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Direito Comercial

ANTNIO MENEZES CORDEIRO


SEBENTA

| 2015/2016 |

Direito Comercial | Sr. Professor Antnio Menezes Cordeiro


2015/2016

Desejando boa sorte, cabe-me alertar para o facto de a sebenta ter,


certamente, pequenas imprecises que, por lapso e sem inteno, nela
perpassaram. Leiam criticamente, como tudo em cincia! E no
dispensem a consulta dos manuais (s por si excelentes, na brilhante
academicidade e cientificidade do autor, excecionais!).

No contm:

Garantias bancrias (e importante: tem bancrio apenas);


Direito dos Seguros.

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1. - O Direito Comercial1

Aproximao; Direito privado: o Direito Comercial definido ora como o Direito privado
especial do comrcio ora como o Direito dos comerciantes ou dos comerciantes e das empresas.
A doutrina atual aproxima e complementa largamente essas noes, ainda que respeitando as
frmulas. Vamos decomp-las, nos seus termos. O Direito comercial Direito privado. Integra
uma rea normativa dominada por vetores de igualdade e de liberdade: os diversos sujeitos
apresentam-se sem poderes de autoridade e podem, em princpio, desenvolver todas as
atividades que a lei no proba. Pelo contrrio: no Direito pblico deparamos com entidades
dotadas de ius imperii as quais s podem agir quando uma lei o permita. Mais importante do
que estas frmulas tendenciais o conjunto das valoraes envolvidas que cumpre recordar:
Valoraes culturais, o Direito Comercial radica na tradio romnica e assenta em
recees sucessivas do Direito Romano. O moderno Direito comercial tem sido
derivado de estatutos e prticas medievais e no do Direito Romano numa postura
no incontroversa; todavia, as suas categorias tm, no essencial, uma conceo
romnica, tendo sido justamente o seu tratamento, luz dos quadros pandetsticos,
que lhe assegurou sobrevivncia e modernidade;
Valoraes tericas, o Direito Comercial reporta-se a relaes interindividuais de
nvel profundo; contrape-se, tal como o civil, ao sistema de Direito Pblico que se
ocupa do relacionamento com o Estado e de certos esquemas dirigistas de
distribuio de bens;
Valoraes prticas, o Direito Comercial cultivado por privatistas, surge no
prolongamento lgico de mltiplas concees civis e aplicado em conjunto com os
mais diversos institutos comuns;
Valoraes significativo-ideolgicas, o Direito Comercial, tal como o civil, d corpo
ao sentir profundo da sociedade em que surja. Previne intervenes arbitrrias do
poder e assegura, aos particulares, um plano de livre desenvolvimento das suas
personalidade.
A integrao do Direito Comercial no seio das disciplinas privatsticas deve ser sublinhada. Este
posicionamento muito rico em consequncias: basta ver que o Direito Comercial , em boa
parte, fragmentrio, tornando-se operacional apenas graas presena permanente das regras
civis. Alm disso, a sua natureza privada essencial para demarcar o Direito Comercial do Direito
do Comrcio Internacional e do Direito Pblico da Distribuio dos Bens. A natureza privada do
Direito Comercial revela-se apenas a nvel de sistema. Se considerarmos isoladamente algumas
das suas reas, depararemos com regras de Direito Pblico, regras essas que podem mesmo
abranger captulos inteiros.

Cordeiro, Antnio Menezes; Direito Comercial; 3. edio; Almedina Editores; 2012.

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Direito especial: o Direito Comercial considerado especial. Assim se distinguiria do Direito


Civil: Direito comum. A relao de especialidade ocorre quando, perante um complexo
normativo que se dirija a uma generalidade de situaes jurdicas, um segundo complexo, mais
restrito mas mais intenso, contemple uma situao que, de outro modo, respeitaria ao primeiro,
dispensando-lhe um tratamento particularmente adequado. A adequao pode resultar de
normas diferenciadas que estabeleam situaes diversas ou de regras complementadoras que
precisem solues deixadas em aberto pelo Direito comum. Prosseguindo, poderemos afirmar
que a especialidade relativa: impe-se quando, perante duas reas normativas, seja possvel
estabelecer uma relao geral/especial. O Direito Comercial seria especial em relao ao civil:
mas surgir geral em relao ao Direito Bancrio, ainda mais especial. A afirmao de natureza
especial do Direito Mercantil permite justificar a aplicao subsidiria do Direito Civil. Tambm
aqui teremos de observar que a relao de especialidade se obtm, apenas, a nvel do sistema.
O Direito Comercial apresenta-se muito heterogneo. Citando Oetker (que retoma Canaris),
podemos falar, a seu respeito, em variaes sobre temas civis. Mas podemos ir mais longe: h
reas comerciais importantes que no tm, subjacente, qualquer regra civil. As prprias
sociedades comerciais e os denominados grupos de sociedades apresentam regras que
transcendem o Direito Civil. A especialidade resulta, ento, de nveis reguladores mais gerais e,
sobretudo, da prpria materialidade das regras consideradas.

Direito do Comrcio ou dos comerciantes: o Direito Comercial ser, por fim, o Direito do
Comercio ou dos comerciantes. Tecnicamente, o comrcio que engloba, em Direito, a indstria
a atividade lucrativa da produo, distribuio e venda de bens. O termo comrcio pode
aplicar-se a qualquer dos segmentos do circuito que une produtores a consumidores finais e,
ainda, s atividades conexas e acessrias. A questo de saber se estamos perante um Direito do
Comrcio conceo objetiva ou dos comerciante, depois alargados s empresas conceo
subjetiva corresponde a uma colocao do problema considerada superada desde os anos 30
do sculo XX. Qualquer ramo jurdico, para mais especial, pode ser sempre configurado num
sistema subjetivo: regulando o comrcio, regulam-se os comerciantes. O problema em aberto ,
antes, as proposies jurdico-comerciais diferenciam-se por se dirigirem a quem, em que
circunstncias e segundo que critrios? a este nvel que se repe a contraposio entre o
objetivismo (Direito do Comrcio) e o subjetivismo (Direito dos Comerciantes).

Condicionamentos histrico-culturais e dogmticos: o modo de ser do Direito Comercial e


a estrutura bsica da Cincia Jurdica a ele subjacente implicam um conjunto de informaes
histricas e comparatsticas de alguma extenso. O Direito Comercial no pode ser
compreendido se no ponderarmos as suas origens, a sua evoluo e o papel que, mau grado
inmeros constrangimentos, ainda hoje se lhe atribui. Adiantando elementos, podemos
antecipar que o Direito Comercial moderno mormente o portugus no tem unidade
dogmtica. Alm disso, apresenta uma fraqueza sistemtica marcada. As suas relaes com o
Direito Civil variam imenso, consoante as reas consignadas. Os critrios ora objetivos, ora
subjetivos para a sua abordagem so mltiplos: dependem dos institutos em jogo. Em suma:
o Direito Comercial no provm de qualquer definio lgica pr-elaborada. Como (boa)
disciplina jurdico-privada, ele apresenta-se fruto de condicionamentos histrico-culturais
complexos. A prpria dogmtica mercantil lhe sofre as consequncias ainda que ou no seria
Direito! intente, at aos confins do possvel, oferecer redues coerentes e solues
harmnicas para os problemas.

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Captulo 1 A Evoluo do Direito Comercial


2. - Das origens aos primeiros cdigos comerciais
4
Gnese e Direito Romano: o aparecimento do comrcio ter, provavelmente, decorrido da
prpria hominizao. Enquanto atividade autnoma e organizada, ele documenta-se desde a
Antiguidade mais recuada, acompanhando o uso da escrita em cuja origem ter, por certo, tido
papel decisivo. Logo que surgiu, o comrcio teve regras: nenhuma atividade humana que
implique relacionamentos estveis pode viver sem elas. Encontramos normas comerciais na
Mesopotmia, no antigo Egipto, na Fencia e na Palestina e na Grcia. Particularmente na Grcia,
haveria mesmo um corpo separado de regras comerciais: um tanto semelhana do moderno
Direito Comercial e ao contrrio do que sucederia em Roma. Tais regras visavam o trfego
martimo e terrestre e dispunham de tribunais especializados para a sua aplicao2. A existncia
de um Direito Comercial em Roma d azo a alguma controvrsia. Roma teve, na origem, relaes
comerciais complexas que se estabeleceram entre a Etrria e a Magna Grcia. A existncia,
desde o incio, de regras legitimadoras foi inevitvel. E esse facto mais se ter intensificado com
a expanso romana: na Pennsula Itlica e, depois, em toda a bacia do Mediterrneo. Sabemos
que, sob o Imprio, foi estabelecida uma rede de estradas, entre todas as provncias, que apenas
seria alcanada, de novo, no sculo XIX. O trfego martimo no Mediterrneo era intenso,
trazendo a Roma todo o tipo de produtos: desde o estanho da Britnia, ao trigo da Hispnia e
de frica, ao marfim e s especiarias da sia. Nada disto pensvel sem cdigos de conduta
desenvolvidos e sem instncias capazes de dirimir convenientemente os inevitveis litgios.
Surpreendentemente tais cdigos de conduta comercial no se documentam. Existe, na
comercialstica, uma tradio radicada em Pardessus e em Goldschmidt, segundo a qual o
Direito Comercial teria sido estranho ao Direito Romano: apenas viria luz nos burgos medievais.
Tal afirmao deve ser reconduzida a certas propores, vindo a ser abertamente contestada,
nos incios do sculo XXI. Para alm de institutos especializados claramente comerciais, deve
ter-se em boa conta que o Direito Romano, mormente aps a criao dos bonae fidei iudiciae,
nos finais do sculo II a.C., justamente em obedincia s necessidades do comrcio, dotou-se de
contratos consensuais, flexveis, equilibrados e acessveis a cives e a peregrini. A essa luz,
poderemos afirmar que todo o Direito Romano, designadamente no campo das obrigaes e
dos contratos, era Direito Comercial. Formou-se por oposio ao velho ius ciuile,
consubstanciado nas legis actiones e inadaptvel ao comrcio, pela sua rigidez e pelo seu
formalismo. Suscita dvidas a afirmao, patente em diversos autores, de que o esprito do
Direito Romano, de base igualitria, no se coadunaria com corpos de regras diferenciadas, para
2

Demonstrada por Ugo Enrico Paoli, Lautonomia del diritto commerciale nela Grecia classica, RDComm
XXXIII (1935) I, 36-45; na Grcia clssica, o Direito da polis aplicar-se-ia apenas nas relaes entre
cidados; para as relaes mercantis, desenvolvidas fora do polis entre cidados e estrangeiros,
surgiram normas consuetudinrias particularmente adaptadas, a aplicar por tribunais especializados;
com o tempo, o Direito comercial exerceu um papel de mutao no Direito interno da polis.

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certas categorias de cidados. Numa sociedade esclavagista, tal afirmao parece pouco
rigorosa. De facto, exigncias particulares do comrcio, como certas presunes de
solidariedade, como a onerosidade das relaes comerciais, como os juros (foenus) e como a
simplificao do processo eram contempladas no Direito Romano. Alm disso, certas categorias
mais delicadas como a dos argentarii (banqueiros) ou determinadas reas mais sensveis, como
as do trfego martimo ou do controlo e segurana das transaes tinham regras especiais. O
Direito Romano facultou-nos institutos a desenvolver o trfego comercial e a profisso de
comerciante. Tais institutos no foram articulados em sistema uma vez que o prprio Direito
Romano no era sistemtico. No reside a, porm, nenhuma particularidade adversa ao Direito
Comercial. Finalmente: o Direito Romano deixou-nos uma cincia a Cincia do Direito que
tornaria possvel, muito mais tarde, a articulao de um verdadeiro Direito Comercial.

Do ius mercatorum s leis comerciais modernas: o Direito Comercial ter assumido uma
configurao mais caracterstica nas cidades medievais, especialmente em Itlia. O antigo
comrcio mediterrneo nunca ter desaparecido por completo. Mas foi drasticamente reduzido:
a feudalizao do Imprio, as invases e, por fim, a vaga islmica isolaram o Ocidente, dando
azo a uma economia de tipo fechado. A partir do sculo XI, uma certa estabilizao militar e a
subsistncia do Imprio de Bizncio propiciaram em Itlia, o aparecimento e o desenvolvimento
do comrcio. Os mercadores, por via consuetudinria ou atravs dos seus organismos, criaram
e aperfeioaram normas prprias, para reger a sua profisso e os seus interesses. So
particularmente referidos estatutos de Gnova, de Florena e de Veneza, as guildas do Norte da
Europa e o Consolat del Mar no Direito Martimo Catalo. A necessidade e o xito do ius
mercatorum no hoje explicada com recurso (mera) luta de classes. Cumpre recordar que o
Direito Romano, retomado aps a formao das universidades, no era j o complexo manevel
do praetor e dos iurisprudentes. Surgia, antes, como um conjunto muito complexo de regras, de
conhecimento e interpretao difceis. O Direito Romano da receo no tinha pelo menos
logo nos sculos XIII e XIV condies para reger a vida comercial. Houve que fixar regras:
algumas mais no faziam do que retomar proposies romanas, como as que impunham o
respeito pela boa-f e pela palavra dada; outras, como as referentes s aquisies a non domino,
correspondem a novas necessidades e econmico-sociais. Torna-se importante reter os
esquemas histrico-culturais que permitiram, ao ius mercatorum, surgir nos Estados modernos3.
Em primeira linha, ele foi includo nas fontes doutrinrias, atravs de uma adequada integrao
nos quadros semnticos. Chegou-se, assim, a um Direito comum europeu comercial, assente
numa crescente Cincia do Direito Comercial. Importantes tratadistas permitiram o acolhimento
do Direito Comercial nas doutrinas nacionais. Decisiva seria, porm, a recuperao que, dos
estatutos e regras hanseticas, fizeram os grandes Estados territoriais dos sculos XVII e XVIII.
Adotando-os e aperfeioando-os, os Estados lograram preservar o fundo scio-cultural que o ius
mercatorum representava, evitando a sua diluio no Direito Comum. Foi, designadamente, o
que sucedeu em Frana atravs das Ordonnance du Commerce (1673) e Ordonnance de la
Marine (1681). Estes importantes diplomas, preparados sob as ordens de Colbert por Jacques
Savary (1622 1690), comerciante de Paris, acolheram muitas das regras estatutrias de origem
italiana e neerlandesa. Alm disso, eles vieram uniformizar, em todo o Reino, o Direito Comercial
e isso numa altura em que o Direito Civil, particularmente diferenciado entre o Norte,
costumeiro e o Sul, de Direito escrito, apresentava uma feio caleidoscpica. Foram justamente
3

Estados modernos tal como leis modernas no se confundem com Estados contemporneos,
recorde-se.

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estas leis comerciais dos Estados modernos, com um relevo especial para as ordenanas de Lus
XIV, que permitiram conservar, como corpo autnomo, o ius mercatorum medieval. Os juristas
mantiveram o hbito de lidar, de modo separado, com o Direito Civil e o Direito Comercial.
Preservou-se a cultura comercialstica, dando-lhe uma base moderna: o poder soberano do
Estado. Em Inglaterra, onde tais leis no surgiram, o Direito Comercial definhou e acabou por
desaparecer, integrado na Common Law, no sculo XVIII.

O Code du Commerce de 1807; influncia: a obra legislativa de Napoleo alargou-se ao


Direito Comercial: trata-se de uma orientao que assegurou a sua sobrevivncia, at hoje, nos
diversos ordenamentos do Continente. O Code du Commerce foi aprovado e promulgado em
1807. Materialmente, o Code du Commerce acolheu as Ordonnace de Colbert tendo, nessa
medida, sido relativamente pouco inovador4. Aquando da sua preparao, ainda foi sondada a
hiptese de incluir a matria comercial no Cdigo Civil. Todavia, prevaleceu o hbito, ento j
radicado nos juristas franceses, de trabalhar em separado com a matria comercial: justamente
os cdigos colbertianos. Na grande viragem que representou a codificao napolenia, esta
opo preservadora de um fenmeno tipicamente francs permitiu, at hoje, a sobrevivncia
do Direito Comercial, como realidade autnoma. Recorde-se que, pela mesma altura e na
Inglaterra, campe do comrcio da poca, o Direito Comercial perdia a sua autonomia. O Cdigo
de comrcio francs beneficiou de ter sido precedido pelo Cdigo Civil, de 1805. Pde simplificar
a matria, atendo-se s questes mais diretamente comerciais. Ele no tem sido considerado
uma grande obra, ao contrrio do Cdigo Civil. Elaborado de modo apressado, ele ressentir-seia, ainda, de ter precedido a revoluo industrial: esta exigiria quadros jurdicos bem mais
flexvei. De todo o modo e formalmente, ainda hoje, o Cdigo se mantm em vigor; todavia, dos
seus iniciais 648 artigos, apenas pouco mais de 100 no foram revogados; e ainda desses,
somente 33 subsistiam, em 1994, na sua redao original. Em 2000 a Ordenana veio introduzir,
no Cdigo de Comrcio, diversa legislao, como relevo para o Cdigo das Sociedades de 1966:
atravs de uma renumerao de preceitos. O Cdigo de Comrcio daqui resultante foi objeto de
diversas crticas. Designadamente:
a) No tem uma conceo lgica de comrcio, seja ela objetiva ou subjetiva;
b) Mistura matrias comerciais e no-comerciais;
c) Consagra desenvolvimentos amplos a profissionais cujas atividades so civis.
Depois da recompilao de 2000, sucederam-se reformas e alteraes. O Direito Comercial
chegava ao sculo XIX como o Direito dos Comerciantes. A tradio anterior tinha uma base
nitidamente pessoal, atribuindo-lhes jurisdio prpria. A Revoluo Francesa no podia
contemporizar com esse tipo de privilgio. Mas como a autonomia do Direito Comercial era
vivida enquanto dado ontologicamente irrecusvel, houve que remodelar: a competncia dos
tribunais de comrcio seria ditada no pela qualidade das partes, mas pelo facto que d azo ao
litgio. Resultou da a adoo do sistema dito objetivo: o Code visava os atos de comrcio,
indicando depois, num sistema fechado, que atos seriam esses, para efeitos de jurisdio

O cdigo de Napoleo tem sido criticado: seria mesmo o menos perfeitos dos cdigos napolenicos;
efetivamente, houve uma certa precipitao no seu aprontamento: Napoleo pretendeu enfrentar uma
onda de falncias, provocada pela guerra com a Inglaterra.

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comercial5. E os prprios comerciantes vinham definidos por referncia aos atos de comrcio.
Segundo o artigo 1/1, do Code du Commerce:
So comerciantes aqueles que exercem atos de comrcio e disso fazem a sua
profisso habitual.
A objetivao do sistema comercial tinha, implcitos, os germes da sua diluio, no Direito
privado. Efetivamente, a especialidade de um ato mercantil ou de um contrato comercial,
quando postos disposio de qualquer interessado, no superior de mltiplos contratos
altamente diferenciados e que ningum iria retirar do Direito Civil. Todavia, o Direito Comercial
francs sobreviveu. Desde logo: mau grado o teor geral acima relatado, ele no inteiramente
objetivo. Integra um status de comerciante, com regras especficas e que interferem, depois, no
regime dos atos objetivos. Particularmente importante era, a esse propsito, a existncia de
uma jurisdio especial para os comerciantes. Mas sobretudo: a mera existncia de um Cdigo
de Comrcio, firme na longa pr elaborao que o antecedeu, com relevo para os cdigos
colbertianos, manteve uma cultura comercialstica que prolongaria, at hoje, como autnomo,
o Direito Comercial. A codificao comercial francesa implicou, ainda, uma outra opo de fundo:
optou pela natureza privada da regulao do comrcio. Teria sido possvel um modelo
alternativo: uma srie de deveres de tipo pblico, dimanados pelas corporaes ou pelo Estado,
dariam o recorte da atuao comercial. O Antigo Regime apontaria nesse sentido. A opo
decidida pelo privatismo foi, ento, realizada. Pensamos que ela seria crucial, na subsequente
evoluo das sociedades ocidentais. O Cdigo de Comrcio francs teve uma influncia marcada,
nos diversos pases. Curiosamente, essa influncia precedeu a do prprio Cdigo Civil: vingou a
ideia de que regras claras e simples tinham um papel determinante no desenvolvimento do
comrcio e da indstria. Ou, pelo menos: seriam de mais fcil conceo. De entre os cdigos
comerciais imediatamente influenciados pelo Code du Commerce francs conta-se, logo, o
primeiro Cdigo de Comrcio espanhol, de 1829. Trata-se de um diploma sensivelmente mais
extenso do que o Cdigo do Comrcio francs, alcanando os 1219 artigos. O que bem se
compreende: faltava, na altura e em Espanha, um Cdigo Civil: o legislador comercial era
obrigado a suprir essa falta. Tambm o Cdigo de Comrcio holands (de 1838) se inscreve neste
mbito. Muito significativa foi, ainda, a influncia do Cdigo de Comrcio francs em Itlia6.
Desde logo, em diversas regies particularmente dominadas por Napoleo, a legislao francesa
foi posta em vigor. Entre as subsequentes iniciativas italianas, cumpre referir o Cdigo de
Comrcio para os Estados Sardos ou Cdigo de Comrcio de Albertino, de 1842. Considerado
como dos mais significativos cdigos pr unitrios, o Cdigo Albertino, com 723 artigos, seguia
a ordenao do Code du Commerce francs. Aps a unificao, surgiu, em 1865, o primeiro
Cdigo de Comrcio italiano. Moldado sobre o Cdigo Albertino e, assim, fortemente
aparentado ao modelo francs. Temos, de novo, o modelo francs. O diploma foi, todavia,
enriquecido com elementos mais atualizados e, designadamente, com leis francesas entretanto
surgidas. Verificaremos adiante como o Cdigo de Comrcio francs teve, tambm, uma
particular influncia em Portugal. Sem prejuzo pela existncia de uma tradio nacional, que foi
respeitada e por uma certa elaborao dos nossos juristas, o Cdigo Francs teve um papel
especial no aprontamento, por Ferreira Borges, do nosso primeiro Cdigo Comercial, de 1833.

Segundo Pirovano, Introduction critique cit., 226-227, o Cdigo disfarou a sua verdadeira inteno: a
de tratar os comerciantes.
6
Perdeu-se, assim, e de certa forma, a conexo com a comercialstica italiana dos sculos XVI e XVII.

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A evoluo alem e o Cdigo Geral de 1861: a codificao comercial francesa foi


possibilitada pela centralizao derivada da Revoluo e do Imprio. No mesmo perodo, na
Alemanha, a fragmentao poltica dificultava iniciativas codificadoras gerais. A forte
capacidade produtiva alem obrigou a doutrina e a jurisprudncia a transcender as carncias
legislativas. Algumas iniciativas parcelares tiveram importncia. Assim, a Lei Geral dos Estados
Prussianos ALR -, de 1794, continha regras de Direito Comercial, considerando-o um Direito
especial para comerciantes7. Tratava-se de uma conceo subjetiva, diversa da que, em 1807,
seria adotada pelo Code francs. O ALR tinha, ainda, subjacente, uma ideia de tratamento
alargado do Direito; o Cdigo Civil austraco de 1811, pelo contrrio, ocupar-se-ia, apenas, do
Direito Civil. Durante a primeira metade do sculo XIX, o aperfeioamento do Direito Comercial,
que no podia, perante a industrializao nascente, aguardar pela unificao poltica, ficou
entregue aos juristas e aos tribunais. Necessidades comerciais prementes levaram a que, logo
em 1815, as quatro cidades livres do Ocidente alemo Lubeque, Hamburgo, Bremem e
Francoforte estabelecessem, com sede em Lubeque, um tribunal superior de apelao
comercial, com jurisdio sobre os tribunais comerciais das cidades em causa: o OAG Lbeck.
Este Tribunal superior foi obrigado a decidir as mais delicadas questes comerciais, sem apoio
em leis modernas. Perante isso, baseava-se ora no Corpus Iuris Civiles, ora na doutrina, ora em
diplomas estrangeiros, ora nos usos comerciais, ora, finalmente, na boa f. A jurisprudncia do
OAG Lbeck teve a maior importncia no Direito Comercial contemporneo. Desde logo, ela
manteve viva a ideia de uma autonomia do Direito Comercial, assente em valores especficos e
numa cultura prpria. De seguida, graas s suas decises, que se encontram publicadas, ela foi
sedimentando solues depois acolhidas aquando da realizao de codificaes gerais. As
tentativas de unificao legislativa alem principiaram pelo domnio comercial. O primeiro passo
ocorreu no domnio dos ttulos de crdito: a convite da Prssia, teve lugar, em Leipzig, uma
conferncia cuja comisso preparou um projeto de Lei Geral Alme Cambiria ADWO. Este
projeto chegou a ser aprovado como lei em 1848, aquando do Congresso Nacional de
Francoforte; todavia, o fracasso da iniciativa apenas permitiu que, subsequentemente, os
diversos Estados alemes a fossem adotando, atravs de leis prprias. O Governo provisrio de
1848, pr unitrio, tentou tambm a unificao do Direito Comercial e Martimo. Foi designada
uma comisso cujos trabalhos foram interrompidos pela queda do regime. A iniciativa foi
retomada, noutros moldes, e 1857, com a conferncia de Nuremberga. Aps vrias vicissitudes,
acabaria por ser aprovado, pelo Congresso que no tinha poderes legislativos elaborando, to
s, recomendaes o Cdigo Comercial Geral Almeo ADHGB de 1862. A matria tem um
tipo de arrumao que d j conta da importncia relativa que as matrias iriam assumir, no
futuro. O ADHGB introduz a disciplina regulativa em termos diretos e que fazem apelo, desde
logo, s origens do Direito Comercial e aos seus antecedentes imediatos, no pensamento da
jurisprudncia alem. Segundo o seu artigo 1.,
Nas questes comerciais aplicam-se, sempre que este Cdigo no contenha
qualquer disposio, os usos do comrcio e, na sua insuficincia, o Direito Civil
geral.

Segundo o seu 475,


considerado comerciante aquele que prossiga a sua principal atividade travs do comrcio com
mercadorias ou valores.

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Prenunciando determinadas evolues subsequentes, o ADHGB adotou um sistema misto,
objetivo e subjetivo. Ele parte, no seu artigo 4., do conceito de comerciante, um tanto ao jeito
do ALR: postula, para ele, regras especiais. Simplesmente, nos seus artigos 271. e 307.8, ele
considera comerciais determinadas situaes a ttulo puramente objetivo, e portanto: podendo
as respetivas e comerciais regras aplicar-se a no comerciantes. O ADHGB padeceu, ainda, na
falta de um Cdigo Civil. Compreende, por isso, inmeras regras civis, cuja ausncia, na poca,
ele teve de suprir. O movimento tendente unificao do Direito Comercial alemo prosseguiu.
Muito importante foi a entrada em funes, em 1869, do Tribunal Comercial Superior da Unio
BOHG em Leipzig. Com a proclamao, por Bismarck e na sequncia da vitria sobre a Frana,
na Guerra de 1870-71, do Segundo Imprio, o BOHG foi convertido no Tribunal Comercial
Superior do Imprio, o ROHG, em 1871. A manuteno ainda que apenas por algum tempo9
destes tribunais supremos de competncia comercial foi importante, para a preservao da
autonomia da disciplina. A experincia alem e a sua evoluo, ao longo da primeira parte do
sculo XIX, documentam razes histrico-culturais do Direito Comercial, sedimentadas em
moldes diversos dos da experincia francesa. Enquanto, nesta, o Direito Comercial alcanou uma
identidade apoiado na autoridade do Estado e, mediante, na cultura dos juristas, na Alemanha,
esta jogou em primeira linha. A ausncia de codificaes com poder legislativo foi suprida pelos
cientistas do Direito e por tribunais livremente organizados. Alm disso, a codificao comercial
antecedeu largamente a civil, ao contrrio da experincia napolenica10. No fundo, poder-se-ia
proclamar que a cultura dos juristas est sempre subjacente autonomia comercial: em Frana
como na Alemanha. Neste ltimo caso, todavia, o fenmeno mais marcado, tendo tido
consequncias no desenvolvimento subsequente das disciplinas comerciais. Mas a existncia de
leis nunca indiferente. O prprio ADHGB teve um papel de relevo: permitiu cristalizar uma
cultura difusa, dando azo ao aparecimento dos primeiros grandes tratados comerciais. O ADHGB
foi muitas vezes criticado nalgumas das suas solues. Ele foi particularmente tmido no captulo
das sociedades comerciais, mantendo a exigncia da concesso estadual da personalidade
jurdica para as annimas. No houve, de facto, condies polticas para adotar solues
avanadas. Em moldes cientficos, o ADHGB foi decisivo, orientando toda a evoluo
subsequente. Paralelamente, mantiveram-se muito ativas uma doutrina e uma jurisprudncia
que, desde cedo, trabalharam o Direito Comercial em termos universalistas.

3. As codificaes tardias e a unificao do Direito privado

As codificaes oitocentistas tardias: aps a primeira vaga de cdigos comerciais do sculo


XIX, seguiu-se uma segunda leva, menos pioneira e mais elaborada, a que chamaremos
codificaes oitocentistas tardias. Temos em mente, desde logo, o Cdigo Comercial italiano de
1882. Assente numa doutrina comercial elaborada, entretanto surgida, o segundo Cdigo
Comercial italiano foi preparado com cautela. Para alm, naturalmente, do seu antecessor, de
8

O artigo 271. enumera negcios comerciais; o artigo 307. alarga determinadas regras a no
comerciantes.
9
A competncia do ROHG foi transferida para o Reichsgeriht RG.
10
Recorde-se que o BGB alemo s surgiu em 1896: quase quarenta anos depois do Cdigo Geral de
1861.

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1865, cuja estrutura geral conservou, o Cdigo Comercial italiano de 1882 atendeu ao AGHGB e
forte doutrina alem, dele decorrente. O Cdigo de Comrcio italiano de 1882 desenvolveu a
matria com mais cuidado, designadamente na rea dos contratos comerciais. Foram tratados
negcios antes ausentes, como o reporte, as sociedades cooperativas, o cheque, a contra
corrente, o mandato comercial, o seguro terrestre e os depsitos em armazns gerais, entre
outros. Alm disso, foram aperfeioadas figuras j inseridas no Cdigo de 1865, com relevo para
as obrigaes comercias em geral, a compra e venda, a sociedade, os ttulos de cmbio, a
comisso, o transporte e a falncia. Um tanto na mesma linha, podemos referir o Cdigo
Espanhol de 1885. Deve notar-se que o Cdigo de Comrcio espanhol teve influncia, em
diversos aspetos, no Cdigo Veiga Beiro. O segundo Cdigo Comercial portugus ou Cdigo
Veiga Beiro de 1888 e ainda em vigor, surgiu neste ensejo. O sculo XIX fechou da melhor
maneira com o Cdigo Comercial alemo (HGB) de 1897, aprovado para entrar em vigor com o
BGB, em 1900. Ambos os diplomas foram preparados em paralelo e com o tempo, tendo-se
ainda em conta, particularmente nas sociedades, a dinmica adveniente da industrializao. O
HGB pretendeu adequar a legislao comercial ao novo Direito privado potenciado pelo BGB. As
mltiplas disposies civis, que o ADHGB de 1861 fora obrigado a conter, tornaram-se suprfluas,
podendo ser eliminadas. Na contraposio entre o sistema objetivo e subjetivo, o HGB optou,
em linhas gerais, pelo segundo modelo: fixou um Direito de comerciantes, livre j dos pruridos
ps revolucionrios franceses. Os diversos contratos, precisamente pelo cotejo, agora possvel,
com as figuras civis, adquiriram um perfil mais claro e completo. Mltiplos aperfeioamentos
ditados pela doutrina e pela jurisprudncia fizeram a sua apario. Particularmente importantes,
na sua preparao, foram as obras surgidas sombra do ADHGB, onde avultam nomes como
Cosack, Goldschmidt e Thl. Aquando da preparao do BGB e do HGB, a manuteno do Direito
Comercial como disciplina autnoma foi ponderada. A figura de Goldschmidt, bem como,
naturalmente, toda a evoluo anterior, foram decisivas, nessa conservao. Ela exigiu, contudo,
a adoo de um esquema subjetivo: de outra forma, as figuras comerciais no seriam algo de
especial, paralelo ao Direito Civil mas, antes, figuras prprias, a classificar dentro do Direito
privado. Anote-se, por fim, que o HGB, mau grado muitas e profundas alteraes, sobretudo no
domnio das sociedades, continua em vigor. As codificaes oitocentistas tardias surgiram como
o ponto alto do Direito mercantil, enquanto disciplina jurdica privada especial. De certo modo,
elas pretenderam justamente cristalizar esse tipo de entendimento. E assim, assistimos, nos
vrios cdigos, duplicao de diversas figuras: contratos como a compra e venda, o depsito
ou o mandato, como exemplos, regulados na lei civil, recebem agora, nos cdigos mercantis,
verses especiais. evidente que isso s possvel com um sistema subjetivo ou misto: donde
a aparente recada no que se poderia chamar um Direito de classe e que atingiu a sua
manifestao mxima no HGB. A base dogmtica da autonomia subjetiva do Direito Comercial
frgil. Alm disso, ela vem contundir com princpios constituintes do Direito privado moderno
e aos quais, quase um sculo antes, os juristas de Napoleo j haviam sido sensveis. O Direito
comercial aparentava uma fraqueza que se iria traduzir, no sculo XX, em movimentos
integracionistas.

Institutos comerciais sensveis; evoluo cientfica: antes de analisar a evoluo do Direito


Comercial na primeira metade do sculo XX, cumpre relatar alguns institutos comerciais
sensveis, isto : institutos que, ao longo do sculo XIX, originaram discusses e movimentos de
reforma. Trata-se de um ponto particularmente percetvel em Frana, justamente pela
conservao, at hoje, do Code du Commerce de 1807. As alteraes significativas deram corpo

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a distintas leis extravagantes. A grande batalha do Direito Comercial, na primeira metade do
sculo XIX, teve a ver com o triunfo do liberalismo. Este exigia, entre outros aspetos, liberdade
de empresa e, da, liberdade na constituio de sociedades comerciais, particularmente as
annimas. Esse princpio, em Frana, s foi alcanado em 1867. O liberalismo e a industrializao
requereram, depois, a proteo da propriedade intelectual. A evoluo doutrinria e legislativa
da decorrente acabaria por originar uma rea comercial autnoma. Cheques e outros ttulos de
crdito mantiveram medidas legislativas: dentro e fora dos cdigos comerciais. A partir da,
assistiu-se a um conjunto de evolues no Direito das sociedades comerciais, designadamente
quando, no sculo XX, se processou a sua democratizao. A defesa da concorrncia, a
interveno do Estado na economia e o tema das falncias originaram iniciativas significativas,
ainda que perifricas, em relao ao cerne mercantil. Novos contratos fazem a sua apario,
com especial relevo para o Direito Bancrio e para os sectores da distribuio. Podemos
considerar que o Direito Comercial, como bom Direito privado que , vai evoluindo lentamente,
ao sabor do progresso cientfico cultural da matria, disciplinando solues j experimentadas.
A evoluo do Direito Comercial assentou, sobretudo, numa evoluo cientfica, fonte de
releituras e de novas sistematizaes.

O sculo XX e a unificao do Direito privado: a autonomia do Direito Comercial uma


resultante histrico-cultural. Mas mais: ela no obsta a consequncias dogmticas, antes as
potenciando. Compreende-se, de toda a forma e a essa luz que, quando uma codificao
comercial coincida com uma civil, se ponha de imediato o problema da manuteno de um
dualismo no Direito Privado. A primeira experincia a reter, neste domnio, a Sua, de 1907.
O Direito Comercial, a propsito da elaborao do Cdigo Civil Suo, foi integrado no Direito
das Obrigaes. Mesmo mbitos normativos como os das sociedades comerciais e cooperativas,
do Direito da firma e dos ttulos de crdito tiveram esse destino. O Cdigo Civil Suo conserva
regras prprias para os comerciantes. De todo o modo, na forma como em substncia,
desapareceu o Direito Comercial clssico. O exemplo suo foi particularmente defendido em
Itlia, por Vivante 11 . No fundamental, este Autor explica que a existncia de um Direito
Comercial, como corpo normativo autnomo, fazia sentido quando o comrcio era
exclusivamente exercido por comerciantes inscritos em corporaes. Numa sociedade moderna,
os atos de comrcio so acessveis a qualquer interessado, seja ele comerciante, seja ele um
interessado ocasional. Assim sendo, o Direito Comercial torna-se parte do Direito privado. Todas
as relaes privadas podem ser objeto de uma mesma e nica teoria, tal como diariamente
comprovado pelos tribunais ingleses e norte americanos e, naturalmente, pela (ento) recente
experincia sua. No prprio Direito italiano, nessa altura dividido entre o Cdigo Civil de 1865
e o Comercial de 1882, a supresso de juzos comerciais teve um efeito aglutinador: os juzes
ordinrios, ao aplicar promiscuamente ora o Cdigo Civil, ora o Comercial, com um nico
processo, acabam por desenvolver um critrio uno para decidir controvrsias civis e comerciais.
Vivante vai, todavia, ainda mais longe. O Cdigo de Comrcio estabelece regimes mais
favorveis para os comerciantes. Esse aspeto opera, naturalmente, aquando dos contratos entre
comerciantes e no comerciantes, prejudicando assim a grande maioria da populao. Alm
disso, o Cdigo de Comrcio admitia a prevalncia dos usos comerciais, mesmo nas relaes
entre comerciantes e no comerciantes. Vivante comenta este preceito como atribuindo, aos
11

Na sequncia do ADHGB, chegou a pensar-se na elaborao de um Cdigo Comercial Suo, tendo


mesmo sido preparado um projeto, por Munziger, em 1864; simplesmente, em 1868, essa ideia foi
abandonada, a favor de um Direito das obrigaes suo.

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comerciantes, uma parcela do poder legislativo. A discusso sobre a natureza civil ou comercial
de certos atos, profundamente intil, tolhe e complica a aplicao da Justia. A duplicao de
institutos prejudica a harmonizao de preceitos e de solues. A presena de dois cdigos
dificulta o processo cientfico: ser evidente a natureza puramente descritiva de muitas
obras de Direito Comercial. As consideraes de Vivante so ponderosas. importante sublinhar
que no se trata de fazer desaparecer o acervo histrico do Direito comercial, nem de pr em
causa os institutos jurdico-mercantis. Apenas se questiona a sua arrumao como lex specialis,
em paralelo com institutos homlogos do Direito civil. O Direito Comercial deveria ser
preservado como um sector particular do Direito privado, disposio de todos, tal como
qualquer instituto privatstico, por definio, se encontra. Quando muito, poderamos admitir
disciplinas especiais, para certo tipo de organizaes. E assim, este entendimento foi acolhido
aquando da preparao do Cdigo Civil italiano, de 1942. Este imporante Cdigo veio tratar
unitariamente todo o Direito privado, substituindo o antigo Cdigo de Comrcio, de 1882 e o
velho Cdigo Civil, de 1865. No Livro IV Das obrigaes, aparece um ttulo III Dos contratos
singulares, onde so versados diversos contratos comerciais, lado a lado com os civis. Por seu
turno, no livro V Do trabalho, surgem ttulos sobre as sociedades, as empresas cooperativas e
mtuos de seguros, sobre a associao em participao e sobre a concorrncia. Aqui tempos um
sugestivo exemplo quanto unificao do Direito privado. A unificao do Direito privado,
levada a cabo em Itlia, causou algum choque, na comercialstica local. NA verdade, o Direito
Comercial moderno viera luz nas cidades italianas. E em Itlia surgiram muitos estudiosos
comercialistas consagrados. Parece-nos patente, em diversos autores que se pronunciaram no
perodo da reforma ou logo depois dela, uma certa nostalgia pelo perdido Cdigo de Comrcio.
De resto, a deciso de unificao foi tomada com a reforma j avanada e, tambm, por alguma
preocupao poltica: tratava-se de introduzir a empresa na lei civil, para assim dar corpo ao
novo Direito corporativo italiano. As tentativas imediatas surgiram no sentido de sedimentar um
novo Direito comercial, assente em ideias institucionalistas e, deste modo, materialmente
autnomo. A essa luz, a prpria existncia de um Cdigo Comercial autnomo seria dispensvel.
A experincia italiana da unificao, at pela relativa proximidade que a respetiva doutrina tem,
nalguns pontos, com a lusfona, constitui um excelente campo de meditao, antes de qualquer
reforma do Direito privado, entre ns. A melhor doutrina italiana continua hoje a defender os
pontos de vista de Vivante. Mesmo as mais atualistas vises transalpinas do Direito Comercial
como Direito das empresas comercias e das suas operaes para tentar evitar o escolho
representado pelas concees subjetivistas, de sabor corporativo no lograram princpios
prprios nem, sobretudo, aprontar um sistema diferenciado. Em suma: o Direito Comercial
poderia conservar uma autonomia expositiva e didtica, ficando contudo claro tratar-se de uma
parte do todo jurdico-privado. Todas estas consideraes parecem ajustadas. Todavia, o Direito
Comercial tem uma autonomia histrico-cultural que se impe, ainda hoje.

Elementos subsequentes: a defesa da autonomia do Direito Comercial, subsequente forte


argumentao de Vivante e ao seu xito no Cdigo Civil italiano de 1942, foi viva, mas pouco
profunda. A afirmao de que existe uma vida comercial intensa, que exigindo celeridade,
eficcia e tutela da boa f, no se compadeceria com as delongas da vida civil, desconhece dois
pontos essenciais:
A generalidade dos atos comerciais praticada por no comerciante os
consumidores finais pelo que, quantitativa e qualitativamente, o Direito Comercial
o Direito de todos e do dia-a-dia;

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O Direito Civil mantm-se como a instncia cientfica inovadora onde os conceitos e
as solues mais avanadas devem ser procuradas: a tutela da confiana no
comrcio, por exemplo, legitimada pela boa f civil.
Devemos estar prevenidos contra um tipo de desenvolvimento lingustico que, a partir da
palavra comrcio esquece a realidade scio-cultural. No dia a dia, so celebrados mais negcios
comerciais do que civis: nenhuma razo h para pretender, do Direito Comercial, fazer uma
camada de elite ou de exceo. Uma verdadeira autonomia do Direito Comercial teria de ser
procurada num plano cientfico: o Direito Comercial disporia de princpios autnomos, mtodos
prprios e esquemas diferenciados de realizao do Direito. Salvo o que abaixo se dir sobre a
Cincia do Direito Comercial, desde j adiantamos que no assim. O Direito Comercial no se
distingue por especiais procedimentos cientficos ou concretizadores. A autonomia do Direito
Comercial ou existe ou indefendvel. Estamos no campo do Direito: Cincia sim mas Cincia
da cultura e do espirito. Por mltiplos acidentes histricos, os ordenamentos romanogermnicos desenvolveram um corpo de regras ditas comerciais ou mercantis, tendo-se
habituado a trabalhar com elas. No a nica sada; e poder mesmo no ser a mais racional
nem a mais conveniente. Mas existe e, com os elementos disponveis, no tempo e no lugar onde
opera, afigura-se a mais diferenciadora de situao, a mais rica em termos culturais e humanos
e, nessa medida, a mais justa. A existncia de codificaes civis e comerciais separadas
fundamental para a preservao dos dados ontolgicos que, ao Direito Comercial, conferem a
sua autonomia. Tem-se afirmado que as experincias unitrias sua e italiana no conduziram,
nos respetivos espaos, ao desaparecimento do Direito Comercial. No rigorosamente exato.
verdade que a um tipo de problemtica ligada vida dos negcios portanto: situaes
jurdicas nuclearmente empresariais, muito mais restritas do que o tradicional Direito Comercial
, um tanto semelhana do atual merchant law anglo-saxnico, adquire um tratamento em
conjunto, sob o ttulo Direito Comercial. Porm, os clssicos desenvolvimentos jurdicocomerciais, patentes em qualquer manual alemo, francs ou portugus, perderam-se. O
manual tpico italiano ocupa-se da empresa, das sociedades, das marcas e de contratos
comerciais, ignorando as muitas centenas de pginas que eram dedicadas aos comerciantes e
aos seus atos do comrcio O Direito comercial mantm-se at por osmose com as
experincias vizinhas e por um evidente peso da tradio , mas qualitativa e
quantitativamente diferente: mais fraco, menos coeso e mais sujeito a fracionar-se em mltiplas
disciplinas autnomas. A autonomia do Direito Comercial manteve-se, pois e salvo quanto
ficou dito nos diversos pases. Ao longo o sculo XX, a sua evoluo foi marcada pelo
aparecimento de leis especiais crescentemente aperfeioadas e pela progressiva afirmao de
disciplinas comerciais especializadas. Mas a autonomia comercial e o mbito das suas normas
dependem sempre do peso da tradio e dos hbitos que os juristas transmitem, de gerao em
gerao. Quando, na segunda metade do sculo XX, os negcios em massa, comerciais por
excelncia, exigiram regras especiais quanto sua celebrao e ao seu contedo, foi o Direito
Civil que se manifestou: as leis sobre clusulas contratuais geras so civis: no comerciais. No
h razes lgicas conhecidas. Finalmente, sintomtico o facto de o Cdigo Civil holands de
1991 a ltima codificao europeia do sculo XX ter tambm procedido unificao do
Direito privado, enquanto o Cdigo Civil brasileiro de 2002 a primeira grande codificao do
sculo XXI fez opo idntica. As dificuldades de reforma do Cdigo Comercial de Veiga Beiro
encontram justificaes, tambm neste plano. Este ou existe, pelo peso da tradio, ou mais
no seria do que uma compilao de regras diversas. Mas no h regras absolutas, no campo

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cultural. E assim, particularmente no espao lusfono, encontramos cdigos comerciais novos:
Macau (1999) e Moambique (2005).

4. - A experincia Anglo-Saxnica

Evoluo geral: a experincia anglo-saxnica, no tocante ao Direito Comercial, bem


ilustrativa do relevo que a histria e a Cultura assumem na configurao do Direito das
Sociedades modernas. A origem do Direito Comercial ingls Law Merchant considerada
obscura. Ela assentou na prtica comercial: particularmente desenvolvida, em Inglaterra, merc
da liberdade transfronteiria assegurada aos comerciantes pela prpria Magna Carta. Durante a
Idade Mdia, e um tanto semelhana do sucedido noutros espaos europeus, assistiu-se a uma
dualidade de jurisdies: os comerciantes dispunham de instncias prprias para aplicao da
justia. No final da Idade Mdia, este esquema entrou em decadncia, merc da fora que foi
ganhando a jurisdio comum. Esta evoluo consumou-se com a integrao do Direito
Comercial no Common Law, nos finais do sculo XVIII; esta integrao foi levada a cabo,
dogmaticamente, por William Murray Mansfield (1705 1793). Na atualidade falta, em
Inglaterra, qualquer codificao do Direito Comercial ou, sequer, qualquer Direito Privado
especialmente dirigido ao comrcio ou aos comerciantes e que seja distinto do que rege a
generalidade das pessoas. Comparatistas sublinham que a receo do Law Merchant no
Common Law foi possibilitada, antes de mais, pelo facto de este ltimo se ter mantido muito
flexvel. Este estado de coisas sofre algumas alteraes recentes. Surgem normas especiais para
os comerciantes e at, por imposio europeia, reas inteiras correspondentes ao Direito
Comercial do Continente, com tnica na concorrncias e na tutela do consumidor. Mas esses
elementos no permitem ressuscitar um Direito Comercial digno desse nome.

Tendncias atuais; a experincia norte-americana do Uniform Commercial Code: na


atualidade surgem-nos, na Gr-Bretanha, mltiplos manuais de Business Law, Commercial Law
ou Mercantile Law. Recorrendo no seu contedo, verificamos que o Business Law apresenta
maior extenso: abrange descries da organizao judiciria, dos contratos em geral, dos
diversos contratos incluindo, lado a lado, figuras que no Continente se diriam civis e comerciais
e s quais se adita o contrato de trabalho, sociedades, falncias e, nos mais recentes, a
concorrncia e a tutela do consumidor. Os manuais de Commercial Law so mais comedidos:
embora com um contedo muito varivel de obra para obra, eles concentram-se nas diversas
figuras contratuais, incluindo muitas comerciais. Do ponto de vista continental, eles no
obedecem a qualquer sistematizao: antes correspondem capacidade emprica dos seus
autores de transmitir conhecimentos. Como foi referido, fazem a sua apario, no Direito
Comercial, temas de tutela do consumidor e de concorrncia, atravs do influxo comunitrio.
No obstante, a diversidade tcnica, conceitual e sistemtica mantm-se: trata-se de uma
riqueza cultural do Velho Mundo, que deve ser preservada. A experincia norte-americana
merece uma referncia especial. As colnias britnicas no Continente Norte-Americano
mantiveram o Direito da Metrpole e, designadamente, a separao entre o Common Law e o
Mercantile Law. A receo deste ltimo pelo primeiro no operou com a clareza britnica; da
resultou uma complexidade, agravada com a disperso das regras entre os vrios estados
federados. Nos finais do sculo XIX, o desenvolvimento extraordinrio do comrcio

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interestadual e a industrializao do Continente Norte-Americano exigiam regras claras, simples
e cognoscveis para todos. Assim, veio a ser instituda a National Conference of Comissioners on
Uniform State Laws, que foi preparando sucessivos diplomas relativos a reas comerciais. Estes
diplomas foram sendo recebidos pelos diversos estados federados. Em 1940, a Conference
reuniu para estudar alteraes ao Uniform Sales Act. Foi ento proposto o abandono do
esquema dos diplomas parcelares uniformes, at ento existentes, a favor de um nico estatuto:
tal a conceo do Uniform Commercial Code ou UCC. Em 1942, foram nomeadas inmeras
comisses de individualidades, especialmente magistrados, para preparar o que se anunciava
como gigantesca tarefa, numa iniciativa conjunta do American Law Institute e da National
Conference. Ambas essas institituies aprovaram, em 1952, o texto do UCC, o qual surge
tambm apoiado pela House of Delegates of the American Bar Association. O UCC foi sendo
adotado pelos diversos estados federados. Foi institudo o Permanent Editorial Board, para
analisar e preparar uniform amendments. O UCC uma referncia obrigatria, em matria
comercial. Trata-se de um texto extenso, complexo e preciso: de acordo com a tcnica anglosaxnica, surge minucioso, estando ainda cheio de particularidades relativas aos diversos
Estados. Tem excelentes provas dadas.

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Capitulo 2 A Experincia Portuguesa


5. - Das origens ao sculo XVIII

O comrcio e as primeiras leis: a Histria do Direito Privado lusfono est, ainda hoje, por
investigar; apenas certos aspetos sectoriais tm merecido a ateno dos autores. Este estado
de coisas atinge, naturalmente, o Direito Comercial. Convm ter presente que muito da sua
feio atual deve ser procurado na evoluo histrica. Os elementos que se seguem tm, assim,
natureza puramente ilustrativa. As relaes comerciais referentes Terra Portucalent datam
desde a Fundao, tendo-a antecedido. E desde cedo surgiram leis nacionais tendentes a
defend-las e a regul-las. Entre as mais antigas conta-se uma lei atribuda ao primeiro ano do
Reinado de D. Afonso II12,
Como el Rey manda aos seus almoxarifes que nom leuem nenhua cousa daqueles
a que acaee prigoo no mar13
Todavia, j anteriormente surgiam, em certos forais, normas relativas ao trfego naval. Nos
restantes aspetos, saliente-se o facto de ocorrerem medidas tendentes a proteger o comrcio,
designadamente em face de abusos cometidos por nobres. Tambm cedo surgem disposies
legislativas referentes usura. D. Afonso I, em 1211, probe a certos funcionrios seus que
deem14:
() dinheiros a husura pea sy nem para outrem.
A matria foi retomada por D. Afonso IV, sempre em moldes restritivos. No tempo de D. Afonso
II havia j corretores. O fretamento de navios encontra regras lusfonas desde o princpio do
sculo XIV. D. Fernando fez lei acerca dos Mercadores Estrangeiros, como houvessem de
comprar e vender as mercadorias nos seus Reinos; esta lei est inserida nas Ordenaes

12

Esta lei passou, depois, s Ordenaes Afonsinas, Liv. II, ttulo XXXII.
Stabeleemos que nenhuu nom leue coousa aaqueles que acaeer prijgoo no mar assy dos da nossa
terra come dos das outras se acaeer per britamento da naue ou de naujo algua cousa que andasse na
naue ou no nauio que aportasse na Ribeyra ou en alguu porto mais os ssenhores dessas cousas aiam nas
todas en paz assy que os nossos almoxarifes nom leuem deles cousa nem aqueles que de nos as terras
teuerem nem nenhuu outro Ca ssem Razom parece que aquele que he atormentado das lhj homem outro
tormento Se peruentuyra alguu contra esta nossa costetiom quiser hir Reteendo lhi o sseu auer leuando
dos dauandictos algua cousa fecta primeiramente entrega das cousas que lhe filharom ou perderom pera
quanto ouuer.
13

14

Stabelecimento per fecto da husura


Querendo nos deytar as maldades da nossa terra estabelecemos que nenhuu nosso mordomo nem
nosso conventual. (sic) enquanto teuer nossa terra ou oueena, ou teuer em ssy o nosso auer en seu
nome ou nosso nom de dinheiros a husura pera sy nem pera outrem. E se peruentura alguu contra esta
nossa defesa quiser hir perdera quanto ouuer

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Afonsinas, em conjunto com outras similares. Datam ainda do perodo inicial as primeiras regras
sobre seguros. Nos finais do sculo XIII, o comrcio martimo tinha, no pas, bastante significado.
Os negociantes interessados estabeleceram, por compromisso entre si, que na Flandres e em
Portugal tivessem sempre a soma de cem marcos de prata para acorrerem a despesas exigidas
pelo comrcio. Para o efeito, seriam cobrados vinte soldos no frete de todas as barcas de mais
de cem toneis que carregassem em portos portugueses para Flandres, Inglaterra, Normandia,
Bretanha e Arrochella15; nos de lotao inferior, cobrar-se-iam dez soldos. D. Dinis confirmou o
ato, em 10 de Maio de 1293. D. Fernando instituiu, em Lisboa e no Porto, uma bolsa, para a qual
contribuam todos os navios com mais de cinquenta tonis e que serviria para acudir em caso
de naufrgio. Subsequentemente, documentam-se numerosas medidas rgias destinadas a
incentivar a construo de navios e o trfego martimo. Cumpre ter presente que as descobertas
portuguesas resultaram da execuo minuciosa de um plano pensado e facultado pelo Estado.
No foram obra nem de sbita inspirao, nem do acaso.

As Ordenaes; aspetos gerais do antigo Direito Comercial portugus : com os


antecedentes apontados, o antigo Direito portugus era bastante rico em regras comerciais.
Tomando como base as Ordenaes do Reino, desde logo cumpre destacar a existncia de uma
magistratura especificamente comercial: a dos almotacs. O almotac ou almotacel16 - era,
partida, um funcionrio eleito, encarregado de zelar pela igualdade dos pesos e medidas; podia,
ainda, impor taxas, verificar a correo das transaes e promover distribuies de gneros.
Junto da Corte funcionava o Almotac Mor, que providenciava o abastecimento do squito real
e tinha, ainda, diversas funes de polcia e de magistratura econmicas. Nos concelhos,
operavam os juzes almotacs, a quem cumpria a fiscalizao econmica e o julgamento da
violao de posturas que fosse perpetrada por comerciantes, artesos e industriais. Alm da
interessante figura do almotac, as Ordenaes previam o Juiz da ndia, Mina e Guin e o
Ouvidor da Alfndega da Cidade de Lisboa. O Juiz da ndia, Mina e Guin tinha uma completa
jurisdio martima e o Ouvidor dispunha tambm de competncia martima relativa a causas
que no pertencessem ao Juiz da ndia. A jurisdio comercial especfica clara. A sua existncia
no prejudicada pelo facto de a distino entre os poderes, jurisdicional e administrativo, no
estar, ento, totalmente efetuada. As Ordenaes regulavam ainda diversos aspetos do estatuto
de comerciante e contratos comerciais. As Ordenaes alis completadas por diversa
legislao extravagante com relevo comercial no eram verdadeiras codificaes cientficas,
no sentido atual do termo: permanentemente se entrelaam, nelas, regras civis, administrativas,
penais e processuais. De todo o modo, elas compreendem regras comerciais e, designadamente:

Preveem ou pressupem o status de comerciante;


Estabelecem uma jurisdio comercial especfica;
Regulam diversos atos de comrcio;
Determinam sobre a falncia.

A substncia comercial era conhecida, embora lhe faltasse uma tradio de autonomia. E isso
desde logo porque, merc de centralizao poltica e administrativa ditada, primeiro, pelas
necessidades de reconquista e, depois, pela expanso ultramarina, nunca chegou a verificar-se
uma cultura estatutria urbana independente do Rei. Alm disso, faltaram as codificaes

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16

Trata-se do porto francs de LA Rochelle.


Expresso que nos veio do rabe almohtacel, do verbo haaba, contar, calcular.

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colbertianas que, em Frana e provavelmente, mais tarde, na Europa asseguraram, at hoje,
a autonomia do Direito Comercial.

A doutrina comercial lusfona: para alm das iniciativas legislativas cumpre ainda mencionar
a doutrina comercial lusfona. Por vezes mais do que a prpria lei, a doutrina decisiva para a
manuteno dos ramos do Direito. Deve ser feita uma meno particular a Pedro de Santarm
Petrus Santerna 17 autor do Tractatus perutilis et quotidianus de assecurationibus et
sponsioribus ou, em lngua portuguesa: Tratado muito til e quotidiano dos seguros e promessas
dos mercadores, cuja 1. edio ter sido publicada em 1552. Trata-se de uma obra muito clara
e precisa e que no pode deixar de ser interpretada como um resultado da rica tradio dos
seguros, existente no Pas. Lamentavelmente, o tema no foi, de imediato, retomado entre ns.
Apenas quase trs sculos volvidos podemos apontar uma obra comercial de relevo vinda do
Brasil: os Princpios de Direito Mercantil, de Jos da Silva Lisboa, Visconde de Cayr (1756 1835):
um escrito extenso que recai, sobretudo, sobre a matria dos seguros. A nvel de obras gerais,
importante, j no final do perodo, referir Pascoal de Melo. Nas suas Instituies e no Livro I
reportado ao Direito pblico, Melo dedicava o Ttulo VIII ao comrcio, acrescentando-lhe, ainda,
o Ttulo IX, sobre as leis nuticas. Quanto ao comrcio, Pascoal de Mello referia diversas figuras
contratuais em geral, a usura, o cmbio, as sociedades mercantis, os falidos e a moeda. No
toante s leis nuticas, surgem-nos diversos pontos relativos ao Direito do Mar e ao comrcio
martimo, desde os primrdios.

As reformas comerciais do Marqus de Pombal: no sculo XVIII, o Direito lusfono


apresentava uma feio pouco animadora. Disperso entre as Ordenaes, h muito
desatualizadas, as mltiplas leis extravagantes, as decises dos tribunais e o Direito Romano, o
sistema portugus no oferecia a diferenciao harmnica e a previsibilidade que se requeriam
a qualquer ordenamento moderno. A situao era particularmente gravosa no comrcio, tanto
mais que se atravessava um perodo de expanso, decisivo para a evoluo subsequente
Cumpre verificar algumas medidas tomadas pelo reformismo de Pombal, para obviar situao
apontada. Na tradio das Ordenaes, o comrcio era uma atividade degradante: estava
mesmo vedado, como vimos, s classes nobres. Decorria, da, uma cultura contrria ao
desenvolvimento, que o Marqus tentou contrariar. O alvar de 7 de junho de 1755, que
estabeleceu a Companhia Geral do Gro Par e Maranho, determinou que o comrcio a ela
inerente no prejudicaria a nobreza herdada e seria mesmo meio prprio para alcanar a
nobreza adquirida. Numa Lei de 30 de Agosto de 1770, obrigava-se ao registo na Junta do
Comrcio de todos os comerciantes; para alcanarem a correspondente matrcula, era
necessrio que obtivessem a aprovao na Aula do Commercio. O problema das falncias foi
disciplinado por alvar de 13 de novembro de 1756, o qual criou o cargo de Juiz Conservador
Geral da Junta do Commercio. No fundamental, procurava-se um reforo da boa f e da
estabilidade nas relaes de comrcio, distinguindo com clareza o mercador infeliz do
fraudulento. A magistratura comercial foi repartida por vrios juzes, de modo a permitir a
celeridade e a preciso. A atuao de Pombal teve ainda um grande relevo no domnio das

17

Pedro de Santarm viveu no reinado de D. Manuel. No se conhecem os anos do seu nascimento e da


sua morte. Morou em Itlia, mais precisamente em Florena e em Liorne, j se tendo suscitado a
hiptese de ser um cristo novo. O seu tratado foi, em especial, estudado por Amzalak e por Domenico
Maffei.

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companhias comerciais. Sob a confuso das fontes, os usos e as prticas comerciais tinham um
relevo conhecido. Borges Carneiro dizia, a tal propsito, citando um alvar de 1771:
Especialmente os negcios mercantis se decidem mais pelo conhecimento das
mximas, usos e costumes do maneio do Commercio, que pelas regras de Direito e
doutrinas dos jurisconsultos.

6. - Os Cdigos comerciais oiticentistas


19
Antecedentes; a Lei da Bora Razo (18 agosto de 1769): a complexodade das fontes do
Direito, em vigor no sculo XVIII, requeria uma simplificao radical. No estando ainda reunidas
as condies jurdico-cientficas para uma codificao de fundo, procedeu-se a uma arrumao
abstrata da matria. Tal foi o papel da Lei da Boa Razo, de 18 de agosto de 1769, que procedeu
reorganizao das fontes e do Direito subsidirio. No tocante ao Direito Mercantil, a Lei de 16
agosto de 1769 remetia para
() aquella boa raza, que se estabelece nas Leys Politicas, Economicas, Mercants,
e Martimas, que as mesmas Naes Christs tem promulgado com manifestas
utilidades, do socego publico, do estabelecimento da reputao, e do aumento dos
cabedais dos Pvos, que com as disciplinas destas sabias, e proveitosas Leys vivem
felizes sombra dos Thronos, e debaixo dos auspcios dos seus respectivos
Monarcas, Principes Soberanos: Sendo muito mais rationavel, e muito mais
coherente, que nestas interessantes matrias se recorra antes em cazo de
necessidade ao subsidio procimo das sobreditas Leys das Naes Christs,
iluminadas e polidas, que com ellas esto resplandecendo na boa, depurada, e sa
Jurisprudencia;
O assento da Casa da Suplicao, de 23 novembro 1769, veio complementar que as obrigaes
dos comerciantes e suas formas, no havendo sido reguladas pelas leis do Reino, devem regerse pelas leis martimas e comerciais da Europa e pelo Direito das Gentes e prtica das naes
comerciais. Decorridas algumas dcadas de vigncia de tal esquema, os litigantes haviam-se
tornado hbeis na citao de leis estrangeiras, sem se atender falta de unidade da decorrente
e pura e simples inadequao de muitas delas. A situao era tanto mais gravosa, quanto
certo que, nos domnios comerciais, bem importante a previsibilidade das decises jurdicas.
O Direito e a Jurisdio comerciais chegaram, assim, a um estado lamentvel. Quanto ao modo
por que eram tidas e sentidas as leis mercantis, luz da Lei da Boa Razo, d-se a palavra a
Corra Telles:
As Leis Mercantis so todas as que respeito ao negocio: taes como as que tratao
das qualidades, que devem ter os Negociantes e Mercadores; dos seus privilgios;
dos seus livros de negocio, e prova que fazem; das Sociedades, e Companhias,
Balanos e Contas; das Letras de Cambio, e seus Protestos; das quebras dolosas, e
de boa f; dos Corretores, Comissionrios, e Carreteiros; dos contrabandos & C.
Como as nossas Leis sobre taes assumptos no bastem para formar hum Cdigo
regular de Commercio, justamente ordenou a nossa Lei, que nos casos omissos

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recorrssemos s Leis das Naes civilizadas da Europa, com preferncia s
Romanas, porque o s Romanos sobre estes artigos tiveram vistas muito curtas.
Porm podendo, e devendo com justa razo ter-se por civilizadas todas as Naes
da Europa, so se excetuarmos a Turquia; e tendo cada huma os seus Estatutos;
muitas vezes nos acontece o acharmos disposies encontradas sobre o mesmo
caso. Eus aqui aberta a porta ao arbitrrio dos julgadores, que podem conformarse a esse ou aquelle Estado, como lhes parecer. E sendo tantas as Naes da Europa,
e to diversas as lnguas, he muito difcil, por no dizer impossvel, que os nossos
julgadores posso compreender tantos e to vrios Estatutos, dos quaes apenas
temos em ligoagem os poucos que inseriu nos seus princpios de Direito Mercentil
jose da Silva Lisboa. Melhor fora talvez, que a uma Lei nos casos omissos mandasse
recorrer s Leis Mercantis, e Martimas de tal ou tal Nao ().
Nestas condies, o advento do liberalismo tornou premente a reforma do Direito Comercial.

O Cdigo Ferreira Borges: a elaborao de um Cdigo Comercial, exigida ainda pelo estado
do Pas, representava, porm, problemas muito srios. Embora, primeira vista, aqum das
dificuldades postas pelo Cdigo Civil18, a codificao comercial deparava com obstculos quase
insuperveis. Por definio, a regra comercial ordenada em funo da civil: trata-se de uma
consequncia direta da sua especialidade. Teoricamente, parece impensvel uma codificao
comercial, sem a civil. A tarefa s se tornou possvel pela navegao vista possibilitada pelo
Cde Napolon. O primeiro Cdigo Comercial portugus deve-se a um jurista de gnio: Jos
Ferreira Borges 19 , o qual ainda hoje considerado o maior comercialista portugus. NA
elaborao do Cdigo, Ferreira Borges deparou com as maiores dificuldades.
Depois de lanar as primeiras linhas do meu edifcio por vezes desisti, porque me
ocorria que a falta descriptos commerciaes em nossa lingoagem, a falta densino
do direito mercantil em nossas escolas tornaria a minha obra intil por ininteligvel.
Era logo necessrio que precedesse +a obra um diccionario portuguez de direito
comercial. Na compilao deste cdigo tive vista no s todos os cdigos
commerciaesdTalia, o cdigo dHEspanha, e as leis comerciais da Inglaterra, e o
direito da Escocia, mas tobem as ordenaes da Russia e quasi todas as muitas
parciais dAllemanha ().

18

certo que a Alemanha, atravs do ADHGB, conheceu uma situao de antecipao comercial,
semelhante portuguesa. Simplesmente, a Cincia civil, atravs da pandetstica, atingiria, a, um grau de
sedimentao, que permitia superar a falta do Cdigo Civil.
19
Jos Ferreira Borges nasceu em 1 junho 1786, filho de um armador. Cursou humanidades e formou-se
em cnones. Advogou no Porto. Colaborou com os franceses, mas defendendo o interesse nacional. Em
1812, foi nomeado secretrio da Junta Geral da Companhia de Agricultura das Vinhas do Alto Douro.
Criou, com Manuel Fernandes Toms, o Synhedrio, alma da Revoluo de 1820. Deputado ativo, Ferreira
Borges emigrou para Londres, aps a Vilafrancada de 26 maio 1823. Publicou, ento, as Instituies de
direito cambial portugus e iniciou os estudos que levariam ao Cdigo Comercial. Aps a tomada do
poder por D. Miguel 1828 emigrou, de novo, tendo ficado em Paris e em Londres, at Setembro de
1833. Foi neste perodo que Ferreira Borges escreveu dois trabalhos fundamentais: o Diccionario
Jurdico-Comercial e o Codigo Commercial Portuguez. Regressando ao Pas, Ferreira Borges ainda
desenvolveu alguma atividade poltica, curando, particularmente, de defender o Cdigo contra os
ataques que lhe foram desferidos. Morreu pobre, em 14 novembro 1838.

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A obra legislativa de Ferreira Borges teve, a rode-la, estudos comerciais aprofundados e
alargados. Uma codificao no se improvisa: assenta em estudos meticulosos. Com os
antecedentes apontados, o Cdigo Ferreira Borges, num total de 1860 artigos, ocupava duas
partes, relativas, respetivamente, ao comrcio terrestre e ao comrcio martimo. Antes de
Ferreira Borges, o nico jurista portugus que em nossa lingoagem ilustrou a Jurisprudencia
Mercantil fora Jos da Silva Lisboa. Ao realizar, apenas com os antecedentes da sua prpria
obra, um Cdigo Comercial abrangente, Ferreira Borges fez algo de teoricamente impossvel:
uma codificao sem substrato. Tal foi tornado possvel merc da receo da cincia jurdica
napolenica, receo essa que, no entanto, teve em conta particularidades do Pas e merc,
sobretudo, da obra alargada do prprio Ferreira Borges. Envolvido na poltica do seu tempo,
Ferreira Borges foi denegrido na sua pessoa e na sua obra, por contemporneos despeitados,
mesquinhos ou, simplesmente, incapazes de apreciar, para alm do contingente. O fenmeno
no se acantonou, infelizmente, na primeira metade do sculo XIX. A Histria ditou a sua justia
sendo, ontem como hoje, comum o reconhecimento do mrito da obra do velho liberal. Alis, o
prprio relatrio que antecedeu a proposta de lei do que viria a ser o Cdigo Veiga Beiro teve,
para com ele, palavras de apreo. O Cdigo Comercial de 1833 foi censurado por conter
mltiplas regras civis e por se preocupar com definies de compndio. H resposta: faltava um
Cdigo Civil e uma cincia jurdico-mercantil; deste modo quedava, ao legislador, suprir ambas
as falhas. Num balano sereno sobre as vantagens e desvantagens do Cdigo de Ferreira Borges,
Caeiro da Matta, aps uma valorao globalmente positiva, aponta: como vantagens a liberdade
comercial consagrada, o fim do arbtrio ocasionado pela Lei 18 agosto 1769 (Lei da Boa Razo),
a explicitao dos direitos e deveres dos comerciantes e a preciso do foro mercantil; como
desvantagens, assinala o casusmo, o excesso de definies e de repeties, a falta de clareza, a
consagrao de solues antiquadas e a presena de contradies, derivadas da multiplicadade
das leis usadas, na elaborao do diploma 20 . O Cdigo Comercial de 1833 teve, ainda, um
importante papel no futuro do Direito Comercial portugus: habituou, desde cedo, os juristas
portugueses a trabalharem, em separado, com os Direito civil e comercial. Antecedendo o
prprio Cdigo de Seabra, o Cdigo Ferreira Borges deu, aos comercialistas portugueses, uma
base terica, prtica e cultural para um labor especializado. Trata-se de um aspeto que, embora
aparentemente formal, teria consequncias significativas, at nos nossos dias antes de Ferreira
Borges, e antecipando uma discusso que s muito mais tarde surgiria na Europa, Cardozo da
Costa defendera a unidade do Direito Civil e Comercial.

O Cdigo Veiga Beiro (1888): a discusso da reforma do Cdigo Comercial comeou, de


imediato, aps a aprovao do Cdigo Ferreira Borges. Pensamos no ser indiferente ao surto
comercialista registado no sculo XIX, em Portugal, a criao, em 1836, da disciplina, no 4. ano
jurdico, de Direito Comercial e Martimo21. Logo em 1834, o deputado Larcher preconizou a
reforma do cdigo Comercial. Pouco depois, o deputado Jos Ferreira Pinto dos Santos props
a supresso da suprema magistratura do comrcio, supresso essa que, mau grado a oposio
de Ferreira Borges, foi aprovada, em 1836. Seguiram-se mltiplas leis extravagantes. Houve,
ainda, iniciativas mais diretas de reforma. Em 13 julho 1859, foi nomeada, por Decreto de
iniciativa de Martens Ferro, Ministro da Justia, uma comisso encarregada de rever todo o
20

Explicitava, ainda, mais duas desvantagens: a de acumular, num nico corpo, Direito substantivo e
Direito adjetivo e a de conter disposies de Direito Civil. Vrios destes bices seria, porm,
desculpveis.
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Decreto de 5 dezembro de 1836, eu criou a Faculdade de Direito.

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Cdigo. Os trabalhos no foram muito produtivos, tendo-lhe sido, em 1866, agregado o lento
Diogo Pereira Forjaz de Sampaio e mais trs juristas. A Comisso chegou ao artigo 745. do
Cdigo Ferreira Borges, tendo publicado um resumo dos seus trabalhos; em 1868, foi dissolvida,
por improdutividade. Em 17 junho 1870, sendo considerada indispensvel e urgente a reforma
do Cdigo Comercial, para mais aps a aprovao e entrada em vigor do Cdigo Civil de Seabra,
foi nomeada uma nova Comisso. Estava-se, ento, sob a ditadura de Saldanha e era Ministro
da Justia Jos Dias Ferreira. Nada ele fez, outro tanto sucedendo com nova Comisso, nomeada
em 1881. Com estes antecedentes pouco brilhantes, caberia a Veiga Beiro, Ministro da Justia
sob o primeiro Governo progressista de Luciano de Castro, retomar a ideia com uma
metodologia diversa: pedir a personalidades individualmente tomadas a elaborao de parcelas
determinadas do futuro Cdigo. Como diretriz para todos os intervenientes assentou-se,
previamente, que seriam quanto possvel conservadas as disposies anteriores; nas reformas
a introduzir seguir-se-iam os cdigos comerciais estrangeiros mais recentes, com relevo para o
espanhol e o italiano, mas sem esquecer os usos e tradies nacionais. Tudo isto interessante;
por um lado, mantm-se a tradio pombalina do recurso aos Direitos dos povos civilizados e
cultos da Europa; por outro, inicia-se, ainda que de forma lenta, a emancipao do modelo
napolenico, j envelhecido. O Cdigo Comercial de 1888, oi Cdigo Veiga Beiro, ficou, assim
dotado de trabalhos preparatrios, atravs dos quais possvel seguir a gnese de muitas das
suas solues. Paradoxalmente, esta facilidade veio incentivar uma interpretao exegtica, de
tipo subjetivista, que marcou a comercialstica subsequente, deixando curiosos rastos at aos
nossos dias. O Cdigo Veiga Beiro est dividido em trs livros:
I Do comrcio em geral;
II Dos contratos especiais do comrcio;
III- Do comrcio martimo.

7. - A comercialstica dos sculos XX e XXI

A evoluo legislativa subsequente ao Cdigo Comercial;


a) Alteraes ao Cdigo: quando foi aprovado pela Carta de Lei de 28 de junho de 1888, o
Cdigo Comercial pretendeu abranger, em definitivo, toda a matria do comrcio. Por
isso, veio dispor no seu artigo 4.
Toda a modificao que de futuro se fizer sobre matria contida no
Cdigo Comercial ser considerada como fazendo parte dele e inserida no
lugar prprio, quer seja por meio de substituio de artigos alterados,
quer pela supresso de artigos inteis, ou pelo adicionamento dos que
forem necessrios.
Este preceito no foi cumprido: simplesmente no houve deciso poltica de o executar.
E assim, com o tempo, verificou-se uma acumulao considervel de diplomas
extravagantes. Dos 749 artigos que, inicialmente, tinha o Cdigo Comercial, foram
revogados mais de 450 artigos, encontrando-se, todavia, ao facto de o legislador ter
optado por dispersar a matria comercial em diplomas extravagantes, em vez de como

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se impunha ir alterando o Cdigo sempre que necessrio. O Cdigo Veiga Beiro
mantm-se, ainda assim, como bssola sistematizadora do Direito Comercial Portugus.
b) Leis complementares: um primeiro e fundamental ncleo de leis complementares ao
Cdigo Comercial o que resulta de diplomas que substituram ou alteraram vrias das
suas disposies. Alm disso, cumpre referir a existncia de mltiplos diplomas sobre
sociedades comerciais submetidas a regimes especficos. Temos, depois, diplomas sobre
diversas estruturas organizadas para a prtica do comrcio. Alm disso, h a registar
diversa legislao especfica relativa a sociedades, a entidades financeiras e a
seguradoras. Os importantes sectores comerciais da banca e dos seguros tm, hoje,
toda uma vasta legislao especial. Alm disso, h que lidar com muitas dezenas de
diplomas complementares e com diversa legislao comunitria. Todo o Direito do
consumidor poderia, partida, ser comercial. Inclui dezenas de diplomas. Toda esta
matria passaria para o Cdigo do Consumidor cujo anteprotejo foi posto em discusso
pblica. Todavia, no teve seguimento. No entanto, razes cientficas e o progressivo
desaparecimento, em diversos pases, dos cdigos comerciais tm levado esta matria
para o Direito Civil. Tambm a defesa da concorrncia matria comercial. A matria
sobre concentrao de empresas poderia, ainda, ser aqui chamada colao. O
processo comercial disps, durante dcadas, de leis especiais: havia toda uma tradio
nesse sentido. O primeiro Cdigo de Processo Comercial data de 2 maro 1895,
seguindo-lhe um outro, de 13 maio 1896. A matria teve ainda diversas flutuaes, at
ser abolida a dualidade de processos, em 1939: o Cdigo de Processo Civil absorveu,
ento, o comercial.

A doutrina: a situao legislativa permite apenas uma primeira aproximao comercialstica


portuguesa dos nossos dias. Torna-se muito importante proceder ao levantamento da situao
doutrinria. Deve adiantar-se que a doutrina comercial portuguesa bastante mais extensa do
que por vezes se julga: assume uma dimenso proporcionalmente superior civil. Na sequncia,
porventura, da produo de Ferreira Borges e assentes, para mais, no facto de ter sido comercial
o primeiro cdigo portugus, surgiram, no ltimo tero do sculo XIX, mltiplos estudos jurdicomercantis. Cientistas e homens pblicos, da maior craveira, iniciaram as suas carreiras, com
estudos de Direito comercial. Vasta citar Theophilo Braga, Hintze Ribeiro, Guilherme Moreira e
Jos Alberto dos Reis. Trata-se, em geral, de obras precisas, corretas, mas pouco densas.
Significativos foram os comentrios, aos cdigos de comrcio, e as crticas de poltica legislativa.
Decisivo, contudo, afigura-se-nos o escrito de Jos Tavares, Das sociedader comerciais que,
apesar de apresentado como dissertao inaugural foi, de facto, uma obra geral, que
influenciaria toda a comercialstica portuguesa do sculo XX. A Cincia Jurdico-comercial estava,
pois, bem viva. Teriam faltado compndios abrangentes: sem a unidade sistemtica, por eles
propiciada, o Direito Comercial soobra, com facilidade, numa multiplicao de temas
aparentemente estanques. As condies para que tal sucedesse eram, porm, excelentes. O
sculo XX comeou da melhor forma, dominado pelo Curso de Direito Comercial de Jos Tavares.
O Curso esteve, manifestamente, na origem das importantes lies de Caeiro da MAtta, Jos
Gabriel Pinto Coelho, de Veiga Beiro e de Mrio de Figueiredo. Curiosamente, estas obras,
partindo de interessantes anlises histricas, foram amparando um tipo de pensamento jurdico
subjetivista. Uma referncia particular deve ser feita s lies de Barbosa de Magalhes. Todos
estes escritos ficaram, por natureza, vinculados sua origem pedaggica, sendo evidente que a
sua multiplicao traduz mais o espirito individualista dos universitrios portugueses, do eu uma

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verdadeira reformulao nos mtodos e nos resultados. Resulta claro, do teor das obras, que o
entusiasmo presente nos escritos de Jos Tavares e de Caeiro da Matta, foi esmorecendo, vindo
a ser substitudo pelas sebentas dos alunos, pragmticas e pouco aprofundadas. Faltou,
claramente, o coroar de todo o esforo anterior: tratados aprofundados e abrangentes de
Direito Comercial, comparveis aos que vinham vendo a luz, noutras latitudes. A segunda
metade do sculo assistiu a uma concentrao de esforos privatistas, no Direito Civil. Era
natural, se tivermos em conta o relevo assumido pela reforma civil e, depois, pelo prprio Cdigo
de 1966, pela reviso deste e pela sua aplicao. De todo o modo, houve um esforo de
revitalizao do Direito Comercial, lanado por Ferrer Correia, logo no segundo ps guerra,
atravs da importante monografia sobre sociedades unipessoais e depois coroado por
sucessivas e influentes lies universitrias. Paralelamente, Fernando Olavo, alm de
monografias importantes, manteve a tradio das lies cuidadas, elaboradas pelo prprio. A
literatura jurdica do Direito das sociedades tem sido dominada, da melhor forma, por Ral
Ventura. O Direito Comercial s em data recente viria a ser objeto de monografias de flego,
sendo de referir, como exemplos, Paulo Sendin e as de Evaristo Mendes. A produo geral foi
retomada por Oliveira Ascenso, em meados da dcada de 80 do sculo XX. Nos princpios de
2012, cabe assinalar o livro de Pedro Pais de Vasconcelos, de cunho didtico. Neste momento,
a comercialstica nacional debate-se entre lies pragmticas e as monografias dispersas.
atrao exercida, sobre os espritos, pelo Cdigo Civil de 1966, sucedeu outra, no menos
explicvel, derivada do Direito da economia e do Direito das empresas pblicas. A regresso de
ambos permitiu isolar sectores mais consistentes, como o Direito das sociedades comerciais, o
Direito da concorrncia: outros tantos plos que concentram as pesquisas e enfraquecem a
comercialstica tradicional. A manuteno e o progresso da comercialstica nacional, como em
qualquer outro sector jurdico-cientfico, tero de ser assegurados por uma articulao entre
tratados abrangentes, que deem um mnimo de unidade a uma disciplina estruturalmente
fragmentria e monografias aprofundadas, que no percam as ligaes com a moderna
metodologia e com o atual Direito Civil.

8. - Outras experincias lusfonas

Brasil: aps a independncia de 1822, o Brasil manteve as leis anteriormente em vigor, com
relevo para as Ordenaes do Reino. No plano jurdico-cientfico, conservou-se a tradio de
fazer estudar, em Coimbra, os jovens candidatos a juristas: assim se assegurou, num primeiro
momento, uma especial proximidade dos Direitos portugus e brasileiro. As condies
especficas reinantes na grande nao, dobradas por uma evoluo poltica prpria e epla
criao e funcionamento de prestigiadas Faculdades de Direito (S. Paulo e Olinda/Recife),
facultaram uma Cincia Prpria que acabaria por dar frutos em grandes codificaes privadas.
Num paralelo com o Direito de Aqum-Atlntico, a primeira codificao brasileira foi o Cdigo
Comercial de 25 junho 1850. De resto, a Constituio Brasileira, de 1824, previa, expressamente,
a rpida elaborao de um Cdigo Civil e Criminal, o que no foi, no imediato, cumprido: o
Cdigo Civil surgiu em 1916. As exigncias do comrcio no se compadeciam j com as velhas
Ordenaes, dobradas por inmeras leis avulsas. Quanto ao Cdigo: foi, grosso modo, retido o
modelo napolenico, sendo ainda manifesto o conhecimento do Cdigo Ferreira Borges. O

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Cdigo Comercial Brasileiro de 1850 repartia-se por trs partes: comrcio em geral, comrcio
martimo e quebras. O Cdigo Comercial sentiu-se na necessidade de desenvolver matria geral:
faltava, poca, um Cdigo Civil para se apoiar. Todavia, ele representou um considervel
avano, indo alm, como lhe competia, do Cdigo Ferreira Borges. Registe-se, por fim, que ele
teve um certo relevo no estrangeiro. A partir de meados do sculo XIX, o Direito brasileiro
encetou uma complexa migrao: abandonou a rea de influncia napolenica e aproximou-se
da alem. Essa soluo levaria a uma confluncia num sistema lusfono, hoje claramente dotado
de caractersticas prprias. Neste quadro deve ser entendido o primeiro Cdigo Civil brasileiro.
Preparado durante cerca de 62 anos, est redigido num excelente portugus, manifestando
caminhos prprios, com uma elaborada influncia alem, em clara emancipao do modelo
napolenico. Estudado e aprofundado por grandes tratadistas e por inmeras decises judiciais,
o Cdigo ressentir-se-ia da forte evoluo da sociedade e da economia brasileiras. Impunhamse novas reformas codificadoras. Em 1976, foi adotada uma lei autnoma para as sociedades
annimas. Desenhava-se um novo Cdigo Civil, cujo anteprojeto veio luz em 1975. Seguiramse prolongadas revises, vindo a ser adotado o Novo Cdigo Civil de 10 de janeiro 2002, em vigor
um ano aps a sua publicao. Foram revogados o Cdigo Civil de 1916 e a primeira parte do
Cdigo Comercial de 1850. Como se v, consumou-se a unificao do Direito privado, com a
exceo das sociedades annimas, dotadas de lei prpria: nos casos omisses, aplica-se, porm,
o Cdigo Civil. O novo Cdigo Civil Brasileiro dispe, j, de vasta literatura. Trata-se de um
diploma de elaborao prpria, com influencias italianas. Procedeu a uma certa unificao do
Direito Privado. Ficaram de fora o Direito das Sociedades annimas, o Direito do Trabalho e o
Direito do consumo, matrias que tm uma significativa tradio de estudo autnomo, no Brasil.
Aguardamos, agora, um aprofundamento dos estudos de Direito privado, cujo fluxo j se faz
sentir. Conserva-se, ainda, um importante intercmbio jurdico-cientfico.

Angola: Angola, com as suas riquezas naturais, o seu vasto territrio e as suas gentes, tem um
grande potencial econmico. O restabelecimento da paz civil deixa esperar um perodo de
intenso desenvolvimento. Tem, pois, o maior interesse seguir a evoluo do seu Direito
Comercial. A receo dos princpios de uma economia de mercado foi fixado pela Lei das
privatizaes. Quanto ao Direito Comercial propriamente dito, temos a assinalar a Lei das
Sociedades Comerciais. Trata-se de um diploma de grande Flego no qual, com adaptaes,
patente a influncia do Cdigo das Sociedades Comerciais de 1986. Por essa via, o Dirieto
Angolano das Sociedades mantm uma firma ligao ao Direito Continental de filiao
germnica. Esse diploma foi antecedido pelo decreto que criou o Ficheiro Central de
Denominaes Sociais (FCDS). No domnio dos contratos comerciais, temos trs importantes
diplomas a assinalar:
A Lei sobre as clusulas contratuais gerais dos contratos;
A Lei sobre os contratos de distribuio, agncia, franchising e concesso comercial;
A Lei sobre os contratos de conta em participao, consrcios e agrupamento de
empresas.
Em todo estes diplomas patente a integrao no sistema lusfono, com as alteraes que o
legislador angolano entendeu convenientes. Temos, ainda, a assinalar um desenvolvimento
especial do Direito dos petrleos, com caractersticas mistas: pblicas e privadas. A experincia
angolana surge sustentada: no se procurou proceder a uma codificao ad nutum, patrocinada

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por alguma instituio internacional. Antes se tem avanado por fases, apoiadas na jovem
doutrina jurdica de Angola.

Cabo Verde: o Direito de Cabo Verde mantm em vigor parte do Cdigo Veiga Beiro. Todavia,
abrigou uma importante reforma no Direito das Sociedades. Veio aprovar um denominado
Cdigo das Empresas Comerciais, seguindo-se o Registo das Firmas. O Cdigo das Empresas
Comerciais de Cabo Verde mostra que, na sua elaborao, foi tida em conta a produo
legislativa lusfona mais recente, em especial para o Cdigo das Sociedades Comerciais. Todavia,
houve o cuidado de contemplar algumas especialidades nacionais, atendo-se, ainda, a crticas
doutrinrias. Trata-se de uma experincia a seguir.

Guin: a evoluo do Direito Comercial na Guin (ou Guin Bissau) marcada pela sua adeso
OHADA (Organisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires): criada pelo
Tratado relativo harmonizao do Direito Comercial em frica, assinado a 17 de outubro de
1993 em Porto Lus (Ilha Maurcia). Hoje, abrange 16 pases. A OHADA tem elaborado atos
uniformes, particularmente no domnio comercial. Uma vez vertidos em Lngua Portuguesa, tais
atos devem conformar as leis internas, substituindo a anterior legislao. Nessa linha, foi j
adotado o Acto uniforme relativo ao Direito das Sociedades Comerciais e do agrupamento
complementar de empresas, seguindo-se atos sobre garantias, arbitragem, insolvncia, ao
executiva e Direito Comercial em geral, aos quais a Guin tem vindo a aderir, a partir de 1998.
A experincia da OHADA, fortemente marcada pela influncia francfona e com grande apoio
francs, implica uma inflexo para a rbita gaulesa. Os atos uniformes, elaborados nessa esfera,
apresentam uma grande dificuldade conceitual. A Guin. Como nico Pas aderente portador de
uma Cincia Jurdica de tipo germnico, ter excelentes condies para liderar o processo de
estudo dos atos uniformes. Para j, essencial proceder a uma adequada transposio interna,
que no sacrifique a sua tradio jurdica prpria. fundamental que o Estado portugus d um
apoio lcido cooperao interuniversitria.

Macau: em Macau, a Administrao Portuguesa curou, antes da entrega do Territrio China,


de elaborar leis envolventes. Entre outras, surgiu assim um Cdigo Civil e um Cdigo Comercial,
publicado em verses chinesa, portuguesa e inglesa. Aps a entrega de Macau China, ele foi
conservado, cm pequenas alteraes. Na sua preparao foram tidas em conta as leis
portuguesas e diversas referncias doutrinrias. A codificao comercial de Macau tem um
grande contorno. Apoiada no Direito portugus, ela empreendeu a sedimentao de diversos
contratos que, entre ns, so conhecidos apenas como tipos sociais. Ter, de resto, sido uma
preocupao da Administrao Portuguesa: a de deixar obra codificada. Para alm disso,
verifica-se que, em vrias oportunidades, o legislador de Macau introduziu melhorias nos textos
adaptados dos portugueses. Em compensao, no poderemos deixas de lastimar algumas
alteraes terminolgicas: existe um portugus jurdico universal, que deve ser respeitado.

Moambique: tambm Moambique procedeu codificao do seu Direito Comercial. A


experincia no comeou da melhor maneira: foi aberto concurso internacional, financiado pelo
Banco Mundial, para a preparao, entre outros diplomas, do Cdigo Comercial. A corrupo
reinante nos meios onde se decidiu a matria levou a um adjudicao a uma entidade sul
africana no habilitada, a qual subcontratou uma entidade brasileira ignota. Da resultou um
texto totalmente inaproveitvel, que acabou sendo recusado pelo Parlamento Moambicano.
Numa segunda tentativa, fez-se apelo a juristas que j haviam tido interveno na feitura do

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Cdigo Comercial de Macau. A Assembleia da Repblica de Moambique autorizou o Governo a
introduzir alteraes no Cdigo Comercial. O Cdigo Comercial de Moambique apresenta-se
mais simples do que o de Macau: no regula, designadamente, tantos tipos contratuais. Alm
disso mas aqui tal como o modelo macaense foi acolhida matria de inspirao lusfona,
com correes que relevam o conhecimento da doutrina subsequente. Todavia, surgem lapsos
flagrantes.

So Tom e Prncipe: a legislao de So Tom e Prncipe tem vindo a evoluir na base de


reformas sectoriais. Para alm de diplomas relativos banca, aos seguros e promissora
indstria petrolfera, temos um interessante filo marcado por regras de extraterritorialidade.
Optou-se, em So Tom e Prncipe, por reformas comerciais sustentadas especialmente
dirigidas para o desenvolvimento do Pas. Trata-se de uma experincia a acompanhar com
ateno, sendo manifesto que, do seu funcionamento, podem resultar teis ensinamentos.

Timor: A experincia timorense tem alguns contornos muito particulares: um verdadeiro caso
de estudo. Na sequncia da invaso de 1975, foi posta em vigor, na ento provncia de Timor, a
legislao indonsia. Trata-se de uma situao de facto, uma vez que a independncia fora
proclamada em 20 novembro 1975 e a ocupao indonsia nunca chegou a ser reconhecida pela
comunidade internacional. A legalidade acabaria por ser reposta na sequncia da interveno
das Naes Unidas e do referendo que deu larga maioria independncia. Seguiu-se a
Constituio de 2002. Qual o Direito em vigor? A Lei n.2/2002, de 7 agosto, veio dispor
A legislao vigente em Timor-Leste em 19 de maio de 2002 mantm-se em vigor,
com as necessrias adaptaes, em tudo o que se no mostrar contrrio
Constituio e aos princpios nela consignados.
Mas qual era a legislao vigente em 19 de maio de 2002? Logicamente, seria a portuguesa, uma
vez que a ocupao indonsia nunca foi reconhecida, nem pela ONU, nem pelo povo de Timor.
E nesse sentido, chegou a ser decidido pelo Tribunal de Recurso, em Dili. As confuses da
resultantes, em conjunto com um persistente Direito consuetudinrio, levaram o Parlamento de
Timor a aprovar uma lei interpretativa: cujo artigo 1. dispunha:
Entende-se por legislao vigente em Timor-Leste em 19 de maio de 2002, nos
termos do disposto no artigo 1. da Lei n.2/2002, de 7 de agosto, toda a legislao
indonsia que era aplicada e vigorava de facto em Timor-Leste, antes do dia 25
de outubro de 2009, nos termos estatudos no Regulamento n. 1/1999 da UNTAET.
No campo comercial foi, pois, (re)posta em vigor a Lei indonsia. Esto em preparao leis
importantes, verdadeiramente timorenses, e que merecem a maior ateno. A instabilidade
poltica tem retardado a sua preparao. No entanto, foi aprovada a Lei sobre sociedades
comerciais. Trata-se de um verdadeiro cdigo das sociedades comerciais, de forte influncia
portuguesa, mas que traduz, em diversos pontos, significativas adaptaes realidade local.

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Captulo 3 Coordenadas Atuais do Direito


Comercial
9. Caractersticas gerais
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A comerciabilidade: o Direito comercial foi apresentado como o Direito privado especial do
comrcio ou dos comerciantes. Conforme foi referido, a discusso clssica de saber se o Direito
Comercial haveria de reger os comerciantes ou os atos de comrcio encontra-se, materialmente,
superada: existe uma implicao evidente entre as duas noes, de tal modo que ao regular
comerciantes, o Direito reger a sua atividade e os eus atos. Quanto a determinar se um preciso
Direito Comercial positivado inicia a construo da matria por alguma das vertentes em
presena, questo a responder perante cada experincia jurdico-comercial. O Cdigo Veiga
Beiro, preocupado com o que ainda parecia uma efetiva opo de fundo, enveredou por um
sistema misto, pensadamente ambguo. No seu artigo 1., fez uma profisso de f objetivista,
proclamando reger os atos de comrcio, sejam ou no comerciantes as pessoas que neles
intervenham. Mas logo no artigo 2., vem considerar como comerciais, alm dos atos regulados
especialmente no Cdigo, os praticados pelos comerciantes, nessa qualidade. O subjetivismo
patente. Existe, entre os juristas, a convico de que a comercialidade aqui em jogo equivale a
um predicativo jurdico: recorrer economia para esclarecer o tema iria desde logo contundir
com a natureza histrica do Direito Mercantil. A doutrina atual mostra-se muito ctica quanto
possibilidade de isolar uma comercialidade em sentido substantivo: isso pressuporia uma
caracterstica marcante, presente nas normas comercias e que as distinguiria das restantes o
que no realista. Recorrendo Histria e ao Direito Comparado, ficam-nos trs hipteses:
Ou partir de uma ideia material de comerciante;
Ou partir do modo por que se apresente certa atividade humana, para ser comercial;
Ou partir do modo por que certa atividade humana seja preparada e desenvolvida.
O comerciante a pessoa que pratica atos jurdicos patrimoniais em termos profissionais, isto
, que dirige a sua atividade econmica nesse sentido: tal a noo do artigo 13., n.1. Num
sistema aberto, qualquer pessoa o poder fazer, ocasional, sazonal, duradoura ou
permanentemente. Alm disso, estaramos a escamotear o essencial: o comerciante seria o
profissional do comrcio, continuando tudo por definir. Fica-nos, pois, como hiptese, a
formalizao do conceito: comerciante aquele que, como tal, se encontre inscrito no registo
comercial. Chegaramos, por esta via, a um verdadeiro estatuto profissional de tipo corporativo,
o que parece inaceitvel: inconstitucional, mesmo. Dadas as dificuldades em partir da noo de
comerciante, surgiu outra pista: a de usar o modo por que se apresente certa atividade humana
lucrativa. A ideia, que remonta a Heck, bastante simples: o que caracteriza o ato comercial no
o ser praticado por um comerciante: este pode praticar atos no comerciais, enquanto o no
comerciante pode realizar atos comerciais em sentido prprio: o ato comercial define-se, antes,
por ser pensado e modelado como ato de massa, isto , como parte de um procedimento

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destinado a ser repetidamente levado a cabo. Da que, sempre segundo Heck, no Direito
Comercial, as prticas e os usos do trfego assumam um maior relevo do que no Direito Civil.
Haver aqui, como nota Canaris, uma parcela de verdade. Mas no obtemos um conceito
operacional: temos ato de massa no comerciais e atos comerciais pensados para operar
isoladamente. No se podendo progredir com base no modo por que se apresente certa
atividade humana, fica-nos a forma da sua preparao: o ato comercial provm de uma
organizao de meios destinada a facult-lo, o que dizer: de uma empresa. A ideia de empresa
tem, no Direito Comercial como no Direito em geral, uma aplicao difusa que dificulta a sua
dogmatizao: isso lhe d o seu especial interesse. Podemos, todavia, ponderar desde j a
hiptese de a utilizar como elemento aglutinador do Direito Comercial. O recurso empresa
para isolar o Direito Comercial tem razes que remontam aos finais do sculo XIX. Todavia, seria
na vertente antiliberal dos anos trinta do sculo XX que, ligada a um pensamento
institucionalista, a empresa veio ocupar um espao explicativo. Desde cedo, porm, se verificou
que dificilmente o Direito Comercial seria o Direito da empresa: esta no sujeito de Direito,
to pouco esgotando o objeto do comrcio: A empresa operaria apenas com um referencial: o
comrcio seria todo aquele que dispusesse de uma empresa ou, noutros termos: o empresrio.
A hiptese nunca deixou de ser prejudicada pela ambiguidade do termo empresa e pelo facto
de esta ser usada como um programa de reforma ou de reativao jurdico-comercial. O debate
em torno da utilidade da empresa, para surpreender o Direito Comercial, muito extenso. Fica
a ideia de que a empresa no d fronteiras seguras para a comercialidade.

O problema da autonomia: no conseguimos apontar um conceito dogmtico claro de


comercialidade. Fica-nos, pois, a ideia de Direito Comercial como algo de histricoculturalmente propiciado. Teremos aqui a base para a construo jurdica subsequente? Quando
se pretenda determinar um Direito Comercial em moldes centrais, isto , aprioristicamente
assentes em princpios norteadores ou numa comercialidade substantiva, acaba por se pr em
crise a sua autonomia. No foi outro o percurso de Vivante. Na literatura alem. Nussbaum j
havia chegado a essa concluso. Na doutrina francesa, Marty explica que boa parte das
especialidades comerciais foram, afinal, acolhidas no Direito Civil; a unificao seria um facto,
surgindo, como reas autnomas, o Direito Profissional e o Direito do Consumidor. Entre ns, o
problema ps-se aquando da preparao do Cdigo Civil de 1966. O Decreto-Lei n. 33:908, de
4 setembro 1944, que autorizou o Ministro da Justia a promover a elaborao de um projeto
de reviso geral do Cdigo Civil, no tomou posio sobre o problema da unificao. Por seu
turno, a Portaria n. 10:756, 10 outubro 1944, que nomeou uma comisso para curar da reforma,
determinou que ela se ocupasse primeiro do Direito Civil, ficando para ulterior deciso a
hiptese de fuso com o Direito Comercial. No perodo de reflexo subsequente, Galvo Telles
pronunciou-se a favor da autonomia comercial, enquanto Barbosa de Magalhes pugnou pela
teoria da unidade. A aprovao do Cdigo Civil, a 25 de novembro de 1966, consagraria, em
definitivo, a autonomia legal do Direito Comercial. A realizada ronda pela doutrina, em busca de
uma comerciabilidade material, permite confirmar as asseres j obtidas, acima, a propsito
da evoluo histrica. A autonomia do Direito Comercial parece ser ontologicamente inegvel,
na sequncia dos diversos episdios que, desde o sculo XVII, o animam. Mas uma autonomia
ditada pela tradio e pela cultura: no por postulados cientficos. certo que as normas e os
institutos comerciais ou alguns deles h de acolher valoraes prprias s quais, de modo
impreciso mas, apesar de tudo, significativo, se chama comerciais. Trata-se, todavia, de um
aspeto a ponderar, norma a norma e caso a caso.

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A especialidade: partida, a especialidade deveria ser constatada em cada regra. Apenas uma
operao de cotejo entre uma norma geral e a possvel norma especial permitir descobrir uma
relao de especialidade. Nestas condies, no admira que a afirmao da natureza especial
do Direito Comercial, obrigatoriamente inserida cabea dos manuais e tratados dessa
disciplina, seja posta em dvida. Na verdade, boa parte do Direito das Sociedades Comerciais e
do Direito dos grupos de empresas no tem equivalncia no Direito Civil: no so especiais em
relao a coisa nenhuma. O mesmo sucede com o Direito dos ttulos de crdito. Quedaria o
ncleo tradicional do Direito Mercantil, onde dominam as dvidas. Como regras especiais do
comrcio apontam-se, com frequncia: a tutela da confiana, a celeridade e a desformalizao.
Trata-se, porm, ou de vetores que vm claramente do Direito Civil ou de parmetros que
ocorrem sempre que algum se dirige ao pblico. A existncia de um Direito Comercial poderia
analisar-se num mero conjunto de leis complementares ao Direito Civil, com o seu mbito
prprio de aplicao jurdica. No fundo, a especialidade derivaria de no se incluir, in toto, no
sistema padetstico. A afirmao do Direito Comercial como Direito especial s possvel a nvel
de sistema e com indcio de ordem geral. Sendo Direito privado, o Direito Comercial uma
disciplina mais restrita e mais particularizada do que o civil. Posto isto, encontramos no Direito
Comercial:
reas que no tm correspondncia no Direito Civil;
reas que tm regras civis mas que ou surgem muito incipientes ou se dirigem a
problemas diversos;
reas que se poderiam considerar civis ou que tm, pelo menos, aplicaes civis;
reas efetivamente especiais.
Com as limitaes apontadas, a natureza especial do Direito Comercial corresponde, ainda hoje,
a uma representao presente nos juristas e no legislador. Ela ter, por certo, consequncias no
plano da realizao do Direito, ainda que elas devam ser ponderadas caso a caso.

A aplicao analgica do Direito Comercial: ocorre colocar aqui o problema da possibilidade


de, por analogia, aplicar normas comerciais no campo civil ou, em geral, fora dos casos por elas
visados. A questo universal: no admissvel que, hoje em dia, uma questo desta natureza
obtenha resposta perante as particularidades contingentes de qualquer lei. No Direito comum
do sculo XVI, entendia-se que o ius generale no admitia aplicao extensiva: na linguagem da
poca, significava isso que ele no admitia aplicao analgica. Simplesmente, o ius singulare
era Direito excecional e no especial. partida, o Direito Comercial no excecional: as suas
regras no contrariam os princpios gerais do Direito Civil. Apenas poderemos dizer que, nalguns
casos, elas traduzem desvios em relao ao que resultaria do regime civil geral. A possibilidade
de, por analogia, aplicar normas comerciais a questes civil implicar um conjunto de requisitos:

A presena de uma lacuna no Direito Civil;


A existncia de uma norma comercial que vise um caso anlogo a esse;
A ausncia de uma norma civil nas mesmas circunstncias;
Um juzo de dispensabilidade do comerciante (ou do comrcio) para o
funcionamento da norma comercial em causa.

Tudo visto, nada impede a aplicabilidade analgica de regras comerciais: haver, todavia que,
caso a caso e norma a norma, ponderando a histria e a ratio do preceito em jogo, determinar

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se procedem os requisitos prprios da aplicao analgica de normas22. A aplicao analgica
de normas comerciais no se confunde, em termos metodolgicos, com o recurso analogia
para qualificar uma determinada situao jurdica, em globo, como comercial. Tal operao
caso possvel seria, depois, a origem da aplicabilidade de numerosas outras regras comerciais.
A jurisprudncia alem e parte da doutrina respondem pela negativa: no caberia aos tribunais
substituir-se ao legislador na enumerao do atos comerciais ou do elenco de comerciantes.
Tambm alguma doutrina nacional depe nessa linha23: no seria possvel recorrer analogia
para qualificar um ato como comercial sob pena de contrariar a inteno normativa de, nessa
sede, indicar com preciso e pela positiva quais os casos sujeitos a tratamento especial. Tudo
depender de saber se o regime comercial pode ser alargado por analogia. Pode: desde que se
verifiquem os competentes requisitos, a ponderar norma a norma.

A natureza fragmentria e a dependncia cientfica: o Cdigo Comercial vigente surgiu


depois de aprovado e em vigor o Cdigo Civil de Seabra, de 1867. Pde, assim, descongestionar
as suas normas: no havia que regular toda a matria comercialmente relevante mas, apenas,
aquela que justificasse um tratamento diferenciado. O resto cairia no Direito Civil. O Direito
Comercial no se apresenta, desta forma, como um tecido contnuo: ele sofre repetidas
interrupes, ante assumindo uma configurao insular. O Direito Comercial, tomado como um
todo regulativo, desenvolveu-se em torno de alguns polos, sem preocupaes de unidade.
Tradicionalmente, podemos apresentar cinco vrtices desse tipo:

O ato comercial e os deveres do comerciante;


As sociedades comerciais;
Os ttulos de crdito;
O comrcio martimo;
A falncia.

Em rigor, eles deveriam surgir como cerne de outras tantas disciplinas autnomas e no como
captulos de uma rea unitria. Alis, h tendncias claras no sentido de uma crescente
depurao do Direito Comercial, progressivamente reduzido a um conjunto de resduos.
Cientificamente, assim . O Direito Comercial apresenta-se como uma disciplina lassa, qual
apenas uma tradio histrico-cultural d o mnimo de estvel unidade. Fica-nos, tudo visto, to
pouca matria que se torna difcil proceder, neste momento, a uma codificao comercial. A
natureza do Direito Comercial manifesta-se ainda na sua dependncia cientfica.. O Direito
Comercial progride e trabalha usando conceitos e construes civis. Por vezes, afeioa-as;
noutros casos a generalidade isso no ocorre: ou no possvel, ou no necessrio. O risco
do comercialismo , muitas vezes, o de trabalhar com instrumentao arcaica. E porque,
justamente e por direito prprio, a comercialstica recorre Cincia Jurdica privada que, de
resto, ela tem contribudo para aperfeioar o Direito Comercial e a sua doutrina assumem, em
todas as literaturas, uma feio essencialmente descritiva. Em regra, o Direito Comercial traduz
a necessidade de examinar e explicar mecanismos especficos: no a de reparar conceitos,

22

Naturalmente: pode a aplicao dos fatores apontados levar a concluir ou que no h analogia de
situaes ou que no h lacuna ou que a norma comercial candidata excecional: nessa altura, in
concreto, a possibilidade de aplicao analgica.
23
Oliveira Ascenso.

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indagar valoraes ou construir novos esquemas explicativos. A defesa do nvel dos escritos
comerciais deve, pois, estar sempre presente.

Natureza histrico-cultural: em mltiplos momentos da exposio antecedente, viemos


sublinhando a natureza histrico-cultural do Direito Mercantil. O Direito Comercial do de tipo
continental fruto de mltiplos acasos histricos, de que recordamos os mais significativos:
Os estatutos medievais, simples e diretos, por oposio ao Direito Romano de
receo;
Os Cdigos Savary;
O Code du Commerce de Napoleo;
Os Tribunais comerciais alemes da primeira metade do sculo XIX;
O ADHGB alemo;
A doutrina comercialstica do sculo XIX.
Todos estes passos corresponderam, como evidente, a necessidades do comrcio. Mas estas
mesmas necessidades poderiam ter sido enfrentadas com recurso a um Direito comum alargado
e, pontualmente, a leis especialmente adaptadas. Basta recordar a experincia inglesa. Apenas
uma indiscernvel complexidade histrica levou a que fosse trilhado este caminho. Nestas
condies, o Direito Comercial aparece-nos marcado por forte tradio. Desta deriva, alm da
prpria existncia do Direito Comercial, o fundamental da sua configurao sistemtica.
Submet-lo a mera reflexo teortica conduz, inevitavelmente, a concees unionistas do
Direito Privado: documentaram-no cem anos de reflexo, desde Vivante a Fikentscjer. Ser esse
o futuro? No , de todo o modo, o presente. A autonomia do Direito Comercial, radicado na
sua tradio, um facto de tal modo irresistvel que vem sobrevivendo a geraes de
pensadores. Apesar do irracionalismo bsico em que assenta, ele servir valores de monta.
Destacamos alguns aspetos:
O estatuto profissional do comerciante, com os seus deveres e com alguns ainda
que no declarados privilgios;
A existncia de reas especializadas, ligadas produo e circulao dos bens
enquanto preferencialmente visadas para o produtor ou distribuidor;
A necessidade de uma linguagem universal em termos de comrcio; este aspeto
surge, todavia, muito prejudicado pela natureza histrico-cultural do comrcio;
Nas dimenses de aprendizagem e da realizao, o Direito Comercial tem todos os condimentos
para contribuir para constituir uma disciplina autnoma. Mau grado a sua natureza fragmentria
e descritiva, o Direito Comercial vem a adquirir uma coeso pedaggica, fruto de uma
aproximao de solues e, da: de tendncias niveladoras quando elas se apresentem
injustificadamente diferentes e de tendncias diferenciadoras sempre que ocorram
arbitrariamente iguais. Em suma: um espao histrico-cultural d azo, apesar de todas as
fraquezas, a um espao cientfico e acadmico prprio e, da, a vias especficas de realizao do
Direito. O tipo de Cincia Jurdica praticada no Direito Comercial tem diferenciaes. O Cdigo
Veiga Beiro filia-se num pensamento de tipo napolenico. Embora estivesse, e curso
importantes antecedentes, no ocorrera ainda, em 1888, a receo macia do pensamento
alemo, levada a cabo por Guilherme Moreira, a partir de 1902 e que, no espao de duas
geraes, tornaria quase irreconhecvel o Direito Civil. Resulta daqui e para o Direito Comercial,

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um lastro de tradicionalismo cientfico que, defrontando um Direito Civil mais atual, dar lugar
a novas e criativas snteses-

Internacionalismo e pequeno comrcio: o internacionalismo do Direito Comercial era uma


referncia constante nos manuais clssicos da especialidade. O Direito Comercial teria uma forte
parecena nos diversos pases, ao contrrio do que sucederia no Direito Civil, mais diferenciado.
Trata-se de uma afirmao lgica: todavia e surpreendentemente sucede o contrrio. Temos
aqui a contraprova da natureza histrico-cultural do Direito Comercial. Se compararmos o
Cdigo Civil de 1966 com o BGB alemo, com o Cdigo Civil italiano descontando as reas
comerciais e com o prprio Cdigo Napoleo, notaremos as semelhanas. Quer pela
distribuio das matrias, quer pela linguagem, quer pelas solues, v-se que estamos perante
uma mesma Cincia, com matizes nacionais. Idntica operao levada a cabo com os cdigos
comerciais d uma imagem inversa. Sem uma prvia iniciao, o comercialista formado luz do
Cdigo Veiga Beiro no conseguir vogar no HGB, no Codice Civile ou, mesmo, no que resta do
Code du Commerce. O Cdigo Civil de 1966 muito mais internacional do que o Cdigo
Comercial. Assenta em doutrinas mais recentes e numa receo especialmente cuidada da
Cincia Jurdica alem. V-se, por aqui, o risco das repeties estereotipadas, na base de meras
aportaes acrticas, realizadas a partir de obras clssicas. O que nos resta do Cdigo Comercial
fortemente nacional. E na verdade, ele aplica-se ao pequeno comrcio, pouco preocupado
com implicaes internacionalistas. O grande comrcio obedece, hoje, a disciplinas comerciais
autnomas, marcadas pela conformao de novos tipos contratuais e por elementos europeus,
muito longe dos quadros mercantis de Veiga Beiro. A banca, os seguros ou os valores
mobilirios documentam-no, a saciedade. Alm disso, agita-se o Direito do Comrcio
internacional, fortemente contratualizado. As prprias tendncias universalizadoras da primeira
metade do sculo XX, de que as leis uniformes so o mais conhecido exemplo, soobraram em
manifestaes nacionais. No comrcio internacional, os ttulos de crdito s por exceo so
hoje utilizados. O moderno Direito Bancrio oferece esquemas mais rpidos e seguros de
transferncias de fundos, de meios de pagamento e de garantias. A dogmtica alem dos ttulos
de crdito distancia-se da francesa, muito mais, por exemplo, do que o que sucede com o s
respetivos Direitos das sociedades comerciais. E nenhum operador lusfono iria trabalhar com
doutrinas alems ou francesas relativas a obrigaes cartulares e isso apesar de nos trs pases
vigorarem as leis uniformes. Nas reas que requerem efetivo internacionalismo, tm ocorrido
tendncias integradoras. Tal o caso do Direito das Sociedades Comerciais, com as sucessivas
diretrizes a surgidas. Mas tudo isso constitui, hoje, uma disciplina autnoma. O Direito
Comercial tradicional , hoje, o Direito do pequeno comrcio, fortemente nacional. Tambm
por isso merece respeito, estudo e preservao. De todo o modo, esse papel no minimiza o
interesse cientfico: ele faculta quadros mentais depois aplicveis a reas internacionalizadas. E
assim permite, mesmo nesse campo, a defesa da identidade do Direito lusfono.

10. - A autonomizao de disciplinas comerciais

Dados legislativos; Direito Comercial amplo e Direito Comercial residual : o Direito


Comercial caracteriza-se por uma abundante produo de diplomas extravagantes. O fenmeno
natural se tivermos em conta que rege um Cdigo Comercial de 1888: ora, de ento para c,

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as mudanas sociais e econmicas so incontveis. Importantes contratos comerciais hoje
pertena do Direito Bancrio como a locao financeira ou a cesso financeira, que em pases
como a Alemanha assentam em normas consuetudinrias e na prtica das clusulas contratuais
gerais, tm disfrutado, em Portugal, de sucessivos regimes aprovados por lei. A hiperproduo
legislativa no deve esconder o facto de algumas reas comerciais terem obtido regulaes
cientficas de flego. Algumas destas reas apresentam princpios gerais marcantes e, sobretudo,
obedecem a tcnicas especficas de realizao do Direito. Tm uma literatura prpria, com
manuais e revistas especializados e dispem de juristas habilitados, que lhes dominam os
contornos e o contedo. H uma interligao segura entre o surgimento de codificaes
separadas de matria comercial e a autonomizao das inerentes disciplinas: ambos os
fenmenos se potenciam mutuamente. A autonomizao de disciplinas comerciais parece, hoje,
irreversvel. Todavia, reputamos importante que o Direito Comercial tradicional mantenha
contactos com as disciplinas em dispora. Propomos, por isso, as distines que se seguem. Um
Direito Comercial amplo abrange toda a matria tradicionalmente comercial e que, grosso modo,
a que, inicialmente, Veiga Beiro inclura no Cdigo Comercial. O Direito Comercial residual
o que resta depois de terem sido autonomizados ramos como o Direito das Sociedades
Comerciais, o Direito da Concorrncias, o Direito dos ttulos de crdito, o Direito da propriedade
industrial, o Direito mobilirio, o Direito Bancrio e o Direito dos Seguros.

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II Doutrina Comercial Geral


Captulo 1 Comrcio e comerciantes
Seco I Dos atos de comrcio
13. - Atos de comrcio

O sistema do Cdigo Comercial: segundo o artigo 1., a lei comercial rege os atos de comrcio.
A expresso ato de comrcio muito discutida. A doutrina tradicional entendia que a
expresso ato, quando reportada ao comrcio e nas palavras do legislador comercial, tinha
um sentido alargado. Designadamente, ficariam abrangidos:
Os contratos: boa parte do Cdigo Comercial Livro II, artigos 96. e seguintes lhe
reportada;
Os negcios unilaterais: a constituio de uma sociedade comercial unipessoal;
Os atos jurdicos em sentido estrito, isto : enformados, apenas, pela liberdade de
celebrao: tal sucede com o endosso de um cheque, que deve ser puro e simples;
Os factos ilcitos: assim a abalroao com culpa.
Dando mais um passo, Fernando Olavo veio sustentar que atos comerciais abrangeria os
prprios factos jurdicos stricto sensu, isto , aqueles que j no se analisassem em atuaes
humanas, mas apenas em eventualidades que desencadeassem efeitos de Direito: tal sucede
com o sinistro causal que ocasione o funcionamento do contrato de seguro. Contra veio depois
diversa doutrina. A questo tem interesse por via metodolgica: trata-se de estabelecer o
sistema do Cdigo Comercial ou, pelo contrrio, de, luz da atual terminologia, afeioar uma
ideia aceitvel de ato de comrcio? Neste domnio, releva a primeira opo: definies rigorosas
de factos, atos e negcios tarefa da parte geral do Direito Civil, operada com base em
quadros tericos adequados e no em vetustos textos comerciais. O sistema do Cdigo
Comercial o de regular factos jurdicos em sentido lato abrangendo contratos, negcios
unilaterais, atos no negociais e factos stricto sensu , e, ainda, diretamente isto :
independentemente dos factos que os originem efeitos jurdicos. Di-lo o prprio Cdigo, no
seu artigo 2., quando afirma:
Sero considerados atos de comrcio () todos os contratos e obrigaes dos
comerciantes.
evidente que uma obrigao no um ato; o Cdigo Veiga Beiro, assumidamente, recorre a
esta frmula para explicar que iria reger toda a matria comercial: os factos e os seus efeitos ou,
se se quiser, os factos e a situaes jurdicas que eles originem, retratadas como obrigaes.

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Tendo fixado este alcance amplo para atos de comrcio, o Cdigo passa a refereci-los, no seu
artigo 2.. Recorre, a, a dois critrios distintos:
Um critrio objetivo: o tratar-se de atos especialmente regulados neste Cdigo;
Um critrio subjetivo: o serem atos de comerciantes.
O primeiro critrio origina atos objetivos; o segundo, os subjetivos. Cumpre analis-los
separadamente.

Atos de comrcio objetivos: so atos de comrcio objetivos, nas palavras do artigo 2., 1.
parte,

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todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste Cdigo.

Esta frmula pretende evitar os riscos de uma definio geral de atos de comrcio e as
dificuldades de uma enumerao explcita, recorrendo a um enunciado implcito: um
levantamento de atos comerciais objetivos seria, de todo o modo, possvel. Porm, na sua
aparente clareza, coloca logo dois problemas:
So comerciais todos os atos regulados no Cdigo?
So comerciais apenas os atos nele regulados?
A primeira questo obtm resposta negativa. A lei no diz todos os atos regulados neste
Cdigo mas todos os que o sejam especialmente, isto , com desvio em relao ao regime geral.
A especificidade resulta, sempre, de um juzo de pertena ao sistema especial. S sero
comerciais os atos regulados no Cdigo e nos quais aflore a caracterstica da especialidade. Esta
advm de uma valorao feita perante a correspondente regra civil ou, pelo menos, da sua
integrao num conjunto que, perante o equivalente conjunto civil, merea o epteto especial.
Surge, porm, um embarao, o Cdigo Comercial qualifica, por vezes, certos atos como
comerciais sem para eles, prever a aplicao de regimes especiais. o que sucede com as
operaes de banco (362.), remetidas para os respetivos contratos (363.) ou com o aluguer
mercantil (481.), reenviado para a lei civil (482.). Cumpre distinguir. Ou a qualificao como
ato comercial permite a aplicao de um regime especial e o ate ser efetivamente comercial
ou isso no sucede e a qualificao legal, por no ter dado azo a qualquer norma de conduta,
perde-se. Ora no se presume a presena de normas inteis (artigo 9., n.3 CC). A qualificao
legal remete, assim, para as regras comerciais gerais, em termos a ponderar caso a caso. A
segunda questo obtm, tambm, resposta negativa: haver atos comerciais que no esto
regulados no Cdigo Comercial. Assim:
So comerciais os atos regidos por diplomas que vieram substituir normas do Cdigo
Comercial mantendo-se, todavia, como extravagantes;
So comerciais os atos tratados em normas extravagantes que se assumam
comerciais.
Em ambos os casos mantm-se a necessidade de se tratar de atos especialmente regulados, isto
: com o desvio de especialidade em relao lei civil.
Segue; atos comerciais por analogia? Coloca-se, por fim, a questo da possibilidade de
considerar comerciais atos que no surjam nem no Cdigo Comercial, nem em leis que alteraram
o Cdigo Comercial, nem em leis que se assumam, elas prprias, como comerciais. Isso

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implicaria o recurso analogia para qualificar, como comercial, um certo ato. A doutrina
portuguesa, dividiu-se quanto a esta matria: contra analogia na qualificao de atos comerciais
pronunciaram-se Guilherme Moreira, Caeiro da Matta, Fernando Olavo, Ferrer Correia e Oliveira
Ascenso; a seu favor votam Jos Benevides, Cunha Gonalves, Barbosa de Magalhes e Lobo
Xavier. Outros autores, como Azevedo e Silva e Eduardo Saldanha preferem falar no carter
taxativo da enunciao dos atos de comrcio objetivos, o que equivale, parece, excluso do
seu alargamento por analogia. No campo oposto surge uma denominada teoria do acessrio,
segundo a qual seriam comerciais os atos acessrios de outros, objetivamente comerciais. Tratase de uma figura presente em Cunha Gonalves e Barbosa de Magalhes. A doutrina dominante
reconduz esta teoria a uma frmula de analogia. O problema da qualificao de certos atos como
comerciais, com recurso analogia, representa um exerccio terico de interpretao e de
construo jurdicas: tal sucede, de resto, com a interpretao de todo o artigo 2. do Cdigo
Comercial. Em termos prticos, o problema no se tem posto dada a envolvncia da 2. parte
do artigo 2. e dada a escassez de aplicaes analgicas ocorridas nos nossos tribunais. Na
verdade, os atos que no sejam comerciais por estarem especialmente regulados no Cdigo
ou em diplomas equivalentes e que tenham relevo econmico, so praticados por
comerciantes assim acedendo comerciabilidade. Quanto analogia: muito debatida nos
manuais tericos, ela est ausente da jurisprudncia. A proliferao e normas, de princpios e
de conceitos indeterminados juiz encontrar solues para os problemas sem percorrer o clssico
caminho da determinao e da integrao de lacunas. No parece de todo possvel discutir a
possibilidade do uso de analogia na qualificao de atos como comerciais sem saber quais as
implicaes em jogo. As regras envolvidas em tal qualificao so decisivas. Tudo depende, pois
e desde logo, do regime em jogo. O debate da possibilidade do recurso analogia na qualificao
de atos de comrcio corresponde a uma inverso metodolgica. A qualificao no causal do
regime: antes decorre deste. 24 No se deve, a priori e em abstrato, qualificar (ou no) qualquer
ato como comercial. O caminho correto o inverso: perante um ato, h que lhe determinar o
regime; conhecido este: se se tratar de um regime comercial, o ato comercial, sob pena de
inutilidade do prprio conceito. Proclamar um ato como comercial um esquema expedito de
dizer que se lhe aplicam determinadas regras: de outra forma, o Direito nem seria manusevel.
Mas havendo dvidas, h que descer ao fundamento da qualificao. As regras de Direito
Comercial so especiais: partida, no so excecionais. Comportam pois, como vimos, aplicao
analgica. Posto isto, podemos assentar no seguinte:
Perante um ato que no esteja especialmente regulado neste Cdigo ou situao
equivalente , h que verificar se o seu regime comercial e especial; sendo a
resposta positiva, o ato comercial;
Perante um ato lacunoso, h que lhe apurar o regime: seja pela analogia, seja pela
norma que o interprete criaria; na integrao da lacuna, podem ser usadas normas
e princpios comerciais desde que no excecionais de acordo com as regras gerais
aqui aplicveis; perante o resultado obtido, se chegarmos concluso que o ato
ficou como que especialmente regulado neste Cdigo, ele comercial.
Digamos que, por esta via, teoricamente possvel que um ato deva ser considerado comercial,
por fora de aplicao analgica (ou da norma que o intrprete criaria) das normas de que a
24

Trata-se, alis, do esquema geral que deve presidir s qualificaes, seja no Direito interno, seja no
Direito internacional provado; vide o artigo 15. do Cdigo Civil.

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qualificao dependa. Pode ainda ocorrer um ato neutro, isto : um ato no lacunoso e cujo
regime, uma vez apurado, no permita descobrir nem comercialidade, nem ausncia dela. Nessa
altura, o ato civil, j que no se mostra qualquer especialidade. Alguma doutrina poderia
contrapor um obstculo: o artigo 3., que fixa o critrio de integrao das questes sobre
direitos e obrigaes comerciais pressupe, antes da integrao, a qualificao da figura. Sem
a interveno da moderna teoria da realizao do Direito, o artigo 3. um crculo inextrincvel:
no sabemos qual o regime de uma questo, como decidir se ela civil ou comercial? A norma
um todo e, tal com a interpretao, a integrao e a aplicao, faz parte de um processo
unitrio. A questo decidida pelo Direito Comercial comercial. E comercial ser a resolvida pelo
esprito da lei comercial, por aplicao analgica do Direito Comercial ou, at, pelo Direito Civil,
mas numa ambincia ou confluncia de valores que permitam julgar este como de mera
aplicao subsidiria. Evidentemente: se merc de valoraes seguras j sedimentadas,
soubermos de antemo que determinado ato merece o epteto de comercial, poderemos seguir,
na prtica, por esse atalho, dele decorrendo o regime. A via da investigao , porm, sempre a
inversa.
Segue; o problemas das empresas do artigo 230.: no tocante determinao de atos de
comrcio objetivos, deparamos com o artigo 230.. Perante o seu teto, encontramos, frente a
frente, duas grandes linhas de interpretao: a da empresa-atividade, que entende estarem em
causa das atuaes ou conjuntos de atos anunciados no focado artigo 230., seguida por
Guilherme Moreira, por Lobo Xavier e por Coutinho de Abreu; a da empresa-organizao, que
julga tratar-se das entidades singulares ou coletivas, que desenvolvam depois as referenciadas
atividades; era a orientao de Jos Tavares, de Adriano Anthero, de Cunha Gonalves, de
Barbosa de Magalhes e de Paulo Sendin. A questo tem interesse pelo seguinte: na primeira
hiptese, o artigo 230. permitiria enunciar novos atos como objetivamente comerciais; na
segunda, seriam referenciados comerciantes, autores de hipotticos atos comerciais, mas agora
em sentido subjetivo. Surgem, ainda, opinies mistas ou conciliadoras, como a de Fernando
Olavo, Oliveira Ascenso e Pupo Correia: a lei enunciaria empresas comerciais portanto:
comerciantes mas pela via de considerar comerciais as respetivas atividades. Mas no se pode
evitar o problema: se o artigo 230., seja qual for a via seguida, tomar por comerciantes as
pessoas que nele se perfilem, todos os atos por eles praticados, que no caiam na excluso da
2. parte do artigo 2., seriam comerciais. A interpretao do artigo 230. coloca um curioso
problema geral da interpretao. Esta, de acordo com os cnones hoje dominantes, deve
preferencialmente ser atualista e objetivista. A doutrina que v na empresa do artigo 230., um
empresrio , em especial, sugestionada pela referncia legal a singulares ou colectivas. Lse, a pessoas singulares ou coletivas. Porm, em 1888, a expresso pessoa coletiva era
desconhecida na doutrina portuguesa; ela apenas surgiria em 1907 e portanto quase 20 anos
depois pela pena de Guilherme Moreira, sendo genuinamente nacional: nem no Brasil ela
usada. O artigo 230. no tinha em vista quaisquer sujeitos, singulares ou coletivos: antes se
reportava a atuaes (empreendimentos) levadas a cabo por uma nica pessoa singulares
ou concretamente por vrias pessoas coletivas. Por seu turno, a palavra empresa tinha,
ento, o sentido de atividade, tarefa ou empreendimento25; no o de organizao de meios, tipo
sujeito. A locuo que se propuseram significa que visarem ou que tenham como objetivo:
trata-se de definir o tipo de atividade em jogo e no as intenes futuras seja de quem for.
Portanto e categoricamente: em 1888, o artigo 230. visava classificar com comerciais
25

Empresa vem do latim in + preheso, agarrar, procurar obter, solicitar ou se candidato a.

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determinadas atividades ou conjuntos de atos, a desenvolver por uma pessoa s ou por vrias.
Saber se o autor dessa atividade ou no comerciante ser assunto a decidir nos termos do
artigo 13. Atualmente, os termos singulares ou coletivas e empresas tm pelo menos em
Direito outros significados. Singulares ou coletivas esgotam o universo dos sujeitos jurdicos,
enquanto empresas traduzem organizaes de meios humano e materiais com vista a uma
atuao economicamente racionalizada. Haver elementos sistemticos ou teleolgicos que,
somados s condies em que a lei venha a ser explicada, recomendem uma interpretao que
descubra, no artigo 230., uma listagem de comerciantes? Entendemos que no. Interpretar o
artigo 230. como um elenco de comerciantes iria contundir com o artigo 13.: o artigo 230.
no se reportaria a sociedades (!) nem a comerciantes profissionais (!) que j seriam
comerciantes por aquele mesmo preceito; apenas ao remanescente e que fosse empresaAlm disso, essa interpretao ficaria francamente fora do espirito do Cdigo Comercial, que
regula atos de comrcio, sejam ou no comerciantes os seus autores artigo 1.. O elemento
sistemtico da interpretao depe contra a subjetivao ou empresarializao do artigo 230..
Em termos teleolgicos, to pouco essas duas sadas seriam de encarar. Classificar uma entidade
como comerciante (s) por causa de um empreendimento conduziria a um Direito de classe
estranho ao pensamento dos nossos dias, artificializando a noo, desmesuradamente alargada.
Finalmente, a empresa no sujeito de Direito nem realiza atividades; a evoluo jurdica dos
nossos dias mantm-na num lugar parte, fora dos quadros jurdicos estritos. Donde o seu
interesse. Mal estaramos se se recorresse a ela, num aspeto to marcadamente conceitual: um
ponto a confirmar, quando analisarmos a ideia de empresa. O artigo 230. tem ido alongado por
diversa legislao extravagante que refere empresas comerciais. Caso a caso e diploma por
diploma, haver que ver se se qualificam novas atividades como comerciais entenda-se, como
conjuntos articulados de atos comerciais ou se dos respetivos sujeitos em regra, sociedades
que se trata.

Atos de comrcio subjetivos: o artigo 2. do Cdigo Comercial fixou os atos de comrcio


objetivos, isto , os que o so por si e em si mesmos. So todos aqueles que se acharem
especialmente regulados neste Cdigo, com os alargamentos e as delimitaes acima apurados.
Prossegue a sua 2. parte26:
e alm deles, todos os contratos e obrigaes dos comerciantes, que no forem de
natureza exclusivamente civil, se o contrrio do prprio ato no resultar.
So os atos comerciais subjetivos: a comercialidade deriva do sujeito. A referncia a contratos
e obrigaes como atos j cima foi enfrentada: ela permite concluir que atos traduz, no sistema
do cdigo, todo e qualquer facto jurdico comercialmente relevante. A expresso alm deles
permitiria afastar a hiptese de haver, com referncia aos atos subjetivos, uma mera presuno
de comercialidade. A lei determina, em definitivo, que os contratos e obrigaes dos
comerciantes sejam considerados atos de comrcio. Dos comerciantes pode, sem dificuldade,
ser reportado definio de comerciante que resulta do artigo 13.. Para serem comerciais, os
26

O artigo 2. surge como uma curiosa bissetriz da doutrina da poca; enquanto a 1. parte foi retirada
do Cdigo Comercial Espanhol, a 2., agora em causa, adveio do Cdigo de Comrcio Italiano de 1882.
As alteraes cifram-se no seguinte: a frmula reputam-se foi suprimida, ficando apenas alm deles;
o advrbio essencialmente foi substitudo por exclusivamente. Todas estas subtilezas tm sido,
entre ns e ao longo de geraes de comerciallistas, objeto de leituras especficas e fonte de
apuramentos diversificados.

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contratos e obrigaes, dos comerciantes no devem ser de natureza exclusivamente civil. Uma
doutrina tradicional, alicerada nos trabalhos preparatrios e subscrita por Guilherme Moreira
entende que a natureza exclusivamente civil assiste aos atos regulados apenas no Cdigo Civil.
O envelhecimento do Cdigo Civil entenda-se: o de Seabra levou a que surgisse matria civil
fora dele; alm disso, os estudiosos aperceberam-se de que o prprio Cdigo Civil poderia ter
matria comercial. Assim, a doutrina tradicional evoluiu, assumindo uma feio negativa,
patente em Fernando Olavo: teriam natureza exclusivamente civil os atos no especialmente
contemplados no Cdigo Comercial, no integrados num gnero de que uma espcie estivesse
tratada nesse Cdigo nem, finalmente, integrados no ncleo do artigo 230.. Uma curiosa
evoluo desta mesma orientao surge-nos em Oliveira Ascenso: o ato exclusivamente civil
o que no possa ser regulado pelo Cdigo Comercial. A esta orientao contrape-se uma outra
que mergulha diretamente na interpretao, feita pela doutrina italiana, do artigo 4. do
revogado Codie di Commercio de 1882: seriam atos de natureza exclusivamente civil os que pela
sua natureza, no so conexionveis com o exerccio do comrcio. Tal a opo de Alves de S,
Barbosa de Magalhes, de Ferrer Correira, de Lobo Xavier, de Olavo Cunha. A referncia a atos
que no tenham natureza exclusivamente civil corresponde a um recorte ou a uma delimitao
objetiva no seio dos atos subjetivamente comerciais. Esto em causa situaes jurdicas que,
embora encabeadas por comerciantes, no podem ter natureza comercial. Porqu? A Histria
d vrias leituras, ora mais legalistas (porque s constam do Cdigo Civil ou porque no podem
constar do Cdigo Comercial) ora mais valorativas (porque no se podem conexionar com o
comrcio), mas todas em torno da mesma ideia. Uma frmula mais abrangente e atualista
tomar como exclusivamente civis os atos que, no momento considerado, no sejam regulados
pelo Direito Comercial: esta a noo. No nos parece vivel dar um critrio universal para tais
atos: caso a caso teramos de discutir se, perante as valoraes em presena, o ato em jogo
ainda se poderia submeter a regras comerciais. Admitimos, pois, que possa haver atos
conectados com o exerccio do comrcio. No sero, pois, atos de comrcio. O artigo 2., 2.
parte, conclui com uma frmula pitoresca (Oliveira Ascenso): se o contrrio do prprio ato
no resultar. Aquando da apresentao do projeto, Veiga Beiro propendia para conectar esta
frmula 1. parte do artigo 2.: o ato (subjetivamente) comercial j no o seria se, dele prprio,
resultasse o contrrio. A doutrina rejeitou com unanimidade tal assero: se do prprio ato
objetivamente comercial resultasse que o no era, o problema nunca se poria, para ter de ser
excecionado. A doutrina acolheu-se, ento, ao entendimento de Manara, desenvolvido em Itlia
a propsito de idntica frmula constante do Codice di Commercio: o ato praticado pelo
comerciante s ser comercial se no resultar de si prprio ou de circunstncias que o
acompanhem que no tem a ver com o giro comercial. O comerciante que pratique atos que
no sejam de natureza exclusivamente civil ter pois o encargo de deles fazer constar que no
se inserem o seu manejo comercial; de outro modo, tero natureza mercantil. Como evidente:
medida que toda a atividade comercial venha a ser levada a cabo por sociedades comerciais,
este final do artigo 2. perde o alcance prtico.

Os atos mistos: na tradio comercial, fala-se em atos. Todavia, sabido que tais atos so, na
sua grande maioria, contratos. A razo radica na eventualidade de atos subjetivos de comrcio.
Nessa eventualidade, quando um ato bilateral (contrato) seja comercial relativamente a uma
das partes (comerciante) e no comercial em relao outra (no comerciante), que regime
aplicar? Trata-se dos denominados atos mistos: comerciais em relao a uma das partes e no
comerciais em relao outra. O Direito Comercial permite, numa especialidade no conhecida

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no Direito Civil, cindir um contrato em dois atos, de modo a que opere como comercial, apenas,
para uma das partes. Haver, ento, que discernir, por via do artigo 99.:
As regras que, pela sua natureza, forem aplicveis apenas parte comerciante,
funcionam em relao a ela; outra parte, aplica-se o Direito comum;
No sendo possvel fazer essa destrina, ambas as partes ficam sujeitas lei
comercial.

Sntese; a Lei n. 3/99, 13 janeiro; perspetivas: o desenvolvimento anterior constitui uma


rubrica clssica do comercialismo portugus. Todos os autores intervm e o debate agita diverso
vetores do Direito Comercial. O atos subjetivamente comerciais tm o regime que lhes advm
da lei: seja do Cdigo Comercial seja hiptese cada vez mais frequente de leis extravagantes.
A sua identificao depende do concreto regime que a cada um assista: nunca de prvias
frmulas conceituais abstratos. Os atos subjetivamente comerciais que no coincidam com os
primeiros apenas se distinguem dos correspondentes civis por escassos aspetos. Outrora, a
distino era decisiva uma vez que dela dependia o foro competente: o atos comerciais eram
julgados em tribunais comerciais, com uma composio especfica e regras processuais prprias;
os civis seguiam o foro comum. Aps 1932, o foro foi unificado. E com o Cdigo de Processo Civil
de 1939, desapareceu o prprio processo criminal. Muitas questes correm, nos nossos
tribunais, sem que tenha de se decidir se os atos nelas discutidos tm natureza civil ou comercial.
De todo o modo, vamos sintetizar as concluses a que chegmos:
Os atos comerciais so factos jurdicos lato sensu e, ainda, as situaes jurdicas
deles decorrentes, que se rejam pelo Direito Comercial;
A comercialidade desses atos pode resultar de, independentemente do sujeito que
os encabece, lhes ser aplicvel um regime especial historicamente dito mercantil
(atos objetivamente comerciais);
Ou de tal regime lhes competir por terem sido levados a cabo por comerciantes, no
exerccio do comrcio (atos subjetivamente comerciais).
esta a interpretao que resulta, hoje, do artigo 2. do Cdigo Veiga Beiro.

14. - Regime geral dos atos de comrcio


Sistema de fontes; analogia e princpios comerciais: os atos de comrcio, isto , na
linguagem do Cdigo Comercial, o conjunto das situaes jurdicas comerciais, regem-se pelas
normas competentes de Direito Mercantil. A natureza deste sector normativo, dita especial, leva
ao estabelecimento de um particular sistema de fontes. Dispe o artigo 3.:
Se as questes sobre direitos e obrigaes comerciais no puderem ser resolvidas,
nem pelo texto da lei comercial, nem pelo seu esprito, nem pelos casos anlogos
nela previstos, sero decididas pelo direito civil.
O artigo transcrito tem a ver com todas as situaes jurdicas comercias. O artigo 2. recorrera
locuo contratos e obrigaes dos comerciantes; desta feita, surgem-nos os direitos e
obrigaes comerciais, num conjunto de flutuaes que transmitem a conceo normativa de

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todo o universo comercial. O artigo 3. remete, em primeiro lugar, para o texto da lei
comercial e, de seguida, para o seu esprito. Encontramos a letra e o esprito da lei, que o
Cdigo Civil, no seu artigo 9., ainda manteve passado quase um sculo. No se trata, apenas,
da letra e do esprito da lei comercial mas, simplesmente, do Direito Comercial diretamente
aplicvel. O prprio artigo 3. fala em lei comercial e, no, em Cdigo Comercial: prova de que
se deve trabalhar com todo o conjunto das fontes comerciais. O preceito em anlise parece
ainda pressupor, como questo previamente assente, a classificao dos direitos e obrigaes
em jogo como comerciais: s depois de termos arrumado esse ponto poderamos passar
aplicao da lei comercial. Como vimos, ocorre aqui uma construo ainda conceitualista da
realizao do Direito. Em termos valorativos e, at, gnoseolgicos, a qualificao e aplicao da
lei comercial operam em conjunto. Justamente por, a determinada situao da vida, se dever
aplicar a lei comercial que constatamos estar-se perante um ato de comrcio. Feita esta
preciso, nenhum inconveniente existe em, para efeitos de anlise, manter a fico da
separao do processo de realizao do Direito em vrias fases. Determinada uma lacuna, o
artigo 3. manda recorrer aos casos anlogos nele prevenidos. Remete-se, pois, para a
analogia, mas dentro do Direito Comercial. A ideia a seguinte: o Direito Comercial tem uma
lgica intrnseca; aplica-se perante conjunes de interesses e de valores a que, historicamente,
se chame vida comercial. Quando ocorra uma confluncia de interesses e de valores, em tudo
semelhante a uma situao comercialmente regulada, temos um caso anlogo que dever
conhecer a mesma soluo. Tambm no Direito Comercial se conserva a ideia de que, na Ordem
Jurdica, h que tratar o igual de modo igual e o diferente de modo diferente de acordo com a
medida da diferena. Aparentemente, teramos aqui quatro operaes distintas:

A qualificao de uma situao como comercial;


A constatao de uma lacuna na lei comercial;
O apuramento de um caso anlogo na lei comercial;
A integrao aplicativa.

No assim: esta separao de operaes apenas tem interesse analtico para efeitos de
exposio universitria; ela no corresponde realidade do processo de realizao do Direito,
tal como hoje o conhecemos. Desde logo, a integrao de uma lacuna e a sua determinao
operam, muitas vezes, em simultneo: justamente por uma norma reclamar a sua prpria
aplicao fora do campo que, partida, lhe caberia, que podemos apurar a presena do caso
omisso. Em suma: as regras comerciais tm a potencialidade de se aplicar s situaes que
prevejam e, ainda, s denominadas situaes anlogas. Na falta de casos anlogos e antes de
passar ao Direito subsidirio, poderamos recorrer aos princpios comerciais? A doutrina
tradicional distinguia entre a analogia legis e a analogia iuris: na primeira, passar-se-ia
diretamente da norma par a situao anloga; na segunda, isso seria possvel apenas atravs
da mediao de um princpio. Sempre segundo essa doutrina, a analogia iuris surgiria ainda
como analogia. Diferentemente de ambos o recurso a princpios gerais: ai j no h o
estabelecimento de situaes anlogas mas, somente, a constatao da presena de valoraes
sensveis aos mesmos vetores jurdicos. Havendo um princpio comercial aplicvel, h que
recorrer a ele antes de passar ao Direito subsidirio. Trata-se de uma interpretao atualista do
artigo 3., em parte facilitada pelo teor do artigo 2. do CSC. Impem-se, porm, duas precises:
Os princpios verdadeiramente comerciais, dada a natureza fragmentria deste
ramo do Direito, sero raros e difceis de distinguir dos princpios civis;

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Existe, no recurso a princpios comerciais, como na prpria hiptese de analogia,
sempre uma sindicncia do Direito Subsidirio: o Direito Civil. Noutros termos: a
insistncia na busca intracomerial de uma soluo, depois de se ter apurado a falta
de norma diretamente aplicvel, ocorre porque, merc dos fatores de realizao do
Direito em presena, a aplicao da lei civil se mostra insatisfatria. E aqui temos
mais uma confirmao da unidade do processo.

O Direito subsidirio; tambm Direito pblico? Esgotadas as buscas de soluo luz do


Direito Comercial e do seu sistema, manda o artigo 3. recorrer ao Direito Civil. Na fase mais
marcadamente exegtica que se seguiu publicao do Cdigo de Seabra e do Cdigo Veiga
Beiro, entendeu-se que Direito Civil era o Cdigo Civil. Orientao abandonada: valem, para
efeitos de Direito subsidirio, quaisquer fontes civis. O tratamento do Direito Civil como mero
Direito subsidirio implica que se lhe recorra apenas na certeza de exauridas as solues
comerciais. Digamos que o recurso lei civil natural, por estarmos perante um Direito especial,
sendo ela o comum; mas justamente por isso, apurada a especialidade do caso que exigiria um
tratamento comercial, s perante a falha do sistema se cai no campo civil. Uma preveno: tudo
isto razovel; todavia, devemos ter em conta que merc da natureza fragmentria do Direito
Comercial, o seu relevo mais terico do que prtico. No Direito Alemo, as relaes de
subsidiariedade entre os Direitos Civil e Comercial foram estabelecidas de modo inverso27. A
doutrina deduz que o Direito Comercial recebe em regra uma aplicao conjunta com o Direito
Civil. Resulta uma estruturao aparentemente mais frgil do Direito Comercial: embora
admitindo a aplicao analgica das regras comerciais, a doutrina recai mais facilmente no
Direito Civil. Trata-se de uma decorrncia da conceo do Direito Comercial como Direito
especial dos comerciantes; uma construo de tipo objetivista levada, naturalmente, a
conceber o sistema comercial em moldes mais fechados. O Direito Civil, quando chamado a
resolver questes comerciais, mantm a natureza civil. Parece-nos legtimo colocar hoje uma
questo mais ampla: o Direito Civil ser apenas Direito Civil em sentido tcnico ou abranger,
antes, todo o Direito comum, mesmo pblico? H reas importantes do Direito Comercial que
relevam mais do Direito Pblico do que do privado. Pense-se na escriturao mercantil, no
registo comercial e nas diversas reas instrumentais. Temos ramos especializados do Direito
Comercial, como o Direito Bancrio e o Direito dos Seguros, que comportam nveis pblicos. Ora
nesses casos, o Direito subsidirio ser constitudo pelo Direito pblico comum portanto: pelo
Direito Administrativo , s na falha deste se regressando ao Direito Civil.

Princpios materiais: o sistema de fontes do Direito Comercial d-nos apenas um quadro


abstrato das suas regras aplicveis. Fica em aberto a questo magna de saber se possvel a
elaborao de princpios comerciais materiais. Como representativa das atuais enumeraes de
princpios elaborados pela Cincia do Direito, vamos partir da de Karsten Schmidt 28 ,
completando-a. Descobrimos os seguintes:

27

Segundo o artigo 2. da Lei de Introduo do Cdigo Comercial o EGHGB - nas questes comerciais
os preceitos do Cdigo Civil s recebem aplicao na medida em que no Cdigo Comercial no esteja
determinado diversamente.
28
Este autor no refere diretamente princpios mas sim caractersticas das normas comerciais. ClausWilheim Canaris refere, por seu turno: o alargamento da autonomia privada, a tutela da confiana e do
trfego e o progresso. Tobias Letl elenca a rapidez e a simplicidade, a segurana e a clareza do trfego
jurdico, a autoresponsabilizao dos comerciantes e a natureza complementadora perante a lei civil.

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A internacionalidade;
A simplicidade e a rapidez;
A clareza jurdica, a publicidade e a tutela da confiana;
A onerosidade.

No tocante internacionalidade, verificamos que, para alm das leis uniformes e da integrao
comunitria, o saldo magro: a nvel internacional fica a esperana na lex mercatorum e nos
esforos da UNCITRAL ou da UNIDROIT enquanto, a nvel interno, vale o labor dos universitrios
e da Cincia do Direito, como placa giratria para a formao de uma comercialstica universal.
A simplicidade e a rapidez manifestam-se em regras j tradicionais. Assim, cumpre reter:

A liberdade de escriturao, salvo quanto ao livro de atas artigo 30.;


A liberdade de lngua artigo 96.;
A liberdade de forma do mandato geral artigo 249.;
A possibilidade de provar o emprstimo mercantil por qualquer modo artigo 396.;
A possibilidade de celebrar penhor com entrega meramente simblica da coisa
empenhada artigo 398., nico.

A clareza jurdica, a publicidade e a tutela da confiana aflorariam em diversos institutos, com


relevo para:

O valor probatrio dos livros dos corretores artigo 98.;


A aplicao da lei comercial aos atos apenas unilateralmente comerciais artigo 99.;
A regra da solidariedade nas obrigaes comerciais artigo 100.;
A solidariedade do fiador artigo 101.;
O registo comercial, hoje constante de um Cdigo prprio, com relevo para a
proteo dos terceiros de boa f artigo 22., n.3 CRC;
A proteo do portador de ttulo de crdito, de boa f artigo 16./II da LULLiv e
artigo 21. da LUCh;
O regime especial do artigo 1301. do Cdigo Civil, no tocante a coisa comprada de
boa f a um comerciante;
Mltiplas regras do Direito das Sociedades Comerciais.
Por vezes, os autores falam, a propsito de algunss destes vetores, em tutela do crdito; tal
tutela resulta, porm, de regras e princpios que comportam um tratamento analtico
diferenciado. Digaos que a tutela do crdito o efeito e no a regra para l chegar. Por fim, a
onerosidade uma regra lgica e normal no comrcio: trata-se de um Direito profissional
subordinado ideia da obteno de lucros. A onerosidade aflora:
Na possibilidade de uma taxa supletiva de juros moratrios a favor de crditos de
comerciantes artigo 102., 3;
Na presuno de que o mandato comercial remunerado artigo 232. contrastante com uma presuno de princpio de sinal contrrio, no Direito Civil
artigo 1153. do Cdigo Civil;
Na regra de que o emprstimo mercantil sempre retribudo artigo 395. -, contra
a simples presuno de onerosidade do mtuo civil artigo 1145., n.1 do Cdigo

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Civil e contra a regra da gratuitidade do comodato artigo 1129. do mesmo
Cdigo29;
Na fixao de juros comerciais supletivos superiores aos civis: portarias n. 262/99
e n. 263/99, ambas de 12 de abril, para os uros comerciais (12%) e civis (7%);
Na regra da gratificao do depositrio mercantil artigo 404. - contra a presuno
de gratuitidade civil artigo 1186. do Cdigo Civil, que remete para o artigo 1158.
do mesmo Cdigo.
As normas apontadas deixam-nos, efetivamente, uma imagem do Direito Comercial como uma
disciplina virada para a circulao de bem e de servios, mais estritamente aderente s
realidades econmicas. O Direito Comercial tentaria, assim, diminuir os custos negociais das
transaes na linguagem da teoria econmica do Direito, facilitando a forma dos contratos e a
sua prova. A autonomia privada teria um papel acrescido, de modo a que, por contrato, melhor
se possam encara quaisquer novas necessidades. Alm disso, o Direito Comercial reforaria o
crdito de garantia mais eficazes e da tutela da boa f. Finalmente, tudo no comrcio estaria
virado para o lucro. Impe-se, tudo no comrcio estaria virado para o lucro. Impe-se, contudo,
uma dupla ressalva: os apontados vetores no so estranhos ao Direito Civil, designadamente
quando patrimonial; por outro lado, o prprio Direito Comercial no os concretiza
uniformemente: eles vo surgindo ao sabor de institutos histricos e culturalmente
condicionados.

29

O emprstimo, na linguagem do Cdigo de Seabra que a de Veiga Beiro, abrange, efetivamente,


quer o comodato, quer o mtuo, consoante a natureza no-fungvel ou fungvel das coisas envolvidas.

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15. - Os usos comerciais

Aspetos gerais: os usos comerciais esto na origem do Direito Mercantil. As exigncias do


comrcio medieval originaram, nas cidades italianas e, mais tarde, nas do Norte da Europa,
regras que serviam todos os interessados e que, por isso, eles voluntariamente subscrevam.
Pergunta-se, todavia, porqu os usos e no costumes? Na tradio civil, diz-se costume a prtica
social reiterada, acompanhada da convico da sua obrigatoriedade. O uso seria, simplesmente,
acompanhada da convico da sua obrigatoriedade. O uso seria, simplesmente, uma prtica
reiterada, sem esse elemento subjetivo. Esta conceo deve ser abandonada: a convico da
obrigatoriedade s surge depois de haver costume. Por isso, a distino entre o uso e o
costume no pode ser endossada denominada convico de obrigatoriedade, presente,
apenas, neste ltimo. A distino ser outra: o costume traduz regras de tipo imperativo. Pelo
contrrio, o uso supletivo. S adere a um uso quem pretender beneficiar do que ele comporte;
em compensao, o costume traduz uma conduta imperativa, sob cominao de sanes.
Compreende-se, a esta luz, porque razo, no Direito Comercial, operam os usos e no, em regra,
o costume: as regras em jogo so supletivas. E j assim era nos incios. O desenvolvimento do
Direito Comercial, na Alemanha e durante a primeira parte do sculo XIX operou, em boa parte,
na base dos usos. Por isso e em homenagem s origens, os cdigos comerciais do sculo XIX
com relevo para o ADHGB e pra o Codice di Commercio de 1882 davam um especial papel aos
usos. A evoluo subsequente levou a que muitos dos usos comerciais fossem acolhidos nas leis.
Dada essa recuperao do Direito Comercial pelo Estado, pouco sentido faria a manuteno de
um especial papel dos usos: difceis de conhecer e de impor, eles constituiriam sempre um fator
de complicao e de incerteza. Sensvel a esta problemtica, o Cdigo Comercial no os inclui
entre os seus esquemas de integrao, previstos no artigo 3.. Perante o silncio do Cdigo
Comercial, quanto a um valor genrico dos usos, cabe recorrer ao Cdigo Civil. Este nada dispe,
em geral, quanto ao costume. Mas no que respeita aos usos, contm um pequeno subsistema
regulador. No seu artigo 3., epigrafado valor jurdico dos usos, dispe:
1. Os usos que no forem contrrios aos princpios da boa f so juridicamente
atendveis quando a lei o determine;
2. As normas corporativas prevalecem sobre os usos.
No anteprojeto de Manuel de Andrade, o mesmo n.1 era expresso em termos de maior
elegncia30. No foi feliz o revisor ministerial, ao mutilar a frmula de Manuel de Andrade.
Substituiu boa f por princpios da boa f e isso quando a voa f equivale, por si, a um
princpio; e trocou tm relevncia jurdica por so juridicamente atendveis: fica-se sem
saber de que poder depender tal atendibilidade, depois de haver, para eles, uma remisso legal.
A fonte inspiradora de Manuel de Andrade foi o artigo 8. das disposies preliminares do
Cdigo Civil italiano 31 . Segundo o artigo 1. das referidas disposies preliminares, os usos
30
31

Os usos no contrrios boa f tm relevncia jurdica quando assim esteja determinado na lei.
Sob a epgrafe usos, dispe esse preceito:
1. Nas matrias reguladas pelas leis e pelos regulamentos, os usos s tm eficcia
quando sejam reclamados por eles.

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surgiam, entre as fontes, em quarto e ltimo lugar (depois das leis, dos regulamentos e das
normas corporativas). O artigo 9. admitia usos pblicos em recolhas oficiais de entes e de
rgos ara tanto autorizados: presumir-se-ia a sua existncia, at prova em contrrio. Ao
elaborar o seu anteprojeto, Manuel de Andrade acolheu as ideias que os usos s valeriam
quando a lei para eles remetesse e de que eles cedem perante as normas corporativas. Quanto
boa f: esse Autor reconhece que se inspirou em Enneccerus/Nipperdey e, logo, no Direito
Alemo. Ennecceus/Nipperdey, relativamente aos usos e s prticas do comrcio ocupam-se do
tema. Segundo esses Autores, os usos, quando concordes com a boa f, seriam aplicveis nas
hipteses seguintes:
a) na interpretao dos negcios jurdicos: de facto, o 157 do BGB determina que
os contratos sejam interpretados segundo a exigncia da boa f, com considerao
pelos costumes do trfego;
b) sempre que, para eles, as partes remetam;
c) no mbito do 242, do BGB: o devedor fica obrigado a efetivar a prestao como
o exija a boa f, com considerao pelos costumes do trfego;
d) quando a lei especificamente pera eles apele.
Manuel de Andrade restringiu, no seu anteprojeto, a relevncia dos usos quarta situao de
Enneccerus/Nipperdy. Mas acrescentou:
Resta advertir que nos lugares prprios deve considerar-se a relevncia dos usos
no tocante interpretao dos contratos (ou outros negcios de natureza
patrimonial), execuo de quaisquer prestaes devidas, e ainda que as partes
podem remeter para eles, de modo expresso ou tcito, quando estipulem sobre
matrias no subtradas sua disponibilidade.
O legislador, particularmente o ento Ministro da Justia, Antunes Varela, no considerou esta
recomendao. O Cdigo Civil no se refere aos usos em matria de interpretao (236. a 238.)
ou de integrao de negcios (239.), nem no tocante execuo das obrigaes (762., n.2).
To pouco se lhes reporta como hiptese de remisso das partes. Como se v, o Cdigo Civil, a
verso final, restringiu em extremo o papel dos usos. Recorreu, em simultneo, aos modelos
italiano e alemo para multiplicar as restries. Subjacente est uma evidente desconfiana, em
relao aos usos. Alm disso, manifesta-se a no sensibilidade dos seus ilustres Autores ao
Direito Privado, no seu todo, designadamente ao Direito Comercial.

Elementos e natureza; confronto com o costume: o uso traduz-se numa prtica social
reiterada. Temos, como elemento:
Atuao social; tal atuao deve ter uma extenso mnima, sendo adotada por
diversos membros da comunidade: condutas isoladas ou restritas no do corpo a
usos;
A atuao repetida: s o reiterar da conduta permite identificar um uso;
Uma certa antiguidade: a prpria repetio implica estabilidade nas condutas.
2. As normas corporativas prevalecem sobre os usos, ainda que reclamados pelas leis e
pelos regulamentos, salvo se dispuserem diversamente.

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A reflexo sobre os usos juridicamente relevantes permite apurar um outro requisito: a sua
patrimonialidade. Por certo haver usos no patrimoniais. Mas tais usos no so juridicamente
relevante. Em compensao, os usos relativos a contratos internacionais de transporte
(inconterms) e de compra e venda (trade terms, como exemplos) e os usos bancrios (contrato
de abertura de conta, como exemplo), tm natureza comercial e, logo, patrimonial. Em
compensao, o requisito da espontaneidade levanta dvidas. Num primeiro momento (o do
proto-uso), haver espontaneidade, quer na criao quer, pelo menos, na adoo. Mas desde o
momento em que o uso se generalize e, para ele, apontem ou a lei ou a jurisprudncia, perdese esse fator. O uso deve ser aprendido, para poder funcionar. O confronto habitual entre o
costume e os usos explica que o primeiro tem, em si prprio, o fundamento da jurdicapositividade. Seja pela opinio iuris vel necessitatis, seja pela especial matria que sobre ele recaia,
seja pelo fenmeno da positivao, o costume tem uma capacidade de autoafirmao que falece
ao uso. Da resulta quando se aplique um costume lida-se com uma norma imperativa. O recurso
ao uso traduz uma simples norma supletiva: funciona quando as partes para ela remetam ou,
pelo menos, quando no a afastem.

Os usos no Cdigo Civil; os usos como estales (Standards): os usos so objeto de


remisso, pelo Cdigo Civil, em oito grupos de situaes:
Na concluso do contrato, quanto dispensa de aceitao (234.);
Nas obrigaes em geral, quanto ao anatocismo (560., n.3) e realizao da
prestao (763., n.1 e 777., n.2);
Na compra e venda, designadamente nas modalidades mais marcadamente
comerciais (885., n.2, 919., 920., 921., n.1, 922., n.2, 924., n.2, 925.,, n.2,
937.);
Na locao, de forma moderada (1037., n.1 e 1039., n.1);
Na parceria pecuria, contrato de tipo agrrio (1122., n.1 e 1128.);
No mandato, particularmente nas vertentes comerciais (1158., n.2, 1163. e
1167.);
No achamento (1323., n.1);
No campo das doaes, da famlia e das sucesses, designadamente no que tange a
donativos e certas despesas: 940., n.2, 1682., n.1, 2110., n.2 e 2326.
Temos, ainda, a proibio de remeter para usos, no artigo 1682., n.4. Em termos prticos, a
rea civil qua mais ateno tem merecido, aos tribunais, a do anatocismo (juros de juros). A
existncia de um uso bancrio que permita o funcionamento alargado do anatocismo afirmado
por vrias jurisprudncia. Nos termos gerais (348.), quem invocar a existncia de um uso deve
prova-lo. O tema do anatocismo veio perder acutilncia judicial porque passou a ser
contemplado nas clusulas dos contratos bancrios. Ele ainda objeto de um especial
esclarecimento, ao consumidor. O controlo pelo sistema (a boa f do artigo 3., n.1) deve ser
efetivo, particularmente na rea em jogo. Os usos podem tambm ter um papel significativo no
tocante concretizao de certos conceitos indeterminados. Por exemplo: a remisso do artigo
487., n.2 para o bom pai de famlia, na determinao da culpa, e na base da qual se pode
extrapolar um critrio de diligncia, em geral. Fixar, em sectores especficos, qual o grau de
diligncia exigvel pode implicar o conhecimento das prticas ou das boas prticas, na rea em
causa. Estamos perante um elemento no qual os usos podem ser teis, falando-se, ainda, em
estales (standards). Estes funcionam como fontes mediatas, no sentido de atuarem no mbito

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da concretizao de tais conceitos, fontes primrias. Finalmente: os usos podem ter um papel
no pr entendimento do juiz e interferir, nessa medida, em toda a sequncia de realizao do
Direito. O controlo desse processo implica, deste modo, a sensibilizao da Cincia do Direito
para os usos.

Os usos no Cdigo Comercial e no Direito Mercantil: no prprio Cdigo Civil, o essencial


da remisso para os usos opera em reas materialmente comerciais. Cumpre, agora, levantar as
referncias feitas, a seu propsito, no Cdigo Comercial:

Artigo 232., 1.;


Artigo 238.;
Artigo 248.;
Artigo 269.;
Artigo 373., nico;
Artigo 382.;
Artigo 399.
Artigo 404., nico;
Artigo 407..

Os diplomas extravagantes, que tm vindo a substituir as rubricas do Cdigo Comercial no


referem, em geral, os usos comerciais. De um modo geral, o Direito codificado no joga com os
usos. Os usos valem, quando as partes, ao abrigo da sua autonomia privada, para eles remetam.
Nessa altura, tero a fora vinculativa dos prprios contratos. Trata-se de uma ocorrncia que,
quando alcanada atravs de clusulas contratuais gerais predispostas por comerciantes a no
comerciantes, exige um especial esclarecimento dos particulares. Ela bastante frequente no
domnio do Direito Bancrio. E ainda no Direito Bancrio que se documenta algum apelo
judicial aos usos. Uma aplicao relevante dos usos ocorre nos tipos sociais de contratos. Diz-se
contrato tpico aquele cujas clusulas nucleares constam da lei. As partes no so, em regra,
obrigadas a observ-las: trata-se de esquemas legais disponveis: as partes podem desviar-se
deles, estipulando as clusulas que, em concreto, mais lhe convenham. Apesar de meramente
supletivos, os tipos legais de contratos tm um duplo interesse:
Representam, no termo de longa evoluo histrica, tendencialmente, as solues
mais justas e equilibradas;
Dispensam as partes, quando queiram contratar, de (re)elaborar todo um complexo
articulado.
Tipos legais de contratos so os constantes do Codigo Civil: dezasseis, desde a compra e venda
transao ( artigos 874. a 1250.). So ainda tipos contratuais legais outras figuras constantes
do Cdigo Comercial e de diversos diplomas avulsos. Ao lado dos tipos contratuais legais temos
tipos sociais: encadeamentos de clusulas habitualmente praticadas em determinados sectores,
muitas vezes dotados de designao prpria e que, mau grado e no formalizao em lei,
traduzem composies equilibradas e experimentadas. Tipos sociais muito importantes so, por
exemplo, os contratos de abertura de conta (bancria) e de concesso comercial. O tipo social,
mau grado a falta do selo oficial, pode funcionar em moldes de se repetir em lugares comuns,
ao mesmo tempo que afeioa as solues historicamente mais equilibradas. Noutros
ordenamentos, como no alemo, os tipos sociais do azo a regras consideradas
consuetudinrias. Entre ns, a lesteza do legislador, que tudo regula com prontido, confere

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pouca margem aos tipos sociais: transforma-os em legais, como sucedeu com a locao
financeira e com a cesso financeira. Verifica-se, ainda, que os tipos sociais so, com frequncia,
alvo de pequenas codificaes, deitas em clusulas contratuais gerais. Haver, ento, que
proceder ao sue controlo material, atravs da Lei das Clusulas Contratuais Gerais. O artigo 3.,
n.1 do Cdigo Civil, como vimos, d relevncia aos usos quando, para eles, a lei remeta. No
Direito Bancrio portugus existe uma remisso geral para os usos. Segundo o artigo 407. do
Cdigo Comercial
Os depsitos feitos em bancos ou sociedades reger-se-o pelos respetivos
estatutos em tudo quanto no se achar prevenido neste captulo e mais disposies
legais aplicveis.
A referncia a estatutos reporta-se, na realidade, aos usos 32 . O depsito bancrio surge,
muitas vezes, integrado em sries negociais complexas, que incluem, como exemplos, a
abertura de conta, a conveno de cheque, a concesso de determinados crditos e, ainda, a
prestao de certos servios. Podemos admitir a vigncia, ex lege, de usos que abarquem todo
esse negcio complexo, por interpretao extensiva e atualista do artigo 407. do Cdigo
Comercial. Caso a caso se proceder sindicncia ex bona fide. Os nossos tribunais acolhem por
vezes e sem sobressalto, usos bancrios. Finalmente, temos uma relevncia dos usos no domnio
do ius mercatorum e dos contratos internacionais de transporte.

Natureza, a boa f: os usos traduzir-se-iam em meras prticas sociais. S por si, no dariam
azo a normas jurdicas, isto , a proposies capazes de resolver casos concretos. Como foi dito,
por a se distinguiriam do costume o qual teria, em si, essa potencialidade. O artigo 3., n.1, do
Cdigo Civil, demasiado restritivo, como hoje pacfico: coloca-se em contra corrente
relativamente ao conjunto do Direito privado atual. A ser tomado letra, erradicaria os usos
comerciais, que alimentam reas nobres do ordenamento. Os usos podem adquirir relevncia
prescritiva por uma das trs vias:
Atravs da lei, que para eles remeta; tal a mensagem do artigo 3., n.1, nessa
eventualidade, a lei poder faz-lo totalmente, de modo que os usos assumam uma
funo regulativa; mas pode remeter para eles apenas para auxiliarem na
interpretao de negcios jurdicos ou para complementarem a sua integrao; a lei
portuguesa no documenta, todavia, estas duas ltimas hipteses;
Atravs do costume: caso o uso funcione como norma interpretativa a se,
manifesta-se uma fonte autnoma do Direito.
Atravs da autonomia privada: as partes, quando celebrem livremente os seus
contratos, podem faz-lo estipulando clusulas ou remetendo, simplesmente, para
as prticas habituais no sector.
Em qualquer dos casos, os usos so fontes de Direito: so eles que permitem a revelao de
normas jurdicas. E fazem-no diretamente: por isso, contra a qualificao legal, eles no podem
deixar de surgir como fontes imediatas do Direito. Se bem atentarmos nas figuras dos usos
comerciais consagrados e nos tipos contratuais sociais, verifica-se que a juridificao dos usos,
32

Estatutos corresponde expresso usada no artigo 310. do Cdigo de Comrcio Espanhol, fonte do
citado artigo 407.. No preceito espanhol, eles designam os usos. Como estatutos, em sentido
portugus, nem fariam sentido: o banqueiro individual no tem estatutos enquanto os das sociedades
no se ocupam dos depsitos, como evidente.

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que eles consubstanciam, acaba por ser imputada ao sistema, no seu conjunto. Eles so sistema,
independentemente da possibilidade de os intercalar na pirmide kelseniana. Fica-nos, pois, a
sada dos usos como fontes de Direito, para integrao do sistema. O artigo 3., n.1 exige, para
a aplicabilidade dos usos, que os mesmos no sejam contrrios boa f. Vimos a sua origem,
de resto confessada por Manuel de Andrade: ela reside na conexo entre Treu un Glauben e
Verkehrssitte, a qual remonta jurisprudncia comercial alem do sculo XIX. E entre ns? J se
tem visto, na sindicncia ex bona fide, uma exigncia de racionalidade, uma forma de combater
os usos manhosos e um conceito tico-moral (sic), a apreciar em cada caso pelo julgador. Esta
ltima soluo, vinda dos ilustres autores do Cdigo Civil, nesta rea, surpreende: afastou-se o
costume pela insegurana que poderia ocasionar e permite-se que o julgador decida, caso a caso,
em funo de bitolas ticas para as quais no se d qualquer critrio? A boa f tem, hoje, um
sentido estabilizado: no se compreenderia que, ao propsito de cada uma das suas diversas
manifestaes, os autores se afadigassem a montar um sistema ad hoc, sem terem em conta de
que estamos perante uma das reas mais densificadas, em termos de jurisprudncia e de
doutrina, do Direito Civil. A boa f opera como um princpio do sistema jurdico, desdobrado em
dois subprincpios: o da tutela da confiana e o da primazia da materialidade subjacente. Assim,
no so atendveis usos que defrontem aquilo com que, legitimamente, os interessados
poderiam contar (confiana). E to pouco so operativos os usos que desvirtuem a funo socioeconmica do instrumento de cuja concretizao se trate. Nada temos, aqui, de muito
diferenciado: a prpria lei que contradite esses vetores ser paralisvel por abuso do direito.

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Seco II Dos Comerciantes


16. - A ideia geral de comerciante

Relevncia; os atos de comrcio unilaterais: as exposies de Direito Comercial portugus


comportam sempre uma rubrica de mdia extenso consagrada aos comerciantes. O Cdigo
Comercial principia, no seu artigo 1., cum uma profisso de f objetivista: declarar reger atos
de comrcio, sejam ou no comerciantes as pessoas que neles intervenham. Porm, logo no
artigo 2., prev a especial categoria dos atos subjetivamente comerciais, isto , daqueles que
o so por serem praticados por comerciantes ou por a estes respeitarem. certo que toda a
pessoa civilmente capaz de se obrigar pode praticar atos de comrcio artigo 7.. Mas nem todo
o que pratica atos de comrcio comerciante. Na verdade e segundo o artigo 13.:
So comerciantes:
1. As pessoas que, tendo capacidade para praticar atos de comrcio, fazem deste
profisso;
2. As sociedades comerciais.
A profisso do comrcio proibida a determinadas entidades referidas no artigo 14., havendo
ainda que contar com diversa legislao especial. A deciso de considerar uma pessoa como
comerciante tem relevo para a determinao dos atos de comrcio subjetivos. Alm disso, ela
torna os visados incursos em obrigaes especiais. Segundo o artigo 18.:
Os comerciantes so especialmente obrigados:
1. A adotar uma firma;
2. A ter escriturao mercantil;
3. A fazer inscrever no registo comercial os atos a eles sujeitos;
4. A dar balano e a prestar contas.
Outras obrigaes surgem em diplomas extravagantes. Apesar da linguagem legal, as obrigaes
dos comerciantes apresentam-se, muitas vezes, como encargos. A sua inobservncia pode no
ter sanes diretas: apenas os impede de beneficiar plenamente do estatuto mercantil. Todavia,
somente caso a caso se torna possvel fazer um juzo sobre a natureza das obrigaes dos
comerciantes. A qualidade de comerciante confere, ainda, determinados privilgios. Tais
privilgios prendem-se com o desfruto de diversos aspetos da lei comercial que tutelam a sua
atividade e cujos princpios materiais acima deixmos expressos. Mas prendem-se, sobretudo,
com o regime dos chamados atos de comerciais, j acima aludidos a propsito dos atos mistos.
Em termos histricos, o Direito Comercial era o Direito da classe dos comerciantes. A Revoluo
Francesa combateu esse ponto de vista, originando sistemas objetivos de Direito Comercial: este
regular o comrcio, independentemente da interveno de comerciantes. O Direito Portugus
conservou, todavia, o resqucio dos atos comerciais subjetivos. Trata-se de uma prerrogativa dos

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comerciantes: a de comercializarem os atos em que toquem. Quando essa comercializao
valesse nos atos concludos apenas por comerciantes, tudo se passaria entre eles. O problema
pe-se quando um comerciante se relacione com um no comerciante: de Direito aplicar?
Quando o ato seja subjetivamente comercial, o Direito a aplicar , naturalmente, o comercial.
Quando o ato seja cindvel e surja objetivamente comercial apenas por uma das partes e no
para a outra, o regime aplicvel , de novo, o comercial. este o regime que se extrai do artigo
99., assim concebido:
Embora o ato seja mercantil s com relao a uma das partes ser regulado pelas
disposies da lei comercial quanto a todos os contratantes, salvo as que forem
aplicveis quele ou queles por cujo respeito o ato mercantil, ficando, porm,
todos sujeitos jurisdio comercial.
A exceo da 2. parte do preceito relativa aos atos cindveis. Mas, na prtica, tem a ver com
as obrigaes especficas do comerciante, seriadas no artigo 18. ou outras equivalentes. O
comerciante pode, pois, impor a sua lei aos no comerciantes. V-se, por aqui, que a
qualificao de uma pessoa como comerciante no uma questo interna de uma classe ou
categoria profissional: dela resultam consequncias para todos. Alis, a prpria ideia de
cindibilidade de certos atos comerciais apenas para um dos lados artificiosa: os atos so unos,
destinando-se a sua ciso apenas a deixar a ideia do predomnio comercial. A contraprova est
no regime aplicvel: o mercantil.

Comerciante e empresrio: a expresso comerciante que engloba, tambm, o industrial


era a frmula tcnica correta para designar o sujeito que atua no Direito Comercial, com os
atributos do artigo 13.. Na linguagem corrente a expresso comerciante assume uma
conotao menos relevante, quando no mesmo: pejorativa. Assim, ela tem sido substituda por
empresrio, locuo prestigiada. Outras designaes especficas de comerciante vm sendo
trocadas; o estalajadeiro ser o empresrio de hotelaria e o merceeiro empresrio da indstria
alimentar Alguma doutrina e o prprio legislador contribuem para este inslito substituindo,
sem critrio, comerciante por empresrio ou por empresa. Sucede, porm, que empresrio
aparentemente, o detentor de uma empresa. A locuo s se adapta a pessoas singulares e no
tem rigor jurdico: tanto empresrio o comerciante ou industrial proprietrio direto de uma
empresa assim como o o acionista de uma sociedade que, por seu turno, detenha a empresa,
desde que exera funes de administrador. Alm disso, o comerciante pode no deter qualquer
empresa. A expresso empresrio no lhe poderia, pois, ser aplicvel. No obstante estes bices,
o Decreto-Lei n. 339(85, 21 de agosto, que veio regular o acesso atividade comercial, no
referia o comerciante: mencionava, pessoas coletivas e empresrios em nome individual. Esse
diploma foi revogado e substitudo pelo Decreto-Lei n. 48/2011, de 1 abril, que mantm essa
mesma terminologia. Alm disso, fixa diversas exigncias (simplificadas) para o exerccio do
comrcio, sem referir comerciantes ou as velhas categorias comerciais. Devemos ainda estar
prevenidos perante a utilizao, com um sentido autnomo, da expresso empresrio no Direito
Civil do consumo e no das clusulas contratuais gerais. A, empresrio contrape-se a
consumidor final. Sendo assim, empresrio surgir, tecnicamente, como qualquer agente
econmico-jurdico que ocupe uma posio como produtor ou como distribuidor. E isso
independentemente de surgir como comerciante ou de deter qualquer empresa. Este conceito
de empresrio que se presta, de resto, a dvidas e a objees, no pode ser nem extrapolado
para o Direito Comercial, nem equiparado a comerciante.

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A reforma do Cdigo Comercial alemo de 1998: as vicissitudes do legislador nacional tm,


todavia, uma certa justificao de fundo. H muito o Direito Comercial iniciou uma deslocao
da ideia de comerciante para a de empresa. Sem xito: a empresa no suporta uma
dogmatizao operacional. Da o quedar-se por posturas ambguas, como a de empresrio. O
fenmeno no nacional: ele tem sido enfrentado, com xitos diferentes, pelas diversas
doutrinas. A essa luz, parece-nos ter o maior interesse referir a tentativa levada a cabo pelo
moderno Direito Comercial alemo de, atravs de corajosa reforma legislativa, efetuar uma
bissetriz razovel entre as ideias de comerciante e de empresa. A reforma do HGB de 1998 veio
tocar nos pontos seguintes:
No conceito de comerciante;
No regime da firma, de modo a torna-lo mais operacional perante a concorrncia
europeia;
No Direito das Sociedades Comerciais de pessoas, atualizando-o;
No processo contencioso do registo comercial, aperfeioando-o e facilitando-o;
No domnio da proteo das marcas;
No tema da proibio da concorrncia ps contratual, em funo de exigncias
constitucionais.
Aps 1998, as alteraes cifraram-se, essencialmente, no seguinte: o I/II perdeu a enumerao
que o enformava, sendo substitudo por esta frmula:
Considera-se profisso comercial todo o empreendimento profissional, a no ser
que a empresa, pelo seu tipo ou mbito, no exija um empreendimento negocial
erigido em moldes comerciais.
Precisando conceito, temos, cabea, a noo de profisso comercial. Esta tem componentes
racionais e histrico-culturais, sendo definida como autnoma, remunerada, dirigida para um
nmero indeterminado de negcios e com uma atuao virada para o exterior, com exceo das
profisses artsticas ou cientficas, tal como das profisses liberais. O exerccio de uma profisso
deve s-lo em nome prprio. O ncleo da noo de comrcio acaba assim por ser a necessidade
de um empreendimento negocial erigido em moldes comerciais. No se trata de uma definio,
reclamando Canaris, para o seu funcionamento, indcios ordenados em funo de um sistema
mvel. Tal empreendimento exige, pois, um mnimo de organizao, em moldes qualitativos ou
quantitativos, a determinar de acordo com juzos de normalidade. A apontada reforma do HGB
implicou ganhos em adequao: ps cobre ao anterior sistema de enumerao de atividades
comerciais, considerada antiquada. Provocou, todavia, todas as incertezas das clusulas gerais.
A doutrina aplaude a supresso das antigas categorias de comerciantes, substituda pela
faculdade, reconhecida aos pequenos empreendimentos, de assumirem, pelo registo, natureza
comercial. Preparada com cuidado j sob o signo da transposio para a empresa, o novo
conceito de comerciante parece adotar nessa direo. Mas a tarefa difcil: para alm dos bices
da teoria da empresa encontramos, ainda, a polissemia resultante de, nas leis do consumo,
empresrio ter um sentido diferente.

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O sistema do Cdigo Comercial: o Cdigo Comercial dedicou os Ttulos II e III do seu Livro I,
respetivamente, capacidade comercial e aos comerciantes. Aparentemente, haveria uma
inverso lgica, depressa desmentida pela considerao do iderio objetivista do Cdigo: a
capacidade reporta-se prtica de atos de comrcio artigo 7.; e na base dessa prtica que
se alcana a ideia de comerciante artigo 13. No tocante ao captulo relativo a comerciantes,
encontramos seis artigos, com o seguinte teor geral:
Artigo 13.: indica quem se considera comerciante;
Artigo 14.: probe a profisso do comrcio a certas entidades;
Artigo 15.: dvidas comerciais do cnjuge comerciante;
Artigo 17. Estado e outras entidades pblicas;
Artigo 18.: obrigaes especficas dos comerciantes.
O esquema tinha uma indubitvel lgica de conjunto. Cumpre agora verificar como resistiu ao
assalto do tempo. O artigo 13. contraps, aparentemente, pessoas singulares n.1 a pessoas
coletivas n.2. Mas no: logo no artigo 14., probe a profisso do comrcio s associaes ou
corporaes que no tenham por objeto interesses materiais: prova (segundo alguns) de que,
na linguagem de Veiga Beiro, as pessoas coletivas podem fazer do comrcio profisso, caindo
assim no mbito do artigo 13., n.1. Ser-se comerciante fazer profisso do comrcio, desde
que, naturalmente, se tenha capacidade para isso. A prtica profissional de atos de comrcio
pode ser classificada com recurso a quatro vetores:
uma prtica reiterada ou habitual: o profissional do comrcio com qualquer
profissional no se limita a praticar atos ocasionais ou isolados: realiza-os em
cadeia, articuladamente e em grande nmero;
uma prtica lucrativa: a linguagem no comporta uma ideia de doador ou
benemrito profissional, ainda que felizmente os haja; uma atuao profissional
sempre uma atuao que visa angariar meios, isto , que procura um lucro;
uma prtica juridicamente autnoma: o comerciante atua em nome prprio e por
sua conta; se se tratar de um trabalhador subordinado, cai no regime do contrato
de trabalho, muito diversa do Direito Comercial;
uma prtica tendencialmente exclusiva: embora o comerciante possa ter outras
profisses e outros profissionais tambm possam ser comerciantes, h limites
prticos: ningum pode ter um nmero elevado de profisses, uma vez que no
possvel acumular, indefinidamente, prticas reiteradas de atos de diversa natureza;
a lei comercial no exige a exclusividade; no entanto estabelece regras que inculcam
uma afetao total do patrimnio do comerciante ao seu comrcio e, da, uma ideia
de dedicao tendenciamente exclusiva.
O sistema do Cdigo Comercial est claramente assente em atos de comrcio e no na empresa.
Teoricamente, seria possvel intentar um modelo em que o comerciante fosse o detentor da
empresa o empresrio , ou dispusesse de uma organizao mnima, um tanto semelhana
do reformado Direito Comercial Alemo e do Direito Italiano. Num cenrio desse tipo, seria
mesmo possvel alargar, depois, o regime do empresrio, pelo menos nalguns pontos, ao

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pequeno comerciante ou ao profissional sem empresa. No esse o esquema da lei. Por um
lado a ideia de empresa imprecisa no que, de resto, lhe d o seu atrativo. Por outro lado, no
foi essa a escolha do legislador. No podemos, nessa base, (re-)construir o sistema do Cdigo
Veiga Beiro.

17. - O comerciante pessoa singular


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O acesso ao comrcio: as pessoas singulares podem ser comerciantes: basta que tenham
capacidade para praticar atos de comrcio e faam, deste, profisso. A Constituio garante a
liberdade de trabalho artigo 47., n.1 e a liberdade de empresa artigo 61., n.1. Inferimos
da que a possibilidade de abraar a profisso de comerciante e, dentro do comrcio, de escolher
qualquer ramo ou domnio tem cobertura constitucional. No tocante atividade industrial que,
juridicamente, se integra no comrcio , a liberdade de acesso afirmada pelo artigo 1., n.1
do Decreto-Lei n. 519-I 1/79, 29 dezembro. Este diploma destinava-se a revogar os resqucios
do chamado condicionamento industrial 33 vigente no Estado Novo: nos termos desse
condicionamento o estabelecimento de qualquer industria exigia uma autorizao do Estado.

A capacidade para praticar atos de comrcio: segundo o artigo 13., n.1, para se ser
comerciante necessrio ter capacidade para praticar atos de comrcio. Capacidade de gozo ou
capacidade de exerccio? A doutrina encontra-se dividida. Entende a maioria dos autores que
est em causa a capacidade de exerccio; assim Adriano Anthero, Cunha Gonalves, Barbosa de
Magalhes, Fernando Olavo e Lobo Xavier. Uma posio minoritria, inicialmente lanada por
Mario de Figueiredo e retomada por Ferrer Correia e por Pereira de Almeida, entendia bastar a
simples capacidade de gozo. Oliveira Ascenso tenta uma terceira via que nos parece aderente
posio maioritria: o incapaz no poderia, por si, praticar atos de comrcio e logo ser
comerciante; mas j poderia s-lo quando os competentes atos fossem praticados por
representantes legais, devidamente autorizados. O Cdigo Comercial distingue entre a
capacidade para praticar atos de comrcio artigo 7. - e os requisitos para se ser comerciante
artigo 13., n.1. Cumpre manter estes dois planos distintos, sendo certo que apenas o
primeiro tem a ver com a capacidade comercial em si. Segundo o artigo 7.:
Toda a pessoa nacional ou estrangeira, que for civilmente capaz de se obrigar,
poder praticar atos de comrcio, em qualquer parte destes reinos e seus domnios,
nos termos e salvas as excees do presente Cdigo.

33

Trata-se de um esquema que requeria, para a instalao de qualquer nova industria uma licena
especial do Estado considerada, ao mesmo tempo, como um ato de polcia econmica, um instrumento
de controlo tecnolgico da produo e uma providencia de fomento. Eram consultados os concorrentes
j instalados. Ao abrigo do condicionamento industrial, importantes iniciativas empresariais foram
retardadas durante muito tempo: bloqueadas, mesmo, num aspeto que dificultou o desenvolvimento
do Pas.

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Este preceito equivale a uma remisso para a lei civil. As regras sobre capacidade de gozo e de
exerccio das pessoas singulares e coletivas, fixadas pela lei geral, tm plena aplicao no Direito
Comercial. No essencial, elas so as seguintes:
As pessoas singulares tm capacidade de gozo pleno artigo 67. do Cdigo Civil;
As pessoas coletivas tm a capacidade de gozo necessria ou conveniente
prossecuo dos seus fins: artigos 160., n.1 CC e 6., n.1 CSC, sendo de notar que
a doutrina atual interpreta latamente estes preceitos, pondo em causa o princpio
da especialidade.
No tocante s pessoas singulares, os menores no tm, em princpio, capacidade de exerccio
artigo 123. CC; a incapacidade da resultante suprida pelo poder paternal e, subsidiariamente,
pela tutela artigo 124.. Quanto s pessoas coletivas, so as mesmas representadas pelos
titulares dos competentes rgos: artigos 163., n. do Cdigo Civil e 192., n.1, 252., n.1
408., n.2, 474. e 478., todos do CSC. Tudo isto aplicvel, por fora do artigo 7., pratica
de atos comerciais. O artigo 7. no refere toda a pessoa capaz de se obrigar, pessoal e
livremente. Ora, os incapazes obrigam-se pelos seus representantes. As prprias pessoas
coletivas, embora no sejam incapazes, tambm so representadas para agir. Entendemos, pois,
que o artigo 7. remete globalmente para a lei civil, quer quanto capacidade de gozo, quer
quanto capacidade de exerccio. Merc dessa regra, h atos de comrcio que so acessveis a
menores, mesmo sem representao. Quanto a estrangeiros, deve ter-se presente que rege a
lei pessoal, tratando-se de pessoas singulares artigo 25. - e a lei da sede principal e efetiva da
sua administrao, perante pessoas coletivas artigo 33., ambos do Cdigo Civil.

A situao dos menores: o artigo 7., de acordo coma interpretao acima proposta,
determina a aplicao, no Direito Comercial, das diversas regras civis: quer quanto capacidade
de gozo, quer quanto capacidade de exerccio. a sada mais natural e que corresponde
precisamente aos valores em presena. Esta orientao pode ser confirmada com recurso
situao dos menores. O artigo 123. do Cdigo Civil retira aos menores a capacidade de
exerccio. F-lo, porm, aparentemente. Convm reter o artigo 127. do mesmo Cdigo. Perante
esse preceito e desenvolvendo uma ideia do Professor Gomes da Silva, verificamos que a
incapacidade dos menores , desde logo, aparente: as excees so mais extensas do que a
regra. Na verdade:
Os negcios da vida corrente, do menor como do maior, so acessveis a todos;
apenas se exigir que o menor entenda o que est a fazer, o que de apreenso
imediata por qualquer envolvido;
O menor de dezasseis anos pode ser autorizado a exercer profisso, arte ou ofcio:
nessa altura pode praticar no apenas os atos relativos atividade em causa como ,
ainda, administrar e dispor de bens assim adquiridos34.
Temos, de seguida, um aspeto da maior importante: o regime dos atos praticados pelos menores.
Tais atos so (meramente) anulveis artigo 125. do Cdigo Civil o que dizer: produzem
todos os seus efeitos, podendo ser impugnados, apenas, pelo representante do menor ou pelo
prprio menor e, mesmo ento, com diversos condicionamentos. O menor pode, pois, praticar
34

Vide, tambm, o artigo 1888., n.1, alnea d) do Cdigo Civil.

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inmeros atos comerciais: quer por serem da vida corrente, quer por corresponderem a uma
profisso que o menor tenha sido autorizado a exercer, quer, finalmente, por porem em jogo
apenas bens conseguidos no exerccio dessa profisso. Pergunta-se, todavia, se a prtica de atos
comerciais por menores no vai instilar insegurana no meio mercantil. No h perigo: trata-se
de negcios da vida corrente, normalmente pagos de imediato. Em suma: s por ironia se
poderia apresentar como perigosa a prtica de atos comerciais por menores. A lei faz depender
de autorizao a prtica de certos atos comerciais ou com relevncia comercial, por parte dos
menores. Assim, os pais necessitam de autorizao do Tribunal agora: do Ministrio Pblico
para artigo 1889., n.1, alnea c), do Cdigo Civil :
Adquirir estabelecimento comercial ou industrial ou continuar a explorao do que
o filho haja recebido por sucesso ou doao.
A alienao do estabelecimento tambm carece de autorizao: cai no mbito geral do artigo
1889., n.1, alnea a), do Cdigo Civil. Tudo isto opera tambm quanto ao tutor, nos termos do
artigo 1938., n.1, alnea a), do mesmo Cdigo. O esquema ainda aplicvel ao interdito
artigo 139. - e ao inabilitado artigo 154. - com as necessrias adaptaes.

A profisso de comerciante; proibies, incompatibilidades, inibies e impedimentos:


fixada a capacidade para a prtica de atos de comrcio, o Cdigo Comercial vem definir quem
entende por comerciante. O artigo 13., n.2, reporta-se a sociedades pelo que cumpre relevar
o n.1 desse preceito, segundo o qual comerciante a pessoa que, tendo capacidade para
praticar atos de comrcio, faa deste profisso. Ora parece totalmente razovel e coerente que
a lei fixe regras mais estritas para a prtica habitual de atos de comrcio do que para a sua
efetivao ocasional ou, simplesmente, no profissional. O artigo 13. , apenas, um introito:
apresenta uma noo de comerciante para, depois, poder prescrever regras quanto ao seu
acesso. O prprio artigo 14., n.2, ao dispor que a profisso de comrcio proibida aos que,
por lei ou disposies gerais, no possam comerciar, vem remeter para legislao extravagante.
A profisso de comerciante est aberta a todas as pessoas (singulares). S por exceo surgem,
depois, casos em que ela verdade. Podemos distinguir:
Proibies gerais;
Incompatibilidades;
Inibies
Impedimentos.
As proibies gerais resultam de normas que vedem a toda e qualquer pessoa singular certo tipo
de comrcio. A proibio geral visa ordenar a estrutura comercial do Pas, pelo menos no tocante
ao concreto setor visado. As incompatibilidades impedem determinadas pessoas singulares,
colocadas em certas posies ou envolvidas em determinadas situaes jurdicas, de exercer o
comrcio. o que se passa com os magistrados judiciais, nos termos do artigo 13. do Estatuto
dos Magistrados Judiciais. Ocorrem esquemas similares com os magistrados do Ministrio
Pblico, com militares, com titulares de rgos de soberania, de outros cargos polticos e de
altos cargos pblicos ou equiparados. As incompatibilidades atingem determinadas pessoas no
por si, mas em funo de cargos que exeram. Vedam qualquer exerccio comercial e no podem
ser afastadas por nenhuma autorizao: apenas com a cessao da ocorrncia que lhe deu

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origem. As inibies atingem seletivamente determinadas pessoas, por factos que elas hajam
perpetrado ou por situaes nas quais se achem incursas. A inibio diversa da
incompatibilidade: no est em causa o exerccio de nenhum cargo, mas uma ocorrncia relativa,
prpria do inibido. Ao contrrio da incompatibilidade, ela no desaparece com a cessao do
exerccio de quaisquer funes mas apenas, de acordo com certos mecanismos legais. Os
impedimentos adstringem as pessoas neles incursas a no praticar determinado tipo de
comrcio, salvo autorizao. o que sucede com o gerente de comrcio, previsto no artigo 253..
Este impedimento d corpo a uma proibio de concorrncia; encontramos figuras deste tipo
nos artigo 180., 254., 398., n.3 e 428. do Cdigo das Sociedades Comerciais. O impedimento
atinge a pessoa em virtude de um cargo; mas ao contrrio da incompatibilidade, no geral e
pode cessar com uma autorizao.

18. - O comerciante pessoa coletiva


Sociedades comerciais: recordamos o artigo 13., que considera comerciantes:
1. As pessoas que, tendo capacidade para praticar atos de comrcio, fazem deste
profisso;
2. As sociedades comerciais.
Passando categoria do comerciante pessoa coletiva, logo encontramos, como entidade de
qualificao segura, a sociedade comercial. Sucede, todavia, que a prpria sociedade comercial
definida, nessa qualidade, em funo de atos de comrcio. Segundo o artigo 1., n.2 CSC:
So sociedades comerciais aquelas que tenham por objeto a prtica de atos de
comrcio e adotem o tipo de sociedade em nome coletivo, de sociedade por quotas,
de sociedade annima, de sociedade em comandita simples ou de sociedade de
comandita por aes.
Os atos de comrcio aqui visados s podero ser atos objetivamente comerciais: os restantes
pressuporiam a prvia qualificao do seu autor como comerciante. Segundo o artigo 1., n.2
CSC, as sociedades que tenham por objeto a prtica de atos de comrcio devem adotar uma das
formas referidas no n.2; no pode haver sociedades comerciais sob forma civil. Resta concluir
que todas as sociedades comerciais que tenham por objeto a prtica de atos comerciais
assumem uma das formas tipificadas no CSC e so comerciantes. A lei no exige, para a
qualificao como comercial, que o objeto social se reporte exclusivamente ou, sequer,
predominantemente, prtica de atos comerciais. Trata-se de um ponto importante e que
estabelece j a ponte para as sociedades civis sob forma comercial: estas regem-se pelo Direito
Mercantil. As sociedades comerciais adquirem a personalidade no momento do registo
definitivo do ato constitutivo artigo 5. CSC. Resta concluir que se tornam comerciantes nesse
momento. Teoricamente pode, pois, haver comerciantes que nunca tenham praticado qualquer
ato comercial: a sua comercialidade, prevista na lei, tem o sentido de uma aptido de princpio
para os praticar. As sociedades que tenham por objeto, exclusivamente, a prtica de atos no
comerciais so sociedades civis. Elas podem seguir o esquema dos artigo 980. e seguintes do

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Codigo Civil: so as sociedades civis sob forma civil (ou sociedades civis puras). E podem, nos
termos do artigo 1., n.4 CSC, adotar um dos tipos legais de sociedades comerciais: so as
sociedades civis sob forma comercial. Embora civis, elas regem-se pela lei das sociedades
comerciais artigo 1., n.4, in fine CSC. S no so operacionais para dar azo a atos
subjetivamente comerciais artigo 13.,n.2, 2. parte.

Associaes e fundaes: o exerccio do comrcio por parte de pessoas coletivas exige


cautelas: para defesa dos prprios envolvidos o substrato e no funcionamento das pessoas
coltivas em causa, para tutela dos terceiros que, com elas, contratem e para defesa do prprio
mercado. Justamente as frmulas mais conseguidas, no presente momento histrico, para
prosseguir tal objetivo, so as sociedades comerciais. Seria, pois, de esperar que todas as
pessoas coletivas que se dedicassem ao comrcio incorressem em normas paralelas s do artigo
1., n.3 do CSC: devessem assumir a forma de sociedades comerciais, adotando um dos tipos
previstos no referido Cdigo. Isso no sucede. Por duas razes:
A formao fragmentria do Direito privado: h esquemas de pessoas coletivas no
societrias, que se dedicam com mais ou menos intensidade ao comrcio e que, por
tradio consignada na lei civil, no obtm a forma societria;
A falta, no Direito Comercial, de tipos de pessoas coletivas que correspondam aos
interesses geridos pelas associaes e pelas fundaes e mais precisamente: de um
tipo comercial igualitrio tipo associao e de tipo comercial fundacional.
H, pois, que admitir que pessoas coletivas no societrias, designadamente as associaes e as
fundaes civis, possam praticar atos de comrcio (objetivos). De resto o que resulta do
princpio geral do artigo 7.. Podero ser comerciantes? Partindo do artigo 13., n.1 portanto:
so comerciantes as pessoas que, tendo capacidade para praticar atos de comrcio, fazem deste
profisso , encontramos duas posies:
Esse preceito reportar-se-ia, apenas, a pessoas singulares: Fernando Olavo, Ferrer
Correia;
Esse preceito reportar-se-ia, tambm, a pessoas coletivas: assim opinam Barbosa de
Magalhes e Oliveira Ascenso.
Tambm a jurisprudncia de dividiu. Uma interpretao atualista e integrada no pode deixar
de partir da lei vigente. Ora, quanto a isso, no parece haver dvidas de que o Cdigo Veiga
Beiro, no seu artigo 13., s previu como comerciantes:
As pessoas singulares que, do comrcio, faam profisso;
As sociedades.
Seria, por demais, bizarro que se fossem contrapor pessoas singulares e coletivas, s sociedades
comerciais. certo que o artigo 14., no seu n.1, proibia a profisso de comrcio:
s associaes ou corporaes que no tenham por objeto interesses materiais.
Simplesmente, tais associaes ou corporaes esgotam o universo das pessoas morais que
no fossem sociedades, como demonstra Fernando Olavo, apenas com a exceo das entidades
pblicas, excludas depois no artigo 17.. Devemos ter presente que, em 1888, a doutrina da

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personalidade coletiva estava ainda muito incipiente. Pergunta-se, agora, se houve uma
evoluo dos interesses e dos valores que recomende, em nome de uma interpretao
atualista, a ampliao do n.1. Se sim, sustentaremos todavia que tal interpretao no deve
fazer-se em detrimento dos conceitos comerciais j alcanados, forando as palavras e as
prprias valoraes a eles imanentes. Como foi referido, deve entender-se que profisso tem
intuitos lucrativos; e seguramente os ter a profisso comercial. No vemos qualquer vantagem
em dirigir o Direito Comercial, supostamente (mais) aderente s realidades da vida e aos valores
em presena, para semelhantes irrealismos: o Direito Civil atual rejeit-los-ia categoricamente.
Assim sendo e assim no so comerciantes as associaes e as fundaes (civis): as
primeiras no tm por fim o lucro econmico dos associados artigo 157. do Cdigo Civil e
artigo 182., n.1, alnea b), do mesmo diploma; as segundas tm interesse social o citado
artigo 157. - no podendo ser reconhecidas se isso no acontecer artigo 188. do Cdigo Civil.
Tambm no poderia considerar comerciantes as cooperativas: dado o artigo 2., n.1 CCoop,
no tm fins lucrativos. A profisso de comrcio implica necessariamente um fim lucrativo.
certo que as associaes e as fundaes devem dispor de rendimentos prprios. Para isso, ou
vivem de donativos ou tm de desenvolver atividades lucrativas. Quando isso suceda, haver
que aplicar, at onde a materialidade das situaes o permita, normas comerciais. No inferimos
da que se trate do exerccio profissional do comrcio. De iure condendo, quando o comrcio
atinja uma dimenso considervel, o ente no lucrativo em causa deveria constituir uma
sociedade autnoma para o efeito; esta, sim, seria comerciante.

Pessoas coletivas pblicas e entidades de solidariedade social: o artigo 17. veda a


profisso de comerciante s pessoas coletivas pblicas de base territorial. Assim, segundo o seu
corpo,
O Estado, o distrito, o municpio e a parquia no podem ser comerciantes, mas
podem nos limites das suas atribuies, praticar atos de comrcio, e quanto a estes
ficam sujeitos s disposies deste Cdigo.
Na primeira parte deste preceito, pouco se adiantou: o artigo 13. j s admitia, como pessoas
coletivas comerciantes, as sociedades comerciais: qualidade que, por certo, as pessoas coletivas
pblicas de base territorial o Estado, o distrito, o municpio e, hoje, a freguesia no tm. O
importante , pois, a segunda parte da regra: podem () praticar atos de comrcio, e quanto a
estes ficam sujeitos s disposies deste Cdigo. O nico do artigo 17. manda aplicar a
mesma regra s misericrdias, asilos e demais institutos de benemerncia e caridade. Hoje esto
em causa as instituies particulares de solidariedade social.

Associaes desportivas e duas federaes: as associaes desportivas ou clubes so


pessoas coletivas de Direito privado e tipo associativo: no podem ter intentos lucrativos.
Tambm as federaes desportivas no podem ter fins lucrativos. As associaes desportivas
no se confundem com as sociedades desportivas. As sociedades desportivas, que devem ter,
na firma ou denominao social, a sigla SAD, assumem a forma de sociedade annima. A ttulo
subsidirio, -lhes aplicvel o Direito das Sociedades Annimas. So, seguramente,
comerciantes.

Empresas Pblicas: tem havido alguma discusso sobre a natureza comercial das empresas
pblicas. Nenhuma razo existe para as discriminar em relao s empresas privadas. Desde o

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momento que, no seu objeto, caia, ainda que a ttulo acessrio, a prtica do comrcio, elas sero
comerciantes.

Institutos pblicos e associaes pblicas: os institutos pblicos pertencem administrao


descentralizada do Estado. Caem no artigo 17.: no podem ser comerciantes, embora possam
praticar atos de comrcio. As associaes pblicas caem na mesma alada. Embora previstas por
lei, elas tm base associativa, assumindo determinados poderes de autoridade. A certas
associaes mais antigas dava-se a designao de ordens. Mais tarde, a designao generalizouse, tendo vindo a surgir de modo repetido. Estas entidades no podem ser comerciantes.
Todavia, podero praticar determinados atos de comrcio objetivos.

19. Pessoas semelhantes a comerciantes

A categoria pessoas semelhantes a comerciantes: as exposies de Direito Comercial


comportam uma rubrica relativa a figuras de qualificao controversa: o mandatrio comercial,
os gerentes, auxiliares ou caixeiros, os comissrios, o mediador, os corretores, o agente
comercial, os scios de responsabilidade ilimitada, os farmacuticos e os artfices. Deixamos de
parte as situaes tpicas da agncia e da mediao. Perante as realidades prticas e dogmticas
do Direito Comercial, no possvel proceder a qualificaes rigorosas das figuras em jogo. Elas
pressuporiam sempre uma anlise do regime aplicvel. Acresce ainda que o Direito Comercial
no um todo coerente e sistemtico. Alm disso, as suas normas no so, partida, excecionais:
podem aplicar-se sempre que ocorram situaes que o justifiquem. Chegamos, assim, ideia de
pessoa semelhante a comerciante: uma entidade que no sendo comerciante em si, suscita,
no obstante, a aplicao das diversas regras do Direito Comercial. Trs critrios enformam as
pessoas semelhantes a comerciantes, para alm do facto de, naturalmente, no se poderem
considerar de imediato comerciantes, por via das categorias do artigo 13.:
So autnomas, o sentido de no se encontrarem ao servio de outra entidade, por
via de um contrato de trabalho;
Praticam, em srie, atos jurdicos com fins lucrativos;
Dispem de uma organizao mnima, ainda que rudimentar, figurativa de uma
empresa.
Quanto s regras comerciais aplicveis torna-se sempre necessrio ponderar cada figura, cada
situao e cada norma. Os atos objetivamente comerciais no dependem de discusso; os
subjetivamente comerciais so escassos; finalmente, os deveres aplicveis dependem, hoje, de
estreita legislao especial: escapam s qualificaes genricas do velho Direito Comercial. De
todo o modo, a figura tem interesse: flexibiliza a ideia de comerciante permitindo alarga-la de
acordo com a evoluo dominante, numa orientao particularmente importante em face de
orientaes subjetivas.

O mandatrio comercial; os gerentes, auxiliares, caixeiros e comissrios: h mandato


comercial quando alguma pessoa se encarregue de praticar um ou mais atos de comrcio por
mandado de outrem artigo 231.. O mandato comercial uma modalidade de mandato

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artigo 1157. e seguintes do Cdigo Civil o qual, por seu turno, uma prestao de servio
artigo 1155. do mesmo Cdigo. Nessa qualidade, ele implica o dever de praticar atos jurdicos
- : um ou mais atos de comrcio - artigo 231., corpo por conta do mandante. O mandato
comercial envolve poderes de representao, ao contrrio do civil que pode, ou no, implicalos. Como modalidade de mandatrio comercial surge o gerente de comrcio artigos 248. e
seguintes . O gerente tem mandato geral e trata e negoceia em nome do seu proponente
artigos 249. e 250.. Tambm mandatrios, no sentido do Cdigo Veiga Beiro, so, em certos
limites, os auxiliares 256. - e os caixeiros 259.. Finalmente, a comisso corresponde a um
mandato comercial sem representao artigo 266.. Pergunta-se se estas pessoas so
comerciantes. A doutrina tem respondido pela negativa, impressionada pelas regras da
representao: afinal, quanto fizesse o mandatrio comercial ou o beneficirio de qualquer
das subfiguras que lhe possam ser reconduzidas repercutir-se-ia, por fora da representao,
ana esfera do representado. As demais figuras reduzir-se-iam a trabalhadores subordinados.
Apenas o comissrio, quando exera profissionalmente as suas funes, seria o comerciante. A
qualificao destas figuras facilitada com a admisso da categoria de pessoa semelhante a
comerciante. Quando algum exera profissionalmente as funes de mandatrio comercial, de
gerente de comrcio, de caixeiro ou de comissrio, o faa com autonomia e disponha de uma
organizao para o efeito, haver que lhe aplicar as regras do comrcio, como princpio. Caso a
caso se tomaria uma opo cabal.

Profissionais liberais: os profissionais liberais no so considerados comerciantes. certo que,


na generalidade, eles dirigem empresas de pequena ou mdia dimenso. Por razes de tradio
a que o Direito Comercial, como Direito privado, no deixa de ser sensvel, os profissionais
liberais no so considerados comerciantes. Entre ns, so seguramente profissionais liberais
os que trabalham com autonomia no mbito de profisses enquadradas por ordens profissionais.
Todavia encontramos profissionais liberais que dirigem autnticas empresas, em moldes
prximos dos comerciais. Quando isso suceda estaremos perante pessoas semelhantes a
comerciantes. Torna-se possvel aplicar-lhes determinadas normas comerciais: tudo depende
da natureza da situao considerada. Queda acrescentar que a referencia crescente, em diversa
legislao, a empresrios no permite transpor, para estes, a lgica do comerciante. Antes
teremos de, caso a caso, verificar o mbito atribudo pelas normas em jogo a empresrios.

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Tira satrica de Laerte Coutinho, vide http://manualdominotauro.blogspot.pt

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Dos atos de comrcio em geral36

Introduo: os atos de comrcio so parte essencial da matria mercantil. Hoje, o regime


especial comum aos atos de comrcio em geral revela-se sobretudo no seguinte: em regra, nas
obrigaes comerciais nas obrigaes resultantes de atos mercantis os co-obrigados so
solidrios (artigo 100. CCom); segundo o artigo 15. CCom, as dvidas dos comerciantes casados
derivadas de atos mercantis presumem-se contradas no exerccio dos respetivos comrcios; o
artigo 102. CCom estabelece um regime com uma outra particularidade para os juros
relacionados com atos comerciais. Por outro lado, a qualificao como comerciais de atos em
geral importa ainda para qualificar de mercantis outros atos que daqueles sejam acessrios,
bem como para qualificar sujeitos como comerciantes (artigo 13. CCom). Deixemos aqui umas
linhas mais acerca do referido artigo 102. CCom. O corpo do artigo 102. CCom refere-se a juros
convencionais (estabelecidos em negcios jurdicos) e legais (diretamente resultantes de
preceito de lei), remuneratrios (rendimentos de bens de capital) ou moratrios (reparao ou
indemnizao pela falta de cumprimento tempestivo de obrigao). Os juros (comerciais) legais
so devidos nos casos previstos no CCom ou em outras leis ( quando for de direito venceremse) desde que, nesta ltima hiptese, estejam tambm em causa, em regra, atos comerciais.
Quando sejam devidos juros comerciais legais ou convencionais, remuneratrios ou
moratrios e a taxa respetiva no seja fixada pelos intervenientes no ato de comrcio, vale a
taxa legal-supletiva. Se for taxa requerida (maior ou menor), ela tem de ser fixada (ainda que o
ato de comrcio respetivo no exija forma escrita), sob pena de nulidade (e aplicao da taxa
supletiva) esta a interpretao do 1. do artigo 102. CCom. O artigo 102., 2. CCom
probe, ainda, estipular-se tava de juros que exceda a taxa de juros legais aplicveis em mais de
3% ou 5% (para os juros remuneratrios) ou em mais de 7% (para os juros moratrios), conforme
exista ou no garantia real. O 3. do artigo 102. CCom determina que a taxa supletiva dos
juros moratrios, legais ou convencionais, relativos a crditos de que sejam titulares empresas
comerciais fixada em portaria conjunta dos ministros das finanas e da justia. Todavia, nesta
fixao tm de ser respeitados limites mnimos. Relativamente a crditos resultantes de
transaes comerciais sujeitas ao Decreto-Lei n. 62/2013 artigos 2., 3., alnea b), 4. e 5.
do diploma, a taxa supletiva no pode ser inferior taxa de referncia do BCE acrescida de oito
pontos percentuais (5.). Relativamente a outros crditos das empresas comerciais,
designadamente os resultantes de negcios com consumidores (artigo 2., n.2 do diploma),
aquela taxa no pode ser inferior taxa de referncia do BCE acrescida de sete pontos
percentuais (4.). Tendo em contra tambm os artigos 3., alnea d), 4., n.1, 5. n.1 e 5 e
11. do Decreto-Lei, as empresas comerciais, singulares ou coletivas, aparecem no 5. em
sentido subjetivo: sujeitos ou entidades que exercem atividade econmica juridicamente
qualificada de mercantil (suportada ou no em empresas em sentido objetivo). Os juros em
causa so somente os moratrios (no os remuneratrios). Alm de assim indicar a letra do 3.,
aponta no mesmo sentido o escopo do Decreto-Lei n. 62/2013: reagir contra os atrasos (a mora)
nos pagamentos. Importa, ainda, notar que por fora dos artigo 4., n.1 e 5., n.1 e 5 DecretoLei n. 62/2013, o regime dos juros oratrios previstos nos 3. e 5. do artigo 102. CCom

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Abreu, Jorge Manuel Coutinho de; Curso de Direito Comercial, volume I; Almedina Editores.

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igualmente aplicvel a crditos de que sejam titulares empresas no comerciais veja-se
tambm o artigo 3., alnea b) e d) do Decreto-Lei n. 62/2013.

Noo de ato de comrcio: norma delimitadora bsica dos atos de comrcio o artigo 2.
CCom. Do seu enunciado resultar a impossibilidade de um conceito unitrio, homogneo ou
genrico de ato de comrcio. H atos considerados mercantis por estarem previstos, segundo
critrios heterogneos (fruto de vrias etapas de uma evoluo capitalista multissecular), na lei
comercial e que podem em regra ser praticados por comerciantes ou no comerciantes e
atos considerados mercantis por, antes do mais, serem praticados por comerciantes e, alm
disso, serem conexionveis com o comrcio e estarem embora no necessariamente
conexionados com a atividade mercantil dos seus autores. Todavia, por c e alm fronteiras tm
sido defendidos conceitos unitrios de atos de comrcio. Para isso, tem-se alcanado mo
principalmente de trs critrios: finalidade especulativa ( comercial o ato praticado com escopo
lucrativo); interposio nas trocas ou na circulao das riquezas; existncia de uma empresa (so
comerciais os atos praticados por uma empresa e/ou no quadro de uma empresa). Ora, nenhum
destes critrios (isolada ou conjugadamente) possibilita um conceito unitrio de ato de comrcio.
Por outro lado, os atos e atividades mercantis no tm de ser realizados com fins lucrativos. Por
outro lado, ainda, o prprio CCom admite explicitamente atos de comrcio sem qualquer escopo
especulativo (artigo 404. CCom). Por sua vez, o critrio da interposio nas trocas insuficiente
tambm. O CCom considera comerciais certos atos que no tm de realizar ou facilitar
interposies nas trocas. Finalmente, a existncia de empresa e a empresarialidade no so
critrios servveis para a construo de um conceito unitrio de ato de comrcio. Por vrias
razes: a comercialidade de diversos atos espordicos ou ocasionais prescinde da existncia de
empresa; a empresarialidade (o prprio das empresas ou o relativo s empresas) no algo
unvoco, captvel atravs de um critrio nico; h empresas civis, tendo obviamente tambm
que ver com a empresarialidade e os atos a elas pertinentes no so comerciais (e desenharse-ia um crculo vicioso se se pretendesse definir a comercialidade pela empresarialidade
comercial). Os atos de comrcio so sobretudo contratos. , alias, sintomtico que o Livro II do
CCom seja intitulado Dos contratos especiais de comrcio. Mas, alm dos negcios jurdicos
bilaterais, podem ser atos mercantis negcios jurdicos unilaterais. E, fora do domnio dos
negcios mas dentro ainda dos factos jurdicos voluntrios, possvel encontrar simples atos
jurdicos como atos comerciais. Os prprios factos jurdicos ilcitos no esto excludos da
qualificao, em certos casos, como atos comerciais. Desde logo quando estejam previstos na
lei mercantil. J os factos jurdicos no voluntrios ou naturais parecem no qualificveis como
atos de comrcio. Adora o facto de o regime especial comum aos atos comerciais no ser
aplicvel a tais factos naturais, dificilmente se concebem atos que no sejam factos voluntrios
de sujeitos de direito o prprio artigo 1. CCom parece confirmar a ideia. Dito isto, podemos
para j dizer que so atos de comrcio os factos jurdicos voluntrios especialmente regulados
em lei comercial e os que, realizados por comerciantes, respeitem as condies previstas no final
do artigo 2. CCom.

Atos de comrcio objetivos e subjetivos: na classificao bsica dos atos de comrcio, estes
aparecem-nos ou como objetivos ou como subjetivos. Utilizando por ora os dizeres do artigo 2.
CCom, os primeiros so todos aqueles que se acharem especialmente regulados nesse Cdigo;
os segundos todos os contratos e obrigaes dos comerciantes, que no forem de natureza
exclusivamente civil, se o contrrio do prprio ato no resultar. Assim entendida, a classificao
exata ou cientifica. Pese embora o facto de um ou outro ato especialmente regulado, e de os

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atos dos comerciantes, para serem considerados atos de comrcio subjetivos, terem de cumprir
as duas condies objetivas previstas no final do artigo 2. CCom. As classificaes so
convencionais; necessrio que se explicite o respetivo significado

1. Atos de comrcio objetivos:


a. Interpretao da 1. parte do artigo 2. CCom: recorde-se a primeira parte do
enunciado do artigo 2.: uma definio de atos de comrcio objetivos por
enumerao ou catlogo (uma definio em extenso e no em compreenso)
por enumerao implcita, mais precisamente (o preceito no explicita os atos,
remetendo antes para outras disposies normativas). Prev o CCom, no estado
atual, variados atos. Relativamente maioria desses atos, o Cdigo estabelece
disciplina especfica (regras prprias de cada um deles). Tal no se verifica
relativamente a alguns. Nem por isso, como evidente, desmerecem o
qualificativo comerciais. Quer isto dizer, portanto, que so atos de comrcio os
atos concretamente caracterizados pelas notas caracterizadoras ou requisitos
previstos no CCom. Assim sendo, mesmo os atos comerciais para os quais o
Cdigo no estabelece disciplina especfica ficam sujeitos s regras especiais
comuns aos atos de comrcio em geral. So atos de comrcio objetivos apenas
os especialmente regulados neste Cdigo Comercial? Esta formulao faria
algum sentido em 1888- No , contudo, razovel petrificar um catlogo de atos
num cdigo datado; h-de ser possvel leis posteriores, acompanhando a
evoluo econmica, preverem novos atos comerciais. Por isso se entende
pacificamente que a expresso neste Cdigo deve ser interpretada
extensivamente de modo a abarcar outras leis comerciais. O prprio CCom fala
em lei comercial nos artigos 1. e 3.. Mas quando pode uma lei ser qualificada,
para estes efeitos, de comercial? H que atender a trs hipteses:
A lei substitui normas do CCom: a lei substituta ser em princpio comercial,
os atos nela regulados sero mercantis. Seria estranho considerar
comerciais atos previstos no CCom e considera-los no comerciais quando
previstos fora do Cdigo. Confrontando esta ideia, est tamvm o quase
sempre ignorado artigoo 4. da Carta de Lei de 28 junho 1888:
Toda a modificao que de futuro se fizer sobre matria
contida no Cdigo Comercial ser considerada como fazendo
parte dele e inserida no lugar prprio, quer seja por meio de
substituio de artigos alterados();
No entanto, nem todas as leis substitutas de artigos do CCom sero
comerciais e, por isso, qualificadoras de atos mercantis. Parece ser o caso
do Captulo II Decreto-Lei n. 231/81, 28 julho, relativo ao contrato de
associao em participao e que revogou os artigos 224. e seguintes
CCom, sobre a conta em participao. Ora, o artigo 21., n.1, do citado DL
define a associao em participao como
associao de uma pessoa a uma atividade econmica
exercida por outra, ficando a primeira participar nos lucros ou
nos lucros e perdas que desse exerccio resultarem para a
segunda.

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No se exige, agora, portanto, que o associante seja comerciante nem que
a atividade dele seja comercial. Por outro lado, o regime estabelecido no
DL unitrio e no parece ser de direito privado especial; mais: o artigo
22.,n.1, estatui que,
Sendo vrias as pessoas que se ligam, numa s associao,
ao mesmo associante, no se presume a solidariedade dos
dbitos e crditos daqueles para com este.
Por conseguinte, a associao em participao no ato objetivo de
comrcio podendo ser, porm, ato subjetivo de comrcio, nos
termos da 2. parte do artigo 2. CCom;
A lei auto-qualifica-se comercial (ou, mais precisamente, qualifica direta
ou indiretamente atos como comerciais: o CC, no Captulo da locao,
contm disposies especiais do arrendamento para fins no habitacionais.
Entre esses fins conta-se (tambm) o comrcio. E a locao de
estabelecimento comercial ou industrial e o trespasse de estabelecimento
comercial ou industrial merecem a algumas egras especficas. Ora, sendo
embora certo que em tal comrcio ou industria podem caber atividades
sem cabimento no comrcio em sentido jurdico, certo tambm que
este o visado primordialmente. Em consequncia, devem considerar-se
atos objetivos de comrcio, porque especialmente regulados em lei
comercial, a locao e o trespasse de estabelecimentos comerciais;
Nenhuma destas hipteses anteriores se verifica: na maioria dos casos, as
leis no se auto-qualificam explicitamente (de modo direto ou indireto)
como comerciais, civis, etc. Como saber, ento, se estamos perante uma lei
mercantil, prevendo de algum modo atos (objetivos) de comrcio? No
parece suficiente remetermos vagamente para as necessidades ou
interesses do comrcio (lei mercantil seria a que disciplina atos tendo em
vista satisfazer necessidades do comrcio). Por um lado, porque no existe
um conceito unitrio ou in genere de comrcio o comrcio (em sentido
jurdico) integra setores e subsetores variados de atividade econmica,
com necessidades diferenciadas entre eles e dentro de cada um deles. Por
outro lado, porque as leis comerciais (com o CC cabea) regulam tambm
atos de comrcio ocasionais (no integrados no comrcio-atividade). Para
saber se as leis em questo so comerciais, parece necessrio, pois, ver se
elas disciplinam matria anloga disciplinada no CCom ou em outras leis
classificadas como comerciais.
b. Significado do artigo 230. CC no quadro dos atos de comrcio: qual o alcance
de a lei qualificar estas empresas de comerciais? Uma corrente doutrinria
entende que as empresas a previstas significam o mesmo que empresrios ou,
mais concretamente, comerciantes; as empresas seriam as pessoas, singulares
ou coletivas, que se propusessem praticar os ato de comrcio enumerados no
artigo. Para uma outra corrente, tais empresas no so mais que sries ou
complexos de atos comerciais (objetivos). Enquanto outros atos regulados n
Cdigo so considerados isoladamente (so mercantil mesmo que praticados

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ocasionalmente), os previstos no artigo 230. so comerciais porque praticados
em srie, em repetio orgnica. O enunciado normativo em causa sugere, na
verdade, o sentido de pessoa ou empresrio para empresa. Neste domnio, as
pessoas ou so comerciantes ou no comerciantes. Comerciais sero os atos ou
as empresas (atos ou atividades). Todavia, outros elementos de interpretao
(o histrico, o sistemtico e o teleolgico) revelam-se menos favorveis quela
tese. Norma delimitadora da matria mercantil a do artigo 1. CCom:
A lei comercial rege os atos de comrcio sejam ou no
comerciantes as pessoas que neles intervm.
E esses atos so logo os previstos no CCom (artigo 2., 1. parte CCom). Por
outro lado, havendo no livro I um Captulo estabelecendo que (e quem no )
comerciante, mal se compreende vir depois o artigo 230. CCom atribuir
diretamente essa qualidade a certos empresrios. Alis, pode haver pessoas
(coletivas) a explorar empresas previstas no artigo 23. CCom, sem que por isso
adquiram a qualidade de comerciantes (artigos 14. e 17. CCom). Inclinamonos, por conseguinte, a ver as empresas do artigo 230. Ccom como conjuntos
ou sries de atos (atividades) objetivamente comerciais enquadradaos
organizatoriamente (atos praticados no quadro de organizaes de meios
pessoais e/ou reais). Mas quais atos objetivos? To-s os contratos em que o
exerccio da empresa tipicamente se traduz, ou todos os atos praticados na
explorao dessas organizaes empresariais? Dir-se-: to-somente aqueles,
pois so eles que patentemente se revelam nos vrios nmeros do artigo; os
restantes sero subjetivamente comerciais, nos termos da 2. parte do artigo
2. CCom. De resto, acrescentar-se-, isto que sucede com relao s
empresas no previstas no artigo 230. cuja atividade se traduz em atos
regulados no Cdigo. Contudo, propendo para a segunda alternativa. Por um
lado, o nosso artigo parece basear a tipificao de algumas empresas em factos
no jurdico-negociais: as empresas transformadoras (n.1), as empresas de
espetculos pblicos (n.6). Nestes casos, quais os atos que merecem o
qualificativo de objetivamente comerciais, e quais os atos a considerar
subjetivamente mercantis? Por um lado, a viso orgnica dos diversos atos em
que o exerccio das empresas (previstas na norma) se traduz favorecer
igualmente esta tese. Tal como poder ainda confort-la o facto j assinalado
de as empresas referidas no artigo 230. poderem ser exploradas por no
comerciantes no havendo ento lugar para os atos subjetivamente
comerciais
c. Qualificao de atos de comrcio por analogia: a enumerao implcita dos
atos de comrcio constante da 1. parte do artigo 2. CCom exemplificativa
ou taxativa? Atos noo regulados legislativamente, ou previstos em leis cujo
carter (comercial ou outro) no declarado (direta ou indiretamente) podem
ser qualificados comerciais por analogia com atos previstos em lei mercantil?
Eis um problema que tem divido marcadamente a doutrina portuguesa. Uma
primeira preciso. O problema no se resolve recorrendo ao artigo 3. CCom.
Esta norma admite o recurso analogia para regular atos j qualificados como
comerciais. A nossa questo diz respeito a lacunas de qualificao, no
imediatamente a lacunas de regulao. Os defensores da tese da

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inadmissibilidade da qualificao de atos mercantis por analogia invocam trs
argumentos principais. Primeiro: a letra da lei. Sero considerados atos de
comrcio todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste Cdigo,
e, alm deles() - um enunciado que, alm dos atos subjetivos de comrcio,
apenas permitiria como atos comerciais os especialmente regulados em lei
mercantil. Segundo: razo histrica. A 1. parte do nosso artigo 2. foi inspirada
no 2. pargrafo do artigo 2. Cdigo de Comrcio Espanhol de 1885 (Sern
reputados actos de comercio los compreendidos en este Cdigo y cualesquiera
otros de naturraleza anloga) e a parte final deste pargrafo foi
deliberadamente afastada da nossa lei. Por outro lado, vo no mesmo sentido
o relatrio ministerial que precedeu a proposta de lei para a aprovao do
Cdigo Comercial e a discusso nas Cmaras dos deputados e dos pares sobre o
projeto do CCom. Terceiro argumento: certeza e segurana jurdicas. Dado o
regime especial e as implicaes dos atos de comrcio, seria atentar contra o
valor jurdico da segurana permitir a analogia na determinao de atos
mercantis. uma argumentao insubsistente. Primeiro, porque a letra do
artigo 2. no concludente. Segundo, porque est perimida desde h muito a
conceo subjetivista-histrica da interpretao das leis. Terceiro, porque o
argumento da certeza jurdica j pesou muito mais do que agora e, doutro lado,
porque o valor da justia ou razoabilidade h-de sobrelevar no frtil campo
econmico-jurdico vo-se gerando instrumentos que, por serem anlogos a
outros j registados no Direito Comercial, neste se ho-de filiar tambm. Para
qualificar atos como comerciais, legtimo, portanto, recorrer analogia.
Analogia legis e/ou analogia iuris? Na perspetiva que adotamos, a
admissibilidade do recurso analogia legis no levantar grandes dvidas. J o
mesmo se no dir quanto analogia iuris. Com efeito, esta significa
(tradicionalmente) a disciplina dos casos omissos atravs da aplicao de
princpio gerais obtidos atravs de indues lgico-generalizadoras de uma
srie de normas legais. Ora, quem defenda a existncia de um conceito unitrio
de ato de comrcio coerentemente defender o recurso analogia iuris
(extrado do sistema normativo mercantil o princpio geral conceito unitrio
de ato de comrcio, h que aplica-lo aos casos omissos). Vimos atrs (no seu
n.2), porm, a irrealidade (objetiva) do conceito unitrio de ato de comrcio.
Sendo assim, compreensvel que alguns se oponham analogia iuris. Contudo:
rejeitando embora um conceito unitrio de ato comercial, no ser possvel
extrair vrios princpios gerais de vrios grupos de normas qualificadoras (por
razes idnticas ou similares) de diversos atos como atos de comrcio
possibilitando, pois, o recurso analogia iuris? Penso que sim37. O n.2 do artigo
230. CCom trata das empresas que fornecem em pocas diferentes, gneros,
quer a particulares, quer ao Estado, mediante preo convencionado. Uma
primeira curiosidade: enunciado normativo deste n. parece ter sido copiado
de um autor francs (Rivire); mas a cpia foi imperfeita omitiu-se ou outros
37

O n.6 do artigo 230. CCom, refere-se s empresas de construo, somente, de casas. No so ento
comerciais as empresas construtoras de edifcios no mais amplo sentido, bem como de outras obras?
No h razes substanciais para se lhes negar tal qualidade. Por conseguinte, a norma deve ser
estendida analogicamente (analogia legis) quelas outras empresas de construo.

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objetos a seguir a gneros. Segunda curiosidade paradoxal: j se defendeu
que no havia qualquer necessidade de especificar no artigo 230. CC estas
empresas de fornecimentos; no obstante, a norma do n.2 tem sido a mais
frtil fonte para, atravs de interpretao extensiva ou de integrao por
analogia legis, se reconhecer a comercialidade de uma srie de espcies
empresariais. Tem-se entendido com base em interpretao extensiva
serem comerciais as empresas fornecedoras de gua, gs ou eletricidade. Tal
como se tem entendido agora com base na analogia considerar mercantis
uma multiplicidade de empresas de fornecimento de servios. Raciocina-se
assim: a considerao que impressionou o legislador e o levou a qualificar de
comerciais as empresas mencionadas no n.2 foi a de haver aqui um certo risco,
originado pelo facto de interceder sempre um perodo de tempo mais ou menos
longo entre o momento da fixao do preo e o dos mltiplos atos sucessivos
de fornecimento; por conseguinte, devem ser abrangidas por aquela disposio
todas as empresas que, apesar de no serem de fornecimento de gneros (estes,
de facto, abrangero bens materiais, no bens imateriais ou servios), se
traduzam no exerccio de uma atividade econmica desenvolvida dentro do
condicionalismo referido. Ento como qualificar essas empresas (de prestao)
e servios que tm crescido consideravelmente nos ltimo decnios mas que
no so anlogas s previstas no n.2, ou noutros, do artigo 230. CCom, nem
s incluveis noutras normas do CCom, nem s consideradas comerciais em
diplomas posteriores? J podem s-lo pelo recurso teleologia imanente ao
sistema legal mercantil, ao seu espirito, analogia iuris portanto. Na verdade,
o facto de a lei, quer no CCom, quer em diplomas ulteriores, considerar
comerciais muito variadas empresas de servios conduz-nos a esta concluso
(haver, pois, um princpio geral de direito comercial segundo o qual as
empresas de servios so, em regra, comerciais). Recorrendo mais uma vez
analogia iuris, diremos, pois que os negcios sobre empresas comerciais so
atos objetivamente comerciais. At 1986 o contrato de agncia era negcio
atpico. E questionava-se a sua comercialidade. Afirmada claramente nos casos
em que o contrato concludo no mbito de uma empresa dedicada a agenciar
negcios agora por virtude de analogia (legis) com o mandato e comisso
comerciais (artigo 231. e 266. CCom). A comercialidade do contrato de
agncia deve continuar a ser afirmada. Mas com argumentos parcialmente
diversos. O comrcio em sentido econmico , j o referimos, atividade de
interposio nas trocas ou intermediao na circulao dos bens. O comrcio
em sentido jurdico, sendo embora mais que isso, evidentemente tambm isso.
Colhe-se, pois, um princpio geral segundo o qual as atividades (e certos atos)
de interposio nas trocas pertencem ao comrcio em sentido jurdico. Ora, o
agente exerce uma atividade (estvel) de intermediao nas trocas. O
Decreto-Lei n. 178/86, disciplinando matria jurdico-comercial. portanto
uma lei comercial e o contrato de agncia e os atos que por virtude dele o
agente pratica so atos de comrcio objetivos. Concesso comercial o
contrato de carter duradouro pelo qual o concedente se obriga a vender
(sucessivamente) bens por si produzidos ou distribudos ao concessionrio,
obrigando-se este a compr-los e a promover, nas condies acordadas e em

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nome e por conta prpria, a respetiva revenda. claro que as vendas dos
concedentes so comerciais, tal como so comerciais as compras (para revenda)
efetuadas pelos concessionrios (artigo 463., n.2 CCOM). Porm, o contrato
de conceo comercial no se confunde com o contrato de compra e venda:
aquele tem carter duradouro; fonte da celebrao de vrios e sucessivos
contratos de compra e venda caracteriza-se por um conjunto de direitos e
obrigaes mais complexo que o do simples contrato de compra e venda.
Contudo, pode dizer-se que o contrato de concesso comercial consubstancia
um ato de interposio nas trocas ou, mais precisamente, pressuposto
necessrio de uma atividade de intermediao nas trocas. Por isso se deve
qualificar tal contrato, recorrendo analogia iuris, como ato de comrcio. Posto
isto, aqui fica uma definio de atos de comrcio objetivos: os factos jurdicos
voluntrios (ou os atos simplesmente) previstos em lei comercial e anlogos.
2. Atos de comrcio subjetivos: utilizando os dizeres da 2. parte do artigo 2. CCom,
atos de comrcio subjetivos so
todos os contratos e obrigaes dos comerciantes, que no forem de
natureza exclusivamente civil, se o contrrio do prprio ato no resultar.

uma frmula com ares esotricos, e com ingredientes e combinao


transalpinos. Decompe-se a frmula em trs partes. Os atos subjetivos de comrcio
comeam por ser atos dos comerciantes. Registe-se, entretanto, o enunciado do artigo
13. CCom. Mas o n.2 no fala simplesmente de atos dos comerciantes; fala de
contratos e obrigaes dos comerciantes. uma formulao no mnimo pouco
harmnica. Com efeito: nem s os contratos () dos comerciantes so atos dos
comerciantes e o artigo 2. comea e acaba referindo-se a atos; as obrigaes no so
atos (ou factos jurdicos) sendo sim consequncia de atos; nos contratos, um
comerciante no pode ser simultaneamente ambas as partes e um contrato pode ser
mercantil relativamente a uma das partes e no mercantil com respeito outra. Por
conseguinte, seria mais coerente referir-se o enunciado normativo a todos os atos dos
comerciantes em vez de a todos os contratos e obrigaes dos comerciantes. No
obstante, poderemos adivinhar algum efeito til da meno s obrigaes. Na verdade,
em todas as obrigaes comerciais dos comerciantes derivam ao menos
imediatamente de atos comerciais por eles praticados. Tenham-se em conta as
obrigaes previstas no artigo 18. CCom, ou a obrigao de indemnizar resultante da
responsabilidade objetiva de comerciantes-comitentes. Ora, a afirmao da
comercialidade, nos termos do artigo 2., de tais obrigaes pode conduzir aplicao,
por exemplo, do artigo 15. CCom (conjugado com os artigos 1691., n.1, alnea d) e
1695., n.1 CCom). Para serem (subjetivamente) comerciais, os atos (e obrigaes) dos
comerciantes no podem ser de natureza exclusivamente civil. Segundo o entendimento
tradicional, seriam de natureza exclusivamente civil os atos apenas (exclusivamente)
regulados na lei civil (mxime, CC); no possuiriam tal natureza os atos incluveis num
gnero de que o CCom(ou outra lei mercantil) regula uma ou mais na lei comercial.
Patenteia-se esta conceo no j citado relatrio do ministro Veiga Beiro:

No se acha o ato regulado especialmente no codigo de commercio,


e foi praticado por um simples cidado? No commercial. Foi
praticado por um commerciante? Se tal ato se acha exclusivamente

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regulado no codigo civil, ser civil. Se se acha regulado nelle e no


commercial, e do proprio ato no resulta que seja o contrario dum
ato mercantil, o ato ser commercial.
O preceito refere-se a atos que no forem de natureza exclusivamente civil, no a atos
que no estejam regulados exclusivamente na lei civil. Por outro lado, a norma do artigo
2., depois de visar na 1. parte os atos regulados na lei comercial, h-de visar na 2.
parte sobretudo os atos dos comerciantes nessa mesma lei no previstos. Alm disso,
h atos omissos, no regulados nem n lei civil nem na comercial, aos quais pode no
repugnar a comercialidade. Por outro lado ainda, razovel que o preceito pretenda
sujeitar ao regime do Direito Comercial atos (e obrigaes) conexionveis com o
comrcio profissional ainda que no previstos na lei mercantil. Entendemos pois
serem atos (E obrigaes) de natureza exclusivamente civil os que, por sua natureza ou
essncia, no so conexionveis com o exerccio do comrcio, no se concebendo
(juridicamente) nem dirigidos a auxiliar, promover ou levar a cabo o exerccio do
comrcio, nem a deste dependerem. So portanto atos de natureza exclusivamente (ou
essencialmente) civil os atos de carter extrapatrimonial como o casamento, a
perfilhao, a designao de tutor pelos pais. Conexo com o comrcio podem ter
tambm os factos jurdicos ilcitos, geradores de responsabilidade civil extracontratual.
Acontece com efeito comerciantes, no exerccio do respetivo comrcio, lesarem
ilicitamente terceiros, com dolo ou mera culpa. Tais factos ilcitos no tm natureza
exclusivamente civil, resultam do exerccio do comrcio, podem ser atos subjetivamente
mercantis. Por fim, um ato (ou obrigao) de natureza no exclusivamente civil de um
comerciante (subjetivamente) comercial se o contrrio do prprio ato no resultar.
Na linha (direta ou colateral) da interpretao oferecida pela doutrina italiana, os
autores portugueses tm feito equivaler (e bem) aquela enigmtica proposio a
estoutra: se do prprio ato no resultar a no ligao ou conexo com o comrcio (do
comerciante autor do ato ou, acrescentemos, sujeito de certa obrigao). Assim, se do
prprio no resultar a no ligao com o comrcio, o ato comercial; se do prprio ato
no resulta a no ligao com o comrcio, o ato igualmente comercial; se do prprio
ato resulta a no conexo com o comrcio, o ato no mercantil. Prprio ato significa
no apenas o facto jurdico em si mas tambm as circunstncias concomitantes que
auxiliem na sua compreenso (no relevam, pois, as circunstncias posteriores
conducentes, eventualmente, a outra compreenso). A 2. parte do artigo 2. contm
ou no uma presuno legal? Tal como aconteceu em Itlia, tambm por c se tem
discutido a questo. Segundo alguns autores, a norma revela uma presuno (os atos
dos comerciantes presumem-se comerciais) presuno iuris tantum para uns, iuris et
de iure para outros. Segundo outros autores, a norma imperativa. Acompanho os
ltimos autores. Presunes so ilaes que a lei ou o julgador tira de um facto
conhecido para firmar um facto desconhecido (artigo 349. CCom). Ora, do facto de se
saber que determinado sujeito comerciante no se conclui que os atos por ele
praticados so comerciais. Aquela norma estabelece a comercialidade de atos (e
obrigaes) que respeitem trs requisitos (um positivo e dois negativos que ho-de
ser provados): serem de comerciantes; no serem de natureza exclusivamente civil;
nem deles resultar no estarem conexionados com o comrcio dos respetivos
comerciantes. Para terminar: atos de comrcio subjetivos so os factos jurdicos
voluntrios (ou os atos, simplesmente) dos comerciantes conexionveis com o comrcio

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em geral e de que no resulte no estarem conexionados com o comrcio dos seus
sujeitos.

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Captulo 1 Dos Contratos Comerciais em Geral


Seco 1 Princpios gerais
42. - Autonomia das partes

Numerus apertus; o poder do mercado: o Direito Comercial dos contratos, enquanto Direito
privado, dominado pelos princpios comuns e, em especial, pela autonomia privada,
genericamente consignada no artigo 405., n.1 CC. As partes podem, pois, celebrar os contratos
que entenderem e, designadamente:
Escolher um tipo legal previsto na lei;
Eleger um tipo social que, embora sem previso legal especfica, esteja consagrado
pelos usos e pela prtica do comrcio;
Remeter pura e simplesmente para um modelo estrangeiro ou consagrado na
prtica estrangeira, ainda que submetendo-o, no que as partes no regulem, lei
nacional;
Associar, num mesmo contrato, regras provenientes de dois ou mais tipos legais ou
sociais;
Inserir, junto de clusulas tpicas, proposies inteiramente novas, de sua lavra;
Engendrar figuras contratuais antes desconhecidas;
Adotar contratos comerciais apenas consignados em leis estrangeiras, quando as
normas de conflitos o permitam.
Tanto basta para se considerar que, no Direito Comercial, de resto numa manifestao simples
de uma regra de Direito privado, vigora um postulado de numerus apertus: o nmero de atos
mercantis teoricamente possveis ilimitado. Da vigncia de um numerus apertus negotiorum
decorrem dois corolrios significativos:
As descries legais relativas a contratos comerciais no so contratualmente tpicas:
trabalhamos com conceitos de ordem, os quais permitem a juridificao de
elementos a eles alheios;
As regras comerciais so suscetveis de aplicao analgica, mesmo quando
especialmente previstas para um determinado tipo; essa aplicao , de resto,
possvel, como vimos, dentro e fora do Direito mercantil.
A existncia de um numerus apertus de contratos comerciais e o progressivo envelhecimento
do Cdigo Veiga Beiro conduzem a que muitos dos atos hoje praticados no se revejam nele.
Entre ns, Pas de legislao fcil e contnua, h, antes de mais, que lidar com numerosos
diplomas extravagantes. A multiplicao destes no deve, todavia, fazer esquecer a regra bsica
da autonomia privada, que domina o conjunto. A referncia, no Direito Comercial, a um numerus
apertus de figuras e autonomia privada, dados os fins assumidamente em jogo (os do lucro)

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levam a colocar o tema do poder juridificador do mercado. Desde o momento em que este se
encaminhe para certas figuras ou para determinadas solues, no caber ao Direito aceit-las
e assegurar a sua efetiva prossecuo? Qualquer resistncia, no presente perodo de
globalizao, apenas ir determinar uma fuga de operadores e de capitais para praas mais
permissivas. Todavia, mesmo aceitando o papel do mercado, este deve ser delimitado: qualquer
atuao ilcita no deixar de o seu, por obedecer s leis do mercado. H regras juridicamente
necessrias.

Contratos mistos; a natureza comercial: as partes tm a possibilidade de juntar num nico


contrato clusulas provenientes de diversos tipos contratuais ou, ainda, de reunir, tambm no
mesmo instrumento, clusulas tpicas e clusulas novas. Os hbridos da resultantes podem, de
resto, configurar-se como tipos comerciais sociais: basta que apresentem uma certa estabilidade
ditada pela prtica mercantil. Em qualquer dos casos, h que lidar com as regras sobre contratos
mistos. Em rigor, de acordo com os quadros civis, seria possvel distinguir:
Contratos tpicos: aqueles cuja regulamentao geral consta da lei;
Contratos mistos em sentido estrito: aqueles que resultem da juno, num nico
instrumento contratual, de clusulas retiradas de dois ou mais contratos tpicos;
Contratos mistos em sentido amplo: aqueles que correspondam a um conjunto de
clusulas prprias de tipos contratuais legais e de clusulas engendradas pelas
partes;
Contratos atpicos (em sentido estrito): aqueles que surjam como total criao da
vontade das partes.
Em sentido amplo, todos os contratos mistos so atpicos. Uma vez que resultam da autonomia
privada, os contratos mistos podem-se multiplicar at ao infinito. No entanto, comum apontar
algumas das suas configuraes mais habituais. Assim:
Contratos mltiplos ou combinados: uma das partes est vinculada a prestaes
especficas de vrios tipos contratuais enquanto a outra est obrigada a uma
prestao prpria de um nico tipo;
Contratos de tipo duplo ou geminados: uma das partes est ligada prestao tpica
de um contrato enquanto a outra deve realizar a prestao prpria do outro;
Contratos mistos em sentido estrito, indiretos ou cumulativos: as partes escolhem
um certo tipo contratual mas utilizam-no de tal modo que, com ele, prosseguem o
escopo prprio de outro;
Contratos complementares: a obrigao prpria de um contrato acompanhada
por obrigaes retiradas de tipos contratuais diferentes.
Estas modalidades clssicas operam, se bem se atentar, nos contratos mistos em sentido estrito.
No entanto, seria fcil proceder ao seu alargamento de modo a obter todos os contratos mistos.
De facto, quando decidem utilizar a sua autonomia de modo a compor novas frmulas
contratuais, as partes no podem, em regra, limitar-se a juntar, unicamente, clusulas
provenientes de vrios tipos contratuais: seria necessrio engendrar clusulas de adaptao que,
para alm de contemplarem casos concretos, assegurassem ainda a concatenao entre as
vrias parcelas. Muitas vezes, os contratos assim compostos so inominados. Por isso, as
diversas manifestaes de contratos mistos tendero sempre a apresentar-se como complexos
integradores de clusulas totalmente atpicas. Os contratos regem-se, em princpio, pelas regras

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pretendidas pelas partes. Deve entender-se que apenas por exceo a lei interfere na liberdade
contratual associando, aos negcios por elas celebrados, clusulas ou regras de sua autoria. Nos
contratos mistos, esse princpio , ainda, mais ponderoso. No obstante, pode suceder que as
partes estabeleam um contrato misto, mas sem prever, para ele, um particular e explcito
regime. Nessa ocasio, poder ser necessrio recorrer lei, ainda que a ttulo supletivo. Faz
ento sentido procurar fixar, em abstrato, o regime correspondente ao contrato em jogo.
Historicamente, so trs as teorias apresentadas para explicar o regime aplicvel aos contratos
mistos:
Teoria da absoro: haveria que determinar, em cada contrato misto
concretamente surgido, qual o elemento tipicamente prevalente; esse elemento
ditaria, depois, o regime do conjunto;
Teoria da combinao: impor-se-ia uma dosagem entre os regimes prprios dos
diversos tipos contratuais em presena; todos eles contribuiriam para fixar o regime
final do contrato misto a integrar;
Teoria da analogia: considerar-se-ia que o contrato misto, por definio, seria um
contrato no regulado na lei; assim sendo, lidar-se-ia com uma lacuna que no
poderia deixar de ser integrada, nos termos gerais.
Todas estas teorias, quando tomadas de modo isolado, levantam dvidas e prestam-se a crticas.
A teoria da absoro pode desvirtuar alguns dos contratos mistos reduzindo, excessivamente, a
autonomia privada. Na verdade, um contrato misto ser sempre mais do que, apenas, um dos
seus elementos, por dominante que se apresente. A teoria da combinao tambm teria o seu
qu de limitador; de facto, o contrato misto tem um valor de conjunto que transcende a soma
das meras parcelas que o formem: o seu regime no pode, pois, ser um somatrio de elementos
preexistentes. Alm disso, verifica-se que a teoria da combinao no d a forma de articulao
dos diversos regimes nem exprime o peso relativo que cada um deles dever ter na soluo final.
De todo o modo, quando o contrato considerado tenha clusulas de origem bem marcada, ela
operacional, ainda que sempre sob sindicncia. A teoria da analogia por fim, ignora a vontade
das partes e puramente formal: no esclarece qual o critrio para considerar anlogos casos
integrveis nos diversos tipos contratuais. A doutrina obrigacional clssica aponta solues mais
moderadas: a teoria da combinao aplicar-se-ia a contratos mltiplos e aos geminados, ficando
a da absoro para os contratos cumulativos e para os complementares. Como pura indicao
tradutora da vontade normal das partes, esta orientao pode ser acolhida; mas pouco mais. Na
verdade, o essencial ter de residir sempre na autonomia privada: quando esta seja omissa,
impe-se recorrer aos princpios gerais de integrao dos negcios jurdicos, com relevo para a
vontade hipottica das partes e para a boa f. As partes, ao contratar, ainda que atravs de
composies mistas, tero tido em vista algum ou alguns efeitos primordiais. Tais efeitos
impregnam o contrato. Eles iro constituir o centro de gravidade do conjunto, propiciando a
aplicao das regras dirigidas, justamente, aos aspetos preponderantes. As necessidades de
normalizao, de simplicidade e de rapidez levam a que, as partes, mesmo quando acrescentem
determinadas clusulas atpicas, tenham em vista um determinado padro a que, apesar de tudo,
ainda seja possvel reconduzir o contrato. As regras tpicas mais prximas sero, assim, aplicveis,
quando, in concreto, no se imponham outros esquemas. tambm a teoria da absoro, na
frmula acima apontada do centro de gravidade, que permite delucidar a natureza
objetivamente comercial ou no comercial dos contratos mistos. Com efeito, como qualificar o
contrato atpico que rena em si clusulas retiradas de figuras comerciais, ao lado de clusulas

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civis ou indefinidas? No sendo possvel uma qualificao subjetiva, haver que determinar o
mbito em que cai o essencial do contrato. Seja ele mercantil e comercial ser o contrato, no
seu todo.

As coligaes de contratos: nos Direitos codificados, o contrato tratado como uma figura
isolada. Cada negcio contratual surge como um espao insular e bem delimitado; ele
apresenta-se como uma figura autnoma e inteiramente desligada, quer em termos de
celebrao, quer no regime, de quaisquer outros negcios circundantes. O trfego comercial
faculta um cenrio efetivo bastante diferente. Muitas vezes os contratos encadeiam-se, uns nos
outros, de tal modo que surge toda uma srie de interaes relevantes para o regime aplicvel.
O recurso a vrios contratos devidamente seriados e articulados particularmente indicado
para enquadrar situaes complexas: temos, ento, coligaes ou unies de contratos. Os
contratos em coligao distinguem-se dos contratos mistos: nos primeiros, diversos negcios
encontram-se associados em funo de fatores de diversa natureza, mas sem perda da sua
individualidade; nos segundos, assiste-se presena de um nico contrato que rene elementos
prprios de vrios tipos contratuais. Nas unies de contratos distinguem-se:
A unio externa: dois ou mais contratos surgem materialmente unidos, sem que
entre eles se estabelea um nexo juridicamente relevante;
A unio interna: dois ou mais contratos surgem conectados porquanto alguma das
partes ou ambas concluem um deles subordinadamente concluso de outro ou
em funo desse outro;
A unio alternativa: a concretizao de um contrato afasta a celebrao do outro.
Este quadro afastaria a relevncia jurdica das unies externas; pelo contrrio, nas
unies internas e nas alternativas, haveria uma interao capaz de interferir no
regime das figuras em presena.
Outros autores apresentam quadros ordenados segundo linhas diversas:
Conexes funcionais: verifica-se uma unio entre dois ou mais contratos para
melhor prosseguir certo fim;
Conexes causais: um dos contratos estabelece uma relao donde deriva, depois,
o outro;
Conexes unitrias: uma figura aparentemente una revela, a uma anlise mais
atenta, vrios negcios.
Francesco Messineo contrape, no essencial:
Situaes de dependncia ou de interdependncia;
Conexes genticas ou funcionais;
Conexes econmicas.
Numa tentativa mais abrangente, possvel apresentar um novo quadro. Deixando de parte as
unies externas e as alternativas, verifica-se, no tocante s internas, que elas podem ser
arrumadas em funo de vrios critrios. Assim, podem-se distinguir:
Unies processuais: ocorrem quando vrios negcios se encontrem conectados para
a obteno de um fim;
Unies no-processuais: nos restantes casos.

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De acordo com o contedo, surgem:
Unies homogneas: os vrios contratos em presena so do mesmo tipo;
Unies heterogneas: eles reconduzem-se a tipos diferentes.
O modo de relacionamento entre os contratos coligados permite apurar:
Unies hierrquicas: um segundo contrato encontra-se subordinado a um primeiro,
porquanto encontra neste a sua fonte de legitimidade;
Unies prevalentes: um contrato especifica o objeto, o contedo e o regime de um
certo espao jurdico o qual ir, depois, ser retomado, por remisso, pelo segundo;
so frequentes nas situaes em que um contrato de base seja servido por vrios
contratos instrumentais ou, simplesmente, em que tal contrato seja concretizado
por outros; tambm se podem chamar a estas unies com subordinao;
Unies paritrias: vrios contratos surgem conectados internamente, mas em p de
igualdade.
O tipo de articulao, por fim, permite distinguir:
Unies horizontais ou em cadeia: vrios contratos conectam-se na horizontal,
celebrados em simultneo ou sem que, entre eles, se estabeleam espaos de
tempo relevantes;
Unies verticais ou em cascata: os contratos articulam-se na vertical, dependendo
uns dos outros ou justificando-se, nessa linha, entre si, de modo a dar corpo a uma
ideia de sucesso.
As diversas classificaes, acima apresentadas, podem interprenetrar-se. Assim, uma unio
poder ser processual, heterognea, prevalente e vertical. Os elementos coligidos no tm um
alcance meramente descritivo. Na verdade, eles ganham relevo por traduzirem ou implicarem
um determinado regime. As combinaes possveis so to numerosas que no seria possvel
proceder a uma completa explanao do tema. Algumas precises so, no entanto, desejveis.
Desde logo, impe-se deixar claro o fundamento do regime das coligaes de contratos ou, se
se quiser, das interaes relevantes, em termos jurdicos, que delas derivem a autonomia
privada. As partes so, por certo, livres de contratar e, fazendo-o, de inserir nos contratos as
clusulas que lhes aprouver. Simplesmente, quando atravs de uma associao contratual ou
de contratos previamente celebrados, eles optem, livremente, por um certo tipo de solues,
cabe-lhes honrar a palavra dada, salvo impedimento ou justificao legais. Para alm da
autonomia privada h que lidar, em certas conjunturas, tambm com limitaes de ordem
jurdica. Bem pode suceder que o legislador, conhecendo os efeitos teis ou nefastos de certas
conexes contratuais, dimane normas destinadas a incentiv-las ou proibi-las. Como de
esperar, podem ocorrer mltiplas solues de meio termo.

Segue; os seus efeitos: passamos a apontar alguns aspetos jurdicos em que as coligaes de
contratos relevam. Desde logo, no domnio da validade. Nas unies verticais, pode suceder que
os contratos posteriores vejam a sua validade dependente da dos anteriores. E isso por uma de
trs vias:
A da legitimidade;
A do vcio na formao da vontade;

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A da ilicitude.
Uma coligao de contratos pode estruturar-se de tal modo que a legitimidade para a
celebrao de um segundo contrato dependa da idoneidade de um primeiro. Numa segunda
combinao, verifica-se que, em certos casos, um dos contratos celebrado na convico da
existncia vlida de outro; uma falha a nvel deste ltimo abre brechas no primeiro, por vcio na
formao da vontade. Um terceiro caso traduz ocorrncias nas quais um primeiro contrato
inviabilize a celebrao de certos negcios. As coligaes relevam, depois, no contedo. E isso
por algum dos trs caminhos seguintes:
Por remisso;
Por condicionamento;
Por potenciao.
H remisso quando um contrato, de modo implcito ou explcito, apele para outro, no tocante
s regras que estabelea. H condicionamento nos casos em que um contrato no possa, na sua
regulamentao, ir alm de certos limites prescritos em contrato anterior ou, muito
simplesmente, deva seguir vias por elas pr determinadas. H potenciao sempre que os
contratos unidos sejam necessrios para a obteno de objetivos comuns, os quais ficaro
perdidos na falha de algum deles. Por fim, as unies tm um papel na interpretao. Perante
contratos unidos, em cadeia ou em cascata, a interpretao das declaraes em jogo deve ter o
conjunto em conta. Um declaratrio normal pode ser levado a dar, s declaraes negociais que
porventura receba, sentidos diferentes consoante os contratos antecedentes que, com elas, se
apresentem conectados. Estes diversos aspetos podem estar interligados: apenas por razes de
estudo e de anlise se procedeu, aqui, sua destrina. Em qualquer dos casos, havendo unio,
os diversos contratos no podem ser tratados separadamente, quer aquando da interpretao,
quer no momento da aplicao.

Consensualidade e normalizao: a liberdade de forma dos atos jurdicos, genericamente


prevista no artigo 219. CC, ainda um corolrio do princpio da autonomia privada. Assim, as
partes podem obrigar-se livremente, pela via que bem escolherem, salvo regra em contrrio. De
um modo geral, podemos considerar que, no Direito Comercial, as exigncias formai so
menores. Por isso, encontramos derrogaes na forma exigida para certos atos: normas
comerciais especficas prescrevem, para certos atos, um formalismo menos exigente do que o
requerido no Direito Civil. A propsito de cada ato dotado de consagrao legislativa, haver
que indagar a soluo vertida na lei. A desformalizao dos contratos comerciais
aparentemente contraditada pelas necessidades de rapidez e de segurana que reinam no
mundo dos negcios. Um tanto paradoxalmente, o consensualismo retarda a prtica de certos
atos: implica que as pessoas se conheam, troquem mensagens preambulares e, depois, se
ponham de acordo quanto ao negcio pretendido. No pode ser. A prtica das clusulas
contratuais gerais conduz a uma normalizao da vida comercial, particularmente em reas
sensveis como a da banca, a dos transportes e a dos seguros. Essa tendncia agrava-se pela
necessidade de, rapidamente, com eficcia e sem dvidas, exibir a prova dos atos celebrados.
Tal prova colocaria imensos problemas, quando se reportasse prtica oral de atos. Podemos
concluir que as necessidades de normalizao da vida comercial implicam uma certa
reformalizao dos contratos mercantis. Os compromissos comerciais modernos tendem a ser
celebrados por escrito. O recurso intensivo a clusulas contratuais gerais permite aproveitar
textos j impressos em formulrios adequados, nos quais o consumidor ou o pequeno

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comerciante se limitam a assinalar a sua vontade em determinadas quadriculas, mediante a
aposio de cruzes. Atravs de clusulas contratuais gerais, as partes estipularam, ainda e
muitas vezes, a sua vontade de, apenas por escrito e mediante determinados canais,
convencionarem novas alteraes. A prpria defesa do consumidor requer, muitas vezes e at
por exigncias legais explcitas, o recurso forma escrita. Esta torna mais consciente o pequeno
contratante permitindo, depois, um controlo a posteriori. A exteriorizao da vontade atravs
de computador constitui, ainda, um modo de consensualizar, reformalizando, o Direito
Comercial dos nossos dias. Sempre nos termos de diversas clusulas contratuais gerais, as partes
acordam em manifestar a sua vontade, quanto prtica futura de atos, atravs da introduo
de elementos em autmatos, por forma preestabelecida. Tal introduo, eventualmente
autenticada pelo uso de um nmero pessoal secreto, ao qual apenas o cliente tem acesso,
exprime uma vontade juridicamente relevante, com todas as consequncias e sem alternativas
de formulao.

A delimitao negativa; a deontologia comercial: a autonomia das partes que domina o


Direito Comercial encontra, na sua frente, diversos vetores injuntivos que provocam a sua
delimitao negativa. Os requisitos gerais do negcio jurdico so aplicveis aos contratos
comerciais. Assim, estes devem respeitar o artigo 280. CC sendo, em especial:

Possveis, quer fsica quer juridicamente;


Determinveis, ainda que indeterminados, no momento da concluso;
Lcitos;
Conformes com os bons costumes e a ordem pblica.

Poderia parecer que alguns destes fatores teriam, no Direito Comercial, uma eficcia mais lassa.
No comrcio, em nome do lucro, seria possvel ir mais longe do que no campo civil, atenuando
os rigores das leis e negociando, at s fronteiras do engano (dolus bonus), com os particulares.
Trata-se de uma conceo que tem, subjacente, uma ideia de degradao social e moral do
estatuto do comerciante, prpria de certa tradio nacional. H que bani-la. O exerccio do
comrcio tem a sua deontologia. Poder-se-ia tolerar que o ocasional caia na barganha e procure,
num negcio, faturar vantagens extraordinrias. Mas a um profissional isso no permitido.
Margens de lucro exorbitantes jogam, a prazo, contra o mercado e contra os seus operadores.
Um comerciante no pode enganar o seu cliente: isso equivale a erradicar novos negcios e, no
limite, a esterilizar um segmento do mercado. Vamos pois manter que os requisitos dos negcios,
particularmente as exigncias de atuao segundo os bons costumes onde se inclui a
deontologia do comrcio assumem, no Direito Comercial, uma feio ainda mais exigente do
que no civil. Estar presente uma especial filosofia do mercado. Os atos devem ser praticados
com celeridade e eficincia. A sua justia e o seu equilbrio intrnsecos sero um fator
suplementar de rapidez e proficuidade.

43. - Princpios e regras comerciais

Os chamados princpios comerciais materiais: quando pondermos as fontes e o regime


geral dos atos de comrcio, referimos a possibilidade, correntemente usada pela doutrina
especializada, de construir princpios comerciais materiais; localizmos:

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A internacionalidade;
A simplicidade e a rapidez;
A clareza jurdica, a publicidade e a tutela da confiana;
A onerosidade.

Neste momento interessa, fundamentalmente, considerar os princpios e as regras mais


especificamente virados para o Direito dos contratos comerciais. Ser esse o sentido da presente
rbrica.

A liberdade de lngua: entrando na matria pela ordem do Cdigo Comercial, encontramos,


como primeira regra comercial para todos os contratos, a do artigo 96.: a regra da liberdade de
lngua.
Os ttulos comerciais so vlidos qualquer que seja a lngua em que estejam
exarados.
O artigo 365. CC, reconhece a validade dos documentos passados no estrangeiro. Podemos da
retirar: exarados em lngua estrangeira. Por outro lado, e merc de legislao especial, os atos
pblicos praticados em Portugal, mesmo no domnio comercial, devem s-lo em portugus:
artigos 139., n.1 CPC, quanto a atos judiciais e 58. do CNot, quanto a atos notariais. O registo
comercial admite documentos escritos em lngua estrangeira quando traduzidos nos termos da
lei notarial; em certos casos e aps a reforma de 2006, aceita documentos em francs, ingls ou
castelhano, desde que o funcionrio domine a lngua em causa 32., n.2 CRC. E quanto a atos
civis particulares praticados em Portugal? No conhecemos nenhum preceito que obrigue ao
uso do portugus. A liberdade de lngua de regra, no Direito privado, exceto nos atos pblicos
onde, salvo o que se disse quanto ao registo comercial, se deve usar o portugus. O artigo 96.
no tem alcance especial: reafirma uma regra hoje comum. Vale como profisso de f no
universalismo do Direito Comercial. O uso de lnguas estrangeiras permitido nos contratos
comerciais. Impem-se, todavia, algumas delimitaes e restries. Nos contratos comerciais
internacionais, os usos tendem a impor a lngua inglesa. Nada impede, contudo, que as partes
recorram a qualquer outra lngua, que ambas dominem. Nos contratos comerciais concludos
em Portugal, com recurso a clusulas contratuais gerais, a lngua portuguesa impe-se. Com
efeito, segundo o artigo 7., n.3 da Lei . 24/96, 32 julho (Lei de Defesa do Consumidor) a
informao ao consumidor prestada em lngua portuguesa. Por seu turno, o Decreto-Lei n.
238/86, 19 agosto, determina que artigo 1.
as informaes sobre natureza, caractersticas e garantias de bens ou servios
oferecidos ao pblico no mercado nacional
Sejam prestadas em lngua portuguesa, enquanto o artigo 3. dispe:
Sem prejuzo de conterem verso em lngua ou lnguas estrangeiras, os contratos
que tenham por objeto a venda de bens ou produtos ou a prestao de servios no
mercado interno, bem como a emisso de faturas ou recibos, devero ser redigidos
em lngua portuguesa.
O Decreto-Lei n. 62/88, 27 fevereiro, obriga ao uso da lngua portuguesa no tocante s artigo
1., n.1:

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() informaes ou instrues respeitantes a caractersticas, instalao, servio ou
utilizao, montagem, manuteno, armazenagem, transporte, bem como as
garantias que devem acompanhar ou habitualmente acompanhem ou sejam
aplicadas sobre mquinas, aparelhos, utenslios e ferramentas ().
De todos estes preceitos, retiramos a regra de que, perante consumidores finais e logo, sempre,
tratando-se de clusulas contratuais comuns deve ser usada a lngua portuguesa. A regra
aplicvel a bens e aa servios, o que dizer: comrcio, no seu todo. Dadas as finalidades da lei,
no possvel recorrer a qualquer outra lngua latina, mesmo prxima: muitas vezes, palavras
estrangeiras aparentemente semelhantes s nossas, escondem diferenas de sentido que
podem induzir em erro o consumidor. Os preceitos que impem o uso do portugus tm a ver
com a tutela do consumidor: no com a validade dos atos. Assim, a violao do Decreto-Lei n.
238/86 no sancionada com a nulidade dos contratos prevaricadores, mas a ttulo de
contraordenao. Havendo danos, ela pode dar azo a deveres de indemnizar por violao de
normas de proteo, nos termos do artigo 483., n.1, 2. parte CC. Inferir uma nulidade por via
do artigo 294. CC pode redundar num dano maior para o consumidor, que se pretende proteger.
O uso de lngua estrangeira nos contratos comerciais, celebrados em territrio nacional, pe em
crise o cumprimento dos deveres de informao que possam surgir a favor do consumidor.
Tratando-se de clusulas contratuais gerais, o uso de lngua estrangeira pode ainda implicar, nos
termos do artigo 8. LCCG, a sua no incluso nos contratos singulares, com o subsequente
recurso s regras supletivas que pretenderam afastar. Nos restantes casos, seja com apelo
regra geral do uso do portugus para a tutela do consumidor, seja por via da boa f, o recurso a
uma lngua estrangeira, por parte do comerciante, faz correr, contra este, o risco lingustico de
quaisquer mal-entendidos. No se trata de uma defesa nacionalista da lngua portuguesa mas,
antes, da proteo do comrcio intra muros, o tal pequeno comrcio a que hoje se aplica (ainda),
em especial, o Direito Comercial tradicional. A situao dos pequenos operadores ficaria mais
precarizada quando, no prprio territrio nacional, irrompesse o jargon dos negcios em lngua
inglesa ou porventura pior ainda qualquer outro menos normalizado.

As comunicaes distncia: o artigo 97 do Cdigo Comercial fixava o valor da


correspondncia telegrfica. Em sntese, era o seguinte:
Os telegramas cujos originais houvessem sido assinados pelo expedidor ou
mandados expedir por quem figure como expedidor valem como documentos
particulares;
O mandato e toda a prestao de consentimento, transmitidos telegraficamente
com a assinatura reconhecida so vlidos e fazem prova em juzo.
O preceito acrescentava ainda a regra de que a alterao ou a transmisso de telegrama seria
imputveis, nos termos gerais, a quem as tivesse causado; que o expedidor que houvesse
respeitado os regulamentos se presumiria isento de culpa e que, finalmente, a data e hora
exaradas se presumiam exatas. O artigo 97. em causa surgiu logo no incio das
telecomunicaes. Hoje, o telgrafo est em desuso. As leis vieram a adaptar-se. O Decreto-Lei
n. 28/92, 27 fevereiro, admitiu o uso de telecpia normalmente dita telefax na prtica de
atos processuais. Na fixao das regras relativas a comunicaes negociais distncia, cumpre
distinguir entre a prtica do ato em si e a sua prova. Um documento escrito e assinado no deixa
de o ser pelo facto de ser enviado por cpia distncia. Assim, e retomando em termos

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atualistas o velho artigo 97. CCom, vamos entender que os documentos telecopiados, cujos
originais tenham sido assinados pelo prprio, valem como documentos particulares. Satisfazem,
ainda, a exigncia de forma escrita. Documentos autnticos ou autenticados remetidos por
telecpia valem, enquanto atos; a telecpia um documento particular que atesta a sua
existncia, podendo ser exibidos, em juzo, os originais, para se fazer prova plena ou melhor
prova. Finalmente: de acordo com o artigo 26. Decreto-Lei n. 7/2004, 7 janeiro, as declaraes
eletrnicas com suporte adequado satisfazem a exigncia legal de forma escrita, valendo a
assinatura eletrnica. O uso da internet tem vindo a ser oficializado, especialmente no campo
do registo e das sociedades.

A solidariedade: o artigo 100. estabelece a regra supletiva da solidariedade passiva, nas


obrigaes comerciais. Recorde-se que no Direito Comum, por via do artigo 513. CC, vigora a
regra inversa. O nico do artigo 100. afasta essa regra, nos contratos mistos (com o sentido
que a expresso a tem), quanto aos no comerciantes: a, a exigibilidade in totum et totaliter
ter de ser convencionada, nos termos do artigo 513. CC. Resta acrescentar que, nas relaes
comerciais, so frequentes as convenes de solidariedade. O artigo 101. estabelece uma
solidariedade do fiador de obrigao mercantil, mesmo que no comerciante. Desde logo, temos
uma manifestao da natureza acessria da fiana: esta ser comercial quando a obrigao
principal o seja. De seguida, ocorre um afastamento do benefcio da excusso previsto no artigo
638., n.1 CC. Desenha-se, aqui, no entanto, um tipo contratual prprio: o da fiana comercial.

O regime conjugal de dvidas: as obrigaes comerciais originam um regime especial, no


tocante responsabilidade dos cnjuges. Segundo o artigo 1691., n.1, alnea d) CC ambos so
responsveis:
() pelas dvidas contradas por qualquer dos cnjuges no exerccio do comrcio,
salvo se se provar que no foram contradas em proveito comum do casal, ou se
vigorar entre os cnjuges o regime da separao de bens.
Este preceito permite evitar a comunicabilidade das dvidas comerciais atravs da eliso da
presuno de proveito comum: maior equidade e menor segurana para o comrcio. O nus da
eliso compete, nos termos gerais, ao cnjuge interessado em no arcar com a responsabilidade
pela dvida comercial em causa. Tudo depende, todavia, de o credor demonstrar a qualidade de
comerciante do devedor. O artigo 10. vinha afastar a moratria prevista inicialmente no artigo
1696., n.1 CC,
quando for exigido de qualquer cnjuge o cumprimento de uma obrigao
emergente do ato de comrcio, ainda que este o seja apenas em relao a uma das
partes.
Mantinha-se, pois, tambm a este nvel, um esquema que tutela o crdito comercial, em
comparao com o comum. O artigo 4. Decreto-Lei n. 329-A/95, 12 dezembro, veio alterar o
artigo 1696., n.1 CC suprimindo, em geral, a moratria. A matria atinente solidariedade
comercial e ao regime de responsabilidade por dvidas dos cnjuges apresenta alguma subtileza,
com dvidas na execuo. O nus da prova da comercialidade cabe ao interessado, o que mais
agrava a situao. O comrcio no se compadece com tal situao. Assim, frequente os
operadores comerciais, particularmente a banca, quando deparem com regimes de comunho
geral ou de adquiridos, exigirem a vinculao de ambos os cnjuges, em termos de solidariedade.

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38

Responsabilidade por dvidas comerciais contradas por cnjuge comerciante 39 : so da


responsabilidade de ambos os cnjuges quando casados sob o regime da comunho de
adquiridos ou da comunho geral de bens as dvidas contradas por qualquer deles no exerccio
do comrcio, salvo se se provar que no foram contradas em proveito comum do casal (artigo
1691., n.1, alnea d) CC). Por tais dvidas (artigo 1695., n.1 CC):
respondem os bens comuns do casal, e, solidariamente, os bens prprios de
qualquer dos cnjuges
um regime primordialmente tutelador do comrcio. Na verdade, os credores (comerciantes,
normalmente) dos que exercem o comrcio no tm de provar (ao contrrio do que sucede nos
casos previstos na alnea c) do n.1 do artigo do 1691. CC) que as dvidas contradas nesse
exerccio o foram em proveito comum do casal; por outro lado, respondendo por tais dvidas o
patrimnio de ambos e de cada um dos cnjuges, facilitada fica a obteno de crdito pelos que
exeram o comrcio, facilitado fica o exerccio das atividades mercantis. Contudo, no descura a
lei os interesses do cnjuge de quem contrai as dvidas e da comunidade familiar. Porquanto pode
um ou outro cnjuge (ou ambos) provar que elas no foram contradas em proveito comum do
casal. Sendo ambos os Cnjuges comerciantes por mor da administrao de uma mesma empresa,
claro que a maioria das obrigaes previstas no artigo 18. CCom e em outras normas so
duplicadas.

40

Tutela do crdito comercial: a prtica comercial dos nossos dias revela um certo laxismo na
observncia do que deveria ser uma estrita deontologia profissional. sabido que, perante um
incumprimento temporrio (mora), o credor prejudicado hesitar em recorrer s vias judiciais:
ir encarecer a operao, ficando dependente de medidas e da diligncia de terceiros. O
38

Vide nota 35
Abreu, Jorge Manuel Coutinho de; Curso de Direito Comercial, volume I; Almedina Editores.
40
Vide nota 35
39

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devedor pode contar com esta derrapagem, retardando sistematicamente os seus pagamentos.
Tal situao acabou por se tornar uma prtica corrente, principalmente no Sul da Europa, sendo
levada a cabo por grandes empresas, em detrimento das pequenas e das mdias. Alm disso,
empresas de grande porte impem, nas suas clusulas contratuais gerais, prazos de pagamento
alongados: sessenta ou, mesmo, noventa dias. Tudo isto origina insolvncia e desemprego. O
problema apontado veio ainda assumir uma dimenso gravosa no plano da concorrncia. Os
pases do norte da Europa, com elevadas taxas de juros (no incio do sculo) e sistemas judiciais
mais dinmicos, apresentam, por sistema, prazos mais curtos de cumprimento do que os pases
do Sul, com circunstancialismos inversos. As vtimas so as pequenas e mdias empresas que,
assim, subsidiam, a ttulo gracioso, as grandes empresas e o prprio Estado. No fundo, estamos
em face de um Diktat imposto pelo mais poderoso, mas com danos para toda a economia. Em
face deste estado de coisas, as instncias comunitrias decidiram intervir. A Comisso Europeia,
atravs da sua recomendao n. 95/198, 12 maio, relativa aos prazos de pagamento nas
transaes comerciais, convidou os Estados Membros:
() a tomar medidas jurdicas e prticas necessrias para fazer respeitar os prazos
de pagamento contratuais nas transaes comerciais e para assegurar prazos de
pagamento melhores nos contratos pblicos.
Ocorriam outras indicaes, nomeadamente a fixao, a ttulo subsidirio, de taxas de juro
suficientemente altas para serem dissuasivas perante os maus pagadores. Seguiu-se a Diretriz
n. 2000/35, 29 junho, que estabelece medidas de luta contra os atrasos de pagamento nas
transaes comerciais. As definies so importantes, precisando o mbito de aplicao do
diploma. Elas enfrentam um problema tipicamente comunitrio: dada a diversidade existente
entre Cincias Jurdicas nacionais, no bastaria apelar para os conceitos habituais. Entre as
definies adotadas conta-se a de transao comercial: qualquer transao entre empresas ou
entre empresas e entidades pblicas que d origem ao fornecimento de mercadorias ou
prestao de servios contra uma remunerao (artigo 2., n.1, 1. parte). Subjacente, perante
nosso Direito estar, como natural, a ideia de ato comercial. A Diretriz n. 2000/35 foi
transposta pelo Decreto-Lei n. 32/2003, 17 fevereiro 41 , substitudo pelo Decreto-Lei n.
62/3013, 10 maio: no totalmente, uma vez que vrias regras inseridas naquela Diretriz j
vigoravam no nosso Direito. Visada foi, em especial, a temtica do atraso nos pagamentos. E as
medidas tomadas foram, no essencial, as seguintes:
Sempre que do contrato no constem prazos, so devidos juros, automaticamente,
30 dias aps a data de receo da fatura ou da receo dos bens (artigo 4., n.2 e
3);
So nulos os prazos excessivos contratualmente fixados para o pagamento (artigo
8., n.1), podendo, quando assentes em clusulas contratuais gerais, ser objeto de
ao inibitria (artigo85., n.5);
O artigo 102 CCom recebeu uma redao que permite a fixao de juros moratrios
mais elevados (artigo 11.);
O atraso nos pagamentos permite o recurso ao regime da injuno (artigo 10.).

41

Alterado, no seu artigo 4. pela Lei n. 3/2010, 27 abril.

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O problema enfrentado pela lei exige uma efetiva mutao nas mentalidades e na praxe
comercial. Note-se que o Decreto-Lei n.32/2003, 17 fevereiro, no se aplica a relaes com os
consumidores.

A prescrio presuntiva de dvidas: ainda como especialidade do comrcio, devemos


assinalar a prescrio presuntiva bienal prevista no artigo 317., alnea b) CC. As prescries
presuntivas, tipicamente latinas, fundam-se na presuno de cumprimento das dvidas
envolvidas. Entre o elenco das situaes previstas com esse alcance contam-se, nos termos da
referida alnea:
Os crditos dos comerciantes pelos objetos vendidos a quem no seja comerciante
ou os no destine ao seu comrcio, e bem assim os crditos daqueles que exeram
profissionalmente uma indstria, pelo fornecimento de mercadorias ou produtos,
execuo de trabalhos ou gesto de negcios alheios, incluindo as despesas que
hajam efetuado, a menos que a prestao se destine ao exerccio industrial do
devedor;.
O contedo deste preceito, no tocante ao comrcio, coloca um encargo: o de uma especial
diligncia na cobrana de dvidas, particularmente no relacionamento com no-comerciantes.
Visa-se um andamento rpido dos negcios, com segurana para os participantes no mercado.

Seco II A contratao comercial


44. - Culpa in contrahendo

Deveres pr contratuais mercantis: a culpa in contrahendo um instituto geral do Direito


Privado. Dada, porm, a sua concretizao preferencial atravs de deveres de informao, ela
apresenta-se, cada vez mais, como um instituto vocacionado para atuar no campo dos servios
e, dentro deste, dos servios comerciais. A propsito da formao do contrato, e fosse qual fosse
o esquema ento seguido, uma doutrina radical, hoje abandonada, entendia que, nas
negociaes preliminares, no havia Direito aplicvel: as partes seriam inteiramente livres,
podendo assumir as atitudes arbitrrias que entendessem. No , contudo, assim. Nas
negociaes preliminares, as partes devem respeitar os valores fundamentais da ordem jurdica,
pautando-se pela boa-f. O Cdigo Civil portugus di-lo, de modo expresso, no seu artigo 227..
A sua aplicao decisiva no campo comercial. Como figura assente num conceito
indeterminado o de boa-f a responsabilidade pr-negocial carece de um processo
concretizador, a operar perante cada problema real. O conhecimento e a ponderao das
decises jurisprudnciais que a consubstanciam tm, pois, o maior interesse terico e prtico.
Uma sistematizao operada com base na jurisprudncia mais rica do domnio da culpa in
contrahendo a alem permite afirmar que ela ocorre quando, na fase preparatria dum
contrato, as partes ou alguma delas no acatem certos deveres de atuao que sobre elas
impendem. E tais deveres analisam-se em trs grupos:

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Deveres de proteo: nos preliminares contratuais, as partes devem abster-se de
atitudes que provoquem danos nos hemisfrios pessoais ou patrimoniais umas das
outra; quando no, h responsabilidade;
Deveres de informao: num processo destinado procura do consenso contratual,
as partes devem, mutuamente, prestar-se todos os esclarecimentos e informaes
necessrios celebrao de um contrato idneo; ficam, em especial, abarcados
todos os elementos com relevo direto e indireto para o conhecimento da temtica
relevante para o contrato, sendo vedada quer a omisso do esclarecimento, quer a
prestao de esclarecimento falsos, incompletos ou inexatos; as doutrina e
jurisprudncia da atualidade conferem uma intensidade particular aos deveres de
esclarecimento, a cargo de uma parte forte e a favor da fraca;
Deveres de lealdade: a necessidade de respeitar, na sua teleologia, o sentido das
negociaes preparatrias no se esgota num nvel informativo; podem surgir
deveres de comportamento material, com o mesmo sentido de evitar, nos
preliminares, atuaes que se desviem da busca honesta dum eventual consenso
negocial; tais deveres englobam-se na ideia de lealdade; subcaso tpico e clssico de
deslealdade in contrahendo reside na rutura injustificada das negociaes. Mas
outras situaes surgem, com relevo para a prtica, nos preliminares ou
lateralmente, de atos de concorrncia desleal.
Em termos gerais, o instituto da culpa in contrahendo, ancorado no princpio da boa-f, recorda
que a autonomia privada conferida s pessoas dentro de certos limites e sob as valoraes
prprias do Direito; em consequncia, so ilegtimos os comportamentos que, desviando-se
duma procura honesta e correta dum eventual consenso contratual, venham a causar danos a
outrem. Da mesma forma, so vedados os comportamentos pr-contratuais que inculquem, na
contraparte, uma ideia distorcida sobre a realidade contratual. A receo, em Portugal, da culpa
in contrahendo iniciou-se logo com Guilherme Moreira. Depois de algumas hesitaes iniciais,
numa aproximao boa-f, na linha germnico-romnica acima apontada, acabou por ter um
acolhimento formal no Cdigo Civil de 1966. Este dispe, no seu artigo 227., n.1:
Quem negoceia com outrem para concluso de um contrato deve, tanto nos
preliminares como na formao dele, proceder segundo as regras da boa f, sob
pena de responder pelos danos que culposamente causar outra parte.
O dispositivo legal em questo, sendo expresso, confere, velha culpa in contrahendo, a maior
extenso; merece um aplauso generalizado por parte da literatura da especialidade. Atravs
dele devem considerar-se em vigor os aludidos deveres pr-negociais de informao e de
lealdade.

A jurisprudncia comercial: a jurisprudncia comercial portuguesa, dada a sua dimenso, tem,


efetivamente, concretizado a culpa in contrahendo. E f-lo, com especial acuidade, no domnio
dos deveres de lealdade pr-negociais, e no do dever, tambm pr-negocial, duma completa e
exata informao. O sentido geral da jurisprudncia bastante claro; deve, no entanto ser
precisado. Em princpio e salvo a presena de normas legais aplicveis que a tal conduzam
no h, nas negociaes preliminares, um dever de celebrar o contrato visualizado. Mas h, por
certo, um dever de negociar honestamente. Isso implica, desde logo:

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Que a parte que no tenha a inteno de levar por diante as negociaes o deva, de
imediato, comunicar contraparte, de modo a no provocar, nela, esperanas vs,
que induzam danos;
Que a parte eu detenha, nas negociaes, informaes vitais para a outra parte as
deva, tambm de imediato, comunicar contraparte, de modo a evitar contratos
distorcidos e, posteriormente, danos; se no o quiser fazer, basta-lhe no contratar.
Como se v, mesmo as hipteses de deslealdade, particularmente claras na rutura injustificada
das negociaes, h sempre, ainda que mediatamente, um dever de informao subjacente, que
no foi cumprido.

Sentido e consequncias; a natureza comercial: a violao do artigo 227., n.1 CC, d lugar
a consequncias que importa referir. A pessoa que cometa tal violao est a pr em causa
deveres especficos de conduta, de base legal. Assim, a responsabilidade obrigacional e no,
apenas, aquiliana: foram violadas obrigaes legais e no, somente, o dever genrico de respeito,
implcito no artigo 483., n.1 CC. Sendo obrigacional, presume-se a culpa, sempre que ocorra
uma inobservncia (objetiva) da boa-f: dispe, nesse sentido, o artigo 799., n.1 CC. A culpa
envolve, aqui, a ilicitude e a causalidade, na linha do que vimos ser o sentido hoje assumido pela
responsabilidade obrigacional. A natureza obrigacional da responsabilidade derivada da culpa in
contrahendo essencial para se entender a aplicao do instituto pelos tribunais. Existe um
dever genrico de no causar danos a outrem. Quem, faltando verdade ou por outro meio
idneo, com culpa, lesar o direito de outrem, causando danos, responde, nos termos gerais do
artigo 483., n.1 CC. Tal sucederia se algum convencesse outrem a lesar o patrimnio prprio.
Se a culpa in contrahendo viesse dizer isso mesmo, a propsito da concluso dum contrato, seria
escasso o progresso. Historicamente, a culpa in contrahendo surgiu, precisamente, para suprir
as insuficincias da responsabilidade aquiliana. Firmando a existncia de obrigaes legais de
informao e de lealdade, ela permite fazer funcionar os esquemas da responsabilidade
obrigacional, mais eficazes. Consumada a violao, h um dever de indemnizar por todos os
danos verificados. J houve concees ligadas ao denominado interesse negativo e que deve ser
situado historicamente. A ideia de que, por culpa in contrahendo, haveria que responder, apenas,
pelos danos negativos, i. , pelos danos num entendimento da responsabilidade pr-negocial
como fruto de um contrato tcito, no cumprido, entre as partes. A limitao perdeu, hoje, a
sua base de apoio, dado o consenso existente em que a culpa in contrahendo deriva da violao
do princpio legal da boa-f. O artigo 227., n.1 CC, no faz qualquer limitao; por isso deve
entender-se que, violada a boa f in contrahendo, devem ser ressarcidos todos os danos
causados. Ficam envolvidos tanto os danos emergentes como os lucros cessantes. Os deveres
de atuao prprios da fase pr-contratual e as dvidas ocasionadas pelo funcionamento da
culpa in contrahendo na celebrao de contratos comerciais tm, elas prprias, natureza
comercial. Desde logo elas tero natureza comercial subjetiva, sempre que provenham de
comerciantes no exerccio da sua profisso. Mas alm disso, teremos de lhes emprestar o regime
comercial prprio das obrigaes definitivas, por se verificar precisamente o mesmo conjunto
de razes que, a estas, conecta aquele. Ser pois um bom exemplo de situao jurdica comercial
por analogia.

O contedo do dever de informar: um dos deveres por que se concretiza o instituto dito
culpa in contrahendo o de informar. Trata-se, mesmo, de um dever envolvente: a prpria
deslealdade analisa-se, afinal, numa falta de informao. O dever de informao in contrahendo

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assume as mais diversas configuraes: tudo depende do contrato em jogo. De todo o modo,
ser possvel referenciar vetores abstratos atuantes, aquando da concretizao. partida, o
dever de informao tender a abranger tudo quanto, pela natureza da situao considerada,
no seja conhecido pela contraparte. Assim, ele ser tanto mais intenso quanto maior for a
complexidade do contrato e da realidade por ele envolvida. Em termos descritivos, o dever de
informar poder recair:
Sobre o objeto do contrato: h que evitar que, por ao ou por omisso, a
contraparte cia em erro quanto ao objeto material do contrato, nos termos latos
que essa realidade comporta;
Sobre aspetos materiais conexos com esse objeto: por vezes, o contrato releva no
apenas pelo objeto estrito sobre que recai, mas ainda por determinados aspetos a
ele ligados;
Sobre a problemtica jurdica envolvida: os contratos em estudo assumem, por
vezes, implicaes jurdicas conhecidas por uma das partes e, designadamente, pela
proponente: h que lev-las ao conhecimento do parceiro nas negociaes;
Sobre as perspetivas contratuais ou sobre condutas relevantes de terceiros:
aquando da contratao e de acordo com as circunstncias, h que transmitir,
outra parte, dados corretos sobre o futuro do contrato e sobre condutas relevantes
de terceiros;
Sobre a conduta do prprio obrigado: a pessoa adstrita informao deve
esclarecer a outra parte sobre a sua inteno de contratar e, designadamente, sobre
o seu emprenho em levar a bom termo a contratao.
O dever de informar no , apenas, conformado pelos elementos objetivos acima enunciados.
A doutrina e a jurisprudncia tm vindo a focar o relevo da pessoa da contraparte nessa
conformao. Ou seja: o dever de informar tanto mais intenso quanto mais inexperiente ou
ignorante for a contraparte. A culpa in contrahendo tem vindo a ser usada, com certo xito,
como instituto destinado a tutelar a parte dbil e a prevenir a concluso de contratos injustos.
E justamente, da culpa in contrahendo relevam, neste domnio, os deveres de informao.
Embora a tutela do contraente dbil seja matria de Direito Civil, ela tambm compartilhada
pelo Direito Comercial: a unidade do sistema assim o exige.

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Captulo 2 Empresa e Estabelecimento


Seco I A Empresa
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20. - Evoluo histrico-comparatstica da empresa


Aspetos gerais; a necessidade de enquadramento cultural : a expresso empresa
apresenta uma utilizao avassaladora, em diversos setores normativos. Tambm a linguagem
corrente usa empresa em termos de grande amplitude. E f-lo em detrimento de outras
locues que vo mesmo caindo em desuso. Tentando ordenar este uso caudaloso, podemos
adiantar que, quer perante numerosas leis, quer em face da linguagem corrente, a expresso
empresa traduz, conforme o contexto:
Um sujeito que atue e que, nessa qualidade, suscetvel de direitos e de obrigaes;
Um complexo de bens e direitos capaz de suportar a atuao de interessados;
Uma atividade; esta ltima aceo, tradicional, tende a cair em manifesto desuso.
Numa primeira leitura, a empresa pareceria querer abarcar a prpria ideia de comerciante,
incluindo o singular (a empresa individual) e, em simultneo, a de estabelecimento ou unidade
produtiva. manifestamente demais: o fenmeno deve ser reduzido a dimenses mais
apropriadas. A evoluo semntica vulgar teve reflexos na dogmtica jurdica, particularmente
na comercial. O desenvolvimento, ao longo do sculo XX, do conceito de personalidade coletiva
e a tipificao das sociedades comerciais conduziu a um inevitvel formalismo que deixou os
juristas insatisfeitos. Afinal, o que se abrigava por detrs das frmulas jurdicas abstratas a
envolvidas? Tambm a figura da fbrica produtiva, com as coisas, mveis e imveis, que a
compem, com os seus trabalhadores, com os seus quadros, com a sua clientela, o seu knowhow, as suas patentes e licenas e sua insero no tecido produtivo, no se podia analisar num
somatrio de direitos, deveres e contratos. Como tratar tudo em conjunto? Exigia-se um
conceito novo, envolvente, capaz de dar corpo a esta realidade. A empresa poderia
corresponder ao pretendido. E assim, logo no incio do sculo XX a doutrina comeou a recorrer
empresa tentando conquistar-lhe uma dimenso dogmtica. Justus Wilheim Hedemann
previa, em 1919, que a empresa se iria tornar no conceito dominante na reconstruo da ordem
jurdica privada. Os estudiosos italianos que possibilitaram o Cdigo Civil de 1942 previram um
papel aglutinador para a empresa, no campo laboral e no comercial. Ao longo de todo o sculo
XX, sucederam-se as tentativas de reconstruir o Direito Comercial em torno da ideia de empresa,
em detrimento dos envelhecidos atos de comrcio ou comerciante. Adiantamos j que, por
razes de ordem diversa essas tentativas no tiveram xito. Todavia, deixaram marcas

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importantes na dogmtica comercial e enriqueceram a Cincia Jurdico-mercantil com novos
instrumentos de anlise e de valorao.

A tradio germnica; do negcio empresa em si: na anlise histrico-comparatstica


da ideia de empresa, cumpre distinguir a tradio germnica da tradio latina. A primeira
tomou a empresa como uma realidade objetiva, capaz de substituir a ideia de estabelecimento.
Ela seria objeto de negcios podendo mesmo, no limite, abarcar as prprias sociedades,
tornando-se num sujeito de direitos. A segunda partiu da empresa como uma atividade
comercial: ela seria o produto da atuao e das intenes dos comerciantes. Nesta vertente, a
empresa iria absorver a ideia de ato de comercio. Mais tarde as duas tradies aproximar-seiam. A utilizao jurdico-cientfica de empresa, na tradio alem, iniciou-se pela pena de
Wilhelm Endemann, em 1867: fez da empresa uma pedra angular do seu sistema de Direito
Comercial. Segundo este Autor, o Geschft tinha, no incio, apenas o escopo de dar lucro ao seu
dono e de desenvolver a produo. Mais tarde, o negcio ganharia a sua vida prpria. O dono ,
com frequncia, apenas a cabea ou a alma do negcio. s vezes, nem isso: o negcio funciona
por si. O Geschft tem caractersticas especficas suas, no dependendo arbitrariamente do
dono. Os auxiliares dedicam as suas foras ao negcio. Este faz o comerciante e no o contrrio.
O negcio o verdadeiro suporte do crdito, surgindo como um organismo, que supera as
pessoas que lhe deram origem. Estariam abertas as portas subjetividade jurdica. Pouco depois
verificou-se uma inflexo na ideia de empresa. Em vez de se elaborar uma doutrina que a
tornaria a empresa concorrente da personalidade coletiva, optou-se por aprofundar a sua
capacidade para constituir um objeto (unitrio) de negcios e de outras vicissitudes jurdicas.
Nesse sentido foram importantes, logo no princpio do sculo XX, os austracos von Ohmeyer e
Pisko. Assim, admitiu-se a possibilidade de transacionar a empresa no seu conjunto e a de aplicar,
venda da empresa com defeitos no aparentes, as regras dos vcios da coisa vendida. Ficou
ainda em aberto a possibilidade de ver, na empresa, um ncleo autnomo de interesses
especficos. Trata-se de uma linha herdeira das primeiras posies de Endemann. Ela foi
retomada por Mller-Erzbach, dando origem a vetores ainda hoje presentes na doutrina. A
defesa da personalidade coletiva clssica, perane a transformao da empresa em sujeito de
direitos, fora imediatamente lanada, contra Endemann, por Laband. Talvez por isso o
estudiosos que tinham em mente uma ideia da empresa como sujeito tentaram um esquema
menos claro: o de apurar interesses prprios da empresa. Na verdade, a empresa, a ser jussubjetivada, ofereceria, aos juristas, o que a personalidade (normalmente) coletiva j dava,
menos o seu nvel significativo-ideolgico. Havia, pois, que reforar indiretamente o poder
figurativo e conformador da empresa, o que seria tentado atravs da doutrina, algo sibilina, do
Unternehmen na sich: a empresa valeria por si. A doutrina da empresa em si tem sido
imputada, entre ns a Rathenau. Ele sublinhou eu a empresa no representava, apenas, a soma
dos interesses dos seus acionistas, antes surgindo como um fator em si. A ideia foi criticada por
Fritz Hausmann, a aparecendo a empresa em si. Repare-se: as duas grandes novidades, que a
empresa poderia trazer, residiam ou na alternativa personalidade coletiva, ou na descoberta
de um centro de interesses ou de valores diferente do dos seus suportes humanos. O papel
da empresa enquanto centro autnomo de interesses ou o que quer que, com isso, se verifique,
teria de apresentar reflexos no regime. Trata-se do aspeto subsequente. De todo o modo,
ningum, hoje e na sua terra de origem, eleva a ideia de empresa em si a categoria operacional.
Ligada s tentativas antiliberais do entre-guerras alemo, ela j foi mesmo includa na galeria
dos horrores jurdicos.

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Continuao; a possvel dogmtica da empresa: no subsequente desenvolvimento da


empresa, a doutrina alem tentou o afinamento possvel da sua dogmtica. Passow adiantou a
contra posio entre Betrieb, Unternehmen e Konzern42: o Betrieb traduziria um complexo de
fatores unitrio e destinado a desenvolver uma atividade econmica duradoura o Unternehmen
exprimiria um Betrieb autnomo; o Konzern, finalmente, daria corpo a um conjunto de empresas,
civilmente autnomo. Passow explica, ainda, que o patrimnio da empresa uma realidade
diversa: trata-se do patrimnio que serve para a atividade da empresa. Jacobi aperfeioou os
dois primeiros termos: O Betrieb seria determinado por escopos tcnicos, enquanto o
Unternehmen pudesse abranger vrios Betriebe. Deve sublinhar-se que Betrieb veio aproximarse de um original conceito de fbrica, prprio da industrializao, acabando, merc das leis
relativas co-gesto, por adquirir, no Direito do trabalho, um sentido preciso, que se mantm;
j o Unternehmen, prprio da comercialstica, conserva, at hoje, irredutvel indeterminao.
Ainda nos anos trinta do sculo XX, veio-se a debater a possibilidade de, em torno dela, erguer
normas e princpios, no Direito das empresas: tal o caso de Jessen. Trata-se de um filo tocado,
ainda, por Jrause e por Fechner. Este ltimo vem afirmar a necessidade de construir um conceito
unitrio de empresa, a que associa grande importncia, no momento histrico ento
atravessado. Para o efeito contrape, aos tradicionais, os conceitos gerais-concretos, de tipo
neo-hegeliano, recentemente introduzidos, na poca, por Karl Larenz. Mau grado esta colocao
promissora, Fechner acabaria por apresentar uma noo complexa e pouco manusevel. Numa
outra linha dogmtica, iniciara-se, entretanto, a utilizao do termo empresa, para, com o
adjetivo, designar a empresa pblica. Esta, porm, veio a adquirir um sentido tcnico preciso,
acentuadamente formal, no dependendo do que se venha a encontrar, para empresa tout
court.

Continuao; a evoluo na segunda metade do sculo XX: a empresa, tal como sucedeu
em geral, com a teoria da instituio, foi usada pelas ideologias antiliberais do sculo XX para
combater uma ideia de Direito, assente na pessoa humana. Ela ressentiu-se: resultou, da, um
certo preconceito que a prejudicou no imediato. Aps a Guerra de 1939-1945, o tema foi
retomado, de modo prudente, por Julius von Gierke. A prudncia tem a ver com a ideia de que
a empresa tende ou pode tender a ocupar o lugar da pessoa. Von Gierke reata a ideia de que
no h um conceito unitrio de empresa, a qual nos ter advindo de economia; de todo o modo,
ele intenta surpreend-la, com recurso a trs naves mestras: a atividade, as coisas e as posies
jurdicas incluindo vinculaes para tanto necessrias e a comunidade de pessoas que a
servem. Trata-se de pontos retomados por Ballersted, que releva a rentabilidade, o capital e o
trabalho e por Hubmann, que releva, ainda, a circulabilidade das empresas e a tutela de que
beneficiam. De ento para c, a empresa veio sendo trabalhada, em vrias frentes, sem que,
dela, se possa dar uma imagem dogmtica concatenada. A doutrina est de acordo quanto ao
facto de a empresa poder apresentar diversas formas jurdicas, incluindo a de pessoa singular,
a de sociedade de pessoas, a de cooperativa e mesma a de fundao. Em todo este perodo,
manteve-se uma certa discusso terica, em torno da ideia de empresa, com uma expressa
ressalva do monismo dos interesses subjacentes, embora no esteja definitivamente adquirido.
Em termos dogmticos, a empresa surge no mbito do Direito dos grupos de sociedades onde,
de resto, usada para cobrir as diversas formas societria no Direito da Concorrncia desleal
42

Poder-se-ia propor a traduo de Betrieb, por estabelecimento, de Unternehmen, por empresa e de


Konzern, por grupo de empresas; a situao doutrinria portuguesa no permite, porm, ainda, tal
afinao.

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e no domnio do Direito do Trabalho, ainda que a predomine o conceito tcnico de Betrieb. Por
vezes, a empresa referida como sujeito de direitos, embora em linguagem menos rigorosa,
mantendo-se a ideia da noo pr-jurdica e, em todo o caso, ampla. Por fim, a empresa vem a
objetivar-se. Ela tratada como objeto de negcios em modernas exposies de Direito
Comercial, aproximando-se do nosso estabelecimento. Finalmente, a ltima reforma comercial
do sculo XX a do HGB, de 1998 , avanou quanto pde no sentido da empresa sem, dela,
lograr fazer um centro autnomo de imputao de interesses.

A tradio francesa: a tradio francesa das empresas pode ser fixada no artigo 632. do Code
du Commerce, com razes da Ordennance, de 1673- A empresa era, aqui, a atividade mercantil
ou o conjunto das atuaes comerciais. Para alm do enunciado do artigo, essa assero
confirmada pela estatuio: a empresa , a, considerada ato de comrcio. Verifica-se, ainda,
que anterior experincia alem. Como explica Escarra ela tem, subjacente, uma ideia, rica,
mas pouco praticvel, de Direito Comercial, assente em profisses de comerciantes e no em
atos isolados. Acompanhando, depois, uma evoluo semntica a que no foi estranha a prtica
dirigista da organizao das profisses, no segundo ps-guerra, a empresa veio a traduzir no j
a atividade em si, mas a prpria organizao necessria para o desenvolvimento da atividade.
Reclamando uma origem econmica para o conceito de empresa, Yvonne Lambert-Faivre
prope, como definio jurdica de empresa, a de
quadro no qual capital e trabalho so postos em ao por um chefe de empresa,
com vista a um fim econmico.
Em 1967, a propsito da preparao da (antiga) lei das falncias, houvera uma tentativa gorada
de, da, definir a empresa, cada vez mais objetivada, na linguagem econmica e de gesto.
Curiosamente, seria no moderno Direito da Falncia e, mais precisamente, na Lei de 1985, que
a empresa ganharia novo flego e, mesmo, uma definio jurdica. De facto, esse diploma definia
a empresa como centro de atividades, suscetvel de explorao autnoma. Trata-se de uma
noo que pouco tem auxiliado a doutrina mas que, de todo o modo, permite tornar operacional
a lei francesa das falncias. Esse diploma assume um papel muito particular por ter, de forma
direta, inspirado o CPEF portugus, de 1993. Por esta via algo sinuosa, a empresa francesa vem
a aproximar-se da atual prtica alem.

A tradio italiana: o Cdigo de Comrcio italiano, de 1882, pelo prisma dos atos de comrcio
artigo 3., n. 6 e seguintes. A interveno destes preceitos suscitava dvidas e teorias,
parecendo prevalecer a que detetava, neles, o exerccio de uma atividade complexa, com uma
repetio de atos singulares, relativos a determinada atividade. A influncia da cultura jurdica
alem jogaria, depois, acelerando a objetivao da empresa e intentando, dela, perante as
invocadas realidades do comrcio, fazer um conceito-chave no Direito Comercial. Parece
inevitvel considerar que todo este movimento foi auxiliado, pela doutrina do corporativismo,
ento oficial, sob a ditadura do partido de Mussolini: a vrios ttulos, a reificao da empresa e
a sua sobrevalorizao permitiriam combater, quer o liberalismo, quer o socialismo. Todo este
forte movimento, de entre as guerras, deu frutos relativos, no Cdigo Civil de 1942. Na verdade,
este diploma compreende um Livro V, dedicado ao trabalho, que trata, sucessivamente e
noutros tantos ttulos, da disciplina das atividades profissionais, do trabalho na empresa, do
estabelecimento. Como se v, o plano era ambicioso. Falhou: hoje, est adquirida a repartio
de toda essa matria em disciplinas perfeitamente autnomas, com cultores e dogmticas

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prprios. As empresas surgiam, nos artigos 2082. e seguintes. Era dececionante: o Codice
limitava-se, naquele preceito, a definir empresrio (imprenditore):
() aquele que exerce profissionalmente uma atividade econmica organizada,
com vista produo ou troca de bens e servios.
No artigo 2986. dispunha-se que o empresrio o chefe da empresa, dele dependendo
hierarquicamente os seus colaboradores. De todo o modo, o Cdigo Civil italiano de 1942
representa o momento mais alto, no Ocidente, da teoria da empresa. Ele acabaria por ser uma
influncia tardia nalguns cdigos lusfonos: sem que um prvio desenvolvimento jurdicocientfico o possa justificar. O fracasso daquilo que, partida, pareceria ser a consagrao da
empresa como instrumento jurdico-chave, no Direito Privado italiano, tem uma explicao
cientfica. O legislador de 1942 optou, na verdade por consagrar a empresa, enquanto realidade
objetiva. Simplesmente, e por falta de desenvolvimentos cientficos mnimos, no lhe foi
possvel prescindir de conceitos concorrentes, como o de sociedade comercial e, at, o de
estabelecimento (azienda). Nestas condies, o espao normativo deixado empresa seria
pouco mais do que verbal. No ps-guerra, a empresa vem a ser definida como o exerccio
profissional de uma atividade econmica organizada, com fins de produo ou de troca de bens
ou servios. Houve que afirmar a sua sobrevivncia, mantendo-se, depois, a sua definio, como
atividade. Nos manuais mais recentes, mantm-se as definies de empresrio ou de empresa,
coladas da lei, sem que, da, se retirem especiais consequncias dogmticas. Paralelamente, e
para alm do uso de empresa em temas comunitrios, essa locuo surge em empresas pblicas;
tem, a, contudo, um sentido tcnico preciso.

21. - A empresa na experincia portuguesa

A tradio de Ferreira Borges e de Veiga Beiro: a empresa surge, no Direito moderno


portugus, como forma de delimitar o mbito comercial. O Cdigo Ferreira Borges dispunha:
34. Os empresrios de fabricas gozam dos privilgios dos comerciantes em quanto
respeita direo dellas, e venda dos artigos fabricados.
35. Commerciante voz genrica, que compreende os banqueiros, os seguradores,
os negociantes de comisso, os mercadores de grosso e retalho, e os fabricantes ou
empresrios de fabricas na aceo dada.
Portanto: empresrio era o detentor de fbricas, sendo equiparado a comerciante. No Cdigo
Veiga Beiro, o mesmo objetivo, de inspirao napolenica, de melhor definir o universo dos
atos de comrcio ou da atividade comercial, manteve-se. Segundo o seu artigo 230.,
Haver se-ho por comerciantes as empresas, singulares ou colectivas, que se
propuzrem:;
seguia uma lista, que veio a ser alargada por sucessiva legislao posterior. Perante este
articulado, parte da doutrina entendeu, na sequncia de Jos Tavares, que a empresa era, a, a

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pessoa, singular ou coletiva, que pretendesse praticar os atos em jogo. No era esse o
entendimento correto: de todo o modo, ele marca um incio subjetivista.

A objetivao da empresa: acompanhando uma imparvel evoluo semntica, surgiram,


logo no incio do sculo XX, orientaes de tipo objetivista que, na empresa viam um organismo
productor collectivo que se prope realizar uma srie de actos destinados a uma especulao
econmica. Apesar de certos esforos destinados a reanimar a empresa, enquanto fator
relevante do Direito comercial, podemos considerar que a comercialstica portuguesa no est,
nesse domnio, mais avanada do que as suas congneres francesa, alem e italiana, aqui
tomadas como exemplares. Um reforo particular, para a ideia de empresa, adveio do Direito
da Economia, tomado latamente enquanto normas e princpios ordenados em funo de pontos
de vista jurdico-econmicos. Diversos diplomas com incidncia econmica dimanam normas
diretamente dirigidas a empresas. Coroando esta evoluo e sob manifesta influncia da
experinci francesa o CPEF, hoje revogado, veio aplicar-se a empresas. O Cdigo, adiantava,
mesmo, como definio:
Considera-se empresa, para o efeito do disposto no presente diploma toda a
organizao dos fatores de produo destinada ao exerccio de qualquer atividade
agrcola, comercial ou industrial ou de prestao de servios.
~Mesmo limitando a noo ao prprio CPEF, poderamos pensar que este vinha personalizar
todas as empresas, fosse qual fosse a sua frmula jurdica. Mas no o CPEF, veio excluir, da
declarao de falncia, as associaes, comisses especiais ou sociedades sem personalidade
jurdica. Resta concluir que, embora para efeitos restritos, seria possvel, no domnio falimentar,
uma dogmtica da empresa; esta no substitui, contudo, a personalidade jurdica. Todavia,
entre ns como na experincia dadora francesa, no havia uma dogmtica da empresa,
minimamente desenvolvida, capaz de permitir uma codificao complexa que a tivesse por
cerne. Este estado de coisas foi reconhecido pelo CIRE de 2004, que veio revogar o CPEF. certo
que o artigo 5. do novo Cdigo no resistiu: definiu de novo a empresa, desta feita nos termos
seguintes:
Para efeitos deste Cdigo, considera-se empresa toda a organizao de capital e
de trabalho destinada ao exerccio de qualquer atividade econmica.
Ao longo do CIRE no surgem, todavia, consequncias prticas: nem da noo prodigalizada,
nem de qualquer outra ideia de empresa. Poderemos concluir que, no nosso Direito como
noutras experincias europeias, com relevo para a alem, a empresa uma locuo disponvel
para o legislador, sem se embaraar com uma tcnica jurdica precisa, indicar destinatrios para
as suas normas, designadamente as de natureza econmica. E em paralelo documenta-se uma
sua utilizao com o sentido de estabelecimento.

Os interesses da empresa: com os elementos obtidos, vamos agora verificar se a empresa


inflete, por si, normas jurdicas, de modo a poder considerar-se como um centro autnomo de
interesses. Em sentido subjetivo, o interesse traduz uma relao de apetncia entre o sujeito e
as realidades que ele considere aptas para satisfazer as suas necessidades ou os seus desejos;
em sentido objetivo, interesse traduz a relao entre o sujeito com necessidades e os bens aptos
a satisfaz-las. Finalmente, podemos apontar um sentido tcnico-jurdico: interesse ser a
realidade protegida por normas jurdicas de tal modo que, quando atingidas, se origine um dano.

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A noo de interesse s ter algum relevo quando se defira, ao prprio sujeito, a funo de
definir quais os interesses e como os prosseguir. De outra forma, a lei mandaria, ad nutum,
adotar certa atuao: seria uma mera norma de conduta, sem necessidade de a completar
atravs da intermediao dos enigmticos interesses. Mas se o prprio define os seus interesses,
tambm pouco se adianta: bastar dizer que existe um direito subjetivo (uma permisso
normativa especfica de aproveitamento) que o beneficirio exercer como entender. De novo
a referncia a interesses se converte em dispensvel complicao lingustica. Temos de ser
realistas: a noo de interesse no dogmaticamente aproveitvel, no estado atual da Cincia
do Direito. Falta a instrumentao necessria para, dele, fazer um conceito atuante e til. Assim
sendo e por maioria de razo: no vivel falar num interesse da empresa; indefinio de um
iramos somar a do outro, em moldes que representariam um completo retrocesso. Isto dito:
alguma doutrina, por pura inrcia, mantm referncias a interesses coo se, com isso, lograsse
referir uma realidade a se, dotada de relevo dogmtico.

22. - A empresa e o Direito Comercial portugus


Os desenvolvimentos lingusticos e a sua refutao: a noo de empresa, pela sua
omnipresena e pela sua impreciso, representa um campo de eleio para desenvolvimentos
lingusticos. Bastar recordar as profecias de Hedemann que via, na empresa, uma noo
nuclear no ento futuro Direito Privado. Entre ns, orientaes deste tipo surgiram pelas penas
de Orlando de Carvalho e de Oliveira Ascenso: o primeiro quando, da empresa, pretendeu fazer
o cerne objetivo da atividade comercial e o segundo ao apontar as empresas como verdadeiros
sujeitos da vida social e at da vida poltica, que controlariam. Pois bem: a toada algo pica
destes autores no tem depois repercusses no plano dogmtico. Uma verdadeira teoria da
empresa no pode ser deduzida, em termos centrais, de umas quantas afirmaes
indemonstradas, tidas por dogmas. O caminho teria de ser o inverso: estudar os diversos
institutos onde a empresa tenha uma efetiva projeo a nvel de regime e, depois, procurar
reconstruir uma ideia geral. E justamente a reside o drama: os institutos concretos reportados
s empresas, quando analisados com alguma profundidade, decompem-se em noes jurdicas
mais precisas: sociedades, organizaes individuais, estabelecimentos e conjunes vrias de
meios humanos e materiais. certo que muitas dessas noes jurdicas isoladas no apresentam,
por si, a projeo econmica e social que alcanam quando articuladas em empresa. A empresa
tem, assim, o seu papel. Mas ela no pode substituir os institutos dogmticos de base. A
empresa destina-se a introduzir uma nota de realismo em organizaes de meios humanos e
sociais que, de outra forma, surgiriam como somatrios desgarrados de peas soltas. As
consideraes acima efetuadas so particularmente importantes perante o Direito Portugus.
A verifica-se que o legislador faz um apelo ao termo empresa sem precedente nos diversos
ordenamentos europeus. Alm disso, tem-se mantido, na nossa literatura, um manifesto
fascnio pelos escritos italianos e alemes da primeira metade do sculo XX: os
desenvolvimentos alemes dos finais desse sculo, que procuram esgotar as potencialidades
dogmticas da empresa e que, de certo modo, culminaram na reforma do Cdigo Comercial
alemo de 1998, so pura e simplesmente ignoradas. E isso sucede quando o Direito Portugus,
justamente pela sua posio de charneira, aberto a vrios ordenamentos e tradies e

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fortalecido com uma insipiente produo legislativa, estaria em excelentes condies para
explicar, em termos jurdico-cientficos e logo: dogmticos e realistas o verdadeiro papel da
empresa.

A empresa como noo-quadro: a comercialstica de diversos quadrantes aceita hoje que a


empresa no uma pessoa coletiva, nem um mero conjunto de elementos materiais. Podemos
entende-la como um conjunto concatenado de meios materiais e humanos, dotados de uma
especial organizao e de uma direo, de modo a desenvolver uma atividade segundo regras
de racionalidade econmica. Os seus elementos, muito variveis, poderiam assim agrupar-se:
Num elemento humano: ficam abrangidos quantos colabores na empresa, desde
trabalhadores aos donos, passando por quadros, auxiliares e dirigentes;
Num elemento material: falamos de coisas corpreas, mveis ou imveis, seja qual
for a frmula do seu aproveitamento e de bens incorpreos; saber-fazer, licenas,
marcas, insgnias, clientela, aviamento e inter-relaes com terceiros, normalmente
outras empresas;
Numa organizao: todos os elementos, humanos ou materiais, no esto
meramente reunidos ou justapostos; eles apresentam-se numa articulao
consequente, que permite depois desenvolver uma atividade produtiva;
Numa direo: trata-se do fator aglutinador dos meios envolvidos e da prpria
organizao; a empresa algo que funciona, o que s pensvel mediante uma
estrutura que determine o contributo de cada uma das parcelas envolvidas.
Cada um destes elementos pode variar at ao infinito. A empresa no prvia ao Direito. Apenas
um ordenamento jurdico mnimo permite a existncia e o funcionamento de uma empresa.
Sem regras no possvel, sequer, o aparecimento de vrios dos fatores essenciais empresa;
muito menos organiz-los; e sobretudo: dirigi-los. A imensa versatilidade da empresa torna-a
numa locuo de uso fcil e apetecido. O Direito portugus, atravs de inmeras leis, reportase-lhes em duas acees:
Subjetiva, quando refere os direitos, os deveres ou os objetivos das empresas;
Objetiva, quando dirige a certas pessoas regras de atuao para com as empresas.
Na primeira aceo empresa visa designar, em geral, todos os sujeitos produtivamente
relevantes: pessoas singulares, sociedades comerciais, sociedades civis, associaes, fundaes,
cooperativas, entidades pblicas e organizaes de interesses no personificadas. Evita ao
legislador o ter de embrenhar-se em distines e qualificaes de reduo impossvel e transfere,
para o momento da aplicao e luz da lgica global do sistema, a funo de determinar o
preciso alcance das normas envolvidas. Na segunda aceo a objetiva a empresa tem a
vantagem de permitir cominar deveres aos responsveis por todas as entidades acima referidas,
o que seria impensvel sem esse apoio lingustico. Voltamos a frisar: sem o arrimo da empresa,
seria totalmente invivel explicitar num diploma e a cada passo, todo este uno diversificado e
varivel. Alm disso, a empresa permite ao legislador determinar medidas em relao s
organizaes produtivas, sem ter de explicitar tratar-se de conjuntos articulados e dirigidos de
meios humanos e materiais. As hipteses so tantas que apenas um conceito-quadro como o de
empresa permite fazer trabalho til. No deve, daqui, inferir-se uma qualquer desvalorizao da

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ideia de empresa. Ela exprime, num plano de efetividade, o funcionamento dos mais diversos
institutos jurdicos, que no substitui nem pretende substituir. Ela transcende, de resto, o Direito
Comercial. Finalmente, verifica-se que qualquer definio de empresa, por bem aprontada que
se apresente, lhe retiraria o seu papel de enquadramento, assente, precisamente, numa (certa)
indefinio. A empresa, particularmente nas economias abertas do Ocidente, tem toda uma
carga valorativa e ideolgica. Ela traduz, pelo menos, uma preocupao do uso racional dos
meios disponveis, de modo a minimizar custos e ampliar resultados. E ela implica uma dimenso
social e humana j que falar em empresas referir o elemento pessoal que ela sempre inclui.
Em compensao e precisamente pela sua imensa variabilidade, a empresa no serve como
elemento sistematizador do Direito Comercial ou, sequer, como suporte de um denominado
Direito das Empresas. Ela iria defrontar, sem grande glria, toda uma sedimentada tradio
jurdico-mercantil e iria oferecer quadros rgidos e, como tal irreais deitando a perder a
grande vantagem significativa que apresenta. A empresa traduz, por fim, um espao privilegiado
para seguir e discutir toda uma interessante evoluo histrico-cultural.

Concretizao: fixmos a empresa como um conceito-quadro: disponvel para o legislador e


para a prtica jurdica, sempre que caiba referir realidades produtivas sem pormenores tcnicos.
Podemos ir mais longe e abordar as grandes linhas da sua concretizao. Temos:
A empresa-sujeito e a empresa-objeto;
O Direito das Empresas;
A empresa como sublinguagem comunicativa;
A empresa como conceito geral-concreto.
A empresa-sujeito equivale ao conjunto de destinatrios de normas comerciais: pessoas
singulares, pessoas coletivas e pessoas rudimentares. A empresa-objeto reporta-se ao
estabelecimento dotado de direo humana. Apenas a interpretao permitir, caso a caso,
determinar o preciso sentido em jogo, bem como o seu alcance. O Direito das Empresas, usado
em sentido amplo, abrange o Direito das Sociedades e, ainda, todos os setores normativos que
se aplicam s sociedades. Em sentido estrito, o Direito das Empresas no tem consistncia,
merc das dificuldades acima apontadas. Ao falar em empresa, a lei, os estudiosos e os
operadores do Direito podem ter em vista transmitir como que uma mensagem subliminar
destinada a enfatizar: a capacidade produtiva, a ideologia do mercado ou a prevalncia das
realidades econmicas. A capacidade produtiva articular-se coma ideia de organizao: um filo
integrador da empresa, hoje clssico, mas sempre til. Quanto ideologia do mercado: uma
linguagem empresarial d um toque de modernidade. Ela vem sendo adotada, de modo naf,
por circunspectas obras de talhe tradicional, surgindo em diplomas como aliengenas (vide o
CIRE!). A prevalncia das realidades econmicas recorda que as sociedades so, no fundo, uma
forma jurdica sob a qual algo se abriga ou pode abrigar. Faz-se como que um apelo ao
substrato e ao que ele representa. Finalmente, a empresa tem sido reconstruda com base na
dialtica hegeliana. Temos presente o desenvolvimento de Herbert Wiedemann, o qual intenta
enquadrar os contrrios que enformam a empresa-indivduo/sistema social; efetividade
econmica/efetividade social; estabilidade/dinmica; direo/colaboradores e a direo da
organizao social. A matria inesgotvel.

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Seco II O estabelecimento
23. - Noo e elementos do estabelecimento

Acees e noo geral: a empresa surge como um conceito-quadro de grande extenso e


particular versatilidade. Torna-se pouco adequada para transmitir regimes jurdicos concretos.
Compreende-se, assim, que o Direito portugus tenha elaborado, a seu lado, um outro conceito
particularmente apto para traduzir o objeto unitrio de determinados negcios: o de
estabelecimento. No Cdigo Comercial, o estabelecimento surge em duas acees:
Como armazm ou loja: artigos 95., 2., e 263., nico;
Como conjunto de coisas materiais ou corpreas: artigo 425..
Curiosamente, a noo geral adotada de estabelecimento j no se encontra no Cdigo
Comercial, aflorando noutros lugares normativos, com relevo para o Cdigo Civil. Assim, cumpre
relevar, todos do Cdigo Civil: artigos 316., 317., 495., n.2, 1559., 1560., n.1, alnea a),
1682.-A, n.1, alnea b), 1938., n.1, alnea f), 1940. e 1962., n.1. Esta aceo ocorre ainda
nos artigos 1109. e 1112. RAU. O estabelecimento traduz, a, um conjunto de coisas corpreas
e incorpreas devidamente organizado para a prtica do comrcio. Digamos que corresponde
grosso modo a uma ideia de empresa, sem o elemento humano e de direo.

Elementos do estabelecimento: o estabelecimento comercial abrange elementos bastante


variados. Em comum tm apenas o facto de se encontrarem interligados para a prtica do
comrcio. Pode distinguir-se, no estabelecimento, o ativo e o passivo: o ativo compreende o
conjunto de direitos e outras posies equiparveis, afetas ao exerccio do comrcio; o passivo
corresponde s adstries ou obrigaes contradas pelo comerciante, por esse mesmo
exerccio. partida, o passivo inclui-se no estabelecimento embora seja frequente, em negcios
de transmisso, limit-los ao ativo. No respeitante ao ativo, o estabelecimento abrange:
Coisas corpreas;
Coisas incorpreas;
Aviamento e clientela.
No que tange a coisas corpreas, ficam abarcados os direitos relativos a imveis,
particularmente: os direitos reais de gozo, como a propriedade ou o usufruto e os direitos
pessoais de gozo, como o direito ao arrendamento. Seguem-se os direitos relativos a mveis.
Ficam, pois, abrangidas quaisquer coisas que, estando no comrcio, sejam, pelo comerciante,
afetas a esse exerccio. No tocante a coisas incorpreas, distinguimos: as obras literrias ou
artsticas que se incluam no estabelecimento, os inventos (portanto: as patentes) e as marcas.
Podemos ainda acrescentar o direito firma ou nome do estabelecimento e outras aspetos que,
embora partida no-patrimoniais, consintam todavia uma comercialidade limitada. Aquando
da negociao de um estabelecimento, evidente que os referidos fatores incorpreos podero
ser determinantes para encontrar um valor. H estabelecimentos que vale, sobretudo, pelo

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nome que tenham ou pelas marcas ou patentes que acarretem. Tambm quando a coisas
incorpreas, h que incluir os direitos a prestaes provenientes de posies contratuais. Assim
sucede desde logo com os contratos de trabalho; seguem-se-lhe outros contratos de prestao
de servio, contratos com fornecedores, contratos de distribuio, de publicidade, de concesso
comercial, de agncia, de franquia e mesmo contratos relativos a bens vitais: gua, eletricidade,
telefone, ligao internet e gs. Encontramos, depois, o aviamento e a clientela: o aviamente
corresponde, grosso modo, mais-valia que o estabelecimento representa em relao soma
dos elementos que o componham, isoladamente tomados: ele traduziria, deste modo, a aptido
funcional e produtiva do estabelecimento. A clientela, por seu turno, equivale ao conjunto, real
ou potencial, de pessoas dispostas a contratar com o estabelecimento considerado, nele
adquirindo bens ou servios. O aviamento e a clientela no constituem, como tais, objeto de
direitos subjetivos. Eles correspondem, no obstante, a posies ativas e so objeto de regras
de tutela.

O critrio da sua incluso: perante o enunciado de elementos acima efetuado, pergunta-se


qual o critrio da sua incluso no estabelecimento. A questo importante; no obstante,
repousa em construes doutrinrias, ainda que com bases legais dispersas e consagrao
jurisprudencial. O critrio do estabelecimento assenta em duas ordens de fatores:
Um fator funcional: apela ao realismo exigido pela prpria vida do comrcio. Sob
pena de nos perdermos em inteis abstraes, devemos, pela observao, verificar
como se organiza efetivamente um estabelecimento e como ele funciona. Procurar
reduzi-lo a coisas corpreas, po muito que isso depois facilite o seu regime,
escamotear a realidade: o estabelecimento existe e autonomizado pelo comrcio
e pelo Direito precisamente por organizar as coisas corpreas, em conjunto com as
incorpreas, num todo coerente para conseguir angariar clientela e, da, lucro. A
anlise dos factos diz-nos que, em regra, o estabelecimento gira sob um nome, tem
insgnias, usa marcas e patentes, disfruta de colaboradores, etc.;
Um fator jurdico: explica-nos que, em homenagem a essa realidade que ele traduz,
o Direito concede, ao conjunto de elementos referidos, um regime especial,
inaplicvel in solo43.

43

A origem do reconhecimento do estabelecimento como realidade autnoma qualitativamente


diferente dos elementos que o componham reside nas leis sobre o arrendamento. partida,
importante ter presente que, muitas vezes, particularmente nos grandes centros, os comerciantes
instalavam os seus estabelecimentos em locais arrendados. Esses locais, justamente quando neles
exercessem comerciantes ordenados e de prestgio, viam o seu valor aumentar. O prprio comerciante
poderia ser levado a realizar investimentos de relevo. Todavia, no sistema liberal do Cdigo de Seabra, o
senhorio poderia, praticamente a todo o tempo, pr cobro aos arrendamentos em vigor. A mais-valia
conquistada pelo comerciante perder-se-ia, em conjunto com numerosos investimentos por ele levados
a cabo. Alm disso, o senhorio poderia receber, de volta, um local valorizado pelo trabalho alheio. Estas
e outras consideraes acabaram por pesar junto do legislador. Assim, um Decreto de 12 novembro
1910 veio dispor que o arrendatrio comerciante ou industrial que tivesse valorizado o local arrendado
teria, caso fosse despedido, o direito a uma indemnizao pela clientela que poderia ir at dez vezes a
renda anual- Alm disso, os prdios onde estivessem instalados estabelecimentos comerciais ou
industriais poderiam ser sublocados de facto: trespassados sem autorizao do senhorio. Seguiu-se,
em 1919, o regime em que o comerciante arrendatrio despejado poderia ter direito a uma
indemnizao de clientela correspondente a at vinte vezes o valor da renda anual. Alm disso, havendo

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Do regime especfico do estabelecimento, destacamos:
O direito ao arrendamento, quando se inclua no estabelecimento, pode ser
transmitido , em conjunto com este, independentemente de autorizao do
senhorio artigo 1112. CC;
A transmisso de firma s possvel em conjunto com o estabelecimento a que ela
se achar ligada artigo 44. RNPC;
O trespasse do estabelecimento fazia presumir a transmisso do pedido de registo
ou de propriedade da marca artigo 211., n.1 CPI de 1995; no CPI vigente,
desaparece a presuno mas mantm-se o regime. Dispe o artigo 297. deste
ltimo diploma:
Na transmisso do registo do nome ou da insgnia devem observar-se
as formalidades legais exigidas para a transmisso do estabelecimento
de que so acessrios.
A transmisso do estabelecimento implica a transferncia da posio jurdica de
empregador para o novo adquirente, relativamente aos contratos de trabalho dos
trabalhadores a ele afetos artigo 285., n.1 CT;
No caso de expropriao por utilidade pblica que envolva um estabelecimento.
O estabelecimento, para alm de direitos reais relativos a coisas corpreas, envolve posies
contratuais, como o direito ao arrendamento, ou o contrato de trabalho e posies incorpreas,
como o direito firma e a marca ou o pedido do seu registo. Alm disso, o aviamento e a clientela
so valorados para efeitos de expropriao por utilidade pblica, prova de que existem e so
tidos em conta pelo Direito certo que algum destes elementos e muitos outros, com
destaque para o passivo e para os contratos que, por definio, impliquem uma prestao do
comerciante e logo, a esse nvel, um passivo s se transmitem plenamente com o
consentimento do terceiro cedido: trata-se do regime que emerge dos artigo 424., n.1 e 595.
CC. Essa necessidade to pouco pe em crise os aspetos funcionais ou o tipo social que
representa a transmisso, em bloco, de todos os elementos integrantes do estabelecimento.
Finalmente: o aviamento e a clientela valem, insofismavelmente, para efeitos indemnizatrios.
Logo existem e so valorados pelo Direito.

trespasse do estabelecimento, considerar-se-ia nele includo, sem necessidade de autorizao do


senhorio, a sublocao do prdio ou da parte onde o mesmo estivesse instalado. Em 1924, veio adotarse que os trespasses de estabelecimento, que incluem a transferncia do arrendamento sem
autorizao do senhorio, exigem escritura pblica. Paralelamente, permite-se o despejo quando o local,
tendo sido dado em arrendamento para comrcio ou industria, se mantenha encerrado durante mais de
um ano. Esta vertente acentuou-se em 1948: o trespasse do estabelecimento exige a manuteno do
mesmo comrcio ou indstria e, ainda, que a transmisso seja acompanhada dos diversos elementos do
estabelecimento. Trata-se de uma regra similar que consta do artigo 1112. do Cdigo Civil.

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24. - O regime e a natureza do estabelecimento

A negociao unitria; o trespasse: o ponto mais significativo do regime do estabelecimento


a possibilidade da sua negociao unitria. Em princpio, perante um conjunto de situaes
jurdicas distintas, funciona a regra da especialidade: cada uma delas, para ser transmitida, vai
exigir um negcio jurdico autnomo. Estando em causa um acervo de bens e direitos, a lei e a
prtica consagradas admitem que a transferncia se faa unitariamente. Trata-se de um aspeto
que abrange no apenas as coisas corpreas articuladas, suscetveis de negociao conjunta
atravs das normas prprias das universalidades de facto artigo 206. CC mas, tambm,
todas as realidades envolvidas, incluindo o passivo. Repare-se: no deixa de haver transmisso
unitria pelo facto de, para a perfeita transferncia de alguns dos elementos envolvidos, se exigir
o consentimento de terceiros. o que vimos suceder com o passivo, com os contratos de
prestaes recprocas e o que sucede, como veremos, com a prpria firma. O trespasse do
estabelecimento que tudo englobe continua a fazer-se por um nico negcio, com todas as
facilidades que isso envolve. certo eu o comerciante que pretenda fundar um estabelecimento
constituir uma sociedade comercial mais ou menos (des)capitalizada, que ir encabear o
acervo de bens e de deveres a inserir no estabelecimento. Querendo alienar a sua posio, o
comerciante em causa, muito simplesmente, transferir as suas posies sociais quotas ou
aes para o adquirente. Formalmente, no h qualquer modificao a nvel do sujeito. Este
fenmeno apenas documenta uma certa perda de importncia relativa que velho Direito
Comercial vem a acusar, a favor dos ramos comerciais mais novos, como o Direito das
Sociedades. No obstante, a transferncia do estabelecimento, enquanto tal, continua a
apresentar um interessante marcado: basta ver a multiplicidade de casos judicialmente
decididos. O trespasse do estabelecimento, mormente para ter eficcia no ponto nevrlgico do
arrendamento, devia ser celebrado por escritura pblica. Todavia, o Decreto-Lei n. 64-A/2000,
22 abril, alterou esta regra: passou a bastar forma escrita, explicitando (inutilmente) o novo
n.3 do artigo 115.: sob pena de nulidade. O atual artigo 1112., n.3 CC j no contm esse
inslito. Deve tratar-se de um estabelecimento efetivo, isto : que compreenda todos os
elementos necessrios para funcionar e que, alm disso, opere, em termos comerciais. O artigo
1112. CC exprime essa ideia pela negativa; no haver trespasse:
a) quando a transmisso no seja acompanhada de transferncia, em conjunto,
das instalaes, utenslios, mercadorias ou outros elementos que integram o
estabelecimento;
b) quando, transmitido o gozo do prdio, passe a exercer-se nele outro ramo de
comercio ou indstria ou quando, de um modo geral, lhe seja dado outro destino.
O trespasse exige, pois, uma transmisso do estabelecimento no seu todo ou como
universalidade: insuficiente aquela que incida sobre apenas alguns dos seus elementos. Por
certo que as partes, ao abrigo da sua autonomia privada, podero, do estabelecimento, retirar
os elementos que entenderem. O trespasse no deixar de o ser at ao limite de o conjunto
transmitido ficar de tal modo descaracterizado que j no possa considerar-se um
estabelecimento em condies de funcionar: trata-se do chamado estabelecimento incompleto.
Alm da transmisso, o estabelecimento deve manter-se como tal. Da o no poder passar-se a
exercer, no local, comrcio diferente. A lei especifica, a propsito da transmisso do

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arrendamento, que o trespasse deve abarcar instalaes, utenslios, mercadorias e outros
elementos. No oferecer dvidas reportar que, como vimos, outros elementos abranger os
fatores incorpreos, com relevo para diversos direitos de crdito, nome, patentes e marcas.
Perante um trespasse de mbito mximo, que englobe, pois, o passivo, teremos de distinguir os
seus efeitos internos dos externos. Quanto aos internos, o trespassrio adquirente fica adstrito,
perante o trespassante, a pagar aos terceiros o que este lhes devia. Quanto aos externos: o
alienante s ficar liberto se os terceiros, nos termos aplicveis assuno de dvidas e cesso
da posio contratual, o exonerarem ou derem acordo bastante. O trespasse , apenas, uma
transmisso definitiva do estabelecimento. S por si, no nos diz a que ttulo. Quer isso dizer
que o trespasse pode operar por via de qualquer contrato, tpico ou atpico, que assuma eficcia
transmissiva: compra e venda, dao em pagamento, sociedade, doao ou outras figuras
diversas. O regime do trespasse depender do contrato que, concretamente, estiver na sua base.
Para o tema aqui em causa, relevar apenas o seu efeito transmissivo de um estabelecimento.
Apesar de ser esse o ncleo, cumpre apontar outras decorrncias tpicas do trespasse:
O artigo 1112., n.4 CC, retomando o artigo 116. RAU, atribui ao senhorio um
direito de preferncia, na hiptese de trespasse por venda ou dao em
cumprimento;
O trespassante poder ficar investido num dever de no-concorrncia em relao
ao trespassrio.
Tem aplicao, em tudo o que a lei comercial no prescreva diretamente, o regime geral das
preferncias legais. Designadamente: salvo situaes de abuso do direito, a preferncia no
funciona quando o estabelecimento seja usado para a realizao de capital social. A preferncia
do senhorio fora instituda em 1924 vindo, mais tarde, a desaparecer. O RAU restabeleceu-a
com duas finalidades essenciais:
Permitir ao senhorio uma vantagem potencial, aquando da transmisso do
estabelecimento instalado no objeto da sua propriedade ( preferncia funciona no
arrendamento comercial; no no arrendamento para o exerccio de profisses
liberais; vide TC n.421/99, 30 junho, Proc. 93/98);
Facultar um certo controlo da sociedade civil sobre as simulaes operadas no
tocante a trespasses.
A preferncia em causa, aps a reforma de 2006, encontrou guarida no novo artigo 1112., n.4
CC, ainda que a ttulo supletivo. O direito de preferncia conferido ao senhorio no um direito
de resgate da coisa, de modo a conseguir desmantelar o estabelecimento, s para reaver o
objeto da sua propriedade. Trata-se de uma preferncia na venda ou dao em cumprimento
do estabelecimento. O senhorio interessado no pode agir na hiptese de qualquer trespasse
mas, apenas, na de venda ou dao. Alm disso, ele ter de adquirir todo o estabelecimento,
mantendo-o em funes, nas precisas condies em que o faria o trespassrio interessado.
Resulta ainda da que a preferncia do senhorio s seja possvel quando, este prprio, esteja em
condies de, licitamente, adquirir o estabelecimento. Alm disso, no cabe preferncia no caso
de integrao, com o estabelecimento, de quota social: em princpio no h aqui venda ou dao
em cumprimento, ficando todavia ressalvada a hiptese de abuso do direito. O dever de noconcorrncia do trespassante perante o trespassrio, quando no seja expressamente pactuado,
poder ser uma exigncia da boa f. Impe-se, ex bona fide e como dever ps-eficaz, uma

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obrigao de no concorrncia, a qual apenas pode ser ponderada caso a caso. A sua violao
pode acarretar deveres de cessar a concorrncia indevida e de indemnizar o lesado,
reconstruindo a situao que existiria se no fosse a violao perpetrada.

A cesso de explorao e a locao do estabelecimento: na locao de estabelecimento


(artigo 1109. CC) h uma cedncia temporria do estabelecimento comercial. Em rigor, haveria
que distinguir: a cesso de estabelecimento seria a transferncia temporria do
estabelecimento, efetuada a qualquer ttulo (incluindo o comodato); a locao de
estabelecimento implicaria a cesso titulada por um negcio decalcado da locao,
designadamente com uma obrigao idica de pagamento de retribuio, tipo renda ou aluguer.
O interesse da autonomizao da cesso de explorao o do prprio reconhecimento do
estabelecimento como objeto de negcios:
Permitiria a cedncia temporria do estabelecimento como um todo, sem
necessidade de negociar, uma a uma, todas as realidades que o componham e
viabilizando ainda o cmputo de elementos sem autonomia, como o aviamento e a
clientela;
Possibilitaria atender verdadeira realidade em jogo no estabelecimento, afastando
normas comuns aplicveis a outras figuras contratuais como, por exemplo, o
arrendamento.
A possibilidade de, na locao de estabelecimento, afastar o regime restritivo do arrendamento,
obriga a uma delimitao mais cuidada dos seus contornos. partida, pode dizer-se que deve
haver, como objeto do negcio, um estabelecimento comercial: a presena deste, com a sua
lgica prpria e os seus valores particulares, que conduziu autonomizao prtica e conceitual
da figura. Antunes Varela justifica a excluso, na ento cesso de explorao, dos esquemas
injuntivos do arrendamento, acentuando:
A inexistncia das razes que justificam o protecionismo do inquilinato comercial ou
industrial;
O facto de, ao cedente, se dever a iniciativa da criao ou a manuteno do
estabelecimento, em cujo patrimnio ele se integra e continua;
O facto de o cessionrio no ter criado o estabelecimento, limitando-se a fruir o que
temporariamente lhe foi cedido;
A assimilao da cesso de explorao ao trespasse, caso tivesse aplicao o
esquema da renovao automtica estabelecida para o arrendamento.
Em bom rigor, a cesso de explorao um negcio atpico. Cabe s partes desenvolver o regime
que entendam adotar. O ltimo dos pontos referidos tem um peso relativo: a semelhana com
o trespasse ocorreria, apenas, pelo prisma do cedente; alm disso, o regime restritivo vigente
para o arrendamento aproxima-o da pura transmisso do imvel sem que, da, se extraiam
consequncias dogmticas. O novo regime do arrendamento urbano, de 2006, procurou
clarificar a terminologia: sobre a qual, de resto, no havia quaisquer dvidas. O artigo 1109.,
verso atual, CC, passou a falar diretamente em locao de estabelecimento, esclarecendo que,
quando instalado em local arrendado, ela no carece de autorizao do senhorio (1109., n.2),
embora lhe deva ser comunicada no prazo de um ms. A jurisprudncia sobre cesso de

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explorao tem vindo a fixar os contornos da figura. Desde logo ela exige um estabelecimento,
sob pena de ser arrendamento puro. Quando ela envolva um local arrendado, ficou entendido
no ser necessria a autorizao do senhorio: um ponto que, em 2006, passou para a lei
expressa. J parecia razovel exigir que, nos termos gerais do artigo 1038., alnea g) CC, a
operao seja comunicada ao senhorio, mau grado alguma diviso da jurisprudncia. Como
vimos, a lei vigente cortou quaisquer dvidas, dando, ao tema, uma resposta positiva. Quando
a cesso seja declarada nula, a retribuio acordada devida pelo cessionrio ao cedente,
enquanto subsistir a explorao. Segundo o artigo 111. RAU a cesso de explorao deve
constar de documento escrito. Finalmente, haver que reconduzi-la figura geral da locao:
seria locao produtiva caso essa figura tivesse sido autonomizada pelo Direito portugus. No
operam, como vimos, as regras vinculsticas do arrendamento.

O usufruto do estabelecimento: sobre o estabelecimento comercial pode recair o direito de


usufruto. Nessa altura e nos termos gerais, o usufruturio poder aproveitar plenamente o
estabelecimento, sem alterar a sua forma ou substncia artigo 1439. CC. Os elementos
corpreos podem, por definio, ser objeto de usufruto, enquanto os incorpreos o sero por
via dos artigos 1463. a 1467. CC e dos princpios que deles emergem. No domnio dos poderes
de transformao do usufruturio, pensamos que, tratando-se de um estabelecimento, estes
devem ir to longe quanto possvel. De outro modo, iremos bloquear a atualizao e a renovao
do estabelecimento, enquanto durar o usufruto: haver danos para o comrcio e para todas as
pessoas envolvidas, incluindo o titular da raiz.

O estabelecimento como objeto de garantia: para alm de poder ser globalmente


transferido, a ttulo definitivo (trespasse) ou temporrio (locao ou cesso de explorao), o
estabelecimento comercial pode, ainda, ser dado em garantia ou, genericamente: pode operar
como objeto de garantia. O estabelecimento pode ser dado em penhor, pelo seu titular. Em
termos analticos, teramos um misto de penhor de coisas e de penhor de direitos. Relevante
aqui, todavia, o penhor global sobre o conjunto. Em regra tratar-se- de um penhor mercantil,
sendo pois suficiente, nos termos do artigo 398. nico, uma entrega simblica. O que tem aqui
a maior importncia prtica: o estabelecimento dado em garantia poder continuar a funcionar
normalmente, numa situao fundamental para o bom decurso da operao. O estabelecimento
comercial pode ainda ser objeto de penhora. Trata-se de uma operao que no afeta a relao
locatcia que, eventualmente, nele se inclua e que, como em qualquer situao relativa ao
estabelecimento, o atinge, no seu conjunto.

A reivindicao e as defesas possessrias: o estabelecimento no composto apenas por


coisas corpreas. No obstante, estas, para alm de poderem ter um papel dominante,
emprestam ao conjunto um teor caracterstico. Basta ver que o estabelecimento, na
multiplicidade dos seus elementos, surge como algo de percetvel pelos sentidos, enquanto o
exerccio de poderes sobre ele comporta, por si, uma publicidade espontnea. Deste modo, a
doutrina e a jurisprudncia tm-se inclinado para a aplicabilidade, ao estabelecimento, das
defesas reais. Em primeiro lugar, o estabelecimento pode ser reivindicado. Embora se trate de
uma ao primacialmente dirigida a efetivar o direito de propriedade sobre os elementos
corpreos, os restantes fatores acompanharo, automaticamente, os primeiros. De seguida,
temos as aes possessrias. Estas assistem ao seu titular. Mas tambm o trespassrio poder
utiliz-las para tornar efetiva a posse que tenha recebido por via contratual. Vale o afirmado

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quanto compleitude do estabelecimento e quanto possibilidade de atingir, por essa via,
elementos no corpreos.

A natureza: a questo da natureza do estabelecimento comercial tem-se prestado, na Histria


e no Direito Comparado, a uma especulao donde resultam inmeras teorias. Se colocarmos o
problema perante o Direito positivo portugus, a questo resulta grandemente simplificada.
partida, devemos entender que o estabelecimento no se confunde com a empresa. Esta e um
conceito-quadro que ora se reporta a um sujeito de direitos, ora abrange uma organizao
produtiva com a sua direo. J o estabelecimento surge, no Direito Portugus, objeto de
negcios e de direitos. Tanto basta para afastar as teorias que intentem a sua personificao.
Mais delicada surge a reconduo do estabelecimento categoria de patrimnio autnomo ou
de afetao: a unidade surgiria apenas perante determinados negcios ou aes, sendo
impensvel fora deles. Trata-se de uma construo que deve ser reconduzida particular
conceo que, de personalidade coletiva, nos deixou Brinz. Segundo esta orientao, a prpria
ideia de personalidade coletiva deveria ser substituda pela de patrimnio de afetao, razo
pela qual, quando aplicada ao estabelecimento, no diferenciadora. Os primeiros dogmticos
da empresa descobriram, na titularidade desta, um direito global autnomo. Aplicada ao
estabelecimento, esta doutrina redundaria em apresenta-lo como o objeto de um especfico
direito subjetivo: o direito ao estabelecimento. Vem esta orientao contraditada pelo Direito
positivo, pelo menos em parte: dado o princpio da especialidade as diversas situaes jurdicas
includas no estabelecimento no perdem a sua autonomia. Temos, seguramente, uma
multiplicidade de direitos, ainda que, sobre o conjunto, surja algo que cumpre explicar. As
dificuldades encontradas por estas tentativas de explicao mais elaboradas levaram a doutrina,
particularmente a italiana, a reconduzir o estabelecimento ao universo das coisas: mais
precisamente s coisas compostas ou universalidades, discutindo-se, dentro destas, se se trata
de universalidade de facto ou de universalidade de direito. Apelando s regras jurdico-positivas
j apuradas, parece fcil avanar: o Direito Civil portugus atual no admite de resto
semelhana do italiano , a figura das universalidades de direito; por outro lado, o
estabelecimento no pode dar corpo a uma universalidade de facto, por duas razes, qualquer
delas definitiva:
Abrange ou pode abranger o passivo;
Abrange ou pode abranger coisas incorpreas.
O Direito dispensa um tratamento unitrio s coisas compostas ou universalidades de facto, sem
prejuzo de se conservarem direito autnomos a cada uma das coisas simples que as
componham. Este regime no deve ser considerado como de absoluta exceo. Outras leis
podero, em certos casos, determinar tratamentos unitrios para elementos que, de outra
forma, andariam dispersos. E a prpria autonomia privada, respeitando os limites injuntivos,
poder fazer outro tanto: recorde-se que estamos em pleno Direito Privado. O estabelecimento
comercial uma autntica esfera jurdica e no, apenas, um patrimnio: inclui ou pode incluir o
passivo e toda uma srie de posies contratuais recprocas. Trata-se, todavia, de uma esfera
jurdica afeta ao comrcio ou a determinado exerccio comercial. Tem, pois, a natureza de esfera
jurdica de afetao, sendo delimitada pelo seu titular em funo do escopo jurdico-comercial
em jogo. Teremos, assim, de admitir, ao lado dos patrimnios especiais h muito conquistados
pela doutrina, a ideia de esferas jurdicas especiais, de modo a incluir o passivo. A unificao
poder dar-se em funo de qualquer ponto de vista unitrio. No necessrio que esfera de

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afetao implique qualquer regime preferencial de responsabilidade por dvidas: h outros
fatores possveis de unificao. Em qualquer dos casos, inaceitvel qualquer opo que,
querendo reconduzir o estabelecimento comercial a conceitos mais rgidos, proceda, para o
efeito, a uma amputao de todos os elementos que perturbem a geometria ambicionada.

O estabelecimento individual de responsabilidade limitada: o exerccio do comrcio


implica riscos. No caso do estabelecimento comercial, recordamos que ele se encontra na
titularidade de um interessado; este responde com todo o seu patrimnio pelas dvidas
ocasionadas atravs de explorao comercial. Constitui um desafio clssico ao Direito Comercial
o apurar esquemas que, sem colocarem em risco a segurana do comrcio e a fidedignidade das
transaes, permitam limitar a responsabilidade individual dos operadores. Essa preocupao
foi, em grande parte, alcanada pelas sociedades comerciais de responsabilidade limitada. Quid
Iuris todavia, quando se tratasse de um comerciante em nome individual, que no desejasse
associar-se? Uma primeira via, classicamente encetada, foi a de admitir sociedades unipessoais,
isto , sociedades com um nico scio. Pelas dvidas da sociedade responderia apenas o
patrimnio desta, assim se conseguindo a procurada limitao. Este caminho acabaria por ser
seguido pelo legislador portugus, permitindo sociedades unipessoais de quotas. De todo o
modo e como primeira tentativa limitadora, a lei portuguesa, atravs do Decreto-Lei n. 248/86,
25 agosto, veio permitir a figura do estabelecimento individual de responsabilidade limitada ou
EIRL. A ideia a seguinte: o interessado afeta ao EIRL parte do seu patrimnio, o qual constituir
o capital inicial do estabelecimento artigo 1., n.2. O EIRL constitui-se por escrito, salvo se for
exigida uma forma mais solene para a transmisso dos bens que representem o capital inicial
do estabelecimento (2., n.1), com todas as especificaes do artigo 2., n.2, devendo ser
inscrito no registo comercial e procedendo-se publicao no Dirio da Repblica artigo 5. :
a partir da, produz efeitos perante terceiros artigo 6.. Pelas dvidas resultantes de atividades
compreendidas no objeto do EIRL, respondem apenas os bens a este afetados, salvo se o titular
no tiver respeitado o princpio da separao dos patrimnio artigo 11.. O ato constitutivo
pode ser alterado, designadamente atravs de aumentos ou de redues do capital, com as
cautelas especificadas na lei artigo 16. a 20.. O EIRL , de facto, um estabelecimento
comercial, colocado numa situao especial que permite a responsabilidade limitada. H traos
do seu regime que refletem bem os progressos obtidos no tratamento do tema: veja-se o artigo
21., n.1. A situao especial em que se coloca o EIRL e a necessidade de proteger terceiros e
o comrcio em geral levaram o legislador a formalizar alguns aspetos do estabelecimento em
jogo. Designadamente: os bens que o componham no so, ad nutum, os que sejam afetados
ao comrcio mas antes aqueles que constem do ttulo constitutivo. Tal como o estabelecimento
comercial, tambm o EIRL constitui uma esfera jurdica de afetao: no fundo, este tenderia,
partida, a ser uma modalidade daquele. No bastar considera-lo como um patrimnio
autnomo, uma vez que tambm abrange o passivo.

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Negcios sobre empresas45:


1. Trespasse:
a. Noo; forma: com referncia a estabelecimentos, muito antigo na legislao
portuguesa o emprego da palavra trespasse. Esse emprego verifica-se em
diversos atos legislativos atuais, cumprindo destacar o CC (artigo 1112.) e o CSC
(artigo 152., n.2, alnea d)). Todavia, nenhuma destas leis define o trespasse;
nem se colhe nelas (individual ou coletivamente consideradas) um regime global
do mesmo. No admiram, portanto, os desencontros doutrinais e
jurisprudenciais no domnio da compreenso e alcance do conceito de trespasse.
Contudo, dos preceitos assinaladas possvel retirar j algumas concluses:
i. Objeto de trespasse um estabelecimento: mas que no tem de ser
comercial (em sentido jurdico). Comercial, apenas, ter de ser para
efeitos dos artigos 100. e 145. CDA; o estabelecimento comercial ou
industrial do artigo 1112. CC abarca tambm empresas no jurdicomercantis; e o artigo 152., n.2, alnea d) CSC aplicvel s diversas
espcies empresariais;
ii. O trespasse traduz uma transmisso com carter definitivo,
transmisso da propriedade de estabelecimento: resulta isto,
nomeadamente, do facto de a divisria entre o trespasse e as
disposies temporrias do estabelecimento estar suficientemente
marcada no CC (artigos 1112., 1109.), no CSC (artigo 152., n.2, alnea
d)). Tal transmisso pode por conseguinte ser efetuada atravs de
negcios variados, tais como a compra e venda, amistosa ou executiva
(incluindo a realizada em processo de insolvncia artigos 161., n.3,
alnea a) e 162. CIRE), a troca, a dao em cumprimento;
iii. Para alguns efeitos, o trespasse traduz-se em negcios necessariamente
onerosos: assim para efeitos do direito de preferncia do senhorio
(artigo 1112., n.4 CC) e da liquidao da sociedade (artigo 152., n.2,
alnea d) CSC). As razes da disciplina fixada nas restantes normas citadas
valem tanto para os negcios onerosos como para os gratuitos; a doao
pode, portanto, operar um trespasse;
iv. O trespasse aparece em todos os preceitos acima assinalados
significando negcios inter vivos: com efeito, o n.1 do artigo 1112. CC,
44
45

Vide nota 35
Abreu, Jorge Manuel Coutinho de; Curso de Direito Comercial, volume I; Almedina Editores

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comea com permitida a transmisso por ato entre vivos, e o n.4
aplica-se apenas venda e dao em cumprimento.
Em suma: o trespasse definvel como transmisso da propriedade de um
estabelecimento por negcio inter vivos. Este conceito suficientemente
elstico e preciso para representar o trespasse como conjunto de figuras
negociais diversas conjunto de composio varivel, consoante a teleologia das
diferentes normas e, simultaneamente, para exprimir (em face do normativo
por ora pertinente) as notas essenciais e comuns que, para l das diferenas,
congregam as diversas figuras negociais sob uma mesma designao (com
correspondente sujeio a uma disciplina em parte comum). Deve entender-se
que o simples escrito a forma necessria. verdade que o n.3 do artigo 112.
CC refere-se, literalmente, transmisso da posio de arrendatrio (prevista no
n.1 do artigo). Mas porque o atual artigo 1112. CC (ao invs das normas
antecessoras correspondentes) abrange tambm a transmisso da posio de
arrendatrio para continuao do exerccio de profisso liberal (justificando isto,
em alguma medida, a mudana na formulao do n.3), e porque h que atender
a outras normas do sistema, deve o preceito do n.3 do artigo 112. CC ser
interpretado extensivamente no sentido da exigncia de escrito para o trespasse.
A transmisso de firma que no pode ser feita sem a transmisso do
estabelecimento exige escrito (artigo 44., n.1 e 4 RNPC); a transmisso de
marca ou de logtipo envolvida naturalmente na transmisso do
estabelecimento exige escrito (artigos 31., n.5 e 6 e 304.-P, n.3 CPI). Seria
estranho que a transmisso destes elementos (acessrios) requeresse escrito e
no o requeresse a transmisso do conjunto, o negcio (unilateral) de trespasse
do unitrio estabelecimento (com ou sem aqueles elementos). Por outro lado, a
transmisso da posio de arrendatrio do trespassante deve ser comunicada ao
senhorio (parte final do n.3 do artigo 1112. CC). Esta comunicao precisar
normalmente de ser acompanhada de cpia ou exemplar do contrato de
trespasse. Pressupe isto, bem se v, escrito enformando tal contrato.
b. mbitos de entrega: num concreto negcio de trespasse, gozam as partes de
liberdade para exclurem da transmisso alguns elementos do estabelecimento.
Todavia, tal excluso no pode abranger os bens necessrios ou essenciais para
identificar ou exprimir a empresa objeto do negcio. Desrespeitando-se o mbito
mnimo (necessrio ou essencial) de entrega (constitudo, portanto, pelos
elementos necessrios e suficientes para a transmisso de um concreto
estabelecimento), impossibilitado fica o trespasse; objeto do negcio translativo
sero ento singulares bens (ou conjuntos de bens) de um estabelecimento, no
o prprio estabelecimento. Dizer a priori ou em abstrato quais os elementos
integrantes do mbito mnimo , dissemo-lo j, invivel. Pode dar-se o caso de
um determinado trespasse no poder dispensar a transmisso (juntamente com
outros bens mais ou menos prescindveis) de uma firma, ou uma marca, ou uma
patente, ou um prdio, ou certas mquinas, ou certo know-how, etc. Fazem
parte do mbito natural de entrega os elementos que se transmitem
naturalmente com o estabelecimento trespassado, isto , os meios transmitidos
ex silentio, independentemente de estipulao ad hoc; tais bens, no havendo
clusulas a exclu-los, entram na esfera jurdica do trespassrio. Com maior ou

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menor segurana, possvel enumerar diversos elementos que integram
normalmente este mbito de entrega. Vejamos primeiros os meios empresariais
cuja propriedade pertena ao trespassante. O artigo 304.-P, n.3 CPI claro
quanto transmisso natural dos logtipos (com ressalva do previsto no artigo
31., n,5 CPI). Poe concluir-se do n.5 do artigo 31. CPI a incluso da marca no
mbito natural de transmisso. Diz ele:
Se no logtipo ou na marca figurar o nome individual, a firma ou a
denominao social do titular (), necessria clusula para a sua
transmisso.
Quer dizer, se na marca figurar o nome, etc., do titular, ela transmitida
naturalmente com o respetivo estabelecimento, no precisando clusula ad hoc.
Quanto a outros elementos, o silncio das partes acompanhado pelo silncio
da lei. Sabemos no entanto que o estabelecimento organizao de meios ou
elementos para o exerccio de uma atividade de produo destinada troca.
Sejam ou no essenciais para a existncia da empresa, todos esses bens
contribuem para a organizao e so parte do estabelecimento. Sabemos
tambm que ele bem jurdico complexo-unitrio, e coisa. O mais razovel ser,
portanto, que aqueles elementos sobre que pesa o silncio se transmitam
naturalmente; trespassado o estabelecimento, fica o trespassante obrigado a
entregar o complexo de bens que o compem. Entre esses bens contam-se, por
exemplo, mquinas, utenslios, mobilirio, matrias-primas, mercadorias,
inventos patenteados, modelos de utilidade, desenhos ou modelos. E os prdios?
Os prdios tm suscitado mais controvrsia. Entendia tradicionalmente a
jurisprudncia que, na falta de estipulao especfica, o trespassante no implica
a transmisso do prdio (do trespassante) onde o estabelecimento funciona. Na
doutrina, a pertinncia dos imveis ao mbito natural afirmada por uns e
negada por outros No descortino razes que validem um tratamento
diferenciado do prdio em face de bens que, tal como ele, fazem parte do
estabelecimento, so seus elementos. Tanto mais quanto certo no ser em
geral desprezvel a importncia dos imveis. Para j no falar dos
estabelecimentos absolutamente vinculados, o peso dos imveis na estrutura
organizatrio-exploracional das empresas em muitos casos determinante. O
trespasse coenvolve naturalmente a transmisso da propriedade de todos os
elementos que a esse ttulo pertenciam ao trespassante podendo todavia
nalguns casos um ou mais desses elementos no se transmitir, ou seja, nos casos
em que a excluso resulta de uma disposio legal, ou consequncia mediata
de uma clusula negocial, ou corresponde vontade real e concordante das
partes (apesar de no ter correspondncia no texto do respetivo documento).
Vejamos agora os elementos empresariais na disponibilidade do trespassante a
ttulo obrigacional (o trespassante tem o gozo desses bens por ser titular de
direitos de crdito). Por fora da lei, as prestaes laborais a que os
trabalhadores subordinados se haviam obrigado perante o trespassante
continuam a contar-se entre os elementos do estabelecimento trespassado.
Prescreve com efeito o artigo 285., n.1 CT:
Em caso de transmisso, por qualquer ttulo, da titularidade de
empresa, estabelecimento ou ainda de parte da empresa ou

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estabelecimento que constitua uma unidade econmica,
transmitem-se para o adquirente a posio do empregador nos
contratos de trabalho dos respetivos trabalhadores.
Por sua vez, outro enunciado normativo o do n., alnea a) do artigo 112. CC
tem o seguinte teor: permitida a transmisso por ato ente vivos da posio do
arrendatrio, sem dependncia da autorizao do senhorio, no caso de trespasse
de estabelecimento comercial ou industrial. A menos que o prdio (arrendado)
pertena ao mbito mnimo, o trespasse no implica necessariamente a
transferncia do prdio por via de transmisso da posio do arrendatrio ou por
via de tipo obrigacional. Mas no envolver naturalmente o trespasse a
transmisso da posio do arrendatrio= Estou com aqueles que respondem
afirmativamente. Dissemos, j, que certas situaes de facto com valor
econmico nomeadamente o saber-fazer podem ser elementos de uma
empresa. Pois bem, apesar de o saber-fazer (bem como de contornos algo
difusos) no dever ser considerado coisa objeto do direito de propriedade ou de
outros direitos reais, ele deve ser comunicado-transmitido pelo trespassante ao
trespassrio sendo tal dever um efeito natural (quando no essencial) do
negcio de trespasse. No mbito convencional de entrega incluem-se os
elementos empresariais que apenas se transmitem por mor de estipulao ou
conveno (Expressa ou tcita) entre trespassante e trespassrio. Nele se
integram a firma (artigo 44., n.1 RNPC):
O adquirente, por qualquer ttulo entre vivos, de um
estabelecimento comercial pode aditar sua prpria forma a
meno de haver sucedido na firma do anterior titular do
estabelecimento, se esse titular o autorizar, por escrito;
O logtipo e a marca quando neles figure nome individual, firma ou denominao
do titular do estabelecimento (artigo 31., n.5 CPI). Os crditos do trespassante
ligados explorao da empresa mas cujos objetos no sejam meios do
estabelecimento no devem considerar-se elementos ou meios empresariais.
Todavia, podem ser transmitidos juntamento com o estabelecimento desde que
trespassante e trespassrio nisso concordem; faro ento parte do mbito
convencional de entrega. o que resulta dos artigo 577. CC por acordo
(expresso ou tcito) entre trespassante-credor e trespassrio, pode o primeiro
ceder simples crditos ao segundo, independentemente do consentimento do
devedor, contanto eu a cesso no seja interdita por determinao da lei ou
conveno das partes e o crdito no esteja, pela prpria natureza da prestao,
ligado pessoa do credor (artigo 577., n.1; sobre a eficcia da cesso
relativamente ao devedor, vide o artigo 583. CC). Os contratos (rectius, posies
contratuais do trespassante) ligados explorao da empresa mas cujos objetos
(imediatos) no sejam elementos do estabelecimento, bem como os dbitos
resultantes da explorao do estabelecimento, tambm no devem ser
considerados, recorde-se, elementos ou meios empresariais. Mas podem
igualmente ser transmitidos juntamento com o estabelecimento trespassado.
Contudo, tais posies contratuais e dbitos no fazem parte, em regra, de
qualquer dos mbitos de entrega (caracterizados nos termos vistos); nem sequer
do mbito convencional pois (ainda em regra), a respetiva transmisso exige a

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interveno de terceiros (no bastando a conveno entre trespassante e
trespassrio). o que resulta das normas legais gerais. Assim, para os contratos,
e ressalvadas hipteses previstas na lei, valem as regras dos artigos 424. e
seguintes CC. Mais debatida que a cesso de posies contratuais ou de crditos
tem sido a transmisso singular de dvidas. De um lado, os interesses dos
credores do trespassante reclamando a transmisso das dvidas ou, de
preferncia, a responsabilizao de trespassante e trespassrio uma vez que
pode o trespasse envolver diminuio da garantia patrimonial dos crditos
(concedidos, as mais das vezes, tendo em vista o estabelecimento) e ser a
impugnao pauliana impossvel (artigos 610. e seguintes CC, mxime alnea b)
do artigo 610. e a 1. parte do n.1 do artigo 612. CC). Do outro lado, os
interesses do trespassrio (para j no falar dos seus credores) reclamando a no
transmisso dos dbitos (Que ele pode at desconhecer), pelo menos contra a
sua vontade. So, pois, aplicveis as regras gerais do Direito Civil. Na vigncia do
atual CC, a jurisprudncia e a doutrina dominantes negam a transmisso
automtica das dvidas. Com razo. De harmonia com o artigo 595. CC, a
transmisso a ttulo singular de dvidas referentes a estabelecimento s pode
verificar-se por acordo entre trespassante e trespassrio, ratificado pelos
credores (isto , com aprovao ou assentimento destes), ou por acordo entre o
trespassrio e os credores, com ou sem consentimento do trespassante; em
qualquer dos casos, a transmisso d exonera o trespassante havendo
declarao expressa dos credores respondendo ele solidariamente com o
trespassrio caso no haja essa declarao. Por conseguinte, ainda que num
escrito se diga (como s vezes se diz) que o estabelecimento trespassado com
todo o seu ativo e passivo, esse facto, por si s, no significa assuno pelo
trespassrio das dvidas do trespassante relativas ao estabelecimento; a
transmisso dos dbitos exige o consentimento dos credores. Excecionalmente,
porm, o trespassrio pode ter de responder por dvidas anteriores ao trespasse.
assim nos casos regulados pelos artigos 285., n.1 e 2 CT.
c. Obrigao implcita de no concorrncia: obrigao de no concorrncia
decorrendo implicitamente dos negcios de alienao das empresas (sem
necessidade, portanto, de qualquer estipulao ad hoc) desde h muito
reconhecida pela jurisprudncia e doutrina de largo nmero de pases, tendo
sido recebida, tambm, entre ns. O trespassante de estabelecimento (e,
eventualmente, uma ou outra pessoa mais) fica em princpio obrigado a, num
certo espao e durante certo tempo, no concorrer com o trespassrio (e
sucessivos adquirentes) nomeadamente, fica vinculado a no iniciar atividade
similar exercida atravs do estabelecimento trespassado. Tm sido avanados
variados fundamentos para a obrigao: princpio da boa f na execuo dos
contratos, princpio da equidade, usos do comrcio, concorrncia leal, garantia
contra evico, dever de o alienante entregar a coisa alienada e assegurar o gozo
pacfico dela. Este ltimo fundamento, com alguma tradio entre ns, parece
ser o prefervel. A empresa que o trespassante tem de entregar um bem
complexo, com certos valores de organizao (em regra) de explorao.
Normalmente, o alienante (ou os seus representantes) conhece as caractersticas
organizativas da empresa e mantinha relaes pessoais com financiadores,

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fornecedores e clientes. Seria pois particularmente perigosa a concorrncia por
ele exercida; essa concorrncia diferencial poria em risco a subsistncia da
empresa alienada, impediria uma efetiva entrega da mesma ao adquirente.
Assim fundamentada, a obrigao implcita de no concorrncia no se impor
ao trespassante que desconhea as especificidades organizativas da empresa
e/ou (Quando a organizao empresarial rudimentar e o estabelecimento
tenha j valores de explorao) desconhea os clientes, fornecedores, etc. O
nico autor, parece, que entre ns nega a obrigao implcita de no
concorrncia Nuno Aureliano: recorre, para isso, analogia com o artigo 9. do
Decreto-Lei 178/86, 3 julho (aps a cessao do contrato de agncia, o agente
somente ficar obrigado a no concorrer se tal for acordado por escrito), ao
paralelo que deve ser feito com a situao do trabalhador subordinado (artigo
136. CT) aps a cessao do contrato de trabalho, a atividade do
(ex-)trabalhador somente poder ser limitada havendo acordo escrito e
liberdade de iniciativa econmica privada constitucionalmente consagrada
(artigo 61., n.1 CRP). Ora, quanto ao agente e ao trabalhador, a questo colocase a propsito da cessao dos contratos respetivos; relativamente ao
trespassante, o problema surge (normalmente) por causa da celebrao de um
contrato. Depois, o agente e o trabalhador, deixando de o ser, no ficam
obrigados a entregar qualquer estabelecimento; por efeito do negcio de
trespasse, obrigao do trespassante entregar efetivamente o
estabelecimento. Por sua vez, o direito de iniciativa econmica privada no
constitucionalmente ilimitado (no direito absoluto). O trespassrio tem direito
a receber devidamente o estabelecimento que adquiriu e a us-lo e fru-lo nos
termos permitidos pelo direito de propriedade (constitucionalmente consagrado
tambm: artigo 62., n,1 CRP). E o trespassante fica longe da situao da
impossibilidade de atuar economicamente. Alm do trespassante, outras
pessoas podem ficar vinculadas pela obrigao implcita de no concorrncia.
o caso do cnjuge do trespassante (sendo relativamente indiferente para a
questo o regime de bens do casamento e a qualidade de bem comum ou
prprio do estabelecimento eventualmente a adquirir pelo cnjuge). Afora o
facto de o trespassante poder intervir na administrao de empresa adquirida
pelo cnjuge ( artigos 1678., n,2, alneas f) e g), n.3 e 1679. CC) e de as dvidas
provenientes da explorao de tal empresa poderem responsabilizar ambos os
cnjuges (artigos 1691., n.1 e 1695. CC), o cnjuge do trespassante
beneficiaria normalmente dos conhecimentos deste relativos organizao,
clientes, fornecedores, etc. do estabelecimento trespassado (a sua concorrncia
seria, por isso, diferencial ou particularmente perigosa para o trespassrio). o
caso, tambm, dos filhos do trespassante, quando com ele tenham colaborado
na explorao da empresa transmitida. A obrigao implcita de no
concorrncia pode intervir na generalidade dos negcios incluveis no conceito
de trespasse: na venda (voluntria, executiva e falencial), na troca, realizao de
entrada social, dao em cumprimento, doao. Alm do trespassante, outras
pessoas podem ficar vinculadas pela obrigao implcita de no concorrncia.
o caso do cnjuge do trespassante (sendo relativamente indiferente para a
questo o regime de bens do casamento e a qualidade de bem comum ou

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prprio do estabelecimento eventualmente a adquirir pelo cnjuge). Afora o
facto de o trespassante poder intervir na administrao de empresa adquirida
pelo cnjuge (artigos 1691., n.1 e 1695. CC), o cnjuge do trespassante
beneficiaria normalmente dos conhecimentos deste relativos organizao,
clientes fornecedores, etc. do estabelecimento trespassado (A sua concorrncia
seria, por isso, diferencial ou particularmente perigosa para o trespassrio). o
caso, tambm, dos filhos do trespassante, quando com ele tenham colaborado
na explorao da empresa transmitida. Entre os sujeitos ativos ou credores da
obrigao implcita de no concorrncia conta-se no apenas o primeiro
trespassrio mas tambm (enquanto a obrigao dever durar) os eventuais
sucessivos trespassrios (cada um deles ser credor do primeiro sujeito passivo
da obrigao, bem como de outros trespassrios-trespassantes, enquanto for
proprietrio do estabelecimento transmitido). Esta obrigao de no
concorrncia tem, claro, limites. Ela justifica-se apenas na medida em que seja
necessria para uma entrega efetiva do estabelecimento trespassado. Tem de
ter, por conseguinte, limites objetivos, espaciais e temporais. De contrrio,
haveria violao do princpio da liberdade de iniciativa econmica (artigo 61.
CRP) e das regras de defesa da concorrncia. Os sujeitos passivos da obrigao
no ficam evidentemente proibidos de exercer qualquer atividade econmica.
No podem reiniciar o exerccio (de modo sistemtico ou profissional) de uma
atividade concorrente com a exercida atravs da empresa trespassada, de uma
atividade econmica no todo ou em parte igual ou sucednea. Todavia, estes
sujeitos no ficam impedidos to-somente de adquirir (para explorao)
estabelecimento com objeto similar ao do alienado. Depois, a obrigao implcita
de no concorrncia tem limites espaciais e temporais: vale apenas nos lugares
delimitados pelo raio de ao do estabelecimento trespassado, e durante o
tempo suficiente para se consolidarem os valores de organizao e/ou de
explorao da empresa transmitida na esfera de um adquirente-empresrio
razoavelmente diligente. Se os obrigados a no concorrer violarem a obrigao,
pode o trespassrio exercer os direitos previstos nas normas respeitantes ao no
cumprimento das obrigaes. Assim, pode, designadamente, exigir
indemnizao por perdas e danos (artigo 798. CC), ou resolver o contrato de
trespasse (artigo 801., n.1 CC), ou intentar ao de cumprimento (artigo 817.
CC) e requerer sano pecuniria compulsria (artigo 829.-A), ou exigir que o
novo estabelecimento do obrigado seja encerrado (artigo 829., n.1 CC). Notese, por ltimo, que a obrigao implcita de no concorrncia pode ser afastada
por estipulao contratual (o sujeito dos interesses patrimoniais tutelados pela
obrigao o trespassrio, que deles pode dispor livremente). Significa a clusula
de livre concorrncia a inexistncia de um verdadeiro trespasse (havendo
simples alienao de elementos empresariais), ou uma efetiva transmisso do
estabelecimento (ainda que desvalorizado)? S a anlise dos concretos casos
permitir responder
d. Trespasse de estabelecimento instalado em prdio arrendado:
A cesso da posio contratual do locatrio est sujeita ao regime
geral dos artigos 424. e seguintes, sem prejuzo das disposies
especiais deste captulo

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(artigo 1059., n.1; vide artigo 1038., alnea f); ambos CC). O artigo 1112.,,
cujo n.1, alnea a) CC estabelece que em caso de trespasse de estabelecimento
comercial ou industrial instalado em prdio arrendado, o trespassantearrendatrio pode ceder a sua posio de arrendatrio ao trespassrio sem
necessidade de autorizao do senhorio. uma norma expressiva da tutela ou
defesa da circulao negocial dos estabelecimentos e, eventual e
concomitantemente, da prpria manuteno deles dada a importncia dos
prdios, a necessidade de autonomizao do senhorio (regime geral)
conduziria muitas vezes (Quando a mesma fosse recusada) quebra da referida
defesa. Significa isto, seria escusado diz-lo, que se protege o interesse dos
trespassantes em transmitirem, sem entraves dos senhorios, estabelecimentos
integrando direito de arrendamento, bem como o interesse dos trespassrios em
adquirir em presas o mais possvel valiosas e funcionais, e ainda o interesse
econmico-geral (que o direito no deve ignorar) na continuidade e
desenvolvimento das empresas. Diz o n.2 do artigo 112. CC que
No h trespasse:
a) quando a transmisso [da posio de arrendatrio] no seja
acompanhada de transferncia, em conjunto, das instalaes,
utenslios, mercadorias ou outros elementos que integram o
estabelecimento;
b) quando a transmisso vise o exerccio, no prdio, de outro ramo
de comrcio ou industria ou, de um modo geral, a sua afetao a
outro destino.
Interpretando letra aquela alnea a), concluir-se-ia que o trespasse de um
estabelecimento exige a transferncia de todos os seus elementos, bastando a
falta de um deles para que de trespasse no pudesse falar-se; inexistindo
trespasse, a cesso da posio de arrendatrio seria ilcita sem o consentimento
do senhorio e (no concedido o mesmo) fundamento de resoluo do contrato
de arrendamento (artigo 1083., n.1, alnea e) CC). Ora, j sabemos que o
estabelecimento existe e como tal se transmite quando existem os elementos do
seu mbito mnimo e se transferem esses mesmos elementos. Havendo
estabelecimento e sendo transferidos (ao menos) os bens constituintes do
mbito essencial de entrega, no h como infirmar, por a, o trespasse. Portanto,
e de outra perspetiva, para que o n.1 do artigo 112. CC no tenha aplicao,
no suficiente que (nomeadamente) o senhorio prove no ter sido transmitido
um ou mais elementos componentes do estabelecimento; ter de provar que
sem esses elementos no subsiste aquele concreto estabelecimento, que o
mesmo no pode ter sido efetivamente negociado, tendo havido antes
simulao de trespasse (dissimulando cesso da posio de arrendatrio). Com
a alnea a) do n.2 do artigo 1112. CC fica agora mais claro que se considera no
haver trespasse quando, no momento do negcio, havia a inteno de dar outro
destino ao prdio; o cessionrio da posio de arrendamento tinha em vista (com
ou sem conhecimento de cedente), no a continuao do mesmo
estabelecimento (trespassado, na qualificao das partes), sim a constituio, no
mesmo prdio, de estabelecimento novo (com eventual aproveitamento de bens
daquele) ou a aplicao do imvel a fins no comerciais ou industriais. A inteno

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de mudana de destino pode ser revelada logo por declaraes constantes no
escrito do negcio (de trespasse) hiptese pouco verosmil ou por declarao
(do cessionrio, nomeadamente) externas mas concomitantes. Contudo, o
artigo 112. CC termina com um enunciado normativo perturbador (sem
antecedentes legislativos). Nos termos do n.5, quando, aps a transmisso,
seja dado outro destino ao prdio (), o senhorio pode resolver o contrato.
Defendeu-se j que essa norma no cria uma causa autnoma de resoluo e/ou
seria dispensvel: se a mudana de destino significa que no houve trespasse, a
situao est j prevista no n.1, alnea b); se, apesar da mudana, houve
trespasse, no h fundamento de resoluo (n.1, alnea a)), salvo se o contrato
de arrendamento (em que agora parte o trespassrio) no permitiria destinar
o prdio a outro fim caso em que o fundamento de resoluo se encontra j
no artigo 1083., n.2, alnea c) CC. Tambm considero que a norma criticvel.
Mas entendo que ela cria fundamento autnomo de resoluo. E no
prejudicada pela norma da alnea b) do n.2 do artigo 112. (os campos de
aplicao respetivos no coincidem necessariamente); o alcance prtico desta
fica, isso sim, diminudo. Por outro lado, h diferenas de regime consoante se
aplique uma ou outra norma. A ratio (frouxa) da norma ser: a lei concede ao
trespassante e ao trespassrio o benefcio consagrado no n.1, alnea a) do artigo
1112. (no interferncia do senhorio na cesso da posio de arrendatrio) a
fim de facilitar a transmisso negocial do estabelecimento de um para o outro;
se este estabelecimento, cuja circulao de promoveu, no se mantiver, dever
ento o senhorio poder interferir na relao arrendatcia, resolvendo o contrato.
Alm destas normas de carter geral, o CC, contm outras mais especficas
relativamente ao dever de comunicao da cesso da posio de arrendatrio
em caso de trespasse e ao no cumprimento do mesmo. O n.3 do artigo 1112.
repete-se (escusadamente) que a transmisso da posio do arrendatrio, sem
dependncia de autorizao do senhorio, deve ser comunicada a este. Sendo
ineficaz relativamente ao senhorio a cedncia da posio de arrendatrio no
comunicada atempadamente (pelo trespassante ou pelo trespassrio), aquele,
se no tiver reconhecido o cessionrio como tal (artigo 1049. CC), pode resolver
o contrato de arrendamento, de acordo com o previsto no artigo 1083., n.1,
alnea e) CC (cesso ineficaz). Mas, normalmente, a resoluo no ser decretada
pelo tribunal (artigo 1084., n.2 CC) pelo simples facto de a comunicao no
ter ocorrido no prazo de quinze dias. necessrio, como se diz no promio do
n.2 do artigo 1083. CC, que o incumprimento, pela sua gravidade ou
consequncias, torne inexigvel outra parte [o senhorio, neste caso] a
manuteno do arrendamento. Interessa, evidentemente, ao senhorio que lhe
seja comunicada a cesso da posio de arrendatrio: tem o direito de saber
quem aparece como novo inquilino (com quem passar a comunicar) e de
verificar se houve ou no trespasse vlido que lhe imponha novo inquilino. Mas,
havendo trespasse vlido, o senhorio no tem poderes para recusar o
trespassrio como arrendatrio. Pelo que, repita-se, para conduzir resoluo,
no ser em geral suficiente uma pequena ultrapassagem do citado prazo de
quinze dias.

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2. Locao de estabelecimento:
a. Noo e (algum) regime: a locao de estabelecimento (comercial em sentido
jurdico ou no comercial) definvel como o contrato pelo qual uma das partes
se obriga a proporcionar outra o gozo temporrio de um estabelecimento,
mediante retribuio. Esta noo ajusta-se perfeitamente noo de locao
(em geral) do artigo 1022. CC (apenas estabelecimento substitui coisa e vimos
j que os estabelecimentos so coisas). Pretendemos com isto sublinhar trs
pontos:
os estabelecimentos podem ser locados;
a locao do estabelecimento contrato nominado tanto na doutrina
como na lei;
tal contrato tambm tpico, isto , est regulado na lei.
Sob a epgrafe locao de estabelecimento, o artigo 1109., n.1 CC, prescreve
que tal contrato rege-se pelas regras da presente subseco, com as necessrias
adaptaes. Vejamos, ento, as normas desta subseco VIII aplicveis e
sondemos as necessrias adaptaes. Nos termos do artigo 1110., n.1 CC,
as regras relativas durao, denncia e oposio renovao
dos contratos de arrendamento para fins no habitacionais so
livremente estabelecidas pelas partes, aplicando-se, na falta de
estipulao, o disposto quanto ao arrendamento para habitao.
Portanto, as partes na locao de estabelecimento estipulam livremente a
durao do contrato (prazo certo ou durao indeterminada). Contudo, se nada
tiverem estipulado a respeito, no se aplica o disposto quanto ao arrendamento
para habitao (vide artigo 1094., n.3 CC), antes se considera o contrato
celebrado com prazo certo, pelo perodo de cinco anos assim determina o n.2
do artigo 1110. CC. O regime da denncia do contrato de locao de
estabelecimento estabelecido livremente pelas partes; na falta de estipulao,
aplica-se em princpio o disposto para o arrendamento habitacional (artigo
1110., n.1 CC). Assim, tendo o contrato sido celebrado com prazo certo, na falta
de regime convencional para a denncia, vale o previsto no artigo 1098., n.3, 4
e 5 CC, exceto se o prazo certo de durao for o supletivo (cinco anos), caso em
que no poder o locatrio denunciar o contrato com antecedncia inferior a um
ano (artigo 1110., n.2 CC). Se o contrato tiver sido celebrado por durao
indeterminada, o regime supletivo da denncia (pelo locatrio e, agora, tambm
pelo locador) ser o constante dos artigo 1100. e 1101., alnea c) CC (por
remisso do artigo 1110., n.1 CC). O artigo 1110., n.1 CC, refere-se tambm
oposio renovao (rectius, prorrogao), tendo em vista os contratos
com prazo certo. O que supe, j se v, a possibilidade de prorrogao
(renovao). Quanto a esta possibilidade, aquela norma no remete para o artigo
1096., n.1; aplicar-se- (aos arrendamentos para fins no habitacionais) o
artigo 1054.. Ora, nenhuma destas normas (mais claramente a do artigo 1096.,
n.1 CC) se aplicar ao contrato de locao de estabelecimento. Que, no sendo
contrato de arrendamento, caducar findo o prazo (artigo 1051., alnea a) CC).
Porm, podem as partes prever a prorrogao do contrato. Bem como regras

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relativas oposio renovao se o no fizerem, dever aplicar-se o artigo
1055. CC. Segue-se o artigo 1111. CC, relativo a obras de conservao. Dado
que esto a em causa obras em prdios e relaes entre senhorio e arrendatrio,
e porque a locao de estabelecimento no arrendamento de prdio, nem as
partes nela so, enquanto tais, senhorio e arrendatrio, aquele artigo
inaplicvel, locao de estabelecimento. Quanto forma do contrato de
locao de estabelecimento, aplicvel (com adaptao similar que registmos
a propsito do trepasse) a primeira parte do n.3 do artigo 1112. CC: sob pena
de nulidade, deve o contrato ser celebrado por escrito. O n.2 do artigo 1112.
CC, igualmente adaptado, tem tambm alguma utilidade. Por exemplo:
pertencendo ao locado do estabelecimento o prdio onde ele funciona, no h
locao de estabelecimento se no forem includos no negcio elementos do
mbito mnimo da empresa (alnea a) do n.2) ou se as partes visarem o exerccio,
no prdio, de outro ramo de comrcio ou indstria ou, de modo geral, a sua
afetao a outro destino (alnea b) do n.2) havendo, sim, contrato de
arrendamento; pertencendo o prdio a terceiro (senhorio), tambm no h
locao de estabelecimento se se verificarem aquelas condies havendo agora
subarrendamento, que ser ilcito sem autorizao do senhorio (artigos 1038.,
alnea f), 1049., 1083., n.2, alnea e), e 1109., n.2 CC). Por ltimo, aplicvel
o artigo 1113. CC. A locao de estabelecimento no caduca por morte do
locatrio, podendo embora os sucessores renunciar transmisso.

b. mbitos de entrega: tal como nos casos de trespasse, a locao de


estabelecimento no pode prescindir dos elementos necessrios ou essenciais
para a identificao da empresa objeto do negcio; o mbito mnimo tem de ser
respeitado. Salvo quando outra coisa resulte da lei ou do contrato, de entender
que os elementos empresariais se transferem naturalmente para o locatrio.
que, alm do mais (dito j a outros propsitos), o estabelecimento locado
transmite-se (por definio) a ttulo meramente temporrio (vai para o locatrio
para regressar ao locador) e, enquanto explorado pelo locatrio, mantm-se
ligado ao locador e est adstrito satisfao de necessidades de um e outro.
Assim, integra-se no mbito natural de entrega a generalidade dos meios
empresariais pertencentes em propriedade ao locador. E tambm o logtipo e
as marcas artigos 31., n.5 e 304.-P, n.2 CPI. certo que estes artigos
supem a transmisso do estabelecimento, no pode deixar de ser abrangida
(transmitindo-se aqueles sinais, claro, temporariamente tambm). Atendamos
agora aos elementos empresariais que se encontrem na esfera jurdica do
locador a ttulo obrigacional. A posio de empregador decorrente dos contratos
de trabalho para o locador transmite-se, pelo perodo da locao, para o
locatrio. o que decorre designadamente do n.3 do artigo 285. CT. Quando
o estabelecimento funciona em prdio arrendado, h-de entender-se que se
transmite naturalmente para o locatrio da empresa o gozo do prdio. Coisa
semelhante deve valer para os bens empresariais detidos pelo locador de
estabelecimento a ttulo de locao financeira ou de simples aluguer o cedente
de explorao da empresa continua locatrio dos bens, e o gozo destes transferese temporariamente (sem ttulo negocial autnomo a locao do

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estabelecimento negcio unitrio e sobre objeto unitrio) para o cessionrio
da empresa, sem necessidade de conveno das partes nem de autorizao do
locador dos referidos bens. E coisa semelhante deve ainda valer para as patentes,
modelos de utilidade, desenhos ou modelos e marcas objeto de licena de
explorao (o direito obtido por meio de licena no alienado para o locatrio
do estabelecimento, no exigindo portanto consentimento escrito do licenciante
artigo 32., n.8 CPI). Tal como no trespasse, as situaes de facto com valor
econmico elementos da empresa (nomeadamente o saber-fazer) incluem-se
normalmente no mbito natural de entrega. Em face do artigo 44., n.1 RNPC,
h-de entender-se que a firma integra-se no mbito convencional de entrega.
Dissemos que, com a locao de um estabelecimento, diversos elementos
empresariais de propriedade do locador se transferem para o locatrio. A que
ttulo se d essa transferncia? Fica o locatrio com a propriedade deles
(designadamente, dos bens constituintes do capital circulante matrias-primas,
produtos, mercadorias , que ele pode consumir ou alienar), com um direito
locatcio sobre eles, ou com um outro poder jurdico? Deve entender-se que
salvo estipulao estabelecendo diferentemente a propriedade dos meios
empresariais fica com o locador, no se transmite para o locatrio. O negcio da
locao incide sobre o estabelecimento unidade jurdica-coisa, no sobre
singulares elementos seus; o direito locatcio sobre o todo com que fica o
locatrio no pode logicamente implicar direitos de propriedade sobre as partes.
Por outro lado, a propsito de um dos elementos da empresa o prdio (que
pode sem dvida pertencer em propriedade ao locador) , o artigo 1109., n.1
CC no parece dar azo a hesitao ao falar de transferncia temporria do gozo
do mesmo. Com que direito, ento, o locatrio transforma e/ou aliena bens
constituintes do capital circulantes (ou, dizendo de outra forma, os consomem)
e aliena bens do capital fixo que necessrio substituir? Este poder ou direito de
disposio sobre os meios empresariais no se funda no direito de propriedade,
mas sim no poder-dever de explorao do estabelecimento. Na verdade, o
locatrio tem no apenas o direito de explorar-gozar o estabelecimento mas
tambm o dever de o fazer sob pena de a empresa sofrer diminuio no seu
valor econmico ou mesmo extinguir-se (Se, portanto, o locatrio
arbitrariamente encerrar, total ou parcialmente, temporria ou definitivamente,
a empresa, ele viola o contrato de locao e o locador pode requerer resoluo
artigo 1047. CC). Pois bem, o exerccio de tal poder-dever implica
necessariamente os referidos consumo e alienao de elementos empresariais.
c. Obrigaes de no concorrncia: enquanto durar a locao de estabelecimento,
o locador (e, eventualmente, outras pessoas) est obrigado a no concorrer num
determinado espao com o locatrio est obrigado, designadamente, a no
iniciar atividade igual ou semelhante exercida atravs do estabelecimento
locado. Tal obrigao no implcita. Ela resulta de expressas disposies legais
artigos 1031., alnea b) e 1037., n.1 CC ( obrigao do locador assegurar ao
locatrio o gozo da coisa locada para os fins a que ela se destina, no lhe sendo
permitido praticar atos que impeam ou diminuam esse gozo). E pode o locatrio,
na vigncia do contrato de locao, iniciar o exerccio de uma atividade
concorrente com a exercida atravs da empresa locada e no espao delimitado

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pelo raio de ao desta, sem o consentimento do locador? A resposta deve ser
negativa. Tal comportamento provocaria, pelo menos, uma diminuio do valor
do estabelecimento locado e significaria, portanto, a violao do dever de
manuteno e restituio da coisa a cargo do locatrio (artigo 1043. CC).
Terminado o contrato, e na ausncia de um possvel pacto de no concorrncia,
fica o ex-locatrio obrigado a no concorrer com o ex-locador? As resposta tm
sido diversificadas. Entendendo que o ex-locatrio fica livre para concorrer.
Princpio, recorde-se, o da liberdade de iniciativa econmica e de concorrncia certo que o ex-locatrio pode aproveitar conhecimentos sobre a clientela e a
organizao empresarial adquiridos durante a locao. Mas compete ao locador
tomar em devida conta esse risco. Tambm os simples assalariados de um
empresrio podem, extinta a relao labora, aproveitar-se igualmente de tais
conhecimentos para se estabelecerem sendo pacfico que eles gozam (salvo
pacto dispondo diversamente) de liberdade de trabalho (artigos 136. CT) e de
empresa. Depois, os citados conhecimentos, alm de terem sido adquiridos pelo
locatrio no decurso de uma explorao pela qual ele pagou ao locador, eram
tambm pertena deste ou estavam ao seu alcance (alnea b) do artigo 1038.
CC) e podem continuar a ser usados na explorao do estabelecimento restitudo.
d. Locao de estabelecimento e arrendamento: a locao de estabelecimento,
mesmo quando envolve (como naturalmente envolve) prdios, no contrato
de arrendamento (artigo 1023. CC). Apesar de o artigo 1109., n.1 CC afirmar
que ela se rege pelas regras da subseco VIII. O mesmo artigo logo acrescenta
com as necessrias adaptaes. E verificmos serem aplicveis em maior
nmero as normas da locao no especficas dos arrendamentos prediais.
Tambm no um contrato misto. O enunciado do artigo 1109., n.1 CC sugere
em alguma medida essa perspetiva. No obstante, a locao de estabelecimento
prevista no artigo 1109. CC negcio unitrio com objeto (mediato) tambm
unitrio: o estabelecimento, feito embora de elementos vrios. O gozo do
prdio-elemento do estabelecimento transferido para o locatrio a ttulo no
autnomo (absorvido no negcio locativo global), no h especfico negcio
incidindo no prdio (ou em outros elementos); o prdio no dado em
arrendamento nem subarrendamento (salvo acordo em contrrio) o locador
de estabelecimento e proprietrio do imvel no passa a senhorio (com
referncia ao prdio), o locador de estabelecimento e arrendatrio do imvel
no cede a sua posio arrendatcia nem subarrenda. Questo muitas vezes
discutida nos tribunais e nos papis de doutirna era a necessidade, ou no, de o
senhorio autorizar a cedncia do gozo do prdio arrendado aquando da locao
de estabelecimento nele instalado. Paulatinamente, foi-se tornando dominante
a tese da desnecessidade de autorizao do senhorio. Andou bem o NRAU ao
consagrar no artigo 1109., n.2 CC a desnecessidade de o senhorio autorizar a
cedncia do gozo do prdio (tal como no trespasse, a promoo da circulao
negocial e, eventual e concomitantemente, da prpria manuteno dos
estabelecimentos enquanto valores econmico-sociais aconselha esta soluo).
Apesar de o ter feito sem rigor lingustico: o que no carece de autorizao do
senhorio no a transferncia temporria e onerosa de estabelecimento
instalado em local arrendado (o estabelecimento do locador, qua no tem de

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obter ou deixar de obter autorizao de terceiro para o negociar), sim a
transferncia do gozo do prdio (pertencente ao senhorio) integrado no
estabelecimento. Tambm aqui o artigo 1109., n,.2 CC consagrou a soluo
mais acertada (ainda que com impropriedade lingustica): a transferncia do
gozo do prdio deve ser comunicada ao senhorio no prazo de um ms (o
senhorio tem, na verdade, interesse legtimo em averiguar se houve ou no
locao de estabelecimento s quando ela exista que a cedncia do gozo do
prdio no carece de autorizao sua). Faltando a comunicao no prazo referido,
a cedncia do gozo do prdio ineficaz em relao ao senhorio. Que poder, por
isso (salvo se tiver reconhecido o beneficirio da cedncia como tal artigo
1049. CC), resolver o contrato de arrendamento (que o liga ao locador do
estabelecimento): artigo 1083., n.2, alnea e) CC. Mas, como dissemos a
propsito do trespasse, a falta de comunicao tem de, pela sua gravidade ou
consequncias, tornar inexigvel ao senhorio a manuteno do arrendamento.

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Vide nota 35.

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Da transmisso das obrigaes


22. - A transmissibilidade das obrigaes

Generalidades: em sentido muito amplo, podemos dizer que uma situao jurdica se
transmite quando, produzindo ela, em determinado momento, efeitos em relao a uma pessoa,
passe, num segundo tempo, a produzir efeitos em relao a outra. A nvel mais estrito,
encontramos a transmisso dos direitos subjetivos. Esta verifica-se quando uma permisso
normativa de aproveitamento de determinados bens, dirigida a um sujeito, passe a ser
reportada a outro. Quando o bem em causa seja uma prestao, deparamo-nos com a
transmisso de um crdito. Paralelamente, podemos definir a transmisso do dbito, como a
ocorrncia pela qual o dever de prestar que assista a uma pessoa passe a caber a outra. Na
transmisso, a situao em causa efetua uma movimentao da esfera do transmitente para a
do transmissrio. Na transmisso stricto sensu, a situao em causa, sem prejuzo da sua
identidade, pode sofrer alteraes nas suas caractersticas circundantes.

A transmissibilidade geral das obrigaes: o Direito das obrigaes um Direito


tendencialmente patrimonial. As situaes obrigacionais podem-se incluir, em princpio, na ideia
de propriedade. O princpio da transmissibilidade geral das obrigaes tem, desta forma,
proteo constitucional: o artigo 62., n.1 CRP. A nvel infra constitucional, o princpio da
transmissibilidade geral das obrigaes est consagrado, no tocante transmisso inter vivos,
no Captulo IV, Ttulo I, do Livro II do Cdigo Civil.

Fundamentao da transmissibilidade das obrigaes: a possibilidade de transmitir as


obrigaes pressupe uma dogmtica compatvel e um desenvolvimento scio econmico
considervel. Uma sociedade esttica, de base fundiria, no requer, no seu trfego jurdico, a
transmissibilidade das obrigaes. O desenvolvimento das economias pressiona, no entanto,
uma viragem para a circulao dos crditos. E isso:
Pelo empolamento do fenmeno obrigacional;
Pelo aumento do trfego jurdico;
Pela necessidade de garantir os crditos.
O crdito , fundamentalmente, um direito a uma prestao; trata-se, porm, de uma prestao
despersonalizada, suscetvel de ser tomada e valorizada em sentido objetivo, isto , assumida
como bem. O mesmo crdito deve agora pelo prisma do seu titular ser considerado como
um objeto da responsabilidade patrimonial e como objeto do trnsito jurdico. O crdito tornase, tambm, objeto da responsabilidade patrimonial isto : quando se diga que, pelos dbitos,
responde o patrimnio do devedor, respondem, tambm, os crditos nele inscritos. A evoluo
est consumada: o crdito pode ser um direito a uma atividade particular de uma pessoa; porm,
uma vez constitudo, traduz um valor patrimonial econmico objetivado no seio da sociedade
e, como tal, suscetvel de circulao, em todos os sentidos. A imagem dos direitos reais est bem

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presente. A cesso pode ainda ser usada como um esquema de financiamento; temos a cesso
financeira.

Formas de transmisso e fontes de transmisso: a obrigao integra uma realidade


complexa que engloba posies de dois sujeitos. Da que o fenmeno transmissivo possa
revelar-se, quanto a ela, por formas diversificadas. A transmisso respeita ou posio do
credor, ou posio do devedor ou, ainda, a uma posio complexa crdito-dbito quando, em
virtude de um contrato sinalagmtico, os sujeitos estejam, simultaneamente, investidos em
direitos e adstritos a obrigaes. As diversas transmisses assim isoladas podem seguir vias
diferentes, em obedincia ao processamento da sua concretizao. Em obedincia ao quid
obrigacional transmitido e ao modo de processamento da transmisso, o Cdigo Vaz Serra
recebeu expressamente as seguintes formas de transmisso:
A cesso de crditos e a sub-rogao;
A assuno de dvida;
A cesso de posio contratual.
Da forma de transmisso deve ser cuidadosamente separada a sua fonte. De acordo com as
regras gerais das vicissitudes das obrigaes, uma qualquer forma de transferncia s opera
quando tenha ocorrido um evento ao qual o Direito associe a transmisso. Esse evento o facto
jurdico (lato sensu) dotado de eficcia transmissiva, isto , o facto transmissivo ou a fonte da
transmisso. Temos pois de isolar dois nveis de regulamentao atinentes transmisso das
obrigaes: o nvel das fontes e o nvel da forma de transmisso. Podemos classificar as
transmisses de obrigaes no s em obedincia s suas formas mas, tambm, de acordo com
as fontes respetivas. Pode ser chamada ao caso qualquer das classificaes conhecidas de factos
jurdicos, uma vez que a fonte sempre um facto. Teremos:
Transmisses contratuais;
Transmisses unilaterais;
Transmisses legais.
Consoante a fonte da ocorrncia seja um contrato, um ato unilateral ou um facto jurdico stricto
sensu. A regra, na nossa Ordem Jurdica, a de que no pode haver transmisses de obrigaes
desacompanhadas de fonte idnea, ou na linguagem comum: as transmisses devem ser causais
e no abstratas. No domnio do Direito Comercial ocorrem as transmisses abstratas.

23. - Cesso de crditos

Generalidades; requisitos; mbito: a cesso de crditos uma forma de transmisso do


direito de crdito, no todo ou em parte, que opera por acordo entre o credor e o terceiro (artigo
577., n.1). Os requisitos especficos da cesso so os seguintes:
Um acordo entre o credor e o terceiro;

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Consubstanciado num facto transmissivo (fonte da transmisso);
A transmissibilidade do crdito.
A cesso uma ocorrncia em regra voluntria. Como tal, ela exige o assentimento do cedente
o antigo credor e o cessionrio o terceiro que, pela cesso, vai ser elevado a novo credor.
Pelo contrrio, no se exige que, para a cesso, o devedor cedido manifeste o seu acordo. Para
o devedor, a cesso tendencialmente indiferente. Contudo, este pode, em determinadas
circunstncias, ter um efetivo interesse na manuteno da identidade do credor, isto , um
interesse na manuteno da identidade do credor, isto , um interesse na no realizao da
cesso. A lei respeita essa eventualidade apenas quando seja objetivamente detetvel e atravs
da tcnica de cominar a no credibilidade do crdito visado. Os outros dois requisitos redundam
na exigncia de fonte e na no intransmissibilidade do crdito. Importa averiguar o mbito da
cesso de crditos. Em princpio, esse mbito circunscreve-se ao que for determinado pela
vontade das partes, na fonte respetiva. Especialmente dirigida aos crditos, a cesso pode,
contudo, aplicar-se transmisso de quaisquer outros direitos no excetuados por lei (artigo
588.). Que outros direitos? A questo deve ser apreciada caso a caso. Manda o artigo 588. que
as regras da cesso de crditos se apliquem transferncia legal e transferncia judicial de
crditos. Transferncia legal e aquela que pera por simples facto jurdico, no voluntrio, a que
a lei associe tal efeito. Transferncia judicial a que tem por fonte uma deciso dessa natureza.
Ainda a propsito da problemtica do mbito da cesso, h que referir transmitirem-se,
supletivamente e com o crdito, as garantias e outros acessrios do direito transmitido (artigo
582., n.1). As garantias englobam quer as chamadas garantias reais penhora e hipoteca
quer as garantias pessoais fiana. A transmisso do penhor implica, dada a natureza real do
respetivo contrato, a entrega da coisa (artigo 582., n.2), devendo a cesso de crditos
hipotecrios subordinar-se ao prescrito no artigo 578., n.2.

O regime; necessidade de fonte idnea (causalidade): nos termos do artigo 578., n.1:
Os requisitos e efeitos da cesso entre as partes definem-se em funo do tipo de
negcio que lhe serve de base.
O tipo de negcio que lhe serve de base o que atrs apelidamos de fonte de cesso. Verificase que a mesma se orienta pelas regras do facto transmissivo. Isso sucede quer no tocante
forma, quer no tocante ao contedo. A cesso tem de ser acompanhada de fonte idnea (ou
deve ter causa, na linguagem comum), para produzir efeitos. Em princpio, essa causa redunda
num contrato; mas pode ser qualquer outro facto, nas chamadas cesses legais. Cingimo-nos,
agora, a cesses contratuais, diremos que as mesmas so invlidas:
Quando o contrato-fonte seja, ele prprio, invlido;
Quando no existe, pura e simplesmente, qualquer fonte que legitime a cesso

Intransmissibilidades: em princpio, na linha competente determinao constitucional, todos


os crditos, como direitos patrimoniais, so livremente cedveis. A lei exceciona, no entanto,
certos casos, que consubstanciam intransmissibilidades. De acordo com a sua providncia, as
intransmissibilidades derivam:
Da natureza da prestao: gera intransmissibilidade quando, nos termos do artigo
577., n.1, ela esteja ligada pessoa do devedor. A lei, preocupada em no

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dificultar o trnsito jurdico dos crditos, paralela para um critrio objetivo a
natureza da prestao;
Da vontade das partes: as portes podem, ao abrigo da sua autonomia privada,
convencionar, no momento da constituio dos crditos, a sua intransmissibilidade
(artigo 577., n.1);
Da lei: o caso mais notvel o da proibio da cesso de direitos litigiosos feita,
diretamente ou por interposta pessoa (artigo 579., n.2) , a juzes ou magistrados
do Ministrio Pblico, funcionrios de justia ou mandatrios judiciais (artigo 579.,
n.1). Nos termos do n.3 do mesmo artigo, entende-se por direito litigioso o que
tiver sido contestado em juzo contencioso. Caso seja efetuada uma cesso em
contraveno a esta intransmissibilidade, determina o artigo 580., alm da
obrigao de reparar danos, uma nulidade sui generis do negcio de transferncia:
a especialidade deriva de que, ao reverso do que sucede no regime geral das
nulidades, arguveis por qualquer interessado, ela no pode ser invocada pelo
cessionrio (artigo 580., n.2). O artigo 581. consagra excees
intransmissibilidade em causa, ela prpria j excecional. Trata-se de casos em que
se encontra salvaguardado o fim prosseguido pela lei, quando probe a cesso de
direitos litigiosos.

Efeitos; a posio do credor: ocorrida uma cesso de crdito, opera, imediatamente, a


transferncia do direito prestao do cedente para o cessionrio, com todas as faculdades que
lhe sejam inerentes. A prpria lei prev a hiptese de ser cedida apenas parte de um crdito
(artigo 577., n.1). Esta eventualidade, s possvel quando a prestao seja divisvel, implica j
uma modificao, por desdobramento do crdito. Verificada uma cesso, o devedor tem de ser
informado da ocorrncia, para que cumpra no j frente ao cedente, mas ao cessionrio. Prev
a lei, no artigo 583., n.1, que a cesso produza efeitos em relao ao devedor, mesmo sem a
notificao, quando seja por ele aceite; o artigo 583., n.1, que a cesso produza efeitos para
com o devedor a partir do momento da notificao (denunciato), a qual pode ser judicial ou
extrajudicial. Admite ainda o Cdigo que a cesso produza efeitos em relao ao devedor,
mesmo sem a notificao, quando seja por ele aceite; o artigo 583., n.2, por seu turno,
estabelece que, independentemente da notificao ou aceitao, quando o devedor cumpra em
facto de cedente ou com ele celebre qualquer negcio modificativo ou extintivo do crdito, nem
o negcio nem o cumprimento sejam oponveis ao cessionrio se este provar que o devedor
tinha conhecimento da cesso. Conhecido este regime, podemos referir uma questo discutida:
a de saber a partir de que momento se consubstancia a cesso:
A cesso produziria efeitos desde a sua celebrao.
Efetivamente, no devemos, em rigor, perguntar quando se produzem os efeitos da cesso mas
antes a partir de que momento opera a fonte da cesso. Ora esta, nomeadamente quando
redunde num contrato, produz efeitos imediatos, nos termos gerais. Apenas esses efeitos no
se manifestam face ao devedor de boa f (artigo 583.). A contraprova fcil: se o devedor
estiver de m f, a cesso produz efeitos. Com base em qu? S pode ser com fundamento no
contrato. Outro resultado da cesso, desta feita em relao ao prprio cedente, reside no dever
em que este fica investido de entregar ao cessionrios os documentos e outros meios
probatrios do crdito, que estejam na sua posse e em cuja conservao no tenha interesse

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legtimo (artigo 586.). Por outro lado, o crdito passa ao cessionrio no estado em que estava
no poder do credor, com as suas vantagens prprias e com os seus defeitos. Por isso pode
devedor opor, ao cessionrio, todos os meios de defesa que lhe seria lcito invocar contra o
cedente, ainda que aquele os ignorasse, exceto, naturalmente os que advenham depois do
conhecimento da cesso (artigo 585.). Em compensao, o cedente assegura ao devedor a
existncia e a exigibilidade do crdito ao tempo da cesso (artigo 587., n.1) no garantindo,
no entanto e a ttulo supletivo, a solvncia do devedor (artigo 587., n.2). Finalmente, se um
credor ceder o mesmo crdito a vrias pessoas: nos termos do artigo 584., prevalece a cesso
que for primeiro notificada ao devedor.

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24. - A sub-rogao

Noo; generalidades: a sub-rogao, tal como vem regulada nos artigos 589. e seguintes,
uma forma de transmisso de crditos que opera a favor de terceiro que cumpra a obrigao do
devedor ou cujos meios a obrigao seja cumprida pelo prprio devedor. A pessoa colocada na
posio do primeiro credor diz-se sub-rogada.

Modalidades; requisitos: tradicionalmente, a sub-rogao cinde-se em voluntria e legal:


voluntria quando provocada pelo acordo entre o sub-rogante e o sub-rogado ou entre este e o
devedor; legal quando deriva de cominao jurdica, associada advenincia de qualquer outro
evento (Artigo 592.).. A sub-rogao voluntria diz-se pelo credor, quando resulte de acordo
entre o sub-rogado (o novo credor) e o antigo credor (artigo 589.); pelo contrrio, dita pelo
devedor quando esse acordo se firme entre o sub-rogado e o devedor (artigo 590.). No primeiro
caso, podemos dizer que o sub-rogante o credor inicial; no segundo, o sub-rogante o devedor.
A sub-rogao voluntria pelo devedor pode ser, por seu turno, direta ou indireta, conforme
advenha de um acordo nesse sentido ou emerja da utilizao, pelo devedor, de meios do subrogado, para realizar o cumprimento (artigo 591.). Em obedincia a um critrio diferente, a
sub-rogao pode ser total ou parcial: total quando o sub-rogado assuma inteiramente o crdito
do credor inicial; parcial quando tal s suceda em relao a uma parcela do mesmo crdito.
Dissemos que a sub-rogao voluntria pelo credor deriva de acordo entre este e o sub-rogado.
Esse acordo pode, contudo, ser simplesmente implcito, derivando da conjugao de dois
requisitos explicitados na lei, aos quais se pode acrescentar um terceiro, de ordem temporal.
Assim (artigo 589.):
O sub-rogado deve prestar ao credor;
O qual tem de, expressamente, sub-rog-lo na sua posio;
At ao momento do cumprimento da obrigao.
A prestao efetuada deve ser fungvel, a fim de poder ser efetuada pelo no devedor. A
necessidade de declarao expressa deriva da vantagem em evitar dvidas quanto efetiva
ocorrncia da transmisso de crdito. Finalmente, a sub-rogao tem de operar at ao momento
do cumprimento da obrigao; efetivamente, o cumprimento provoca a extino tendencial da
obrigao: qualquer transmisso seria, ento impossvel. O acordo requerido para a sub-rogao

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voluntria direta pelo devedor emerge, tambm de um acordo de vontades ainda que implcito.
Os requisitos so, nos termos do artigo 590.:
O cumprimento de uma obrigao por um terceiro (o sub-rogado),
A vontade de sub-rogar, expressamente manifestada pelo devedor;
At ao momento do cumprimento da obrigao.
A estes requisitos aplicvel, sem dificuldades mas com necessrias adaptaes, tudo quanto
atrs se disse acerca da sub-rogao voluntria pelo credor. Na sub-rogao voluntria indireta,
tambm pelo devedor, a especialidade reside em que o cumprimento, em vez de ser efetuado
pelo sub-rogado (terceiro) -o pelo prprio devedor, mas com dinheiro ou outra coisa fungvel
pertencente quele (artigo 591., n.1). Apenas se requer que o destino dos aludidos dinheiro
ou coisa fungvel conste de declarao expressa, outro tanto sucedendo com a vontade de subrogar (artigo 591.,n.2). A sub-rogao leal implica, tambm, um cumprimento efetuado por
um no devedor, isto , pelo terceiro sub-rogado. Simplesmente, em vez da declarao expressa
do credor ou do devedor, exige-se apenas que o sub-rogado (artigo 592., n.1):
Tenha garantido o cumprimento da obrigao; ou
Tenha, por outra causa, interesses direto no crdito.

Efeitos: o efeito primordial da sub-rogao a transmisso do crdito para o sub-rogado. Neste


ponto, h que atinar no mbito da sub-rogao: caso esta seja total, isto , quando o sub-rogado
cumpra a totalidade do dbito em jogo ou quando, com os seus meios, se tenha verificado um
cumprimento cabal, transmite-se a globalidade do crdito; quando, pelo contrrio, a subrogao seja parcial, apenas se transmite a parte efetivamente cumprida (artigo 593., n.1).
Havendo sub-rogao parcial, o crdito fraciona-se, encontrando-se o devedor em face de dois
credores: o sub-rogado e o credor inicial. Pe-se, nessa altura, a questo de saber se ambos os
credor se encontram em p de igualdade, quando hajam de concorrer ao patrimnio do devedor
ou se o credor inicial goza de preferncia. O Cdigo portugus recebeu a regra napolenica da
preferncia do primitivo credor exclusivo, embora supletivamente: o que resulta do seu artigo
593., n.2. Esta regra implica que, salvo estipulao em contrrio de todos os interessados, o
credor inicial se possa ressarcir pelo patrimnio do devedor, em caso de incumprimento,
quedando ao credor sub-rogado apenas o remanescente. Havendo vrios sub-rogados, estes
esto em p de igualdade entre si (artigo 593., n. 3). Havendo sub-rogaes, transmitem-se,
para o sub-rogado, conjuntamente com o crdito, as suas garantias e outros acessrios, nos
termos do artigo 582., aplicvel pela fora do 594.. Tratando-se de uma transmisso, pela subrogao, o sub-rogado vai receber o crdito que assistia ao credor inicial, com todas as suas
qualidades e defeitos. Por isso, tal como se transmitem as garantias e outros acessrios, assim
tambm o devedor vai poder usar, contra o credor primitivo. O Cdigo Civil no o diz
expressamente, uma vez eu no manda aplicar sub-rogao o artigo 585., que nada tolhe. Tal
privao seria, de resto, nula dado o artigo 809.. Suscita-se, depois, o problema da eficcia da
sub-rogao em relao ao devedor que, por no ter tomado parte na sua verificao, no seja,
ab initio, submetido aos seus efeitos, ou seja: qual a situao do devedor quando haja subrogao pelo credor, ou quando ocorra uma sub-rogao legal? Na sub-rogao pelo credor, a
sub-rogao produz efeitos em relao ao devedor desde que seja notificada ainda que
extrajudicialmente, ou desde que ele a aceite, nos termos do artigo 583, n., aplicvel ex vi

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artigo 594.. De qualquer forma, a sub-rogao verifica-se assim que tenha lugar competente
pagamento, independentemente do momento em que produza efeitos em face do devedor. Na
sub-rogao legal, quando, merc da sua gnese, no haja interveno do devedor, deve ser
aplicado regime idntico. Pelo contrrio, na sub-rogao pelo devedor, no se suscitam
especiais questes perante o credor inicial. No obstante este no ter participado no ato subrogatrio, o facto de ele ter recebido a prestao devida, ou parte dela, j o coloca numa
situao de no poder ser prejudicado pela ignorncia da situao.

Natureza: tem sido debatida a questo da natureza da sub-rogao. A soluo considerada


tradicional e que, pelo menos formalmente, mereceu acolhimento no Cdigo Civil, entende que
a sub-rogao consubstancia uma hiptese de transmisso do crdito. O problema pe-se, no
entanto, porque a sub-rogao implica, na sua verificao, o cumprimento da obrigao. Ora
sendo o cumprimento uma forma de extinguir obrigaes, como pode transmitir-se algo que j
no existe? Entendemos, contudo, que, pela sub-rogao, h uma efetiva transmisso do crdito.
Na verdade, deve-se contestar o pressuposto de que o cumprimento extingue a obrigao. O
cumprimento extingue a obrigao quando feito pelo devedor. No isso que sucede, como
sabemos, na sub-rogao, onde, em rigor, nem sequer h cumprimento, o qual corresponde
efetivao, pelo obrigado, da prestao devida. No se extinguindo a obrigao, subsiste o
dbito tanto mais que o devedor nada cumpriu e, naturalmente e por imperativo lgico ,
tambm o crdito, uma vez que aquele no faz sentido sem este. Simplesmente, como o credor
inicial j viu satisfeita a sua prestao, custa do sub-rogado, d-se, a favor deste, um comum
fenmeno de transmisso do crdito, ou seja: a permisso normativa que, ao primeiro, conferia
a utilizao do bem-prestao passa a imputar-se ao segundo.

25. - Assuno de dvidas


Noo: a assuno de dvidas a transmisso da posio jurdica do devedor, isto , do dbito
Modalidades; requisitos: com base no artigo 595., n.1, possvel distinguir trs
modalidades de assuno de dvidas:
A assuno derivada de contrato entre o antigo e o novo devedor, (assuntor)
ratificado pelo credor (artigo 595., n.1, alnea a) );
A assuno derivada de contrato entre o novo devedor e o credor, com
consentimento do antigo devedor;
A assuno derivada de contrato entre o novo devedor e o credor, sem
consentimento do antigo devedor (artigo 595., n.1, alnea b) ).
Estas modalidades distinguem-se em funo da estrutura jurdica revestida pelos fenmenos de
transmisso que consubstanciam. Outra distino desta feita em obedincia s consequncias
da transformao, a que separa a assuno liberatria da assuno cumulativa,
compreendidas no artigo 595., n.2. No tocante aos requisitos da assuno de dvida, podemos
distinguir:

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A existncia de uma dvida efetiva;
O acordo do credor;
A idoneidade do contrato de transmisso.
A existncia de uma dvida , naturalmente, condio necessria para ocorrncia de qualquer
transmisso de dbito. A expresso dvida efetiva destina-se a explicitar que a relao
obrigacional onde aquela se integra deve respeitar os ditamos que, pelo Direito, lhe sejam
imputados. O acordo do credor um requisito imprescindvel para a transmisso da dvida. O
acordo do credor deve traduzir-se numa declarao expressa de que libera o antigo devedor do
seu dbito (artigo 595., n.2). No basta a participao de credor no prprio ato transmissivo,
com a interveno do devedor e do terceiro adquirente ou a s com aquele. Tambm no
suficiente a ratificao da assuno pelo credor; esta, que deve ser dada no prazo fixado por
qualquer das partes, sob pena de se considerar recusada (artigo 596., n.2) apenas tem por
efeito o tornar a transmisso irrevogvel, por acordo entre o devedor e o adquirente do dbito
(artigo 596., n.1). Claro est, a declarao expressa a que alude o artigo 595., n.2 implica, de
modo implcito, a ratificao, embora o inverso no se verifique. Esta construo, como resulta
do cotejo entre os artigos 595., n.2 e 596., necessria para dar substncia ao regime da
assuno cumulativa. O contrato de transmisso, celebrado entre o novo devedor e o credor ou
entre o primitivo devedor e o transmissrio, consoante os casos, deve ser idneo, nos seus
diversos aspetos. Caso esse contrato seja anulado ou declarado nulo, mantm-se o dbito na
esfera do devedor inicial (renasce a obrigao deste, na expresso do artigo 597.).

A abstrao: ao contrrio do que sucede com a cesso de crditos, a assuno de dvidas no


requer, para a sua subsistncia, a idoneidade da fonte de que provenha. Em princpio, qualquer
transmisso de dvida tem sempre, na sua gnese, alm do acordo transmissivo em si, o contrato
referido no artigo 595., n.1 e no artigo 597., um qualquer ato, normalmente um contrato,
donde promana a transmisso. Ningum transmite um dbito por transmitir. A assuno de
dvida estar, assim, normalmente, integrada em facto jurdico mais vasto. Mas a existncia
normal de uma fonte originante da assuno no necessria para a subsistncia desta. Entende
o Direito que, uma vez celebrada a transmisso da dvida, no seria justo sujeitar o credor que,
fiado nas aparncias, deu o seu assentimento, s vicissitudes possveis na relacionao
verificada entre os devedores, inicial e posterior. Desde que o contrato transmissivo em si seja
idneo, o novo devedor no tem direito de opor ao credor os meios de defesa baseados nas
relaes entre ele e o antigo devedor, como claramente proclama o artigo 598.. A assuno
de dvidas , pois, um ato abstrato: subsiste independentemente da existncia ou validade da
sua fonte (causa).

Efeitos; a assuno cumulativa: a assuno perfeita, isto , aquela que rena todos os
requisitos atrs apontados, tem por efeito primordial a transmisso do dbito do patrimnio do
devedor inicial para o do devedor subsequente. Esta assuno tem, do ponto de vista do
devedor primitivo, o efeito de o liberar da dvida que sobre ele recaa: donde a designao
assuno liberatria. Com o dbito transmitem-se, tambm, as obrigaes acessrias do antigo
devedor, exceto as que sejam inseparveis da sua pessoa (artigo 599., n.1). Da mesma forma,
mantm-se as garantias do crdito, com a exceo constante do artigo 599., n.2. Estes
dispositivos so, no entanto, supletivos, o que de norma em Direito das Obrigaes. Como,
porm, o dbito se transmite com as suas caractersticas prprias, o novo devedor pode opor

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ao credor os meios de defesa resultantes das relaes desse como antigo devedor (artigo 598.).
A assuno perfeita desliga, sempre supletivamente, o devedor inicial de qualquer relao com
o credor. Desta forma, se o novo devedor se mostrar insolvente, o credor j no pode, contra o
primeiro, movimentar o seu direito de crdito ou qualquer outra garantia. A assuno pode,
contudo, no ser perfeita, nomeadamente por carncia de algum dos seus requisitos, isto :
Pela invalidade da transmisso;
Pela ausncia da concordncia do credor.
A invalidade da transmisso tem como consequncia o renascer da obrigao do devedor
inicial (artigo 597.); em compensao, extinguem-se as garantias prestadas pelo terceiro,
exceto se este se encontrar de m f, nos termos do artigo citado. A expresso renascer to
s a constatao de que, afinal, a transmisso no operou. A outra hiptese de imperfeio da
assuno de dvida pode advir da ausncia de ratificao, quando disso seja caso ou da
declarao expressa de concordncia com a assuno de que fala o artigo 595., n.2. A ausncia
de ratificao torna, como vimos, a assuno livremente revogvel pelas partes (artigo 596.,
n.1). Mais complexa a hiptese da falta de declarao expressa do credor no sentido de
exonerar o antigo devedor. Dispe, nessa altura, o artigo 595., n.2 que o antigo devedor
responda solidariamente com o novo obrigado: a chamada assuno cumulativa. Na
realidade, no podemos considerar que a assuno cumulativa transmita quaisquer dbitos
ou seja, sequer, assuno. Pelo seguinte:
Na assuno cumulativa, o devedor primitivo mantm o seu dbito, uma vez que
continua a responder pela obrigao (artigo 595., n.2);
O novo devedor no , pois, transmissionrio; como, porm, ele passa a responder,
tambm, pela prestao, resta-nos concluir que operou, em relao a ele, a
constituio de nova obrigao.

26. - Cesso da posio contratual

Noo; generalidades: a cesso da posio contratual , como se infere do artigo 424., n.1,
a transmisso a um terceiro do acervo de direitos e deveres que, para uma parte, emergem de
determinado contrato. Esse acervo de direitos e de deveres designado posio contratual,
em homenagem sua origem. Analiticamente, verifica-se que, por essa figura, se transmitem
em globo e indiferentemente, direitos e deveres. No conjunto, resulta claro que a prpria
qualidade de contratante que muda de esfera.

Requisitos; mbitos: a cesso da posio contratual requer, para a sua compleio, a


conjugao dos seguintes requisitos:
A existncia de um contrato;
A transmisso de uma posio do contrato aludido;
Uma fonte de onde emerja a transmisso em causa.

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A existncia de um contrato cuja posio se visa transmitir , logicamente, requerida para a
verificao de qualquer cesso de posio contratual. O artigo 424. parece exigir, para o
contrato em causa, determinadas caractersticas. A transmisso de uma posio do contrato
aludido opera por acordo entre uma das partes (o cedente) e o terceiro (o cessionrio).
Simplesmente, a especial natureza da figura envolvida requer, para que haja transmisso, o
acordo do cedido (artigo 424.). O consentimento do cedido pode ser prestado antes ou depois
(e logo durante) do acordo celebrado entre o cedente e o cessionrio. A cesso da posio
contratual deve ter, como fonte, um contrato que lhe esteja na base. A cesso da posio
contratual exige uma fonte (causa) seja ela qual for. No , por isso, um negcio abstrato. Esta
concluso infere-se:
Da regra geral vigente no nosso Direito, segundo a qual os efeitos jurdicos esto
intimamente ligados existncia e validade dos factos donde dimanam, isto , da
regra da causalidade ou da no abstrao, que nenhuma disposio afasta, neste
caso;
Do artigo 425., que estabelece uma ntida conexo entre a cesso e o negcio-base.
Assim sendo, caso falte, de todo em todo, uma fonte ou, ainda, quando esta seja invlida, a
cesso da posio contratual no opera validamente. Por isso se exige que o acordo do cedido,
o qual, antes de o conceder, deve indagar da regularidade da situao.

Regime; efeitos; relevncias invalidades ocorridas no contrato de cesso: nos termos do


artigo 425. do Cdigo Civil, verifica-se que a cesso deve, como natural, seguir o negcio base,
isto , da fonte da transmisso. O paralelo com o artigo 578., n.1, que comina idntico regime
em relao cesso de crditos, evidente. Portanto, quando a cesso emerja de compra e
venda, aplicam-se as regras da compra e venda, como exemplo. O Cdigo estabelece que o
cedente deva garantir ao cessionrio, a existncia e caracterizao da posio contratual
transmitida, nos termos aplicveis ao negcio, gratuito ou oneroso, em que cesso se integra
(artigo 426.). Refora-se, desta forma, o disposto no artigo 425.. Em compensao, o
cumprimento das obrigaes implicadas s deve ser garantido quando convencionado (artigo
426., n.2). A cesso da posio do contratante, como evento trilateral, produz efeitos em
relao ao seus trs intervenientes. No que toca ao cedente, verifica-se ficar este liberado dos
seus deveres e perder os seus direitos. O cessionrio, por seu turno, vai receber os direitos e
assumir os dbitos que ao cedente assistiam. O cedido deixa de ter como contraparte o primeiro
interveniente o cedente substitudo pelo cessionrio. Cedido e cessionrio vo poder exigirse mutuamente, o cumprimento das obrigaes respetivas. O acervo de direitos e obrigaes
compreendido na posio contratual transferida conserva as suas qualidades e defeitos prprios.
Por isso, pode o cedido opor ao cessionrio os meios de defesa provenientes do contrato
transmitido, mas no outros, salvo consignao em contrrio (artigo 427.). Pe-se o problema
da relevncia de eventuais invalidades ocorridas na celebrao da cesso. Importa, no entanto,
distinguir esta questo de duas outras, a saber:
Das invalidades ocorridas na prpria celebrao do contrato cedido; os direitos
potestativos de invocar as referidas invalidades mantm-se, nos termos gerais, e
transmitem-se, naturalmente, com a posio contratual (conforme, alis, o artigo
427.);

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Das vicissitudes referentes a obrigaes com a cesso, mas que respeitem, apenas,
ao cedente e ao cessionrio.
O problema que nos ocupa , precisamente, o de saber quais os efeitos de invalidades
verificadas na formao do contrato-fonte de cesso. Como vimos, no nosso Direito, a cesso
da posio contratual no um negcio abstrato. A regra geral tem, pois de ser a de relevncia
geral das invalidades ocorridas na fonte da cesso, com o efeito primordial de, verificadas estas,
se desfazer a transmisso viciada.

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Captulo III O estatuto geral dos comerciantes


Seco I A firma e a denominao
25. - A firma e a sua evoluo

Ideia geral, origens e consagrao legislativa: cada ser humano nico: em termos
biolgicos, psicolgicos, pessoais, espirituais, sociais, econmicos e jurdicos, no h qualquer
indiferenciao. Resulta, da, uma identidade, dada pela natureza das coisas e qual o Direito
deve emprestar consequncias de relevo. Uma dessas consequncias o reconhecimento, a
cada pessoa singular, de um nome: uma designao, simples ou composta, inconfundvel, e que
permita, em termos fonticos e grficos, identificar de imediato a pessoa que esteja em causa.
Quando, em contactos sociais menos profundos ou em escritos, se pretenda invocar ou
mencionar algum, isso faz-se por referncia ao nome. A pessoa, sobretudo medida que o
tempo passe e que se desvaneam as memrias que dela haja, deixa de o ser: confundir-se-
com a sua obra ou, no limite, com o seu nome. No termos de uma curiosa evoluo, o nome
acaba por ser a persona (a mscara) atravs da qual atuamos no palco da vida. Quanto ficou dito
tem aplicao no domnio do comrcio. A, os diversos operadores singulares contactam
regularmente entre si e com os seus clientes. Tm de reconhecer-se e ser reconhecidos. Surgem,
agora num contexto comercial, a necessidade do recurso ao nome e as consequncias que da
derivam: a personificao do nome em causa. O nome passa a valer por si. A firma
originalmente o nome comercial: o nome que o comerciante utiliza no exerccio do seu comrcio.
O uso do nome, em comrcio, remonta Antiguidade: a ocorreria j o signum mercatorum, que
traduzia a designao sob que se realizava determinado comrcio e cuja chancela marcava a
assuno de obrigaes. Na evoluo subsequente, o tema da firma foi regido pelo costume. O
aparecimento de operadores comerciais coletivos portanto: de sociedades comerciais no
sculo XIII, levou a que estas tivessem uma designao sob a qual giravam: a razo social (ratio,
razione sociale ou raison sociale). Mas tambm esta se podia reger pelo costume. O aumento
do nmero de sociedades e a perspetiva generalizada das pr codificaes e das codificaes
levou a que a matria da designao das sociedades fosse objeto de tratamento. Assim sucedeu
com o ALR prussiano e com o Code de Commece de Napoleo. As primeiras regras referentes
firma em geral e portanto: relativas, tambm, aos comerciantes singulares surgiram no
ADHGB a firma recebeu a definio que ainda hoje se conserva, no Direito Alemo:
A firma de um comerciante o nome sob o qual ele exerce o seu negcio no
comrcio e cuja assinatura ape.
A matria da firma alcanou o seu desenvolvimento clssico nas codificaes tardias do sculo
XIX.

A evoluo novecentista: a evoluo da firma, ao longo do sculo XX, foi marcada por alguns
parmetros mais significativos. Em primeiro lugar, patente o desvio entre o estilo napolenico

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e o germnico. Em Frana, a matria relativa ao nome comercial tem u desenvolvimento
doutrinrio bastante escasso. De resto e por confronto com a experincia alem, outro tanto
sucede com o prprio Direito ao nome. Pelo contrrio, na Alemanha e, no seu seguimento, em
Itlia, o tema da firma tem desenvolvimentos doutrinrios e judiciais considerveis. De seguida,
temos uma evoluo significativa no sentido da comercialidade: a firma, mais do que a
designao de uma pessoa, passa a ser um valor mercantil. A evoluo iniciou-se atravs das
sociedades comerciais. Tambm estas careciam de uma designao que as individualizasse. Nas
sociedades de pessoas, essa designao foi composta, inicialmente, atravs dos nomes dos
prprios associados. Mais tarde, o aparecimento das sociedades annimas levou a designaes
de fantasia. Jogou a tendncia secular para a reificao do nome. Este, em determinada altura,
j no se reportava ao comerciante em si: alcana o estabelecimento e a prpria empresa. Como
terceiro e importante ponto, temos a sujeio da firma a regras mais diretamente comerciais. A
firma pode, atravs de um adequado processo de registo, tornar-se uma marca. Desfrutar,
ento, de uma tutela mais alargada, constituindo-se objeto de um direito privativo. A firma
realizou uma importante progresso, no ltimo sculo. Atingiu rapidamente um papel de relevo
no campo comercial. Como muitas vezes sucede no Direito Comercial, a evoluo no se
processou pela substituio, por novos, de elementos mais antigos. No tocante firma resultou,
daqui, uma amlgama de regras que vo desde o clssico direito ao nome at s modernas
tcnicas de proteo advenientes da propriedade industrial. Chegou-se, assim, a sistemas
complicados de que o Direito portugus ser o mais rematado exemplo.

A natureza da firma; opes: a questo da natureza da firma deve ser equacionada e


resolvida perante cada concreto Direito positivo. Existem, contudo, grandes opes
sedimentadas na histria e no Direito comparado. Quer em termos histricos, quer em termos
comparatsticos, a discusso em torno da natureza da firma no acompanhou, sempre, a havida
a propsito da natureza do nome. Num primeiro momento, em Frana, a firma foi entendida
como objeto da propriedade do seu titular. Tratava-se, todavia, de um entendimento
inaproveitvel pela padectistca, assente no dogma da natureza necessariamente corprea do
objeto da propriedade. O Direito alemo foi infletido pela presena de regras especficas, no
ADHGB: permitia, em certos casos, a alienao da firma, em conjunto com o estabelecimento,
enquanto dava, ao titular, meios para reagir perante atentados sua firma: uma pretenso de
omisso e uma pretenso de indemnizao. Chegou-se a uma construo do direito firma
diferente da de propriedade: um direito absoluto, mas referente a um bem imaterial, com
contedo econmico. Mais recentemente, um cero exacerbar dos direitos de personalidade e o
facto de o direito ao nome estar presente na firma, levou a que esta recebesse algum
tratamento prprio dos direitos de personalidade. Os direitos de personalidade devem ser
tomados com realismo, perante as necessidades do nosso tempo. Quer se queira quer no, eles
vieram a assumir uma relevncia patrimonial. Por muito que se lamente, h uma converso de
direitos de personalidade em direitos patrimoniais. Perante isso, no deve o privatista verter
lgrimas sobre a espiritualidade perdida ou pior ainda erradicar do campo dos direitos de
personalidade tudo quanto possa ter um significado patrimonial: isso equivaleria a tirar, aos
direitos visados, uma tutela e um regime que, por estarem ligados pessoa humana, devem ser
assegurados, a todo o custo, pelo Direito privado. Situaes como a do direito ao nome tm,
assim, uma dimenso de personalidade e uma dimenso patrimonial. O direito firma , hoje,
distinto do direito ao nome. O direito ao nome acentua, mau grado a evoluo acima registada,
a vertente da personalidade; o direito firma tende, cada vez mais, para o direito a um bem

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imaterial. Todavia, as suas conexes so, ainda, suficientemente evidentes para que a doutrina
o considere como um direito misto: um direito de personalidade reportado, tambm, a bens
imateriais patrimoniais. A sua transmissibilidade , assim, possvel: quando implique o nome de
uma pessoa, a firma torna-se transmissvel, no essencial, apenas com a autorizao do visado.

26. - A firma na experincia portuguesa

O Cdigo Veiga Beiro; antecedentes e evoluo subsequente: o regime portugus da


firma, fruto de uma evoluo assaz complexa, surge excessivamente atormentado. Apenas
atravs da histria, poderemos entender os seus meandros. O Cdigo Ferreira Borges tratava
Das companhias, sociedades e parcerias commerciaes. Distinguia a companhia que seria a atual
sociedade annima e a sociedade com firma; esta ocorre:
Quando os socios convencionam commerciar debaixo duma firma, que abrace a
colleco de seus respectivos nomes, esta sociedade chama-se sociedade, ou em
nome collectivo, ou com firma. Mas desta s podem fazer parte os nomes dos
socios, ou alguns, ou um s delles, com tanto que a firma contenha a formula e
companhia.
Destes e doutros preceitos deduz-se que, no mbito do Cdigo Ferreira Borges, a firma era a
designao de certas sociedades comerciais que correspondesse, total ou parcialmente, ao
nome dos scios ou de um deles. A denominao podia ser aproveitada para as designaes que
no envolvessem os nomes do scios: designadamente as sociedades annimas (sem nome).
Quando, em 1867, foi publicada a importante lei sobre sociedades annimas, o legislador passou
a atribuir-lhes uma denominao particular ou a indicao clara do seu objeto ou fim. No
tinham firma (nome do scio): por isso se diziam annimas. O Cdigo Veiga Beiro veio reger a
matria da firma, no seu artigo 19.. As precaues existentes, quanto s sociedades annimas
levaram-no a acentuar a distino entre firma e denominao particular. Dispunha o seu artigo
19., verso original:
Todo o comerciante exercer o comrcio, e assinar quaisquer documentos a ele
respectivos, sob um nome que constituir a sua firma.
nico. As sociedades annimas existiro, porm, independentemente de
qualquer firma, e designar-se-o apenas por uma denominao particular,
sendo contudo aplicveis a esta as disposies do presente Cdigo relativas s
firmas.
O artigo 23., na sua verso original, proibia que, na denominao das sociedades annimas,
surgissem nomes de pessoas. Inferimos daqui que a firma portuguesa, mais prxima do timo
latino firmare47, reportava o nome de uma pessoa singular, por ela usada no comrcio e utilizada
para assinar ou confirmar um facto, dando-lhe consistncia; poderia, assim, ocorrer nas
sociedades comerciais dotadas de nome humano. J na sociedades annimas, designadas por
nomes de fantasia portanto: no prprios de pessoas no haveria firma mas denominao
47

Firmare significa consolidar, reforar, afirmar, assegurar, confirmar e assinar.

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particular; esta seria, de resto, inaproprivel para assinar. Tal foi a origem da clssica distino
entre firma e denominao particular, no Direito Comercial portugus- Houve, depois, uma
evoluo. Em 11 abril 1901, uma Lei veio aprovar um novo tipo de sociedade comercial, no
previsto no Cdigo Veiga Beiro: o das sociedades por quotas. Segundo o seu artigo 3.:
As sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, adotaro uma firma ou
uma denominao particular.
1. a firma, quando no individualize todos os scios, deve conter o nome, ou
firma, de um deles. A denominao deve, quanto possvel, dar a conhecer o
objeto das sociedades.
Tnhamos, pois, duas hipteses: sociedades por quotas com firma, quando, como designao,
adotassem o nome de um ou mais scios e sociedades com denominao social, quando o nome
fosse qualquer outro, relacionado com a sua atividade ou de pura fantasia. A sociedade por
quotas com firma ficava obrigada com a assinatura de um dos gerente com a firma social.
Tratando-se de sociedades por quotas com denominao particular, a obrigao surgiria quando
os atos fossem assinados, em seu nome, pela maioria dos gerentes, salvo qualquer estipulao
em contrrio na escritura social. O sistema do Cdigo Veiga Beiro, retomado pela LSQ, suscitava
um problema prtico grave. Sociedades havia que, assumindo a forma de sociedade em nome
coletivo, conhecera grande xito e desejavam transformar-se em sociedades annimas. Pelo
Direito da poca, teriam de mudar de nome, j que a sociedade annima no podia assumir
firma: apenas denominao particular qual no podia pertencer qualquer nome de pessoa.
Ora a conservao do nome de origem, sob o qual fora conseguida uma especial dimenso e
angariada toda uma clientela, correspondia a um interesse inteiramente legtimo e razovel e,
alm disso: vantajoso para o comrcio e a economia, em geral. Assim surgiu o Decreto n. 19:638,
21 abril 1931. Parece-nos evidente que o legislador, em 1931 e de acordo com a experincia de
outros pases, pretendeu abolir a contraposio entre firma e denominao particular.
Defendeu-o, de resto e na poca, Jos Gabriel Pinto Coelho. Manteve-se a LSQ, com a sua
distino entre sociedades por quotas com firma e sociedades por quotas com denominao
particular. Alm disso, conservou-se a seguinte contraposio:
A firma era registvel na conservatria do registo comercial, produzindo esse registo
efeitos, apenas, na circunscrio respetiva;
A denominao, a inscrever igualmente na conservatria do registo comercial,
deveria s-lo tambm no registo central de transmisses, ento existente,
traduzindo efeitos a nvel nacional.
Por fim, havendo firma, o comerciante ou gerente assina com o nome em causa; tratando-se de
denominao particular, os administradores escrevem, sob a denominao, o seu nome civil.
Perante a confuso assim reinante a doutrina efetuou as seguintes composies terminolgicas:
haveria um conceito geral de firma ou firma lato sensu; esta abrangeria a firma stricto sensu,
firma-nome ou firma pessoal, composta pelo nome de pessoas, eventualmente completado pelo
tipo de comrcio a exercer e a firma-denominao, centrada apenas nesse tipo de comrcio.

As reformas dos anos 80: na dcada de 80 do sculo XX, Portugal conheceu sucessivas
reformas que atingiram a matria da firma. Na origem das reformas est a atrao exercida pela
nascente informatizao dos servios de identificao: veio a instituir-se o Registo Nacional de

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Identificao; desenvolveu-se a matria, estabelecendo o ficheiro central de pessoas coletivas e
equiparadas, fixando ao obrigatoriedade de inscrio nesse ficheiro, num movimento reforado,
que imps o nmero de contribuinte. Foram estabelecidos departamentos estaduais
competentes nesta matria, fonte de uma nova dinmica legislativa. Foi absorvida a velha
Repartio do Comrcio junto da qual, desde 1867, funcionava o registo central das
denominaes das sociedades. O Direito Comercial comeou a perder terreno, medida que
regras mercantis bem clssicas foram sendo absorvidas por diplomas de ndole administrativa.
O registo nacional de pessoas coletivas foi retomado pelo Decreto-Lei n. 144/83, 31 maro. Este
diploma, bastante extenso, veio definir o Registo Nacional das Pessoas Coletivas como instituto
pblico. Os prprios empresrios em nome individual eram equiparados a pessoas coletivas. O
diploma regia, depois, o ficheiro central das pessoas coletivas a inscrio, que era obrigatria,
no Registo Nacional das Pessoas Coletivas o certificado de admissibilidade de firmas e
denominao e o carto de identificao e denominao ou entidade equiparada, para alm das
sanes e da organizao burocrtica. Meses volvidos, a matria foi de novo reorganizada. J
invadiu a matria das firmas e denominaes, reportando-as a empresrios individuais e a
pessoas coletivas e no a comerciantes pessoas singulares e sociedades. Foi-se, assim,
dobrando toda a terminologia do Cdigo Veiga Beiro.

O RNPC de 1998: a matria da firma rege-se, hoje, pelo RNPC; aprovado pelo Decreto-Lei n.
128/98, 13 maio. A ele h, todavia, que acrescentar diversos outros diplomas com regras sobre
firmas, com relevo para o CSC. O RNPC um diploma extenso, de 91 artigos. Ele ordena-se em
ttulos repartidos, alguns dos quais, por captulos. O RNPC regula a designao das pessoas
coletivas em geral. Mas alm disso, veio abarcar designaes de entidades no personalizadas,
de organismos e servios da Administrao Pblica no personalizados, de comerciantes
individuais e heranas indivisas, quando o autor da sucesso fosse comerciante em geral. O
RNPC optou por no dar um tratamento unitrio matria civil e comercial. Vtima dos
antecedentes adotados, ele pretendeu proceder a uma classificao de tipo formal. Assim, ele
manteve uma referncia a firmas e a denominaes. Usa as duas expresses ora em conjunto
(firmas e denominaes), ora disjuntivamente (firmas ou denominaes); usa-as, tambm,
separadamente: ou s denominaes ou s firmas. Aparece, ainda, a expresso nome do
estabelecimento para designar firma ou denominao (artigo 57., n.1). Procurando uma
lgica nas disposies legais, chega-se seguinte concluso:
A firma reporta-se a nomes de sociedades comerciais ou civis sob forma comercial
(artigo 37.), de comerciantes individuais (artigo 38.) e de estabelecimentos
individuais de responsabilidade limitada (artigo 40.);
A denominao tem a ver com associaes e fundaes (artigo 36.) ou com
sociedades civis sob forma civil (artigo 42.);
Os empresrios individuais no-comerciantes tinham denominao, luz da verso
original do RNPC; passaram a ter firma, por fora do Decreto-Lei 247-B/2008, 30
dezembro e da nova redao por ele dada ao artigo 39.; com isto pretendeu-se
comercializar esta categoria, embora no se saiba porqu.
Na atualidade, firma equivale a um nome comercial enquanto denominao se reporta a
entidades no comerciantes, salvo a distoro introduzida em 2008. Assim apenas perante o
RNPC, j que outros diplomas usam a denominao para entidades comerciais. O CSC, apesar

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de toda a evoluo ocorrida, mantm, no artigo 200. relativo firma das sociedades por quotas,
a contraposio entre firma e denominao particular, ao gosto do Cdigo Veiga Beiro
reformado. O mesmo sucede no seu artigo 275., referente a sociedades annimas. Outros
diplomas conservam, no nosso ordenamento, a contraposio entre afirma lato sensu e a stricto
sensu, abrangendo a primeira, ainda, as denominaes. A classificao introduzida pelo RNPC
apenas tendencial. Manifestamente, ela parece operar nas sociedades comerciais, onde ser
necessrio manter em vida a firma lato sensu e, depois, a firma-nome e a firma-denominao.
De novo temos uma manifestao, porventura excessiva e dispensvel, da complexidade
histrico-cultural do Direito mercantil portugus.

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27. - O regime da firma

Os princpios; teleologia geral: o regime da firma toma corpo atravs de alguns princpios
tradicionais, que vieram a encontrar consagrao legislativa. Aparentemente, o RNPC apenas
indica dois princpios: o princpios da verdade e o princpio da novidade, expressos, de resto, em
dois artigos: o 32. e o 33.. Todavia, seja pela anlise desses preceitos, seja pelo recurso
doutrina mais aprofundada de outros pases seja pelo recurso ao sistema, podemos alargar a
sequncia dos princpios a atender. Assim, encontramos:
O princpio da autonomia privada, com limitaes genricas;
O princpio da obrigatoriedade e da normalizao;
O princpio da verdade;
O princpio da estabilidade;
O princpio da novidade e da exclusividade;
O princpio da unidade.
Cada um destes princpios implica regras de concretizao e eventuais desvios. Devem ser
concatenados entre si. A multiplicao apontada de princpios enformadores da firma no deve
obnubilar os vetores subjacentes. No fundamental, a firma visa exprimir, com eficcia, a
identidade do comerciante de cujo giro se trate. Alm disso e pelas preocupaes crescentes
que as sociedades ps-industriais tm vindo a manifestar nesse domnio, a firma vem
acompanhada de regras destinadas tutela dos consumidores. O Direito portugus parece
prosseguir ainda, com a firma e as regras a ela inerentes, funes policiais e de fiscalizao de
ordem geral. Efetivamente, o artigo 2. RNPC, dispe:
1. O ficheiro central de pessoas coletivas (FCPC) constitudo por uma base de
dados informatizados onde se organiza informao atualizada sobre as pessoas
coletivas necessrias aos servios de Administrao Pblica para o exerccio das
suas atribudos;

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2. O FCPC contm ainda, com os mesmos objetos, informao de interesse geral
relativa a entidades pblicas ou privadas no dotadas de personalidade jurdica,
bem como coletivas internacionais e pessoas coletivas de direito estrangeiro.
Alm disso, o FCPC abrange informaes relativas aos prprios comerciantes individuais
(artigo 4., n.1, alnea g)). Nestas condies, devemos admitir mais este fator de ordem
teleolgica: o objetivo geral de facultar a fiscalizao do Estado. No obstante, deve ser
preservada a tradio comercialstica: a firma pertence ao Direito privado e opera, no essencial,
de acordo com os seus princpios. O Estado deveria dar os seus quadros e servios para proteo
dos particulares.

Autonomia privada e limitaes genricas: partida, a firma um instituto comercial e logo:


do Direito privado. Aplicam-se pois, como princpio, os grandes vetores do privatismo e,
designadamente, o da liberdade, aqui vertido na autonomia privada. A escolha da firma cabe ao
comerciante ou s entidades que iro constituir a sociedade comercial, quando disso se trate.
Em rigor h, pois, uma dupla opo:
A deciso de assumir uma firma;
A concreta composio da firma em causa.
certo que, nos termos da lei, a escolha da firma torna-se obrigatria para quem pretenda
exercer o comrcio. Como, todavia, a prpria escolha deste revela da livre deciso dos
interessados, a assuno da firma vem a desembocar na autonomia privada. Quanto concreta
composio da firma em causa: tambm ela est nas mos do interessado. Resulta, da, um fator
interpretativo e aplicativo da maior importncia: em tudo o que a lei no vede ou no imponha,
a liberdade dos interessados na escolha da firma total. Designadamente, ela no pode ser
embaraada pela Administrao Pbica. Na liberdade de escolha que os interessados tm ao
seu alcance, esto sua disposio:
Firmas pessoais ou subjetivas: so compostas com recurso ao nome de uma ou mais
pessoas singulares; trata-se das antigas firmas-nomes;
Firmas materiais ou objetivas: reportam-se a objetos ou atividades que retratem a
explorao comercial a exercer por quem as use;
Firmas de fantasia: no tm qualquer representao imediata; seja de pessoas, seja
de atividades ou de objetivos; correspondem, apenas, a figuraes (supostamente)
agradveis;
Firmas mistas: combinam elementos de pelo menos duas das anteriores.
Como veremos, regras especficas vedam, nalguns casos, certas opes. Como manifestao de
autonomia privada que , a livre escolha da firma depara com determinadas limitaes de
ordem genrica. O heterogneo artigo 32. RNPC, no seu n.4, e atravs das trs ltimas alneas
desse mesmo preceito, d corpo a tais limitaes, arredando, das firmas:
b) Expresses proibidas por lei ou ofensivas da moral ou dos bons costumes;
c) Expresses incompatveis com o respeito pela liberdade de opo peltica,
religiosa ou ideolgica;

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d) Expresses que desrespeitem ou se aproximem ilegitimamente de smbolos
nacionais, personalidades, pocas ou instituies cujo nome ou significado seja de
salvaguardar por razes histricas, patriticas, cientficas, institucionais, culturais
ou outras atendveis.
A alnea b) do artigo 32., n.4 RNPC reporta-se ao que, no Direito Civil, se diria: contrrio lei,
aos bons costumes e ordem pblica. A moral deve ser aproximada dos bons costumes em
sentido tcnico, enquanto bons costumes tm a ver com a ordem pblica. Quando muito,
poderamos retirar da alnea c) e jogo que os bons costumes e a ordem pblica, a ter em conta
na composio da firma, so mais rigorosos do que os que se jogaro na generalidade dos
negcios jurdicos. Uma firma publicitada e est patente a todos, incluindo menores: bem fica,
ao Direito Privado, defend-los. A alnea c) reporta-se a liberdade de opo poltica, religiosa ou
deolgica. Parece-nos que se deve ir mais longe: no so admissveis firmas que contundam com
valores constitucionais bsicos ou cuja existncia, s por si, ponha em crise direitos
fundamentais. Pense-se em firmas racistas ou em firmas destinadas, objetivamente, a prejudicar
ou a atingir algum. A alnea d) funciona como clusula geral de bom senso e de bom gosto.
Sendo um ato de autonomia privada, a escolha de uma firma tem, aps determinada tramitao,
eficcia erga omnes. H, pois, que respeitar os valores histrico-culturais, particularmente os
ligados Nao cujo Direito esteja em jogo.

Obrigatoriedade e normalizao: o princpio da obrigatoriedade decorre, desde logo,, do


artigo 18., n.1: os comerciantes so especialmente obrigados a adotar uma firma. O RNPC no
prescreve, expressamente, a obrigatoriedade de adoo de firma: mas ela resulta, entre outros,
dos seguintes preceitos:
Da sujeio a inscrio dos factos referidos os artigos 6. a 10., factos esses que,
direta ou indiretamente, incluem a firma;
Da cominao de coimas a quem no cumpra a obrigao de inscrio no FCPC
ou no faa nos prazos ou nas condies fixadas no presente diploma - artigo 75.,
n.1, alnea b) RNPC;
Da necessidade de exibio do certificado de admissibilidade da firma para realizar
diversos atos de registo comercial artigo 56. RNPC atos esses cuja inscrio
obrigatria artigo 15. CRC.
O incumprimento desta obrigao no envolve, s por si, a invalidade dos atos comerciais que
venham a ser praticados pelo faltoso: vigora, como base, o princpio da correspondncia entre
a capacidade civil e a comercial artigo 7.. Tal invalidade s ocorre quando a lei o diga. Todavia,
o comerciante que no adote firma sujeita-se a uma cascata de efeitos secundrios nocivos,
designadamente por se lhe fecharem as portas do registo comercial. Alm da obrigatria, a firma
deve obedecer a certos ditames que a tornem reconhecvel como firma. Desde logo, a firma
deve ter uma expresso verbal, suscetvel de comunicao oral e escrita: no podem ser
adotados sinais, desenhos ou outras figuraes. De seguida, a firma deve surgir em caracteres
latinos. Tratando-se de uma firma de fantasia, podemos admitir que ela assuma siglas, letras ou
nmeros, dentro dos limites da seriedade e da ordem pblica. Em compensao, entendemos
que a firma, quando tenha algum significado, deve assumir em lngua portuguesa correta:
Nos atos judiciais, deve usar-se a lngua portuguesa: artigo 139., n.1 CPC;

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Nos atos notariais, deve usar-se, igualmente, a lngua portuguesa: artigo 58. CN;
As informaes ao consumidor devem ser prestadas em portugus: artigo 7., n.3
LDC;
Os contratos que tenham por objeto a venda de bens ou produtos ou a prestao
de servios no mercado interno, bem como a emisso de faturas ou recibos, devem
ser redigidas em lngua portuguesa: artigo 3. DL n. 238/86, 19 agosto;
A indicao da sociedade deve ser corretamente redigida em lngua portuguesa
artigo 11., n.1 CSC.
De todos estes preceitos podemos retirar uma regra geral que funcionar, tambm, perante o
RNPC.

Os comerciantes pessoas singulares: a normalizao das firmas leva, depois, a prescrever


regras prprias para as diversas categorias de comerciantes. As firmas das sociedades comerciais
tm um tratamento autnomo artigo 37., n.1 RNPC. Pertente, hoje, ao Direito das
Sociedades Comerciais. Cumpre analisar a firma dos comerciantes pessoas singulares. Segundo
o artigo 38. RNPC:
1. O comerciante individual deve adotar uma s firma, composta pelo seu nome,
completo ou abreviado, conforme seja necessrio para identificao da pessoa,
podendo aditar-lhe alcunha ou expresso alusiva atividade exercida.
Como se v, o ncleo da firma do comerciante em nome individual deve ser composto pelo seu
nome, completo ou abreviado. A lei permite que, ao ncleo da firma do comerciante pessoa
singular portanto e pela lei vigente: firma necessariamente pessoal ou sujeita , seja aditada
alcunha ou expresso alusiva atividade artigo 38., n.1, in fine. Tambm pela lei positiva, a
lei artigo 38., n.2 permite que, ao ncleo da firma, seja somada a indicao sucessor de ou
herdeiro de e a firma do estabelecimento que tenha adquirido. Desta feita, pela negativa - no
pode salvo - o artigo 38., n.3 permite que o comerciante faa anteceder o seu nome por
expresses ou siglas correspondentes a ttulos acadmicos, profissionais, nobilirquicos a que
tenha direito. Em qualquer dos casos, a lei impe que se trate de ttulos legtimos. A legitimidade
deve ser provada pelos requerentes artigo 49., n.1 RNPC devendo os competentes
elementos serem-lhe oficiosamente solicitados, quando no o tenham feito artigo 49., n.2
RNPC. No tocante a ttulos, a pertinncia resulta de certides emitidas pela universidade
respetiva; quanto a profisses, de certido ou atestado produzido pela cmara, pela ordem ou
por entidade com competncia para a passagem de carteiras profissionais; quanto a ttulos
nobilirquicos, de atestado elaborado e autenticado pelo Instituo da Nobreza; trata-se de uma
ocorrncia que em nada prejudica a natureza republicana do Estado, uma vez que o ttulo
nobilirquico equivale hoje, apenas, a uma designao semelhante ao nome. Numa disposio
paralela, mando o artigo 33., n.4 que a incorporao, na firma, de sinais distintivos registados
de prova do seu uso legtimo. O artigo 38., n.4 RNPC vem dispor sobre o mbito de tutela da
firma dos comerciantes em nome individual.

A verdade e a exclusividade: a firma deve retratar a realidade a que se reporte; ou, pelo
menos: no deve transmitir algo que lhe no corresponda. Surge aqui, em formulaes positiva
e negativa, o princpio da verdade. A lei admite firmas de fantasia. Quando isso suceda, da

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simples considerao da firma no resultar ou poder no resultar coisa nenhuma. Nihil
obstat. O problema pe-se, pois, apenas quando a firma retrate algum ou tenha algum
significado. O artigo 32. RNPC versa a matria nos seus n. 1, 2 e 4, alnea a). Segundo o seu
n.1:
1. Os elementos componentes das firmas e denominaes devem ser verdadeiros
e no introduzir em erro sobre a identificao, natureza ou atividade do seu titular.
Esto em causa todos os elementos que integrem a firma. Eles so verdadeiros: retratam a
realidade efetivamente subjacente. No devem induzir em erro:
Sobre a identificao: estaro em causa, sobretudo, os comerciantes pessoas
singulares; estes no podem adotar firmas pessoais com nomes que lhes no
pertenam; quanto a pessoas coletivas, o problema pe-se quando recorram a
denominaes; alm disso, s podem ser includos na firma ttulos acadmicos,
profissionais ou nobilirquicos a que o titular tenha direito: temos, aqui,
complementos de identificao;
Sobre a pertena a algum grupo: hoje as sociedades esto, muitas vezes, interligadas,
a pertena a um grupo, mesmo quando tenham objetos diferentes, um fator
relevante sobre que no podem ser enganados os consumidores;
Sobre a natureza: regras especiais permitem, atravs da firma e em certos casos,
conhecer o tipo de titular em causa; no pode, pois, um interessado adotar uma
firma que inculque uma natureza que no seja a sua;
Sobre a atividade: quando esta resulte da firma, dever corresponder realidade.
O artigo 32., n.2 RNPC reporta-se, depois, ao ncleo da firma: aos seus elementos
caractersticos. Aparentemente a lei , aqui, ainda mais exigente: eles,
() ainda quando constitudos por designaes de fantasia, siglas ou composies,
no podem sugerir atividade diferente da que constitui o objeto social.
Mesmo sem induzir diretamente em erro, os referidos elementos podem sugerir atividades
diferentes das praticadas. A lei no o permite. O preceito parece reportar-se a pessoas coletivas.
No oferece dvidas a sua generalizao. Procedendo a um tratamento tpico de vetores j
firmados, o artigo 32., n.4, alnea a), vem fazer diversas especificaes. Mais precisamente:
retoma a proibio de provocar confuso quanto natureza jurdica artigo 32., n.1 RNPC
vindo vedar:
Expresses que possam induzir quanto caracterizao jurdica da pessoa coletiva,
designadamente o uso, por entidades com fim lucrativo, de expresses
correntemente usadas na designao de organismos pblicos ou de associaes
sem finalidade lucrativa.
Em conexo com o artigo 32., n.3
Para efeitos do disposto neste artigo no deve ser efetuado o controlo da
legalidade do objeto social, devendo somente ser assegurado o cumprimento do
disposto nos nmeros anteriores.

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O princpio da verdade manifesta-se, ainda no artigo 32., n. 5 RNPC:
Quando, por qualquer causa, deixe de ser associado ou scio pessoa cujo nome
figure na firma ou denominao de pessoa coletiva, deve tal firma ser alterada no
prazo de um ano, a no ser que o associado ou scio que se retire ou os herdeiros
do que falecer consintam por escrito na continuao da mesma firma ou
denominao.
Uma explicitao relevante resulta do artigo 33., n.3:
No so admitidas denominaes constitudas exclusivamente por vocbulos de
uso corrente que permitam identificar ou se relacionem com atividade, tcnica ou
produto, bem como topnimos e qualquer indicao de provenincia geogrfica.
De novo e por via tpica, o legislador visou prevenir confuses. O artigo 34. dispe sobre firmas
e denominaes registadas no estrangeiro. O seu n.1 determina que a instituio de
representaes permanentes de pessoas coletivas registadas no estrangeiro no esteja sujeita
emisso de certificado de admissibilidade de firma. O n.2 assegura os meios da confirmao
da sua existncia, atravs do Ministrio dos Negcios Estrangeiros e assegura a no
suscetibilidade de confuso com firmas ou denominaes j registadas em Portugal.

A estabilidade; a transmisso da firma: o princpio da estabilidade no consta, de modo


expresso, da lei portuguesa. Pode, todavia, ser constitudo por via doutrinria. Segundo o
princpio da estabilidade, a firma, quando identificada com uma empresa ou um
estabelecimento, conservar-se-ia, no podendo, ad nutum, ser alterada: impor-se-, sempre,
todo o processo constitutivo do incio. Alm disso, havendo transmisso do estabelecimento a
que ele se reporte, a firma manter-se-ia estvel, transferindo-se com ele. Ou, noutra frmula:
apenas em conjunto com o estabelecimento se pode transmitir a firma. O artigo 44. RNPC d
corpo a essa regra ao permitir, ainda que com autorizao escrita do cedente e com meno
transmisso, a conservao, pelo adquirente de um estabelecimento, da firma usada pelo
transmitente. Assim, segundo o n.1 desse preceito:
O adquirente, por qualquer ttulo entre vivos, de um estabelecimento comercial
pode aditar sua prpria firma a meno de haver sucedido na firma do anterior
titular do estabelecimento, se esse titular o autorizar, por escrito.
Trata-se de mais uma formulao da regra contida no artigo 38., n.2 RNPC, a propsito da
composio da firma. A regra deve ser interpretada restritivamente, sob pena de pr em total
crise a ideia de conservao da firma: admite-se, assim, que o adquirente passe, simplesmente,
a usar a firma anterior, com a informao sucessor ou scr. Pe-se, depois, o problema de saber
se, havendo uma transmisso coerciva, a autorizao do dono pode ser dispensada. No Direito
Portugus da insolvncia, o CIRE, no seu artigo 162., refere a alienao da empresa como
um todo . Logo, a firma-objeto e a firma de fantasia ficam abrangidas. Mas tratando-se de
uma firma pessoal, prevalece o direito ao nome, merc da sua natureza de personalidade: a
autorizao do prprio ser sempre necessria, salvo abuso do direito. O artigo 44., n.2
contm uma regra para sociedades comerciais. Desta feita, a alterao a nvel de scios no
envolve modificao de firma, j que o titular a prpria pessoa coletiva se mantm imutvel.
Todavia, quando se transmita a firma de sociedade na qual figure o nome de um scio, este
dever dar autorizao para que a firma se mantenha imutvel: os aspetos de personalidade

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envolvidos no nome prevalecem sobre os interesses do comrcio. A hiptese de sucesso por
morte ocorre no n.3: desta feita no , por definio, exigvel qualquer autorizao para o uso
da firma. Finalmente, o artigo 44., n.4 vinca a essncia da estabilidade:
proibida a aquisio de uma firma sem a do estabelecimento a que se achar
ligada.
O princpio da estabilidade entra em certo conflito com o da verdade. O Direito Portugus d
uma prevalncia quase absoluta a este ltimo. de notar que, perante as regras da propriedade
industrial, a transmisso de marcas ou a concesso de licenas para o seu uso por terceiros
bastante leve: mais do que no tocante firma. Assim, recordamos que o registo do nome ou da
insgnia, como acessrios, se transmitem com o estabelecimento a que se reportem, como
pressupe o artigo 297. CPI. Tratando-se de marcas, dispe o artigo 262., n.1 CPC:
Os registos de marcas so transmissveis se tal no for suscetvel de induzir o
pblico em erro quanto provenincia do produto ou do servio ou aos carateres
essenciais para a sua apreciao.
O artigo 264. admite licenas para a utilizao de marcas, figura desconhecida quanto firma.
A transmissibilidade da firma constitui um indcio da dimenso patrimonial dos valores
envolvidos. A firma opera, na verdade, como um fator a ter em conta na avaliao do conjunto
a que pertena.

O princpio da novidade: o princpio da novidade vem expresso, no artigo 33., n.1 RNPC
As firmas e denominaes devem ser distintas e no suscetveis de confuso ou
erro com as registadas ou licenciadas no mesmo mbito de exclusividade, mesmo
quando a lei permita a incluso de elementos utilizados por outras j registadas, ou
com designaes de instituies notoriamente conhecidas.
Este mesmo princpio pode ser referenciado como o da exclusividade: trata-se de facetas do
mesmo vetor. Temos a ideia de que uma determinada firma, uma vez atribuda, d ao seu titular
o direito ao seu uso exclusivo em determinada circunscrio artigo 35., n.1 RNPC. O sistema
o seguinte:
A firma do comerciante individual que corresponda ao seu nome, completo ou
abreviado, no d lugar a um exclusivo; todavia, havendo nome total ou
parcialmente idntico, ele no pode us-lo profissionalmente de modo a prejudicalo: tal o regime do artigo 72., n. CC, possibilitado a contrario pelo artigo 38., n.4
RNPC;
A firma do comerciante individual que no corresponda, apenas, ao seu nome,
completo ou abreviado, d direito ao seu uso exclusivo desde a data do registo
definitivo;
As firmas de sociedades comerciais ou civis sob forma comercial do azo a um
exclusivo em todo o territrio nacional artigo 37., n.2 RNPC;
As denominaes de associaes e fundaes so exclusivas em todo o territrio
nacional, salvo quando o seu objeto estatutrio indicie atividades de natureza
meramente local ou regional artigo 36., n.3 RNPC.

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A novidade , pois, um requisito exigido s firmas, relativamente a outras que sejam eficazes
num espao territorial ou parcialmente coincidente. A firma ou candidata a firma mais
recente deve ser distinta da mais antiga, sob pena de facultar um enriquecimento custa desta.
O juzo de distintibilidade deve ser feito in concreto perante o universo dos fatores ponderveis,
exemplificativamente referidos no artigo 33., n.2 RNPC: prevalece o critrio do homem mdio
ou consumidor comum. H ainda que atender ao facto de as possveis firmas em confronto
corresponderem a entidades que atuem ou no na mesma rea comercial: no primeiro caso, a
novidade mais exigente, podendo quase desaparecer no segundo, quando no haja hipteses
de confuso. O ncleo da firma preponderante para qualquer valorao. Expresses correntes
ou de uso comum no podem ser apropriadas, a ttulo de firma ou denominao social.

A unidade: segundo o princpio da unidade, o comerciante s poderia girar sob uma nica firma.
O artigo 38. RNPC predispe-no para os comerciantes em nome individual, no seu n.1. E a
doutrina encarrega-se de alargar esse princpio s sociedades. Aparentemente, nem sequer se
tem em conta o facto de o comerciante poder deter mais de um estabelecimento ou, mesmo,
duas ou mais empresas totalmente distintas. Trata-se de regras desfasadas. Efetivamente,
interesses comerciais perfeitamente razoveis podem levar a que estabelecimentos tenham
designaes prprias e distintas. Esses mesmos interesses comunicam-se s firmas dos titulares
respetivos.

Atos processuais: no Direito Portugus, o direito a uma firma, com todas as suas prerrogativas,
designadamente a exclusividade, depende do seu registo definitivo no RNPC artigo 35., n.1
RNPC. A regra aplica-se a firmas estrangeiras. Antes disso, necessrio obter um certificado de
admissibilidade da firma ou da denominao, e portanto: um documento emitido pelo RNPC,
donde resulte que uma determinada firma, pretendida por um interessado, se encontra
disponvel e surge conforme com os princpios aplicveis artigo 45. RNPC. Todos os obrigados
a ter firma devem requerer a inscrio, em virtude do princpio da obrigatoriedade. Se o no
fizerem, o artigo 12., n.1 RNPC permite que ela seja feita oficiosamente, sem prejuzo do
subsequente procedimento legal. O pedido de certificado de admissibilidade deve ser requerido
atravs das seguintes formas (artigo 46., n.1):
Presencialmente, por forma verbal, pelo prprio ou por algum com legitimidade
para o efeito ou por escrito, em formulrio prprio;
Atravs de stio na internet;
Pelo correio, em formulrio prprio.
A reserva, feita por 48 horas mediante a entrega, ao interessado, de um nmero de referncia
artigo 48., n.1 constitui mera presuno de no confundibilidade da firma solicitada
artigo 48., n.2. Esta reserva importante porque marca a ordem de prioridade do pedido da
firma em jogo artigo 50., n..1 RNPC. O artigo 50.-A prev a aprovao automtica de firmas
e denominaes (alis: firmas), quando se trate da constituio de sociedades por quotas,
unipessoal por quotas ou annimas e elas correspondam ao nome dos scios, pessoas singulares.
Concedido o certificado de admissibilidade, este tem os efeitos seguintes:
Define a posio do beneficirio em relao a interessados ulteriores; estes tero,
perante ele, de evitar, na mesma rea de eficcia, quaisquer confuses;

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Permite a celebrao de ulteriores atos pblicos que dele dependam: constituio
de pessoas coletivas e de estabelecimentos de responsabilidade limitada artigo
54., n.1 RNPC bem como a sua alterao idem, n.2;
Limita a ampliao do objeto social a atividades contidas no objeto declarado no
certificado de admissibilidade idem, n.3;
Condiciona o registo comercial ou a inscrio no FCPC artigo 56..
Feita a inscrio da firma, o RNPC atribui, ao interessado, um nmero de identificao o
nmero de identificao de pessoa coletiva ou NIPC artigo 13., n.1; antes disso e s entidades
em formao, pode ser atribudo um nmero provisrio artigo 15., n.1, ambos do RNPC. As
entidades inscritas podem solicitar a emisso de um carto de identificao artigos 16. e 17.
RNPC. Dele constam o NIPC, o nome, firma ou denominao, o domiclio ou sede, a natureza
jurdica, a atividade principal e o nmero de bilhete de identidade dos empresrios individuais.
s entidades em firmao concedido carto provisrio artigo 18.l. Quando violados os
princpios da firma, o RNPC declara a perda do direito ao uso da que esteja em causa artigo
60., n.1. Feita essa declarao a mesma levada ao registo comercial, se a ele estiver sujeita;
o facto , ainda, comunicado a outros servios onde a entidade esteja registada, os termos do
artigo 60., n.2 RNPC.

A firma e o regime especial de constituio de sociedades (2005) : visando enfrentar o


problema da excessiva demora na constituio de sociedades comerciais, o legislador criou o
denominado regime especial de constituio de sociedades:. Decreto-Lei n. 111/2005, 8 julho48.
Este regime limitado s sociedades por quotas e s sociedades annimas (1.): num caso e no
outro com determinadas excluses (2.). A ideia bsica da lei a de facultar, aos interessados, a
imediata realizao, num servio centralizado, de todas as operaes requeridas para a
constituio de uma sociedade. No tocante firma, este regime exige uma de trs hipteses
artigo 3., n.3:
a) A aprovao no posto de entendimento; ou
b) Escolha de firma constituda por expresso de fantasia previamente criada e reservada
a favor do Estado, associada ou no aquisio de uma marca previamente registada a
favor do Estado; ou
c) Apresentao de certificado de admissibilidade da firma.
Pressupe-se, pois, que o Estado, com todas as cautelas exigidas aos particulares, disponha de
uma bolsa de firmas, previamente inscritas e validadas pelo RNPC. Uma vez atribudas a
particulares, essas firmas submetem-se s regras prprias das demais.

Tutela e natureza perante o Direito Portugus: o uso ilegal de uma firma concede aos
interessados artigo 62.:
O Direito de exigir a cessao de tal uso;

48

Decreto-Lei n. 247-B/2008, 30 dezembro, Decreto-Leis n. 76-A/2006, 29 maro, n.125/2006, 29


julho e n. 318/2007, 26 setembro.

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O direito a uma indemnizao por danos emergentes;
O direito, eventualmente, de lanar mo de ao criminar.
No fundo, temos concretizaes do princpio geral do artigo 70., n.2 CC. Os particulares
dispem, ainda, de meios de proteo contra o Estado e, neste caso: contra o RNPC. Perante o
Direito portugus, a firma est (ainda) muito aderente ao direito ao nome. Pode ser considerada
como uma modalidade comercial deste, assumindo pois a natureza de direito de personalidade.
A essa luz, compreende-se que ela apenas se transmita dentro do estrito circunstancialismo
legal. O prprio no pode, sem mais, dispor dela. , ainda, oponvel erga omnes e dispe de uma
tutela alargada. Tudo isto, de acordo com a evoluo geral de que acima demos nota, no
prejudicado pela dimenso patrimonial que hoje a firma assume.

49

Firmas e denominaes50:
1. Noo: diz-se habitualmente que a firma o nome comercial dos comerciantes, o sinal
que os individualiza ou identifica. uma noo insuficiente. Com efeito, alm de
identificar comerciantes, a firma individualiza alguns no-comerciantes: as sociedades
civil de tipo comercial (artigo 37. RNPC e artigos 1., n.4 e 9., n.1, alnea c) CSC); e
pode, agora, individualizar empresrios individuais no comerciantes (artigo 39., RNPC).
Por outro lado, alguns comerciantes so identificados, no por uma firma, mas por uma
denominao. O artigo 19. CCom, na redao originria, contrapunha a firma
denominao aquela era constituda por nomes de pessoas, esta designava as
sociedades annimas, sendo composta por expresses indicando essencialmente o
respetivo objeto social. O RRNPC, diploma que contm o atual regime geral das firmas e
denominaes, retoma a distino mas em moldes diversos. Firma o vocbulo preferido
para designar o signo individualizador de comerciantes (artigos 37., 38., 40.);
denominao designa preferencialmente o sinal identificador de no comerciantes, e
pode nalguns casos ser composta por nomes de pessoas (artigos 36., 42. e 43.). No
obstante, existem diplomas que utilizam invariavelmente denominao com respeito a
entidades coletivas que podem ser comerciantes. Todos os comerciantes devem adotar
firma ou denominao (artigo 18., n.1 CCom). das firmas e denominaes dos
comerciantes, dos sinais distintivos dos comerciantes que trataremos.

49
50

Vide nota 35.


Abreu, Jorge Manuel Coutinho de; Curso de Direito Comercial, volume I; Almedina Editores.

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2. Composio:
a. Firmas dos comerciantes individuais: a firma de comerciante individual (pessoa
singular) tem de ser composta pelo seu nome completo ou abreviado,
conforme seja necessrio para identificao da pessoa, no podendo, em regra,
a abreviao reduzir-se a um s vocbulo (artigo 38., n.1 e 3). O nome,
completo ou abreviado, pode ser antecedido de expresses ou siglas
correspondentes a ttulos acadmicos, profissionais ou nobilirquicos a que o
comerciante tenha direito (artigo 38., n.3). E pode ainda o comerciante aditar
o seu nome (completo ou abreviado) alcunha ou expresso alusiva atividade
exercida (artigo 38., n.1). Tratando-se de titular de um estabelecimento
individual de responsabilidade limitada, a firma adotada pelo comerciante na
explorao do mesmo ser igualmente constituda pelo seu nome, completo ou
abreviado, acrescido ou no de referncia ao objeto do comrcio nele exercido,
e pelo aditamento Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada ou
E.i.r.l. (artigo 40., n.1 e 2).
b. Firmas das sociedades comerciais: de acordo com o artigo 177., n.1 CSC, a firma
das sociedades em nome coletivo deve ser composta, ou pelo nome (completo
ou abreviado) ou firma de todos os scios, ou pelo nome (completo ou abreviado)
ou firma de um deles, com o aditamento, abreviado ou por extenso, e
Companha ou qualquer outro que indique a existncia de outros scios. Alm
destes elementos, a firma destas sociedades de pessoas pode ainda conter
(apesar de o artigo no o dizer) expresso alusiva ao objeto social por analogia
com o artigo 38., n.1 , bem como siglas, iniciais, expresses de fantasia ou
composies por analogia com o artigo 42., n.1 (relativo s denominaes
das sociedades civis simples). Segundo o artigo 200., n.1 CSC, a firma das
sociedades por quotas deve ser formada, com ou sem sigla (vocbulo constitudo
pelas iniciais ou outras letras de um nome ou expresso), ou pelo nome
(completo ou abreviado) ou firma de todos, algum ou alguns dos scios (firmanome), ou por uma denominao particular (firma-demoninao), ou pela
reunio de ambos esses elementos (firma mista); em qualquer caso, a firma
conter o aditamento Limitada ou L.da. O que dissemos acerca da firma das
sociedades por quotas vale quase integralmente para a firma das sociedades
annimas. So, na verdade, muito semelhantes os dizeres dos artigos 200., n.1
e 275., n.1 CSC.
3. Princpios informadores da composio das firmas e denominaes:
a. Princpio da verdade:
Os elementos componentes das firmas e denominaes devem ser
verdadeiros e no induzir em erro sobre a identificao, natureza ou
atividade do seu titular
(artigo 32., n.1). Quando,
por qualquer causa, deixe de ser associado ou scio pessoa singular
cujo nome figure na firma ou denominao de pessoa coletiva, deve
tal firma ou denominao ser alterada no prazo de um ano, a no
ser que o associado ou scio que se retire ou os herdeiros do que

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falecer consintam por escrito na continuao da mesma firma ou
denominao
(artigo 32., n.5). A alterao da firma nestes casos, requerida pelo princpio
da verdade, bem como pela tutela do direito ao nome das pessoas humanas; e a
possibilidade (havendo consentimento) de a firma continuar inalterada constitui
restrio ao mesmo princpio.
b. Princpio da novidade ou exclusividade:
As firmas e denominaes devem ser distintas e no suscetveis de
confuso ou erro com as registadas ou licenciadas no mesmo mbito
de exclusividade, mesmo quando a lei permita a incluso de
elementos utilizados por outras j registadas, ou com designaes
de instituies notoriamente conhecidas
(artigo 33., n.1). Os titulares de firmas ou denominaes validamente
constitudas e registadas definitivamente (artigo 35., n.1 e 4) tm um direito
exclusivo sobre elas em determinado mbito geogrfico, direito esse que exclui
a licitude de firmas e denominaes idnticas ou confundveis com aquelas nesse
mesmo espao; a, as diversas firmas e denominaes devem ser novas, isto ,
distintas e inconfundveis. As sociedades comerciais tm direito ao uso exclusivo
das suas firmas em todo o territrio nacional (artigo 37., n.2). Por sua vez,
os comerciantes individuais que no usem como firma a penas o
seu nome completo ou abreviado tm direito ao uso exclusivo da sua
firma desde a data do registo definitivo e no mbito do concelho
onde se encontra o seu estabelecimento principal
(artigos 38., n.4 e 40., n.3). Sendo assim, os comerciantes individuais cuja
firma seja composta to-s pelo nome civil (completo ou abreviado) ou pelo
pseudnimo (notrio) no tm direito ao uso exclusivo dela; os comerciantes
homnimos podem ter firmas iguais, no novas. uma soluo contestvel. No
obstante, o comerciante individual com firma composta somente pelo seu nome,
apesar de no poder valer-se da tutela prpria do direito firma, pode reagir
judicialmente contra outro ou outros comerciantes e no-comerciantes que,
tendo o mesmo nome, o usem no exerccio de atividade profissional; pode na
verdade socorrer-se do normativo respeitante ao direito ao nome (artigo 72.,
n.2 CC) ou, eventualmente, proibio da concorrncia desleal (artigo 317.
CPI). Mas quando pode dizer-se que as firmas ou denominaes no so novas?
Quais os critrios para aquilatar da confundibilidade ou do induzimento em erro?
Diremos que uma firma (ou denominao) no nova relativamente a outra
firma ou denominao quando, atendendo grafia das palavras, ao efeito
fontico das expresses, ao ncleo caracterizante (ou corao da firma ou
denominao), forma oficiosa dos signos (e no apenas forma oficial), o
pblico mdio (ou considervel parte dele) o pblico de normal capacidade,
diligncia e ateno as no consegue distinguir, as confunde, tomando uma por
outra e um comerciante por outro ou, no as confundido embora, cr
erroneamente referirem-se a comerciantes distintos mas especialmente
relacionados (cr, v.g., que duas sociedades com firmas semelhantes se
encontram em relao de grupo). Valer o princpio da novidade ou
exclusividade para comerciantes no concorrentes, que exercem atividades

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diversas, no idnticas nem similares, ou vale to s para comerciantes
concorrentes? Tm alguns autores defendido no valer o princpio em relao a
comerciantes no concorrentes. Na verdade, dizem, o risco de confuso entre
firmas (e denominaes, acrescentemos) em casos tais inexistente ou quase.
Confortando este entendimento estaria tambm o artigo 33., n.2. Para outros
autores, o princpio vale tambm para comerciantes no concorrentes. O pblico
em geral pode tomar uma firma por outra, uma sociedade por outra, ou supor
entre elas relaes inexistentes, agravando-se o risco com relao a
fornecedores e financiadores; os descaminhos postais, telegrficos, etc. so mais
provveis; a reputao de uma das sociedades pode ser posta em causa pela
publicitao do facto de a outra ser objeto de um processo de insolvncia, etc.,
etc. Por sua vez, o n.2 do artigo 33. no diz que a no identidade ou afinidade
das atividades exercidas ou a exercer pelos comerciantes exclui a suscetibilidade
de confisso ou erro. Diz antes que no juzo sobre isto se deve atender quilo, e
ao tipo de pessoa e ao seu domicilio ou sede tudo critrios auxiliares na
apreciao sobre a confundibilidade. Ainda a (des)propsito do n.2 do artigo
33.. Reza assim o n.5 desse mesmo artigo:
Nos juzos a que se refere o n.2 deve ainda ser considerada a
existncia de marcas e logtipos j concedidos que sejam de tal
forma semelhantes que possam induzir em erro sobre a titularidade
desses sinais distintivos.
O preceito parece querer complementar o do n.2. Mas este trata da
diferenciao entre firmas (e denominaes), aquele da diferenciao entre
firmas (e denominaes), aquele da diferenciao entre firmas (e denominaes),
por um lado, e outros sinais distintivos (de espcie diversa), por outro
c. Princpio da capacidade distintiva: as firmas e as denominaes, enquanto sinais
distintivos de comerciantes, ho-de ser constitudas por forma a poderem
desempenhar a funo diferenciadora. Parece no haver problema quanto s
firmas dos comerciantes individuais e s firmas-nomes. Tais sinais, compostos
(s ou tambm) por nomes de pessoas ou por nomes e/ou firmas de scios ou
associados, tm capacidade distintiva (tal como a tm os nomes das pessoas
humanas e a devem ter as firmas de scios ou associados). J as firmasdenominaes das sociedades por quotas, das sociedades annimas, quando
no sejam (ou no tenham elementos) de fantasia, suscitam mais cuidados. Com
efeito, sob pena de incapacidade distintiva, as denominaes no podem bastarse com designaes genricas, vocbulos de uso comum para designar atividades
ou produtos, topnimos ou indicaes de provenincia. Tais elementos, de per
si no distintivos, ho-de ser associados a outros, de modo a que o conjunto seja
capaz de distinguir. Tudo isto est hoje consagrado formalmente na lei. Diz assim,
recorde-se o n.3 do artigo 33. (vide tambm o artigo 10., n.4 CSC):
No so admitidas denominaes constitudas exclusivamente por
vocbulos de uso corrente que permitam identificar ou se relacionem
com atividade, tcnica ou produto, bem como topnimos e qualquer
indicao de provenincia geogrfica.
d. Princpio da unidade: a doutrina dominante na Alemanha defende a possibilidade
de os comerciantes individuais (no as sociedades) adotarem vrias firmas

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quando tenham vrias empresas. Ferrer correia defendeu entre ns posio
idntica. Entretanto, o artigo 12., n.5 Decreto-Lei n. 425/83, 6 dezembro,
consagrou a regra da unidade da firma para os empresrios individuais. O artigo
38., n.1 mantm-na. E vigora o mesmo princpio para as sociedades (artigo 9.,
n.1, alnea c) e 171., n.1 CSC) e para as restantes entidades coletivas que
podem ser comerciantes. Todavia, o princpio admite uma exceo: um
comerciante (individual) que exera atividades mercantis no quadro de um e.i.r.l.
e fora dele ter duas firmas artigo 40., n.1. J o comerciante que adquira a
firma de outro, mesmo que passe a explorar duas ou mais (autnomas) empresas,
no poder manter mais de uma firma (ou denominao): a originria (alterada)
com aditamento; o que deflui do citado RRNPC, artigos 38., n.1 e 2, 44., n.1
e 3.
e. Princpio da ilicitude (residual): significa um conjunto de variados requisitos.
Assim, as firmas e denominaes no podem conter expresses proibidas por
lei ou ofensivas da moral ou dos bons costumes; expresses incompatveis com
o respeito pela liberdade de opo poltica, religiosa ou ideolgica; expresses
que desrespeitem ou se apropriem ilegitimamente de smbolos nacionais,
personalidades, pocas ou instituies cujo nome ou significado seja de
salvaguardar por razes histricas, patriticas, cientificas, institucionais,
culturais ou outras atendveis (artigo 32., n.4, alneas b), c) e d)).
4. Alterao das firmas e denominaes: respeitados que sejam os princpio s h pouco
assinalados, os comerciantes podem livremente alterar as firmas ou denominaes
(artigo 56., n.1, alneas a) a f)). E casos h em que os comerciante3s as tem de alterar.
Assim, por exemplo: a aquisio de firma implica alterao da firma originria (artigo 44.,
n.1 e 4); alterando-se o objeto estatutrio de uma sociedade ou outra entidade coletiva,
pode ter de alterar-se a respetiva firma ou denominao (artigos 54., n.2 RRNPC e 200.,
n.3 CSC). firma de sociedade em liquidao deve ser aditada a meno sociedade em
liquidao ou em liquidao (artigo 146., n.3 CSC); a proibio do uso ilegal de uma
firma ou denominao (artigo 62. RNPC) importa tambm alterao.
5. Transmisso: sendo as firmas sinais distintivos de sujeitos, poderia pensar-se serem
intransmissveis. No , todavia, assim (tanto aqui como em outros pases). Normalmente,
a firma distingue no apenas o comerciante mas tambm as respetivas empresas, liga
aquele a estas. Enquanto coletor de clientela (expresso recorrente na doutrina italiana),
a firma pode ter considervel valor econmico. Interessa, pois, ao titular da firma poder
realizar esse valor. E interessa, pois, ao titular da firma poder realizar esse valor. E
interessa a outros sujeitos poder adquirir tal coletor de clientela. Contudo a livre
transmissibilidade das firmas sem a transmisso das respetivas empresas, etc. daria
azo a enganos no pblico (a clientela liga a firma a certo sujeito e empresa). Ora,
atendendo a estes diversos interesses (sobretudo aos primeiros) e ao facto de a firma se
ligar tambm empresa, tem sido permitida a transmisso daquela juntamente com esta.
Diz o n.1 do artigo 44.:
O adquirente, por qualquer ttulo entre vivos, de um estabelecimento
comercial pode aditar sua prpria firma a meno de haver sucedido na
firma do anterior titular do estabelecimento, se esse titular o autorizar, por
escrito.
E o n.4:

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proibida a aquisio de uma firma sem a do estabelecimento a que se
achar ligada.
A transmisso entre vivos da firma obedece, portanto, a trs requisitos:
A transmisso de uma firma tem de fazer-se com a de um estabelecimento a qual
esteja ligada;
Necessrio o acordo das partes devendo o consentimento do transmitente da firma
ser dado por escrito (normalmente no documento que enforma a transmisso do
estabelecimento). Quando o transmitente seja uma sociedade cuja firma contenha
nome de scio (ou associado), alm da autorizao daquele, ainda indispensvel a
do titular do nome (artigo 44., n.2 );
O adquirente deve aditar sua prpria firma meno de sucesso e a firma adquirida
(n.2 do artigo 38.).
Mergulhemos um pouco na histria. Por cem anos vigorou o artigo 24. CCom, que dizia:
O novo adquirente de um estabelecimento comercial pode continuar a gerilo sob a mesma firma, se os interessados nisso concordarem, aditando-lhe a
declarao de haver nele sucedido, e salvas as disposies dos artigos
precedentes.
Parece que a citada norma no exigia que firma adquirida fosse junta a firma do
adquirente. Ora, em termos substanciais, a soluo legal hoje vigente acolher a
interpretao do velho artigo 24. em segundo lugar referida. Sai reforado o princpio
da verdade, mas fica enfraquecida na prtica a transmissibilidade de firmas (juntando-se
as adquiridas s originrias, as firmas-comboios podem ficar com demasiadas
carruagens). A transmisso da firma de comerciante individual pode dar-se tambm
mortis causa. Tal possibilidade hoje explicada no n.3 do artigo 44.. O artigo 44.
refere-se to somente transmisso de firma. Mas no h razes para que semelhante
regime se no aplique transmisso de denominaes de entes coletivos comerciantes
(e no comerciantes). Tambm neste sentido aponta o n.1 do artigo 48..

6. Tutela do direito firma ou denominao: o direito exclusividade de firma ou


denominao constitui-se com o registo definitivo delas (artigo 3., e 35., n.1). Para o
correspondente mbito de exclusividade, a proteo das firmas e denominaes faz-se
por meios preventivos e repressivos. Entre os primeiros contam-se os certificados de
admissibilidade de firmas e denominaes, emitidos pelo Registo Nacional das Pessoas
Coletivas, servio a quem compete velar pelo respeito dos requisitos de validade desses
sinais (artigos 1., 45. e seguintes e 78., n.1). Sem tais certificados, diversos atos
relativos (tambm) sua constituio ou alterao das firmas e denominaes no
podem ser formalizados e/ou registados (artigos 54. a 56. e 58.). E, est bem de ver,
esses certificados no devem ser emitidos quando as denominaes ou firmas escolhidas
sejam idnticas ou suscetveis de confuso ou erro com as registadas no mesmo mbito
de exclusividade. Por sua vez (falamos agora dos meios repressivos), as firmas e
denominaes que, apesar de definitivamente registadas, violem o princpio da novidade
ou exclusividade (bem como outros princpios) podem ser objeto de aes judiciais de
declarao de nulidade, anulao ou revogao, e esto sujeitas declarao (pelo RNPC)
de perda do direito ao respetivo uso (artigos 35., n.4 e 60.). Por outro lado, o uso ilegal
de uma firma ou denominao (registada ou no)

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confere aos interessados o direito de exigir a sua proibio, bem como a
indemnizao pelos danos da emergentes, sem prejuzo da correspondente
ao criminal, se a ela houver lugar
(artigo 62.). Os titulares de firmas ou denominaes no registadas no tm o direito
exclusividade delas. Porm, se algum concorrente de um daqueles titulares usar firma ou
denominao confundvel (no registada e posterior, entenda-se), podendo com isso
prejudica-lo ou obter para si ou para terceiro um benefcio ilegtimo, o referido titular do
sinal no registado pode reagir com base no artigo 317. CPI (concorrncia desleal). H,
no entanto, titulares de firmas e denominaes no registadas em Portugal que gozam
dos diversos meios preventivos e repressivos h pouco enunciados. o que resulta dos
artigos 2., 3. e 8. da CUP (Conveno da Unio de Paris). Diz o ltimo:
o nome comercial ser protegido em todos os pases da Unio sem
obrigao de registo, quer faa ou no parte de uma marca de fbrica ou de
comrcio.
7. Extino do direito firma ou denominao: sendo as firmas e denominaes dos
comerciantes sinais distintivos dos mesmos para o exerccio do comrcio, poderia
pensar-se que a cessao das respetivas atividades mercantis implica a extino dos
correspondentes sinais. Mas no necessariamente assim:
Se a atividade comercial cessa porque o comerciante falece, extingue-se logo a firma
no caso de ele no ter deixado estabelecimento comercial (por nunca o ter tido ou
porque o liquidou entretanto);
Caso tenha deixado empresa mercantil, trs hipteses h a considerar:
o O estabelecimento comercial transmitido, mas sem a firma do autor da
sucesso ela extingue-se;
o o estabelecimento transmitido com a firma ela extingue-se na medida em
que se integra na firma do adquirente (h uma nova firma, constituda pela
combinao de duas artigo 44., n.3);
o No transmitido o estabelecimento, que liquidado a firma extingue-se
Se a atividade mercantil cessa porque o comerciante individual assim o decide, vrias
hipteses se podem considerar tambm:
o a pessoa tinha estabelecimento mercantil e, de imediato ou no, transmiteo com a firma esta extingue-se porque incorporada na nova firma do
adquirente;
o a pessoa no tinha estabelecimento, ou tinha mas liquida-o ou transmite-o
sem firma o direito firma perdura, a menos que o RNPC declare a sua
perda, oficiosamente ou a requerimento de qualquer interessado e
mediante prova de que o titular da firma no exerce atividade mercantil h
pelo menos dois anos consecutivos (artigo 61., n.1, alnea b)), ou que a
firma no foi inscrita no ficheiro central de pessoas coletivas nos prazos
indicados no artigo 61. n.1, alnea a) e n.2.
Cessando a atividade de sociedades comerciais ou de outras entidades coletivascomerciantes sem que as mesmas se extingam, as respetivas firmas ou
denominaes extinguem-se, quando se transmitem com os respetivos
estabelecimentos. Se os sujeitos se extinguem, extinguem-se tambm as firmas ou
denominaes quer se transmitam na fase da liquidao com os respetivos
estabelecimentos, quer no (a extino destes sujeitos est em regra sujeita a registo

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obrigatrio artigos 3., n.1, alnea t), n.2, alnea h), 4., alneas d) e e), 5., n.1,
alneas e) e f), 6., alnea f), 7., alnea j), 15., n.1 e 2 CRCom; sobre o cancelamento
do registo dos sinais, vide o artigo 20. CRCom).
As firmas e denominaes ilegalmente constitudas, apesar de registadas a ttulo
definitivo, podem ser declaradas nulas, anuladas ou revogadas por sentena judicial;
independentemente da via judicial, deve o RNPC declarar a perda do direito ao uso
dessas firmas e denominaes (artigos 35., n.4 e 60., n.1).
8. Natureza jurdica do direito firma ou denominao: em doutrina europeia antiga parece
ter dominado a conceo do direito firma (ou denominao), enquanto modalidade ou
espcie do direito ao nome, como direito de personalidade. uma viso no essencial
infundada. O direito ao nome (das pessoas singulares), enquanto direito de
personalidade (artigo 72. CC), apresenta as caractersticas prprias desta categoria de
direitos: intransmissvel, vitalcio e vocacionalmente perptuo, no se extingue pelo
no uso, essencialmente extrapatrimonial. Ora, o direito firma (ou denominao)
transmissvel, no vitalcio nem vocacionalmente perptuo, extinguindo-se em
circunstncias vrias, inclusive durante a vida do titular e por no uso, e essencialmente
patrimonial. Penso que o mais razovel ver as firmas e denominaes como bens
imateriais (coisas incorpreas) passveis de ser objeto de direitos reais, designadamente
do direito de propriedade. igualmente a conceo dominante em Itlia e na Frana.

51

Captulo VI Dos sinais distintivos das empresas e de produtos52


Introduo: Tradicionalmente, os sinais distintivos de empresas (logtipos e recompensas,
normalmente) e de produtos (marcas, denominaes de origem e indicaes geogrficas), em
particular as marcas (bem como as firmas e os velhos nomes e insgnias de estabelecimentos),
so agrupados sob a designao genrica sinais distintivos do comrcio. Todavia, no so sinais
privativos do comrcio (em sentido jurdico ou extra jurdico), no individualizam somente
empresas mercantis e produtos da mercancia; e no so atos de comrcio objetivos, nem so
utilizveis apenas por comerciantes. Da tambm a sua incluso, no no Direito Comercial
propriamente dito, mas num outro autnomo ramo jurdico que se vem chamando Direito
Industrial ou Direito da Propriedade Industrial, essencialmente codificado entre ns no Cdigo da
Propriedade Industrial. um facto a ligao ntima (embora nem sempre essencial ou incindvel)
51
52

Vide nota 35.


Continuao de Abreu, Coutinho de, paginas 343 a 399 e seguintes

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dos sinais distintivos com as empresas prevalecentemente comerciais. O CPI vigente (tal como
faziam os anteriores) fala de propriedade a propsito de vrios sinais distintivos artigo 22.4,
273., 276., alnea c), 279., 305., n.4 e 310.. E refere-se diversas vezes, mais amplamente,
propriedade industrial (abrangendo no s os sinais distintivos mas tambm as patentes, os
modelos de utilidade, os desenhos ou modelos. Identicamente procedem outros diplomas
normativos, como o CC (artigo 1303.) ou a CUP. No obstante, a natureza jurdica dos direitos
sobre estes bens imateriais tem sido controvertida: estas coisas incorpreas so objeto de direito
de propriedade (embora com regime especial relativamente propriedade de coisas corpreas);
os respetivos titulares gozam de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruio e disposio
destas coisas, dentro dos limites da lei e com observncia das restries por ela impostas (artigo
1305. CC).

Logtipos:
1. Noo: durante longas dcadas, o direito portugus ps disposio dos interessados
dois sinais especificamente individualizadores das empresas (em sentido objetivo): nome
de estabelecimento e insgnia de estabelecimento (sinal nominativo o primeiro,
dominantemente figurativo ou emblemtico o segundo). O logtipo, enquanto sinal
distintivo registvel, fez a sua estreia no CPI 1995, mantendo-se no CPI atual de 2003.
Logtipo signo suscetvel de representao grfica para distinguir entidade ou sujeito
e, eventualmente, estabelecimento(s) deste (artigos 304.-A e 304._B CPI). O logtipo
serve primordialmente para distinguir sujeitos (individuais ou coletivos, pblicos ou
privados: artigo 304.-B) que prestem servios ou produzam bens destinados (total ou
parcialmente) ao mercado (artigo 304.-A, n.2 COI). O sujeito titular de logtipo no tem
de ser empresrio. No tem de ter empresa ou estabelecimento. Quando tenha
estabelecimento (comercial ou no), natural (mas no necessrio) que use o logtipo
(tambm) para individualiz-lo e distingui-lo de outros estabelecimentos (em funo que
era tpica do nome e/ou da insgnia). Isto mesmo assinalado na 2. parte do n.2 do
artigo 304.-A CPI: o logtipo pode ser utilizado, nomeadamente, em estabelecimentos,
anncios, impressos ou correspondncia. Podemos pois dizer que o logtipo
normalmente sinal distintivo bifuncional: distingue sujeitos e estabelecimentos.
Curiosamente, um mesmo sujeito, que s pode ter uma firma ou denominao, pode ter
vrios logtipos; nos dizeres da lei, a mesma entidade pode ser individualizada atravs
de diferentes registos de logtipo (artigo 304._C, n.2 CPI). Talvez para permitir que
um sujeito com diversos estabelecimentos individualize cada um com logtipo distinto.
Mas parece que uma mesma entidade, tendo ou no estabelecimento, tenha um ou
vrios estabelecimentos, pode aceder pluralidade de logtipos.
2. Composio e princpios informadores:
a. Elementos componentes:
O logtipo pode ser constitudo por um sinal ou conjunto de sinais
suscetveis de representao grfica, nomeadamente por elementos
nominativos, figurativos ou por uma combinao de ambos.
(artigo 304.-A, n.1 CPI). So possveis, portanto, logtipos:
Nominativos: compostos por nomes ou palavras, incluindo os nomes, firmas
ou denominaes, completos ou abreviados, dos respetivos titulares;
Figurativos: formados por figuras ou desenhos; e
Mistos: combinando elementos nominativos e figurativos.

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Nisto aproximam-se das marcas (cide artigo 222., n.1 CPI) e afastam-se das
firmas e denominaes (sempre nominativas). Tambm como vale para as
marcas, os logtipos podero ser constitudos por outros sinais representveis
graficamente.
b. Princpio da capacidade distintiva: enquanto sinais distintivos de entidades, os
logtipos ho-de ser constitudos de modo a poderem desempenhar funo
individualizador-diferenciadora (artigo 304.-A, n.2 CPI). Por falta de capacidade
distintiva, no so registveis logtipos compostos exclusivamente por sinais
referidos a entidade, estabelecimento, atividade ou produto que sejam
especficos, genricos ou descritivos, ou se tenham tornado de uso comum, ou
sejam forma natural, funcional ou esteticamente necessria de algo, ou sejam
cores simples (no combinadas de forma peculiar) artigo 304.-A, n.1, alneas
b) e c), que remete para o artigo 223., n.1, alnea b) a e) CPI. Contudo, so
excecionalmente registveis logtipos constitudos to-s por sinais especficos,
genricos, descritivos ou de uso comum quando estes, antes do registo e depois
do uso e publicidade que deles haja sido feito (como logtipos), tenham
adquirido carter distintivo (secondary meaning) artigo 304.-H, n.2 CPI.
c. Princpio da verdade: o logtipo no tem de conter indicaes acerca da natureza,
composio, atividade, etc. do respetivo titular (pode ser inteiramente
fantasioso). Mas se contiver, tais indicaes ou referncias ho-de ser
verdadeiras; no registvel um logtipo decetivo ou enganoso (artigos 304.H, n.3, alnea d), n.5, alneas a) e b), 304.-I, n.1, alnea d) e n.3, alnea c) CPI).
d. Princpio da novidade: para cumprir a funo individualizador-diferenciadora, o
logtipo de um sujeito deve ser distinto, inconfundvel ou novo relativamente a
logtipos de outros sujeitos. Nos termos do artigo 304.-I, n.1, alnea a) CPI,
fundamento de recusa do registo
a reproduo ou imitao, no todo ou em parte, de logtipo
anteriormente registado por outrem para distinguir uma entidade
cuja atividade seja idntica ou afim exercida pela entidade que se
pretende distinguir, se for suscetvel de induzir o consumidor em erro
ou confuso.
(tambm a alnea f)). Um logtipo no novo relativamente a outros quando,
atendendo s respetivas grafia e/ou sonoridade, figurao ou ideografia
(consoante a composio dos logtipos) mormente dos ncleos
caracterizantes , o consumidor mdio no consegue distinguilos, antes os
confunde, tomando um pelo outro e um sujeito por outro ou, no os
confundindo, embora, cr erroneamente referirem sujeitos especialmente
relacionados. Deflui o citado artigo 304.-I, n.1, alnea a) CPI que a novidade dos
logtipos exigida to-s em relao a entidades que exercem atividades
idnticas ou afins (atividades concorrentes) vale aqui o chamado princpio da
especialidade; sujeitos com atividades diferentes podem ter logtipos iguais ou
semelhantes. Mas h excees. fundamento de recusa do registo de logtip de
ele ser confundvel com um anterior que goze de prestgio em Portugal, ainda
que pertena a um sujeito exercendo atividade no concorrente, quando o

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logtipo posterior pudesse beneficiar indevidamente do carter distintivo u do
prestgio do logtipo anterior, ou pudesse prejudica-los (artigo 304.-I, n.2,
remetendo para o artigo 242. CPI). Por outro lado, mesmo quando as respetivas
atividades so idnticas u afins, pode um sujeito conseguir o registo vlido de
logtipo confundvel com um j registado em nome de outro sujeito: desde que
este nisso consinta (artigo 304.-J, remetendo para o artigo 243. CPI).
e. Princpio da licitude (residual): segundo o artigo 304.-I, fundamento de recusa
do o registo de logtipo a reproduo ou imitao, total ou parcial, de marca
anteriormente registada por outrem para produtos idnticos ou afins aos
produzidos ou fornecidos pela entidade que pretende o registo de logtipo, se
for suscetvel de induzir o consumidor em erro ou confuso (n.1, alnea b)); a
infrao de outros direitos de propriedade industrial ou de direitos de autor (n.1,
alnea c), n.3, alnea b)); a reproduo ou imitao, sem autorizao, de firma
ou denominao alheias, ou de parte caracterstica das mesmas, se for suscetvel
de induzir o consumidor em erro ou confuso (n.3, alnea a)). Por sua vez,
mando o artigo 304.-H CPI que seja recusado o registo de logtipo que contenha
certos smbolos, brases, emblemas ou distines, salvo autorizao (n.3,
alneas a) e b)); expresses ou figuras contrrias lei, moral, ordem pblica e
bons costumes (n.3, alnea c)); (to-s) a Bandeira Nacional ou alguns dos seus
elementos (n.4); ou, entre outros componentes, a Bandeira Nacional, quando
isso seja suscetvel de provocar desrespeito ou desprestgio dela ou de algum dos
seus elementos (n.5, alnea c)).
3. Contedo e extenso do direito sobre logtipo: em princpio, o direito de propriedade
sobre logtipo constitui-se pelo registo no INPI. O titular de logtipo pode, naturalmente,
us-lo para se dar a conhecer (artigo 304.-A, n.2 CPI). E tem, nos termos do artigo 304.N CPI,
o direito de impedir terceiros de usar, sem o seu consentimento, qualquer
sinal idntico ou confundvel, que constitua reproduo ou imitao do seu
[logtipo]
Bem entendido, os terceiros esto impedidos de usar, em atividade econmica, signos
confundveis em funo distintiva (dos sujeitos, de estabelecimentos, de produtos)
artigo 334. CPI; por outro lado, o uso destes signos s proibido quando suscetvel de
induzir os consumidores em erro ou confuso (ressalva-se, porm, a hiptese de o
logtipo ser de prestgio). Mais analiticamente, a proteo do logtipo registado traduzse principalmente no seguinte: o respetivo titular tem legitimidade para reclamar contra
pedido de registo (feito por outrem) de logtipo ou outro sinal no novos (artigo 17.
CPI), bem como para requerer judicialmente a anulao do registo de tais sinais (artigos
304.-R, n.1, 266., n.1, e 239., n.1, alnea b) CPI); o respetivo titular tem direito de
exigir judicialmente que os terceiros deixem de usar os referidos sinais (artigo 304.-N
CPI) e, sendo caso disso, o indemnizem (artigo 338.-L CPI); a propriedade de logtipo
tutelada contraordenacionalmente (artigo 334. CPI).
4. Transmisso de logtipos: sendo os logtipos sinais que distinguem primordialmente
sujeitos dir-se-ia serem intransmissveis ou, tal como vale tradicionalmente para as firmas,
transmissveis to-somente com estabelecimentos a que se achem ligados. No assim,
hoje Segundo o artigo 304.-P CPI, um logtipo no usado em estabelecimento pode
(como a marca) ser transmitido autonomamente (desvinculado de qualquer outro bem),

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salvo se tal for suscetvel de induzir os consumidores em erro quanto individualizao
do transmissrio. o que resulta do n.1 (em confronto com o n.2):
Os registos de logtipo so transmissveis se tal no for suscetvel de induzir
o consumidor em erro ou confuso.
Haver possibilidade de induo em erro ou confuso quando, por exemplo, o logtipo
contm nome, firma ou denominao do transmitente. Diz, por sua vez, o n.2:
Quando seja usado num estabelecimento, os direitos emergentes do pedido
de registo ou do registo de logtipo s podem transmitir-se, a ttulo gratuito
ou oneroso, com o estabelecimento, ou parte do estabelecimento, a que
esto obrigados.
E, transmitindo-se um estabelecimento, transmite-se naturalmente com ele o respetivo
logtipo salvo se este contiver nome, firma ou denominao do titular, caos em que
necessria conveno (expressa ou tcita): artigos 304.-P, n.3, e 35., n.1 CPI. A
transmisso de logtipo por ato entre vivos deve ser provada por documento escrito
(artigo 31., n.6 CPI) normalmente o documento que enforma a transmisso do
estabelecimento, quando aquele com este seja transmitido.
5. Extino do direito sobre o logtipo: o registo de logtipo nulo, segundo o artigo 304.Q, n.1 CPI, nas hipteses previstas no artigo 33., n.1 CPI, ou nos casos em que o registo
tenha sido concedido com violao do disposto nos n.1, 3, 4 e 5 do artigo 304.-H
(proibies absolutas de registo). A nulidade invocvel a todo o tempo por qualquer
interessado (artigo 33., n.2 CPI) e a respetiva declarao tem de ser feita por tribunal
(artigo 35., n.1 CPI). O registo anulvel quando na sua concesso tenha sido
desrespeitado o disposto no artigo 304.-I (proibies relativas de registo) artigo 304.R, n.1 CPI. A ao de anulao pode ser proposta pelo Ministrio Pblico ou qualquer
interessado (artigo 35., n.2 CPI) no prazo de dez anos a contar da data do despacho de
concesso do registo; mas o direito de ao no prescreve se o pedido de registo tiver
sido feito de m f (artigo 304.-R, n.2 e 3 CPI). O registo de logtipo caduca quando
tiver expirado o seu prazo de durao ou por falta de pagamento de taxas (artigo 37.,
n.1 CPI). E caduca tambm, nos termos do artigo 304.-S CPI:
a) Por motivo de encerramento e liquidao do estabelecimento ou de
extino da entidade;
b) Por falta de uso do logtipo durante cinco anos consecutivos, salvo justo
motivo.
A 1. parte da alnea a) do artigo 304.-S muito estranha. O logtipo repita-se, sinal
que distingue primordialmente sujeito ou entidade; o sujeito, se possuir
estabelecimento(s), tem a faculdade (no a obrigao) de nele(s) (ou em alguns deles)
usar o logtipo. Com pode, ento, caducar o registo por causa do encerramento e
liquidao de estabelecimento em que o logtipo no era usado, ou de estabelecimento
em que era usado mas mantendo o sujeito outro ou outros estabelecimentos (com uso
atual ou potencial do logtipo), ou do nico estabelecimento ou de todos os
estabelecimentos do sujeito (que usava nele(s) o logtipo) quando, ainda nesta hiptese,
ele tem possibilidade de adquirir ou constituir estabelecimento e de nele (ou a propsito
dele) voltar a usar (antes de cinco anos volvidos) o logtipo? Por antinomia lgica e
normativa desse preceito com o sistema disciplinador dos logtipos, deve o mesmo ser
interpretado revogatoriamente. O titular de logtipo pode tambm renunciar ao
respetivo direito (artigo 38. CPI).

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Marcas:
1. Noo, espcies, funes: com respeito noo, diremos simplesmente que as marcas
so signos (ou sinais) suscetveis de representao grfica destinados sobretudo a
distinguir certos produtos de outros produtos idnticos ou afins. Esta definio afasta-se
um pouco da que decorre de diversos atos normativos. Diz, por exemplo, o artigo 222.,
n.1 CPI:
A marca pode ser constituda por um sinal ou conjunto de sinais suscetveis
de representao grfica (), que sejam adequados a distinguir os produtos
ou servios de uma empresa dos de outras empresas.
Ora, produtos ou servios redundante. Os produtos so bens que resultam da produo,
da atividade produtiva bens materiais ou corpreos e bens imateriais ou servios. Por
outro lado, os bens assinalados por uma determinada marca no tm de ser de uma
empresa; podem ser produtos de no-empresa, e produtos (ainda que idnticos ou afins)
de mais que uma empresa. Por outro lado ainda, no visam em regra as maras
individualizar certos bens de determinados sujeitos relativamente a quaisquer bens de
outros sujeitos; vigora tambm aqui, ainda que com derrogaes, o chamado princpio
da especialidade. Tendo em conta a natureza das atividades a que se ligam, fala-se de
marcas de
Indstria: assinalam produtos da indstria transformadora e extrativa;
Comrcio: assinalam bens comercializados por grossistas e retalhistas;
Agricultura: assinalam os produtos da agricultura em sentido amplo;
Servios: assinalam atividades do chamado setor tercirio.
(Artigo 225., alneas a), b), c) e e) CPI). Atendendo aos elementos componentes, pode
falar-se de marcas:
Nominativas: constitudas por nomes ou palavras;
Figurativas: formadas por figuras ou desenhos;
Constitudas por letras, nmeros, ou cores, marcas mistas: juntam elementos
nominativos e figurativos, ou letras e nmeros, etc.;
Auditivas: constitudas por sons representveis graficamente;
Tridimensionais ou de forma: com trs dimenses comprimento, altura e volume;
Simples: constitudas por um s elemento, nominativo ou figurativo, etc.; e
Complexas: constituda por vrios elementos, do mesmo gnero ou no.
(Artigos 222. e 223., n.1, alneas b) e e) CPI). Olhando agora para os possveis titulares
destes sinais, comearemos por referir que as macas tanto podem pertencer a
empresrios (sujeitos de empresas em sentido objetivo) como a no empresrios.
Tradicionalmente, as leis da maior parte dos pases permitiam a titularidade de marcas
individuais registadas somente a empresrios. Em Portugal, o CPI 1940 j atribua o
direito de usar marcas aos artfices assalariados (no empresrios, portanto). A
possibilidade de no empresrios obterem o registo de marcas ficou alargada depois do
Decreto-Lei n. 40/87, 27 janeiro, que alterou esse CPI. No atual CPI, o artigo 225.
comea por afirmar que o direito ao registo da marca cabe a quem nisso tenha legtimo
interesse, designadamente(). Tambm o Estado (entendido em sentido amplo) pode
ter marcas para produtos de organismos no empresariais (artigo 224., n.2 CPI). Por
sua vez, prevista a hiptese de

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o agente ou representante do titular de uma marca registada num dos pases
membros da Unio [de Paris] ou da OMC mas no registada em Portugal pedir o
registo dessa marca em seu prprio nome()
(Artigo 226. CPI). de interpretar amplamente agente ou representante, de modo a
abranger mandatrios, comissrios, agentes propriamente ditos, concessionrios, etc.
Ora, sabemos j que estes sujeitos (ou alguns deles) no tm sempre de ser empresrios.
Ao lado das chamadas marcas individuais costume colocar as marcas coletivas. No
significa isto, porm, que a propriedade destas marcas seja coletiva ou de uma
pluralidade de sujeitos. Na verdade, cada marca coletiva pertence a um s sujeito mas
que h-de ser entidade coletiva. Outra nota caracterizadora essencial destas marcas: so
usadas para bens produzidos, por norma, por diversos e autnomos sujeitos. Os artigo
228. CPI dividem as marcas coletivas em marcas de associao (pertencem a associaes
de pessoas singulares e/ou coletivas e so ou podem ser usadas pelos respetivos
associados) e em maras de certificao ou de garantia (pertencem a pessoas coletivas
que controlam a existncia de determinadas qualidades em produtos ou que
estabelecem normas tcnicas a que eles ficam sujeitos). Quanto ao regime de proteo,
h que distinguir as marcas registadas (artigo 224., n.1 CPI) das marcas no registadas,
de facto ou livres devendo ainda acrescentar que as marcas notrias e as de prestgio,
mesmo quando no registadas, gozam de proteo especial (artigos 24. e 242. CPI).
Retornemos noo de marcas. Comemos por dizer que elas tm por funo
primordial distinguir produtos. Mas distingui-los como? Em si mesmos, ou relacionandoos com determinada fonte produtiva ou de provenincia? Segundo a conceo
tradicional e dominante (pelo menos at h pouco), a funo distintiva das marcas
equivale essencialmente ou sobretudo a uma (jurdica) funo de indicao ou
provenincia dos produtos as marcas indicam que determinados bens provm de
determinada origem (constante). Origem por alguns autores entendida de forma estrita
uma empresa e de modo alargado por outros, atendendo aos fenmenos das marcas
coletivas (de associao), de grupo e das cedidas em licena (no exclusiva). Ainda
segundo a conceo tradicional-dominante, a funo de indicao de origem (ou era) a
nica (ou a nica essencial) funo das marcas juridicamente tuteladas (as chamadas
funes publicitrias e de garantia de qualidade seriam to-s indireta ou reflexamente
protegidas). Todavia, cede se ergueram vozes pondo em causa a funo de indicao de
origem das marcas (no necessariamente para nega-la, mais para negar o carter
essencial ou fundamental de tal funo). E disse-se que a marca muitas vezes um sinal
annimo, sem qualquer meno ao titular ou empresa, que uma mesma marca pode
ser usada (para produtos idnticos ou semelhantes) por diferentes empresas de um
grupo, por diversas empresas a ttulo de licena, etc. Para pr em questo a tradicional
funo de origem: ela falha claramente nas marcas coletivas de certificao (artigo 230.
CPI), bem como nos casos em que legtimo dois ou mais sujeitos no ligados por
quaisquer relaes jurdico-econmicas usarem a mesma marca para produtos idnticos
ou semelhantes (artigos 243. e 267. CPI). Posto isto, dizemos que a funo distintiva
das marcas no se confunde ou identifica com a de indicao de origem ou provenincia.
Esta, embora deva continuar a ser reconhecida, apenas parte e nem sempre presente
daquela. Pela outra parte, sempre presente, as marcas destinam-se a distinguir os
produtos atravs de outras mensagens. Como qualquer signo, as marcas comunicam

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ideias por intermdio de mensagens. O titular e/ou os utentes legtimos da marca (os
emissores) comunicam por ela ao pblico (recetor) algo respeitante a produtores
(referente) comunicam, no mnimo, que os produtos assinalados com a marca so
produtos individualizados e distintos (ainda que a diferena resida to-s no signo) de
outros bens da mesma espcie (marcados com outros signos , ou no). Ser a funo
distintiva a nica funo jurdica das marcas? Olhe-se para o artigo 242., n.1 CPI. A
proteo alargada das marcas de prestgio agora assegurada por especfico normativo
relativo s marcas. Proteo essa que rompe com o princpio da especialidade, no se
limitando a prevenir ou impedir riscos de confuso. J no est (ou no est tanto) em
causa a tutela da funo distintiva das marcas a distncia econmico-setorial entre os
produtos do titular de marca de prestgio e os produtos de terceiro que adota sinal
idntico ou semelhante pode ser de tal modo grande que se torna impossvel justificar a
ilicitude deste segundo sinal por ele violar a funo distintiva daquela marca. O que est
em causa a tutela diretiva e autnoma da funo atrativa ou publicitria excecional (ou
funo evocativa de excelncia) das marcas de prestgio. Embora radicadas em
determinados produtos, estas marcas ganham asas e libertam-se em grande medida da
funo distintiva, aparecendo com smbolos de excelncia. Outra questo: tm tambm
as marcas uma funo de garantia de qualidade direta e autonomamente tutelada pelo
Direito? A resposta tradicional negativa. A funo de garantia de qualidade no seria
autnoma, seria to-s uma funo derivada da funo distintiva, mais precisamente da
funo de indicao de provenincia garantindo a marca a constncia da provenincia
dos produtos, garante consequente e reflexamente a constncia (tendencial) da
qualidade dos mesmos produtos (o produtor, querendo conservar e aumentar a clientela
dos produtos marcados, tender muito provavelmente a manter as qualidades essenciais
desses bens); de resto, o produtor no estaria impedido de alterar a qualidade dos
produtos marcados. Ns respondemos afirmativamente. Por um lado, no se v como
possa negar-se uma autnoma funo de garantia relativamente s marcas coletivas de
certificao (funo essa que no tem que ver com a de indicao de origem) artigos
230. e 231., n.1, alnea a) CPI. Por outro lado, agora quanto s marcas individuais, h
que ter em conta a alnea b) do n.2 do artigo 269. CPI: o registo caduca se, aps a ata
em que o registo foi efetuado,
a marca se tornar suscetvel de induzir o pblico em erro, nomeadamente
acerca da natureza, qualidade e origem geogrfica desses produtos ou
servios, no seguimento do uso feito pelo titular da marca, ou por terceiro
com o seu consentimento, para os produtos ou servios para que foi
registada.
O preceito, note-se, no impe uma constncia qualitativa em sentido estrito. So
naturalmente permitidas melhoras qualitativas; e tambm no so ilcitas pioras no
essenciais ou sensveis de qualidade. Ilcitas so apenas as diminuies de qualidade
suscetveis de induzir o pblico em erro, isto , as deterioraes qualitativas sensveis e
ocultas ou no declaradas ao pblico. Assim, havemos de concluir que tambm as marcas
individuais cumprem uma funo de garantia de qualidade autonomizvel da funo
distintiva.

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Vide nota 35

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Seco III O Registo Comercial


29. - O registo comercial: evoluo e funcionamento

Origem e evoluo: os antecedentes do registo comercial dos nossos dias ocorreram em Itlia,
no sculo XV: origem que coincide com a do prprio Direito Comercial, o que mostra a estreita
ligao entre as disciplinas respetivas. A situao de comerciante era, no incio, estritamente
pessoal. Assumia, deste modo, uma grande importncia a sua matrcula, a realizar em cmaras
ou conselhos das diversas cidades. Da decorria a qualidade de comerciante, com a subsequente
aplicabilidade do estatuto mercantil. No tocante a sociedades, institui-se, primeiro, o registo das
comanditas: tratava-se, desta feita, de consignar e de dar a conhecer as situaes nas quais
algum se associava aos riscos do comrcio. Se, num primeiro momento, a necessidade do
registo comercial foi uma decorrncia de auto organizao dos comerciantes, cedo se deu uma
recuperao do processo por parte dos nascentes Estados nacionais. O fenmeno foi claro em
Frana cuja legislao comercial, pioneira, seria depois a matriz de numerosas reformas. Assim,
nos finais do sculo XVI, surgiu a Ordennance de Blois, que obrigava inscrio dos estrangeiros.
Seguiu-se o Cdigo Marillac, de 1604, que atingia j todos os scios de sociedades comerciais.
Finalmente, o Cdigo Savary, de 1673, previa medidas generalizadas de registo comercial. O
Cdigo de Comrcio de Napoleo, de 1807, mais no fez do que retomar, de modo limitado, o
esquema colbertiano: um registo limitado para certos atos. Apenas a Lei de 18 maro 1919
estabeleceria, em Frana, um registo comercial. Na Alemanha o registo comercial foi mais lento:
surgiu por zonas e por cidades, ao longo do sculo XVIII. Cabe ao ADHGB de 1861, proceder a
uma regulamentao geral. Particularmente importante foi o facto de, nalguns casos, a
qualidade de comerciante depender de inscrio no registo. Alm disso, a aparncia registal veio
a ser protegida, pela negativa (no produo de efeitos de factos sujeitos a registo e no
registados) e pela positiva (produo de efeitos de ocorrncias no verificadas mas registadas).
A evoluo subsequente tem seguido o rumo de um alargamento dos factos comerciais sujeitos
a inscrio e de um cinzelamento da tutela da boa f pblica, da resultante. Na atualidade, o
registo comercial surge diversamente estruturado e conformado, nos diversos pases.

A experincia portuguesa: o Direito portugus conhecia a inscrio de factos mercantis j no


Direito antigo. A legislao pombalina prestou, a essa matria, especial ateno. O registo
comercial moderno surgiu com o liberalismo, designadamente atravs do Cdigo Ferreira
Borges. Dispunha no seu artigo 209.:
Na secretaria de cada um dos tribunaes de commercio ordinarios haver um
registo pblico de commercio, guardado pelo respectivo secretario, responsvel,
como oficial pblico, pela exactido e legalidade de seus assuntos.
Estavam sujeitos a registo:
A matrcula dos comerciantes;
As escrituras ou cartas de dotes celebradas com negociantes;

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Os pactos sociais;
As autorizaes ou procuraes comerciais;
As escrituras de comerciantes ou com comerciantes que contiverem hipotecas;
Todos os outros atos previstos por lei.
A estrutura prevista no Cdigo Ferreira Borges foi sendo dobrada por outros registos. Assim, a
Lei 22 junho de 1867, relativa s sociedades annimas, criou, para estas, um registo central, ao
qual foram depois submetidas as sociedades por quotas. Este registo, que funcionava na
Repartio do Comrcio, era especialmente vocacionado para as denominaes sociais: ser o
antepassado do atual RNPC. O Cdigo Veiga Beiro retomou a matria, sem inovar grandemente.
Mantinha o registo comercial em cada um dos tribunais de comrcio e a cargo do respetivo
secretrio. O Regulamento, aprovado pelo Decreto 15 novembro 1888, especificava que tal
sucedia nas comarcas de Lisboa e do Porto cabendo, nas outras comarcas, aos delegados do
procurador da Repblica ou agentes do Ministrio Pblico. Segundo o artigo 46., o registo
comercial compreendia:
A matrcula dos comerciantes em nome individual;
A matrcula das sociedades;
A matrcula dos navios mercantes;
A inscrio dos atos sujeitos a registo.
Os atos sujeitos a registo constavam do artigo 49.. O princpio da tutela da boa f pblica, sob
a forma de publicidade negativa, resultava j do importante artigo 57.. De todo o modo, o
Cdigo Veiga Beiro era muito parco em regras sobre o registo comercial. O essencial constava
do j referido Regulamento de 15 novembro 1888, que vigoraria por 70 anos. O artigo 89. deste
Regulamento remetia a matria do registo comercial, supletivamente, para o registo predial. A
evoluo do registo comercial foi demorada: manteve-se no Cdigo Veiga Beiro at ao DecretoLei n. 42 644, 14 novembro 1959. Na mesma data, foi publicado o Decreto n. 42 645, que
constituiu o Regulamento do Registo Comercial. Foram, ento, revogados os citados artigos do
Cdigo Comercial, bem como o Regulamento de 15 novembro 1888. Colocando a matria em
termos modernos, o artigo 1. do Decreto-Lei n.1 42 644 proclamava:
O registo comercial tem essencialmente por fim dar publicidade qualidade de
comerciante das pessoas singulares e coletivas, bem como aos factos jurdicos
especificados na lei, referentes aos comerciantes e aos navios mercantes.

O Cdigo do Registo Comercial de 1986: o Cdigo do Registo Comercial foi aprovado pelo
Decreto-Lei n. 403/86, 3 dezembro. Este diploma pretendeu dar lugar a um verdadeiro cdigo
e, portanto, a algo que assumisse, nas palavras do seu prembulo, um carcter sistemtico e
sinttico que legitime a sua designao. Para o efeito, retomou, no seu corpo, uma srie de
normas que constavam do Cdigo do Registo Predial, o qual deixou de ser considerado diploma
subsidirio. Foram ainda absorvidas regras antes inseridas no Regulamento: o novo
Regulamento do Registo Predial, aprovado pelo Decreto-Lei n. 349/89, 13 outubro. As
preocupaes autonomistas do registo comercial foram demasiado longe. E assim, o referido
Decreto-Lei n. 349/89 aproveitou para alterar o CRC, reintroduzindo, ainda que em moldes

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curiosamente restritivos, o registo predial como subsidirio. Teramos, aqui uma especial classe
de aplicao subsidiria: a que se justificasse pela sua indispensabilidade no preenchimento de
lacunas. Trata-se, na realidade, de uma linguagem impressiva e justificativa, mais do que
tcnica e prescritiva. O CRC foi alterado sucessivamente. Temos centenas de alteraes,
divididas por trinta e um diplomas, dos quais nove aps a grande reforma de 2006. Apesar do
essencial das reformas, nos ltimos anos, ter de facto contribudo para simplificar o sistema do
registo, boa parte das vantagens conseguidas perde-se perante a dificuldade em conhecer e
interpretar a sucesso de leis. No seu conjunto, o Direito Portugus do registo comercial , de
quanto conhecemos, o mais alargado e prolixo, num fenmeno que mais se agrava se tivermos
em conta a necessidade de o concatenar com o RNPC, com o CSC e ainda com mltipla legislao
avulsa54. O CRC abrange mai de uma centena de artigos repartidos por 9 captulos. O CRC dispe,
ainda, de diplomas complementares. Assim temos a tabela de emolumentos do registo
comercial, aprovada pela Portaria n. 996/98, 25 novembro e alterada pela Portaria n. 684/99,
24 agosto e o Regulamento do Registo Comercial, aprovado pela Portaria n. 883/89, 13 outubro.
Este ltimo foi revogado pelo artigo 61., alnea f), Decreto-Lei n. 76-A/2006, 29 maro. Um
novo regulamento foi adotado pela Portaria n. 657-A/2006, 19 dezembro e n. 234/2008, 12
maro.

O funcionamento do registo comercial (antes de 2006): o registo comercial opera perante


servios pblicos dependentes do Ministrio da Justia e especialmente preparados para o
efeito: as conservatrias do registo comercial, em Lisboa, Porto, Coimbra e Funchal e as
conservatrias do registo comercial e predial, nas restantes circunscries. As conservatrias
tinham mbitos territoriais de competncia prprios: deixaram de os ter em 1 janeiro 2007, nos
termos precisados pelo artigo 43. do Decreto-Lei n. 76-A/2006, 29 maro. Parte destes
preceitos foi transitoriamente ressalvada pelo artigo 53. do Decreto-Lei n. 76-A/2006. Em cada
conservatria existe, para efeito de registo artigos 56. CRC e 1. RegRC um livro dirio, no
qual so anotados cronologicamente todos os pedidos de registo e respetivos documentos e
fichas de registo e pastas, ordenadas pelos nmeros que lhes caibam na ordem cronolgica. As
fichas tinham cores diferentes, consoante se destinem ao registo de comerciantes individuais,
sociedades, cooperativas, empresas pblicas, agrupamentos complementares de empresas e
agrupamentos europeus de interesse econmico, estabelecimentos individuais de
responsabilidade limitada e outras entidades sujeitas a registo artigo 2., n.3 RegRC. As pastas
tinham indicado, no seu exterior, o nome, firma ou denominao da entidade visada e o
respetivo nmero de ordem artigo 3. RegRC. De modo a permitir a busca de quaisquer
elementos h, nas conservatrias, ficheiros nominativos e numricos: os nominativos so
constitudos por verbetes com os nomes das entidades matriculadas, por ordem alfabtica: os
numricos englobam verbetes ordenados pelo numero de identificao da pessoa coletiva ou
entidade equiparada ou pelo nmero fiscal, quando se trate de comerciante ou entidade
equiparada ou pelo nmero fiscal, quando se trate de comerciante individual artigo 4. RegRC.
Sobrevindo mudana voluntria de sede para localidade pertencente a rea de conservatria
diversa da do registo, a pasta remetida oficiosamente para a nova conservatria, anotando-se
o facto nos verbetes. O registo comercial , intrinsecamente, um registo de pessoas. Assim, a
base de funcionamento de registo opera a partir da matrcula. Esta visa a identificao do
comerciante individual, da pessoa coletiva ou do estabelecimento individual de
54

O Direito Alemo, campeo da matria registal, continua, nesse domnio, a viver com uns quantos
pargrafos, no HGB, simplificados, a partir de 1 janeiro 2007, com a introduo do registo eletrnico.

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responsabilidade limitada: a cada uma dessas entidades corresponder uma s matrcula, em
nome do princpio da unidade artigo 9. RegRC. A matrcula deve conter os nmeros do registo,
de identificao ou fiscal, consoante os casos, a referncia a ser provisria ou definitiva, o nome
completo e a firma, quando for diferente, no caso dos comerciantes individuais e a firma ou
denominao, nas restantes hipteses artigo 62. CRC e 11. a 13. do RegRC. Seguem-se,
depois, as inscries, que devem ter os requisitos gerais e os requisitos especiais enunciados nos
artigos 15. e 16. RegRC: elas extratam, dos documentos depositados, os elementos que
definam a situao jurdica em jogo artigo 63. CRC. O registo comercial no se limita, todavia,
matrcula, inscries e averbamentos. Segundo o artigo 55., n.1 CRC
O registo compreende:
a) O depsito de documentos;
b) A matrcula, inscries e averbamentos respeitantes a comerciantes
individuais, sociedades, cooperativas, empresas pblicas, agrupamentos
complementares de empresas, agrupamentos europeus de interesse econmico
e estabelecimentos individuais de responsabilidade limitada;
c) Publicao nos jornais oficiais.
Os registos deve ser efetuados no prazo de 15 dias, por ordem de anotao artigo 54. CRC.
Os documentos respetivos devem ser depositados em pasta prpria artigo 59., n.1 no
podendo, sem isso, ser efetuado o registo. As inscries podem ser provisrias por natureza,
nos casos do artigo 64. CRC; passando a definitivas, elas conservam o nmero de ordem inicial.
As inscries provisrias caducam no prazo de 6 meses artigo 18. CRC: a contar dos 15 dias
subsequentes prtica do ato, margem essa na qual podia ser exercido o direito de reclamar.
Os factos a averbar surgem na enumerao do artigo 69.. Diversos factos sujeitos a registo
devem, ainda, ser publicados artigo 70. CRC. A publicao , em princpio, feita no Dirio da
Repblica. Efetuado o registo, o conservador promove oficiosamente a publicao, a expensas
do interessado artigo 71.. O registo comercial pblico. E assim, qualquer pessoa pode pedir
certides dos atos do registo e dos documentos arquivados, bem como obter informaes
verbais ou escritas sobre o contedo de uns e outros artigo 73. CRC. As inexatides e os
registos indevidamente lavrados devem ser retificados por iniciativa do conservador ou a pedido
de qualquer interessado artigo 81. CRC; hoje artigo 82., n.1. Do despacho do conservador
que recuse qualquer ato de registo, nos termos requeridos, cabia reclamao para o prprio
conservador artigo 98.: para tanto, o prazo de 30 dias artigo 99., ambos CRC. Tem o
conservador 5 dias para apreciar a reclamao, proferindo despacho fundamentado a reparar
ou a manter a deciso artigo 100., n.1. Havendo indeferimento cabe recurso hierrquico
para o Diretor Geral dos Registos e do Notariado, a interpor no prazo de 30 dias artigo 101.,
n.1; tem este 90 dias para decidir. Sendo a deciso desfavorvel, cabe recurso contencioso para
o tribunal de comarca, no prazo de 20 dias artigo 104.. Da sentena que assim se obtenha
podem sempre recorrer, com efeito suspensivo, o funcionrio recorrido, o Diretor Geral dos
Registos e do Notariado e o Ministrio Pblico artigo 106.; no h, em princpio, recurso para
o Supremo n.4. Tudo estava montado como se a recusa fosse um direito subjetivo pessoal
dos funcionrios pblicos envolvidos, a defender com todo o garantismo que a lei concede (por
vezes) aos particulares.

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23. - A reforma do registo comercial de 2006

Aspetos gerais: o Decreto-Lei 76-A/2006, 29 maro, primacialmente virado para as sociedades


comerciais, alterou profundamente o Cdigo do Registo Comercial. Recorrendo ao prembulo,
encontramos anunciadas diversas medidas relevantes para o registo. Assim:
A possibilidade de praticar atos de registo on-line;
A certido permanente on-line;
A reduo e a clarificao dos custos da prtica dos atos;
A eliminao da competncia territorial das conservatrias do registo comercial;
A supresso de atos e prticas que no acrescentam valor; designadamente:
reduzindo o nmero de atos sujeitos a registo e adotando a possibilidade de praticar
atos atravs de um registo por depsito;
A criao de um novo regime de registo de transmisso de quotas.
A sistemtica inicial do Cdigo foi mantida. Apesar de se verificar uma alterao profunda em
orientaes bsicas do diploma . radical mesmo, quanto s sociedades por quotas! no houve
o ensejo de elaborar um novo diploma. Devem ainda ter-se presentes dois condicionalismos que
possibilitam uma reforma ambiciosa:
A disponibilidade de meios informticos, os quais podem facilitar radicalmente
todas as tarefas de coordenao, pesquisa e disponibilidade da informao registal;
A dimenso do Pas, que permite centralizar toda esta matria, em vez de a manter
dispersa por vrias circunscries.
A efetivao das diversas operaes de registo comercial, especialmente assentes na
informtica, e objeto do Regulamento do Registo Comercial, aprovado pela Portaria n. 57A/2006, 29 junho, alterada, como se disse, pela Portaria n. 1416-A/2006, 19 dezembro e n.
234/2008, 12 maro.

A eliminao da competncia territorial das conservatrias: para efeitos do registo


comercial, o Pas estava dividido em reas encabeadas por conservatrias. Cada uma delas
tinha competncia para a prtica de atos: grosso modo, os levados a cabo por comerciantes
individuais e por sociedades cujos estabelecimento principal e sede, respetivamente, se
situassem nas suas circunscries artigos 24. a 26. CRC, verso de 1986. Paralelamente, o
artigo 33. do referido Decreto-Lei 76-A/2006 veio alterar o artigo 28. da Lei Orgnica da
Direo Geral dos Registos e Notariado. Segundo o novo n.2 daquele preceito:
Os atos () podem ser efetuados e os respetivos meios de prova obtidos em
qualquer conservatria do registo comercial, independentemente da sua
localizao geogrfica.
O n.3 acrecenta:

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A competncia para a pratica de atos referidos no nmero anterior pode ser
atribuda a qualquer conservatria de registos, atravs de despacho do diretorgeral dos Registos e Notariado.
A supresso da competncia territorial das conservatrias tornada possvel pela criao de
uma base de dados nacional (artigo 78.-B): esta centraliza toda a informao relativa s
entidades sujeitas a registo de tal modo que se torna indiferente o ponto concreto de recolha
de informao ou da sua disponibilizao ao pblico. Ambas podem, de resto, ser tambm
levadas a cabo por via informtica. Acabando a competncia territorial: desaparece o vcio de
inexistncia, por realizao do registo em conservatria incompetente. Donde a revogao do
artigo 21..

Registo por transcrio e por depsito: ponto-chave do novo registo comercial a


contraposio entre o registo por transcrio e o registo por depsito (artigo 53.-A, n.1 CRC).
Nestes termos:
No registo por transcrio, o conservador procede extratao dos elementos que
definem a situao jurdica das entidades sujeitas a registo constante dos
documentos apresentados (artigo 53.-A, n.2 CRC);
No registo por depsito procede-se ao mero arquivamento dos documentos que
titulam factos sujeitos a registo (artigo 53.-A, n.3 CRC).
No Direito anterior, a regra era a do registo por transcrio, ento dito, meramente, registo;
o depsito reportava-se aos documentos na base dos quais era feito o registo, fazendo parte
dos seus elementos. Eram objeto de depsito os documentos de prestao de contas. Apenas
no registo por transcrio o conservador tem um papel ativo, assegurando-se da regularidade
formal e substancial dos ttulos que lhe sirvam de base (artigo 47. CRC). No depsito, o
conservador limita-se a verificar se o requerimento corresponde ao modelo, se foram pagas as
taxas, se a entidade objeto do registo tem nmero de pessoa coletiva, se o representante tem
legitimidade para requerer o registo, se foi feito o primeiro registo relativo entidade em causa
e se o facto est sujeito a registo (artigo 46., n.2 CRC). A lei (artigo 53.-A, n.5 CRC) indica os
factos que esto sujeitos a registo por (mero) depsito. Todos os outros seguem o esquema do
registo por transcrio. Dada, porm, a extenso dos factos que passaram para o regime de
depsito, mais fcil se torna indicar os da transcrio. Assim, registam-se por transcrio:
Quanto a comerciantes individuais (artigo 2. CRC), o incio, a alterao e a cessao
de atividade, as modificaes do seu estado civil e regime de bens e a mudana do
estabelecimento principal;
Quanto a sociedades (artigo 3. CRC), a constituio, a designao e a cessao de
funes por qualquer causa que no seja a do recurso do tempo, dos titulares dos
rgos, a mudana de sede, as alteraes do pacto, a dissoluo, os liquidatrios, o
encerramento da liquidao e o regresso atividade;
Quanto a empresas pblicas (artigo 5. CRC), a constituio, a designao dos
membros dos rgos, as alteraes dos estatutos e a extino;
Quanto a ACE (artigo 6. CRC) e AEIE (artigo 7. CRC) e a EIRL (artigo 8. CRC),
operem valoraes similares, com adaptaes.

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Grosso modo, podemos efetivamente considerar que, nestes casos, h ainda uma margem de
apreciao, por parte do conservador. Em todos os restantes e so a generalidade, no tocante
a sociedades o registo como que mecnico, assim se explicando o mero depsito dos
elementos pertinentes. Por isso, apenas aos registos por transcrio:
Se aplica o regime da nulidade (artigo 22. CRC);
Se manifesta o princpio da legalidade (artigo 47. CRC);
Pode haver recusa propriamente dita (artigo 48. CRC) e no mera rejeio do
pedido (artigo 46., n.2 CRC).
No registo por transcrio, procede-se apresentao (artigo 46., n.1 CRC); ele deve ser
efetuado no prazo de 10 dias pela ordem de anotao ou da sua dependncia (artigo 54., n.1
CRC), ou no de um dia, se for pedida urgncia (artigo 54., n.2 CRC). Ele compreende a matrcula
das entidades sujeitas a registo, as inscries, os averbamentos e as anotaes de factos a eles
respeitantes (artigo 55., n.1 CRC). No registo por depsito, procede-se ao arquivamento dos
documentos visados e respetiva meno na ficha de registo (artigo 55., n.2 CRC).

O processamento do registo: o processo do registo, no formato resultante da reforma de


2006, percorre, em sntese, o seguinte caminho:
O pedido do registo formulado verbalmente, quando efetuado por pessoa que
tenha legitimidade para o efeito (artigo 4., n.1);
Nos restantes casos, feito por escrito, em modelo adequado (artigo 4., n.2).
Por seu turno, nas conservatrias existem (artigo 1., n.1):
a) Um dirio em suporte informtico;
b) Fichas de registo com o mesmo tipo de suporte;
c) Pastas de arquivo.
Os registos por transcrio seguem a metodologia regulada nos artigos 8. a 13.. Assim:
A matrcula deve conter o nmero, a natureza da entidade, o nome ou firma do
comerciante individual ou a firma ou denominao da pessoa coletiva (artigo 8.);
O extrato das transcries compreende certas menes gerais (artigo 9.) e,
eventualmente, especiais (artigo 10.);
Os averbamentos so explicitados (artigo 11.).
Quanto aos registos por depsito, h a salientar:
Menes gerais: data, facto, nome ou denominao (melhor seria firma) (artigo
14.),
Menes especiais elencadas na lei (Artigo 15.).
Finalmente, o artigo 16. determina que as notificaes sejam efetuadas por carta registada.

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Papel da informtica, apresentao por notrio e documentos: no novo regime, a


informtica tem um papel decisivo. Assim:
Os atos includos no registo por transcrio so efetuados em suporte informtico
(artigo 58., n.1), arquivando-se os documentos (artigo 59.);
As publicaes obrigatrias so feitas em stio da Internet, de acesso pblico (artigo
70., n.2);
As certides podem ser disponibilizadas em suporte eletrnico (artigo 75., n.3) ou
em stio na Internet (artigo 75., n.5);
A requisio de certides pode ser feita por via eletrnica (artigo 77., n.3);
A base de dados do registo comercial vem regulada, sendo de responsabilidade do
Diretor-Geral dos Registos e do Notariado (artigo 78.-B a 78.-L).
O recurso informtica na publicidade registal foi j objeto de regulamentao comunitria no
campo das sociedades comerciais: a Diretriz n. 2003/58/CE, 15 julho. Alm disso, permite que
os Estados introduzam registos na lngua prpria e numa qualquer outra lngua da Unio. O
pedido de registo feito pelo interessado, ou apresentado diretamente pelo notrio, na
conservatria competente (artigo 28.-A). Tratando-se de sociedade: apenas esta tem
legitimidade para o pedido (artigo 29., n.5), podendo, quando ela no o faa, qualquer pessoa
solicitar junto do conservador a sua promoo (artigo 28.-A, n.1). Quanto aos documentos,
temos a seguinte novidade: podem ser aceites, sem traduo, quando escritos em ingls, francs
ou espanhol (leia-se: castelhano), quando o funcionrio competente domine essas lnguas
(artigo 32., n.2). Depende das leas dos conhecimentos lingusticos dos funcionrios; alm
disso, no se entende porque no admitir outros idiomas que o funcionrio domine. No fundo,
melhor seria, permitir aos funcionrios a autenticao de tradues.

A impugnao de decises: tambm o sistema de impugnao das decises do conservador


foi alterado: no sentido da eliminao dos passos inteis e demorados. Assim, foi suprimida a
figura da reclamao para o prprio conservador: nunca havia xito. Da deciso de recusa da
prtica do ato de registo cabe (artigo 101., n.1):
Recurso hierrquico para o diretor-geral dos Registos e do Notariado;
Impugnao judicial.
Impugnada a deciso, o conservador profere, em 10 dias, despacho a sustentar ou a reparar a
deciso (artigo 101.-B, n.1). Sendo sustentada, o diretor-geral decide em 90 dias (artigo 102.,
n.1), podendo ser ouvido o conselho tcnico, que se pronuncia em 60 dias (artigo 102., n.2).
Sendo o recurso hierrquico considerado improcedente, pode ainda o interessado impugnar
judicialmente a deciso: tem 20 dias (artigo 104., n.1). Da sentena cabe recurso, com efeito
suspensivo, recurso esse que pode ser interposto pelo autor, pelo ru, pelo diretor-geral dos
Registos e do Notariado e pelo Ministrio Pblico (artigo 106., n.1). Do acrdo da Relao
no cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justia (artigo 106., n.4).

As reformas de 2007, de 2008 e de 2009: como foi referido, ainda a reforma de 2006 no
havia assentado e nova reforma acudia: a aprovada pelo Decreto-Lei n.8/2007, 17 janeiro.
Vamos, agora, centrar a ateno no domnio do Registo Comercial: rea onde o legislador

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decidiu proceder ao aperfeioamento de algumas disposies. Foram alterados 19 artigos do
Codigo de Registo Comercial e aditado um novo. No essencial, as alteraes visaram:
Adaptar a terminologia reforma de 2006, em pontos que, ento, escaparam ao
legislador;
Resolver aspetos prticos, entretanto detetados;
Harmonizar melhor as novas solues.
Nesse mesmo ano, o Decreto-Lei n. 318/2007, 26 setembro, relativo marca na hora, alterou
o artigo 42. CRC (prestao de contas). Segue-se o Decreto-Lei n. 34/2008, 26 fevereiro, que
atingiu o seu artigo 93.-C (gratuitidade do registo e custas). O Decreto-Lei n. 73/2008, 16 abril
(sucursal na hora), modificou os artigos 17 e 58. (lnguas e termos). Trs meses volvidos, o
Decreto-Lei n. 116/2008, 4 julho, que aprovou importantes medidas de simplificao,
desmaterializao e desformalizao de atos e processos na rea do registo, alterou artigos,
ainda aditando o artigo 94.-A. Ainda nesse ano, o Decreto-Lei n. 247-B/2008, 30 dezembro,
relativo ao carto de empresa, alterou mais artigos deste Cdigo. Em 2009, a Lei n. 19/2009,
12 maio, relativa a fuses transfronteirias, modificou os artigos 3. e 67.-A e aditou-lhe o artigo
74.-A. Menos de duas semanas depois, seguiu-se o Decreto-Lei n. 122/2009, 21 maio, que veio
facilitar as fuses, alterando os seus artigos 52. e 53.-A. E esse mesmo artigo 53.-A, em
conjunto com o artigo 57., foram depois atingidos pelo Decreto-Lei n. 292/2009, 13 outubro.

31. - O mbito e os princpios do registo comercial


O mbito do registo comercial: o registo comercial visa dar publicidade situao jurdica
dos comerciantes individuais, das sociedades comerciais, das sociedades civis sob forma
comercial e dos estabelecimentos individuais de responsabilidade limitada tendo em vista a
segurana do comrcio jurdico - artigo 1., n.1 CRC. Trata-se, pois, de uma publicidade virada
para a situao dos comerciantes ou entidades prximas (as sociedades civis sob forma
comercial). O n.2 do mesmo artigo alarga a publicidade comercial a entidades semelhantes a
comerciantes: cooperativas, empresas pblicas, agrupamentos complementares de empresas,
agrupamentos europeus de interesse econmico e outras pessoas singulares ou coletivas a ele
sujeitas. Quanto a comerciantes individuais, esto sujeitos a registo artigo 2. CRC:
a) O incio, alterao e cessao da atividade do comerciante individual;
b) As modificaes do seu estado civil e regime de bens;
c) A mudana de estabelecimento principal.
Como se v, so visados elementos bsicos sobre a qualidade de comerciante, sobre o regime
de bens, decisivo para se valorar a cobertura patrimonial e sobre o estabelecimento principal.
Por esta via, o prprio estabelecimento comercial, quando pertena de uma pessoa singular,
tem alguma publicidade. As sociedades comerciais e as sociedades civis sob forma comercial
tm numerosas situaes sujeitas a inscrio comercial: veja-se a enumerao do artigo 3., n.1
CRC. Em termos sintticos, ficam abrangidos:

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O prprio contrato de sociedade;
A situao jurdica das quotas das sociedades por quotas;
A designao e cessao de funes dos administradores, gerentes ou diretores;
As modificaes societrias.
E so ainda grosso modo esses mesmos fatores que devem ser publicitados no tocante a
sociedades annimas europeias (artigo 3., n.2), a cooperativas (artigo 4.), a empresas
pblicas (artigo 5.), a agrupamentos complementares de empresas (artigo 6.), a agrupamentos
europeus de interesse econmico (artigo 7.) e a estabelecimentos individuais de
responsabilidade limitada (artigo 8.). Esto ainda sujeitas a registo as aes que possam
interferir nas situaes que devam ser inscritas, de acordo com a renumerao do artigo 9. CRC.
O artigo 10. do mesmo Cdigo submete tambm a registo comercial:
a) O mandato comercial escrito, suas alteraes e extino (alnea a) );
b) A criao, a alterao e o encerramento de representao permanentes de sociedades,
cooperativas, agrupamentos, complementares de empresas e agrupamentos europeus
de interesse econmico com sede em Portugal ou no estrangeiro, bem como a
designao, poderes e cessao de funes dos respetivos representantes (alnea c) );
c) A prestao de contas das sociedades com sede no estrangeiro e representao
permanente em Portugal (alnea d) );
d) O contrato de agncia ou representao comercial, quando celebrado por escrito, suas
alteraes e extino (alnea e) );
e) Quaisquer outros factos que a lei declare sujeitos a registo comercial (alnea f) ).
Os atos sujeitos a registo constituem uma tipicidade fechada. Podemos admitir que outras leis
submetem certos atos a registo comercial; podemos tambm aceitar que algumas formulaes
legais admitam interpretao extensiva: no porm possvel, por analogia ou com recurso a
princpios, ampliar a lista em jogo. E paralelamente, h que recusar a reduo teleolgica da
lista, de modo a retirar, dela, factos que, atentos os fins das normas em jogo, j nada ganhem
com a inscrio comercial 55 . As normas que obrigam ao registo so puras regras de
procedimento, historicamente condicionadas e cuja segurana se sobrepe a quaisquer outras
consideraes. Esto, um tanto, na situao das normas relativas forma dos atos. Fora isso,
domina sempre a autonomia privada e a regra de que os efeitos jurdicos se produzem, na
ntegra, logo que os competentes processos de formao da vontade se achem concludos.

Os princpios do registo comercial; o princpio da instncia : a estruturao jurdica do


registo comercial fica mais clara com recurso formulao dos grandes princpios que a regem.
So eles:

55

Por exemplo, poderia ser desejvel submeter a registo comercial o contrato de concesso comercial
ou o contrato de franquia; todavia e a menos que, em concreto, seja possvel estabelecer que esses
contratos envolvem no seu ncleo essencial, uma situao de agncia, no h base legal para um dever
de registo.

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O princpio da instncia;
O princpio da obrigatoriedade;
O princpio da competncia (s at 2007);
O princpio da legalidade;
O princpio do trato sucessivo.
Todos eles comportam apenas uma parcela ainda que significativa das regras jurdicas em
jogo, admitindo desvios e excees. Segundo o princpio da instncia, o registo comercial efetuase a pedido dos interessados. Apenas h registos oficiosos nos casos previstos pela lei artigo
28. CRC. O artigo 28.-A, de 2006, prev, todavia, a hiptese de apresentao pelo notrio. O
registo pode ser pedido pelos prprios, pelos representantes legais ou pelas pessoas que nele
tenham interesse - artgo 29.. Temos, ainda, tambm como novidade de 2006, a promoo de
registos pelas sociedades (artigo 29. -A). E o registo pode ainda ser solicitado por mandatrio
com procurao bastante, por quem tenha poderes para intervir no respetivo ttulo e regra
com grande alcance prtico por advogado ou solicitador cujos poderes de representao se
presumem artigo 30., n.1 CRC. Nas hipteses de reclamao ou de recurso, hierrquico ou
contencioso, a lei mais exigente com o ttulo de representao idem, n.3.

O princpio da obrigatoriedade: segundo o princpio da obrigatoriedade, os interessados


estariam adstritos a requerer a inscrio dos factos sujeitos a registo comercial. Trata-se de um
princpio que comporta duas vertentes:
A obrigatoriedade direta;
A obrigatoriedade indireta.
A inscrio diretamente obrigatria nos casos referidos no artigo 15., n.1, e 2 CRC. Estes
nmeros remetem para diversas alneas dos artigos 3. a 8., que indicam os factos sujeitos a
registo. Verifica-se que a larga maioria desses factos est sujeita a registo. Os notrios devem
remeter s conservatrias competentes, todos os meses, a relao dos documentos que titulem
factos sujeitos a registo obrigatrio artigo 16. CRC. O incumprimento do dever de requerer a
inscrio punido com as coimas elencadas no artigo 17. CRC. A inscrio torna-se, alm disso,
indiretamente obrigatria para todos os factos sujeitos a registo: eles s produzem efeitos
perante terceiros depois da data da respetiva inscrio artigo 14., n.1 CRC ou depois da
data da publicao, quando estejam sujeitos a registo e a publicao obrigatria artigo 14.,
n.1 CRC. Quanto s aes sujeitas a registo: o essencial delas no tem seguimento, aps os
articulados, enquanto no for feita prova de ter sido requerida a competente inscrio artigo
15., n.4. No que tange a procedimentos cautelares: a deciso no proferida enquanto aquela
prova no for feita n.4, in fine. Estamos perante encargos em sentido tcnico: donde a
obrigatoriedade indireta. Procurando dotar de publicidade registal toda uma srie de situaes
jurdicas comerciais, o legislador seguiu a via de as privar de parte da sua eficcia, enquanto o
registo no se encontrar efetuado. Resta acrescentar que, na sujeio ao registo comercial,
resulta a especificidade mxima, perante os civis, de boa parte dos atos comerciais.

Os princpios da competncia, da legalidade e do trato sucessivo: encontramos, depois,


os princpios da competncia, da legalidade e do trato sucessivo: eles poderiam ser reconduzidos

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a um princpio da legalidade em sentido amplo, uma vez que decorrem de uma lgica
subordinao da prtica registal s coordenadas injuntivas do ordenamento. O princpio da
competncia foi suprimido em 1006: apenas se mantm, transitoriamente, nos termos do artigo
43. Decreto-Lei n. 76-A/2006, 29 maro, conservando-se, entretanto, a inexistncia, por via
do artigo 44.4 do mesmo diploma. O princpio da competncia determina que o registo de
efetive na conservatria com cuja circunscrio territorial o facto a inscrever tenha uma conexo
relevante. As regras da competncia constam dos artigos 24. e seguintes CRC. As sua
observncia fundamental: de outro modo, os interessados no sabero onde se dirigir para
alcanar as informaes que pretendam. O desrespeito por este princpio recebe, da lei, uma
sano severa: o registo feito em conservatria territorialmente incompetente considerado
inexistente pelo artigo 21. CRC. Mantemos as nossas reservas em relao a este apregoado
vcio da inexistncia: a sano deveria ter sido a da nulidade. Requerido o registo e, aps 206,
tratando-se de registo por transcrio , o conservador no se limita a inscrever passivamente.
Ele oficial e pblico e vai emprestar, inscrio, o selo da verosimilhana estadual. Assim,
segundo o artigo 47. CRC,
A viabilidade do pedido de registo a efetuar por transcrio deve ser apreciada, em face das
disposies legais aplicveis, dos documentos apresentados e dos registos anteriores,
verificando-se especialmente a legitimidade dos interessados, a regularidade formal dos ttulos
e a validade dos atos neles contidos.
Paralelamente, o registo deve ser recusado nos casos seriados no artigo 48., n.1 CRC56:
Quando for manifesto que o facto no est titulado nos documentos apresentados
(alnea b) );
Quando se verifique que o facto constante do documento j est registado ou no
est sujeito a registo (alnea c) );
Quando for manifesta a nulidade do facto (alnea d) );
Quando o registo j tiver sido lavrado como provisrio por dvidas e estas no se
mostrem removidas (alnea e) );
Quando, tendo a apresentao sido efetuada por telecpia, no derem entrada na
conservatria, nos cinco dias teis imediatos ao da apresentao, as fotocpias e
documentos necessrios ao registo (alnea g) ).
Como se infere do n.2 desse preceito, os casos de recusa so, em princpio, taxativos; nos
restantes casos de bice, o registo deve ser efetuado provisoriamente por dvidas artigo 49.
CRC. O legislador assegurou-se ainda de que o conservador funcionaria como auxiliar dos
servios de fiscalizao das contribuies e impostos artigo 51..

56

Cujas alneas a) e f) do mesmo preceito foram revogadas em 2006.

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32. - Efeitos do registo comercial


Generalidades; efeito presuntivo e regra da prioridade: o registo comercial visa dar
publicidade a determinadas situaes jurdicas comerciais. Trata-se de uma publicidade
organizada pelo Estado, atravs de servios pblicos competentes e mais: de uma publicidade
tornada, no essencial, obrigatria por lei. Compreende-se, a essa luz, que ele no se quede pelo
mero aspeto informativo. Quem se submeta a registo h-de ter alguma vantagem. E quem adira
ao que o registo proclame merecer, tambm, uma certa proteo: decorre da f pblica. O
primeiro efeito resultante do registo comercial presuntivo. Nos termos do artigo 11. CRC57:
O registo por transcrio definitivo constitui presuno de que existe a situao
jurdica, nos precisos termos em que definida.
Este preceito comporta consequncias prticas de relevo. Em qualquer circunstncia, o
interessado que apresente certido de determinado facto inscrito fica exonerado de demonstrar
a sua ocorrncia e os seus contornos; inversamente: o contra-interessado ter de fazer prova
em contrrio, impugnando ainda o registo que considere errneo o que, s por si, j implica
uma ao judicial. Cumpre ainda sublinhar que, hoje, as inscries relativas s sociedades esto
disponveis on-line: basta indicar o competente nmero, em qualquer servio pblico para que,
de imediato, este aceda ao registo, com a presuno que dele emerge. A presuno derivada do
registo comercial, de acordo com a regra geral do artigo 350., n.2 CC, pode pois ser ilidida
mediante prova em contrrio. Trata-se de uma denominada presuno iuris tantum. Pode
acontecer que, com referncia s mesmas quotas ou partes sociais, surjam inscries ou pedidos
de inscries incompatveis. Prevalece o facto primeiro inscrito, nos termos do artigo 12. CRC.
O registo provisrio vem tratado nos artigo 43., 44. e 50..

Efeito constitutivo: no Direito Comercial funciona, de princpio, a regra da imediata eficcia


dos diversos atos jurdicos. Os contratos devem, s por si, ser pontualmente cumpridos artigo
406., n.1 enquanto os prprios efeitos reais se desencadeiam por mero efeito do contrato
artigo 408., n,1, ambos do Cdigo Civil. Em consonncia com essas regras, o registo predial
no tem, entre ns, eficcia constitutiva, excetuando o particular caso da hipoteca. No domnio
do registo comercial, assim igualmente, como princpio. O ato sujeito a registo e no registado
poder ter uma eficcia mais reduzida vide artigo 13., n.1 CRC mas no deixa de existir
enquanto tal. O registo assume, todavia, um efeito constitutivo no domnio das sociedades
comerciais. Estas s adquirem a personalidade pelo registo artigo 5. CSC. Tambm os efeitos
da fuso ou da ciso de sociedade s ocorrem aquando da sua inscrio artigos 112. e 120.
CSC outro tanto sucedendo com a extino artigo 162., n.2 CSC. Deve adiantar-se que o
CSC, pela falta do cuidado posto na sua reviso, no for harmnico: no consignou o registo
constitutivo no tocante s alteraes do contrato de sociedade artigo 88. - e transformao
de sociedades artigo 135., este revogado, ambos do CSC. Perante os princpios gerais do
Direito Portugus, no parece possvel alargar por analogia as situaes de perigo constitutivo.
O artigo 13., n.2 CRC, numa demonstrao de autonomia dogmtica do Direito das Sociedades
Comerciais deixa, todavia, margem para isso. Aida como hiptese de registo comercial

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Na redao do Decreto-Lei n. 8/2007, 17 janeiro.

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constitutivo surge-nos a do artigo 3., n.1, alnea f) CRC, na parte em que refere o penhor de
quotas ou de direitos sobre elas; opera, ento, o artigo 681., n.2, in fine CC.

Efeito indutor de eficcia:


a) A publicidade negativa: os atos sujeitos a registo comercial s produzem efeitos
plenos depois de registados. Podemos distinguir aqui duas proposies distintas:
O ato sujeito a registo e no registado no produz todos os eus efeitos: a
publicidade negativa, uma vez que da no-publicitao resulta uma diminuio de
efeitos;
O ato indevidamente registado ou incorretamente registado pode produzir efeitos
tal como emerge da aparncia registal: a publicidade positiva, porquanto da mera
publicitao resultam efeitos de outro modo inexistentes.
Trata-se de uma situao legislativa muito interessante, que s foi alcanada na
Alemanha, aps prolongados debates e uma reforma legislativa. Entre ns, ela ocorreu
merc de contributos retirados do tradicional registo predial mas que, uma vez
recebidos no campo mercantil, ganharam uma especial colorao. Segundo o artigo 14.,
n.1 CRC,
Os factos sujeitos a registo s produzem efeitos contra terceiros depois da
data do respetivo registo.
Esse preceito complementa o artigo 13., n.1 CRC, que determina:
Os factos sujeitos a registo, ainda que no registados, podem ser
invocados entre as prprias partes ou seus herdeiros.
partida, poderamos construir a situao daqui emergente de uma de duas formas:
Ou entendendo que os atos sujeitos a registo so atos de produo sucessiva
complexa, de tal modo que estariam incompletos antes do registo: apenas com
estes eles atingiriam a maturidade, produzindo efeitos plenos: ser a teoria da
compleitude;
Ou aceitando que tais atos esto perfeitos; simplesmente, cedem perante o silncio
do registo; este, dotado de f pblica e pela omisso da inscrio, diz-nos que os
atos no existem: ser a teoria da publicidade (negativa).
As consequncias prticas so relevantes. Para a teoria da compleitude, o ato pura e
simplesmente no est completo; assim ele , por si mesmo, incapaz de produzir efeitos
perante terceiros, seja qual for a situao. J para a teoria da publicidade, a situao
diversa: o ato por si, oponvel erga omnes; simplesmente, dada a proteo da
aparncia, os terceiros que acreditem no silncio do registo so protegidos: s que isso
apenas suceder se estiverem de boa f. O artigo 14., n.1 no teve o cuidado de
completar s produzem efeitos contra terceiros que, sem culpa, os desconhecessem,
depois da data do respetivo registo ou, pela negativa no produzem efeitos perante
terceiros de boa f. No obstante, parece-nos que essa soluo se impe, dadas as
claras exigncias do sistema. Assim:

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Os atos produzem os efeitos previstos na lei logo que intrinsecamente completos;
O registo nulo produz efeitos, em certos termos, perante terceiros de boa f artigo
22., n.4 CRPr;
Em geral, s se justifica a proteo de que aja de boa f, isto , sem contundir,
conscientemente, com regras jurdicas ou posies alheias.
Podemos, pois, optar pela teoria da publicidade negativa: os atos sujeitos a registo no
produzem efeitos, enquanto no estiverem registados, contra terceiros de boa f, isto
, contra terceiros que, sem culpa, os ignorasse. Uma doutrina divulgada na Alemanha
tem sido levada a fazer uma nova distino. Estamos no campo negocial; a rapidez e a
segurana do giro so fundamentais para os valores em presena. Deste modo, todos
devem saber, partida, com o que contar. No basta que o terceiro de boa f possa,
perante a ausncia de inscrio, agir como se no existisse o facto omissivo no registo:
necessrio que outros terceiros possam assentar o seu comportamento nesse mesmo
estado de coisas. Essa doutrina tem vindo a apelar, por isso e para a publicidade negativa,
a uma ideia de confiana em abstrato: o simples facto de no inscrio levaria a proteger
todos os terceiros, independentemente de distines diferenciadoras. Arriscada via:
como explica Canaris, por este caminho, a tutela da confiana deixar de assentar numa
crena legtima para ser algo de artificial, alheio aos valores de origem. Os interesses
comerciais que esta diferenciao da confiana iria tutelar ficam perfeitamente
assegurados com a presuno geral de boa f de que cada um beneficia. Na falta de
inscrio, todos se presumem ignorar a verdadeira situao substantiva: esta -lhes,
pura e simplesmente, inoponvel. Queda sempre em aberto, s partes interessadas, vir
demonstrar que, afinal, o terceiro de m f, no pode prevalecer-se da omisso registal.
Fora isso ficciona-se o que resulta do registo ou melhor: ficciona-se que no existe o que
dele no conste.

b) A publicidade positiva; as nulidades do registo : como referimos, o registo


comercial assume um efeito indutor de eficcia, com publicidade positiva, sempre que
um terceiro se possa prevalecer de um facto indevido ou incorretamente registado. Algo
que no existe, merc da f pblica registal, ir produzir efeitos apenas com base no
registo. Na sequncia de diversas vicissitudes que marcaram a transposio de regras
do registo predial para o comercial, a lei portuguesa veio a tratar esta matria a partir
das nulidades do registo. Nos termos do artigo 22. CRC:
1. O registo por transcrio nulo:
a) Quando for falso ou tiver sido feito com base em ttulos falsos
b) Quando tiver sido feito com base em ttulos insuficientes para a
prova legal do facto registado;
c) Quando enfermar de omisses ou inexatides de que resulte
incerteza acerca dos sujeitos ou do objeto da relao jurdica a que o
facto registado se refere;
d) Quando tiver sido assinado por pessoa sem competncia funcional,
salvo o disposto no n.2 do artigo 369. CC;

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e) Quando tiver sido lavrado sem apresentao.
2. Os registos nulos s podem ser retificados nos casos previsto na lei, se
no estiver registada a ao de declarao de nulidade.
3. A nulidade do registo s pode, porm, ser invocada depois de declarada
por deciso judicial com trnsito em julgado.
A referncia a registo por transcrio apenas surgiu com a reforma de 2006 e dentro
da sua lgica. Os registos nulos s podem ser retificados nos casos previstos na lei e isso
se no estiver registada a ao de declarao de nulidade idem, n.2. Alm disso, a
nulidade de registo somente invocvel depois de declarada por deciso judicial
transitada idem, n.3. Perante outros vcios que no originem nulidade, o registo
considerado, simplesmente, inexato artigo 23.. Em princpio, a inexatido dar lugar
retificao artigos 81. e seguintes, sempre do CRC. Havendo nulidade: nos termos
do artigo 22., n.4 CRC,
4. A declarao de nulidade do registo no prejudica os direitos adquiridos
a ttulo oneroso por terceiro de boa f, se o registo dos correspondentes
factos for anterior ao registo da ao da nulidade.
Temos, portanto:
Um registo nulo, isto , um registo que, por se ter envolvido nalgum dos vcios
alinhados no artigo 22. CRC, no corresponde realidade substantiva;
Um terceiro que, com base nele, adquire direitos;
A ttulo oneroso;
De boa f;
E que registe, ele prprio, os correspondentes factos antes de ter sido registada a
ao de nulidade.
Desta feita, por o registo dizer de mais que vai ser induzida uma eficcia puramente
assente na publicidade. Donde a designao: publicidade positiva. Os requisitos tm
explicaes luz do sistema. Assim:
Um registo nulo: trata-se da base da construo; se o registo fosse vlido, a eficcia
derivaria da situao material subjacente, no se assistindo a uma induo de
eficcia por via da publicidade;
Um terceiro que adquira, com base nele: ter de haver uma causalidade, ainda que
abstrata, entre o registo nulo e a atuao do terceiro, isto : no se tornar
necessrio demonstrar que o terceiro tenha acedido ao concreto registo nulo e, por
isso, tenha constitudo os seus direitos: o simples facto de existir uma inscrio
dotada de f pblica faz correr, contra o seu beneficirio, os riscos de toda a
subsequente negociao comercia; a causalidade ficar estabelecida no momento
em que o terceiro registe, ele prprio, os factos que lhe dizem respeito;

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A ttulo oneroso: estamos no domnio da tutela da confiana, em detrimento dos
titulares dos interesses legtimos; assim, s se justifica o sacrifcio quando a pessoa
a tutelar tenha realizado o investimento de confiana, isto : tenha , por via da
confiana, suportado um esforo que no possa, sem injustia, ser invalidado;
De boa f: o beneficirio da publicidade positiva deve desconhecer, sem culpa, a
realidade substantiva protelada pelo registo; de outro modo, no pode recorrer
proteo do sistema; tal como sucede no ordenamento, tambm aqui se dever
tratar da boa f subjetiva tica e no meramente psicolgica: no basta desconhecer:
necessrio que esse desconhecimento no seja provocado por negligncia,
descuido ou obtusidade inadmissvel;
E que registe, ele prprio, antes de ter sido registada a ao de nulidade: o prprio
terceiro, para ser protegido, tem de dar cumprimento necessidade do registo; de
outro modo, haver uma publicidade negativa que neutralizar a publicidade
positiva adveniente do registo nulo.

c) A invocao da eficcia da aparncia: a eficcia da aparncia, seja na forma de


publicidade negativa artigo 13., n.1 seja na da positiva artigo 22., n.4 uma
vantagem concedida aos terceiros e que estes podero ou no aproveitar, consoante
lhes convenha. Estamos no campo do Direito Privado. O ato sujeito a registo e no
inscrito s produz efeitos entre as partes: porm, o terceiro poder prevalecer-se dele.
De certo, bastaria que estivesse de m f para j no se poder acolher tutela da
aparncia. Mas de modo algum se admite que o prprio, que no tenha registado, venha,
da, a retirar vantagem. No caso de publicidade positiva, assim igualmente: apenas
sucede que o terceiro que pretenda prevalecer-se da nulidade do registo, invocando-a,
ter de munir-se da sentena prevista no artigo 22., n.3. Se, porm, a nulidade no
tiver de ser invocada, o terceiro poder assentar a sua atuao na realidade substantiva,
sendo certo que, nessa altura, os eus direitos nunca seriam prejudicados pela
declarao de nulidade do registo, pelo contrrio. Nestas condies ocorre a
Rosinentheorie ou teoria das passas de uva: pode o terceiro, num complexo no
registado ou indevidamente registado, escolher alguns dos aspetos que lhe convenham,
remetendo os outros para a realidade substantiva. Repugna uma resposta genrica: as
situaes podem ser muito diversas. O terceiro que tenha conhecimento de uma
insuficincia registal no obrigado a conhecer todas as irregularidades eventualmente
perpetradas. Noutros casos, porm, o terceiro poder ter uma representao
fragmentria: prevalecer-se-, ento, do registo na medida em que lhe convier. Se for
acatado o nus material ou encargo de inscrio, os interessados ficaro ao abrigo de
quaisquer surpresas. Tratando-se de vrios factos distintos sujeitos a registo, pode o
terceiro interessado prevalecer-se da falta de registo de algum ou alguns deles, sem o
fazer em relao a todos.

O problema das invalidades substantivas: no registo predial, o artigo 17., n.2 do respetivo
Cdigo tutela a confiana de terceiros perante as nulidades do registo. Com isso coloca-se uma
interessante controvrsia doutrinria, no tocante s invalidades substantivas: quando estas no
sejam refletidas pelo registo, podero ser invocadas contra quem tenha aderido aparncia
registal? As discusses a havidas fazem apelo, ainda, ao artigo 291. CC e provocaram, aps
uma sucesso de Acrdos do Pleno do Supremo do Tribunal de Justia fixando jurisprudncia

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em sentidos opostos (!), uma recente e lastimvel interveno legislativa, que colocou o registo
predial portugus na cauda dos seus congneres europeus. Pensamos que no h qualquer
vantagem em trazer toda esta desnorteante turbulncia para as fronteiras do registo comercial.
As necessidades do comrcio no o tolerariam. Quando seja perpetrada uma invalidade
substantiva, o registo comercial que publicite o inerente ato , pura e simplesmente, incorreto
(falso). Ele no d conta da verdade. Assim, o registo inerente nulo, por via do artigo 22., n.1,
alnea a) CRC seguindo-se o regime normal da publicidade positiva. Os prprios valores do
sistema exigem que no se introduzam, aqui, distines no previstas por lei e que mais no
fariam do que, sem critrio, reduzir a tutela dispensada pela aparncia registal.

A responsabilidade do Estado: o registo comercial tem eficcia substantiva genrica. Ao


contrrio do que sucede no registo predial, no encontramos, aqui, a eficcia meramente
enunciativa: no possvel a inscrio de factos no sujeitos a registo, como se infere do artigo
48., n.1, alnea c), in fine, CRPr. Todos os atos podem, pois, passar pelos crivos dos artigo 13.,
n.1 e 22., n.4 CRC, originando situaes de publicidade positiva e negativa. Quando isso
suceda, os particulares podem ser prejudicados. A cumpre distinguir: ou a incompleitude ou
vcio registais foram obra dos prprios particulares prejudicados sibi imputet, ou isso sucedeu
por falha dos servios, maxime por atraso. Nessas condies, cabe uma ao de
responsabilidade civil contra o Estado, nos termos da Lei n. 67/2007, 31 dezembro: por ato de
gesto pblica.

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45. - Negcios preliminares e contratao mitigada

Negcios preliminares e intercalares: a celebrao de contratos comerciais pode ser


precedida pela celebrao de negcios preliminares e intercalares. No Direito comum
documentam-se, como exemplos, contratos-promessa, pactos de preferncia, pactos relativos
forma e diversos outros. No Direito Comercial, para alem desses esquemas habituais, cabe
apontar outros, relativos ao prprio tipo de atividade a em jogo ou dela emergentes. Podemos
mesmo acrescentar que, em virtude da complexidade de certas situaes econmicas, tais
ocorrncias so de extremo relevo. Podemos a inserir diversas figuras de contratos de mediao,
isto : contratos concludos com terceiros (os mediadores) que assumem a obrigao de
proporcionar a celebrao de ulteriores contratos definitivos. A qualificao de determinado ato
comercial como preliminar ou intercalar tem interesse por permitir situ-lo com o contrato
definitivo. A interpretao deve ser feita em funo do fim prosseguido pelas partes, havendo,
ainda, mltiplas implicaes, quanto ao alcance e a prpria validade dos atos emparelhados.
Finalmente, os negcios preliminares ou intercalares de contratos comerciais tm, eles prprios,
natureza comercial.

A contratao mitigada: o processo relativo formao dum contrato , hoje, completado


com recurso a ideia de contratao mitigada. Numa viso mais tradicional, perante un efeito
jurdico determinado, uma de duas: ou as partes o querem e celebram o correspondente
contrato ou no querem, e nada fazem. Depois, num prisma j mais avanado, surge uma
terceira possibilidade: o contrato-promessa que admite ele prprio, vrias graduaes, em
funo, por exemplo, de haver ou no execuo especfica. A hiptese que agora se coloca
ainda mais flexibilizadora: poderia haver vnculos mais lassos do que a prpria no executvel
especificamente, mas com relevncia jurdica. A contratao mitigada daria azo a direitos e
deveres diferentes dos do contrato clssico mas, de todo o modo, com natureza jurdica. No
universo da contratao mitigada, podemos encontrar, como exemplos sedimentadas pela
prtica, as seguintes figuras:
As cartas de inteno: trata-se de declaraes que consignam uma vontade j
sedimentada, mas que postulam, ainda, a prossecuo de determinadas
negociaes;
Os acordos de base: so acordos que surgem em negociaes complexas, para
consignar o consenso no essencial, uma vez obtido; as negociaes prosseguiro
depois, a nvel tcnico, para aplainar os aspetos secundrios;
Os protocolos complementares surgem como convnios acessrios que vm
regulamentar ou completar contratos nucleares.
Todas estas figuras requerem, caso a caso, uma ponderao cuidada de modo a determinar,
com preciso, os seus alcance natureza. Sendo srias as diversas figuras produzem, sempre,
efeitos jurdicos. Assim e de acordo com uma ideia meramente exemplificativa:
As cartas de inteno sedimentam os aspetos nela consignados, obrigando as partes
envolvidas ou, pelo menos, o signatrio da carta a prosseguir as negociaes a
partir do que, nelas, esteja consignado;

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Os acordos de base envolvem o dever de respeitar o que neles se exprima,
mandando prosseguir as negociaes de acordo com as linhas nele expressas;
Os protocolos complementares resultam dos convnios nucleares, devendo ser
processados de modo a no provocar a sua frustrao.
A expresso contratao mitigada pode enganar. No se trata duma contratao mais fraca;
trata-se, antes, duma contratao diferente. Os deveres que resultem das vrias frmulas, acima
referidas podero ser simples deveres de procedimento, de esforo ou de negociao. Mas eles
existem e devem ser cumpridos. A negociao, no seu todo, funciona como um valor
comercialmente relevante, que deve ser reconhecido e protegido pelo ordenamento. A grande
duvida coloca-se perante as consequncias do incumprimento. Quando uma parte se recuse a
prosseguir as negociaes, quid iuris? Pode o tribunal substituir-se ao faltoso ou deve este ser
condenado em (mera) indemnizao? Tudo depende da determinabilidade do contrato
definitivo. Quando a carta de intenes ou o acordo de princpios estejam to pormenorizados
que, deles, se possa retirar o contrato a celebrar, pode haver execuo especfica. Quando a
margem de indeterminao no possa ser suprida, a nica soluo para o incumprimento reside
na indemnizao compensatria: no pode o Tribunal substituir-se a particulares, negociando
por eles.

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Seco III A adeso a clusulas contratuais gerais


46. - O comrcio e as clusulas contratuais gerais

As clusulas e o comrcio: as clusulas contratuais gerais tm um fundamento no Direito


Comercial dos nossos dias. Assim, embora seja matria fundamentalmente civil, no possvel
passa-la sem tratamento numa exposio geral de Direito Comercial. De resto, boa parte dos
casos concretos em que surgem aplicaes do regime prprio das clusulas contratuais gerais
ocore no campo dos contratos comerciais. Mais precisamente nas reas da banca, dos seguros
e dos transportes. Historicamente, as primeiras clusulas contratuais gerais utilizadas no trfego
filia-se comercial e, designadamente, na atividade dos banqueiros: elas correspondiam a
condies, impressas nos livros de cheques em letras reduzidas e que articulavam deveres e
cautelas do cliente. As clusulas contratuais gerais praticadas pelos bancos vieram a
desenvolver-se, no espao alemo. Trata-se duma experincia importante, uma vez que o
modelo alemo de lei geral sobre as clusulas seria adotado, pelo legislador portugus, atravs
do Decreto-Lei n. 446/85, 25 outubro. Alm disso, ele influenciaria decisivamente o Direito
Comuntrio, tendo originado uma Diretriz transposta para a nossa ordem interna atravs do
Decreto-Lei n. 220/95, 31 janeiro. Pois bem: toda esta influncia de ordem geral ter, por certo,
repercusses nas clusulas usadas nos contratos comerciais, com relevo para a banca, os
seguros e os transportes.

Dogmtica bsica: referenciada a origem comercial das clusulas contratuais, cabe analisar o
seu concreto regime, hoje vigente. Para tanto, vamos principiar pela sua dogmtica bsica:
embora civil, ela tem, aqui, plena concretizao. As clusulas contratuais gerais traduzem
frmulas pr-elaboradas que proponentes ou destinatrios indeterminados se limitam a propor
ou a aceitar. Esta ideia decompe-se em dois pontos essenciais:
A generalidade: as clusulas contratuais gerais destinam-se ou a ser propostas a
destinatrios indeterminados ou a ser subscritas por proponentes a destinatrios
indeterminados ou a ser subscritas por proponentes indeterminados; no primeiro
caso, os utilizadores propem a uma generalidade de pessoas certos negcios
mediante a simples adeso s clusulas contratuais gerais; no segundo, os
utilizadores declaram aceitar apenas propostas que lhes sejam dirigidas nos moldes
das clusulas contratuais pr-elaboradas; podem, naturalmente, todos os
intervenientes ser indeterminados, sobretudo quando as clusulas sejam
recomendadas por terceiros;
A rigidez: as clusulas contratuais gerais so acolhidas em bloco por quem as
subscreva ou aceite; os intervenientes no tm, no plano dos factos,, a possibilidade
de modelar o seu contedo, introduzindo, nelas, alteraes.
No havendo generalidade, assistir-se-ia a uma simples proposta feita por algum decidido a
no aceitar contrapropostas enquanto, na falta de rigidez, decorreria um comum exerccio de

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liberdade negocial. Alm das duas caractersticas apontadas, outras h que no sendo
necessrias, surgem, contudo e com frequncia, nas clusulas contratuais gerais; assim:
A desigualdade entre as partes: o utilizador das clusulas contratuais gerais
portanto a pessoa que s faa propostas nos seus termos ou que s as aceite quando
elas as acompanhem goza, em regra, de larga superioridade econmica e jurdicocientfica em relao ao aderente;
A complexidade: as clusulas contratuais gerais alargam-se por grande numero de
pontos: por vezes, elas cobrem com mincia todos os aspetos contratuais, incluindo
a determinao da lei aplicvel e o foro competente par dirimir eventuais litgios;
A natureza formulria: as clusulas constam, com frequncia, de documentos
escritos extensos onde o aderente se limita a especificar escassos elementos de
identificao.
As clusulas contratuais gerais devem-se s necessidades de rapidez e de normalizao ligadas
s modernas sociedades tcnicas e ao seu comrcio. No h que perder tempo em negociaes
relativas a atos correntes, enquanto as entidades que atuam com recurso s clusulas devem,
por razes que se prendem com o seu funcionamento, conhecer de antemo o tipo de
vinculaes a que vo ficar adstritas. Os abusos que tal estado de coisas potencia so evidentes.
Os particulares que se limitem a aderir s clusulas tm, logo partida, uma escassa liberdade
para o fazer. As clusulas contratuais gerais ocorrem, com frequncia, em espaos de
monoplios ou de oligoplios, difundindo-se, mesmo fora delas, a reas generalizadoras. De
seguida, eles conhecem mal ou no conhecem de todo as clusulas a que aderem. E por fim,
o prprio teor das clusulas tal que os aderentes ficam desprotegidos perante o
incumprimento do utilizador ou, simplesmente, perante o prprio lapso ou os azares da fortuna.
Apesar dos pontos crticos acima formulados, as clusulas contratuais gerais so uma
necessidade. A realizao efetiva de negociaes pr contratuais em todos os contratos,
particularmente nos comerciais celebrados com consumidores, iria provocar um retrocesso na
atividade jurdico-econmica. Muitos deles no tm, de resto e como se disse, qualquer regime
legal. As clusulas contratuais gerais devem, pois, manter-se, por necessrias. No pode, porm,
o Direito alhear-se delas: elas pem problemas diferentes, que a teoria geral do negcio jurdico,
tal como ainda consta, por exemplo, do Cdigo Civil Portugus de 1966 no estava, de todo,
preparada para enfrentar.

Evoluo; as leis especficas: o problema das clusulas contratuais gerais foi-se implantando
e desenvolvendo, ao longo do sculo, nos diversos pases europeus. A evoluo pode ser
tipificada em cinco fases:
Aplicao das regras gerais;
Autonomizao jurisprudencial;
Pequena referncia legal;
Regime legal completo;
Reconduo do regime legal completo a grandes codificaes.

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A aplicao das regras gerais surge como soluo natural enquanto o fenmeno das clusulas
for desconhecido ou enquanto se negar o seu reconhecimento. Os diversos problemas que elas
suscitem devem, ento, ser enquadrados luz das regras comuns de celebrao dos negcios:
apela-se, nessa altura, para a boa f, os bons costumes, o dolo, o erro ou a usura. As clusulas
contratuais gerais constituem um modo especfico de formao dos contratos. Pretender
aplicar-lhes as mesmas regras que funcionam perante uma comum negociao injusto e
inconveniente: equivale a tratar de modo igual o que tem diferenas. No se infira da que os
princpios no possam solucionar o problema das clusulas: eles podem ser concretizados duma
ou doutra forma, facultando, consoante a via que tomem, regras diferenciadas. As solues
encontradas para as clusulas contratuais gerais e que, mais tarde, tivera, consagrao
jurisprudencial ou mesmo legal resultaram da simples concretizao dos princpios gerais. Mas
a Cincia do Direito permite, hoje, uma maior ambio. A autonomizao jurisprudencial, em
regra antecedida ou acompanhada de um conveniente tratamento doutrinrio, equivale
obteno, atravs dos tribunais, de solues particularmente adequadas ao problema das
clusulas. As decises fundam-se nos princpios gerais, mas exprimem j um regime diferenciado,
capaz de se analisar num corpo de regras autnomas. Dois aspetos foram conquistados por via
jurisprudencial:
A excluso de clusulas no cognoscveis;
A condenao de clusulas despropositadas.
As clusulas contratuais gerais que, quando da celebrao, os aderentes no conhecessem no
devendo ou podendo faz-lo no podem considerar-se includas no contrato. Por seu turno,
as clusulas despropositadas, que contra a corrente geral do negcio nele sejam introduzidas,
frustrando os seus objetivos normais, devem ser invalidadas. A autonomizao jurisprudencial
caracterizou, por largo tempo, os sistemas vigentes em Frana e na Alemanha. A pequena
referncia legal equivale ao sistema italiano, na sua verso inicial: de facto, o correspondente
Cdigo Civil tomava medidas:
Que conduziam ineficcia das clusulas impossveis de conhecer por parte do
aderente;
Que incentivavam uma tomada de conscincia por parte do aderente, quando se
trate de adotar clusulas que lhe possam ser prejudiciais.
O esquema era importante e mostrava a ateno do legislador civil a um problema que, de facto,
no mais podia ser ignorado pelo Direito. Mas no resolvia todas as questes. irrealista
pretender uma sua efetivao universal : basta pensar que as clusulas contratuais gerais
presidem, muitas vezes, a contratos celebrados por comportamentos concludentes, nos quais a
possibilidade de conhecimento das clusulas, ainda que exista, no , na normalidade social,
concretizada. Mesmo quando desconhecedor das desvantagens em que, eventualmente, possa
incorrer, o aderente tende a ser levado a subscrever ou a aceitar as clusulas contratuais gerais
que se lhe apresentem, seja por necessidade, seja na esperana de no se deparar com
quaisquer problemas que o obriguem a procurar apoio no texto do contrato. H que enfrentar,
com frontalidade, o verdadeiro problema: certas clusulas so intrinsecamente injustas ou
inconvenientes; e por isso, elas devem ser bloqueadas pelo Direito, seja qual for a conscincia
que delas houvesse, aquando da concluso. Mais tarde, o Direito italiano desenvolveria um
esquema completo atinente s clusulas contratuais gerais, reconduzindo-o ao Cdigo Civil.

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Finalmente: a matria foi deslocada par o Cdigo do Consume de 2005. A experincia universal
mostra assim que o tema das clusulas contratuais deve ser enfrentado com um corpo
adequado de regras, a tanto destinado e que essas regras no podem ater-se mera forma de
concluso dos contratos, antes penetrando na sua prpria substncia, isto , nas solues que,
uma vez concludos, eles propiciem. Os diversos pases tm vindo a promulgar leis a tanto
destinadas, havendo mesmo recomendaes internacionais nesse sentido. No se entende
como se poderia manter Portugal margem desse movimento. As leis mais avanadas,
consciente de que tudo deixar na iniciativa particular insuficiente, tm ensaiado solues
duplas. Por um lado, permitem que o subscritor, em concreto, de clusulas contratuais gerais
possa, em juzo, apresentar a injustia a que isso tenha conduzido, exigindo medidas. Por outro
lado, facultam esquemas de apreciao abstrata da idoneidade das clusulas,
independentemente da sua concreta incluso em contratos: este esquema funciona,
designadamente, graas interveno de associaes de tutela do consumidor e exercido
pelos tribunais. Em Portugal, cumpre j sublinhar uma excelente ao do Ministrio Pblico, a
quem a lei confere legitimidade para solicitar, aos tribunais, a apreciao abstrata das clusulas.
Consegue-se, assim, suprir uma certa fraqueza ainda denotada pelas associaes de defesa do
consumidor. Em qualquer dos casos, particularmente importante a elaborao de listas de
clusulas que, por experincia, se tenham mostrado indesejveis ou injustas. Tais clusulas
vieram sedimentar, alis, muitas vezes, uma jurisprudncia anterior. De outro modo, tudo
redundaria na vaguidade, nociva ao trfego jurdico. Finalmente, estamos perante uma quinta
fase: a da reconduo dos regimes legais das clusulas contratuais gerais aos grandes cdigos:
seja ao Cdigo Civil (Alemanha), seja ao Cdigo do Consumo (Itlia). Subsequentemente est
uma preocupao de integrao sistemtica. As clusulas no devem ser entendidas como um
corpo estranho que dispe de uma regulao compartimentada. Antes se trata de uma
emanao do sistema, perfeitamente integrada nos grandes princpios do ordenamento. No
Direito Portugus, o anteprojeto de Cdigo dos Consumidores inclina-se para a integrao da
materia relativa s clusulas contratuais gerais.

47. - A lei portuguesa das clusulas contratuais gerais

Aspetos gerais: as referncias doutrinrias, em Portugal, s clusulas contratuais gerais, datam


do princpio do sculo XX. Por influncia francesa, falou-se em contratos de adeso; a locuo
imprpria, por dar a ideia de um problema de contedo e no de modo de celebrao. Melhor
seria, pois, falar em contratos por adeso. A expresso germnica condies negociais gerais
no tecnicamente satisfatria: a condio tem um sentido tcnico preciso que, aqui, no se
verifica o dos artigos 270. e seguintes do Cdigo Civil e podem estar em causa atos no
negociais (embora se trate sempre de contratos). To-pouco se deve falar em clusulas gerais
dos contratos, que propiciam novas confuses. Tudo visto, parece satisfatria a frmula,
proposta por Almeida Costa: clusulas contratuais gerais, que consta da lei portuguesa.
Referenciadas pela doutrina, as clusulas contratuais gerais eram remetidas, na falta de outros
esquemas, para certos princpios gerais capazes de as enfrentar, pelo menos em termos tericos:
estava-se, pois, numa fase de mero recurso s solues comuns. Teria sido possvel, com base
nessas solues, proceder a concretizaes que, aos poucos, sedimentassem um corpo

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autnomo de decises, adaptadas s novas realidades. Isso no sucedeu. Num ambiente
marado pelo escasso interesse da doutrina e por quase nula insistncia dos interessados,
verificou-se que os tribunais, instados apenas ocasionalmente sobre o assunto, davam por
pacfico tudo quanto se contivesse nas clusulas contratuais gerais. Tal panormica era danosa
para os particulares e, em especial, para os consumidores. Por isso se reclamava uma
interveno legislativa cuidada, que solucionasse o problema e integrasse o que, pela evoluo
econmico-social, podia ser considerado como uma verdadeira lacuna regulativa. O Decreto-Lei
n. 446/85, 25 outubro, aprovou o regime das clusulas contratuais gerais. J com a lei das
clusulas contratuais gerais em plena aplicao, surgiu a Diretriz n. 93/13/CEE, 5 abril 1993,
relativa s clusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores. Trata-se de uma
Diretriz do Conselho que assenta em considerandos esclarecedores deste modo sintetizados:
Os diversos Estados-membros tm regras diversas sobre clusulas contratuais gerais
o que, no mercado nico, provoca distores na concorrncia;
Essa diversidade no acautela as posies dos consumidores que podem no
conhecer as diversas leis;
Finalmente, os tribunais devem dispor dos meios necessrios para por cobro
aplicao de clusulas abusivas.
Os dois primeiros artigos da Diretriz fixam o mbito de aplicao apresentam definies. O artigo
3., n.1 define o que seja uma clasula abusiva, nos termos seguintes:
Uma clusula contratual que no tenha sido objeto de negociao individual
abusiva quando, a despeito da exigncia de boa f, der origem a um desequilbrio
significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigaes das
partes decorrentes do contrato.
A apreciao efetuada tendo em conta as diversas circunstncias relevantes e o conjunto das
clusulas artigo 4.. As clusulas devem ser redigidas com clareza artigo 5.. Segundo o artigo
7. da Diretriz, os Estados-membros devero providenciar para que, no interesse dos
consumidores e dos profissionais concorrentes, existam meios adequados e eficazes para pr
termo utilizao de clusulas abusivas. Eles podem artigo 8. - adotar ou manter disposies
mais rigorosas, para assegurar um nvel de proteo mais elevado para o consumidor. A Diretriz
contm um anexo onde so seriadas as diversas clusulas a proibir. Provavelmente, nem teria
sido necessrio alterar o Decreto-Lei n. 446/85 para satisfazer a Diretriz. De todo o modo e
bem sempre se fizeram alguns ajustamentos, de forma a melhor aproximar os diplomas. Alm
disso, aproveitou-se para introduzir aperfeioamentos recomendados pela experincia dos dez
anos de vigncia ada Lei Sobre Clusulas Contratuais Gerais. Assim, surgiu o Decreto-Lei n.
220/95, 31 agosto. A Diretriz veio misturar, com o das clusulas contratuais gerais, um problema
especfico da defesa do consumidor: o dos contratos pr-formulados. Pode suceder que o
empresrio, independentemente do recurso s clusulas, confronte o consumidor com um
contrato vital para este: mas sem lhe dar qualquer hiptese de negociao: aceita ou recusa. A
doutrina, de resto, j havia defendido a possibilidade de aplicar, aos contratos pr-formulados,
regras prprias das clusulas contratuais gerais. Sempre previdente, o legislador portugus
antecipou-se elaborao comunitria: na LDC, artigo 9., determina a aplicao, aos contratos
rgidos ou pr-formulados, das regras sobre as clusulas. Estava j cumprido o dever de
transposio da Diretriz n. 93/13, neste especfico domnio. A ignorncia dos funcionrios de

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Bruxelas quanto ao Direito portugus levou a Comisso a pressionar o Governo para um pleno
de transposio. Inexplicavelmente, este cedeu. Assim surgiu o Decreto-Lei n. 249/99, 7 julho
que introduziu no artigo 1. LCCG a referncia explcita nos contratos pr-formulados,
indiferente ao facto de, com isso, atingir todos os contratos rgidos e no, apenas, os concludos
com consumidores. H que proceder s competentes correes, por via interpretativa.

mbito e incluso nos negcios singulares: a Lei das Clusulas Contratuais Gerais visou uma
aplicao de princpio a todas as clusulas artigo 1.; o artigo 2. especfica que elas ficam
abrangidas independentemente:
Da forma da sua comunicao ao pblico; tanto se abrangem os formulrios como,
v.g., uma tabuleta de aviso ao pblico;
D extenso que assumam ou que venham a apresentar nos contratos a que se
destinem;
Do contedo que as conforme, isto , da matria que venham regular;
De terem sido elaboradas pelo proponente, pelo destinatrio ou por terceiros.
Algumas matrias ficariam, no entanto, necessariamente excludas da disciplina das clusulas
contratuais gerais, seja por razoes formais artigo 3., n.1 alneas a) e b) seja em funo da
matria artigo 3., n.1, alneas c), d) e e), na redao hoje em vigor. As alneas a) e b)
portanto: clusulas aprovadas pelo legislador e clusulas resultantes de Convenes
Internacionais so fceis de entender: tm a ver com a hierarquia das fontes. As alneas c), d)
e e), j tm a ver com problemtica do consumo. De facto, o diploma sobre clusulas contratuais
gerais funciona perante situaes patrimoniais privadas que tenham a ver, de modo vincado,
com o fenmeno geral da circulao dos bens e dos servios, isto : com o comrcio privado.
Retiraram-se, por isso, do seu mbito de aplicao, as situaes jurdicas pblicas, bem como as
situaes familiares e sucessrias: as regulamentaes coletivas do trabalho, por seu turno, que
representam, j por si, uma particular proteo dos trabalhadores, foram respeitadas. A exceo
do artigo 3., n.1, alnea c) - contratos submetidos a normas de Direito pblico - deve ser
limitada ao preciso alcance dessas normas: um contrato que tenha aspetos pblicos e privados
incorrer, nestes ltimos, na LCCG. Na margem deixada em branco pelos aludidos instrumentos
laborais coletivos, na qual seja, pois, operante o recurso a clusulas contratuais gerais, tem
aplicao a LCCG, dentro do sistema das fontes jurdico-laborais: hoje dispe expressamente
nesse sentido o artigo 96. do Cdigo do Trabalho. Finalmente, deve sublinhar-se que, mesmo
quando a LCCG no tenha aplicao, ela vale como instrumento auxiliar de aplicao, muito til
sobretudo quando se trate de concretizar conceitos indeterminados, como o da boa f. Esta tem
sempre aplicao assegurada em todo o ordenamento. O recurso a clusulas contratuais gerais
no deve fazer esquecer que elas questionam, na prtica, apenas a liberdade de estipulao e
no a liberdade de celebrao. Assim, elas incluem-se nos diversos contratos que as utilizem
os contratos singulares apenas na concluso destes, mediante a sua aceitao artigo 4. LCCG;
no so, pois, efetivamente includas nos contratos as clusulas sobre que no tenha havido
acordo de vontades. As clusulas contratuais gerais inserem-se, no negcio jurdico, atravs dos
mecanismos negociais tpicos. Por isso, os negcios originados podem ser valorados, como os
restantes, luz das regras sobre a perfeio das declaraes negociais: h que lidar com figuras
tais como o erro, a falta de conscincia da declarao ou a incapacidade acidental. Mas dada a
delicadeza do modo de formao em jogo, no basta a mera aceitao exigida para o Direito

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comum: e necessria, ainda, uma srie de requisitos postos pelos artigos 5. e seguintes LCCG.
De facto, a incluso depende ainda:
De uma efetiva comunicao artigo 5.;
De uma efetiva informao artigo 6.;
Da inexistncia de clusulas prevalentes artigo 7..
O ponto de partida para as construes jurisprudenciais dos regimes das clusulas contratuais
gerais residiu na condenao de situaes em que, ao aderente, nem haviam sido comunicadas
as clusulas a que era suposto ele ter aderido. Foi tambm a partir daqui que a doutrina iniciou
uma elaborao autnoma sobre as clusulas contratuais gerais. A exigncia de comunicao
vem especificada no artigo 5., que referencia:
A comunicao na ntegra n.1;
A comunicao adequada e atempada, de acordo com bitolas a apreciar segundo as
circunstncias n.2.
Em casos-limite no haver dvidas: a remisso para tabuletas inexistentes ou afixadas em local
invisvel no corresponde a uma comunicao completa; a rpida passagem das clusulas num
visor no equivale comunicao adequada: a exibio de vrias pginas de um formulrio, em
letra pequena e num idioma estrangeiro, seguida da exigncia de imediata assinatura no
integra uma comunicao atempada. J a assinatura de um clausulado, bem impresso, perfeita
e completamente legvel, sendo as letras de tamanho razovel e razovel, tambm, o respetivo
espaamento 58 satisfaz as exigncias legais. O grau de diligncia postulado por parte do
aderente e que releva para efeitos de calcular o esforo posto na comunicao o comum
artigo 5., n.2, in fine: deve ser apreciado in abstrato, mas de acordo com as circunstncias
tpicas de cada caso, com usual no Direito Civil. O artigo 5., n.3 dispe sobre o melindroso
ponto do nus da priva: ao utilizador que alegue contratos celebrados na base de clusulas
contratuais gerais cabe provar, para alm da adeso em si, o efetivo cumprimento do dever de
comunicar artigo 342. CC. O cumprimento do dever de comunicar prova-se atravs de indcios
exteriores variveis, consoante as circunstncias. Assim perante atos correntes e em face de
clientes dotados de instruo bsica, a presena de formulrios assinados pressupe que eles o
entenderam; caber, ento, a estes demonstrar quais os bices. J perante um ancio
analfabeto, impe-se um atendimento mais demorado e personalizado. Esto em causa, para
alm de todos os outros, com especial acuidade, os setores da banca, dos transportes e dos
seguros. E como tal dever, ainda que legal, especfico, o seu incumprimento envolve presuno
de culpa, nos termos do artigo 799., n.1 CC. A concluso esclarecida do contrato base de
uma efetiva autodeterminao no se contenta com a comunicao das clusulas; estas
devem ser realmente entendidas; para o efeito, a LCCG prev uma obrigao de informar: o
utilizador das clusulas contratuais gerais deve conceder a informao necessria ao aderido,
prestando-lhe todos os esclarecimentos solicitados, desde que razoveis. Tanto o dispositivo do
artigo 5. como o do artigo 6. correspondem a uma concretizao do artigo 227., n.1 CC. Para
alm de menos indeterminados, os deveres legais ora estabelecidos tm um regime diferente,
ao contrrio do imposto pelo artigo 277. CC: o artigo 8. permite, se bem se vir, ir mais longe.
58

RLx 14 novembro 1996, CJ XXI (1996) 5, 93-95 (94/1).

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As partes que subscrevam clusulas contratuais gerais podem, em simultneo, acordar,
lateralmente, noutras clusulas especficas. Tal eventualidade nada tem de remoto, uma vez
que a adeso se faz em globo, muitas vezes sem ateno a cada uma das clusulas includas no
formulrio. O dispositivo do artigo 7. determina uma prevalncia das clusulas especficas
sobre as gerais: a lei, consciente de que, na presena de tais clusulas, a vontade das partes se
inclinou, com toda a probabilidade, para elas, sancionou o que seria j uma lio da experincia.
A presena, num contrato celebrado com recurso a clusulas contratuais gerais, de dispositivos
que no tenham sido devidamente comunicados ou informados no corresponde ao consenso
real das partes: ningum pode dar o seu assentimento ao que, de facto, no conhea ou no
entenda. Deve-se, contudo, ter presente que, mesmo nessas situaes de falta de vontade h,
em termos formais, um assentimento. Pelo Direito comum, vrias seriam as solues a encarar:
elas iriam desde a mera indemnizao artigo 227., n.1 at anulabilidade por erro artigos
247. e 251. - passando pela ausncia de efeitos, por falta de conscincia da declarao artigo
246.. Segundo a LCCG, segue-se a soluo mais fcil da pura e simples excluso dos contratos
singulares atingidos artigo 8., alneas a) e b). As alneas c) e d), penalizam, por seu turno, as
clusulas surpresa e as que constem de formulrios, depois da assinatura dos contratantes: em
ambos os casos se verifica um condicionamento externo que inculca, de novo, a ideia da
inexistncia de qualquer consenso. A insero, no contrato singular, das clusulas referenciadas
no artigo 8. LCCG, pe o problema do contrato em causa. O princpio bsico, no domnio das
clusulas contratuais gerais, o do maior aproveitamento possvel dos contratos singulares:
estes so, muitas vezes, de grande relevo ou mesmo vitais para os aderentes, os quais seriam
prejudicados quando o legislador, querendo pr cobro a injustias, viesse multiplicar as
nulidades. O princpio em causa aflora nos artigos 9. e 13.. O artigo 9. LCCG determina que,
quando se assista no incluso de clusulas contratuais gerais nos contratos singulares, por
fora do artigo 8. estes se mantenham, em princpio. Nas reas desguarnecidas pela excluso,
haver que recorrer sucessivamente:
s regras supletivas aplicveis;
s regras da integrao dos negcios jurdicos.
Caso estas solues de recurso sejam insuficientes ou conduzam a resultados contrrios boa
f, a nulidade inevitvel artigo 9., n.2.

Interpretao e integrao: o artigo 10. LCCG dispe sobre a interpretao e integrao das
clusulas contratuais gerais, remetendo implicitamente para os artigos 236. e seguintes CC.
Esse preceito releva a dois nveis:
Impede as prprias clusulas contratuais gerais de engendrarem outras regras de
interpretao;
Remete para uma interpretao que tenha em conta apenas o contrato singular.
Ambos os aspetos so importantes: o primeiro, por ter contedo dispositivo prprio; o segundo,
por cortar cerce uma dvida bem conhecida da doutrina especializada e que se prende com o
perptuo confronto entre as tendncias generalizadora e individualizadora da justia: a primeira
tendncia exigiria que as clusulas contratuais gerais fossem interpretadas em si mesmas
sobretudo quando forem completas de modo a obter solues idnticas para todos os
contratos singulares que se venham a formar com base nelas; a segunda, pelo contrrio, abriria

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as portas a uma interpretao singular de cada contrato em si, com o seguintes resultado,
paradoxal na aparncia: as mesmas clusulas contratuais gerais poderiam propiciar, conforme
os casos, solues diferentes. O artigo 10. LCCG aponta para a segunda soluo. A prazo, isso
dever levar os utilizadores de clusulas contratuais gerais que estejam particularmente ciosos
da normalizao a desenvolver, ao pormenor, os seus formulrios, de modo a prevenir hiatos
interpretativos. uma vantagem. O artigo 11. LCCG precisa a temtica das clusulas ambguas
remetendo, sem limitao, para o entendimento do aderente normal. Esse preceito faz ainda
correr, contra o utilizador, os riscos particulares de uma ambiguidade insanvel. Trata-se duma
regra tradicional, expressa desde os romanos atravs de brocardos como ambiguitas contra
stipulatorum e que se veio a consolidar na jurisprudncia dos diversos ordenamentos. As leis
modernas sobre clusulas contratuais gerais tm-se limitado a codific-la.

48. - Clusulas contratuais gerais nulas e proibidas

Nulidade e proibio: o cerne da LCCG reside na proibio de certas clusulas. Tendo


introduzido alguns desvios ao que resultaria do regime geral, a LCCG sentiu a particular
necessidade de reafirmar o princpio geral da nulidade das clusulas que contundam com a
proibio artigo 12.. Mas desde logo se previu a hiptese de novos desvios (nos termos deste
diploma). Esses desvios inserem-se no regime da nulidade e tm a ver com o princpio do maior
aproveitamento dos contratos singulares. A nulidade de clusulas includas e contratos
singulares deveria acarretar a invalidade do conjunto, salvo a hiptese de reduo artigo 292.
CC. Os inconvenientes para o aderente poderiam multiplicar-se, como se viu a propsito da no
incluso de certas clusulas. Por isso se fixou o regime esquematizado que se segue artigo 13.,
n.1 e 2 e artigo 14. LCCG:
O aderente pode escolher entre o regime geral (nulidade com hiptese de reduo)
ou a manuteno do contrato;
Quando escolha a manuteno, aplicam-se, na parte afetada pela nulidade, as
regras supletivas;
Caso estas no cheguem, faz-se apelo s normas relativas integrao dos negcios;
Podendo, tudo isto, ser bloqueado por exigncias da boa f, posto o que se seguir
o esquema da reduo, se for, naturalmente, possvel; caso contrrio, ter de se
perfilar a nulidade.
Em termos prticos, os dispositivos que determinam a nulidade das clusulas contratuais gerais
proibidas e que, depois, intentam a recuperao dos contratos singulares atingidos, s
funcionariam perante negcios de vulto: precisamente aqueles em que pouco se recorrer
prtica da adeso. No domnio dos negcios correntes do dia-a-dia, nenhum consumidor iria
mover uma custosa e sempre incerta ao para fazer valer nulidade de alguma clusula. Apenas
o reconhecimento de novos nveis nesta problemtica permitir enfrentar o problema da defesa
dos consumidores; a intervm a ao inibitria, prevista nos artigos 25. e seguintes LCCG.
Atravs desta ao, as entidades referidas no artigo 26. - associaes de defesa do consumidor,

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outras associaes e Ministrio Pblico podem pedir judicialmente a proibio das clusulas
vedadas, independentemente da contratao que tenham originado. No domnio de diversos
contratos comerciais, a ao inibitria tem sido usada, com xito, pelo Ministrio Pblico, para
conseguir a proibio de clusulas contrrias lei.

Sistema geral das proibies: a LCCG ficaria impraticvel se no concretizasse, em moldes


materiais, as clusulas que considera proibidas. Porventura mais relevante do que as precisas
enumeraes o sistema geral utilizado na proibio. A lei portuguesa distinguiu, para efeitos
de proibies:
As relaes entre empresrios ou os que exeram profisses liberais, singulares ou
coletivos, ou entre uns e outros, quando intervenham apenas nessa qualidade e no
mbito da sua atividade especfica artigo 17.;
As relaes com consumidores finais e, genericamente, todas as no abrangidas pela
caracterizao acima efetuada artigo 20..
A distino tem um duplo relevo. Por um lado, permite facultar a essas duas categorias uma
proteo diferenciada, com maior adaptao sua natureza. Por outro, deixa claro que a lei
portuguesa dispensa uma proteo geral; assim se distingue da alem, que s limitadamente se
aplica entre comerciantes. As condies existentes em Portugal so diferentes, havendo que
dispensar uma proteo ao prprio empresrio. Alis, no domnio comercial, as clusulas
contratuais gerais so, sobretudo, utilizadas por grandes empresas, nas suas relaes com
pequenos empresrios, que merecem uma certa proteo. Deve-se ainda notar que a LCCG
utilizou a categorias de empresrios e no de comerciantes. Duas razes levaram a tal opo:
Por um lado, a LCCG no se aplica apenas a comerciantes, seja nas suas relaes
entre si, seja nas relaes deles com consumidores finais: o critrio de aplicao no
o da comercialidade mas, sim, o do recurso a esquemas pr formulados;
Por outro, a LCCG no se quis enredar nas discusses clssicas travadas, no ltimo
sculo, em torno da ideia de comerciante e de ato de comrcio.
O Direito Comercial tende a cingir-se matria classicamente mercantil, deixando escapar para
o Direito Civil diversas figuras novas. Bastar lembrar, alm das clusulas contratuais gerais, o
tema do Direito do Consumidor. No obstante, parece indubitvel que a quase totalidade dos
atos que suscita o recurso s clusulas contratuais gerais tem natureza mercantil. Desde logo
isso sucede com reas avassaladoras como as da banca, dos seguros e dos transportes. Mas
ocorre, ainda, em numerosas outras reas da distribuio e da prestao profissional de servios.
Na proibio das clusulas, a lei adotou o seguinte sistema:
Isolou as disposies comuns por natureza, aplicveis a todas as relaes;
Elencou determinadas proibies relativas s relaes entre empresrios ou
entidades equiparadas;
Passando s relaes com consumidores finais, a lei determinou a aplicao de todas
as proibies j cominadas para as relaes entre empresrios e, alm disso,
prescreveu novas proibies.

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Temos, assim, um princpio comum, assente na boa f. Alm disso, o dispositivo relativo aos
empresrios funciona como um mnimo aplicvel em todas as circunstncias; posto o que,
tratando-se de relaes com consumidores finais ou de situaes no redutveis s primeiras
haver que aplicar vrias outras proibies. O teor geral das proibies segue as linhas seguintes:
Nas relaes entre empresrio deixa-se, s partes, a maior autonomia, apenas se
prevenindo, nesse domnio, que elas se exoneram da responsabilidade que,
porventura, lhes caiba;
Nas relaes com consumidores finais, houve que ir mais longe: para alm da
intangibilidade da responsabilidade, foram assegurados outros dispositivos de
proteo.
Outro aspeto tecnicamente importante tem a ver com a estruturao das clusulas contratuais
gerais proibidas e assenta numa contraposio entre clusulas absolutamente proibidas e
clusulas relativamente proibidas:
As clusulas absolutamente proibidas no podem, a qualquer ttulo, ser includas
em contratos atravs do mecanismo de adeso artigos 18. e 21. LCCG;
As clusulas relativamente proibidas no podem ser includas em tais contratos
desde que, sobre elas, incida um juzo de valor suplementar que a tanto conduza:
tal juzo deve ser formulado pela entidade aplicadora, no caso concreto, dentro do
espao para tanto indiciado pelo preceito legal em causa artigos 19. e 22. LCCG.
A diferenciao fica clara perante o contedo das normas em presena; assim:
O artigo 18. LCCG probe, na alnea a), as clusulas que excluam ou limitem, de
modo direto ou indireto, a responsabilidade por danos causados vida,
integridade moral ou fsica ou sade das pessoas; sempre que aparea uma
clusula com tal teor, ele ser proibida e, da, nula;
O artigo 19. LCCG probe, tambm, na alnea a), as clusulas que estabeleam, a
favor de quem as predisponha, prazos excessivos para a aceitao ou rejeio das
propostas; apenas em concreto e perante uma realizao dos valores aqui figurados,
se poder afirmar a excessividade de determinado prazo.
Esta clivagem estrutural e no se v como evit-la: enquanto nalguns casos a simples presena
de determinada clusula pode, desde logo, ser afastada, noutros tal s sucede quando a clusula
em causa assuma uma dimenso negativa; o mesmo prazo pode ser excessivo, ou no,
consoante o tipo de contrato em jogo. O legislador procurou, depois, ir to longe quanto possvel
na enumerao das diversas clusulas absolutas ou relativamente proibidas; competir, agora,
jurisprudncia encontrar um meio termo entre as vertentes generalizadora e individualizadora
da justia. Uma questo complexa tem a ver com as vias de concretizao utilizadas no domnio
das clusulas relativamente proibidas. Por um lado, estas dependem de juzos concretos; mas
por outro no quis o legislador que se casse em clusulas de equidade. A referncia ao quadro
negocial padronizado pretende, justamente, explicitar que a concretizao das proibies
relativas deve operar perante as clusulas em si, no seu conjunto e segundo os padres em jogo.
O ncleo do diploma dado pela proibio de clusulas contrrias boa f artigo 15.; o artigo
16. procura precisar um pouco essa remisso indeterminada, ainda que com cuidado para no

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contundir com a evoluo futura do conceito. Surgem referenciados os dois aspetos, prprios
da boa f: a tutela da confiana e a primazia da materialidade subjacente. Perante este aspeto
fulcral, as diversas proibies so exemplificativas: em concreto a boa f poder determinar
outras, numa situao evidente que a lei reconhece. A disposio til uma vez que o legislador
de 1966 no soube prever uma remisso para a boa f que faculte um controlo do contedo dos
contratos: apenas a sua formao ou o exerccio das obrigaes artigos 227., n.1 e 762.,
n.2 CC mereceram referencias. Jogam, aqui, todas as regras sobre a concretizao da boa f:
pretende.se, sempre, uma soluo justificada e controlada pela Cincia do Direito e no algo
que se aproxime do arbtrio ou de uma equidade informe, no sentido de justia do caso
concreto. Resta acrescentar que a LCCG, aps mais de quinze anos de aplicao, no deu azo
mnima insegurana na sua aplicao.

As clusulas proibidas: o sistema geral acima sumariado desenvolve-se, depois, em catlogos


de proibies especficas. Das combinaes dos diversos parmetros resultam as quatro
hipteses bsicas contempladas na lei:
Clusulas absolutamente proibidas entre empresrios e equiparados artigo 18.;
Clusulas relativamente proibidas entre empresrios e equiparados artigo 19.;
Clusulas absolutamente proibidas nas relaes com consumidores finais artigo
21.;
Clusulas relativamente proibidas nas relaes com consumidores finais artigo
22..
Deve ter-se presente que as proibies fixadas para as relaes entre empresrios e equiparados
se aplicam, tambm, nas relaes com consumidores finais. O legislador portugus procurou ir
to longe quanto possvel no aprontar das proibies exaradas na LCCG, numa orientao que,
assumida desde o incio, foi reforada em 1995. Para tanto, no recorreu a uma metodologia de
tipo dedutivo: antes aproveitou vrias experincias cientficas, firmadas na resoluo de
problemas concretos e, designadamente, na prtica do AGBG alemo, sedimentado h duas
dcadas. De resto, as suas formulaes so, seguramente, ais precisas do que as deste. As
diversas proibies especficas relevam, fundamentalmente, do Direito das Obrigaes. O artigo
18. LCCG comea, nas suas alneas a), b), c) e d) por proibir as chamadas clusulas de excluso
ou da limitao da responsabilidade. O legislador pretendeu deixar, entre empresrios, dominar
uma autonomia privada alargada, mas com a responsabilidade inerente aos danos causados.
Boa parte das regras agora firmadas transcende o domnio das clusulas contratuais gerais,
aplicando-se a todos os contratos, independentemente do seu modo de celebrao. Vejam-se,
neste sentido, os artigo 809. e seguintes CC. A alnea a) visa evitar que se procure conseguir,
por via interpretativa, aquilo que o utilizador no pode diretamente alcanar, com os seus
esquemas. Na verdade, a hermenutica dos contratos regula-se por regras prprias,
constituintes por natureza e que se incorporam nos modelos finais de deciso. Deix-lo ao sabor
das clusulas era permitir, afinal, manipular as decises em jogo. Anote-se ainda que este
preceito tem a ver com a interpretao de qualquer preceito, provenha ele, ou no, de adeso
a clusulas predispostas. As alneas f), g), h) e i) tm a ver com os institutos da exceo do no
cumprimento do contrato (artigos 428. e seguintes), da resoluo por incumprimento (artigos
432. e seguintes), do direito de reteno (artigos 754. e seguintes) e das faculdades de
compensao (artigos 847. e seguintes) e de consignao em depsito (artigo 841. e seguintes,

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todos do Cdigo Civil). Trata-se de institutos que garantem ou reforam o cumprimento das
obrigaes. A sua manuteno com proibio, pois, de clusulas que pretendam exclu-as
impe-se pela mesma ordem de ideia que levou a vedar a eliminao da responsabilidade. De
novo se deve ter em conta que a possibilidade de excluir estes institutos , no mnimo, duvidosa
j perante as prprias regras gerais. O legislador pretendeu, contudo, evitar dvidas, neste
ponto sensvel. A alnea j) visa evitar obrigaes perptuas ou o que seria ainda pior
obrigaes cuja durao ficasse apenas dependente de quem recorra s clusulas contratuais
gerais. Pode sustentar-se h, alis, boas razoes nesse sentido que s so viveis obrigaes
perptuas quando a lei o permita ou o imponha: de outro modo, as partes estariam a despojarse da sua liberdade. A lei esclareceu em definitivo esse ponto, no campo das clusulas. A alnea
j) pretende, por fim, prevenir que, a coberto de esquemas de transmisso do contrato, se venha
a limitar, de facto, a responsabilidade. Bastaria, na verdade, transferir a posio para uma
entidade que no tenha adequada cobertura patrimonial para, na prtica, esvaziar o contedo
de qualquer imputao de danos. O artigo 19. LCCG reporta-se a proibies relativas no quadro
das relaes entre empresrios. Como foi referido, apenas um juzo de valor, feito dentro da
lgica de cada tipo negocial em jogo, permitir restabelecer a justia dentro do contrato. As
alneas a) e b) tm a ver com prazos dos contratos. No decurso desses prazos, uma das partes
fica submetida vontade da outra. Em concreto, pode compreender-se que assim deva ou possa
ser. A justificao, contudo, desaparece quando os prazos sejam demasiado alongados. O
quantum admissvel depende, como claro, de cada tipo negocial em jogo. Alnea c) probe
clusulas penais desproporcionais aos danos a ressarcir. O artigo 812. j permitia a sua reduo
segundo juzos de equidade. Essa soluo no imaginvel perante o trfego negocial de massas;
a, a pura e simples nulidade das clusulas com o recurso subsequente s regras legais supletivas
permite uma soluo direta, clara, fcil e justa, em cada situao. A rapidez do trfego de massas
justifica que, por vezes, se dispensem formais declaraes de vontades, substituindo-as por
outros indcios. Os comportamentos concludentes tm aqui particular relevo. Mas a situao
torna-se inadmissvel quando se recorra a factos insuficientes para alicerar a autonomia
privada. Caso a caso ser necessrio indagar dessa suficincia: tal o sentido da alnea d). A
garantia das qualidades da coisa cedida ou de servios prestados pode ser posta na dependncia
do recurso a terceiros. No entanto, em certos casos, tal sujeio apenas ir equivaler a um meio
oblquo de limitar a responsabilidade. Caso a caso, nos termos da alnea e) haver que o
demonstrar- A alnea f) trata da denncia, isto , da faculdade de, unilateralmente, e sem
necessidade de justificao, se pr termo a uma situao duradoura. Essa faculdade, quando a
outra parte tenha feito investimentos ainda no amortizados, pode coloca-la nas mos da
primeira. Assim, quando seja injusta, nula. O estabelecimento de um tribunal competente eu
envolva graves inconvenientes para uma das partes, em razo da distncia ou da lngua, por
exemplo, deve ser justificado por equivalentes interesses da outra parte. Quando isso suceda, a
competente clusula nula, nos termos da alnea g). De acordo com uma interpretao
preconizada por Miguel Teixeira de Sousa, tal clusula extensiva ao tribunal arbitral. As
limitaes das alneas h) e i) tm a ver com a concesso de poderes excessivos e exorbitantes a
uma das partes. Em todos estes casos de proibio relativa, deve entender-se que, perante a
sua concretizao, toda a clusula em jogo afetada. No h, pois, qualquer hiptese de se
reduzir a clusula aos mximos admitidos na lei das clusulas contratuais gerais: isso iria dar
lugar a enormes dvidas de aplicao, nunca se podendo conhecer de antemo o Direito
aplicvel. Quando caia sob a alada de uma proibio, ainda que relativa, a clusula toda nula,
seguindo-se a aplicao do Direito supletivo que ela pretendera afastar, nos termos gerais. Nas

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relaes com consumidores finais aplicam-se as proibies acima referenciadas e, ainda, as
constantes dos artigo 21. e 22. com as alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n. 220/95, 31
agosto. As proibies absolutas inseridas nas alneas a), b), c) e d) do artigo 18. visam assegurar
que os bens ou servios pretendidos pelo consumidor final sejam, de facto, os que ele v
alcanar. Por seu turno, as alneas e), f), g) e h) pretendem garantir a manuteno eficaz duma
tutela adequada, prevenindo a possibilidade de recurso a vias oblquas para defraudar a lei. As
proibies relativas do artigo 22., n.1 acentuam, tambm, esta mesma via. Nas relaes com
consumidores finais h que, pela positiva, assegurar a prpria obteno do bem, j que a
obteno duma indemnizao , aqui, problemtica e no teria, a efetivar-se, grande significado
prtico. As diversas alneas especificam pontos nos quais, segundo a experincia, os
consumidores mais facilmente podem ver em perigo a sua posio. Tambm aqui tm aplicao
as consideraes acima feitas sobre a nulidade plenas das clusulas que caiam sob a alada de
proibies relativas.

A conformao dos contratos comerciais: aparentemente, a LCCG poderia surgir como


mero conjunto negativo: ela dimanaria uma srie de nulidades e de proibies deixando quanto
ao resto, o caminho livre s partes. No assim, A LCCG isola os aspetos mais sensveis, mais
justos e mais equilibrados da contratao, pondo-os ao abrigo do afastamento por clusulas
contratuais gerais. Alm disso, ela permite, em diversas reas, valoraes aprofundadas para,
no caso concreto, prevenir desequilbrios. Finalmente, ela apresenta-se como cdigo da
negociao correta e leal. Aquando do aparecimento da LCCG, muitos operadores que faziam
um apelo intensivo a clusulas gerais reformularam-nas: tratava-se de as expurgar de nulidades.
Nenhum comerciante usa, hoje, clusulas contratuais gerais sem se inteirar previamente da sua
consonncia com a LCCG. Este fenmeno tem uma importncia acrescida se nos recordarmos
que, atualmente, os mais significativos contratos comerciais tm regimes vertidos em clusulas
contratuais gerais. Os tipos legais esto, muitas vezes, ultrapassados; contm apenas regras de
enquadramento pouco mais do que simblicas.

O problema dos contratos pr formulados: o contrato pr definido aquele que uma das
partes proponha outra, sem admitir contrapropostas ou negociaes. Aproxima-se das
clusulas contratuais gerais pela rigidez; distingue-se delas pela falta de generalidade. Quando
apresentado a um consumidor, o contrato pr formulado coloca problemas semelhantes aos
das clusulas contratuais gerais. Por isso, o artigo 9., n.3 LDC mandava aplicar a esse tipo de
contratos o regime das clusulas contratuais gerais, atravs duma ponderao feita nos termos
do seu n.2. Trata-se de uma regra aplicvel no domnio dos contratos comerciais. Posto isto,
verifica-se que o tema dos contratos pr formulados veio a ser encarado, pela Diretriz n. 93/13,
5 abril, de modo um tanto indiferenciado. Disps a Diretriz em causa que toda a clusula:
() que no tenha sido objeto de negociao individual considerada abusiva quando, a
despeito da exigncia de boa f, der origem a um desequilbrio significativo em detrimento do
consumidor, entre os direitos e obrigaes das partes decorrentes do contrato.
Esta frmula atinge as clusulas contratuais gerais. Mas atinge, ainda, as clusulas rgidas, a
incluir nos contratos pr formulados, tal como acima os definimos. A grande novidade da Diretriz
n. 93/13, foi, pois, a de alargar aos contratos pr formulados a defesa dispensada aos contratos
por adeso. Com uma particularidade: em ambos os casos, a defesa apenas funciona perante
consumidores. O legislador portugus, quando reformulou o Decreto-Lei n. 446/85, 25 outubro,
com o fito de trasnpor a Diretriz n. 93/13, deparo com o seguinte problema: ou mutilava a LCCG,

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que boas provas dera de si e qual a doutrina e a jurisprudncia se haviam acostumado, ou
garantia, atravs de alteraes discretas, o funcionamento da LCCG perante as clusulas
vexatrias rgidas, includas em contratos com consumidores. Optou pela segunda hiptese, no
Decreto-Lei n,. 220/95, 31 agosto. A referncia a consumidores vinha j no artigo 20. da verso
inicial da LCCG: tambm a o legislador portugus se antecipou ao alemo e ao comunitrio.
Posto isto, atente-se no artigo 1., n.2 LCCG na verso de 1995: o nus da prova da prvia
negociao duma clusula recaa sobre quem pretendesse prevalecer-se do seu contedo.
Ficava bem entendido que, a no se fazer tal prova, se aplicaria o regime das clusulas
contratuais gerais. Interpretado no seu conjunto, o artigo 1. LCCG podia, assim, funcionar
perante contratos pr formulados. Uma interpretao conforme com as diretrizes comunitrias
faria o resto. A LCCG, na verso de 1995, estava, pois, municiada para se aplicar a contratos pr
formulados. Todavia, o importante residia noutra dimenso. O tema dos contratos pr
formulados, tal como resulta da Diretriz n. 93/13, no pertence s clusulas contratuais gerais.
, antes, um ponto de defesa do consumidor. E por isso, na LDC, acima examinada, vamos
encontrar o artigo 9. (Direito proteo dos interesses econmicos). No local prprio, o
legislador tratava os contratos pr formulados e remetia o seu regime para a LCCG, j preparada
para os receber. Apenas por desconhecimento se poderia, pois, vir afirmar que o Estado
portugus no havia transposto o regime da Diretriz n. 93/13, para a sua ordem jurdica. O
desconhecimento da LDC e a incapacidade de interpretar convenientemente os textos
portugueses vigentes levaram a Comisso Europeia a dirigir ao Estado portugus determinadas
missivas: estaria em causa uma transposio insuficiente da Diretriz n. 93/13/CEE, por no se
terem referido, de modo expresso, os contratos pr formulados. Servil e desnecessariamente,
legislou-se de imediato. Atravs do Decreto-Lei n. 249/99, 7 julho, foi de novo alterada a LCCG.
Fundamentalmente, inseriu-se um novo n.2, no artigo 1., com o seguinte teor:
O presente diploma aplica-se igualmente s clusulas inseridas em contratos
individualizados, mas cujo contedo previamente elaborado o destinatrio no
pode influenciar.
A LCCG foi abastardada sem qualquer necessidade: o preceito agora introduzido j resultava do
artigo 9., n.1 a 3 LDC, acima referido. A Diretriz 93/13/CEE tinha, pois, sido totalmente
recebida, como temos vindo a repetir. Mais grave , no entanto, o facto de o legislador nacional,
no seu af de mostrar europesmo, ter transposto erradamente a Diretriz em jogo. Esta
aplica-se apenas a contratos pr formulados concludos entre empresrios e consumidores. O
n.2 do artigo 1. LCCG, introduzida em 1999, no teve a cautela de o precisar. Tal como est,
parece aplicar-se a todo e qualquer contrato pr formulado. Teria um imenso impacto no Direito
Comercial, complicando, inclusive, todas as concluses dos grandes negcios: basta ver que,
summo rigore, qualquer contrato que no tenha implicado, na sua formao, uma
contraproposta pr formulado. Apenas a presena de consumidores justifica a aplicao do
regime das CCG. Ser, pois, necessrio recorrer a uma interpretao restritiva do preceito
invocando, no limite, a necessidade de conformao com a Diretriz n.93/13.

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Seco IV A Insolvncia

33. - Introduo ao Direito da Insolvncia

A Insolvncia: na tradio portuguesa, a situao do mercador incapaz de assegurar os seus


pagamentos era dita quebra: uma expresso que se mantinha no Cdigo Comercial de Ferreira
Borges, lado a lado com a falncia: a insolvncia era reservada para o no-comerciante. Falncia
provm do latim fallens (fallente), de fallo (fefelli, falsum): enganar, trair ou dissimular. Tm o
seu qu de pejorativo. Ainda no Direito tradicional, a falncia era um instituto de comerciantes,
enquanto a insolvncia respeitava a no-comerciante. Recordamos que a falncia era a situao
qualitativa do comerciante incapaz de honrar os seus compromissos, enquanto a insolvncia
traduzia a situao quantitativa do no-comerciante cujo passivo superasse o ativo. Entendia-se
que o comerciante, mesmo com um passivo superior ao ativo, poderia continuar o seu manejo
na base do crdito; j o no-comerciante no teria tal possibilidade. Esta valorao no era, h
muito, adequada. O Cdigo de Processos Especiais de Recuperao da Empresa e de Falncia,
adotado pelo Decreto-Lei n. 132/93, 23 abril, veio quebrar essa tradio. A insuficincia
patrimonial passou a dizer-se insolvncia; a situao jurdica da decorrente, assente em
decises judiciais com regras complexas, passou a ser a falncia. Com o denominado Cdigo da
Insolvncia e da Recuperao de Empresas, promulgado pelo Decreto-Lei n. 53/2004, 18 maro,
por diversos diplomas alterado, tudo mudou, desaparecendo essa ltima noo. Apenas ficou a
insolvncia que equivale:
situao do devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas
obrigaes vencidas artigo 3., n.1 CIRE;
situao subsequente sentena de insolvncia - artigo 36. CIRE.
A ideia de insolvncia foi retirada da Insolvenzordnug alem que constituiu a grande fonte
inspiradora do legislador nacional de 2004. Por seu turno, o Insolvenzrecht veio absorver os
anteriores:
Konkursrecht ou Direito da Falncia, que rege a liquidao universal do patrimnio
do devedor e providencia o pagamento rateado dos credores;
Vergleichrecht ou Direito da Recuperao, que abrange as regras que podero
permitir, ao devedor, a prorrogao da sua atividade, minorando os aspetos
atinentes ao incumprimento.
Alm disso, operou a unificao entre o Direito da Repblica Federal Alem (Ocidental),
centrado na velha Konkursordnung, de 1877 e o da ex-Repblica Democrtica Alem, reformado
pela Gesamtvollstreckunsordnug, de 1990. Insolvncia a negao de solvncia, de solvo (solvi,
solutum): desatar, explicar, pagar. Traduzir, assim, a situao daquele que no paga. Apresenta,
perante a falncia, duas vantagens:
Semanticamente, ela surge valorativamente mais neutra do que a tradicional
falncia;

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Conceitualmente, ela abrange quer a dimenso da liquidao universal do
patrimnio, quer as medidas de recuperao que venham a ser adotadas.

O Direito da Insolvncia: ser o setor jurdico-normativo relativo a essa mesma realidade.


Pode ser tomada em dupla aceo:
Na de um conjunto sistematizado de normas e de princpios;
Na de uma disciplina jurdico-cientfica.
Ambos os termos coincidiram no ncleo insolvncia. O Direito da Insolvncia versa, em geral:

A situao do devedor impossibilitado de cumprir as suas obrigaes pecunirias;


Os esquemas de preservao e de agresso patrimoniais;
O reconhecimento e a graduao das dvidas;
A execuo patrimonial e o pagamento dos credores;
Eventuais esquemas de manuteno da capacidade produtiva do devedor;
A prpria situao do devedor insolvente.

Tem, como se imagina, um importante nvel processual. Mas corresponde, antes de mais, a um
significativo campo substantivo: define, num momento crtico, diversos direitos e deveres das
pessoas envolvidas. O Direito da Insolvncia , em bloco, considerado Direito privado. Ele
dominado por vetores de autodeterminao e de autorresponsabilidade, colocando frente a
frente pessoas iguais em direitos. As suas estruturas so privadas e isso independentemente dos
planos processuais; estes apenas visam a concretizao da materialidade em jogo. A natureza
privada do Direito da Insolvncia pode ser seguida ao longo de todo o CIRE. Ela corresponde a
mltiplas equaes conceituais e culturais: permanentemente, o Direito da Insolvncia faz apelo
a categorias civis, em especial de Direito das Obrigaes, correspondendo a uma tradio
comercial. No mbito do Direito Privado, o Direito da Insolvncia um ramo prprio do Direito
da responsabilidade patrimonial. Recordamos os princpios clssicos dessa responsabilidade:
Pelo cumprimento da obrigao respondem todos os bens do devedor suscetveis
de penhora artigo 601. CC;
No sendo a obrigao voluntariamente cumprida, tem o credor o direito de exigir
judicialmente o seu cumprimento e de executar o patrimnio do devedor artigo
817. CC.
O Direito da Insolvncia o lgico desenvolvimento destes postulados. Trata-se de uma
disciplina jurdica autnoma. Todavia, ela insere-se, quer pela tradio, quer pelo relevo prtico,
na grande provncia do Direito Comercial.

Aspetos metodolgicos: o surgimento de um Cdigo da Insolvncia com mltiplos aspetos


muito inovadores, implicou, no imediato, um perodo de exegese. O CIRE acusa uma marcada
influncia alem: particularmente da Insolvenzordnung, de 5 outubro 1994. Finalmente: numa
introduo a nosso Direito da Insolvncia, deve-se procurar surpreender o sistema, apontando
as suas vertentes inovadoras. Os aspetos setoriais interessar-nos-o, sobretudo, enquanto
exemplos para o que se pretende seja o novo sentido da responsabilidade patrimonial.

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34. - A evoluo do Direito da Insolvncia

O Direito Romano: as origens ocidentais da falncia remontam ao Direito romano e, neste,


Lei das XII Tbuas. Cabe recordar alguns aspetos do sistema romano da execuo por dvidas e
da sua evoluo. Numa fase inicial tudo seria entregue justia privada. Um primeiro progresso
adveio da Lei das XII Tbuas, que procurou pr cobre ao desforo pessoal, regulando as
consequncias do incumprimento. Como ponto de partida, a dvida devia ser confessada ou
devia verificar-se a condenao judicial do devedor no seu cumprimento: prevenia-se, deste
modo, qualquer arbtrio no domnio da existncia da prpria posio a defender. De seguida,
havia que esperar trinta dias, durante os quais o devedor tentaria ainda arranjar meios para
cumprir. Decorridos os trinta dias, dava-se a manus iniectio indirecta: o devedor era preso pelo
tribunal (se fosse pelo prprio credor, ela seria directa) e, no pagando, era entregue ao credor
que o levava para sua casa, em crcere privado; a podia ser amarrado, mas devia ser alimentado,
conservando-se vivo. Durante sessenta dias ficava o devedor assim preso, nas mos do credor,
que o levaria consecutivamente a trs feiras, com grande publicidade, para que algum o
resgatasse, pagando a dvida; nesse perodo, ele poderia pactuar com o credor o que ambos
entendessem ou praticar o se nexum dare, entregando-se nas suas mos como escravo. Se
passado esse tempo nada se resolvesse, o credor podia tornar o devedor seu escravo, vend-lo
fora da cidade (trans Tiberim) ou at-lo, partes secanto (esquartejando-o); havendo vrios
credores, as partes deviam ser proporcionadas dvida; mas se algum cortasse mais do que o
devido, a lei no previa especial punio. Toda esta mincia traduzia j, ao contrrio do que
possa parecer, um progresso importante na caminhada tendente a tutelar a personalidade
humana. Novos passos foram dados: a Lex Poetelia Papiria de nexis, de 326 .C., reagindo a graves
questes sociais entretanto suscitadas, veio proibir o se nexum dare e evitar a morte e a
escravatura do devedor. Depois, admitiu-se que, quando o devedor tivesse meios para pagar, a
ordem do magistrado se dirigisse apreenso desses meios e no priso do devedor: pela
missio in possessionem os bens eram retirados e vendidos, com isso se ressarcindo o credor. A
Lex Julia veio admitir que o prprio devedor tomasse a iniciativa de entregar os seus bens aos
credores cessio bonorum evitando a intromisso infamante do tribunal. Seja pela missio in
possessionem, seja pela cessio bonorum, a execuo do devedor inadimplente assumia uma
feio patrimonial, com determinados formalismos. No termo, operava a venda do patrimnio
do insolvente: a bonorum venditio. O adquirente bonorum emptor comprava em bloco o
patrimnio falimentar e ficava por ele oferecido na hasta pblica. Pela compra, o bonorum
emptor ficava sub-rogado nos direitos e obrigaes que o falido tivesse contra terceiros.
Dispunha de duas vias para atuar esses direitos, ou para ser convencido nas obrigaes
correspondentes, na base de duas actiones utiles: a serviana, pela qual o bonorum emptor era
equiparado a um herdeiro, e a rutiliana, que operava uma transposio de nomes, na frmula
respetiva. Apesar destes avanos, no se encontra, no Direito Romano, um tpico processo
judicial que vise a repartio de um patrimnio sobre endividado. Os glosadores pouco mais
avanaram, esse sentido, do que a missio in bona romana. O problema dos mercatores cessantes
et fugitivi veio a ser, num primeiro tempo, enfrentado com medidas draconianas. Apenas a
profissionalizao do comrcio levou ideia de que a quebra era sempre uma eventualidade
comercial de encarar, cabendo enquadr-la com um novo regime inteligente, capaz de minorar
os danos para os credores, para o comrcio em geral e para o prprio falido. Deve ainda

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esclarecer-se que a falncia surgiu como um instituto tipicamente comercial. Tal a sua origem e
tal a sua evoluo, at que, nos nossos dias, ela veio a aproximar-se do Direito comum.

Evoluo subsequente; tradies francesa, alem e anglo-saxnica: a falncia, com os


antecedentes apontados, resulta de institutos criados nas cidades italianas da baixa Idade Mdia.
As primeiras medidas relativas s falncias eram fragmentrias; visavam pr termo a aspetos
abusivos mais marcados, surgindo um tanto ao sabor de condicionalismos pontuais. Uma
primeira tentativa de codificar as falncias surgiu em Frana, atravs da Ordenana de 1673.
Apenas o Cdigo de Comrcio de 1807, de Napoleo, procedeu a uma regulamentao mais
cabal da matria. F-lo, porm, em termos muito severos para o comerciante falido, de tal modo
que os prprios credores acabavam prejudicados. Mais tarde, tentar-se-iam encontrar
esquemas alternativos falncia. Com efeito, esta tradio latina esteve marcada pela infmia
do comerciante e por medidas tendentes a defender os credores. Uma tradio diversa
constituda pela experincia alem, desde o incio vocacionada para comerciantes e no
comerciantes. O Diploma pioneiro foi o Cdigo das Falncias prussiano de 8 maio 1855, que
serviu de base ao Cdigo das Falncias alemo de 10 fevereiro 1877. O Cdigo em causa,
conhecido pela sigla KO (Konkursordnung), vigorou a partir de 1 outubro 1879, atravessando as
mais variadas situaes scio econmicas. A KO foi substituda pela Insolvezordnung (InsO) que
entrou em vigor a 1 janeiro 1999. O sistema falimentar alemo no especificamente dirigido a
comerciantes, antes abrangendo a antiga insolvncia civil latina. Por outro lado, salvo
determinados abusos, ele no est marcado pela nota infamante que, desde a Idade Mdia,
atinge a falncia latina. Francamente diverso o sistema anglo-saxnico do bankruptcy. Baseada
na equity, o bankruptcy pretende, antes de mais, recuperar o devedor infeliz. No infamante
e acaba por ser benfica para os credores, visto permitir, em termos latos, a manuteno das
faculdades produtivas do patrimnio concursal.

A experincia portuguesa: o Direito portugus das Ordenaes no institua um verdadeiro


sistema falimentar. Apenas nas Ordenaes Filipinas surgiam algumas regras. Designadamente,
mandava-se que os mercadores que quebram de seus tratos e levem bens,
Sero havidos por pblicos ladres, roubadores, e castigados com as mesmas
penas que por nossas Ordenaes e Direito Civil, os ladres pblicos, se castigo, e
percam a nobreza, e liberdades que tiverem para no haverem pena vil.
No entanto, j ento se admitia a falncia no fraudulenta:
E os que carem em pobreza sem culpa, por receberem grandes perdas no mar, ou
na terra em seus tratos, e comrcios lcitos, no constando de algum dolo, ou
malicia, no incorrero em pena algum crime.
A matria foi reformada pelo Marqus de Pombal59. Seria, no entanto, necessrio aguardar as
reformas liberais para assistir a verdadeiras codificaes sobre o tema. O Cdigo Comercial de
1833 compreendia uma rubrica intitulada Das quebras, reabilitao do falido e moratrias. O
artigo 1121. dispunha:

59

Alvar 13 novembro 1756.

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Diz-se negociante quebrado aquelle, que por vcio da fortuna ou seu, ou parte da
fortuna e parte seu, se ache inhabil para satisfazer os seus pagamentos, e abandona
o commercio.
A disciplina das falncias foi retomada pelo Cdigo Comercial de Veiga Beiro (1888) surgindo
a, como Livro IV que tanto se ocupava das questes substantivas como das processuais. A partir
de ento, essa matria conheceu vrias vicissitudes. Assistiu-se a uma curiosa caminhada que
levaria as falncias do Cdigo Comercial ao Cdigo do Processo Civil, onde se tm mantido nas
subsequentes reformas. Esta evoluo, a facultar concluses genricas, implicaria, no mnimo,
a seguinte: a disciplina das falncias tem sido sensvel necessidade de se integrar nos restantes
vetores de ordem jurdica. Mais recentemente, foi aprovada a Lei n. 16/92, 6 agosto, que
autorizou o Governo a legislar em reas que tm a ver com temticas falimentares. No uso dessa
autorizao legislativa, o Governo adotou o Decreto-Lei n. 132/93, 23 abril, o qual aprovou o
Cdigo dos Processos Especiais de Recuperao da Empresa e da Falncia. Nos termos
preambulares, o novo diploma procurou operar uma destrina ntida entre empresas viveis e
inviveis, de modo a recuperar as primeiras. Curiosamente, este ento novo diploma foi sentido,
pelos agentes econmicos, como mais duro para com os devedores do que o anterior. Ele foi
substitudo pelo Cdigo da Insolvncia, hoje em vigor, que d corpo a uma filosofia distinta.

35. - As grandes reformas da insolvncia

A reforma francesa de 1985: o Direito das Falncias conheceu, nos finais do sculo XX
reformas importantes. Uma primeira e significativa reforma continental foi levada a cabo pelo
Direito Francs. A lei 11 julho 1985 aprovou um novo regime denominado recuperao e
liquidao judiciria das empresas. A matria das falncias sempre foi, em Frana, marcada por
acentuada instabilidade. O Cdigo de Comrcio de 1807 era caracterizado por uma grande
severidade em relao ao comerciante falido: num prazo de trs dias aps a cessao de
pagamentos, o comerciante era obrigado a entregar o seu balano, sendo nulos todos os atos
subsequentes; na preocupao de tutelar os credores, o processo era, depois, lento e pesado,
com grandes custos; havia numerosas hipteses de priso, o que levava fuga do comerciante,
privando os sndicos de informaes basilares. O esquema no provou, vindo a ser substitudo.
O Decreto de 20 maio 1955, substituiu todo o Livro III do Cdigo de Comrcio, j muito retalhado;
ele veio aprofundar a distino entre as falncias de boa e de m f. Este diploma foi
considerado demasiado tcnico-jurdico, em detrimento das realidade econmicas. Irrompeu,
depois deste ponto, uma nova filosofia: o Direito das Falncias no deve dirigir-se para o
comerciante, variando consoante os juzos que este merea: trata-se, antes, de salvar a empresa
e os valores que ela envolve. Procura-se pois ( a ideia francesa) separar o homem e a empresa.
Em tal linha surgiu a Lei de 13 julho 1967, complementada pela Ordenana de 23 setembro 1967:
deram um primeiro, ainda que limitado passo, nesse sentido. Novas reformas sobrevieram em
15 outubro 1981 e 9 abril 1982. Tendeu-se, assim, para um Direito das empresas em dificuldade,
em detrimento do velho Direito das Falncias. A reforma francesa de 1985 veio completar esta
evoluo. Ela teve em conta o Bankruptcy Reform Act de 1978. No fundamental, ela fixou
objetivos legais, designadamente antepondo a recuperao de empresas. Esta deve ser
conservada quanto possvel, salvaguardando-se a sua atividade e o emprego. Os direitos dos

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credores surgem apenas em segunda linha. Nova reforma ocorre a 10 junho 1994. Visou,
essencialmente, moralizar os planos de recuperao da empresa e simplificar o processo. Hoje,
veio a ser substituda pela de 2005.

A reforma alem de 1994/2001: na Alemanha, um tipo de pensamento mais pragmtico


levou a uma evoluo diversa. Com efeito, foi aprovada, a 5 outubro 1994, a Insolvenzordnung.
Cuidadosamente preparada, Insolvenzordnung ou InsO teve, no essencial, os objetivos
seguintes:

Fortalecer a autonomia dos credores;


Tornar mais fcil e rpida a abertura do processo;
Reduzir os privilgios;
Aumentar a justia na repartio dos valores;
Fortalecer a ao pauliana;
Alargar os fundamentos;
Incluir as garantias dos credores no processo;
Facilitar a recuperao;
Tratar convenientemente a insolvncia do consumidor.

Aps uma vacatio de quatro anos, a InsO entrou em vigor. Os especialistas dirigem-lhe algumas
crticas: um diploma complexo, menos permevel a valores empresariais do que seria de esperar
e pouco praticvel no tocante insolvncia do consumidor. Em 2001, sobreveio uma reforma
que visou limitar a responsabilidade dos consumidores em dificuldade. O distanciamento
possvel permite considerar que o modelo alemo tem vindo a ganhar terreno. A matria da
falncia afasta-se do Direito Comercial, acabando por constituir uma disciplina autnoma. A sua
ateno empresa e, na sequncia, a operadores no empresrios, vai distanciando-a do
mbito mercantil, integrando-a no processo executivo. ainda importante sublinhar a contnua
suavizao da falncia, quando reportada a pessoas singulares, perfeitamente documentada nos
dois ltimos sculos; afinal, a pessoa humana continua a ser destinatria final de todo o Direito.

As reformas da primeira dcada do sculo XXI: a incapacidade europeia de obter taxas de


crescimento significativas e a persistncia de um desemprego com pesados custos sociais
originaram, ao longo da primeira dcada de sculo XXI, reformas significativas no Direito da
Insolvncia. Em mais uma manifestao da riqueza e da variedade jurdico-culturais do Velho
Mundo, tais reformas seguiram rumos diferentes, em Frana e na Alemanha. A reforma francesa
de 1985 revelou fraquezas, no plano prtico. Aos problemas tradicionais da lentido, dos custos,
do predomnio das liquidaes e do mau reembolso dos credores, vieram somar-se disfunes
entre as entidades implicadas no processo. Aps pequenas reformas e muita discusso, foi
adotada uma nova Lei de 26 julho 205, aperfeioada pela Ordenana de 18 dezembro 2008. No
essencial, deram-se maiores poderes ao chefe da empresa devedora e aos credores, procurando
reduzir-se o peso do aparelho judicirio. Temos, perante o Direito Francs da Insolvncia, quatro
procedimentos:
Um processo de conciliao, que visa a recuperao da empresa por acordo entre o
devedor e os seus credores;
Um processo de salvaguarda, pelo qual o devedor, em dificuldades mas sem haver
cessao de pagamentos, pode requerer uma proteo da Justia; tal processo
permite:

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(a) Deter as execues;
(b) Permanecer na direo da empresa e precaver-se contra quaisquer sanes
pecunirias ou profissionais, no caso do plano de salvaguarda ter xito;
(c) Conservar a sua remunerao;
(d) Beneficiar das medidas favorveis que o plano venha a providenciar;
Um processo de recuperao judicial;
Um processo de liquidao judicial.
A doutrina sublinha a multiplicidade de vias falimentares disponveis. Censura-lhes, todavia, as
dificuldades jurdicas envolvidas e a estreiteza prtica do processo de salvaguarda (cerca de 1%
do total), bloqueado entre o ideal do processo de conciliao e o processo de recuperao
judicial.

36. - Perfil geral da Insolvncia

Princpios clssicos: a ao de falncia que decorria, em princpio, perante um estado de


falncia, antes definido ao artigo 1135. CPC como o do comerciante impossibilitado de cumprir
as suas obrigaes operava como uma ao executiva universal e coletiva, com base em
adequada sentena. O CPEF veio referir uma situao de insolvncia artigo 3. - como a da
empresa que se encontre impossibilitada de cumprir pontualmente as suas obrigaes, em
virtude de o seu ativo disponvel ser insuficiente para satisfazer o seu passivo exigvel. O CIRE
generalizou a ideia. Na falncia jogam-se interesses opostos que o Direito procura harmonizar;
assim:
O comerciante falido pretende retardar ou evitar a falncia e, quando ela
porventura se d, atravess-la com um mnimo de danos;
Os credores visam a obteno de um mximo de valor, por forma a minorar os
prejuzos que, em princpio, iro sofrer nos seus direitos de crdito;
Os terreiros aspiram normal prossecuo da sua atividade, sem serem afetados
pelas operaes falimentares que, a seu lado, venham a decorrer;
A comunidade e o Estado desejariam, por fim, que a empresa em dificuldades as
ultrapassasse, de modo a prosseguir na sua tarefa criadora de riqueza.
Registe-se ainda que os diversos credores do falido, entre os quais, normalmente, o prprio
Estado, tm entre si, interesses antagnicos: dado o fenmeno do rateio, a vantagem de um ,
tendencialmente, o prejuzo de outro. A primeira preocupao da ordem jurdica dirige-se
celeridade e simplificao processuais. O fator tempo adquire, na falncia, uma dimenso de
primeiro plano. Desde o momento em que se anuncie algum dos motivos de declarao de
falncia e at ao termo da liquidao do patrimnio responsvel, verifica-se uma situao de
incerteza que paralisa os bens e veda as iniciativas dos agentes envolvidos. Os meios produtivos
implicados so afetados, sendo ainda de aguardar deterioraes e desperdcios. E enquanto o
processo se arrastar, acumulam-se, naturalmente, as prprias despesas motivadas por ele, pelos
seus incidentes e pela manuteno e administrao da massa falida. A simplificao requerida
pela extraordinria complexidade das situaes que, numa falncia, tendem a ser debatidas. Ao
apontar, entre os processos especiais, a falncia, o Direito Processual procurou uma

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metodologia que acelere e simplifique as operaes da liquidao de patrimnios, nela
subjacentes. Um processo de falncia assenta em mltiplas solues jurdicas de tipo
substantivo. Ao Direito Civil e Comercial compete definir os direitos das partes envolvidas, os
seus limites e as regras a observar quando, entre eles, se registam conflitos. A bondade do
procedimento falimentar quanto satisfao dos interesses em presena , to-s, a dos
regimes substantivos implicados: tudo decorre em termos que tais regimes aflorem, sejam
ponderados e deem ligar s decises mais oportunas. Como segundo vetor relativo falncia
aponta-se, pois, o que se poder chamar inoquidade dos procedimentos processuais: estes
devem ser de tal ordem que no perturbem as solues de fundo encontradas, pelo
ordenamento, para as questes que se suscitem. Finalmente, o processo de falncia deve deixar
inclume a possibilidade de deciso jurisdicional dos pontos litigiosos que se apresentem.
Apenas no respeito do contraditrio e perante a produo da prova que considere necessria,
pode o Tribunal solucionar os mltiplos pleitos secundrios que, muitas vezes, se acolhem a uma
falncia, uma na sua aparncia.

Situaes especiais; a banca e os seguros: em setores sensveis, a lei optou por estabelecer
regimes especiais em detrimento do sistema comum de recuperao de empresas e da falncia.
Trata-se, no fundamental, de proteger o pblico, prejudicado perante a cessao de atividade
de entidades que atuem nos setores em causa.

37. - O processo especial de recuperao de empresas e da falncia

A recuperao de empresas; o Decreto-Lei n. 177/86, 2 julho: tem interesse, para o


conhecimento d atual regime e, ainda, pelo facto de muitos processos de insolvncia (de falncia)
hoje em curso se pautarem pelo Direito anterior, fazer uma resenha do revogado sistema do
processo especial de recuperao de empresas e da falncia. O Direito falimentar anterior tinha
acentuada dimenso preventiva. Mais do que repartir com justia o patrimnio do comerciante
infeliz pretende evitar-se a necessidade de o fazer. Ele foi antecedido pelo Decreto-Lei n.
177/86, 2 julho, que teve o fito declarado de promover a recuperao das empresas. Foi, nessa
medida, inovador. Para alm de ajustes de pormenor, introduziu uma nova modalidade de
recuperao econmica a somar concordata e ao acordo de credores que vinham j do
regime anterior: a gesto controlada da empresa.

O Cdigo dos Processos Especiais de Recuperao da Empresa e da Falncia:


a) A recuperao: o CPEF, aprovado pelo Decreto-Lei n. 132/93, 23 abril, manteve, no
essencial, as traves mestras que advinham j do Decreto-Lei n. 177/86, 17 junho. Este
Cdigo foi alterado, com certa profundidade, pelo Decreto-Lei n. 315/98, 20 outubro:
um diploma que, para alm do que apresenta como melhorias processuais, veio
introduzir a situao econmica difcil como novo pressuposto da providncia de
recuperao. Redenominou, ainda, o acordo de credores, o qual passou a designar-se
reconstituio empresarial. Logo, partida, o CPEF vinha dar um papel pelo menos
formal empresa. Alm disso, extinguiu os privilgios creditrios, reforou os poderes
da comisso de credores e introduziu, como medida de recuperao, a reestruturao

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financeira. Concetualmente, o CPEF ps cobre clssica distino entre a falncia e a
insolvncia. Num plano organizatrio, extinguiram-se as figuras do sndico e das
cmaras de falncia. O devedor insolvente que no seja titular de empresa ou cuja
empresa no exera atividade, data em que o processo de recuperao: apenas pode
evitar a declarao de falncia, mediante a apresentao de concordata. O CPEF
distinguia e regulava quatro tipos de providncias de recuperao de empresas, que
podiam ser requeridos no condicionalismo do seu artigo 8.:
a. Concordata: consistia na simples reduo ou modificao da totalidade ou de
parte dos dbitos da empresa em situao de insolvncia ou econmica difcil,
podendo a modificao traduzir-se numa simples moratria;
b. Reconstituio empresarial: traduzia a constituio de uma ou mais sociedade
destinadas explorao de um ou mais estabelecimentos da empresa devedora,
desde que os credores, ou alguns deles ou terceiros se disponham a assegurar
e dinamizar as respetivas atividades;
c. Reestruturao financeira: vinha definida como
o meio de recuperao de empresa insolvente ou em situao
econmica difcil que consiste na adoo de uma ou mais
providncias destinadas a modificar a situao do passivo da
empresa ou a alterar o seu capital, em termos que assegurem, s
por si, a superioridade do ativo sobre o passivo e a existncia de um
fundo de maneio positivo.
As providncias de reestruturao financeira surgiam alinhadas entre
providncias com incidncia no passivo da empresa e providncias com
incidncia no ativo.
d. Gesto controlada: era
o meio de recuperao da empresa insolvente ou em situao
econmica difcil que assenta num plano de atuao global,
concertado entre os credores e executado por intermdio da nova
administrao, com um regime prpria da fiscalizao.
b) A assembleia de credores: em todo o processo de recuperao, cumpre sublinhar o
papel bsico da assembleia de credores. Compete-lhes escolher, sendo esse o caso,
algum das providncias de recuperao. Com recurso jurisprudncia da poca,
podemos apontar algumas proposies ilustrativas do papel importante conferido, por
lei, assembleia:
Compete aos credores (e no ao juiz) decidir adiamento s;
Na reestruturao financeira, o Tribunal no se sobrepe assembleia de credores;
O Tribunal no introduz alteraes no plano aprovado pelos credores;
A assembleia de credores soberana, tendo o juiz um mero controlo de legalidade.
Finalmente, parece-nos importante sublinhar, sempre de acordo com a lgica do
instituto e com apoio na jurisprudncia, que a recuperao das empresas no deve ser
sujeita a um rigorismo formalista. A dispensa do formalismo implicava o incremento da
boa f.

A falncia e as suas consequncias: no havendo lugar recuperao, devia ser decretada a


falncia. A massa falida corresponde ao conjunto de bens penhorveis da pessoa que, por
incorrer nalgum dos pressupostos previstos na lei, se sujeite ao processo de falncia. Perante os

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bens includos na massa, o falido ficava numa situao de inibio; de facto, havendo falncia
declarada, ele no podia:
Administrar e dispor dos seus bens ou que, de futuro, lhe advenham;
Atuar pessoal e livremente, sendo representado pelo administrador da falncia para
todos os efeitos, salvo quando ao exerccio dos seus direitos exclusivamente pessoas
ou estranhos falncia;
Exercer o comrcio, diretamente ou por interposta pessoa, bem como desempenhar
as funes de titular de rgo em qualquer sociedade comercial ou civil.
No que toca s inibies relativas aos bens, deve frisar-se: o falido pode adquirir pelo seu
trabalho, meios de subsistncia (e logo dispor deles), bem como auxiliar na administrao da
massa, praticando certos atos. A falncia analisava-se numa projeo processual do princpio da
responsabilidade patrimonial, particularmente adaptada realidade do comrcio. No termo de
conturbada mas segura evoluo histrica, pode considerar-se que, no inadimplemento,
responde o patrimnio do devedor e no a sua pessoa. Essa responsabilidade patrimonial , no
entanto e logicamente, limitada aos prprios bens do devedor; salvo havendo uma particular
causa que envolva o terceiro ou os bens deste, apenas o patrimnio do devedor responde pelos
seus dbitos. Alargar a responsabilidade patrimonial aos bens de terceiros sem que, para tanto,
exista ttulo legitimador equivaleria a uma expropriao por utilidade particular e sem qualquer
indemnizao. Trata-se de um ponto que dispensar maiores consideraes. Estes vetores
podem ser transpostos para o domnio da falncia, sem dificuldades: a massa no abrange, em
princpio, os bens de terceiros. Foi ainda dito que a massa falida compreende um conjunto de
bens. Embora consagrada esta afirmao pouco tcnica: no se trata de bens, que constituem,
to s, uma realidade objetiva, mas dos direitos a eles relativos. A massa inclui, pois, os direitos
patrimoniais privados penhorveis do falido. Esta preciso permite formular uma observao do
maior relevo: quando, sobre um bem, incidam vrios direitos de diversos titulares, apenas cabe,,
em rigor, massa, os direitos que pertenam esfera patrimonial do falido; ficam sempre
ressalvados os direitos de terceiros. Diversos atos celebrados pelo falido podiam ter destinados
a decidir, quando ainda estejam em execuo.

38. - O Cdigo da Insolvncia

A Lei n. 39/2003, 22 agosto (autorizao legislativa): a aprovao do Cdigo da


Insolvncia foi precedida por uma autorizao legislativa da Assembleia: a Lei n. 39/2003, 22
agosto. Efetivamente, o Cdigo veio reger alguns aspetos que se incluem na reserva relativa de
competncia legislativa do Parlamento, tal como resulta do artigo 165. CRP. Temos aqui
matrias que se prendem com as alneas a), c), i) e p) do artigo 165. CRP. Alm disso, o Cdigo
da Insolvncia pode implicar a extino de alguns direitos patrimoniais privados: trata-se de
matria que toca em direitos fundamentais e, ainda, na igualdade. Dos aspetos envolvidos
importa reter os que se prendam com o Direito da Insolvncia. A esse propsito, sublinhe-se o
objeto do Cdigo, tal como previsto no artigo 1., n.1 CIRE:
um processo de execuo universal que tem como finalidade a satisfao dos
credores pela forma prevista num plano de insolvncia, baseado, nomeadamente,

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na recuperao da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal no
se afigure possvel, na liquidao do patrimnio do devedor insolvente e a
repartio do produto obtido pelos credores.
A ideia de devedor insolvente expressamente definida no artigo 3., n.1 CIRE: ser o que se
encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigaes vencidas. O n.2 desse preceito alarga a
noo s pessoas coletivas, aos entes jurdicos de responsabilidade limitada (os patrimnios
autnomos por cujas dvidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por
forma direta ou indireta), e o alarga s pessoas coletivas, s associaes e s sociedades em
personalidade jurdica. Outros aspetos importantes do novo rgie podem ser registados da Lei
n. 39/2003. Assim e quanto ao estado e capacidade das pessoas:
A declarao de insolvncia priva imediatamente o insolvente, por si ou pelos seus
administradores, dos poderes de administrao e de disposio da massa insolvente,
os quais passam a competir ao administrador da insolvncia;
O processo pode prever um incidente de qualificao da insolvncia como fortuita
ou culposa; sendo culposa, o juiz determinar a inibio do insolvente ou dos seus
administradores para o exerccio do comrcio ou para cargos de administrao at
10 anos bem como a sua inabilitao.
Ainda em relevo particular assiste a possibilidade de exonerao do passivo das pessoas
singulares: mediante a verificao de vrias condies. A panormica da lei de autorizao
legislativa, no tocante ao Direito da Insolvncia, limitada: abrange apenas os pontos sujeitos a
autorizao legislativa.

O Decreto-Lei n. 53/2004, 22 agosto (diploma preambular): o Cdigo da Insolvncia foi


aprovado pelo Decreto-Lei n. 53/2004, 22 agosto. Trata-se de um diploma precedido por um
largo prembulo explicativo que sublinha as opes bsicas do novo diploma e os seus aspetos
mais marcantes. O Cdigo da Insolvncia aprovado pelo artigo 1., publicando-se em anexo ao
diploma. Entretanto, foi alvo de diversas alteraes.

As disposies introdutrias: o artigo 1. apresenta a finalidade do processo de insolvncia:


A execuo universal para liquidao do patrimnio do devedor insolvente;
A repartio do produto obtido pelos credores;
Ou a satisfao destes pela forma prevista num plano de insolvncia.
Havendo plano de insolvncia: poder este basear-se na recuperao da empresa compreendida
na massa insolvente. Temos, aqui, novidades importantes. Aparece um nico processo, com
supresso da antiga recuperao de empresas. O artigo 2., n.1 fixa os sujeitos passivos da
insolvncia: fundamentalmente pessoas singulares, pessoas coletivas e pessoas rudimentares.
O n.2 procede a uma delimitao negativa, excluindo da insolvncia comum as pessoas
coletivas pblicas e as entidades pblicas empresariais. Ficam tambm excetuadas as empresas
de seguros, as instituies de crdito, as sociedades financeiras e determinadas empresas de
investimento, mas apenas na medida em que o processo de insolvncia seja incompatvel com
os regimes especiais previstos para essas entidades. O artigo 3. define situao de insolvncia.
Ela abrange um critrio principal, completado, para as pessoas coletivas, por critrios acessrios.
Assim:

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Critrio principal: o devedor encontra-se impossibilitado de cumprir as suas
obrigaes vencidas;
Critrio acessrio: as pessoas coletivas e os patrimnios autnomos, por cujas
dvidas nenhuma pessoa singular responde pessoal e ilimitadamente, por forma
direta ou indireta: quando o passivo for manifestamente superior ao ativo, com as
correes previstas no n.3.
situao de insolvncia atual equiparada a iminente, quando o prprio devedor se apresente
insolvncia.

Segue; noes legais: o Direito falimentar, ao longo dos tempos, fixando uma terminologia
especfica. O Cdigo da Insolvncia veio modificar algumas das locues j habituais. O legislador
teve, por isso, o cuidado de apresentar, de modo explcito, algumas das noes novas. Assim:
A data da insolvncia equivale ao dia (e hora) em que a respetiva sentena foi
proferida (artigo 4., n,.1);
A empresa definida como toda a organizao de capital e de trabalho destinada
ao exerccio de qualquer atividade econmica (artigo 5.);
Os administradores so aqueles a quem, nas pessoas coletivas, incumba a
administrao ou liquidao da entidade ou patrimnio em causa; nas pessoas
singulares, os seus representantes legais e mandatrios com poderes gerais de
administrao (artigo 6., n.1);
Os responsveis legais so as pessoas que respondem pessoal e ilimitadamente pela
generalidade das dvidas do insolvente, ainda que a ttulo subsidirio (artigo 6.,
n.2).

Segue; Preceitos processuais: o artigo 7. trata do tribunal competente. Mais precisamente:


competente o tribunal da sede ou do domicilio do devedor ou do autor da herana,
data da morte e, ainda, o do lugar onde o devedor tinha o centro dos seus
principais interesses;
A instruo e deciso de todos os termos do processo de insolvncia, bem como dos
seus incidentes ou apensos, compete sempre ao juiz singular.
O prprio processo de insolvncia, uma vez instaurado, tem as seguintes particularidades:
A instncia do processo no passvel de suspenso, exceto nos casos
expressamente previstos no prprio Cdigo (artigo 8., n.1);
Ela suspende-se caso, contra o mesmo devedor, corra processo de insolvncia,
primeiro instaurado (artigo 8., n.2);
O processo de insolvncia, incluindo todos os seus incidentes, apensos e recursos,
tem carter urgente e goza de precedncia sobre o servio ordinrio do tribunal
(artigo 9., n.1);
As citaes, notificaes, publicaes e registos gozam de regimes mais expeditos
(artigo 9., n.2 a 5);
As autoridades pblicas titulares de crditos podem, a todo o tempo, confiar a
mandatrios especiais a sua representao no processo de insolvncia, em
substituio do Ministrio Pblico (artigo 13.).

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Temos, depois, desvios importantes em relao aos princpios gerais do processo:
O princpio do inquisitrio: no processo de insolvncia, embargos e incidente de
qualificao de insolvncia, a deciso do juiz pode ser fundada em factos que no
tenham sido alegados pelas partes artigo 11.;
A quebra do contraditrio: a audincia do devedor, incluindo a citao, pode ser
dispensada quando acarrete excessiva o facto de residir no estrangeiro ou ter
paradeiro desconhecido (artigo 12., n.1);
O grau nico de recurso: salvo oposies de julgados no h recurso dos acrdos
proferidos pelo tribunal da relao (artigo 14., n.1.
Resta acrescentar que o valor da ao de insolvncia o do ativo do devedor (artigo 15.), que
ficam ressalvados certos procedimentos especiais (artigo 16.) e que o Cdigo de Processo Civil
tem aplicao subsidiria (artigo 17.).

39. - Medidas inovatrias

Enumerao: o Cdigo da Insolvncia surge estruturalmente novo. A continuidade em relao


ao Direito anterior assegurada pela Cincia do Direito. Se procurarmos enumerar as grandes
linhas inovatrias, encontramos:
A primazia da satisfao dos credores;
A ampliao da autonomia privada dos credores;
A simplificao do processo.
Estas linhas vm, depois, entrecruzar-se em todo o Cdigo, dando azo s mais diversas e
inovatrias solues. Num moderno Direito da Insolvncia, existe um conjunto de questes
econmicas e polticas que cumpre ter presentes. Devero ser ponderados os interesses dos
credores, a concorrncia e a concentrao das empresas e o mercado de trabalho. Mas tambm
opes como a dupla emprego/desenvolvimento e, naturalmente, a tutela das pessoas, devem
ser tidas em boa conta. Sobre tudo isto vo, depois, assentar os custos de transao. Pede-se
um processo eficaz, que respeite a verdade material, mas que conduza a um eplogo rpido.
Quanto mais depressa for possvel entregar a falncia aos credores, mais cedo ficar o Estado
particularmente na sua vertente jurisdicional exonerado de uma responsabilidade que, de
todo, no lhe incumbe.

A primazia da satisfao dos credores: como verificmos aquando das reformas vintistas
das leis da falncia, a problemtica scio econmica ligada aos temas concursais levou os
legisladores a privilegiar solues que permitissem a recuperao das empresas. E a esse
propsito. A ptica do sistema mostrou ser mau caminho. As empresas em dificuldades no se
repercutem, pela natureza das coisas, s por si. A obrigatoriedade de percorrer o calvrio da
recuperao para, depois, encarar a fase concursal, traduzia-se, em regra, num sorvedouro de
dinheiro, com especiais danos para os credores e os prprios valores subjacentes empresa.
Podemos apontar trs causas para essa situao:

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A empresa recupervel deve ser retomada pelos novos donos sem passivo; ora a sua
assuno no quadro da recuperao tendia a implicar a manuteno de passivos
anteriores;
O processo de recuperao era lento; durante muitos meses, a empresa via
aumentar o seu dfice, de tal modo que a recuperao se ia desvanecendo;
As dificuldades de recuperao afastavam, do processo, os empresrios mais
dinmicos e capazes; foi-se criando uma categoria de agentes que tiravam partido
da situao sem, necessariamente, pretenderem relanas empresas.
No fundo, havia um remar contra o mercado, s possvel em cenrios nos quais o Estado
admitisse injetar importncias macias, para tornear as dificuldades. Como contraponto, apenas
uma vantagem: o arrastamento das situaes levava os trabalhadores a, progressivamente,
procurar novos empregos, permitindo, aos poucos, convencer as pessoas da inevitabilidade do
encerramento da empresa. A primazia do interesse dos credores (artigo 46., n.1) pretende
afastar o bice da recuperao: esta deixa de ser o fim ltimo do processo; surge frente, como
mera eventualidade, totalmente dependente da vontade dos credores. Mas esta primazia no
funcionaria, apenas, em detrimento da empresa: ela exige, tambm, o sacrifcio de terceiros que
tenham contratado com a entidade insolvente. Donde o princpio geral do artigo 102., n.1,
referente a negcios ainda no cumpridos: o seu cumprimento fica suspenso at o
administrador da insolvncia declarar optar pela execuo ou recusar o cumprimento. Temos
um mundo de possibilidades com os contratos em presena. De um modo geral, a preocupao
do novo regime a de permitir, sendo esse o caso, o termo dos contratos envolvidos na falncia,
sem maiores encargos para os credores. Haver, caso a caso, que procurar, nos regimes dos
contratos expressamente versados no CIRE e nas regras neste previstas, as bases para a
aplicao a outros negcios.

A ampliao da autonomia privada dos credores: a reforma no se limitou a reconhecer a


primazia da satisfao dos credores, como o objetivo ltimo de todo o processo: ela consigna
meios diretos para a prossecuo desse encargo e, designadamente: coloca nas mos dos
credores as decises referentes ao patrimnio do devedor e sua liquidao. A autonomia
privada dos credores denota-se nos pontos mais diversos:
Qualquer credor, mesmo condicional, pode requerer a insolvncia nas condies do
artigo 20.; pode, tambm, requerer medidas cautelares artigo 31.;
Os credores podem eleger quem entenderem para o cargo de administrador, em
detrimento do administrador provisrio indicado pelo juiz artigo 53., n.1; fixaro,
nessa altura, a sua remunerao artigo 60., n.2; a posio do administrador deve
ser funcionalizada, tendo estabilidade60;
A assembleia de credores pode prescindir da existncia da comisso de credores,
substituir os seus membros, aumentar o seu nmero ou criar a comisso, quando o
juiz no a tenha previsto artigo 67., n.1;
Em toda a lgica da insolvncia prevalece a assembleia de credores artigo 80.;
A assembleia de credores delibera sobre a manuteno em atividade do
estabelecimento ou estabelecimentos ou sobre o seu encerramento artigo 156.,
n.2; ela d ainda o seu consentimento para atos jurdicos especialmente relevantes

60

Pode ser destitudo com justa causa (artigo 56., n.1).

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artigo 161., n.1; o n.3 desse preceito enumera, a ttulo exemplificativo, os atos
de especial relevo, os quais incluem a venda da empresa;
A assembleia de credores pode aprovar um plano de insolvncia artigo 192. e
seguintes;
A assembleia de credores pode pr termo administrao da massa insolvente pelo
devedor artigo 228., n.1, alnea b).
De todas estas medidas, a mais visvel a da possibilidade de aprovao do plano de insolvncia.
Trata-se de uma figura inspirada no Insolvenzplan alemo. O plano de insolvncia vem substituir
os quatro esquemas antes previstos no CPEF: a concordata, a reconstituio empresarial, a
reestruturao financeira e a gesto controlada. Tais hipteses eram consideradas demasiado
rgidas. A recuperao de empresas na sua base surgia, ainda, dificultada pelo esquema lento e
pesado que poderia levar sua aprovao. Perante a lei nova, os credores podero adotar as
medidas que entenderem, no quadro do plano de insolvncia. O artigo 195., n.2, alnea b),
ainda que a ttulo exemplificativo, permite intuir quatro hipteses de planos de insolvncia:

O plano da liquidao da massa insolvente (Liquidationsplan);


O plano de recuperao (Saneirungsplan);
O plano de transmisso de empresas (bertragungsplan);
O plano misto.

O concreto contedo depende, porm, da vontade das partes. A simplificao do processo; a


insolvncia da pessoa singular. Todo o processo de insolvncia sofreu uma grande simplificao
perante o anterior Cdigo. Apenas alguns exemplos:
Desaparece o dualismo recuperao/falncia, substitudo por um processo nico: o
da insolvncia;
Todo o processo e os seus apensos tm carter de urgncia, preferindo aos
restantes;
evitada a duplicao do chamamento dos credores ao processo;
Os registos so urgentes;
O processo no pode ser suspenso;
As notificaes so mais expeditas;
H apenas um grau de recurso.
evidente que a celeridade processual exige uma cultura de ligeireza, por parte dos operadores
judicirios, particularmente dos advogados. Mas requer-se, ainda, um esforo judicial, no
sentido de ultrapassar a escassez regulativa, atravs de novas rotinas que permitam prosseguir
os fins da insolvncia: a rpida satisfao dos credores e, sendo esse o caso, um plano de
insolvncia que faculte recuperar a empresa. Nos artigos 249. e seguintes, o CIRE ocupa-se da
insolvncia da pessoa singular, desde que:
No tenha sido titular da explorao de qualquer empresa nos trs anos anteriores
ao incio do processo de insolvncia;
data do incio do processo, no tenha: dvidas laborais; mais de 20 credores; um
passivo global superior a 300000 euros.
Os artigos 235. e seguintes preveem a exonerao do passivo restante: pode ser concedido, ao
insolvente, a exonerao dos crditos sobre a insolvncia, que no forem integralmente pagos

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no processo de insolvncia ou nos cinco anos posteriores ao encerramento deste. Encontramos
matria inspirada na Rechtschuldbefreiung da InsO e no processo de insolvncia do consumidor,
do mesmo diploma. A ideia bsica ser:
A de simplificar o inerente processo;
A de facilitar a liberao do devedor, como base para uma nova partida.
O regime acabaria por ser pouco aberto.

40. - A responsabilidade do requerente da insolvncia

O problema e o seu interesse: com o fito de aprofundar, em termos jurdico-cientficos, um


ponto especfico do Direito da Insolvncia, particularmente apto a integrar essa disciplina nos
valores bsicos do ordenamento, vamos considerar a responsabilidade do requerente da
insolvncia. O tema relevante: a vrios ttulos. Na verdade, o requerimento de uma insolvncia
pode ter as mais graves consequncias junto do requerido. Finalmente e em qualquer caso:

Citado para uma insolvncia, o devedor tem o nus de se opor (artigo 30.);
Cabe ainda ao devedor o nus da prova da sua solvncia (artigo 30., n.4);
Mesmo antes de citado, podem ser tomadas medidas cautelares (artigo 31., n4);
Pode ser nomeado um administrador provisrio (artigo 32.).

Tudo isto representa um manancial de prejuzos. Um requerimento da insolvncia insubsistente


pode, mesmo quando rejeitado, provocar danos em bola de neve de montantes muito elevados.
A insolvncia, uma vez requerida e mau grado a oposio do devedor, pode prosseguir,
chegando-se a uma sentena que a declare, com as vastas consequncias elencadas no artigo
36. CIRE. sentena pode-se reagir com embargos (artigo 40.) ou por via de recurso (artigo
42.): com efeito suspensivo, mas sem impedir a imediata venda de alguns bens (artigo 40.,
n.3 e 42., n.3). De todo o modo, evidente que a sentena de declarao de insolvncia,
mesmo a no subsistir, tem efeitos devastadores, no devedor. Pergunta-se se os graves danos
provenientes do simples requerimento da insolvncia ou da sua declarao, quando um e outra
se venham a revelar inconsistentes, no tem soluo. partida, poderamos considerar que as
diversas pessoas singulares ou coletivas correm o risco de, a todo o tempo, serem vtimas de
requerimentos improcedentes de insolvncia ou, qui mesmo, de sentenas de insolvncia
insubsistentes. Seria, porm, totalmente incompreensvel, perante qualquer ordem jurdica
civilizada, que tendo o processo sido desencadeado por malquerena, por despeito, por
leviandade ou por razes fteis, nenhuma compensao houvesse para o lesado. Analiticamente,
o problema pe-se nos seguintes termos: o requerente da falncia deve deduzir uma petio na
qual exponha os factos que integram os pressupostos da declarao requerida (Artigo 23., n.1).
Se indicar factos falsos ou insubsistentes, o pedido no deixar de ser apreciado liminarmente
em termos positivos )artigo 27., n.1), seguindo-se a tramitao subsequente. E tudo
prosseguir, de modo inexorvel, at que se apurem os equvocos. Podem alegar-se,
conscientemente, os tais factos falsos? E negligentemente? O atual Direito deve poder
responder a estas questes. De resto: elas no so novas, pelo que principiaremos pela evoluo
histrica do tema.

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A evoluo do tema nas leis nacionais: o Cdigo Ferreira Borges dispunha:


Revogada a sentena de declarao da quebra, tudo ser posto no antigo estado.
E o comerciante, contra quem teve logar o procedimento, poder intentar a sua
aco dindemnizao de perdas e damnos, se no procedimento interveio dolo,
falsidade, ou injustia manifesta, contra o auctor da injuria.
Temos, aqui, uma previso muito lata que se caracteriza por prever, em tema de
responsabilidade do requerente da falncia:
Uma ao autnoma;
Com recurso s regras gerais da responsabilidade civil: indemnizao de perdas e
damnos.
Na poca, culpa e ilicitude estavam, ainda, por autonomizar. O legislador recorria, contudo, a
uma frmula suficientemente ampla, para abranger, em termos atualistas, quer o dolo, quer a
negligncia. Teria de haver sempre ilicitude culposa; digamos que, embora lata, a
responsabilidade no era objetiva. O Cdigo Veiga Beiro manteve um nvel especfico de
proteo para o requerido em autos de falncia. F-lo a propsito do requerimento da
declarao de quebra sem audincia do falido. Dispunha:
Os credores que requererem a declarao de quebra sem audincia do falido
respondem para com ele por perdas e danos, sendo convencidos da falta de
fundamento para a quebra, salva sempre a ao criminal, se a ela houver lugar.
Parecia claro: no se exigia uma especfica prova de dolo ou de m f, valendo apenas a falta de
fundamento. Todavia, a responsabilidade a prevista restringia-se hiptese em que a quebra
era requerida sem prvia audincia do falido. No tocante falncia comum, com audincia do
requerido: a questo cairia nas regras gerais da responsabilidade civil, na opinio de Cunha
Gonalves. O Cdigo de Processo Comercial de 24 janeiro 1895 no abrangeu as falncias, que
se mantiveram no Cdigo Comercial. Seguiu-se-lhes a Lei de 13 maio 1896, que autorizou o
Governo a estatuir sobre o processo a seguir nos casos de fallencia. E assum foi aprovado, em
16 julho 1899, o Codigo de falncias. Dispunha o artigo 5.:
2. Denegada a declarao de fallencia ou revogada a sentena que a declarou,
o credor que a houver requerido com dolo ou m f responde para com o arguido
por perdas e damnos, salva sempre a ao criminal que tiver logar.
3. Tendo sido requerida a declarao de fallencia por mais de um credor, esta
responsabilidade solidaria.
Como se v adotou uma frmula mais lata do que a do Cdigo Veiga Beiro: reportava uma
responsabilidade geral do requerente, independentemente de ele ter pedido a no audincia
do requerido. Embora com uma linguagem algo imprecisa, merc das deficincias ento
presentes na dogmtica da responsabilidade civil, que a doutrina distinguia entre a
responsabilidade civil geral (culpa in agendo), que se imporia perante o requerente culposo da
falncia e a litigncia de m f, prpria das regras de processo. O prprio Decreto de 26 julho
1899, que aprovou o Codigo de falncias, determinou que:

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o governo far uma nova publicao oficial do cdigo de processo commercial, na
qual dever inserir-se este cdigo de fallencias.
O Governo desempenhou-se aprovando, em 14 dezembro 1905, o (novo) Codigo de processo
commercial. Este acolheu o Codigo de falncias de 1899. A responsabilidade do requerente da
falncia que fosse desatendido surgia no Cdigo de Processo comercial de 1905, equivalente ao
Cdigo das Falncias de 1899. Perante essa redao, perguntava-se se, para haver
responsabilidade do requerente de falncia era mesmo necessrio dolo ou m f ou se se
poderia, para alm deles, lanar mo do dispositivo geral do artigo 2361. do Cdigo de Seabra.
Cunha Gonalves respondia pela positiva. A Revista dos Tribunais considerava esta soluo
muito discutvel: quando a lei de processo exigisse requisitos especiais para que o requerente
de um ato seja responsabilizado, no seria possvel invocar as regras gerais da responsabilidade
civil. Evidentemente o problema que a excelente Revista dos Tribunais no logrou transcender
foi o de eu, na verdade, litigncia de m f e responsabilidade civil so realidades distintas.
Podemos considerar que a evoluo, no sculo XIX, da responsabilidade do requerente de
falncia deu-se, com clareza, no sentido da culpa in petendo ou responsabilidade pelo intentar
de uma ao. A litigncia da m f tinha o seu campo prprio, bastante restrito e delimitado. A
gravidade dos valores aqui em presena explicava a necessidade do recurso responsabilidade
civil. Na conturbada histria do Direito falimentar portugus, seguiu-se o Cdigo das Falncias
aprovado pelo Decreto-Lei n. 25.981, 26 outubro 1935. Este Cdigo veio omitir qualquer
meno responsabilidade do requerente da falncia. Perante esse silncio, haveria duas
hipteses:
Ou se remetia para os princpios gerais;
Ou se admitia uma total irresponsabilidade.
Esta ltima hiptese pareceria bizarra. Quedava a primeira e, ainda a, com duas sub hipteses:
Ou e aplicavam as regras gerais de responsabilidade civil;
Ou se recorreria ao regime processual de litigncia de m f.
A Revista dos Tribunais, com dvidas, pareceu apoiar esta ltima hiptese. Evidentemente: a
alternativa era falsa uma vez que ambos os institutos podem funcionar em simultneo. Pois bem:
num cenrio marcado pela instabilidade legislativa, sabido que os silncios da lei
comprometem o desenvolvimento doutrinrio. A responsabilidade do requerente iria entrar
numa certa letargia e isso mau grado a clara aplicabilidade dos princpios gerais. O Cdigo de
Falncias 1935 teve vida curta: foi absorvido pelo Cdigo de Processo Civil, promulgado pelo
Decreto-Lei n. 29.637, 28 maio 1939. Este diploma retomou a tradio portuguesa de
contemplar, de modo expresso, a hiptese do indevido requerimento de falncia. Dispunha:
Denegada a declarao de falncia ou revogada a sentena que a declarou,
verificar-se- sempre se o requerente procedeu de m f para o efeito de, em caso
afirmativo, ser condenado em multa e indemnizao nos termos dos artigo 465. e
seguintes, salva a ao criminal a que houver lugar.
A quebra com a tradio da culpa in agendo era manifesta. Mais no fazia do que, a propsito
da responsabilidade do requerente, remeter para a litigncia de m f. Evidentemente: ao lado
desta, haveria sempre que aplicar os princpios gerais da responsabilidade civil, tal como
reclamava Cunha Gonalves. Pouco animada pela doutrina, a jurisprudncia no revelou, neste

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domnio, grande pujana. Seguiu-se o Cdigo de Processo Civil, aprovado pelo Decreto-Lei n.
44129, 28 dezembro 1961. Este diploma veio dispor nos seguintes termos:
Denegada a declarao de falncia ou revogada a sentena que a tenha declarado,
verificar-se- sempre se o requerente procedeu de m f para o efeito de, em caso
afirmativo, ser condenado em multa e indemnizao nos termos dos artigos 456.
e seguintes, salva a ao criminal a que houver lugar.
O legislador veio, como se v e pura e simplesmente, manter a remisso de 1939 qui, intil
para a litigncia de m f. A novidade cifrou-se na esclarecedora epgrafe. Parece bvio que,
estando, para mais, a falncia consignada em pleno Cdigo de Processo Civil, o instituto da
litigncia de m f sempre teria aplicao. E quanto culpa in agendo ou responsabilidade pelo
intentar de uma ao? A literatura nacional sobre o tema foi escassa. De todo o modo, a que
surgiu, era clara. Dizia Pedro de Sousa Macedo:
Na doutrina, a tendncia para alargar a responsabilidade civil do requerente de
falncia em casos de culpa, pelo menos de culpa. A temeridade e a ligeireza do
requerente pode provocar prejuzos extensos na empresa, pela perda do crdito ou
pela suspenso das suas atividades, o que justifica um tratamento especial da
responsabilidade processual. Basta a notcia de que se requereu a falncia para
provocar a retrao do crdito, sem que a deciso judicial possa sanar a
desconfiana surgida.
Pedro de Sousa Macedo exprime o sentir do sistema. Todavia, mantm-se a confuso entre o
instituto da litigncia de m f e a culpa in agendo. No se trata de institutos complementares.
A primeira assegura o policiamento do processo, tendo horizontes e escassas hipteses de
ressarcimento; a segunda traduz a via cabal para a eliminao completa de danos. O DecretoLei n. 177/86, 2 julho, filiado nas tentativas de enquadrar socialmente a falncia, criou o
processo especial de recuperao da empresa e da proteo dos credores. Nada se disps
quanto responsabilidade do quaisquer intervenientes. Paralelamente, manteve-se em vigor o
referido artigo 1188. O Decreto-Lei n. 132/93, 23 abril, aprovou o Cdigo dos Processos
Especiais de Recuperao de Empresa e de Falncia. No se artigo 9., ele revogou os preceitos
do Cdigo de Processo Civil relativos falncia, entre os quais o referido artigo 1188. E em sua
substituio, nada previu. Apenas o seu artigo 131., sob a epgrafe revogao da declarao
de falncia, veio dispor:
Se vier a ser revogada a sentena que declarou a falncia, sero as custas do
processo suportadas pelo requerente, mas a revogao no afeta os efeitos dos
atos legalmente praticados pelos rgos de falncia.
bvio (!) que, sendo revogada a sentena, apenas o requerente suportaria as custas O CPEF foi
particularmente intil, neste ponto. Curiosamente, em 1993, veio repetir-se o sucedido com o
silncio, em 1935, do Cdigo de Falncias ento promulgado. Mas diferentemente do ocorrido
nesta ltima ocasio, no surgiram doutrinadores a explicar o alcance do silncio. Pela nossa
parte, no temos dvidas; tm aplicao, em simultneo:
O disposto sobre litigncia de m f, por via dos artigos 542. e seguintes CPC;
As regras sobre a responsabilidade aquiliana, por fora do artigo 483., n.1 CC.

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O artigo 22. CIRE: origem plausvel: fixados os parmetros ontolgicos subjacentes


evoluo da matria, passamos a considerar o dispositivo do CIRE relativo responsabilidade do
requerente da insolvncia. Dispe o seu artigo 22.:
A deduo de pedido infundado de declarao de insolvncia, ou a devida
apresentao por parte do devedor, gera responsabilidade pelos prejuzos causados
ao devedor ou aos credores, mas apenas em caso de dolo.
Mas apenas em caso de dolo? Uma interpretao literal e imediata descobrir, aqui, um caso
nico, no Direito Portugus, de uma responsabilidade civil assente, apenas, no dolo. A assim ser:
a pessoa que, por descuido grosseiro e indesculpvel, viesse com um pedido de declarao de
insolvncia totalmente descabido, que provocasse os maiores danos patrimoniais e morais, no
responderia por no ter agido com dolo. A soluo to obtusa que no pode resultar da lei,
no seu conjunto. Antes de passar a uma interpretao razovel do preceito, vamos apontar o
que supomos ser a sua origem. Ela situa-se no Direito alemo e resultou de uma transposio
menos pensada. O Direito alemo no prev uma especial responsabilidade do requerente de
insolvncia injustificada. A omisso est em consonncia com a inexistncia de qualquer
dispositivo especial de litigncia de m f ou de responsabilidade. Cairamos, deste modo, no
sistema geral da responsabilidade civil. A jurisprudncia veio, todavia, a tomar uma posio
muito restritiva. No caso liderante do BGH 3 outubro 1961, entendeu-se que o requerente
infundado de insolvncia no responder por negligncia. Essa posio foi mantida em mltiplas
decises subsequentes. Com a seguinte argumentao subjacente: uma vez que est em causa
o recurso legtimo aos tribunais do Estado, a responsabilidade teria de operar por via do 826.
BGB: atuao dolosa e contrria aos bons costumes. O mero dolo nem seria suficiente. O 826
BGB, que no tem equivalente no Direito portugus, s admite a responsabilidade por violao
dos bons costumes no caso de dolo. A doutrina discorda. Logo na altura, Fritz Baur explica que
a atuao negligente no lcita. Segue-se Walter Zeiss, que considerou a opo do BGH
insuportvel. De igual modo, em recenso a Klaus Hopt, esse Autor apoia as crticas por este
formuladas orientao do BGH. Tambm Loritz, quanto a uma questo paralela, se mostra
adverso a tal opo. Michael App sustenta que a responsabilidade do requerente injustificado
de insolvncia deveria seguir os moldes gerais do 823. BGB: por dolo ou por negligncia. Os
comentaristas e os tratadistas atuais mantm o criticismo em relao opo restritiva da
jurisprudncia alem. Aponta-se a responsabilidade pelo 823. BGB; a necessidade de alargar
a responsabilidade negligncia grosseira, no se devendo afastar aqui os deveres de cuidado.
A hiptese do escopo abusivo tambm referida. Na verdade, a opo do BGH alemo surge
inadequada, mesmo na sua rea de jurisdio. E todavia: parece ter sido essa a doutrina que o
legislador de 2004 decidiu importar para o Direito portugus. Devemos, tambm aqui, ter o
sentido das propores. Explicam os especialistas que, na Alemanha, o requerido protegido
pelo juiz. Os requerimentos de insolvncia so resolvidos com rapidez, afastando-se, de
imediato ou em poucos dias os que se apresentem injustificados. Ora entre ns, um pedido
infundado de insolvncia pode demorar muitos anos at ser esclarecido e afastado. Entretanto,
temos toda a margem do Mundo para que a entidade indevidamente requerida caia, mesmo,
em insolvncia: e isso por via do requerimento! Uma soluo m, para a Alemanha, pssima,
para ns. A utilizao do Direito Comparado na feitura das leis no pode operar sem um
conhecimento do terreno e sem uma ponderao das consequncias a que pode conduzir.

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Interpretao integrada: o alcance injustificadamente restritivo do artigo 22. deve ser


reduzido com recurso a uma interpretao integrada. A sua inadequao no suscita dvidas.
Mas h que agir. Assim, Lus Menezes Leito props que, por analogia, a responsabilidade do
artigo 22. CIRE se aplicasse, pelo menos, negligncia grosseira: culpa lata dolo aequiparatur.
Esta sada o minimum aceitvel. Aparentemente, o artigo 22. transcrito prev:
A responsabilidade do requerente e a do devedor apresentante;
Por danos causados ao devedor ou aos credores.
No ode ser: obvio que o devedor apresentante no responsabilizvel por danos causados
a ele mesmo. A lei, por imperativo de sintaxe, quer dizer:
O requerente responsvel por danos que cause ao devedor, com o requerimento
indevido;
O devedor responsvel por danos que cause aos credores, com a apresentao
indevida.
No primeiro caso, o requerente deve agir com o cuidado requerido ao bonus pater familias, nos
termos gerais do artigo 487., n.2 CC. No segundo caso, o devedor deve cumprir o dever de
apresentao previsto no artigo 18., n.1 CIRE, sendo a insolvncia imediatamente declarada
artigo 28. CIRE. Perante isso e na dvida, o bonus pater familias que se apresente insolvncia
no pode ser sancionado ainda que se venha a descobrir que, afinal, essa sua iniciativa veio
prejudicar os prprios credores. Mas s-lo- se tiver agido com dolo. E neste ponto, aceitamos
a sugesto crtica que dirigiu Menezes Leito: o devedor que se apresente insolvncia e, com
negligncia grosseira, prejudique os credores, responsvel: o dolo , no Direito Civil, sempre
acompanhado pela negligncia grosseira. Em suma: a exigncia de dolo (leia-se dolo ou
negligncia grosseira) constante do artigo 22. CIRE, pela prpria lgica sinttica do preceito,
dobrada pelas exigncias de coerncia, de acordo (de cuja presuno o legislador desfruta, nos
termos do artigo 9., n.3 CC) e de lgica do sistema, apenas se aplica indevida apresentao
do devedor, para efeitos de imputao dos danos causados aos credores. De outra forma, em
vez do final mas apenas em caso de dolo, claramente ligado aos credores, dir-se-ia:
A deduo de pedido infundado de declarao de insolvncia ou a indevida
apresentao do devedor geram responsabilidade pelos prejuzos dolosamente
causados.
Quanto ao pedido infundado: ele ilcito e responsabiliza, por dolo ou mera culpa, nos termos
do artigo 483.,n.1 CC. evidente que a interpretao do artigo 22. CIRE, acima exarada
como uma exigncia da leitura coerente do texto desse preceito vai, sobretudo, ao encontro
das poderosas diretrizes jurdico-cientficas aqui presentes, que temos vindo a apurar.

A aplicabilidade na insolvncia da litigncia de m f, do abuso do direito de ao e da


culpa in agendo ou in petendo: a matria da insolvncia , em geral, Direito Privado. Mas o
Direito de requerer a insolvncia tem uma clara colocao processual. E no mbito da ao de
insolvncia, requerente e requerido podem adotar as mais diversas condutas. Essa dimenso,
quer um quer outro podem litigar de m f. Aplica-se, nesse domnio e diretamente, os artigos
542. e seguintes CPC: a concretizao da polcia no processo. Ao requerer uma insolvncia, o
interessado pode incorrer em venire contra factum proprium, em tu quoque ou em desequilbrio
no exerccio, violando a boa f. H abuso do direito de ao, devendo seguir-se as consequncias

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da resultantes. Finalmente: o requerente de insolvncia pode agir sem que se verifique algum
dos factos referidos no artigo 20., n.1 CIRE. Nessa altura, o requerimento infundado e, como
tal, ilcito. Havendo dolo ou mera culpa (artigo 483., n.1 CC), o requerente responsvel:
Por danos morais: bom nome e reputao, direito imagem, direito intimidade da
vida privada e direito integridade psquica;
Por danos patrimoniais: atentado aos direitos de propriedade, de liberdade de
empresa, de liberdade de trabalho e de integridade patrimonial.
Ficam envolvidos, nos termos gerais, os danos emergentes e os lucros cessantes.

41. - Valorao do Cdigo da Insolvncia

Aspetos gerais: o legislador goza de uma presuno de acerto artigo 9., n.3 CC. Perante
isso, pergunta-se qual o sentido de valorar uma lei, tanto mais que no esto aqui em causa
temas de poltica legislativa. A nossa perspetiva ser simples: procuraremos, to s, isolar alguns
dos valores subjacentes e seguir a sua prossecuo no Cdigo. A tradio nacional severa: no
demos f de, nas ltimas dcadas, ter surgido algum diploma de flego que, no imediato, no
lograsse crticas severas dos concidados, mesmo quando francamente desajustadas:
lembremos o sucedido com o Cdigo do Trabalho. Tempos volvidos, tais vozes cessam. Os
juristas reagem mal perante a instabilidade das fontes e, em especial: quando no tenham sido
chamados a participar na reforma. Uma valorao objetiva constitui um auxiliar importante, na
aplicao do novo diploma. D colorido ao sentido geral da interpretao e permite uma mais
fcil integrao das lacunas. Alm disso, a valorao do Cdigo constitui um elemento
significativo no pr entendimento da matria, interagindo com todo o processo de realizao
do Direito.

As opes bsicas: a ideia de um ramo jurdico-normativo dedicado recuperao das


empresas algo naf. S poderia ser operacional se se traduzisse a favor da empresa a
recuperar em vantagens ou privilgios inacessveis s restantes e, como tais, contrrios lgica
igualitria da economia de mercado. Podemos ir mais longe: a empresa recupervel no chega
s portas de um processo judicial de recuperao. Ela obtm, seja dos bancos, seja dos acionistas,
seja de terceiros interessados, seja, finalmente, dos prprios operadores econmicos, os apoios
para relanar o seu funcionamento produtivo. A recuperao ser prvia a qualquer processo.
A empresa em recuperao judicial perde muito da sua agilidade. A menos que se trate de um
expediente para executar um plano integrado mais vasto, a recuperao judicial tende a saldarse por maiores prejuzos para os credores. Parece assim credvel a opo de pr termo
dualidade recuperao/falncia. A pessoa incapaz de cumprir as suas obrigaes ver o seu
patrimnio entregue aos credores, sob a fiscalizao do Estado. Temos a insolvncia a qual,
todavia, surge compatvel com um plano o plano da insolvncia que permita aproveitar as
estruturas empresariais recuperveis. As exigncias formais redundam em demoras que apenas
fazem subir os custos marginais da insolvncia. S podemos aplaudir a simplificao processual.
Apenas lamentamos a dificuldade de recurso para o Supremo (artigo 14., n.1): no cremos
que a residam especiais ganhos, perdendo-se a possibilidade de sedimentar grandes

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orientaes nacionais : um ponto a reponderar. A trade: primado da insolvncia sobre a
recuperao, poder e autonomia dos credores da insolvncia vm ao encontro das
preocupaes atuais, correspondendo, quanto sabemos, melhor forma de preservar a riqueza.

Tcnica e estmulo jurdico-cientfico: na globalidade, o novo Cdigo assume uma tcnica


feliz. Houve que introduzir conceitos e sequncias criativas. Em diversas circunstncias, os
autores materiais do texto lutaram com a pura inexistncia de cobertura lingustica, ficando na
contingncia de criar novas locues. Tarefa ingrata, sem alternativa e que se presta a criticas
fceis e inadequadas. Norma a norma e caso a caso, os textos da insolvncia sero ponderados.
Parece-nos inevitvel que a criao de novas rotinas demore o seu tempo. Repare-se que, em
diversos mbitos, deparamos com institutos carecidos de aplicao prtica anterior. No ,
porm, tarefa de um cdigo de flego especificar o dia a dia das funes aplicadoras. O CIRE
vem relanar a matria da insolvncia. F-lo pelo prisma da sua substancializao. Dispomos,
agora, de novas bases para discutir temas como o da estrutura das obrigaes e o da natureza
da garantia patrimonial. A reconstruo dos direitos subjetivos na insolvncia, com um
tratamento autnomo para as posies pessoais, as relaes duradouras e as situaes
potestativas, representam desafios jurdico-cientficos irresistveis. Torna-se mais vivel, num
momento histrico delicado, lanar um domnio autnomo: o Direito da Insolvncia. Por fim: h
que destacar todo o domnio crescente das insolvncias internacionais.

4 A situao de insolvncia61
Critrios para a definio da situao de insolvncia: ser insolvente significa ser incapaz de
cumprir as suas obrigaes, mas essa incapacidade tem que ser certificada em determinado
momento, atravs da declarao de insolvncia. S que essa incapacidade de cumprimento
pressupe uma avaliao complexa podendo ser realizada atravs de dois critrios principais:
a) O critrio do fluxo de caixa (cash flow): o devedor insolvente logo que se torna incapaz,
por ausncia de liquidez suficiente, de pagar as suas dvidas no momento em que estas
se vencem. Para este critrio, o facto de o seu ativo ser superior ao passivo irrelevante,
j que a insolvncia ocorre logo que se verifica a impossibilidade de pagar as dvidas que
surgem regularmente na sua atividade. Trata-se de um critrio simples, pois, excluindo
os casos em que o devedor se encontra de boa f em litgio sobre as suas obrigaes, o
facto de no as pagar no momento do vencimento indicia claramente a sua insolvncia;
b) O critrio do balano ou do ativo patrimonial (balance sheet ou asset): a insolvncia
resulta do facto de os bens do devedor serem insuficientes para cumprimento integral
das suas obrigaes. De acordo com este critrio, a insolvncia no afastada pelo facto
de o devedor cumprir as obrigaes que se vencem no giro normal da sua atividade, uma
vez que o que seria decisivo seria o facto de o conjunto dos seus bens no permitir
satisfazer as suas responsabilidades.

61

Leito, Lus Menezes; Direito da Insolncia; pginas 75-103, 127-259 e 279-283.

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O critrio da lei portuguesa: a insolvncia no Direito Portugus genericamente definida como


a impossibilidade de cumprimento das obrigaes vencidas pelo artigo 3., n.1 CIRE, sendo este
o critrio principal para definio da situao de insolvncia, o que implica a adoo do critrio
do fluxo de caixa. A definio legal, que essencialmente inspirada no 17. da InsO alem dever
ser adequadamente interpretada. No est em causa uma situao de impossibilidade em
sentido tcnico-jurdico que importaria na extino da obrigao (artigo 790.). Parece prefervel
a definio do CPEREF que entendia a insolvncia como a impossibilidade de cumprir
pontualmente as respetivas obrigaes por carncia de meios prprios e por falta de crdito.
Consequentemente, em face da rejeio do critrio do balano, deve salientar-se que a
insolvncia corresponde impossibilidade de cumprimento pontual das obrigaes e no mera
insuficincia patrimonial, correspondente a uma situao lquida negativa. Efetivamente, a
situao lquida no implica a insolvncia do devedor se o recurso ao crdito lhe permitir cumprir
pontualmente as suas obrigaes, assim como uma situao lquida positiva no afastar a
insolvncia, se se verificar que a falta de crdito no permite ao devedor superar a carncia de
liquidez para cumprir as suas obrigaes. A lei admite, no entanto, a aplicao em certos casos
do critrio do balano. Efetivamente, a insuficincia patrimonial funciona como um critrio
acessrio de definio de insolvncia, aplicvel s pessoas coletivas e aos patrimnio autnomos
por cujas dvidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma direta
ou indireta, os quais so ainda considerados insolventes quando o seu passivo seja
manifestamente superior ao ativo, avaliados segundo as normas contabilsticas aplicveis (artigo
3., n.2). Estas entidades no deixam de estar igualmente sujeitos ao critrio geral da definio
da insolvncia constante do artigo 3., n.1, funcionando o critrio do balano previsto no artigo
3., n.2, em alternativa, em ordem a facilitar o pedido de insolvncia por parte dos credores
destas entidades, que podem ser afetados pela responsabilidade limitada dos seus scios. Assim,
estas entidades podem ser declaradas insolventes em caso de o balano demonstrar a manifesta
inferioridade do passivo em relao ao ativo, independentemente da natureza do passivo ou do
vencimento das obrigaes. No entanto, o artigo 3., n.3, determina a correo deste critrio,
sempre que o ativo seja superior ao passivo, avaliados segundo as seguintes regras:
a) Incluso no ativo e no passivo dos elementos identificveis, mesmo que no constantes
do balano, pelo seu justo valor;
b) No caso de o devedor ser titular de empresa, valorizao da mesma segundo uma
perspetiva de continuidade ou de liquidao, consoante o que se afigura mais provvel,
mas em qualquer caso com excluso da rubrica de trespasse;
c) Excluso do passivo das dvidas que apenas hajam de ser pagas custa dos fundos
distribuveis ou do ativo restante, depois de satisfeitos ou acautelados os direitos dos
demais credores do devedor (artigo 3., n.3).
Permite-se, assim, para efeitos de insolvncia, em primeiro lugar, a considerao de outros
elementos identificveis, mesmo que no constando do balano. Em segundo lugar, admite-se,
consoante o que seja mais provvel, a valorizao da empresa, no apenas numa perspetiva de
liquidao, com a determinao do valor do patrimnio em caso de alienao imediata, mas
tambm numa perspetiva de continuidade, com a incluso do valor going-concern, ou seja, a
avaliao em termos de mercado da possibilidade de prossecuo da atividade da empresa
(eventualmente aps saneamento). Finalmente, possibilita-se a no considerao no passivo das
dvidas que s tenham que ser pagas custa de fundos distribudos ou com base no ativo sobrante,
aps serem satisfeitos ou acautelados os direitos dos credores. Via-se, neste caso, excluir as

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obrigaes de reembolso que apenas se possam concretizar aps a satisfao dos credores
sociais, como o reembolso do capital social ou estatutrio e as prestaes complementares e
acessrias. Certos-crditos, como os crditos por suprimentos (artigo 48., alnea g) ) tambm
devero ser aqui includos. insolvncia atual ainda equiparada a insolvncia iminente, no caso
em que o devedor se apresente insolvncia (artigo 3., n.4), permitindo-se assim que a
apresentao do devedor se verifique antes de preenchidos os pressupostos da declarao de
insolvncia. Este critrio tem especial relevncia para afastar o requisito do vencimento das
dvidas constantes do artigo 3., n.1, permitindo ao devedor apresentar-se insolvncia antes
desse vencimento sempre que um juzo de prognose permita fazer supor que nessa altura se
verificar uma impossibilidade de cumprimento. Naturalmente que o perodo relevante para
efeitos de verificao dessa prognose no poder ser formulado em abstrato, dependendo do
momento em que se verifique o futuro vencimento das obrigaes.

5 Sujeitos passivos da declarao de insolvncia

Sujeitos passivos abrangidos pelo regime comum da insolvncia: o elenco dos sujeitos
passivos da insolvncia consta do artigo 2., n.1, que nos d a seguinte enumerao:
a)
b)
c)
d)
e)

Quaisquer pessoas singulares ou coletivas;


A herana jacente;
As associaes sem personalidade jurdica e as comisses especiais;
As sociedades civis;
As sociedades comerciais e as sociedades civis simples sob forma comercial data do
registo definitivo do contrato pelo qual se constituem;
f) As cooperativas, antes do registo da sua constituio;
g) O estabelecimento individual de responsabilidade limitada;
h) Quaisquer outros patrimnios autnomos.
Desta enumerao resulta que o elenco dos sujeitos passivos da insolvncia compreende tanto
pessoas singulares e coletivas como tambm outras entidades, normalmente designadas como
pessoas rudimentares, ou mesmo simples patrimnios autnomos. Pode falar-se neste caso de
uma personalidade insolvencial, que no coincide necessariamente com a personalidade jurdica
(artigo 66. CC), nem com a personalidade judiciria em geral (artigos 5. e seguintes CPC), j que
relativa apenas suscetibilidade de ser objeto de um processo de insolvncia. Em relao s
pessoas singulares, elas podem ser sempre declaradas insolventes, independentemente de
serem ou no j economicamente independentes, ou mesmo terem plena capacidade jurdica. A
insolvncia das pessoas singulares , no entanto, sujeita a regras especiais, de que se destaca a
possibilidade de solicitar a exonerao do passivo restante (artigos 235. e seguintes). As pessoas
singulares sujeitas insolvncia podem ser ou no empresrios, sendo que a insolvncia dos no
empresrios ou titulares de pequenas empresas sujeita igualmente a um regime especial
(artigos 249. e seguintes). A referncia no artigo 2., n.1, alnea a) s pessoas coletivas abrange
as associaes e as fundaes, mas tambm as sociedades comerciais (em nome coletivo, por
quotas, annimas, e em comandita), as sociedades civis sob forma comercial, e as cooperativas.
de referir que, em relao s pessoas coletivas, a declarao de insolvncia acarreta

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normalmente a sua dissoluo (artigos 182., n.1, alnea e) e 192., n.1 alnea c) CC, artigo 141.,
n.1, alnea e) CSC, e artigo 77., alnea g) CCoop), perdendo posteriormente estas a
personalidade jurdica com o encerramento da liquidao. No entanto, aps a dissoluo da
pessoa coletiva, ou enquanto no estiver encerrada a liquidao, continua a ser possvel a
declarao de insolvncia. igualmente considerada como sujeito passivo da declarao de
insolvncia a herana jacente (artigo 2., n.1, alnea b) ), a qual pode assim ser declarada
insolvente. Herana jacente a que j foi aberta, mas ainda no aceite nem declarada vaga para
o Estado (artigo 2046. CC). Tambm so considerados como sujeitos passivos de insolvncia as
associaes sem personalidade jurdica e as comisses especiais (artigo 2., n.1, alnea c) ). Neste
caso, as pessoas singulares que as compem respondem ilimitadamente pelas dvidas que elas
contraram, mas como a sua responsabilidade subsidiria, a declarao de insolvncia abrange
antes diretamente estas entidades, sendo a insolvncia dos seus membros considerada como
derivada. O Cdigo refere autonomamente no artigo 2., n.2, alnea d) como sujeitos passivos
de insolvncia sociedades civis, que a nosso ver tambm so pessoas coletivas, e que igualmente
se dissolvem com a declarao de insolvncia (artigo 1007., alnea e) CC). Pelo mesmo motivo,
tambm as sociedades comerciais e as sociedades civis sob forma comercial que tenham iniciado
a sua atividade antes da data do registo definitivo do contrato pelo qual se constituem esto
sujeitas insolvncia (artigo 2., n.1, alnea e) ). Da mesma forma, as cooperativas, antes do
registo da sua constituio podem ser objeto de processo de insolvncia (artigo 2., n.1, alnea
f) ). Pode igualmente ser declarado insolvente o estabelecimento individual de responsabilidade
limitada (artigo 2., n.1, alnea g). Neste caso, o artigo 11., n.2 do Decreto-Lei n. 248/86, 25
agosto, estabelecia que essa falncia implicaria a falncia do comerciante individual que seu
titular se se demonstrasse que no tinha sido respeitado o princpio da separao patrimonial na
gesto do estabelecimento. Esta norma deve, porm, considerar-se tacitamente revogada pelo
CIRE, na medida em que, sendo o estabelecimento individual de responsabilidade limitada sujeito
passivo de declarao de insolvncia, parece que a sua insolvncia possa afetar automaticamente
o seu titular, caso no se verifique em relao a ele o requisito da impossibilidade de
cumprimento das suas obrigaes vencidas (artigo 3., n.1). A insolvncia do estabelecimento
no deixar, porm, de o afetar igualmente enquanto seu administrador, mesmo que ele tenha
respeitado o princpio da separao patrimonial. Finalmente, podem ser declarados insolventes
quaisquer outros patrimnios autnomos (artigo 2., n.1, alnea h) ). Nestes casos, em vez de o
devedor ser objeto de um processo de insolvncia geral, que abrange universalmente o seu
patrimnio, a insolvncia restrita a uma parte do seu patrimnio, sujeita a um regime especial
de responsabilidade por dvidas, o que legitima a que se fale em insolvncia especial ou particular.

Regimes especiais:
1. Generalidades: o artigo 2., n.2, vem, porm, excluir do regime comum da insolvncia
as pessoas coletivas e as entidades pblicas empresariais. Para alm disso, o referido
regime no aplicvel s empresas de seguros, instituies e crdito, sociedades
financeiras s empresas de investimento que prestem servios que impliquem a
deteno de fundos ou de valores mobilirios de terceiros e aos organismos de
investimento coletivo, sempre que se mostre incompatvel com o regime especial a que
essas entidades so sujeitas. Temos ento nesta disposio duas situaes distintas:
a. Uma excluso total de aplicabilidade: no caso de se tratar de pessoas coletivas
pblicas e entidades pblicas empresariais; e

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b. Uma aplicabilidade condicionada: inexistncia de disposio especial
incompatvel com o seu regime, como sucede no caso das empresas de seguros,
instituies de crdito, sociedades financeiras, empresas de investimento que
prestem servios que impliquem a deteno de fundos ou de valores mobilirios
de terceiros e organismos de investimento coletivo.

6 A massa insolvente
224
O mbito e a funo da massa insolvente encontram-se definidos no artigo 4.. Em termos de
mbito, esta abrange todo o patrimnio do devedor data da declarao de insolvncia, bem
como os bens e direitos que este adquira na pendncia do processo, s sendo, no entanto, os
bens isentos de penhora integrados na massa insolvente se o devedor voluntariamente os
integrar e a impenhorabilidade no for absoluta. Em termos de funo, esta destina-se
primordialmente satisfao das dvidas da prpria massa insolvente (artigo 51.) e apenas
depois dos crditos sobre a insolvncia. Esta destinao da massa insolvente ao pagamento das
suas dvidas e dos crditos sobre a insolvncia implica a sua qualificao como um patrimnio de
afetao. Em relao aos bens e direitos que compem a massa insolvente, estes correspondem
em princpio totalidade do patrimnio do devedor data da declarao de insolvncia (artigo
601. CC). Apesar de a lei no o referir, naturalmente que se devero considerar integrados na
massa insolvente os bens dos responsveis legais das dvidas do insolvente, ou sejas das pessoas
que respondam pessoal e ilimitadamente pela generalidade das suas dvidas, ainda que a ttulo
subsidirio (artigo 6., n.2). No caso de o insolvente ser casado no regime de comunho de bens
ou adquiridos, a massa insolvente compreende, no apenas os seus bens prprios, mas tambm
a sua meao nos bens comuns (artigo 1696. CC). Podem, porm, nesse caso ambos os cnjuges
se encontrar em situao de insolvncia, caso em que estes se podem apresentar
simultaneamente insolvncia ou esta ser requerida contra ambos (artigos 264. e seguintes).
No caso de o cnjuge do insolvente no ser parte no processo, o mesmo adquire o direito de
separar da massa insolvente os seus bens prprios e a sua meao nos bens comuns (artigo 141.,
n.1, alnea b) ), podendo igualmente essa separao ser ordenada pelo juiz, a requerimento do
administrador da insolvncia, instrudo com parecer favorvel da comisso de credores, se existir
(artigo 141., n.3). Na medida em que implica a partilha de bens comuns do casal, a liquidao
do patrimnio do insolvente configura uma exceo ao princpio da imutabilidade da conveno
antenupcial e do regime de bens (artigo 1715., n.1, alnea d) CC). A massa insolvente
compreende, no entanto, ainda os bens que o devedor for adquirindo na pendncia do processo
e, bem assim, aqueles que forem sendo reintegrados no mesmo, atravs do exerccio pelo
administrador de insolvncia da resoluo em benefcio da massa (artigos 120. e seguintes). Em
termos de excluses, no so compreendidos na massa insolvente os bens absoluta ou
totalmente impenhorveis (artigo 736. CPC). J os bens relativamente impenhorveis (artigo
737. CPC) e os bens parcialmente penhorveis (artigo 738. CPC) apenas nela podem ser
integrados se forem voluntariamente apresentados pelo devedor (artigo 46., n.2). Tambm no
so compreendidos na massa insolvente os bens pertencentes ao devedor que sejam objeto de
restrio de responsabilidade pelas obrigaes deste, como sucede com os bens adquiridos pelo
mandatrio em execuo do mandato sem representao (artigo 1184. CC).

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7 A classificao dos crditos

Generalidades: dado que na situao de insolvncia se verifica necessariamente um


desequilbrio entre o ativo e o passivo do insolvente, importa determinar, no apenas quais os
bens e direitos que integram o seu ativo (a massa involvente), mas tambm quais as obrigaes
que esse ativo pode ser a vir chamado a satisfazer, ou seja, qual o passivo insolvente. Este
naturalmente composto pelo conjunto de crditos que podem ser exercidos contra o insolvente,
pelo que em princpio a massa insolvente pode vir a ter que responder por todos eles. No entanto,
a lei estabelece que a massa insolvente deve primordialmente satisfazer aqueles crditos que so
consequncia da prpria situao de insolvncia (as denominadas dvidas da massa insolvente
artigo 51.), pelo que apenas depois de estes estarem satisfeitos, que se procede ao pagamento
dos crditos cujo fundamento seja anterior prpria situao de insolvncia ou tenham sido
adquiridos no decurso do processo (os denominados crditos sobre a insolvncia artigos 46. e
seguintes).

As dvidas da massa insolvente: so consideradas dvidas da massa insolvente aquelas cujo


fundamento reside na prpria situao de insolvncia. O artigo 51. institui uma enumerao
exemplificativa dessas dvidas, em termos que justificam esclarecimento. Nos termos da alnea
a), so consideradas como dvidas da insolvncia as custas do prprio processo de insolvncia.
Integram-se igualmente nas dvidas da massa insolvente as remuneraes do administrados de
insolvncia e as despesas deste e dos membros da comisso e credores (artigo 51., alnea b) ).
So igualmente consideradas como dvidas da massa insolvente as dvidas emergentes de atos de
administrao, liquidao e partilha da massa (artigo 51., alnea c) ) e as dvidas resultantes da
atuao do administrador da insolvncia (artigo 51., alnea d) ), ou do administrador judicial
provisrio (artigo 51. alnea h) ), no exerccio das respetivas funes. Compreende-se que estas
obrigaes integrem as dvidas da massa, uma vez que sua assuno se apresenta como essencial
realizao da funo do processo de insolvncia. A lei faz ainda incluir no conceito de dvidas da
massa, aquelas que:
a) Resultem do contrato bilateral cujo cumprimento no possa ser recusado pelo
administrador da insolvncia, salvo na medida e que se reporte a perodo anterior
declarao de insolvncia (artigo 51., alnea e) );
b) Resultem de contrato bilateral cujo cumprimento no seja recusado pelo administrador
de insolvncia, salvo na medida correspondente contraprestao j realizada pela outra
parte anteriormente declarao de insolvncia ou em que se reporte a perodo anterior
a essa declarao (artigo 51., alnea f) ); e
c) Resultem de contrato que tenha por objeto uma prestao duradoura, na medida
correspondente contraprestao j realizada pela outra parte e cujo cumprimento
tenha sido exigido pelo administrador judicial provisrio (artigo 51., alnea g) ).
Quando o administrador da insolvncia (ou o administrador judicial provisrio) exige o
cumprimento dos contratos celebrados pelo insolvente, seja porque decide no recusar o seu
cumprimento (artigos 102., n.1, e 103., n.3 e 5), seja porque a lei veda essa recusa (artigos
105., n.1, alnea a), 106., n.1), natural que a obrigao correspondente adquira a natureza

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de dvida da massa, dado que na hiptese contrria a outra parte se veria obrigada a realizar uma
prestao, sem ter qualquer garantia relativa realizao da contraprestao. Constituem
igualmente dvidas da insolvncia aquelas que tenham por forte o enriquecimento sem causa da
massa insolvente (artigo 51., n.1, alnea i) ). Estando em causa um enriquecimento sem causa
(artigo 473., e seguintes CC) da prpria massa insolvente, e natural que a obrigao de
restituio correspondente adquira a natureza de dvida da massa insolvente. Um exemplo da
restituio por enriquecimento sem causa ocorre no caso do artigo 126., n.5. Finalmente,
constitui dvida da massa insolvente a obrigao de prestar alimentos relativa a perodo posterior
data da declarao de insolvncia, nas condies doo artigo 93. (artigo 51., alnea j) ). Face
importncia do crdito de alimentos para assegurar a subsistncia do respetivo credor, natural
que este seja qualificado como dvida da massa, ainda que esta s tenha que o satisfazer em casos
excecionais. O Cdigo contm ainda referncias dispersas a outras obrigaes correspondentes
a dvidas da massa insolvente. o que sucede nos artigos 84., 140., n.3 e 140., n.2. As dvidas
da massa beneficiam de um regime mais favorvel no pagamento, dado que o artigo 172.
determina que estas devem ser satisfeitas antes dos crditos sobre a insolvncia, ocorrendo o
pagamento na data do respetivo vencimento, seja qual for o estado do processo. As dvidas da
massa no esto por isso sujeitas ao processo de verificao e graduao de crditos, pelo que
no tm que ser reclamadas (artigos 128. e seguintes), podendo os respetivos credores exigir
diretamente o seu pagamento ao administrador da insolvncia. Em caso de insuficincia da massa
insolvente para satisfao das suas dvidas que tenham sido constitudas por ato do seu
administrador, o mesmo responsvel pessoalmente por essas dvidas perante os respetivos
credores, podendo, no entanto, elidir a sua responsabilidade, demonstrando que a insuficincia
da massa era imprevisvel, tendo em conta as circunstncias conhecidas do administrador e
aquelas que ele no devia ignorar (artigos 59., n.2).

Os crditos sobre a insolvncia:


a) Generalidades: so considerados crditos sobre a insolvncia aqueles crditos sobre o
insolvente que tenham natureza patrimonial, ou sejam garantidos por bens integrantes
da massa insolvente, cujo fundamento seja anterior declarao de insolvncia (artigo
47., n.1), e ainda queles cujos titulares mostrem t-los adquirido no decurso do
processo (artigo 47., n.3). No podem, porm, esses crditos revestir a natureza de
dvidas de massa insolvente (artigo 51.), uma vez que estas so sujeitas a um regime
prprio, sendo satisfeitas primeiramente (artigo 172.). A distino entre as categorias
de crditos da insolvncia, a que se refere o artigo 47., n.4, pode ser formulada pela
forma seguintes:
Crditos garantidos so apenas aqueles que beneficiam de uma garantia real,
considerando-se como tal tambm os privilgios especiais. Abrangem assim, alm
destes, a consignao de rendimentos, o penhor, a hipoteca e o direito de reteno.
As garantias pessoais no relevam consequentemente para a qualificao do crdito
como garantido;
Crditos privilegiados so aqueles que beneficiam de privilgios creditrios gerais
(mobilirios ou imobilirios), os quais no constituem garantias reais por no
incidirem sobre coisas determinadas;
Crditos subordinados correspondem a uma nova categoria de crditos
enfraquecidos, enumerados no artigo 48., os quais so satisfeitos depois dos
restantes crditos sobre a insolvncia;

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Crditos comuns so aqueles que no beneficiam de garantia real, nem de privilgio
geral, e no so objeto de subordinao.
Nos termos do artigo 173., o pagamento dos crditos sobre a insolvncia depende do
seu conhecimento por sentena transitada em julgado. O pagamento dos crditos
garantidos efetuado aps o pagamento das dvidas da massa e depois de abatidas as
correspondentes despesas, sobre o produto da liquidao dos bens onerados com
garantia real, respeitada a prioridade que lhes caiba (artigo 174.). J o pagamento dos
crditos privilegiados efetuado com base nos bens no afetados a garantias reais
prevalecentes, respeitando a sua prioridade e na proporo dos seus montantes (artigo
175.). Aps estes, tem lugar o pagamento aos credores comuns na proporo dos seus
crditos, se a massa for insuficiente para a satisfao integral (artigo 176.). Finalmente,
se ainda houver saldo, poder ser efetuado o pagamento aos credores subordinados
(artigo 177.).
2. Os crditos garantidos: os crditos garantidos so aqueles cujos titulares beneficiam de
garantias reais, nelas se incluindo os privilgios especiais (artigo 47., n.4, alnea a) ),
compreendendo no apenas o capital, mas tambm os juros respetivos, at ao valor dos
bens objeto da garantia (artigo 48., alnea b), parte final). Entre os crditos garantidos
encontram-se assim aqueles que beneficiem de consignao de rendimentos (artigos
656. e seguintes CC), de penhor (artigos 738. e seguintes CC), ou de direito de reteno
(artigos 754. e seguintes CC). Insere-se ainda nas garantias reais das obrigaes a
penhora, mas quer esta, quer a hipoteca judicial, no atribuem ao respetivo crdito a
natureza de crdito garantido para efeitos do processo de insolvncia, dado que a
preferncia que atribuem no atendida neste processo (artigo 140., n.3). H certas
garantias que se extinguem com a declarao de insolvncia, pelo que os respetivos
titulares deixaro de integrar a classe dos credores garantidos (artigo 97., n.1, alneas
b), c), d) e e) ). No entanto, as garantias que tenham sido convencionadas entre o devedor
e os seus credores durante o processo especial de revitalizao, com a finalidade de
proporcionar quele os meios financeiros para o desenvolvimento da sua atividade
mantm-se mesmo que, findo o processo, venha a ser declarada, no prazo de dois anos,
a insolvncia do devedor (artigo 17.-H, n.1). Os crditos garantidos so pagos aps
terem sido deduzidas as importncias necessrias satisfao das dvidas da massa
insolvente. O pagamento ocorre respeitando a prioridade que lhes caiba, logo aps a
liquidao dos bens objeto da garantia real, uma vez deduzidas as correspondentes
despesas (artigo 174., n.1). O credor garantido tem inclusivamente direito a ser
compensado pelo prejuzo causado pelo retardamento da alienao do bem objeto da
garantia que lhe no seja imputvel, bem como pela desvalorizao do mesmo resultante
da sua utilizao em proveito da massa insolvente (artigo 166., n.1). O administrador
da insolvncia pode, no entanto, proceder ao pagamento dos crditos garantidos antes
de iniciar a venda dos bens, desde que esse pagamento s tenha lugar depois da data
fixada para o comeo da venda (artigo 166., n.2). O credor pode ainda solicitar no
processo de insolvncia a aquisio do bem objeto da garantia, nos termos estabelecidos
para a venda em processo executivo (artigo 165., CIRE e 815. CPC).
3. Os crditos privilegiados: os crditos privilegiados so aqueles que beneficiam de
privilgios creditrios gerais (artigo 47., n.4, alnea a) ). Os privilgios gerais podem ser
mobilirios ou imobilirios. Em relao aos privilgios mobilirios gerais pode, a maioria

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destes encontra-se prevista no Cdigo Civil (ainda, artigos 736., 737., alneas a), b), c)
e d) CC, esta ltima alnea revogada parcialmente pelo artigo 333. do Cdigo do Trabalho
CT artigo 111. CIRS, artigo 108. CIRC), tendo, ainda, o CIRE, numa opo que
julgamos criticvel, decidido atribuir um privilgio mobilirios geral no montante de 500
UC ao credor requerente da insolvncia do devedor (artigo 98. CIRE), o que leva a que
o seu crdito adquira necessariamente a categoria de crdito privilegiado ate esse
montante. A reforma do CIRE realizada pela Lei n. 16/2012, 20 abril, acrescentou ainda
um outro privilgio mobilirio geral, atribudo aos credores que no decurso do processo
de revitalizao financiem a atividade do devedor, disponibilizando-lhe capital para o
efeito, privilgio esse que graduado antes daquele que concedido aos trabalhadores
(artigo 17.-H, n.2).
4. Os crditos comuns: os crditos comuns correspondem queles que no beneficiam de
garantia real, nem de privilgio especial e que no so objeto de subordinao. Sero
considerados credores comuns assim todos aqueles que no beneficiem de qualquer
garantia real ou privilgio geral, assim como aqueles cuja garantia real ou privilgio geral
se extinga por fora da declarao de insolvncia (artigo 97.) ou no possa ser atendida
no mbito desse processo (artigo 140., n.3). O facto de os credores beneficiarem de
outras garantias de natureza distinta destas, como garantias pessoais, ou alienaes em
garantia, no afetar a sua natureza de credores comuns para efeitos do processo de
insolvncia, ainda que o seu pagamento possa ficar condicionado ao no recebimento
atravs da garantia estabelecida (artigo 179.).
5. Os crditos subordinados:
a. Generalidades: so subordinados os crditos enumerados no artigo 48., exceto
quando beneficiem de privilgios creditrios, gerais ou especiais, que no se
extingam por efeito da declarao de insolvncia. Os crditos subordinados,
embora atribuam normalmente legitimidade para requerer a insolvncia (artigo
20.), no conferem em princpio direito de voto na assembleia de credores,
conforme refere o artigo 73., n.3, nem permitem ao respetivo credor integrar
a comisso de credores (artigo 66., n.1), e no podem ser compensados com
dvidas massa (artigo 99., n.4, alnea d) ). Para alm disso, so pagos apenas
depois de satisfeitos os crditos comuns, conforme resulta do artigo 177.. A
ordem de pagamento corresponde enumerao das alneas do artigo 48.,
efetuando-se o rateio relativamente a crditos constantes da mesma alnea.
Apenas em caso de subordinao convencional (artigo 48.), o artigo 177., n.2,
admite que as partes convencionem uma prioridade diferente.
b. Crditos detidos por pessoas especialmente relacionadas com o devedor, bem
como aqueles que tenham sido transmitidos por estas a outrem: a primeira
categoria de crditos subordinados corresponde dos crditos detidos por
pessoas especialmente relacionadas com o devedor (artigo 49.), bem como
aqueles que tenham sido transmitidos por estas a outrem, designadamente por
sucesso por morte (artigos 2024. e seguintes CC) ou por cesso (artigos 577.
e seguintes CC), sub-rogao (artigos 589. e seguintes CC) ou cesso da posio
contratual (artigos 424. e seguintes CC). Exige-se, porm, que a relao especial
j existisse quando da aquisio do crdito e, no caso de transmisso para
terceiro, que este se tenha verificado nos dois anos anteriores ao incio do
processo de insolvncia (artigo 48., alnea a) ). O conceito de pessoas

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especialmente relacionadas com o devedor vem a ser concretizado no artigo 49.,
o qual distingue consoante se trata de pessoas singulares, pessoas coletivas ou
patrimnios autnomos. Pode questionar-se se a enumerao do artigo 49.
taxativa ou meramente exemplificativa. A nosso ver, trata-se de uma
enumerao exemplificativa, destinada a concretizar o conceito previsto no
artigo 48., alnea a), nada impedindo, porm, que noutras situaes exista uma
relao especial correspondente, caso em que o regime da subordinao no
poder deixar de se aplicar. Pode ainda questionar-se se o artigo 49. institui uma
presuno iuris tantum ou iure et de iure, em relao existncia de uma relao
especial com o devedor. A nosso ver, trata-se de uma presuno iuris te de iure,
no sendo consequentemente possvel s pessoas abrangidas pela previso do
artigo 49. afastar o regime da subordinao dos seus crditos com a
demonstrao que no tm nenhuma relao especial com o devedor.
c. Os crditos cuja subordinao tenha sido convencionada pelas partes: a lei faz
igualmente incluir como crditos subordinados aqueles cuja subordinao tenha
sido convencionada pelas partes (artigo 48., alnea c) ). Esta conveno de
subordinao legalmente admissvel com base na autonomia privada, apesar
da consagrao do princpio da igualdade dos credores no artigo 604., n.1 CC.
Efetivamente, se as partes podem convencionar a atribuio de preferncia a um
credor (artigo 604., n.2 CC), naturalmente que podero convencionar
igualmente o enfraquecimento do seu crdito em relao aos outros credores,
no podendo esta clusula ser encarada como renncia aos direitos do credor,
para efeitos do artigo 809.. Parece, no entanto, questionvel que esta
conveno de subordinao possa resultar de clusulas contratuais gerais,
atento o que se dispe nos artigos 18., alnea c) e 21., alnea h) LCCG.
d. Os crdito que tenham por objeto prestao do devedor a ttulo gratuito: outra
situao de crditos subordinados corresponde queles que tenham por objeto
prestaes do devedor a ttulo gratuito e, portanto, sem correspetivo por parte
do respetivo credor. Nesse caso, dado que a aquisio gratuita constitui uma
causa minor de aquisio, compreensvel que esta no possa ocorrer em
prejuzo dos credores a ttulo oneroso, pelo que se compreende a subordinao.
de notar, alis, que os atos a ttulo gratuito podem igualmente ser resolvidos
em benefcio da massa insolvente, sem dependncia de quaisquer outros
requisitos (artigos 121., n.1, alnea b) ).
e. Os crditos sobre a insolvncia que, como consequncia da resoluo em
beneficio da massa insolvente, resultem para o terceiro de m f: por esta via se
estabelece uma penalizao do terceiro de m f que praticou atos onerosos em
prejuzo da massa insolvente, e que por isso tiveram que ser objeto de resoluo
em benefcio da massa. Esta artigo tem, no entanto, que ser conjugado com o
disposto no artigo 126., n.4 e 5, que estabelecem a restituio do objeto
prestado por terceiro no caso de o mesmo puder ser identificado e separado dos
que pertencem parte restante da massa, sendo que no caso contrrio a
obrigao de restituir respetivo valor constitui dvida da massa insolvente na
medida do respetivo enriquecimento e dvida da insolvncia quanto ao eventual
remanescente. Ora, na arte em que constitu dvida da massa insolvente (artigo
51., n.1, alnea i) ), o crdito no poder naturalmente cosiderar-se

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subordinado, devendo, por isso, o artigo 48., alnea e) ser objeto de uma
interpretao restritiva, considerando-se a subordinao restrita parte em que
o crdito resultante da resoluo constitui crdito sobre a insolvncia. A
exigncia de que o terceiro esteja de m f levanta, por outro lado, alguns
problemas, dado que a resoluo pressupe normalmente a m f, real ou
presumida (artigo 120.), s sendo a mesma dispensada nos casos de resoluo
incondicional, previstos no artigo 121., n.1, os quais, por serem especialmente
graves, dispensam a verificao desse requisito. Paradoxalmente, portanto, o
crditos objeto de resoluo incondicional no so sujeitos subordinao, a
menos que se demonstre a m f, podendo assim concorrer com os restantes
credores comuns. Haver, por isso, todo o interesse em o administrador da
insolvncia invocar a m f do adquirente igualmente nos casos previstos no
artigo 121. devendo considerar-se tambm aplicvel a esses casos a presuno
de m f, estabelecida no artigo 120., n.4

9 O pedido de declarao de insolvncia

A legitimidade para o pedido de declarao de insolvncia: o processo de insolvncia iniciase com o pedido de declarao de insolvncia, a que se referem os artigos 18. e seguinte CIRE.
A legitimidade para apresentar o pedido incumbe em primeira linha ao devedor (artigo 18. CIRE).
No caso, porm, de o devedor ser incapaz, a legitimidade passa a recair sobre o seu representante
legal (artigo 19. e artigo 6., n.1 CIRE). No caso de o devedor no ser pessoa singular, a
legitimidade recai sobre o rgo social incumbido da sua administrao ou sobre a entidade
incumbida da administrao ou liquidao do patrimnio em causa (artigo 19., e artigo 6., n.1,
alnea a) CIRE). Para alm do prprio devedor, tm legitimidade para requerer a insolvncia deste
aqueles que forem responsveis legalmente pelas suas dvidas, qualquer credor, ainda que
condicional e qualquer que seja a natureza do crdito e o Ministrio Pblico, em representao
das entidades cujo interesses lhe esto legalmente conferidos (artigo 20., n.1 CIRE). No entanto,
estes s podem requerer a insolvncia se se verificar algum dos factos-ndice referidos no artigo
20., n.1, sendo ainda necessrio, nos termos gerais, que tenham interesse na respetiva
declarao. Naturalmente que faltar o interesse na declarao de insolvncia se com ela o
requerente visar apenas afastar do mercado um concorrente incmodo ou pretender obter
apenas a cobrana do crdito, em lugar de desencadear um processo de execuo coletiva contra
o devedor. Na verdade, embora seja frequente que os devedores, sob a ameaa de um processo
de insolvncia, procurem satisfazer esse credor primariamente, a verdade que tal no pode
constituir um fim legtimo do processo de insolvncia, at porque, vindo o mesmo a ser
efetivamente apresentado nos seus meses subsequente, esse pagamento seria resolvido em
benefcio da massa (artigo 121., n.1, alnea g) CIRE). A lei atribui legitimidade para requerer a
declarao de insolvncia a qualquer credor, ainda que condicional, e qualquer que seja a
natureza do crdito. , assim, necessrio, para se poder requerer a declarao de insolvncia
apenas a existncia do crdito, devendo o credor justificar na petio inicial, a natureza origem e
montante do crdito (artigo 25., n.1 CIRE), tendo que fazer prova do mesmo (artigo 25., n.2).

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A prova do crdito pode ser realizada por qualquer meio, designadamente por testemunhas,
apresentao do contrato que o gerou, ou documentao da conta-corrente.

A apresentao insolvncia pelo devedor: alvo no caso de o devedor ser uma pessoa singular
no titular de empresa na data em que incorre na situao de insolvncia (artigo 18., n.2) tem
o dever de requerer a declarao da sua insolvncia dentre de 30 dias seguintes data do
conhecimento da situao de insolvncia, definida como a impossibilidade de cumprimento das
suas obrigaes vencidas, ou data em que devesse conhec-la (artigo 18., n.1 CIRE). Em
relao aos devedores titulares de empresa, presume-se inilidivelmente esse conhecimento
passados trs meses da verificao do incumprimento generalizado das suas obrigaes
tributrias, de contribuies para a segurana social, laborais ou de rendas, prestaes e juros
relacionados com a locao ou aquisio do local de exerccio da atividade, sede ou residncias
(artigos 18., n.3, e 20., alnea g) CIRE). Se o devedor incumprir o seu dever de apresentao
insolvncia dentro do prazo, a insolvncia ser declarada culposa (artigo 186., n.1 e n.3, alnea
a) CIRE), o que determina a aplicao de sanes civis, quer a ele, quer aos seus administradores,
de direito ou de facto, tais como a inibio para a administrao de patrimnios de terceiros e a
inibio para o exerccio do comrcio das pessoas afetadas, por um perodo de 2 a 10 anos, a
proibio de ocupao de cargo de titular de rgo social e a perda de crditos sobre a insolvncia
ou sobre a massa insolvente, assim como a condenao na obrigao de restituio dos bens ou
direitos recebidos em pagamento desses crditos (artigo 189., n.2, alneas b), c) e d) CIRE). Para
alm disso, o incumprimento da obrigao de apresentao insolvncia considerado
fundamento de responsabilidade civil delitual perante os credores (artigo 189., n.2, alnea e)
CIRE), uma vez que ocorre a violao de disposio legal destinada a proteger interesses alheios
(artigo 483., n.1 CC). O insolvente e os seus administradores, de direito ou de facto, incorrem
assim solidariamente na obrigao de indemnizar os danos sofridos pelos credores, em
consequncia do atraso na apresentao insolvncia. Haver, no entanto, que distinguir em
relao aos danos a indemnizar entre os crditos j constitudos no momento em que a
apresentao deveria ter sido efetuada e os crditos que se constituram aps essa data. Em
relao aos primeiros, o dano consiste na maior frustrao dos crditos em resultado do
agravamento da situao patrimonial do devedor posteriormente data em que a insolvncia
deveria ter sido requerida, pelo que haver que averiguar o que os credores teriam recebido em
percentagem do valor dos crditos, caso a insolvncia tivesse sido oportunamente decretada, e
o que efetivamente vieram a receber na liquidao final, sendo a indemnizao correspondente
diferena do valor das duas percentagens. J em relao aos crditos que se constituram
posteriormente, manifesto que novos credores no celebrariam qualquer contrato, caso tivesse
atempadamente ocorrido a declarao de insolvncia, pelo que a sua indemnizao no ficar
limitada diferena de percentagens, tendo antes que ser indemnizados pelos danos sofridos em
resultado de terem celebrado esses contratos. A sua indemnizao abranger, no entanto,
apenas o interesse contratual negativo, pelo que no lhes permitir reclamar com este
fundamento indemnizao pelos danos resultantes do incumprimento contratual. Finalmente, o
incumprimento do dever de apresentao insolvncia, no caso de esta ocorrer e vier a ser
reconhecida judicialmente poder constituir crime punvel com priso at um ano ou multa at
120 dias, que pode ser agravada em um tero nos seus limites mnimos e mximo se em
consequncia dos factos resultarem frustrados crditos de natureza laboral (artigos 228., n.1,
229.-A CP). O artigo 3., n.4, refere que se equipara situao de insolvncia atual a que seja
meramente iminente, no caso de apresentao pelo devedor insolvncia. Resulta, assim desta

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disposio que o devedor pode apresentar-se insolvncia, mesmo que no se tenha verificado
j o incumprimento das obrigaes vencidas, desde que esse incumprimento venha a produzir
necessariamente face ao posterior vencimento de obrigaes que o devedor no poder
satisfazer. Resta, porm, saber se a insolvncia iminente determina logo que se inicie o prazo
constante do artigo 18., n.1, para o devedor se apresentar insolvncia, ou se esse prazo s se
inicia a partir do momento em que ocorre a insolvncia atual. Atendendo circunstncia de o
artigo 18., n.1 remeter apenas para o artigo 3., n.1, e no para o n.4, aliado ao facto de ser
extremamente insegura a determinao do momento em que se verifica a insolvncia iminente,
parece-nos prefervel a segunda soluo. J as pessoas singulares, que no sejam titulares de uma
empresa na data em que incorram em situao de insolvncia, no tm o dever de apresentao
insolvncia (artigo 18., n.2 CIRE), pelo que nesse caso a insolvncia
no ser considerada culposa em virtude da mera omisso ou retardamento na
apresentao, ainda que determinante de um agravamento na situao econmica
do insolvente
(artigo 18., n.5 CIRE). Poder haver, no entanto, interesse na apresentao insolvncia em
ordem a possibilitar ao devedor a obteno da exonerao do passivo restante, nos termos dos
artigos 235. e seguintes, CIRE, ou a apresentao de um plano de pagamentos aos credores, nos
termos dos artigos 251. e seguintes CIRE.

O requerimento da insolvncia pelos outros legitimados: sendo a insolvncia solicitada pelos


responsveis das dvidas do devedor, pelos credores ou pelo Ministrio Pblico, estes tero que
produzir prova relativamente sua condio de interessados na declarao de insolvncia e
verificao de algum dos factos referidos no artigo 20. CIRE. Esses factos constituem meros
ndices da situao de insolvncia, tal como definida no artigo 3.. No entanto, conforme resulta
dos artigos 30., n.2 e 35., n.4 CIRE, qualquer deles condio suficiente da declarao de
insolvncia, se a presuno de insolvncia que traduzem no vier a ser ilidida. Neste mbito, h
que tomar em considerao que o principal ndice a anteriormente denominada cessao de
pagamento pelo devedor, que se desdobrou agora pelas alneas a), b) e g), parecendo, alis,
existir alguma sobreposio entre estas alneas. Da sua redao parece resultar que a alnea a)
de refere a uma no realizao generalizada dos pagamentos no momento do vencimento,
independentemente da fonte ou da natureza dessas obrigaes. J a alnea b) se refere ao
incumprimento de apenas uma ou vrias obrigaes, do qual se possa, porm, inferir a
impossibilidade de o devedor satisfazer a generalidade dos seus compromissos. Finalmente, a
alnea g) refere-se ao incumprimento generalizado, nos seis meses anteriores, de obrigaes de
natureza especfica, como as tributrias, relativas segurana social, salariais, ou de rendas ou
prestaes devidas pela aquisio da sede ou residncia, daqui resultando que, nesse caso, a
insolvncia pode ser requerida sem ter que se demonstrar a incapacidade financeira, e sem que
o incumprimento se estenda a outras categorias de obrigaes. Este ltimo facto-ndice no deixa
de ser, no entanto, difcil de controlar por outros credores, parecendo que se quer apenas
legitimar certos credores a requerer a insolvncia, baseados no incumprimento generalizado de
dvidas da mesma categoria. Na alnea c) prev-se outro ndice, que a fuga do titular da empresa
ou dos administradores do devedor, ou abandono do lugar em que a empresa tem sede ou exerce
a sua principal atividade, sem que seja designado substituto idneo. Trata-se de uma situao de
especial gravidade, que justifica por isso o decretamento da situao de insolvncia como tem
sido tradicional. Esta norma no se aplicar aos devedores no titulares de empresa. A lei vem,

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porm, exigir que a figa ou abandono do local se relacione com a falta de solvabilidade do devedor,
o que parece redundante, dado que se est perante um ndice da insolvncia, tal como definida
no artigo 3. CIRE. Efetivamente, a fuga ou o abandono do lugar do estabelecimento, sem deixar
quem exera a sua gesto, constitui um ndice evidente do estado de falncia, mesmo que
desacompanhado de qualquer cessao de pagamentos, apesar de em regra a preceder. A
ausncia tem que ser, no entanto, injustificada, j que nos casos de luto, doena ou ausncia por
razes familiares no se justifica decretar a insolvncia. Da mesma forma, essencial que no
seja designado substituto idneo, pois, no caso de o comerciante deixar quem lhe gira
adequadamente o negcio, no se justifica presumir a insolvncia, pois no se verifica a
impossibilidade de cumprir quem a caracteriza. Na alnea d) faz-se incluir como ndice da
insolvncia a realizao de atos de onde resulta o empobrecimento voluntrio do devedor, na
inteno de prejudicar os seus credores. Efetivamente, tomando os credores conhecimento
desses atos, justifica-se que possam solicitar imediatamente a insolvncia do devedor, em ordem
a evitar maiores prejuzos, sendo que no processo de insolvncia esses atos so resolveis em
benefcio da massa, nos termos dos artigos 120. e 121.. Este facto-ndice no se encontra
necessariamente relacionado com a impossibilidade de cumprimento de obrigaes vencidas,
dado que, uma vez demonstrada esta situao, qualquer credor ou Ministrio Pblico podem
requerer a insolvncia, mesmo que o devedor no tenha deixado de cumprir as suas obrigaes.
Na alnea e) determina-se que constituir ndice da insolvncia a insuficincia de bens do devedor
para satisfao do crdito do exequente, verificada em processo executivo. , no entanto, de
salientar que neste caso presumivelmente se continuar a verificar a insuficincia da massa
insolvente para pagamento dos crditos, com a consequente aplicao do artigo 39. e 191. CIRE.
Na alnea f) considera-se igualmente como ndice de insolvncia o incumprimento das obrigaes
includas no plano de insolvncia, a que se referem os artigos 129. e seguintes, ou no plano de
pagamentos, a que se referem os artigos 251. e seguintes. Esta soluo resulta do facto de a
questo do incumprimento desses planos, os quais so aprovados no mbito de um processo de
insolvncia, no poder ser resolvida no mbito desse processo, que normalmente encerrado
com a sua aprovao (artigos 230., n.1, alnea b) e 259., n.4 CIRE), justificando, por isso, esse
incumprimento antes um novo processo de insolvncia (artigo 261., n.1, alnea a) CIRE). de
salientar, ainda, que o incumprimento acarreta a ineficcia das moratrias e perdes concedidos
no mbito do plano (artigo 218. e 260. CIRE). Finalmente, na alnea h) estabelece um especfico
ndice da insolvncia em relao s pessoas coletivas e patrimnios autnomos pelos quais
nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, consistente na manifesta
superioridade do passivo em relao ao ativo, ou no atraso superior a nove meses na aprovao
e depsito das contas legalmente obrigatrias. um facto-ndice que se justifica, dada a definio
especfica de insolvncia que o artigo 3., n.2 CIRE estabelece em relao a essas entidades.

Consequncias da deduo de pedido infundado: o artigo 22. CIRE vem estabelecer que
a deduo de pedido infundado de declarao de insolvncia, ou a indevida
apresentao por parte do devedor, gera responsabilidade pelos prejuzos causados
ao devedor ou aos credores, as apenas em caso de dolo.
No nos parece, porm, aceitvel que a lei possa consagrar uma responsabilidade limitada ao
dolo por parte de quem decida mover infundadamente um pedido de declarao de insolvncia,
sabendo-se que no mbito da responsabilidade civil a regra geral que tanto se responde por
dolo como por negligncia (artigo 483., n.1 CC) apenas se admitindo uma limitao da

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indemnizao neste ltimo caso (artigo 494. CC). Por outro lado, a soluo genericamente
aplicvel para a deduo de aes infundadas a da responsabilidade tanto por dolo como por
negligncia, o que resulta, quer do regime geral da litigncia de m f (artigo 542. CPC), quer
dos regimes especficos para a deduo de providncias cautelares injustificadas (artigo 374.
CPC), quer da execuo sem citao prvia do exequente (artigo 858. CPC). Consequentemente,
este artigo 22. CIRE, ao se referir a uma ao especialmente grave, que o pedido de insolvncia,
estabeleceria uma menor responsabilizao do seu autor do que o que comum em aes de
consequncias bastantes menos gravosas, o que instituiria uma contradio valorativa
insustentvel. No h efetivamente qualquer razo para que quem mova negligentemente um
pedido de declarao de insolvncia deixe de responder pelos prejuzos causados, no fazendo
por isso sentido a limitao deste artigo 22. CIRE. Precisamente por esse motivo, sustentmos
em obra anterior que pelo menos esta disposio poderia ser analogicamente aplicvel
negligncia grosseira, podendo invocar-se nesse sentido o velho brocardo culpa lata dolo
aequparatur, posio que teve, para essa hiptese especfica, o apoio de Carvalho Fernandes e
Joo Labareda. Menezes Cordeiro veio, porm, propor uma hermenutica diferente. A seu ver,
haveria que distinguir entre a apresentao do pedido pelo devedor, que gera responsabilidade
perante os credores, e a sua apresentao por um dos credores, que gera responsabilidade
perante o devedor. No primeiro caso, a responsabilidade do devedor ficaria limitada ao dolo. J
no segundo caso, o credor responderia nos termos gerais, se omitir a diligncia do bom pai de
famlia (artigo 487., n.2 CC). Trata-se de uma interpretao coerente, mas no deixamos de
salientar que, tambm, em relao ao devedor, no se justifica excluir a sua responsabilidade por
indevida apresentao, pelo menos em caso de negligncia grosseira. J no parece, no entanto,
justificar-se a responsabilizao do requerente por pedido infundado nos caso em que este
consegue provar algum facto-ndice da insolvncia, entre os referidos no artigo 20., n.1 CIRE,
tendo sido o devedor que, na sua oposio, elide a presuno de insolvncia nos termos do artigo
30., n.4 CIRE. Efetivamente, nesta situao no existe dolo, nem sequer negligncia grosseira.

14 A sentena de declarao de insolvncia e seus efeitos

Contedo, notificao, citao e publicidade da sentena: a sentena de declarao de


insolvncia deve obedecer ao contedo referido no artigo 36. CIRE. Assim, alm de indicar a data
e a hora da respetiva prolao, que na falta de outra indicao se considera o meio-dia (artigo
36., alnea a) CIRE), a sentena identifica o devedor insolvente, com indicao da sua sede ou
residncia (artigo 36., alnea b) CIRE), fixando residncia aos administradores, de direito ou de
facto, do devedor, bem como ao prprio devedor, se este for pessoa singular (artigo 36., alnea
c) CIRE). Para alm disso, a sentena nomeia o administrador da insolvncia, com indicao do
seu domiclio profissional (artigo 36., alnea d) CIRE), podendo, no entanto, determinar que a
administrao da massa insolvente ser assegurada pelo prprio devedor, quando se verifiquem
os pressupostos exigidos pelo n.2 do artigo 224. CIRE (artigo 36., alnea e) e artigos 223. e
seguintes CIRE). O juiz pode ainda nomear uma comisso de credores (artigo 66. CIRE), sem
prejuzo da faculdade de a assembleia de credores dela prescindir (artigo 67. CIRFE). A sentena
determina ainda, como providncias instrumentais, a entrega pelo devedor dos documentos
referidos no n.1 do artigo 24. CIRe, quando no constem dos autos (artigo 36., alnea f) CIRE)

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e a apreenso dos elementos da contabilidade e de todos os bens do devedor, para entrega ao
administrador da insolvncia (artigo 36., alnea g) e artigos 149. e 150.+ CIRE). A sentena
ordena tambm a entrega ao Ministrio Pblico dos elementos que indiciem a prtica de infrao
penal (artigo 36., alnea h) CIRE) e, caso disponha de elementos que justifiquem a abertura do
incidente de qualificao da insolvncia, declara aberto o incidente da qualificao da insolvncia,
com carter pleno ou limitado, sem prejuzo do disposto no artigo 187. CIRE (artigo 36., n.1,
alnea i) CIRE). A sentena designa ainda, at 30 dias, para a reclamao de crditos (artigo 36.,
n.1, alnea j) CIRE). Aps a sentena, so citados para a ao os credores, variando a forma de
citao consoante a categoria de credor em causa. Em relao aos cinco maiores credores
conhecidos, com excluso do que tiver sido requerente, estes so citados pessoalmente ou por
carta registada, consoante tenham ou no residncia habitual, sede ou domiclio e Portugal
(artigo 37, n.3 CIRE). Os credores conhecidos com residncia habitual, domiclio ou sede
noutros Estados-Membros da Unio Europeia so citados por carta registada, em conformidade
com os artigos 40. e 42. Regulamento (CE) n. 1346/2000, do Conselho de 29 maio (artigo 37.,
n.4 CIRE). A declarao de insolvncia e a nomeao do administrador da insolvncia so
registadas oficiosamente na conservatria do registo civil, se o devedor for uma pessoa singular
(artigo 38., n.2, alnea a) CIRE), na conservatria do registo comercial,, se houver factos
relativos ao devedor insolvente sujeitos a esse registo (artigo 38., n.2, alnea b) CIRE) e na
entidade encarregada de outro registo pblico a que o devedor esteja eventualmente sujeito
(artigo 38., n.2, alnea c) CIRE). A declarao de insolvncia ainda inscrita no registo predial,
relativamente aos bens que integrem a massa insolvente, com base em certido judicial da
declarao de insolvncia transitada em julgado, se o servio do registo no conseguir aceder
informao necessria por meios eletrnicos, em declarao do administrador da insolvncia que
identifique os bens (artigo 38., n.3 CIRE). A secretaria deve ainda registar oficiosamente a
declarao de insolvncia e a nomeao do administrador da insolvncia no registo informtico
de execues (artigo 38., n.6, alnea a) CIRE).

A hiptese da insuficincia da massa insolvente: no caso de o juiz concluir que o patrimnio


do devedor no presumivelmente suficiente para a satisfao das custas do processo e das
dvidas previsveis da massa insolvente (artigo 51. CIRE), o que se presume sempre que esse
patrimnio seja inferior a 5000 (artigo 39., n.9 CIRE) e essa satisfao no estiver garantida
por outra via, pode ocorrer o encerramento do processo logo aps o trnsito em julgado da
sentena (artigos 39., 230., n.1, alnea d) e 232. CIRE). Nessa situao, o processo declarado
findo, ocorrendo apenas a tramitao at final do denominado incidente limitado de qualificao
da insolvncia, caso o juiz disponha de elementos que o justifiquem (artigos 39., n.7, alnea b),
191. e 232., n.5 CIRE). Nesses casos, a sentena no aprecia a eventual possibilidade de
administrao da massa insolvente pelo devedor; no determina a este a entrega da sua
documentao, nem da sua contabilidade; no fixa prazo para os credores reclamarem os seus
crditos; no estabelece as advertncias de os credores comunicarem ao administrador da
insolvncia as garantias de que sejam titulares e de os devedores do insolvente deverem efetuar
ao administrador os respetivos pagamentos; finalmente, no designa data para a assembleia de
aprovao do relatrio (artigo 39., n.1, que exclui a aplicao do artigo 36., n.1, nas suas
alnea e), f), g), i), j), l), m) e n) CIRE). Esta deciso do juiz acaba por funcionar como uma dispensa
condicional do concurso de credores, por razes de economia processual, mas no produz efeitos
do caso julgado. Efetivamente, qualquer interessado pode requerer, no prazo de cinco dias, que
a sentena seja complementada com as restantes menes do n.1 do artigo 36., o que prejudica

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a eficcia da deciso do juiz em sentido contrrio (artigo 39., n.2, alnea a) CIRE). Perante esse
requerimento, o juiz deve dar cumprimento integral ao artigo 36. CIRE, observando-se em
seguida o disposto nos artigos 37. e 38. CIRE, e prosseguindo com carter pleno o incidente de
qualificao da insolvncia, sempre que ao mesmo haja lugar (artigo 39., n.4 CIRE). Para tanto,
o requerente do complemento de sentena obrigado a depositar, ordem do tribunal, o
montante que o juiz razoavelmente entender necessrio para garantir o pagamento das custas e
dvidas, ou cauciona esse pagamento mediante garantia bancaria, sendo a cauo acionada
apenas depois de comprovada a efetiva insuficincia da massa e na medida dessa insuficincia
(artigo 39., n.3 CIRE). Se no for requerido o complemento da sentena, no h qualquer
privao dos poderes de administrao e disposio pelo devedor, nem se produzem quaisquer
dos efeitos que normalmente correspondem declarao de insolvncia (artigo 39., n.7, alnea
a) CIRE). Em consequncia, o administrador da insolvncia fica com as suas competncias
limitadas elaborao do parecer a que se refere o n.3 do artigo 188. CIRE (artigo 39., n.7,
alnea c) CIRE). Por outro lado, o processo declarado findo, logo que a sentena transite em
julgado, sem prejuzo da tramitao at final do incidente limitado de qualificao da insolvncia
(artigo 39., n.7, alnea b) CIRE). Poder futuramente ser instaurado novo processo aps o
trnsito em julgado, mas o juiz obrigar o requerente a depositar o necessrio para pagamento
das custas e dvidas previsveis da massa insolvente (artigo 39., n.7, alnea d) CIRE). O regime
da insuficincia da massa insolvente excludo se, sendo o devedor pessoa singular, tiver
requerido, anteriormente sentena de declarao de insolvncia, a exonerao do passivo
restante (artigo 39., n.8 CIRE). Finalmente, sendo o devedor uma sociedade comercial, aplicase-lhe, com as necessrias adaptaes, o disposto no n.4 do artigo 234. CIRE (artigo 39., n.10
CIRE).

Contratos com associao em participao: o artigo 117., n.1 estabelece que a associao
em participao se extingue pela insolvncia do associante. Trata-se de soluo que j resultava
do artigo 166. do CPEREF, encontrando-se igualmente prevista no artigo 27., alnea g) do
Decreto-Lei n. 231/81, 28 julho, que estabelece o regime dos contratos de consrcio e
associao em participao. Justifica-se a extino imediata da associao em participao em
caso de insolvncia do associante pela manifesta impossibilidade de realizao do objeto
contratual, a partir desse momento, dado que, visando a associao em participao de uma
pessoa atividade econmica prosseguida por outra (artigo 21., n.1 Decreto-Lei n. 231/81), a
insolvncia desta, na medida em que a impede de prosseguir a sua atividade, deve acarretar
necessariamente a extino desse contrato. A associao em participao envolve da parte do
associado a prestao de uma contribuio de natureza patrimonial (artigo 24. Decreto-Lei n.
231/81) e a sua participao nos lucros e eventualmente nas perdas do associante (artigo 21.,
n.2 e 25. Decreto-Lei n. 231/871). Em caso de insolvncia, o artigo 117., n.2 obriga o
associado a entregar massa insolvente do associante a parte ainda no liquidada das perdas em
que deva participar, conservando, porm, o direito de reclamar, como crdito sobre a insolvncia,
as prestaes que tenha realizado e que no devam ser includas na sua participao nas perdas.
Este regime impede assim o associado de compensar as perdas com a devoluo das prestaes
a que tenha direito, o que no se apresenta muito coerente com os termos em que o artigo 99.
passou a admitir a compensao aps a declarao de insolvncia.

Injuntividade do regime dos efeitos da insolvncia sobre os negcios em curso: o regime


dos efeitos da insolvncia sobre os negcios em curso tem natureza injuntiva, j que a lei

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estabelece a proibio de as partes estabelecerem convenes em sentido contrrio (artigo 119.,
n.1 CIRE), sendo
em particular nula a clusula que atribua situao de insolvncia de uma das
partes o valor de uma condio resolutiva do negcio ou confira nesse caso parte
contrria um direito de indemnizao, de resoluo ou de denncia em termos
diversos
daqueles que a lei prev (artigo 119., n,.2 CIRE). Numa soluo algo contraditria, a lei admite,
porm, que a situao de insolvncia possa configurar justa causa de resoluo ou de denncia
em ateno natureza e contedo das prestaes contratuais (artigo 119., n.3 CIRE). A lei no
permite assim a estipulao de clusulas resolutivas expressas ou de direitos de denncia, mas
admite que da natureza e contedo do contrato resulte implicitamente a atribuio desses
direitos.

A resoluo em benefcio da massa insolvente:


1. Requisitos da resoluo em benefcio da massa insolvente:
a. Generalidades: uma vez que o processo de insolvncia visa a satisfao igualitria
dos direitos do credores, no admissvel a concesso de vantagens especiais a
qualquer deles a partir do momento em que a situao de insolvncia do devedor
vem a ser conhecida. Da que, caso o devedor tenha concedido alguma vantagem
desse tipo no perodo suspeito anterior declarao, a lei venha permitir massa
insolvente a recuperao das atribuies patrimoniais correspondentes. Para
esse efeito, o administrador da insolvncia pode determinar a resoluo de atos
e omisses em benefcio da massa insolvente. Os requisitos da resoluo variam,
tendo que se distinguir entre requisitos gerais (artigo 120. CIRE) e requisitos em
relao a certas categorias de atos (artigo 121. CIRE), falando a lei a este ltimo
propsito em resoluo incondicional.

b. Requisitos gerais da resoluo: relativamente aos requisitos gerais da resoluo,


a lei estabelece os seguintes:
Realizao pelo devedor de determinado ato: Com a alterao do artigo 120.,
n.1 CIRE pela Lei n. 16/2002, deixou de ser possvel a resoluo de omisses,
ainda que por lapso a lei continua a fazer referncia a essa possibilidade nos
artigos 120., n.4 e 126., n.2 CIRE. Efetivamente, no fazia qualquer
sentido a possibilidade de resolver omisses. A resoluo de uma omisso
implicaria considerar-se praticado o ato omitido, o que teria como resultado
poder-se alterar toda a situao patrimonial do insolvente, ficcionando-se
retroativamente a prtica de atos que ele no realizou, o que e excessivo. Bem
andou, por isso, a Lei n. 16/2012.;
Prejudicabilidade do ato em relao massa insolvente: de acordo com o
artigo 120., n.2 CIRE, no facto de estes diminurem, frustrarem, porem em
perigo ou retardarem a satisfao dos credores da insolvncia; a lei estabelece,
no entanto, no artigo 120., n.3 CIRE, uma presuno iuris et de iure de atos
prejudiciais massa, ao considerar como tais, sem admisso de prova em

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contrrio, os atos de qualquer dos tipos referidos no artigo 121. CIRE, ainda
que praticados ou omitidos fora dos prazos a contemplados;
Verificao desse ato nos dois anos anteriores data do incio do processos de
insolvncia: vai implicar que apenas possam ser resolvidos em benefcio da
massa insolvente os atos que tenham decorrido nos dois anos anteriores ao
incio do processo, uma vez que s este perodo considerado como suspeito
para efeitos da resoluo. Assim, se o ato tiver sido praticado antes desse
perodo, no poder o mesmo ser objeto de resoluo em benefcio da massa
insolvente;
Existncia de m f do terceiro: considerando-se, como tal, nos termos do
artigo 120., n.5 CIRE, o conhecimento por este das seguintes circunstncias:
o

A situao de insolvncia do devedor;

O carter prejudicial do ato, estando o devedor data em situao de


insolvncia iminente;

O nicio do processo de insolvncia.

Nos termos do artigo 120., n.4, a m f presume-se


quanto a ato cuja prtica ou omisso tenha ocorrido dentro
dos dois anos anteriores ao incio do processo de insolvncia
e em que tenha participado ou de que tenha aproveitado
pessoa especialmente relacionada com o insolvente, ainda
que a relao especial no existisse a essa data.
As pessoas especialmente relacionadas com o insolvente encontram-se
enumeradas no artigo 49., n.2, salientando-se, no entanto, que a lei no
exige, para fazer funcionar a presuno, que as mesmas sejam os adquirentes
no negcio a resolver, bastando que tenham participado ou dele tenham
aproveitado.

c. Requisitos da resoluo incondicional: os requisitos gerais da resoluo acima


enunciados so dispensados no caso de se tratar dos atos referidos no artigo
121. CIRE, os quais so resolveis, independentemente de quaisquer outros
requisitos, para alm dos previstos na mesma disposio legal, incluindo
naturalmente os prazos referidos. Esses atos so assim resolveis
independentemente da verificao de quaisquer outros requisitos,
designadamente a m f do adquirente. A resoluo incondicional deixa, porm,
de ser possvel, em caso de normas legais que excecionalmente exijam sempre a
m f ou a verificao de outros requisitos (artigo 121., n.2 CIRE). A
enumerao, no artigo 121. CIRE, dos atos sujeitos resoluo incondicional
absolutamente taxativa. Em consequncia, qualquer ato que no esteja previsto
nesta enumerao s poder ser resolvido em benefcio da massa insolvente se
se verificarem os pressupostos do artigo 120. CIRE.

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d. Excluso da resoluo: h determinados atos, em relao aos quais a lei exclui a


possibilidade de aplicao da resoluo em benefcio da massa insolvente. Assim,
em primeiro lugar, nos termos do artigo 120., n.6 CIRE, so insuscetveis de
resoluo em benefcio da massa insolvente os negcios jurdicos celebrados no
mbito do processo especial de revitalizao (artigos 17.-A e seguintes), de
providncia de recuperao ou saneamento, ou de adoo de medidas de
resoluo previstas no ttulo VIII do RGICSF, ou de outro procedimento
equivalente previsto em legislao especial, cuja finalidade seja prover o devedor
com meios de financiamento suficientes para viabilizar a sua recuperao. Para
alm disso, os termos do artigo 122., a resoluo em benefcio da massa
insolvente excluda em relao aos atos compreendidos num sistema de
pagamentos, tal como definidos pela alnea a) do artigo 2. da Diretiva 98/26/CE,
do Parlamento Europeu ou do Conselho de 19 maio ou equiparvel. Desta
disposio resulta, assim, em consonncia com o artigo 3. da referida Diretiva
que as ordens de transferncia e a compensao relativas a valores mobilirios
tm carter definitivo, no sendo afetadas pela insolvncia dos participantes no
sistema, pelo que no podem ser resolvidas em benefcio da massa insolvente. A
insolvncia dos participantes no sistema de liquidao de valores mobilirios
alis objeto de regime especial, constante dos artigo 283. e seguinte CVM.
Resulta deste regime que a abertura do processo de insolvncia no tem efeitos
retroativos sobre os direitos e obrigaes decorrentes da sua participao no
sistema ou a ela associados (artigo 283., n.1 CVM). Em consequncia, a
abertura desses processos no afeta a irrevogabilidade das ordens de
transferncia, a sua oponibilidade a terceiros, nem o carter definitivo da
compensao, relativamente a ordens introduzidas antes da abertura do
processo (artigo 283., n.2, alnea CVM). Mesmo em relao s ordens
introduzidas aps a abertura do processo, estas no so afetadas se tiverem sido
executadas no mesmo dia, e os rgos competentes provarem que no tinham
nem deviam ter conhecimento da abertura do processo (artigo 283., n.2, alnea
b) CVM). Mesmo as garantias prestadas no so afetadas pela abertura do
processo (artigo 284. CVM).

e. Legitimidade ativa e passiva para o exerccio do direito de resoluo:


relativamente legitimidade ativa para o exerccio do direito de resoluo, o
artigo 123. muito claro no sentido de que a mesma compete exclusivamente
ao administrador da insolvncia. No parece, por isso, aceitvel a tese de que os
credores podero proceder a essa resoluo se intimarem o administrador para
realizar a mesma e ele no o fizer num prazo razovel. Na verdade, essa omisso
do administrador da insolvncia, para alm de implicar a sua responsabilizao
perante os credores (artigo 59. CIRE), poder determinar a sua substituio por
outro (artigo 56. CIRE) que concretize a resoluo. J no ser, porm,
admissvel que os credores se substituam ao administrador da insolvncia,
praticando atos que cabem na sua exclusiva esfera de competncia. J
relativamente legitimidade passiva para o exerccio do direito de resoluo, a
mesma deve ser dirigida contra ambas as partes no ato que se pretende resolver.

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f. Prazo para o exerccio do direito de resoluo: a resoluo tem que ser exercida
no prazo de seis meses aps o conhecimento do ato pelo administrador da
insolvncia, mas nunca depois de decorridos dois anos sobre a data da
declarao de insolvncia (artigo 123., n.1 CIRE). No caso de o negcio ainda
no estar cumprido, a resoluo pode ser exercida sem dependncia de prazo
(artigo 123., n.2 CIRE). A lei qualifica na epgrafe do artigo 123., n.1, como
prescrio de direitos a situao decorrente da ultrapassagem desse prazo. A
qualificao manifestamente estranha, dado que a situao parece ser antes
de caducidade do direito de promover a resoluo.

g. Oponibilidade da resoluo a transmissrios posteriores: semelhana do que se


prev pra a impugnao pauliana do artigo 613. CC, a resoluo em benefcio
da massa insolvente pode ser posta a transmissrios do direito, bem como
queles que constituam direitos sobre os bens em relao aos quais a resoluo
seja exercida. Exige-se, no entanto, sempre a m f do terceiro, salvo se se tratar
de sucessor a ttulo universal ou se a nova transmisso tiver sido realizada a ttulo
gratuito (artigo 124. CIRE). A oponibilidade da resoluo aos transmissrios
posteriores possvel, independentemente do nmero de transmisses, desde
que se verifique em relao a todas elas o requisito de m f do adquirente, o
qual , como se dize, dispensado nos casos de sucesso universal ou transmisso
gratuita.

h. Impugnao da resoluo: Dado que a resoluo realizada por declarao do


administrador da insolvncia, atravs de carta registada com aviso de receo,
cabe parte que se ope resoluo o nus de intentar a ao correspondente,
destinada impugnao da mesma, a qual corre como dependncia do processo
de insolvncia (artigo 125. CIRE). A ao deve ser instaurada no prazo de trs
meses a partir do momento em que a parte tem conhecimento da resoluo, o
que se considera ocorrer no momento em que recebe carta registada
comunicando o seu exerccio. Esse prazo de trs meses deve considerar-se como
perentrio, pelo que o seu decurso implica a caducidade do direito de
impugnao. O facto de se prever uma ao autnoma do administrador de
insolvncia no artigo 126., n.2 CIRE, no pode servir pra dar nova oportunidade
de contestao da resoluo outra parte.

i.

Efeitos da resoluo: os efeitos da resoluo correspondem aos estabelecidos


nos artigos 433. e 289. CC. A resoluo tem assim efeitos retroativos, devendo
reconstruir-se a situao que existiria se o ato no tivesse sido praticado (artigo
126., n.1 CIRE). A lei prev que a ao instaurada pelo administrador de
insolvncia, com a finalidade de obter os efeitos da resoluo dependncia do
processo de insolvncia (artigo 126., n.2 CIRE). Dado que a resoluo
efetuada por carta registada (artigo 123. CIRE), cabendo outra parte o nus
de a impugnar por via judicial (artigo 125. CIRE), a ao referida naquela
disposio apenas pode ter como finalidade a obteno da restituio das
prestaes, sendo assim de condenao e no constitutiva. No pode, por isso,
o ru utiliz-la para contestar a eficcia da resoluo, se no procedeu
atempadamente sua impugnao, no prazo de trs meses referido no artigo

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125. CIRE. A resoluo em benefcio da massa insolvente faz cessar ex tunc os
efeitos do ato praticado em prejuzo da massa, surgindo uma relao de
liquidao, nos termos da qual se determina a restituio das prestaes j
realizadas. Os termos dessa restituio variam, no entanto, consoante o ato
resolvido tenha sido celebrado a ttulo oneroso ou a ttulo gratuito. Se o ato tiver
sido celerado a ttulo oneroso, o terceiro deve restituir massa os bens e valores
objeto da resoluo dentro do prazo fixado na sentena (artigo 126., n.3 CIRE).
Se o no fizer, so-lhe aplicveis as sanes previstas na lei de processo para o
depositrio de bens penhorados que falte entrega deles (artigo 771. CPC). J
a obrigao de restituio a carga da massa insolvente s se verificar em espcie
se o objeto prestado pelo terceiro puder ser identificado e separado da parte
restante da massa (artigo 126., n.4 CIRE). No caso contrrio, a obrigao de
restituir o valor correspondente constitu dvida da massa insolvente na medida
do respetivo enriquecimento data da declarao de insolvncia, e dvida da
insolvncia quanto ao eventual remanescente (artigo 126., n.5 CIRE). Se o
terceiro estiver de m f, o crdito que para ele resulta em virtude da resoluo
assume a natureza de crdito subordinado (artigo 48., alnea e) CIRE). Pelo
contrrio, se a aquisio ocorrer a ttulo gratuito, a sua obrigao de restituio
s existe na medida do seu prprio enriquecimento, salvo o caso de m f real
ou presumida (artigo 126., n.6 CIRE). Daqui resulta que o adquirente a ttulo
gratuito vem a ser mais protegido do que o adquirente a ttulo onerosos, uma
vez que o primeiro tem que restituir integralmente os bens, ficando com o
crdito sobre a massa insolvente ou sobre a insolvncia, enquanto que o
segundo apenas tem que restituir aquilo com que se enriqueceu. Trata-se de
uma situao para qual no vemos qualquer justificao.

j.

Precluso da possibilidade de recurso impugnao pauliana: o decretamento da


resoluo em benefcio da massa insolvente preclude a possibilidade de os
credores recorrerem impugnao pauliana dos atos abrangidos por essa
resoluo (artigo 127., n. CIRE). A contrario, no esto os credores da
insolvncia impedidos de recorrer impugnao pauliana, enquanto no se
verificar a resoluo em benefcio da massa insolvente. Precisamente por esse
motivo, o artigo 127., n.2 CIRE, estabelece que estas aes, pendentes data
da declarao de insolvncia ou propostas posteriormente no sero apenas ao
processo de insolvncia e, em caso de resoluo do ato pelo administrador da
insolvncia, s prosseguiro os seus termos se tal resoluo vier a ser declarada
ineficaz por sentena definitiva, a qual ter fora vinculativa no mbito daquelas
aes quanto s questes que tenha apreciado, desde que no ofenda caso
julgado de formao anterior. A procedncia da impugnao pauliana tem os
efeitos previstos no artigo 616. CC, determinando a restituio dos bens na
medida do interesse do credor que a tenha requerido (artigo 616., n.1 CC), ou
do seu valor, em caso de m f (artigo 616., n.2 CC), ficando a obrigao de
restituio limitada ao enriquecimento do adquirente, existindo boa f (artigo
616., n.3 CC). Para efeitos da procedncia desta ao, o crdito do requerente
tomado em considerao, abstraindo das modificaes que tiverem sido
decretadas por plano de insolvncia ou de pagamentos (artigo 127., n. 3 CIRE).

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Uma vez que se trata neste caso de impugnao pauliana individual, os seus
efeitos apenas aproveitaro ao credor que a tenha requerido (artigo 616., n.4
CC), com a consequente violao do princpio da igualdade dos credores em caso
de insolvncia. A omisso do administrador da insolvncia em promover a
resoluo em benefcio da massa insolvente tender a estimular as aes de
impugnao paulianas individuais at porque o prazo para as mesmas (artigo
618. CC) consideravelmente superior quele que se prev para a resoluo
(artigo 123. CIRE).

242

19 Assembleia de credores de apreciao do relatrio


Um momento importante do processo de insolvncia a assembleia de apreciao do relatrio,
que pode ocorrer antes de se iniciar a liquidao propriamente dita. Aps a reviso do CIRE pela
Lei n. 12/2012, deixou de ser obrigatria a assembleia de apreciao do relatrio, podendo o
juiz, na sentena que declare a insolvncia, prescindir da mesma em declarao fundamentada
(artigo 36., n.1, alnea n) CIRE). Esta faculdade do juiz no se verifica, no entanto, nos casos em
que tenha sido requerida a exonerao do passivo restante pelo devedor, no requerimento de
apresentao insolvncia em que seja previsvel a apresentao de um plano de insolvncia ou
em que se determine que a administrao da massa insolvente seja realizada pelo devedor (artigo
36., n.2 CIRE). Nos caso em que o juiz prescinde da assembleia de credores de apresentao do
relatrio, qualquer interessado, no prazo de reclamao de crditos, pode requerer ao tribunal a
sua convocao, caso em que o juiz deve designar dia e hora, entre os 45 e os 60 dias
subsequentes sentena de insolvncia para a sua realizao (artigo 36., n.3 CIRE). A
assembleia destina-se a apreciar o relatrio do administrador da insolvncia. Efetivamente, nos
termos do artigo 155., n.1 CIRE, o administrador da insolvncia tem o dever de elaborar um
relatrio, contendo:

a) A anlise do documento apresentado pelo devedor ao abrigo do artigo 24., n.1, alnea
c) CIRE;

b) A anlise do estado da contabilidade do devedor e a sua opinio sobre os documentos


de prestao de contas e de informao financeira juntos por este aos autos;

c) A indicao das perspetivas de manuteno, total ou parcial da empresa do devedor, da


convenincia da aprovao de um plano de insolvncia e quais as consequncias para os
credores dos diversos cenrios;

d) Se considerar conveniente a aprovao de um plano de insolvncia, qual a remunerao


que pretende auferir pelo mesmo;

e) Quaisquer outros elementos que considere relevantes.


O relatrio indica os bens e direitos que integram a massa insolvente, e qual o seu valor, natureza,
caractersticas, localizao, nus que sobre eles incidam e eventuais dados de identificao
registral (artigo 153., n.1 CIRE). O investimento deve ainda explicitar se o valor dos bens
divergente numa perspetiva de continuidade da empresa (artigo 153., n.2 CIRE) e quais os

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litgios cujo desfecho possa afetar esses bens (artigo 153., n.4 CIRE). J a lista provisria de
credores enumera por ordem alfabtica os credores que constam da contabilidade do devedor,
que hajam reclamado os seus crditos ou sejam por outra via conhecidos do administrador,
evento referir o respetivo endereo, montante, fundamento, natureza garantida, privilegiada,
comum, ou subordinada de crditos, sujeio a condies e possibilidade de compensao (artigo
151., n.1 CIRE). A lista contm ainda uma avaliao das dvidas da massa insolvente na hiptese
de pronta liquidao (artigo 154., n.2 CIRE). Na assembleia de apreciao do relatrio os
credores devem pronunciar-se especificamente sobre o encerramento ou a manuteno em
atividade dos estabelecimentos compreendidos na massa insolvente (artigo 156., n.2 CIRE),
sendo que, no caso de deliberarem a manuteno em atividade, devero fixar a remunerao
devida ao administrados da insolvncia pela sua gesto (artigo 25., n.3 Lei 22/2013). Os
credores podem ainda deliberar instruir o administrador no sentido da elaborao de um plano
de insolvncia devendo, nesse caso, fixar igualmente a remunerao devida pela elaborao
desse plano (artigo 26. do mesmo diploma). Nessa hiptese, a assembleia determinar a
suspenso da liquidao e partilha da massa insolvente (artigo 156., n.3 CIRE), a qual no
impede a venda de bens suscetveis de deteriorao ou perecimento (artigo 156., n.5 e 158.,
n.2 CIRE), e cessa se o plano no for apresentado nos 60 dias seguintes (artigo 156., n.4, alnea
a) CIRE), ou no for subsequentemente admitido, aprovado ou homologado (artigo 156., n.4,
alnea b) CIRE). A assembleia de apreciao do relatrio pode ainda pronunciar-se sobre o pedido
de exonerao do passivo restante formulado pelo devedor pessoa singular (artigo 236., n.4
CIRE), ainda que a deciso sobre o mesmo caiba ao juiz (artigo 237. CIRE).

20 Liquidao da massa insolvente

Generalidades: uma fase importante do processo de insolvncia a liquidao da massa


insolvente. A liquidao destina-se a permitir a satisfao, ao menos parcial, dos credores do
insolvente, para o que necessrio que o seu patrimnio seja convertido numa quantia
pecuniria que possa ser repartida por esses credores. Para esse efeito, haver que proceder
cobrana dos crditos e alienao dos bens e direitos compreendidos na massa insolvente, em
ordem a obter os valores necessrios a esse pagamento. A liquidao encontra-se regulada nos
artigos 156. e seguintes, sendo processada como apenso ao processo de insolvncia (artigo
170. CIRE).

Dispensa, suspenso e interrupo da liquidao: o processo de liquidao da massa


insolvente pode vir a ser afetado, na medida em que se possa verificar a dispensa, suspenso ou
interrupo da liquidao. Ocorrendo a dispensa da liquidao, a mesma nem sequer se inicia,
verificando-se a satisfao dos credores da insolvncia por outra via. No caso de suspenso da
liquidao, a mesma inicia-se, mas o seu decurso fica temporariamente paralisado, enquanto se
verificar determinada situao a que se atribui esse efeito. Finalmente, em caso de interrupo
da liquidao, a mesma inicia-se, mas a verificao de determinada situao provoca o
encerramento do processo, sem que a mesma esteja concluda.

Regulao especial da liquidao atravs de plano da insolvncia: a liquidao pode se objeto


de regulao especial, afastando-se do regime estabelecido no CIRE, caso venha a ser aprovado

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um plano de insolvncia (artigo 192., n.1 CIRE). Nesse caso, o plano dever indicar quais os
preceitos legais derrogados e o mbito da respetiva derrogao (artigo 195., n.2, alnea e) CIRE),
podendo inclusivamente afastar totalmente a prpria liquidao, adotando outra via de
satisfao dos credores, como a recuperao do titular da empresa, ou a transmisso da mesma
a outra entidade (artigo 195., n.2, alnea b) CIRE).

Incio da liquidao: antes do incio da fase da liquidao propriamente dita, previamente


assembleia de apreciao do relatrio o administrador da insolvncia pode, porm, proceder
imediatamente ao encerramento dos estabelecimentos do devedor, desde que obtenha o
parecer favorvel da comisso de credores ou, na falta desta, o devedor no se oponha, ou ainda,
independentemente dessa oposio, quando o juiz autorizar, por considerar que o adiamento da
medida acarrateria uma diminuio considervel da massa insolvente (artigo 157. CIRE). Nos
termos do artigo 158., n.1 CIRE, o administrador da insolvncia pode iniciar a venda dos bens
apreendidos para a massa insolvente desde que a sentena declaratria de insolvncia tenha
transitado em julgado, haja sido realizada a assembleia de apreciao do relatrio e as
deliberaes tomadas pelos credores nessa assembleia no se oponham a essa venda. A venda
inicia-se independentemente da verificao do passivo, o que significa que o incidente de
verificao dos crditos no tem efeito suspensivo da liquidao. O administrador da insolvncia
pode, porm, independentemente dos requisitos acima referidos, proceder ainda venda
imediata de bens que no possam ou no se devam conservar por estarem sujeitos a deteriorao
ou depreciao (artigo 158., n.2 CIRE). Nesse caso, o administrador da insolvncia deve
comunicar esse facto ao devedor, comisso de credores, sempre que exista, e ao juiz com, pelo
menos dois dias teis de antecedncia, e proceder publicao de anuncio no CITIUS (artigo
158., n.3 CIRE). O juiz por sua iniciativa ou a requerimento do devedor, da comisso de credores,
ou de qualquer credor, pode impedir a venda antecipada, sendo essa deciso insuscetvel de
recurso (artigo 158., n.4 CIRE).

21 Pagamento

Generalidades: o pagamento dos crditos encontra-se regulado nos artigos 172. e seguintes, o
qual determina a liquidao em primeiro lugar das dvidas da massa, e apenas posteriormente
dos crditos sobre a insolvncia, sendo que estes ltimos s podem ser liquidados se estiverem
verificados por sentena transitada em julgado (artigo 173. CIRE). A hierarquizao do crditos
sobre a insolvncia implica que seja liquidados em primeiro lugar os crditos garantidos (artigo
174. CIRE) e privilegiados (artigo 175. CIRE), depois os comuns (artigo 176. CIRE) e finalmente
os crditos subordinados (artigo 177. CIRE).

Pagamento das dvidas da massa insolvente: as dvidas da massa insolvente so aquelas que
se encontram referidas no artigo 51. CIRE. Em relao a estas, a lei determina a sua liquidao
antes de se proceder aos pagamentos dos crditos sobre a insolvncia (artigo 171., n.1, 1.
parte CIRE), devendo essa liquidao ocorrer na data do vencimento das dvidas, seja qual for o
estado do processo (artigo 172., n.3 CIRE). Para esse efeito, o administrador da insolvncia
dever deduzir da massa insolvente os bens e direitos necessrios para a satisfao dessas dvidas,
incluindo as que previsivelmente e venham a constituir at ao encerramento do processo (artigo

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172., n.1, parte final CIRE). Essas dvidas devem ser primeiramente imputadas nos rendimentos
da massa. No sendo estes rendimentos suficientes, a imputao efetuada na devida proporo
ao produto da venda de cada bem imvel ou mvel. Se esses bens forem objeto de garantias
reais, a imputao deve limitar-se a 10% do seu valor, salvo na medida do indispensvel
satisfao integral das dvidas da massa insolvente ou do que no prejudique a satisfao integral
dos crditos garantidos (artigo 172., n.2 CIRE).

Pagamento dos crditos que beneficiem de garantia real: uma vez liquidadas as dvidas da
massa insolvente, pode iniciar-se o pagamento dos crditos que beneficiem de garantias reais, as
quais incluem os privilgios creditrios especiais artigos 47., n.4, alnea a) CIRE abrangendo,
alm destes, a consignao de rendimentos, o penhor, a hipoteca e o direito de reteno. No
relevam nesta sede as garantias de origem processual, como a penhora, o arresto e a hipoteca
judicial (artigo 140., n.3 CIRE), nem as garantias reais que se extingam com a declarao de
insolvncia (artigo 97., n.3 alneas b), c), d) e e) CIRE). O pagamento aos credores garantidos
realizado com base no produto da alienao dos bens objeto da garantia, abatidas as
correspondentes despesas, e a percentagem de 10%, destinada liquidao das dvidas da massa
insolvente (artigo 174., n.1, e 172., n.2 CIRE). Esse regime aplicvel, mesmo no caso de as
garantias reais de destinarem satisfao de dvidas de terceiro, pela qual o insolvente no
responda pessoalmente, exceto se o bem tiver sido alienado com a garantia ou o titular renunciar
mesma (artigo 174., n.3, alnea a) CIRE). Caso as garantias reais sejam utilizadas para solver
dvida de terceiro, esta sofre igualmente a deduo do interusuruim, resultante do vencimento
antecipado das obrigaes do insolvente (artigo 174., n.3, alnea b) CIRE), sendo que o respetivo
pagamento vai importar sub-rogao nos direitos do credor (artigo 174., n.3, alnea c) CIRE e
artigo 592. CC), com a consequente entrada desse crdito na massa insolvente. No caso de os
bens se encontrarem onerados com garantias reais a favor de vrios credores, o pagamento ser
realizado de acordo com a hierarquizao dessas garantias. Em princpio, a hierarquizao da sua
constituio efetua-se de acordo com a ordem da constituio. Em relao aos privilgios
imobilirios especiais, no entanto, a lei estabelece que eles preferem consignao de
rendimentos, hipoteca ou ao direito de reteno, ainda que essas garantias sejam anteriores
(artigo 751. CC). No sendo os bens objeto da garantia suficientes para a liquidao integral dos
crditos que garantem, e respondendo o devedor pelos mesmos com a generalidade do seu
patrimnio, so os saldos respetivos includos entre os crditos comuns (artigo 174., n.1, parte
final CIRE), sendo atendidos nos rateios que se realizarem entre os credores comuns (artigo 174.,
n.2 CIRE).

Pagamento dos crditos privilegiados: os crditos privilegiados so aqueles que beneficiam de


um privilgio creditrio geral (artigo 47., n.4 CIRE). Entre estes encontram-se:

a) O privilgio mobilirio geral dos trabalhadores, a que se refere o artigo 33., n.1, alnea
a) CT;

b) Os privilgios mobilirios gerais do Estado e das autarquias locais para garantia dos
crditos de impostos, nos termos do artigo 736. CC;

c) Os privilgios mobilirios e imobilirios gerais das instituies de segurana social,


referidos no artigo 10., n.1 e 2 Decreto-Lei n. 103/80, 9 maio;

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d) Os privilgios por despesas de funeral, de doena ou de obrigaes de alimentos, nos


termos do artigo 737. CC;

e) O privilgio mobilirio geral, a graduar em ltimo lugar, relativamente aos direitos de


crdito no subordinados de que seja titular o credor requerente da declarao de
insolvncia, at ao limite de 500 Unidades de conta (artigo 98., n.1 CIRE).
Salienta-se, porm, que, nos termos do artigo 97., alnea a) CIRE se extinguem com a declarao
de insolvncia
os privilgios creditrios gerais que forem acessrios de crditos sobre a insolvncia
de que forem titulares o Estado, as autarquias locais e as instituies de segurana
social, constitudos mais de 12 meses antes da data do incio do processo de
insolvncia.
O pagamento dos crditos privilegiados realizado custa dos bens no afetados a garantias
reais prevalecentes e na proporo dos seus montantes, quanto aos que sejam igualmente
privilegiados (artigo 175. CIRE). No caso de haver em depsito quantias que assegurem uma
distribuio no inferior a 5% do valor desses crditos, o administrador da insolvncia, obtido o
parecer da comisso de credores, se existir, pode propor um rateio parcial, competindo ao juiz
decidir sobre os pagamentos que considere justificados (artigo 178. CIRE).

Pagamento dos crditos comuns: os crditos comuns so aqueles que no correspondem a


dvidas da massa, nem a crditos garantidos ou privilegiados, nem se integram na categoria de
crditos subordinados (artigo 47., n.4, alnea c) CIRE). O pagamento neste caso tem lugar
apenas aps a satisfao das dvidas da massa e dos crditos garantidos e privilegiados, sendo
efetuado o rateio na proporo do valor nominal dos respetivos crditos, se a massa for
insuficiente para a respetiva liquidao integral (artigo 176. CIRE). Podem igualmente ocorrer
rateios parciais quando, existindo em depsito quantias que assegurem o pagamento de 5% do
total dos crditos comuns, o administrador da insolvncia os propor, com o parecer da comisso
de credores, quando exista, e o juiz considerar justificados os pagamentos (artigo 178. CIRE).
Nesse caso, o pagamento aos credores comuns vai-se fazendo atravs da entrega de quotas no
inferiores a 5% do valor nominal de cada crdito.

Pagamento dos crditos subordinados: os crditos subordinados encontra-se referidos no


artigo 48. CIRE, s ocorrendo o seu pagamento depois de terem sido integralmente pagos os
credores comuns, sendo efetuado pela ordem correspondente s diversas alneas do artigo 48.
CIRE, salvo no caso de subordinao convencional, em que possvel estipular uma prioridade
diferente (artigo 177. CIRE). Apenas depois de pagos integralmente os crditos subordinados
previstos numa das alneas do artigo 48. CIRE se pode efetuar o pagamento daqueles constantes
da alnea seguinte. Assim, a partir do momento em que a massa insolvente se torna insuficiente
para cobrir os crditos subordinados de uma das alneas efetuado o rateio entre os respetivos
titulares, deixando de ser pagos os credores abrangidos pelas alneas seguintes.

Rateio final e pagamentos: uma vez encerrada a liquidao da massa insolvente, o processo
remetido conta, sendo a distribuio e o rateio realizados pela secretaria logo em seguida. O
encerramento da liquidao no prejudicado pela circunstncia de a atividade de o devedor
gerar rendimentos que acrescentariam massa (artigo 182., n.1 CIRE). O administrador da
insolvncia pode apresentar no processo de proposta de distribuio e de rateio final

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acompanhada da respetiva documentao de suporte, sendo tal informao apreciada pela
secretaria (artigo 182., n.3 CIRE). O administrador da insolvncia pode apresentar no processo
de distribuio e de rateio final, acompanhada da respetiva documentao de suporte, sendo tal
informao apreciada pela secretaria (artigo 182., n.3 CIRE). Se as obras da liquidao nem
sequer chegarem para cobrir as despesas do rateio, as mesmas so atribudas ao Cofre Geral dos
Tribunais (artigo 182., n.2 CIRE), no se chegando a realizar qualquer pagamento aos credores.
Na hiptese contrria, os pagamentos so efetuados, sem necessidade de requerimento, por
meio de cheques sobre a conta da insolvncia (artigo 183., n.1 CIRE). Caso os cheques no
sejam solicitados na secretaria, ou apresentados a pagamento no prazo de um ano, contado
desde a data de aviso aos credores, prescrevem os crditos sobre a insolvncia, o que suceder
se o devedor, embora impossibilitado de cumprir as suas obrigaes vencidas por ausncia de
liquidez no seu patrimnio, tenha apesar disso um ativo superior ao passivo. Nesse caso, o artigo
184., n.1 CIRE, estabelece que o saldo dever ser entregue pelo administrador ao devedor. No
caso de o devedor no ser uma pessoa singular, o administrador dever entregar (artigo 184.,
n.2 CIRE)
s pessoas que nele participem a parte do saldo que lhe pertenceria se a liquidao
fosse efetuada fora do processo de insolvncia ou [cumprir] o que de diverso estiver
a este respeito legal ou estatutariamente previsto.

22 Incidente de qualificao da Insolvncia

Generalidades: o incidente de qualificao de insolvncia, previsto nos artigos 185. e seguintes


CIRE, constitui uma fase do processo que se destina a averiguar quais as razes que conduziram
situao de insolvncia, e consequentemente se essas razes foram puramente fortuitas ou
correspondem antes a uma atuao negligente ou mesmo com intuitos fraudulentos do devedor.
Essa avaliao pode ter naturalmente consequncias penais (artigos 227. e seguintes CP), mas
estas no podem ser avaliadas nesse incidente, o qual tem, no entanto, a mxima relevncia para
efeitos civis, dado que a insolvncia culposa pode envolver responsabilidade para o devedor, o
que no sucede com a fortuita.

Pressupostos da qualificao da insolvncia: na sentena decidir-se- ento se a insolvncia


deve ser qualificada com culposa ou fortuita (artigo 189., n.1 CIRE). Nos termos do artigo 186.,
n.1 CIRE, a insolvncia considerada culposa se
tiver sido criada ou agravada em consequncia da atuao, dolosa ou com culpa
grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos trs anos
anteriores ao incio do processo de insolvncia.
A contrato, sempre que se no verifique essa situao ser considerada fortuita. Exige-se, assim,
para a qualificao da insolvncia como culposa, no apenas uma conduta dolosa ou com culpa
grave do devedor e seus administradores mas tambm um nexo de causalidade entre essa
conduta e a situao de insolvncia, consistente na contribuio desse comportamento para a
criao ou agravamento da situao de insolvncia. O artigo 186., n.2 CIRE, contm, no entanto,
uma presuno de iuris et de iure de insolvncia culposa, considerando-a como tal sempre que

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os administradores, de direito ou de facto, do devedor que no seja pessoa singular tenham
praticado atos destinados a empobrecer o patrimnio do devedor ou incumprido determinadas
obrigaes legais. Verificados alguns desses factos, o juiz ter assim que decidir necessariamente
no sentido da qualificao da insolvncia como culposa. A lei institui consequentemente no artigo
186., n.2, uma presuno de iure et de iure, quer da existncia de culpa grave, quer do nexo de
causalidade desse comportamento para a criao ou agravamento da situao de insolvncia,
no admitindo a produo de prova em sentido contrrio. O artigo 186., n.3 CIRE, contm uma
presuno iuris tantum de culpa grave do devedor que no seja uma pessoa singular, sempre que
os seus administradores, de direito ou de facto, tenham incumprido o dever de requerer a
declarao de insolvncia ou a obrigao de elaborar as contas anuais, no prazo legal e de
submete-las devida fiscalizao e depsito na conservatria do registo comercial.
Demonstrados esses factos, o juiz presumir a culpa do devedor na sua situao de insolvncia,
excluindo, porm, essa qualificao se for demonstrado que a impossibilidade de cumprimento
de obrigaes vencidas no se deveu a culpa do devedor. Efetivamente, o que resulta do artigo
186., n.3 CIRE, apenas uma presuno de culpa grave, em resultado da atuao dos seus
administradores, de direito ou de facto, mas no uma presuno da causalidade da sua conduta
em relao situao de insolvncia, exigindo-se a demonstrao nos termos do artigo 186.,
n.1, que a insolvncia foi causada ou agravada em consequncia dessa mesma conduta. O artigo
186., n.4 CIRE estende as presunes dos n.2 e 3, com as necessrias adaptaes, atuao
do devedor pessoa singular e seus administradores (artigo 6. CIRE). Efetivamente, com exceo
da situao referida no alnea e) do n.2 do artigo 186. CIRE, todos os restantes factos
mencionados podem facilmente ser aplicveis insolvncia de pessoas singulares, devendo as
mesmas presunes funcionar igualmente nessa situao. No entanto, se o devedor for pessoa
singular no obrigada a apresentar insolvncia, a omisso ou retardamento na apresentao
no determina a qualificao da insolvncia como culposa, ainda que seja determinante de um
agravamento da situao econmica do insolvente (artigo 186., n.5 CIRE).

Efeitos da qualificao da insolvncia como culposa: nos termos do artigo 189., n.2, a
qualificao da insolvncia como culposa desencadeia os seguintes efeitos, os quais so logo
decretados na respetiva sentena:

a) Inibio das pessoas afetadas pela qualificao para administrarem patrimnios de


terceiros por um perodo de 2 a 10 anos;

b) Inibio das mesmas pessoas para o exerccio do comrcio durante um perodo de 2 a 10


anos, bem como para a ocupao de qualquer cargo de titular de rgo de sociedade
comercial ou civil, associao ou fundao privada de atividade econmica, empresa
pblica ou cooperativa;

c) Perda de quaisquer crditos sobre a insolvncia ou sobre a massa insolvente detidos


pelas pessoas afetadas pela qualificao e a sua condenao na restituio dos bens ou
direitos j recebidos no pagamento desses crditos;

d) Condenao na indemnizao aos credores do devedor declarado insolvente no


montante dos crditos no satisfeitos at s foras dos respetivos patrimnios, sendo
solidria tal responsabilidade entre todos os afetados.

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25 Encerramento do processo

Pressupostos do encerramento do processo: o encerramento do processo de insolvncia


constitui a fase final do mesmo, pelo que logicamente dever ocorrer uma vez realizados os fins
previstos nesse mesmo processo, a que se refere o artigo 1., ou seja, a liquidao do patrimnio
do devedor e a repartio do respetivo produto pelos seus credores (artigo 230., n.1, alnea a)
CIRE), ou a satisfao destes pela forma prevista num plano de insolvncia, cuja deciso
homologada tenha transitado em julgado, se a isso no se opuser o contedo deste (artigo 230.,
n.1, alnea b) CIRE). O processo de insolvncia tambm encerrado em caso de aprovao de
im plano de pagamentos, com o trnsito em julgado da sentena que homologa o plano e da
sentena de declarao de insolvncia (artigo 259., n.4 CIRE). Podem, porm, o processo de
insolvncia ser ainda encerrado, a pedido do devedor, quando no seu decurso cessem os
pressupostos que o desencadearam (ou seja, a prpria situao que insolvncia) ou haja acordo
dos credores para o seu encerramento, uma vez que, sendo os credores os principais interessados
no processo, o princpio dispositivo impe que ocorra o encerramento, caso a vontade de todas
as partes nesse sentido (artigo 230., n.1, alnea c) CIRE). O processo pode ser ainda encerrado
quando manifesta a inutilidade da sua prossecuo, por inexistncia de patrimnio para
satisfazer os prprio encargos da sua prossecuo, por inexistncia de patrimnio para satisfazer
os prprios encargos do processo, como ocorre quando o administrador da insolvncia verifica a
insuficincia da massa para a satisfao das custas do processo e restantes dvidas da massa
insolvente (artigo 230., n.1, alnea d) CIRE). Finalmente, o processo de insolvncia encerrado
no despacho inicial de exonerao do passivo restante (artigo 230., n.1, alnea e) CIRE). O
primeiro fundamento para o encerramento do processo a realizao do rateio final (artigo 230.,
n.1, alnea a) CIRE), o qual ocorre aps o encerramento da liquidao da massa insolvente e a
remessa do processo conta (artigo 182., n.1 CIRE). No caso, porm, de ter sido pedida a
exonerao do passivo restante (artigos 235. e seguintes CIRE) e ter sido interposto recurso do
despacho inicial que determina a cesso do rendimento disponvel, o rateio final s vai
determinar o encerramento do processo, depois de transitada em julgado a deciso (artigo 239.,
n.6 CIRE). O segundo fundamento para o encerramento do processo o trnsito em julgado da
deciso de homologao do plano de insolvncia, se a isso no se opuser o contedo deste (artigo
230., n.1, alnea b) CIRE). O terceiro fundamento do encerramento a existncia de um pedido
do devedor nesse sentido, baseado na cessao da situao de insolvncia ou no consentimento
de todos os seus credores (artigo 230., n.1, alnea c) CIRE). O juiz decide sobre o encerramento
aps audio do administrador da insolvncia e da comisso de credores, se existir (artigo 231.,
n.3 CIRE). O quarto fundamento do encerramento a verificao pelo administrador da
insolvncia de que a massa insolvente insuficiente para satisfazer as custas do processo e
restantes dvidas da massa insolvente (artigo 230., n.1, alnea d) CIRE). O juiz declara ento o
encerramento do processo, aps audio do devedor, da assembleia de credores e dos credores
da massa insolvente, a menos que algum interessado deposito ordem do tribunal o montante
que o juiz considere razoavelmente necessrio para garantir o pagamento das custas do processo
e restantes dvidas da massa insolvente (artigo 232. CIRE). O quinto fundamento do
encerramento do processo de insolvncia a emisso do despacho inicial de exonerao do
passivo restante, nos termos da alnea b) do artigo 237. CIRE. Efetivamente, durante o perodo
de cinco anos em que o devedor cede o seu rendimento disponvel a um fiducirio, o processo

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de insolvncia dica encerrado. Apesar de no previsto no artigo 230., existe ainda outro
fundamento para o encerramento do processo de insolvncia, que o trnsito em julgado da
sentena que homologa o plano de pagamentos e da sentena que decreta a insolvncia (artigo
249., n.4 CIRE).

Efeitos do encerramento do processo: no Direito Comparado, tradicional distinguir entre


dois sistemas de efeitos resultantes de encerramento do processo:
Vigente nos pases da Common Law e na Alemanha, correspondente ao antigo
instituto da cessio bonorum, o encerramento do processo determina a plena
recuperao da capacidade do devedor aps o processo, permitindo-lhe reiniciar a
sua vida nos mesmos termos. Esse sistema resulta de se considerar a insolvncia
como um acidente de percurso, que no deve afetar a vida futura do devedor;
Num outro sistema, entende-se que, mesmo que a insolvncia resulte de um facto
acidental, o devedor deve ser responsabilizado pela falta de diligncia e
imprevidncia que a insolvncia faz presumir, sendo por isso estendida a sua
incapacidade para alm do encerramento do processo.
O nosso legislador coloca-se hoje num plano intermdio entre as duas solues. Assim, o artigo
233., n.1, alnea a) CIRE estabelece que encerrado o processo cessam todos os efeitos que
resultam da declarao de insolvncia, recuperando designadamente o devedor o direito de
disposio dos seus bens e a livre gesto dos seus negcios, o que corresponde ao primeiro
sistema. Esta soluo admite, no entanto, duas excees, tributrias do segundo sistema. A
primeira resulta da qualificao da insolvncia como culposa, que gera a inibio para a
administrao de patrimnios alheios e para o exerccio do comrcio ou de cargos em sociedades
por um perodo de 2 a 10 anos (artigo 189., n.1, alneas b) e c) CIRE). A segunda respeita aos
efeitos sobre sociedades comerciais, dado que as mesmas s retomam a atividade com o
encerramento do processo, se o mesmo se fundar na homologao de plano de insolvncia que
preveja a continuidade da explorao (artigo 234., n.1 CIRE), ou se houver deliberao dos
scios nesse sentido, no caso de o encerramento resultar de pedido do devedor (artigos 234.,
n.2 e 230., n.1, alnea c) CIRE).

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Captulo II Contratos Especiais de Comrcio


Seco I Tipificaes
50. - Os contratos comerciais e a sua ordenao

A ordenao legal: a fixao de um elenco de contratos especiais de comrcio recoloca toda a


problemtica da precisa determinao dos atos comerciais: matria histrico-culturalmente
condicionada e difcil de explicar, em moldes racionais, na maioria dos seus termos. Alm disso,
o numerus apertus vigente tornaria sempre qualquer enunciado numa sequncia
exemplificativa. Como primeira e segura base de trabalho, temos o prprio Cdigo Veiga Beiro.
Recordemos que, na verso original, ele considerava contratos de comrcio:
As sociedades;
A conta em participao;
As empresas;
O mandado;
As letras, livranas e cheques;
A conta corrente;
As operaes de bolsa;
As operaes de banco;
O transporte;
O emprstimo;
O penhor;
O depsito;
O depsito de gneros e mercadorias nos armazns gerais;
Os seguros;
A compra e venda;
O reporte;
O escambo ou troca;
O aluguer;

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A transmisso e reforma de ttulos de crdito mercantil.

A matria das sociedades foi retirada do Cdigo Comercial: consta das Sociedades Comerciais,
base de um ramo jurdico autnomo. A conta em participao hoje objeto de um diploma legal
especfico: Decreto-Lei n. 231/81, 28 julho. As empresas referidas no artigo 230. no devem
ser consideradas contratos. As letras, livranas e cheques so tratadas pelas leis uniformes
respetivas e animam uma disciplina comercial autnoma: o Direito dos ttulos de crdito. As
operaes de bolsa incluem-se no Direito dos valores mobilirios. As operaes de banco do
azo aos contratos bancrios; estes podem, comodamente, englobar a conta corrente, o
emprstimo, o penhor e o depsito: na prtica, so figuras usadas pela banca.

Contratos extravagantes tipos sociais: Fora do Cdigo Comercial, temos essencialmente seis
grupos de contratos a apontar:
O contrato de associao em participao e o contrato de consrcio, introduzidos
pelo Decreto-Lei n. 231/81, 28 julho;
Os contratos de mediao, com especial focagem no contrato de mediao
imobiliria, hoje tratado pelo Decreto-Lei n. 211/2004, 20 agosto, alterado e
republicado pelo Decreto-Lei n. 69/2011, 15 junho e a mediao dos seguros, por
ltimo impressivamente regulada pelo Decreto-Lei n. 144/2006, 31 julho, alterado
pelo Decreto-Lei n. 359/2007, 2 novembro e pela Lei n. 46/2011, 24 junho;
O contrato de agncia, regulado pelo Decreto-Lei n. 178/86, 3 julho, com alteraes
introduzidas pelo Decreto-Lei n. 118/93, 13 abril;
O contrato de locao financeira, regulado pelo Decreto-Lei n. 171/95, 18 julho,
alterado pelo Decreto-Lei n. 186/2002, 21 agosto.
Podemos ainda contar com mltiplos diplomas relativos a negcios de crdito e suas garantias.
A associao em participao e o consrcio tm natureza organizativa. Surgem na sequncia da
conta em participao, qual o primeiro veio a suceder, o que lhes confere natureza comercial.
O contrato de agncia tem uma flagrante ligao com a figura geral do mandato comercial
artigos 231. e seguintes embora sirva, tambm, a distribuio. Por isso, esmo considerando
que apenas a tradio pode valer, a um contrato, o especial qualificativo comercial, no
oferece dvidas a sua incluso no elenco aqui em jogo. No que respeita aos contratos bancrios:
trata-se de contratos comerciais, de acordo com a qualificao genrica do artigo 362.. Sem
regulamentao legal expressa, podemos ainda apontar as seguintes figuras normalmente
usadas por comerciantes, no exerccio da sua profisso:
Contratos de promoo: o patrocnio, a publicidade e certas modalidades de
mediao;
Contratos de distribuio: a concesso comercial e a franquia;
Contratos de organizao: o lojista em centro comercial, a engenharia e certas
modalidades de empreitada.

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Os contratos de organizao referenciados so acentuadamente atpicos. OS contratos de
promoo tm vindo a obter regimes tipificados em leis de defesa do consumidor. Embora
constituam o principal impulsionador do comrcio, eles tendem a cair no campo civil: tm, de
facto, um mbito genrico de aplicao.

A ordenao proposta: procurando conciliar a tradio que nos vem do Cdigo Veiga Beiro,
base existncia do prprio Direito mercantil, vamos proceder ordenao seguinte:
A representao e o mandato comerciais;
O contrato de mediao;
Os contratos de organizao;
Os contratos de distribuio;
Os contratos bancrios;
O contrato de transporte;
O contrato de seguro;
Os contratos de compra e venda e de troca;
O contrato de reporte;
A locao comercial.
O mandato comercial permite referir a representao e as diversas figuras tradicionais que se
lhe acolhem. Na mediao, alm do tronco comum, usaremos algumas das suas modalidades
tipificadas na lei. Nos contratos de organizao inclumos o consrcio, a associao em
participao e o contrato de lojista em centro comercial. Entre os contratos de distribuio
inserimos a agncia, a concesso comercial e o contrato de franquia (franchising). Os contratos
bancrios abrange, para alm das figuras legais ou sociais mais usadas pelos banqueiros, os
contratos comerciais de conta corrente, de emprstimo, de penhor e de depsito. As demais
figuras centrar-se-o no Cdigo Comercial.

Seco II A representao e o mandato comerciais

51. - A representao em geral

Generalidades; evoluo geral da representao: no Direito Comercial, a representao


assume um papel de relevo. O comerciante, designadamente quando atinja e ultrapasse a mdia
dimenso, no pode praticar por si todos os atos comerciais prprios do seu giro: ter de ser
representado. A representao para efeitos da prtica de atos de comrcio ou a representao
comercial assume, nos diversos ordenamentos, certas especialidades. No caso portugus tais

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especialidades so, porventura, muito marcadas. S poderemos, todavia, surpreende-las
atravs da evoluo histrica. Em termos gerais, podemos considerar que o Direito Romano no
conhecia a representao. Esta veio a ser construda no perodo intermdio, graas aos esforos
dos canonistas e, depois, dos jusracionalistas. E dessa construo resulta a ligao ao mandato:
sendo incumbido, pelo mandante, de executar determinada tarefa, o mandatrio recebia o
poder de o representar, isto , de praticar atos cujos efeitos se repercutiriam, de modo direto,
na esfera do mandante. Esta posio, na sequncia dos estudos de Jhering veio a ser revista e
aperfeioada: o mandato um contrato que obriga o mandatrio a desenvolver uma tarefa
jurdica, mas no envolve poderes de representao; estes advm de um negcio unilateral a
procurao que, s por si, a nada obriga. Pode, pois, haver mandato com e sem representao
e representao com e sem mandato. Tal esquema foi aceite pela pandectstica e passou da ao
BGB, sendo comum nos Direitos de tipo germnico: pelo contrrio, ele no se implantou no
domnio napolenico, onde a representao continua a decorrer do mandato. luz do estado
de coisas que deve ser considerada a experincia portuguesa. Na literatura clssica anterior ao
Cdigo de Seabra, encontramos referncias muito escassas representao. A concesso de
esquemas de representao era, todavia, bem conhecida. Efetiva-se atravs do mandato. Esta
conferiria poderes ao procurador ou feitor. Segundo Coelho da Rocha:
Mandato o contrato, pelo qual uma pessoa se encarrega de praticar em nome
de outra certo ato, ou de administrar um ou mais negcios alheios. Aquelle, que
encarrega o negocio, chama-se constituinte, ou mandante: e aquelle que o aceita
chama-se procurador, ou mandatrio: e o titulo que o mandante entrega para este
efeito, chama-se procurao.
O Cdigo de Seabra, beneficiando j da elaborao napolenica, foi mais longe; veio dispor,
respetivamente:
Os contratos podem ser feitos pelos outorgantes pessoalmente, ou por interposta
pessoa devidamente auctorisada
E
Os contractos feitos em nome de outrem, sem a devida auctrisao, produzem o
seu efeito, sendo ratificados antes que a outra parte se retracte.
A representao voluntria surgia, todavia, a propsito do contrato de mandato ou procuradoria:
D-se contracto de mandato ou procuradoria, quando alguma pessoa se
encarrega de prestar, ou fazer alguma coisa, por mandato e em nome de outrem.
O mandato pde ser verbal ou escripto.
As relaes entre o mandato e a procurao resultavam do artigo 1319.:
Diz-se procurao o documento, em que o mandante ou constituinte exprime o seu
mandato. A procurao pde ser publica ou particular.
A matria vinha regulada em pormenor, nos artigos subsequentes. A penetrao do
pensamento padectista, a propsito da representao, foi, entre ns relativamente lenta.
Guilherme Moreira divulgou, na nossa linguagem jurdica, oo termo representao, definido
os seus grandes parmetros. Por influncia manifesta da lei, mantm a representao voluntria

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como tendo a sua principal origem no mandato ou procurao; todavia, ele logo chama a
ateno para o facto de nem sempre o mandato envolver representao: o mandatrio poderia
encarregar-se de celebrar o negcio jurdico no seu prprio nome. O prprio Manuel de Andrade
pouco mais avanou e isso j em plena preparao do Cdigo Civil. Apenas nos meados do sculo
CC, Inocncio Galvo Telles, ensinado a matria dos contratos e Ferrer Correia, estudando o
tema da procurao, procederam a uma clara contraposio entre esta e o mandato. O
pensamento de Jhering, completado com o de Laband, foram expostos, bem como os esquemas
adotados pelo Cdigo Civil alemo e pelo italiano. Nessa sequncia, Galvo Telles props uma
clara distino entre a procurao, fonte de poderes de representao e o mandato. O Cdigo
Civil de 1966, no termo de toda esta evoluo, acolheu o sistema germnico da distino entre
procurao, fonte da representao artigos 262. e seguintes e mandato, modalidade de
contrato de prestao de servio artigo 1157. e seguintes que pode ser com ou sem
representao artigos 1178. e seguintes e 1180. e seguintes, respetivamente. Trata-se de
um dado hoje pacfico. J no mbito do Cdigo de Seabra, a doutrina sublinhara que o mandato
era um dos raros contratos em que a aceitao da outra parte, neste caso a do mandatrio,
no figura, em regra, no ttulo em que pelo mandante foram conferidos os poderes, nem tem de
ser expressa. Aps a entrada em vigor do Cdigo de 1966, mantiveram-se algumas situaes
de confuso entre mandatrios e procuradores: o chamado mandato judicial envolve poderes
de representao enquanto, por exemplo, os mandatrios referidos no artigo 1253., alnea c)
CC, so, necessariamente, os que atuem no mbito de um mandato com representao. E
tambm no Cdigo Comercial se manteve uma noo pr pandectstica de mandato.

Requisitos, distines e regime comum: na representao impem-se, fundamentalmente,


trs requisitos:
Uma atuao em nome de outrem: o representante deve agir esclarecendo a
contraparte e os demais interesses que o faz para que os efeitos da sua atuao
surjam na esfera do representado; se o representante no invocar expressamente
essa sua qualidade, j no haver representao;
Por conta dele: o representante, alm de invocar agir em nome de outrem, deve
faz-lo no mbito da autonomia privada daquele: atua como o prprio representado
poderia, licitamente, faz-lo; e
Dispondo o representante de poderes para o fazer: tais poderes podem ser legais ou
voluntariamente concedidos pelo representado; mas tm de existir.
O termo representao conhece diversos usos, em Direito, alguns dos quais menos corretos.
A matria pode ser esclarecida atravs de distines. Assim, temos:
A representao legal: trata-se do conjunto de esquemas destinados a suprir a
incapacidade dos menores; ela compete aos pais artigos 1878., n.1 e 1881.,
n.1 CC;
A representao orgnica: as pessoas coletivas so representadas, em princpio,
pela administrao artigo 163. CC; em rigor no h, aqui, representao, uma
vez que os representantes integram rgos da representada; todavia, h um
esquema de imputao de efeitos que, histrica e dogmaticamente, deve muito
representao; a ela h que recorrer, para esclarecer vrios aspetos do seu regime;

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A representao voluntria ou em sentido prprio: a que tenha, na sua base, a
concesso, pelo representado e ao representante, de poderes de representao.
A representao voluntria traduz a matriz tendencialmente aplicvel s outras formas de
representao, as quais, em rigor, so j um fenmeno distinto, com regras prprias. Na
verdade, a antiga tutela romana pressupunha atos praticados em nome do prprio tutor
equiparado ao pater; este, por seu turno, agia sempre em nome prprio. Foi, pois, uma
generalizao, nem sempre precisa: o alargamento da ideia de uma atuao nomine alieno. Esta
generalizao surge, na forma, sancionada pelo Cdigo Civil: o dispositivo dos artigos 258. e
seguintes, fundamentalmente moldado sobre a representao voluntria, aplica-se, em moldes
tendenciais, a todas as representaes : mas apenas caso a caso e na base da analogia. A
representao distingue-se de diversas figuras prximas ou afins, que implicam, igualmente,
atuaes por conta de outrem. Assim:
Da chamada representao mediata ou imprpria: a, uma pessoa, normalmente
por via de um mandato, age por conta da outra mas em nome prprio; as pessoas
que, com ela, contratem desconhecem a existncia de um mandato: artigo 1182.
CC;
Da gesto de negcios representativa: o agente o gestor atua em nome do dono,
mas sem dispor e sem invocar poderes de representao: artigo 471. CC;
Do contrato para pessoa a nomear uma parte, aquando da celebrao de um
contrato, reserva-se o direito de nomear um terceiro que adquira os direitos e
assuma as obrigaes provenientes desse contrato artigo 452., n.1 CC;
Do recurso a nncio: o nncio limita-se a transmitir uma mensagem
eventualmente com uma declarao negocial por contedo; ao contrrio do
representante, o nncio no tem margem de deciso: limita-se a comunicar o que
tenha recebido; finalmente, o erro do nncio na transmisso conduz ao regime
especfico do artigo 250. CC.
O negcio jurdico celebrado pelo representante em nome do representado, nos limites dos
poderes que lhe competem, produz os seus efeitos na esfera jurdica do representado artigo
258.. A repercusso dos negcios na esfera do representado tem duas caractersticas:
imediata: independentemente de quaisquer circunstncias, ela opera no preciso
momento em que o negcio funcione;
automtica: no se exige qualquer outro evento para que ela ocorra.
Frente a frente ainda que do mesmo lado do negcio aparece-nos dois intervenientes: o
representado e o representante. Pergunta-se em qual das duas e respetivas vontades se devem
verificar os competentes requisitos. Pela teoria do dono do negcio, apenas a vontade do
representado teria relevncia; pela da representao, contaria to s a vontade do
representante. O Cdigo Civil deu corpo a uma combinao de ambas, no seu artigo 259.. Partese, pois, da teoria da representao; todavia, admitindo-se que a vontade do representado
possa ter contribudo para o resultado final e, designadamente, quando o representado tenha
dado instrues ao representante, instrues essas que tenham tido efetiva relevncia no ato
praticado tambm neste tero de operar os requisitos negociais. A m f do representado

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artigo 259., n.2 prejudica sempre, mesmo que o representante esteja de boa f- De igual
modo, a m f deste prejudica, tambm, sempre. M f est, aqui, aplicada em termos muito
amplos: exprime o conhecimento, o desconhecimento culposo e, em geral, a prtica de
quaisquer ilcitos. Numa situao de representao, o representante age, de modo expresso e
assumido, em nome do representado: d a conhecer o facto da representao. O destinatrio d
conduta tem, ento, o direito, os termos do artigo 260., n.1 CC, de exigir que o representante,
dentro de prazo razovel, faa prova dos seus poderes. Trata-se de um esquema destinado, por
um lado, a dar credibilidade representao e, por outro, a evitar situaes de incerteza quanto
ao futuro do negcio, sempre que tarde a surgir a prova dos poderes invocados pelo
representante. Este preceito deixa ainda clara a necessidade da existncia de tais poderes.
Constando os poderes de representao de um documento, pode o terceiro exigir uma cpia
dele, assinada pelo representante artigo 260., n.2. Refora-se a confiana do terceiro e
encontra-se um esquema destinado a melhor responsabilizar o representante 62. Temos uma
distino importante, a propsito da procurao: a que concede poderes gerais e a que confira
poderes especiais. A primeira permite ao representante a prtica de uma atividade genrica, em
nome e por conta do representado; a segunda destina-se prtica de atos especficos. O Cdigo
de Seabra, no seu artigo 1323., distinguia expressamente a procurao geral da especial. No
Cdigo Civil vigente, vamos encontrar essa contraposio a propsito do mandato. Segundo o
seu artigo 1159.:
1. O mandato geral s compreende os atos de administrao ordinria;
2. O mandato especial abrange, alm dos atos nele referidos, todos os demais
necessrios sua execuo.
Esta distino aplicvel procurao, na base de um argumento histrico, de um argumento
sistemtico e de um argumento lgico a fortiori. Historicamente, recordamos os acima citados
artigos 1323. e 1325. do Cdigo de Seabra e o facto de toda esta matria se ter vindo a
desenvolver a partir do mandato. O argumento sistemtico aponta a unidade natural que deve
acompanhar o mandato com representao: o mandatrio ir receber os poderes necessrios
para executar cada ponto do mandato. Finalmente, o argumento logico explica que no faz
sentido ter uma lei mais exigente para um mero servio o mandato do que para os poderes
de representao, que podem bulir com razes profundas de interesse pblico e privado.

O negcio-base; regras quanto ao procurador e sua substituio: o Cdigo Civil, na linha


da evoluo pandectistca iniciada por Jhering, veio a cindir a procurao do mandato: a primeira
promove a concesso de poderes de representao; o segundo d azo a uma prestao de
servio. Como tambm j referimos, esta evoluo d azo a uma prestao de servio. Como
tambm j referimos, esta evoluo no foi total. Assim, a lei pressupe que, sob a procurao,
exista uma relao entre o representante e o representado, em cujos termos os poderes devam
ser exercidos. Teoricamente, poderamos assistir a uma atribuio puramente abstrata de
poderes de representao; todavia, tal procurao pura no daria, ao procurador, qualquer
ttulo para se imiscuir nos negcios do representado. A efetiva concretizao dos poderes
implicados por uma procurao pressupe um negcio nos termos do qual eles sejam exercidos:
62

Nas relaes internacionais (privadas), cumpre chamar a ateno para a Conveno de Haia sobre a
Lei Aplicvel aos Contratos de Mediao e Representao, de 14 maio 1978, a qual foi aprovada, para
ratificao, pelo Decreto n. 101/79, 18 setembro.

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o negcio-base. Normalmente, o negcio-base ser um contrato de mandato. A procurao e o
mandato ficaro, nesse momento, uma especfica situao de unio. Nessa altura, a prpria lei
artigos 1178. e 1179. CC manda aplicar ao mandato regras prprias da procurao: as
vicissitudes desta vm bulir com o mandato. Podemos ir mais longe: a extenso da procurao,
as suas vicissitudes, a natureza geral ou especial dos poderes que ela implique e o modo por que
eles devam ser exercidos dependero, tambm, do contrato-base. Alm do mandato, outras
relaes bsicas vm referidas na doutrina, com destaque para o contrato de trabalho e para as
situaes jurdicas da administrao das sociedades. A, a prtica distingue: tratando-se de
poderes gerais, com relevo apenas para a denominada administrao ordinria, a
representao resultar da prpria situao considerada. Os poderes especiais,
designadamente para a prtica de atos de alienao, exigiro pelo contrrio, um ato explcito do
representado. O artigo 265., n.1 e 2 CC, prev trs frmulas para a extino da procurao:
A renncia do procurador: este pode sempre faz-lo. O Direito versa a relao de
representao como eminentemente pessoal e, nessa medida, assente numa
confiana mtua. Corolrio desse estado de coisas seria, justamente, a possibilidade
de qualquer das partes, a todo o tempo, lhe poder pr cobro. Todavia, na prtica,
as coisas no se processam deste modo. A renncia sbita a uma procurao pode
prejudicar o representado. Assim, teremos de entender que, sem prejuzo para a
regra da livre renunciabilidade aos poderes, por parte do procurador, este poder
ter de indemnizar se causar danos e a sua responsabilidade emergir da relao-base.
Tratando-se de um mandato com representao, por exemplo, a renncia
procurao implica a sua revogao artigo 179. - aplicando-se,
consequentemente, o artigo 1172., quanto obrigao de indemnizao;
A cessao do negcio base: implica o termo da procurao que, em princpio, no
se mantm sem aquele. A lei admite, todavia, que a procurao subsista se outra
for a vontade do representado. Nessa altura, os poderes mantm-se, aguardando
o consubstanciador de outra situao de base que d sentido ao seu exerccio. O
quadro das frmulas da cessao da procurao e dos poderes de representao
que ela envolve devem, assim, completar-se com recurso s causas extintivas dos
negcios subjacentes. Tratando-se do mandato recordamos que, nos termos do
artigo 1174. CC ele caduca por morte ou interdio do mandante ou do mandatrio
ou pela inabilitao do mandante, se o mandato tiver por objeto atos que no
possam ser praticados sem interveno do curador. Todavia, o artigo 1175. contm
uma importante exceo: a morte, interdio ou inabilitao do mandante no faz
caducar o mandato quando este tenha sido conferido tambm no interesse do
mandatrio ou de terceiro; nos outros casos, a caducidade s opera quando o
mandatrio tenha conhecimento do evento ou quando da caducidade no possam
resultar prejuzos para o mandante ou seus herdeiros. Estas regras aplicam-se
procurao, no caso de morte, interdio ou inabilitao do representado: seja
diretamente, quando, subjacente, haja mandato, seja por analogia, nos outros casos.
A morte, interdio ou incapacidade natural do representante, por aplicao
tambm direta ou analgica do artigo 1176., n.1 CC, obriga os herdeiros deste a
prevenir o representado e a tomar as providncias adequadas, at que ele prprio
esteja em condies de providenciar; o n.2 do preceito citado faz recair esse dever
sobre as pessoas que convivam com o mandatrio, no caso de incapacidade natural

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deste. E na pluralidade de representantes, funcionar o artigo 1177.: a procurao
caduca em relao a todos, ainda que a causa de caducidade respeite apenas a um
deles, salvo se outra for a vontade do representado;
Revogao da procurao pelo representado: o contraposto da livre
renunciabilidade, acima referida: tambm ela se explica pela natureza de confiana
mtua postulada pela representao voluntria. O artigo 265., n.2 no deixo ou
margem para dvidas: a revogao livre no obstante conveno em contrrio ou
renncia ao direito de revogao. Trata-se, alis, dos mesmos termos usados pelo
artigo 1170., n.1 CC, a propsito da livre revogabilidade do mandato. Nessa
ocasio, haver que observar, quanto a eventuais indemnizaes, o regime aplicvel
ao negcio-base. Perante um mandato, os artigos 1179. e 1172. determinaro um
dever de indemnizar. A propsito da revogao da procurao, o artigo 265., n.3
CC prev a hiptese de uma procurao conferida tambm no interesse do
procurador ou de terceiro. Este preceito s faz sentido por, segundo o legislador,
existir, subjacente procurao, um contrato-base ou situao a ele equiparvel.
Nos termos desse contrato-base, podem surgir poderes de representao
concedidos a uma pessoa como uma parcela de um todo mais vasto. O exerccio da
representao e os moldes em que, pelo contrato-base, ele se possa efetivar, podem
traduzir uma vantagem para o prprio representante ou para um terceiro. Nessa
altura, a revogao s pode operar havendo justa causa, isto : surgindo um
fundamento, objetivo ou subjetivo, que torne inexigvel a manuteno dos poderes
conferidos. De novo encontramos um paralelo claro com o disposto para o mandato,
no artigo 1170., n.2 CC. A revogao tal como a renncia pode ser expressa ou
tcita. O artigo 1171., a propsito do mandato, consigna uma modalidade de
revogao que considera tcita: a de ser designada outra pessoa para a prtica dos
mesmos atos. Pensamos que esta norma tem aplicao procurao: o
representado que designe outro procurador para a prtica dos mesmos atos est,
implicitamente, a revogar a procurao primeiro passada. Por aplicao analgica
daquele mesmo preceito, a revogao s produz efeitos depois de ser conhecida
pelo mandatrio. Em qualquer caso, sobrevindo a cessao de uma procurao, o
representante deve restituir, ao representado, o documento de onde constem os
seus poderes. Trata-se de uma norma que resulta do artigo 267. CC, e que se
destina a evitar que terceiros possam ser enganados, quanto manuteno de
poderes de representao. O artigo 267., n.1 CC, refere, apenas, a hiptese da
procurao ter caducado. Subjacente est a ideia de que a extino atinge o
negcio subjacente, arrastando, com isso, a caducidade da procurao. Supomos
no haver dificuldades em alargar esse dispositivo s diversas formas de extino de
uma procurao.

A tutela de terceiros: a procurao destina-se a permitir, ao representante, celebrar, em nome


e por conta do representado, atos com terceiros. um dado importante: a procurao no pode
ser tratada como uma exclusiva relao entre representante e representado. A modificao ou
a cessao sbitas de uma procurao podem contundir com a confiana de terceiros que,
crentes na manuteno dos poderes de representao antes existentes, tivessem mantido uma
atividade jurdica com o representante. Procurando contemplar os interesses e a confiana

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desses terceiros, mas sem descurar a posio do representado, o Cdigo Civil, no seu artigo
266., estabeleceu as seguintes regras:
Havendo modificaes ou revogao da procurao portanto: de atuaes que
dependam da iniciativa do representante devem elas ser levadas ao conhecimento
de terceiros por meios idneos; esta regra deve ser entendida como um encargo em
sentido tcnico, uma vez que da sua inobservncia apenas deriva uma
inoponibilidade das modificaes ou da revogao: sob pena de lhes no serem
oponveis seno quando se mostre que delas tinham conhecimento no momento da
concluso do negcio n.1;
Nos restantes casos de extino da procurao, no se refere um expresso dever de
dar a conhecer ao terceiros; no obstante, elas no podem ser opostas ao terceiro
que sem culpa, as tenha ignorado - n.2.
Aparentemente, a diferena reside no regime do nus da prova; no n.1, o representado ter
de provar que os terceiros conheciam a revogao; no segundo, a invocao da boa f caber
aos terceiros. Temos, aqui, uma norma especial de tutela da confiana, na base da aparncia
jurdica, que vai bastante mais longe do que o permitido, em geral, pelo Direito Portugus. O
artigo 266. do Cdigo Civil derivou do artigo 1396. o Cdigo Civil Italiano, que reproduz quase
letra. Procurando explica-lo, a doutrina de Itlia apela seja para o facto de a procurao ser,
normalmente, comunicada ao terceiro interessado, seja mesmo para a tese de que a declarao
de extino tem o terceiro como destinatrio. Para tentar explicar a produo de efeitos da
procurao cuja extino, por no ter sido comunicada aos terceiros interessados, mantm
eficcia, surgiram duas teorias:
A teoria da aparncia jurdica: foi inicialmente defendida por Wellspacher,
entendendo que a procurao se extinguiu efetivamente; todavia merc da
aparncia e para tutela de terceiros, ela mantm alguma eficcia;
A teoria do negcio jurdico: presente em Flume, pelo contrrio, que a procurao
s se extingue, pelo menos em vrios casos, quando a sua cessao seja conhecida
pelos terceiros a proteger. Trata-se de uma orientao que o BGB acolheu: admite
a procurao por comunicao direta feita ao terceiro que ir contratar com o
representante. No Direito Portugus que no discrimina tal tipo de procurao, a
teoria do negcio jurdico no ter quaisquer fundamentos nas fontes.
Queda optar pela teoria da aparncia: o artigo 266. CC, nas precisas condies nele enunciadas,
dispensa, aos terceiros a referidos, uma determinada proteo.

Segue; a procurao tolerada e a procurao aparente: o artigo 266. protege os terceiros


ou certos terceiros perante modificaes ou a revogao da procurao, de que no tivessem,
sem culpa, conhecimento. No Direito alemo, a doutrina e a jurisprudncia determinaram um
princpio de tutela da confiana de terceiros, particularmente til no domnio comercial. Na base
desse princpio, foram autonomizados dois institutos, destinados a essa tutela:
A procurao tolerada: verifica-se que algum admite, repetidamente, que um
terceiro se arrogue seu representante. Quando isso suceda, reconhece-se, ao
representante aparente, autnticos poderes de representao;

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A procurao aparente: algumas jurisprudncia e doutrina vo mais longe: algum
arroga-se representante de outrem, sem conhecimento do representado (E por
isso no cabendo falar em procurao tolerada).
Em qualquer dos casos, teria de se exigir a boa f por parte do terceiro protegido: a tutela no
opera quando ele conhecesse ou devesse conhecer a falta da procurao. Pergunte-se, perante
o Direito portugus, se so utilizveis os esquemas da procurao tolerada ou da procurao
aparente. partida, interessa referir que no parece possvel alargar o artigo 266. CC, a casos
nos quais falte, pura e simplesmente, uma procurao. Na verdade, a previso protetora assenta
num instrumento de representao efetivamente existente, cuja cessao no foi comunicada
ao terceiro que, nele, acredite: temos uma razo muito forte para a tutela da aparncia. Na falta
de procurao e mesmo em situaes de tolerncia ou de aparncia, nada h que,
objetivamente, faculte a aplicao do referido artigo 266.. Fora de qualquer previso especfica,
a confiana s protegida, no Direito portugus, atravs da boa f e do abuso do direito. Assim,
no admitimos nem a procurao tolerada nem a procurao aparente. Todavia, o terceiro
que seja colocado numa situao de acreditar, justificadamente, na existncia de uma
procurao, poder ter proteo: sempre que, do conjunto da situao, resulte que a invocao,
pelo representado, da falta de procurao constitua abuso do direito, seja na modalidade do
venire contra factum proprium, seja na da surrectio. Em qualquer dos casos, exigir-se- cautela
e parcimnia na concesso de tal tutela. De notar que o Direito Portugus, no caso especial do
contrato de agncia artigo 23. Decreto-Lei n. 178/86, 3 julho admite a figura da
representao aparente. Resulta do teor deste preceito um esquema bastante semelhante ao
que resultaria da concretizao da clusula geral da boa f. Pergunta-se se o disposto no artigo
23. Decreto-Lei n. 178/86, 2 julho, no poderia ser generalizado, de tal modo que, no Direito
Comercial e ao contrrio do civil, se pudesse admitir a procurao aparente. J sondmos essa
via. Hoje, abandonamo-la: no vemos valores comerciais especficos que justifiquem tal desvio
ao Cdigo Civil. Apenas se poder aceitar uma interpretao extensiva. Todavia, de admitir a
figura da procurao institucional, para a qual o artigo 23. em causa d o seu apoio. Perante
um pretenso representante isolado, a pessoa que, com ele, contacte deve tomar precaues,
inteirando-se da existncia e da extenso dos seus poderes. Mas quando depare com uma
organizao na qual se integre o pretenso representante, a confiana legtima imediata. Nesta
rea, especialmente relevante para o Direito Comercial, opera uma procurao institucional
eficaz, independentemente da sua qualidade intrnseca. como que uma procurao aparente
limitada a esse circunstancialismo. A frmula ser a seguinte: h representao ex bona fide
sempre que o representante se integre numa organizao em termos de fazer crer, junto do
bonus parter famlias, na efetiva existncia de poderes de representao.

45. - A representao comercial

A situao em Ferreira Borges: o Direito portugus da representao comercial exige, para


ser conhecido, que se tenha em especial conta a evoluo acima apontada, com tnica na
passagem do sistema napolenico para o germnico. Sob esse pano de fundo, vamos pois
regressar aos factos normativos nacionais. O Cdigo Ferreira Borges, na tradio do Direito
Comum, consignava, no seu artigo 762., uma ideia geral de mandato. Trata-se de uma noo

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civil que o Cdigo Comercial de 1833 fora obrigado a inserir, dada a falta, na poca, de um Cdigo
Civil. O mandato comercial vinha introduzido no artigo 767.. O Cdigo Ferreira Borges distinguia
embora sob uma linguagem arcaica a possibilidade de o mandato comercial envolver ou no
representao. A ideia surgia no artigo 768., que dispunha:
Quando o mandatrio contracta com terceiros em seu prprio nome, ou duma
firma social, a que pertena, commissrio. Quando o mandatrio contracta com
terceiro em nome do comitente, mandatrio mercantil, mas no commissario
propriamente dicto.
O mandato mercantil propriamente dito, envolvendo representao, e a comisso, sem tais
poderes, vinham subsequentemente tratadas e seces distintas: artigos 772. e seguintes e
778. e seguintes. A regulamentao era bastante minuciosa, culminando ainda com uma seco
sobre os modos por que termina o mandato artigos 818. e seguintes.

O Cdigo Comercial: no Cdigo Veiga Beiro, a representao comercial aparece a propsito


do mandato. Falta-nos a figura da Prokura ou procurao comercial, parente no HGB alemo. A
essa luz, a associao entre o mandato comercial e arepresentao aflora ainda no artigo 233.:
O mandato comercial, que contiver instrues especiais para certas particularidades de
negcio, presume-se amplo para as outras; e aquele, que s tiver poderes para um negcio
determinado, compreende todos os atos necessrios sua execuo, posto que no
expressamente indicados.
Trata-se de um aspeto bsico do mandato mercantil. No Direito Comercial, o mandato sem
representao diz-se comisso ou contrato de comisso artigo 266. e seguintes. Inferimos
daqui que, ao contrrio do que se passa no Direito Civil, o mandato comercial envolve sempre
poderes de representao. A representao comercial, s por si, no confere, ao representante,
a qualidade de comerciante. Os atos comerciais que pratique projetam-se, automtica e
imediatamente, na esfera do representado: no na do representante. No entanto, se ele exercer
a atividade a ttulo profissional j poder, por essa via, converter-se em comerciante. Temos,
aqui, um aspeto muito interessante: coloca o nosso sistema jurdico na charneira dos grandes
sistemas do Continente Europeu.

A tutela de terceiros: no Direito mercantil portugus, no encontramos preceitos diretamente


destinados tutela de terceiros. Apenas cabe anotar o artigo 242. segundo o qual o mandatrio
deve exibir o ttulo que lhe confira os poderes: no pode opor a terceiros quaisquer instrues
que houvesse recebido em separado do mandante, salvo provando que os terceiros em causa
delas tinham conhecimento. Todavia, os terceiros so protegidos e num grau elevado atravs
do registo comercial. Com efeito, nos termos do artigo 10., alnea a) CRC, o mandato escrito,
suas alteraes e extino esto sujeitos a inscrio comercial. A aparncia da resultante
tutelada, em termos negativos e positivos, por via dos artigos 14., n.1 e 22., n.4, de acordo
com a anlise acima realizada. O j referido artigo 23. Decreto-Lei n. 178/86, 3 julho, relativo
ao mandato, admite, nos precisos termos nele enunciados, a procurao aparente. Como acima
foi dito, no cremos, hoje, que seja possvel generalizar esse preceito a todo o Direito Comercial.
No seria realista supor que, de tal alargamento, resultassem benefcios para o comrcio. Pelo
contrrio: poderia ser a base de desconfianas prejudiciais. Em compensao: ter, no campo
comercial, o maior interesse a aplicao da ideia de representao institucional, acima

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preconizada. Finalmente, em todos os domnio omissos, tm aplicao, a ttulo subsidirio e nos
termos do artigo 3., as regras examinadas referentes procurao civil. O mandato comercial
no est sujeito a qualquer forma especial, salvo se tiver em vista atos que a exijam. Na prtica
comercial, designadamente para votar em sociedades, por exemplo. Como balano, o sistema
portugus parece-nos coerente. A proteo de terceiros, conseguida atravs dos meios prprios
da inscrio tabular, previne certos excessos de tutela da confiana, denunciados noutras
latitudes.

53. - mandato comercial

Tipos de mandato comercial; o ncleo estrito: o Cdigo Comercial dedica ao mandato o


ttulo V do seu Livro II. Arruma a matria em trs sugestivos captulos. Pela sistematizao
adotada, podemos concluir que Veiga Beiro optou por uma ideia ampla de mandato, que
envolve as diversas outras figuras. O ncleo estrito ocorre a propsito das disposies gerais:
ele vai, depois, surgir com outros elementos, nos diversos subtipos de mandato comercial. Os
diversos preceitos em jogo, presentes j na verso de 1888, devem ser interpretados luz da
Cincia do Direito dos nossos dias. No mandato comercial, o mandatrio obriga-se, tal como no
civil, a praticar um ou mais atos jurdicos, por conta de outrem; simplesmente, tais atos so,
aqui, de natureza comercial artigo 231.. Como vimos, o mandato comercial envolve, ao
contrrio do civil, representao. O mandato comercial presume-se oneroso artigo 232. tambm ao contrrio do civil artigo 1158. Cc. A remunerao acordada pelas partes ou, na
falta de acordo, pelos usos da praa onde o mandato for executado. Embora contratual, o
mandato mercantil podia ser conferido por via unilateral. O mandatrio, no estando de
acordo, poderia recus-lo. Nessa altura, ele incorre nos deveres previstos no artigo 234.:
Deve comunicar a sua recusa ao mandante, o mais cedo possvel;
Deve praticar todas as diligncias necessrias para a conservao de quaisquer
mercadorias que lhe hajam sido remetidas, at que o mandante proveja;
Deve consignar em depsito tai mercadorias se, avisado, o mandante nada dizer;
Deve responder pelo incumprimento de qualquer das enunciadas obrigaes.
Temos, pois, todo um conjunto de vinculaes, consignadas independentemente de contrato, e
que se justificam pelos valores comerciais em jogo. Tudo isto marcadamente especial, em
relao ao mandato civil. O mandatrio deve, no mbito do contrato:
Praticar os atos envolvidos de acordo com as instrues recebidas ou, na sua falta,
segundo os usos do comrcio artigo 238.;
Informar o mandante de todos os factos que o possam levar a modificar ou revogar
o mandato artigo 239.;
Avisar o mandante da execuo do mandato, presumindo-se que ele ratifica quando
no responda imediatamente, mesmo que exceda os seus poderes artigo 240.;

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A pagar juros do que deveria ter entregue, a partir do momento em que no o haja
feito artigo 241. - o que dizer: a prestar contas.
Podemos seguir todas estas obrigaes nos artigos 1261. e seguintes CC. Alguma delicadeza
poder assumir a ideia de instrues, usada quer na lei comercial, quer na civil. No fundo, ela
traduz a ligao da atuao do mandatrio vontade do mandante, vontade essa que pode ser
dada a conhecer em termos gerais, em moldes finalsticos ou funcionais ou travs de indicaes
mais precisas. Isso no permite, s por si, laboralizar o mandato: o mandatrio no fica
subordinado ao mandante no sentido de genericamente disponvel para, em nome da
obedincia, conformar a sua prestao de acordo com a direo do empregador: trata-se,
sempre, de uma atuao limitada. Por seu turno, o mandante deve:
Fornecer ao mandatrio os meios necessrios execuo do mandato, salvo
conveno em contrrio artigo 243.;
Pagar-lhe, nos termos ajustados ou segundo os usos da praa artigo 232., 1.;
Reembols-los de despesas e compens-lo artigos 234., 243. 2 246..
Tambm aqui andamos prximos do mandato civil. A revogao e a renncia no justificadas do
mandato do lugar a indemnizao artigo 245.. Trata-se de um esquema mais simples e mais
amplo do que o previsto na lei civil. O mandato comercial em sentido estrito tem ainda outras
especificidades. Assim, o Cdigo Comercial prev diversas regras para o caso de o mandato
envolver a remessa, ao mandatrio, de mercadorias artigos 234. a 237.. Temos, a, alguns
elementos do depsito, sendo certo que, nesta eventualidade, o mandato j no envolve,
apenas a prtica de atos jurdicos. Na pluralidade de mandatrios, presume-se que devam obrar,
por ordem de nomeao, na falta uns dos outros artigo 244. - prevendo-se ainda a hiptese
de mandato conjunto no aceite por todos artigo 244., nico. A matria surge, aqui, mais
desenvolvida do que no artigo 1166. CC. O artigo 247. estabelece privilgios creditrios
mobilirios especiais a favor do mandatrio comercial. De um modo geral, tais privilgios
operam sobre mercadorias guarda do mandatrio e por despesas por elas ocasionadas. A
grande clivagem entre o mandato civil e o comercial , no fundo, a seguinte: apesar de diversos
esquemas corretivos, o mandato civil surge, no essencial, passado no interesse do mandante;
pelo contrrio, o mandato comercial opera tambm no interesse do mandatrio e no do
comercial em geral. Nessas condies, compreendem-se muitas das solues resultantes do
Cdigo Comercial e de que acima demos conta. Resta adiantar que o movimento tendente a
tutelar e a dignificar o mandatrio comercial prosseguiu, vindo a atingir o seu ponto alto no
contrato de agncia, abaixo analisado.

Gerentes de comrcio: o Cdigo Comercial regula, como manifestaes especiais de


mandatrios comerciais, os gerentes, os auxiliares e os caixeiros. O gerente a pessoa que
detenha mandato geral para tratar do comrcio de outrem artigo 248.. No um mandato
geral civil artigo 1159., n.1 CC uma vez que este se limita a atos de administrao ordinria,
enquanto o gerente de comrcio poder estar titulado para praticar todos os atos prprios da
atividade em jogo, seja qual for a sua natureza. De todo o modo, o mandato aqui em jogo
funciona em termos de indeterminao dos atos a praticar. O gerente tem, nos termos gerais
do mandato comercial, confirmado pelos artigos 250. e 251., poderes de representao. A
limitao de tais poderes inoponvel a terceiros, salvo provando que tinham conhecimento
dela ao tempo em que contrataram. Temos, aqui, uma especfica forma de tutela da confiana

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dos terceiros e da comunidade geral. Tutela essa que reforada pela sujeio da situao de
gerncia comercial ao registo mercantil artigo 10., alnea a) CRC. Se o gerente contratar em
nome prprio mas por conta do proponente, o regime do artigo 252. no coincide ,
rigorosamente, com as regras civis co mandato sem representao: o gerente fica pessoalmente
obrigado podendo, todavia, o contratante acionar o gerente ou o proponente: mas no ambos.
Alm disso, temos as seguintes especificidades:
O gerente no pode, salvo autorizao expressa do proponente, desenvolver
atividade com a deste concorrente; se o fizer, responde pelos danos podendo ainda,
o proponente, fazer seu o negcio faltoso artigo 253.;
Havendo registo do mandato, o gerente tem legitimidade judicial ativa e passiva,
como representante do proponente artigo 254..
As regras sobre a gerncia comercial aplicam-se artigo 255.,
aos representantes de casas comerciais ou sociedades constitudas em pas
estrangeiro que tratarem habitualmente, no reino, em nome delas, de negcios do
seu comrcio.
Trata-se, pois, da figura do escritrio de representao. A morte do proponente no pe termo
gerncia comercial artigo 261.. Havendo revogao do mandato, ficam extintos os poderes
de representao: no quaisquer outros elementos decorrentes da prestao de servio artigo
262.. A figura da gerncia comercial, manifestao de um mandato comercial de ordem geral,
tem vindo a perder importncia, merc do aparecimento de tipos contratuais mais precisos e,
designadamente: a agncia e a concesso comerciais, abaixo examinadas. Mantm, todavia, um
papel residual. Todas as regras relativas ao mandato estrito, acima examinadas, tm, aqui,
aplicao.

Auxiliares e caixeiros: ao lado da figura geral do gerente de comrcio, o Cdigo Veiga Beiro
refere ainda as figuras dos auxiliares de comrcio e dos caixeiros . O auxiliar distingue-se do
gerente pelo seguinte: enquanto este tem mandato geral artigo 248. e 249. - o auxiliar tem
apenas mandato para tratar de algum ou alguns ramos do trfego do proponente artigo 256..
As sociedades devem consignar esta hiptese nos seus estatutos artigo 256., nico. No
mbito do mandato, os auxiliares so representantes artigo 258.. O Cdigo Comercial admite
ainda que, como auxiliares, possam funcionar empregados do comerciante, devidamente
mandatados artigo 257.. Repare-se: o aspeto laboral opera, apenas, nas relaes internas
entre o comerciante e o seu empregado. Os poderes de representao do trabalhador,
automaticamente decorrentes do seu contrato de trabalho, s funcionam no mbito da empresa.
Os caixeiros so pessoas mandatadas para vender e cobrar, em nome e por conta do
comerciante mandante. Tm, para isso, os necessrios poderes. Os artigos 260., 264. e 265.
fixam um regime prximo do que hoje resultaria ser uma relao de trabalho. De todo o modo,
sustentamos que a qualificao do caixeiro como trabalhador no automtica nem fatal:
caso a caso teremos de indagar se existe a subordinao tipicamente laboral.

O contrato de comisso: a comisso um contrato de mandato comercial sem representao:


nos termos do artigo 266.:

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o mandatrio executa o mandato mercantil, sem meno ou aluso alguma ao mandante,
contratando por si e em seu nome, como principal e nico contraente.
A figura, que remonta ao Cdigo de Comrcio Francs e tem assento no HGB alemo, assumia
o maior interesse antes de o Cdigo Civil ter, em 1966 e nos seus artigos 1180 e seguintes,
introduzido a figura do mandato (civil) sem representao. Ao contrrio daa comisso, como
mandato que , aplicam-se as regras gerais acima examinadas, salvo o que respeita
representao artigos 267. e 268.; o comissrio dever depois retransmitir para o mandante
ou comitente o que, por conta deste, haja adquirido: o que se infere do final do artigo 268..
O comissrio no responde, perante o mandante e salvo o pacto ou uso em contrrio, pelo
cumprimento das obrigaes do terceiro artigo 269. e 1.; quando assuma esse encargo,
pode debitar, alm da remunerao ordinria, a comisso del credere, a determinar por acordo
ou pelos usos da praa artigo 269., 2.. As consequncias da violao ou excesso dos poderes
de comisso correm pelo comissrio artigos 270. e 271.. O comissrio deve agir com
prudncia artigo 272. - otimizando os meios destinados a prosseguir o interesse do mandante.
Tratando-se de bens com preo de bolsa ou de mercado, ele pode, salvo clusula em contrrio,
comprar ou vender ao comitente, por conta dele, sem perda da remunerao artigo 274.. O
Cdigo Comercial estipula determinados deveres de escriturao artigos 273. e 275. a 277..
A violao deles traduz a inobservncia do mandato, com as consequncias legais. Muito
estimulante, em termos dogmticos, a comisso veio tambm a perder importncia com o
aparecimento dos modernos contratos de distribuio, com relevo para a agncia.

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Seco III O contrato de mediao

54. - Mediao: Noes bsicas e evoluo

Noes bsicas: em sentido amplo, diz-se mediao o ato ou efeito de aproximar


voluntariamente duas ou mais pessoas, de modo a que, entre elas, se estabelea uma relao
de negociao eventualmente conducente celebrao de um contrato definitivo. Em sentido
tcnico ou estrito, a mediao exige que o mediador no represente nenhuma das partes a
aproximar e, ainda, que no esteja ligado a nenhuma delas por vnculos de subordinao. A
mediao pode ser assumida como objeto de um contrato: teremos um contrato de mediao.
Mas ela pode, tambm, ocorrer por uma iniciativa do mediador sem que, previamente, nada
tenha sido contratado entre ele e qualquer dos intervenientes: falaremos, nessa eventualidade,
em mediao liberal. Poder, assim, haver mediao com ou sem contrato prvio. A situao
normalmente prevista nas leis a de existir um contrato de mediao: mas no fatalmente. A
mediao constantemente apontada, em pases latino, como uma das reas menos estudadas,
numa assero particularmente vlida, entre ns. Torna-se, assim, conveniente comear por
fixar a terminologia. Propomos:
Mediador ou mediador contratado: a pessoa que subscreva um contrato de
mediao, obrigando-se a promover um ou mais negcios jurdicos;
Mediador liberal: aquele que, independentemente de qualquer contrato, promova
a concluso de negcios jurdicos;
Comitente ou solicitante: aquele que contrate um mediador, atravs de um contrato
de mediao;
Solicitado: a pessoa junto da qual o mediador v exercer os seus bons ofcios;
Contrato definitivo: o contrato cuja celebrao seja prosseguida pelo mediador.
Na tradio portuguesa, o mediador era o corretor. Assim nos surgia, no Cdigo Comercial de
Ferreira Borges (1833) e no de Veiga Beiro (1888). Todavia, o corretor correspondia a um
mediador pblico, especialmente encartado, pelo Estado, para o exerccio de determinadas
funes. Leis especiais permitem introduzir diversas categorias de mediadores. Sem
preocupao de exausto, adiantamos:
Os mediadores de seguros: Decreto-Lei n. 144/2006, 31 julho, alterado pelo
Decreto-Lei n. 359/2007, 2 novembro;
Os mediadores imobilirios: Decreto-Lei n. 212/2004, 20 agosto, alterado e
republicado pelo Decreto-Lei n. 69/2001, 15 junho;
Os mediadores financeiros: artigos 289. CVM.
Caso a caso teremos de apurar se estamos perante uma verdadeira mediao.

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Direito Romano e Direito intermdio: a mediao deve ser to antiga quanto o comrcio.
As suas presena e eficcia surgiriam to bvias que se dispensava, no Direito Romano, prever
qualquer regulao complexa sobre o tema. Mas ele era conhecido. O mediador era o proxeneta:
de pro-xeneo, dar hospitalidade, assistir, travar. Provm do termo grego : o interessarse por qualquer coisa ou o visar-se um determinado fim. Nas fontes, o proxeneta surge tratado
por Ulpiano, em fragmentos inseridos nos diverta. Proxeneta faciendi nominis: intervinha de
modo a promover a constituio de vnculos obrigacionais. Ulpiano retinha, depois, dois troos:
A licitude da atuao do proxeneta, cuja responsabilidade se limitava obteno da
relao final;
A atribuio eventual do direito a uma compensao.
Os fragmentos de Ulpiano no constituem uma articulao sistemtica de mediao. Um tanto
ao sabor romano e da falta de um sistema externo de exposio, a matria surgia tpica:
centrada nalguns problemas exemplares. O proxeneta poderia ser includo no grupo extenso das
artes liberales, remuneradas pelo seu trabalho. No perodo tarde surgiu a figura do agente oficial,
de natureza diversa. No Direito intermdio, a mediao foi sendo retomada por glosadores e
comentadores. O seu tratamento sistemtico ficou a dever-se ao ps-humanista Benvenuto
Stracca. O proxeneta apresentado na sua posio de intermedirio relativamente s partes
ou futuras partes. Pressupunha-se a existncia de normas estatutrias densas, nas diversas
cidades italianas, na Idade Mdia, surgiu o Direito Comercial. Os mediadores proliferaram,
depois, por toda a Europa Ocidental. Na Alemanha assiste-se a um seu especial desenvolvimento
nos sculos XVII e XVIII. Importante ainda foi a ideia da profissionalidade do mediador, ento
sedimentada. O mediador no era intermedirio casual: antes o que, dessa funo, fizesse
exerccio habitual remunerado. Estava preparado o terreno que, nas fases evolutivas
subsequentes, conduziria interveno do Estado.

Os Direitos Nacionais modernos: a profissionalizao dos mediadores d-lhes a chave do


comrcio. Os Estados nacionais modernos cedo se aperceberam da importncia da figura. Por
isso, chamaram a si uma regulao que, nos incios, cabia auto organizao do comrcio
citadino. O exemplo liderante vem-nos da Frana. Ainda na Idade Mdia, surgiram os primeiros
regulamentos rgios63. No fundamental estas intervenes legislativas seguiam o curso seguinte:
Consideravam o exerccio da mediao como de natureza pblica;
Exigiam autorizao, limitando o seu exerccio;
Atribuiam poderes especiais de autenticao de documentos, aos prprios
mediadores;
Em certa altura, chegaram a reconhecer a hereditariedade dos cargos.
Na Revoluo Francesa, tudo isso foi abolido: proclamou-se a liberdade de trabalho, alargandoa mediao; em 1795 e 1801, constatando os inconvenientes causados pela integral
liberalizao, designadamente na rea dos cmbios, limitaram o nmero de inscries e
63

Filipe, o Belo (1305 1312), e Carlos VI (1415). Seguiam-se, j na Idade Moderna, o dito de Carlos IX
(1572) e o Decreto de Henrique IV. Finalmente, a mediao cairia nas Ordenanas de Colbert, de 1673 e
de 1681.

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atriburam a primeiro cnsul o poder de designao. O Cdigo Comercial de 1808, no interveio
no fundo desta problemtica. Limitava-se a regras de enquadramento sem definir o mediador
(courtier). O aprofundamento dogmtico da mediao caberia doutrina alem, do sculo XIX.
A ficaria clara a dupla problemtica da mediao:
A sistematizao terica da relao de mediao com os direitos e deveres inerentes
atividade de relacionar, com independncia, dois ou mais sujeitos;
O relevo pblico da funo, que justifica determinadas intervenes do Estado.
Laband, publicista, veio sublinhar, na mediao, uma evoluo que, partindo de bases romnicas
de tipo jurdico-obrigacionista, apontaria para uma funcionalizao de tipo pblico: uma
orientao que passaria ao ADHGB de 1861. Ainda desta poca datam as primeiras discusses
sobre a natureza da mediao. Primeiro reconduzida ao mandato64, a mediao acabaria por ser
reconhecida como um contrato autnomo, assim sendo tratada nas codificaes comerciais
mais avanadas do sculo XIX. Fixados estes exemplos, cabe esclarecer que, a nvel mais geral,
as funes de corretor foram-se articulando seguindo vrios sistemas. Assim:
O sistema privado, prprio dos pases anglo-saxnicos: a funo de corretor livre,
ficando aberta a qualquer interessado;
O sistema pblico: os corretores so nomeados pelo Governo ou pela Cmara do
Comrcio tal os casos de Frana ou Espanha;
O sistema misto: lado a lado, temos corretores oficiais e corretores pblicos: a
Alemanha.
Haveria ainda, pases significativos que, como a Itlia, evoluram do sistema privado para o
pblico.

Codificaes civis e comerciais; justificaes da figura: a mediao conheceu consagraes


comerciais e civis distintas, nalguns ordenamentos europeus influentes. No Direito Alemo, a
mediao ficou consagrada no ADHGB de 1861 como o exerccio de um ofcio pblico. O BGB de
1896 tentou uma especial via: quebrando com a dupla tradio do oficialato pblico e da
natureza comercial, ele veio admitir uma mediao civil: uma inovao no campo europeu.
Paralelamente, o HGB 1897 privatizou a mediao comercial. Todavia, mantm-se setores
regulados, em reas de atividade mais sensvel. At reforma de 1998, a mediao comercial
dependia da qualidade de comerciante de quem a praticasse; da em diante, a comercialidade
resulta da natureza do negcio visado. A matria j antes havia sido ponderada, em termos de
reforma. Registe-se, ainda, que estamos perante um setor que apresenta grande importncia
prtica, designadamente na Alemanha. No Direito Italiano, o Cdigo de Comrcio de 1865
retomou o esquema napolenico, ainda que com um maior desenvolvimento. J o Cdigo de
Comrcio de 1882 dedicou, mediao, o Ttulo V do Livro I, ocasionando um surto de estudos
especializados. A regulamentao a estabelecida surge bastante simples e visa o mediador em
si. A construo do correspondente contato, quando exista, desempenho doutrinrio. Na
reviso legislativa subsequente, a matria da mediao chegaria a ser inserida no anteprojeto
de Cdigo de Comercio. Com o consequente abandono da ideia de proceder a uma reviso
64

Anton Friedrich Justus Thibaut: tratar-se-ia de um especial mandatrio, usado para proporcionar
negcios e ao qual seria devido um honorrio chamado proxeneticum.

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autnoma do Cdigo de Comrcio, a matria passaria para o Cdigo Civil. Embora inserida entre
os contratos em especial, as normas relativas mediao no se ocupam diretamente do
correspondente contratos: antes versam, na tradio do revogado Cdigo de Comrcio, a
situao jurdica do mediador. Quebrando uma anterior tradio liberal, a Lei Italiana n. 39, 3
fevereiro 1989, veio estabelecer um regime restritivo: a mediao fica reservada a profissionais
inscritos em determinada lista dotados de requisitos legalmente fixados. A funo do mediador
assenta na prpria essncia da livre concorrncia: s no seria necessria numa economia
inteiramente planificada. Na verdade, o mercado no pode funcionar se a oferta e a procura no
entrarem em contacto, de modo a comporem os preos mais favorveis para todos os
intervenientes. Todavia, a presena de intermedirios interessados, nos diversos negcios,
sentida como um peso, quer pelos produtores, quer pelos consumidores finais. A legitimidade
das comisses por eles cobradas questionada. A jurisprudncia j em sido acusada como
pretensamente hostil aos mediadores. A prpria evoluo semntica do clssico proxeneta, na
lngua portuguesa, sintomtica e dispensa glosas. Tudo isto deve ser evitado. Particularmente
entrens, o mediador arca com a desconsiderao histrica que atinge todo o comrcio e que
cumpre contrariar. O mediador tem um papel bsico na economia e no da mediao deve, com
qualquer outra, ser exercida com correo e dentro da tica dos negcios. Tambm por isso no
se justifica o desinteresse jurdico-cientfico a que a matria tem sido votada. Anote-se, por fim,
que os progressos da eletrnica e da informao permanente on-line pem em crise a mediao
tradicional. Cabe aos mediadores adaptarem-se, integrando-se nos grandes circuitos da
sociedade de informao e da nossa Aldeia Global.

55. - A mediao na experincia lusfona

O Direito antigo e o Cdigo Ferreira Borges (1833): na tradio jurdica portuguesa, a atual
figura do mediador era includa, sem distines, na de corretor. E a este dedicou a Lei,
tradicionalmente, a maior ateno. Em 19 janeiro 1485 foi publicado um regimento dos
corretores seguido, em 1494, por novo diploma. As sucessivas Ordenaes ocuparam-se do
tema. O Cdigo Comercial de Ferreira Borges inclua a matria dos corretores na seco II do
Ttulo II do Libro I, Parte I, precisamente intitulada Dos corretores. Apresentava o corretor nestes
termos:
O officio de corretor viril e publico. O corretor, e ningum mais, pde intervir e
certificar legalmente os tractos e negociaes mercantis.
O mbito de ao dos corretores era amplo. Dispunha:
As operaes dos corretores consistem em comprar e vender para seu
committentes mercadorias, navos, fundos pblicos, e outros crditos, letras de
cambio, livranas, letras da terra, e outras obrigaes mercantis: - em emprstimos
com penhor ou sem elle; - e em geral em prestar o seu ministrio nas convenes e
transaes commerciais.
O alvar de nomeao de cada corretor designar o gnero de negcios para que ele ficava
habilitado. A habilitao podia ser ilimitada e geral para todos os negcios. O nmero de

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corretores em cada praa seria fixo e proporcionado sua povoao, trafico e gyro,
determinado por regulamentos particulares. Havia uma srie de exigncias e de inibies, no
acesso profisso. Os corretores tinham uma sequncias de deveres: deviam certificar-se da
identidade e da capacidade dos contratantes; eram responsveis pela autenticidade da firma e
do ltimo cedente; no deviam com motivos falsos induzir o contraente em erro; estavam
obrigados a sigilo. Ocorriam, depois, outras obrigaes, por especialidades. O sistema do Cdigo
era completado por diversos instrumentos, designadamente o Regulamento da Corporao dos
Corretores. Manteve-se, pois, firme, a tradio do corretor como oficial pblico. Examinando as
suas funes, logo se verifica que elas vo bem alm das de mera mediao; temos, lado a lado,
esquemas do mandato e do notariado pblico.

O Cdigo Veiga Beiro: no Cdigo Comercial de Veiga Beiro (1888), o ttulo VII do Livro I
denomina-se, precisamente, Dos corretores. Preenche os artigos 64. a 81.: uma sntese
significativa, em relao ao Cdigo anterior. O corretor exercia um ofcio pessoal pblico, viril e
de nomeao rgia (artigo 64.). Podia ter um substituto, aprovado pelo Governo (artigo 65.).
Quanto s suas operaes, encontramo-las no artigo 66.:
As operaes dos corretores sero:
1. Comprar ou vender para os seus comitentes mercadorias, navios, fundos
pblicos, aes de sociedades legalmente constitudas, ttulos de riscos
martimos, letras, livranas, cheques, e outros crditos e obrigaes mercantis;
2. Fazer negociaes de descontos, seguros, fretamentos e emprstimos;
3. Proceder s vendas de fundos pblicos, aes ou obrigaes de bancos ou
companhias, ordenadas por autoridade da justia da respetiva comarca;
4. Prestar em geral o seu ofcio para todas as operaes de bolsa, e em todos
os casos em que a lei exija a sua interveno.
nico. Os corretores de qualquer praa procedero tambm s das vendas
dos ttulos mencionados no n.3 deste artigo quando lhes forem cometidas
pela autoridade judicial competente de qualquer comarca.
Como se v, estamos perante um misto de mandato e de mediao. Significativamente, o artigo
77. mandava aplicar certas regras relativas ao mandato e comisso. Alm disso, dos artigos
68. a 75. resultavam funes de notariado pblico. Pela sua atuao era-lhes devida uma
corretagem, fixada em tabela (artigo 81.).

56. - A especializao da mediao

Mediao mobiliria; intermediao financeira: o Cdigo Comercial deu o tom mais geral
funo dos corretores, no nosso Direito. A evoluo subsequente foi marcada pela
manuteno da interveno do Estado e pela especializao crescente dos diversos tipos de
corretagem. Em sntese, passamos a indicar a evoluo, at aos nossos dias. O importante

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Decreto de 10 outubro 1901 (Hintze Ribeiro) aprovou o Regimento do Officio de corretor. Esse
diploma dispunha, no artigo 4. que os corretores eram de trs espcies:
Corretores de cmbios, fundos pblicos e particulares, crditos e obrigaes
mercantis;
Corretores de navios, seguros e transportes;
Corretores de mercadorias e suas vendas.
Podia, todavia, ser nomeado um corretor com valncia em duas ou trs das apontadas reas.
Em princpio haveria concurso para o ofcio de corretor, a correr na Direo-Geral do Comrcio
e Indstria. O Regimento desenvolvia, depois, os diversos aspetos j inseridos no Cdigo
Comercial. Na evoluo subsequente, os corretores foram especializados em trs grandes
troncos valores mobilirios, seguros e setor imobilirio. Quanto aos valores mobilirios, o tema
passou para o Decreto-Lei n. 8/74, 14 janeiro, que veio regular a organizao e o
funcionamento das bolsas de valores, bem como estabelecer o Regimento do Ofcio de
Corretores. Retemos alguns aspetos:
Os corretores das bolsas de valores so os intermedirios oficiais das operaes que
nelas tm lugar;
Poderia haver sociedades corretoras;
Os corretores so nomeados por despacho do Ministrio das Finanas, podendo
haver concurso;
As obrigaes do corretor so especificadas, surgindo diversas proibies;
Previam-se cmaras de corretores, abrangendo todos os que exeram a sua
capacidade profissional junto de uma bolsa.
O Decreto-Lei n. 8/74, 14 janeiro, revogou expressamente o Decreto 10 outubro 1910 e o
Regimento do Offcio de Corretor. Estes diplomas no funcionavam apenas, no domnio do
ento chamado Direito da Bolsa. Alargavam-se aos seguros, aos transportes e s mercadorias.
Todavia, com esta revogao, o Cdigo Comercial ficou lei imperfeita. O sistema portugus, com
exceo da bolsa, entraria numa poca de liberalizao. O Decreto-Lei n. 8/74 foi revogado pelo
Decreto-Lei n. 142-A/91, 10 abril, que aprovou o Cdigo dos Valores Mobilirios (artigo 24.).
Esse mesmo preceito revogou os artigos 64. 81. CCom, mas
no que se refere s bolsas de valores, seus corretores e operaes sobre valores
mobilirios.
A contrario sensu, caberia concluir que esses preceitos se mantiveram em vigor para os outros
setores. Todavia, a generalidade dos compiladores considerou que os citados artigos 64. a 81.
CCom haviam sido revogados no seu todo. No foi assim. Os deveres consignados no Cdigo
Comercial, que no necessitavam do revogado Regulamenta de 1901, mantiveram-se em vigor,
para os mediadores que no constassem do elenco mobilirio. Finalmente, o Cdigo do Marcado
de alores Mobilirios foi revogado pelo Decreto-Lei n. 486/99, 13 novembro artigo 15., n.1,
alnea a). A antiga matria dos corretores das bolsas surge agora a propsito da intermediao

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financeira (artigo 289. a 351.), havendo ainda que contar com regulamentos e legislao
complementar.

Mediao dos seguros: em 27 agosto 1975, um despacho do Subsecretrio de Estado do


Tesouro veio estabelecer a obrigatoriedade de inscrio dos mediadores de seguros. No era
este o meio jurdico para enquadrar o problema. E assim surgiu o Decreto-Lei n. 145/79, 23
maio: o primeiro diploma a regular as condies e o modo como pode ser exercida em Portugal
a atividade de mediao de seguros. Na base da regulamentao tero pesado as seguintes
consideraes:
A reestruturao do setor dos seguros;
A interveno de mediadores na grande maioria dos contratos de seguro;
A necessidade de profissionalizao.
A mediao de seguros bem definida como (artigo 1., n.1):
a atividade tendente realizao, assistncia ou realizao e assistncia de contratos de
seguro entre pessoas, singulares ou coletivas, e as seguradoras.
A mediao de seguros ficou reservada aos mediadores inscritos no ento INS, no podendo,
em especial, ser exercida por companhias de seguros e resseguros, agncias de companhias
estrangeiras e mtuas de seguros. Os mediadores de seguros foram repartidos por duas
categorias:
Agente de seguros: o mediador, pessoa singular ou coletiva, que faz a prospeo e
a realizao de seguros, presta assistncia a segurado, efetua a cobrana dos
prmios e a prestao de outros servios, se assim o tiver acordado com a
seguradora;
Corretor de seguros: o mediador, pessoa coletiva que forma uma organizao
comercial e administrativa prpria, na qual empregue um ou mais trabalhadores
profissionais de seguros; tem uma competncia mais alargada, a qual inclui:
o

Dar informaes s seguradoras para a anlise de riscos, para a preveno


e segurana e para a instruo de processos de sinistro;

Colabora com os peritos e prestar assistncia aos agentes que coloquem


seguros;

Fornecer ao ento INS uma srie de elementos.

Os direitos e os deveres do mediador foram objeto de alongadas seriaes. O primeiro regime


dos mediadores de seguros vigorou por 6 anos. Foi substitudo por um novo regime, adotado
pelo Decreto-Lei n. 336/85, 21 agosto, que pretendeu intervir nos seguintes domnio:
Moralizao da atividade;
Exigncia da sua profissionalizao;
Reforo da disciplina do mercado;

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Defesa dos interesses das partes envolvida.
O novo diploma veio estabelecer trs categorias de mediadores:
O agente de seguros: faz prospeo, visa realizar seguros, presta assistncia ao
segurado e pode cobrar prmios;
Angariador: idem, mas sendo trabalhador de seguros;
Corretor: uma pessoa coletiva devidamente autorizada, e com funes alargadas.
Em nome da moralizao, foi vedada a mediao de seguros nos contratos a celebrar com
entidades do setor pblico. A lei seguiu a tcnica de enumerar os direitos e os deveres dos
mediadores em geral e, depois, de precisar as posies dos diversos tipos de mediadores. Foram
ainda regulados aspetos prticos atinentes s inscries e s sanes. O Decreto-Lei n. 336/85,
21 agosto, foi alterado pelo Decreto-Lei n. 172-A/86, 30 junho, no sentido de alargar a
mediao nos seguros a cidados de outros pases comunitrios. Passados mais seis anos: o
legislador entendeu dispensar um novo diploma regulador da mediao dos seguros. F-lo
atravs do Decreto-Lei n. 388/91, 10 outubro. Jogaram diz o legislador nesse sentido, vrios
fatores:
A presena de novo canais de distribuio de seguros, com relevo para as
instituies de crdito e as estaes de correio;
A oportunidade de colocar num nico instrumento, as regras aplicveis mediao
de seguros;
O reforo da profissionalizao;
A liberalizao do sistema da comisso, que passa a ser negociado livremente entre
as seguradoras e os mediadores;
A especializao no-vida, vida;
A abertura aos EIRL e s cooperativas;
A atualizao das sanes.
O sistema em vigor foi alterado em funo destas diretrizes. Manteve-se, naturalmente, a
necessidade de inscrio do ISP (artigo 3., n.1), bem como a tripartio em agentes,
angariadores e corretores. O novo regime absorveu a matria comunitria, passando a ascender
a 60 artigos. O novo diploma atingiu a excecional longevidade de mais de vinte anos. Vigorou
at ser substitudo pelo Decreto-Lei n. 144/2006, 31 julho: um diploma de flego (107 artigos),
alterado pelo Decreto-Lei n. 359/2007, 2 novembro, a examinar a propsito do contrato de
seguro.

Mediao imobiliria: o setor imobilirio foi, curiosamente, o primeiro a obter uma


regulamentao especializada, atinente mediao. Ela foi aprovada pelo Decreto-Lei n. 43
767, 30 julho 1961. O diploma continha diversas regras especificamente dirigidas aos
mediadores. O contrato de mediao propriamente dito no era objeto de preceitos legais. No
mesmo ano, o Decreto-Lei n. 43 902, 8 setembro, veio dispor sobre a cauo a que os
mediadores imobilirios ficavam adstritos. Com alguns aditamentos, o regime bsico de 1961

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vigorou por mais de trinta anos. O incremento significativo que se tem verificado na atividade
de mediao imobiliria conduziu reformulao do seu enquadramento legislativo: tal o
prembulo do Decreto-Lei n. 285/92, 19 dezembro, que levou a cabe tal tarefa. Esse diploma
vinha definir a atividade visada:
entende-se por mediao imobiliria a atividade comercial em que, por contrato,
a entidade mediadora se obriga a conseguir interessado para a compra e venda de
bens imobilirios ou para a constituio de quaisquer direitos reais sobre os mesmos,
para o seu arrendamento, bem como na prestao de servios conexos.
O exerccio de tal atividade ficava dependente de licenciamento, a obter junto do Conselho de
Mercados de Obras Pblicas (CMOPP). O Decreto-Lei n. 285/92 compreendia ainda outros
aspetos dignos de interesse jurdico-cientfico. Adstringia os mediadores ao uso da denominao,
mediador imobilirio ou sociedade de mediao imobiliria. Elencava os seus deveres, na linha
do que tradicionalmente constava do Cdigo Comercial, para os corretores. Regulava, ainda, de
forma pioneira o contrato de mediao imobiliria. Este texto foi reconhecido como tendo
tipificado o contrato de mediao, pelo menos no campo imobilirio. No regula toda a matria
em jogo, designadamente a da remunerao que, na linha do entendimento anterior e
tradicional, feita depender do resultado da interveno do mediador. Tambm no setor da
mediao imobiliria se faria depois sentir a permanente capacidade interventora do nosso
legislador. Assim, ainda no se haviam passado 7 anos sobre este Diploma quando surge um
novo regime: o do Decreto-lei n. 77~799, 16 maro. Este diploma, segundo o prprio legislador,
visou:
O reforo da capacidade empresarial das entidades mediadoras;
A adoo da forma societria;
Maiores requisitos para o acesso atividade;
Melhor identificao das empresas, dos seus representantes e dos seus prestadores
de servios;
Clarificar o momento e as condies de remunerao;
Reformar o sistema das garantias;
Criar uma comisso arbitral para o reembolso de garantias indevidamente recebidas;
Estabelecer novos deveres das empresas;
Instituir novas sanes.
O licenciamento seria concedido pelo Instituto de Mercador de Obras Pblicas e Particulares do
Imobilirio (IMOPPI). O diploma manteve, com alteraes (desnecessrias), a definio da
mediao imobiliria. A remunerao depende da concluso e perfeio do negcio visado
pelo exerccio da mediao. O contrato de mediao imobiliria manteve a exigncia da forma
escrita e viu alargar o seu contedo com diversas indicaes. Pode se acordado num regime de
exclusividade. Introduziram-se alteraes a artigos com o Decreto-Lei n. 258/2001, 25
setembro. Pouco depois, a Lei n. 8/2004, 10 maro, autorizou o Governo a regular o exerccio
das atividades de mediao imobiliria e de angariao imobiliria. O Governo desempenhou-

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se, aprovando o que seria o Decreto-Lei n. 211/2004, 10 agosto: com uma nova regulao para
a atividade de mediao imobiliria.. O legislador explicou-se: dificuldades burocrticas teriam
dificultado a aplicao do regime de 1999 enquanto, por outro lado, teriam ocorrido grandes
transformaes do mercado imobilirio e um grande desenvolvimento. Temos, agora, um
diploma extenso, em 58 artigo. Vemos reter apenas algumas notas sobre o novo diploma. A
atividade imobiliria agora definida (artigo 2., n.1) como:
aquela em que, por contrato, uma empresa se obriga a diligenciar no sentido de
conseguir interessado na realizao de negcio que vise a constituio ou aquisio
de direitos reais sobre bens imveis, a permuta, o trespasse ou o arrendamento dos
mesmos ou a cesso da posio em contratos cujo objeto seja um bem imvel.
A terminologia tradicional foi alterada (sem vantagens): segundo o artigo 2., n.4 chama-se,
agora, interessado ao solicitado e cliente o mandante. Os artigos 3. e 4. apresentam, ainda,
uma contraposio entre:
A empresa de mediao imobiliria: a que tenha por atividade principal a acima
definida;
A angariao imobiliria: a prestao de servios necessrios para a preparao e
cumprimento de contratos de mediao imobiliria.
Mantm-se a necessidade de licenciamento junto do IMOPPI (artigo 5.). Os requ