LA TEORIA GENERAL DEL GARANTISMO A PROPOSITO DE LA OBRA DE L. FERRAJOLI “DERECHO Y RAZON” Marina Gascon Abellan (Universidad de Castilla-la Mancha) 1. ¢Qué garantismo? Garantizar significa afianzar, asegurar, proteger, defender, tutelar algo; y. cuando en la cultura juridica se habla de garantismo, ese “algo” que se tutela son derechos o bienes individuales. Podria decirse pues, como primera aproximacién, que un Derecho garantista establece instrumentos para la defensa de los derechos de los individuos frente a su eventual agresién por parte de otros individuos y (sobre todo) por parte del poder estatal; lo que tiene lugar mediante el establecimiento de limites y vinculos al poder a fin de maximizar la realizaci6n de esos derechos y de minimizar sus amenazas. En la teoria juridica actual, hablar del garantismo remite necesariamente a la obra de LFerrajoli, “Derecho y razén”, que, aunque leva por subtitulo “teoria del garantismo penal”', esta sustentada en una “teoria general del garantismo” de la que —como indica M.Jori— podré disentirse en todo o en parte, pero de la que de ahora en adelante ya no se podra prescindir?. Esta teorfa general es “la teoria del Derecho propia del Estado constitucional de Derecho"; es decir, la que inspira y promueve “la construccién de las paredes maestras del Estado de Derecho que tienen por fundamento y fin la tutela de las libertades del individuo frente a las variadas formas de ejercicio arbitrario del poder, particularmente odioso en el Derecho penal”. Por eso el garantismo no es simple legalismo; o, si se quiere, no es compatible con la falta de limitacién juridica del poder | L-Perrajoli, Derecho y razén. Teoria del gavantismo penal (1989), tad. de P Andrés thafiez, A Ruiz Migasl, J.C Bayon, J-Terradillos y R Cantarero, prologo de N.Bobbio, Madrid, Trotta, 1995 2 MJori, “Ta cicala e la formica”, en Le ragion/ de? garantismo Discuendo con Luigi Ferrajoli, . Giafar- maggio (ed ), Turin, Giappicheli, 1993. p66. 3 L Ferrajoli, “Note critiche ed autocritiche intorno alla discussione su Dirmto e ragione", on Le rugiomt dei garantismo, Diseutendo con Lingt Ferrajoli, L.Giaformaggio (ed), cit, p 462 4.N Bobbio, “Prologo” a Derecho y Razén, cit, p13 195196 Juridica» Anuario legistativo, pues ka mera sujecién del juez a la ley puede convivir con las politicas mas autoritarias y antigarantistas. Asi pues, frente a algunas teorizaciones de gran predicament en los tltimos tiempos que ven en el Derecho una obra colectiva y cooperativa —y que parecen asumit implicitamente una confianza en la bondad del poder o de ta anomia—, la teoria general del garantismo arranca, como punto de partida, de la idea —presente ya en Locke y en Montesquieu— de que del poder hay que esperar un potencial abuso’ que es preciso neutralizar haciendo del Derecho un “sistema de garantias”, de limites y vinculos al poder para la tutela de los derechos’. El garantismo se opone pues al autoritarismo en politica y al decisionismo en Derecho, propugnando, frente al primero, la democracia sustancial y, frente al segundo, el principio de legalidad; en definitiva, el gobierno sub leges (mera legalidad) y per leges (estricta legalidad). L.Ferrajoli utiliza la expresién “garantismo” bajo tres acepciones: en la primera, designa un modelo normativo de Derecho (el modelo del Estado de Derecho); en la segunda, cl garantismo es una teoria juridiea (la del “iuspositivismo critico” como opuesta al iuspositivismo dogmético); y en la tercera, el garantismo es una filosofia politica (la que funda el Estado en el reconocimiento y la proteccién de los derechos)’. Pese a que éste sea el orden seguido por el autor, creo que la teoria general del garantismo puede ser mejor comprendida si es presentada como la conjuncién de una cierta tesis metodolégiea en el andlisis meta-juridico y juridico y una cierta doctrina de filosofia politica. La tesis metodoldgica es la que mantiene la separacién entre el “ser” y el “deber ser”. La doctrina de filosofia politica es la que entiende al Estado y al Derecho como artificios o instrumentos para la tutela y garantia de los derechos naturales (vitales) de los individuos. Con todo, y como después actararé, creo que la principal innovacién del garantismo consiste en las funciones y en la responsabilidad que atribuye a la teoria juridica (sea como ciencia 0 dogmatica juridica, sea como teoria general del Derecho), funcién y responsabilidad que constituyen el niicleo de la posicién tedrica que Ferrajoli llama “positivismo critico” y que supone un superacién de la fractura operada por el positivismo dogmatico entre ciencia de! Derecho y ciencia de la legislacién a libertad politica. aparece. s6lo cuando no se abusa del poder Pero es una experiencia etema que todo hombre que tiene poder siente Ia inclinacion de abusar de el”. Def espiritw de las leves (1748), trad. de M Blizquez y Pde Vega, Madrid, Tecnos, 1972, Libro XE, cap 1V, p.150 6 Procisamente vl caracter potenciahmente abusivo del poder es lo que llevd a Montesquiew a configurar el concento de limite como factor esencial para asegurar la tutels de la libertad, y de ahi la necesidad de In “separacion de poderes” que habra de conseguitse a través de un sistema de frenos y contrapesos entre ellos - Vid. R Blanco, Ef valor de ta Constiacién, Madrid, Alianza, 1994, pp.67 55 2 Derecho y racén, cit. cap XU, pp 851 ss.La Teoria General de! Garantismo a propésito 197 de la obra de L. Ferrajoli “Derecho y Razén” Il, Rasgos principales de la teoria del garantismo de Ferrajoli 1. Tesis metodolégica del garantismo El garantismo es ante todo una tesis metodolégica de aproximacién al Derecho que man- tiene la separacién entre ser y deber ser, entre efectividad y normatividad, y que rige en los diversos planos del anzlisis juridico: el meta-juridico del enjuiciamiento externo 0 moral del Derecho, el juridico del enjuiciamiento interno del Derecho y el socioldgico de la relacién entre Derecho y practica social efectiva’, Proyectada en el enjuiciamiento externo o ético-politico del Derecho, la tesis metodolégica del garantismo consiste en la absoluta separacién entre Derecho y moral, entre validez y justicia, en definitiva entre el “set” y el “deber ser” del Derecho. Esta tesis, en conjuncién con el modelo de filosofia politica del garantismo, promueve un modelo de Derecho (el modelo garantista de Derecho) y atribuye a la teoria del Derecho una funcién de anilisis y critica de la deslegitimacién de las instituciones juridicas positivas. Proyectada en et enjuicimiento interno o juridico del Derecho, Ia tesis meto- dolégica del garantismo consiste en una aproximacién teérica al Derecho que mantiene separados el “ser” y el “deber ser” en el Derecho y que promueve un nuevo modelo de juez y de jurista (el modelo de juez y de jurista del garantismo), asi como un modeto de politica (el modelo garantista de la politica). 2. “Ser” y “Deber ser” del Derecho. La Filosofia Politica y el Modelo de Derecho a) La separacién entre Derecho y moral y la fundamentacién hetero-poyética del Estado y del Derecho En el plano meta-juridico o de enjuiciamiento extemno del Derecho, la tesis metodolégica del garantismo se traduce en la separacién entre Derecho y moral, entre Derecho y jjusticia, entre “ser” y “deber ser” del Derecho’. En este punto, el garantismo es coincidente con el positivismo juridico que, asumiendo la critica a la falacias naturalista y normativista, impugna tanto el iusnaturalismo como el formalismo ético: ni una norma justa es, s6lo por eso, juridica: ni una norma juridica es, s6lo por eso, justa. 8 Pbidem, pp 854-885 9 AY insistr en este punto, Ferrajoi se separa de una tendencit. que ha tenido gran éxito en la filosofia del Derecho contemporiaea y que, con mas o menos énfasis, viene a revitalizar un tipo de relacion nevesaria 0 conceptual entre el Derecho y la moral. Me refiero, por ejemplo, a autores como Dworkin, Soper, Habermas 0 ‘Alexs (vid. sobre et particular, L Prieto, Consttuctonatismo y positivismo, Mexico, Fontamara, 1992, np 49 45). Aum cuando e! garantismo comprende también una filesofia moral o potitica bastante precisa, no hay contusion de plangs y sus presupuestos metodoidgicns no abdican de esa radical separacton entre el Derecho ‘ues (y que sigue siendo Derecho por muy injusto que resulte}y el Derecho que debe ser198 Juridica e Anuario Pensar lo contrario equivaldria a sostener que un “pecado” constituye por si mismo un iticito penal, en el primer caso, y a sustraerse a la posibilidad de una critica ético- politica, en el segundo'". En suma, el garantismo supone la distincién entre justi validez del Derecho, haciendo posible su enjuiciamiento externo 0 ético-politico. E] presupuesto metodolégico de la separacién entre Derecho y moral incorpora ya en sf un valor politico fundamental: “la carga de justificacién externa es idénea para fundamentar politicas que admiten justificaciones no absolutas 0 totales, sino con- tingentes, parciales, a posteriori y condicionadas”"'. La historia europea de este siglo es un buen catdlogo de doctrinas politicas absolutistas (el nacional-socialismo, los fascismos, el estalinismo) que, operando una identificacién entre Derecho y moral en distintas versiones del positivismo ético, no han podido ser mas nefastas para la proteccién de los individuos y sus derechos. E] garantismo arremete pues contra estas concepciones éticas del Estado y exige —parafraseando a Luhman— doctrinas politicas heteropoyéticas, no autorreferenciales: el Estado y el Derecho no son en si mismos éticamente valiosos, sino que requieren una justificacin externa. Por lo demas, ya en sus origenes ilustrados, el garantismo se caracteriz6 precisamente por ser un esquema politico fundado sobre derechos individuales y en el que, por consiguiente, tas instituciones politicas y juridicas se justifican no sélo como “mates necesarios” sino también como instrumentos al servicio de aquellos derechos. b) La doctrina de filosofia politica del garantismo: la concepcién instrumentalista del Estado En efecto, es propia del garantismo la concepcién artificial del Estado y de! Derecho, y natural de los individuos y sus derechos. Es decir, lo que es “natural”, en cuanto “previo” y “prioritario”, son los individuos y sus derechos, necesidades e intereses; el Estado (y el Derecho) es s6lo un artificio, una convencion que sélo estara justificada 0 legitimada en la medida en que se oriente a proteger esos derechos y bienes individuales, Por ello, la doctrina de filosofia politica del garantismo, es decir, la que hace posible un enjuiciamiento externo del Estado y del Derecho fundado en los individuos y en la sociedad y no en instancias trascendentes a éstos, es el contractualismo en cuanto instrumento de tutela de los derechos fundamentales’*; es decir, la doctrina de la democracia sustancial, y no sélo formal'’, El modelo de legitimacion del garantismo es 10 Vid. Tambien, R Guastini, “I fondamenti teorici e filosofici del garantismo”. en Le eagioni del garamtismo, cit, p58 U1 Derecho vrazén, eit. p 854, 12 Sobre la relacién entre la teoria del contrato y los derechos vid. E Fernandez, “El contractualismo cldsico (siglos avi y xvis) y los derechos naturales”. en Teoria de Ja Justicia y Derechos humanos, Madrid, Debate. S984, pp 127 ss 15 Por ello, la docitina de Hlosotia politica del garantismo es el modelo det cantracwalismo burgués lockeano, v ‘no el rousseauniano de Ta omnipotencia de La voluntad generat, que ha sido ei fundamento de la democracia formal « politica que resuelve solamente el problema de quién decide, “es decir, de la investidura democraticaLa Teoria General del Garantismo a propésito 199 de la obra de L. Ferrajoli “Derecho y Razén” pues coincidente con el modelo democratice del Estado Constitucional de Derecho. Mas exactamente, el garantismo, como “teoria general”, impone el esquema de justificacion de la democracia liberal: “impone al Derecho y al Estado la carga de la justificacién externa conforme a los bienes y a los intereses cuya tutela y garantia constituye precisamente la finalidad de ambos”, Por Gltimo, consecuencia de la distincién entre el “deber ser” del Derecho (el modelo de justicia) y el “ser” del Derecho (el sistema juridico vigente) es 1a existencia de un “grado irreductible de ilegitimidad politica de las instituciones vigentes” respecto al punto de vista externo'*: la realidad nunca puede cumplir por completo las exigencias del madelo. ¢). El modelo de Derecho del garantismo Consecuencia del modelo de legitimacién del garantismo es una cierta concepcién o modelo normativo de Derecho que concibe a éste como un sistema de garantias. El concepto garantista de Derecho es pues, de nuevo, coincidente con la ideologia juridica del Estado de Derecho: el Derecho es un sistema de limites y vinculos al poder politico para la proteccién de los bienes e intereses que deban ser perseguidos. Cudl sea el concreto modelo garantista de legalidad es algo que dependera de cada sector del ordenamiento a la vista de los bienes ¢ intereses que deban ser tutelados. En suma, el garantismo, en cuanto “teorfa general”, no impone atin un sistema de legalidad conereto, pero si un modelo general: el propio del Estado de Derecho que concibe a éste como uma ted de garantias de bienes y derechos; es decir, de un Estado que “positiviza” los derechos vitales del individuo convirtiendo su respeto y realizacién efectiva en un “vinculo” al poder politico. Una cuestion que cabe plantear es a quién corresponde el anilisis y la explicacion de los valores tedrico-politicos fundamentales que constituyen el armaz6n axiolégico de los modelos garantistas de legalidad; es decir, a quién corresponde el andlisis de los modelos tedricos y politico fundamentales —mas alla de su concretas ¢ imperfectas regulaciones constitucionales— y de los consiguientes niveles de ilegitimidad externa de de los suietos titulares de los poderes del gobiemo, y que. por Io dems, corre siempre el riesgo de resalverlo. con el sacrificio de los derechos y de Ios imtereses. sustaneiales de Ins ciudadanos coro individues Porel contratio, el probiema de fa fegitimacion sustancial del qué es obligado decidir o no decidir constituye precisamente el objeto de las doctrinasliheral-contractualistas sobre Ia razén y sobre los limite det Estado que, aungue circunscrta tan slo a tos derechos burgueses de libertad y ptopiedad, resulta sin embargo apla para ser atiliznda para todos los derectos que se estiman vitales, tanto fiberales como sociales, ¥¥, por tanto, para servirde ase 2 una dyetrina general sobre la denrocracta sustancial” (Derecho y razon. cit pak) 14 dhidem, p.853. Precisamente por etfo. ademas de le teotia del garantismo penal. es posible elaborar para Jus tras seetores del ordenamiento, "con referencia a otros derechos fundamentales y a otras fecnicas o criterios de legitimacidn, modelos de justicia y modetes gerantistas de legatidad’”(Ibidem., p 854) 15 thidem, p.B54.200 Juridica e Anuario Jos sistemas juridicos que a ellos se remiten. Como veremos més adelante, en el proyecto garantista la teorfa juridica asume esta grave responsabilidad. 3. “Ser” y “deber ser” en el Derecho. La teoria juridica y el modelo de politica La teorfa juridica del garantismo parte de ia base de que, en el Estado constitucional de Derecho, no sélo el “set” sino también el “deber ser” de las normas se hatla positivizado: el ordenamiento positiviza no s6lo las condiciones de existencia o legitimidad formal de las normas (“quign” y “cémo” debe decidir) sino también las condiciones de su validez o legitimidad sustancial (“qué” se puede o debe decidir): positiviza, en suma, no sélo las condiciones del “set” de las normas sino también su “deber ser”. De doble artificiatidad del Derecho habla Ferrajoli para hacer referencia a este hecho. a). La teoria juridica de la validez En consonancia con esta “doble artificialidad” del Derecho, en el plano juridico 0 de enjuiciamiento interno, la tesis metodoldgica del garantismo se traduce en la distincién entre “ser” y “deber ser” en el Derecho, Esto supone que la validez y la eficacia de las normas son categorias distintas entre si, pero son también distintas de la “vigencia” o “existencia""®. Dicha distincion (y en particular la que media entre “validez” y “vigencia”) contribuye —en palabras de Ferrajoli— a fundar una teoria de la divergen- cia entre normatividad (tendencialmente garantista) y realidad (tendencialmente antigarantista), entre el Derecho valido vigente en el sistema y el Derecho eficaz vigente, y de este modo reclama de los jueces y de los juristas la critica (interna) del Derecho eficaz (pero invalid) desde el Derecho valido (pero ineficaz). El garantismo evita, también en este nivel discursivo, las falacias naturalista y normativista de reduccién de los valores a hechos y de los hechos a valores y se separa asi tanto de la ideologia juridica normativista como de la realista: ni una norma valida es, sdlo por eso, vigente; ni una norma vigente o eficaz es, s6lo pot eso, valida. Consecuencia de la separacién entre el “ser” de! Derecho (la vigencia) y el “deber ser” en ef Derecho (la validez) es la existencia de un “grado irreductible de ilegitimidad juridica de las actividades normativas de nivel inferior’. b). El modelo de la politica Por otra parte, la doble artificialidad del Derecho (“ser” y “deber ser” positivizados) exige también una cierta vision de la politica, en general, y de la democracia en particular: la accién politica es legitima en la medida en que contribuya a garantizar los bienes y valores 16 tbidem, p.852. 17 Thidem, p 854La Teoria General del Garantismo a propésito 201 de la obra de L. Ferrajoli “Derecho y Razon” que, segan el modelo normativo vigente, deban ser perseguidos. En otras palabras, “cl Derecho ya no puede ser concebido como instrumento de la politica, sino que, por e! contrario, es la politica la que tiene que ser asumida como instrumento para la actuacién del Derecho". En conereto, con referencia a la democracia, el concepto de la politica propio del garantismo exige distinguir entre su dimensién formal o principio de la mayoria (condiciones de vigencia o legitimacién formal aseguradas por el respeto a los principios de la democracia politica —“quién” y “como” se manda—) y su dimensién sustancial (condiciones de validez aseguradas por la observancia de los derechos fundamentales: “qué” se debe satisfacer —derechos sociales—o preservar —derechos de libertad— mas alld de la voluntad de las mayorias). Es esta dimensién sustancial de la democracia el Unico significado de la misma compatible con el garantismo. Ill. La teoria de la validez y sus consecuencias para el modelo de juez y de jurista: El positivismo critico La separacién entre ser y deber ser en el Derecho, que se refleja en la teoria de la validez del garantismo (vigencia y validez como conceptos separados), comporta, a su vez, importantes transformaciones para el modelo de juezy de ciencia juridica A diferencia del Estado de Derecho legislativo, en ef Estado constitucional la estructura del ordenamiento juridico presenta un nivel normativo mas, el constitucional, ¢ incorpora en el mismo limites y vineulos a la produccién juridica, y particularmeme a la produccién legislativa. Estos vinculos son de dos tipos: por un lado, los que limitan las formas de produccién juridica, indicando los érganos con competencia normativa y los procedimientos para su ejercicio (0 sea el “ser” del Derecho); por otro, los que limitan los contenidos de las normas, incorporando el modelo axiolégico que debe informar la legislacion (o sea, el “deber ser” del Derecho). Como ya se ha adelantado, desde el punto de vista de la teoria del Derecho, Ferrajoli resuelve esta limitacién legislativa, esta “garantia frente al legislador”, a través del concepto de “validez” como distinto de Ja justicia, de la eficacia y de fa vigencia: = Una norma es justa si merece una valoracién positiva desde un eriterio moral (extrajuridico) «Una norma es valida si no adolece de vicios materiales 0 sustantivos; es decir si no contradice a una norma’ jerarquicamente superior. La validez coincide asi con fa “validez material” 18 LFeerajoli, “Ei Estado constitucional de Derecho hoy: ef modelo y sus divergencios de la realixlad”. en Corrnpeitn y Pstodo de Derecho. EI papel de ta jurisdiccuin, P-Andrés Ihariez (ed), Mauid, Trotta, 19%, om202 Juridica eAnuario = Una norma esté vigente o existe si no adolece de vicios formales: es decir, si ha sido creada por el sujeto competente y mediante el procedimiento juridicamente previsto. La vigencia coincide asi con la “validez formal”. + Una norma es eficaz si es, observada por sus destinatarios y/o aplicada por tos Srganos de aplicacién. Con la categorfa de la vigencia, Ferrajoli introduce una escisién en el concepto positivista de validez. Ademés, mientras los juicios sobre la vigencia son juicios de hecho que tan sdlo requieren una averiguacién empitica, los juicios de validez, por cuanto suponen evaluar la conformidad o disconformidad de jas normas con los valores recogidos en las normas superiores a ellas, son juicios de valor y por tanto opinables’”. La distincin entre “validez” y “vigencia”, que sustituye a la tradicional entre validez material y validez formal”, no mereceria mayores comentarios si estuviésemos sélo ante un cambio de nomenclatura. Pero parece que no se trata sdlo de eso. Por el contrario, con esta distincién, Ferrajoli mas bien pretende superar “la antinomia existente en el pensamiento juridico normativista, o en la concepcién del Estado de Derecho legislativo, consistente en la...presuncién de regularidad de los actos del poder”?!: “das iiber-legale Pramie auf den legalen Besitz der legalen Macht”, de C.Schmitt™. En efecto, puesto que la vigencia significa que las leyes “son” o “existen” en el Derecho, es decir, que han sido emanadas por autoridades legitimas que ostentan una competencia legal, y la validez significa que los contenidos de las leyes son “como deben ser” segun el Derecho, entonces la presuncién de regularidad que hay que atribuir a los actos del poder (a la ley vigente) por obvias razones de certeza y funcionalidad, no puede entenderse como absoluta, sino sélo como relativa, y por tanto cede ante un juicio contrario de invalidez™. Gracias, pues, al reconocimiento de esta disociacién entre 19 Ibidem, pp 874 85 20 La distincidn entre validez y vigencia es parciahinente voineidente con Ia que un sector de la teoria del Derecho formutla entre vatidez como pertenencia y aplicabilidad: vid. por ejemplo, EBulygin, en CAtchourron y EBulygin, Andfisis ligico y Derecho, Madrid, CEC, 1991, pp.29S ss... J. Moreso. La indeterminacién del Derecho v la interpretacion de I Constuucién, Madrid, CEC, 1997, pp 155 ss. Decimos, parcialmente porque 2 nocién de aphicabilidad permite comprender el caso de normas existentes (vigentes, segin Ferrajoli) y, por ejemplo, iconstituctonales: pero permite dar cuenta también de otros fendmenos, ‘como la aplicacién de normas devogadas 0 de Derecho extranjero. Vid L-Gianformaggio, “Dirito ¢ ragione tra essere ¢ dover essere”, cw Le ragion’ del garantismo, Discutendo con Lnigi Feerajoh cit p 28 C.Schmitt, “Legalitot und Legitimitat” (1932) Hay trad cast de J.Diaz Garcia en Legeidlad y legitimictad, Madrid, Aguilar, 1971 8 “Cuando las Jeyes vigentes son sospechosas de invalidez, no existe wi siquiera paca fos jueves -ineluso atin _menos para los jueces- una obligacion juridiea de aplicarlas,..Ni siqulera es relevante que (Ia ley) no hava sido ‘nunca sospechosa de invatidez, mi que haya side declarada valida en ocusiones anteriores: Ia invalidez, en efecto, no esta sujeta a prescripeién. sine que puede ser alegada y declarada en cualquier momento Es bien cierto que 1a invalidez de una ley debe ser reconccida y declarada por una attoridad. en nuestro cordenamiento el Tribunal Contitucional. Esto equivale a una presuncion de validez que. por obvias razones de certezaasiste a cada ley vigente. permitiendo que sea aplicada validamente, peso esta presuncion es sloLa Teoria General del Garantismo a propésito 203 de la obra de L. Ferrajoli Derecho y Razén” vigencia y validez, entre ser y deber ser en el Derecho, “se desvanece la presuncién de legitimidad asociada al Derecho existente por el positivismo dogmiatico y, en los ordenamientos politicamente democraticos, por la concepcién jacobina y puramente politica de la democracia”™", De lo anterior se desprenden importantisimas consecuencias para el modelo de juez y de jurista: el garantismo teclama de ambos el desempefto de una funcign critica y valorativa en relacién con la ley orientada a evitar su eficacia precaria en el ordenamiento™. 1. El modelo de juez del “positivismo critica”. La actuacién judicial en el modelo garantista esta regida por el principio de legalidad y por tina teoria cognitivista de la interpretacién (al menos en algunos ‘sectores del ordenamiento, como el penal). La propia concepeién garantista de! Derecho asi lo exige el jutez, para poder ser una garantia de los derechos contra la arbitrariedad no debe, a st vez, actuar arbitrariamente. Con razén dice Guastini que Ferrajoli, “tacitamente, hace suya Ja tesis ilustrada (de Montesquieu y de Beccaria) segin fa cual el poder jurisdiccional sélo puede funcionar como garantfa o barrera frente al poder ejecutivo a condicién de ser un poder (en cierto modo nuloy"”". Este modeto de juez “a lo Montesquieu”, para no ser arbitrario, debe ejercer facultades “cognitivas” y no un poder decisional. Por ello, a pesar de que Ferrajoli entiende que una cierta discrecionalidad es insuprimible, ésta puede reducirse al minimo mediante una adecuada politica legislativa una de cuyas tesis basicas es el uso de un fenguaje normativo riguroso (porque todos los términos empleados estén definidos) y factual (porque emplee sélo términos referenciales y no valorativos); es decir, mediante el principio de estricta legalidad”” “Interpretar”, sobre esta base, se concibe como una operacién cognitiva consistente en “descubrir" el significado objetivo de los textos normativos, y los enuncidos normativos relativa y basta, para supetarla, la vatoracién eritica del jucz mismo que. en vez de aplicarla, abicta su invalidez” (Derecho v razon. cit , p.873) 24 Bs mas, “precisamente la posibitidad de <>, 0 sea. 1a divergeneia entre narmatividad y efectividad del clcher ser censtitucioral del Derecho positive. representa. la condicion previa de la democracia sustancial” “E] Estado constitucional de Derecho hoy. el modelo y sts clivergencias Gon fs realidad” ct p24 25 La distincign entre validez y vigencia reclarna de tos jurists una actitud eritiea hacia el Derecho ¥ elivaz (pero invalido) desde el Derecho valide (pero ineficaz}, en contraste con [a avtitud de un mater’ pasitivismo juridico que “suele dar aliento a actitudes acriticamente dogmities y contemplitivas frente a Derecho pasitiva...Ja perspectiva garantista, por cl enntrario, invita ala duda, estimuta el espiritu critica y la Incertidumbre permanente sobre la vatidez de ls eyes y de sus aplicaciones” (Derecha v rasén. cit 853} 26 R-Gunstini, “I ondamenti teorici e Mlosotie’ del garantismo”, cit, 7 53 27 En efecto, si se quiere garantizar la vinculackin del juez 4 la lev es necesario que la fosmulacion de la fey redivzca al minimo las facultades potestativas del juez. El principio de “estricta legalidad” traduce esta esigencia, De abi que Ferrajoli resalte la importancia que, para el garantismo penal, tiene el principio de esiticta levalidad” frente al de “mera legalidad”, cazéin por 1a cual Hustracién penal. valedort y defensora por psimeta vez de aque! principio supuso una auténtiva revalucién en el pensamiento juridieo modeme204 duridicae Anuario resultantes de la interpretaci6n pueden entenderse como verdaderos 0 falsos. De ahi que, junto a la “verdad factual” (la verdad de las tesis empiricas contenidas en 1a sentencia) pueda hablarse también de “verdad juridica” (la verdad de las tesis normativas en que consiste la calificacién de los hechos)”™* En realidad, no puede decirse que Ferrajoli sostenga una teorfa de la interpretacién tan ingenua: entre otras cosas, porque un cierto grado de hetero-integracién moral y politica del Derecho resulta siempre inevitable. Pero, en la medida en que sobrevalora las posibilidades del lenguaje normative o, si se quiere, minusvalora su tendencial vaguedad o indeterminacién, su tesis interpretativa podria calificarse, sin grave esfuerzo, de cognitivista®. Por lo demas, el propio modelo cognitivista y garantista de la jurisdiccién y de la separacién entre Derecho y moral hace incluso que la vinculacién del juez a la ley constituya no ya (0 no s6lo) una obligacién juridica, sino sobre todo (también) una obligacién politica o moral: ta ética formalista es la ética profesional del jjuez, pues la estricta legalidad...exige moral y politicamente de los jueces que juzguen sélo juridicamente”. Es evidente que son muchos los problemas que plantea la proclamacién de una teoria cognitivista de la interpretacién y la nocién conexa de “verdad juridica’’, pues, como pusiera de manifiesto H.L.A.Hatt, el lenguaje normative es irremediablemente “vago” o presenta una “trama abierta” no completamente reductible’', Con todo, no pretendo centrarme aqui en esta cuestion. Me interesa resaltar. por el contrario, como, paraddjicamente, el propio garantismo termina atribuyendo al juez un gran poder dispositivo (el poder de censura de las leyes) trasmutando asi el “principio de legalidad’”, tal y como ha sido tradicionalmente entendido por el positivismo tedrico europe (vinculacién de los jueces al Derecho pero sobre todo a la ley), en “principio de constitucionalidad” (vinculacién del juez a los derechos y a la justicia consagrados en la Constitucién); y ello como consecuencia de la doble artificialidad de! Derecho (“ser"y “deber ser” positivizados) 0, si se quiere, de la teoria de la divergencia entre vigencia y validez.. En efecto, las relaciones del juez con la ley estan determinadas por el significado de ta vigencia y de la validez: en virtud del concepto de vigencia, el juez puede aplicar validamente las leyes vigentes; pero en virtud del concepto de validez, el juez no tiene una obligacién juridica de aplicar las leyes invalidas (aunque estén vigentes). En 28 Esto es asi. al metas en relacton con el modelo garamista penal, Por elle afirma Ferrajli que “las sentencias penales son los inicos actos juridicos cuya Valdez Uepende de su verdad”, Derecho y razén, cit. p.605. 29 No en vano, Perrajoli rechaza las teorias interpretativas que, como fa fet6rica 0 incluso las tesis de Greil, subrayan la diserectonalidad interpretaiva por entendetias conecindas a posturas amicognitivists y decisionistas. Vid. Derecho y razén, p83, 049. 40 “Es una cuestion de cancienets de fos jueces ¥ funcionarios elegi la persomificacion de tales Funciones del podet Pero, una vez reaizada esa opei6n,aplicar 0 no aplicar exactamente las leyes. deja de ser wa cuestibn de conciencia™ Abidem. pp 925-26 31 HL A.Han, BY concepra de Derecho (1961), tad. de GCarrio, Mexico, Ed Nacional, 1980. Vid. Tambicn C Lures, Las wagmezsa dette norme. Cnanatisi del linguaggio ginrudico, Milan, Guat, 1990La Teoria General de! Garantismo a propésito 205 de la obra de L. Ferrajoli “Derecho y Razor pocas palabras, la obligacién juridica del juez hacia la ley vale “sélo en relacion con las leyes validas ademas de vigentes”; ante una tey vigente, el juez puede aplicarla vilida- mente (porque existe una presuncién de validez para las leyes vigentes) o puede inapli- carla validamente si estima que la ley es invalida™. Lo anterior significa que, ante una ley inviilida pero vigente (mas exactamente, ante una ley de dudosa vatidez), el juez (pero también el jurista) puede hacer dos cosas. Puede, por una parte, hacer una interpretacién restrictiva de la misma que (evitando la antinomia con ta Constitucién) permita una decisién constitucional para el caso concreto: aunque, eso si, de este modo estaria avalando su conservacién, Pero puede, por otra parte, poner de manifiesto la antinomia, denunciando el irreductible contraste entre ley y Constitueion y promoviendo, de este modo, su anulacién: aunque, eso si, mientras fa ley no sea anulada, estaria avalando decisiones dudosamente constitucionales™, Pero lo anterior significa también que, ante una norma valida pero inefectiva (por ejemplo, y como suele ser comin, cuando el legiskador ao ha puesto en marcha las medidas necesarias para la realizacién efectiva de los derechos sociales que la Constitucién reconoce), el juez puede dar soluciones constitucionales a los casos concretos, aunque para ello necesite a veces una considerable dosis de “imaginacién juridica”. No obstante, caben aqui dos situaciones. Asi, cuando et juez pueda servirse al menos de algun apoyo legal, por vago ¢ impreciso que sea, los derechos fundamentales sancionados por la Constitucién podran ser tutelados mas alla de las lagunas de la ley. si bien esta tutela exige del juez un poder discrecional y hasta una cierta inventiva judicial “Pero si no existe ningin apoyo legal, incluso tal inventiva...es imposible y no cabe otra solucién que la denegacion de justicia”. En suma, la tutela de los derechos por parte de tos jueces —Ia sustancia de su off en la medida en que no tiene a sus espaldas una legislacién suficientemente precisa y univoca, contradice en et mejor de los casos su sujecién a la ley...¥ se revela en cl peor de los casos del todo imposible” Es evidente que, tanto en un caso como en otro (leyes invalidas pero vigentes normas validas pero inefectivas), el juez goza de facultades potestativas 0 valorativas que van contra la légica de la estricta tegalidad en cuanto principio que excluye que el juez tenga, aparte de un poder de denotacién y connotacidn, también un poder de disposicion. Sin embargo, esto es consecuencia aporética del modelo de Derecho garantista, pues, dado que el juez esta solo vinculado a a ley valida, pero dado también 32 Por lo demas, si ests obligaeion juridiea del juez con 19 ley vale sla en relacidin eon la ley constitucional ambign fa obligacion politica o moral vale solo en relsci6n con [a ley consutucional Preeisamente por ella paca el jues “un verdadera conTlicte de coneieneia entre derecho ¥ moral salo podria darse efeetivamente $1 ls valores mneorponudos (a 2 las leyes ordinarias sin} ala msisma constitucion de! erdenamiento entrasen en contraviceti con sus personas valeices morales abligindsle a violarles”, Derecho x rasin, ei. p.926. 33 dietem, p 879 3 thidem. it, pp 919-20206 Juridica e Anuario que los juicios de validez son juicios de valor y como tales mas 0 menos opinables, resulta que alli donde el poder de disposicién del juez subsista ilegitimamente a causa de los vicios de hecho del sistema juridico (es decir, antinomias o normas indebidamente vigentes, y lagunas 0 normas indebidamente no vigentes), solo puede ser eliminado mediante un poder de censura del juez que, a su vez, al expresarse mediante juicios de valor, es también un poder de disposicién. En suma, a diferencia de lo que sucede en el Estado absoluto, donde tienen un poder de disposicién tanto el legislador (“quod principi placuit”) como el juez (en la calificacion de los hechos), en el Estado garantista el legislador no tiene un poder de disposicion (pues esta limitado por los bienes y valores constitucionales) pero si lo tiene el juez, como poder de censura de Ia ley. Con todo, ante la posible objecién de que lo que se ha operado es una inversion de la fuente de “valoratividad”, del legislador en el primer caso por el juez en el segundo, Ferrajoli no se engafia: “con los valores no caben exorcismos: si se expulsan por la puerta, entran de nuevo por la ventana. Y en el fondo esta bien que asi sea”. Ahora bien, lo realmente grave no son las deficiencias ¢ insuficiencias de la ley (vaguedad, ambigdedad, antinomias, lagunas), sino un cierto escepticismo sobre las posibilidades de la raz6n juridica para superarlas. Un injustificable e inaceptable escepticismo que, presente en muchas de las actuales teorizaciones de la descodificacién, desregulacién y deslegalizacion, y apoyado en una suerte de falacia naturalista o determinista, entiende que “nuestros sistemas juridicos son como son porque no podrian ser de otro modo”. En fin, una crisis de la raz6n juridica que “se proyecta en Ia funcion judicial minando su legitimidad en la misma medida en que parece aumentar, precariamente, su poder discrecional y su cardcter central”** Es contra este escepticismo contra lo que el garantismo se revela, argumentando que “nada hay de necesario en Ia ineficacia de los derechos y en la violacién sistemética de las reglas por parte de los titulares de los poderes piblicos””, y haciendo una llamada a la confianza en la razén juridica, a esa “artificial reason” que erigié el paradigma te6rico del Estado de Derecho, si es que no se quiere abdicar de los valores de la certeza y de la proteccién de derechos, Precisamente por ello, el proyecto garantista lanza un reto a la razén juridica: la construccién de una nueva ciencia de la legislacion que relance el papel de la ley y que reinstaure una legalidad garantista. 2. La teoria de la ciencia del “positivismo critico” El garantismo, como teoria de fa ciencia juridica, es un discurso normative: no se limita a describir e! modelo de ciencia juridica, sino que propone uno nuevo. Este nuevo 35 Ibidem, p.878. 36 Ubidem, p 920. 37 L Ferzajoli, “El Derecivo como sisteina de garantias”. en Jueces para fa democracia, 16-17, 2-3/1992, 9.62La Teoria General del Garantismo a propésito 207 de la obra de t. Ferrajoli “Derecho y Razon” modelo de ciencia reclama de la actividad de los juristas (sea como dogmatica, sea como teoria del Derecho) una funcién de critiea del Derecho positive vigente: una critica extema, politica o de iure condendo; pero también, y sobre todo, una critica interna, juridica o de iure condito, “puesto que va dirigida a sus aspectos de inefectividad invalidez"™*. De este modo, la ciencia juridica garantista ve redimensionadas sus funciones y su responsabilidad. Sus funciones, porque no debe limitarse a dar cuenta del Derecho Vigente, sino que también debe explicitar (y denunciar) el Derecho invalido vigente y la inefectividad del Derecho valido. Su responsabilidad, porque no puede dejar de hacer esta critica, ya que la alternativa no es la mera constatacién del hecho, sino su implicita legitimacién y justificacién: “la legitimacién ideolégica del Derecho invalido vigente, ya porque resulta ignorado como no vigente, o bien porque resulta acreditado como valido””. En efecto, corresponde a Ia ciencia juridica, en tanto que discurso juridico de la dogmatica, la critica interna de las decisiones y normas vigentes pero invalidas (antinomias) asi como de la inefectividad de las normas validas (lagunas). Es asi como la ciencia juridica leva a cabo una tarea descriptiva de las antinomias y lagunas y, al mismo tiempo, prescriptiva de su reforma, propugnando la invalidacién de las primeras y la integracién de las segundas"”. Es claro que esta funcién de critica interna de la ciencia jurfdica supone ya una concepcién valorativa de la misma. Y no solo porque supone, mas alla de ta “descripcién” del Derecho valido, también la del Derecho invalido 0 inefectivo “prescribiendo” su reforma, sino también, y sobre todo, porque los juicios de validez que realiza son juicios de valor, y por tanto mas 0 menos opinables. En otras palabras, la valoratividad de Ia ciencia juridica no es el resultado de la confusién entre Derecho y moral, entre validez y justicia, pues “indudablemente al jurista no le esta permitido, en sede cientifica, valorar las normas juridicas desde fuera”. Es el resultado de un juicio interno, juridico, de iure condito, pero que, como juicio de validez, que consiste por tanto en valorar la conformidad o disconformidad de las normas con tos valores recogidos en las normas superiores a ellas, es ya un juicio de valor. La doble artificialidad del Derecho (“ser” y “deber ser” positivizados) y la consiguiente distincién entre validez y vigencia se proyecta aqui, de nuevo, impugnando otro de los dogmas del positivismo dogmatico: la avaloratividad de la ciencia juridica. Pero corresponde también a la ciencia juridica, en cuanto discurso meta-juridico de ta teoria del Derecho, la critica externa de la legalidad vigente (constitucional u 38 L Perrajoli, Derecho y razin. cit. p 872 39 Ihidem 40 Ibidem. cit, p 879 41 Ibidem, p 873208 Juridica e Anuario ordinaria), dado el “cardcter externo que en fos modernos Estados de Derecho tienen los valores fundamentales del sistema”. En concreto, es funcién de la ciencia juridica, como teoria general del Derecho, el andlisis de los modelos teéricos y politicos fundamentales —mas alla de sus concretas e imperfectas regulaciones constitucionales— y la eritica de la divergencia externa entre principios tedrico-politicos fundamentales y pardmetros internos de validez que en ellos se informan’?, Le corresponde, en suma, la tarea de analizar los modelos garantistas de legalidad y de denunciar ia ilegitimidad externa de los sistemas juridicos que a ellos se remiten. Es claro que la teoria del Derecho, asi concebida, no es una teoria “pura”, en el sentido kelseniano, sino normativa, pues desempefia una funcién pragmatiea (critica y proyectiva). Pero este cardcter normative y no puramente descriptivo, deriva —segiin Ferrajoli— de las caracteristicas det propio objeto de la teoria, e! Derecho: en concreto, de su caracter “positivo”, artificial 0 convencional, rasgo propio de la concepeién moderna del Derecho; y de su “sujecién al Derecho”, rasgo especifico del Estado de Derecho donde la produccién jurfdica est disciplinada tanto por normas formales (que positivizan las condiciones del “ser”) como por normas sustantivas (que positivizan el “deber ser”). Este “deber ser” que ahora se positiviza es pues el producto de los hombres y por tanto ef objeto artificial de Ia teoria: “incluso el mas tosco legislador tiene una teoria, mis o menos explicita y consciente; y el progreso esti vinculado a ta explici- tacién, la critica y el progreso de las teorias en las que se inspira la legistacion” En suma, la meta-teoria juridica del garantismo abre la ciencia juridica (sea como discurso juridico doctrinal, sea como como discurso meta-juridico) a la ciencia de la legislaci6n (constitucional u ordinaria); es decir a la “ciencia constitucional” y a la “ciencia politica”. L.Gianformaggio lo ha expresado con rotundidad: “la ciencia del Derecho termina siendo ciencia de la legislacién, de la Administracién, de la juris- diccién: guia, conocimiento y eritica de praxis aplicativas del deber ser en los distintes niveles"™*, Ello resulta atin més claro si se tiene en cuenta, ademas, que la democracia sustancial, que es el Gnico significado de la democracia compatible con el garantismo, se levanta sobre un modelo de justicia en constante cambio para la incorporacién de derechos vitales siempre nuevos. Y es que la nocién de “bien” 0 “derecho vital” es “histérica” y no natural, ético-valorativa y no empirico-descriptiva’. Por ello, es el propio proyecto garantista de democracia social, que consiste en la expansion de los derechos de los ciudadanos y, consiguientemente, en la elaboracién de nuevas técricas 22 Poidem. 9927. 43 1 Ferrajol, "Note nitiche ed autacritiche intarno a ta discusiones Diritto & ragione", cit, p 462. aa. 45 “Elaire que se respirano fue nunca en el pasado un bien juridico © un derecho, porque ne habia estado nunca amenavado...Sien la epoca ibetal solo se consideraron vitaes los detechos 4 la vida ¥ Ia libertad y en este siglo tambien el derecho a la vivienda, al trabajo, 2 la ensefanea y similares, hoy el catdloge de bienes tundamentates se ha amplido. a haber crecido el niimero de amenazas a kts condiciones naturales de vida", Derecho v razin, eit. pp 65-866: vid..en general. el apartado 60, pp.905 ss anformagaio, “Dirito ¢ ragione tra essere e dover essere”. cil, p37.La Teoria General de! Garantismo a propésito 209 de la obra de L. Ferrajoli “Derecho y Razon” garantistas para asegurar ta efectividad de los mismos, el que “exige de la ciencia del derecho una imaginacién juridica no menor que la desarrollada por el pensamiento reformador ilustrado en materia de derechos de libertad”™® Llegados a este punto, resultan ya claros los distintos usos de! modelo garantista de Derecho en cuanto modelo “normativo”. a) Uso interpretativo del modelo garantista En la medida en que el modelo esta incorporado en las constituciones, puede ser usado en el nivel juridico (“desde dentro”), para interpretar la Constitucién y las leyes vigentes. Se trata de una funcién propia de la dogmatica en cuanto que, para describir y explicar el Derecho, ha de interpretarlo. b) Uso critico y valorative del modelo garantista * Critica desde dentro del sistema positivo: en la medida en que el modelo garantista esté positivizado en la constitucién, ha de ser usado en el nivel juridico (“desde dentro”) para criticar (denunciar) las leyes, actuaciones judiciales y précticas administrativas contrarias al modelo constitucional. Se trata, también aqui, de una tarea propia de la dogmatica * Critica desde fuera del sistema positivo: en la medida en que el modelo garantista no esta integramente positivizado en la constituciones pera pretende expresar el sistema de principios en que se inspiran los modelos juridico constitucionales, el modelo garantista se usa en el nivet meta-juridico (“desde fuera”) para criticar la Constituci6n y Ia legalidad vigente contrarias al modelo. Se trata aqui, en cambio, de una tarea mas propia de la teorfa del Derecho. IV. Algunas consideraciones sobre la teoria de la validez del garantismo 1°. No existe una diferencia cualitativa entre validez. y vigencia Es verdad que en tos ordenamientos juridicos del Estado constitucional de Derecho se han positivizado tanto las condiciones formales de produccién normativa como las materiales, . par eso, tanto los juicios de vigencia como los jutcios de validez consisten en comprobar sien la produccién de la norma se han respetado esas condiciones establecidas por las meta-normas del sistema, Ahora bien, en rigor, esta comprobacién no es en ningun caso meramente empirica, sino que consiste en una operacién normativa interpretativa, pues 46 Fbidem. p 866210 Juridicae Anuario jue interpretar el significado de esas normas superiores. De aqui derivan dos nes a la teorfa de la validez del garantismo: los juicios sobre la vigencia son juicios interpretativos 0 normativos, y no simples juicios empiricos; los juicios de validez son Juicios interpretativos 0 normativos, y no juicios de valor indecidibles’” El juicio sobre la vigencia no es un simple juicio de hecho. Cierto que para determinar la vigencia de una norma habra que tener en cuenta “hecho”: por ejemplo, el hecho de la redaccién de un texto normativo, urta votacién sobre ese texto, el recuento de los votos, etc. Pero ello no evita la interpretacién (posteriot a la descripcién del hecho) de las meta-normas formales a efectos de decidir si ese hecho cumple los requisitos establecidos en las ellas. Normalmente, las meta-normas formales gozan de una alta precisién semantica, razén por la cual el esfuerzo interpretivo es minimo y puede dar la sensacién de que nos hallamos ante un simple juicio empirico. Pero hay también casos en los que esas meta-normas no son tan precisas, y entonces surgen problemas de discrecionalidad interpretativa’®. Por otra parte, tampoco resulta muy afortunado calificar los juicios de validez como juicios de valor indecidibles: ni son juicios de valor ni son indecidibles. No son juicios de valor, si por tales se entienden los juicios realizados mediante decisiones valorativas. Son juicios que, como os de vigencia, requieren la interpretacién de normas que pueden hacer referencia a valores y que en todo caso son tendencialmente mas vagas que las meta~ normas formales, por lo que la discrecionalidad interpretativa resulta en estos casos mayor Por ello, quizé fuera conveniente cambiar la terminologia usada por Ferrajoli y afirmar que en los juicios de validez (versen o no sobre valores) la discrecionalidad interpretativa “puede ser” mayor que en los juicios de vigencia. “Puede ser”: porque del mismo modo que la discrecionalidad no tiene que ver necesariamente con valores, en sentido estricto, tampoco la presencia de valores en el razonamiento interpretative “comporta nece- sariamente vaguedad y discrecionalidad si el valor es adecuadamente interpretado por referencia a parametros relativamente determinados™”. Los juicios de validez son también, como los de vigencia, operaciones interpretativas, sélo que la formalizacién de los requisitos (materiales) de validez padece normalmente una mayor indefinicién que la formalizacién de los requisitos (formales) de vigencia, por to que la diserecionalidad resuita aqui mas acusada. Pero nada exluye que la formalizacion de las condiciones de 47 Comparto en esto la argumentacion de M Jori. “La civalae la formica”. ei pp 81 55. Fl propio Ferrajolt ba reconocido lo fundado de estas prectsiones en "Note critiche ed aurocritiche”, cit, np-471 ss 48 Me he ocupada ms ampliamente de este asunto en “Sentido y aleance de algunas distinciones sobre ta invalidez de las leyes”, Doxa (en prensa) 49 ¥ paca mantener esto no es necesario abdicar del no-cognitivismo etico. pues este solo exige mantener la indemostrabitidad de Tos valores ultimos, pero partiendo de esos vatores “el discurso valorative nonnative ‘puede ser tan rigurose come eualguier otto discurso normative. solo con que tes valores hayan sido detinido con ciertaprecisi6n”, M Jor, “La cicalae ta formica cit p 79La Teoria General del Garantismo a propésito 2 de la obra de L. Ferrajoli “Derecho y Razén” validez sea tan precisa que resulte incluso un sinsentido hablar de interpretacion*’. En suma, aunque hay tendencialmente una mayor objetividad (certeza) en un juicio de vigencia que en un juicio de vatidez, la distincién es sélo de grado, no cualitativa. 2 La asimilacién del binomio vigencia/validez al binomio juicio empirico/juicio de valor favorece poco el garantismo Presentar los juicios de vigencia como simples juicios empiricos no comporta buenas consecuencias para el garantismo, Primero, porque la simple descripcién del hecho (por ejemplo, fa votacin mayoritaria de una ley la notificacién de un acto juridico) permitira presentar el juicio de vigencia como objetivo, ocultando asi, en muchos casos, las decisiones interpretativas de las meta-normas formales que habran debido adoptarse (por ejemplo, cuando puede entenderse que ha votado la mayoria 0 que se ha notificado un acto), Seguindo, porque -como indica M.Jori- si la vigencia es un hecho, entonces el hecho es vigencia, de modo que podria considerarse que una norma considerada valida esté vigente o existe; pero esta apertura al “iusrealismo” est’ en perfecta contradiecién con el garantismo™ Por otra parte, presentar los juicios de validez como juicios de valor indecidibies tampoco comporta buenas consecuencias para el garantismo, pues puede terminar propiciando “un profindo escepticismo interpretative de prineipio que es del todo incompatible... con la posibilidad misma del garantismo”*: es decir, como las cuestiones de valor son indecidibles objetivamente, se relegan por principio al ambito de decision “subjetiva” e incontrolable del intérprete y se abdica asi de una exigencia de explicitacién y fundamentacién de las decisiones politicas o valorativas que fas sostienen 3°. Esa tensi6n critica hacia las leyes vigentes que Ferrajoli reclama de Jos jueces y de los juristas en general y que se traduciria en un enjuiciamiento “interno, cientifico y juridico”, corre el riesgo de transmutarse en una aproximacién “externa. politica o metajuridica”, con peligro para el garantismo. Es decir, puede que el juicio de validez, que es concebido como un juicio “interno de deber ser”, termine convirtiéndose en un juicio “externo de deber ser” 50 Asi, por ejemplo, una ley que previera la pena de muerte resultaria charamente invalids. y no ergo que esta afirmacion tucse el resultado de un juicio de valor ¥ tal sucederia tambien “en las casos en que 1a Constitucin haga referencia a términos 0 nociones dc arcaigada sentidn comuin”. F Modugno, “Legee (vi7t della)", en Enciclopedia del diritia, Milaa, Gruff, 1973, p $027 M Joti, “La cicala ¢ la formica™, cit, p.91. La vigencia o existencia de las normas uo puede set una simple ccuystién de hecho, nj individualmente consideradas (Kelsen tavo que tecutriz a una presunta “voluntad objetiva” para explicar Ia existencia de las norma), ni como partes del ordenamiento, pues tampoco éste puede fundar su existencia en simples hechos sociales -s1, eficacta- sine que esos hechos sociales hau de ser ‘comprendidos a travis de norrnas ¢7,90). 52 idem. p 85. |212 Juridica» Anuario En efecto, los juicios de validez que realiza el juez y la ciencia juridica, y que consisten en evaluar la conformidad de las normas con las normas superiores a ellas, requieren en Gltima instancia una interpretacion de la Constitucién, Ahora bien, Ferrajoli abandona la teoria cognitivista de Ja interpretacién cuando de la interpretacién constitucional se trata: interpretar la Constitucién no consiste sélo en attibuir significado al texto normativo segiin el canon interpretativo de la intencién de su autor, sino segan la filosofia politica que subyace a la misma y que ésta s6lo imperfectamente recoge; es decir, segin e! modelo axiolégico del garantismo™. Sin embargo, como el mismo Ferrajoli reconoce, este modelo axiolégico, estos principios tedrico-politicos funda- mentales desde los que se interpreta la Constitucion, son externos al sistema™, de manera que el juicio de validez, que es concebido como un juicio “intemo de deber ser”, puede terminar convirtiéndose en un juicio “externo de deber ser”. Tal vez ello explique por qué Ferrajoli considera que los juicios de validez son, en rigor, juicios de valor. Y tal vez por ello ha podido decirse que la teoria de la validez del garantismo, con su distincién entre vigencia y validez y la consiguiente atribucién al juez y a la ciencia juridica de funciones criticas del Derecho vigente, esta mas bien proxima a planteamientos que han contribuido poco al garantismo™*. V. Conclusién En resumen, el garantismo costituye una completa filosofia del Derecho que incluye tesis metodolégicas, conceptuales y axioligicas sugeridas o defendidas ya en otras filosofias del Derecho, si bien su presentacién oftece novedades importantes respecto a ellas. La tesis metodologica fundamental apela a la conocida distincién entre “ser” y “deber ser”, pero, diferencia del positivismo tradicional, el garantismo lleva esta dicotomia a la esfera misma del Derecho positivo: no s6lo se enfrenta un “deber ser” moral a un “ser” juridico, sino también un “deber ser” juridico” a la realidad o efectividad det mismo, lo que comporta una apertura de la ciencia juridica a la dimension de la eficacia, usualmente reservada a la sociologia del Derecho™. La tesis conceptual acoge una idea también arraigada en el 53 ¥ ello porque el medelo normativo de Derecho propio del garantismo no es el que eoncthe al Derecho como tun sistema de garantias de los bicnes y valores que la Consttucidn positives, sino el que concibe al Derecho como un sistema de garantias de im modelo axiologico previo y priontario al de la propia Constitucion. En os palabras: Ia wormatividad del modelo de Derecho no s6lo hace roferencia a su estruetura (el Derecho como sistema de yarantias) sino también a su modelo axloligico (el propio del modeto garantista de legalidad) Este modelo axiologico es el del Estado constitucional de Derecho, S41, Ferrajolt, Derecho v razén, p 927 55 La teoria del garantismo de Fetrajli. “no es reconducible, pese a as reiteradas protesiones de fe iuspostivista ¥ uilitarista del autor, a una coriente © a una concepeion bien definida” es mas, “as teas alas que aparece nas préxima..no son aquéllas de las que la teorta Vel garamtismo es, y'se dcelara, mayormente tributaria L.Gianformaggio, “Dirito e ragione tra essere ¢ dover essere”, cit, p26. La autora resalta en concreto la similitud entie la teoria de la inexpretacion de la Constitucion de Ferrajaiy la de Duvorkin (pp 34 85). 56 Con todo, Ferrajoli se preocupa sobre todo por una eficacia que pudiéramos llamar “normativa”, mis que empirica o sociol6gica. El “deber ser” de la Constitucion se satisface o se frusta ante todo en el eomportamiento normativo de los érganos infeiores. con independencia de que mas tarde pueda valorarse también su efectividad socialLa Teoria General del Garantismo a propésito 213 de la obra de L. Ferrajoli “Derecho y Razér positivismo, cual es la de las fuentes sociales del Derecho: Jos sistemas juridicos y las instituciones en general no son frutos naturales dotados de alguna justificacién independiente, sino artificios humanos al servicio de fines mas 0 menos vatiosos. Finalmente, como teoria de la justicia, el garantismo propone un ambicioso modelo Hlamado a culminar el proyecto emancipador que arfanca de ta Ilustracién; pero un modelo que, al estar ya anunciado en la Constitucién, compromete no sélo al legislador, sino también al juez y al jurista’” Sino me equivoco, en esto iltimo reside la aportacién fundamental del garantismo. Su propuesta de jurista, de jurista tedrico pero también de juez, es conceptualmente positivista pero funcionalmente iusnaturalista. Es positivista porque circunscribe el objeto de su conocimiento al Derecho positivo, sin concesiones a ninguna metafisica. Pero, salvando las evidentes distancias, cabe decir que es iusnaturalista o que tiene una dimensién “filos6fica” porque desempefia un papel critico, al menos en varios sentidos: de critica interna de Ia ley, de los reglamentos, de los actos administrativos y de las sentencias, por cuanto, en el mejor de los casos, sélo parcialmente dan cumplimiento a la preceptiva constitucional; y de critica externa por cuanto la propia Constitucién no representa sino una aproximacion al proyecto. emancipador garantista, siempre inconcluso. Ni qué decir tiene que este modelo de jurista sélo es predicable respecto de un cierto tipo de sistema juridico, concretamente del constitucionalismo; y, en este sentido, la teoria garantista del Derecho es también, a diferencia de lo que pretende ser el positivismo, una teoria particular del Derecho. 57 Es mas, justamente por esa continuidad entre la normativa constitucional y la tilosotia moral y politica en que descaiss, Ia funcian del jursta (del dogmatico, pero, sobre todo, del te6rico del Derecho) no se limita ala critica intema de la praxis institucional, sino que comprende también la critica externa de la misma y dc la propia Constitucion,