Trib. G.J.A.

N 2
Expte: 635
Fojas: 931
EXPTE. N 635 caratulado OLMOS, ANDRS GUSTAVO Y OTS. C/
HOS-PITAL LUIS LAGOMAGGIORE P/ DAOS Y PERJUICIOS
Mendoza, 05 de Abril de 2016.
VISTOS:
Los autos arriba caratulados, llamados a dictar
sentencia a fs. 930 y de los que,
RESULTA:
I.- Que a fs. 16/31 comparece el Dr. Paulo
Alejandro Cruzat, en repre-sentacin de los Sres. ANDRS
GUSTAVO OLMOS y PAULA RAQUEL ROS, y deduce demanda
ordinaria contra el HOSPITAL LUIS LAGOMAGGIORE, por la suma
de $ 278.000, y/o lo que en ms o en menos resulte de la prueba
a rendirse en autos, con ms sus intereses legales y costas.
Relata que el da 15 de Julio de 2.009 la actora,
que se encontraba cur-sando la semana 39 de su segundo
embarazo, concurri al Centro de Salud n 30 Dr. Aldo Dapas de
Godoy Cruz, siendo atendida por el Dr. Luis Reta, quien le expidi
un certificado mdico para ser internada, a fin de ser sometida a
una cesrea, por considerar el galeno que el tiempo de gestacin
lo permita, el tamao de la beba era considerable y, adems,
haba dado a luz a su otro hijo por ese mtodo. Contina
exponiendo que siendo aproximadamente las 11.00 horas, se
present en el Hospital demandado, donde fue atendida en el
sector Guardia, se le realizaron los controles de rutina y un
mdico residente determin que fuera internada para su control,
aunque no se encontraba con trabajo de parto. Con posterioridad,
se le efectu un monitoreo fetal, cuyo resultado fue positivo, dado
que la beba tena movimientos espontneos.
Agrega que el 16 de Julio de 2.009, los mdicos
del servicio de obstetricia del Hospital le dieron el alta a la Sra.
ROS, indicndole que volviera el 24 de Julio de 2.009 para
control, salvo sangrado, rotura de bolsa o contracciones fuertes.
El 19 de Julio de 2.009, la actora comenz con
contracciones, siendo llevada al Hospital. Fue atendida por

residentes que la revisaron, le recetaron vulos y la volvieron a

mandar a su casa.
El 21 de Julio de 2.009 la accionante fue atendida
en el Centro de Salud n 29 Villa Jovita de Godoy Cruz, por la
Dra. Sorucco, quien le refiri el sometimiento a estudios de
monitoreo y le manifest que no poda ser atendida all por haber
traspasado la semana 40 de su embarazo.
El 24 de Julio de 2.009, a las 08.00 horas
aproximadamente, la deman-dante se present nuevamente en el
Hospital accionado. All, fue sometida a dos mo-nitoreos fetales. El
primero, dur unos 15 minutos, movindose la beba solo una vez,
gracias al estmulo constante de la mdica residente. El otro,
dur 30 minutos. Terminados los mismos, se le pidi a la actora
regresar a su casa.
El 25 de Julio de 2.009, a las 05.00 horas, la Sra.
ROS nuevamente se dirigi al Hospital, ya que haba roto bolsa.
Permaneci en sala de espera dos horas, luego fue llevada a sala
comn, donde estuvo todo el da sin atencin mdica alguna.
A las 03.00 horas del da 26 de Julio de 2.009 fue
atendida por la Lic. Godoy Romero y la beba hizo su primer pujo
para salir. Ah trasladaron a la Sra. ROS a sala de pre parto. Ante
la imposibilidad del nacimiento, la licenciada efectu un corte, un
enfermero ejerci presin sobre el vientre de la madre y, siendo
aproximadamente las 05.00 horas, naci ESTRELLA NGELES
LOURDES OLMOS, quien pes 4.600 gramos y midi 57 cms.
Afirma que la nia naci sin vida, siendo
informada la Sra. ROS por el Dr. Damico de Neonatologa que su
beb haba nacido muerta porque haba tragado materia fecal y
haba sido estrangulada por el cordn umbilical, que haban
podido resucitarla y que su estado neurolgico era grave por falta
de oxgeno.
El 29 de Julio de 2.009, la Sra. ROS fue dada de
alta, continuando su hija internada, debiendo concurrir al Hospital
diariamente, en las maanas y en las noches.
Al cumplir la beba una semana de vida no tena
reaccin a los estmulos, estaba en estado de coma profundo,
tena
convulsiones
fuertes,
realizndosele
un
electroencefalograma en el Hospital Notti, que dio como resultado
que el cerebro de la nia registraba una actividad del 1%. Se le

realizaron 2 trasfusiones de sangre, una tomografa computada

en Fuesmen y una intervencin quirrgica en el Hospital Notti
(gastroestoma).
El 21 de Septiembre de 2.009 la nia tena un
virus intra-hospitalario en su cuerpo, sufri una descompensacin
y un paro cardaco. El 22 de Septiembre de 2.009 sufri otra
descompensacin, falleciendo a las 23.50 horas como
consecuencia de su problema neurolgico y de la infeccin intrahospitalaria.
Concluye que las consecuencias post parto que
padeci la nia eran evitables, que los profesionales que
asistieron a la Sra. ROS pusieron en riesgo la vida de la madre y
de la beba al no considerar que, adems de haber tenido la
actora una cesrea previa, la beba estaba enredada en el cordn
y que su peso era de 4.600 gramos al nacer. Por ello, con
fundamento en la doctrina y jurisprudencia que cita, atribuye a su
contrario la responsabilidad exclusiva por la produccin del dao.
Concreta el reclamo de ambos accionantes bajo
los siguientes rubros:
a) Dao moral por la muerte de su hija: $ 100.000
para cada uno.
b) Tratamiento psicoteraputico y traslados: $
14.400 para cada uno.
c) Dao material por la muerte de su hija: $
25.000 para cada uno.
Solicita la declaracin de inconstitucionalidad de
las Leyes n 7.198 y n 7.358.
Funda en derecho y ofrece pruebas.
II.- A fs. 321/331 el Dr. Gonzalo Madrazo, por el
HOSPITAL LUIS C. LAGOMAGGIORE, contesta demanda y pide su
rechazo, con costas.
Refiere que la actora fue internada a las 06.00
horas del da 25 de Julio de 2.009, por presentar rotura prematura
de membranas y no teniendo trabajo de parto, por lo que
permaneci en sala de pre parto. Sigue diciendo que recin
present trabajo de parto a las 03.15 horas del 26 de Julio de
2.009, controlado por la Lic. Ivana Godoy Romero, siendo
ingresada en sala de partos. Afirma que el parto evolucion en
forma rpida y normal, producindose el nacimiento en poco ms

de una hora, no siendo necesaria ninguna clase de maniobra ni

instrumentacin. Al producirse la expulsin del feto, se encontr
que el mismo estaba ciantico, deprimido muy grave, con la
presencia de doble circular de cordn ajustada al cuello y otra
circular en el tobillo.
Concluye que la causa de la asfixia fetal fue un
accidente obsttrico (circular de cordn ajustada) que slo
puede detectarse a posteriori de haberse pro-ducido, no siendo
predecible, prevenible ni pudiendo evitarse o disminuir el riesgo
que produce.
Aduce que en el caso no exista ninguna causa
que determinase la rea-lizacin de una cesrea, negando que la
Sra. ROS haya sido derivada al Hospital accionado a los fines de
la prctica de la misma. En cuanto a la orden del Dr. Reta, refiere
que la misma no existi y que, de haber existido, no tiene ningn
valor, en virtud que quien determina la conducta a seguir es el
mdico tratante y no el que deriva a la paciente.
Concluye sobre la ausencia de culpa mdica en el
ocurrente y sobre la inexistencia de relacin de causalidad, con
fundamento en la doctrina y jurisprudencia que transcribe.
En subsidio, impugna los rubros y montos
reclamados.
Ofrece pruebas y funda en derecho.
III.- A fs. 341/343 el Dr. Pedro Garca Espexte, por
FISCALA DE ES-TADO, asume la defensa del inters patrimonial
del Estado, comprometido con la demanda tramitada en el sub
lite.
Contesta demanda y peticiona su rechazo.
En subsidio, impugna los rubros y montos
reclamados.
Adhiere a la prueba ofrecida por Nosocomio
accionado.
IV.- A fs. 347 se dispone la apertura de la causa a
prueba por el trmino de ley.
V.- A fs. 362/363 y resolucin aclaratoria de fs. 366
se decide sobre la admisin de las pruebas ofrecidas por las
partes. Se rinden las siguientes: declaracin testimonial del Dr.
LUIS ALFREDO RETA (fs. 398 y vta.); declaracin testimonial de la
Sra. ISABEL RODRGUEZ RIQUELME (fs. 407 y vta.); declaracin

testimonial del Sr. JULIN JESS MOYANO (fs. 423/424);

declaracin testimonial de la Sra. IRIS ROXANA LENCINAS (fs. 428
y vta.); instrumental en poder de la actora (historia clnica labrada
en el CENTRO DE INVESTIGACIONES UROLGICAS, fs. 434/439);
informativa del REGISTRO DEL ESTADO CIVIL (fs. 443/448, fs.
601/602, fs. 632/633); informativa del HOSPITAL DR. HUMBERTO
NOTTI (fs. 459/472); informativa de la DIRECCIN DE
ESTADSTICAS E INVESTIGACIONES ECO-NMICAS (fs. 485/491);
pericial de mdica gineco-obstetra (fs. 497/500 y respuestas de la
perito de fs. 521/522, 557/558); pericial de licenciada en
psicologa (fs. 517/519 y respuestas de la perito de fs. 539);
absolucin de posiciones del representante legal del Hospital
demandado (fs. 584); informativa del CENTRO DE SALUD N 30
DR. ALDO DAPS (fs. 599/600); informativa del CENTRO DE
SALUD N 29 VILLA JOVITA (fs. 610/612); pericial de mdico
pediatra neonatlogo (fs. 659/661 y respuestas del perito de fs.
678/680); secuestro de ficha clnica perteneciente a la actora,
obrante en el CENTRO DE SALUD N 30 DR. ALDO DAPS (fs.
718/179); informativa del HOSPITAL ITALIANO DE MENDOZA (fs.
727/873).
VI.- A fs. 881 se ordena poner los autos a la oficina
para alegar, por el plazo de ley, glosndose a fs. 897//924 los
alegatos de la parte actora y a fs. 925/929 los de la demandada.
VII.- Previo dictamen de la Sra. AGENTE FISCAL de
fs. 892, a fs. 930 queda la causa en estado de dictar sentencia.
CONSIDERANDO:
I.- Doctrina y jurisprudencia coinciden en que la
responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del
hecho antijurdico daoso (ver: Ada Kemelmajer de Carlucci, La
aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a las relaciones y
situaciones jurdicas existentes, Rubinzal Culzoni Editores, pg.
158).
Por tanto, siendo indiscutido por las partes que los
hechos y actos que dan origen a la tramitacin del presente
ocurrieron antes del 01 de Agosto de 2.015 fecha de entrada en
vigencia del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
aprobado por Ley n 26.994 corresponde dirimir las cuestiones
planteadas a la luz de la normativa del Cdigo Civil, su doctrina y
jurisprudencia interpretativa.

II.- Conforme los antecedentes de la causa

precedentemente reseados, cabe efectuar en forma previa
algunas consideraciones sobre la temtica involucrada en el sub
lite, esto es, sobre la responsabilidad mdica, haciendo presente
que como lo ha sostenido un autor, el nuevo Cdigo hoy vigente
no trae mayores innovaciones en la materia, por cuanto en
definitiva lo que hace es recoger normativamente (art. 1.768)
algunas cuestiones que ya eran de aplicacin rutinaria por parte
de los Tribunales, luego de un amplio desarrollo en la doctrina
(Conf. Vzquez Ferreyra, Roberto A., La responsabilidad civil
profesional en el nuevo Cdigo, LA LEY 06/04/2015, Cita Online:
AR/DOC/817/2015).
Respecto de la responsabilidad del Hospital
demandado, debe destacarse que con precisin aclara Bueres
que el crdito a la seguridad, en s mismo, configura una
obligacin de fines que asume el Hospital, pero siempre referido a
una obligacin de medios, que consiste en la prestacin corriente
y genrica del mdico en su ejercicio profesional. De modo que
sin culpa del facultativo, no hay responsabilidad de la clnica u
hospital, salvo algn caso de excepcin donde la obligacin de
seguridad de la institucin pueda afianzar un resultado, caso de
ciruga esttica, del cuidado de la integridad de los pacientes
internados, etc.
La aludida responsabilidad de las clnicas es
objetiva, pues revelada la culpa del mdico, dicha responsabilidad
se torna inexcusable, quedando de manifiesto la violacin del
crdito de seguridad. El establecimiento sanitario no puede
probar su no culpa en la eleccin o en la vigilancia (Conf. Bueres,
Alberto, Responsabilidad Civil de los Mdicos, Ed. Hammurabi,
1992, pg. 386).
Como el establecimiento asistencial se vale de la
actividad ajena de los mdicos para el cumplimiento integral de
su obligacin, habr de responder por la culpa en que incurren
sus sustitutos, auxiliares o copartcipes, en razn de la
irrelevancia jurdica de tal sustitucin, ya que al acreedor no le
interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propio
deudor o por un tercero del cual ste se valga para sus fines; y de
la equivalencia de comportamientos del obligado y de sus

sustitutos y asociados, se determina que el hecho de cualquiera

de ellos se considera como si proviniese del propio deudor.
Dicho en otros trminos, la responsabilidad de los
sanatorios o clnicas o establecimiento de salud, por los perjuicios
sufridos por los pacientes en ella internados en razn de una
defectuosa actuacin mdica, habr de existir siempre que
asimismo medie responsabilidad profesional de los facultativos y
dems personal interviniente. Por tanto, resulta de fundamental
importancia determinar si hubo o no mala praxis en la atencin y
tratamiento del paciente, ya que si no la hubo por parte de los
prestadores directos del servicio mdico, tampoco puede haber
responsabilidad a cargo del establecimiento asistencial en donde
se cumpliera tal prestacin. Lo contrario llevara a la admisin de
una responsabilidad objetiva de los sanatorios y hospitales, al
modo de los establecimientos educativos (art. 1.117 Cdigo Civil),
pues siempre que se produjera un dao dentro del hospital, ste
sera responsable, aun cuando la vctima hubiere sido atendida
por mdicos o profesionales que no hubiesen incurrido en un
obrar antijurdico, es decir, que hubiesen obrado conforme la lex
artis.
III.- Resultando indispensable establecer si tal
como lo pretende la parte demandante el Nosocomio accionado
incurri en responsabilidad por el actuar mdico imperito y
omisivo en ocasin del parto acaecido el da 26 de Julio de 2.009,
que caus un dao neurolgico severo e irreversible a la nia
ESTRELLA NGELES LOURDES OLMOS, cabe sealar que para que
quede comprometida la responsabilidad de los m-dicos por los
hechos cometidos en el ejercicio de su profesin, se debe
demostrar la culpa en la atencin prestada, la existencia del dao
que sobrevino a causa de ese hecho y la relacin de causalidad
entre el incumplimiento y el dao ocasionado. En estos casos, la
carga de la prueba corresponde a quien invoca el mal desempeo
del mdico (ver J.A., 1998-I, sntesis).
Como mayoritariamente lo sostiene doctrina y
jurisprudencia, la obligacin de los mdicos es de medio y no de
resultado porque lo que se pone en juego es la prudencia y
diligencia de la actividad profesional y no la curacin, alivio o
mejora del paciente salvo excepciones, tales como puede
ocurrir en las intervenciones quirrgicas de esttica, en donde

podra admitirse sea una obligacin de resultado y es a la

vctima a quien le incumbe probar la culpa del facultativo
(imputacin subjetiva), pues en ella consiste el incumplimiento,
como as tambin la relacin causal adecuada entre su accin u
omisin y el dao (confr. Revista de Derecho de Daos, La
prueba de dao, Tomo II Ed. Rubinzal Culzoni, pgs. 76 y vta.).
En este orden de ideas, se ha dicho que el mdico
no se compromete a lograr un resultado concreto (la curacin
definitiva del paciente), sino a arbitrar todos los medios que el
arte de curar, su propia experiencia y las disciplinas cientficas de
su profesin ponen a su alcance en procura de aquel objetivo
final. De all que tambin se haya sostenido que la culpa mdica
se configura por prestar la asistencia facultativa sin la diligencia
debida, tomando en consideracin un modelo de diligencia que
permita determinar la previsibilidad exigible, bastndole al
profesional mdico para repeler la demanda acreditar que los
servicios que prest fueron acordes con el arte de curar, o con el
nivel que le otorga el ttulo habilitante y de acuerdo a las reglas
de la ciencia, es decir, con la diligencia que las circunstancias del
caso requeran (4 Cm. de Apel. de Mendoza, L.S. 155-208).
En similar sentido se ha expresado que la culpa
mdica fluye de la confrontacin entre la conducta obrada y la
conducta debida por un mdico de la categora o clase a la que
pertenezca tal profesional, y que la misma emana de los arts.
512, 902 y 909 del Cdigo Civil. Se trata de considerar qu es lo
que hubiera hecho un mdico de la especialidad del demandado,
en circunstancias similares y tomando en cuenta el lugar donde
se ejercita la profesin, la especialidad, la posibilidad de
derivacin frente a una prctica, el tiempo histrico y sociolgico
de la prestacin, como circunstancias genricas del medio en que
se acta. Para repeler la demanda entonces, al profesional
mdico le bastar con acreditar que los servicios que prest
fueron acordes con el arte de curar, o con el nivel que le otorga el
ttulo habilitante y de acuerdo a las reglas de la ciencia, es decir,
con la diligencia que las circunstancias del caso requeran (conf.
3 Cm. de Apel. de Mendoza, Garrido de Donaire Silvia c/ Jorge
Felici y Otro p/ Daos y Perjuicios", L.S. 083-063, publicado en
Revista del Foro de Cuyo n 34, ao 1999). La conducta
esperable y exigible de quien posee el ttulo mdico, es la de

poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos

cientficos que su detentacin supone, prestndole la diligente
asistencia profesional que el estado del paciente requiera en cada
caso. No se trata de exigir una lucha victoriosa contra lo que sea
humanamente imposible, o un conocimiento o dominio
extraordinario de la ciencia, ni, por supuesto, de pedir
infalibilidad. Lo que se le exige al profesional es que posea el
caudal de preparacin que comnmente tienen los de su clase;
que emplee los cuidados ordinarios, la pericia y la diligencia que
guardan los dems mdicos en casos iguales. La culpa mdica,
por lo tanto, estriba en obrar de un modo distinto al debido y
exigible; en tener un comportamiento inadecuado a determinadas
exigencias ordinarias (confr. 4 Cm. de Apel. de Mendoza, fallo
del 02/11/2005, Expte. n 29.045, Aguirre Evangelina Graciela C/
Giraldi Hugo y Otrs. p/ D. y P.).
IV.- A la luz de los principios expuestos y de las
normas legales aplicables, cabe el anlisis de los hechos y las de
pruebas rendidas en la presente causa.
Partiendo del criterio conforme el cual los jueces
no estn obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los
argumentos expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas
producidas en su totalidad, sino que deben atender tan solo a
aqullos que sean conducentes para la correcta decisin de la
cuestin planteada (Conf. 3 Cm. de Apel. de Mendoza,
19/11/1990, L.S 066-020; 5 Cm. de Apel. de Mendoza,
17/12/1999, L.S. 013-385), entiendo de fundamental importancia
la valoracin del material probatorio que a continuacin detallar:
1) Declaracin testimonial del Dr. LUIS ALFREDO
RETA (fs. 398 y vta.): Este mdico gineclogo obstetra dijo lo
siguiente:
a) Que trabaj en el Centro Mdico de Salud N 30
Dr. Aldo Dapaz, ubicado en el Departamento de Godoy Cruz,
Mendoza, desde enero de 2008.
b) Que asisti mdicamente a la Sra. ROS en el
mencionado Centro, segn da cuenta el certificado obrante a fs.
53, que reconoci en su contenido y firma.
c) Que el aludido certificado, que es una orden de
internacin, dice tex-tualmente: Servicio de maternidad, como
ttulo. Solicito internacin de la paciente Paula Ros quien

presenta: II G que significa dos gestas, segundo embarazo. 0P,

significa cero para, es decir que no ha parido por parto normal, al
lado dice una cesrea anterior, es decir que demuestra que no
hay parto porque tuvo una cesrea anterior. Embarazo de 39
semanas. Abajo dice macrosoma que significa feto grande,
tiene un signo de interrogacin porque a la evaluacin del
declarante era un feto grande. Despus se consigna la fecha
(15/7/09), y su firma y sello.
d) Que las causas por las cuales deriv a la Sra.
ROS al Hospital Luis Lagomaggiore fueron: dos gestas, cero
parto, una cesrea anterior, embarazo de 39 se-manas,
macrosoma fetal a su entender.
e) Que el diagnstico de macrosoma fetal lo
hizo teniendo en cuenta la historia clnica de la Sra. ROS, la altura
uterina y la palpacin abdominal.
f) Que el diagnstico de macrosoma fetal indica
riesgo materno fetal y tiene relacin con el peso del feto al
momento del parto.
2) Pericial de mdica gineco-obstetra (fs. 497/500
y respuestas de la perito de fs. 521/522, 557/558): Informa la
experta lo siguiente:
a) Segn hoja de parto, el embarazo y el trabajo
de parto de la Sra. ROS evolucionaron normal y
espontneamente hasta el perodo expulsivo. El trabajo de parto,
hasta producirse la extraccin del feto, dur cuatro horas, siendo
ello normal para una secundigesta.
b) La circular de cordn ajustada es un accidente
obsttrico fatal, im-predecible, indetectable. Algunas veces,
puede detectarse por una ecografa, siendo prevenible. Otras
veces, es una circular laxa que se ajusta en el perodo expulsivo,
a medida que el feto va atravesando el canal del parto.
c) Debe haber habido alteraciones en los latidos
fetales al tener la beba doble circular de cordn ajustada al cuello
y otra al pie, que no fue detectada a tiempo. En forma previa al
parto, debieron ser controlados los latidos cardiofetales, a fin de
evaluar la vitalidad y el bienestar fetal y establecer una fundada
presuncin de hipoxia, cada 30 a 45 minutos.

d) No es normal que un feto de ms de 40

semanas de gestacin no tenga movimientos espontneos, sino
slo por estimulacin externa constante.
e) Existi en el caso sufrimiento fetal. La nia
naci con un apgar 0, debiendo ser reanimada y permanecer
internada casi dos meses en el Servicio de Neonatologa.
f) Teniendo en cuenta que la Sra. ROS fue
derivada desde el Centro Mdico de Salud N 30 Dr. Aldo Dapaz
por embarazo de trmino, cesrea anterior y macrosoma fetal, la
atencin mdica a ella brindada en el Hospital accionado no fue la
correcta. Estndose frente a un feto macrosmico que pes 4.600
gramos al nacer, a los antecedentes de una cesrea anterior, a la
rotura prematura de membrana que present la Sra. ROS y a la
doble circular de cordn ajustada al cuello y otra al pie que
present la beba, debi haberse practicado en forma inexcusable
una operacin de cesrea. La operacin de cesrea hubiera
prevenido la asfixia de la recin nacida.
g) El mal estado de salud de salud que present la
beba al nacer fue causado por la errnea decisin mdica de
realizar un parto espontneo.
3) Pericial de mdico pediatra neonatlogo (fs.
659/661 y respuestas del perito de fs. 678/680): Pueden extraerse
las siguientes conclusiones de este informe:
a) Las lesiones neurolgicas que present la nia
ESTRELLA NGELES LOURDES OLMOS al nacer fueron
consecuencia del parto vaginal y de la doble circular de cordn
ajustada al cuello y otra al pie. De haberse realizado cesrea a la
Sra. ROS, era muy probable que hubiere cambiado la suerte de
su pequea hija.
b) Existi en el caso sufrimiento fetal. La nia
naci con un apgar 0 (ausencia de latidos cardacos y de
frecuencia respiratoria). La doble circular de cordn ajustada al
cuello y en miembro inferior, causal demostrable del sufrimiento
fetal, produce modificaciones de la frecuencia cardaca fetal en el
momento del trabajo de parto.
c) En forma previa al parto, deben ser controlados
los latidos cardiofetales.
d) Si el diagnstico de doble circular de cordn
ajustada al cuello y al miembro inferior se detecta antes del

perodo expulsivo, es aconsejable una operacin de cesrea. Si

aparece en la parte final del perodo expulsivo, no hay
posibilidades de cambio de conducta. Si se desconoce la
existencia de la doble circular de cordn, no es inexcu-sable la
realizacin de un parto quirrgico. No se puede determinar en el
caso el momento en que se produjo la doble circular de cordn
ajustada al cuello y al miembro inferior.
e) No hay ningn registro o comentario del mdico
neonatlogo que atendi a la nia luego de nacida que indique
que la misma haya tragado materia fecal al nacer. La presencia
de materia fecal que el recin nacido trague o aspire siempre es
documentada por el neonatlogo, tanto en sala de parto como en
la internacin.
f) La falta de oxgeno a causa de la circular de
cordn que present la beba, ms su mala evolucin despus de
su nacimiento provocaron las lesiones neurolgicas y el desenlace
final. Frente al cuadro que present la nia al nacer, sus
posibilidades de sobrevida eran muy pocas.
V.- Tiene dicho la Excma. 4 Cmara de
Apelaciones de Mendoza que en el caso de la responsabilidad
profesional del obstetra, la calificacin de la obligacin no puede
depender de la forma en que se presente el parto, sino que debe
partirse de una caracterizacin genrica. Y para dicha
caracterizacin resulta de suma importancia tener presente algo
que est en la realidad de las cosas, esto es la posibilidad de que
un parto (cualquier parto, todo parto en abstracto) pueda aparejar
peligros para la parturienta y la criatura. En definitiva, todo parto
est sujeto al riesgo o alea propio de toda actividad mdica. No
debe perderse de vista que en esta especialidad se aplica
anestesia, se practi-can cortes de tejidos, puede haber
transfusin de sangre, etc., todas actividades que presentan
imponderables que, muchas veces, escapan a la actividad
diligente profesional. Ese alea es, precisamente, lo que en este
caso tambin hace que se est ante a una obligacin de medios.
Ello sin perjuicio de la valoracin y distribucin de la carga de la
prueba de la culpa segn el parto sea sencillo o se presente con
dificultades (ver 4 Cm. de Apel. de Mendoza, sentencia del
30/08/2012, Expte. N 33.670, S, P E C/ Obra Social de
Empleados Pblicos (OSEP) P/ D. y P).

Tratndose, entonces, de una obligacin de

medios, la responsabilidad profesional slo ser viable en la
medida en que quede acreditada la culpabilidad del pro-fesional
interviniente, sin perjuicio de los distintos medios probatorios a
los que puede recurrir el paciente vctima para probar dicha
culpa. Asimismo, el profesional no necesitar probar la existencia
del caso fortuito para eximirse de responsabilidad, bastando de su
parte la demostracin de su no culpa. (Vzquez Ferreyra,
Roberto A., Responsabilidad civil en la ciruga plstica y
obstetricia, LA LEY 1995 B, 1238).
Bajo tales premisas, resulta necesario meritar las
pericias mdicas obrante en autos, ya que en materia de mala
praxis mdica, la prueba de una importancia prc-ticamente
decisiva es el dictamen pericial mdico, en tanto asesora sobre
temas que normalmente escapan a la formacin profesional del
juez (Highton, Elena, Prueba del dao por la mala praxis
mdica, en Revista de Derecho de Daos n 5, pg. 63; en
similar sentido, Vzquez Ferreyra Roberto, La Prueba de la culpa
mdica, 2 ed., Bs. As., Hammurabi, 1993, pg. 131; Ricardo D.
Rabinovich-Berkman, Responsabilidad del mdico, Ed. Astrea,
Bs. As., 1999, pg. 239 y sgtes.).
Aplicado ello al caso de autos, se tiene que existe
coincidencia entre los peritos intervinientes en la causa sobre la
procedencia de una cesrea electiva en ocasin del nacimiento de
la nia ESTRELLA NGELES LOURDES OLMOS
Como ya se ha anticipado en el considerando
precedente, la Dra. Estela Pagliero result por dems contundente
al concluir que estndose frente a un feto ma-crosmico que pes
4.600 gramos al nacer, a los antecedentes de una cesrea
anterior, a la rotura prematura de membrana que present la Sra.
ROS y a la doble circular de cordn ajustada al cuello y otra al pie
que present la beba, debi haberse practicado en forma
inexcusable una operacin de cesrea, la cual hubiera
prevenido la asfixia de la recin nacida, siendo el mal estado de
salud que present la beba al nacer causado por la errnea
decisin mdica de realizar un parto espontneo.
En igual sentido, el Dr. Alberto Bustelo inform que
las lesiones neu-rolgicas que present la nia ESTRELLA
NGELES LOURDES OLMOS al nacer fueron consecuencia del

parto vaginal y de la doble circular de cordn ajustada al cuello y

otra al pie. De haberse realizado cesrea a la Sra. ROS, era muy
probable que hubiere cambiado la suerte de su pequea hija.
Se ha sostenido que aun cuando las conclusiones
del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderacin de
la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuando menos,
que se le opongan otros elementos no menos convincentes. Por
ello, para poder apartarse el juzgador de las conclusiones
allegadas por el tcnico, debe dar razones muy fundadas, pues si
bien es verdad que las normas procesales no acuerdan al
dictamen el carcter de prueba legal y le permiten al magistrado
formar su propia conviccin, cuando es evidente que sta
comporta la necesidad de una apreciacin crtica de un campo del
saber, naturalmente ajeno al hombre de derecho, corresponde
estimar otros elementos de juicio que permitan fehacientemente
concluir en que ha habido error o inadecuado uso en el caso por
el perito de los conocimientos cientficos de los que, por su
profesin o ttulo habilitante, necesariamente ha de suponrselo
dotado (ver Cipriano, Nstor A., Prueba pericial en los juicios de
responsabilidad mdica. Finalidad de la prueba judicial, en LA
LEY, 1995-C, 623; Cm. Nac. Esp. Civ. y Com., Sala 4, E.D., 111326, 382-8).
Es decir que, si no concurren claros e inequvocos
elementos de juicio opuestos como en el caso, no obstante las
reiteradas observaciones formuladas por la accionada al
contundente y fundado dictamen pericial de la gineco-obstetra
Dra. Pagliero el magistrado debe aceptar las conclusiones
periciales siempre y cuando stas se encuen-tren debidamente
sustentadas, pues aqul carece de los conocimientos especficos
del experto.
En el sub lite, las periciales tcnicas aludidas no se
encuentran en colisin con el resto del material probatorio
rendido, han sido debidamente fundadas en bibliografa,
principios cientficos y tcnicos, sin contradicciones internas.
Aunque no son exactamente iguales, no se contradicen entre s y
concluyen contundentemente que los profesionales mdicos de
la accionada no actuaron con la diligencia debida.
As, de los informes periciales reseados, sumados
a indicios y presun-ciones, valorados todos estos elementos de

juicio conforme a las reglas de la sana crtica racional (art. 207 del
C.P.C.), se desprende que el Nosocomio accionado incurri en
responsabilidad por el actuar mdico imperito y omisivo en
ocasin del parto acaecido el da 26 de Julio de 2.009, que caus
un dao neurolgico severo e irreversible a la nia ESTRELLA
NGELES LOURDES OLMOS y, debido a ello, su triste fallecimiento
el da 22 de Septiembre de 2.009.
Teniendo en cuenta los antecedentes de la madre
de los cuales tenan conocimiento los profesionales mdicos que
asistieron a la Sra. ROS en el Hospital accionado, segn consta
en la copia de la historia clnica corriente a fs. 43/306, introducida
al proceso con motivo de la medida previa de aseguramiento de
prueba dispuesta segn resolucin de fs. 38 y vta. es decir,
edad (30 aos), segundo embarazo, cesrea anterior, embarazo
de 39 semanas y rotura prematura de membrana; as como
tambin los del feto (macrosoma, que significa feto grande y
que indica riesgo materno fetal) era aconsejable practicar una
operacin de cesrea para prevenir las posibles complicaciones
de un parto natural, minimizando as los riesgos durante el
alumbramiento, como las que efectivamente acontecieron.
A lo ya expresado se agrega que cuando la Sra.
ROS ingres al Noso-comio accionado, lo hizo con un diagnstico
presuntivo de macrosoma fetal, certificado por su mdico
tratante, teniendo en cuenta la historia clnica de la paciente, la
altura uterina y la palpacin abdominal, indicando dicho
diagnstico riesgo materno fetal.
Resulta claro que el aludido diagnstico no fue
tenido en cuenta por el personal mdico de la demandada,
decidindose llevar a cabo un parto natural, sin dar mayores
razones de esta decisin. Si bien en abstracto la indicacin de
cesrea para un caso de macrosoma fetal es relativa,
dependiendo el criterio mdico de las mediciones y estudios, a la
luz de cmo se desarrollaron los acontecimientos, de los
antecedentes de la madre ya consignados y de las caracterstica
del feto, la indicacin de cesrea parece ampliamente justificada
tal como lo han informado los expertos en salud actuantes en el
sub lite y se presenta como un mtodo que hubiera hecho correr
menos riesgos a la nia, mientras que la eleccin de continuar
con un parto natural no se encuentra debidamente justificada.

En estas condiciones, ms all de que en trminos

abstractos la decisin de realizar un parto natural pudiera ser
correcta, para adoptarla en el caso concreto debi la demandada
demostrar que se tuvieron en cuenta todos los elementos
necesarios para hacer lo mejor para la paciente y su hija en ese
momento, no habiendo ello sido acreditado en la causa en forma
alguna.
Los profesionales de la salud tienen una obligacin
de medios consistente en aplicar las tcnicas mdicas que indica
la buena praxis, con arreglo a las circunstancias del caso. Es decir
que no basta con que una tcnica sea posible, sino que debe ser
efectuada valorando las circunstancias particulares del caso y los
riesgos que puede significar para el paciente en un momento
determinado. Adems, no tratndose de un caso de urgencia,
debe contar con la anuencia y la colaboracin de la paciente, que
son fundamentales para llevar a cabo cualquier intervencin y,
con ms razn, un parto donde la participacin de quien va a dar
a luz es central.
En atencin a las circunstancias de tiempo, modo
y lugar, la decisin mdica obsttrica fue inadecuada. Esta
decisin errnea, tuvo relacin de causalidad directa con los
daos sufridos por la beba al nacer. Cabe citar aqu lo resuelto por
la Sala K de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil en un
precedente anlogo: Aunque la cesrea no sea consecuencia
lgica de un alto peso del posterior recin nacido, no quita que la
intervencin pueda ser hasta imprescindible para muchos casos
por innu-merables causas que pueden detectarse durante el
embarazo. La cesrea no implica dejar de lado el criterio
restrictivo con que la intervencin debe efectuarse, debiendo
evitarse aqulla siempre que sea posible hacerlo; no cuando de
no hacerlo, como es el caso, existe alta probabilidad de que el
perjuicio suceda. Los magistrados concluyeron: Lo concreto es
que se le priv a la nia de una posibilidad de evitar el dao fsico
producido y que por aplicacin de las reglas generales de la
causalidad, una causa mediata con secuela previsible resultante
de la conexin de un hecho con otro acontecimiento distinto (art.
901 del Cdigo Civil) es suficiente para responsabilizar al
profesional, si su proceder culposo pudiese prever como posible la
consecuencia perjudicial (ver Cm. Nac. Civ., Sala K, Ortiz c/

Obra Social del Personal de la Construccin y otros, 10/09/2007,

LL online AR/JUR/13003/2007).
VI.- No ignoro que ha sido acreditado en el sub
examine que la nia al nacer present doble circular de cordn
ajustada al cuello y en miembro inferior, siendo ello un accidente
obsttrico fatal, que algunas veces puede detectarse por una
ecografa, siendo prevenible, pero que otras veces es una circular
laxa que se ajusta en el perodo expulsivo, a medida que el feto
va atravesando el canal del parto, no habiendo posibilidades de
cambio de conducta y no siendo en este caso inexcusable la
realizacin de un parto qui-rrgico.
No obstante ello, me alejo de la inteligencia que
esboza la demandada en el sentido que las lesiones neurolgicas
que present al nacer la nia ESTRELLA NGELES LOURDES
OLMOS se debieron a un hecho fortuito e inevitable.
Ello as en virtud que han coincidido los expertos
actuantes en el sub lite al afirmar que la doble circular de cordn
ajustada al cuello y en miembro inferior, causal demostrable del
sufrimiento fetal que existi en el caso (la nia naci con un apgar
0, con ausencia de latidos cardacos y de frecuencia respiratoria),
produce modificaciones de la frecuencia cardaca fetal en el
momento del trabajo de parto.
Tambin, al informar que en forma previa al parto,
deben ser controlados los latidos cardiofetales. Por ello, debe
haber habido alteraciones en los latidos fetales al tener la beba
doble circular de cordn ajustada al cuello y otra al pie, que no
fueron detectadas a tiempo.
Por tanto, la responsabilidad que pesa sobre la
demandada no encuentra su fundamento en el hecho de que los
galenos no hubieran logrado detectar la presencia de una circular
ajustada de cordn, sino en la circunstancia de que ante la
peligrosa dis-minucin de los latidos del corazn de la beba que
debi ser detectada provocada por la hipoxia derivada del
ahorcamiento los mismos no aplicaron las tcnicas mdicas
(cesrea) que indica la buena praxis, con arreglo a las
circunstancias del caso, sin justificar en forma alguna el porqu
de la decisin de seguir con el parto natural.
En tales condiciones, aparece acreditada la
pretensin resarcitoria y el nexo causal entre el dao que se

endilga y los hechos que lo produjeron, pues la parte actora ha

demostrado el vnculo entre el hecho y el incumplimiento de los
deberes de control y asistencia que determinaron modificaciones
de la frecuencia cardaca fetal y el consiguiente sufrimiento fetal,
sin haber tomado medida alguna tendiente a evitar el trgico
desenlace narrado, lo cual evidencia la negligencia, imprudencia
e impericia.
No puede desconocerse que es obligacin del
mdico la asistencia de la madre y del hijo desde el comienzo del
trabajo de parto y hasta la finalizacin de la expulsin de la
placenta (alumbramiento) y una de las causas especficas de
dao en esta especialidad mdica es, consecuentemente, el
descuido de la paciente en cualquiera de las fases del parto, sea
dejndola en manos de personal no mdico, sea descuidando la
actuacin de stos, como ocurri en el caso (conf. Ghersi,
Responsabilidad..., pg. 103/104).
Por otra parte, se tiene que la actora cursaba un
embarazo normal, sin riesgo, con buena respuesta fetal, evolucin
normal y 39 semanas de gestacin al momento de ser admitida
en el Nosocomio, el da 25 de Julio de 2.009. No existe agregada
en autos elementos de prueba que permitan inferir causas de
probable sufrimiento fetal en los das previos a la internacin de la
Sra. ROS en el Hospital demandado.
Ante el cuadro de situacin enunciado y teniendo
en cuenta que el naci-miento de un nio es el resultado esperado
luego de un periodo de embarazo sin compli-caciones clnicas
tanto en la madre como en el feto, como en el ocurrente de
acuerdo al curso normal y corriente de los acontecimientos, es
comn que los nios nazcan sin pro-blemas producidos por el
mismo parto, salvo los inconvenientes de salud previos al mismo
o congnitos, lo cual insisto no se ha acreditado en el sub lite.
Si el beb es sano, lo normal es que nazca sano. Si
existen inconvenientes y el menor nace con deficiencias, stas
deben tener una explicacin plausible que muestre la razn, el
porqu de las minusvalas presentadas. Por eso, corresponde
adentrarse a aquellas conductas mdicas debidas, de acuerdo a
la situacin, para saber si el medio o tratamiento utilizado por el
mdico fue el correcto, si se produjo a tiempo, si la eleccin de
ese medio fue tcnicamente la idnea para el resultado que se

quera lograr (Cm. Apel. Cutral C, P. de F. O. S. y otro c/ P. H.

S.A. s/ daos y perjuicios, 10/05/2007, mi-crojuris cita: MJ-JU-M17667-AR | MJJ17667 | MJJ17667).
Siguiendo los lineamientos expuestos, entiendo
que frente a los antecedentes personales de la madre y a las
caractersticas del feto, el personal mdico de la accionada omiti
adoptar los recaudos que la prctica mdica aconsejaba para
evitar las previsibles complicaciones que podan ocurrir durante el
parto, que constituyeron la causa directa de los daos
neurolgicos severos sufridos por la nia ESTRELLA NGELES
LOURDES OLMOS, que determinaron su lamentable fallecimiento
(art. 512 y 902 del C.C.). Conforme la prctica obsttrica vigente,
ha pasado a la historia la asistencia clsica, expectante y esttica,
interviniendo el galeno en el parto slo en el ltimo momento,
tratando de remediar ms que de evitar un problema obsttrico.
El diagnstico precoz de la anormalidad en el progreso del parto
debe seguirse de una conducta adecuada, lgica y lo menos
lesiva posible. La asistencia obsttrica actual es profilctica, ya
que anticipar la indicacin es mejor que reaccionar ante hechos
consumados.
Dicha conducta mdica omisiva trajo aparejado
daos irreversibles en la salud de la hija de los demandantes,
circunstancia por la cual cabe responsabilizar a la demandada por
los daos que se reclaman en autos, mxime si se tiene presente
que ...La negligencia, impericia o imprudencia de la conducta
mdica por la cual podemos atribuir al facultativo culpa
generadora de responsabilidad, no son solamente las acciones
equivocadas o imperitas efectuadas, como tampoco aquellas
conductas que nos demuestran un error en el obrar que sea digno
de reproche. Tambin se cae en tales situaciones que configuran
nexo causal con el dao producido y demostrado, las omisiones
en el cumplimiento del deber de previsin, cuidado y en aplicar el
tratamiento correspondiente en tiempo (conf. Trib. Coleg. Resp.
Extrac. Nro. 1, 2 Secr., 24/05/2000 -CH., G. A. c/ Hospital
Iturraspe y Provincia de Santa Fe, res 71, fo. 414/433, t. 50. El
destacado es propio).
Por ende, el HOSPITAL LUIS LAGOMAGGIORE debe
responder por incumplimiento de su obligacin tcita de
seguridad para con la paciente, accesoria de su obligacin

principal de prestar asistencia por intermedio de los facultativos

de su cuerpo mdico, conforme pacfico criterio doctrinario y
jurisprudencial vigente (ver Bueres, Alberto, Responsabilidad civil
de los mdicos, Ed. Hammurabi, Bs.As. 2005, pg. 314 y sgtes.;
Cm. Nac. Civ., Sala B, 18/07/2008, elDial AA4B8C; Cm. Nac.
Civ., Sala E, elDial AA361C, entre muchos otros).
VII.- Conforme el resultado arribado en los
considerandos anteriores, corresponde el anlisis de los rubros
indemnizatorios pretendidos por los demandantes, tarea que a
continuacin emprendo.
1) Dao moral: Difcilmente pueda concebirse un
supuesto de dao moral indirecto de mayor gravedad que la
muerte de un hijo, por su intensidad y su perdurabilidad. Mosset
Iturraspe dice que la vida de los hijos representa para los padres,
desde el ngulo de los sentimientos, un valor incomparable; el
padre o la madre ven en los hijos el fruto de su amor, la
continuacin de sus vidas ms all de las propias y esperan
recibir de ellos buena parte del cario que han depositado, como
consuelo y ayuda espiri-tual en los ltimos aos de la vida.
Poco importa la edad del damnificado, sea un nio
de corta edad o un adulto. El detrimento espiritual es siempre
grave e igualmente relevante para el Derecho. Procurar
distinciones sobre la base de la edad de la vctima importa un
proceder inadmisible, reido con las reglas de la experiencia.
El monto indemnizatorio debe guardar relacin
con la entidad del perjuicio experimentado. En pocos supuestos
como en ste, deben descartarse indemnizaciones mezquinas,
puramente simblicas que han sido descalificadas por nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Pizarro, Ramn Daniel,
Dao moral. Prevencin. Reparacin. Punicin. El dao moral en
las distintas ramas del Derecho, Buenos Aires, Hammurabi,
1.996, pg. 235 y sgtes.)
Aplicando las nociones expuestas al caso de
autos, pondero las cir-cunstancias trgicas y agnicas en las que
se produjo el fallecimiento de la hija de los de-mandantes (ver
partidas de nacimiento y de defuncin glosadas a fs. 601 y 633),
quien naci sin signos vitales, por lo que se le realizaron
maniobras de reanimacin, se la conect a asistencia respiratoria
mecnica, fue sometida a una intervencin quirrgica en el

HOSPITAL DR. HUMBERTO NOTTI (ver informativa de fs. 459/472)

y permaneci internada casi dos meses en el Servicio de
Neonatologa del Hospital accionado, sin mostrar progreso
destacable en su salud (ver informe del Comit de Biotica del
Hospital Lagomaggiore corriente a fs. 68/69).
Tambin, valoro las circunstancias personales de
los reclamantes que in-forma la pericial psicolgica rendida en
autos a fs. 517/519. Dice la experta que lo vivido constituy un
trauma que alter en forma importante sus vidas (a nivel
personal, laboral, de pareja y familiar), las que an no pueden
reorganizar, encontrndose atravesado un proceso de duelo, todo
lo cual resulta corroborado con los testimonios rendidos a fs. 407
y vta., fs. 423/424 y fs. 428 y vta.
Teniendo cuenta las obvias dificultades que
implica mensurar en dinero un dao de naturaleza no patrimonial,
el tiempo transcurrido desde que los accionantes estimaron los
montos reclamados al presentar su demanda y la fecha de la
presente, as como tambin las alegaciones formuladas en
oportunidad de presentar sus alegatos y adhiriendo a la
jurisprudencia que ha entendido que la frmula lo que en ms o
en menos resulte de la prueba o se fije prudencialmente por el
tribunal integra la relacin jurdico-procesal bsica, permitiendo
la ampliacin o disminucin del monto original consignado en la
demanda (ver 4 Cm. de Apel. de Mendoza, 22/04/1994, L.S.
129-309; 1 Cm. de Apel. de Mendoza, 07/05/1987, L.S. 144150), valoro sera justa y equitativa (art. 90 inc. 7 del C.P.C.)
mandar pagar en concepto de indemnizacin por dao moral la
suma de PESOS CIENTO CINCUENTA MIL ($ 150.000) para cada
uno de los progenitores.
2) Tratamiento psicoteraputico y traslados:
Conforme se ha soste-nido, Los gastos teraputicos futuros son
resarcibles toda vez que, acorde con la ndole de la lesin, sea
previsible la necesidad de realizar o proseguir algn tratamiento
curativo o un gasto que permita afrontar las necesidades
sicofsicas derivadas de una incapacidad, residiendo lo
fundamental en demostrar que el tratamiento es necesario para
mitigar la incapacidad o evitar su agravacin (Conf. 4 Cm. de
Apel. de Mendoza, fallo del 04/04/1994, L.S. 129-309).

En atencin a tales lineamientos, corresponde

analizar si con la prueba ren-dida en la causa ha quedado
debidamente acreditada la necesidad del tratamiento cuyo costo
reclaman los accionantes.
La Licenciada en psicologa Alicia Dell'Agnola
afirma que los demandantes deben realizar un tratamiento
psicoteraputico, debido al proceso de duelo por el que
atraviesan y a los fines de superar las reacciones desadaptativas
que presentan, con manifestaciones de ndole depresiva y
emocional (tristeza, llano, desesperanza, impotencia, rabia, culpa,
disfuncin social y laboral). En cuanto al Sr. OLMOS, estima la
duracin de dicho tratamiento en seis a ocho meses. Para la Sra.
ROS, en un ao a ao y medio. Ambos con frecuencia semanales,
con un costo por sesin de $ 150 a $ 200.
Probada la necesidad del sometimiento de los
accionantes a un tratamiento psicolgico a los fines de mitigar los
padecimientos derivados del triste fallecimiento de su hija y
siendo adems previsible que debern realizarse otras
erogaciones concernientes al mismo (traslados), siendo stas de
difcil acreditacin, considero razonable fijar este rubro en la suma
de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) para el Sr. OLMOS y la suma de
PESOS CATORCE MIL ($ 14.000) para la Sra. ROS.
3) Dao material: La doctrina nacional se ha
inclinado por el recono-cimiento, en el caso de muerte de un hijo,
de la probabilidad de ganancia o evitar un perjuicio que es lo
que significa la denominada prdida de una chance.
Bustamante Alsina seala que lo que dara al
dao el carcter de eventual sera la probabilidad de obtener la
ganancia o de evitar el perjuicio, hay por otra parte, una
circunstancia cierta: la oportunidad de obtener la ganancia o
evitar evitarse el perjuicio, y esa oportunidad cierta se ha perdido
por el hecho de un tercero o a causa de la inejecucin de la
obligacin por el deudor. Si la probabilidad hubiese tenido
bastante fundamento, la prdida debe indemnizarse (Teora
General de la Responsabilidad Civil, n 355 pg. 153).
Tiene dicho la Excma. Primera Cmara de
Apelaciones de Mendoza (ver sentencia de fecha 09/05/2008,
Expte. n 39.392/111.144, Heredia, Omar Mximo y ots. c/
Estrada, ngel Manuel Club Social y Deportivo Ciudad Oeste y

Federacin Pa-tronal Seguros p/ D. y P.), que el resarcimiento del

llamado valor vida no importa la indemnizacin de la vida de la
vctima, sino la frustracin de la chance de los padres, conexa
con la prdida de esa existencia. El valor vida reclamado por los
padres por la muerte de su hijo est constituido por el perjuicio
econmico que el fallecimiento les produce por la falta de
contribucin econmica y por el sostn material y afectivo que
hubieran recibido de aqul en sus vidas. Por tanto, lo
indemnizable en caso de muerte no es la privacin de la vida,
sino las disvaliosas consecuencias patrimoniales o espirituales
que provoca esa desaparicin en personas distintas de la vctima
inmediata. Es del orden natural de la vida que la vida joven
contine, de modo que aunque el nio pequeo nada produce
actualmente, representa una potencialidad futura y en ello va la
esperanza frustrada de los padres ante la muerte. La muerte del
hijo significa un riesgo de inseguridad por la eliminacin de quien
poda aportar en el futuro esa ayuda (3 Cm. de Apel. de
Mendoza, 26/08/1997, publicado en Revista del Foro de Cuyo n
29-1998).
En otras palabras, la prdida de chance que para
los padres importa la muerte de un hijo se traduce
exclusivamente en la falta de ayuda en la vejez o en la edad
madura, cuando las posibilidades de auto-abastecimiento
decrecen en los progenitores y los aportes econmicos de los
hijos devienen necesarios.
Aplicados los conceptos expuestos al sub
examine, estimo corresponde sea indemnizada la chance que
tenan los actores, madre y padre respectivamente de la nia
ESTRELLA NGELES LOURDES, de recibir una ayuda econmica
en el futuro, de parte de su hija.
Nuestro mximo Tribunal de Justicia Provincial,
tras destacar que para la fijacin justa y equitativa de la
indemnizacin por prdida de chance por la muerte de un hijo,
debe tenerse en consideracin la edad de la vctima, sus estudios,
si ayudaba o no materialmente a sus padres, su clase social, edad
y recursos de los progenitores, de manera que con dicha suma
stos puedan tener acceso a un bien rentable, que asegure en el
futuro un mnimo sostn, admiti el rubro por la suma de $
30.000, considerando que si bien la vctima contaba con apenas

ocho aos, era buena alumna del colegio al que asista, gozaba de
plena salud, practicaba deportes y la situacin econmica de sus
padres no era muy buena en tanto han obtenido el beneficio de
litigar sin gastos y por ello, es lgico suponer que la menor, en el
futuro, iba a contribuir con la manutencin del hogar y ayudar
econmi-camente a sus padres. Sin embargo, teniendo en cuenta
la existencia de otros cuatro hijos, dos de los cuales ya asisten a
la universidad que tambin podrn colaborar con el sostenimiento
y manutencin de los padres, estimo que la indemnizacin deba
fijarse en la suma de pesos $ 15.000 para cada uno de los padres
(ver S.C.J. de Mendoza, 29/11/2010, Expte. N 98.373, Casale de
Gonzlez, Mara Daniela y ot. en J 163.465/32.256 Casale de
Gonzlez Mara Daniela y ots. c/ Consorcio de Prop. Vistalba
Country Club p/ D. y P. s /Inc., L.S. 420-193).
En tal orden de ideas, entiendo que resulta
razonable estimar la chance en anlisis en la suma de PESOS
CINCUENTA MIL ($ 50.000) para cada uno de los progenitores,
teniendo en cuenta principalmente que el precedente
mencionado de la Corte Provincial data de hace prcticamente
casi seis aos, que los daos deben cuantificarse a la fecha de la
sentencia, conforme a las circunstancias econmicas vigentes a
ese momento y el tiempo transcurrido desde la interposicin de la
demanda de autos y la fecha de la presente (art. 90 inc. 7 del
C.P.C.).
VIII.- Intereses: En sntesis, la demanda de autos
prospera por la suma de PESOS DOSCIENTOS CATORCE MIL ($
214.000) para la Sra. PAULA RA-QUEL ROS y por la suma de
PESOS DOSCIENTOS DIEZ MIL ($ 210.000) para el Sr. ANDRS
GUSTAVO OLMOS.
A los montos aqu establecidos debern
adicionarse los intereses de la Ley n 4.087 desde la fecha del
parto acaecido el da 26 de Julio de 2.009 (art. 1.748 CCyCN)
hasta el dictado de la presente resolucin, correspondiendo a
partir de all aplicar la tasa activa cartera general nominal anual
vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina (T.N.A.)
(Conf. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en pleno, Expte. N
93.319, Aguirre, Humberto por s y por su hijo menor en J
146.708/39.618 Aguirre, Humberto c/ O.S.E.P. p/ Ejecucin de
sentencia s/ Inconstitucionalidad, 28/05/2009, L.S. 401-215).

Cabe aclarar que, implicando los intereses una

consecuencia de la relacin jurdica existente, a tenor de lo
dispuesto por el art. 7 del CCyCN, Ley n 26.994, a partir del 1 de
Agosto de 2.015 quedan bajo el amparo de lo dispuesto por el art.
768 inc. c) del mencionado Cdigo, que remite a las tasas que se
fijen segn las reglamentaciones del Banco Central.
En razn de que dicho Banco en su carcter de
Superintendente de las entidades bancarias y financieras que
operan en el pas, fija variadas tasas de intereses para distintos
tipos de operaciones, considero prudente seguir liquidando a
partir del 01 de agosto de 2.015 y hasta el efectivo pago los
intereses a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a
treinta das del Banco de la Nacin Argentina, por tratarse de una
tasa que guarda razonabilidad.
Ello en consonancia con lo resuelto en el orden
Nacional por la Sala C de la Cmara de Comercio: Cabe
considerar que el acreedor tiene derecho a percibir los inter-eses
moratorios segn la tasa activa que cobra el Banco de la Nacin
Argentina en sus operaciones de descuento a 30 das, desde la
mora, pues esta solucin que se aplicaba en el fuero en virtud de
lo dispuesto del art. 565 del Cdigo de Comercio- debe
entenderse vigente a partir de una interpretacin razonable de lo
dispuesto en el art. 768, inciso c), del nuevo Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin; norma que, a estos efectos, remite a las
tasas que se fijen segn las reglamentaciones del Banco
Central. Los intereses moratorios deben ser calculados a la tasa
activa, pues el art. 768, inciso c), del nuevo Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin hace una remisin amplia, dado que la
norma slo exige sujecin a las tasas que se fijen segn las
reglamentaciones del Banco Central; recaudo que cumple la tasa
sealada. En tales condiciones, es al menos en principioprudente que los jueces se remitan a las tasas que fija el aludido
Banco, eleccin que se estima razonable porque contribuye a la
previsibilidad necesaria en la materia a efectos de otorgar
seguridad jurdica y evitar el riesgo de incurrir en un apartamiento
arbitrario de las reglas del mercado financiero (Cm. Nac. Com.,
Sala C, 20/10/ 2015, W., S. N. c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/
Ordinario,
publicado
en
editorial
El
Derecho,
www.elderecho.com.ar).

IX.- Costas: Las mismas deben ser soportadas por

la parte demandada vencida (art. 36 apartado I del C.P.C.).
En cuanto a la disminucin de los montos
indemnizatorios reclamados bajo el rubro Tratamiento
psicoteraputico y traslados, no corresponde imponer costas a
los accionantes por cuanto entiendo de aplicacin el criterio
establecido por nuestro mximo Tribunal de Justicia Provincial en
el precedente CHOGRIS... (L.S. 189-177), ya que se trata de un
rubro que se ha dejado librado a la apreciacin jurisdiccional y
que no ha sido desestimado totalmente.
X.- Honorarios:
1) La regulacin de los honorarios profesionales
correspondientes a los peritos actuantes en el sub examine se
efectuar respetando el principio de la propor-cionalidad con el
honorario por patrocinio, a la luz del anlisis de la labor
desarrollada y la incidencia probatoria de cada pericia en el
proceso, es decir, valorando si la tarea fue necesaria y
efectivamente auxili al juez para tomar su decisin (Conf. S.C.J.
de Mendoza, 05/08/2009, L.S. 403-080; dem 12/06/2006, L.S.
366- 206; 15/06/2007, L.S. 378-143).
2) Respecto de los letrados que han actuado en
defensa del Hospital demandado y por Fiscala de Estado, sus
emolumentos se regularn aplicando el art. 13 de la L.A., segn la
efectiva actuacin de cada uno de ellos en la tramitacin del
proceso (Conf. 1 Cm. de Apel. de Mendoza, L.S. 160-151, L.A.
167-088).
Por todo lo expuesto,
RESUELVO:
I.- Hacer lugar a la demanda por indemnizacin de
daos y perjuicios deducida a fs. 16/31. En consecuencia,
condenar al HOSPITAL LUIS C. LAGO-MAGGIORE a abonar en el
plazo de DIEZ DAS de quedar firme la presente la suma de PESOS
DOSCIENTOS CATORCE MIL ($ 214.000) a la Sra. PAULA RAQUEL
ROS y la suma de PESOS DOSCIENTOS DIEZ MIL ($ 210.000) al Sr.
ANDRS GUSTAVO OLMOS, con ms los intereses establecidos en
el considerando VIII.
II.- Imponer las costas a la parte demandada
vencida (art. 36 apartado I del C.P.C.).

III.- Regular honorarios profesionales (base $

424.000) a los Dres. PAULO ALEJANDRO CRUZAT en la suma de
pesos veinticinco mil cuatrocientos cuarenta ($ 25.440), CARLOS
H. JAVIER CRUZAT en la suma de pesos diecisis mil novecientos
sesenta ($ 16.960), IVANA V. LETELIER en la suma de pesos
treinta y tres mil novecientos veinte ($ 33.920), GONZALO
MADRAZO, PEDRO A. GARCA ESPETXE y JULIO CSAR TARQUINI
en la suma de pesos cinco mil novecientos treinta y seis ($ 5.936)
a cada uno respectivamente y ALFREDO C. DESHAYS en la suma
de pesos diecisiete mil ochocientos ocho ($ 17.808), todos sin
perjuicio de los ho-norarios complementarios que correspondan
(arts. 2, 3, 4 inc. a, 13 y 31 de la Ley n 3.641).
IV.- Regular honorarios profesionales a los peritos
Dres. ESTELA PAGLIERO y ALBERTO A. BUSTELO y Lic. ALICIA
DELL'AGNOLA en la suma de pesos cinco mil quinientos ($
5.500) a cada uno respectivamente, estimados a la fecha de la
presente (art. 1.255 CCyCN).
V.- Se deja expresamente establecido que al
momento de practicarse liqui-dacin deber adicionarse el
impuesto al valor agregado (I.V.A.) a los profesionales que
acrediten su calidad de responsables inscriptos.
CPIESE. REGSTRESE. NOTIFQUESE a las partes,
profesio-nales intervinientes y Fiscala de Estado por cdula.Fdo:

Dra. Cecilia R. LANDABURU - Juez