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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA MADRE Y MAESTRA -CSTA

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y ADMINISTRATIVAS

Ensayo sobre Neoconstitucionalismo

Mara Fernanda Almnzar Dihmes


2014-5016

Derecho Constitucional II
Prof. Jos Cruceta

12 de abril de 2016
Santo Domingo, D.N.

''La causa mayor de revoluciones, es que mientras las


naciones avanzan al trote, las constituciones van a
pie.''
-Thomas Macaulay
El constitucionalismo europeo de postguerra ha adquirido una
singularidad tan acusada que, al decir de algunos, no slo encarna una
nueva y peculiar forma poltica indita en el Continente, sino que incluso
ha dado lugar al surgimiento de una nueva cultura jurdica, el
neoconstitucionalismo. (Prieto Sanchis) Esta nueva cultura jurdica es
distinta y en muchos aspectos contradictoria de la teora positivista que
sirvi de base para lo que se consideraba el Estado de Derecho durante el
siglo XIX.
Sin embargo, para poder hablar de neoconstitucionalismo es
preciso que se tengan claros conceptos como el de ''constitucionalismo'' y
''estado de derecho''.
El constitucionalismo surge entre los siglos XVII y XVIII. Sus bases
las encontramos en la doctrina del Common Law, planteada por Sir
Edgard Coke en Inglaterra; y en las revoluciones Francesas y Americana.
Dichos sucesos llevan a la existencia de nuevos modelos de organizacin
poltica del Estado. Estos nuevos modelos se sustentan en el principio de
la divisin de poderes y la defensa de los derechos del hombre. Esto
ultimo se puede apreciar en el articulo 16 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789:
Toda sociedad en la cual no est establecida la garanta de
los derechos, ni determinada la separacin de los poderes, carece
de Constitucin.

Por igual, en Estados Unidos nos encontramos por primera vez con
el principio de supremaca constitucional, en el articulo 6 de la
Constitucin de 1776:
Esta Constitucin, y las Leyes de los Estados Unidos que de
ella emanen, y todos los Tratados celebrados o que se celebren
bajo la Autoridad de los Estados Unidos, sern la suprema Ley del
Pas y los Jueces de cada Estado estarn obligados a acatarlos, a
pesar de cualquier Disposicin contraria que se encuentre en la
Constitucin o las leyes de cualquier Estado.
Por otro lado, el termino de Estado de Derecho se desprende de la
concepcin liberal en la cual ''el Estado solo funge como mero guardin
del cumplimiento de la ley.'' (Gil Rendn)
El Estado de Derecho seria como un modelo ideal, en el cual, el
cumplimiento formal de la ley fuese el fin que pretendiese alcanzar
cualquier Estado que se catalogue como Estado de Derecho y ningn
procedimiento en el Estado podra ponerse en marcha sin el sometimiento
irrestricto a la ley.
De esta manera fue percibido dicho concepto desde la Declaracin
Francesa de los Derechos del Ciudadano de 1798, la cual estimo en el
articulo 16 anteriormente citado, que en toda sociedad debera existir la
garanta de los derechos y la separacin de poderes, para que tuviese una
verdadera Constitucin, surgiendo as el Constitucionalismo y la cultura de
respeto a la ley.
Con estos dos conceptos claros, podemos establecer que el
neoconstitucionalismo alude a una nueva visin del Estado de Derecho
que parte del Constitucionalismo, cuya caracterstica primordial es la
primaca de la constitucin sobre las dems normas jurdicas y que vienen

hacer la distincin entre reglas como normas legalistas y principios como


normas constitucionales.
El fundamento del neconstitucionalismo lo encontramos en los
textos constitucionales que surgen luego de la Segunda Guerra Mundial y
finales del siglo XX. Dichos textos no se limitan a establecer competencias
o a separar los poderes pblicos, sino que contienen altos niveles de
normas materiales o sustantivas que condicionan la actuacin del Estado
por medio de la ordenacin de ciertos fines y objetivos. (Carbonell)
Adems, estas Constituciones contienen amplios catlogos de derechos
fundamentales, lo que viene a suponer un marco muy renovado de
relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sobre todo por la profundidad
y grado de detalle de los postulados constitucionales que recogen tales
derechos.
De lo expuesto anteriormente, se dira que esta nueva cultura
jurdica no tiene nada de ''neo'', incluso, muchos autores como Luis Prieto
Sanchas, Juan Antonio Garca Amado, y Carlos Bernal Pulido, cuestionan
el concepto de neoconstitucionalismo, alegando que en el mismo no hay
nada nuevo y que este solo intenta presentar de manera distinta
cuestiones que haban sido explicadas anteriormente.
Por lo tanto, nos encontramos con la incgnita de que es en
realidad lo novedoso en este movimiento. El catedrtico de Filosofa del
Derecho en la Universidad de Castilla-La Mancha, Luis Prieto Sanchis,
establece que el neoconstitucionalismo se caracterizara por poseer
Constituciones materiales y garantizadas. Materiales porque presentan un
denso

contenido

sustantivo

formado

por

normas

de

diferente

denominacin (valores, principios, derechos o directrices) pero de un


idntico sentido, que es decirle al poder no slo cmo ha de organizarse y
adoptar sus decisiones, sino tambin qu es lo que puede e incluso, a
veces, qu es lo que debe decidir. Garantizadas por el hecho de que su

proteccin o efectividad se encomienda a los jueces; o si se prefiere, que


en

el

sistema

existen

normas

secundarias,

de

organizacin

procedimiento, destinadas a depurar o sancionar la infraccin de las


normas sustantivas o relativas a derechos. Es decir, entran en juego las
tcnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la
ponderacin, la proporcionalidad, la razonabilidad, y la maximizacin de
los efectos normativos de los derechos fundamentales.
Sin embargo, ninguna de estas caractersticas planteadas por el
master en argumentacin jurdica Prieto Sanchis, representa un hallazgo
del constitucionalismo europeo de la segunda mitad del siglo XX. Dichos
aspectos los encontrbamos en las Declaraciones de Francia de finales
del siglo XVIII, y en la sentencia norteamericana de Marbury vs. Madison.
Entonces, es aqu donde Prieto Sanchis establece que no es en
estos aspectos por separado que encontramos lo novedoso de esta nueva
cultura jurdica, sino en la convergencia de los mismos. Esto es lo que
''permite concebir a la Constitucin simultneamente como un lmite o
garanta y como una norma directiva fundamental.'' (Prieto Sanchis)
A estos argumentos de Prieto Sanchis se le opone el positivista y
catedrtico de la Universidad de Len, Juan Garca Amado. Este ultimo
hace referencia al constante debate entre los positivistas y los defensores
del constitucionalismo de los derechos, o neoconstitucionalismo. En su
ensayo

''Elementos

pretextos.

Elementos

de

crtica

del

neoconstitucionalismo'' identifica como el objeto de la discusin el alcance


preciso del control judicial. Establece que, mientras para los positivistas
ese control ser control de mnimos; para los neoconstitucionalistas
control de mximos. Control de mnimos significa garanta de que no se
hagan eficaces en el sistema jurdico normas que manifiestamente
vulneren la semntica de los enunciados constitucionales. Control de
mximos quiere decir garanta de que no se tornen eficaces en el sistema

jurdico normas que no proporcionen en cada caso la solucin que para l


demanda la axiologa constitucional
A estas dos brillantes posiciones, Dr. Carlos Bernal Pulido,
especialista en Derechos Humanos del Instituto Internacional de los
Derechos Humanos Ren Cassin, les realiza un anlisis en el cual
concluye con que los neoconstitucionalistas, al hacer uso de la
ponderacin ''ponen a todos los derechos en riesgo de muerte por
sobredosis. Y, dada la tradicin terica de Bernal Pulido, no duda en
declinar a favor de la seduccin neoconstitucionalista y en consecuencia a
favor de Luis Prieto Sanchas. Bernal Pulido afirma que aunque la
ponderacin tiene ventajas y desventajas, sus ventajas sobrepasan los
defectos, ya que, la nica respuesta correcta en esos casos en que el
resultado de la ponderacin sea un empate, sera que los derechos
fundamentales no ofrecen ninguna respuesta correcta.
Echando a un lado las disputas y debates sobre si existe
verdaderamente o no el neoconstitucionalismo, podemos enumerar las
caractersticas que identifican dicha doctrina. Para el catedrtico de la
Universidad

de

La

Salle

Bajo,

Fernando

Mrquez

Rivas,

el

neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporneo tiene las


siguientes caractersticas:
1. El desplazamiento desde la primaca de la ley a la primaca de la
Constitucin, en un estado constitucional es a la norma constitucional a lo
que ante todo y primariamente se somete el Estado; los lmites al poder
implican que no hay poderes soberanos, pues todos estn sujetos a la
constitucin; as mismo, se busca que la constitucin sea el objeto que
mida todas las cosas. Esto ultimo se ha llamado la omnipresencia de la
constitucin.
2. El desplazamiento desde la reserva de ley a la reserva de la

Constitucin,

menos

espacio

la

ley

reglamentos,

el

neoconstitucionalismo busca una constitucin de mnimos que d una


visin

ms

amplia,

que

establezca

principios

bsicos,

valores

fundamentales y las menos reglas que sean posibles; y, por otro lado,
tambin pretende lograr una disminucin de la firmeza y precisin de las
normas (inclinacin a debilitar y cuestionar su sentido jurdico normativo).
El estado constitucional contemporneo tambin se distingue por una
decreciente densidad normativa en la constitucin, para evitar un
desbordamiento legislativo, donde hayan demasiadas leyes formuladas en
un

lenguaje

oscuro.

3. El desplazamiento desde el control jurisdiccional de la legalidad


al control jurisdiccional de la constitucionalidad, lo que se ha denominado
la

omnipotencia

judicial

justicia

de

los

jueces.

4. La constitucin debe tenerse ante todo, como un fenmeno ms


jurdico

que

poltico.

5. Para que haya un autntico Estado Constitucional se requiere


que todos los poderes (incluido al legislativo) respeten los principios
sustanciales establecidos en la norma fundamental, que busca la
proteccin de los derechos fundamentales mediante el principio de
supremaca constitucional y la divisin de poderes entendida como
cooperacin natural y no obstruccin o interferencia de unos poderes
sobre otros. Esta caracterstica favorece a los Estados en los cuales el
rgano legislativo abusa de la constitucionalizacin de aspectos que no lo
ameritan.

Con

frecuencia

el

poder

legislativo

burla

principios

constitucionales de la manera ms vil, en ocasiones el Poder Judicial ha


resuelto como rgano de interpretacin constitucional, que tales o cuales
disposiciones normativas son contrarias a la constitucin, lo que ha
provocado que, el legislativo bajo ciertas circunstancias busque la
modificacin constitucional por el rgano especial (poder constituyente
permanente), a fin de cuentas legislativo, soslayando as las decisiones

judiciales interpretativas, para que entonces ya no se puedan tener como


inconstitucionales las referidas normas, habida cuenta que lo que est
consagrado en la constitucin no puede tenerse como inconstitucional. Si
partimos de principio y valores, el propio legislativo deber respetarlos.
6.

Este

paradigma

se

sustenta

en

la

interpretacin,

la

argumentacin, y busca la validez formal y material de las normas; por lo


tanto, no basta que la norma haya sido creado por las autoridades
competentes y conforme a los procedimientos ordinarios establecidos en
la norma, sino que adems su contenido sea acorde a los principios y
valores

fundamentales

tutelados

en

la

constitucin.

7. Se concibe a la Constitucin como un ente viviente, como una


norma abierta, no cerrada al cambio, con apertura a modificaciones; en
aras de encontrar un constitucionalismo interpretativo abierto a fin de
garantizar

los

derechos

fundamentales.

8. Tambin se busca que la Constitucin sea inmediatamente


aplicada tambin en las relaciones entre particulares, o al menos cuando
la controversia en turno no pueda ser resuelta sobre la base de la ley,
porque haya lagunas, o la solucin dada es injusta.
Finalmente, podemos decir que es evidente que las relaciones entre
la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico han ido evolucionando.
De igual manera, podemos ver como el neoconstitucionalismo, no solo
consiste

en

un

mejoramiento

de

los

aspectos

clsicos

del

constitucionalismo, sino que tambin ha otorgado a los derechos


fundamentales mejores herramientas para su proteccin.

Referencias bibliogrficas
Gil Rendn, R. (2011) El Neoconstitucionalismo Y Los Derechos
Fundamentales. Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM.
Prieto Sanchas, L. (2004) El Constitucionalismo de los derechos.
Madrid: Revista Espaola de Derecho Constitucional.
Carbonell, M. (2007) Teoria del neoconstitucionalismo: Ensayos
escogidos. Madrid: Trotta-UNAM, Instituto de Investigaciones
Juridicas.
Alexy, R. (2003) Derechos fundamentales y estado constitucional
democrtico. Madrid : Editorial Trotta : Instituto de Investigaciones
Jurdicas, UNAM
Garcia Amado, J. Elementos y pretextos. Elementos de crtica del
neoconstitucionalismo. En: CARBONELL, Miguel (ed). Teora del
neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2007.
Marquez Rivas, F.(2013) El neoconstitucionalismo como nuevo
paradigma. Mexico: Revista Ex Lege de la Escuela de Derecho de la
Universidad De La Salle Bajo
Ferrajoli, L. Pasado y Futuro del Estado de Derecho (Trad. Pilar
Allegue), en Carbonell, Miguel, Neoconstitucionalismo(s)
Bernal Pulido, C. (2007) Refutacin y defensa del
neoconstitucionalismo. Madrid : Editorial Trotta : Instituto de
Investigaciones Jurdicas, UNAM