PREFACIO DE LA SPTIMA EDICIN

Esta sptima edicin actualizada contiene fundamentalmente las modificaciones introducidas por la Ley N 19.911 de
14 de noviembre de 2003, que establece
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que, como rgano jurisdiccional especial colegiado, es hoy la autoridad
en la materia, desapareciendo las antiguas
Comisiones Preventivas Provinciales, la
Comisin Preventiva Central y la Comisin Resolutiva.
Asimismo, hemos incorporado en el Captulo Segundo un nuevo Prrafo V titula-

do La obligacin de emitir factura, su transferencia y el carcter de ttulo ejecutivo de

la misma, con el propsito de analizar la
creacin de la factura cedible, figura que,
sin duda, facilita la operacin de factoring.
Con la introduccin de estas modificaciones estimamos cumplir con el objetivo de ofrecer a los estudiantes y abogados
un texto al da que examina las ltimas
modificaciones legales sobre la materia.
EL AUTOR
Abril de 2007

PRLOGO DE LA SEGUNDA EDICIN

El moderno derecho comercial es hoy

el derecho de la actividad comercial e
industrial.
La actividad comercial requiere una
reglamentacin especial en razn de las
necesidades particulares inherentes a sus
operaciones, como son rapidez, seguridad y crdito. As ha nacido un derecho
distinto, el derecho comercial, que ha sido
conocido como la parte del derecho privado relativa a operaciones jurdicas objetivas calificadas como comerciales por
la ley, u operaciones jurdicas realizadas
por los comerciantes, sea entre ellos, sea
con sus clientes.
Este derecho comercial es expansivo
por su naturaleza y, hoy da, extiende su
esfera de accin al crdito, al seguro, a
prestaciones de servicio e inclusive a ciertas operaciones inmobiliarias.
El comercio, desde el punto de vista
jurdico, no se reduce hoy al cambio
que la economa poltica opone a la industria, sino que engloba las actividades
industrial y comercial propiamente dichas,
y slo excluye las actividades agrcola, artesanal, liberal y las actividades subordinadas.
El derecho comercial cubre hoy un
dominio ms vasto que aquel por el cual
siempre ha sido conocido. Sin embargo,
a pesar de su particularismo, sus normas
son de derecho privado y se mantienen
dentro de la esfera del derecho comn o
derecho civil.
Pero este derecho comercial clsico
se ha ido ajustando a las necesidades que
se presentan, y, dentro de una tendencia
poltica econmica determinada, constituy un orden jurdico nuevo prevalente-

mente economicista, sobre la base de una

planificacin estatal. Ciertamente ello correspondi a una poca que coincidi con
las nuevas funciones que se le atribuyeron al Estado. Despus de dos guerras,
bajo la influencia de diversos factores,
como la eclosin de ideas socialistas, las
crisis econmicas, el progreso de la ciencia econmica, se reconoci que los agentes econmicos no se movan por el solo
inters privado y que ste no era el mejor motor de la actividad econmica. Junto con ello aparece una reglamentacin
pblica de la actividad comercial: la empresa, la concurrencia reglamentada, el
comercio exterior, el cambio, la intervencin de los servicios pblicos en la industria y el comercio. Son las instituciones
administrativas pblicas y su actividad sobre el comercio las que permiten orientar y controlar el comportamiento de los
agentes econmicos dirigidos hacia el inters general o colectivo.
Sin embargo, paralelamente, la realidad fue ms fuerte que lo jurdico y surgen mltiples asuntos que se superponen
a las puras relaciones de cambio, ahora
no entre individuos, sino entre unidades
econmicas con intereses superiores y abstractos, organizaciones de estructuras de
colaboracin entre empresas nacionales
e internacionales (mercado comn), en
donde las actividades que realizan suponen libertad de cambio y el rechazo a la
intervencin de los poderes pblicos.
As, el derecho comercial es y ha sido
siempre la expresin de ciertas necesidades y de ciertas ideas econmicas y sociales de la poca. Su estructura y desarrollo
en un momento dado se explican por la
9

Ricardo Sandoval Lpez

poltica econmica y el rgimen econmico imperantes.

Nuestro rgimen actual es el rgimen
de libre empresa y no podemos desconocer que la identificacin con esa filosofa
ha ejercido una influencia decisiva sobre
el derecho comercial.
El Manual de Derecho Comercial del
Profesor y Doctor en Derecho Privado
don Ricardo Sandoval Lpez, especialmente esta segunda edicin, tiene, entre
otros mritos como es su aspecto didctico, tan necesario para nuestros alumnos de Derecho, el de incorporar a su
texto la nueva filosofa del derecho comercial y la nueva normativa que se moviliza dentro de esa lnea de accin.
Muy pocas veces antes se ha entregado a nuestros alumnos de Derecho una
visin tan completa de principios y de la
razn de las cosas, que es lo nico que en
definitiva hace la verdadera especialidad
de nuestros estudiantes y los distingue del

mero repetidor de normas que pronto se

olvidan o cambian.
Asimismo, don Ricardo Sandoval no
ha olvidado su obligacin de transmitir
tambin tcnicas y conocimientos especficos, y lo hace con la acuciosidad y responsabilidad que lo han caracterizado
como Profesor del ramo durante aos,
de modo que nada queda fuera de la necesidad de informacin de sus alumnos.
Junto con compartir la satisfaccin del
Profesor Sandoval al editarse esta segunda edicin, tenemos la certeza de que no
slo lo mueve su inters por el perfeccionamiento personal, que de suyo sera suficiente, sino, adems, su inquietud por
el avance y progreso del derecho comercial en nuestro medio, sea en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Concepcin, sea en el pas.
GABRIEL RIOSECO ENRQUEZ

Profesor de Derecho Comercial

10

PREFACIO DE LA TERCERA EDICIN

Cada edicin de un texto de estudio

y de consulta requiere una frecuente actualizacin de sus contenidos, tarea que
cumplimos con agrado para esta tercera
edicin.
La obra vuelve a publicarse en tres
tomos. El tomo primero concierne a la
parte general del derecho mercantil y la
organizacin jurdica de la empresa bajo
diversas formas societarias, con la actualizacin de algunas reformas introducidas
por la Ley N 18.660, de 1987.
El tomo segundo se complementa con
un anlisis de las reglas generales de los
contratos mercantiles, con un estudio particular de los principales de ellos (compraventa, transporte y seguro). Ponemos
al da la materia de transporte martimo,
segn las normas del nuevo Libro III del
Cdigo de Comercio, fijado por la Ley
N 18.680, de 1988, con un anlisis de las
diversas clases de fletamento y del contrato de transporte de mercaderas por mar
sujeto a conocimiento de embarque. La
parte ms novedosa del tomo segundo est

representada por el estudio de diversas

operaciones mercantiles, tales como el
leasing, el factoring, la tarjeta de crdito y
otras, de frecuente aplicacin prctica y
que hasta ahora no haban sido incluidas
en manuales de estudio. Profundizamos y
actualizamos asimismo algunos aspectos
de la teora de los ttulos de crdito y el
estudio particular de algunos de ellos.
Nuevamente el tomo tercero est destinado al tratamiento de la quiebra, con
complementaciones relativas a los principios clsicos y modernos que la informan.
Se ha puesto al da el derecho positivo
concursal con las reformas introducidas
por la Ley N 18.598, de 1987, sobre efectos de las proposiciones de convenio judicial preventivo y continuacin efectiva
del giro del quebrado.
En los tres tomos de esta tercera edicin se mantienen la bibliografa y los temas de investigacin y casos prcticos.
EL AUTOR

Concepcin, julio de 1989.

11

PREFACIO DE LA CUARTA EDICIN

Los progresos que experimenta el derecho comercial tanto en el plano legislativo como en el orden doctrinario y jurisprudencial, derivados de la incesante evolucin
de los fenmenos econmicos que le corresponde regular, obligan a efectuar constantes actualizaciones en los textos de consulta y de estudio, como el nuestro.
En esta cuarta edicin la obra se publica en cuatro tomos, agregndose un nuevo
tomo a los tres de la edicin anterior.
En el tomo primero, relativo a la organizacin jurdica de la empresa mercantil,
hemos cambiado la Introduccin dndole
un nuevo contenido a los conceptos preliminares, a la formacin histrica, nocin,
caractersticas y fuentes del derecho comercial. En la preparacin y presentacin
de estos temas hemos intentado reflejar la
experiencia adquirida durante cuatro aos
en que me ha correspondido representar
a Chile ante la Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL ), foro internacional
que rene especialistas en las materias propias de esta disciplina, lugar de privilegio
para el intercambio de conocimientos jurdicos, de opiniones doctrinarias e inquietudes acadmicas al ms alto nivel. Fruto
de esta misin ha sido tambin la oportunidad que la Universidad Carlos III de Madrid, Espaa, me brind durante este ao
para desempearme como Profesor Catedrtico Visitante, ocasin inmejorable para
conocer el pensamiento y la obra de los
cultores del Derecho Mercantil en ese pas.
El tomo segundo se mantiene esencialmente destinado a los contratos mercantiles, ttulos de crdito y operaciones bancarias de depsito y de crdito. Tratndose
de los ttulos de crdito, no slo se han

hecho las actualizaciones legislativas, sino

que tambin hemos aprovechado de incorporar la jurisprudencia de los tribunales, cuya actualizacin, relativa a los ltimos diez aos, nos correspondi hacer en
el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo de Comercio y Leyes
Complementarias, por encargo de la Editorial Jurdica de Chile. Hemos eliminado
de este volumen todo lo relativo a las operaciones mercantiles, que ahora se tratan
en forma especfica en el Tomo IV.
El Tomo III sigue dedicado al anlisis
de la quiebra, puesto al da en el plano del
derecho objetivo nacional, con citas de jurisprudencia recientes y algunos nuevos enfoques de los contenidos doctrinarios.
Finalmente, en el nuevo Tomo IV de
la obra tratamos en especial de las operaciones de financiamiento moderno de la
empresa, tales como el leasing y el factoring. Analizamos los nuevos mecanismos
de crdito masivo multirrotativo, como
la tarjeta de crdito bancaria. En particular tratamos asimismo de la nueva forma
de contratacin que representan las operaciones de franchising o franquicia comercial, la operacin de engineering, el
know-how y el underwriting.
Los cuatro tomos de la obra en esta
cuarta edicin contienen adems bibliografa, temas de investigacin, desarrollo
de casos prcticos y formularios de algunos contratos y operaciones.
El texto se publica ahora con el nombre de Derecho Comercial, eliminndose las expresiones Manual de porque
su contenido excede lo que habitualmente incluyen los manuales.
EL AUTOR

Concepcin, noviembre de 1993.

13

PREFACIO DE LA QUINTA EDICIN

En las postrimeras del siglo XX y en

la perspectiva del siglo XXI, se han producido una serie de cambios en los contenidos del Derecho Comercial, tanto en
el plano legislativo como en el doctrinario y jurisprudencial. Nuestra obra por
estar destinada bsicamente a la consulta
y estudio, debe recoger las reformas e
incorporarlas en los diversos tomos que
la componen.
Al igual que la edicin anterior el texto se presenta dividido en cuatro tomos.
En el Tomo I dividido en dos volmenes destinado a tratar de la organizacin jurdica de la empresa mercantil,
hemos puesto al da el tema de la proteccin del consumidor de acuerdo con la
Ley N 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997, haciendo un
anlisis sistemtico de la nueva normativa, su mbito de aplicacin, los conceptos esenciales definidos por ella, los
derechos y deberes de los consumidores,
las clusulas abusivas en los contratos de
adhesin, las organizaciones de defensa
de los derechos de los consumidores, los
procedimientos administrativos y judiciales, las sanciones aplicables y el Servicio
Nacional del Consumidor.
Asimismo, en el Tomo I, se actualiza
el rgimen sancionatorio de las sociedades solemnes, como son todas las comerciales, de acuerdo con la Ley N 19.499,
de 11 de abril de 1997, distinguiendo entre nulidad de pleno derecho y nulidad
saneable, las causas que la producen y los
efectos jurdicos que ellas originan, los vicios de fondo, los vicios que no requieren
de saneamiento, el procedimiento para
sanear una sociedad viciada y, en general,

las otras reformas que esta misma ley introduce respecto de las sociedades colectivas, sociedades de responsabilidad
limitada y sociedades annimas.
En lo relativo a las sociedades annimas, que estn tratadas en el Tomo I, se
hace un nuevo anlisis de los derechos
de los accionistas y del inters social.
Fundamentalmente se desarrolla el tema
del conflicto de inters en el seno de las
sociedades annimas, materia que no haba sido desarrollada en ediciones anteriores de la obra y que ha cobrado
actualidad en estos ltimos tiempos en
nuestro pas, donde se ventila un caso de
gran relevancia, en el que hemos dado
nuestra opinin a modo de informe en
derecho.
Tratndose tambin de las sociedades
annimas, hemos desarrollado el tema del
uso de informacin privilegiada y sus consecuencias, tanto en el aspecto civil como
penal, que no ha sido analizado hasta ahora en obras de consulta y estudio sino en
monografas y publicaciones peridicas de
difcil acceso.
Por ltimo, en lo que concierne al
Tomo I, se incorpora una nueva seccin,
dentro del captulo de las sociedades annimas, relativa a la concentracin y
colaboracin empresarial. En ella analizamos las formas jurdicas que reviste el
fenmeno de concentracin, las fusiones
y divisiones de sociedades, como as tambin las principales figuras de colaboracin entre empresas, tanto del derecho
angloamericano como europeo continental, es decir, los contratos de joint venture
y les groupements dintrt conomique, respectivamente.
15

Ricardo Sandoval Lpez

En el Tomo II, relativo a los ttulos de

crdito y los contratos mercantiles, incorporamos nuevos estudios acerca de la desmaterializacin de los ttulos valores y de
la contratacin electrnica, aprovechando
nuestra experiencia como delegado de
Chile ante la Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, donde participamos en la elaboracin de leyes modelo y de convenciones
internacionales sobre la materia. En especial comentaremos la Ley Modelo de Naciones Unidas sobre Transferencias Internacionales de Crdito y la Ley Modelo de
Naciones Unidas sobre Comercio Electrnico, con el propsito de dar a conocer
los avances que en el plano internacional
se han producido en el derecho que regula el comercio entre los estados.

En el Tomo III, relativo al Derecho

de Quiebras, incluimos nuevos desarrollos acerca de los aspectos doctrinarios
de la quiebra y en especial nuestras reflexiones en torno a la quiebra transfronteriza (Cross Border Bankruptcy), incluyendo
el anlisis de la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre
Quiebra Transfronteriza, aprobada en Viena en 1997.
Finalmente, en el Tomo IV, relativo a
las operaciones mercantiles modernas, incorporamos otras formas de operar que
han aparecido en el contexto de la economa globalizada.
EL AUTOR

Concepcin, enero de 1999.

16

PREFACIO DE LA SEXTA EDICIN

Los cambios que a finales del siglo XX

se hicieron en nuestra legislacin comercial han continuado realizndose en los inicios del siglo XXI, con el propsito de
mantenerla ms acorde con las modificaciones de la realidad econmica mercantil.
En efecto, una modificacin importante es la promulgacin de la Ley N 19.857,
publicada en el Diario Oficial de 11 de
febrero de 2003, mediante la cual se incorpora a nuestro ordenamiento jurdico
la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, entidad dotada de personalidad
jurdica, que constituye un instrumento
destinado a limitar la responsabilidad de
las personas naturales que emprenden actividades empresariales. En el Tomo I Volumen 1, hemos creado un Captulo V,
destinado a tratar en detalle esta figura
jurdica, que si bien es cierto es de antigua data, recin ingresa en nuestra legislacin comercial.
La Ley N 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997, sobre
Proteccin de los Derechos de los Consumidores, fue objeto de una profunda e interesante reforma, en virtud de la Ley
N 19.955, publicada en el Diario Oficial
de 14 de julio de 2004. Como esta materia
forma parte del Tomo I - Volumen 1, hemos creado un nuevo Captulo IV, destinado a tratar de la proteccin del consumidor,
donde incluiremos los contenidos propios
del Derecho del Consumidor, la reforma
de la normativa aplicable y las reglas generales sobre la libre competencia.
Asimismo, la Ley N 18.046, de 22 de
octubre de 1981, sobre sociedades annimas, ha sufrido algunas modificaciones
al regularse las Ofertas Pblicas de Adquisicin de Acciones (OPAS), las que in-

corporamos en el Tomo II - Volumen 2,

relativo a Sociedades Comerciales.
Tratndose del Tomo II, incluiremos
nuevos desarrollos acerca del tratamiento electrnico de los Ttulos Valores y comentaremos la Ley N 19.799, publicada
en el Diario Oficial de 12 de abril de
2002, sobre Documentos Electrnicos, Firma Electrnica y Servicios de Certificacin de dicha Firma.
En el Tomo III - Volumen 1, se encontrarn otros contenidos referentes a los contratos de transporte, seguro y compraventa,
especialmente la compraventa internacional de mercaderas, donde incluiremos
comentarios acerca de los Trminos Internacionales de Comercio (INCOTERMS), creados por la Cmara Internacional de
Comercio (ICC, International Commerce Chambre) y aprobados peridicamente por la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/
UNCITRAL). En el Volumen 2, del Tomo III,
relativo a los contratos de origen angloamericano, se incluirn nuevas figuras jurdicas mercantiles, como el outsourcing,
particularmente el que tiene por objeto la
tercerizacin de servicios informticos. Asimismo, este volumen contendr otros ejemplos prcticos de las formas modernas de
contratacin comercial.
Finalmente, el Tomo IV de esta obra,
destinado a las quiebras, cuya quinta edicin actualizada ha sido publicada recientemente, ser tambin objeto de modificaciones con motivo de la sexta edicin,
especialmente en aspectos doctrinarios, de
legislacin comparada y de bibliografa.
EL AUTOR

Concepcin, enero de 2005

17

TTULO I

LOS ACTOS DE COMERCIO

Captulo I

ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIAL

Seccin I

nuevos intercambios. De esta suerte nace

el comercio, mediante la ejecucin de actos que consistieron primero en el simple
cambio de valores reales por otros de igual
naturaleza, para luego perfeccionarse mediante cambio de valores reales por representativos, cuando se inventa la moneda
como medida comn, dndose origen a
la compraventa.
Ms tarde an se lograr el cambio
de valores representativos por otros de
igual naturaleza, y en la actualidad los
intercambios tienden a efectuarse a travs de mensajes electrnicos y de anotaciones en cuentas.

Nociones preliminares
Prrafo I
La produccin y el consumo de bienes
1. Introduccin. El derecho comercial es
la disciplina jurdica que rige una parte de
la actividad econmica, el comercio y las
relaciones que nacen de su ejercicio. Es
preciso en consecuencia comenzar por el
anlisis del origen del comercio y su evolucin, para continuar con la formacin histrica de las normas que lo regulan y las
doctrinas acerca de su fundamento.
A partir del momento en que la economa cerrada, en la cual cada grupo humano satisface totalmente sus necesidades,
resulta inapropiada en la organizacin de
la sociedad, surge el fenmeno del intercambio de bienes o trueque, que si bien
es cierto no puede calificarse aisladamente como actividad mercantil, no es menos
cierto que constituye su origen. En efecto,
si un grupo humano tiene carencia de determinados bienes, pero al mismo tiempo
produce en exceso otras cosas, buscar otro
grupo con el cual iniciar un trueque que
permita a ambos complementarse en la
satisfaccin de sus respectivas necesidades.
As, de un modo embrionario, se ha manifestado una forma de divisin del trabajo y la formacin de una economa en la
cual no slo se producir para satisfacer
necesidades grupales, sino para realizar

Prrafo II
El cambio, la intermediacin y el lucro
2. La nocin de comercio. Adems de los
actos de cambio, la actividad comercial supone una interposicin entre productores y consumidores. Esta intermediacin
no es otra cosa que el acercamiento de los
bienes del productor al consumidor. Es el
comerciante quien pone a disposicin de
los consumidores los bienes producidos;
es l quien realiza los actos de intermediacin, contribuyendo de esta suerte a acelerar el proceso de la produccin.
El comerciante, al ejecutar su misin
de intermediario entre quienes producen
los bienes y quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades, presta un servicio
21

Ricardo Sandoval Lpez

que normalmente debe ser retribuido

mediante la obtencin de una ganancia
o lucro. El nimo de lucro es, en consecuencia, un elemento de la actividad comercial, pero que por s solo no basta
para caracterizarla. Es preciso la comparecencia de la intermediacin en el proceso productivo. As, ciertas actividades
profesionales suponen la persecucin de
bienes lucrativos, pero por no contar con
el otro elemento no pueden ser consideradas como actividades mercantiles.
El comercio puede definirse sealando
que se trata de una actividad de intermediacin entre productores y consumidores realizada con propsito lucrativo. Vale
la pena tener presente que el comercio,
en sentido econmico, comprende solamente la circulacin o distribucin de las
riquezas, excluyendo el proceso de la produccin, en tanto que, en sentido jurdico, la actividad comercial comprende no
slo la distribucin o circulacin de los
productos, sino tambin su produccin
misma. En este sentido, Ripert ha dicho:
El industrial en sentido jurdico del trmino es un comerciante.1 Sin embargo,
la agricultura, la actividad extractiva en general (minera), los servicios prestados por
los profesionales liberales, si bien son parte de la actividad econmica, no quedan
comprendidos dentro de la esfera de aplicacin de esta disciplina jurdica. Pero en
la legislacin nacional de quiebras, el deudor que ejerce una actividad comercial,
industrial, minera o agrcola, queda sujeto a un rgimen ms riguroso, en el cual
resulta ms fcil la declaratoria y las consecuencias de la quiebra son ms vastas.

te adoptando una determinada forma de

organizacin. Esta organizacin no es otra
que la empresa. La misin del derecho
regulador del trfico mercantil moderno
no slo consiste en proporcionar la estructura para la organizacin jurdica de
la gran empresa que asegure su adecuado funcionamiento, sino en crear toda
clase de instrumentos, mecanismos e instituciones que faciliten la circulacin masiva de bienes, valores y servicios.
Destinado a regir fenmenos econmicos ms que a hacer triunfar principios de derecho natural, como lo seala
Claude J. Berr,2 el derecho comercial se
acerca al derecho econmico como derecho regulador de toda la actividad econmica, pero a diferencia de este ltimo,
no se ocupa preferentemente de los intereses colectivos y pblicos, sino que se
limita a regular las relaciones privadas que
se originan en el ejercicio de la actividad
mercantil.
Mediante estos conceptos generales
hemos proporcionado las nociones bsicas de comercio y su evolucin, pero
como la aparicin del comercio no coincide con el surgimiento del derecho que
lo regula, nos ocuparemos ahora de la
formacin histrica de este ltimo.
Seccin II

Formacin histrica y nocin

del derecho comercial
Prrafo I
La formacin histrica del derecho
comercial

3. El trfico mercantil moderno. La actividad mercantil de nuestros das, caracterizada por su complejidad creciente y por
las exigencias derivadas del trfico masivo, debe desarrollarse en forma eficaz y
competitiva, lo que se consigue solamen-

4. Nacimiento y evolucin del derecho comercial. El nacimiento del derecho mercantil est ntimamente ligado a la
actividad de los gremios y corporaciones

2
BERR, CLAUDE J., La Place de la Notion de Contrle en Droit des Socits. MLANGES, DANIEL BASTIAN,
Droit des Socits, Librairie Technique, Pars, 1974,
p. 3.

RIPERT, GEORGES , Trait lmentaire de Droit

Commercial, 7a ed., por Ren Roblot, t. I, Pars, 1972,
N 1, p. 1.

22

Derecho Comercial

res) y las llamadas ciudades hanseticas

alemanas (Lbeck, Hamburgo, Bremen),
contribuyeron notablemente a la formacin del derecho mercantil medieval.

de mercaderes que se organizaron en las

ciudades medievales, para la mejor defensa de los intereses comunes de clase. Las
corporaciones perfectamente organizadas
no slo estaban regidas por estatutos escritos que en su mayor parte recogan
prcticas mercantiles tradicionales, sino
que adems instituyeron tribunales de
mercaderes (jurisdiccin consular), que
resolvan las cuestiones surgidas entre los
asociados administrando justicia segn
usos o costumbres del comercio. Ello contribuy de modo notable tanto a la conservacin de los antiguos usos como a la
formacin de otros nuevos y a la evolucin y perfeccionamiento de las instituciones jurdico-mercantiles; y como no
transcurri mucho tiempo sin que se recogieran por escrito las decisiones de los
tribunales consulares, nacieron as, merced a esa doble prctica estatutaria y jurisdiccional de las corporaciones, las
primeras normas de derecho mercantil,
en las que est el origen de este sistema
autnomo y separado del derecho civil.

6. El aporte de Espaa. La aportacin

espaola ha sido igualmente muy importante. Barcelona y Valencia, especialmente, compitieron en auge comercial con
las ciudades italianas y pronto tuvieron,
como aqullas, sus corporaciones o cofradas de mercaderes con jurisdiccin
propia. El hecho de haber producido Espaa el famoso Libro del Consulado del
Mar (redactado con toda probabilidad
por los magistrados de Barcelona hacia
el siglo XII), que fue la ms completa coleccin medieval de usos martimos y alcanz vigencia durante varios siglos en
todos los puertos, espaoles o no espaoles, del Mediterrneo, dice bien claramente la forma en que este pas
contribuy al nacimiento y desarrollo del
derecho mercantil. En el Cdigo de las
Costumbres de Tortosa, del siglo XIII, y
en la obra legislativa medieval: Fuero Real,
Cdigo de las Siete Partidas, Ordenamiento de Alcal, se encuentran numerosas
disposiciones reguladoras del comercio.
Las Ordenanzas de Bilbao (1737) constituyeron, por su excelencia y difusin, una
de las ms valiosas aportaciones al acervo
del derecho mercantil.3
En tal forma, resulta que el derecho
comercial se ha ido integrando de acuerdo con las necesidades del comercio, distinguindose perfectamente frente al
derecho civil; de lo cual resulta dice Castillo que cuando una situacin determinada no est regida por preceptos
expresos de la ley mercantil, corresponde atenerse a los principios fundamentales que gobiernan cada institucin, si es
que no se quiere correr los riesgos de la
aplicacin de otro derecho que no ha
evolucionado como el derecho comercial.

5. El Derecho Estatutario Italiano. Han

contribuido eficazmente al desarrollo del
derecho comercial en esa poca los estatutos u ordenanzas de las propias ciudades o
municipios, que recogan frecuentemente los preceptos reguladores del comercio al lado de otras muchas materias. La
manifestacin ms acusada de ese proceso histrico medieval creador del derecho mercantil se encuentra acaso en el
llamado Derecho Estatutario Italiano. Las
ciudades italianas (Gnova, Pisa, Florencia, Amalfi, Miln, Venecia), centros mercantiles de primer orden, pronto sintieron
la necesidad de un derecho adecuado al
floreciente trfico comercial que realizaban. Mas, como esas ciudades no tenan
el monopolio del comercio, el movimiento creador del derecho mercantil se extendi tambin a otros pases. No es slo
en Italia donde surgieron las corporaciones y la jurisdiccin consular. Las ciudades francesas del Medioda (Marsella,
Arles y Montpellier) principalmente, algunas flamencas (como Brujas y Ambe-

3
URA, RODRIGO, Derecho Mercantil. 19a ed., Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 3.

23

Ricardo Sandoval Lpez

7. Los antecedentes de la codificacin. Ya

en los siglos XVII y XVIII, con la formacin de los grandes Estados monrquicos, Francia y Espaa se destacan por sus
intentos de legislar sobre el derecho comercial en forma orgnica. En Francia,
bajo el reinado de Luis XIV y por iniciativa de Colbert, se dictan dos ordenanzas, una en 1673 y otra en 1681, relativas
al comercio terrestre y martimo respectivamente, que sern conocidas con el
nombre de su autor: Ordenanzas de Colbert. En Espaa, Felipe V en 1737 dio
carcter de ley general a unas ordenanzas de los comerciantes de Bilbao, que
llegaron a constituir la legislacin comercial espaola y que se conocen con el
nombre de Ordenanzas de Bilbao.
En Prusia, Federico el Grande intent insertar el derecho comercial como un
captulo del derecho territorial prusiano,
lo que se logr solamente mucho despus.
En Gran Bretaa regan los usos y costumbres de los comerciantes, incorporados al common law o derecho comn,
admitindose, por consiguiente, la prevalecencia de los usos y costumbres conforme a los precedentes judiciales.4

y servicios, lo que se logra a travs de las

mltiples normas de carcter nacional e
internacional.
El derecho comercial es una de las
ramas del derecho cuyo desarrollo y evolucin se est produciendo casi a la par
de los progresos del mundo contemporneo, gracias a la agilidad con que han
reaccionado los legisladores frente a los
requerimientos que plantea la realidad
econmica, como asimismo a la importante labor que a nivel internacional realizan organismos expertos en la materia,
con la finalidad de facilitar los intercambios comerciales y unificar la legislacin
mercantil existente.
9. Caractersticas del derecho comercial. Esta
rama jurdica se caracteriza por ser progresiva, uniforme e internacional. Su carcter progresivo se debe a que la especulacin y el espritu del lucro que gua todas
sus operaciones le dan tal movilidad para
satisfacer sus necesidades, que esta rama
del derecho de continuo exige reglas jurdicas nuevas, en armona con los progresos experimentados. De ah que el derecho comercial tenga una evolucin siempre
rpida y constante, porque la costumbre
es la primera manifestacin externa de la
necesidad de nuevas instituciones jurdicas adecuadas al progreso experimentado.
La uniformidad se debe al hecho que
las prcticas mercantiles se repiten y se
desarrollan en forma similar en los diversos pases, y cuando no es as, la uniformidad se logra mediante acuerdos, tratados y convenciones. Esto ltimo le da el
carcter internacional, pues el comercio
se desarrolla con prescindencia de las
fronteras. En la elaboracin de normas
mercantiles internacionales uniformes,
destaca la labor efectuada por la COMI-

Prrafo II
Nociones de derecho comercial
y doctrinas sobre su contenido
8. Nocin de derecho comercial. Por derecho comercial entendemos el conjunto de
normas jurdicas que regulan la actividad
comercial que se determina calificando de
mercantiles ciertos actos u operaciones y
los sujetos que se dedican a ella. En trminos ms amplios, su objeto es reglamentar el comercio, los sujetos activos del
mismo, la organizacin jurdica que adoptan, las personas e instituciones que los
auxilian, instrumentos de que se valen
para la circulacin de los bienes, valores

SIN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, cuya

sigla en espaol es CNUDMI, aunque es

ms conocida por la sigla de su denominacin en ingls UNCITRAL.

10. El Derecho Comercial Internacional.
Para encauzar jurdicamente al comercio

URA, ob. cit., p. 3.

24

Derecho Comercial

internacional se requiere de un derecho

especial que lo regule, ste es el derecho
comercial internacional, donde se ve reafirmado el principio de la autonoma de
la voluntad, hasta el punto de ser ella
uno de los factores que ms han contribuido a la uniformidad que este derecho
presenta en la actualidad. Ha sido el reconocimiento de este principio lo que ha
permitido la formacin progresiva de un
derecho uniforme, nacido a impulsos de
las exigencias de la prctica mercantil internacional y asentado, aparte de los convenios internacionales, en las condiciones
generales y contratos tipo elaborados por
las empresas interesadas en el comercio
exterior, as como en las prcticas y costumbres mercantiles.
La afirmacin progresiva de este nuevo sector uniforme del derecho comercial es un fenmeno importante que est
superando la diversidad de sistemas econmicos y sociales y la tradicional distincin de sistemas jurdicos. Para el logro
de esta deseada uniformidad, dedican sus
mejores esfuerzos organismos internacionales de carcter privado, como la Cmara de Comercio Internacional y la International Law Association y organismos de
carcter intergubernamental, como el Instituto Internacional para la Unificacin
del Derecho Privado, y el Consejo para la
Ayuda Econmica Mutua. Para la coordinacin de las tareas de esos diferentes
organismos se ha creado en el seno de
las Naciones Unidas una comisin especial, la Comisin de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional,
que tiene por misin especfica promover
la uniformidad de este derecho. Junto a
ella trabaja la Conferencia Permanente
de La Haya sobre Derecho Internacional
Privado.
Los mtodos utilizados por estos diversos organismos para el logro de su principal objetivo son variados, destacando:
la elaboracin de leyes tipo sobre
determinadas materias, que se proponen
como modelo a los Estados de la comunidad internacional, y que al ser adoptados por algunos de ellos, logran, a lo

menos parcialmente, identidad de regmenes jurdicos;

la elaboracin de un texto de ley,
destinado a regir en los pases que al efecto suscriban un tratado que los obligue a
ponerlo en vigor dentro de su respectivo
territorio. La ley as formada puede delimitar su campo de aplicacin, exclusivamente, a las relaciones internacionales, o
puede regir tanto stas como las que surjan en el interior del pas. El ejemplo
ms interesante de esta ltima solucin
lo constituye la llamada Ley Uniforme de
Ginebra o Convencin de Ginebra, adoptada por muchos pases, entre ellos Chile, constituyendo el ncleo del derecho
cambiario, en materia de cheques y letras de cambio; y
la incorporacin del texto de una
ley a una convencin internacional, que
al ser ratificada por un estado convierte
en derecho interno el contenido de tal
ley.
11. La labor de la CNUDMI. La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional fue creada
por la Asamblea General en 1966, a fin
de dotar a las Naciones Unidas de un
rgano que le permitiese desempear una
funcin ms activa en la reduccin o eliminacin de los obstculos jurdicos que
entorpecan el comercio internacional.
Con su establecimiento, la Asamblea General reconoci las controversias y divergencias que derivan de la aplicacin de
las leyes de diversos Estados a asuntos relacionados con el comercio mundial. La
Asamblea General consider, por ello,
conveniente que se coordinase, sistematizase y acelerase sustancialmente el proceso de armonizacin y unificacin del
derecho mercantil internacional y que se
procurase obtener a este fin una participacin ms generalizada de los Estados.
La Comisin de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional,
en su calidad de principal rgano jurdico
del sistema de las Naciones Unidas en la
esfera del Derecho Mercantil Internacional, recibi de la Asamblea General el man25

Ricardo Sandoval Lpez

dato de fomentar la armonizacin y unificacin progresivas del derecho mercantil

internacional, para lo cual debera:
Coordinar la labor de las organizaciones que trabajan en esta esfera y estimular la colaboracin entre ellas;
Fomentar una mayor participacin
en los convenios internacionales existentes y una aceptacin ms generalizada de
las leyes modelos y uniformes existentes;
Preparar o promocionar la aprobacin de nuevos convenios, leyes modelos
y leyes uniformes internacionales, as
como la codificacin y una aceptacin ms
amplia de los trminos, disposiciones, costumbres y prcticas comerciales internacionales, en colaboracin, cuando correspondiese, con las organizaciones que ya
trabajasen en esta esfera;
Buscar y favorecer la adopcin de
mtodos y procedimientos que contribuyan a uniformar la interpretacin y aplicacin de los convenios y leyes uniformes
internacionales en el campo del derecho
mercantil;
Reunir y difundir informacin sobre leyes nacionales y sobre la evolucin
jurdica moderna, incluida la jurisprudencia, en lo relativo al derecho mercantil
internacional;
Establecer y mantener una estrecha
colaboracin con la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo;
Mantenerse en contacto con otros
rganos de las Naciones Unidas y con los
organismos especializados que se ocupan
del comercio internacional; y
Adoptar cualquier otra medida que
pudiera considerar til para desempear
sus funciones.
La Comisin estuvo inicialmente compuesta de 29 Estados y en 1973 se ampli
a 36 el nmero de sus miembros. Su composicin ha sido estructurada con miras
a que sea representativa de las diversas
regiones geogrficas y de los principales
sistemas jurdicos y econmicos del mundo. Nueve de sus miembros son Estados
de frica, seis son Estados de Amrica
Latina, siete son Estados de Asia, cinco

de Europa Oriental y nueve de Europa

Occidental. Sus miembros son elegidos
por la Asamblea General por perodos
de seis aos, expirando cada tres aos el
mandato de la mitad de los miembros de
la Comisin. A este respecto, Chile ha
participado como Estado elegido desde
1970 en adelante y en 1992 fue reelegido
para un nuevo perodo de seis aos ms.
La Comisin ha elaborado hasta la fecha varias Convenciones, todas las cuales
han sido aprobadas en Conferencias Internacionales convocadas por las Naciones Unidas, y en todas particip Chile. Estas son:
Convencin sobre la Prescripcin en
Materia de Compraventa Internacional de
Mercaderas (Nueva York, 1974);
Convencin de las Naciones Unidas
sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas, celebrada en
Viena el ao 1980, suscrita y ratificada
por Chile, que entr en vigor en 1988;
Convencin de las Naciones Unidas
sobre el Contrato de Transporte Martimo de Mercancas, suscrita en la Conferencia de Hamburgo en 1978, ratificada
por nuestro pas, que entr en vigencia
el 1 de noviembre de 1992; el Libro III
de nuestro Cdigo de Comercio se inspira en ella;
Convencin de las Naciones Unidas
sobre Letras de Cambio Internacional y
sobre Pagars Internacionales, de 1988,
que fue suscrita por Chile, pero an no
ha entrado en vigencia ni ha sido ratificada por nuestro pas;
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada por la Comisin en su 18 perodo de
sesiones de 1985 y aprobada por resolucin 40/72 de 11 de diciembre de 1985
por la Asamblea General;
Ley Modelo de la CNUDMI sobre
Transferencias Internacionales de Crdito, aprobada en el 25 perodo de reuniones de la Comisin, el 15 de mayo de
1992;5-6 y

5
Vase LOJENDIO OSBORNE, I GNACIO, La Ley
Modelo de UNCITRAL sobre Transferencias Internacio-

26

Derecho Comercial

Ley Modelo sobre Contratacin Pblica Internacional, aprobada por la Comisin en su 26 perodo de reuniones
en 1992.

que constitua su principal reglamentacin. Sin embargo, los romanos, que alcanzaron un desarrollo jurdico notable,
base del actual sistema de derecho romanista imperante en Europa y Latinoamrica, no consideraron el comercio como
un derecho especial. Qued comprendido o confundido dentro del derecho comn jus gentium y en ninguna parte se
distingue la actividad comercial de la actividad civil.7 El derecho comercial, en
un comienzo, forma parte del derecho
que se ocupa de reglamentar las grandes
instituciones de las relaciones privadas de
los hombres, como la familia, la sucesin,
la propiedad, los contratos, es decir, del
derecho comn o derecho civil.
A partir del siglo XI, con la aparicin
de las corporaciones, asociaciones de comerciantes, el derecho comercial comienza a destacarse con caracteres propios, y
la costumbre mercantil pasa a ser norma
jurdica gracias a su observancia por las
corporaciones y a su sancin por los cnsules. Estos ltimos, junto con proteger a
los miembros de las corporaciones, organizaban los mercados y ferias y administraban la justicia entre los comerciantes.
El derecho comercial surge como una
rama independiente cuando se hizo imposible reglamentar, por el derecho comn, las relaciones nacidas del ejercicio
del comercio, que requeran de formas
propias, como letras de cambio, bolsas
de comercio, bancos, etc.

12. Objeto del derecho comercial. Esta disciplina jurdica tiene por objeto regular
un sector de la actividad econmica, el comercio, las personas naturales o jurdicas
que lo ejercen organizadas como empresa, los sujetos e instituciones que los auxilian y los actos, contratos y operaciones
que ejecutan o celebran para llevar a cabo
el trfico de bienes, valores y servicios.
No siempre el dominio del derecho
comercial estuvo determinado en esta forma; pas por diversas etapas en su generacin. Antes de constituir una rama especial
estuvo confundido con el derecho comn,
naci como el derecho profesional de los
comerciantes, para convertirse ms tarde
en el derecho de los actos de comercio,
llegando a ser en nuestros das un conjunto de normas que rigen la empresa comercial y los empresarios individuales o
colectivos de comercio.
Prrafo III
El derecho comercial confundido
con el derecho comn
13. Anlisis. Las reglas jurdicas relativas a la actividad comercial tienen su
origen muy remoto. Las ms antiguas aparecen en el Cdigo de Hammurabi, de
origen babilnico-persa, ao 2000 a. de C.,
que contiene disposiciones sobre el contrato de depsito, comisin, mutuo, navegacin interior.
Las leyes de Rodas, de origen fenicio,
fueron adoptadas por los romanos sobre
todo en lo relativo al derecho martimo,

Prrafo IV
El derecho comercial como derecho
de los comerciantes
14. Concepcin subjetiva. Naci el derecho comercial con un doble carcter:
consuetudinario y profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes para decidir las diferencias surgidas

nales de Crdito. Revista de Derecho Mercantil. Espaa, N 207, enero-marzo 1993, pp. 95-114.
6
Vase SANDOVAL LPEZ, RICARDO, La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales
de Crdito. Revista de Derecho. Universidad de Concepcin, N 193, ao 1993.

7
RIPERT, ob. cit., N 1, p. 1; HUEVELIN, Droit
Commercial Romain, p. 9.

27

Ricardo Sandoval Lpez

entre ellos en razn de la actividad profesional que realizaban.

Los comerciantes se organizaban formando asociaciones profesionales y corporaciones. Estas ltimas estaban facultadas para redactar sus propios estatutos,
lo que permita que las nuevas costumbres o prcticas comerciales se incorporaran con rapidez al campo del derecho
escrito. Las diferencias que se producan
entre los miembros de las corporaciones
comerciales eran dirimidas por una justicia especializada en esta materia, los cnsules. Fue la jurisdiccin consular la que
contribuy en mayor medida a la autonoma del derecho comercial.
Los estatutos que los magistrados juraban respetar al asumir sus cargos, las
colecciones de fallos o sentencias consulares estn en la base de las instituciones
jurdico-comerciales conocidas en la actualidad: registro o matrcula de comerciantes, letra de cambio, seguro, comercio
martimo, sociedades comerciales, quiebras, etc. Los estatutos tomaron ms tarde el carcter objetivo de disposiciones
de orden general investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente se agregaron a los
estatutos de las corporaciones los estatutos de los municipios, algunos de los cuales fueron muy interesantes, como los de
las ciudades comerciales italianas: Gnova, Venecia, Florencia y Miln.
El doble carcter consuetudinario y
profesional del derecho comercial perdura hasta principios del siglo XIX, en que
comienza la codificacin mercantil bajo
la influencia de los principios proclamados por la Revolucin Francesa.
Pero a pesar de la supresin de las
corporaciones y de la proclamacin del
principio de la igualdad civil, el derecho
comercial sigue siendo, a juicio de los
autores,8 un derecho profesional. Las per-

sonas que se dedican al comercio deben

observar determinadas obligaciones, estn expuestas al rigor de la quiebra y, en
algunos pases, sometidas a una jurisdiccin especial. De acuerdo con esta concepcin, el alcance de la aplicacin de
las reglas legales est determinado por la
calidad de comerciante.
La mayora de los actos que realizan
los comerciantes apunta Ripert9 son
exactamente los mismos que se ejecutan
en la vida civil; si ellos tienen el carcter
de actos de comercio, no puede ser sino
por la calidad de sus autores.
Esta doctrina es de una nitidez y de
una simplicidad notables. Los comerciantes estn hoy en da registrados y clasificados. Salvo en los casos en que el comercio se ejerce en forma clandestina,
no hay ninguna duda sobre el ejercicio
de esta profesin o actividad. Cada comerciante posee un establecimiento mercantil y lo explota abiertamente, sometindose en dicha explotacin a las reglas
del derecho comercial.
15. Fundamentos actuales de la nocin
subjetiva en los derechos contemporneos. Se
ha dicho y escrito reiteradamente que la
concepcin subjetiva del derecho comercial, derecho de los comerciantes, corresponde a una poca del pasado en la cual
la sociedad estaba dividida en clases y categoras profesionales, en desprecio de la
igualdad civil proclamada por la Revolucin Francesa. Sin embargo, tal apreciacin es de orden poltico y, en cierta
medida, va contra la realidad social y econmica.
El derecho comercial, derecho de los
comerciantes, se form al margen del derecho civil a partir del instante en que
ste lleg a ser demasiado complejo, pesado y formalista, por lo que de aplicarse
a la actividad comercial habra constituido una traba fatal para su desarrollo. Es
sta la razn por la cual el derecho comercial alemn ha vuelto a la concep-

8
LYON -CAEN , GRARD, Contribution a la Recherche dune Dfinition du Droit Commercial. Revue de
Droit Commercial, Francia. 1949, p. 557. GIVERDON,
CLAUDE . Le Droit Commercial, Droit des Commerants.
Jurisclasseur Priodique, J. C. P., La Semaine Juridique, 1949, p. 770.

28

RIPERT, ob. cit., N 6, p. 7.

Derecho Comercial

jurdico, contratos, operaciones bilaterales concluidas por el comerciante, sino

tambin todos los hechos de ste susceptibles de producir efectos jurdicos, como
por ejemplo la culpa cuasidelictual o la
simple falta de diligencia, como asimismo las obligaciones generadas de una declaracin unilateral de voluntad (ej.: una
oferta de venta permanente retirada bruscamente). En segundo lugar, el acto debe
ejecutarse por el comerciante con la mira
(zum) de explotar su empresa comercial.
Estos trminos tienen tambin un alcance
bastante amplio: se trata de la actividad
del comerciante tendiente al desarrollo
de su empresa.10
Pero, adems, el artculo 344 del Cdigo de Comercio alemn contiene una
presuncin de mercantilidad que facilita
el funcionamiento del sistema. Este precepto presume que todo acto ejecutado
por un comerciante lo es con la mira de
explotar su negocio, como si su persona
y los actos o hechos que a ella se ligan
estuvieran estrechamente unidos. Tal presuncin de mercantilidad se aplica a todos los actos del comerciante, bilaterales
y unilaterales, contratos y cuasicontratos,
delitos y cuasidelitos civiles. Desde luego
que se admite una prueba en contra de
tal presuncin, pero el peso de la prueba
se traslada a la contraparte, que debe demostrar que el acto litigioso ejecutado por
el comerciante tiene un carcter estrictamente privado y que ningn vnculo lo
une con la actividad mercantil de su adversario. Es ms, el inciso 2 del mismo
artculo 344 establece una presuncin de
derecho respecto del reconocimiento de
deuda y de la fianza dada por un comerciante, que se consideran siempre como
actos de comercio.
En consecuencia, el sistema alemn se
mantiene cercano al espritu del antiguo
derecho comercial, con una finalidad y
fundamentos comunes. Prcticamente no

cin subjetiva, cuando el Estado quiso dar

un gran impulso al comercio nacional e
internacional, confiando en la habilidad
y en la energa de los profesionales, dndoles los medios jurdicos aptos para su
actividad creadora.
Por su parte, los pases anglosajones,
Inglaterra en particular, han vivido durante largo tiempo bajo un rgimen de
derecho nico, el common law, que rige
tanto la actividad de los comerciantes
como la de los no comerciantes, por ser
un derecho nacido del precedente judicial y la costumbre, que no obstaculiza la
vida de los negocios ni el desarrollo del
comercio por los profesionales.
16. El mantenimiento de la concepcin
subjetiva en el derecho alemn. El Cdigo de
Comercio alemn de 1861 haba roto con
la concepcin subjetiva del antiguo derecho comercial, haciendo triunfar un sistema objetivo fundado en el acto de
comercio definido en s mismo con independencia de la persona que lo ejecutaba. Pero cuando Alemania llega a ser una
nacin econmicamente poderosa, el Cdigo de Comercio de 1897 vuelve a la
concepcin subjetiva del derecho comercial. Admitiendo que el verdadero comercio es el resultado de la actividad continua
de comerciantes profesionales, el legislador alemn slo considera acto de comercio los actos de los comerciantes,
siempre que sean ejecutados por ellos en
el ejercicio de su comercio y en la explotacin de su empresa.
El artculo 343 del Cdigo de Comercio alemn dispone: Se reputan actos de
comercio todas las operaciones concluidas por un comerciante para la explotacin de su empresa comercial (zum
Betriebe seines Handelsgewerbes). De conformidad con dicho precepto, deben concurrir dos requisitos para que el acto sea
calificado de mercantil y para que, en consecuencia, su autor quede sometido a la
jurisdiccin consular. En primer trmino,
el acto debe ser ejecutado por un comerciante. La nocin de acto empleada por
el legislador alemn recubre no slo acto

10
GUYENOT , JEAN-PIERRE, Cours de Droit Commercial, Prface de Jean Hmard, Ed. Licet, Pars, 1969,
N 21, p. 73.

29

Ricardo Sandoval Lpez

se presentan dificultades para determinar

la nocin de acto de comercio, los que
adquieren este carcter en razn de la
persona del comerciante que los ejecuta
o celebra. Todo acto ejecutado por un
comerciante en el ejercicio o con ocasin de su comercio se reputa acto mercantil, y a este ttulo queda sometido a la
jurisdiccin consular.

elemento empresa como fundamento armnico del derecho comercial con la economa del futuro.
La nocin subjetiva es objeto de crticas por la doctrina, sobre todo porque deja
subsistir una doble dificultad. En primer
trmino, para que ella pueda aplicarse es
necesario que exista una determinacin
de las profesiones comerciales o, en su
defecto, una clasificacin legal de las profesiones. Ahora bien, tal determinacin
no se ha concretado en el texto de las
leyes y slo puede hacerse referencia a
usos indeterminados. En segundo lugar,
y es la crtica ms dura, no todos los actos de los comerciantes se refieren a la
actividad mercantil, e, inversamente, ciertas personas que no son comerciantes se
valen de determinadas operaciones mercantiles. De esta suerte, no es posible dejar de analizar la naturaleza y la forma de
los actos y esto destruye la unidad de la
doctrina subjetiva, que atiende a la persona fundamentalmente.

17. Manifestaciones de la concepcin subjetiva. El derecho comercial debe adaptarse a las necesidades de la actividad
comercial ejercida por profesionales. La
actividad de los comerciantes puede entonces someterse a un derecho funcional, perfectamente bien adaptado a las
necesidades de su profesin, considerada como una parte de la suma de las actividades lucrativas que engendran la
riqueza de una nacin.11
Es necesario que as sea, tanto ms
cuanto que la vida de los negocios, en
manos de profesionales, reposa en el fortalecimiento del crdito, que facilita el
desarrollo o la multiplicacin de las operaciones comerciales. Los comerciantes
trabajan en descubierto, razn por la cual
requieren, por tanto, que sus banqueros
les concedan crdito. El derecho comercial debe, en consecuencia, crear los mecanismos jurdicos que le permitan
obtener fcilmente el crdito necesario
para su actividad profesional.
En contrapartida, nuestra disciplina jurdica debe reforzar la severidad de ciertas
reglas jurdicas aplicables a los comerciantes: la quiebra, los intereses moratorios,
la realizacin simplificada de la prenda
industrial, etc. Es precisamente esta severidad lo que da confianza a los proveedores y a los banqueros para acordar crditos
a los comerciantes.
Con todo, la vuelta a la concepcin
subjetiva no se producir, por lo menos
en los pases que tomaron como modelo
el sistema francs, sino cuando ella sea
replanteada o ampliada considerando el
11

Prrafo V
El derecho comercial como aquel
que rige los actos de comercio
18. Concepcin objetiva. La Revolucin
Francesa proclam la libertad de ejercicio del comercio y termin con el monopolio de los gremios y corporaciones. A
la ideologa revolucionaria que preconizaba la igualdad ante la ley, le repugnaba
el mantenimiento de un derecho de clase (derecho de los comerciantes), por lo
que el Cdigo de Comercio francs
de 1807 debilita la tradicional fisonoma
profesional del derecho comercial, para
intentar ofrecer la imagen de un derecho regulador de los actos de comercio
objetivos, mercantiles en s, con independencia de la condicin o profesin del
sujeto que los realiza.
Es sta la concepcin objetiva del derecho comercial, que nace como reaccin
contra la nocin subjetiva o profesional
del mismo derecho. Ella se extiende por

GUYENOT, ob. cit., N 24, p. 75.

30

Derecho Comercial

todos los pases que, al codificar sus leyes

mercantiles, tomaron como modelo el
Cdigo de Comercio francs de 1807. Ello
explica tambin el hecho de que la doctrina de los autores se lanzase afanosa a
buscar el concepto de acto de comercio,
que habra de servir de fundamento al
nuevo derecho de corte liberal. Pero la
bsqueda resulta un tanto infructuosa por
la dificultad casi insuperable de determinar la esencia del acto de comercio. Al
no encontrar un concepto unitario del
acto de comercio del sentido objetivo,
tampoco se pudo ofrecer una nocin del
derecho comercial como disciplina reguladora de esos actos mercantiles, cuya naturaleza ntima se desconoca. Por esta
razn se produce ms tarde un retorno a
la concepcin subjetiva profesional del
derecho comercial. El comercio ha sido
siempre una actividad profesional y el derecho comercial naci para ordenar esa
actividad. Hoy da asistimos a un verdadero renacimiento del derecho profesional.12 Sin embargo, una leve ojeada al
panorama econmico de la actualidad nos
muestra a la actividad comercial dominada en sus diferentes campos por la empresa y el empresario.
En el plano poltico, no puede criticarse al legislador revolucionario francs
que crey en el hombre y que quiso procurarle bienes materiales para lograr el
progreso moral, individual y social, pero
lamentablemente se equivoc respecto a
las facultades de ste, que no respondi
a la confianza depositada en l.
La mstica igualitaria del sistema objetivo no estuvo en armona sino con las
aspiraciones de una parte de la sociedad
dotada de patrimonio suficiente para especular y por ende para enriquecerse. La
libertad de comercio slo benefici a
ellos. La mayora de los individuos no podan realizar actos de comercio por falta
de medios financieros, por lo que el inters en el sistema objetivo se debilita. La
especulacin es la base de esta nocin

del derecho comercial y fue combatida

tanto como lo fueron el liberalismo econmico y las concepciones jurdicas que
son la expresin de este espritu y de esta
finalidad, tanto por la doctrina socialista
como por la Iglesia Catlica en las encclicas Rerum Novarum, de 1891, y Populorum Progressio, de 28 de marzo de 1967.13
19. Manifestaciones jurdicas de la concepcin objetiva. El autor ms representativo de
esta nocin es Pardessus, en Francia,14 el
cual en su Curso de Derecho Comercial, publicado en 1814 y reeditado hasta 1846,
da una interpretacin audaz del artculo 632 del Cdigo de Comercio francs,
que enumera los actos de comercio considerados por l como los nicos objetos de la legislacin comercial. Los actos
de comercio los ubica al comienzo de su
texto, y al final, cuando se refiere a la
competencia de los tribunales de comercio, se remite al desarrollo hecho al principio. El fundamento de la competencia
de los tribunales consulares estara en la
enumeracin de los actos que se reputan
de comercio en el artculo 632, destacando que tal sera slo real y no personal y
real a la vez, como lo quisieron los autores del Cdigo de Comercio.
De acuerdo con el Cdigo de Comercio francs de 1807, la jurisdiccin deba
conocer tanto las controversias entre comerciantes (competencia personal) como
los litigios derivados de la ejecucin de
los actos de comercio objetivos realizados por los comerciantes o por los no
comerciantes (competencia real).
La doctrina elaborada por Pardessus
fue ms tarde seguida por Delamarre y
Le Poitvin, que a su turno tuvieron como
discpulos a Lyon-Caen, Renault, Thaller
y Percerou.
La legislacin francesa consagra la
concepcin objetiva del derecho comer-

13

G UYENOT, ob. cit., N 35, p. 86.

Profesor de Cdigo de Comercio en la Facultad de Derecho de Pars y abogado en la Corte
de Apelaciones.
14

12

RIPERT, ob. cit., N 9, p. 6.

31

Ricardo Sandoval Lpez

cial en la ley de 23 de mayo de 1863,

relativa a la prenda, vigente en la actualidad. De acuerdo con esta ley, que modific el artculo 91 del Cdigo de Comercio
francs, las reglas probatorias del derecho comercial se aplican a la prenda constituida por acto de comercio, sea por un
comerciante o por un no comerciante.

Dentro de la tendencia de quienes

conceptan as al derecho comercial, un
autor italiano16 dice que es el derecho
de la economa organizada y que la empresa es la persona econmica que el derecho comercial regula.
Se critica esta concepcin diciendo
que las actividades ocasionales quedaran
excluidas y que no se tratara del derecho de la empresa, sino del derecho de
determinadas empresas, lo que no corresponde a la realidad, porque los actos aislados no relacionados con empresa alguna
quedan tambin dentro del dominio de
la ley mercantil.17
Con todo, la nocin de empresa constituye un fundamento adaptado al derecho comercial para armonizarlo con la
realidad econmica actual.18

Prrafo VI
El derecho comercial como rama
jurdica que regula la empresa
20. Concepcin moderna. En nuestros
das las operaciones comerciales se realizan en serie, van encadenadas unas a
otras y para lograr efectuar esas operaciones masivas es menester desarrollar
una actividad continua y permanente, no
ocasional ni aislada o eventual, y para desplegar esa actividad se requiere una organizacin adecuada: la empresa. Por eso,
teniendo en cuenta los supuestos concretos de la realidad actual, para algunos
autores15 el derecho comercial es aquel
que regula y ordena la actividad econmica constitutiva de empresa y el derecho ordenador de la organizacin y de la
actividad profesional de los empresarios.
Concebido el derecho comercial
como el conjunto de normas que rigen
la actividad de la empresa, no por ello
deja de ser un derecho regulador de los
actos de comercio, esencialmente contractuales. Regula entonces los actos que integran la actividad profesional del
empresario, el trfico organizado en empresas. Cuando un acto pertenece a la
categora de la actividad empresarial, adquiere sin ms el carcter de acto comercial y con ello se dispone de un criterio
para determinar el dominio de aplicacin
de esta disciplina jurdica. Los conceptos
de empresa y de empresario se han convertido en nociones bsicas o centrales
del derecho comercial contemporneo.

15

21. La nocin de empresa en el derecho

comparado. Para los comercialistas franceses se trata de otra forma de subjetivizar el derecho comercial y que reposa,
en cierta medida, en las observaciones
hechas por Ripert, para quien la vida de
los negocios depende esencialmente de
la actividad de especialistas que se dedican al comercio en forma principal, ejerciendo la profesin comercial.
Pero, a diferencia de Ripert, el jurista
italiano Vivante considera que la profesin comercial es un marco demasiado
estrecho; la nocin de empresa comercial debe reemplazarlo para poner el derecho en armona con la nueva realidad
econmica. El jusmercantilista italiano estima con razn que la eficacia de una
actividad comercial no depende solamente del hecho de que el individuo se encuentre ubicado dentro del marco
institucional de una profesin comercial,
sino sobre todo de la organizacin mate16
MOSSA, LORENZO, Trattato del Nuovo Diritto
Commerciale, Ed. Padua, 1957.
17
MALAGARRIGA , CARLOS , Tratado Elemental de
Derecho Comercial, Buenos Aires, 1951, t. I.
18
GUYENOT, J EAN-PIERRE, Contribucin al Estudio
del Derecho Comercial Comparado, Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, Bs. As., 1971, p. 41.

URA, ob. cit., p. 3.

32

Derecho Comercial

rial que pueda ponerse en marcha para

emprenderla. La conservacin de la
clientela exige locales apropiados, personal calificado, abundantes capitales para
adquirir las mercaderas, renovacin de
stocks, todos los elementos constitutivos
de la empresa comercial. La empresa que
rene estas exigencias se convierte en el
centro de atraccin y conservacin de la
clientela y, a la vez, en el centro de la
actividad comercial e industrial.
La nocin de empresa lanzada por
Vivante como fundamento del derecho
comercial moderno es seguida en Francia por Escarra,19 quien considera que ste
debe ser modificado en su fundamento
para llegar a ser especficamente el derecho de las empresas comerciales. El acto
de comercio no es sino un acto ejecutado por la empresa comercial considerada como la clula econmica de la
actividad comercial engendrada por la
economa moderna. El revestimiento jurdico de la empresa sera el establecimiento de comercio, lo que admite
igualmente Ripert, pero, en un estado ms
avanzado, el fondo de comercio se convierte en un simple elemento de la unidad econmica, que reviste la forma de
sociedad comercial.
El criterio ideado por Vivante se afirma con las reflexiones de Escarra, a quien
le corresponde el mrito de haber puesto el acento, por una parte, sobre las nuevas formas de la actividad comercial cuya
rentabilidad exige la puesta en marcha
de medios materiales considerables, y, por
la otra, sobre el cambio de mtodos y de
espritu de quienes se consagran a la vida
de los negocios. El beneficio no se trata
de obtener nicamente de la pura y simple especulacin involucrada en el acto
de comprar mercaderas para venderlas,
sino de la eficacia y de la rentabilidad de
la organizacin formada con la empresa
comercial.

La empresa se encuentra sumida en

el medio econmico donde la competencia modifica constantemente las relaciones con la clientela, cuya fidelidad no
puede esperarse sino a cambio de satisfacer sus necesidades.20
Tal satisfaccin no puede procurarse
sino cuando la empresa est bien adaptada a las condiciones del mercado y puede, al mismo tiempo, sostener la lucha
con sus competidoras.
Por tal razn la nocin de empresa
tiende a dominar la vida econmica, y la
legislacin de los pases desarrollados la
toma en cuenta, en tanto que la jurisprudencia se refiere a ella como un criterio
de distincin entre el comerciante y el
no comerciante, estimando que los primeros son empresarios que no slo proveen a los consumidores, sino que adems
prestan servicios, como es el caso de las
empresas de limpieza, de mantenimiento,
de colocacin de personal temporal, etc.
Esta concepcin que expresa una realidad de la vida econmica fue considerada desde hace tiempo por el derecho
alemn, que divide a los comerciantes
en dos categoras: los que disponen de
una organizacin material suficiente para
mantener relaciones permanentes con la
clientela, que estn obligados a matricularse en un registro de comercio (comerciantes principales), y los otros cuya
actividad comercial es reducida y espordica, carentes de medios suficientes,
que estn dispensados de matrcula (vendedores temporales, vendedores a domicilio).
Prrafo VII
El derecho de la empresa
22. Tendencia actual. La evolucin del
derecho comercial demuestra que su fundamento es cambiante, por tratarse de

19
ESCARRA, J EAN, Cours de Droit Commercial,
Nos 91 y ss., Ed. Sirey, Pars, 1948, por Jean Hmard,
3a ed., 1959.

20
MOSSE, L., Le Rgne du Consommateur, Revue
Banque, 1964, pp. 45-53.

33

Ricardo Sandoval Lpez

una disciplina jurdica que se ocupa de

reglamentar fenmenos econmicos y que
debe adaptarse a los requerimientos que
estos ltimos plantean a los juristas para
que se les encauce dentro de los marcos
del derecho.
Aun cuando la nocin del derecho
mercantil, como conjunto de reglas que
regulan la actividad constitutiva de empresa, slo comienza a tener consagracin legislativa, tendencia de la cual no
es completamente ajeno el derecho chileno, puede decirse en doctrina que ya
se encuentra superada por quienes postulan la creacin de un derecho de la
empresa. En efecto, estudiado el fenmeno empresa en su conjunto, se advierte
que para una adecuada reglamentacin
del mismo se requiere de normas jurdicas pertenecientes a las diferentes disciplinas conocidas, porque en l se
comprenden aspectos de derecho laboral
(relaciones de la empresa con su personal), de derecho administrativo (concesiones, normas sanitarias, de instalacin
de industrias, etc.), de derecho tributario (aspecto impositivo), de derecho penal (sancin de delitos cometidos con
ocasin de la actividad empresarial), de
derecho civil (responsabilidad extracontractual) y, naturalmente, de derecho comercial (organizacin jurdica y actos y
contratos celebrados por la empresa).
Al ser as, se postula que es preferible
ir lisa y llanamente a la formulacin de
un derecho de la empresa, como conjunto totalizador de normas que regulen el
nacimiento, organizacin y funcionamiento de la empresa como entidad, sujeto o
clula viva de la actividad econmica de
nuestros das.
La tendencia que estamos sealando
comporta el desaparecimiento del derecho comercial, que vendra a quedar comprendido, en gran parte, por el contenido
de la nueva rama jurdica. Implicara tambin cercenar de las otras disciplinas mencionadas los aspectos que hemos indicado,
que pasaran a integrarse al derecho de
la empresa. Si bien es cierto que en el
plano del derecho positivo son lentos los

avances para acoger esta nueva doctrina,

no es menos verdadero que, en el campo
acadmico, son numerosas las Facultades
de Derecho, particularmente en Francia,
que ya han instituido un Doctorado en
Derecho de la Empresa, destinado a entregar al jurista los conocimientos suficientes para actuar como jurista o
consultor de empresa. Existen adems
numerosas asociaciones o agrupaciones
de juristas de empresa que han recibido
formacin superior para desempearse en
ella.
La tarea de formular y sistematizar
los contenidos del nuevo derecho de la
empresa es de suyo compleja, si se tiene
en cuenta el objetivo totalizador que en
l se pretende alcanzar. Sin embargo, insistimos que en el plano acadmico esto
est prcticamente funcionando en Europa y en el orden legislativo los avances
se advierten claramente en materia de
derecho sobre sociedades, como tcnica
jurdica de organizacin de la empresa, y
en el plano penal, en el que se sistematizaron las reglas que sancionan la conducta
de quienes administran empresas, hacindolas responsables de delitos tipo cometidos en el ejercicio de esas funciones y
de las consecuencias patrimoniales de la
quiebra o de la liquidacin judicial de
ellas. Puede decirse, sin incurrir en afirmaciones temerarias, que en Europa, particularmente en Francia, existe un
derecho penal de la empresa.
Sabemos que esta idea de crear un
derecho para la empresa demora en plasmar legislativamente en nuestro medio,
sobre todo si se tiene en cuenta que nos
hemos quedado en la etapa del derecho
comercial como regulador de los actos
objetivos de comercio; pero no podemos
desconocer algunos avances en este sentido, como la definicin de empresa que
se contiene en el nuevo Cdigo del Trabajo. Tambin conviene recordar que la
Ley N 18.046, al declarar mercantiles por
la forma a las sociedades annimas, aunque se dediquen a objetos civiles, est reconociendo que este tipo societario es la
estructura jurdica de la gran empresa co34

Derecho Comercial

mercial y, por esa va, se abre la puerta a

la nocin de empresa.

bin reglamentado, aun cuando su modelo, el Cdigo francs, slo trataba del seguro martimo, lo que constituye otro
aspecto innovador del Cdigo chileno.
Con posterioridad al Cdigo de Comercio de 1867, se ha dictado una gran
variedad de leyes que regulan la materia
mercantil, dentro de las cuales podemos
citar las siguientes: Ley N 3.918, de 14
de marzo de 1923, sobre Sociedades de
Responsabilidad Limitada; Ley N 4.287,
de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre Prenda de Valores Mobiliarios en favor de los
Bancos; Decreto con Fuerza de Ley
N 251, de 22 de mayo de 1931, sobre
Compaas de Seguros, por haber sido
derogado respecto de las sociedades annimas y bolsa de comercio por las leyes
Nos 18.046 y 18.045, ambas de 22 de octubre de 1981; Decreto con Fuerza de Ley
N 252, de 4 de abril de 1960, sobre Ley
General de Bancos; Ley N 4.702, de 6
de diciembre de 1929, sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, y Decreto
con Fuerza de Ley N 707, de 7 de octubre de 1982, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Vale la pena destacar que en los ltimos tiempos, ante la dificultad de promulgar un nuevo Cdigo de Comercio y
frente a la necesidad de adecuar algunas
materias contenidas en l a los requerimientos que plantea la actividad mercantil de nuestros das, se han dictado leyes
comerciales especiales que ya no forman
parte de este cuerpo legal. As ocurre con
la Ley N 18.092, de 14 de enero de 1982,
sobre Nuevas Normas de Letra de Cambio y Pagar. Lo mismo acontece con la
Ley N 18.046, de 22 de octubre de 1981,
sobre Sociedades Annimas, que deroga
las normas contenidas en el Cdigo de
Comercio, en el Decreto con Fuerza de
Ley N 251, de 1931, y en el Cdigo Civil,
relativas a las sociedades de este tipo, cuyo
reglamento actual es el Decreto Supremo de Hacienda N 587, de 13 de noviembre de 1982. Otro tanto sucede con
la Ley N 18.045, de 22 de octubre de
1981, sobre Mercado de Valores.

Prrafo VIII
El derecho comercial en Chile
23. Fuentes legales. Las fuentes de inspiracin de la legislacin chilena mercantil son, sin duda, el Cdigo de Comercio
francs de 1807 y el Cdigo de Comercio
espaol de 1829. Antes de la emancipacin poltica y durante una buena parte
de la vida republicana, rigi en nuestro
pas la legislacin comercial espaola, especialmente la Ordenanza de Bilbao. Despus de la independencia surgen algunas
leyes mercantiles nacionales, entre las cuales destacan las llamadas Leyes Marianas,
que contienen disposiciones relativas a la
polica martima.
Ms tarde se intent adoptar el Cdigo espaol de 1829, sin que la iniciativa
llegara a concretarse. Fue as como en la
administracin Bulnes se encomend la
redaccin de un Cdigo de Comercio a
un jurista argentino, residente en el pas,
don Gabriel Ocampo, quien elabor un
proyecto despus de siete aos de trabajo.
Al trmino de esta labor se nombr una
Comisin Revisora, que introdujo algunas
modificaciones, no del todo felices.
El Cdigo de Comercio chileno comenz a regir desde el 1 de enero de
1867. Para un autor nacional, es superior en el mtodo al Cdigo de Comercio francs, por cuanto ste se refiere a
los actos de comercio, elemento sobre el
cual construye toda la concepcin del derecho comercial, slo de manera incidental al tratar de la jurisdiccin comercial.21
Tiene el mrito de haber reglamentado por primera vez en el mundo el contrato de cuenta corriente mercantil, inspirado
en las enseanzas de Delamarre y Le Poitvin. El contrato de seguro terrestre fue tam-

21
VARELA VARELA, RAL, Derecho Comercial, Ed.
Universitaria, Santiago, 1959, t. I, p. 26.

35

Ricardo Sandoval Lpez

En fin, conviene precisar que la institucin de la quiebra sigue regulndose

fuera del Cdigo de Comercio, en virtud
de la Ley N 18.175, de 28 de octubre de
1982, que modifica la Ley de Quiebras y
fija su nuevo texto.
Mediante la Ley N 18.680, publicada
en el Diario Oficial de 11 de enero de
1988, se sustituy el Libro III del Cdigo
de Comercio, Del Comercio Martimo, y
se le reemplaz por el actual Libro III, De
la Navegacin y el Comercio Martimos.

cepto una idea que, como veremos al analizarlo, es de vital importancia.

Por su ubicacin y por la forma de
su redaccin, parece que el objeto del
artculo 1 fue dar una idea de las materias de que trata el Cdigo de Comercio,
adems de sealar su alcance. Al emplear
la palabra rige est indicando objeto
del Cdigo. Sin embargo, el legislador
no fue afortunado al redactarlo y presenta varias inexactitudes y deficiencias.
En el Proyecto del Cdigo de Comercio
actual el artculo 1 estaba ubicado a continuacin del artculo 8, que enumeraba los actos de comercio. Durante la
discusin del Proyecto se cambi la ubicacin del artculo 8, pasando a ser el
actual artculo 3 del Cdigo, que enumera los actos de comercio, y el entonces artculo 9 pas a ser el primero de
la codificacin mercantil.
Para analizar el artculo 1 del Cdigo de Comercio, lo dividiremos en tres
partes, segn su contenido.

24. La estructura del Cdigo de Comercio. Nuestro Cdigo ha seguido un plan

muy lgico. En primer lugar, consta de
un Ttulo Preliminar, que tiene seis artculos. Es muy importante, porque se refiere a materias que dominan todo el Cdigo
de Comercio. Tiene un doble objeto: establecer la base misma del derecho comercial, su objeto, y determinar cules
son los actos de comercio. Tiene tambin
por finalidad sealar sus fuentes, los principios que deben aplicarse en materia
mercantil.
El texto del mismo Cdigo est dividido en cuatro Libros:
Libro I: De los Comerciantes y de los
Agentes del Comercio (arts. 1 a 95);
Libro II: De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en General (arts. 96
a 822);
Libro III: De la Navegacin y el Comercio Martimos (arts. 823 a 1250), y
Libro IV: De las Quiebras, derogado y sustituido por la Ley N 18.175.

a) Primera parte: El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones
mercantiles.
Esta primera parte de la disposicin
citada es redundante e induce a error.
Las obligaciones que nacen de las operaciones mercantiles son siempre mercantiles. En segundo trmino, induce a error
porque parece dar a entender que slo
rige los actos de los comerciantes, quedando excluidas de sus normas las obligaciones de los no comerciantes que se
refieran a actos mercantiles. Esto no es
verdad, porque el derecho comercial chileno es real y objetivo, rige los actos de
comercio por su naturaleza y con exclusin de la persona que los ejecuta.
El artculo 8 del Cdigo comprueba
lo dicho anteriormente al expresar: No es
comerciante el que ejecuta accidentalmente
un acto de comercio; pero queda sujeto a
las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. Es evidente la contradiccin
entre este precepto y la primera parte del
artculo 1 del Cdigo de Comercio.

25. Anlisis del artculo 1 del Cdigo de

Comercio. El Cdigo de Comercio rige las
obligaciones de los comerciantes que se
refieran a operaciones mercantiles, las que
contraigan personas no comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.
La disposicin del artculo 1 del Cdigo de Comercio es curiosa, extraa para
ser la primera de este cuerpo legal. Est
mal ubicada y al parecer no tena razn
de existir. Sin embargo, hay en este pre36

Derecho Comercial

b) Segunda parte: El Cdigo de Comercio rige las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales.
Esta es la parte que justifica la existencia del artculo 1. Aqu encontramos
el fundamento de la teora de lo accesorio. Desgraciadamente la norma es insuficiente, porque se refiere a obligaciones
accesorias contradas por personas no comerciantes para afianzar obligaciones
mercantiles. Pero si se aplica a los no comerciantes, con mayor razn debe aplicarse a los comerciantes.
En efecto, si una persona, comerciante
o no comerciante, conviene una obligacin accesoria (fianza o prenda), para asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal mercantil, la garanta, que en s
misma es de carcter civil, se convierte
en acto de comercio por aplicacin del
principio de lo accesorio contenido en el
artculo 1, segunda parte, del Cdigo de
Comercio.
El principio o teora de lo accesorio
est consagrado tambin en el artculo 3
N 1 inciso 2, en el sentido que todo
aquello que auxilia, complementa o accede a una actividad, profesin o acto
principal civil o comercial adquiere, en
su caso, ese carcter. As, por ejemplo, la
compra de envases que efecta un agricultor para vender los quesos o la mantequilla que produce, aun cuando se
vendan con el producto mismo, es un
acto civil, porque accede una actividad o
profesin de esta naturaleza como es la
agricultura. En cambio, si un comerciante compra alfombras, cortinas, equipos
de luces y sonido para engalanar su establecimiento, la adquisicin de estas cosas muebles, que no estn destinadas a
volverlas a vender, se convierte en acto
de comercio por aplicacin del principio de lo accesorio.
El artculo 1, segunda parte, del Cdigo de Comercio, contiene la teora de
lo accesorio, en el sentido que el aforismo tiene en el derecho civil, es decir, lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.

En cambio, el artculo 3 N 1 inciso 2

del mismo cuerpo legal consagra la accesoriedad en sentido ms amplio de auxilio o complemento de una actividad,
profesin o acto principal.
c) Tercera parte: El Cdigo de Comercio rige las (obligaciones) que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles.
En esta ltima parte de la disposicin
que comentamos, tampoco el legislador
ha sido afortunado en cuanto a la redaccin de la misma. En verdad, parece olvidar la existencia de los actos mixtos o de
doble carcter, que no son exclusivamente comerciales ni exclusivamente civiles,
cuyo origen emana del enunciado del artculo 3 del Cdigo de Comercio, cuando expresa que son actos de comercio,
ya de parte de ambos contratantes, ya de
parte de uno de ellos
TEMAS DE DISCUSIN,
DE DISERTACIN,
DE INVESTIGACIN Y CASOS
PRCTICOS
1) El desarrollo de la actividad comercial en Chile y su influencia en la formacin del derecho comercial.
2) El monopolio comercial impuesto por Espaa durante la Colonia y la libertad de comercio decretada despus de
la Independencia.
3) Influencia de las instituciones mercantiles contenidas en la legislacin espaola en la formacin del derecho mercantil
chileno.
4) Instituciones mercantiles en el derecho romano.
5) Insuficiencia de la nocin objetiva del derecho comercial.
6) Relaciones del derecho comercial
con el derecho econmico.
7) La nocin de empresa como centro de la mercantilidad.
8) Bases para la formulacin de un
derecho de la empresa en Chile.
37

Ricardo Sandoval Lpez

PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed.

Nascimento, Santiago, 1941, pp. 7 a 13.
RIPERT, GEORGES: Trait lmentaire de Droit Commercial, 7a ed. por Ren Roblot, Pars, 1972, pp. 1
a 4 y 9 a 20.
RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna,
Bs. As., 1957, pp. 7 a 17.
RODIRE, REN Y HOUIN, ROGER: Droit Commercial, Prcis Dalloz, 6a ed., Pars, 1970, pp. 1
a 9.
ROCCO, ALFREDO: Principios de Derecho Mercantil,
Madrid, Revista de Derecho Privado, 1931.
SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Comercial, Bs. As., 1957, pp. 116 a 147.
TOBOADA, ANTONIO: Derecho Comercial, Bs. As.,
1955, pp. 1 a 7 y 112 a 120.
VARELA VARELA, RAL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1959, pp. 8 y 9 y 19 a 24.
VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As.,
1953, pp. 7 a 16, 30 a 49 y 126 a 132.
VIVANTE, CSAR: Tratado de Derecho Mercantil,
Reus, Madrid, 1932, pp. 17 y 18 y 21 a 46.
URA, RODRIGO: Derecho Mercantil, 19a ed., Marcial Pons, Madrid, 1992, pp. 3 a 5.

9) Hacia la unificacin del derecho

comercial internacional.
10) La labor de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional.

BIBLIOGRAFA

I. Tratados, manuales y obras generales

ASCARELLI, TULIO: Introduccin al Derecho Comercial, Edicar, Bs. As., 1974, pp. 14 a 20 y 45 a 75.
AVILS C., GABRIEL: Derecho Mercantil, 6a ed., Barcelona, 1959, pp. 1 a 12.
EYZAGUIRRE E., RAFAEL: Derecho Comercial, Ed.
Universitaria, Santiago, 1958, pp. 1 a 5 y 13 a 19.
GARO, FRANCISCO: Derecho Comercial, Depalma,
Bs. As., 1956, pp. 3 a 8 y 11 a 24.
GARRIGUES, JOAQUN: Curso de Derecho Comercial, 5a ed., Madrid, 1968, pp. 4 a 8.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Cours de Droit Commercial, Ed. Licet, Pars, 1970, pp. 11 a 20.
HAMEL, JOSEPH: Trait de Droit Commercial, Dalloz, Pars, 1954.
HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1967, pp. 3 a 8 y 21 a 23.

II. Obras especializadas, artculos de doctrina

y jurisprudencia
ARANEDA D., HUGO: Curso de Economa Poltica,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1967, pp. 7
a 15.
DAY, CLIVE: Historia del Comercio, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1941, 2 volmenes.
MOSSA, LORENZO: Historia del Derecho Mercantil
en los Siglos XIX y XX. Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1948.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Contribucin al Estudio
del Derecho Comercial Comparado. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Bs. As., 1971, pp. 11 a 46.
BOCCARDO, JERNIMO: Historia del Comercio, de
la Industria y de la Economa Poltica, Bs. As., 1942,
pp. 1 a 439.

LEMEUNIER, FRANCIS: Principes et Pratique de Droit

Commercial, Pars, 1968, pp. 1 a 11.
MALAGARRIGA, CARLOS S.: Tratado Elemental del
Derecho Comercial, T.E.A., Bs. As., 1951, pp. 1 a 11.
MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Comercial, 3a
ed., Porra, Mxico, 1956, pp. 3 a 20.
MARRIAGA, RAFAEL: Derecho Comercial, 3a ed., Bogot, 1961.
MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1956, pp. 1 y 2 y 5 a 7.
OLAVARRA VILA, JULIO: Manual de Derecho Comercial, 3a ed., Barcelona, 1970, pp. 11 y 12 y 42
a 45.

38

Derecho Comercial

Seccin III

Tratado de Maastricht, que crea la Unin

Europea.22-23

Fuentes del derecho comercial

27. Prelacin de las fuentes del derecho

comercial chileno. De conformidad con lo
previsto por los artculos 2 y 4 del Cdigo de Comercio, puede establecerse un
orden jerrquico o de prelacin entre las
diversas fuentes del derecho comercial
chileno. En esta prelacin de las fuentes
ocupa el primer lugar la legislacin mercantil, representada por el Cdigo de Comercio y las dems leyes mercantiles que
lo complementan o modifican; en segundo lugar se encuentra el Cdigo Civil,
segn lo dispuesto por el artculo 2 del
Cdigo de Comercio y, finalmente, las costumbres mercantiles, de conformidad con
lo establecido en el artculo 4 del mismo cuerpo de leyes.
Conviene precisar que cuando el Cdigo de Comercio se remite a una costumbre comercial (costumbre segn la
ley), ella ocupa el segundo lugar en la
prelacin de las fuentes del derecho comercial y se aplica antes que el Cdigo
Civil.

Prrafo I
Aspectos generales
26. Nocin de fuentes del derecho. Las
fuentes del derecho son los modos o formas a travs de los cuales ste se exterioriza. En el sistema de derecho romanista,
al cual pertenece nuestro ordenamiento
jurdico, la fuente por excelencia es la
ley. Dentro de esta ltima se comprende
la legislacin interna representada por los
cdigos y leyes especiales y los tratados
internacionales, que al ser ratificados por
el Estado, tienen fuerza obligatoria de ley.
Junto con la ley se consideran asimismo
fuentes del derecho la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales, en determinados casos, y la doctrina de los autores.
Los contratos tipos pueden estimarse tambin como fuente generadora de normas,
como lo indicaremos ms adelante.
En el derecho comercial chileno las
fuentes formales son el Cdigo de Comercio y las leyes comerciales que lo
complementan, el Cdigo Civil y las costumbres mercantiles. Sin embargo, en el
derecho comercial contemporneo, y en
especial en el derecho comercial internacional, los tratados y convenciones internacionales ocupan un lugar destacado
como fuente creadora de normas jurdicas mercantiles, lo que se advierte claramente respecto de otras disciplinas
jurdicas cuyo carcter nacional se presta con menor facilidad al establecimiento de reglas internacionales comunes.21bis
El tratado de Roma de 1957, que dio
origen a las Comunidades Econmicas
Europeas, fue la base de la formacin
del derecho comunitario europeo, que
en la actualidad se ha consagrado a travs de Directivas de la Comisin y del

Prrafo II
Las leyes mercantiles
28. Nocin de leyes comerciales. Son todas aquellas reglas que regulan la materia comercial, por lo que dentro de ellas
debemos considerar no slo el Cdigo
de Comercio, sino, en general, todas las
leyes que lo complementan o modifican,
contenidas tanto en otros Cdigos como
en leyes especiales.
Cuando exista una materia regida por
el Cdigo de Comercio y al mismo tiem-

22
Vase en particular GOLDMAN, B ERTHOLD,
Droit Commercial Europen, 2a ed., Dalloz, Pars, 1971,
Nos 12 y 13, pp. 17 y ss.
23
Vase E. SALOM CISNAL DE UGARTE , CARLOS
R. FERNNDEZ LIESA y CARLOS MOREIRO GONZLEZ,
Descripcin, Anlisis y Comentarios al Tratado de la
Unin Europea, McGraw-Hill. Madrid, 1992, pp. 1-5.

21bis
G UYENOT, JEAN-PIERRE, Cours de Droit Commercial. Ed. Licet, Pars, 1970, N 9, p. 21.

39

Ricardo Sandoval Lpez

po por una ley especial, sin duda debe

aplicarse preferentemente esta ltima, siguiendo las reglas de hermenutica contenidas en el Cdigo Civil. Ahora bien, si
se trata de un vaco en una ley mercantil
especial, debe aplicarse en forma predominante el Cdigo de Comercio y no el
Cdigo Civil, de acuerdo con la regla de
interpretacin que indica que los pasajes
oscuros de una ley pueden ser ilustrados
por medio de otras leyes, particularmente
si versan sobre el mismo asunto (art. 22
inc. 2 del Cdigo Civil).
Por disposicin del artculo 2 del Cdigo de Comercio, las normas contenidas en el Cdigo Civil se aplican con
antelacin a la costumbre mercantil, contrariamente a lo que ocurre en otros pases, en que esta ltima prevalece sobre el
derecho comn, como es el caso particular de Italia.
Cuando una situacin no est regida
por la ley comercial ni por el derecho
comn, debe recurrirse a las costumbres
mercantiles, que, siendo fuentes formales de esta disciplina jurdica, suplen el
silencio del legislador cuando cumplen
con determinadas exigencias que este mismo ha impuesto.

vancia repetida, uniforme y constante de

los comerciantes en sus negocios. Generalmente nacen en el seno mismo del contrato mercantil, ya para suplir la ausencia
de una regulacin adecuada, ya para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o sencillamente para
resolver las dudas que surjan en la interpretacin de stos.
El Cdigo de Comercio confiere a la
costumbre el rol de fuente formal del derecho (art. 4) y el carcter de elemento
interpretativo (art. 6). En efecto, segn
el art. 4: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes,
pblicos, generalmente ejecutados en la
Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. Esta
norma legal reconoce el valor histrico
de la costumbre, por cuanto es sabido
que en su origen, el derecho comercial
fue esencialmente consuetudinario. La
insuficiencia del derecho comn oblig
a los comerciantes a buscar una regulacin adecuada al comercio en usos nacidos al margen de la ley comn, que slo
con el predominio del poder legislativo
en el Estado moderno pasan a ocupar un
rango inmediatamente inferior al de esa
fuente de derecho escrito. El movimiento codificador ha establecido la jerarqua
de las fuentes y la funcin supletoria de
la costumbre. Pero, aun as, la imposibilidad de que los Cdigos de Comercio contengan todas las reglas, hace que la
costumbre siga conservando un importante papel como fuente del derecho comercial moderno, por cuanto, al contrario
de la ley, la costumbre no es una manifestacin racional o reflexiva del derecho,
sino una expresin espontnea. Aparece
en los centros de actividad comercial tras
un largo proceso de evolucin, que comienza con la repeticin en los contratos
de una estipulacin determinada, hasta
que la clusula en cuestin, a fuerza de
repetirse, se sobreentiende aunque deje
de establecerse, para terminar siendo al

Prrafo III
La costumbre comercial
29. Concepto de costumbre. La costumbre
es la repeticin constante y uniforme de
ciertas conductas realizada con la conviccin de que con ella se satisface una necesidad jurdica que debe ser sancionada ms
tarde por el juez o por la ley. Tradicionalmente se distinguen en la costumbre dos
elementos: uno objetivo, la repeticin de
ciertas prcticas, y otro subjetivo, la conviccin que la repeticin de esas prcticas se
ajusta a las necesidades existentes y que
debera ser sancionada como ley.
30. Concepto de costumbre comercial. Las
costumbres mercantiles son normas de
derecho objetivo, creadas por la obser40

Derecho Comercial

final una norma completamente objetiva

que se impone a los contratantes, siempre
que no exista pacto en contrario. Creada
as la costumbre por la prctica individual
de los comerciantes, termina descansando en la conciencia general del grupo social o en el territorio en que tenga vigencia.
As, la objetivizacin de la costumbre,
que es lo que le da fuerza normativa, slo
se consigue cuando se practica de modo
uniforme, general, duradero o constante, y con la conviccin de su obligatoriedad o de la intencin cuando menos de
continuar un precedente. De esta suerte
la costumbre se apoya en el consentimiento comn, que constituye su fundamento. Ser por lo dems legtimo, cuando
no constituya una prctica contraria a la
ley, a la moral o al orden pblico.
Segn el artculo 4 del Cdigo de
Comercio, la costumbre es una fuente del
derecho comercial y rige en silencio de
la ley, no slo cuando el legislador se remite a ella, como ocurre en el derecho
comn. Es norma jurdica y no simplemente regla interpretativa. Gracias a la
costumbre supletoria, la ley mercantil adquiere mayor flexibilidad adaptndose a
los requerimientos que el comercio y la
economa plantean en la actualidad.24-25

31. Requisitos de la costumbre comercial.

En el derecho comn, el Cdigo Civil no
se preocup de sealar los requisitos que
debe cumplir la costumbre para ser considerada como fuente generadora de normas jurdicas. Este silencio del legislador
se debe tal vez al hecho que la costumbre adquiere valor slo en los casos en
que la ley se remite a ella. No sucede lo
mismo en derecho comercial, tanto ms
cuanto que el artculo 4 del Cdigo de
Comercio se encarga de precisar las exigencias que la costumbre debe reunir
para suplir el silencio del legislador. Estos requisitos son, a saber:
a) Que los hechos sean uniformes;
b) Que los hechos que la constituyen
sean pblicos;
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la Repblica o en una
determinada localidad, y
d) Que los hechos sean reiterados por
un largo espacio de tiempo.
Debe agregarse, adems, a estos requisitos materiales un requisito subjetivo,
cual es la conviccin o conciencia en el
cuerpo social de que el acomodarse a este
comportamiento es un deber igual al que
existe frente al mandato del legislador;
este elemento es el llamado opinio juris.
Ejemplos de costumbres mercantiles: la
operacin de postergacin burstil que
se halla reglamentada exclusivamente por
la costumbre y el secreto de las operaciones bancarias.

24
La Corte Suprema, en sentencia de fecha 2
de abril de 1981, publicada en Fallos del Mes
N 269, pg. 77, ha reconocido el carcter de fuente formal del derecho comercial que tiene la costumbre mercantil. El fallo, cuya doctrina emana de
los considerandos 2 a 6, seala: En Chile ha sido
costumbre otorgar carcter confidencial a las operaciones bancarias.
Y como se trata de una cuestin comercial, esta
costumbre tiene fuerza de ley. De aqu debe concluirse que, respecto de todas aquellas situaciones
del secreto bancario no exceptuadas singularmente, el Cdigo Tributario no ha innovado y que en
la actualidad rige la ley de la costumbre de estimar
confidenciales las operaciones bancarias (Cdigo
de Comercio, artculo 4).
A salvo de lo dicho estn las atribuciones de
Impuestos Internos para ocurrir a la justicia ordinaria con el objeto de que investigue lo que corresponde a fin de establecer la existencia de los delitos
que se denuncien.
25
El artculo 20 de la Ley General de Bancos,
agregado por el art. 1 letra a) de la Ley N 18.576,

32. Clasificacin de la costumbre. Sin perjuicio de lo tratado en Introduccin al

Derecho, recordemos que la costumbre
se clasifica en:
a) Costumbre segn la ley, que es
aquella que constituye derecho cuando
la ley se remite a ella; ejemplo: la costumbre en derecho civil.
b) Costumbre fuera de la ley: es la que
rige en el silencio de la ley; ejemplo: la
costumbre segn el Cdigo de Comercio.

de 27 de noviembre de 1986, regula el secreto bancario.

41

Ricardo Sandoval Lpez

cance de las palabras o frases tcnicas del

comercio y para interpretar los actos de
comercio.
La jurisprudencia ha establecido respecto a este tipo de costumbre lo siguiente: La costumbre interpretativa bancaria
da un mismo sentido a las expresiones
renovar, prorrogar, reaceptar. Prorrogar
el plazo de vencimiento o renovar y es
el significado natural de este ltimo quiere decir reanudar una cosa interrumpida. Por ende, con el acto de renovar un
documento no se crea una situacin jurdica nueva, sino que se reanuda la existente, prorrogando el plazo de vigencia
primitivo, sea que ste se encuentre vencido o pendiente.26

c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley escrita. Ella no tiene
cabida en nuestro ordenamiento jurdico, que forma parte del sistema romanista de derecho, en el cual la ley escrita es
la fuente por excelencia.
La costumbre se clasifica adems,
atendiendo al mbito de aplicacin en el
espacio, en:
a) Costumbres generales y particulares: esta clasificacin atiende a si la costumbre se aplica en toda la Repblica o
slo en una localidad; v. gr., la arroba,
que tiene distintas cantidades de litros segn sea la zona.
b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificacin considera si la costumbre se ha generado en territorio
nacional o en un Estado extranjero.

35. Medios de prueba de la costumbre. Si

bien es cierto que la costumbre mercantil es una fuente formal del Derecho Comercial chileno, no es menos cierto que
ella est constituida por hechos que deben acreditarse para invocarla ante los
tribunales de justicia.
En general las costumbres mercantiles
pueden probarse por sentencias judiciales, escrituras pblicas, colecciones oficiales de costumbres, informes oficiales de la
Cmara de Comercio y por testigos. En el
derecho nacional la costumbre debe acreditarse por la parte que la invoca como
norma para pedir algo en justicia y debe
hacerse conforme las exigencias formuladas por la ley al respecto, en los artculos
5 y 825 del Cdigo de Comercio.
Segn lo previsto por el artculo 5:
No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre
partes la autenticidad de la costumbre que
se invoque, slo podr ser probada por
alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de
dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;

33. Diferencias entre la costumbre del derecho civil y la costumbre mercantil. Los principales aspectos en los cuales difieren son
los siguientes:
a) La costumbre civil slo rige cuando la ley se remite a ella, en cambio la
costumbre comercial suple el silencio de
la ley;
b) El Cdigo Civil no seala los requisitos de los hechos constitutivos de la
costumbre, en tanto que el Cdigo de
Comercio s lo indica en el artculo 4;
c) El Cdigo Civil no establece los
medios de prueba para acreditar los hechos constitutivos de la costumbre, en tanto que el Cdigo de Comercio s lo hace
en los artculos 5 y 825.
34. Costumbre interpretativa. Tiene su
base legal en los artculos 6 del Cdigo
de Comercio y 21 del Cdigo Civil. De
conformidad con lo previsto en el artculo 6 del Cdigo de Comercio: Las costumbres mercantiles servirn de regla para
determinar el sentido de las palabras o
frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. Se trata de una costumbre que no
es fuente formal del derecho, porque no
suple el silencio de la ley, sino que sirve
de regla para determinar el sentido o al-

26
Corte Suprema, 14 de mayo de 1981, Fallos
del Mes N 270, sent. 7, p. 132, R., t. 78, secc. 1a,
p. 49.

42

Derecho Comercial

2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio
en que debe obrar la prueba.
El enunciado del precepto transcrito
en aquella parte en que seala No constando a los juzgados de comercio, ha
dado lugar a dos tipos de interpretaciones. Hay quienes atenindose a la exgesis del texto legal, sealan que la prueba
se requiere tan slo cuando al juez no le
conste la existencia de la costumbre que
se invoque, por el conocimiento privado
que ste pueda tener de la misma. Otra
corriente de opinin, a la cual sumamos
la nuestra, sostiene que el sentido que
debe drsele a la frase citada es otro. En
nuestro sistema procesal el juez debe fallar conforme al mrito del proceso, de
manera que es preciso acreditar en la causa la existencia de la costumbre que se
invoca, sin que sea suficiente el conocimiento particular que el juez pueda tener de ella. Se trata de acreditar los hechos
constitutivos de la costumbre o la autenticidad de la misma, segn los medios de
prueba legales para hacerla constar en el
expediente y para que, en silencio de la
ley, sirva de norma decisoria litis.
El primer medio de comprobacin de
la costumbre, un testimonio fehaciente
de dos sentencias judiciales, puede cumplirse tanto con fallos emanados de los
tribunales ordinarios de justicia como de
jueces rbitros. Durante la vigencia del
D.F.L. N 251, de 1931, la Superintendencia de Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio
desempe un rol arbitral muy destacado en los litigios entre la sociedad annima y sus accionistas, cuando las partes
los sometan al conocimiento de rgano
estatal, generndose una interesante Jurisprudencia Administrativa que representaba el derecho vivo de sociedades
annimas.27 El Decreto Ley N 3.538, de

9 de diciembre de 1980, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, no

le confiere expresamente facultades para
actuar como rbitro.
El segundo medio de prueba de la
costumbre, esto es, por tres escrituras
pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en el cual debe obrar la
prueba, es riguroso en cuanto a que no
permite preconstituir la prueba mediante el otorgamiento de las escrituras pblicas.
El tercer medio de prueba de la costumbre, adems de los previstos en el artculo 5, es el informe de peritos,
tratndose de las costumbres propias de
la navegacin y el comercio martimos,
que el juez apreciar conforme a las reglas de la sana crtica.

Prrafo IV
Los tratados y convenciones
internacionales
36. Los tratados como fuentes del derecho comercial. El derecho comercial en la
actualidad debe responder a las exigencias que plantea el comercio internacional. Mientras se mantuvo como un
derecho consuetudinario fue fcil su aplicacin fuera de las fronteras de un determinado pas. Pero en el mundo en
que actualmente vivimos los derechos nacionales se han diversificado como consecuencia de las diferentes codificaciones,
al mismo tiempo que los negocios se han
internacionalizado gracias a los medios
de comunicacin ms expeditos y debido al desarrollo de las comunidades econmicas internacionales en el ltimo
tiempo.
El principio de la autonoma de la
voluntad es uno de los factores que ms
han contribuido a la uniformidad que hoy
presenta el derecho regulador de las relaciones econmicas internacionales. Gracias a este principio se ha logrado la
creacin progresiva de un derecho uniforme, que surge de las exigencias de la

27
SANDOVAL LPEZ, RICARDO, Le Fonctionnement
de la Socit Anonyme en Droit Chilien et Franais Compars. Thse de Doctorat de lUniversit de Sciences Sociales, Grenoble II, Francia, 1974.

43

Ricardo Sandoval Lpez

prctica mercantil internacional y que est

contenido en Tratados y Convenciones Internacionales, convirtindose estos instrumentos en una importante fuente del
derecho comercial moderno, al mismo
tiempo que constituyen la materia de una
rama especializada del mismo, que es el
Derecho Comercial Internacional, en el
cual se est superando la diversidad de
sistemas econmicos y sociales y la tradicional distincin de sistemas jurdicos o
de familias de derecho.
La Cmara de Comercio Internacional y la International Law Association, organismos de carcter privado y entidades
intergubernamentales como el Instituto
Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT) y el Consejo
para la Ayuda Econmica Mutua, junto
con la Comisin de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional
y la Conferencia Permanente de La Haya
sobre Derecho Internacional Privado, han
desarrollado una destacada misin en torno a la uniformidad del derecho regulador del comercio internacional, a travs
de la elaboracin de leyes modelo, convenciones y tratados internacionales,
como por ejemplo la Ley Uniforme de
Ginebra sobre Letra de Cambio y Cheque, adoptada por muchos pases, entre
ellos Chile.
En particular la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) ha elaborado leyes modelo y convenciones internacionales sobre: compraventa internacional,
letras de cambio y cheques internacionales, arbitraje comercial internacional,
transporte martimo, responsabilidad de
los empresarios de terminales de carga,
transferencias internacionales de crdito
y contratacin pblica internacional.

de obligaciones, pero no de derecho objetivo. No obstante que el artculo 1545

del Cdigo Civil dispone que las obligaciones que nacen de los contratos tienen
fuerza de ley entre las partes contratantes, este precepto slo expresa la fuerza
vinculante del contrato, pero no permite
ver en el mismo una expresin de derecho positivo.
Ahora bien, si el contrato, como
acuerdo de voluntades generador de obligaciones, no es fuente de derecho, no
podemos olvidar que como consecuencia de la aparicin de las grandes empresas y del trfico en masa, la mayor parte
de la contratacin mercantil moderna (el
seguro, el transporte, las operaciones bancarias, etc.) se hace sobre la base de contratos tipo, en plizas o documentos
impresos preestablecidos, que moldean
el contenido de los futuros convenios en
una serie de clusulas o condiciones generales que rara vez sufren modificaciones, al menos importantes, al tiempo de
ser firmados los singulares contratos. El
principal efecto de la tipificacin de los
contratos mercantiles consiste, cabalmente, en ir borrando el elemento objetivo y
uniforme incorporado de antemano a las
condiciones generales, las cuales vienen
a funcionar, prcticamente, a modo de
preceptos de carcter abstracto que, dotados de una cierta coaccin, se imponen con carcter general a quienes
necesitan contratar con los empresarios.
Con lo expuesto, volvemos a preguntarnos sobre si estas condiciones generales constituyen o no verdadera manifestacin de derecho objetivo, es decir, fuentes
del derecho. Hoy en da, predomina en
la doctrina una clara tendencia a concederles este carcter. Claro que para establecer tal calidad, habr que tener en
cuenta el modo en que las condiciones
generales han sido formuladas. Cuando
estn dictadas e impuestas a las partes
por una autoridad pblica, investida de
poder normativo, esas condiciones adquieren el carcter de normas de observancia
necesaria para quien decida contratar
(tanto los empresarios como los clientes),

37. Las condiciones generales de los contratos como fuentes del derecho comercial. Se
discute en la actualidad si las condiciones generales de los contratos pueden
considerarse fuentes del derecho, porque
el contrato en s es una fuente creadora
44

Derecho Comercial

y en consecuencia sern de derecho objetivo. A la misma conclusin se llega si

se trata de condiciones impuestas indirectamente por esas autoridades, mediante delegacin a los empresarios de su facultad normativa, con reserva de la
subsiguiente aprobacin, ya que entonces esa aprobacin tambin les confiere
fuerza vinculante y hace igualmente obligatorio para ambas partes el contenido
del contrato.
En cambio, no tendrn ese carcter
aqullas acordadas por el grupo o sindicato, porque esas condiciones, aunque
sean de observancia obligatoria para
aqullos, no tienen esa fuerza frente a
los clientes. Y tampoco podemos ver manifestaciones de derecho objetivo en las
condiciones generales formuladas singularmente por cada empresario como fruto de su libre y autnoma voluntad, por
grande que sea su predominio en el mercado y extenso el crculo de su clientela.
La obligatoriedad de las condiciones generales formuladas de estas dos ltimas
maneras no puede tener ms que un fundamento bilateral, es decir, contractual;
obligar cuando se acepten, pero no porque tengan valor de norma de derecho
que necesariamente haya de ser respetada al contratar.

TEMAS DE DISCUSIN,
DE DISERTACIN,
DE INVESTIGACIN Y CASOS
PRCTICOS
1) Normas del Cdigo de Comercio
supletorias del Cdigo Civil.
2) Las costumbres interpretativas.
3) El recurso de casacin en el fondo fundado en infraccin de la costumbre mercantil.
4) El derecho mercantil internacional como rama autnoma del derecho o
como parte especializada del derecho comercial.
5) Labor unificadora de Derecho Comercial desarrollada por la Cmara de
Comercio Internacional.

BIBLIOGRAFA

I. Tratados, manuales y obras generales

ASCARELLI, TULIO: Introduccin al Derecho Comercial, Edicar, Bs. As., 1947, pp. 76 a 94.
AVILS C., GABRIEL: Derecho Mercantil, 3a ed., Barcelona, 1959, pp. 23 a 40.
EYZAGUIRRE E., RAFAEL: Derecho Comercial, Ed.
Universitaria, Santiago, 1958, pp. 25 a 35.
GARO, FRANCISCO: Derecho Comercial, Depalma,
Bs. As., 1956, pp. 47 a 50.
GARRIGUES, JOAQUN: Curso de Derecho Comercial, 5a ed., Madrid, 1968, pp. 93 a 114.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Cours de Droit Commercial, Ed. Licet, Pars, 1970, pp. 21 a 31.
HAMEL, JOSEPH: Trait de Droit Commercial,
Dalloz, Pars, 1954.
HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial,
Depalma, Bs. As., 1967, pp. 25 a 30.
MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Comercial,
3a ed., Porra, Mxico, 1956, pp. 39 a 48.
MARRIGA, RAFAEL: Derecho Comercial, 3a ed., Bogot, 1961.
MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1956, pp. 13 a 18.
OLAVARRA VILA, JULIO: Manual de Derecho Comercial, 3a ed., Barcelona, 1970, pp. 51 a 64.
PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed.
Nascimento, Santiago, 1941, pp. 12 y 13.

38. Condiciones generales en el derecho

nacional. En el derecho comercial chileno son conocidas las Condiciones Generales de las Cuentas Corrientes Bancarias,
que se uniformaron gracias a una circular de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, y las Condiciones Generales de los Seguros, que tambin cuentan con el beneplcito de la
Superintendencia de Valores y Seguros.
Los convenios y contratos colectivos
del trabajo representan asimismo una expresin de normas laborales cuyo efecto
se limita tan slo al sindicato u organizacin que los ha convenido con el empresario con el cual se pactan.

45

Ricardo Sandoval Lpez

RIPERT, GEORGES: Trait lmentaire de Droit Commercial, 7a ed. por Ren Roblot, Pars, 1972,
pp. 21 a 33.
RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna,
Bs. As., 1957, pp. 16 a 20.
RODIRE, REN, Y HOUIN, ROGER: Droit Commercial, Prcis Dalloz, 6a ed., Pars, 1970, pp. 9
a 24.
ROCCO, ALFREDO: Principios de Derecho Mercantil,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1931.
SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Comercial, Bs. As., 1957, pp. 143 a 148.
TOBOADA, ANTONIO: Derecho Comercial, Bs. As.,
1955, pp. 147 a 172.

VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As.,

1953, pp. 133 a 137.
VIVANTE, CSAR: Tratado de Derecho Mercantil,
Reus, Madrid, 1932, pp. 73 a 99.
URA, RODRIGO: Derecho Mercantil, s.e., 6a ed.,
Madrid, 1968, pp. 13 a 23.

II. Obras especializadas, artculos de doctrina

y jurisprudencia
ALFONSO, JOS: Comentario del Ttulo Preliminar y
del Ttulo I, Libro I del Cdigo de Comercio, Ed. Cervantes, Santiago, 1886.
VILLAR L., SERGIO: Comentario al Mensaje del Cdigo de Comercio, Memoria de Prueba, Universidad de Chile, 1951.

VARELA VARELA, RAL: Derecho Comercial, Ed.

Universitaria, Santiago, 1959, pp. 28 a 46.

46

Derecho
Comercial
Captulo
II

LOS ACTOS DE COMERCIO

39. Introduccin. Sin duda que el derecho comercial chileno adopta un criterio
objetivo para determinar la materia comercial o mercantilidad. Este criterio objetivo
tiene su fuente en el artculo 3 de nuestro Cdigo de Comercio, que enumera los
actos que la ley chilena considera mercantiles. En efecto, al igual que la mayor parte de las codificaciones objetivas, la chilena,
como se expresa en el Mensaje del Ejecutivo, ha huido del peligro de las definiciones puramente tericas, y en vez de
definir los actos de comercio, los ha descrito prcticamente enumerndolos con el
debido orden, precisin y claridad.1
Corresponde, en primer trmino, abocarnos al estudio de los actos que nuestra
legislacin positiva considera comerciales.
Sin embargo, vale la pena detenerse en
algunas consideraciones de orden terico destinadas a fijar la nocin y elementos del acto de comercio, su importancia,
sus clasificaciones, antes de tratar la enumeracin que de ellos hace el artculo 3
del Cdigo de Comercio.
En segundo lugar, es preciso tratar
las formas o estructuras jurdicas que el
derecho comercial ofrece para la organizacin de la empresa, tanto individual
como colectiva. Este es el objetivo del derecho de sociedades como ordenamiento que limita la actuacin individual e
impulsa el actuar conjunto o asociado.
Como el objetivo de esta disciplina no
se agota con proporcionar las formas de
organizacin de las unidades econmicas,
deben asimismo tratarse los mecanismos
o instrumentos jurdicos que facilitan la
circulacin de los bienes y del crdito, que
caracteriza el trfico mercantil, esto es, el
estudio de los ttulos de crdito.
En fin, un cuadro completo de la actividad mercantil debe tambin contener
el estudio de la situacin de la empresa
en dificultades econmicas; en otros tr-

minos, las normas del derecho concursal

o de quiebras sern objeto de nuestra preocupacin en el contexto de este trabajo.
Seccin I

Nociones generales sobre el acto

de comercio
40. Concepto y elemento del acto de comercio. Recordemos simplemente que en
su origen el derecho comercial fue el derecho de los comerciantes, de quienes
ejercan esta profesin y se agrupaban en
gremios y corporaciones.2 Ms tarde,
como consecuencia de los principios libertarios de la Revolucin Francesa, se
suprimen los gremios y corporaciones,
decretndose la libertad de comercio; el
derecho comercial busca su fundamento
en el acto de comercio, sin consideracin
de la profesin de la persona que lo ejecuta. Pero la nocin del acto de comercio no logra ser definida ni precisada en
cuanto a los elementos que la integran y
las legislaciones positivas incorporan en los
textos el criterio objetivo mediante una
enumeracin de los actos que la ley considera como mercantiles. Posteriormente se
trata de encontrar el fundamento de esta
asignacin en la nocin de empresa: el
carcter formal de la empresa mercantiliza los actos que de ella se derivan. Ripert3
critica esta idea, diciendo que mediante
ella se vuelve al concepto subjetivo del
derecho comercial (profesin) y adems
porque la empresa no marca exclusivamente las profesiones comerciales, porque hay empresas civiles. Escarra y Rault
admiten que la empresa es una nocin
que sirve para determinar el contenido
del derecho comercial.4
El derecho positivo chileno contenido
en el Cdigo de Comercio de 1865 reco2

Vase supra N 15.

RIPERT, ob. cit., N 299, p. 173.
4
Vase ESCARRA y RAULT, JEAN, Trait de Droit
Commercial, t. I, N 103. Vase adems supra N 23.

Vase el Mensaje del Ejecutivo en el Cdigo

de Comercio, 9a Edicin Oficial, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1988, p. 16.

47

Ricardo Sandoval Lpez

ge el criterio objetivo de la mercantilidad,

enumerando en su artculo 3 los actos que
la ley considera como mercantiles. El criterio del legislador chileno descansa en
gran medida en la idea de lucro que caracteriza al acto de comercio, pero los otros
elementos, como la intermediacin entre
productores y consumidores, la aceleracin
del proceso productivo, la nocin de empresa, no estn totalmente ausentes.
Ahora bien, cabe preguntarse: qu
importancia tiene determinar el carcter
civil o comercial de un acto? Diversas razones sirven de fundamento a esta distincin, cuyo estudio haremos por separado.

b) Para los efectos probatorios. Segn la

naturaleza del acto (civil o comercial), las
reglas jurdicas para probar su existencia
y efectos son diferentes. Si bien es cierto
que los aspectos sustantivos del derecho
probatorio estn contenidos en el Cdigo
Civil, no es menos cierto que el Cdigo
de Comercio contiene reglas especiales
para acreditar la existencia de los actos de
comercio. As, la regla contenida en el artculo 128 del Cdigo de Comercio deroga las limitaciones a la admisibilidad de la
prueba de testigos contenidas en los artculos 1708 y 1709 del Cdigo. Seala el artculo 128 del Cdigo de Comercio: La
prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligacin que se
trate de probar, salvo los casos en que la
ley exija escritura pblica.
Por su parte, el artculo 129 del mismo cuerpo legal contiene una regla excepcional al admitir prueba testimonial
aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras pblicas.
En fin, el artculo 127 del Cdigo de
Comercio complementa la disposicin del
artculo 1703 del Cdigo Civil, cuando seala que las escrituras privadas que guardan uniformidad con los libros de los
comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos enumerados en ese artculo. Los libros de
contabilidad de los comerciantes no estn
reconocidos como medios probatorios en
materia civil; en cambio, en materia comercial no slo se les reconoce valor, sino
que adems hacen fe a favor del que los
lleva, lo que es doblemente excepcional.

41. La importancia de la calificacin de

un acto como mercantil. Es interesante determinar el carcter civil o comercial de
un acto por los siguientes motivos:
a) La legislacin de fondo aplicable. Segn la naturaleza del acto jurdico, puede quedar regido en cuanto a su forma,
contenido, efectos y prueba por el derecho comn o por el derecho comercial.
Si el acto no tiene el carcter de mercantil ser regulado por el Cdigo Civil, en
tanto que si es comercial quedar regido
por el Cdigo de Comercio. Ahora bien,
tanto en el Cdigo Civil como en el Cdigo de Comercio existen instituciones
jurdicas diferentes, principios generales
tambin diversos, o bien reglas distintas
para un mismo acto o contrato. As, por
ejemplo, las reglas sobre sociedades son
distintas en el Cdigo Civil que en el Cdigo de Comercio; lo mismo ocurre con
el mandato, con la compraventa, etc.
Otras veces las reglas contenidas en ambos cuerpos legales son contradictorias,
como en el caso de las formalidades de
constitucin de las sociedades colectivas;
entonces es de fundamental importancia
saber cul es la naturaleza del acto o contrato para aplicar una u otra legislacin.
Existen, adems, algunos contratos
que, siendo mercantiles, no estn reglamentados en el Cdigo de Comercio,
como el arrendamiento comercial, y que
se rigen por el Cdigo Civil.

c) Para los fines profesionales. La nocin del acto de comercio permite definir la idea de comerciante. En efecto,
segn el artculo 7 del Cdigo de Comercio, son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del
comercio su profesin habitual. Hacer del
comercio implica la ejecucin de actos
de comercio en sentido profesional.
La institucin de la quiebra, regida
por la Ley N 18.175, de 28 de octubre
48

Derecho Comercial

de 1982, se aplica a todo deudor, pero

tratndose de las personas que ejercen actividad comercial, industrial, agrcola o
minera, ella resulta ms rigurosa en cuanto a las causales y efectos que origina. La
actividad comercial o industrial que el
deudor ejerce al tiempo de contraer la
obligacin que motiva la quiebra, debe
acreditarse por la ejecucin de actos de
comercio, aunque ahora no es preciso probar que ejerce la profesin de comerciante (art. 43 N 1 de la Ley de Quiebras).

industria podra quedar afecto a este I.V.A.

en la medida que constituya un acto de
comercio.
g) Para los efectos de la proteccin del consumidor. Segn el artculo 2 de la Ley
N 19.496, de fecha 7 de marzo de 1997,
sobre proteccin del consumidor, quedan
sujetos a sus disposiciones los actos jurdicos, que de conformidad con lo preceptuado en el Cdigo de Comercio u otras
disposiciones legales, tengan el carcter de
mercantiles para el proveedor y de civiles
para el consumidor. El aludido texto legal reitera la existencia de los actos mixtos
o de doble carcter, cuyo origen proviene
del enunciado del artculo 3 del Cdigo
de Comercio y que, como veremos ms
adelante, suscitan algunas dificultades en
el orden probatorio. Asimismo, queda claro que el tema de la proteccin del consumidor, a diferencia de lo que ocurre en
otros ordenamientos extranjeros, no forma parte del dominio del derecho mercantil, sino en cuanto respecta al proveedor.

d) Respecto de la capacidad. El Cdigo

de Comercio establece algunas reglas especiales de capacidad para la ejecucin
de la actividad comercial, que son distintas de las normas del Cdigo Civil.
e) Para los efectos de la Ley de Quiebras.
Cuando se trata de aplicar las disposiciones que rigen la quiebra, es importante
distinguir si la obligacin incumplida emana de un acto de comercio o de un acto
civil. En efecto, segn la regla del artculo 43 N 1 de la Ley N 18.175, el deudor
que ejerce actividad comercial, industrial,
agrcola o minera, puede ser declarado
en quiebra si ha cesado en el pago de
una obligacin mercantil con el solicitante,
cuyo ttulo sea ejecutivo. Las obligaciones comerciales slo nacen de los actos
de comercio. Si el deudor ha dejado de
pagar obligaciones originadas de actos civiles, no se configura la misma causal y es
necesario cumplir otras exigencias para
lograr declararlo en quiebra.

Seccin II

Los actos de comercio en el derecho

positivo nacional
Prrafo I
Problemas que plantea
la reglamentacin vigente
42. Como ya hemos indicado, nuestro derecho positivo no define la nocin
de acto de comercio. As lo expresa el
legislador en el Mensaje con que se acompa el Proyecto de Cdigo para su aprobacin por el Congreso Nacional: El
proyecto ha huido del peligro de las definiciones puramente tericas, y en vez de
definir los actos de comercio, los ha descrito prcticamente, enumerndolos con
el debido orden, precisin y claridad.
La enumeracin est contenida en el artculo 3 del Cdigo de Comercio, que
comprende 20 numerandos. Aparte de
los contemplados en el artculo 3 exis-

f) Para fines tributarios. Interesa tambin determinar si un acto es de comercio o meramente civil para la aplicacin
del Impuesto al Valor Agregado vigente
en Chile desde marzo de 1975.5 As, un
servicio que no pudiera ser calificado de
5
Vase E MILFORK SOTO, ELIZABETH, Algunos
problemas que plantea la determinacin del hecho
gravado en el Impuesto al Valor Agregado chileno,
Revista de Derecho, Universidad de Concepcin,
ao 1982, Nos 171-172, p. 155; y El hecho gravado
en el Impuesto al Valor Agregado, Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, ao 1983,
N 173, pp. 123 y ss.

49

Ricardo Sandoval Lpez

ten otros actos de comercio sealados en

otras disposiciones del mismo Cdigo, que
tendremos ocasin de comentar ms adelante.
Antes de tratar los actos de comercio
contenidos en el artculo 3 del Cdigo
de Comercio, veremos algunos problemas
que se plantean en relacin con la forma
como ellos estn reglamentados en nuestra legislacin. Estos problemas son los
siguientes:
a) Rol de la voluntad de las partes
para determinar el carcter del acto;
b) La teora de lo accesorio;
c) Los actos mixtos o de doble carcter, y
d) La mercantilidad de los inmuebles.

Prrafo III
La teora de lo accesorio
44. Se trata de un principio fundamental que informa al derecho comercial y, por qu no decirlo, al derecho
privado en general.
El principio de la accesoriedad en derecho comercial sirve para extender o limitar la nocin de acto de comercio.
El artculo 3 en su N 1 dice, en general, que comprar para vender es un
acto de comercio; as, el agricultor que
compra novillos flacos para engordarlos
y luego venderlos, no ejecuta, como pareciera a primera vista, un acto de comercio, sino un acto civil, por ser
accesorio de su actividad principal agrcola. En este caso el principio de accesoriedad limita la nocin de acto de
comercio. Sin este principio, la compra
del caso que hemos propuesto debera
ser acto de comercio.
Por el contrario, la compra de camionetas de reparto hecha por un comerciante dueo de un autoservicio, sin
nimo de revenderlas, sino como auxilio
a su actividad mercantil, a pesar de tener
por s sola el carcter de civil, se excluye
del artculo 3 N 1; es comercial por ser
accesoria de la actividad comercial. En
este evento, el principio de accesoriedad
tiene la funcin de extender la nocin
de acto de comercio.
Hasta el momento no se ha precisado
qu significa la accesoriedad. Significa auxilio, complemento de otra actividad. No
debe confundirse con la accesoriedad jurdica, porque el principio de lo accesorio
es ms amplio y es de carcter prctico.
En el ejemplo de la compra de camionetas est claro que accesoriedad significa
complemento o auxilio de la actividad.
Indudablemente que dentro del concepto de la accesoriedad queda comprendida tambin la accesoriedad jurdica, que
aparece consignada en la segunda parte
del artculo 1 del Cdigo de Comercio,
de tal suerte que si la obligacin jurdica
principal es mercantil, lo ser tambin la
obligacin jurdicamente accesoria.

Prrafo II
El rol de la voluntad de las partes
43. En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las personas pueden celebrar toda clase de contratos y de
conformidad a las clusulas que ellas acuerdan. Ahora bien, este principio de la autonoma de la voluntad no tiene intervencin alguna para determinar si el acto es
civil o comercial, por cuanto, aunque los
contratantes convengan expresamente en
que el acto sea mercantil, no adquirir
este carcter si no es de aquellos que la
ley considera tales. Esto equivale a decir
que en nuestro derecho la mercantilidad
est determinada por la ley, lo que se traduce tambin en una limitacin al principio de la autonoma de la voluntad. Tal
limitacin se justifica en la medida que el
derecho comercial es un derecho de excepcin que contiene disposiciones particulares en materia de prueba, de capacidad, etc., las que siendo de orden pblico
no pueden ser derogadas por la voluntad
de las partes, porque significara, en buenas cuentas, dejar a la eleccin de ellas la
legislacin aplicable al acto.6
6
Vase C. Tacna, 15 de marzo de 1912, R.,
t. IX, secc. 2a, p. 49.

50

Derecho Comercial

el inciso 2 expresa: Sin embargo, no son

actos de comercio la compra o permuta
de objetos destinados a complementar
accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial. Esto
significa que lo que accede, vale decir, lo
que auxilia o complementa a una industria no comercial no es acto de comercio.
Aunque el Cdigo no lo dice expresamente, son los actos que siendo aisladamente civiles deben calificarse de
mercantiles por ser accesorios de una actividad o industria principal comercial.
Resulta un tanto difcil fundar en el
artculo 3 N 1, que se refiere slo a la
compraventa, el principio de lo accesorio, que tiene un carcter general. Sin
embargo, se le ha dado este ltimo carcter por las siguientes razones:
a) Est ubicado en la compraventa,
que es el centro de la materia jurdicomercantil o comerciabilidad, por ser un
contrato general y de fundamental aplicacin prctica en la vida de los negocios;
b) Porque las legislaciones extranjeras ms modernas lo han consignado expresamente como un principio general;
ej.: Honduras, Italia, Alemania, etc.;
c) Porque al considerarlo como principio general que informa el derecho mercantil se cumple con una necesidad de
orden jurdico prctico, sirviendo de paliativo para los criterios de determinacin
de la mercantilidad.
Esta teora est consignada expresamente en los Cdigos de Italia, Alemania, Blgica, Francia, etc. En nuestro
Cdigo de Comercio se la puede deducir, a contrario sensu, de la regla consagrada en el inciso 2 del N 1, ya que ella
no es ms que la consignacin de otra
que dice que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal y es lgico que se aplique
a cualquiera de los dos casos. En el Proyecto de Cdigo esta teora estaba precisada de una manera ms clara, pero la
Comisin Revisora no crey conveniente
reproducirla, puesto que ella caa bajo la
disposicin precisada y tambin en el artculo 1.

45. Definicin de accesoriedad. La accesoriedad consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando se relacionan con
una profesin, actividad o acto jurdico
principal de carcter comercial, ya sea
porque lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo
garantizan.
Ahora bien, podramos decir tambin
que el principio de lo accesorio es un
nuevo elemento para determinar la mercantilidad, de gran aplicacin prctica y
notable importancia en el derecho comercial, toda vez que, fundndonos en l,
podemos extender el radio de accin del
artculo 3 del Cdigo de Comercio a
otros actos que no figuran en l.
Pero no todos los actos comerciales
pueden convertirse en civiles ni todos los
civiles en comerciales por aplicacin de
esta teora. Hay ciertos actos que se denominan esencialmente civiles, los cuales nunca cambian de naturaleza; por
ejemplo, los actos sobre inmuebles. Otros
actos nunca pierden su calidad de comerciales, cualquiera que sea la causa que
los motiva; los llamados actos formales
de comercio (letras de cambio, pagars a
la orden u operaciones de cambio).
46. Fundamento legal de la accesoriedad.
En este sentido estricto, el Cdigo de Comercio no trata como principio general
el principio de la accesoriedad. Ha sido
la doctrina que ha deducido la existencia
de este principio de varias disposiciones,
ms que nada para satisfacer una necesidad de orden jurdico.
Tiene su fuente en dos preceptos: el
artculo 3 N 1 inciso 2 y el artculo 1,
segunda parte, del Cdigo de Comercio.
No hay duda de que el negocio jurdico ms propio de la mercantilidad es la
compraventa comprar para vender; en
l se renen todos los elementos de comerciabilidad: lucro, intermediacin, aceleracin del proceso productivo, etc.
El artculo 3 en su numerando 1
dice: Son actos de comercio: 1 La
compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas, etc.. En
51

Ricardo Sandoval Lpez

Prrafo IV

der a la naturaleza del acto que se trata

de probar. As, cuando se trata de acreditar la existencia de una obligacin que
pesa sobre una de las partes, para la cual
el acto tiene el carcter de civil, deber
probarse siguiendo las reglas que en esta
materia contiene la legislacin civil. A la
inversa, cuando se quiere probar la existencia de una obligacin respecto de la
parte para la cual el acto es de comercio,
se aplican las normas especiales contenidas en el Cdigo de Comercio.

Actos mixtos o de doble carcter

47. Los actos de comercio descritos
en el artculo 3 lo pueden ser para ambas partes o slo para una de ellas. As
lo expresa el mismo artculo 3 diciendo: Son actos de comercio, ya de parte
de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos, reconociendo la existencia de actos mixtos o de doble carcter;
v. gr., la compra de una camisa que una
persona hace a un comerciante, constituye un acto civil para ella, en tanto que
para el comerciante este acto es mercantil, la venta, porque est precedida
de una compra comercial. Para el que
compra la camisa el acto es civil; para la
persona que la vende es mercantil, con
lo cual queda de manifiesto el doble carcter del acto.
Cuando estamos en presencia de los
actos mixtos, suelen presentarse problemas con respecto a:
1) Legislacin de fondo aplicable, y
2) Prueba de la obligacin.

Prrafo V
El problema de la mercantilidad
de los inmuebles
48. Tradicionalmente la doctrina nacional se inclina por considerar que los
bienes inmuebles estn excluidos de la
mercantilidad, es decir, que los actos que
recaen sobre ellos no son actos comerciales y, por lo mismo, no estn regidos
por la legislacin mercantil.
As, en su tiempo, Gabriel Palma sostuvo que: No es mercantil la compra de
un inmueble, aun hecha con el nimo
de revenderlo. Todos los actos referentes
a inmuebles quedan fuera de la legislacin mercantil y este es un principio de
legislacin universal que tiene dos excepciones. Ms adelante el mismo autor
agrega: La razn de esta exclusin radica en que el comercio necesita rapidez
en sus operaciones y los inmuebles estn
sujetos a muchas trabas y formalidades
que se oponen a la celeridad que caracteriza a los actos de comercio. Adems,
los inmuebles no se adaptan fcilmente a
las necesidades, no son transportables ni
tienen precio corriente que los represente en las operaciones mercantiles.
Las dos excepciones a que se alude
anteriormente son: el Cdigo italiano de
1882, que incluye entre los actos de comercio la compra de un inmueble con
nimo de revenderlo. No incluy todas
las compras de inmuebles: no es acto de
comercio la compra de inmuebles hecha

1) Legislacin de fondo aplicable. Puesto que la ley reconoce que el acto puede
ser civil para una parte y mercantil para
la otra, es que la legislacin civil se aplica
a una de las partes y la comercial a la
otra. Se aplicar la legislacin que corresponda a la persona obligada segn
sea la calidad del acto para ella. En el
ejemplo dado se aplica la ley civil al comprador y la mercantil al vendedor. En
suma, se aplica la ley del obligado.7 As lo
ha estimado tambin la jurisprudencia de
los tribunales.8
2) Prueba de la obligacin. Hemos visto las diferencias que existen en materia
de prueba en la legislacin civil y en la
comercial. En este caso es necesario aten-

7
En el mismo sentido, vanse VARELA VARELA,
ob. cit., t. I, p. 83; OLAVARRA VILA, ob. cit., N 87,
p. 103.
8
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLVII,
2 a parte, secc. 1a, p. 452; t. XXIX, secc. 2 a, p. 81.

52

Derecho Comercial

con el nimo de arrendarlos. Y el Cdigo

portugus moderno.9
La opinin de Ral Varela no se aparta de la anteriormente expuesta, al expresar: La venta de cosa inmueble no es acto
de comercio. Ulpiano, considerado como
el segundo jurista de Roma, expresaba la
idea diciendo que la palabra mercadera
pertenece slo a las cosas muebles y bien
se sabe que la ley comercial ha considerado desde antiguo como acto de comercio
las operaciones especulativas sobre mercaderas.10
Nos parece criticable la idea que el
acto de comercio es inherente a la naturaleza mueble de la mercadera, porque
hay muy buenas razones para extender la
legislacin mercantil a operaciones sobre
inmuebles, ya que stos son susceptibles
de la misma especulacin que los muebles. En el ltimo cuarto del siglo XX,
los Cdigos de Comercio han incorporado los bienes races al dominio de la legislacin comercial, como ocurre por
ejemplo con el Cdigo de Comercio de
Colombia, de 1974, cuyo artculo 20 N 5
considera acto de comercio la adquisicin de bienes a ttulo oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la
enajenacin de los mismos. No distingue entre bienes muebles e inmuebles,
con lo cual estos ltimos quedan comprendidos en la materia comercial.
El Cdigo de Comercio chileno, en
virtud de una reforma introducida por el
D.L. N 1.953, de fecha 15 de octubre de
1977, acerca los inmuebles a la mercantilidad, en el nmero 20 del artculo 3,
agregado precisamente por el citado texto, al declarar que son actos de comercio
Las empresas de construccin de bienes
inmuebles por adherencia, como edificios,
caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza. Es evidente
que no se mercantilizan las transacciones

u operaciones sobre inmuebles, pero la

actividad de la construccin de bienes races por adherencia, cuando se lleva a cabo
a travs de empresas de construccin, pasa
a tener el carcter de comercial, con todas las consecuencias que ello implica,
particularmente respecto de la quiebra,
que ser la de un sujeto que ejerce actividad comercial, segn el artculo 41 de la
Ley N 18.175.
Sin duda hace falta en Chile una reforma de fondo que declare comercial la
actividad empresarial inmobiliaria, para estar en armona con el trfico mercantil
moderno, en el cual los inmuebles son objeto de negociacin masiva y permanente
al igual que los muebles. En este sentido
la legislacin francesa incorpor al dominio mercantil las actividades empresariales de promocin inmobiliaria, esto es,
aquellas que consisten en la adquisicin
de terrenos, la urbanizacin y loteo de los
mismos, la construccin de edificios y la
posterior venta de los apartamentos.
Mientras no intervenga la deseada modificacin legal, debemos conformarnos
con los avances que se han hecho por la
va de establecer el carcter comercial de
la actividad de construccin de inmuebles
por adherencia realizada por empresas y
admitir que ciertos actos relativos a esta
clase de bienes pueden quedar sujetos a
la legislacin comercial por aplicacin del
principio de lo accesorio.11-12
11
Jos Alfonso opinaba que es imposible prescindir absolutamente de los inmuebles, pues la teora de lo accesorio ejerce en esta parte marcada
influencia, que puede llevarlos al campo de la mercantilidad.
Don Gabriel Ocampo, redactor del Cdigo de
Comercio chileno, manifest que los contratos de
compraventa y arrendamiento de casas o locales para
almacenes y tiendas no eran actos de comercio, porque no renen las cualidades que expresan los Nos l
y 3 del Cdigo y agreg que siendo civiles por lo general estas operaciones, no haba ninguna excepcin
desde el momento que las operaciones que el Cdigo de Comercio califica de actos de comercio deben
versar, para que merezcan esta calificacin, sobre objetos muebles, modificados o no por la industria.
No obstante, si consideramos que en Chile se
reputa comercial la compra de un establecimiento

9
PALMA ROGERS, GABRIEL, Derecho Comercial, Ed.
Nascimento, Santiago, 1941, t. I, p. 24.
10
VARELA V ARELA, ob. cit., t. I, p. 52.

53

Ricardo Sandoval Lpez

49. Posicin de la jurisprudencia chilena

en el problema de la mercantilidad de los inmuebles. La jurisprudencia chilena en forma casi invariable ha tratado de dejar al
margen de la mercantilidad los actos que
versan sobre inmuebles. Existen los siguientes fallos, a nuestro juicio, que no
se conforman a nuevas exigencias de dar
cabida en el derecho comercial a los bienes races:
Si se forma una sociedad para explotar un negocio de compraventa de terrenos, construccin de edificios y materiales

de construccin teniendo como base la

adquisicin de los terrenos, y se conviene que durar dos aos y se liquidar
inmediatamente si antes de esa fecha se
hubieran vendido los terrenos, esa sociedad es civil y no comercial, porque el objeto principal de la sociedad no puede
estimarse como un acto de comercio (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VI,
2a parte, p. 83).
En materia de corredura y mandato
la jurisprudencia ha establecido erradamente: Los servicios y gestiones hechos
para buscar una persona que celebre con
otra un contrato de arrendamiento de
una fbrica y venta de las existencias de
ella, no participan de la ndole mercantil
sino que son actos meramente civiles.
La Corte de Apelaciones de Valdivia,
en sentencia publicada en Gaceta de los
Tribunales de 1915, 2 semestre, N 483,
pgina 1295, estableci: El encargo de
vender un fundo es un acto de comercio
porque constituye corretaje.

de comercio atendiendo a que es normalmente el

signo precursor de un trfico especulativo, no vemos
por qu adquirindose el establecimiento con los
inmuebles en que est situado no va a ser comercial
tambin la adquisicin del mismo inmueble.
Ugarte cree solucionar la dificultad previniendo que es necesario no confundir las industrias
con el local en que se plantean o ejercen; las empresas de espectculos pblicos son indudablemente mercantiles en nuestro Cdigo y en muchos otros
dice, pero no lo son las casas llamadas teatros,
donde ellas funcionan. ALFONSO, JOS. Comentario
del Ttulo Preliminar y del Ttulo I del Cdigo de Comercio, De Cervantes, Santiago, 1886.
12
Julio Olavarra por su parte sostiene: Sin
embargo, en ciertos casos es absurdo pretender hacer la separacin que indica este autor y ello nos
demostrar que los inmuebles, como expresbamos
anteriormente, son ampliamente susceptibles de
recibir las influencias de la mercantilidad en nuestro Cdigo. Si tomamos el caso de la compra de una
fbrica, de una empresa de transporte, de un hotel, tendremos que convenir que es imposible separar los inmuebles que los componen de las
instalaciones que, al decir de algunos Pardessus,
por ejemplo, son las nicas que se prestaran a la
mercantilidad del acto.
En general, la ley ha declarado mercantiles
todos los actos de las empresas cuyo giro reputa
mercantil, reconociendo el criterio profesional y sin
distinguir los objetos en que se ejercen dichas actividades, actos u operaciones y atendiendo slo a
que el giro principal sea el que ella indica.
No puede dudarse que si una sociedad comercial desea establecer una sucursal en otra ciudad y
compra un inmueble para instalar dicha sucursal
o adquiere con el mismo fin un establecimiento
extrao junto con el bien raz en que est ubicado, hace un acto comercial en ambos casos, por ser
una operacin que tiene una relacin directa con
el trfico, profesin o actividad comercial. Esto es

lo que importa y a lo que debe atenderse exclusivamente.

Fuera de los actos de las empresas que pueden relacionarse ntimamente, como hemos visto,
con los bienes races, stos aparecen tambin en
muchos casos o convenciones comerciales, sin que,
a nuestro juicio y en contra de la doctrina general,
esta introduccin quite mercantilidad a las transacciones que sobre ellos se efecten.
Se puede decir, en general, que cualquier acto
que recaiga en un bien raz, ejecutado por una
Empresa comercial para los intereses de su giro
mercantil y siempre que no se destine a objetivos
que podramos llamar civiles, es comercial. As, son
comerciales las operaciones sobre bienes inmuebles
que consistan en su compra para instalar sus oficinas, bodegas, establecimientos, sucursales, etc., en
el arriendo de ellos para los mismos objetivos, en
la constitucin de hipotecas sobre ellos para garantizar obligaciones de la empresa comercial y, en general, cualquier operacin que recaiga en ellos y
cuyo producido se incorpore o mantenga dentro de
la actividad ordinaria de la empresa mercantil.
Finalmente, pueden recaer sobre inmuebles,
a nuestro juicio y aun dentro de la legislacin positiva, los actos de corretaje por este motivo. As lo
ratifica la jurisprudencia. OLAVARRA VILA, J., ob.,
cit., N 84, pp. 97 y 98.

54

Derecho
Comercial
Captulo
III

LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CDIGO DE COMERCIO

Prrafo I

1 La compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma
o en otra distinta, y la venta, permuta o
arrendamiento de estas mismas cosas.
Este N 1 del artculo 3 del Cdigo
de Comercio comprende dos partes, que
deben ser estudiadas en forma separada.
Una de ellas se refiere a la compra mercantil y la otra a la venta de este mismo
carcter, considerando las exigencias diferentes para cada tipo de acto jurdico.

La clasificacin de los actos mercantiles

50. Los actos de comercio sealados
en el artculo 3 del Cdigo de la materia
pueden agruparse de la siguiente forma,
de acuerdo al lugar en que se ejecuten:
a) Actos relativos al comercio terrestre, que son los indicados entre los Nos 1
al 12 inclusive del artculo 3 del Cdigo
de Comercio;
b) Actos relativos al comercio martimo, sealados en los Nos 13 al 19 del mismo precepto legal.
De acuerdo con el criterio de mercantilidad empleado, pueden clasificarse en:
a) Actos para cuya calificacin se
atiende a la intencin de la persona que
los ejecuta: los comprendidos en los Nos 1
al 4 del artculo 3 del Cdigo de Comercio;
b) Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa:
los indicados en los Nos 5 a 9 inclusive y
el N 20 del artculo 3 del mismo cuerpo legal;
c) Actos que son comerciales en todo
caso, sin atender a la intencin de la persona que los ejecuta ni a su carcter de
empresa: los enumerados en el artculo 3
N 10 del Cdigo de Comercio. A estos
ltimos se les denomina tambin actos
formales de comercio;
d) Actos que para calificarlos de mercantiles se atiende al criterio de intermediacin: los indicados en los Nos 11 y 12
de la disposicin citada.

52. La compra mercantil. Para que la

compra tenga carcter comercial es menester, de acuerdo al N 1 del artculo 3,
que se renan los siguientes requisitos:
1) Que verse sobre cosas muebles;
2) Que la compra sea hecha con el
nimo de vender, permutar o arrendar
estas mismas cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial.
1) Que verse sobre cosas muebles. Pertenecen a la categora de los muebles aquellos bienes que pueden transportarse de
un lugar a otro sin que pierdan su individualidad, sin dejar de ser lo que son. Se
dividen en muebles por naturaleza y muebles por anticipacin; estos ltimos son
aquellos que encontrndose unidos a un
inmueble, son considerados muebles por
la ley, para el efecto de constituir derechos sobre ellos en favor de otra persona
que el dueo.
La cosa debe ser mueble para el comprador para que cumpla con esta exigencia. Puede tambin recaer sobre un
mueble por anticipacin, como cuando
se compra un bosque para venderlo convertido en tablas o maderas elaboradas.
Por el contrario, est claro que se ha
excluido de la mercantilidad a los inmuebles o bienes races, que aunque se compren con nimo de venderlos, no se
ejecuta un acto de comercio. La razn
de esto se encuentra en el hecho de que
el legislador del Cdigo de Comercio excluy a los inmuebles como objeto del

Prrafo II
Anlisis de los actos enumerados
en el artculo 3 del Cdigo de Comercio
51. Compra y venta mercantil. De conformidad con este precepto legal: Son
actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos:
55

Ricardo Sandoval Lpez

acto de comercio, por una parte, y, por

la otra, atendida la significacin misma
de la voz comercio, en sentido etimolgico, que se refiere a mercaderas o cosas
muebles.1 Adems, las transacciones sobre inmuebles estn sujetas por la legislacin civil a una serie de formalidades que
se oponen a la celeridad que requieren
los actos mercantiles.
La exclusin de los inmuebles de la
mercantilidad es un principio casi universal en el derecho comercial, no obstante que en la actualidad se advierte,
cada vez con mayor intensidad, la tendencia a incorporar a los bienes races
como objeto de actos de comercio, tendencia que ha plasmado en algunas legislaciones, como en el caso del artculo 75
N 11 del Cdigo de Comercio de Mxico, que seala: las compras y ventas
de inmuebles cuando se hagan con dicho propsito de especulacin comercial;
el Cdigo italiano de 1882 estableca que
era acto de comercio la compra de inmueble con nimo de venderlo; igual
principio establece el Cdigo portugus
moderno.

La intencin o nimo debe existir al

momento de efectuarse la compra. No es
preciso que la intencin se realice en la
prctica; basta que ella exista al tiempo
de la compra. Los hechos posteriores no
modificaran en nada el carcter que el
acto tena; as, si una persona compra una
cosa mueble con nimo de venderla y ms
tarde advierte que ella le hace falta y no
la vende, tal compra es comercial. A la
inversa, si se compra la cosa sin el nimo
de venderla, arrendarla o permutarla y
ms tarde la cosa se vende, arrienda o
permuta, no por eso el acto deja de ser
civil.
Quin deber probar la mercantilidad del acto? El que alega que el acto es
de comercio, precisamente porque el derecho comercial tiene un carcter excepcional frente al derecho civil. De qu
forma probar? Por los medios probatorios que la ley franquea, cobrando inters, en esta parte, las presunciones; as,
por ejemplo, si un particular compra
1.000 quintales de trigo, se presumir que
los compr para venderlos y no para consumirlos, habida consideracin de la cantidad.
Otra duda que se presenta en esta
materia es saber si basta que la compra
se haga con el nimo de vender, arrendar o permutar, o es necesario, adems,
que exista intencin de obtener con ello
ganancia o lucro mercantil. El Cdigo de
Comercio chileno en el artculo 3 N 1
nada dice al respecto; lo mismo ocurre
con el Cdigo de Comercio francs, que
es su fuente; sin embargo, siempre se ha
entendido que el nimo de vender debe
ir acompaado del afn de obtener una
ganancia; de lo contrario se transformara en acto civil. Esto ltimo aparece claro cuando el sujeto que realiza la compra
no es un comerciante; por ejemplo, las
compras hechas por sociedades cooperativas para vender a sus asociados al precio de costo, las compras hechas por el
Estado o por instituciones de beneficencia, etc., son todas compras civiles.
Con todo, vale la pena considerar que
en virtud del principio de lo accesorio,

2) Que la compra sea hecha con el nimo

de vender, permutar o arrendar esas mismas
cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial. Es justamente esta intencin, este nimo del comprador, la que constituye la
mercantilidad del acto, y la que lo coloca
como intermediario en el proceso de circulacin de bienes. Esta intermediacin
y aceleracin son, como sabemos, elementos de mercantilidad.
Basta que falte el nimo de vender,
arrendar o permutar las cosas muebles
compradas para que l no sea comercial.

1
La compra y venta de inmuebles no es un
acto de comercio, ya que no se encuentra comprendido en la enumeracin que se hace en el artculo
3 del Cdigo de Comercio. En consecuencia, la
sociedad formada para comprar y vender bienes
races es simplemente civil (C. Santiago, 16 de
marzo de 1908, R., t. VI, secc. 2a, p. 83; Corte Suprema, 5 de julio de 1919, Gaceta, 1919, 2 sem.,
N 11, p. 86; R., t. XVII, secc. 1a, p. 297).

56

Derecho Comercial

ciertos actos a ttulo gratuito se convierten en actos mercantiles, como por ejemplo la llapa.

pesca son civiles. Igualmente lo son las

ventas que el pintor, el escultor o el escritor, etc., realizan de sus obras.
Para el nuevo comprador el acto puede ser civil o comercial, segn sea su intencin.
No debemos tampoco olvidar el principio de lo accesorio.

53. Venta mercantil. Cuando la compra

es mercantil, la venta tambin lo es, pues
constituye la realizacin del propsito del
comprador que adquiri la cosa (compr o permut) con nimo de venderla.
Para que la venta sea mercantil debe
ir precedida de una autntica compra
mercantil.
Don Gabriel Palma Rogers expresa al
respecto: Es mercantil la venta cuando
las cosas se han adquirido (comprndolas o permutndolas) con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas, con
intencin, con esperanza de lucrar con
ellas. De donde se desprende que la venta de cosas que no han sido compradas
con el objeto de comerciar con ellas no
es acto mercantil, o, en otros trminos,
esta venta constituira un acto meramente civil.
Consecuencia de todo lo dicho es
tambin el hecho de que si las cosas son
adquiridas a ttulo gratuito (legado, donaciones, etc.) y posteriormente son vendidas con nimo de lucrar con ellas, esta
venta ser civil y no comercial.2
Las ventas realizadas por los agricultores o por mineros son ventas civiles.
Toda venta de la produccin de un fundo es civil, aunque se venda transformada, por ejemplo, en vino, en harina,
porque el agricultor no ha comprado o
permutado los productos.3
Por aplicacin de lo dicho debe concluirse tambin que las ventas de productos obtenidos por medio de la caza y la

54. Arrendamiento y permuta mercantiles. Todo lo expresado anteriormente es

aplicable respecto de la permuta (venta
doble) y del arrendamiento.
Para que el arrendamiento sea mercantil es menester que vaya precedido de
una compra mercantil, reunindose todos los requisitos: cosa mueble, nimo de
arrendarla y de obtener ganancias.
El Cdigo de Comercio no contiene
norma alguna acerca del contrato de
arrendamiento, y deben aplicarse a l las
normas del Cdigo Civil. Sin embargo,
es importante saber si el arrendamiento
es civil o comercial para los efectos de la
prueba, quiebra, etc.
Cundo la compra y la permuta no
son actos de comercio?
El artculo 3, en el inciso 2 de su
N 1, dice: Sin embargo, no son actos
de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de
una industria no comercial.
Este inciso ya lo estudiamos al ver la
teora de lo accesorio. Vimos que de l
arranca el fundamento legal de la misma. Ahora lo estudiaremos como una excepcin al principio o regla general
contenida en el inciso 1 en un nuevo
enfoque.
Qu alcance tiene esta norma? Significa que hay compras y permutas que,
no obstante reunir todos los requisitos
generales indicados en el inciso 1 del
N 1, no son actos de comercio. Tales
compras o permutas son las que acceden
a una industria no comercial.
El ejemplo que se acostumbra dar es
el del agricultor que compra envases (toneles) para guardar sus vinos y revenderlos despus de llenos. Aqu, examinando

2
Son actos civiles todas las ventas de cosas adquiridas a ttulo gratuito, aun cuando al venderlas
se persiga una ganancia o lucro (C. Valparaso, 7
de julio de 1958, R., t. 55, secc. 2a, p. 64).
3
La venta de frutos o productos de la agricultura y de las vias hecha por el productor no es acto
de comercio para ste aun cuando esos productos
hayan sido trabajados y elaborados por l mismo
(C. Suprema, 31 de diciembre de 1907, Gaceta
1907, t. II, N 1.163, p. 907; R., t. 5, secc. 1a, p. 224).

57

Ricardo Sandoval Lpez

tcnicamente la situacin, llegaremos a

la conclusin de que estamos frente a un
acto comercial: compra de cosa mueble
hecha con nimo de revenderla y de obtener ganancia. No obstante, por aplicacin del inciso 2 del N 1 del artculo 3
del Cdigo de Comercio, dicho acto se
convierte en civil por ser accesorio de una
industria de esta naturaleza.
Otros ejemplos que pueden citarse
son los siguientes: Los directores de colegios que compran libros y lpices para
venderlos a sus alumnos; el mdico que
compra un remedio para vendrselo a un
paciente. En estos dos casos, el acto considerado en s mismo es comercial, pero
por acceder a una actividad no comercial
(la enseanza y la profesin mdica) deben ser considerados como actos civiles.
No sucede lo mismo con las compras realizadas por un farmacutico en el giro de
su negocio.
Hay una situacin referente a la industria agrcola que se ha prestado para
muchas discusiones, aunque ya parece estar resuelta; es el caso del agricultor que
compra ganado para engordarlo y luego
revenderlo. Es ste un acto de comercio? Si el agricultor pone ganado en un
fundo ajeno, el acto es de comercio, pero
si la compra la realiza el mismo dueo
del fundo, debe comprenderse este acto
en el inciso 1 o en el inciso 2 del N 1?
Don Francisco Ugarte Zenteno, Juez
de Comercio de Santiago, dirigi una carta a este respecto al autor del Cdigo,
don Gabriel Ocampo, y a don V. Melchor
Concha y Toro, miembro de la Comisin
Revisora del Cdigo de Comercio. El seor Ocampo opin por lo primero, es
decir, consider el acto como mercantil,
porque reuna todos los requisitos exigidos en el N 1 y adems por estimar que
no caba la aplicacin de la regla de excepcin, porque este acto no perteneca
de suyo a la industria agrcola. En cambio, el seor Concha y Toro, por estimar
que esa compra de animales no es ms
que un complemento de la industria
agrcola, uno de los tantos medios de
aprovechar los pastos, sostuvo que esa

compra era civil, a virtud de esa regla de

excepcin a que nos hemos referido. Adems, agreg que, precisamente, se haba
citado como ejemplo de esta regla de excepcin esa compra de animales en una
sesin de la Comisin Revisora.3 bis
Actualmente la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales
estiman que esa compra es civil y cae de
lleno en el inciso 2: sera una manera
de aprovechar el suelo, de trabajar mejor
la tierra. Accede a la actividad agrcola.
La excepcin est en el inciso 2, en
un solo sentido: se refiere a los actos de
comercio que por ser accesorios de actividades no comerciales deben ser considerados civiles. El caso contrario no est
planteado debido a que el Cdigo de Comercio enfoca el asunto slo desde este
ngulo. Pero la jurisprudencia y la doctrina han extendido la aplicacin del inciso en estudio a los casos en que actos
civiles por acceder a actividades comerciales deben ser considerados como actos de comercio. Ejemplo: Falabella
compra mquinas de escribir para el giro
de su negocio. Esta compra aparentemente civil se transforma en comercial por
acceder a una actividad mercantil.
55. La compra de un establecimiento de
comercio. Segn lo dispuesto en el artculo 3 N 2 del Cdigo de Comercio: Son
actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos:
2. La compra de un establecimiento
de comercio.
Establecimiento de comercio es una
propiedad incorporal que nace de una
circunstancia, la reunin de elementos
materiales e inmateriales. Al comprar un
establecimiento de comercio se compra
el TODO, comprendidas en l cosas absolutamente incorporales e intangibles
como la clientela, el nombre, el derecho
de llave, la marca, el crdito, etc.
El establecimiento de comercio no ha
sido objeto de una reglamentacin siste3 bis

58

ALFONSO, JOS , ob. cit., p. 31.

Derecho Comercial

mtica en nuestra legislacin mercantil,

que en esta materia ostenta un gran vaco.
Aparte del artculo 3 N 2, el Cdigo
de Comercio hace referencia al establecimiento de comercio en el artculo 369, relativo a la razn social, y en el artculo 524,
en que dispone que puede ser asegurado
con o sin designacin especfica de las mercaderas que contenga.
Nada dice la ley entre nosotros de la
intencin con que debe haberse ejecutado la compra; ser preciso que exista
nimo de lucro, esperanza de obtener ganancia? No, la ley no lo exige en forma
expresa, como lo hace en el N 1 del
artculo 3 del Cdigo de Comercio. Luego, la compra de un establecimiento de
comercio con el fin de cerrarlo para eliminar la competencia es un acto de comercio. Don Gabriel Palma R. no est de
acuerdo con esta opinin. Para l es necesario el nimo de lucro.
La venta de un establecimiento de comercio ser tambin un acto mercantil?
El artculo 3 N 2 no lo seala, pero se
estima que s. El comerciante que vende
su establecimiento de comercio realiza el
ltimo acto de su actividad mercantil; el
establecimiento nace con la compra y
muere con la venta.
El caso no se ha presentado con frecuencia en los tribunales, pero en un fallo
contenido en la Gaceta de los Tribunales
de 1869, pgina 513, sentencia 1138, se
resolvi que la venta de un establecimiento comercial es un acto de comercio.
Por ser un acto de comercio, la compra o la venta pueden ser consecuencias y
pueden probarse por medio de testigos.
Si una persona compra un establecimiento comercial pagando una parte al
contado y el resto a plazo y posteriormente no cumple, puede ser declarado en
quiebra por haber cesado en el pago de
una obligacin mercantil, siempre que
concurran los dems requisitos que autorizan la apertura del procedimiento concursal.
Sabemos que la compraventa es un
contrato que se perfecciona por el simple consentimiento de las partes. La com-

praventa de un establecimiento de comercio no ha sido considerada en el Cdigo

de la materia como un acto jurdico solemne; en consecuencia, basta que los interesados estn de acuerdo sobre la cosa
vendida y su precio para que el contrato
pueda celebrarse vlidamente. Sin embargo, vale la pena tener presente que, en la
prctica, en la mayora de los casos este
contrato se somete por los interesados a
ciertas formalidades, como dejar constancia de su celebracin en un instrumento.
Es ms, por el hecho de que el establecimiento de comercio comprende bienes
materiales e inmateriales, para la tradicin
de estos ltimos resulta necesario que la
compraventa se perfeccione por escritura
pblica, cuando ella comprende, por ejemplo, derechos sobre el nombre comercial
registrado, marcas comerciales o de fbrica registradas, modelos o diseos industriales, patentes de invencin, patentes
municipales, etc.
Finalmente, debemos recordar que en
el establecimiento de comercio no est
comprendido el bien raz. Ya dijimos que
los negocios jurdicos sobre inmuebles son
ajenos a mercantilidad; la venta de un
establecimiento comercial no le da por
accesoriedad el carcter de acto de comercio a la venta del inmueble. No obstante, hay un fallo que sostiene lo
contrario.4
56. El arrendamiento mercantil. Para que
el arrendamiento sea un acto de comercio se requiere que se haya adquirido cosa
mueble con el nimo de arrendarla, sea
en la misma forma o en otra diferente,
4
Si bien en el concepto de establecimiento
comercial como entidad jurdica, no se comprende generalmente como elemento integrante del
mismo el local en que se encuentra establecido, ello
no es bice para que as suceda cuando se cede o
transfiere dicho establecimiento y su dueo es a la
vez propietario del local, y la intencin de las partes comprende expresamente a este ltimo en aquella universalidad jurdica (C. La Serena, 2 de marzo
de 1959, R., t. LVI, secc. 2a, p. 7). Vase el tomo III,
vol. II de esta obra, donde se hace un estudio de
las operaciones mercantiles modernas.

59

Ricardo Sandoval Lpez

con nimo de lucro. Dicho en otros trminos, el arrendamiento para que tenga
el carcter mercantil debe estar precedido por una compra de esta misma naturaleza. As se deduce de la disposicin del
artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio.
Por otra parte, de conformidad con
lo previsto por el artculo 3 N 3, el
arrendamiento reviste tambin el carcter de acto de comercio cuando se arriendan cosas muebles con el nimo de
subarrendarlas.
En ambos casos la mercantilidad del
arrendamiento se considera desde el punto de vista del arrendador. En la primera
situacin, contemplada en el artculo 3
N 1, el nimo de destinar la cosa mueble adquirida por compra o permuta al
arrendamiento, debe existir en el momento en que la cosa se compra; en tanto
que en el segundo caso, sealado en el
artculo 3 N 3, del Cdigo de Comercio, se atiende a la intencin del arrendador al momento de celebrar el contrato
de arrendamiento.
Respecto del arrendatario, el carcter civil o mercantil del arrendamiento
podr determinarse recurriendo al principio o teora de lo accesorio. Con todo,
tanto el arrendamiento mercantil como
el civil se rigen por las normas del derecho comn, toda vez que el Cdigo de
Comercio no contiene reglas especiales
sobre esta materia. La prueba de las obligaciones se rige por normas diferentes.
Vale la pena sealar que, siguiendo
el criterio que fluye del artculo 3 N 3
del Cdigo de Comercio, el subarriendo
de cosa mueble hecho con el nimo de
subarrendar debe considerarse tambin
como un acto de comercio.
Por ltimo, debe insistirse en el carcter mueble de la especie que se compra, permuta o arrienda con nimo de
arrendar o subarrendar, segn el caso,
pues los negocios sobre inmuebles son
ajenos a la materia comercial.
En el ltimo cuarto del siglo XX hemos visto la penetracin de la operacin
de leasing como un mecanismo financiero para la adquisicin de los bienes de

capital e incluso de ciertos bienes de consumo durables. La operacin consiste en

que una empresa financiera, empresa de
leasing, adquiere los bienes respecto de
un fabricante, importador o distribuidor,
en virtud de un contrato de compraventa
o de aprovisionamiento, para luego ceder su uso, mediante un contrato de leasing, a un cliente quien pagar una renta
por dicha cesin de uso, pudiendo optar,
en un lapso determinado, generalmente
al trmino del plazo convenido, por la
adquisicin de dichos bienes, por la renovacin del uso bajo otras condiciones
o por la entrega de los mismos. Es evidente que esta operacin, cuyo origen es el
derecho contractual angloamericano, no
aparece en la enumeracin de los actos
de comercio del artculo 3 del Cdigo de
Comercio, pero su carcter comercial es
indiscutible para la empresa de leasing que
compra bienes muebles con nimo de
arrendarlos y para el cliente la mercantilidad puede determinarse por aplicacin
del principio de lo accesorio.5
57. El mandato comercial. La norma
contenida en el artculo 3 N 4 del Cdigo de Comercio seala: Son actos de
comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 4
La comisin o mandato comercial.
Esta norma es errnea porque hace
sinnimos dos conceptos que son distintos. El mandato es el gnero y la comisin una especie de ese gnero.
El artculo 233 del Cdigo de Comercio define el mandato comercial diciendo que es un contrato por el cual una
persona encarga la ejecucin de uno o
ms negocios lcitos de comercio a otra
que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin y a
dar cuenta de su desempeo.
El artculo 234 expresa: Hay tres especies de mandato comercial:

5
Vase el tomo III, vol. II de esta obra, donde
se hace un estudio de las operaciones mercantiles
modernas.

60

Derecho Comercial

La comisin;
El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio;
La corredura, de que se ha tratado
ya en el Ttulo III del Libro I.
Como puede apreciarse, este artculo
nos indica claramente que la comisin es
slo una especie de mandato comercial.
Por su parte, el artculo 235 define la
comisin diciendo: El mandato comercial toma el nombre de comisin cuando
versa sobre una o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas.
Cul es el alcance del artculo 3
N 4? Se refiere al mandato en general
o slo a la comisin? Debemos concluir
que slo se refiere a la comisin, dado
que tanto el mandato de los factores de
comercio como la corredura tienen una
reglamentacin expresa en el Cdigo.
Determinado el alcance de la regla,
surge el problema de saber cundo la comisin es un acto de comercio. Sobre este
punto entre los autores nacionales no existe un criterio uniforme.
Algunos sostienen que si la comisin
es remunerada es acto de comercio. Esto
no es efectivo, porque el mandato puede
ser remunerado incluso en materia civil.
El criterio acertado es el que sostiene
que la comisin ser o no un acto de
comercio segn cual sea la naturaleza del
acto o actos encargados. Si el o los actos
encargados son civiles, la comisin es civil; si, por el contrario, el o los actos encargados son comerciales, la comisin ser
comercial. Ejemplo: un agricultor encarga a un comisionista la venta de sus productos; la comisin es civil.
Por tanto, para calificar de comercial
o de civil la comisin es preciso atender a
la naturaleza mercantil o civil del acto encomendado, que constituye el objeto de
ella, segn las reglas del artculo 3 del
Cdigo de Comercio. Si el acto que se
encarga es alguno de los enumerados en
la disposicin recin indicada, la comisin
tendr el carcter de acto mercantil; en
caso contrario ser simplemente civil.
Este criterio para determinar si la comisin es un acto de comercio arranca

del artculo 233 del Cdigo de Comercio, y especficamente de la expresin encarga la ejecucin de uno o ms negocios
lcitos de comercio. De aqu se desprende claramente que para que el mandato
sea comercial el o los negocios encargados deben ser de comercio y lo que se
dice del mandato se dice de la comisin,
que es una especie de mandato.
A quin se refiere el artculo 3 del
Cdigo de Comercio en su nmero 4?
Se refiere al mandante, al que encarga el
o los negocios. Para l vale la regla dada
anteriormente.
Y para el mandatario? Qu dice la
ley respecto de l? Nada. Estamos en presencia de un acto mixto o de doble carcter. Para saber si la comisin es o no
acto de comercio respecto del mandatario debemos aplicar la teora de lo accesorio. Si el negocio es uno de una serie
que realiza un comisionista, es accesorio
de la actividad comercial y, por tanto, la
comisin es para el mandatario un acto
de comercio.
En esta calificacin de la comisin respecto del mandatario es muy importante
su profesin; es un elemento de juicio,
que permite aplicar el principio de lo accesorio.
58. Actos ejecutados por empresas. El artculo 3, en sus numerandos 5 al 9 y
20, toma en consideracin el elemento
empresa para calificar de mercantiles las
actividades que quedan comprendidas en
dicha enumeracin. Hemos tenido ocasin de sealar que el derecho comercial
moderno rige la actividad econmico-mercantil constitutiva de empresa, siendo esta
ltima la actividad profesional de carcter econmico destinada a intervenir en
el mercado de bienes y servicios.
Entendemos que lo que el artculo 3
Nos 5 al 9 y 20 del Cdigo de Comercio
califica de mercantil es la actividad que
se desarrolla en los rubros que la norma
comprende por las entidades organizadas como empresa. De consiguiente, cuando una empresa se organiza jurdicamente
bajo algunas de las formas que el dere61

Ricardo Sandoval Lpez

cho comercial ofrece, sea empresa individual o colectiva (diversos tipos societarios),
y se dedica a alguna de las actividades
contempladas en la enumeracin ya citada, adquiere el carcter de comercial. La
actividad o el servicio prestado por la empresa organizada constituye para ella un
acto de comercio.
Trataremos separadamente de los diversos actos de comercio en cuya calificacin es determinante la nocin de
empresa.

Lo propio ocurre con el minero que logra refinar la materia prima en el mismo
lugar que la extrae. La jurisprudencia nacional ha sostenido que la viticultura es
una actividad de ndole civil sujeta a las
reglas de derecho comn.6
Una situacin particular presentan en
la actualidad las llamadas agroindustrias.
Pensamos que para determinar su carcter civil o comercial deber determinarse
previamente qu es lo principal y qu es
lo accesorio, lo que auxilia o lo que complementa en cada caso de que se trate.
Puede ocurrir que lo principal sea la industria que slo se encuentra radicada
en un predio rstico; en tal evento, debe
calificarse de mercantil si se encuentra
organizada bajo la forma de empresa.

59. Empresas de fbrica y manufacturas.

A ellas se refiere el artculo 3 N 5 del
Cdigo de Comercio. Lo esencial para
precisar la idea de fbrica o manufactura
es la transformacin de la materia prima
mediante el trabajo humano o de maquinaria con miras a obtener un producto
perfectamente determinado o individualizado.
Lo que la ley califica de comercial o
de acto de comercio no es la empresa
sino la actividad que ella despliega para
llevar a cabo su objeto. En consecuencia,
la actividad industrial o manufacturera
que econmicamente forma parte del sector secundario constituye, para el derecho comercial, una actividad de ndole
mercantil.
Vale la pena insistir que el elemento
bsico para considerar las actividades de
fbricas y manufacturas como comerciales es la transformacin que ellas realizan de la materia prima, sea que sta la
adquiera el propio empresario, sea incluso que se proporcione por el propio cliente. Sin embargo, no toda transformacin
de materia prima para la obtencin de
un producto implica, para quien la realiza organizadamente bajo la forma de empresa, un acto de comercio. En ciertas
situaciones, tratndose del sector primario de la economa, industria extractiva,
minera o agrcola, la transformacin de
la materia prima puede constituir una actividad civil. As, por ejemplo, el agricultor que transforma su propia cosecha de
trigo en harina en un molino de su propiedad, no ejecuta un acto de comercio.

60. Empresas de almacenes, tiendas y bazares. Estas empresas para cumplir su funcin intermediaria se dedican a la compra
y venta de bienes muebles. Es su actividad la que la ley califica de acto de comercio.
Parecera existir una redundancia entre lo previsto por el artculo 3 N 1 del
Cdigo de Comercio, que precisamente
se refiere a la compra o permuta de cosas
muebles con nimo de venderlas, arrendarlas o permutarlas, y el numerando 5
de la misma disposicin, que alude a las
empresas que estamos analizando. Sin embargo, la repeticin no existe desde que
en el numerando 1 del citado artculo el
legislador alude a la compra y venta desde
el punto de vista individual, en tanto que
en el N 5 se est refiriendo a la actividad
de la empresa en su conjunto.
61. Fondas, cafs y otros establecimientos
semejantes. Una vez ms el criterio seguido por el legislador es que la explotacin
de estos rubros se realice bajo la forma
de empresa. Es la actividad del empresario que organiza los diferentes medios,
humanos y materiales, para ponerlos a
6
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XVIII,
2 a parte, secc. 1 a, p. 27; Gaceta, 1919, 2 sem.,
sent. 70, p. 384.

62

Derecho Comercial

en s el transporte es, por una parte, arrendamiento de servicios y, por otra, contrato de depsito. En consecuencia, el
transporte individual (por ejemplo, el que
realiza un taxista) es un acto civil. Pero
cuando es realizado por empresas toma
el carcter de acto de comercio.
El artculo 166 del Cdigo de Comercio define el contrato de transporte diciendo: El transporte es un contrato en
virtud del cual uno se obliga por cierto
precio a conducir de un lugar a otro, por
tierra, canales, lagos o ros navegables,
pasajeros o mercaderas ajenas, y a entregar stas a la persona a quien vayan dirigidas.
Los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 se refieren a las personas que intervienen en el
contrato.
La definicin dada pone en evidencia el hecho ya mencionado de que el
contrato de transporte es una combinacin de arrendamiento de servicios y de
depsito.
El inciso final de este artculo es muy
importante por dos razones:
1) Da al transporte el carcter de industria, y
2) Es la nica disposicin del Cdigo
de Comercio que refirindose al empresario de transporte proporciona elementos para elaborar el concepto jurdico de
empresa en el derecho mercantil nacional. Ha correspondido a la doctrina de
los autores, y no es un pequeo mrito,
elaborar una nocin de empresa sobre la
base de tales elementos y de otros que es
necesario considerar a tal efecto.
Indudablemente el artculo 3 en su
N 6 se refiere a esta empresa del artculo 166, inciso final: cuando el acto es ejecutado por la empresa en el ejercicio de
su actividad siempre mercantil, cualesquiera que sean el objeto del transporte y la
naturaleza de la cosa transportada.
Sin embargo, la disposicin del artculo 171 del Cdigo de Comercio parece
encontrarse en abierta contradiccin con
lo que acabamos de expresar. Dicho artculo precepta: Las disposiciones del
presente Ttulo son obligatorias a toda

disposicin del cliente, lo que configura

el acto de comercio.
La enumeracin que el Cdigo formula de estas empresas es simplemente
enunciativa, porque alude a otros establecimientos semejantes. Sin duda que
dentro de este mismo tipo de empresas
quedan incluidas las que se dedican al
giro de hoteles, restaurantes, drive-in, discotecas, caf-concerts, etc. El empresario
cumple en ellas las mismas actividades sealadas anteriormente.
De esta suerte, para el empresario el
acto que ejecuta en la explotacin de su
empresa es un acto de comercio. Para el
cliente, el acto ser civil o comercial segn la actividad principal que auxilie o
complemente accesoriamente. Otro tanto ocurre respecto de quienes contratan
con las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas y bazares.
62. Las empresas de transporte por tierra,
ros o canales navegables. De acuerdo con
el artculo 3 N 6 del Cdigo de Comercio: Son actos de comercio, ya de parte
de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos:
6 Las empresas de transporte por
tierra, ros o canales navegables.
Este nmero contiene una omisin:
slo alude al transporte por ros y canales navegables y no se refiere a los lagos
navegables. Se trata de un olvido del legislador al redactar el N 6, ya que las
reglas de transporte terrestre se aplican a
la navegacin lacustre. As lo confirman
el epgrafe del Ttulo V del Libro II y el
artculo 166 del Cdigo de Comercio.
Debe entenderse incluido el transporte
lacustre en el artculo 3 N 6 de nuestra
codificacin mercantil.
Es totalmente ajeno a esta disposicin
el transporte martimo, que tiene reglas
completamente diferentes. Es transporte
martimo el que se realiza por mar y por
ros cuando el puerto es terminal o cabeza de comercio martimo.
La norma que comentamos se refiere
al transporte hecho por empresas. El
transporte en s mismo es un acto civil:
63

Ricardo Sandoval Lpez

clase de porteadores, cualquiera que sea

la denominacin que vulgarmente se les
aplique, inclusas las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros
o mercaderas. O sea, esta disposicin,
ubicada en el Ttulo V del Libro II, est
indicando que el transporte ejecutado
ocasionalmente por cualquier persona,
aunque no sea empresario, queda sujeto
a las disposiciones de dicho Ttulo. De
aqu podra deducirse que el acto ejecutado por el porteador no empresario sera mercantil. Pero la contradiccin es
slo aparente, porque si bien la ley expresa que el acto queda sometido al
Ttulo V, esto no le hace perder la calificacin
que legalmente le corresponde: se trata de un
acto civil que se rige por el Cdigo de
Comercio (Ttulo V). Qu objeto tiene
entonces distinguir si se trata de un acto
civil o de un acto de comercio cuando
en definitiva queda sujeto al Cdigo de
Comercio? A la inversa de lo que ocurre
con el arrendamiento, que no tiene normas en el Cdigo de Comercio y se rige,
por lo mismo, por el Cdigo Civil, aunque sea un acto de comercio, en este caso
estamos frente a un acto civil que por
carecer de reglamentacin en el Cdigo
Civil se sujeta a las normas del Cdigo de
Comercio. Pero lo referente a calificacin
profesional, a la prueba, etc., se rige por
el Cdigo Civil.
Ahora bien, hemos establecido ya que
el transporte es acto de comercio para
la empresa; y para el cargador? Para darle calificacin legal al acto respecto del
cargador debemos aplicar la teora de lo accesorio. De manera que slo ser mercantil
cuando accesoriamente contribuya a la
ejecucin de un acto de comercio. Ejemplo: una persona que compra y vende
frutos del pas y le encarga a un porteador la conduccin de una partida de trigo de un fundo a sus bodegas, ejecuta el
cargador un acto mercantil. Por la inversa, ser civil todo acto independiente
de otro comercial o que accede a uno
civil; v. gr., una mudanza, el traslado del
trigo de los potreros a las bodegas de un
fundo.

Con respecto al transporte areo, las

normas que lo rigen son el Cdigo Aeronutico, que es la Ley N 18.916, publicada en el Diario Oficial de 8 de febrero de
1990, y la Convencin de Varsovia de
1929, modificada por el Protocolo de La
Haya de 1955, ratificada por Chile y publicada en el Diario Oficial de 13 de agosto de 1979.
63. Las empresas de depsito de mercaderas. Seala el artculo 3 N 7 del Cdigo de Comercio: Son actos de comercio,
ya de parte de ambos contratantes, ya de
parte de uno de ellos: 7 Las empresas
de depsito de mercaderas, provisiones
o suministros, las agencias de negocios y
los martillos.
En este nmero estn comprendidos
actos de distinta naturaleza que nada tienen que ver unos con otros; deben estudiarse por separado:
1 Empresas de depsito. El depsito es
un acto civil, reglamentado por el Cdigo Civil (art. 2211). En consecuencia, en
s, no tiene por qu ser acto de comercio. Es acto de comercio cuando lo ejecuta una empresa; la intervencin de la
empresa le da la mercantilidad: hay intermediacin entre los servicios que ofrece la empresa (bodegas, servicios de carga,
servicios personales) y el pblico.
Entre las empresas se utiliza mucho el
contrato de depsito en almacenes generales de depsito, que est regulado por
la Ley N 18.690, publicada en el Diario
Oficial de 2 de febrero de 1988. Mediante
el aludido contrato el almacenista general
al recibir el depsito de las mercaderas
emite dos documentos: el certificado
warrants y el vale prenda, que permiten
transferirlas o darlas en prenda, respectivamente (arts. 6 y 7, Ley N 18.690).
2 Empresas de provisiones o suministros.
En esta parte del N 7 del artculo 3 hay
un error; dice: empresas de depsito de
mercaderas, provisiones o suministros,
y debi decir: empresas de provisiones y
suministros, ya que son empresas diferentes.
64

Derecho Comercial

a) El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles a una persona natural o jurdica
durante un tiempo determinado para la
satisfaccin de una necesidad, mediante
un precio fijado de antemano y que habr de regir durante todo el tiempo del
contrato. En algunos casos estas cosas se
arriendan, en otros se venden. Por ejemplo: una empresa se obliga a proveer los
alimentos al internado de un colegio el
ao 1985 a un precio determinado.
Para que el acto sea de comercio debe
tratarse de una empresa. Si el que lo celebra es, por ejemplo, un agricultor, no
tendra este carcter.
Este nmero ha dado lugar a una
cuestin interesante; se ha dicho que aqu
habra una simple repeticin del artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio: comprar para vender. Sin embargo, no es as
porque: 1) el N 1 del artculo 3 se refiere a la compraventa como acto individual y aqu nos estamos refiriendo a una
empresa que ejecuta un conjunto de actos; 2) los actos a que se refiere el N 1
empiezan con la compra y terminan con
la venta. Pero aqu no ocurre as, pues el
empresario vende lo que todava no ha
comprado, es decir, celebra el contrato
con el tercero y luego compra lo que necesita para cumplirlo. Lo que nosotros
estamos calificando de acto de comercio
es el contrato de aprovisionamiento y no
la compra.
Para el empresario habra siempre acto
mercantil en lo que se relaciona con su
empresa; para la otra parte rige tambin
la teora de lo accesorio. As, v. gr., si se
celebra el contrato de aprovisionamiento
con un liceo de nias, es un contrato civil
por acceder a una actividad civil; si se celebra con Falabella, ser comercial por acceder a una actividad comercial.
b) Las empresas de suministros tienen por objeto prestar servicios mediante una remuneracin determinada;
servicios que por lo general interesan a
toda la colectividad y ordinariamente estn organizados como servicios pblicos
o, por lo menos, bajo control del Estado.

Ejemplos: empresas de agua potable, luz

elctrica, telfonos, gas, etc.
Las empresas de pompas fnebres son,
bajo este respecto, empresas de suministros, al igual que las empresas periodsticas, que suministran informaciones,
noticias.
Para calificar el acto de civil o comercial frente a la parte que contrata con la
empresa debemos recurrir a la teora de
lo accesorio.
3 Agencia de negocios. El Cdigo de
Comercio no define la agencia de negocios; slo hace mencin de ella en el artculo 3 N 7 en estudio; no corresponde,
en especial, a ninguna forma de mandato. Los agentes de negocios prestan servicios a varias personas a la vez, servicios
tales como correduras, contrataciones de
prstamos, de avisos, colocaciones de crditos, administracin de bienes, etc. Es el
corredor de comercio privado que realiza
una variedad de actos.
Esta disposicin viene del Cdigo de
Comercio francs: ocurri que en ese pas
haba muchas personas que se titulaban
agentes de comercio y ejecutaban actos
de distinta naturaleza. Entonces se pens
que si no se inclua la actividad de estas
personas en la enumeracin de los actos
de comercio, podran burlar la ley.
El agente de negocios realiza actos
de comercio no por su profesin, sino
por la naturaleza del acto que ejecuta;
indudablemente un elemento de prueba
ser su profesin.
Ejemplos: empresas de empleo, agencias de avisos, informaciones comerciales; y lo que existe en Francia, las agencias
matrimoniales.
4 Los martilleros. La ley declara comercial la actividad de martillero que se
ejerce bajo organizacin empresarial. El
ejercicio de la actividad de martillero pblico est regido por la Ley N 18.118, de
22 de mayo de 1982. La norma contenida en el artculo 1 de esta ley seala:
Son martilleros las personas naturales o
jurdicas inscritas en un registro, en conformidad a la ley, para vender pblica65

Ricardo Sandoval Lpez

mente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles.

Adems del elemento empresa que
mercantiliza la actividad del martillero
pblico, no puede perderse de vista que
esta persona natural o jurdica organiza
un conjunto de factores materiales y humanos (local, instalaciones, vehculos, personal remunerado), para intermediar
entre las personas que deseen vender bienes corporales muebles de toda clase y
quienes buscan adquirirlos en pblica subasta.
Pero si bien los actos que el martillero
realiza son comerciales, esta misma regla
no puede aplicarse para la persona que
encarga el remate de los bienes corporales muebles ni al sujeto que participa en
l adjudicndoselos. Para determinar la
naturaleza del acto, en estos casos, es preciso recurrir al principio de lo accesorio.
As, por ejemplo, si la persona que encarga la subasta ha adquirido los bienes con
el nimo de volverlos a vender y utiliza
esta clase de venta para enajenarlos, el
acto ser mercantil a su respecto. No ocurre lo mismo en el evento en que una
duea de casa entrega a un martillero un
amoblado para que lo remate, hiptesis
en la cual el acto es meramente civil para
ella. Respecto de quien se adjudica el bien
en la subasta habr que atender a la intencin con que efecta la compra o a la
circunstancia que ella auxilia o complementa una actividad, profesin o acto
principal de carcter comercial o civil.

Para que el espectculo pblico constituya acto de comercio, se requiere que exista una empresa que organice los factores
respectivos para intermediar entre los artistas y el pblico. La empresa tiene que
proveer el local, las instalaciones, luces;
sonido, personal que venda boletos, que
acomode, etc., y pagarles a los artistas que
realizan el espectculo. Si los artistas organizan el espectculo por s solos, sin la
intervencin del empresario, aun cuando sea retribuido por el pblico, el acto
es meramente civil, porque actan en el
ejercicio de sus profesiones.
Puede ocurrir que un artista sea empresario de una compaa y que acte tambin en el espectculo. En este caso, como
empresario, el acto de organizar y producir la entretencin es mercantil, pero su
rol como artista es simplemente civil.
La frase final del N 8 del artculo 3
del Cdigo de Comercio, sin perjuicio
de las medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa,
carece actualmente de inters. Cuando
se promulg nuestra codificacin mercantil existan los juzgados de comercio, por
lo que fue preciso disponer expresamente que los conflictos ocurridos en locales
de espectculos pblicos eran de competencia de la autoridad administrativa y no
de ellos. En la actualidad el conocimiento de estos asuntos est confiado a los
juzgados de Polica Local.
65. Las empresas de seguros terrestres a
prima. De acuerdo con el artculo 3 N 9:
Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno
de ellos: 9 Las empresas de seguros
terrestres a prima, inclusas aquellas que
aseguran mercaderas transportadas por
canales o ros.
Se refiere este nmero al seguro terrestre, ya que el martimo se rige por
otras reglas.
El artculo 512 del Cdigo de Comercio define el seguro como un contrato
bilateral, condicional y aleatorio por el
cual una persona natural o jurdica toma
sobre s por un determinado tiempo to-

64. Las empresas de espectculos pblicos. De conformidad con el artculo 3

N 8: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos: 8 Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las
medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa.
Quedan comprendidas en este nmero todas las empresas que tienen por objeto entretener al pblico desde cualquier
punto de vista, arte, cultura, etc.
La mercantilidad en este caso est determinada sobre la base de la empresa.
66

Derecho Comercial

dos o alguno de los riesgos de prdida o

deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligndose,
mediante una retribucin convenida, a
indemnizarle la prdida o cualquier otro
dao estimable que sufran los objetos asegurados.
Como podemos ver, el seguro es un
contrato de indemnizacin que tiene por
objeto compensar la ocurrencia de ciertos riesgos: accidentes, incendios, etc. El
seguro jams puede significar jurdicamente ganancias; es eminentemente indemnizatorio (compensatorio).
En mrito de estas razones, el seguro
no es en s un acto de comercio. Por lo
tanto, el seguro ocasional, caso bien hipottico, nunca ser un acto de comercio en s mismo.
El artculo 3 en su N 9 se refiere a
la empresa de seguros; dice que el seguro contratado por una empresa de seguros es un acto de comercio. Se establece
as no slo por la intermediacin entre
la empresa y el cliente, sino porque la
empresa hace posible la existencia del seguro: el seguro slo puede establecerse
desde el punto de vista econmico en base
a una empresa, pues slo sta puede asumir una multiplicidad de riesgos y contratar una multiplicidad de seguros
(diferenciacin de los riesgos).
El artculo 3 N 9 expresa que son
actos de comercio los ejecutados por empresas de seguros a prima.
En virtud de lo dispuesto en el artculo 4 del Decreto con Fuerza de Ley
N 251, de 1931, en su texto actual fijado
por la Ley N 18.660, publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de 1987, el
comercio de asegurar y reasegurar riesgos a base de prima, slo puede hacerse en
Chile por sociedades annimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan
por objeto exclusivo el desarrollo de dicho giro y actividades que sean afines o
complementarias de ste. Agrega la disposicin legal citada que sin perjuicio de
lo anterior, cualquiera persona natural o
jurdica puede contratar libremente en
el extranjero, de conformidad a la nor-

mativa sobre operaciones de cambios internacionales, toda clase de seguros, a excepcin de los seguros obligatorios
establecidos por ley y aquellos contemplados en el Decreto Ley N 3.500, de
1980.
Las compaas de seguros se dividen
en dos grupos. Al primer grupo pertenecen las que aseguran los riesgos de prdida o deterioros en las cosas o el patrimonio.
Pertenecen al segundo grupo las compaas que cubren riesgos de las personas o
que garanticen a stas, dentro o al trmino de un plazo, un capital, una pliza saldada o una renta para el asegurado o sus
beneficiarios (art. 8 del D.F.L. N 251).
No pueden organizarse entidades aseguradoras destinadas a cubrir riesgos
comprendidos en los dos grupos mencionados. Sin embargo, las compaas tanto
de uno como de otro grupo pueden cubrir riesgos de accidentes personales y los
de salud.
La antigua clasificacin del seguro
atendiendo a su forma de organizacin,
que distingua seguros mutuos y seguros
comerciales, no puede hacerse en la actualidad, en virtud de la nueva normativa
sobre la materia fijada por la Ley N 18.660,
de 1987, que modific al Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1931. Los seguros en
nuestros das han devenido prcticamente todos comerciales, toda vez que el artculo 7 de la Ley N 18.660 establece que
las entidades mutuales que con anterioridad a su entrada en vigencia estaban autorizadas para asegurar, pueden continuar
sus negocios quedando sujetas a su propia
legislacin y al Decreto con Fuerza de Ley
N 251, lo que implica que en el futuro
las mutuales no pueden organizarse para
llevar a cabo la actividad de seguros.
Por otro lado, desaparece la distincin entre seguros a cuota y seguros a
prima, por cuanto de ahora en adelante
slo pueden contratarse seguros a prima.
En estos ltimos el asegurado paga un
precio determinado por la transferencia
del riesgo a la empresa aseguradora.
En resumen, para el asegurador, que
slo puede estar organizado como em67

Ricardo Sandoval Lpez

presa, sociedad annima nacional de seguros, el convenir un seguro constituye

un acto de comercio. Para el asegurado,
la mercantilidad del seguro debe determinarse atendiendo al principio de lo accesorio. Cuando el seguro contratado
accede, auxilia, complementa o garantiza una actividad, un acto o una profesin
principal comercial, es de carcter mercantil; en caso contrario es un acto civil
para el asegurado, con lo cual el seguro
puede ser mixto o de doble carcter: comercial para la empresa aseguradora y
civil para el asegurado.

como una convencin por la cual una

de las partes se obliga, mediante un valor
prometido o entregado, a pagar o hacer
pagar a la otra parte o a su cesionario
legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la
convencin. Los elementos del contrato
son fundamentalmente: el objeto, que
consiste en pagar o hacer pagar una cantidad de dinero; el precio, que es el valor
prometido o entregado; la distancia loci,
que es lugar distinto de aquel en el que
se celebra la convencin, en el que debe
pagarse la cantidad de dinero. Intervienen en esta convencin el librador, quien
contrae la obligacin de pagar o hacer
pagar la cantidad de dinero; el librado,
que es la persona a quien se ordena que
pague la cantidad girada, y el tomador o
beneficiario, que es aquel a quien debe pagarse el dinero o a su cesionario legal. El
contrato de cambio se perfecciona por el
solo consentimiento de las partes y puede probarse por cualquiera de los medios que admite el Cdigo de Comercio.
Ahora bien, como indicamos, la letra
se emplea como un instrumento de ejecucin del contrato de cambio, pero no es la
nica forma de llevarlo a cabo, porque
bien puede ser con el uso de un pagar
domiciliario u otro instrumento. Cuando
la letra de cambio se utiliza para ejecutar
el contrato de cambio, librador y beneficiario deben ser siempre dos personas distintas y adems debe constar el elemento
distancia loci. Pero la letra de cambio, adems de servir para realizar el contrato de
cambio, una vez que se le incorpor la
aceptacin del librado, la clusula a la orden y sobre todo cuando se permiti que
el librador pudiera ser tambin beneficiario de la misma, entr a cumplir otras funciones, como la de servir de medio de pago,
que reemplaza el dinero; medio de circulacin, porque mediante su endoso se
transfiere la prestacin contenida en ella;
medio de crdito, en tanto contiene una
prestacin futura que puede cambiarse en
una presente mediante el descuento.
En la letra de cambio pueden intervenir, en general, las siguientes personas:

66. Los actos formales de comercio. Nos

corresponde ahora tratar un grupo de actos que siempre tienen el carcter mercantil, para ambas partes, lo que excluye
la posibilidad de actos mixtos y la aplicacin del principio de lo accesorio. La naturaleza comercial proviene de la forma,
del empleo de ttulos de crdito respecto
de los cuales se ejecutan determinadas
operaciones (emisin, endoso, aceptacin, aval, etc.), cualesquiera que sean su
causa u objeto y las personas que en ellas
intervengan. Se les denomina actos formales de comercio o actos mercantiles
per se.
El artculo 3 N 10 del Cdigo de Comercio, en su texto actual fijado por el
artculo 108 de la Ley N 18.092, de 14
de enero de 1982, declara mercantiles:
Las operaciones sobre letras de cambio,
pagars y cheques sobre documentos a la
orden, cualesquiera que sean su causa y
objeto y las personas que en ellas intervengan, y las remesas de dinero de una
plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.
La letra de cambio naci como un
documento accesorio al contrato de cambio y ms tarde se convirti en el medio
de ejecucin y de prueba del mismo.7 El
contrato de cambio est definido en el
artculo 620 del Cdigo de Comercio,

7
Vase, en el tomo II, la evolucin y funciones de la letra de cambio.

68

Derecho Comercial

rio) de una cantidad determinada o determinable de dinero y se obliga a pagarla en la poca sealada.
A diferencia de la letra de cambio,
que contiene una orden dirigida a otra
persona, por lo que deben intervenir a
lo menos dos en su emisin, el pagar es
una confesin o reconocimiento de deuda que hace el suscriptor, quien puede
sealar el beneficiario nominativamente,
con la clusula a la orden o bien al
portador.
Las principales operaciones sobre pagars son la suscripcin, el endoso, la garanta o aval, el pago y la prrroga.

Librador: Quien emite el documento;

Librado: Persona a quien se ordena
que pague la cantidad determinada o determinable de dinero;
Aceptante: Es el librado que admite
pagar la letra firmndola en el anverso;
Endosante: El que transfiere el documento por endoso;
Endosatario: Quien adquiere la letra
por endoso, y
Aval: Persona que interviene para
garantizar el pago del documento por alguno de los obligados.
a) Operaciones sobre letra de cambio. La
ley declara mercantiles por su forma las
operaciones sobre letra de cambio, pero
no seala expresamente cules. A continuacin indicamos las principales operaciones que pueden efectuarse sobre letra
de cambio:
1) Giro, emisin o libramiento: Es el acto
por el cual el librador crea la letra;
2) La aceptacin: Es la declaracin unilateral de voluntad del librado que admite la orden contenida en la letra y se
obliga a su pago;
3) El endoso: Mecanismo que emplea
el beneficiario o el portador, para transferir el documento, para darlo en cobro
o para constituirlo en garanta, mediante
acto escrito al dorso o su sola firma;
4) Aval: Es un acto escrito y firmado
en la letra de cambio, en una hoja de
prolongacin adherida a sta, o en documento separado, por el cual el girador,
un endosante o un tercero garantiza, en
todo o en parte, el pago de ella.
Adems de estas operaciones existen
otras, como la prrroga, la reaceptacin,
el pago, el protesto, etc., que tambin
deben considerarse formalmente comerciales.

c) Operaciones sobre cheques. El cheque

es un documento por el cual la persona
que lo gira se compromete a pagar una
suma de dinero, para el caso que el banco contra el que se emite no lo pague
por cualquier causa. El cheque se vincula
con el contrato de cuenta corriente bancaria, pero como ttulo de crdito tiene
eficacia independientemente de l. En virtud del contrato de cuenta corriente el
titular deposita dinero o valores a la vista
en un banco y esto lo faculta para emitir
rdenes de pago, que la institucin de
crdito debe cumplir.
Como operaciones sobre cheques
podemos citar: el giro o libramiento, el
endoso, la cancelacin, el pago, la revalidacin y el protesto. Incluso la cesin de
un cheque nominativo mediante el mecanismo de cesin de crdito es una operacin de carcter comercial.
d) Operaciones sobre documentos a la orden. Al mencionarse estos documentos en
el artculo 3 N 10 del Cdigo de Comercio, se ha extendido el mbito de la mercantilidad formal. De tal suerte que la
emisin, circulacin, garanta y pago de
otros documentos a la orden, que no sean
letras de cambio, ni pagars ni cheques,
constituyen ahora un acto de comercio formal. As, por ejemplo, la emisin, endoso,
cancelacin y pago de un certificado de
depsito a la orden, son actos mercantiles
per se. Otro tanto ocurre con otros documentos a la orden: bonos o debentures,

b) Operaciones sobre pagars. Tal como

ocurre con la letra de cambio, la Ley
18.092, de 14 de enero de 1982, no define el pagar, sino que se limita a enunciar las formalidades de su emisin. El
pagar es un documento escrito por el
cual la persona que lo firma (suscriptor)
se confiesa deudora de otra (beneficia69

Ricardo Sandoval Lpez

carta orden de crdito, carta de porte, conocimiento de embarque, etc.

especial que, autorizada en la forma prescrita

por esta Ley y con sujecin a la misma, se
dedique a captar o recibir en forma habitual
dinero o fondos del pblico, con el objeto de
darlos en prstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediacin
financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operacin que la ley le
permita. Con esta nueva definicin el legislador ha ampliado considerablemente
la nocin de banco, a tal punto que junto con realizar la tradicional funcin de
intermediacin en el crdito, puede asimismo operar en intermediacin de valores y en corretaje de seguros. As lo
corrobora el artculo 83 N 11 bis, de la
Ley General de Bancos, en su texto fijado por la Ley N 19.528, de 1997. La idea
de banco se hace ahora extensiva al concepto de banco de negocios o banco prestador
de servicios, cuya principal actividad es la
toma de participacin y la gestin en negocios
ya formados o en formacin.9
El banco, como pieza fundamental de
la vida econmica actual, debe comprender en su concepto estos dos aspectos indicados.
Ahora bien, en cuanto a las operaciones de banco, ellas estn enumeradas en
el artculo 83 del Decreto con Fuerza de
Ley N 252, que contiene la Ley General
de Bancos. Entre otras, sealaremos, por
va de ejemplos, las siguientes:
1) Recibir depsitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria;
2) Hacer prstamos con o sin garantas, con vencimientos que no excedan
de un ao;
3) Descontar y negociar letras de cambio, libranzas, pagars y otros documentos que representen obligaciones de pago,
con vencimientos que no excedan de un
ao, contado desde la fecha de su descuento o adquisicin;
4) Hacer prstamos a plazos que no
excedan de cinco aos, destinados a promover inversiones de capitalizacin de las

e) Remesas de dinero de una plaza a otra

hechas en virtud de un contrato de cambio.
La ley otorga naturaleza comercial a las
remesas que se efectan de una plaza a
otra hechas en virtud de un contrato de
cambio. Como ya lo viramos, el contrato de cambio es consensual y puede ejecutarse de varias maneras, una de las
cuales es el empleo de una letra de cambio. Puede efectuarse mediante el uso de
otros documentos, como simples rdenes
de pago, incluso a travs de un giro postal o telegrfico. Reunidos los elementos
del contrato de cambio, cualquiera sea el
medio empleado para ejecutarlos, las remesas de dinero de una plaza a otra son
operaciones comerciales formales.
67. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. Nos referiremos separadamente a cada una de ellas.
a) Las operaciones de banco. Interesa
destacar que el Cdigo de Comercio se
refiere aqu a las operaciones de banco
consideradas como un todo. La nocin
de operacin no es una nocin jurdica, es ms bien una nocin de orden econmico que supone la realizacin de
varios actos jurdicos.8
Los bancos, as como las operaciones
que ellos realizan, estn tratados en la
Ley General de Bancos, cuyo texto fue
fijado por el Decreto con Fuerza de Ley
N 252 del Ministerio de Hacienda, de
30 de marzo de 1960, publicado en el
Diario Oficial de 4 de abril de 1960, que
ha sufrido algunas modificaciones posteriormente.
Precisaremos ahora la idea de banco
y sus operaciones. Segn el artculo 40
Ley General de Bancos, en el texto fijado
por la Ley N 19.528, de 4 de noviembre
de 1997, Banco es toda sociedad annima

8
P UELMA ACCORSI, LVARO, Estudio Jurdico sobre Operaciones Bancarias, N 29, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1971, p. 43.

9
RODIRE, REN Y RIVES-LANGE, JEAN-LOUIS, Droit
Bancaire, Dalloz, Pars, 1973, Nos 28 y 30, pp. 30 y ss.

70

Derecho Comercial

actividades de la produccin en las condiciones que determine el Superintendente de Bancos;

5) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos;
6) Efectuar operaciones de cambios
internacionales con arreglo a la ley y comprar y vender oro amonedado o en pastas;
7) Emitir boletas o depsitos de garanta, y
8) Aceptar y ejecutar comisiones de
confianza, etc.
Lo que el Cdigo de Comercio califica de
acto mercantil son las operaciones de banco
que suponen, cada una de ellas, la realizacin de varios actos jurdicos. No emplea el
Cdigo la nocin de empresa para calificar la mercantilidad de las operaciones
bancarias, sino que se refiere a las operaciones como conjunto. Otra cosa es que las
empresas bancarias sean por regla general empresas comerciales que toman como
tcnica jurdica de su organizacin la forma de sociedades annimas. Por lo dems, el comercio o actividad bancaria slo
puede ejercerse en nuestro medio por
sociedades annimas.
Pensamos que el legislador chileno les
dio carcter de acto de comercio a las operaciones de banco porque en ellas existe intermediacin. El banco es un intermediario entre
los dueos del capital que lo depositen en l y
las personas que recurren al crdito para hacer
sus operaciones comerciales. Las operaciones
bancarias son los mecanismos que permiten al banco realizar su funcin de intermediacin entre los dueos del capital y
los que se sirven de l para sus negocios.
Para el banco las operaciones indicadas son siempre comerciales, pero respecto de la persona que contrata con l
debe determinarse el carcter civil o comercial de ellas, recurriendo al principio
de lo accesorio.
Cuando se encarga a un banco por el
Departamento de Comisiones de Confianza el arrendamiento o compra de inmuebles, esta operacin es comercial? Para
responder hay que advertir que una cosa
es el encargo: comisin de confianza, que

siendo operacin de banco es comercial,

y otra muy diversa es el contrato encargado celebrar, que por recaer sobre inmuebles es un acto civil.
b) Tambin se refiere el artculo 3
N 11 del Cdigo de Comercio a las operaciones de cambio. El concepto de cambio
tiene dos acepciones: el contrato de cambio, al cual se refiere el artculo 3 en el
N 10, ya estudiado, y el cambio o trueque manual de moneda. En este ltimo
sentido se alude al cambio en el artculo 3 N 11. Estas operaciones son mercantiles respecto de la persona que tiene
a disposicin del pblico el cambio, los
bancos o casas de cambio. Pero en relacin a la persona que concurre a efectuar el cambio, se debe atender al
principio de lo accesorio.
c) Por ltimo, estn comprendidas
asimismo en este precepto las operaciones
de corretaje. El artculo 234 menciona la
corredura como una forma de mandato
comercial y se encuentra reglamentada
en el Ttulo III del Libro I del Cdigo de
Comercio. Segn el artculo 48, los corredores son oficiales pblicos instituidos por la ley para dispensar su mediacin
asalariada a los comerciantes y facilitarles
la conclusin de sus contratos.
Al sealar como acto de comercio la
corredura el Cdigo no hace sino ratificar una vez ms la idea de la intermediacin
como elemento determinante de mercantilidad;
no considera la profesin, sino el hecho
de servir de intermediario entre los comerciantes y facilitarles la conclusin de
sus negocios.
Respecto de la persona que contrata
con el corredor, debe tenerse presente,
para calificar la operacin de mercantil o
civil, la teora de lo accesorio. As, por
ejemplo, el agricultor que encarga a un
corredor la venta de su cosecha de trigo
ejecuta un acto civil, el corredor un acto
de comercio.
68. Las operaciones de bolsa. El artculo 38 de la Ley N 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de Valores,
71

Ricardo Sandoval Lpez

define el concepto de bolsa de valores

sealando que son entidades que tienen
por objeto proveer a sus miembros la implementacin necesaria para que puedan
realizar eficazmente, en el lugar que les
proporcione, las transacciones de valores
mediante mecanismos continuos de subasta pblica y para que puedan efectuar
las dems actividades de intermediacin
de valores que procedan en conformidad
a la ley.
El mercado de valores, su organizacin y las personas que intervienen en l
han quedado reglamentados sistemticamente por la Ley N 18.045, de 1981. Las
bolsas son fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros, cuyas atribuciones estn fijadas por el Decreto Ley
N 3.538, de 23 de diciembre de 1980.
El Cdigo ha calificado de mercantiles las operaciones que se realicen en la
Bolsa de Comercio; por ejemplo: los traspasos de acciones, las postergaciones, etc.
Respecto de la persona que concurre a la
bolsa a transar valores, debe aplicarse el
principio de lo accesorio para calificar la
naturaleza del acto o contrato, como lo
hemos expresado anteriormente, porque
segn este criterio las operaciones sobre
valores mobiliarios pueden no ser acto
mercantil para el que encarg el negocio. Es necesario aplicar el criterio del
N 1 del artculo 3, y si existe un nimo
especulativo para realizar la operacin,
ser entonces acto de comercio, una
compra o venta de cosas muebles hecha
con el propsito especulativo.

sas de construccin de bienes inmuebles

por adherencia. En consecuencia, para
que la actividad econmica de construccin de bienes inmuebles quede comprendida dentro de los actos que la ley
considera mercantiles, es necesario que
se ejerza bajo la organizacin de una empresa, es decir, mediante un conjunto de
medios materiales y humanos que una
persona rene y coordina con el propsito de intervenir en el mercado de bienes
o servicios. Es precisamente esta organizacin a la cual el legislador ha querido
darle el carcter de comercial, puesto que
la construccin ha sido y sigue siendo una
actividad civil cuando no se ejerce bajo
la forma de una empresa. Todo lo que
hemos sealado respecto de la idea de
empresa contenida en el inciso final del
artculo 166 del Cdigo de Comercio, que
define al empresario de transporte, es aplicable a esta materia, como asimismo lo
que se dir a continuacin sobre la nocin econmica y jurdica de empresa y
su consagracin en algunas leyes del derecho positivo nacional.10
Entendemos, por otra parte, que las
empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia podran clasificarse dentro del grupo de actos de
comercio en que para calificarlos de tales el legislador ha considerado el elemento empresa, como es el caso de los
enumerados en el artculo 3 Nos 5 a 9
inclusive.
Vale la pena insistir que el legislador
ha declarado mercantiles slo las empresas cuyo objeto sea la construccin de
inmuebles por adherencia, tales como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de otras
similares de igual naturaleza, por lo que
necesariamente debe excluirse de la calificacin comercial a otro tipo de empresas que ejecutan actos o celebran contratos relativos a bienes inmuebles, como las
que se dedican a la administracin, arriendo, loteos, urbanizacin de bienes races.

69. Las empresas de construccin de bienes inmuebles. El Decreto Ley N 1.953, publicado en el Diario Oficial de 15 de
octubre de 1977, dispone en su artculo 14: Agrgase al artculo 3 del Cdigo
de Comercio el siguiente N 20: Las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios,
caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.
En virtud de la norma recin transcrita se declaran mercantiles las empre-

10

72

Vase infra N 77 de este trabajo.

Derecho Comercial

En otras palabras, la intencin del legislador con esta reforma del Decreto Ley
N 1.953, de 1977, no ha sido la de extender el mbito de la mercantilidad o
materia comercial a los actos que en general se celebran sobre inmuebles, los que
siguen siendo civiles, porque no debe perderse de vista que el derecho comercial
tradicional siempre ha regido las actividades relativas al intercambio de mercaderas, que esencialmente son bienes muebles, lo que no quiere decir que la
actividad inmobiliaria carezca, en absoluto, de los rasgos que caracterizan el trfico comercial.
Creemos, en fin, que el propsito que
anim al legislador chileno para declarar
mercantiles las empresas de construccin
de bienes inmuebles por adherencia, ha
sido, entre otros, fundamentalmente, el
de facilitar la aplicacin de los procedimientos concursales. En efecto, mediante esta modificacin las empresas de
construccin de inmuebles, consideradas
comerciales, pueden ser declaradas en
quiebra como deudores comprendidos en
el artculo 41, lo que implica que la apertura del procedimiento tutelar se hace
ms fcil (art. 43 N 1 de la Ley de Quiebras) y sus efectos tanto inmediatos como
retroactivos devienen ms rigurosos, sin
perjuicio de las normas sobre calificacin
destinadas a sancionar a los administradores que hubieren incurrido en el delito de quiebra ilcita en grado de culpable
o fraudulenta. Sin embargo, pensamos
que es del caso puntualizar que esta reforma no debe convertirse en una puerta
abierta a la arbitrariedad que conduzca a
aplicar indiscriminadamente la quiebra a
las empresas de construccin, puesto que
no debemos perder de vista que, siendo
los procedimientos concursales verdaderas tutelas colectivas de orden preventivo,
slo pueden aplicarse subsidiariamente
frente a un estado patrimonial crtico de
imposibilidad de pagar, cuando las tutelas individuales (juicio ejecutivo) no son
suficientes para resolver una situacin de
carcter general y permanente que afecta el crdito.

70. Actos de comercio martimo. Los actos

de comercio que hemos estudiado corresponden al comercio terrestre. Los Nos 13
al 19 inclusive del artculo 3 se refieren a
los actos de comercio martimo que se
califican de mercantiles sin considerar
para nada el principio de la accesoriedad
ni la existencia de actos mixtos o de doble carcter. As lo expresa, por lo dems,
el artculo 3 en su N 16. No debe olvidarse que el origen del derecho comercial arranca del derecho martimo.

Prrafo III
Criterio seguido por el legislador para
determinar la mercantilidad
71. Se ha expresado con anterioridad
que nuestro legislador huy de la definicin del acto de comercio y prefiri hacer la enumeracin contenida en el
artculo 3. Interesa saber si esta enumeracin obedece a una idea central, ya que
al iniciar estos estudios expresamos que
existen diversos elementos elaborados por
la doctrina, integrantes de la nocin del
acto de comercio, tales como el nimo
de lucro, interposicin o intermediacin
entre productores y consumidores; aceleracin del proceso productivo, factor
empresa, etc. Cul de ellos tom en consideracin nuestro legislador al hacer la
enumeracin del artculo 3? El elemento
considerado es la intermediacin, que tiene gran inters en determinar cuando ella
existe, ya que no estando definido el acto
de comercio, puede llegarse a la aplicacin del derecho comercial por analoga,
para lo cual debe saberse precisamente
cul es el principio que informa la enumeracin de los actos mercantiles. La intermediacin se aprecia en el artculo 3
en los siguientes aspectos:
1) Intermediacin en la circulacin de la
riqueza. Est contenida en los Nos 1, 2 y 3
del artculo 3 del Cdigo de Comercio.
2) Intermediacin en el trabajo. Se halla
establecida en los Nos 5, 6, 7, 8, 9 y
73

Ricardo Sandoval Lpez

20 del artculo 3, donde se considera el

factor empresa. La empresa organiza los
factores de la produccin: naturaleza, trabajo y capital, para obtener un producto,
sirviendo de esta suerte de intermediaria
entre el trabajo, y el capital y pblico consumidor.
3) Intermediacin en el crdito. Se encuentra contenida en el N 11 del artculo 3, y existe entre los dueos del dinero
que depositan sus capitales en el banco y
los que solicitan los crditos a travs de
ste. El banco sirve de intermediario en
la oferta y demanda de dinero.
4) Actos formales de comercio. En ellos
no hay verdaderamente interposicin, ya
que el legislador slo considera la forma
que estos actos toman, sin atender a la
finalidad que con ellos se persigue, ni al
principio de lo accesorio. Son siempre
mercantiles y, como ya dijimos, se encuentran consagrados en el artculo 3 N 10.
Finalmente, conviene destacar que existen actos que, por servir como auxiliares a
la actividad mercantil, se consideran actos
de comercio; por ejemplo, el mandato.

son personas y sujetos de derecho y en

dicha disposicin trataba de enunciar los
actos constitutivos de la actividad mercantil para que ellas mismas puedan constituirse.
b) El contrato de cuenta corriente mercantil. Tampoco seal el legislador este contrato en su enumeracin y lo trata en los
artculos 602 y siguientes del Cdigo de
Comercio. Su omisin se debe, a juicio de
Olavarra, al hecho de que este contrato
es intrnsecamente civil, aunque puede
asumir caractersticas mercantiles.
c) El Cdigo de Comercio ha reglamentado el mutuo en forma diferente al
Cdigo Civil. No obstante, para determinar la mercantilidad hay que recurrir al
principio de lo accesorio.
d) Los contratos accesorios. El problema para la calificacin de estos contratos
se encuentra resuelto en el artculo 1 del
Cdigo de Comercio; debe atenderse a
la naturaleza de la obligacin principal a
la que acceden. As, la fianza y la prenda
seran mercantiles segn sea comercial el
contrato principal cuyas obligaciones garantizan.

72. Actos de comercio no mencionados en

el artculo 3. La enumeracin que de los
actos de comercio hace el artculo 3 del
Cdigo de Comercio no es completa. Hay
algunos actos que tienen este carcter y
no se encuentran sealados en ella.
Esta omisin, a la que ha querido drsele una importancia que no tiene, la doctrina la explica sealando que era
imposible comprender en una enumeracin todos los actos de comercio, posicin por la cual tambin se inclina la
jurisprudencia de los tribunales. Los actos omitidos en el artculo 3 son los siguientes:
a) Las sociedades. Omisin que se encuentra salvada por el precepto contenido en el artculo 2059 del Cdigo Civil,
que expresa que sociedades comerciales
son las que se forman para negocios que
la ley califica de actos de comercio.
Seguramente el Cdigo no incluy las
sociedades en el artculo 3, pues stas

73. La enumeracin que hace el artculo 3 es taxativa? Se ha suscitado respecto

de este artculo la cuestin de saber si es
limitativo o simplemente enunciativo. El
problema es importante, porque segn
sea la solucin podremos o no aplicar la
analoga; si, por el contrario, es, simplemente, enunciativo, cabe la analoga.
Razones que se han dado para sostener
que la enumeracin es slo enunciativa:
a) Argumento del texto. Se dice que
la expresin son actos de comercio
empleada por el legislador denota su carcter enunciativo. Si la intencin del legislador hubiera sido hacer taxativa la
enumeracin, habra dicho: Los actos de
comercio son Consideramos este argumento de poco peso y muy relativo.
b) Existen actos de comercio que no
estn en el artculo 3, los que ya hemos
visto. Esto, segn algunos, hace desapa74

Derecho Comercial

recer la posibilidad de que el artculo en

cuestin sea taxativo. Este argumento es
de poco valor, porque en todos estos actos es menester recurrir al artculo 3 para
darles mercantilidad.
c) La aceptacin doctrinaria y jurisprudencial de la interpretacin analgica.

que su interpretacin debe ser restrictiva

o especfica; no debe ser estrictamente
literal por dos razones:
1) Si un acto no est expresa e individualmente sealado por l, lo puede
estar dentro de la amplitud del precepto.
En este caso debe ser considerado como
mercantil. Recordemos que el N 5 en
su parte final y el N 16 estn redactados
en forma muy amplia.
2) La accesoriedad, que, como hemos
visto, ampla el concepto de acto de comercio a actos que no son especficamente mercantiles. Por eso hoy se admite que
el carcter taxativo del artculo 3 debe
aceptarse con las reservas de la accesoriedad que extiende la mercantilidad ms
all de sus lmites. Desde este punto de
vista, el artculo deja de ser taxativo. Pero
no debemos olvidar que la accesoriedad
arranca precisamente del inciso 2 del
N 1 del artculo 3 del Cdigo de Comercio.

Razones dadas para considerar taxativo

el artculo 3:
a) El derecho comercial es una excepcin frente al derecho civil (art. 2). Por
lo tanto, el artculo 3 debe ser interpretado restrictivamente, y no habr ms actos
de comercio que los sealados en l.
b) Si el legislador hubiera definido el
acto de comercio como estrictamente debi haber sido, y si consideramos que el
derecho comercial es excepcional frente al
derecho civil, habramos debido juzgar el
acto de comercio conforme a los elementos esenciales contenidos en la definicin y
slo podramos haber dicho tal acto es de
comercio, cuando esos elementos hubieren concurrido. Pero sabemos que el legislador se encontr en la imposibilidad de
definir y se limit a reemplazar la definicin por una enumeracin. Pues bien, as
como si de haber habido definicin hubiramos debido ceirnos estrictamente a ella,
debemos atenernos exclusivamente a la
enumeracin que la reemplaza.
c) Historia fidedigna del establecimiento de la ley. El Proyecto, adems del
artculo 3 actual del Cdigo de Comercio (7 en el Proyecto), contena otra disposicin, el artculo 10, que enumeraba
los actos que no eran de comercio. La
Comisin Revisora consideraba que el artculo 3 bastaba, y suprimi el artculo 10.
Por otra parte, el artculo 11 del Proyecto
deca: Los artculos 7 y 10 son declarativos y no limitativos y, en consecuencia, los
tribunales de comercio resolvern los casos ocurrentes por analoga de las disposiciones que ellos contienen. Este artculo
tambin fue suprimido. Esto demuestra
claramente que el artculo 3 contiene
una enumeracin taxativa.
Concluimos, entonces, que el artculo 3 es taxativo. Pero esto no significa

74. Presuncin sobre el carcter de los actos. Conforme al artculo 3 del Cdigo
de Comercio, que establece el carcter
excepcional del derecho comercial, los
actos deben presumirse civiles, a menos
que se pruebe que son mercantiles. Esto
es muy importante porque el que alega
mercantilidad, o sea, desea sustraer un
acto del derecho civil, debe probarlo.
Frente a la regla general (derecho civil)
debe probar la excepcin (derecho comercial).
75. Presuncin de los actos de comerciantes. El Proyecto del Cdigo estableci una
disposicin que haca presumir mercantiles los actos de los comerciantes. El
Cdigo de Comercio no consagr esa disposicin. Tambin ha sido derogada por
la Ley N 18.092, sobre Letra de Cambio
y Pagar, la norma del artculo 767 inciso final del Cdigo de Comercio, que presuma actos de comercio las libranzas o
pagars de comerciante a comerciante,
aunque no llevaran la clusula a la orden. Asimismo, tampoco tiene vigencia
la regla del artculo 8 de la Ley N 17.066,
75

Ricardo Sandoval Lpez

de 1969, que presuma comerciales los

actos de los comerciantes inscritos en el
Registro que ella haba creado. El Ttulo I
de la Ley N 17.066 fue derogado por la
Ley N 18.000, de 5 de junio de 1981,
que autoriz adems al Registro Nacional de Comerciantes Establecidos para
transformarse en organizacin gremial o
para que acuerde su disolucin. En el hecho, esta institucin no se transform en
organizacin gremial sino que acord su
disolucin.

3) La accesoriedad civil y lo accesorio comercial.

4) Los actos o contratos sobre inmuebles pueden convertirse en comerciales por aplicacin de la teora de lo
accesorio?
5) Carcter civil o comercial de las
agroindustrias.
6) La jurisprudencia sostuvo: El encargo de vender un fundo es acto de comercio porque constituye corretaje
(Gaceta, 1915, 2 sem., N 483, p. 1295).
Qu reflexiones le merece este fallo?
7) La jurisprudencia sostuvo: El
mandato conferido a un corredor de comercio para la compraventa de propiedades races constituye un acto civil y no de
comercio (C. Suprema, 27 de abril de
1918, Gaceta, 1918, 1 er sem., N 38,
p. 114). Qu comentario le sugiere esta
sentencia? En relacin con el fallo anterior (6), cul cree usted que es ajustado
a derecho y por qu?

TEMAS DE DISCUSIN,
DE DISERTACIN,
DE INVESTIGACIN Y CASOS
PRCTICOS
1) Incidencias tributarias del carcter mercantil de un acto o contrato.
2) Los actos formales de comercio
ejecutados por mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal.

76

TTULO II

ORGANIZACIN JURDICA DE LA EMPRESA

76. Ideas generales. Hemos sealado, a

propsito de las nociones del derecho comercial y las doctrinas sobre su contenido, que en la actualidad nuestra disciplina
jurdica se ocupa fundamentalmente de
reglamentar la actividad econmica constitutiva de empresa.1 La actividad econmica, para ser eficiente y poder adaptarse
a los imperativos de produccin masiva y
demanda en gran escala, necesita adoptar una organizacin determinada, que
no es otra que la empresa.
La empresa econmicamente organizada requiere, a su turno, una organizacin, revestimiento o estructura jurdica
que le permita cumplir con la funcin
que est llamada a desarrollar. Corresponde a nuestra rama proporcionar las diversas formas o ropajes jurdicos que la
empresa puede adoptar para su funcionamiento, de acuerdo con su naturaleza
y con su importancia econmica. Cuando se trata de una persona que ejerce la
actividad constitutiva de empresa, el de-

recho comercial se encarga de establecer

un estatuto jurdico al cual est sujeto el
empresario individual. Este estatuto jurdico contiene los derechos, deberes y obligaciones que le corresponden por su
carcter de tal. Pero si se trata, por el
contrario, de un grupo de personas que
desarrollan la actividad mercantil bajo la
forma de empresa, diversas posibilidades
de estructura jurdica les son ofrecidas
por esta disciplina. Podrn organizarse jurdicamente constituyendo una simple comunidad o sociedad de hecho, formar
una sociedad de personas de responsabilidad limitada, una cooperativa o una sociedad de capitales.
Parece evidente entonces determinar, desde el punto de vista jurdico, la
nocin de empresa, sus elementos y caractersticas, para ocuparse ms tarde
de las diversas formas jurdicas que el
derecho comercial ofrece para el funcionamiento de la empresa. Una parte
del derecho comercial, el derecho de
sociedades, responde al imperativo de
proporcionar los mecanismos jurdicos
para encauzar la actividad mercantil
constitutiva de empresa.

Vase supra N 23 de este texto.

77

Ricardo
SandovalILpez
Captulo

LA NOCIN DE EMPRESA
Seccin I

Cdigo de Comercio espaol, cuando en

varios de sus preceptos denomina empresa al objeto o actividad a que se dediquen las sociedades.3

Concepto jurdico de empresa

77. Nos interesa precisar el significado jurdico del trmino empresa, por
cuanto durante mucho tiempo se sostuvo
que en derecho comercial poda emplearse la nocin econmica de este concepto. Muchos juristas han hablado, en
derecho, de la empresa como organizacin de los factores de la produccin (capital y trabajo), con propsitos lucrativos.
Otros, an influidos por la nocin econmica, ven en la empresa un organismo
vivo y dinmico integrado por la actividad
del empresario, el trabajo de los auxiliares de ste y de los bienes instrumentales
necesarios para conseguir el fin perseguido. Pero la concepcin organicista, que
domin durante el primer tercio del siglo XX, si bien sigue siendo vlida en el
plano econmico, no satisface las exigencias del derecho y est siendo superada.
La doctrina de los autores de derecho comercial, analizando desde el ngulo jurdico la totalidad del fenmeno
empresa2 como unidad econmica orgnica, comenz por separar el aspecto
subjetivo del aspecto objetivo de este fenmeno; comenz a distinguir entre la
actividad del sujeto organizador y el conjunto de medios instrumentales por l organizados para realizar esa actividad,
centrando la idea de empresa sobre el
primer aspecto, es decir, la actividad del
sujeto que organiza los diversos factores,
y la nocin de establecimiento comercial
sobre el segundo aspecto, esto es, los instrumentos materiales e inmateriales puestos al servicio de la empresa. As surge,
con esta separacin de aspectos o elementos, la concepcin jurdica de la empresa, como forma o modo de actividad
econmica.
La idea de empresa como actividad
del empresario parece consagrarse en el

Prrafo I
Caracteres de la empresa en sentido
jurdico
78. Las caractersticas que distinguen
la actividad constitutiva de empresa son
las siguientes:
a) La actividad habr de ser de orden
econmico, en el sentido ms amplio pero
tambin ms riguroso del trmino econmico, que permite distinguir la actividad empresarial de las puras actividades
artsticas o intelectuales.
b) Actividad organizada, es decir,
planificada, dirigida a conseguir una unidad de accin de acuerdo con el proyecto racional. De ordinario como bien
advierte Ura, la actividad organizada
se manifiesta hacia el exterior en la coordinacin y utilizacin estables de medios materiales y trabajo ajeno, que dan
nacimiento a un organismo econmico
y operante.4
c) Actividad profesional, en el sentido de que debe ser continuada, sistemtica, con tendencia a durar y con propsito
de lucro permanente que constituya medio de vida, capaz de permitir la distincin de esta actividad empresarial con
otras actividades econmicas organizadas,
que no se ejercitan profesionalmente.
d) El fin perseguido por esta actividad as caracterizada deber ser la produccin de bienes o servicios, o el cambio
de los mismos en el mercado, y no el
goce o consumo directo por el productor o su familia. Slo ejecuta una actividad empresarial quien produzca o cambie
para satisfacer la demanda del mercado.

3
2

URA, ob. cit., N 18, p. 28.

78

URA, ob. cit., N 18, p. 28.

Ibdem.

Derecho Comercial

Esta finalidad es precisamente la que explica y justifica que el derecho se ocupe

de regular la actividad empresarial, velando por los intereses de la economa y
por los intereses de los terceros ligados
al funcionamiento de la empresa.
La empresa, en sentido jurdico, es entonces el ejercicio profesional de una actividad econmica organizada con la
finalidad de actuar en el mercado de bienes o servicios. Este concepto es suficientemente amplio para comprender tanto
a la gran empresa desarrollada con poderosos medios instrumentales, como a la
pequea empresa poco menos que reducida a la actividad del empresario.5
Como hemos indicado, la nocin jurdica de empresa supone un sujeto que organice y ejercite la actividad empresarial.
Este sujeto es el empresario, a quien podemos conceptualizar diciendo que se trata de una persona fsica o jurdica que,
por s o por medio de delegados, ejercita
y desarrolla en nombre propio una actividad constitutiva de empresa, adquiriendo
el carcter de titular de las obligaciones y
de los derechos nacidos de esa actividad.6

revestir la explotacin econmica, el artesano es dueo de los factores productivos que combina y del producto que
elabora. No se plantea el problema de la
distribucin del ingreso, pues todo el ingreso es del artesano.
b) La empresa adquiere los factores
productivos en el mercado y al precio
que arroja el libre juego de la oferta y la
demanda. Si el precio lo fija la autoridad, el mercado desaparece. Lo anterior
no envuelve ningn juicio acerca de la
conveniencia o inconveniencia de dicha
intervencin.
c) La empresa acta en funcin del
mercado. El bien que la empresa produce con los factores que adquiere y organiza, lo vende en el mercado y al precio
que all se forma.7
d) La empresa no combina factores
productivos apreciados en especie, ni persigue la obtencin de un producto apreciado tambin en especie. La empresa
combina precios de factores productivos
y slo le interesa el precio del producto,
bien o servicio que vende.
e) La empresa tiene una sola finalidad, que lo es tambin del sistema de
que forma parte: el logro de ganancia
mxima. La empresa procura que exista
la mayor diferencia posible entre el precio que recibe de los consumidores de
sus productos y el precio que debe pagar
a los dueos de los agentes productivos.
Para la empresa no interesa satisfacer una
necesidad econmica, sino la satisfaccin
de las necesidades solventes, o sea, con
poder de compra. Sin embargo, en el hecho, la empresa no siempre logra la ganancia que persigue.
Esta ltima caracterstica hace resaltar una abierta contradiccin entre la finalidad de la empresa (el logro del
mximo beneficio) y la funcin que las
empresas deben cumplir en conjunto (satisfacer las necesidades de la sociedad en
que operan).

Prrafo II
Caracteres de la empresa en sentido
econmico
79. La empresa es una de las formas
que puede revestir la explotacin econmica. Ella rene, organiza y combina los
factores productivos, bajo las siguientes caractersticas:
a) El empresario no aporta los factores productivos, porque en principio no
le pertenecen. Los dueos de los recursos, esto es, los trabajadores y capitalistas,
venden por dinero el servicio de sus recursos a los empresarios, quienes los compran para producir bienes. En el taller
artesano, que es otra forma que puede

5
6

7
BALTRA CORTS, ALBERTO , Teora Econmica,
vol. I, Editorial Andrs Bello, p. 267.

URA, ob. cit., N 19, p. 30.

Ibdem.

79

Ricardo Sandoval Lpez

Finalmente, conviene precisar que

como toda otra forma de explotacin econmica, la empresa requiere de alguien
que la dirija, el empresario. En sentido
econmico, el empresario se define como
la persona que adopta las decisiones y
manda con autoridad.

empresas y su autoridad, se defina la nocin de empresa en los siguientes trminos: Constituye empresa, para los efectos
de la presente ley, la entidad destinada a
la produccin o comercio de bienes o a
la prestacin de servicios que, persiguiendo una finalidad econmica y social, se
encuentra organizada con el concurso de
trabajadores e inversionistas bajo una direccin comn.
A pesar de que se trataba de una legislacin especial destinada a regir las relaciones laborales entre la empresa y sus
trabajadores, la definicin del artculo 8
de este decreto ley, que acabamos de
transcribir, contiene algunas caractersticas de la nocin jurdica de empresa. Encontramos en ella, en primer trmino, el
desarrollo de una actividad econmica,
en estricto sentido del trmino, lo que
permite distinguir la actividad empresarial de las puras actividades artsticas o
intelectuales. Por otra parte, la actividad
constitutiva de empresa es una actividad
organizada, es decir, planificada, destinada a conseguir una unidad de accin, de
acuerdo con un proyecto racional. Esta
actividad organizada se manifiesta hacia
el exterior en la coordinacin y utilizacin estables de medios materiales y de
trabajo ajeno, que dan nacimiento a un
organismo econmico y operante. Esta
ltima caracterstica de la actividad empresarial, y por ende de la nocin jurdica de empresa, ya la encontrbamos en
la definicin que del empresario de transporte da el artculo 166 inciso final del
Cdigo de Comercio, diciendo que el
que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderas por sus dependientes asalariados y en vehculos
propios o que se hallen a su servicio, se
llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por s
mismo. De esta norma se desprende que
para ser empresario de transportes se exige desplegar una actividad organizada y
profesional.
Con todo, la definicin que comentamos no logra distinguir perfectamente los
aspectos objetivos y subjetivos que consti-

Prrafo III
La idea de empresa en el derecho
nacional
80. En el Cdigo de Comercio excepcin del artculo 166 inciso final, que
da una nocin de empresario, de la cual
puede inferirse la de empresa no encontramos una definicin legal de este
concepto.
Con fines tributarios la Ley N 17.073,
de 31 de diciembre de 1968, defina la
empresa como todo negocio, establecimiento u organizacin de propiedad de
una o varias personas naturales o jurdicas, cualquiera que sea el giro que desarrolle, ya sea ste comercial, industrial o
agrcola, minero, de explotacin de riquezas del mar u otra actividad. Asimismo exclua del concepto las actividades
meramente rentsticas, tales como el
arrendamiento de inmuebles de cualquiera naturaleza, la obtencin de rentas de
capitales mobiliarios, intereses de crdito de cualquier clase u otras rentas similares, realizadas por personas naturales,
comunidades u otro tipo de organizacin
que no tenga personalidad jurdica. Esta
definicin cumple solamente con el objetivo de orden fiscal para el cual fue establecida por el legislador, pero no contiene
un concepto jurdico de la empresa.8
En el Decreto Ley N 1.006, publicado en el Diario Oficial de 3 de mayo de
1975, que contena el Estatuto Social de
la Empresa, en el Ttulo II, relativo a las
8
Vase P ARRA MUOZ, AUGUSTO, Concepto de
Empresa en la Legislacin Tributaria, Escuela de Derecho, Universidad de Concepcin, Estudios, julio
de 1979, N 1, p. 38.

80

Derecho Comercial

tuyen el fenmeno empresa. Si bien es

cierto que reconocemos en ella el mrito
de esbozar ciertas caractersticas de la nocin jurdica, no pasa de ser un concepto
econmico de empresa.
Vale la pena destacar tambin que en
su artculo 2 el Decreto Ley N 1.006, sobre el Estatuto Social de la Empresa, enumeraba adems las diversas formas
jurdicas que sta poda revestir: Las empresas pueden adoptar las estructuras jurdicas que estimen ms adecuadas a sus
actividades y finalidades; podrn, por tanto, y sin que esta enunciacin sea taxativa, revestir el carcter de empresas
individuales, cooperativas de trabajo, cooperativas de usuarios, sociedades de personas, comunidades, sociedades annimas
o cualquiera otra forma, sometindose,
en cada caso, a los requisitos exigidos
por la legislacin pertinente. Nos llama
la atencin, sin embargo, la disposicin
del inciso 2 de este mismo artculo 2,
que deca que cualquiera que fuera la
estructura jurdica de la empresa, deba
cumplir con el requisito de ser econmicamente eficiente para la sociedad a que
serva y socialmente justa para quienes la
conformaban, toda vez que no se precisaba en ninguna parte qu debe entenderse
por empresa econmicamente eficiente
para la sociedad a que sirve, ni lo que
significa socialmente justa para quienes
la conforman, ni la autoridad que deba
calificar la existencia de estos requisitos.
Conviene precisar que el Decreto Ley
N 1.006 fue derogado con la promulgacin de un nuevo Cdigo del Trabajo,
contenido en la Ley N 18.620, publicada
en el Diario Oficial de 6 de julio de 1987.
El Cdigo del Trabajo, en su artculo 3 inciso final, define el concepto de
empresa en los siguientes trminos: Para
los efectos de la legislacin laboral y de
seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados
bajo una direccin, para el logro de fines
econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal
determinada.

Aun cuando el concepto se define

para los efectos de la legislacin laboral y
de seguridad social, no deja de constituir
una manifestacin legislativa expresa que
acoge la idea de empresa.
En la Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, sobre quiebras, en los
artculos 124 y siguientes, se contemplan
normas para la enajenacin del todo o
parte del activo de la quiebra como un
conjunto o unidad econmica. Si bien
no se define el concepto de unidad econmica, es evidente que est muy cerca
de la nocin de empresa, porque lo que
se pretende es evitar que el conjunto se
desintegre o sufra menoscabo econmico, como ocurra al venderse separadamente los distintos bienes que lo componen.
Finalmente, el artculo 1 inciso 2 de
la Ley N 18.046, de 22 de octubre de
1981, al establecer que la sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando
se forme para la realizacin de negocios
de carcter civil, est reconociendo que
la gran empresa comercial chilena se organiza jurdicamente bajo esta forma societaria.

Seccin II

Concepto jurdico de empresario

81. La idea jurdica de empresario difiere tambin de la nocin econmica que
la identifica con la persona que directamente y por s misma asocia, combina y
coordina los diferentes factores de la produccin, interponindose entre ellos para
ajustar el proceso productivo al plan previsto de antemano. En derecho, por el
contrario, no se exige que el empresario
despliegue una actividad directa y personal. Basta que la actividad se desempee
en nombre del empresario aunque de hecho se desarrolle por personas delegadas.
El empresario, acte o no personalmente, es quien responde frente a terceros y
quien adquiere para s los beneficios que
la empresa produzca. No hay derechos y
81

Ricardo Sandoval Lpez

obligaciones de la empresa sino derechos

y obligaciones del empresario.9
El empresario puede ser persona fsica (empresario individual) o persona jurdica (empresario colectivo o social). Las
sociedades dotadas de personalidad jurdica pueden desarrollar una actividad
constitutiva de empresa y ser, en consecuencia, empresario. Dicho de otra manera, la sociedad dotada de personera
moral constituye una forma jurdica de
organizacin de la empresa.
Salvo situaciones excepcionales, difciles de imaginar, el empresario no puede desarrollar su actividad sin el concurso
de un conjunto de bienes materiales e
inmateriales conocidos en el derecho italiano con la expresin tcnica de azienda,
en el derecho francs con el nombre de
fonds de commerce y en nuestro derecho
con la denominacin de establecimiento de comercio. Conviene distinguir la
nocin de establecimiento de comercio
de la idea de empresa.

Seccin III

Clasificacin de la empresa
83. Empresa comercial y empresa civil. La
empresa, desde el punto de vista jurdico, es una actividad econmica organizada con la finalidad de actuar en el
mercado de bienes y servicios. Con tal
propsito una empresa puede dedicarse
al ejercicio de actividades tanto civiles
como mercantiles.
Para calificar a una empresa de comercial es necesario que la actividad que
ella desarrolle sea una actividad de ndole mercantil, es decir, que contenga los
elementos de cambio, intermediacin y
lucro que caracterizan a esta ltima.11
Toda empresa cuyo objeto sea otro que
la actividad mercantil, debe ser considerada como civil. La explotacin de un
predio agrcola es una actividad econmica, pero no constituye una actividad
comercial, porque no concurren en ella
los elementos de cambio, intermediacin
y lucro. La empresa que se dedique a este
objeto ser, en consecuencia, una empresa de carcter civil. Profundizando el anlisis, se plantea de nuevo aqu el problema
de la aplicacin de la legislacin comercial, segn que la actividad constitutiva
de empresa se considere comercial o civil.
De acuerdo con el criterio objetivo que
ha plasmado en la legislacin chilena, las
empresas son comerciales cuando tienen
por objeto la realizacin de alguno de los
actos que la ley considera mercantiles. Por
otra parte, el propio artculo 3 del Cdigo de Comercio, que enumera los actos
de comercio, dedica algunos preceptos a
empresas que, por estar comprendidas
dentro de dicha enumeracin, se consideran comerciales.
Finalmente, dejamos establecido que,
en el derecho chileno, la determinacin

82. Empresa y establecimiento de comercio.

En la concepcin orgnica de la empresa
la distincin entre ella y el establecimiento de comercio apenas se advierte. Siguiendo la nocin de empresa como el ejercicio
de una actividad, la distincin salta a la
vista, pues el establecimiento de comercio
no es sino el conjunto de bienes puesto al
servicio de esa actividad. En la vida prctica se presentan casos de establecimientos
sin empresario (caso de fallecimiento de
ste) y situaciones en que el establecimiento sirve al ejercicio de varias empresas pertenecientes al mismo empresario.
En fin, la relacin jurdica del empresario con el establecimiento de comercio
es, por lo general, la de dominio o propiedad, pero nada se opone a que el ttulo
jurdico que permite utilizar el establecimiento sea otro diverso al de propietario;
as, por ejemplo, el de arrendatario o el de
usufructuario.10

mercial, Prcis Dalloz, 6a ed., Pars, 1970, N 173,

p. 167.

URA, ob. cit., N 19, p. 30.

Vanse adems, RIPERT, ob. cit., t. I, N 522,
p. 315; RODIRE, REN y HOUIN, ROGER, Droit Com10

11

82

Vase supra N 7 de este estudio.

Derecho Comercial

del carcter comercial o civil de una actividad escapa a la voluntad de los individuos; siendo la ley la que realiza dicha
calificacin, de nada vale que se deje establecido, por ejemplo, que la empresa
tendr el carcter de civil cuando para la
realizacin del objeto para el cual se ha
formado debe ejecutar actos que la ley
considera mercantiles; la empresa tiene
el carcter de comercial prescindiendo
de la voluntad de sus titulares.

recho privado y la explotacin a que se

dedican no est reservada, por razones
econmicas, al Estado ni a otras corporaciones de derecho pblico.
Son empresas pblicas, por el contrario, aquellas en que la mayor parte de su
capital de explotacin pertenece al Estado, su rgimen de administracin est
determinado por normas de derecho pblico, leyes orgnicas especiales, y la actividad que desarrollan les ha sido especficamente reservada por ser de inters de
toda la colectividad.
Por ltimo, son empresas de economa mixta aquellas en las cuales el Estado,
sea por el mecanismo de la participacin
en el capital o por el del rgimen de administracin, mantiene una determinada
injerencia. Se dice que el Estado se asocia con el capital privado tanto para recoger los beneficios como para vigilar la
explotacin. Los capitalistas han aceptado fcilmente esta intervencin cuando
tienen necesidades de dinero o cuando
requieren del crdito pblico.12

84. Empresas privadas, pblicas y de economa mixta. El Estado no slo se conforma con reglamentar la explotacin de
determinadas empresas, sino que pretende, adems, con clara finalidad poltica,
explotarlas por s mismo o a travs de sus
organismos. Segn el predominio del Estado sobre la empresa, se habla de empresa privada, pblica o de economa
mixta.
Empresas privadas o del sector privado son aquellas en que el capital con que
se han formado, y mediante el cual se
desarrollan, pertenece mayoritariamente
a los particulares, su rgimen de funcionamiento est regido por normas de de-

12

83

RIPERT, ob. cit., t. I, N 1693.

Ricardo
SandovalIILpez
Captulo

COMERCIANTE O EMPRESARIO DE COMERCIO

85. Generalidades. Ya hemos indicado
que el derecho comercial tiene por misin el estudio de una parte de la actividad econmica el comercio en sentido
jurdico, de los sujetos que la ejercen,
los instrumentos o medios de que se valen y actos jurdicos que celebran.
Sabemos tambin que nuestra disciplina jurdica est llamada a proporcionar las reglas legales de organizacin de
la empresa. Cuando la actividad mercantil constitutiva de empresa se ejerce por
una persona natural, por un empresario
de comercio, la legislacin comercial le
impone una serie de obligaciones al mismo tiempo que le reconoce ciertos derechos, lo que en su conjunto constituye el
estatuto jurdico del comerciante individual. Resulta obligado entonces el estudio
de este estatuto jurdico, pues constituye
la forma legal bajo la cual puede ejercerse
la actividad comercial en este caso.
Queremos advertir que empleamos la
denominacin de empresario individual
de comercio para ser consecuente con
las nuevas tendencias que inspiran nuestra rama jurdica, pues, como bien apunta
Felipe de Sol Caizares,1 el comerciante es el sujeto del derecho comercial tradicional; el empresario lo es del derecho
comercial despus de la evolucin en la
que se ha construido jurdicamente la nocin de empresa.

sometido y los registros en que debe estar inscrito. Este conjunto de normas constituye el estatuto jurdico del comerciante,
empresario individual, que trataremos a
continuacin.

Prrafo I
Requisitos para establecer la calidad
de comerciante
87. Concepto de comerciante. El derecho
comercial chileno se funda en el concepto objetivo de los actos de comercio, los
que si bien es cierto no estn definidos
en el Cdigo de Comercio, se encuentran enumerados en su artculo 3 en una
enunciacin que no es taxativa. El comerciante se define entonces a partir de la
idea del acto de comercio, siendo considerado como tal quien realiza habitualmente actos de esta naturaleza.
De acuerdo con la disposicin del artculo 7 del Cdigo de Comercio, son
comerciantes los que, teniendo capacidad
para contratar, hacen del comercio su profesin habitual. Analicemos la definicin
dada por el Cdigo de Comercio chileno,
que parte de la nocin clsica de los profesionales del comercio y que no se refiere en general a todos los que lo ejercen.
Anlisis de los requisitos. Para ser comerciante, de acuerdo con nuestra ley
positiva, se requiere reunir tres condiciones: capacidad para contratar, dedicarse
al comercio y hacer de l su profesin
habitual.

Seccin I

El estatuto jurdico del empresario

de comercio

a) Capacidad para contratar. Se trata

de capacidad de ejercicio, esto es, de la
aptitud legal para ejercitar los derechos
de que se es titular y para contraer obligaciones vlidamente. No puede ser de
otra forma, puesto que se trata de personas que van a dedicarse al comercio.

86. Nocin de estatuto. El empresario

individual est sometido a un conjunto
de reglas jurdicas que determinan los requisitos o condiciones para que tenga carcter de tal, las obligaciones a que est

b) Dedicarse al comercio. Teniendo en

cuenta el carcter objetivo del derecho
comercial chileno, esto significa ejecutar

SOL CAIZARES , FELIPE DE, Tratado de Derecho

Comercial Comparado, t. I, Barcelona, 1963, p. 31.

84

Derecho Comercial

actos de comercio. Se dedican al comercio quienes ejecutan los actos mercantiles enumerados en la legislacin positiva.
La calidad del comerciante no nace de la
voluntad de las partes, sino que proviene
de la ley. Cuando la persona ejecuta los
actos que ella califique de comerciales,
tiene el carcter de comerciante.

artculo 7 del Cdigo de Comercio, la

expresin profesin habitual. Ella dice:
Esta expresin (habitualidad, profesin
habitual) supone la consagracin constante de negocios propios del comercio y
el nimo de aplicar al giro de ellos una
atencin habitual.
Tampoco se requiere que el ejercicio
del comercio sea notorio u ostensible ni
que constituya la nica profesin de la
persona.
Aparte de los requisitos que se desprenden de la definicin del artculo 7, existe
otra exigencia o condicin para determinar la actividad del comerciante. Se trata
de la actuacin en nombre propio que se
deduce de los principios generales del derecho privado y que algunos autores nacionales consideran que no es necesaria.4
Para ser comerciante se requiere entonces ejecutar los actos mercantiles en
nombre propio y no en representacin
de otra persona. Cuando una persona ejecuta un acto en representacin de otra,
los efectos de este acto, es decir, los derechos y obligaciones que se generan, se
radican en el patrimonio del representado y no en el del representante. Si un
mandatario celebra actos de comercio en
nombre de su mandante, no tiene la calidad de comerciante por no actuar en
nombre propio. Los representantes de las
sociedades comerciales no son por este
solo hecho comerciantes, ya que actan
en representacin de la sociedad, que
como persona jurdica posee un patrimonio propio en el cual se radican los efectos de los contratos celebrados por sus
mandatarios-representantes.
Por ltimo, diremos que segn el artculo 8 del Cdigo de Comercio chileno no es comerciante el que ejecuta
accidentalmente un acto de comercio,
pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. Esta
disposicin, que confirma el carcter objetivo del derecho comercial chileno, reitera la exigencia de la ejecucin de actos

c) Hacer de los actos de comercio su profesin habitual. Este requisito de la habitualidad es muy importante, aunque no est
definido en la ley; se trata de una cuestin de hecho que debe decidir el juez.
Cabe preguntarse, sin embargo, si es necesaria la repeticin de los actos para
considerar que ellos determinan una profesin habitual. De manera general, podemos sealar que s es necesaria la
repeticin de los actos comerciales, porque se estima que su ejecucin constituye una profesin habitual, aunque en el
fondo, como observa Ripert,2 hay aqu
una redundancia: la profesin implica el
hbito de ejecucin de ciertos actos.
En cualquier caso, no es indispensable la repeticin de los actos comerciales, pues la ejecucin de un solo acto
puede dar a la persona el carcter de comerciante; por ejemplo, un individuo
compra un establecimiento de comercio
que ms tarde cierra sin haber realizado
ninguna venta. El nimo profesional est
a la vista; luego el individuo es comerciante. Por otra parte, no debe pensarse
que siempre que se ejecutan actos de comercio la persona tiene el carcter de comerciante, pues a la repeticin de dichos
actos debe acompaarse el nimo profesional; as, el propietario de un edificio de
rentas firma habitualmente letras de cambio, lo que constituye un acto de comercio formal, pero no es comerciante.
Una sentencia de la Corte Suprema
de Chile3 ha definido, interpretando el

RIPERT, ob. cit., N 136, p. 85.

Vanse Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. XXV, 2a parte, secc. 1a, p. 194, y, en el mismo sentido, Gaceta de los Tribunales, 1927, 1er sem., N 20,
p. 153.
3

85

OLAVARRA VILA, ob. cit., N 114, p. 130.

Ricardo Sandoval Lpez

pacidad para contratar, esto es, para obligarse por s mismos sin el ministerio o la
autorizacin de otra persona, el Cdigo
de Comercio chileno slo contiene algunas normas especiales relativas a los menores y a las mujeres casadas que se
dediquen a la actividad mercantil.
Toda persona natural capaz de obligarse por s sola puede, en consecuencia,
dedicarse al comercio y adquirir la calidad de empresario comercial, a menos que
la ley le imponga alguna restriccin. A continuacin trataremos las reglas especiales
de capacidad contenidas en la codificacin
comercial. Veremos separadamente la situacin de los incapaces, de los menores
que administran su peculio profesional o
industrial y de la mujer casada.

con espritu profesional para traer la calidad del comerciante.

88. El inters de la definicin. Es interesante determinar cundo una persona tiene la calidad de comerciante, por cuanto
ello implica una serie de consecuencias
jurdicas. Veamos algunas de ellas:
a) En cuanto a la capacidad, el Cdigo de Comercio contiene reglas especiales
relativas a ciertas personas, que analizaremos en detalle ms adelante.
b) Los comerciantes estn sometidos
a ciertas obligaciones: inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio,
llevar determinados libros de contabilidad y pagar ciertos impuestos especiales.
La quiebra de una persona que ejerce una actividad comercial, industrial,
agrcola o minera es ms severa que la de
un sujeto que realiza estas actividades.

91. 1) Los incapaces. El Cdigo de Comercio no contiene ninguna disposicin

que permita dilucidar la situacin de los
incapaces en general, vale decir, de las
personas que no pueden obligarse vlidamente sin el concurso o la autorizacin de otra.
El artculo 49 de la Ley N 18.175, sobre quiebras, permite llenar este vaco de
nuestra codificacin mercantil. En efecto, segn la disposicin aludida, los incapaces slo pueden ser declarados en
quiebra por obligaciones vlidamente contradas por intermedio de sus representantes legales o con autorizacin de la
justicia. Resulta que el incapaz est impedido de obligarse por s solo, debiendo
actuar con el ministerio o la autorizacin
de otra persona, en consecuencia, como
no puede ejercer el comercio en nombre
propio, no es un comerciante en el contexto de nuestro derecho.

89. Cmo termina la profesin de comerciante. Cuando se trata de una persona

natural, la profesin termina por su muerte o su retiro de la actividad mercantil.
Tratndose de una persona jurdica, su
disolucin entraa el trmino de su profesin o actividad comercial. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si bien el
comerciante termina su actividad, las obligaciones mercantiles contradas durante
el tiempo que la ejerca, pueden originar
la declaratoria de quiebra como deudor
comprendido en el artculo 41 de la Ley
N 18.175, cuando ha cesado en el pago
de una de ellas, conforme al artculo 43
N 1 del texto legal recin citado.
Terminada la actividad mercantil, en
materia tributaria, debe declararse el trmino del giro y pagar el impuesto correspondiente.

92. 2) Los menores que administran su

peculio. De conformidad con la norma
contenida en el artculo 10 del Cdigo
de Comercio, los hijos de familia y los
menores que administran su peculio profesional en virtud de la autorizacin que
les confieren los artculos 246 y 439 del
Cdigo Civil, pueden ejecutar libremente actos de comercio, quedando obliga-

Prrafo II
La capacidad para ejercer el comercio
90. Normas de capacidad en el Cdigo de
Comercio. Aparte de la disposicin del artculo 7, que exige a los comerciantes ca86

Derecho Comercial

Incumbe a la mujer acreditar, tanto

respecto del marido como de terceros,
el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo.
Para este efecto podr servirse de todos
los medios de prueba establecidos por
la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el
marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del
presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los
artculos 1754 y 1755, se haya acreditado
por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue
al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por
la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en
ella y los que administre con arreglo a las
disposiciones de los artculos 166 y 167, y
no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161.
Los acreedores del marido no tendrn
accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que comprobaren que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la
mujer o de la familia comn.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a
menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso
el marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren
los gananciales, el marido responder a
esas obligaciones hasta concurrencia del
valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para
gozar de este beneficio, deber probar el
exceso de la contribucin que se le exige
con arreglo al artculo 1777.

dos hasta la concurrencia de dicho peculio y sometidos a las leyes comerciales.

Esto significa que el menor adulto puede
dedicarse al comercio y tener el carcter de comerciante. Adems de la norma contenida en el artculo 10 del
Cdigo de Comercio, que permite formular esta aseveracin, el artculo 18 del
mismo cuerpo legal dispone que el menor comerciante puede comparecer en
juicio por s solo en todas las cuestiones
relativas a su comercio. Aun ms, el artculo 48 inciso 2 de la Ley de Quiebras
expresa que la quiebra del menor adulto
que administra su peculio profesional o
industrial, comprende nicamente los bienes de este peculio.
93. 3) La mujer casada. Hoy da, en
virtud de la Ley N 18.802, de 9 de junio
de 1989, la mujer casada es plenamente
capaz, de manera que respecto de ella
slo hay que preocuparse del rgimen patrimonial bajo el cual contrajo el matrimonio. El nico caso que requiere
comentario es el de la mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal, que ejerce la actividad comercial separadamente
de su marido, porque respecto del ejercicio de ese comercio se considerar separada totalmente de bienes. Segn lo
previsto en el artculo 11 del Cdigo de
Comercio, la mujer casada comerciante
se rige por lo establecido en el artculo 150 del Cdigo Civil. Esta ltima norma, en su texto actual fijado por la Ley
N 18.802, dispone: La mujer casada de
cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin,
oficio o industria, separados de los de su
marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo,
oficio, profesin o industria y de lo que
en ellos obtenga, no obstante cualquiera
estipulacin en contrario; pero si fuere
menor de veintin aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races.
87

Ricardo Sandoval Lpez

Prrafo III

diente ante los tribunales. A juicio de un

autor chileno,5 las reglas all establecidas (Ley N 13.305) son notoriamente insuficientes e inadecuadas para combatir
las actividades y tendencias monopolsticas de la actual economa.6 Mucho ms
eficaz es la legislacin contenida en el
Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre
de 1973 (que fija normas sobre la libre
competencia).
Sin embargo, su estudio en particular
escapa a nuestro propsito en este caso.

Las prohibiciones y limitaciones para

comerciar
94. Principio. Si bien es cierto que an
existe en nuestro rgimen jurdico-econmico el principio de libertad de comercio, en el ltimo tiempo se han
venido imponiendo tales restricciones
fundadas en intereses de orden general,
que reservan ciertas actividades comerciales al Estado o a las empresas pblicas
dependientes de l. En consecuencia, el
Estado, ejerciendo la direccin de la economa nacional, controla particularmente determinadas ramas de comercio (se
habla entonces de comercios reservados)
o bien toma ciertas medidas limitando el
ejercicio del comercio para ciertos individuos. Veamos estos diversos aspectos separadamente.

96. Las medidas relativas a determinado

giro comercial. Se trata aqu de una reserva
de la actividad mercantil a favor de ciertos profesionales, de algunas formas de
sociedades, o a la condicin de ser persona natural o jurdica de nacionalidad chilena.
Las siguientes actividades comerciales
son reservadas en el derecho chileno en
favor de las personas que se indican:

95. Los comercios reservados. El propio

Estado se reserva para s determinado comercio: transportes ferroviarios, fabricacin de moneda, fabricacin de armas,
correos, telgrafos, etc. En Francia, por
ejemplo, los comercios de tabacos y fsforos son tambin reservados al Estado.
La legislacin chilena mantiene el
principio de la libertad de comercio; por
ello, en la Ley N 13.305, de 4 de abril de
1959, trata en su Ttulo V de las Normas
para fomentar la libre competencia industrial y comercial. De conformidad con
el artculo 172 de esta ley llamada antimonopolios, no podr otorgarse a los
particulares la concesin de ningn monopolio para el ejercicio de actividades
industriales o comerciales. Slo por la ley
podr reservarse a instituciones fiscales,
semifiscales, pblicas, de administracin
autnoma o municipales el monopolio
de determinadas actividades industriales
o comerciales. Esta misma ley crea una
comisin que debe determinar si alguna
actividad constituye una infraccin a sus
disposiciones (art. 173), en cuyo caso
encomienda al Consejo de Defensa del
Estado que inicie el proceso correspon-

a) La actividad bancaria. Reservada a

sociedades annimas que cumplan con
la Ley de Bancos (D.F.L. N 252, de 4 de
abril de 1960).
b) El seguro. Reservado a sociedades
annimas nacionales de seguros segn el
artculo 4 del Decreto con Fuerza de Ley
N 251 de 20 de mayo de 1931.
c) La actividad de martillero. Slo pueden ejercerla las personas naturales o jurdicas que aparecen inscritas en el
Registro Nacional de Martilleros (art. 7
de la Ley N 18.118).
d) La intermediacin sobre valores. Slo
puede hacerse por corredores de bolsa o
por agentes de valores y por los bancos y
sociedades financieras (arts. 24 y 25 de la
Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores).
e) El comercio de farmacia. De conformidad con lo que estableca el artcu-

OLAVARRA VILA, ob. cit., N 121, p. 136.

L AGOS E., RICARDO , La Concentracin del Poder Econmico, Ed. del Pacfico, 1961.
6

88

Derecho Comercial

lo 123 del Cdigo Sanitario (D.F.L.

N 226, de 15 de mayo de 1931), slo los
farmacuticos o qumicos farmacuticos
podan dedicarse al comercio de farmacia. Tambin podran hacerlo las sociedades legalmente constituidas en que
formara parte como socio uno o ms de
estos profesionales. La direccin tcnica
de la farmacia siempre deba estar a cargo
de un qumico farmacutico. En la actualidad, el Libro Sexto del Cdigo Sanitario,
cuyo texto fue modificado por el Decreto
Ley N 1.085, publicado en el Diario Oficial de 10 de julio de 1975, distingue claramente entre la empresa comercial y el
establecimiento de salud farmacia. Siendo as, el control tcnico y la administracin de la farmacia como establecimiento
de salud estn a cargo de un profesional
qumico farmacutico, pero existe plena
libertad para que cualquier persona natural o jurdica pueda instalar farmacias,
con tal que cumpla con las disposiciones
legales y reglamentarias. Hay libertad para
instalar la empresa comercial cuyo giro
es la explotacin de una farmacia, pero
esta ltima, en cuanto establecimiento de
salud, debe quedar bajo la direccin tcnica de un farmacutico. As lo corrobora
el artculo 4 del Reglamento de Farmacias, Drogueras, Almacenes Farmacuticos, Botiquines y Depsitos Autorizados,
contenido en el Decreto Supremo del Ministerio de Salud N 466, publicado en el
Diario Oficial de 12 de marzo de 1985.
Finalmente sealamos que el acceso
a las actividades de corredor de propiedades y de productos y a sus respectivos
registros es libre para toda persona mayor de edad, legalmente capaz, no declarada en quiebra o sujeta a convenio
con sus acreedores y que no haya sido
condenada ni se encuentre actualmente
procesada por delito que merezca pena
aflictiva (art. 13 del Decreto Ley N 1.953,
de 11 de octubre de 1977, publicado en
el Diario Oficial de 15 del mismo mes y
ao). En virtud de ese texto legal se derog toda disposicin legal o reglamentaria que estableciera otros requisitos o
limitaciones al ejercicio de las activida-

des de corredor de propiedades y de productos.

97. Las prohibiciones de ejercer el comercio en la legislacin chilena. El artculo 19
del Cdigo de Comercio dispone que los
contratos celebrados por personas a quienes est prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no producen accin
contra el contratante capaz, pero confieren a ste el derecho de demandar a su
eleccin la nulidad o el cumplimiento de
ellos, a menos que se pruebe que ha procedido de mala fe. Este precepto legal
induce a error porque puede pensarse
que existen personas a quienes les est
prohibido ejercer la actividad comercial,
lo que no es efectivo, toda vez que nuestro derecho consagra ampliamente la libertad de comercio. Lo que ocurre es
que esta norma contenida en el artculo 10 del Cdigo de Comercio estaba en
armona con el artculo 30 del Proyecto,
que estableca la prohibicin de dedicarse al comercio respecto de ciertas personas (corporaciones eclesisticas, clrigos,
los magistrados civiles, militares, abogados, etc.), norma esta ltima que fue suprimida al aprobarse el Cdigo de
Comercio.
Lo que realmente existe en la actualidad son determinadas prohibiciones que
afectan a ciertos comerciantes que no pueden celebrar algunos contratos. As, el artculo 331 del Cdigo de Comercio
prohbe a los factores o dependientes de
comercio (agentes auxiliares del empresario comercial) traficar por su cuenta y
tomar inters en nombre suyo o ajeno
en negociaciones del mismo gnero de
las que haga por cuenta de sus mandantes, a menos que fueren expresamente
autorizadas. Por otra parte, el artculo 404
del Cdigo de Comercio prohbe a los
socios en una sociedad colectiva explotar
por cuenta propia el ramo de industria
en que opere la sociedad y hacer sin el
consentimiento de todos los consocios
operaciones particulares, de cualquier especie, cuando la sociedad no tuviere un
gnero determinado de comercio.
89

Ricardo Sandoval Lpez

En fin, los corredores de comercio

no pueden ejecutar operaciones comerciales por su cuenta o tomar inters en
ellas, bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente. As lo dispone el artculo 57 del Cdigo de Comercio. Los
corredores de comercio son agentes auxiliares del empresario mercantil, cuya misin es la de dispensar su mediacin
asalariada y facilitarles la conclusin de
sus contratos. Ellos ponen en contacto a
las partes interesadas que contratan entre s, pero no intervienen en los contratos mismos. Esta actividad de mediacin
asalariada entre los empresarios de comercio es una actividad calificada de comercial. Ahora bien, lo que la ley les
prohbe es ejecutar ellos mismos operaciones comerciales o tomar inters en
ellas, por cuanto esto constituye una actividad comercial distinta de la que les es
propia.
Finalmente, podemos sealar que los
empresarios de comercio pueden convenir prohibiciones para comerciar en un
mismo giro. Se trata de prohibiciones convencionales en el sentido de que ellas estn limitadas a un determinado giro, a
un lugar, comuna o departamento y a un
cierto lapso, pues de no ser as atentaran contra la libertad de trabajo.

gacin de llevar ciertos libros de contabilidad, la de inscribir determinados documentos en el Registro de Comercio, la
de inscribirse en registros especiales determinados, que no afecta a todos, y la
de pagar patente municipal, que tampoco es de orden general. Las estudiaremos
separadamente.

Prrafo I
La obligacin de llevar libros
de contabilidad
99. Fundamento y alcance. Es una obligacin que el artculo 25 del Cdigo de
Comercio impone a todo comerciante. Se
trata de un deber establecido en el inters del propio comerciante, toda vez que
la contabilidad deja constancia y comprueba los valores que el empresario de comercio posee, como asimismo lo que l
adeuda. En consecuencia, es un elemento indispensable para conocer las operaciones que el comerciante realiza da a
da y el resultado de todo el ejercicio contable.
La legislacin comercial impone esta
exigencia, por cuanto la contabilidad permite que los terceros conozcan asimismo
la situacin de la empresa mercantil, cuando el empresario voluntariamente la da a
conocer, o cuando la propia ley permite
que ella sea conocida por el pblico en
general, como ocurre en el caso de las
sociedades annimas abiertas. Al ser as,
los terceros, en especial las entidades bancarias y financieras, se inclinan por otorgar
los crditos que el empresario requiere
para el desarrollo de las actividades comerciales.
La obligacin de llevanza de contabilidad por el empresario de comercio se
justifica tambin porque es un instrumento necesario para calificar la quiebra del
deudor que ejerce actividad comercial,
industrial, minera o agrcola, como quiebra fortuita, culpable o fraudulenta.
Los libros de contabilidad, siendo instrumentos privados, constituyen medios

Seccin II

Las obligaciones de los comerciantes

98. Razn de ser de las obligaciones. La
ley ha impuesto ciertas obligaciones que
pesan sobre las personas que ella califica
de comerciantes, a quienes nosotros denominamos empresarios individuales de
comercio. Tales obligaciones tienen por
fundamento los actos y contratos que los
comerciantes celebran con los terceros,
las exigencias propias del comercio en
materia de prueba de las obligaciones y
de publicidad de estas mismas.
Las obligaciones profesionales que
deben cumplir los empresarios de comercio son fundamentalmente cuatro: la obli90

Derecho Comercial

de prueba y no obstante que por su naturaleza tienen mrito probatorio en contra de quien los lleva o suscribe, en las
causas mercantiles que los comerciantes
agiten entre s, hacen prueba a favor del
comerciante, cuando son llevados de
acuerdo a las exigencias legales (art. 35
C. de C.).
La importancia que el legislador le atribuye a la contabilidad est claramente expresada en el Mensaje del Poder Ejecutivo
al Congreso Nacional, cuando dice: El Proyecto considera la contabilidad como el espejo
en que se refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma del comercio de buena fe.7
El Cdigo de Comercio distingue libros de contabilidad que el comerciante
est obligado a llevar y otros que facultativamente puede tener. Al mismo tiempo, la normativa mercantil se ocupa de
establecer ciertas exigencias formales en
la llevanza de los libros de contabilidad,
cuyo cumplimiento cobra importancia a
la hora de atribuirles mrito probatorio a
favor del comerciante y para el caso en
que sea declarado en quiebra. Trataremos
enseguida de los diversos libros de contabilidad, las exigencias de su regularidad
formal y del secreto de la contabilidad.

3) El libro de balances;
4) El libro copiador de cartas.
En la prctica, el libro mayor o de
cuentas corrientes no es uno solo, sino
que son dos: un libro mayor y el otro de
cuentas corrientes; el libro de balances
se denomina libro de balances y de inventario, y el libro copiador de cartas no
existe, sino que se le sustituye por un registro de correspondencia recibida y despachada.
Diremos algunas palabras sobre cada
uno de los libros obligatorios en particular.
102. 1) El libro diario. En l se asentarn por orden cronolgico y da por
da las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carcter y circunstancias de
cada una de ellas (art. 27 del Cdigo de
Comercio). Es sin duda un libro importante que constituye la base de la contabilidad.
103. 2) El libro mayor. El Cdigo no
lo define y presenta caractersticas totalmente diferentes del libro diario. En el
libro mayor se abren diferentes cuentas:
a las diversas personas con las cuales el
comerciante mantiene negocios (cuentas
personales), a los diferentes objetos particulares que forman parte de sus negocios (cuentas reales) y las llamadas cuentas
de orden, que son el registro de valores
recibidos, transitoria o permanentemente, que no pertenecen al negocio o al
sujeto, que conserva en calidad de depsito o garanta y que no afectan las mayores o menores utilidades del negocio.

100. La clasificacin de los libros de contabilidad. Hemos dicho que hay una distincin entre libros obligatorios y facultativos. Los primeros son aquellos que el
comerciante est obligado a llevar, en tanto que los segundos son aquellos que el
comerciante puede llevar en nmero y forma que desee. Cules son unos y otros?
101. a) Libros obligatorios. Estn indicados por el artculo 25 del Cdigo de
Comercio, que seala que todo comerciante est obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia:
1) El libro diario;
2) El libro mayor o de cuentas corrientes;

104. 3) El libro de balances e inventario. Tiene un doble objeto: inventario de

los bienes fsicos con valor de tasacin
(activo) y balance anual: resumen del activo y pasivo de las ganancias y prdidas
(art. 29 del Cdigo de Comercio).
105. 4) El libro copiador de cartas. Este
libro no existe; en la actualidad se le reemplaza por el archivo de copias de car-

Vase el Mensaje del Cdigo de Comercio,

ed. cit., p. 16.

91

Ricardo Sandoval Lpez

tas. Este archivo no tiene valor en juicio

en favor del comerciante.

inspectores a revisar los libros de contabilidad para fines de orden tributario.

106. b) Libros facultativos. Se denominan tambin libros auxiliares; los ms frecuentemente usados por los comerciantes
son los siguientes: el libro de caja, el de
bancos, el libro de obligaciones por pagar, el libro de obligaciones por cobrar,
el libro de adquisiciones y gastos, el libro
de letras descontadas y el libro de letras
en cobranza.
Estos libros tienen bastante importancia por cuanto forman la base de la
contabilidad y son el antecedente necesario de los libros obligatorios. Sin embargo, ellos no sirven como medios de
prueba en juicio independiente de los
libros obligatorios (art. 40 del Cdigo de
Comercio).
Veamos ahora los requisitos que deben cumplirse al llevar los libros de contabilidad.

110. Exigencias tributarias respecto de los

libros de contabilidad. El Cdigo Tributario
contiene determinadas exigencias relativas a los sistemas de contabilidad que los
contribuyentes pueden emplear, a la obligacin de llevar contabilidad, a la forma
como deben llevarse los libros, a su conservacin, a la necesidad de llevar libros
adicionales o auxiliares y a las medidas
que deben tomarse en caso de prdida o
inutilizacin de los libros. Al mismo tiempo contempla una serie de infracciones
que pueden cometer los contribuyentes
al llevar su contabilidad y las sanciones
que les son aplicables. Veamos algunos
de estos aspectos tributarios de la contabilidad, no obstante que su estudio profundizado y en detalle corresponde al
derecho econmico.
De conformidad con el artculo 16 del
Cdigo Tributario, en los casos en que la
ley exija llevar contabilidad, los contribuyentes debern ajustar los sistemas de sta
y los de confeccin de inventarios a prcticas contables adecuadas, que reflejen claramente el movimiento y resultado de sus
negocios. Esta misma norma agrega que,
salvo disposicin expresa en contrario, los
ingresos y rentas tributables sern determinados segn el sistema contable que
haya servido regularmente al contribuyente para computar su renta de acuerdo
con sus libros de contabilidad.
No obstante, el contribuyente que explote ms de un negocio, comercio o industria, de diversa naturaleza, al calcular
su renta lquida podr usar diferentes sistemas de contabilidad para cada uno de
tales negocios, comercios o industrias.
Dispone finalmente el artculo 16 que
no es permitido a los contribuyentes cambiar el sistema de su contabilidad que haya
servido de base para el clculo de su renta de acuerdo con sus libros, sin aprobacin del Director Regional. La aplicacin
de las normas del artculo 16 del Cdigo
Tributario depende exclusivamente del
juicio del Director Regional.

107. Requisitos de los libros de contabilidad. Los requisitos que deben observarse
al llevar los libros de contabilidad dicen
relacin con el idioma y con el timbraje,
rubricacin y visacin a que estn sometidos.
108. a) Idioma en que deben llevarse los
libros. El artculo 26 del Cdigo de Comercio establece que los libros deben llevarse en idioma castellano.
109. b) El timbraje, rubricacin y visacin. Esto significa que una autoridad se
encargue de timbrar o rubricar las hojas
de los libros, para que slo en ellas puedan hacerse las anotaciones contables. El
Cdigo de Comercio nada dice sobre este
particular, pero la Ley de Timbres y Estampillas ha venido a suplir esta deficiencia estableciendo que los libros deben ser
timbrados por Impuestos Internos.
La visacin de los libros es su revisin
por la autoridad administrativa. El Cdigo
de Comercio guarda silencio tambin en
esta materia. El estatuto orgnico del Servicio de Impuestos Internos autoriza a sus
92

Derecho Comercial

Por su parte, la disposicin del artculo 17 del mismo cuerpo legal establece
que toda persona que deba acreditar la
renta efectiva, lo har mediante contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario. Agrega que los libros de contabilidad
debern ser llevados en lengua castellana
y sus valores expresarse en la forma sealada en el artculo 18, debiendo ser conservados por los contribuyentes, junto con
la documentacin correspondiente, mientras est pendiente el plazo que tiene el
Servicio para la revisin de las declaraciones. Adems, queda establecido que
el Director Regional puede autorizar la
sustitucin de los libros de contabilidad
por hojas sueltas, escritas a mano o en
otra forma, consultando las garantas necesarias para el resguardo de los intereses fiscales; dichas hojas debern foliarse
con numeracin corrida y timbrarse previamente por el Servicio o la Tesorera.
Aparte de los libros de contabilidad
exigidos por la ley, los contribuyentes deben llevar los libros adicionales o auxiliares que exija el Director Regional, a su
juicio exclusivo, de acuerdo con las normas que dicte para el mejor cumplimiento o fiscalizacin de las obligaciones
tributarias. Finalmente, el artculo 17 del
Cdigo Tributario exige que las anotaciones deben hacerse normalmente a medida que se desarrollen las operaciones.
En la disposicin del artculo 97, ubicada en el Ttulo II, relativo a las infracciones y sanciones, del Libro II del Cdigo
Tributario, se consagran las infracciones
que los contribuyentes pueden cometer
en lo relativo a la contabilidad y las sanciones a que quedan afectos.
Segn lo prevenido en el artculo 97
N 6, la no exhibicin de libros de contabilidad o de libros auxiliares y otros documentos exigidos por la Direccin
Regional de acuerdo con las disposiciones legales, la oposicin al examen de
los mismos o a la inspeccin de los establecimientos de comercio, agrcolas, industriales o mineros, o el acto de entrabar
en cualquiera forma la fiscalizacin ejercida en conformidad a la ley, sern san-

cionados con multa de una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria
anual.
La misma disposicin legal en su N 7
sanciona el hecho de no llevar la contabilidad o los libros auxiliares exigidos por
el Director Regional, de acuerdo con las
disposiciones legales, o de mantenerlos
atrasados, o de llevarlos en forma distinta a la ordenada o autorizada por la ley, y
siempre que no se d cumplimiento a las
obligaciones respectivas dentro del plazo
que seale el Servicio, que no podr ser
inferior a diez das, con multa de una
unidad tributaria mensual a una unidad
tributaria anual.
Finalmente, la prdida o inutilizacin
de los libros de contabilidad y documentacin relacionada con las actividades afectas a cualquier impuesto, con una multa
del 1% al 30% del capital efectivo, salvo
que la prdida sea fortuita y que el contribuyente cumpla los siguientes requisitos:
a) Dar aviso al Servicio dentro de los
5 das siguientes, y
b) Reconstituir la contabilidad dentro del plazo y conforme a las normas
que fije el Servicio, plazo que no podr
ser inferior a 30 das.
En todo caso, agrega la disposicin,
la prdida o inutilizacin de los libros de
contabilidad suspender la prescripcin
establecida en el artculo 200 (del Cdigo Tributario), hasta la fecha en que los
libros legalmente reconstituidos queden
a disposicin del Servicio. Para los efectos previstos en el inciso 1 del N 16 del
artculo 97 se entender por capital efectivo el definido en el artculo 2 N 5 de
la Ley de Impuesto a la Renta.
111. c) Regularidad externa de los libros. La legislacin comercial nada ha dicho sobre la forma de llevar los libros,
limitndose a establecer ciertas prohibiciones en el artculo 31 del Cdigo de
Comercio, que en el fondo tienden a
guardar la regularidad externa. Los comerciantes no deben alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones
descritas; no deben dejar blancos en el
93

Ricardo Sandoval Lpez

cuerpo de los asientos o a continuacin

de ellos; no deben hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos, etc.8

hibicin parcial de ellos. Veamos separadamente estas excepciones al secreto de

la contabilidad.
113. a) La exhibicin general de los libros
de contabilidad. Consiste en mostrar al tribunal que la ordena todos los libros de
contabilidad para que sean totalmente revisados por ste. Procede en cuatro casos:

112. d) El secreto de la contabilidad.

Nuestro Cdigo de Comercio, celoso defensor de los principios individualistas del
siglo pasado, estableci como un resguardo a la libre competencia el secreto de la
contabilidad. Las razones que movieron
al legislador a establecer esta garanta son
fundamentalmente dos:
a) Para dejar a todos los comerciantes en igualdad de condiciones, para impedir en esa forma que otras personas
(comerciantes tambin) se aprovecharan
de lo que consta en los libros de contabilidad ajenos, y
b) Porque siendo la contabilidad el
reflejo del estado de los negocios de un
comerciante, podra ser muy perjudicial
para l el hecho de que sta fuese conocida en un determinado momento; podra dejar de manifiesto una situacin
precaria, lo que afectara indudablemente su crdito.
Pero esta concepcin original del Cdigo se ha ido limitando un poco. La ley
orgnica de Impuestos Internos, la Ley
General de Bancos, la legislacin sobre
sociedades annimas, han dado facultades a funcionarios de los respectivos servicios para revisar la contabilidad. Desde
el punto de vista tributario, puede decirse que en la actualidad no existe este secreto. Los inspectores de Impuestos
Internos pueden revisar todos los libros,
pero ellos estn obligados a mantener el
secreto profesional.
El mismo Cdigo de Comercio establece excepciones al principio del secreto de los libros de contabilidad. Slo
existen cuatro casos en que los tribunales de justicia pueden decretar la exhibicin total de la contabilidad. Existen
adems situaciones que autorizan una ex-

1) Sucesin universal. Cuando fallece

un comerciante, sus herederos pueden
pedir la exhibicin general de la contabilidad para los efectos de la particin de
bienes.
2) Comunidad de bienes. Cuando ella
existe el tribunal puede ordenar la exhibicin general slo en favor de los condueos.
3) Liquidacin de sociedades legales y comerciales. La nica sociedad legal es la sociedad conyugal, de manera que si se
disuelve el matrimonio, procede la manifestacin general de los libros. Las sociedades comerciales pueden ser de personas
o de capitales; en caso de liquidacin de
ellas, procede esta excepcin al secreto
de la contabilidad.
4) En caso de quiebra. La quiebra es un
procedimiento colectivo que corresponde
a todos los bienes del deudor fallido para
realizarlos y pagar a los acreedores. Tanto el sndico de quiebras (que representa
al quebrado) como el juez pueden practicar el reconocimiento general de los libros de contabilidad del fallido.
Finalmente, reiteremos que la exhibicin general slo procede en los casos
que hemos sealado y en favor de las personas que se indicaron.
114. b) La exhibicin parcial. Ella procede en los casos en que en un juicio sea
necesario el conocimiento de determinados asientos contables. Debe decretarse
por el juez a peticin de parte interesada. Se limita slo a las operaciones contables que digan relacin con el juicio; se
practica por el juez personalmente en presencia del dueo y en el lugar en que se

8
Vase, adems, el artculo 32 del Cdigo de
Comercio.

94

Derecho Comercial

llevan los libros de contabilidad (art. 43

del Cdigo de Comercio).
He aqu la obligacin de los comerciantes de llevar libros de contabilidad.
Algunas leyes especiales y el mismo Cdigo de Comercio exigen a determinados
comerciantes la obligacin de llevar otros
libros que los estudiados.

Existen dos situaciones bien interesantes: si una de las partes es la sucesin

de un comerciante o si una de las partes
fue comerciante y dej de serlo, pueden
hacer uso de este medio de prueba a su
favor? La respuesta es afirmativa, siempre que se renan todos los requisitos
del artculo 35. Ejemplo: la ex Feria Rioseco de Concepcin tena un cliente con
un crdito de $ 1.000.000 en compraventa de animales. El cliente falleci sin cancelar la deuda. Con todos sus clientes la
ex Feria celebraba un contrato de cuenta
corriente mediante el cual se le daba un
crdito para compra de animales que deba pagar en tal plazo. En consecuencia,
en este contrato las obligaciones no son
lquidas y, por lo tanto, no puede cobrar
ejecutivamente la deuda. Al morir el cliente la Feria podra haber llamado a reconocer deuda a los herederos, pero stos
eran 11 y por lo tanto era imposible reunirlos. Debi iniciar un juicio ordinario
y en ese juicio se hicieron valer los libros
de contabilidad. Se aleg por los herederos que ellos no eran comerciantes, pero
se dijo que no importaba, porque eran
herederos de un comerciante y, en consecuencia, podan hacerse valer los libros
si se reunan los requisitos legales.

115. Valor probatorio de los libros de contabilidad. Los libros de contabilidad son
instrumentos privados. Consecuencialmente, el valor probatorio de ellos se rige
por el artculo 1704 del Cdigo Civil. Esta
es la regla general. Sin embargo, los libros de contabilidad, en ciertas condiciones, en atencin a la funcin mercantil
que desarrollan, constituyen una excepcin a las reglas del Cdigo Civil: hacen
prueba en favor de la persona que los
presenta.
El principio general contenido en el
artculo 1704 del Cdigo Civil es que los
instrumentos privados, los libros de contabilidad, hacen prueba en contra de la
persona que los lleva. Esto porque en derecho nadie puede crearse una prueba a
su favor. No obstante, los libros de contabilidad hacen prueba en favor de quien
los lleva siempre que se renan ciertas
condiciones.

b) Cuando la cuestin controvertida

debe solucionarse aplicando la legislacin
comercial, estamos ante un juicio o causa
de comercio. En otros trminos, la causa se
refiere a un derecho u obligacin nacido
de un acto de comercio.
Pero puede suceder que el acto sea
mixto o de doble carcter. Se ha entendido que el acto debe ser de comercio para
las dos partes, que se trate de un derecho reglamentado por el Cdigo de Comercio para ambos litigantes. En suma,
en un juicio en que haya distinta ley de
fondo para cada parte no cabe la prueba
en favor de quien lleva los libros. Lgicamente hay prueba en contra (art. 1704
del Cdigo Civil).

116. Requisitos que deben cumplir los libros de comercio para tener valor probatorio.
Las exigencias estn contenidas en el artculo 35 del Cdigo de Comercio y son
las siguientes:
a) Juicio entre comerciantes;
b) Causa de comercio, y
c) Que los libros se lleven de acuerdo
al artculo 31 del Cdigo de Comercio.
a) Que se trate de un juicio entre comerciantes. Esta exigencia es lgica, ya que si
se le permite a un comerciante hacer uso
en su favor de los libros de contabilidad,
es preciso que su contendor pueda contar con un medio de prueba igual, y esto
slo puede ocurrir si el contendor es comerciante. De esta manera quedan en
igualdad de condiciones.

c) Que los libros se lleven regularmente,

o sea, que se cumpla con el artculo 31
del Cdigo de Comercio.
95

Ricardo Sandoval Lpez

c) Si los libros de una de las partes no

han sido llevados regularmente (lase: con
infraccin al artculo 31), carecen de valor probatorio a favor del comerciante
que los lleva. El infractor queda entregado a lo que digan los del contrario si han
sido llevados en conformidad a la ley. Esto
es justo, pues slo se da valor probatorio
a los libros que se ajustan a la ley.
La ley, no obstante, no entrega al infractor completamente a lo que digan los
libros del contendor, partiendo de la base
de que la falta de formalidades del artculo 31 no siempre es seal de mala fe; puede deberse a descuido o negligencia, etc.
Es por ello que se permite que el infractor produzca prueba a su favor por cualquier otro medio legal, para desvirtuar lo
que arroja en su contra la contabilidad
del contrincante. No debe olvidarse que
los libros del contendor, a pesar de ser
llevados en forma regular, pueden contener falsedades (art. 34).

117. Relacin de los libros de contabilidad con la prueba testimonial. Los artculos 1708 y 1709 inciso 1 del Cdigo Civil
establecen una limitacin a la produccin de la prueba testifical diciendo que
no se admite prueba de testigos respecto
de una obligacin que haya debido constar por escrito; y que deben constar por
escrito los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa
que valga ms de dos unidades tributarias. Pero el artculo 1711 del Cdigo Civil establece una excepcin a esta
limitacin diciendo que cuando haya un
principio de prueba por escrito, puede
hacerse valer la prueba testifical, entendindose por principio de prueba por
escrito un acto escrito del demandado
o de su representante, que haga verosmil el hecho litigioso.
Se ha planteado el problema de saber si un comerciante puede hacer uso
de la prueba testifical alegando tener en
sus propios libros de contabilidad un principio de prueba por escrito. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que
esto no es posible, ya que en el artculo 1711 se exige que el principio de prueba por escrito emane de la otra parte. El
citado artculo dice en la parte pertinente: un acto escrito del demandado o
de su representante.

d) Si el comerciante que ha recibido

orden de exhibir sus libros los oculta (o
los destruye o simplemente no los tiene),
rige el artculo 33. En conformidad a este
precepto, el comerciante que as procede queda entregado por completo a lo
que digan los libros de su contradictor,
siempre que stos estn arreglados conforme a la ley; esto es as porque hay aqu
una evidente prueba de mala fe.
El profesor Palma Rogers expresa en
su libro de derecho comercial que si la
prdida o destruccin ha sido fortuita no
tendra lugar la sancin vista, siempre que
el comerciante pruebe el caso fortuito.

118. Resultados de la prueba de los libros

de contabilidad. Pueden presentarse las siguientes posibilidades:
a) Si los libros de ambas partes estn
de acuerdo, hacen plena prueba, ya que
ellos hacen fe en contra y a favor de cada
comerciante (art. 35).

119. Prueba de los libros de contabilidad

en contra del comerciante que los lleva. El
artculo 38 dispone: Los libros hacen fe
contra el comerciante que los lleva, y no
se le admitir prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos.
Esta regla prcticamente confirma la
norma del artculo 1704 del Cdigo Civil, que es un principio universal en materia de prueba.
El artculo 38, en su parte final, expresa que no se admitir prueba tendiente a

b) En caso de desacuerdo. Como se trata de medios probatorios igualmente fehacientes y contradictorios, se anulan.
Ejemplo: mi libro dice que la mercadera
se debe; el de mi contendor, que ha sido
pagada. Todo esto en el caso de que los
libros renan los requisitos del artculo 31.
En esta situacin habr que atenerse a
las dems pruebas rendidas por las partes (art. 36).
96

Derecho Comercial

merciante, los libros auxiliares harn prueba, siempre que hayan sido llevados en
regla. Lgico es que el comerciante tiene
el onus probandi de la prdida fortuita de
los libros.
En todo caso, estos libros pueden servir de base de una presuncin judicial.
Todo lo dicho es en relacin con el
valor probatorio en favor del comerciante. Nada dice la ley sobre el que tengan
en contra de l. Rige, entonces, ampliamente el artculo 1704 del Cdigo Civil.
Valor probatorio del libro copiador de cartas. Sabemos en la prctica que este libro
no existe hoy en da.
El artculo 47 establece que slo podr pedirse la exhibicin de las cartas relacionadas con el asunto litigioso y que
se hayan dirigido las partes.

destruir lo que resultare de los libros. Esto

pone en evidencia que este medio probatorio se asimila a la confesin, ya que el
artculo 402 del Cdigo de Procedimiento Civil establece igual regla respecto de
esta probanza. Se puede sostener que se
trata de una verdadera confesin escrita.
Para que opere la norma del artculo 38 no es necesario que haya ni juicio
entre comerciantes, ni causa de comercio, ni libros regularmente llevados.
El artculo 39 del Cdigo de Comercio contiene una norma muy importante: la indivisibilidad de este medio de
prueba. Se trata del mismo efecto estudiado en la confesin: si se acepta lo favorable, debe aceptarse forzosamente lo
desfavorable. As, v. gr., supongamos que
XX demanda a Z, comerciante, exigindole el pago de una obligacin emanada
de un contrato mercantil. Z niega el contrato y es obligado por XX a exhibir sus
libros de contabilidad; aparece de ellos
que exista el contrato, pero que se haba
pagado la mitad de la obligacin. Si XX
acepta como prueba los libros de Z, debe
admitir todo lo que arrojen dichos libros,
tanto lo favorable como lo desfavorable.
Evidentemente, XX puede rechazar esta
prueba en su totalidad y hacer uso de
otros medios probatorios a su favor.

122. Crtica al sistema de nuestro Cdigo. Nuestro cuerpo legal tiene a su favor
el hecho de haber reconocido los libros
de contabilidad como una obligacin para
los comerciantes. Ms an, tiene el valor
o mrito de haberles atribuido valor probatorio.
Pero, indudablemente, es incompleto, porque:
1) No ha uniformado los sistemas de
contabilidad.
En la prctica hay sistemas que tienen principios diferentes; as, el sistema
norteamericano es diferente al ingls.
2) Falta la visacin de los libros de
contabilidad, es decir, la revisin peridica de los libros por una autoridad competente, para comprobar la autenticidad de
los asientos. No basta que los libros sean
llevados regularmente; es menester que lo
que se exprese en ellos sea verdad.
3) No hay una sancin inmediata y
efectiva para quien lleve irregularmente
sus libros, o para quien no los lleve. La
sancin establecida por la ley tributaria
es para los efectos impositivos y nada ms.
La nica sancin que establece la ley es,
como veremos oportunamente, indirecta: se refiere a la prueba y a la quiebra.
4) El Cdigo debi exigir que los libros de contabilidad fueren siempre lle-

120. Los libros de contabilidad como presuncin. Si los libros de contabilidad, por
cualquier motivo, no hacen prueba, sirven, junto con otros medios probatorios,
de base a una presuncin judicial. De aqu
que es aconsejable presentar los libros
aunque no hagan prueba.
121. Valor probatorio de los libros facultativos. Los libros auxiliares no hacen
prueba con independencia de los libros
obligatorios. Esta es la regla general contenida en la primera parte del artculo 40.
Esta regla es lgica, pues los comerciantes no estn obligados a llevarlos, y porque se trata de simples complementos de
los libros obligatorios.
Excepcin. Cuando los libros obligatorios se hayan perdido sin culpa del co97

Ricardo Sandoval Lpez

vados por profesionales. Hoy en da la

Ley del Colegio de Contadores exige que,
a partir de determinados montos, la contabilidad lleve la firma de un contador.
Esta exigencia es muy importante en
materia de quiebra; v. gr., sabemos que
en juicio de calificacin de la quiebra los
libros de contabilidad son el centro del
proceso; ellos determinan si la quiebra
ha sido culpable, fortuita o fraudulenta.
Ahora bien, en la prctica, estos procesos
terminan en su inmensa mayora en el
sobreseimiento, debido a que el desorden existente en los libros impide determinar a los peritos si ha habido o no
malos manejos.

pone a los comerciantes igual obligacin

respecto de otros documentos.9 A continuacin veremos los casos contenidos en
el artculo 22 recin mencionado.
De acuerdo con dicho artculo, las inscripciones deben hacerse en extracto y
por orden de nmero y fecha. Ellas son
las siguientes:
1) Las capitulaciones matrimoniales, el
pacto de separacin de bienes a que se refiere el
artculo 1723 del Cdigo Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de
donacin, venta, permuta u otra de igual autenticidad que imponga al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer. Se trata de
documentos de los que resulta en contra
del marido y en favor de la mujer una
responsabilidad de orden econmico. El
fundamento de esta obligacin de inscribir tales documentos radica en el hecho
de que si el marido es comerciante es
necesario dar a conocer las responsabilidades que ste tiene respecto de su mujer, pues ellas en el fondo limitan su
capacidad para recibir crditos.

Prrafo II
La obligacin de inscribir ciertos
documentos en el Registro de Comercio
123. Objeto. Con el objeto de resguardar los intereses de los terceros que contratan con los comerciantes, ciertos actos
por ellos celebrados estn sujetos a una
determinada publicidad.
Esta publicidad consiste en la inscripcin de estos actos o mejor dicho de los
documentos en que ellos constan, en un
registro especialmente creado para este
efecto.
De conformidad con lo prevenido en
el artculo 20 del Cdigo de Comercio,
en la cabecera de cada departamento se
llevar un registro en que se anotarn
todos los documentos que, segn el Cdigo de Comercio, estn sujetos a inscripcin. Lleva el registro el conservador de
comercio, que en la generalidad de los
casos es el mismo Conservador de Bienes
Races.
Veamos, someramente, cules son los
documentos que deben inscribirse en el
Registro de Comercio.

2) Las sentencias de divorcio o separacin de bienes y las liquidaciones practicadas

para determinar las especies o cantidades que
el marido deba entregar a su mujer divorciada
o separada de bienes. El fundamento es el
mismo que el sealado en el caso anterior. Adems, cuando la mujer es comerciante, puede conocerse as cules son
los bienes de su propiedad.
3) Los documentos justificativos de los
haberes del hijo o pupilo que est bajo potestad
del padre, madre o guardador. Se trata de
una situacin similar a la examinada en
el N 1. El artculo 219 N 11 de la Ley
de Quiebras contiene la sancin en caso
de omisin de la exigencia de inscripcin de los tres primeros casos del artculo 22 del Cdigo de Comercio. Estamos
frente al caso de personas que adminis-

124. a) Los documentos que deben inscribirse. Ellos estn enumerados en el artculo 22 del Cdigo de Comercio, aunque en
otras disposiciones del mismo texto se im-

9
Vanse, adems, el artculo 871 del Cdigo de
Comercio, sobre hipoteca de naves, y el artculo 5
de la Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores.

98

Derecho Comercial

ciedades el plazo de inscripcin en el Registro de Comercio es de 60 das, contados desde la fecha de la escritura social
(art. 354 del Cdigo de Comercio). Veremos a continuacin la obligacin de los
comerciantes de inscribirse en determinados registros.

tran bienes que estn obligadas a restituir ms tarde cuando el hijo de familia
o el pupilo sean capaces. Es necesario
proceder a la inscripcin de tales documentos para impedir que los terceros sean
inducidos a error sobre la solvencia de
los padres o tutores comerciantes. La sancin en el evento de no cumplirse esta
obligacin est contenida en el artculo 219 N 11 de la Ley de Quiebras; al
igual que para los otros dos casos anteriores, la quiebra se presume culpable.

Prrafo III
La obligacin de inscribirse
en determinados registros

4) Las escrituras de sociedad, sea colectiva, en comandita o annima, y las en que los
socios nombren gerente de la sociedad en liquidacin. Esta obligacin incumbe tambin
respecto de las escrituras de disolucin de
sociedades que se efecten antes de vencer el trmino estipulado; las de prrroga
de ste; el cambio, retiro o muerte de un
socio; la alteracin de la razn social, y, en
general, toda reforma, ampliacin o modificacin del contrato (art. 7 N 4 del
Reglamento del Registro de Comercio).
Ella tambin pesa respecto de las sociedades de responsabilidad limitada creadas
por la Ley N 3.918, de 1923. Adems de
ser una formalidad de publicidad, esta inscripcin constituye una solemnidad inherente a los contratos y actos indicados.

126. Durante la vigencia de la Ley

N 17.066, de 11 de enero de 1969, los
comerciantes que tenan un negocio establecido estaban obligados a inscribirse
en el Registro Nacional de Comerciantes, Pequeos Industriales y Artesanos de
Chile, que ella haba creado.
En virtud de la Ley N 18.000, de 5 de
junio de 1981, se autoriz al Registro Nacional de Comerciantes, Pequeos Industriales y Artesanos de Chile para que dentro
del plazo de 120 das, contado desde la
fecha de dicha ley, optara por transformarse en organizacin gremial, con arreglo a
las disposiciones del Decreto Ley N 2.757,
de 1979, o acordara su disolucin.
La Ley N 18.000, de 1981, dispuso
adems que vencido el plazo indicado en
ella, sin que se hubiera efectuado su transformacin o acordado su disolucin, el
Registro Nacional de Comerciantes, Pequeos Industriales y Artesanos de Chile
se entender disuelto.
Durante el tiempo que existi el Registro creado por la Ley N 17.066 de 1969,
demostr ser una institucin til para velar por la tica profesional de los comerciantes registrados y para luchar contra el
comercio clandestino. Obedeciendo el
mandato de la Ley N 18.000, de 1981, el
Registro acord su propia disolucin y no
su organizacin como gremio, conforme
al Decreto Ley N 2.757, de 1979.

5) Los poderes que los comerciantes otorguen a sus factores o dependientes para la administracin de sus negocios. La importancia
de esta inscripcin radica en el hecho de
que ella permite saber quin es el mandatario del comerciante y los poderes de que
est investido. Aunque la ley no lo dice,
las escrituras en que se revoque el nombramiento de estos mandatarios deben
tambin inscribirse, pues esta inscripcin
cumple la misma finalidad de publicidad.
125. Plazos para inscribirlos. Estas inscripciones deben practicarse en un plazo
de 15 das contado desde el otorgamiento de los documentos, cuando el interesado ya tenga la calidad de comerciante,
o bien desde que l empiece a ejercer el
comercio cuando todava no es comerciante. En el caso de las escrituras de so-

127. Registros especiales. Algunas leyes

imponen a los comerciantes la obligacin
de inscribirse en registros especiales. As,
99

Ricardo Sandoval Lpez

por ejemplo, el artculo 67 del Cdigo Tributario autoriza a la Direccin Regional

de Impuestos Internos para exigir a las
personas que desarrollan determinadas actividades la inscripcin en registros especiales, como ocurre con el Rol nico
Tributario, en el cual deben inscribirse todas las personas naturales y jurdicas y las
entidades o agrupaciones sin personalidad
jurdica, pero susceptibles de ser sujetos
de impuestos, que en razn de su actividad o condicin causen o puedan causar
impuestos (art. 66 del Cdigo Tributario).
La Ley de Alcoholes (art. 4) impone
a los embotelladores de vino y champaas, comerciantes al por mayor en vinos y
licores, importadores de licores y comerciantes de alcohol para sus usos distintos
de la bebida, la obligacin de inscribirse
en registros de la Direccin de Impuestos
Internos en el mes de enero de cada ao.
Por ltimo, segn la circular N 137,
de 31 de diciembre de 1960, deben inscribirse en el Registro de Especies Valoradas los fabricantes y comerciantes de
tabacos, las empresas de toda clase de transportes, los dueos de hoteles y toda clase
de albergues, los fabricantes e intermediarios de discos y dems piezas adaptables a
instrumentos musicales de funcionamiento mecnico, los dueos de clubes, casinos, etc., que expendan o usen barajas,
como los fabricantes o comerciantes de
ellas, los fabricantes y comerciantes de
fsforos, cerillos o encendedores y los empresarios de espectculos pblicos.
Veremos en seguida la obligacin de
los comerciantes de pagar patentes comerciales.

De conformidad con el artculo 23 de

la actual Ley de Rentas Municipales, el
ejercicio de toda profesin, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea
cual fuere su naturaleza o denominacin,
est sujeto a una contribucin de patente municipal. Grava con el mismo tributo
de patente municipal las actividades primarias o extractivas cuando en la explotacin media un proceso de elaboracin
de productos, aunque stos provengan
exclusivamente del predio rstico (ej.: aserradero) y cuando los productos que se
obtienen de estas actividades primarias
se venden directamente por los productores en locales, quioscos, aunque sea dentro del mismo predio y aunque no
constituyan actos de comercio.

La obligacin de pagar patente

municipal

129. Valor de la patente municipal. El

monto de esta contribucin se determina por un perodo de 12 meses sobre la
base del capital propio de cada contribuyente. El valor asciende del 2,5 al 5 por
mil del capital propio de cada contribuyente, no pudiendo ser inferior a una unidad tributaria mensual ni superior a 1.000
unidades tributarias mensuales. Para determinar el capital propio de cada contribuyente la ley seala las siguientes
normas:
a) El valor declarado por el propio
interesado en la patente cuando se trata
de actividades nuevas;
b) El monto registrado en el balance
al 31 de diciembre inmediatamente anterior a la fecha en que debe prestarse la
declaracin.
Por otra parte, las sucursales pagan
una contribucin de patente municipal
en proporcin al nmero de trabajadores y al monto de la contribucin del establecimiento principal.

128. Patentes municipales. El Decreto

Ley N 3.063, publicado en el Diario Oficial de 29 de diciembre de 1979, contiene el nuevo texto de la Ley de Rentas
Municipales, derogando la ley anterior
N 11.704, de 1954.

130. Exenciones al pago de patente municipal. La nueva Ley de Rentas Municipales slo exime del pago de esta
contribucin a las personas o entidades
que realicen acciones de beneficencia, de
culto religioso, de promocin de intere-

Prrafo IV

100

Derecho Comercial

ses comunitarios, de difusin cultural, artstica o deportiva.

Como puede apreciarse, las exenciones benefician nicamente a las actividades que por sus objetivos no persiguen
fines de carcter lucrativo.

presario de comercio realiza con mayor

frecuencia con sus clientes es la compraventa. En efecto, a travs de este contrato
se realiza la circulacin de bienes que el
comerciante ofrece en su actividad, y sumado a la entrega de los mismos al consumidor, se concreta el ingreso de ellos al
patrimonio de este ltimo.
De conformidad con el artculo 160
del Cdigo de Comercio, el comprador
tiene derecho a exigir al vendedor que
forme y le entregue factura de las mercaderas vendidas, y que ponga al pie de
ella el recibo del precio total o de la parte que se le hubiere entregado. Agrega
que no reclamndose contra el contenido de la factura dentro de los ocho das
siguientes a la entrega de ella, se la tendr por irrevocablemente aceptada.
La factura no ha sido definida en el
Cdigo de Comercio y aparte de la disposicin citada, no hay otras de las cuales pueda desprenderse un concepto de
la misma.10 Tampoco es posible deducir
de dicho artculo la naturaleza jurdica
de la factura, pero es importante determinarla para establecer la normativa supletoria que le es aplicable, para fijar los
principios generales del derecho que la
orientan y a los fines de desentraar el
sentido y alcance de las normas de fondo
que la regulan.
Podra afirmarse que la factura es un
ttulo valor? Recordemos que los ttulos
valores son documentos en los cuales se
representa un derecho literal y autnomo, que puede ser exigido por el portador legtimo, en la poca prevista,
mediante el ejercicio de determinadas ac-

131. Transferencia de la patente. El artculo 30 del Decreto Ley N 3.063, de 29

de diciembre de 1979, que contiene la
Ley de Rentas Municipales, autoriza la
transferencia de la patente cuando el establecimiento que ella ampara cambia de
dueo. Corresponde al nuevo propietario hacer anotar ante la municipalidad
respectiva la transferencia de la patente.
132. Responsabilidad por el pago de la
patente. De conformidad con el artculo 31 de la Ley de Rentas Municipales,
son responsables del pago de este tributo, adems de los propietarios del establecimiento, los administradores y regentes, aun cuando no tengan mandato
constituido legalmente para la gestin del
negocio de que se trate.
133. Caractersticas de patente. Desde el
punto de vista de su naturaleza jurdica,
es necesario destacar que la patente es
una contribucin o tributo de carcter
municipal que se paga por el ejercicio de
las actividades que la ley grava con ella.
Consecuencia de lo anterior es que
la patente municipal no constituye en realidad un bien de propiedad del comerciante o profesional que la paga. Sin
embargo, la ley faculta su transferencia slo
en el evento de que el establecimiento que
ella grava se enajene. Por esta misma razn no puede venderse separadamente
el negocio que se trata.

10

En doctrina se ha sealado que la factura

es el documento que emiten los contribuyentes
afectos a los impuestos establecidos en la Ley sobre
Impuesto a la Venta y Servicios, en la enajenacin
de los bienes corporales muebles y/o prestaciones
de servicios, afectos o exentos de este impuesto, que
efecten con cualquier persona natural o jurdica,
que hubiere adquirido los bienes para su reventa,
uso o consumo, o que tenga la calidad de prestador de servicios. Vase MARRE VELASCO , AGUSTN,
El Contrato de Factoring, Editorial Jurdica de Chile,
1995, p. 127.

Prrafo V
La obligacin de emitir factura, su
transferencia y el carcter de ttulo
ejecutivo de la misma
134. La factura en el Cdigo de Comercio.
El negocio ms caracterstico que el em101

Ricardo Sandoval Lpez

ciones que lo amparan. El contenido del

derecho incorporado en el ttulo valor
puede consistir en una suma de dinero
(ttulos de pago o efectos de comercio);
en reclamar la entrega de determinadas
mercaderas (ttulos representativos de
mercancas), o en un conjunto de derechos que pueden ejercitarse respecto de
la entidad emisora (ttulos corporativos o
de participacin social).
La factura tal como aparece descrita
en el artculo 160 del Cdigo de Comercio, no contiene la obligacin de pagar
una suma de dinero, a la que se haya
obligado el emisor o suscriptor de la misma, mediante una declaracin unilateral
de voluntad. Sin duda que el artculo 160
del Cdigo de Comercio le confiere a la
factura una simple funcin probatoria de
la existencia del contrato de compraventa comercial, pero no le atribuye el carcter de un documento constitutivo y
dispositivo de un derecho literal, autnomo y abstracto, a reclamar una cantidad
de dinero, como ocurre con los efectos
de comercio.
De conformidad con lo previsto en el
artculo 149, del Cdigo de Comercio, la
entrega de la factura equivale a una forma de tradicin simblica de las mercaderas vendidas. Esta especie de tradicin
ficta es frecuentemente empleada en el
trfico, por el imperativo de celeridad que
requieren los negocios mercantiles. En
consecuencia, no es aventurado sostener
que la factura es un ttulo valor, pero que
pertenece a la clase de los representativos de mercaderas, toda vez que el portador legtimo puede exigir la entrega de
las que aparezcan determinadas en el documento, en la poca y lugar fijados en
su tenor literal. Al igual que todos los
ttulos valores representativos de mercaderas, como la carta de porte, el conocimiento de embarque, el certificado
warrants, etc., la factura es un ttulo valor
que no beneficia de la caracterstica de
abstraccin, sino por el contrario, es un
ttulo causado. En efecto, el documento
debe dar cuenta de un contrato de compraventa y el vendedor est obligado a

formarla y a poner al pie de la misma el

pago del precio, de manera que el titular
del documento puede exigir del vendedor la entrega de las mercaderas que fueron objeto del aludido contrato.
135. La factura en la Ley N 19.983. El
texto legal aludido, publicado en el Diario Oficial del 15 de diciembre de 2005,
vigente a partir de 15 de abril del mismo
ao, regula la transferencia y confiere mrito ejecutivo a la copia de la factura. En
efecto, el artculo 1 de la Ley N 19.983,
dispone que: en toda operacin de compraventa, de servicios o en aquellas en que
la ley asimile a tales operaciones en que el
vendedor o el prestador de servicios est
sujeto a la obligacin de otorgar factura,
debe emitir una copia, sin valor tributario, de la factura original, para los efectos
de su transferencia a terceros o cobro ejecutivo. El vendedor o prestador de servicios debe dejar constancia en el original
de la factura y en la copia aludida anteriormente, del estado de pago del precio
y, en su caso, de las modalidades de solucin del saldo insoluto.
El notable desarrollo del comercio ha
impulsado a los empresarios a idear formas de transferencia de crditos para obtener la liquidez de los mismos. Los
crditos contenidos en una factura, al poder negociarse, representan una forma
alternativa de financiamiento, frente al
tradicional crdito comercial bancario,
que exige otorgamiento de garantas reales o personales. Las pequeas y medianas empresas se vern favorecidas con el
aporte de la Ley N 19.983, que regula la
transferencia de la factura, facilitando de
esta manera el acceso a una nueva fuente
de recursos financieros.11 El factoring es
una actividad financiera y de colaboracin mediante la cual la empresa que se
dedica a ella adquiere los crditos de que
son titulares los comerciantes respecto de
sus clientes, garantizando el pago de los
11
Vase Informe Legislativo de la Comisin de
Economa. Segundo Trmite Constitucional del
Proyecto de Ley N 19.983, p. 4.

102

Derecho Comercial

mismos y prestando adems servicios complementarios de llevanza de contabilidad,

estudios de mercado, etc., a cambio de
una retribucin, anticipando el valor de
tales acreencias con devengo de intereses.12 Esta industria de las finanzas resultar ampliamente beneficiada con la
promulgacin de esta ley, al regularse la
transferencia de la factura y al concedrsele mrito ejecutivo.
Los efectos jurdicos que la Ley
N 19.983 reconoce a la factura tienen
lugar siempre que se haya celebrado un
contrato de compraventa o de prestacin
de servicios, en que el comprador o beneficiario de los servicios, adquiera, almacene, utilice o consuma el objeto de
la prestacin, directa o indirectamente,
en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o servicios a favor
de terceros. Por otra parte, en el Decreto
Ley N 825, sobre el IVA, se definen los
conceptos de compraventa, prestacin de
servicios, contrato de especialidades, vendedor, prestador de servicios y obligado
de emitir factura, cuya importancia radica en que la obligacin de expedir la factura est estrictamente vinculada a dichas
definiciones, llegando a ser la causa y el
objeto de tal obligacin tributaria.
La Ley N 19.983 introduce una importante novedad en el derecho objetivo
nacional, que consiste en la creacin de
un nuevo ttulo valor, la factura transferible, que se suma a los existentes, dando
satisfaccin a los requerimientos que la
prctica comercial vena planteando desde hace un tiempo a esta parte, aun cuando ya tena dicho carcter en el derecho
comparado. En efecto, como aparece regulados la factura, su transferencia y los
efectos jurdicos que ella origina, en el
contexto de la citada ley, puede sostener-

se que su naturaleza es la de un ttulo

valor, de la especie de los representativos
de una suma de dinero. A decir verdad,
en la factura consta el estado de pago del
precio o remuneracin y, en su caso, de las
modalidades de solucin del saldo insoluto,
lo que implica la conexin permanente
al documento de una declaracin de contenido obligacional, respecto del deudor
y de un crdito, respecto del acreedor,
con las caractersticas de irrevocable e incondicionado, tal como ocurre en los dems ttulos valores representativos de
dinero. Adems este crdito incorporado
a la factura es negociable toda vez que
ella es transferible o cesible y esta cesibilidad ha de aparecer en el tenor literal
de la misma, al punto que, segn lo previsto en el artculo 4, inciso final, de la
citada ley: toda estipulacin de lmite, restrinja o prohba la libre circulacin de un crdito que conste en una factura se tendr por
no escrita. Sin embargo, la circulacin del
crdito contenido en factura transferible
no se produce mediante el mecanismo
del endoso previsto en la Ley N 18.092,
sobre Letra de Cambio y Pagar, sino en
virtud de la forma consagrada en la Ley
N 19.983. Asimismo, la ley recin citada
no admite que la factura pueda emitirse
al portador o con clusula a la orden,
por tratarse de un ttulo valor causado,
esto es, que trae origen en las relaciones
de compraventa o prestacin de servicios,
entre el vendedor y comprador; o entre
el prestador de servicios y el cliente beneficiario de estas ltimas prestaciones.
La circunstancia que la Ley N 19.983
disponga que en lo no previsto por ella,
se aplicarn a la cesin de los crditos
representados en las facturas transferibles
las normas de la cesin de crditos nominativos del Cdigo Civil y del Cdigo de
Comercio, no obsta a la calificacin que
se ha hecho de ella como ttulo valor,
porque las normas supletorias slo conciernen a lo relativo a transferencia del
ttulo, en tanto documento y no afectan
al derecho contenido en el mismo. Recurdese que tanto la letra no endosable como el cheque nominativo, en

12
Vase: S ANDOVAL LPEZ, RICARDO, Contratos
Mercantiles Modernos, Editorial Jurdica de Chile,
2003, tomo II, p. 427; vase, adems, BATARCE, Jaime Andrs, La industria del Factoring en Chile Ed.
Universidad de Chile. 2001, p. 4; MARRE VELASCO,
Agustn, El Contrato de Factoring, Editorial Jurdica
de Chile, 2005, p. 127.

103

Ricardo Sandoval Lpez

cuanto a su circulacin, se rigen por las

normas de la cesin de crditos nominativos, por disposicin expresa del artculo 18 de la Ley N 18.092 y de los artculos
13 y 14, del DFL N 707, Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques.
Las menciones propias del contenido
de la factura estn establecidas en la Ley
del IVA y su Reglamento, entre las cuales
podemos indicar:
a) Nombre y domicilio de las partes
que intervienen en el contrato de compraventa o prestacin de servicios que origina la expedicin del ttulo;
b) El rol nico tributario de cada una
de las partes;
c) La cantidad expresada en moneda
de curso legal;
d) La denominacin o descripcin
de las mercaderas o servicios, respectivamente;
e) La suma global a pagar.
Fuera de estas enunciaciones la factura debe contener las que se exigen para
que sea transferible y para que tenga mrito ejecutivo.
Para que la factura pueda ser transferible y para que beneficie adems de fuerza ejecutiva es preciso, en primer lugar,
que su contenido legal aparezca o surja
de una copia de la factura original, que
es distinta de las otras copias obligatorias
y que no tiene valor tributario, es decir,
no se encuentra regida en lo que respecta
a sus efectos y sanciones, por el Cdigo
Tributario ni por la Ley del IVA. Con todo,
como se trata de una copia de la factura, debe ser idntica al original e incluir
en su texto, para conocimiento del deudor, la mencin cesible, con el propsito
que ste considere la alternativa de pago
a un tercero, en caso de cesin, y los efectos cambiarios que la ley contempla al respecto. La copia de la factura se mantiene
en poder del emisor, vendedor o prestador de servicios, acreedor del ttulo, el que
est legalmente autorizada para cederla a
un tercero, sea que se trate de un particular, de una entidad financiera de factoring
o de un banco. Con este tercero a quien
se transfiere la factura se negocia el antici-

po de su valor en los trminos que hayan

sido acordados.
Si la factura no lleva en su texto la
mencin cesible no puede transferirse
a un tercero y slo se puede llenar posteriormente con el contenido que acepte
el deudor.
En segundo lugar, para que la factura
sea transferible y tenga mrito ejecutivo,
debe haber constancia del recibo de la
mercadera o de la prestacin del servicio, sealando el recinto y fecha de la
entrega o de la prestacin del servicio y
del nombre completo, rol nico tributario y domicilio del comprador o beneficiario del servicio e identificacin de la
persona que recibe, ms la firma de este
ltimo. El recibo de la mercadera o de
la prestacin del servicio puede formar
parte del tenor mismo de la factura o
tambin puede constar en la gua de despacho, y en este ltimo caso, para la cesibilidad y el mrito ejecutivo es necesario
la presentacin de la gua junto con la
factura. La constancia del recibo ya aludido es un testimonio de que la factura
trae origen de una relacin subyacente
que constituye su causa, pues, como ya
dijimos, es un ttulo valor causado y no
abstracto.
La constancia del recibo de la mercadera no es una declaracin de voluntad
del contratante, sino del simple testimonio escrito de una persona adulta que
recibe los bienes adquiridos o servicios
prestados y se presume legalmente que
ella representa al comprador o al beneficiario de los servicios (art. 4, inc. final).
Debe darse el recibo al momento de la
entrega real o simblica de las mercaderas y, en el caso de los servicios, al instante de recibir la factura.
El cumplimiento de la obligacin que
la ley impone al comprador o beneficiario de los servicios de otorgar recibo es
fiscalizada por el Servicio de Impuestos
Internos, que denuncia las infracciones
al Juzgado de Polica Local, denuncia que
tambin puede hacer el propio afectado.
La infraccin se sanciona con multa a
beneficio fiscal de hasta el 50% del mon104

Derecho Comercial

to de la factura, con un mximo de 40

unidades tributarias anuales.

transferencia y le confiere mrito ejecutivo. La Ley N 19.983, no exige que el

destinatario de la factura tenga la calidad
jurdica de comerciante, aunque puede
pensarse que la tenga por las actividades
empresariales que desarrolla. Respecto del
vendedor de las mercaderas o prestador
de los servicios que dan origen a la factura, tampoco se requiere que sea comerciante, siendo suficiente que asuma el rol
de vendedor segn las normas del derecho tributario, de manera que un artesano, agricultor o minero que ejecuta actos
mercantiles segn el artculo 3 del Cdigo de Comercio, est obligado a emitir
este ttulo, cuando vende sus artculos o
productos a un tercero que tenga a su
vez la calidad de vendedor.
La calidad de vendedor del destinatario de la factura es esencial para que el
ttulo sea vlido, pues de lo contrario el
deudor puede defenderse oponiendo la
excepcin de falta de carcter cesible de la
factura o la falta de requisitos para que
ella tenga mrito ejecutivo respecto del
demandado.
Finalmente, en lo que se refiere a la
falta de devolucin o de reclamacin
oportuna de la factura por parte del destinatario, la normativa que comentamos
atribuye en este aspecto valor jurdico al
silencio de este ltimo. En efecto, la factura emitida por el vendedor-acreedor
de la obligacin incorporada al documento, no tiene carcter de ttulo valor
mientras no haya sido irrevocablemente
aceptada por el destinatario, esto es, cuando por un acto de voluntad de ste, se
admite su contenido, quedando obligado al pago de la misma. Excepcionalmente, si la factura no es reclamada respecto de su contenido, en la forma (art.
3) y en los trminos legales (8 das corridos despus de su recepcin o en el
plazo que las partes hayan acordado, que
no exceder de 30 das), se presume la
aceptacin del documento, dndole as
fuerza creadora de obligacin al silencio del destinatario. A la inversa, el destinatario puede reclamar del contenido
de la factura ya sea devolvindola junto

136. Requisitos de fondo de la transferencia de factura. Las exigencias de esta naturaleza conciernen al objeto de crdito
incorporado en la factura; la calidad del
destinatario del ttulo como deudor de la
obligacin y la aceptacin de deudor o la
falta de reclamacin por el destinatario
del documento, dentro de los trminos
legales previstos.
Tocante al objeto, es preciso sealar
que, a los fines de la ley que nos ocupa,
la factura slo es vlida si tiene su origen
para el cobro de un crdito nacido en
una venta de mercaderas o prestacin
de servicios. Al ser de esta manera, la aplicacin de esta normativa especial se circunscribe tan slo a los negocios habituales entre vendedores y compradores,
prestadores y beneficiarios de servicios, a
diferencia de los otros ttulos valores representativos de dinero, como la letra y
pagar, que pueden ser utilizados en toda
clase de negocios y entre toda clase de
personas.
El objeto de la obligacin de que se
trata en la factura tiene que cumplir asimismo con ser determinado, tanto en lo
relativo a su especie como respecto de su
cantidad. Tambin debe ser lcito el objeto de ttulo, para dar cumplimiento a
las exigencias propias del derecho comn,
segn las cuales slo los bienes que estn
dentro del comercio humano, pueden ser
objetos de actos y contratos. La falta de
determinacin del objeto o el carcter
ilcito del mismo acarrear la nulidad de
la factura, toda vez que ella es un ttulo
causado y no abstracto como la letra de
cambio, que estando formalmente emitida, es vlida con independencia de la relacin o negocio causal.
Tratndose del destinatario de la factura, este debe ser otro vendedor u otro
prestador de servicios, dado que es esta condicin del deudor del ttulo la que faculta al vendedor de los bienes o al prestador de los servicios para emitir la copia de la factura, que permite su
105

Ricardo Sandoval Lpez

con la gua o guas de despacho al momento de la entrega, o bien reclamando

su contenido dentro de los 8 das corridos siguientes a su recepcin, o en el
trmino que las partes hayan estipulado, el que no puede pasar de 30 das.
Aunque la ley no exige expresar fundamentos del reclamo, conviene precisarlos para evitar la falta de legalidad del
mismo, sealando por ejemplo que las
mercaderas estn daadas, que no son
de la calidad y cantidad acordada, que
existen diferencias en el precio o en el
plazo convenidos, que los servicios no
son los que se contrataron, etc. El reclamo del destinatario debe ser puesto en
conocimiento del emisor por carta certificada o por cualquier otro medio fehaciente, acompaando la factura respectiva y la gua de despacho, o bien junto
con la solicitud de emisin de la nota
de crdito correspondiente. Para los efectos legales, el reclamo se tiene por efectuado en la fecha en que se envi la
comunicacin.
El silencio o la falta de reclamo del
destinatario, dentro de los plazos legales,
produce el efecto jurdico de constituirlo
en deudor de la cantidad indicada en la
factura al vencimiento expresado en la
misma. Este silencio, unido a la expiracin del plazo concedido para reconocer
o no su aceptacin irrevocable, cumple
una funcin constitutiva o creadora en la
formacin del ttulo que emana de la expedicin de la factura, a diferencia de lo
que ocurre en el artculo 160 del Cdigo
de Comercio, caso en el cual el silencio
slo cumple el rol probatorio, porque la
falta de impugnacin de la factura hace
presumir la existencia y condiciones del
contrato de compraventa. Adems, para
los efectos de la cesibilidad y para que la
factura tenga el carcter de ttulo ejecutivo, se requiere que exista constancia en
ella del recibo de las mercaderas entregadas o el servicio prestado. La constancia del recibo de las mercaderas o del
servicio prestado y la aceptacin expresa
o tcita por efecto del silencio o la falta
del reclamo dentro de plazo, son las eta-

pas que configuran la formacin de este

nuevo ttulo valor. Una vez aceptada la
factura por el silencio del destinatario, su
efecto jurdico consiste en que el documento adquiere carcter irrevocable, vale
decir, no se le puede impugnar, adquiriendo as la naturaleza jurdica de un ttulo valor, porque en su estructura existe
una declaracin de contenido econmico irrevocable, incondicionada, no recepticia y vinculante. Si bien es cierto que el
deudor no puede excepcionarse respecto
del ttulo valor factura irrevocable, no es
menos cierto que tiene a su alcance todas
las defensas que emanan del contrato que
le dio origen, siempre que el que lo demanda sea su cocontratante, porque el
documento no ha sido cedido.
En el caso del ttulo valor que nos
ocupa, el acreedor tiene la carga de comprobar la aceptacin expresa del destinatario o el transcurso de los plazos para
que el silencio produzca el efecto de aceptacin. El deudor, a su turno, tiene la
carga de verificar los trminos de la constancia puesta en el ttulo por la persona
que la ley le atribuye el carcter de su
representante.
137. La cesin de la factura. Este ttulo valor puede ser transferido en dominio y en cobranza, al igual que los ttulos
de crdito representativos de dinero,
como la letra de cambio y el pagar, sin
embargo, a diferencia de estos ltimos,
no puede ser objeto de cesin en prenda
o garanta.
La transferencia en propiedad requiere la entrega material por parte del
acreedor (emisor del ttulo) al cesionario de una copia de la factura original,
en cuyo texto lleve la mencin cedible,
para que este ltimo contando con el
documento pueda ejercitar los derechos
inherentes a l. Adems, el acreedor cedente debe cumplir con ciertas exigencias formales previstas en la ley, consistentes en poner su firma en el anverso
de la copia que entrega e indicar el
nombre e individualizacin del cesionario. El proceso de transferencia en
106

Derecho Comercial

propiedad se completa con la exigencia de poner la cesin en conocimiento

del obligado al pago, por un ministro
de fe, sea personalmente, con exhibicin de la copia del respectivo ttulo, o
envindole una carta certificada dirigida al domicilio del deudor indicado en
la factura, adjuntando copia de la factura certificada por ministro de fe. Tratndose de esta segunda forma de poner en conocimiento del deudor la cesin de la factura, ella produce efecto a
contar del sexto da siguiente a la fecha de envo de la carta certificada.
Desde el punto de vista de los requisitos de fondo, como toda cesin de crdito, la transferencia en dominio de la
factura debe ser incondicionada, irrevocable y vinculante. No hay limitacin legal en cuanto al nmero de cesiones en
dominio que pueden efectuarse respecto
de la factura ni respecto de la calidad de
los cesionarios adquirentes de la misma.
El principal efecto jurdico de la cesin en propiedad, entre el cedente y el
cesionario, es la transferencia a este ltimo de la factura en tanto documento y
del crdito incorporado en l, como dos
cosas distintas, segn se desprende de los
artculos 4 y 7 de la ley. El crdito se
transfiere con las garantas que lo caucionaban, como por ejemplo, fianza, hipoteca, prenda, segn la naturaleza del
mismo, por aplicacin del principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y toda vez que la cesin de los crditos que consten en facturas se rigen por
las normas generales del Cdigo Civil y
del Cdigo de Comercio (arts. 1906 y 162,
respectivamente), pues el cesionario se
subroga en los derechos del acreedor cedente. Al transferirse el crdito contenido en la factura, sale del patrimonio del
acreedor, por lo que ya no puede disponer del mismo ni puede ser objeto de
embargo por parte de terceros. Tambin
el cedente de la factura queda liberado
de responsabilidad por el negocio mismo de la cesin, carece de responsabilidad solidaria, como ocurre en el endoso
de ttulos valores representativos de di-

nero, a menos que esta solidaridad se pacte expresamente, con motivo de la cesin de la factura. Al ser de esta manera,
el cesionario no tiene a su disposicin el
patrimonio del cedente para hacer efectivo su crdito, de manera que el ltimo
nombrado no corre el riesgo de insolvencia del deudor, que permanece en el
primero mencionado, lo que resulta de
inters prctico para el desarrollo de la
actividad financiera del factoring. El cedente tampoco responde de la existencia
del crdito al tiempo de la cesin, conforme al artculo 1607 del Cdigo Civil,
pues la ley especial que regula la factura
transferible es la que regula los requisitos de la existencia del crdito, mediante
la aceptacin irrevocable, las formas de
perfeccionarla y de impugnarla.
Entre el deudor cedido y el cesionario, la primera consecuencia jurdica de
la cesin de la factura consiste en que el
deudor cedido debe pagar el crdito al
cesionario y no al cedente, a fin de liberarse vlidamente del mismo. Si el deudor cedido paga el cedente, dicho pago
es inoponible al cesionario, por ende ineficaz y debe volver a pagar la factura.
El no pago oportuno del crdito contenido en la factura origina como consecuencia el mrito ejecutivo de este ttulo, a los efectos de proceder a su cobranza por la va judicial. El segundo
efecto jurdico de la cesin de la factura
entre el deudor cedido y el cesionario
es la inoponibilidad respecto del cesionario, de las excepciones personales que
el primero tuviera en contra del cedente. De la misma forma que tratndose
de los efectos de comercio (art. 28 de la
Ley N 18.092), el cesionario de la factura, como el endosatario de la letra de
cambio, adquiere un derecho autnomo,
que nace en l, desvinculado de los anteriores portadores del documento y por
tal razn no se le pueden oponer excepciones basadas en las relaciones personales con esos tenedores precedentes.
Con todo, el deudor cedido puede oponer las excepciones personales que l
mismo tenga en contra del cedente,
107

Ricardo Sandoval Lpez

en general, esto es, que el pago sea actualmente exigible y que la accin ejecutiva no est prescrita. Desde el punto
de vista del procedimiento, es preciso
que el ttulo sea puesto en conocimiento del obligado al pago por notificacin
judicial, para que este pueda ejercer su
derecho de objetarlo por las causales
sealadas en la ley, esto es, alegar en el
acto de la notificacin o dentro de tercero da a contar de ella, la falsificacin material de la factura o gua de
despacho, o del recibo de las mercaderas o de los servicios prestados, o la
falta de entrega de las mercaderas o
de la prestacin de los servicios. La impugnacin se tramita como incidente y
en contra de la resolucin que la deniega procede el recurso de apelacin
en el solo efecto devolutivo.
Cuando dolosamente se impugna la
factura y en el incidente respectivo el impugnante es vencido, se le condena al
pago del saldo insoluto y adems a indemnizar los perjuicios que equivalen a
la suma impaga ms el inters mximo
convencional, que se calcula sobre dicho
saldo insoluto, entre la fecha de notificacin y el pago efectivo.
El plazo de prescripcin de la accin
ejecutiva para cobrar el crdito de la factura es de un ao, contado desde su vencimiento. Si la obligacin de pago tuviere
vencimientos parciales, el plazo de esta
tutela de certeza jurdica corre desde el
da de cada vencimiento.

como por ejemplo, la compensacin y

tambin todas las defensas basadas en
los requisitos de forma y de fondo de la
cesin. Para que la inoponibilidad de excepciones sea procedente se requiere, en
primer trmino, que la factura se tenga
por irrevocablemente aceptada, no habindose producido el reclamo segn la ley
y, en segundo lugar, que en ella deba
constar el recibo de las mercaderas entregadas o del servicio prestado. Adems, el cesionario que hace valer la inoponibilidad de excepciones debe estar de buena fe, es decir, que no conoci el origen
irregular del ttulo, si ste existi, o que
no hubo fraude concertado entre l y el
cedente en perjuicio del deudor cedido.
138. Cesin en cobro de la factura. Adems de la transferencia en dominio de
la copia de la factura, ella puede ser entregada en cobro a un tercero, con lo
cual se producen los efectos propios del
endoso en comisin de cobranza de la
letra de cambio o pagar, lo que permite al endosatario cobrar el documento
judicialmente, con las facultades propias
del mandato judicial y adems en forma
extrajudicial. En ambos casos el comisionista puede percibir su pago y debe
rendir cuenta al comitente. Desde el punto de vista formal, la cesin en cobro se
perfecciona sobre la misma copia cedible de la factura, que se entrega al comisionista, con la firma del cedente en
el anverso, acompaada de las palabras
en cobranza o valor en cobro. Recordemos que como se trata de la copia cedible de la factura, ella debe haber cumplido los requisitos de ttulo cesible, es
decir, estar irrevocablemente aceptada y
en ella debe constar el recibo de las mercaderas o del servicio prestado.

140. Extravo o prdida. En caso de extravo o prdida de la factura se aplican los

artculos 88 y siguientes de la Ley N 18.092,
sobre Letra de Cambio y Pagar.13

139. Mrito ejecutivo de la factura. La

copia cedible de la factura constituye
un ttulo ejecutivo si ella no ha sido
reclamada y en ella consta el recibo de
las mercaderas o del servicio prestado.
Deben cumplirse adems los otros presupuestos propios del juicio ejecutivo

13
Vase SANDOVAL LPEZ, RICARDO, Derecho Comercial, tomo II. Teora general de los ttulos de crdito, letra de cambio, pagar y cheque y ttulos
electrnicos o desincorporados. Quinta Edicin
Actualizada, Editorial Jurdica de Chile, N 141 y
sgtes.

108

Derecho Comercial

BIBLIOGRAFA

VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As.,

1953, pp. 181 a 187.
VIVANTE, CSAR: Tratado de Derecho Mercantil,
Reus, Madrid, 1932, pp. 163 a 195.
URA, RODRIGO: Derecho Mercantil, s.e., 6 ed.,
Madrid, 1968, pp. 27 a 40.

I. Tratados, manuales y obras generales

ASCARELLI, TULIO: Introduccin al Derecho Comercial, Edicar, Bs. As., 1947, pp. 56 a 66 y 234 a
261.
AVILS C., GABRIEL: Derecho Mercantil, 3 ed., Barcelona, 1959, pp. 51 a 60 y 77 a 96.
EYZAGUIRRE E., RAFAEL: Derecho Comercial, Ed.
Universitaria, Santiago, 1958, pp. 69 a 102.
GARO, FRANCISCO: Derecho Comercial, Depalma,
Bs. As., 1956, pp. 117 a 127 y 95 a 116.
GARRIGUES, JOAQUN: Curso de Derecho Comercial, 5 ed., Madrid, 1968, pp. 21 a 25 y 143 a
179.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Cours de Droil Commercial, Ed. Licet, Pars, 1970, pp. 159 a 253.
HAMEL, JOSEPH: Trait de Droit Commercial, Dalloz, Pars, 1954.
HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1967, pp. 73 a 78.
MALARRIGA, CARLOS S.: Tratado Elemental de Derecho Comercial, T.E.A., Bs. As., 1951, pp. 93 a
163.
MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Mercantil, 3
ed., Porra, Mxico, 1956, pp. 73 a 90.
MARRIAGA, RAFAEL: Derecho Comercial, 3 ed., Bogot, 1961.
MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1956, pp. 83 a 138.
OLAVARRA VILA, JULIO: Manual de Derecho Comercial, 3 ed., Barcelona, 1970, pp. 129 a 182.
PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed.
Nascimento, Santiago, 1941, pp. 57 a 86 y 87 a
113.
RIPERT, GEORGES: Trait lmentaire de Droit Commercial, 7 ed., por Ren Roblot, Pars, 1972,
pp. 196 a 201 y 84 a 101.
RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna
Bs. As., 1957, pp. 123 a 129.
RODIRE, REN y HOUIN, ROGER: Droit Commercial, Prcis Dalloz, 6 ed., Pars, 1970, pp. 51
a 63.
ROCCO, ALFREDO: Principios de Derecho Mercantil,
Madrid, Revista de Derecho Privado, 1931.
SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Comercial, Bs. As., 1957, pp. 167 a 198; t. III, pp. 14
a 63.
TOBOADA, ANTONIO: Derecho Comercial, Bs. As.,
1955, pp. 77 a 101.
VARELA VARELA, RAL: Derecho Comercial, Ed.
Universitaria, Santiago, 1959, pp. 85 a 124.

II. Obras especializadas, artculos de doctrina

y jurisprudencia
ACUA P., JAIME: Algunas cuestiones que plantea el
concepto de empresa en el Derecho del Trabajo, Memoria de Prueba, Universidad de Concepcin, 1969.
ARGALUZA F., AGUSTN: Contabilidad General,
7 edicin, s.f., Santiago.
BARBERIS R., LUCIANO: Algunas consideraciones
sobre la empresa, Memoria de Prueba, Concepcin, 1973.
BORJAS H., LEOPOLDO: La empresa y la hacienda
mercantil, Boletn de la Academia de Ciencias
Polticas y Sociales, Venezuela, N 33 (52-53),
1973, pp. 155 a 185.
CASALS CODECARRERA, M., y PALLARD, M.:
LEntreprise et le Droit Commercial, Annales de la
Facult de Droit de Toulouse, t. XIII, Fascicule 2, Toulouse, 1965, pp. 75 a 112.
CHAMPAUD y PAILLUSSEAU: LEntreprise et le Droit
Commercial, Dalloz, Pars, 1970.
DESPAX, M.: LEntreprise et le Droit, Thse, Toulouse,
1957.
DURN L., FEDERICO: La continuidad de las
relaciones de trabajo y la responsabilidad por
deudas laborales en la transmisin de empresas, Revista de Derecho Mercantil, Espaa,
N 131, 1974, pp. 67 a 126.
ESPINOZA A., LUIS: La contabilidad mercantil y su
valor probatorio en juicio, Memoria de Prueba,
Santiago, 1940.
FERNNDEZ, CARLOS: Reflexiones preliminares sobre la empresa y sus problemas jurdicos, Revista de Derecho Mercantil, Espaa,
1965, pp. 7 a 40.
FERNNDEZ F., FRANCISCO: Estatuto jurdico del
comerciante. El incapaz comerciante. Estudio de una
problemtica, Bs. As., Depalma, 1969.
FRANCESCHEW, REMO: La notion juridique
dentreprise en Italie, Revue Trimestrielle de Droit
Commercial, Francia, 1972, N 3, pp. 575 a 583.
GAY DE MONTELLA: El binomio Derecho Mercantil y Derecho de Empresa, Revista de Derecho y Legislacin N 575-576, Venezuela, 1959,
pp. 71 a 78.
GUARINO, GIUSEPPE: Lo pblico y lo privado
en la organizacin y disciplina de las empresas, Revista de Ciencias Jurdicas, San Jos de
Costa Rica, 1970 (15), pp. 37 a 112.

109

Ricardo Sandoval Lpez

LAGOS E., RICARDO: La Concentracin del Poder

Econmico, Ed. del Pacfico, Santiago, 1961.
LAMBERT-FAIVRE: LEntreprise et ses Formes Juridiques, Revue Trimestrielle de Droit Commercial,
1968, p. 907.
LEY N 17.066, sobre Registro Nacional de Comerciantes Establecidos de Chile. Reglamentos para su aplicacin. Actualizada 1969, Santiago.
MAEISER, JEF M.M.: Restructuration des entreprises
commerciales dans la socit industrielle commerciale,
Revue Trimestrielle de Droit Commercial, Francia, 1971, N 2, pp. 231 a 246.
MUOZ, C.: Breves notas sobre una teora general del
Derecho de la Empresa en Anales de Economa, Espaa, vol. X, N 37, pp. 3 a 60.
PREZ, J.: Problemtica de la empresa, Revista
de Derecho Mercantil, N 72, Espaa, 1959,
pp. 363 a 380.
PLAISANT, ROBERT: La evolucin de la idea de
empresa. Revista de Derecho Mercantil, N 38,
Espaa, pp. 157 a 172.

ROS A., RAFAEL: Empresario y Actividad Mercantil,

Actas Procesales de Derecho Vivo, Venezuela,
N 22, pp. 17 a 54.
RIVEROS C., ELIANA: La Correspondencia Mercantil, M. de P., Santiago, 1964.
SAN MIGUEL, LUIS: En torno a la obra de
Blochlaine Pour une Rforme de lEntreprise,
Revista de Derecho Mercantil, N 96, Espaa,
1965, pp. 363 a 387.
SATANOWSKY, MARCOS: La Empresa y el Derecho Econmico, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires, 1955, N 45-46, pp. 937 a 956.
VARANGOT, C.: El concepto de empresa en el II
Congreso Nacional de Derecho Comercial, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, N 34,
1953, pp. 685 a 718.
VIVANCO F., ALBERTO: Registro de comercio chileno y
documentos que deben ser objeto de su inscripcin. Memoria de Prueba, Ed. Universitaria, 1963.

110

Derecho
Comercial
Captulo
III

LOS AUXILIARES DEL EMPRESARIO DE COMERCIO

141. Clasificacin. En la medida que
la actividad mercantil se hace cada vez
ms compleja y requiere de una mayor
dedicacin, el empresario de comercio
se ve obligado a rodearse de colaboradores y a contratar los servicios de diversas
personas. El conjunto de individuos que
en forma directa o indirecta colaboran
con el comerciante y que estn unidos a
l por diversas relaciones jurdicas constituyen el personal de la empresa comercial. Se les denomina tambin, en el
lenguaje tradicional, los agentes auxiliares del comerciante.
El personal de la empresa comercial
puede agruparse en dos grandes categoras: una de ellas est integrada por todos aquellos sujetos que estn unidos al
empresario de comercio por un vnculo
jurdico-laboral y que adems, en determinadas circunstancias, estn facultados
para representarlo y actuar en nombre
de l; la otra categora est formada por
todos los colaboradores de la actividad
mercantil de la empresa que no estn ligados al empresario por un contrato de
trabajo sino por otros vnculos contractuales. El primer grupo se denomina el
de los colaboradores o agentes auxiliares
dependientes de comercio y est representado, fundamentalmente, por los factores o gerentes y los mancebos o dependientes. El segundo grupo recibe el
nombre de colaboradores o agentes auxiliares independientes del empresario de
comercio y est integrado por corredores de comercio, comisionistas, agentes
de negocios y martilleros.
Los agentes auxiliares independientes tienen por misin dispensar su mediacin asalariada a los empresarios de
comercio y facilitarles la conclusin de
sus negocios. El agente independiente
no es parte de las operaciones comerciales, sino que se limita a acercar a quienes tienen inters en contratar. Vivante
apunta con justa razn que stos son colaboradores fsicos y no jurdicos. Sin embargo, los comisionistas son colaborado-

res jurdicos porque representan al principal.

Los agentes auxiliares dependientes
son verdaderos colaboradores jurdicos de
la actividad del empresario de comercio,
puesto que actan en lugar y a nombre
de l, con mayores o menores poderes,
segn el caso, pero, y es lo que interesa,
tienen su representacin.

Seccin I

Los agentes dependientes del empresario

de comercio
142. Aspectos generales. Ya indicamos
que lo que caracteriza al empresario de
comercio es fundamentalmente la circunstancia de ser l quien asume el carcter
de titular de los derechos y responsable
de las obligaciones que se generen a propsito de la actividad constitutiva de la
empresa. Pero no es necesario, dijimos
tambin, que el empresario asuma por s
mismo la actividad comercial; puede hacerlo por delegados que acten en lugar
y a nombre de l. La complejidad creciente de los negocios hace necesaria la
presencia de un personal que colabore
con el empresario de comercio. Cuando
se requiere que este personal pueda actuar en lugar del principal, se recurre a
la forma jurdica de la representacin y
del mandato. Debemos, pues, referirnos
previamente a estos dos aspectos antes
de analizar derechamente la misin de
los auxiliares dependientes.
143. a) La representacin. Es una figura jurdica en virtud de la cual lo que
una persona ejecuta a nombre de otra,
estando facultada por ella o por la ley
para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiera contratado l mismo.
De acuerdo con lo expresado, dos son
las fuentes de la representacin: una, la
convencin y la otra, la ley. En Derecho
111

Ricardo Sandoval Lpez

2 Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no est
comprendido en el giro ordinario del establecimiento;
3 Si el comitente hubiere ratificado
expresa o tcitamente el contrato, aun
cuando se haya celebrado sin su orden;
4 Si el resultado de la negociacin
se hubiere convertido en provecho del
comitente.
En cualquiera de los casos enumerados en el anterior artculo, los terceros
que contrataren con un factor o dependiente pueden, a su eleccin, dirigir sus
acciones contra stos o contra sus comitentes, pero no contra ambos (art. 329
del Cdigo de Comercio).

Comercial la fuente ms fecunda de esta

ficcin es la convencin de las partes. La
representacin legal la encontramos en
el caso del capitn en una nave, ya que
representa al naviero respecto de ella y a
los cargadores respecto de la carga. Para
que se produzca el efecto principal de la
representacin, esto es, para que los derechos y obligaciones nacidos del contrato
celebrado por el representante se radiquen en el patrimonio del representado
se requiere la concurrencia de dos presupuestos: capacidad para representar y contemplatio domine.
Capacidad para representar. El mandato
no confiere naturalmente al mandatario
ms que el poder de efectuar los actos de
administracin (art. 2132 del Cdigo Civil). Para todos los actos que salgan de
estos lmites se requiere poder especial
(mismo artculo).
Por su parte, el artculo 340 del Cdigo de Comercio dice: Los factores se entienden autorizados para todos los actos
que abrace la administracin del establecimiento que se les confiare, y podrn
usar de todas las facultades necesarias al
buen desempeo de su encargo, a menos que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que les diere.

144. b) El mandato comercial. El artculo 233 del Cdigo de Comercio lo define

en los siguientes trminos: es un contrato por el cual una persona encarga la
ejecucin de uno o ms negocios lcitos
de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una
retribucin y a dar cuenta de su desempeo.
La definicin del Cdigo de Comercio ha llevado a los comentaristas a sostener que para determinar la mercantilidad
del contrato hay que atender a la naturaleza del encargo con respecto al mandante. La comerciabilidad del mandato le
da, pues, el carcter mercantil que el acto
tenga para el mandante.1
Esta posicin no es, sin embargo, compartida por toda la doctrina nacional. Julio Olavarra expresa: A nuestro juicio,
el mandato comercial y la comisin son
dos actos mixtos o de doble carcter y
debe atenderse a la mercantilidad que el
acto encargado tenga para cualquiera de
las partes, pues puede este encargo ser
civil o mercantil para cualquiera de ellas.2

Contemplatio domine. Consiste en el hecho de hacer saber a la parte con la que

se celebra el contrato que el representante acta en nombre del representado.
Este principio, propio del derecho civil,
se cumple en la prctica poniendo antes
de la firma del representante por poder
de o por orden de.
En derecho comercial la regla general est contenida en el artculo 328 del
Cdigo de Comercio, que expresa: Los
factores o dependientes que obraren en
su propio nombre quedan personalmente obligados a cumplir los contratos que
ajustaren; pero se entender que los han
ajustado por cuenta de sus comitentes en
los casos siguientes:
1 Cuando tal contrato corresponda
al giro ordinario del establecimiento que
administran;

145. c) Las especies de mandato comercial.

El artculo 234 del Cdigo de Comercio

1
2

112

VARELA VARELA , ob. cit., p. 134.

OLAVARRA VILA, ob. cit., N 94, p. 106.

Derecho Comercial

seala que hay tres especies de mandato

comercial: la comisin, el mandato de los
factores y mancebos o dependientes de comercio y la corredura, tratada en el
Ttulo III del Libro I. De la comisin y de
la corredura trataremos en la Seccin II.

libre administracin de sus bienes sino

tambin, de acuerdo con el artculo 13
del Cdigo del Trabajo, los que sean capaces para celebrar el contrato de trabajo, esto es, los mayores de 18 aos y los
menores de 18 aos pero mayores de 15,
siempre que obraren con el consentimiento de su representante legal o de las personas que los tengan a su cuidado.
Respecto a los menores de 15 aos, adems, es necesario que hubieren cumplido con la obligacin escolar.

Prrafo I
Mandato de los factores o gerentes
de comercio
146. Definicin. Factor es el gerente
de un negocio o de un establecimiento
comercial o fabril, o parte de l, que lo
dirige o administra segn su prudencia
por cuenta de su mandante (art. 237
inc. 1 del Cdigo de Comercio).
El factor es en realidad un mandatario
con facultades generales de administracin.
El artculo 340 le acuerda las facultades necesarias para ejecutar todos los actos que
abrace la administracin del establecimiento que se le confiare. Resalta la representacin que tiene del comitente o principal, y
aun cuando las relaciones con ste estn
en la prctica regidas por un contrato de
trabajo, como mandatario se rige por el
Cdigo de Comercio. Desde luego, tiene
facultades ms amplias que las que nacen
de un simple contrato de trabajo en que
el dependiente debe estar subordinado a
su empleador o patrn.

149. Las facultades y deberes del factor.

El mandato de los factores tiene por objeto confiarle a una persona la administracin de un negocio. De lo que se
desprende que son de la naturaleza de
este contrato todas las facultades de administracin (art. 340 del Cdigo de Comercio).
Todo mandato implica actos de administracin, pero las facultades pueden restringirse por la voluntad del mandante,
de suerte que, para calificar los poderes,
es necesario tener a la vista el instrumento en el cual se ha conferido el mandato.
En la prctica, pueden presentarse tres
situaciones con respecto a las facultades
de los factores, a saber: 1) que el comitente en su mandato se limite slo a reproducir el contenido de la disposicin
del artculo 340 del Cdigo de Comercio; 2) que le d al factor menos facultades que las indicadas en dicho precepto
legal, y 3) que ample las facultades del
artculo 340, otorgndole ms poderes
que los all consignados.
El Cdigo de Comercio ha exigido,
como ya dijimos, escritura pblica para
la celebracin de este contrato; pero vale
la pena destacar que la omisin de dicho
instrumento no acarrea la nulidad del
acto con respecto a los terceros (art. 24
del Cdigo de Comercio). La omisin de
la inscripcin del contrato tampoco anula el acto frente a terceros. La escritura
pblica y la inscripcin tienen por objeto
permitir que los terceros se enteren de
las limitaciones o modificaciones conferidas a los factores en cuanto a sus faculta-

147. Forma y prueba de este mandato. Los

factores deben ser investidos de un poder especial otorgado por el propietario
del establecimiento cuya administracin
se le encomienda.
El poder ser registrado y publicado
en la forma prescrita en el Prrafo I,
Ttulo II del Libro I, artculo 339. Esto significa que el mandato debe otorgarse por
escritura pblica para los efectos de la
prueba y que se trata de uno de los actos
que deben inscribirse (art. 22 N 5 del
Cdigo de Comercio).
148. La capacidad. Pueden ser factores no slo las personas que tengan la
113

Ricardo Sandoval Lpez

factor tambin queda obligado y a la postre puede ser l quien deba cumplir las
obligaciones. En consecuencia, surge la necesidad de regular las relaciones entre mandatario y principal. El mandatario alegar
que al contraer dichas obligaciones se encontraba en alguno de los casos de excepcin del artculo 328 del Cdigo de
Comercio, de donde resulta la importancia que tiene otorgar el poder en forma y
practicar la inscripcin correspondiente,
puesto que en caso contrario el mandato
es nulo entre factor y principal.

des, de suerte que, si no cumple con esta

formalidad de publicidad, siendo el mandato nulo entre mandante y mandatario,
no podrn alegarse las limitaciones en
contra de los terceros y el acto celebrado
en virtud de este mandato obligar al
mandante si se ha ejecutado dentro de
las facultades que la ley confiere a los
mandatarios, aunque en el caso concreto
de que se trate no las tenga.
150. La forma en que acta el factor. Fundamentalmente acta de dos maneras:
1) a nombre del mandante, y 2) a nombre propio.

151. Los derechos del factor. Son fundamentalmente dos:

1) Acta a nombre del mandante. En este

caso no se presenta ninguna dificultad,
puesto que se produce el efecto propio
de la representacin, vale decir, el factor
obliga al mandante, llamado principal
(art. 237 inc. final).
La regla general es que el factor acta a nombre del principal, haciendo uso
de un mandato con representacin y normalmente lo expresar en la antefirma
de los documentos que suscribiere por
poder (art. 325 del Cdigo de Comercio).

1) Derecho a la remuneracin. Es una

consecuencia de la relacin jurdico-laboral que existe entre el factor y su mandante. El artculo 336 del Cdigo de
Comercio contiene algunas normas al respecto, pero hay que entenderlas modificadas por el actual Cdigo del Trabajo.
2) Derecho a pedir indemnizacin de los
gastos en que incurri. Constituye una afirmacin del principio ya reconocido por
el Cdigo Civil (art. 2115 Nos 2 y 5),
que se encuentra establecido en el artculo 336 N 2 del Cdigo de Comercio.

2) Acta a nombre propio. El artculo 328

expresa que los factores pueden actuar a
nombre propio. Se trata de un caso de
mandato sin representacin; el principal
dice a su mandatario: Seor, no me represente en este encargo, acte en su
nombre. Sin embargo, no debemos olvidar que el mismo artculo 328 se encarga
de indicar que el principal responde de
las obligaciones nacidas del acto celebrado por su mandatario frente a los terceros en los casos que seala, de donde
resulta que, no obstante obrar el mandatario en nombre propio, obliga al mandante. El factor deber acreditar que a l
no le corresponde responder de las obligaciones, porque de otra manera no se
libera de su cumplimiento.
El artculo 329 indica la forma de hacer efectiva la accin en el caso que estudiamos; el tercero puede dirigirla contra
el factor o contra el principal, pero no contra los dos juntos. Esto evidencia que el

152. Las obligaciones del factor. Son principalmente:

1) Cumplir con el encargo hasta su trmino, respondiendo del dolo o de la culpa
en que incurriera durante su ejecucin.
Se trata de una obligacin de hacer, lo
que interesa tener presente para los efectos de su cumplimiento forzado y sancin.
2) Debe rendir cuenta de su mandato.
Obligacin inherente al mandato en general.
3) Le corresponde cumplir con las normas relativas a la contabilidad (art. 341 del
Cdigo de Comercio).
4) Entregar al principal los efectos de su
propiedad, relacionados con el negocio
cuya administracin se le encarg; por
ejemplo: dinero, bienes, etc.
114

Derecho Comercial

153. Las prohibiciones del factor. Guardan relacin con la naturaleza del encargo que se le confa y son una consecuencia
de l. En general, puede decirse que les
est vedado ejecutar por su cuenta los
mismos actos cuya ejecucin se les ha encomendado, lo que equivale a decir que
se les exige dedicacin exclusiva a los negocios que el mandato comporta. De no
existir esta prohibicin, resultara que el
mandante o principal podra verse fcilmente perjudicado por la competencia
desleal que pudiera hacerle su propio factor, sin recibir ninguna sancin. Esta prohibicin dura lo que rige el mandato; no
puede extenderse ms all, porque carecera de valor.
Si el factor contraviene esta prohibicin y como consecuencia de ello se produce un dao para el principal, est
obligado a una indemnizacin de acuerdo con las reglas generales. Ejemplo: mal
uso de una patente o de una marca de
fbrica. La contravencin tiene sealada,
por lo dems, una sancin en el mismo
artculo 331 del Cdigo de Comercio, que
expresa que por el hecho de contravenir
a la prohibicin se aplican al comitente
los beneficios que produzcan las negociaciones del factor o dependiente, quedando las prdidas de cargo exclusivo de ellos.
Finalmente, diremos que en la prctica resulta ms conveniente establecer la
prohibicin contractualmente que dejar
esto entregado a la reglamentacin legal.
La segunda prohibicin consiste en
que no puede delegar el mandato, salvo
autorizacin expresa al respecto en el instrumento constitutivo del poder. Esta prohibicin se justifica porque el contrato es
intuito personae.
Existe un caso en el cual debe hacerse una delegacin forzosa: cuando
el factor del demandado acta ante los
tribunales de justicia y requiere de un
abogado habilitado para el ejercicio de
la profesin. Sin embargo, esta delegacin es ms aparente que verdadera, por
cuanto delega el poder para los efectos
de que el profesional represente a su principal en el juicio de que se trata.

En general, podra producirse la delegacin del poder cuando fuera necesaria para la buena administracin del
negocio encargado de acuerdo con el artculo 340 del Cdigo de Comercio, pero
se ha estimado que esta delegacin slo
puede existir para casos expresamente sealados y no puede tener un carcter general.
154. La terminacin del mandato de los
factores. La causal ms comn por la que
se pone trmino al mandato es la revocacin que de l hace el mandante. En materia civil existe amplia libertad para
revocar el mandato, aunque recientemente, y en especial en Francia, ha surgido la
tendencia que sostiene que slo se puede revocar el mandato siempre que no
resulten perjuicios para el mandatario. En
derecho comercial es discutible, sobre
todo si se tiene en cuenta que el mandato de los factores participa de las caractersticas de la prestacin de servicios y del
mandato propiamente tal. El Cdigo de
Comercio distingue dos situaciones:
1) Contrato a plazo fijo. El artculo 332
expresa que no es lcito a los factores o
dependientes ni a sus principales rescindir sin causa legal los contratos que hubieren celebrado entre s con trmino
fijo.
Por su lado, el artculo 333 del Cdigo de Comercio seala cules son las causales que justifican la terminacin del
contrato por parte del principal. Otro tanto hace el artculo 334 del mismo cuerpo
legal, que indica las causales que autorizan al factor o dependiente para poner
trmino al contrato.
2) Contrato sin trmino fijo. No teniendo plazo determinado el desempeo del
mandato de los factores o dependientes
con sus principales, cualquiera de ellos
podr darlo por terminado, avisando al
otro con un mes de anticipacin. El principal, en todo caso, podr hacer efectiva,
antes de vencer el mes, la despedida del
factor o dependiente, pagndole la mesada que corresponde (art. 335 del Cdi115

Ricardo Sandoval Lpez

go de Comercio). (Vase el artculo 155

letra f) del Cdigo del Trabajo.)

tambin de las que hayan vendido con

anterioridad. Pueden adems acordar rebajas, dar ciertos plazos autorizados por
el uso, dar muestras, etc.
En los casos sealados cumplen los
dependientes las funciones de verdaderos mandatarios que representan a su
principal frente a la clientela.
Esta autorizacin para representar al
comitente o principal es tcita; rige, como
qued dicho, para los dependientes de
bancos, tiendas, almacenes, etc., y se explica por las dificultades prcticas que implicara la verificacin de un poder para
actuar. Adems, si no existiera esta autorizacin tcita, sera difcil la celebracin
de contratos, ya que nadie se arriesgara
a concluir una negociacin que a la postre pueda resultar nula.

Prrafo II
Los dependientes de comercio
155. Concepto. Es muy semejante su situacin a la de los factores, a tal punto
que la mayora de las disposiciones legales son comunes para ambos. Sin embargo, conviene tener en vista que en el
dependiente se acenta ms el carcter
de empleado, sujeto a un vnculo de subordinacin o dependencia, que en la caracterstica de mandatario que tienen los
gerentes o factores.
En una definicin ms prctica que
jurdica el artculo 237 expresa que son
dependientes los empleados subalternos
que el comerciante tiene a su lado para
que le auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su direccin inmediata.
La regla general es la de que los dependientes no pueden obligar a sus comitentes, a menos que stos les confieran
expresamente la facultad de ejecutar a su
nombre ciertas y determinadas operaciones concernientes a su giro (art. 343 del
Cdigo de Comercio).
Para ser dependiente de comercio hay
que tener capacidad para celebrar el contrato de trabajo de conformidad con lo
prevenido por el artculo 13 del Cdigo
del Trabajo.

2) Dependientes encargados de ventas al

por mayor. Gozan de igual facultad: cobrar
el producto de las ventas, con tal que otorguen recibo a nombre del comitente, los
dependientes que vendan al por mayor,
siempre que las ventas se verifiquen al
contado y que el pago se haga en el mismo almacn que administren. Si las ventas se hicieren al fiado o debieren
verificarse los pagos fuera del almacn,
los recibos sern firmados necesariamente por el comitente o por la persona autorizada para cobrar (art. 346 del Cdigo
de Comercio).
157. Limitaciones a sus facultades. La
representacin del dependiente de su
principal es slo efectiva dentro del establecimiento. Tampoco pueden realizar
ellos actos prohibidos por el mandante.
La violacin de las instrucciones, la apropiacin del resultado de una negociacin
o el abuso de confianza por parte de los
factores o dependientes, no exoneran a
sus comitentes de la obligacin de llevar
a efecto los contratos que aqullos hagan
a nombre de stos (art. 327 del Cdigo
de Comercio).
El fundamento de esta disposicin
lo encontramos en el hecho de que las
facultades del dependiente estn esta-

156. Facultades y derechos. Deben distinguirse dos situaciones:

1) Dependientes encargados de ventas al
por menor. Estos, a decir verdad, casi no
tienen ninguna calidad de mandatarios y
no obligan ordinariamente a sus comitentes ms que en los actos de que estn
encargados.
Los dependientes de almacenes y tiendas se entienden autorizados para vender, entregar mercaderas, percibir el
precio en el mismo sitio, no slo de mercaderas vendidas en ese momento, sino
116

Derecho Comercial

blecidas en beneficio del pblico en general.

tratar los otros agentes auxiliares independientes.

158. Dependientes con facultades especiales. Los contratos que celebre el dependiente con personas a quienes su comitente le haya dado a conocer por
circulares como autorizado para ejecutar algunas operaciones de su trfico,
obligan al principal, siempre que los contratos se circunscriban a las negociaciones encomendadas al dependiente. Seran tambin de responsabilidad del
principal las obligaciones que el dependiente contraiga por cartas, siempre que
haya sido autorizado para firmar la correspondencia del mismo principal, y se
haya anunciado la autorizacin por circulares.
Finalmente, el artculo 344 seala que
los dependientes pueden realizar determinados actos y contraer las obligaciones
correspondientes en representacin del
principal, que deber expresarlo as en
poder constituido por escritura pblica o
inscrito en el Registro de Comercio
(art. 22 N 5).
Las obligaciones y derechos de los dependientes son comunes a los de los factores;
nos remitimos a lo expresado en su oportunidad.

Prrafo I
La comisin mercantil
159. Definicin del contrato. De conformidad con lo prevenido en el artculo 235
del Cdigo de Comercio, el mandato comercial toma el nombre de comisin cuando versa sobre una o ms operaciones
mercantiles individualmente determinadas.
La comisin es, entonces, una especie de
mandato comercial. Segn la definicin legal, para que exista la comisin mercantil
deben reunirse los siguientes requisitos:
Que se trate de una o ms operaciones mercantiles, y
Que dichas operaciones estn individualmente determinadas.
En nuestro derecho, la mercantilidad
de la comisin se determina atendiendo
a la naturaleza del acto que se encomienda y no a la intervencin que puede caberle al comisionista.
Tanto la comisin mercantil como el
mandato civil son contratos consensuales, vale decir, que se perfeccionan con
el solo consentimiento de las partes que
concurren a formarlos.
160. Formas de expresar el consentimiento. Se puede manifestar el consentimiento en forma expresa, cuando se hace en
trminos formales y explcitos, y en forma tcita. Sobre esta ltima manera de
expresarlo existen reglas especiales que
debemos analizar. El artculo 2125 del
Cdigo Civil contempla el caso en el cual
el silencio de una de las partes se mira
como aceptacin para los efectos de la
formacin del consentimiento y expresa:
Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto
posible si aceptan o no el encargo que
una persona ausente les hace, y transcurrido un trmino razonable, su silencio
se mirar como aceptacin.

Seccin II

Los agentes auxiliares independientes

Los agentes auxiliares independientes que colaboren con el empresario en
el ejercicio de la actividad mercantil son
principalmente: los comisionistas, los corredores de comercio, los agentes de negocios y los martilleros.
El estudio de la misin de estos colaboradores independientes supone, en
algunos casos, como en el de los comisionistas, el anlisis del vnculo jurdicocontractual que permite realizarla, esto
es, el contrato de comisin comercial.
Dedicaremos un prrafo especial al estudio de la comisin y otro separado para
117

Ricardo Sandoval Lpez

El Cdigo de Comercio, por su parte,

en el artculo 243 dispone: El comisionista puede o no aceptar a su arbitrio el
encargo que se le hace, pero rehusndolo quedar obligado bajo responsabilidad
de daos y perjuicios:
1 A dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad;
2 A tomar, mientras no llegue el aviso al comitente, las medidas conservativas que la naturaleza del negocio requiera,
como son las conducentes a impedir la
prdida o deterioro de las mercaderas
consignadas, la caducidad de un ttulo,
una prescripcin o cualquier otro dao
inminente.
Como en nuestro pas no existe la profesin de comisionista, la aceptacin tcita que queda reservada a los profesionales
no es aplicable, segn nuestra jurisprudencia, a los comisionistas accidentales.
Con respecto a la segunda obligacin
del artculo 243 del Cdigo de Comercio
se aplican las reglas de la responsabilidad contractual, de suerte que tal obligacin slo existe por un tiempo razonable
y no en forma indefinida.
Si despus de avisado el comitente no
eligiere dentro del plazo razonable al sustituto, el comisionista puede pedir al tribunal el depsito de las mercaderas
consignadas y la venta de parte de ellas
para reembolsarse de los gastos que hubiera anticipado (art. 244 del Cdigo de
Comercio).

cumplir el comisionista cuanto de los derechos que le asisten.

1 Ejecutar o concluir la comisin. El
artculo 245 seala al respecto: Aceptada expresa o tcitamente la comisin, el
comisionista deber ejecutarla y concluirla, y no hacindolo sin causa legal, responder al comitente de los daos y
perjuicios que le sobrevinieren.
En qu caso el comisionista puede no
ejecutar la comisin encargada? Cuando
existe una causa legal que lo autorice para
suspender o renunciar al cargo, como ocurre por ejemplo cuando para llevar a trmino el mandato necesita provisin de
fondos y sta no se hace por el comitente
(art. 272 del Cdigo de Comercio).
Cmo cumple con el encargo el comisionista? Hay que distinguir:
a) Si el comitente ha dado instrucciones precisas. El comisionista deber
sujetarse estrictamente a ellas en el
desempeo de la comisin. Pero si creyere que cumplindolas a la letra debe
resultar un dao grave para su comitente, ser de su deber suspender la ejecucin y darle aviso en primera oportunidad. En ningn caso podr obrar contra
las disposiciones expresas y claras de su
comitente (art. 268).
b) Si el comitente no ha dado instrucciones. En todos los casos no previstos por el comitente, el comisionista
deber consultarlo y suspender la ejecucin de su encargo mientras no reciba
nuevas instrucciones.
Si la urgencia y el estado del negocio
no permitieren demora alguna, o si estuviere autorizado para obrar a su arbitrio,
el comisionista podr hacer lo que le dicte su prudencia y sea ms conforme a los
usos y procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes (art. 269).

161. La capacidad para ser comisionista. El Cdigo no seala reglas especiales

al respecto, por lo que se deduce, de
acuerdo con las normas generales, que
basta tener capacidad para comerciar.
162. Las obligaciones del comisionista. La
comisin es un contrato fundado en la
confianza que el comitente deposita en
la persona del comisionista, de donde resulta que para garantizar su cabal cumplimiento, el legislador se ha visto en la
necesidad de reglamentar detenidamente los efectos de este contrato, tanto respecto de las obligaciones que debe

2 Conservar y custodiar los efectos

sobre que versa la comisin.
El comisionista es responsable de la
custodia y conservacin de los efectos sobre que versa la comisin, cualquiera que
sea el objeto con que se le hayan entregado (art. 246).
118

Derecho Comercial

hemos dicho, todo mandato supone la

obligacin de rendir cuentas de su ejecucin. El Cdigo de Comercio ha sido muy
estricto respecto de esta obligacin en el
contrato en estudio.
Evacuada la negociacin encomendada, el comisionista est obligado a poner en manos del comitente, a la mayor
brevedad posible, una cuenta detallada
y justificada de su administracin, devolvindole los ttulos y dems piezas que el
comitente le hubiere entregado, salvo las
cartas misivas (art. 279 del Cdigo de Comercio).
La cuenta debe ser justificada con documentos; si el comisionista fuere comerciante, har constar la comisin en sus
libros; en caso contrario ser acusado del
delito de estafa (arts. 279 y 280).
Ahora bien, una vez evacuada la comisin, si el comisionista no rinde cuentas, debe intereses a su comitente desde
la fecha que se ha constituido en mora
(art. 281 del Cdigo de Comercio).
El artculo 2155 del Cdigo Civil establece la posibilidad de relevar al comisionista de la obligacin de rendir cuentas:
El mandatario es obligado a dar cuenta
de su administracin.
Las partidas importantes de su cuenta sern documentadas si el mandante no
le hubiere relevado de esta obligacin.
El efecto de esta relevacin se encuentra consagrado en el inciso 3 de esta disposicin, que expresa: La relevacin de
rendir cuentas no exonera al mandatario
de los cargos que contra l justifique el
mandante.
Como corolario de la obligacin en
estudio aparece para el comisionista el
deber de devolver a su mandante los ttulos y efectos que recibi para llevar a cabo
la negociacin (art. 279 N 2, parte final,
del Cdigo de Comercio).

En ningn caso el comisionista podr

alterar la marca de los efectos sin expresa
autorizacin del comitente (art. 247).
Desde cundo existe la obligacin de
conservacin y custodia? Desde el momento en que las cosas quedan a disposicin
del comisionista. Y hasta qu momento?
Hasta que las expida por cuenta del comitente. Aqu termina la responsabilidad
del comisionista y aparece la del comitente, salvo, naturalmente, una estipulacin expresa en contrario (art. 299). Esta
disposicin se funda en el hecho de que
el contrato est establecido en beneficio
del comitente, por tanto el comisionista
no puede seguir respondiendo de una
cosa que ya no le interesa.
Qu debe hacer el comisionista para
liberarse de responsabilidad cuando las
cosas estn deterioradas o se pierden? El
artculo 249 del Cdigo de Comercio se
limita a sealar que debe dar aviso al comitente sin demora y hacerle constar este
deterioro o prdida. De qu forma puede hacerlo constar legalmente? El Cdigo nada dice a este respecto, por lo que
debe recurrirse a las reglas dadas en caso
de avera, de suerte que si sta est manifiesta, debe iniciar juicio y se nombrar
tasador, y si la avera no est manifiesta,
tiene plazo de 48 horas para hacer la denuncia ante el juzgado donde lleguen las
mercaderas.
3 Comunicar el estado de las negociaciones. La ley exige que el comisionista tenga al tanto de las negociaciones al
comitente. La razn es lgica: el comisionista est supliendo la actuacin personal del comitente.
El artculo 250 del Cdigo de Comercio consagra esta obligacin del comisionista, que tiene por objeto permitir al
comitente confirmar, revocar o modificar
las instrucciones que haya impartido para
la ejecucin del mandato. Varias disposiciones, entre otras los artculos 267, 273,
279 y 302 del Cdigo de Comercio, confirman esta obligacin.

5 La obligacin de reintegrar los saldos en favor del comitente.

El comisionista no slo est obligado
a entregar al comitente el producto del
negocio mismo, sino que tambin debe
reintegrar todo saldo que quede en favor

4 Rendir cuentas. La comisin es una

especie de mandato mercantil y, como ya
119

Ricardo Sandoval Lpez

comendado. En consecuencia, deber

abonar a su comitente cualquier provecho directo o indirecto que obtuviere en
el desempeo de su mandato.
Dentro de esta prohibicin existe otra
contemplada en el artculo 252 del Cdigo de Comercio, por la cual se le impide
al comisionista dar en prenda, para seguridad de obligaciones propias, objetos que
le hubiere entregado el mandante. Si el
mandatario infringe esta prohibicin, la
prenda subsiste; el mandante para liberar sus especies deber pagar al acreedor
prendario hasta la cantidad concurrente
al valor de las mercaderas, a menos que
probare que el acreedor, al recibirlas, tuvo
conocimiento de que no pertenecan al
comisionista, en cuyo caso tendr derecho a reivindicarlas.
Por el mero hecho de la constitucin de la prenda el comisionista comete abuso de confianza, hacindose
acreedor de una sancin penal por delito de estafa. Desde el punto de vista contractual debe responder de los perjuicios
al comitente.
Los artculos 2152 del Cdigo Civil y
317 del Cdigo de Comercio establecen
la posibilidad de que se convenga un pacto de garanta o solvencia, por el cual el
mandatario toma sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas
las incertidumbres y embarazos del cobro. En este caso, de acuerdo con lo prevenido en el artculo 317 inciso 1 del
Cdigo de Comercio, a contrario sensu, tendr derecho a una remuneracin especial aparte del salario convenido. Este
precepto no contiene una regla positiva,
pues expresa: El comisionista que asegurando la solvencia de los deudores no corriere riesgo alguno, no tendr derecho
sino al pago de la comisin simple. En
sntesis, este artculo supone que el mandante acepta el pacto de solvencia, pero
si ste no comporta riesgo alguno para el
comisionista, no est obligado a pagarle
mayor remuneracin. La razn de esto
radica en que este pacto es una especie
de seguro, y sabemos que no hay seguro
sin riesgo.

de l. Ejemplo: para la ejecucin de un

mandato el mandante entrega al mandatario la suma de $ 1.000.000, de los cuales slo invierte $ 800.000. Al rendir
cuenta debe reintegrar los $ 800.000 en
el producto invertido y los $ 200.000 restantes. Esta obligacin est contenida en
el artculo 279 N 3 del Cdigo de Comercio.
De qu forma debe practicar la devolucin de los saldos?
En primer trmino, hay que atenerse
a lo estipulado por las partes en el contrato mismo. A falta de disposicin expresa de los interesados, debe hacerse la
devolucin conforme a los usos generales del comercio. Entre nosotros se recurre al pago por consignacin.
163. Las prohibiciones a que est sujeto
el comisionista. En este contrato, como en
ningn otro, el legislador ha reglamentado estrictamente las prohibiciones. La razn de ello radica en el hecho de que la
comisin es un mandato en que una persona asume la representacin de otra, radicndose los efectos del acto o contrato
encomendado en el patrimonio del representado. De ah que la ley se interese
en proteger al mandante para que de la
actuacin del mandatario no resulte un
perjuicio en su contra. Estas prohibiciones son, a saber:
1) La prohibicin de alterar las marcas
(art. 247 del Cdigo de Comercio). Establece esta disposicin que en ningn caso
podr el comisionista alterar la marca de
los efectos sin expresa autorizacin de su
comitente.
La sancin al incumplimiento de esta
obligacin es, desde el punto de vista contractual, la indemnizacin de perjuicios,
de la que se hace acreedor del mandante
y, desde el punto de vista penal, el comisionista se hace reo del delito de estafa.
2) La prohibicin de lucrarse con el mandato (art. 278 del Cdigo de Comercio).
Fuera del salario o remuneracin el comisionista no puede recibir lucro alguno
de la negociacin que se le hubiere en120

Derecho Comercial

3) La prohibicin de representar intereses

contrapuestos. En el fondo, lo que esta prohibicin importa es negar al comisionista
la posibilidad del autocontrato. Le est
vedado al comisionista representar intereses incompatibles, toda vez que de ello
puede resultar perjuicio para alguien. Se
ha discutido bastante en la doctrina si el
autocontrato tiene o no valor. Lo propio
se hace respecto de si ste tiene acogida
en nuestro derecho positivo.
En el derecho civil se prohbe al mandatario celebrar con su mandante y en su
representacin los contratos de compraventa y de mutuo. En los dems contratos no existe prohibicin.
En el derecho comercial el Cdigo
prohbe al comisionista, a menos que se
le autorice formalmente, hacer contratos
por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses
incompatibles. As, no puede: 1) Comprar o vender por cuenta de un comitente mercaderas que tenga para vender o
que est encargado de comprar por cuenta de otro comitente; 2) Comprar para
s mercaderas de sus comitentes, o adquirir para ellos efectos que le pertenezcan (art. 271).
Si el comisionista obtiene autorizacin
de su mandante para la celebracin de
un autocontrato, tiene derecho a percibir la mitad de la remuneracin que le
corresponde (art. 276).
Dada la redaccin del artculo 271: Se
prohbe al comisionista, pareciera ser
que la sancin al incumplimiento de esta
prohibicin fuera la nulidad absoluta del
contrato celebrado, pero la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha inclinado por la nulidad relativa, lo que no deja
de ser favorable toda vez que permite la
confirmacin posterior del acto o contrato. No obstante, la Corte Suprema en un
fallo ha dicho: Sin formal autorizacin
del comitente, no puede el comisionista,
en la celebracin de un contrato, representar intereses incompatibles, por lo cual
le est expresamente prohibido comprar
para s mercaderas de su comitente, o

adquirir para ste efectos que le pertenezcan. Tales ventas son nulas de nulidad absoluta.3
Don Gabriel Palma se pronuncia en
este caso por la nulidad relativa y sostiene que el acto puede ser ratificado. A
juicio de don Ral Varela Varela, la sancin es la inoponibilidad del acto.
4) La prohibicin de delegar. En el derecho civil la delegacin del mandato est
permitida, a menos que se prohba hacerla. En el derecho comercial, en cambio, esta situacin es justamente inversa:
se prohbe la delegacin del mandato, a
menos que se autorice para realizarla.
Hace excepcin a este principio el artculo 262 del Cdigo de Comercio, que permite la delegacin respecto de los actos
subalternos que segn la costumbre del
comercio se confan a los dependientes.
El artculo 261 del Cdigo de Comercio contiene esta prohibicin y se desprende de l que la autorizacin para
delegar puede ser: a) expresa, cuando se
hace en trminos formales y explcitos,
por ejemplo en el contrato mismo; y
b) tcita, se desprende de la forma en
que se ha hecho la comisin.
El artculo 264 contempla un caso de
delegacin implcita, que tiene lugar
cuando el comisionista estuviere impedido para obrar por s mismo y hubiere
peligro en la demora.
1) Formas para hacer la delegacin. El
comitente puede o no designar las personas que van a servir de delegados. El Cdigo de Comercio en esta materia es
extremadamente detallista: Autorizado
explcitamente para delegar, el comisionista deber hacerlo en la persona que le
hubiere designado el comitente.
Si la persona designada no gozare al
tiempo de la sustitucin del concepto de
probidad y solvencia que tena en la poca de la designacin, y el negocio no fue-

3
Gaceta de los Tribunales, 1916, 2a sem., N 70,
p. 250; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XIV,
secc. 1a, p. 261.

121

Ricardo Sandoval Lpez

dola sobre el valor de la operacin, incluso los gastos (art. 275 del Cdigo de
Comercio).

re urgente, deber dar aviso a su comitente para que provea lo que ms conviniere a sus intereses.
Si el negocio fuere urgente, har la
sustitucin en otra persona que la designada (art. 263).
El que delega sus funciones en virtud de autorizacin explcita o implcita,
no habindose designado la persona por
el comitente, es responsable de los daos
y perjuicios que sobrevinieren a ste, si
el delegado no fuere persona notoriamente capaz y solvente, o si al verificar la sustitucin hubiere alterado de algn modo
la forma de la comisin (art. 265).

2) Derecho a provisin de fondos. El comitente debe proveer al comisionista de

los fondos y efectos necesarios, cuando
la comisin requiera de ellos (art. 272).
3) Derecho a la devolucin de anticipos,
gastos e intereses que hubiere significado la
comisin. Este derecho puede hacerlo efectivo el comisionista una vez que haya cumplido con el encargo y rendido cuenta
justificada de l. Aun antes de cumplir
con el encargo tambin puede el comisionista exigir que se le paguen al contado sus anticipos, intereses y costos, para
lo cual deber rendir cuenta justificada
con documentos. Los intereses que se le
deben son los corrientes.

2) Efectos de la delegacin. Es menester

distinguir dos situaciones:
a) Delegacin a nombre del comitente. Se pone trmino a la comisin puesto
que el comitente acta ahora a nombre
propio;
b) Delegacin a nombre del comisionista. Subsiste la comisin con todos sus
efectos legales, y se constituye una nueva
entre el delegante y el delegado.
Finalmente, el artculo 267 del Cdigo de Comercio establece que en todos
los casos en que el comisionista delegue
la comisin deber dar aviso a su comitente de la delegacin y de la persona
delegada.

4) Derecho de retencin y solidaridad. El

comisionista tiene derecho para retener
las mercaderas consignadas hasta el preferente y efectivo pago de sus anticipos,
intereses, costos y salario, concurriendo
estas circunstancias: 1) que las mercaderas le hayan sido remitidas de una plaza
a otra; 2) que hayan sido entregadas real
o virtualmente al comisionista (art. 284
del Cdigo de Comercio).
El N 1 del artculo 284 recin citado, al hablar de mercaderas remitidas
de una plaza a otra, se refiere al hecho
de que debe existir distancia entre el lugar en que se entregaron y el lugar en
que las tiene el comisionista; no se exige
que el comitente y el comisionista vivan
en ciudades diversas.
Respecto del N 2 del mismo artculo 284 del Cdigo de Comercio debe decirse:
a) Hay entrega real cuando las mercaderas estn a su disposicin, y
b) Hay entrega virtual cuando el comisionista, antes que las mercaderas se
hallen a su disposicin, pudiere acreditar
que le han sido expedidas con una carta
de porte o con un conocimiento (art. 286).
Debemos agregar que para que se
haga efectivo el derecho de retencin del

164. Derechos del comisionista. Los principales derechos del comisionista son los
siguientes:
1) Derecho de remuneracin. La comisin es por naturaleza asalariada (art. 239
del Cdigo de Comercio). La remuneracin se determina:
a) Por las partes en el contrato suscrito;
b) Si las partes no hubieren fijado las
cuotas de retribucin, el comisionista podr exigir la que fuere de uso general en
la plaza en que hubiere desempeado el
encargo, y en su defecto, la acostumbrada en la plaza ms cercana.
No resultando bien establecida la cuota usual, el juzgado fijar la suma que
deba abonarse al comisionista, calculn122

Derecho Comercial

se puede hacer efectiva la responsabilidad contractual del comisionista para que

le indemnice los daos.
No debemos olvidar, por otra parte,
que la renuncia est permitida en todos
aquellos casos en que para la ejecucin
del mandato el mandatario requiera provisin de fondos y sta no se hace por el
comitente (art. 272 del Cdigo de Comercio).

artculo 284 del Cdigo de Comercio, deben concurrir los siguientes requisitos:
1) Que se haya declarado judicialmente el derecho de retencin,
2) Que las cosas que se retienen hayan llegado al comisionista en virtud de
una relacin contractual que lo autorice
para pedir retencin.
Por ltimo, diremos que la comisin
conferida por muchos comitentes produce entre ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que
la aceptacin colectiva de varios comisionistas produce obligacin solidaria a favor del comitente (art. 290 del Cdigo
de Comercio).

3) La muerte del comitente. El artculo 2163 N 5 del Cdigo Civil expresa que
el mandato termina por la muerte del
mandante o del mandatario. El Cdigo
de Comercio contempla una solucin diversa: la comisin no termina por la muerte del comitente, pues se trata de cumplir
una o varias operaciones determinadas y
existe inters para el comisionista en poner trmino a su mandato. Las obligaciones del comitente se transmiten a sus
herederos (art. 240 del Cdigo de Comercio). Distinta es la situacin que se produce en caso de muerte del comisionista,
pues el encargo es estrictamente personal. Si el comisionista fuere una persona
jurdica, se ha dicho que subsiste la comisin, a menos que la muerte del encargado de cumplirla ponga trmino a la
sociedad.

165. La extincin de la comisin. En trminos generales, puede decirse que se

extingue por las mismas causales que el
Cdigo Civil establece para la terminacin del mandato (art. 2163 del Cdigo
Civil). Sin embargo, vale la pena destacar
que el Cdigo de Comercio introduce modificaciones respecto de la revocacin, de
la renuncia y de la muerte del comitente.
Veamos estas tres situaciones:
1) La revocacin de la comisin. El Cdigo Civil establece que el mandante puede revocar libremente el mandato, aun
cuando existe la tendencia en doctrina a
restringir esta facultad. En el Cdigo de
Comercio la situacin es otra, toda vez
que el comitente no puede revocar a su
arbitrio la comisin aceptada, cuando su
ejecucin interesa al comisionista o a terceros. El contrato interesa al comisionista por la remuneracin a que tiene
derecho y a los terceros por la celebracin del acto encargado.

166. Reglas especiales respecto de ciertas

comisiones. Estas son las relativas a:
Comisin para comprar. En este caso
aparece de manifiesto la operacin encomendada y es perfectamente determinada: la compra de algo. Se aplican las
mismas reglas generales de la comisin,
pero existe una norma especial contenida en el artculo 296 del Cdigo de Comercio, que expresa: No podr comprar
efectos por cuenta de su comitente a mayor precio del que tuvieren en la plaza
los que se le han pedido, aun cuando el
comitente le hubiere sealado otro precio ms alto.
Contraviniendo a esta prohibicin, el
comisionista abonar al comitente la diferencia entre el precio de plaza y el precio de la compra.

2) La renuncia del comisionista. En principio la renuncia est permitida, pero

debe darse aviso al comitente dndole
tiempo suficiente para que provea personalmente o nombre al sustituto (arts. 2167
del Cdigo Civil y 242 del Cdigo de Comercio).
Si la renuncia se hace sin observar la
obligacin de dar aviso y de ello se siguen perjuicios graves para el comitente,
123

Ricardo Sandoval Lpez

tes y facilitarles la conclusin de sus contratos.

De acuerdo a lo expresado en la definicin legal, la funcin primordial del corredor es mediar, esto es, acercar a las
partes para que concluyan sus negocios.
La mediacin, que es siempre asalariada,
no slo se limita a poner en contacto a
las partes, sino que adems contribuye
enormemente a la preparacin y celebracin misma del contrato.
En nuestro derecho positivo los corredores tienen el carcter de oficiales
pblicos, lo que equivale a decir que deben ser nombrados por el Presidente de
la Repblica. No obstante, el artculo 80
del Cdigo de Comercio deja abierta la
posibilidad para que existan corredores
particulares y privados que no requieran de este nombramiento y que consecuencialmente no tienen el carcter de
oficiales pblicos. De ah que en la prctica la corredura sea ejercida en nuestro pas por corredores privados y sean
escasos los corredores nombrados por el
Ejecutivo.
Los corredores de comercio son comerciantes, ejecutan actos mercantiles de
acuerdo con lo prevenido en el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio.
Segn las clases de negocio en que
presten su mediacin, los corredores se
clasifican en: corredores de bolsa, de seguros, martimos, etc.
Como ya qued dicho, existen en
nuestro pas corredores pblicos, los nombrados por el Presidente de la Repblica,
y privados, personas que de acuerdo a lo
prescrito en el artculo 80 del Cdigo de
Comercio se dedican a esta actividad. Estos ltimos son los que en la realidad prestan su mediacin a los comerciantes, por
lo que nos dedicaremos a ellos.

Comisin para vender. Al igual que en

el caso anterior, se trata de una operacin de comercio determinada: la venta.
Se aplican tambin las reglas generales
de la comisin. El artculo 312 del Cdigo de Comercio contiene una norma de
carcter especial: El comisionista deber verificar la cobranza de los crditos de
su comitente en las pocas en que se hicieren exigibles, y no hacindolo, responder de los perjuicios que causare su
omisin.
Comisin para el transporte. El artculo 318 del Cdigo de Comercio la define
sealando: Comisionista de transportes
es aquel que, en su propio nombre pero
por cuenta ajena, trata con un porteador
la conduccin de mercaderas de un lugar a otro. Combina elementos del contrato de transporte y de la comisin. Se
le aplican, de la misma manera que en
los casos anteriores, las reglas generales
de la comisin o mandato mercantil.
Como regla de tipo especial, el artculo 321 del Cdigo de Comercio le exige al comisionista de transportes asegurar
las mercaderas que remitiere por cuenta
ajena, teniendo orden y provisin para
hacerlo, o dar pronto aviso a su comitente si no pudiere realizar el seguro por el
precio y condiciones que le designaren
sus instrucciones.
El inciso 2 de este artculo agrega:
Ocurriendo la quiebra del asegurador,
pendiente el riesgo de las mercaderas,
el comisionista deber renovar el seguro,
aun cuando no tenga encargo especial al
efecto.
Prrafo II
Los corredores de comercio
y los martilleros

168. El corredor privado. Desempean

el mismo papel que los pblicos, esto
es, prestan su mediacin en los negocios de los comerciantes. Para que estemos en presencia de la actuacin de un
corredor es necesario que se renan dos
presupuestos.

167. Los corredores. Definicin. Se encuentran definidos en el artculo 48 del

Cdigo de Comercio, que seala a la letra: Los corredores son oficiales pblicos instituidos por la ley para dispensar
su mediacin asalariada a los comercian124

Derecho Comercial

a) La mediacin debe ser relativa a

actos de comercio (art. 48), y
b) La mediacin debe ser prestada a
comerciantes (arts. 7 y 48).

dan personalmente obligados a pagar el

precio de compra o a hacer entrega de
los efectos vendidos, y en caso alguno se
admitir la excepcin de falta de provisin (art. 67 del Cdigo de Comercio).
Los efectos pblicos son:
1) Ttulos de crdito contra el Estado reconocidos como negociables;
2) Los de los establecimientos pblicos y empresas autorizadas para crearlos
y hacerlos circular;
3) Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociacin no
se encuentre prohibida.
Se ha pretendido por algunos que las
acciones de las sociedades annimas son
efectos pblicos, lo que se encuentra en
contradiccin con el carcter taxativo de
la enumeracin que de los efectos pblicos hace el artculo 68 del Cdigo de Comercio.

169. Principios legales aplicables. Se les

aplican las disposiciones que se refieren
a los corredores oficiales o pblicos, pero
slo en aquella parte que dice relacin
con la esencia de la funcin que prestan.
La jurisprudencia de nuestros tribunales
ha dicho: Al corredor de comercio que
no es oficial pblico porque no tiene
nombramiento del Presidente de la Repblica, le son aplicables, sin embargo,
las disposiciones del Ttulo III del Libro I
del Cdigo de Comercio en cuanto son
compatibles con la circunstancia de carecer de dicho nombramiento, ya que el
mencionado Cdigo autoriza a cualquiera persona que rena las condiciones legales para ejercer libre ante esta clase de
mandato comercial, sin exceptuarlas expresamente de las obligaciones impuestas a los corredores.4

171. Corredores de propiedades. Se ha

planteado la interrogante acerca de si los
corredores de propiedades pueden ser
considerados corredores de comercio sujetos a las normas que el Cdigo contiene. A nuestro parecer, habra que dar una
respuesta negativa, fundada en las siguientes razones:
1) Realizan negocios relativos a inmuebles, que, segn las reglas del artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio, no
son actos de comercio;
2) Ellos dispensan su mediacin ordinariamente entre particulares, lo que no concuerda con la definicin de corredor de
comercio del artculo 48, que exige que
ella debe dispensarse entre comerciantes.
3) La mediacin del corredor de comercio, segn la definicin del precepto
legal recin citado, se les proporciona a
los comerciantes para facilitarles la conclusin de sus negocios, esto es, los actos de
comercio, y el corredor de propiedades
intermedia para la celebracin de actos
que no son de comercio.
Atendida la circunstancia que de ordinario los corredores de propiedades
se dedican tambin a otras actividades,
como actuar de comisionistas, recibir o

170. Algunas disposiciones que dicen relacin con la naturaleza de la corredura. Los
corredores no quedan personalmente
obligados al contrato cuya conclusin o
celebracin facilitan, ni a garantir la solvencia de sus clientes (art. 65 del Cdigo
de Comercio).
En consecuencia, el corredor no puede demandar el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, ni hacer
efectivos los derechos (art. 75 inc. 1). Sin
embargo, cuando se renen en una misma persona las calidades de corredor y
de comisionista, quedar sujeta a todas
las obligaciones y podr ejecutar todos
los derechos que nazcan del contrato
(art. 75 inc. 2).
Casos en que el corredor se obliga personalmente. Los corredores encargados de
comprar y vender efectos pblicos que-

4
Vase Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. VIII, 2a parte, secc. 2a, p. 2. En el mismo sentido,
Gaceta de los Tribunales, t. I, N 260, p. 389.

125

Ricardo Sandoval Lpez

dar dinero en prstamo para determinadas inversiones, y, adems, se organizan

como verdaderas empresas de agencias de
negocios, su actividad puede tambin calificarse de comercial, en virtud de lo
previsto en el artculo 3 N 7 del Cdigo de Comercio.

174. Los martilleros. Definicin. Son

martilleros las personas naturales o jurdicas inscritas en un registro en conformidad a esta ley, para vender pblicamente
al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles (art. 1 de la Ley
N 18.118, de 22 de mayo de 1982).
El ejercicio de la actividad de martillero pblico se encuentra actualmente
reglamentado por la Ley N 18.118, de
22 de mayo de 1982.

172. Libros que debe llevar el corredor. Los

corredores estn obligados a llevar un registro foliado en el cual deben asentar,
da por da, por orden de fechas, todas
las compraventas, seguros, prstamos a la
gruesa y, en general, todas las operaciones ejecutadas por su mediacin (art. 56
N 3 Cdigo de Comercio).
Los registros de los corredores no
prueban la verdad del contrato a que ellos
se refieren; pero estando las partes de
acuerdo acerca de la existencia del contrato, se estar, para determinar su carcter y condiciones, a lo que conste de los
mismos registros (art. 60).

175. Naturaleza jurdica de las actividades del martillero. Su labor equivale a la de

un comisionista en el sentido que se le
encarga la ejecucin de una operacin
determinada, esto es, la enajenacin al
mejor postor de bienes corporales muebles, que puede tener su origen en un
acto voluntario del comitente o en una
obligacin legal, cuando se trata de los
remates judiciales.
En los remates voluntarios el martillero acta como un auxiliar independiente de los empresarios individuales o
colectivos de comercio. Para llevar a cabo
su tarea en forma eficiente y competitiva,
el martillero organiza los diversos factores de produccin constituyendo una empresa, razn por la cual los actos que l
ejecuta son, a su respecto, actos de comercio, segn el artculo 3 N 7 del Cdigo de Comercio, pudiendo ser civiles o
mercantiles para el cocontratante, en virtud del principio de lo accesorio.
El martillero est sujeto a ciertas obligaciones contempladas en la Ley N 18.118,
que regula el ejercicio de sus actividades,
cuyo estudio excede los lmites de esta
obra.

173. Incapacidades y prohibiciones. Las

incapacidades estn contenidas en el artculo 55 del Cdigo de Comercio. No
pueden ser corredores:
1 Los que tienen prohibicin de comerciar;
2 Los menores de 18 aos;
3 Los que han sido destituidos de
este cargo;
4 Los que hubieren sido condenados a pena aflictiva o infamante.
Las dos primeras causales de incapacidad no se aplican. De las dos restantes
slo recibe aplicacin la contenida en el
N 4.
Las prohibiciones estn contenidas en
el artculo 57 del Cdigo de Comercio,
complementado por el artculo 58 del mismo cuerpo legal. En general, puede decirse que no estn autorizados para
ejecutar operaciones mercantiles por su
cuenta o tomar inters en ellas bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente.
Sancin. Las quiebras de los corredores se presumen fraudulentas (art. 64 del
Cdigo de Comercio).

TEMAS DE DISCUSIN,
DE DISERTACIN,
DE INVESTIGACIN Y CASOS
PRCTICOS
Caso prctico: dependientes de comercio a comisin o empresarios de transportes.
126

Derecho Comercial

HAMEL, JOSEPH: Trait de Droit Commercial, Dalloz, Pars, 1954, p. 115.

JIMNEZ SNCHEZ, GUILLERMO: Derecho Mercantil (Coordinacin), 3 ed., Editorial Ariel S.A.,
Barcelona, Espaa, 1995, tomos I y II.
MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Mercantil, 26a
ed., Porra, Mxico, 1989, pp. 139 a 150.
MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1956, pp. 299 a 304.
OLAVARRA VILA, JULIO: Manual de Derecho Comercial, 3a ed., Barcelona, 1970, pp. 183 a 229.
PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed.
Nascimento, Santiago, 1941, pp. 16 a 57.

a) Si los actores vendan por cuenta

de la compaa demandada los productos que sta fabricaba; si estaban sometidos a horario; tenan ruta de reparto;
perciban comisiones por las mercaderas
vendidas y no por las transportadas; usaban uniformes, pintaban con frases alusivas a la compaa los vehculos propios
destinados al transporte de las cosas objeto del comercio, y su comportamiento
estaba sometido a las normas que la empresa demandada fijaba, debe concluirse que
la convencin celebrada entre sta y los actores
era un contrato de trabajo regido por las leyes
del ramo.
b) Las actividades desempeadas por
los actores encuadran ntegramente en
la definicin de empresario de transporte que da el artculo 166 inciso final del
Cdigo de Comercio Los demandantes realizan el transporte de mercaderas
personalmente o por dependientes y en
camiones propios, y si esto es as, no cabe
la menor duda de su condicin de empresarios de transportes.
En fallo de mayora se sostuvo la doctrina indicada con la letra a), y en voto
disidente, la posicin sealada con la letra b). Cul piensa usted que es la correcta interpretacin de la ley?

RIPERT, GEORGES: Trait lmentaire de Droit Commercial, 7a ed. por Ren Roblot, Pars, 1972,
pp. 99 a 110.
RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna,
Bs. As., 1957, pp. 187 a 275.
SNCHEZ CALERO, FERNANDO: Instituciones de
Derecho Mercantil, 18 ed., Editorial Revista de
Derecho Privado, 1995, Madrid, Espaa, tomos I
y II.
SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Comercial, Bs. As., 1957, t. III, pp. 341 a 369.
TENA, FELIPE DE J.: Derecho Mercantil Mexicano,
Editorial Porra, Mxico, 1995, Tomo I.
VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As.,
1953, pp. 264 a 291.
VARELA VARELA, RAL: Derecho Comercial, Ed.
Universitaria, Santiago, 1959, pp. 134 a 172.
VIVANTE, CSAR: Tratado de Derecho Mercantil,
Reus, Madrid, 1932, pp. 253 a 353.
URA, RODRIGO: Derecho Mercantil, 21 ed., Editorial Marcel Pons, Madrid, 1995, pp. 43 a 50.

BIBLIOGRAFA

II. Obras especializadas, artculos de doctrina

y jurisprudencia

I. Tratados, manuales y obras generales

ASCARELLI, TULIO: Introduccin al Derecho Comercial, Edicar, Bs. As., 1947, pp. 144 a 172.

GARCA C., ALEJANDRO: Contrato de Agencia Comercial, Estudios de Derecho, Medelln, Colombia, 1973 (38), pp. 55 a 92.
ILLESCAS ORTIZ, RAFAEL: El Ejercicio del Comercio
por Persona Casada, Estudios R. Ura, pp. 285 y ss.
MORA, FERNANDO: Delimitacin del Concepto
de Auxiliares del Comercio, Revista de Ciencias Jurdicas, San Jos de Costa Rica, 1970 (15),
pp. 251 a 273.
THREARD, J.: Le Concessionnaire doit-il Solliciter la
Protection du Lgislateur, Revue Trimestrielle de
Droit Commercial, Francia, 1972 (3), pp. 537 a
573.
VALERO AGNDEZ, V.: La Fundacin como Forma
de Empresa, s.e., Valladolid, 1969.

BROSETA PONS, MANUEL: Manual de Derecho Mercantil, 10 ed., Madrid, 1994, t. I.

EYZAGUIRRE E., RAFAEL: Derecho Comercial, Ed.
Universitaria, Santiago, 1958, pp. 103 a 119.
GARO, FRANCISCO: Derecho Comercial, Depalma,
Bs. As., 1956, pp. 137 a 167.
GARRIGUES, JOAQUN: Curso de Derecho Comercial, 5a ed., Madrid, 1968, pp. 49 a 92.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Cours de Droit Commercial, Ed. Licet, Pars, 1970, pp. 255 a 271.
HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1967, pp. 92 a 100.

127

Ricardo
Sandoval
Captulo
IVLpez

LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

Y LA LIBRE COMPETENCIA
176. Introduccin. El Cdigo de Comercio chileno de 1865, que entr en
vigencia en 1867, inspirado en el Cdigo
de Comercio francs de 1807, dio amplia
cabida al principio de la autonoma de la
voluntad, sin establecer proteccin alguna en favor del contratante que adquira
los bienes o requera la prestacin de los
servicios. Los derechos de las partes quedaron regulados en el marco del contrato, cuyas normas eran por lo general
supletorias de la voluntad de los contratantes.
Durante el siglo XX, la autonoma de
la voluntad fue limitada por la promulgacin de leyes destinadas a dirigir la economa y a orientar y regular el contenido de
ciertos contratos, fenmeno este ltimo al
que se le denomin dirigismo contractual. Ms tarde la economa planificada
cedi el paso a la denominada social de
mercado, en la que el Estado juega un
rol subsidiario, pero se reserva el derecho de controlar, supervisar la actuacin
de los sujetos y de las empresas para evitar los abusos derivados del exceso de poder econmico.
Un adecuado funcionamiento de la
economa libre hizo necesario incorporar
en la legislacin la idea de consumidor,
cuyos intereses individuales y colectivos
tienen que ser cautelados por el derecho. La normativa legal junto con establecer los derechos de los consumidores,
deba tambin contener sanciones aplicables a los proveedores de bienes y servicios cuyas conductas fuesen contrarias
a tales prerrogativas, para evitar abusos y
asegurar el imperio de la libre competencia.
En nuestro medio la Ley N 19.496,
publicada en el Diario Oficial de 7 de
marzo de 1997, regula en forma sistemtica los aspectos ms relevantes de la proteccin de los consumidores o usuarios.
Esta normativa, despus de algunos aos
de aplicacin, dej en evidencia que no
haba logrado el objetivo bsico de su pro-

mulgacin, por lo que fue objeto de una

profunda e interesante reforma, introducida por la Ley N 19.955, publicada en
el Diario Oficial de 14 de julio de 2004.

Seccin I

Aspectos generales del derecho

del consumidor
177. Idea de derecho del consumidor. El
conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones entre consumidores o
usuarios y proveedores, constituye el denominado derecho del consumidor. Este
derecho se encuentra contenido en distintas fuentes que, en orden jerrquico,
van desde las Constituciones Polticas de
los Estados hasta las simples ordenanzas
municipales, pasando por las leyes generales, decretos supremos y reglamentos.
178. Evolucin del derecho del consumidor. Una de las primeras expresiones de
este derecho se encuentra contenida en
la Sherman Antitrust Act, de 2 de julio de
1890, de los Estados Unidos de Norteamrica, puesto que se trataba de un texto destinado a sancionar las prcticas
contrarias a la libre competencia.
Otra manifestacin de los orgenes del
derecho del consumidor es la ley alemana de 16 de marzo de 1894, que obligaba
a devolver el dinero o los bienes recibidos por un contrato cuando haba un abuso, siendo nula cualquier clusula que
permitiera que el dinero quedase en manos del acreedor.
El nacimiento verdadero de las reglas
de proteccin del consumidor se produce como consecuencia del paso de una
economa agraria a una economa industrial, porque esta ltima se caracteriza por
la produccin y la oferta masiva de bienes y de servicios. Para encauzar jurdicamente la contratacin que devino tambin
masiva, fue preciso crear unos contratos
128

Derecho Comercial

sujetos a condiciones generales similares

establecidas por una de las partes, a las
que la otra se limitaba tan slo a adherir,
sin discusin alguna. A estas figuras jurdicas, cuya fcil negociacin permiti la
contratacin masiva, se les dio el nombre
de contratos de adhesin y en ellos exista
una parte fuerte y poderosa que predispona su contenido y una parte dbil que
adhera a esas condiciones generales, como
nico medio de obtener los bienes y servicios para hacer frente a sus necesidades.
Estos contratos contenan clusulas abusivas impuestas por los proveedores, que
fueron consideradas nulas por los artculos 1341 y 1342 del Cdigo Civil italiano
de 1942. El ejemplo de este cuerpo legislativo fue seguido por numerosas otras
legislaciones que establecen la misma sancin para las clusulas abusivas. En el sistema de derecho continental europeo se
estableci la regla segn la cual los contratos con clusulas preestablecidas e impuestas se interpretan en contra de la
voluntad de la parte predisponente.
Desde mediados del siglo XX, los pases introducen en sus ordenamientos jurdicos normas constitucionales y legales
destinadas a proteger los derechos de los
consumidores o usuarios.

Ley N 18.223, de 10 de junio de

1983, que declar contrarias a los derechos de los consumidores las mismas prcticas sancionadas por el DL N 280 de
1974, pero no llegaba a ser un texto que
estableciera y protegiera los derechos de
los consumidores.
El primer texto que en forma sistemtica regula los derechos de los consumidores o usuarios es la Ley N 19.496,
de 1997, que en la actualidad se mantiene vigente, pero que ha sido reformado
por la Ley N 19.955, de 14 de julio de
2004, en los aspectos que analizaremos enseguida. En adelante, para referirnos a esta
ley en su texto actual, despus de la aludida modificacin, utilizaremos la abreviatura LPC, que significa Ley de Proteccin
de los Derechos de los Consumidores.
Las reformas introducidas en la Ley
N 19.496, por la Ley N 19.955, de 14 de
julio de 2004, se refieren fundamentalmente a las siguientes materias:
a) El mbito de aplicacin de la Ley
de Proteccin de los Derechos de los Consumidores;
b) El incremento de los derechos de
los consumidores, especialmente el establecimiento del derecho de retracto y los
contratos en los cuales es aplicable;
c) Las Asociaciones de Consumidores, su creacin y el rol en la defensa de
los derechos y en la representacin de
los intereses individuales y colectivos y difusos de los consumidores y usuarios;
d) Las clusulas abusivas y los contratos de adhesin; y
e) La creacin de las acciones destinadas a proteger los intereses colectivos
y difusos de los consumidores y el establecimiento de procedimientos generales
y especiales.

179. Legislacin chilena de proteccin del

consumidor. Los siguientes son los textos
en los cuales se contiene, a travs del tiempo, el derecho nacional de tutela del consumidor o usuario:
Decreto Ley N 520, de 30 de agosto de 1932, que dio origen al Comisariato de Subsistencias y Precios;
Decreto Supremo N 1262, de 30
de diciembre de 1953, que le cambi
nombre al organismo y le llam Superintendencia de Abastecimientos y Precios;
Decreto con Fuerza Ley N 242,
de 30 de marzo de 1960, Ley Orgnica
de la Direccin de Industria y Comercio
(DIRINCO );
Decreto Ley N 280, de 24 de enero
de 1974, destinado a reprimir delitos econmicos, que eran una serie de conductas contrarias al consumidor; y

180. Nocin de cliente e idea de consumidor. El cliente es el comprador en la compraventa, el locatario o el usuario en el
arrendamiento de bienes o de servicios y
en general el adherente en los contratos
con clusulas preestablecidas. El conjunto de sujetos que habitualmente adquieren los bienes o requieren los servicios
129

Ricardo Sandoval Lpez

de una casa de comercio se llama clientela

y se le consideraba por el derecho comercial del siglo pasado como un elemento integrante del establecimiento de
comercio, reconocindose por el derecho
una especie de propiedad del comerciante sobre ella. A la clientela no se le atribua, en especial, ningn derecho, ninguna
proteccin legal y, en el contexto de una
normativa inspirada en la libertad contractual, cada cliente deba velar por el
respeto de sus propias prerrogativas, en
el marco del contrato celebrado.
Cuando los contratos de adhesin se
convirtieron en los nicos instrumentos
idneos para la contratacin masiva, fue
preciso convertir al cliente en consumidor,
es decir, transformarlo de simple parte dbil en sujeto amparado especialmente por
el ordenamiento jurdico, donde se establecen los derechos irrenunciables de los
consumidores y los deberes de los proveedores

co oneroso. Si el producto o servicio se

obtiene mediante un acto o contrato gratuito, no se cumple el requisito para ser
considerado como consumidor;
b) Que el acto o contrato tenga por
objeto la adquisicin de bienes o prestacin de servicios para el consumidor;
c) Que el consumidor sea el destinatario final de los bienes o servicios objeto
del acto o contrato celebrado. Esto implica que la relacin de consumo tiene
que producirse entre un proveedor de
bienes o prestador de servicios y un sujeto que destine a su uso o consumo el
bien adquirido o el servicio prestado. La
persona que adquiera un bien o demande la prestacin de un servicio para incorporarlo en un proceso de produccin
de otros bienes o de prestacin de otros
servicios, no es un consumidor.
183. Diferencias entre los conceptos de
clientela y consumidor. No se trata de nociones similares, sino que entre ellas existen las siguientes diferencias:
a) La clientela es un concepto abstracto que forma parte de los elementos
del establecimiento de comercio o de la
empresa, desligado de los individuos que
la componen. La clientela no puede ser
objeto ni sujeto de derecho. El derecho
slo puede proteger la clientela contra
atentados que puedan eliminarla o restringirla.
b) El consumidor es una persona natural o una persona jurdica, en consecuencia es un sujeto de derecho y de
obligaciones, protegido por la ley frente
a los actos ilcitos de los proveedores, contra quienes puede ejercer acciones individuales y colectivas para amparar sus
derechos.

181. Definicin de consumidores o usuarios. De conformidad con lo previsto en

el artculo 1, nmero 1, de la LPC, se
entiende por consumidores o usuarios las
personas naturales o jurdicas que, en virtud
de acto jurdico oneroso, adquieren, utilizan o
disfrutan, como destinatarios finales, bienes o
servicios. Se trata de un concepto restringido de consumidor o usuario que se limita tan slo al destinatario final de los
productos o servicios. Otras legislaciones
dan cabida a una nocin ms amplia de
consumidor.1
182. Requisitos del concepto de consumidor. De acuerdo con la definicin, deben
cumplirse las siguientes exigencias para
que estemos en presencia de un consumidor o usuario:
a) La celebracin por parte de la persona natural o jurdica de un acto jurdi-

184. Ideas de comerciante, empresario y proveedor. El Derecho Comercial clsico tiene

como sujeto activo al comerciante, definido en el art. 7 del Cdigo de Comercio,
sobre la base de acto de comercio.
El empresario es el sujeto que organiza los factores productivos para participar en el mercado de bienes y servicios.

1
Vase SANDOVAL LPEZ, RICARDO , Derecho del
Consumidor: La proteccin del consumidor en la Ley
N 19.496, modificada por la Ley N 19.955 y en la legislacin comparada. Editorial Jurdica de Chile,
2004, p. 20.

130

Derecho Comercial

constituida por los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor debe
suministrar obligatoriamente al pblico consumidor, en cumplimiento de una norma jurdica.
En la reforma introducida por la Ley
N 19.955, de 14 de julio de 2004, se agreg a este concepto lo siguiente: Tratndose de proveedores que reciban bienes
en consignacin para su venta, stos debern agregar a la informacin bsica comercial los antecedentes relativos a su
situacin financiera, incluidos los estados
financieros cuando corresponda. En la de
bienes y prestacin de servicios, se considerar informacin comercial bsica, adems de lo que dispongan otras normas
legales o reglamentarias, la identificacin
del bien o servicio que se ofrece al consumidor. Se exceptuarn de lo dispuesto
en este inciso los bienes ofrecidos a granel, as como tambin los instructivos de
uso y los trminos de la garanta cuando
procedan. La informacin comercial bsica deber ser suministrada al pblico
por medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno. Respecto de los
instructivos de uso de los bienes y servicios cuyo uso normal represente un riesgo para la integridad y seguridad de las
personas, ser obligatoria su entrega al
consumidor conjuntamente con los bienes y servicios a que accedan.
En consecuencia, se extiende considerablemente la nocin de informacin
comercial bsica, que el proveedor est
obligado a proporcionar a los consumidores y se establece la forma de darle cumplimiento, lo que sin duda redunda en
beneficio de estos ltimos, quienes podrn
ejercitar su derecho a la libre eleccin de
productos y servicios, debidamente informados.

Es el actor del derecho mercantil moderno concebido como derecho regulador

de la actividad de la empresa.
Segn el art. 2 de la Ley N 19.496:
Son proveedores las personas, naturales o jurdicas de carcter pblico o privado, que habitualmente desarrollan actividades de
produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin o comercializacin de bienes
o prestacin de servicios a consumidores, por
las que se cobre un precio o una tarifa.
No se considera proveedores a las personas que posean un ttulo profesional o ejerzan
su actividad en forma independiente. Este
inciso final fue agregado por la Ley
N 19.955, de 14 de julio de 2004.
185. Requisitos del concepto de proveedor.
De conformidad con la definicin precedentemente transcrita, para que se trate
de un proveedor, deben reunirse los siguientes presupuestos:
a) Que se trate de una persona natural o jurdica.
b) Que este sujeto ejerza habitualmente las actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin,
distribucin o comercializacin de bienes
o prestacin de servicios y que lo haga
respecto de los consumidores, no en relacin con otros proveedores.
c) Que cobre un precio o tarifa por
las actividades ejercidas o por los servicios prestados. En consecuencia, entidades de beneficencia o caridad no son
proveedores.
El concepto de proveedor es ms amplio que la nocin de comerciante, porque puede intermediar sobre inmuebles,
lo que no puede hacer el comerciante. A
su vez, se trata de una idea ms restringida que el concepto de comerciante, porque el proveedor debe actuar slo en
relacin con los consumidores; el comerciante, en cambio, puede actuar y contratar con consumidores y con otros
comerciantes o proveedores.

187. Nocin de publicidad. Ella se define en el artculo 1 N 4 de la Ley

N 19.496, como: la comunicacin que el
proveedor dirige al pblico por cualquier medio idneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio,
entendindose incorporadas al contrato las

186. Informacin bsica comercial. Segn

el artculo 2, nmero 3, de la ley nacional sobre la materia, esta informacin est
131

Ricardo Sandoval Lpez

Ley N 19.496). Cuando la publicidad engaosa afecta la seguridad o salud de la

poblacin, o dae el medio ambiente,
pueden aplicarse multas cuyo monto determina la ley.

condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas
sealadas en el artculo 28. Las frases que
hemos puesto en negritas fueron incorporadas a este artculo por la Ley N
19.955, de 14 de julio de 2004, con el
propsito de hacer ms eficaz el control
de la publicidad falsa o engaosa y permitir su sancin.
La publicidad, como mensaje emitido con el empleo de medios que la hacen accesible a todos, cumple tanto la
funcin de informacin como la de motivacin al pblico consumidor, para determinarlo a contratar. Con el propsito
de proteger a los consumidores, la ley
establece que la publicidad debe ser fiel
a la realidad de los productos o servicios
que se ofrecen. La publicidad tiene que
ser veraz, debe poderse comprobar y contener expresiones que no induzcan a error
al consumidor.
La normativa chilena en actual aplicacin dispone en su artculo 28 que comete infraccin a sus reglas el que, a
sabiendas o debiendo saber y a travs de
cualquier tipo de mensaje publicitario,
induce a error o engao respecto de los
componentes del producto y el porcentaje en que concurren; la idoneidad del
bien o servicio para los fines que se pretenden satisfacer y que haya sido atribuida en forma explcita por el anunciante;
las caractersticas relevantes del bien o
servicio destacadas por el anunciante o
que deben ser proporcionadas de acuerdo con las normas de informacin comercial bsica; el precio del bien o la
tarifa del servicio, su forma de pago y el
costo del crdito, en su caso, en conformidad a las normas vigentes; las condiciones en que opera la garanta y su
condicin de no producir dao al medio
ambiente, a la calidad de vida y de ser
reciclable o reutilizable.
En los casos de publicidad falsa o engaosa el tribunal podr disponer, de oficio
o a peticin de parte, la suspensin de
las emisiones publicitarias y exigir la difusin de la publicidad correctiva (art. 31,

188. Concepto legal de contrato de adhesin. En virtud del artculo 1 N 6 LPC:

es aquel cuyas clusulas han sido propuestas
unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.
El concepto de contrato de adhesin
no est definido en el Cdigo Civil ni en
el Cdigo de Comercio, de manera que
habra que entender que slo tiene aplicacin en el mbito de la LPC y respecto
de toda otra ley que regule relaciones de
consumo de la cual ella es la norma supletoria general. De todas maneras, nada
impide que la jurisprudencia se inspire
en la definicin de contrato de adhesin
dada por la ley del consumidor, para resolver otros casos que no constituyan especficamente relaciones de consumo.
Seccin II

El rgimen legal de proteccin

del consumidor
189. Objeto de la regulacin. El propsito de la LPC est fijado por el artculo
1 de la Ley N 19.496, y consiste en:
a) Regular las relaciones entre proveedores y consumidores.
b) Establecer las infracciones en perjuicio de los consumidores y
c) Sealar el procedimiento aplicable
en estas materias.
Queda claro que con esta legislacin
se trata de proteger a los consumidores o
usuarios, debido a la vulnerabilidad que
ellos tienen frente a los proveedores, confirindoles a los primeros un conjunto
de derechos a fin de que puedan llevar a
cabo, en mejores condiciones, su vinculacin con los segundos.
La reforma introducida en la Ley
N 19.496, por la Ley N 19.955, de 14 de
132

Derecho Comercial

julio de 2004, tiende a poner fin a las

asimetras existentes entre consumidores
y proveedores, aunque no podemos decir que ese objetivo se haya logrado en
plenitud, porque muchas de ellas no se
subsanan por la va legal.

cripcin de las acciones que persiguen la

responsabilidad contravencional establecida en la LPC; el artculo 27 regula las
restituciones que deben hacerse las partes en virtud de esta ley; y el artculo 37 C
se refiere a crdito al consumidor.
No quedar sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales de justicia por la calidad de la educacin o por
las condiciones acadmicas fijadas en los
reglamentos internos vigentes a la poca
del ingreso a la carrera o programa respectivo, los cuales no podrn ser alterados sustancialmente, en forma arbitraria,
sin perjuicio de las obligaciones de dar
fiel cumplimiento a los trminos, condiciones y modalidades ofrecidas por las
entidades de educacin;
e) Los contratos de venta de viviendas realizados por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de
Vivienda y Urbanizacin, en lo que no
diga relacin con las normas sobre calidad contenidas en la Ley N 19.472, y
f) Los actos celebrados o ejecutados
con ocasin de la contratacin de servicios en el mbito de la salud, con exclusin de las prestaciones de salud; de las
materias relativas a la calidad de stas y
su financiamiento a travs de fondos o
seguros de salud; de la acreditacin y certificacin de los prestadores, sean stos
pblicos o privados, individuales o institucionales y, en general, de cualquiera
otra materia que se encuentre regulada
en leyes especiales.
Antes de la reforma introducida por
la Ley N 19.955, de 14 de julio de 2004, a
la normativa de proteccin de los derechos de los consumidores, su campo de
aplicacin se limitaba, segn el artculo 2,
a: los actos jurdicos, que de conformidad
con lo preceptuado en el Cdigo de Comercio u
otras disposiciones legales, tengan el carcter de
mercantiles para el proveedor y de civiles para
el consumidor. Este artculo ha sufrido una
importante modificacin, gracias a la cual
se ampla considerablemente el campo de
aplicacin de esta normativa legal.
En efecto, el Mensaje de la Ley
N 19.955, de 14 de julio de 2004, nos

190. mbito de aplicacin de la ley. De

conformidad con el texto actual del artculo 2 LPC, quedan sometidos a las disposiciones de esta ley:
a) Los actos jurdicos que, de conformidad con lo preceptuado en el Cdigo de Comercio u otras disposiciones
legales, tengan el carcter de mercantiles
para el proveedor y de civiles para el consumidor;
b) Los actos de comercializacin de
sepulcros o sepulturas,
c) Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o usuario el uso o goce de un
inmueble por perodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres
meses, siempre que lo sean amoblados y
para fines de descanso o turismo;
d) Los contratos de educacin de la
enseanza bsica, media, tcnico profesional y universitaria, slo respecto del
Prrafo 4 del Ttulo II; de los Prrafos 1
y 2 del Ttulo III; de los artculos 18, 24,
26, 27 y 37 C, y respecto de la facultad
del o de los usuarios para recurrir ante
los tribunales correspondientes, conforme a los procedimientos que esta ley establece, para hacer efectivos los derechos
que dichos Prrafos y artculos les confieren. El Prrafo 4 del Ttulo II de la ley
se refiere a las normas sobre equidad en
las estipulaciones y en el cumplimiento
de los contratos de adhesin. Por su parte, el Prrafo 1 del Ttulo III de la ley
trata de Informacin y Publicidad; y el
Prrafo 2 de este mismo ttulo regula las
Promociones y Ofertas. El artculo 18 de
la ley se refiere a la infraccin de la misma originada por el cobro de un precio
superior al exhibido, informado o publicitado; el artculo 24, alude a las sanciones aplicables en caso de infraccin de
sus normas; el artculo 26 regula la pres133

Ricardo Sandoval Lpez

permite descubrir que el propsito perseguido por el Poder Ejecutivo fue: ampliar el mbito de aplicacin de la ley,
convirtindola en la norma general aplicable
a todos los actos de consumo y supletoria de
las leyes especiales relacionadas con la proteccin de los derechos de los consumidores, entregando facultades al Servicio Nacional del
Consumidor para asumir su defensa, independiente de si el acto de consumo est regido por
la Ley N 19.496 u otro cuerpo normativo.
La extensin del mbito de aplicacin
de la ley se pretenda lograr eliminando
el carcter de acto mixto que tena la
relacin de consumo, en conformidad al
texto original del artculo 2 de la LPC.
Sin embargo, este criterio no fue aceptado por el Congreso Nacional y se mantuvo la referencia al acto mixto o de doble
carcter en el texto de la letra a) del artculo 2, aprobado en definitiva.
Al ser de esta manera, para que se
aplique la LPC se requiere que el acto de
consumo sea mercantil para el proveedor y civil para el consumidor, criterio
que no es el ms adecuado para fijar el
dominio de esta normativa.
En el texto actual del artculo 2 de
la LPC, en sus letras a), b), c), d), e) y f),
se indican cules son los actos, contratos
y situaciones que estn sometidos a ella y,
en ciertos casos, se dispone adems cules son los aspectos precisos de esos actos
y contratos que se regirn por esta normativa y las materias que expresamente
quedan excluidas de su aplicacin.
Tratndose de la letra a) del actual
artculo 2, se repite la misma idea que
determinaba anteriormente el campo de
aplicacin de la ley circunscrito a los actos que son de comercio para el proveedor y civiles para el consumidor.
Sin embargo, en las situaciones previstas en las letras b) y c) del artculo 2,
el acto no es mercantil para el proveedor
y no obstante se aplica esta normativa legal. Tanto la comercializacin de sepulcros o sepulturas como el uso y goce de
un inmueble amoblado para fines de descanso o de turismo, son actos que versan
sobre bienes races, por lo mismo no tie-

nen el carcter de actos mercantiles, segn el artculo 3 nmeros 1 y 3 del Cdigo de Comercio chileno, que en general
deja fuera del mbito comercial la intermediacin relativa a los inmuebles.2
El hecho que la comercializacin de
sepulcros o sepulturas quede sujeta a la
LPC se debe a que la explotacin de los
cementerios, particularmente en cementerios parques, se hace por proveedores organizados como sociedades annimas y
no por el Servicio Nacional de Salud, ni
por las Municipalidades ni por la Iglesia
Catlica. Dada esta circunstancia, el legislador quiso expresamente mantener la
aplicacin de esta ley, para brindar la debida proteccin a los consumidores o
usuarios.
Otro tanto ocurre con el arrendamiento de bienes races amoblados por
perodos no superiores a tres meses y para
fines de descanso o de turismo, en los
cuales sin duda hay un propsito lucrativo mercantil muy claro de parte del proveedor.
La ampliacin de dominio de aplicacin de la Ley de Proteccin de los Derechos de los Consumidores a los contratos
de educacin de la enseanza bsica, media, tcnico profesional y universitaria,
constituye toda una novedad introducida
por la Ley N 19.955, de 14 de julio de
2004, que vino a satisfacer una sentida
necesidad de la comunidad nacional, toda
vez que la educacin es una actividad econmica que ha sido emprendida ampliamente por el sector privado, a partir de
la Constitucin Poltica de 1980, sin que
hasta ahora hubiese existido proteccin
alguna a favor de quienes celebran estos
contratos, respecto de los cuales se haban denunciado una serie de abusos. El
campo de aplicacin de la ley en materia
de contratos de educacin, est restringido al Prrafo 4 del Ttulo II, a los Prra-

2
Vase S ANDOVAL L PEZ, R ICARDO, ob. cit.,
t. I., p. 81; en el mismo sentido OLAVARRA VILA,
Julio, Manual de Derecho Comercial, 3 Edicin, Barcelona, 1970, p. 97.

134

Derecho Comercial

fos 1 y 2 del Ttulo III, y a los artculos

18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la
facultad del o de los usuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes,
conforme a los procedimientos que esta
ley establece, para hacer efectivos los derechos que dichos prrafos y artculos les
confieren. Tampoco queda sujeto a la LPC
el derecho a recurrir ante los tribunales
de justicia por la calidad de la educacin
o por las condiciones acadmicas fijadas
en los reglamentos vigentes a la poca
del ingreso a la carrera o programa respectivo, los que no pueden ser alterados
sustancialmente, en forma arbitraria, sin
perjuicio de las obligaciones de dar fiel
cumplimiento a los trminos, condiciones y modalidades ofrecidas por las entidades de educacin.
Aunque existen las indicadas limitaciones, el hecho que los contratos de educacin de la enseanza bsica, media,
tcnico profesional y universitaria hayan
quedado sujetos a la Ley de Proteccin
de los Derechos de los Consumidores,
constituye una interesante tutela, de la
que antes, como dijimos, se careca.
El mbito de aplicacin de la ley tambin se extiende a los contratos de venta
de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanizacin, en todo
lo que no concierne a su calidad, puesto
que esta ltima sigue amparada por la
Ley N 19.472, que es la norma especial
sobre la materia. Ya sealamos que el propsito del Ejecutivo con el proyecto de
reforma fue ampliar el campo de aplicacin de la LPC, convirtindola en una
ley de aplicacin general a todos los actos de consumo, supletoria de las leyes
que regulan en especial ciertas actividades econmicas que implican tambin
consumo, pero manteniendo al mismo
tiempo la vigencia de dichas leyes, para
no perder la especialidad de las mismas.
Adems, el dominio de la ley alcanza
ahora a los actos celebrados o ejecutados
con ocasin de la contratacin de servicios en el mbito de la salud. Se excluyen
las prestaciones de salud propiamente ta-

les, las materias relativas a la calidad de

dichas prestaciones y su financiamiento
a travs de fondos o seguros de salud; la
acreditacin y certificacin de los prestadores de servicios de salud, sean stos
pblicos o privados, individuales o institucionales y, en general, de cualquiera
otra materia que se encuentre regulada
en leyes especiales. Aunque la redaccin
del artculo 2 letra f) no es afortunada,
cuando en trminos imprecisos alude a
los actos celebrados o ejecutados con ocasin de
la contratacin de servicios en el mbito de la
salud, creemos que se trata de los contratos de salud que se celebran con las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES),
con las exclusiones ya sealadas.
Es evidente que si en las prestaciones
de salud se produce un incumplimiento
o la infraccin a una determinada norma, la responsabilidad habr que hacerla
efectiva respecto a la persona natural o
jurdica que incurri en ello y por los
medios que contempla la legislacin especial sobre esta materia o de acuerdo a
las reglas generales del derecho. No hay
que olvidar que en el caso de las prestaciones realizadas por una persona que
posea un ttulo profesional y que ejerza
su actividad en forma independiente, no
se consideran hechas por un proveedor,
de conformidad con lo previsto en el artculo 1 de la LPC, en su texto actual
fijado por la reforma introducida por la
Ley N 19.955, de 14 de julio de 2004.
Habida consideracin que la LPC regula actos o contratos en los que intervienen sujetos ubicados en los extremos
de la cadena de produccin (proveedores y consumidores), queda excluida su
aplicacin respecto de las relaciones entre proveedores y las que tienen lugar exclusivamente entre consumidores.3
3
El Proyecto de Ley enviado por el Ejecutivo
al Congreso Nacional agregaba un nmero 9 al
artculo 1, inciso 2, en el que se defina la relacin de consumo como un vnculo jurdico entre uno
o ms consumidores o usuarios, con uno o ms proveedores, mediante el intercambio de bienes o servicios, por un
precio determinado, actuando ambos en calidad de tal.

135

Ricardo Sandoval Lpez

191. Excepciones al campo de aplicacin

de la LPC. De acuerdo con lo previsto por
el artculo 2 bis de la LPC, no obstante lo
dispuesto en el artculo 2, sus normas no
sern aplicables a las actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin y comercializacin
de bienes o de prestacin de servicios reguladas por leyes especiales, salvo:
a) en las materias que estas ltimas
no prevean;

b) en lo relativo al procedimiento en
las causas en que est comprometido el
inters colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y derecho a solicitar
indemnizacin mediante dicho procedimiento;
c) en lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma individual, conforme al procedimiento
que esta ley establece, ante el tribunal
correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado en el
incumplimiento de una obligacin contrada por los proveedores, siempre que
no existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales.
Se trata de actividades mercantiles que
estn sujetas a una normativa especial,
como ocurre por ejemplo con la actividad bancaria, financiera, cambiaria, de
intermediacin de valores, de seguros, de
medios de comunicacin escritos, radiales o televisivos, de telecomunicaciones,
de transporte areo, etc. Sin embargo,
en las materias que estas leyes especiales
no contemplan, como por ejemplo, publicidad, contratos de adhesin, organizacin de consumidores, promociones,
ofertas e informacin, son aplicables las
reglas de la Ley de Proteccin de los Derechos de los Consumidores.4

Esta idea de relacin de consumo, que era determinante para fijar el mbito de aplicacin de la ley,
eliminaba la referencia a los actos que son mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor,
finalmente no fue aprobada durante su tramitacin
en el Congreso Nacional. Tratndose de los elementos subjetivos de la relacin de consumo, interesa
comentar que ella se configuraba entre uno o varios consumidores y uno o varios proveedores, es
decir, que las partes podan estar integradas por
una pluralidad de sujetos, como as tambin poda
existir pluralidad de partes en la relacin de consumo.
El elemento de pluralidad de sujetos intervinientes en la relacin de consumo no se considera
en la actual normativa, toda vez que ella delimita
su mbito de aplicacin a los actos que para un consumidor son de carcter civil y para un proveedor
son de naturaleza comercial, de conformidad con
el Cdigo de Comercio. Por otra parte, la concepcin plural de los sujetos de la relacin de consumo es la que justifica la existencia de acciones de
inters colectivo y de inters difuso, como asimismo los procedimientos especiales destinados a ejercitarlas.
Desde el punto de vista objetivo o de su contenido, la relacin de consumo se integra por un
vnculo jurdico oneroso, es decir, un nexo del cual
cada sujeto participante obtiene una utilidad que,
por principio, debiera ser equivalente. En este mismo orden de ideas, la relacin de consumo tiene
por objeto o contenido bienes muebles, inmuebles
o servicios. Por ltimo, el Proyecto estableca que
el vnculo jurdico de consumo poda acreditarse
con una boleta, factura o contrato, lo que exclua
al comercio informal del mbito del Derecho del
Consumidor, con lo cual se desfavorece ese tipo de
actividad. Es lamentable que no se haya aprobado
por el Congreso Nacional esta parte del Proyecto
de Ley de reforma de la Ley N 19.496, mantenindose la referencia al acto mixto. Con todo, como
ya hemos sealado, se ampli el campo de la normativa a otros actos o contratos, que quedan ahora sometidos a esta ley y determin los aspectos
precisos en que ellos son ahora regulados.

4
La actividad bancaria y financiera est regida por el DFL N 3, publicado en el Diario Oficial
de 19 de diciembre de 1997, que fija el texto refundido, sistematizado y coordinado de la Ley General de Bancos; la actividad cambiaria est
regulada por el artculo 39 de la Ley Orgnica
Constitucional N 18.840 del Banco Central de Chile; la intermediacin de valores est regida por la
Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores; la actividad de seguros est normada por el DFL N 251,
de 22 de mayo de 1931; en materia de telecomunicaciones rige la Ley General de Telecomunicaciones N 18.168, de 2 de octubre de 1982, modificada
por las leyes Nos 19.227, 19.302 y 19.330 y adems
por el Reglamento de Telecomunicaciones, Decreto Supremo N 119-84, de la Subsecretara de Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones; respecto de telfonos en especial rige el Reglamento contenido en el D.S. N 425,
de 27 de noviembre de 1996, del MTT; en materia
de servicios sanitarios rige la Ley General de Servicios Sanitarios, DFL N 382, de 30 de diciembre de

136

Derecho Comercial

Durante la discusin de la Ley

N 19.496, en el Congreso Nacional, antes de su reforma en 2004, se sostuvo que
ella tena que ser autosuficiente, esto es,
bastarse por s misma para regular una
situacin determinada, pero al mismo
tiempo tena que ser supletoria respecto
de aquellas materias que otras leyes especiales no tratan especficamente. As, por
ejemplo, el contrato de transporte areo,
cuya regulacin especial es el Cdigo Aeronutico, es regido tambin por la Ley
de Proteccin de los Derechos de los Consumidores, en lo relativo a la publicidad,
o en lo referente al pago del precio a
plazo, porque no hay una norma especfica sobre estas materias en el aludido
cuerpo de leyes.5
Es interesante destacar que se mantiene asimismo la vigencia de la LPC en
lo relativo al procedimiento en los juicios en los que se encuentre comprometido el inters colectivo o difuso de los
consumidores o usuarios, incluido el derecho a solicitar indemnizacin mediante dicho procedimiento.
Tambin queda sujeta a la LPC la facultad que les corresponde para recurrir
en forma individual, de acuerdo al procedimiento que contempla esta legislacin, ante el tribunal correspondiente, a
fin de ser indemnizados de todo perjuicio originado en el incumplimiento de
una obligacin contrada por los proveedores, siempre que no existan procedimientos indemnizatorios en las respectivas
leyes especiales.

Seccin III

Los derechos de los consumidores

192. Enumeracin de los derechos. La
normativa chilena de proteccin del consumidor establece en su favor los derechos a:
la libre eleccin del bien o servicio.
El silencio no constituye aceptacin en
los actos de consumo;
una informacin veraz y oportuna
sobre los bienes y servicios ofrecidos, su
precio, condiciones de contratacin y
otras caractersticas relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos;
no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y
prestadores de servicios;
la seguridad en el consumo de bienes o servicios, la proteccin de la salud
y el medio ambiente y el deber de evitar
los riesgos que puedan afectarle;
la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de todos los daos
materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contradas por el proveedor, y el deber
de accionar de acuerdo a los medios que
la ley le franquea; y
la educacin para el consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio
establecido.
Al promulgarse la Ley N 19.496, de
1997, esta enumeracin constitua la primera formulacin que se hizo acerca de
los derechos y deberes bsicos de los consumidores, materia sobre la cual nunca
antes se haba legislado en nuestro medio, de manera que tuvo el mrito de
llenar un vaco, en un tema particularmente sensible, en el contexto de un pas
con rgimen de economa de mercado.
La eficacia de estos derechos no tuvo el
alcance que se esperaba por el legislador,
toda vez que la normativa, antes de la
reforma introducida por la Ley N 19.955,
de 14 de julio de 2004, no contemplaba
la proteccin de los intereses colectivos y

1988, con modificaciones introducidas por las leyes

nmeros 18.885, 18.902 y 18.986; respecto de generacin de distribucin de energa elctrica, se
aplica el DFL N 4, de 1959 y, por ltimo, en materia de transporte areo se aplica el Cdigo Aeronutico.
5
Vase el Informe de la Comisin Mixta dirigido a la Cmara de Diputados y al Senado. Seminario Nueva Ley de Proteccin al Consumidor,
junio de 1997, pp. 5 y 6. Facultad de Derecho Universidad del Desarrollo. Concepcin, 1997.

137

Ricardo Sandoval Lpez

difusos de los consumidores y usuarios,

no daba facultades a las Asociaciones de
Consumidores para representar dichos
intereses ni estableca los procedimientos adecuados para el efectivo amparo de
tales derechos e intereses.

el bien materia del contrato se haya deteriorado por hecho imputable al consumidor.
Cuando el precio del bien o del servicio se haya cubierto, total o parcialmente, con un crdito otorgado al consumidor
por el proveedor o por un tercero, previo acuerdo entre este ltimo y el proveedor, el hecho de ejercitar el derecho de
retracto trae aparejada la resolucin de
dicho crdito. Si hay costos involucrados,
stos son de cargo del consumidor, siempre que el crdito haya sido concedido
por un tercero.
En los casos en que el consumidor
haga valer el derecho de retracto, el proveedor est obligado a devolverle las sumas abonadas, sin retencin de gastos, a
la mayor brevedad posible y, en cualquier
caso, antes de los 45 das siguientes a la
comunicacin del retracto. En el caso de
los servicios, la devolucin comprende tan
solo las sumas abonadas que no correspondan a servicios ya prestados al consumidor a la fecha del retracto.6
Es interesante destacar que la inclusin del derecho de retracto en los contratos electrnicos es muy necesaria, sobre
todo si se tiene en cuenta que la caracterstica fundamental de stos es que se trata
de contratos entre ausentes, en los cuales el
consumidor no tiene a la vista el objeto
sobre el cual versa la convencin, aunque la pgina WEB del proveedor le permita acceder a diversas fotografas o
dibujos del mismo, de manera que al re-

193. El nuevo derecho de retracto del consumidor. La nmina de los derechos de

los consumidores y usuarios ha sido incrementada con el establecimiento del artculo 3 bis de la LPC, que admite el
derecho de retracto, mediante el cual se
puede poner trmino unilateralmente a
un contrato ya celebrado, en los casos y
bajo las circunstancias que indica el precepto legal citado.
194. Casos en los que procede el derecho
de retracto. Tal prerrogativa puede hacerse valer en los siguientes contratos y de
acuerdo a los requisitos que sealamos a
continuacin:
a) En la compra de bienes y contratacin de servicios realizadas en reuniones organizadas por el proveedor, en que
el consumidor sea presionado a expresar
su aceptacin dentro de la misma reunin. El ejercicio de este derecho se har
valer mediante carta certificada enviada
al proveedor, al domicilio que seala en
el contrato, expedida dentro del plazo
indicado en el encabezamiento;
b) En los contratos celebrados por
medios electrnicos, y aquellos en que se
aceptare una oferta realizada a travs de
catlogos, avisos o cualquier otra forma
de comunicacin a distancia, a menos que
el proveedor haya dispuesto expresamente
lo contrario. Para ello podr utilizar los
mismos medios que emple para celebrar
el contrato. En este caso, el plazo para
ejercitar el derecho de retracto se cuenta
desde la fecha de recepcin del bien o
desde la celebracin del contrato en el
caso de los servicios, siempre que el proveedor haya cumplido con la obligacin
de remitir la confirmacin escrita sealada en el artculo 12 A. De no ser as, el
plazo se extender a 90 das. No puede
ejercerse el derecho de retracto cuando

6
El Proyecto de Ley del Ejecutivo sobre esta
materia contemplaba tambin el derecho de retracto en la contratacin de servicios de tiempo compartido, es decir, aquellos mediante los cuales se
pone a disposicin del usuario, por perodos convenidos, el uso y goce de un bien raz determinado o de una parte determinada de l, situado en
el pas o en el extranjero, con o sin servicios de hotelera, por una cierta cantidad de dinero. Durante la tramitacin de ley en el Congreso se elimin
esta situacin y por el contrario se introdujo el caso
de los contratos que se convienen por medios electrnicos. Vase S ANDOVAL LPEZ, RICARDO, Derecho
del Consumidor, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004, pp. 59 y sgts.

138

Derecho Comercial

cibir fsicamente el producto advierta que

no es lo que efectivamente desea o espera de l. En el comercio electrnico la
proteccin del consumidor resulta todava ms necesaria que en el comercio tradicional.7-8
Conviene insistir en que el derecho
de retracto, siendo una situacin excepcional en la contratacin, slo se aplica
en los casos que seala la disposicin que
hemos comentado precedentemente y
que no puede hacer una interpretacin
extensiva de la misma.
El plazo para ejercitar este derecho
es de 10 das contado desde la recepcin
del producto o desde la contratacin del
servicio y antes de la prestacin del servicio mismo.

La institucin educacional no puede,

en ningn caso, retener con posterioridad
al ejercicio del derecho de retracto, los
dineros pagados ni los documentos de
pago o de crdito entregados en respaldo
del perodo educacional correspondiente,
quedando obligada a devolver todos ellos
en el plazo de 10 das, contados desde
que se ejercite el derecho aludido. Cuando se ha conferido mandato general para
hacer cobros futuros, ste queda revocado por el solo ministerio de la ley, desde
la fecha de la renuncia efectiva del alumno al servicio educacional. La entidad
educacional se debe abstener de negociar
o endosar los documentos recibidos antes
del plazo de 10 das sealado en el inciso
primero de este artculo 3 ter, de la LPC.
Con todo, la institucin de educacin superior est autorizada para retener, por
concepto de costos de administracin, un
monto de la matrcula, que no puede ser
superior al 1% del arancel anual del programa o carrera de estudios.

195. Derecho de retracto en los servicios

educacionales. Se trata de los servicios educacionales de nivel superior, proporcionados por centros de formacin tcnica,
institutos profesionales y universidades. En
tal caso se autoriza al alumno o quien
efecte el pago en su representacin, para
que dentro del plazo de 10 das, contados desde aquel en que se complete la
primera publicacin de los resultados de
las postulaciones a las universidades pertenecientes al Consejo de Rectores de las
Universidades Chilenas, deje sin efecto
el contrato con la respectiva institucin,
sin pago alguno por los servicios educacionales no prestados.
Este derecho de retracto puede hacerse efectivo siempre que se trate de
alumnos de primer ao de una carrera o
programa de pregrado y a condicin que
se acredite ante la institucin respecto
de la cual se ejercita esta facultad, el hecho de encontrarse matriculado en otra
entidad de educacin superior.

Seccin IV

Las asociaciones de consumidores

196. Justificacin de su existencia. La ley
autoriza la creacin de organizaciones
para la defensa de los derechos de los
consumidores, a las que se denomina asociaciones de consumidores, como una
manera de restablecer el equilibrio en las
relaciones entre stos y los proveedores o
como una forma de aminorar las asimetras existentes entre ellos.
En efecto, hemos visto que la nocin
de consumidor surge cuando se hizo necesaria la proteccin del mismo, ante la
contratacin masiva sujeta a condiciones
generales, a las cuales estaba obligado a
adherir, llegando a constituirse en la parte dbil, que el legislador no poda menos que amparar.
A pesar que la ley establece y ampara
los derechos del consumidor, de todas
maneras sigue siendo la parte dbil en los
contratos, frente al proveedor, organiza-

7
Vase SANDOVAL L PEZ, RICARDO , Contratos
Mercantiles, tomo I, pp. 46 y sgtes. y tomo II,
pp. 685 y sgts. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003.
8
Vase, adems, SANDOVAL LPEZ, RICARDO,
Derecho del Comercio Electrnico, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 2003, pp. 67 y sgtes.

139

Ricardo Sandoval Lpez

do como poderosa empresa econmica,

que dispone de tecnologa y de estrategias para defender sus intereses. Siendo
esto as, parece lgico que esta legislacin
autorice la existencia de asociaciones de
consumidores, que les permitan defender
sus derechos en forma colectiva. Sin ninguna duda, actuar colectivamente a travs de una entidad representativa es mejor
que hacerlo en forma individual.9

El Congreso Nacional modific el Proyecto del Ley, estableciendo que ellas asumieran la representacin y defensa de los
derechos de sus afiliados y de los consumidores
que as lo soliciten. Se advierte, en consecuencia, el propsito de un sector del
Congreso Nacional de mantener reducida la competencia de las asociaciones de
consumidores, preservando la capite diminutio que afectaba a estas entidades.
As, una asociacin de consumidores formada en Santiago no puede representar
sino a sus propios miembros y a los consumidores de Santiago que as se lo soliciten, de manera que, en la prctica, ser
difcil, cuando no imposible, que ella represente a un consumidor de Concepcin.
Con todo, la restringida capacidad de
actuar que se desprende de la definicin
legal no se repite cuando la ley fija las
atribuciones de las asociaciones de consumidores, como tendremos oportunidad
de constatarlo a continuacin.

197. Creacin de asociaciones de consumidores. Para la formacin de la asociacin

de consumidores se deben cumplir los mismos requisitos que se tienen que observar
en la constitucin de las asociaciones gremiales, es decir, los que estn previstos en
el Decreto Ley N 2.757 del Ministerio del
Trabajo y de Previsin Social.
Las asociaciones de consumidores pueden representar los intereses de los consumidores y al mismo tiempo se les permite
representar los intereses colectivos y difusos de los consumidores, dndoles legitimacin activa para ejercitar las acciones
colectivas que amparan dichos intereses.

199. Atribuciones de las asociaciones de

consumidores. Segn el artculo 8 LPC, las
asociaciones de consumidores slo pueden ejercer las siguientes facultades:
a) Difundir el conocimiento de las
disposiciones de esta ley y sus regulaciones complementarias;
b) Informar, orientar y educar a los
consumidores para el adecuado ejercicio
de sus derechos y brindarles asesora cuando la requieran;
c) Estudiar y proponer medidas encaminadas a la proteccin de los derechos
de los consumidores y efectuar o apoyar
investigaciones en el rea del consumo;
d) Representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere la ley del
ramo en defensa de aquellos consumidores que le confieran el mandato respectivo;
e) Representar tanto el inters individual como el inters colectivo y difuso
de los consumidores ante las autoridades
jurisdiccionales o administrativas, mediante el ejercicio de acciones y recursos que
procedan. Esta es una facultad interesante que no tenan antes las asociaciones

198. Definicin de asociaciones de consumidores. Se entiende por asociacin de

consumidores: la organizacin constituida
por personas naturales o jurdicas, independientes de todo inters econmico, comercial o
poltico, cuyo objetivo sea proteger, informar y
educar a los consumidores y asumir la representacin y defensa de sus afiliados y de los
consumidores que as lo soliciten, todo ello con
independencia de cualquier otro inters
(art. 5 LPC).
En el Proyecto de Reforma planteado por el Poder Ejecutivo se estableca que
las asociaciones de consumidores tenan
por objetivo proteger, informar y educar a los
consumidores y asumir la representacin y defensa de sus derechos, todo ello independientemente de todo otro inters.

9
La Organizacin de Consumidores y Usuarios
de Chile, ODECU, es la nica en el pas con los requisitos legales para representar judicialmente a los
consumidores que lo requieran.

140

Derecho Comercial

de consumidores y cuando se trata del

ejercicio de las acciones colectivas, ellas
no necesitan acreditar la representacin
individual de los consumidores por los cuales estn haciendo valer dichas acciones, y
f) Participar en los procesos de fijacin de tarifas de los servicios bsicos
domiciliarios, conforme a las leyes y reglamentos que los regulen.
La ley chilena, luego de la reforma
introducida por la Ley N 19.955, de 14
de julio de 2004, confiere a las asociaciones de consumidores no slo facultades
de simple informacin, de difusin y de
educacin, sino que adems la de representar tanto el inters individual como el
inters colectivo y difuso de los consumidores, pudiendo ejercitar las acciones y
hacer valer los recursos ante las autoridades administrativas y frente a los rganos
jurisdiccionales.
Siendo esto as, ellas pueden, en consecuencia, promover actividades en defensa de los derechos de los consumidores
en general, porque les est permitida su
representacin tanto respecto de los intereses individuales como colectivos y difusos. Esto contradice el limitado objetivo
que el artculo 5 de la LPC atribuye a las
asociaciones de consumidores al definirlas como tales, y creemos que, en el ejercicio de las acciones colectivas, no tienen
limitaciones para asumir la representacin
colectiva de los consumidores.
Por ltimo, es interesante destacar que
gracias a la reforma introducida por la
Ley N 19.955, de 14 de julio de 2004, las
asociaciones de consumidores pueden
participar en los procesos de fijacin de
tarifas de los servicios bsicos domiciliarios, tales como servicios sanitarios de
agua y alcantarillado, luz, gas, telfono,
etc., todos los cuales hace ya largo tiempo han dejado de ser servicios pblicos o
empresas pblicas y estn en manos de
consorcios multinacionales, orientados
esencialmente por fines lucrativos.

a) Desarrollar actividades lucrativas,

con la excepcin de aquellas necesarias
para el financiamiento o recuperacin de
costos en el desarrollo y cumplimiento
de actividades que les son propias;
b) Incluir como asociados a personas
jurdicas que se dediquen a actividades
empresariales;
c) Percibir ayudas o subvenciones de
empresas o agrupaciones de empresas que
suministren bienes o servicios a los consumidores;
d) Realizar publicidad o difundir comunicaciones no meramente informativas sobre bienes o servicios, y
e) Dedicarse a actividades distintas de
las sealadas en el artculo anterior (art. 9
LPC).
La infraccin grave y reiterada de estas disposiciones prohibitivas es sancionada con la cancelacin de la personalidad
jurdica de la organizacin, por sentencia judicial, a peticin de cualquier persona, sin perjuicio de las responsabilidades penales o civiles que correspondan a
los autores de las mismas.
201. Financiamiento de las asociaciones
de consumidores. Con el propsito de incentivar las actividades de las asociaciones de consumidores, se cre un fondo
concursable que est compuesto por aportes que cada ao se contemplan en el
presupuesto del SERNAC y por las donaciones que para dicho efecto realicen entidades sin fines de lucro, tanto nacionales
como internacionales.
202. Disolucin de las asociaciones de consumidores. Las Asociaciones de Consumidores, adems de las causales de disolucin indicadas por el artculo 18 del
Decreto Ley N 2.757, de 1979, pueden
ser disueltas por sentencia judicial, o por
disposicin de la ley, a pesar de la voluntad de sus miembros (art. 7 LPC).
Cuando el tribunal, dentro del plazo
de 3 aos, declare temerarias dos o ms demandas colectivas interpuestas por una
misma asociacin de consumidores, puede, a peticin de parte, en casos graves y

200. Actividades prohibidas a las asociaciones de consumidores. Ellas estn sujetas a

las siguientes prohibiciones:
141

Ricardo Sandoval Lpez

calificados, decidir la disolucin de la respectiva asociacin, mediante una sentencia fundada (art. 7 inciso 2 LPC). Este
inciso fue agregado al artculo 7 de la
LPC por la reforma de 2004, con el propsito sin duda de disuadir la interposicin de demandas en defensa de intereses
colectivos o difusos de los consumidores,
las que al ser declaradas temerarias dan
origen a esta causa de disolucin de las
asociaciones de consumidores.10
El inciso final del artculo 7 dispone
que los directores de las asociaciones de
consumidores disueltas por sentencia judicial quedan inhabilitados para integrar
los directorios de otras de estas entidades,
durante el perodo de 2 aos, sin perjuicio que puedan formar parte de ellas tan
solo como simples consumidores.
Las reformas de 2004, respecto de la
formacin y atribuciones de las asociaciones de consumidores, contribuirn decididamente a que aumente el inters del
pblico por constituirlas, toda vez que
como estaban previstas en el texto primitivo de esta normativa, ese inters era
prcticamente nulo, y ello qued en evidencia porque desde 1997, poca en la
que entr a regir la ley, hasta 2004, slo
se haba constituido una entidad de defensa de los consumidores en todo el pas.

Seccin V

Las clusulas abusivas en los contratos

de adhesin
203. Existencia de clusulas abusivas. La
contratacin masiva se realiza a travs de
contratos con clusulas predispuestas por
el proveedor, que se llaman contratos de
adhesin.
La LPC chilena define el contrato de
adhesin como aquel cuyas clusulas han
sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.
204. Requisitos del contrato de adhesin.
Como en todo contrato, en los de adhesin es posible distinguir aspectos formales y aspectos de fondo o contenido.
Los requisitos de forma consisten en
que el contrato, por lo general, es escrito, en el documento que lo contiene figuran condiciones generales o una
referencia expresa a otro documento donde ellas estn establecidas, y las condiciones generales estn redactadas en el
idioma del pas de que se trata, en forma
legible y comprensible.
La LPC chilena recoge los requisitos
de forma de los contratos de adhesin
que quedan sometidos a ella y particularmente las exigencias de legibilidad,
de idioma y de firmas. En efecto, el artculo 17 dispone que Los contratos de
adhesin relativos a las actividades regidas
por la presente ley debern estar escritos de
modo claramente legible, con un tamao de
letra no inferior a 2,5 milmetros y en idioma
castellano, salvo aquellas palabras de otro
idioma que el uso haya incorporado al lxico.
Las clusulas que no cumplan con dichos
requisitos no producirn efecto alguno respecto del consumidor.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso
anterior, en los contratos impresos en formularios prevalecern las clusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean
incompatibles entre s.
Con todo, el requisito del idioma puede ser renunciado por el consumidor al

10
La Cmara de Comercio de Santiago y en
general las organizaciones gremiales de proveedores chilenos se mostraron contrarias al Proyecto de
Ley de reforma a la Ley de Proteccin de los Derechos de los Consumidores, particularmente respecto de las acciones de defensa de intereses colectivos
y difusos de los consumidores, solicitando para evitar el riesgo del ejercicio de acciones temerarias,
que se estableciera la exigencia para las asociaciones de consumidores de mantener una garanta
bancaria permanente por un monto no inferior a
500 Unidades de Fomento y hacer solidariamente
responsables a sus dirigentes por los daos que cause una accin temeraria. Afortunadamente esta
idea, que no estaba en manera alguna contemplada en el Proyecto de reforma, no tuvo acogida directa en el Congreso Nacional, pero s en forma
indirecta al establecer la causal de disolucin de
estas entidades por sentencia fundada cuando el
tribunal haya declarado temerarias dos o ms acciones colectivas interpuestas por una misma asociacin. Vase Estrategia, 4 de junio de 2003, p. 18.

142

Derecho Comercial

tenor del inciso 3 del artculo 17 LPC,

que dispone: No obstante lo previsto en el
inciso primero; tendrn validez los contratos
redactados en idioma distinto del castellano
cuando el consumidor lo acepte expresamente,
mediante su firma en un documento escrito en
idioma castellano anexo al contrato, y quede
en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al que se estar, en caso de dudas, para
todos los efectos legales.
La exigencia de la firma fluye del inciso final del artculo 17 LPC, cuando seala que Tan pronto el consumidor firme el
contrato, el proveedor deber entregarle un ejemplar ntegro suscrito por todas las partes. Si
no fuese posible hacerlo en el acto por carecer
de alguna firma, entregar de inmediato una
copia al consumidor con la constancia de ser
fiel al original suscrito por ste. La copia as
entregada se tendr por texto fidedigno de lo
pactado, para todos los efectos legales. En la
prctica no es frecuente que no se encuentre presente el representante legal
de la empresa que debe firmar el contrato, por lo que parece adecuada la solucin contenida en la norma recin
transcrita, de entregar una copia fidedigna, que aunque no est firmada por dicha parte, se la tiene por fiel y produce
efectos para todos los fines legales pertinentes. La citada regla no deja de ser
excepcional en cuanto a que en los actos
celebrados por escrito, la firma de todas
las partes es la expresin de voluntad contractual necesaria para obligarse.
En lo relativo a los requisitos de fondo del contrato de adhesin, esto es, al
contenido de las estipulaciones, es ah
donde aparecen las clusulas abusivas, que
el legislador sanciona generalmente con
nulidad parcial o total.

te de dejar fuera de la enumeracin ms

de alguna situacin abusiva y existe la dificultad de saber si la enumeracin es meramente enunciativa o taxativa.
c) Un tercer criterio consiste en hacer una enumeracin de clusulas abusivas y luego agregar una definicin general
y abstracta de ellas.
Las clusulas abusivas contenidas en
los contratos de adhesin entre proveedores y consumidores no tienen efecto
alguno (art. 16 LPC).
La LPC empez por hacer una nmina cerrada de clusulas abusivas. A esa
nmina se le agreg por la Ley N 19.955
la letra g), en virtud de la cual no producirn efecto alguno en los contratos de
adhesin las clusulas o estipulaciones que
en contra de las exigencias de la buena fe,
atendiendo para estos efectos a parmetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor un
desequilibrio importante en los derechos que
para las partes deriven del contrato. Para ello
se atender a la finalidad del contrato y a las
normas especiales o generales que lo rigen. Se
presumir que dichas clusulas se encuentran
ajustadas a las exigencias de la buena fe si los
contratos a que pertenecen han sido revisados
y autorizados por un rgano administrativo
en carcter de sus facultades.
Con la agregacin de la letra g) en el
art. 16, al final del mismo, puede pensarse que el legislador nacional quiso complementar su nmina taxativa, mediante
una idea general de clusula abusiva, que
sera toda aquella que se introduzca en
un contrato de adhesin en contra de las
exigencias de la buena fe, atendiendo
para estos efectos a parmetros objetivos,
y causen, en perjuicio del consumidor,
un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes
derivan del contrato. Para apreciar este
desequilibrio en perjuicio del consumidor, deber atenderse a la finalidad del
contrato celebrado y a las disposiciones
especiales o generales que lo rigen.
Termina esta disposicin estableciendo que se presume que las clusulas de
un contrato estn ajustadas a las exigencias de la buena fe, si este contrato ha

205. Nocin de clusula abusiva. En

principio, existen varios criterios para establecer esta idea:
a) Uno de ellos consiste en dar una
definicin abstracta de clusula abusiva,
pero puede presentar problemas en su
concrecin en la prctica.
b) Otro prefiere enumerar las clusulas abusivas, pero tiene el inconvenien143

Ricardo Sandoval Lpez

sido revisado y autorizado por un rgano

administrativo en el ejercicio de sus facultades.
El problema de esta presuncin, que
es simplemente legal, consiste, en poder
encontrar en la actualidad un rgano administrativo que tenga facultades para revisar y autorizar contratos. Antes, por
ejemplo, la Superintendencia de Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y
Bolsas de Comercio tena facultades para
revisar y autorizar las plizas de seguro,
facultad de la cual en la actualidad carece la Superintendencia de Valores y Seguros.
Si se atiende al contenido del mensaje del Proyecto de Ley el propsito del
legislador fue incorporar una nocin
abstracta y general de clusula abusiva,
complementaria y no sustitutiva de la enumeracin ya existente. Lo malo es que se
la puso formando parte de la misma enumeracin y no en una norma o artculo
separado para poner de relieve este carcter general.

vil, segn el cual el contrato es ley para

los contratantes y no puede modificarse
o dejarse sin efecto sino por consentimiento mutuo o por causas legales. Ejemplos
de estas clusulas suelen todava encontrarse en los contratos de suministro de
telefona mvil, en los que el proveedor
se confiere la facultad de poner trmino
al contrato mediante el envo de un aviso
al usuario con 30 das de anticipacin, y
en los contratos de servicios tursticos,
donde la agencia se reserva el derecho
de dejar sin efecto el viaje sin expresin
de causa. Otro tanto ocurre en las plizas de seguro relativas a los riesgos de los
automviles, en las cuales las empresas
aseguradoras se confieren el derecho de
poner trmino al contrato, previo envo
de un aviso al asegurado con 30 das de
anticipacin. En este ltimo caso, lamentablemente no se aplica la LPC, sino el
DFL N 251, de 1931, de suerte que la
clusula abusiva es vlida y no tiene sancin alguna.
b) Establezcan incrementos de precio por
servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales o que sean
susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en
cada caso y estn consignadas por separado en
forma especfica. El carcter abusivo de esta
clusula proviene del hecho que el proveedor queda autorizado para hacer variar el precio del bien o del servicio objeto
del contrato, en circunstancias que dicho
precio debe ser convenido por ambas partes. En la prctica, esta clusula suele consistir en la imposicin del proveedor de
que el precio se pague a plazo, mediante
el uso de la tarjeta de crdito de la casa
comercial, para beneficiarse con el recargo de los intereses. Desgraciadamente,
aun despus de la reforma de 2004, no
se logr que los intereses que se cobran
por el uso de las tarjetas de crdito de las
casas comerciales fuesen controlados por
la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

206. Anlisis de las clusulas abusivas.

En conformidad con el artculo 16 LPC,
no producirn efecto alguno en los contratos de adhesin las clusulas o estipulaciones que:
a) Otorguen a una de las partes la
facultad de dejar sin efecto o de modificar a su solo arbitrio el contrato o de
suspender unilateralmente su ejecucin,
salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por mostrario, usando
medios audiovisuales, u otras anlogas, y
sin perjuicio de las excepciones que las
leyes contemplen.
Esta clusula se refiere a dos situaciones distintas; la primera es la facultad que
se confiere generalmente al predisponente para dejar sin efecto o modificar el
contrato, y la segunda es el derecho de
suspender unilateralmente la ejecucin
del contrato. Tanto en uno como en otro
caso la clusula es abusiva, porque contraviene el artculo 1545 del Cdigo Ci-

c) Pongan a cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores adminis144

Derecho Comercial

sin derecho a indemnizacin, por defectos que afectan la utilidad de un bien o

la finalidad de un servicio.

trativos, cuando ellos no le sean imputables. Un

ejemplo de esta clusula abusiva es aquella
en virtud de la cual se imponen multas o
suspensin de suministro al adherente, por
el atraso en los pagos, aun cuando la responsabilidad por el retardo no sea imputable a l, sino al banco en que se realiz el
pago, que demor la transferencia de fondos a la empresa de suministro.

f) Incluyan espacios en blanco, que no

hayan sido llenados o inutilizados antes que
se suscriba el contrato. En verdad, ms que
una clusula abusiva en este caso se trata
de un requisito de forma, que debi sumarse a los de escrituracin, idioma y firma, a que alude el artculo 17 LPC.

d) Inviertan la carga de la prueba en

perjuicio del consumidor. La clusula abusiva en este caso viola la regla del artculo
1698, del Cdigo sobre el onus probandi,
que es una norma de orden pblico, en
cuanto a que logra establecer el equilibrio entre las partes, en lo relativo a la
prueba de la existencia de las obligaciones o de su extincin. Encontramos un
ejemplo de esta clusula abusiva cuando
el contrato de suministro telefnico obliga al consumidor a probar que l no ha
hecho las llamadas de larga distancia, que
la compaa predisponente le cobra, dejndolo frente a una notable desventaja.
Segn la disposicin legal citada, incumbe a la empresa telefnica acreditar que
se hizo la llamada, porque ella alega la
existencia de la obligacin al pago.

g) En contra de las exigencias de la buena

fe, atendiendo para estos efectos a parmetros
objetivos, causen en perjuicio del consumidor,
un desequilibrio importante en los derechos y
obligaciones que para las partes se deriven del
contrato. Para ello se atender a la finalidad
del contrato y a las disposiciones especiales o
generales que lo rigen. Se presumir que dichas clusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a los
que pertenecen han sido revisados y autorizados por un rgano administrativo en ejecucin de sus facultades legales.
Esta disposicin permite al juez declarar abusiva y, por ende, no producir
efecto alguno, la clusula que en contra
de las exigencias de la buena fe, apreciadas segn parmetros objetivos, cause, en
perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que surgen para las partes del
contrato, atendiendo a la finalidad del
contrato y a las normas especiales y generales que lo disciplinan. Se presume que
las clusulas cumplen las exigencias de la
buena fe cuando los contratos en los cuales ellas se encuentran estipuladas han
sido revisados o autorizados por un rgano administrativo, en ejercicio de sus facultades legales. Esta presuncin legal en
la prctica no tendr mayor aplicacin,
toda vez que son muy pocos los casos en
los cuales los contratos de adhesin son
revisados o autorizados por rganos de
administracin del Estado en cumplimiento de sus atribuciones legales.
En el Proyecto de Ley de Reforma
planteado por el Poder Ejecutivo, esta
clusula era sin duda de carcter general, puesto que la redaccin original de

e) Contengan limitaciones absolutas de

responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a ste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afectan la utilidad
o finalidad esencial del producto o servicio.
Un ejemplo de este tipo de clusula es la
que imponen las lavanderas o tintoreras, cuando advierten que no respondern por los deterioros que sufran las
prendas durante el lavado o el teido.
Otro tanto ocurre con las empresas de
TV-cable cuando imponen al consumidor
la renuncia de acciones por cualquier
dao que sufra el inmueble por la instalacin del servicio.
Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen a la falta de aplicacin del rgimen de responsabilidad y
slo tienen cabida cuando la ley, excepcionalmente, las admite. Pues bien, en
este caso tales limitaciones carecen de
todo valor, porque dejan al consumidor
145

Ricardo Sandoval Lpez

la letra g) agregada al artculo 16, sealaba: En general aquellas estipulaciones no

negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe....
Ahora bien, el texto que aprob finalmente
el Congreso Nacional, como ley de la
Repblica, elimin la frase En general
aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, con lo cual simplemente se increment la nmina cerrada
de clusulas abusivas en los contratos de
adhesin con la descrita en la letra g) del
artculo 16, perdindose la oportunidad
de haber establecido una idea general y
abstracta de clusula abusiva, como lo propuso el Poder Ejecutivo en el Proyecto de
Reforma, concordante con la tendencia
que predomina en el derecho comparado
y que es ms favorable a la proteccin de
los consumidores y usuarios.
Adems, segn el inciso final del artculo 16, agregado por la ley de 2004,
que introdujo reformas en esta materia,
en todo contrato de adhesin en que se
designe un rbitro ser obligatorio incluir
una clusula que ponga en conocimiento
del consumidor su derecho a recusarlo.
Esto se entiende sin perjuicio del derecho
que tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente.11
Segn el artculo 16 A LPC, declarada la nulidad de una o varias clusulas o
estipulaciones de un contrato de adhesin, por aplicacin de alguna de las normas del artculo 16, ste subsistir con
las restantes clusulas, a menos que por
la naturaleza misma del contrato, o atendida la intencin original de los contratantes, ello no fuese posible. En este
ltimo caso, el juez deber declarar nulo,
en su integridad, el acto o contrato sobre
el que recae la declaracin.
La existencia de clusulas abusivas en
los contratos de adhesin debe originar

precisamente la ineficacia de las mismas,

pero no de todo el contrato en el que
ellas estn contenidas, puesto que se trata de proteger al consumidor o usuario,
quien puede tener legtimo inters en perseverar en dicho contrato, con las clusulas restantes. Se trata pues de un caso de
nulidad parcial, a menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la
intencin original de las partes, deba declararse la nulidad total de dicho acto o
contrato, procediendo el juez a decidirlo
de esta manera.
A mayor abundamiento, segn el tenor del enunciado del artculo 16 LPC,
la nulidad slo afecta a las clusulas o
estipulaciones abusivas que en l se describen y no al contrato en general, cuando dice: No producirn efecto alguno en los
contratos de adhesin las clusulas o estipulaciones que... (las letras negritas fueron
puestas por el autor).
Finalmente, en virtud del artculo 16 B
LPC, el procedimiento a que se sujetar
la tramitacin de las acciones tendientes
a obtener la declaracin de nulidad de
las clusulas contenidas en los contratos
de adhesin, ser el contemplado en el
Ttulo IV.
207. Formacin del consentimiento en los
contratos electrnicos. Las obligaciones y los
contratos fueron regulados por el Cdigo Civil de 1857 y por el Cdigo de Comercio de 1867, inspirados respectivamente en el Cdigo Civil francs de 1804 y
en el Cdigo de Comercio de este mismo
pas de 1807, de manera que fue imposible imaginar la existencia de contratos
celebrados por medios electrnicos, que
surge al final del siglo XX y cuya aplicacin se hace masiva en los inicios del
siglo XXI.12-13 Conviene precisar que se12
Vase S ANDOVAL LPEZ, RICARDO, Contratos
Mercantiles, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2003, tomo I, pp. 47 y sgtes. y tomo II, pp. 685 y
sgtes.
13
Vase, adems, SANDOVAL LPEZ, RICARDO,
Derecho del Comercio Electrnico, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 2003, pp. 61 y sgtes.

11

Vase Mensaje N 178-344, de 27 de agosto

de 2001, con que inicia la tramitacin del Proyecto de Ley que modifica la Ley N 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores,
Proyecto de Ley, artculo 10, N 11, agrega al artculo 16 la letra g).

146

Derecho Comercial

gn Davara Rodrguez,14 el contrato electrnico es aquel que se realiza mediante

la utilizacin de algn elemento electrnico cuando ste tiene o puede tener una
incidencia real y directa sobre la formacin de la voluntad o el desarrollo de la
interpretacin futura del acuerdo.
El artculo 3 de la Ley N 19.799, de
12 de abril de 2002, sobre Documentos
Electrnicos, Firma Electrnica y Servicios de Certificacin de dicha Firma, en
aplicacin del principio de equivalencia funcional que la orienta, da plena validez a
los actos y contratos celebrados por personas naturales o jurdicas a travs de medios electrnicos y suscritos con firma de
igual naturaleza.
Por su parte, el artculo 12 A de la
Ley N 19.496 establece que en los contratos celebrados por medios electrnicos, y en aquellos en que se aceptare una
oferta realizada a travs de catlogos, avisos o cualquiera otra forma de comunicacin a distancia, el consentimiento no
se entiende formado si el consumidor no
ha tenido previamente un acceso claro,
comprensible e inequvoco de las condiciones generales del mismo y la posibilidad de almacenarlas o imprimirlas. Tanto
en el caso de los contratos celebrados por
medios electrnicos como en la situacin
de las ofertas hechas mediante catlogos
o avisos, se trata de contratos entre ausentes, de manera que parece lgico que
el consentimiento se forme teniendo en
cuenta este aspecto. Ahora bien, como
una manera de proteger al consumidor
o usuario que celebra estos contratos,
quien por lo general requiere de una mayor tutela que el consumidor o usuario
que acta en el comercio tradicional, porque debe tener una preparacin mnima
esencial para utilizar los medios electrnicos a travs de los cuales expresa su
voluntad, el legislador chileno ha querido que el consentimiento, como elemen-

to de existencia del contrato, no se considere formado sino cuando el consumidor haya tenido con antelacin un acceso
claro, comprensible e inequvoco de las
condiciones generales del mismo, como
as tambin la posibilidad de almacenar
o imprimir dichas condiciones. La adecuada proteccin del consumidor en el
comercio electrnico exige que las pginas o sitios web15 estn construidos de tal
manera que no induzcan a error al sujeto que los visita, en cuanto al procedimiento para contratar bienes o servicios,
de tal suerte que por el solo hecho de
visitarlas, de cliquear o de aceptar quede perfeccionado un contrato y por ende
obligado el contratante, exigindose una
expresin clara de la voluntad de contratar del consumidor o usuario. Concordante con lo que acabamos de sealar, el
inciso 3 del artculo 12 A de la LPC dispone que la sola visita del sitio de Internet en el cual se ofrece el acceso a
determinados servicios no impone al consumidor obligacin alguna, a menos que
haya aceptado en forma inequvoca las
condiciones ofrecidas por el proveedor.
En el inciso final del artculo 12 A de
la LPC se dispone que una vez perfeccionado el contrato, el proveedor est obligado a enviar confirmacin escrita del
mismo, la cual puede ser enviada por va
electrnica o por cualquier medio de comunicacin, que se le indicar previamente y que garantice el debido y oportuno
conocimiento del consumidor. Esta confirmacin tiene que contener una copia
ntegra, clara y legible del contrato de
que se trata.
No debemos olvidar que en los contratos celebrados por medios electrnicos y en aquellos en los que se ha recibido
una oferta por catlogos, avisos o por cualquier medio de la comunicacin a distancia, se admite, segn el artculo 30 bis,
el derecho de retracto, que debe ejerci-

14
DAVARA RODRGUEZ, MIGUEL NGEL, De las
Autopistas de la Informacin en la Sociedad Virtual, Editorial Aranzadi, Pamplona, Espaa, 1996.

15
SANDOVAL LPEZ, RICARDO, Contratos Mercantiles, tomo II, N 547, Contrato de sitio web, pp. 711
y sgtes.

147

Ricardo Sandoval Lpez

tarse cumplindose las exigencias establecidas en dicha norma.

flictos que se generan a propsito de las

relaciones de consumo.16
Con el propsito de hacer realidad dicho objetivo de la reforma, se estableci
un primer tipo de procedimiento, de nica instancia, mediante el cual se resuelven
de una forma expedita y dentro de los
ms breves trminos, las contiendas cotidianas relativas a los actos de consumo de
menor cuanta, manteniendo entre las partes una mayor igualdad procesal.
Este procedimiento contempla un
solo comparendo de conciliacin, contestacin, prueba y sentencia, que se inicia
con un requerimiento del afectado, en el
cual en sntesis debe individualizar a las
partes, aludir a los hechos y formular las
peticiones al tribunal.
Al mismo tiempo, respetando el principio de homologacin procesal, el nuevo texto de la ley hace remisiones a
procedimientos e instituciones ya existentes, con el propsito de lograr adecuadamente su aplicacin e implementacin.
La gran novedad se encuentra en el
establecimiento de procedimientos en los
que se distingue el ejercicio de acciones
de inters individual, de inters colectivo
y de inters difuso.

Seccin VI

Los procedimientos establecidos

en la LPC
208. Generalidades. Para resolver un
conflicto originado en una relacin de consumo, lo normal es que los consumidores
o usuarios reclamen sus derechos ante
quien los haya infringido, esto es, el proveedor, que es la persona fsica o jurdica
que explota el establecimiento o empresa
mercantil donde hayan adquirido el producto o donde se les haya prestado el servicio. Ahora bien, si el proveedor no da
una respuesta satisfactoria que resuelva el
conflicto, es necesario ejercitar las acciones que provienen de tales derechos.
En virtud de la reforma a la Ley
N 19.496, introducida por la Ley N 19.955,
de 14 de julio de 2004, se reemplaz totalmente el Ttulo IV, Del procedimiento a que da lugar la aplicacin de esta
ley, por el siguiente: Del procedimiento a que da lugar la aplicacin de esta ley
y del procedimiento para la defensa del
inters colectivo o difuso. Se trata pues
de una regulacin completamente renovada.

210. Distintas clases de acciones y su finalidad. Las acciones tienen diversos objetos, entre los cuales se pueden sealar:
a) sancionar al proveedor que incurra en infraccin;
b) anular las clusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesin;
c) obtener la prestacin de la obligacin incumplida;
d) hacer cesar el acto que afecte el
ejercicio de los derechos de los consumidores; y
e) lograr la debida indemnizacin de
los perjuicios o la reparacin que corresponda (art. 50 inciso 2).

Prrafo I
Las normas generales de procedimiento
209. Adecuacin de los procedimientos. De
conformidad con lo previsto en el artculo 50 LPC, las acciones que emanan de
esta ley se harn valer frente a actos o
conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de los consumidores.
El Mensaje con que el Poder Ejecutivo acompa al Congreso Nacional el Proyecto de Ley sobre reforma de la Ley
N 19.496 expresa que el objeto de la modificacin en esta materia es adecuar el
procedimiento a la realidad de los con-

211. Forma de ejercer las acciones. En la

actualidad, las acciones pueden ejercitar16
Vase el texto del Mensaje de la Ley
N 19.955, Diario Oficial de 14 de julio de 2004.

148

Derecho Comercial

se a ttulo individual o en beneficio del

inters colectivo o difuso de los consumidores (art. 50, inciso 3 LPC).
Se considera que son acciones de inters individual las que se promueven
exclusivamente en defensa de los derechos del consumidor afectado por una
infraccin.
Gracias a la reforma introducida por
la Ley N 19.955, de 14 de julio de 2004,
se permite ahora el ejercicio de acciones
en beneficio del inters colectivo o difuso de los consumidores.17 La LPC, antes
de la aludida modificacin, se ocupaba
bsicamente de las acciones que eran ejercitadas a ttulo individual por el consumidor o usuario afectado.

normativa de proteccin del consumidor

no desconocan totalmente la existencia
de este tipo de acciones.
As, por ejemplo, el artculo 25 de la
LPC, que se mantiene en vigencia despus de la reforma, haba establecido una
accin colectiva en el caso de un proveedor que suspende, paraliza o no presta,
sin justificacin, un servicio previamente
contratado y por el cual se ha pagado un
derecho de conexin, de instalacin, de
incorporacin o de mantencin. En este
caso, quien demanda lo hace por un inters individual, que a la vez es comn e
interesa a un grupo determinado o determinable de consumidores, vinculados
entre s por una relacin de base. La titularidad de la accin corresponde a aquellos que tienen un vnculo contractual con
el infractor, aunque la sentencia judicial
que establece la responsabilidad y la reparacin pecuniaria slo beneficiar al
consumidor que interpuso la accin y no
se extiende al resto de los consumidores
afectados.
Asimismo, el artculo 45 de la LPC,
que sigue en vigencia, ya estableca normas referentes a los intereses difusos, en
el caso de productos cuyo uso resulta potencialmente peligroso para la salud o integridad fsica de los consumidores o para
la seguridad de sus bienes, situacin en
la cual el proveedor debe incorporar en
los mismos, o en instructivos anexos, las
advertencias e indicaciones necesarias
para que su empleo se realice con la mayor seguridad posible. Si se trata de servicios riesgosos, el proveedor tendr que
adoptar las medidas que resulten necesarias, para que su prestacin se realice en
condiciones de seguridad, informando al
usuario y a quienes pudieren verse afec-

212. Nuevas acciones protectoras de intereses colectivos y difusos. El ordenamiento

jurdico nacional18 y, particularmente, la
17
Cuando presentamos nuestro trabajo New
Chilean Legislation on Consumer Protection a la
novena reunin bianual de la International Academy of Commercial and Consumer Law, celebrada en Queensland, Australia, en agosto de 1998,
durante el debate de la ponencia, luego de haber
precisado cul era la competencia principal y la
jerarqua de los Juzgados de Polcia Local, en la
organizacin judicial chilena, las acciones y procedimientos aplicables, hubo comentarios que dejaron traslucir la decepcin sobre esta materia de los
especialistas mundiales asistentes al evento, en torno a la eficacia de la nueva normativa nacional, que
haba sido acogida con general beneplcito.
18
En la Constitucin Poltica de la Repblica,
art. 20, se consagra el recurso de proteccin, que
importa un mecanismo a travs del cual se pueden
defender intereses colectivos y difusos, como por
ejemplo, en el caso en que se viola la garanta constitucional que asegura vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin. En este sentido se pronuncia Andrs Bordarl en su artculo Titularidad y legitimacin activa sobre el ambiente en el derecho
chileno, Revista de Derecho, Universidad Austral
de Chile, Volumen 9, 1998; Gabriel del Favero Valds, en El uso del sistema jurdico en la defensa
de intereses medioambientales en Chile, Cuadernos de Anlisis Jurdico, Universidad Diego Portales, N 7, 1997, sostiene igual criterio.
Adems el artculo 948 del Cdigo Civil chileno permite a la municipalidad y cualquiera persona
del pueblo el ejercicio de los derechos concedidos
a los dueos de las heredades o edificios privados,
a favor de caminos, plazas u otros lugares de uso

pblico, y para seguridad de los que transitan en

ellos. Por su parte, el artculo 2333, del mismo cuerpo de leyes, concede accin popular en todos los
casos de dao contingente que por imprudencia o
negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el dao amenazare solamente
a personas determinadas, slo alguna de stas podr intentar la accin.

149

Ricardo Sandoval Lpez

tados por tales riesgos, de las providencias preventivas que deban observarse. La
inobservancia de tales obligaciones se sanciona con una multa de 750 unidades tributarias mensuales.
La trasgresin de los intereses difusos importa una situacin jurdica de inters pblico, lo que habilita a cualquier
consumidor para ejercitar la tutela judicial destinada a resarcir el inters lesionado, probando el dao sufrido. En este
caso, la sentencia judicial slo favorece al
consumidor que ejercit la accin y no a
todos los consumidores afectados, quienes deben accionar individualmente.
Al ser de esta manera, la sentencia
dictada por el juez no produce efectos
respecto de todos los sujetos relacionados con un mismo hecho (erga omnes),
dando lugar a numerosas demandas judiciales que sobrepasan la capacidad del
juez para fallarlas y pone de manifiesto
que dicho procedimiento no resuelve las
contiendas de consumo.
Ante la realidad descrita precedentemente, la nueva normativa incorporada a
la Ley N 19.496, por la reforma introducida por la Ley N 19.955, de 14 de julio
de 2004, tiene por objeto admitir el ejercicio de las acciones y la instauracin de
los procedimientos que protegen los intereses supraindividuales, esto es, aquellos que cautelan los intereses colectivos
y los intereses difusos, manteniendo los
que amparan los intereses individuales de
los consumidores.
Sin duda, sta es una de las reformas
ms significativas que se han introducido
en la normativa de proteccin de los derechos de los consumidores o usuarios,
porque facilita el ejercicio de las acciones cuando los derechos que les asisten
han sido conculcados tanto a nivel individual como colectivo o difuso.

clusivamente en defensa de los derechos del

consumidor afectado.
b) Acciones de inters colectivo: Son de
inters colectivo las acciones que se promueven
en defensa de derechos comunes a un conjunto
determinado o determinable de consumidores,
ligados a un proveedor por un vnculo contractual.
c) Acciones de inters difuso: Son de inters difuso las acciones que se promueven en
defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos.
214. La competencia para conocer las causas de consumo. Segn lo dispuesto por el
artculo 50 A inciso 1 de la LPC, los jueces de polica local conocern de todas
las acciones que emanan de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a
la comuna en que se hubiere celebrado
el contrato respectivo, se hubiere cometido la infraccin o dado inicio a su ejecucin, a eleccin del actor.
En caso de contratos celebrados por
medios electrnicos en que no sea posible determinar lo sealado en el inciso 1
de este mismo artculo, ser juez competente aqul de la comuna en que resida
el consumidor.
Tratndose de las causas donde se ejerciten las acciones mencionadas en la letra b) del artculo 2 bis de la Ley
N 19.496 o de leyes especiales, incluidas
las acciones de inters colectivo o difuso
derivadas de los artculos 16, 16 A y 16 B,
del mismo texto legal, ellas sern del conocimiento de los tribunales ordinarios
de justicia de acuerdo con las reglas generales (art. 50 A inciso final LPC). En
consecuencia, estos juicios escapan a la
competencia de los juzgados de polica
local.
Conviene recordar, a este respecto,
que segn el artculo 2 bis las normas
de la Ley N 19.496 no son aplicables a
las actividades de produccin, fabricacin,
importacin, construccin, distribucin y
comercializacin de bienes o de prestacin de servicios reguladas por leyes especiales. No obstante, la LPC se mantiene
aplicable: b) en lo relativo al procedimien-

213. Definicin legal de las acciones. Estos

conceptos estn descritos en el artculo 50,
incisos 4, 5 y 6 LPC., como veremos a
continuacin:
a) Acciones individuales: Son de inters
individual las acciones que se promueven ex150

Derecho Comercial

to en las causas en que est comprometido el inters colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a
solicitar indemnizacin mediante dicho
procedimiento. Estas son las causas que,
precisamente, se exceptan de la competencia de los juzgados de polica local y
se entregan al conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia.
Asimismo, hay que sealar que el artculo 16 LPC hace la enumeracin de
las clusulas abusivas en los contratos de
adhesin, de manera que quedan excluidas de la competencia de los juzgados de
polica local aquellas causas donde se ejerciten acciones de inters colectivo o difuso emanadas de dicho precepto. Tambin
son de competencia de los tribunales ordinarios las causas aludidas en los artculos 16 A y 16 B de la LPC, que se refieren
a las clusulas abusivas en los contratos
de adhesin, creados en virtud de la reforma introducida por la Ley N 19.955,
de 14 de julio de 2004.
Dada la naturaleza de las acciones indicadas, no cabe duda que ellas son las
ms importantes en el contexto de la normativa de proteccin de los derechos de
los consumidores o usuarios, de manera
que nos parece acertado que el legislador haya decidido que ellas sean conocidas por los tribunales ordinarios de
justicia y de acuerdo a las reglas generales. En nuestro criterio, todas las causas
relativas a la normativa del consumidor
deberan ser de competencia de la justicia ordinaria.

valer. A continuacin analizaremos por

separado estos procedimientos.

Prrafo II
Procedimiento para la proteccin del
inters individual de los consumidores
en causas de menor cuanta
216. Finalidad de este procedimiento. Este
procedimiento, destinado a proteger los
derechos individuales de los consumidores, se caracteriza por ser concentrado o
sumario y se aplica a causas cuya cuanta,
de acuerdo al monto de lo pedido, no
exceda de 10 unidades tributarias mensuales.
Se trata de un procedimiento de nica instancia, de manera que todas las resoluciones que se dicten en l, incluida
la sentencia, son inapelables. Adems, las
multas impuestas por el juez no pueden
exceder el monto de lo otorgado en la
sentencia definitiva (art. 50 G LPC).
Este tipo de procedimiento queda entregado a la competencia de los juzgados
de polica local. Presentado el requerimiento, denuncia o querella, el tribunal
ordena su notificacin, fijando da y hora
para la audiencia de contestacin y conciliacin. La denuncia, querella o demanda deber presentarse por escrito, ella no
requiere de patrocinio de abogado habilitado y las partes pueden comparecer personalmente, sin intervencin de un
letrado. En la audiencia de contestacin
y conciliacin, las partes pueden realizar
todas las gestiones procesales destinadas
a acreditar la infraccin y a probar su
derecho, incluida la presentacin, examen
y tacha de testigos, cuya lista podr presentarse en esa misma oportunidad.
Siempre que el tribunal estime que
existen hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos, recibir la causa a prueba
por el trmino de 10 das, vencido el cual
se abre un plazo de 5 das para hacer
observaciones a la prueba rendida. Una
vez que este ltimo trmino ha transcurrido, la causa queda en estado de ser

215. Diversos tipos de procedimientos judiciales. En su texto actual la LPC establece

bsicamente dos tipos de procedimientos:
1) Procedimiento para la proteccin
del inters de los consumidores en causas de menor cuanta; y
2) Procedimiento especial para la proteccin del inters colectivo o difuso de
los consumidores.
Los procedimientos previstos por la
Ley N 19.496 pueden iniciarse por demanda, denuncia o querella, segn corresponda a la accin que en ellos se haga
151

Ricardo Sandoval Lpez

fallada y deber dictarse sentencia dentro de los 15 das siguientes.

Las normas que sealamos precedentemente son las nicas que contiene la
LPC respecto de este tipo de procedimiento, de manera que hay que entender que
en todo lo dems se aplica el Prrafo I
del Ttulo IV de la Ley N 18.287, que
establece el procedimiento ante los juzgados de polica local, y en subsidio, se
aplicarn las normas del Cdigo de Procedimiento Civil.
En conformidad con lo previsto en el
artculo 50 D de la LPC., si la demandada es una persona jurdica, el libelo se
notificar al representante legal de sta o
bien al jefe del local donde se compr el
producto o se prest el servicio. Es obligacin de todos los proveedores exhibir
en un lugar visible del local la individualizacin completa de quien cumple la funcin de jefe del local, indicndose al
menos el nombre completo y su domicilio. En este orden de ideas, el inciso final
del artculo 50 C de la LPC dispone que
para los efectos previstos en el referido
texto legal, se presume que representa al
proveedor, y que en tal carcter lo obliga, la persona que ejerce habitualmente
funciones de direccin o administracin
por cuenta o representacin del proveedor a que se refiere el artculo 50 D.
Si se trata de otras demandas fundadas en leyes diferentes a las que son objeto de estudio, ellas tendrn que cumplir
los requisitos generales acerca de la representacin judicial de las sociedades.

fundadas en el artculo 51 N 1, de la misma ley, caso en el cual la sancin puede

llegar hasta las 200 unidades tributarias
mensuales, facultndose al juez para sancionar al abogado, segn las atribuciones
disciplinarias previstas por los artculos 530
y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales. Lo anterior es sin perjuicio de las
responsabilidades penal y civil solidarias
de los autores por los daos que hubieren
producido (art. 50 E LPC).
Finalmente, segn lo dispuesto por
el artculo 50 F LPC, si durante el procedimiento el juez toma conocimiento de
la existencia de bienes susceptibles de causar dao, puede ordenar, si lo estima necesario, su custodia en el tribunal. Cuando
ello no es posible, dada la naturaleza y
caractersticas de los bienes, el tribunal
est autorizado para decretar las pericias
que estime necesarias, a fin de comprobar el estado, la calidad y posibilidad de
que esos productos puedan causar dao
o la existencia de cualquier otro elemento relevante de los mismos. Tambin est
facultado para decretar las medidas que
fueren necesarias para la seguridad de
las personas o de los bienes.

Prrafo III
Procedimiento especial para la
proteccin del inters colectivo o difuso
de los consumidores
218. Aplicacin de este procedimiento. Se
aplica cuando se vea afectado el inters
colectivo difuso de los consumidores
(art. 51 LPC). El procedimiento se desarrolla en dos grandes etapas: la primera
tiene por objeto determinar la existencia
de infracciones a la ley y la responsabilidad que le corresponde al proveedor por
afectar los intereses colectivos o difusos
de los consumidores o usuarios. La segunda etapa consiste en establecer el
monto de las indemnizaciones a pagar a
los consumidores que obtengan una sentencia en su favor pronunciada en el juicio declarativo de responsabilidad.

217. Denuncia, demanda o querella temeraria. En el mbito del procedimiento

que ahora describimos, cuando la denuncia, querella o demanda interpuesta carezca de fundamento plausible, el juez
en la sentencia y a peticin de parte puede declararla como temeraria, segn lo
previsto en el artculo 50 E LPC.
Tal declaracin implica que los que
interpusieron la demanda, denuncia o querella sern sancionados en la forma prevista en el artculo 24 de la ley sobre la
materia, a menos que se trate de acciones
152

Derecho Comercial

Este procedimiento queda sujeto a las

reglas del juicio sumario, con excepcin
de los artculos 681, 684 y 685 del Cdigo de Procedimiento Civil y con las particularidades que se establecen en la Ley
N 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores, una de las cuales consiste en que todas las pruebas que
deban rendirse tienen que ser apreciadas
conforme a las reglas de la sana crtica
(art. 51 LCP).

moral sufrido por el actor. Tampoco se

admite la reserva a la que alude el artculo 173, inciso 2, del Cdigo de Procedimiento Civil.
En virtud de la tercera regla especial
de este procedimiento, una vez comenzado el juicio, cualquier legitimado activo
o consumidor que se considere afectado
puede hacerse parte en l.
De acuerdo con la cuarta regla especial, cuando se trata del Servicio Nacional del Consumidor o de una asociacin
de consumidores, la parte demandante
no necesita acreditar la representacin de
los consumidores determinados del colectivo en cuyo inters se encuentra actuando.
La quinta regla especial de este procedimiento establece que el demandante
no puede, mientras el juicio se halla pendiente, interponer demandas de inters
individual basadas en los mismos hechos.
En aplicacin de la sexta regla especial, la presentacin de la demanda produce el efecto de interrumpir la prescripcin de las acciones indemnizatorias que
correspondan a los consumidores afectados. Tratndose de las personas que reservan sus derechos, de acuerdo con el
artculo 54 C, el cmputo del nuevo plazo de prescripcin se cuenta desde que
la sentencia se encuentre firme o ejecutoriada. Esta regla debi prever la interrupcin de la prescripcin desde la notificacin de la demanda y no a partir de
su simple presentacin de la misma.
Gracias a la sptima norma especial,
cuando el tribunal estime que las actuaciones de los abogados entorpecen la marcha regular del juicio, solicitar a los
legitimados activos que son parte de l que
nombren a un procurador comn de entre sus respectivos abogados, en el trmino de 10 das. En subsidio, el procurador
comn ser nombrado por el juez.
El nombramiento de este procurador
comn de los demandantes es toda una
novedad en el derecho adjetivo nacional
y se justifica plenamente en el marco del
derecho del consumidor, en el cual los
conflictos deben tener solucin dentro

219. Fase declarativa de responsabilidad.

Segn la primera regla especial contenida en el artculo 51 LPC, respecto de este
tipo de procedimiento, esta etapa se inicia por demanda, la que puede ser presentada por:
a) El Servicio Nacional del Consumidor;
b) Una asociacin de consumidores
constituida a lo menos con seis meses de
antelacin al da en que dicha demanda
se interpone y que cuenta con la debida
autorizacin de su asamblea para hacerlo; o
c) Un grupo de consumidores afectados en un mismo inters, en nmero
no inferior a 50 personas, debidamente
individualizadas.
Presentada la demanda, el tribunal ordena la notificacin al demandado y, para
los efectos del N 9, del artculo 51 LPC,
se notifica adems al Servicio Nacional del
Consumidor, cuando este organismo no
hubiera iniciado el procedimiento.
La segunda regla especial de la fase
declarativa dispone que sin perjuicio de
los requisitos generales de la demanda,
en lo concerniente a las peticiones relativas a los perjuicios, basta con sealar el
dao sufrido y solicitar la indemnizacin
que el juez determine, de acuerdo al mrito del proceso, la que tendr que ser la
misma para todos los consumidores que
se encuentren en idntica situacin, pudiendo el juez, segn lo previsto en el
artculo 53 A, proceder a la formacin
de grupos de consumidores. Las indemnizaciones que se determinan en este procedimiento no pueden extenderse al dao
153

Ricardo Sandoval Lpez

del menor tiempo posible. En todo caso,

el nombramiento de este procurador comn corresponde, en primer lugar, a los
propios demandantes y de entre sus respectivos abogados. En subsidio, lo har
el juez de entre los mismos abogados.
Las atribuciones y actuaciones del procurador comn, as como los derechos
de los actores representados por l y las
facultades y actuaciones correspondientes al tribunal, se rigen por lo previsto en
el Ttulo II del Libro I del Cdigo de
Procedimiento Civil. Sin embargo, la resolucin que al efecto dicte el tribunal
de acuerdo con el artculo 12 del Cdigo
de Procedimiento Civil, se notificar por
avisos, en la forma que determine el tribunal. Los avisos han de ser redactados
por el secretario del tribunal. No obstante lo anterior, el juez est facultado asimismo para decretar una forma diversa
de notificacin, tratndose de situaciones
en las que la cantidad de afectados permita asegurar el conocimiento de todos
ellos por otro medio.
Corresponde tambin al juez regular
prudencialmente los honorarios del procurador comn, previa propuesta de ste,
teniendo en cuenta las facultades econmicas de los demandantes y la cuanta
del juicio.
Adems, en conformidad con la regla especial sptima del artculo 51 LPC,
el juez, de oficio o a peticin de parte y
mediante resolucin fundada, est autorizado para revocar el mandato judicial,
cuando la representacin del inters colectivo no sea adecuada para proteger
eficazmente los intereses de los consumidores o cuando exista otro motivo que
justifique la revocacin. Se advierte de nuevo que el juez tiene un mayor control y
est dotado de amplias facultades para llevar a cabo esta clase de procedimiento.
En virtud de la regla especial octava,
todas las apelaciones que se concedan
dentro de este procedimiento gozan del
privilegio de agregacin extraordinaria,
en la tabla del da siguiente al ingreso de
los autos a la respectiva Corte de Apelaciones, salvo en el caso previsto en el ar-

tculo 53 C, situacin en la cual la causa

se incluir en la tabla de la semana subsiguiente a la de su ingreso en la Corte.
La novena y ltima regla especial dispone que las acciones cuya admisibilidad
se encuentre pendiente se acumularn de
acuerdo a las reglas generales. A estos
efectos, el Servicio Nacional del Consumidor debe oficiar al juez el hecho de
encontrarse pendiente la declaracin de
admisibilidad de otra demanda por los
mismos hechos.
220. Declaracin de admisibilidad de la
accin colectiva. Corresponde al tribunal
declarar la admisibilidad de la accin interpuesta para tutelar el inters colectivo
o difuso de los consumidores, siempre
que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la accin ha sido interpuesta
por uno de los legitimados activos determinados en el artculo 51, esto es, el Servicio Nacional del Consumidor, una
Asociacin de Consumidores formada con
a lo menos 6 meses de anterioridad al
ejercicio de la accin y que cuente con la
autorizacin respectiva de su asamblea
para hacerlo, y un grupo de consumidores afectados en un mismo inters, en un
nmero no inferior a 50 personas, debidamente individualizados.
b) Que la conducta que se persigue
afecte el inters colectivo o difuso de los
consumidores en los trminos en que se
encuentran definidos en el artculo 50;
c) Que la accin interpuesta determine las cuestiones de hecho que afectan el inters colectivo o difuso de los
consumidores y los derechos afectados;
d) Que el nmero potencial de afectados justifica, en trminos de costos y
beneficios, la necesidad procesal o econmica de someter su tramitacin al procedimiento especial del Prrafo II del
Ttulo IV de la LPC, para que sus derechos sean efectivamente protegidos. Cualquiera sea el nmero de afectados, se
entiende que esta circunstancia no concurre si se dan todas y cada una de estas
condiciones respecto del caso: el proceso
de fabricacin, por su naturaleza, con154

Derecho Comercial

templa un porcentaje de fallas dentro de

los estndares de la industria; el proveedor pruebe mantener procedimientos de
calidad en la atencin de reclamos, reparacin y devolucin de dinero en caso de
productos defectuosos, sin costo para el
consumidor, y las fallas o defectos no representan riesgo para la salud.
El demandado dispone de un trmino de 10 das para exponer lo que estime
procedente en relacin con los requisitos de admisibilidad de la accin. Cuando el tribunal estima que hay hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos,
recibir a prueba la admisibilidad de la
accin sobre la cual tiene que pronunciarse. La prueba en este caso se rige por
las reglas de los incidentes. El juez debe
pronunciarse sobre la admisibilidad de
la accin dentro de los 5 das siguientes a
aquel en que se efecte la presentacin
del demandado, o dentro de los 5 das
siguientes al vencimiento del plazo para
realizar dicha presentacin y sta no se
hubiere realizado, o dentro de los 5 das
siguientes al vencimiento del trmino probatorio, en su caso.
La resolucin que se pronuncia sobre la admisibilidad de la accin de inters colectivo o difuso de los consumidores
es apelable y la apelacin se concede en
ambos efectos. Ejecutoriada la resolucin
que declara la admisibilidad de la accin,
se certifica esta circunstancia en el expediente. Si es declarada inadmisible, la accin respectiva slo puede interponerse
en forma individual ante el tribunal competente, segn lo previsto en la letra c)
del artculo 2 bis de la LPC.
Si surgen nuevas circunstancias que
justifiquen la revisin de la declaracin
de inadmisibilidad, cualquier legitimado
activo puede iniciar ante el mismo tribunal una nueva accin.

para que se hagan parte, si lo estiman conveniente, por medio de la publicacin de

a lo menos 2 avisos, en un medio de circulacin nacional, dentro del dcimo da. El
aviso, cuyo texto debe ser fijado por el Secretario del Tribunal, contendr, a lo menos, las siguientes menciones:
a) El tribunal que en primera instancia emiti la certificacin de admisibilidad;
b) La fecha de la certificacin;
c) El nombre, rol nico tributario,
profesin u oficio y domicilio del representante del grupo;
d) El nombre, rol nico tributario,
profesin u oficio y domicilio de la persona en contra de la cual se interpone la
accin;
e) Breve exposicin de los hechos y
peticiones concretas sometidas a consideracin del tribunal, y
f) El llamado a los afectados por los
mismos hechos a hacerse parte en el juicio, expresando que los resultados del
mismo empecern tambin a aquellos
afectados que no se hicieren parte de l.
Dentro del plazo de 30 das contados
desde la publicacin del aviso, cualquier
consumidor puede comparecer ante el tribunal haciendo reserva de sus acciones,
en cuyo caso no le sern opinables los
resultados del juicio.
Los juicios que se encuentren pendientes contra el mismo proveedor al
tiempo de publicarse el aviso y que se
basen en los mismos hechos, se acumulan segn lo previsto en el Cdigo de
Procedimiento Civil, bajo las siguientes
reglas especiales contempladas en el artculo 53 de la LPC:
1) Se acumularn al juicio colectivo
los juicios individuales. Si una o ms de
las partes hubiere comparecido personalmente al juicio individual, deber designar abogado patrocinante una vez
producida la acumulacin;
2) No procede acumular al juicio colectivo el proceso individual en que se haya
citado a las partes para or sentencia.

221. Publicacin de la declaracin de admisibilidad de la accin colectiva. Cuando se

encuentra ejecutoriada la resolucin que
declara admisible la accin, el tribunal ordena al demandante que informe a los consumidores que se consideren afectados,

222. Formacin de grupos y subgrupos en

el juicio colectivo. El juez puede decretar
155

Ricardo Sandoval Lpez

go de Procedimiento Civil, el fallo que

acoge la demanda deber adems:
a) Declarar la forma en que tales hechos han afectado el inters colectivo o
difuso de los consumidores;
b) Declarar la responsabilidad del o
de los proveedores demandados en los
hechos denunciados y la aplicacin de la
multa o sancin que sea procedente;
c) Declarar la procedencia de las correspondientes indemnizaciones o reparaciones y el monto de la indemnizacin
o la reparacin a favor del grupo o de
cada uno de los subgrupos, cuando corresponda;
d) Disponer la devolucin de lo pagado en exceso y la forma en que se har
efectiva, en caso de tratarse de procedimientos iniciados en virtud de un cobro
indebido de determinadas sumas de dinero. En caso de productos defectuosos,
se dispondr la restitucin del valor de
aqullos al momento de efectuarse el
pago;
e) Disponer la publicacin de los avisos a que se refiere el inciso 3 del artculo 54, con cargo a los infractores.
En todo caso, el tribunal podr decretar que algunas o todas las indemnizaciones, reparaciones o devoluciones que
procedan respecto de un grupo o subgrupo se cumplan por el demandado, sin
que sea necesaria la comparecencia de
los interesados exigida por el artculo 54 C
LPC, siempre que estime que el proveedor cuenta con la informacin necesaria
para individualizarlos y proceder a ellas.
La sentencia definitiva que recae en el
procedimiento que hemos analizado precedentemente es susceptible de apelacin,
la que se conceder en ambos efectos.

durante el juicio y hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva, la formacin de grupos, de acuerdo a las
caractersticas que les sean comunes. Si
se justifica, puede asimismo ordenar la
formacin de tantos subgrupos como estime conveniente, para los efectos de la
procedencia de las correspondientes indemnizaciones o reparaciones y el monto de la indemnizacin o la reparacin a
favor del grupo o de cada uno de los
subgrupos y para disponer la devolucin
de lo pagado en exceso y la forma en
que se har efectiva en el caso de los procedimientos incoados por cobro indebido de suma de dinero (art. 53 A LPC).
223. La conciliacin, el avenimiento y los
desistimientos en el juicio colectivo. Durante el
juicio en que se ejercitan las acciones de
inters colectivo o difuso de los consumidores, puede llamar a la conciliacin cuantas veces lo estime necesario (art. 53 B
LPC). Tal facultad tiene por propsito que
el juez contribuya activamente a lograr
una pronta y adecuada solucin al conflicto sometido a su conocimiento. Con
idntica finalidad, se autoriza al demandado para realizar ofertas de avenimiento, las que debern ser pblicas.
Todo avenimiento, conciliacin o transaccin debe ser sometido a la aprobacin
del tribunal, el que est facultado para rechazarlo si los estima contrario a derecho
y/o arbitrariamente discriminatorio. En
estos juicios que tutelan intereses colectivos o difusos de los consumidores o usuarios se justifica que el juez tenga control
sobre las alternativas de trmino de la
causa.
Por otra parte, si el que ejercita la
accin colectiva se desiste, el tribunal da
traslado al Servicio Nacional del Consumidor, entidad que puede hacerse parte
en el juicio, dentro de quinto da. Otro
tanto ocurre si el legitimado activo pierde su cualidad de tal.

225. Efectos erga omnes de la sentencia

definitiva del juicio colectivo. El fallo ejecutoriado que declare la responsabilidad del
o de los demandados, produce efectos
erga omnes, con excepcin de aquellos procesos que no hayan podido acumularse,
de acuerdo con el nmero 2) del inciso
final del artculo 53, es decir, aquellos
juicios individuales en los que se haya ci-

224. Requisitos de la sentencia definitiva

en el juicio colectivo. Fuera de las exigencias previstas en el artculo 170 del Cdi156

Derecho Comercial

tado a las partes para or sentencia y respecto de los casos en los cuales se haya
hecho la reserva de derecho a que alude
el mismo artculo citado (art. 54 LPC).

procurando que el texto sea claro y comprensible para los interesados. Entre otras
menciones, estos avisos deben sealar: el
rol de la causa; el tribunal que la dict;
la fecha de sentencia; el nombre, profesin u oficio del o de los infractores y de
sus representantes; los hechos que originaron la responsabilidad del o de los infractores y la forma en que ellos afectaron
los derechos de los consumidores; la formacin del grupo, si est o no dividido
en subgrupos, y la forma y plazo en que
los interesados debern hacer efectivos
sus derechos; las instituciones donde los
afectados pueden obtener informacin y
orientacin, tales como el Servicio Nacional del Consumidor, las oficinas municipales de informacin y regionales de
proteccin del consumidor y las Asociaciones de Consumidores.
Los interesados pueden comparecer
al juicio ejercitando sus derechos, con el
patrocinio de un abogado o en forma
personal ante el mismo tribunal que tramit el juicio en su fase declarativa, dentro del plazo de 90 das corridos, contados desde el ltimo aviso. Cuando se haya
designado un procurador comn, los interesados tienen que actuar bajo su representacin, segn las reglas generales.
En defecto de tal nominacin, se procede a designarlo para que represente a
aquellos interesados que hayan comparecido personalmente, expirado que sea el
plazo de 90 das ya mencionado. En este
mismo plazo, los interesados pueden hacer reserva de sus derechos, para perseguir la responsabilidad civil derivada de
la infraccin en un juicio distinto, sin que
sea posible discutir la existencia de la responsabilidad ya declarada, toda vez que
la sentencia dictada en el juicio declarativo produce plena prueba respecto de la
existencia de la infraccin y del derecho
del demandante a la indemnizacin de perjuicios, quedando limitado el juicio distinto que instaure el consumidor slo a la
determinacin del monto de los mismos.
Las personas que ejerciten sus derechos en la fase de indemnizacin, conforme al artculo 54 C LPC, no tienen

226. Publicacin de la sentencia. Para

que todos aquellos que hayan sido perjudicados por los mismos hechos puedan
reclamar el cobro de las indemnizaciones o el cumplimiento de las reparaciones correspondientes, el fallo se pone en
su conocimiento por avisos publicados en
diarios que determine el tribunal. Puede,
asimismo, ordenar una forma distinta de
dar a conocer la sentencia, en aquellos
casos en que el nmero de afectados permita asegurar el conocimiento de todos y
cada uno de ellos.
227. El rechazo de la demanda y la interposicin de una nueva accin colectiva. Cuando se ha desechado la demanda en un
proceso de accin colectiva, cualquier legitimado activo puede interponer, dentro del plazo de prescripcin de la accin,
ante el mismo tribunal y fundndose en
nuevas circunstancias, una nueva accin,
entendindose suspendida la prescripcin
a su favor por todo el tiempo que dur el
juicio colectivo.
El tribunal en este caso declarar que
se encuentra ante nuevas circunstancias,
al mismo tiempo que se pronuncie acerca de la admisibilidad de la accin.
228. Fase colectiva indemnizatoria. Ella
se lleva a cabo ante el mismo tribunal
que fue competente para conocer el juicio declarativo en el que se dict la sentencia favorable, sin perjuicio del derecho
de los consumidores que decidan actuar
individualmente ante los tribunales competentes, segn las reglas generales.
El fallo ejecutoriado que establezca
la responsabilidad del o de los demandados se pondr en conocimiento de quienes fueren interesados en hacer valer sus
derechos en el proceso indemnizatorio y
habr de ser publicado en el diario que
determine el tribunal. El secretario debe
establecer el contenido de estos avisos,
157

Ricardo Sandoval Lpez

autorizar el pago diferido de las indemnizaciones, el juez puede, dependiendo

de la situacin econmica del demandado, exigir una fianza u otro tipo de garanta. Las resoluciones del tribunal,
pronunciadas en conformidad con el artculo 54 F LPC, no son susceptibles de
recurso alguno.
En el caso en que el demandado no
cumpla lo ordenado en la sentencia, la
ejecucin en su contra se sigue por un
procurador comn, en un procedimiento nico, por el monto global de las indemnizaciones y reparaciones adeudadas,
o por el saldo total insoluto. El pago que
deba efectuarse de acuerdo con este procedimiento ejecutivo a cada consumidor,
se realizar a prorrata de sus respectivos
derechos declarados en la sentencia definitiva (art. 54 G LPC).

derecho a incoar otra accin fundada en

los mismos hechos. Adems, los interesados que no efectuaron reserva de su derecho para actuar en juicio diferente,
tampoco pueden iniciar otra accin basada en los mismos hechos.
Vencido el plazo de 90 das y nombrado el procurador comn, si fuere procedente, el tribunal confiere traslado al
demandado de las presentaciones de todos los interesados, con el nico objeto
de que dentro del trmino de 10 das
corridos, controvierta la calidad de miembro del grupo de uno o ms de ellos. La
resolucin que confiere el traslado se
notifica por el estado diario. Cuando el
tribunal estime que existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos,
proceder a establecer un trmino probatorio, de acuerdo a las normas de los
incidentes. Contra la resolucin que falle
el incidente procede el recurso de reposicin, con apelacin en subsidio. Dictada
la sentencia sobre el incidente promovido conforme al artculo 54 E LPC, queda
irrevocablemente fijado el monto de las
indemnizaciones o las reparaciones a cargo del demandado.

230. Aumento de multas. La reforma

introducida a la Ley N 19.496, por la
Ley N 19.955, de 14 de julio de 2004,
increment el monto de las multas en
los casos de publicidad engaosa y por
falta de informacin adecuada respecto
a los riesgos de los productos que se venden en el mercado.
Este incremento se justifica, porque
la publicidad engaosa no slo afecta el
inters general de los consumidores, sino
que adems representa una de las infracciones que se cometen con mayor frecuencia, y por esta va se trata de desincentivar esta conducta.

229. Cumplimiento de las indemnizaciones o reparaciones. Segn la disposicin del

artculo 54 F de la LPC, el demandado
debe realizar las reparaciones o consignar en la cuenta corriente del tribunal el
monto de las indemnizaciones o reparaciones, dentro del plazo de 30 das corridos, contado desde el da en que se haya
fallado el incidente promovido de acuerdo con el artculo 54E del mismo texto
legal.
Si, a juicio del tribunal, el monto global de la indemnizacin puede producir
un detrimento patrimonial significativo al
demandado, prximo a la insolvencia, el
juez puede establecer un programa mensual de pago de las indemnizaciones completas para cada demandante, reajustada,
con intereses corrientes, desde su fecha
de pago. El tribunal tambin puede determinar una forma alternativa de cumplimiento del pago. En ambos casos, para

231. Reflexiones finales sobre el rgimen

de proteccin del consumidor. Tal como se
promulg la LPC, no obtuvo los resultados que con ella se esperaban, toda vez
que el sistema previsto por ella no funcion apropiadamente en todos los sectores de la economa nacional.
No podemos dejar de sealar que la
ley aludida se dict con una serie de limitaciones, por cuanto durante su tramitacin en el Congreso Nacional, los grupos
de presin de defensa de los proveedores lograron que aspectos tan importantes como los relativos a las asociaciones
158

Derecho Comercial

de consumidores, a las acciones de inters colectivo y difuso de los consumidores y a los procedimientos aplicables,
quedaran fuera de sus disposiciones.
La reforma aprobada en el 2004, como
dijimos, llena todos estos vacos, pero no
logra poner fin a todas las asimetras existentes entre consumidores y proveedores.
Ms temprano que tarde habr que ocuparse de otras modificaciones que hagan
totalmente eficiente la proteccin de los
derechos de los consumidores y usuarios.

normas destinados a la defensa de la libertad competitiva y a la prohibicin de

la competencia desleal. El derecho de la
libre competencia tiene por objeto reprimir las prcticas que restringen, eliminan
o entorpecen la competencia en los mercados. La legislacin de competencia desleal combate las conductas empresariales
que sin producir restricciones a la libertad de competir, se traducen en prcticas
desleales, para obtener provecho y triunfar de una manera incorrecta. Tanto la
normativa de la libre competencia como
la de la competencia desleal han sido incorporadas en el seno de las constituciones polticas y de leyes especiales. La
normativa de la libre competencia y de la
competencia desleal no slo protege los
intereses patrimoniales de los consumidores y de los empresarios competidores,
sino tambin la eficiencia y la libre competencia en s mismas, para hacer realidad el principio de orden pblico
econmico, en virtud del cual el Estado
debe garantizar la competencia eficiente
en las actividades econmicas.
En Chile, la intervencin del Estado
en la actividad econmica tiene una tradicin secular. Sin embargo, a partir de
la dcada de los aos 1980, la Constitucin Poltica de la Repblica consagr un
rgimen de economa libre de mercado,
en el cual el Estado tiene slo un rol subsidiario. En consecuencia, se han implementado reformas orientadas a liberalizar
los mercados, eliminar los monopolios legales y dar creciente participacin a la
iniciativa privada, lo que ha facilitado un
notable avance del pas en materia de
competitividad; participar con xito en
el mercado internacional, acrecentar el
dinamismo de los mercados internos y
establecer bases slidas para acceder a la
inversin y crecimiento. Estos significativos cambios ocurridos en la estructura
econmica del pas y su impacto en los
agentes econmicos y en las instituciones, modificaron el escenario en el cual
debe aplicarse la normativa y en el que
han de funcionar los organismos de defensa de la libre competencia.

Seccin VII

Proteccin de la libre competencia

232. Libre competencia en economa de
mercado. La competencia es un concepto
que aparece primero en la economa y luego se acoge en el derecho, como ha ocurrido tambin con la idea de libre empresa.
Con la difusin de ambas nociones en el
mundo occidental, su formulacin deja de
residir exclusivamente en el campo de la
economa, para ubicarse concretamente en
el mbito del derecho. La idea de competencia se recoge primero en el Derecho
Comercial por ser consustancial a las actividades de los comerciantes, en tanto que la
nocin de libre empresa se incorpora en
las normas del Derecho Constitucional, aun
cuando las normas que la regulan inciden
directamente en la actividad de los empresarios de comercio y en su acceso a la actividad empresarial mercantil.
La competencia constituye el marco
jurdico y econmico de la actividad de
los empresarios de comercio y es el ambiente que ellos tienen derecho a encontrar tanto al inicio como a lo largo de la
realizacin de sus operaciones profesionales. En el contexto de un ambiente
competitivo, el ordenamiento legal permite y sustenta el triunfo de los empresarios que ofrezcan los mejores productos
o servicios a la comunidad de consumidores o de usuarios.
El derecho debe ocuparse de regular
la competencia a travs de conjuntos de
159

Ricardo Sandoval Lpez

En el caso de personas jurdicas, si se tratare de reincidencia, adems de la multa sealada en el inciso 1 y de la responsabilidad
penal que sea imputable a sus representantes,
podr el tribunal aplicar, como pena accesoria, la cancelacin de la personalidad jurdica, la revocacin de la autorizacin de
existencia si se trata de una sociedad annima o de una agencia de sociedad annima
extranjera, o la disolucin anticipada en los
dems casos....
Por disposicin del artculo 175 de
esta misma ley, creaba una comisin que
tena a su cargo el estudio o resolucin
de todas las actuaciones o hechos que
pudieran dar lugar a la aplicacin de su
Ttulo V y de las denuncias, reclamaciones, solicitudes o consultas que pudieran
formular las autoridades, las entidades
pblicas o privadas y los particulares sobre las mismas materias.
Las normas de la Ley N 13.305, de
1959, se mantuvieron en vigencia hasta
el 21 de diciembre de 1973, porque su
Ttulo V fue expresamente derogado por
el Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre del mismo ao.
Aparte del hecho de que la legislacin antimonoplica de 1959 no tuvo
gran aplicacin en la prctica, fue criticada porque no defini claramente los
actos contrarios a la libre competencia y
porque careca de mecanismos funcionales (Acusador Pblico o Fiscal) que permitieran su aplicacin, sobre todo para
hacer efectivas las sanciones de carcter
econmico.
Este cuerpo legal estableca un sistema tripartito compuesto por los siguientes rganos: la Comisin Preventiva Central y una por cada regin del
pas; la Comisin Resolutiva, organismo
encargado de resolver las contiendas en
materia de libre competencia y la Fiscala Nacional Econmica, encargada de
investigar todo hecho, acto o convencin destinado a impedir, eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia en los mercados. El resultado de
estas investigaciones era puesto en conocimiento de las Comisiones a fin de

Dentro del contexto econmico antes descrito, adquiere especial relevancia la regulacin de la libre competencia, contenida en el Decreto Ley N 211,
de 22 de diciembre de 1973, cuyo texto
refundido, coordinado y sistematizado
fue fijado mediante el Decreto con Fuerza de Ley N 1, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, publicado en el Diario Oficial de 7 de marzo de 2005. El Decreto Ley N 211, de
1973, haba sido modificado por la Ley
N 19.911, publicada en el Diario Oficial de 14 de noviembre de 2003, que
cre el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
233. Los inicios de la normativa de libre
competencia. La Ley N 13.305, de 1959,
en su Ttulo V (arts. 172 a 182), cre,
por primera vez en nuestro pas, un conjunto de normas destinadas a sancionar
las prcticas monoplicas como una forma de proteger la libre competencia.
Como principio general, la Ley
N 13.305 estableci: No podr otorgarse a
los particulares la concesin de ningn monopolio para el ejercicio de actividades industriales o comerciales. Slo por ley podr reservarse
a instituciones fiscales, semifiscales, pblicas,
de administracin autnoma o municipales el
monopolio de determinadas actividades industriales o comerciales (art. 10).
En su artculo 173, la citada ley sancion como contrarios a la libre competencia: Todo acto o convencin que tienda
a impedir la libre competencia dentro del pas,
sea mediante convenios de fijacin de precios
o reparto de cuotas de produccin, transporte
o de distribucin, o de zonas de mercado, sea
mediante acuerdos, negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o paralizaciones
de produccin, sea mediante la distribucin
exclusiva, hecha por una sola persona o sociedad, de varios productores del mismo artculo especfico o por medio de cualquier otro
arbitrio que tenga por finalidad eliminar la
libre competencia, ser penado con presidio
menor en cualquiera de sus grados, y con
multa de uno por ciento del capital en giro de
los autores. Agregaba esta misma norma:
160

Derecho Comercial

que stas ejercieran sus facultades y

adoptaran las medidas adecuadas para
evitar o reparar los efectos de las conductas contrarias a la libre competencia. No obstante la derogacin de la Ley
N 13.305, la Fiscala Nacional Econmica sigue desarrollando sus labores,
pero ha variado el mbito de sus atribuciones y deberes.

concepto, a contrario sensu o por contraposicin, esto es, determinar cundo no

existe libre competencia o cundo sta
se encuentra conculcada, limitada o restringida.
En trminos generales la libre competencia puede concebirse como una
garanta que se ofrece a todo sujeto de
acceder a todo tipo de actividad econmica, con plena libertad para ofrecer o
requerir bienes, valores o servicios, pudiendo decidir el momento de iniciar o
concluir sus actividades en el mercado,
con prescindencia de cualquier imposicin de determinadas condiciones de
intercambio, de parte de los otros operadores econmicos. El mercado, mediante la ley de la oferta y la demanda,
tiene la misin de asignar los recursos,
en beneficio de los empresarios y consumidores.
De conformidad con lo previsto en el
texto actual del artculo 3 del Decreto
Ley N 211, se describen ciertos hechos,
actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los que pueden agruparse de la
siguiente manera:
a) Prcticas colusorias;
b) Prcticas de explotacin, y
c) Prcticas exclusorias.

234. Normativa actual de proteccin de

la libre competencia. El artculo 1 del Decreto Ley N 211, en su texto actual, establece su objeto en los siguientes
trminos: La presente ley tiene por objeto
promover y defender la libre competencia en
los mercados.
Los atentados contra la libre competencia
en las actividades econmicas sern corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con
las sanciones previstas en esta ley.
De esta manera se ha fijado en forma
clara y precisa el propsito que se persigue con el establecimiento de esta legislacin, toda vez que el antiguo texto no
lo haca y comenzaba por describir, en
trminos generales, los hechos y los actos
contrarios a la libre competencia, a los
cuales les asignaba inmediatamente la sancin respectiva.
La labor de resguardo de la libre competencia en los mercados, mediante la
aplicacin de la normativa vigente, corresponde dentro de sus respectivas atribuciones, al Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia y a la Fiscala Nacional Econmica.

236. Prcticas colusorias. Se trata de

acuerdos expresos o tcitos entre agentes econmicos, o las prcticas concertadas entre ellos, dirigidas a lograr un beneficio que al mismo tiempo origina un
perjuicio a los otros competidores o consumidores y que pueden consistir en fijar precios de venta o de compra, limitar la produccin o asignarse zonas o
cuotas de mercado, abusando del poder
que dichos acuerdos o prcticas les confieren.
Esta clase de acuerdos pueden ser de
dos tipos:
a) acuerdos horizontales, y
b) acuerdos verticales.
a) Acuerdos horizontales. Son los actos
o convenciones que se celebran entre personas naturales o jurdicas que participan

Prrafo I
Figuras atentatorias a la libre
competencia
235. Diversas conductas atentatorias. Es
preciso tener en cuenta que la normativa vigente no ha establecido una definicin de libre competencia, dejando en
manos de la Fiscala Nacional Econmica y del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, la tarea de establecer este
161

Ricardo Sandoval Lpez

en un mismo nivel de una cadena de produccin, de distribucin o de comercializacin, vale decir, entre agentes econmicos que son competidores directos. Si
la finalidad perseguida por este tipo de
prctica es eliminar o restringir la competencia que debe existir entre ellos, recibe el nombre de carteles. Los acuerdos
horizontales pueden ser expresos o tcitos y entre otros, podemos mencionar los
siguientes:
acuerdos sobre precios u otras condiciones de comercializacin;
acuerdos para repartirse el mercado o los clientes;
acuerdos para limitar cuotas de produccin;
acuerdos para participar concertados en licitaciones.
b) Acuerdos verticales. Se trata de actos de colusin entre miembros de distintos niveles de la cadena de produccin,
distribucin o comercializacin, como por
ejemplo, los que se convienen entre proveedores y consumidores o entre vendedores y compradores.
Este tipo de acuerdos puede adoptar la forma jurdica de contratos de
distribucin exclusiva, contratos de franquicia comercial, contratos de concesin
mercantil, agencia comercial, comisin
para vender y/o comprar, contratos de
mantenimiento o cualquier otro relativo a la produccin, distribucin o comercializacin de bienes, valores o
servicios, destinados a restringir la libre competencia. No obstante, tales
acuerdos pueden tambin ser beneficiosos, cuando se traducen en una mayor
eficiencia de la actividad econmica de
que se trata o en un mejor funcionamiento del mercado.
Asimismo, los acuerdos verticales pueden formar parte de un conjunto de prcticas exclusorias, si el objetivo que se
persigue es, por ejemplo, acaparar el abastecimiento de determinados insumos o
de materias primas o cuando se refieren
a los canales de distribucin con la finalidad de eliminar a otros operadores econmicos que son competidores.

237. Prcticas de explotacin o abusos de

posicin dominante. Ellas consisten en la
explotacin abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas, de una
posicin dominante en el mercado, que
se concreta en la fijacin de precios de
compra o de venta, en la imposicin de
una venta a la de otro producto, en la
asignacin de zonas o cuotas de mercado
o en la imposicin de otros abusos semejantes, destinados a obtener beneficios
extraordinarios.
Las prcticas de explotacin pueden
manifestarse a travs de precios excesivos, discriminacin de precios, ventas ligadas o negativas de venta.
a) Precios excesivos, es decir, el establecimiento de precios de venta o de
compra a niveles superiores a los que
fijara el libre juego de la oferta y demanda, con el propsito de aduearse
del excedente del comprador o consumidor, o del vendedor o productor, en
su caso. Gracias a esta prctica se obtienen utilidades extraordinarias que no
obedecen a razones de eficiencia en el
desarrollo de la actividad econmica de
que se trata sino a la falta de competencia efectiva.
b) Discriminacin de precios. Como su
nombre lo indica esta conducta consiste
en que el agente que goza de la posicin
dominante aplica precios diferentes de
venta o de compra a un determinado grupo de compradores-consumidores o de
vendedores-productores, respecto de un
mismo producto o servicio, sin que para
ello exista ninguna razn econmica o
comercial que lo justifique.
c) Ventas ligadas. La conducta consiste en que una empresa condiciona la venta de un producto o la rebaja en el precio
del mismo, a la compra de otro diverso,
que constituye el producto ligado.
d) Negativa de venta. Se presenta cuando una empresa que ejerce una posicin
dominante en el mercado deniega la oferta de sus productos o la prestacin de sus
servicios a otra unidad econmica, de la
que es competidora en el canal de distribucin.
162

Derecho Comercial

238. Prcticas exclusorias o predatorias.

Este tipo de conductas que pueden asumir los agentes econmicos consisten en
impedir el acceso al mercado de nuevos
competidores o bien en lograr la salida
de algunos que participan en ste.
Esta clase de prcticas se traducen en
la imposicin de barreras para la entrada
en el mercado, que originan un aumento
del costo para participar en l en un tiempo o lugar determinados. El propsito de
estas conductas es lograr una posicin dominante en el mercado, conservar o incrementar la que ya se ha obtenido.
La exclusin de la competencia de
otros agentes econmicos puede revestir
la forma de precios predatorios, restricciones verticales, imposicin de barreras
y competencia desleal, que analizaremos
a continuacin:
a) Precios predatorios. Son aquellos
que la empresa que ostenta una posicin dominante fija por debajo de sus
costos, con el fin de eliminar a sus competidores. Estos ltimos, por los costos
reales que ellos deben soportar para
producir, no estn en condiciones para
competir con los precios predatorios establecidos por la empresa que abusa de
su posicin dominante y generalmente
abandonan el mercado.
b) Restricciones verticales. Se trata del
establecimiento de condiciones de una
empresa proveedora a sus compradores
o de una empresa compradora a sus proveedores, con el propsito de impedir que
los competidores de la empresa que impone las restricciones, vendan o compren
a aquellos.
Estas prcticas restrictivas se concretan en acuerdos de exclusividad, que pueden ser de distribucin exclusiva o de
compra exclusiva. En el primer caso, los
comerciantes mayoristas son obligados a
distribuir slo el o los productos de un
proveedor, y en la segunda situacin, el
comerciante minorista se obliga a no vender los productos de otros competidores
de uno de sus proveedores. Tratndose
de estos acuerdos, habr que determinar
si su finalidad es atentar contra la libre

competencia, o si ellos obedecen a una

finalidad de eficiencia econmica o comercial.
c) Imposicin de barreras. Se trata de la
conducta de un agente econmico situado en posicin dominante en el mercado, destinada a impedir el ingreso o la
participacin de un actual o potencial
competidor, al que se le imponen barreras estratgicas o artificiales.
Esta prctica contraria a la libre competencia suele traducirse en impedir a
un competidor la exhibicin de sus productos en el punto de venta bajo sancin
de negativa de venta o la amenaza de sta.
Tambin puede concretarse esta situacin
en el abuso de un derecho industrial que
detenta la empresa dominante, con el propsito de entorpecer la competencia,
como ocurre con las llamadas marcas de
reserva,19 que se inscriben con el objeto
de impedir que otros las puedan utilizar
para distinguir sus productos, servicios o
establecimientos.
239. Sancin de las prcticas atentatorias
a la libre competencia. En trminos generales, segn el artculo 3, del Decreto
Ley 211, toda persona que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquiera de estos hechos, actos o convenciones,
que impidan, restrinjan o entorpezcan la
libre competencia, o que tiendan a producir dichos efectos, es sancionada con
las medidas establecidas en la letra k) del
artculo 17, del Decreto Ley N 211, sin
perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de tales hechos, actos o convenciones, pueden adoptarse en
cada caso.
Se trata de las sanciones a las tres clases de prcticas atentatorias contra la libre competencia que hemos analizado
precedentemente y que se aplican cuando ellas se concretan en las diversas formas que hemos sealado.

19

Vase SANDOVAL LPEZ, RICARDO, Marcas Comerciales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, 2006, N 18, p. 30.

163

Ricardo Sandoval Lpez

240. Competencia desleal. Como ya hemos sealado, en el derecho deben existir normas destinadas a la defensa de la
libre competencia y reglas especficas destinadas a prohibir la competencia desleal.
En nuestro pas, las primeras mencionadas se encuentran en el Decreto Ley
N 211, pero las segundas no estn contenidas en ninguna ley que sistemticamente trate de ella, sino que pueden
descubrirse en diversas disposiciones que
aisladamente se refieren a esta materia,
como en la Ley N 19.496, sobre proteccin de los derechos de los consumidores y usuarios, y en la Ley N 19.039, sobre
propiedad industrial.20
La competencia desleal es una conducta que consiste en el desarrollo y la
ejecucin de polticas comerciales con el
fin de eliminar a los competidores, mediante acciones tales como el aprovechamiento del prestigio y la reputacin
ajenos, mediante la utilizacin de una
marca comercial que goza de fama y notoriedad, la simulacin de un producto,
la publicidad engaosa o falsa, la denigracin del competidor, la violacin de
secretos, la infraccin de normas econmicas o de seguridad, etc.
El legislador debe propiciar que exista una conducta leal en la competencia
entre los agentes econmicos, porque es
beneficiosa para el inters general y, en
consecuencia, debe prohibir y sancionar
los actos o situaciones desleales de los
operadores del mercado.
En Espaa, como en muchos otros
pases, mediante la Ley 3/1991, de 10 de
enero de 1991, llamada Ley de Competencia Desleal, se regula en especial esta
materia. Este texto normativo consagra
el derecho general de la competencia desleal, fijando su campo de aplicacin, es-

tableciendo acto seguido una prohibicin

de carcter general para cualquier acto o
situacin de deslealtad competitiva que
pueda existir en el mercado; ms adelante enuncia actos concretos de competencia desleal y sus respectivas sanciones y
finaliza regulando los aspectos procesales, consistentes en las acciones que pueden ejercitar los empresarios o personas
perjudicadas en contra de los causantes
de la deslealtad.
Prrafo II
Organismos de defensa de la libre
competencia
241. Sistema institucional vigente. De conformidad con el texto actual del artculo 3 del Decreto Ley N 211, fijado por la
Ley N 19.911, de 14 de noviembre de
2003, la defensa de la libre competencia
en nuestro pas ha sido confiada a la Fiscala Nacional Econmica y al Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, en el
mbito de sus respectivas atribuciones.
En consecuencia, desaparecen las Comisiones Preventivas Provinciales, la Comisin Preventiva Central y la Comisin
Resolutiva, que conjuntamente con la antigua Fiscala se ocupaban de la proteccin de la libre competencia en los
mercados, porque los artculos 5 y 6
del Decreto Ley N 211, que trataban de
estas entidades, fueron derogados por
la Ley N 19.911, de 2003.
242. Fiscala Nacional Econmica. Se trata de un organismo pblico, descentralizado, dotado de personalidad jurdica y
patrimonio propio, cuya misin es velar
por la libre competencia en el mercado.
La Fiscala Nacional Econmica (en
adelante FNE) es la encargada de investigar todo hecho, acto o convencin que tienda a impedir, eliminar, restringir o entorpecer la competencia econmica en los
mercados y, cuando sea procedente, someter el resultado de sus investigaciones al
conocimiento del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, a fin de que ste,

20
Vase SANDOVAL LPEZ, RICARDO , Derecho del
Consumidor, Editorial Jurdica de Chile. Santiago de
Chile, 2004, nmeros 30 y 31, pp. 59 a 67; y nmeros 90 a 95, pp. 149 a 153; vase adems, S ANDOVAL LPEZ, RICARDO, Marcas Comerciales, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chille, 2006, N 36,
p. 65.

164

Derecho Comercial

en el ejercicio de sus facultades, adopte las

medidas o sanciones adecuadas para evitar
o reparar los efectos anticompetitivos de
las conductas o hechos investigados.
Segn lo previsto en el artculo 1 del
Decreto Ley N 211, a la FNE no slo le
corresponde defender la libre competencia en las actividades econmicas, cuando
ella ha sido violada o amagada, sino que
le incumbe asimismo la tarea de promover la competencia entre los agentes que
participan en los mercados. Cumple sus
funciones pronuncindose sobre las consultas y denuncias del pblico en general,
mediante el concurso de sus abogados especialistas en la materia y con el empleo
de comunicaciones electrnicas, acordes
con el progreso tecnolgico de nuestros
das, especficamente a travs de su sitio
web www.fne.cl, donde se dan a conocer
los organismos de defensa de la libre competencia y sus atribuciones, los informes y
los requerimientos del Fiscal, como as tambin la jurisprudencia de las ex Comisiones y las sentencias del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia.21-22
En sntesis, el objetivo de esta entidad es doble, por una parte defender la
libre competencia en los mercados, lo que
implica velar por el cumplimiento de la
ley, y, por otra parte, promover la libre
competencia como un bien jurdico que
procura un mejor funcionamiento del
mercado y, por ende, se traduce en un
mayor bienestar para la comunidad.

vicio pblico est dotado de un conjunto

de facultades y se le imponen determinados deberes, entre los cuales merecen destacarse los que sealamos a continuacin:
a) Realizar las investigaciones relativas a los hechos, actos, situaciones que
contravengan la legislacin sobre defensa de la libre competencia, proponiendo
al efecto las sanciones pertinentes;
b) Presentar requerimientos ante el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el inters general de la sociedad, velando por la defensa de la libre
competencia;
c) Emitir informes que solicite el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en los casos en que la FNE no sea parte;
d) Actuar ante los tribunales de justicia en defensa de la libre competencia;
e) Velar por el cumplimiento de los
fallos y resoluciones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de los
tribunales de justicia en las materias a
que se refiere el Decreto Ley N 211.
Con el propsito de promover la libre competencia, esta entidad pblica realizar, entre otras, las siguientes actividades:23
a) Potenciar la capacidad de prevencin de eventuales distorsiones de la libre competencia y la realizacin de
estudios sobre diversos mercados sectoriales;
b) Difundir las materias de defensa
de la competencia, entre otras, la legislacin, fallos, resoluciones, requerimientos,
acuerdos de cooperacin, actividades del
Servicio, etc.;
c) Consolidar la institucionalidad del
Servicio y su presencia a nivel nacional
mediante la reformulacin de su estructura, fortalecimiento de equipos de trabajo y mejora de sus procedimientos;
d) Impulsar la insercin internacional del Servicio mediante la vinculacin
con agencias extranjeras, la participacin
en foros internacionales en materia de
competencia, y proporcionar apoyo tc-

243. Atribuciones de la FNE. Con el propsito de cumplir sus objetivos, este ser21
Es interesante destacar que una parte del
comercio electrnico concierne las relaciones que
se establecen, a travs de medios electrnicos, entre el Gobierno central o la Administracin Pblica y los ciudadanos o administrados (Goverment to
Consumer or Consumer to Goverment), que en el caso
de nuestro pas, se ha intensificado notablemente
en los ltimos aos. Vase S ANDOVAL LPEZ, RICARDO , Derecho del Comercio Electrnico, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile 2003.
22
Vase, adems, Sistema y Organismos de Defensa de la Libre Competencia, Fiscala Nacional Econmica, Chile, p. 5.

23

165

Ibdem, p. 7.

Ricardo Sandoval Lpez

nico a los equipos negociadores nacionales en los tratados internacionales, y

e) Generar e implementar una poltica comunicacional destinada a mejorar
la informacin del Servicio hacia los distintos actores y usuarios involucrados en
su actividad.24
Aparte de la facultad de realizar investigaciones, la FNE recibe denuncias de
cualquier persona natural o jurdica relativas a la ocurrencia de hechos o realizacin de actos o celebracin de acuerdos
que puedan atentar contra la libre competencia en los mercados. La persona que
formula la denuncia debe identificarse,
sealar el mercado preciso donde ocurren los hechos, individualizar los agentes econmicos involucrados y los hechos
que configuran las conductas contrarias
a la libre competencia.
Ante una denuncia, el Fiscal Nacional Econmico est facultado para ordenar una serie de diligencias, entre las
cuales se pueden mencionar:
Requerir, mediante oficio, de los
denunciados o de cualquier persona natural o jurdica, la informacin o antecedentes necesarios para los fines de la
investigacin;
Solicitar la colaboracin de cualquier funcionario de los organismos o servicios pblicos, de las municipalidades o
de las empresas, entidades o sociedades
en que el Estado o sus empresas tengan
participacin, quienes estarn obligados
a prestarla;
Recabar y ejecutar, por medio de funcionarios de la propia FNE, el examen de
toda documentacin, elementos contables
y otros que estime necesarios;

Citar a prestar declaracin a cualesquiera personas por s o en representacin de personas jurdicas;

Solicitar a la Direccin General de la
Polica de Investigaciones de Chile que ponga a disposicin del Fiscal Nacional Econmico el personal que ste requiera para
comprobar las infracciones a la ley de la
materia o para ejecutar las diligencias especficas que le solicite con el mismo objeto.
244. Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Fue creado en virtud de la
Ley N 19.911, de 2003, es un rgano jurisdiccional especial, colegiado, que se
dedica exclusivamente a las materias que
son de su competencia.25
La misin del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia (en adelante
TDLC) es prevenir, corregir y sancionar
los atentados a la libre competencia, quedando sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte
Suprema. La sede del TDLC es la ciudad
de Santiago, donde sesiona tres veces por
semana y est integrado por 5 miembros.
245. Atribuciones del TDLC y procedimientos aplicables. Entre las facultades propias
de este tribunal vale la pena destacar las
siguientes:
25

De los 5 miembros que integran el Tribunal

de Defensa de la Libre Competencia, el presidente, de profesin abogado, es designado por el Presidente de la Repblica de una nmina de cinco
postulantes, elaborada por la Corte Suprema, mediante un concurso pblico. Un abogado y un licenciado o postgraduado en Ciencias Econmicas,
son designados por el Consejo Central del Banco
Central de Chile, previo concurso pblico de antecedentes. Los otros dos integrantes, tambin un
abogado y un licenciado o postgraduado en Ciencias Econmicas, son designados por el Presidente
de la Repblica, a partir de dos ternas, una para
cada designacin, confeccionadas por el Consejo
del Banco Central, previo concurso pblico de antecedentes. El hecho que el TDLC tenga una composicin mixta de tres abogados y dos economistas,
constituye una novedad, por tratarse de un rgano
jurisdiccional, pero se justifica en cuanto a que en
los temas de competencia y de organizacin empresarial se requiere un anlisis econmico ms especializado.

24
Las facultades de la Fiscala Nacional Econmica que como organismo pblico le permiten
promover la libre competencia, en los ordenamientos jurdicos comparados y particularmente
en aquellos que provienen del sistema de Common
Law, recibe el nombre de advocay. Tales atribuciones le permiten cumplir la funcin de difundir la
importancia de la libre competencia y, en especial,
las ventajas que reporta su aplicacin para toda la
comunidad.

166

Derecho Comercial

1. Prevenir la comisin de atentados

contra la libre competencia;
2. Promover y defender la libre competencia en los mercados;
3. Conocer, a solicitud de parte o del
Fiscal Nacional Econmico, las situaciones que pudieren constituir infracciones
a la presente ley;
4. Conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional
Econmico, los asuntos de carcter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos,
actos o contratos existentes, as como aquellos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, para lo cual,
en ambos casos, podr fijar las condiciones que debern ser cumplidas en dichos
hechos, actos o contratos;
5. Dictar instrucciones de carcter
general de conformidad a la ley, las cuales debern considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten
o celebren y que tuvieren relacin con la
libre competencia o pudieran atentar contra ella;
6. Proponer al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Estado
que corresponda, la modificacin o derogacin de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la
libre competencia, como tambin la dictacin de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para
fomentar la competencia o regular el
ejercicio de determinadas actividades
econmicas que se presten en condiciones no competitivas;
7. Tambin leyes especiales confieren
al TDLC atribuciones especficas, en determinadas materias, como en los servicios de telecomunicaciones, sanitarios y
medios de comunicacin social.
En cuanto a los procedimientos que
se desarrollan ante este tribunal, es preciso distinguir entre un procedimiento
contencioso y otro de carcter no contencioso:
a) Procedimiento contencioso. Presenta las
tres fases tpicas de todo procedimiento
de esta naturaleza, es decir, discusin, prue-

ba y decisin, y tiene por finalidad que el

TDLC determine si ciertos actos, contratos u operaciones son contrarios a las normas de defensa de la libre competencia
contenidas en el Decreto Ley N 211, de
1973. El procedimiento contencioso puede iniciarse a requerimiento del Fiscal Nacional Econmico o por demanda de particulares, esta ltima debe ser puesta en
conocimiento de la FNE, para que se imponga de la accin interpuesta. Tanto el
requerimiento del Fiscal Nacional Econmico como la demanda de particulares,
deben ser notificados junto con la resolucin del tribunal que da traslado a las personas naturales o jurdicas a quienes afecte, para que dentro del plazo de 15 das
hbiles o el trmino mayor que el propio
tribunal otorgue, con un lmite de 30 das
hbiles, procedan a contestar el requerimiento o la demanda. Con o sin contestacin o vencido el trmino legal, el TDLC
puede llamar a las partes a conciliacin y
si ella prospera, la aprobar siempre que
no atente contra la libre competencia.
Cuando no llamare a conciliacin o en el
evento que ella fracase, el tribunal puede
recibir la causa a prueba por un trmino
de 20 das hbiles, fijando los hechos sustanciales y controvertidos sobre los cuales
recaer. Vencido el trmino probatorio, el
tribunal ordena traer los autos en relacin,
fijando da y hora para la vista de la causa,
oportunidad en que oir los alegatos que
hubieren solicitado los abogados de las partes o la FNE. El procedimiento contencioso termina con la sentencia definitiva que
debe contener los fundamentos de hecho,
de derecho y econmicos con arreglo a
los cuales se pronuncia, haciendo mencin
expresa de los votos de minora que pudieran existir y las medidas jurdicas o econmicas que estime procedente aplicar respecto de los afectados y a las conductas en
que hubieren incurrido.
Durante el procedimiento contencioso e incluso antes de su iniciacin, el
TDLC puede dictar medidas cautelares,
destinadas a impedir los efectos negativos que se deriven de las conductas sometidas a su conocimiento. A la solicitud
167

Ricardo Sandoval Lpez

de estas medidas debern acompaarse

antecedentes que constituyan a lo menos
una presuncin grave del derecho que se
reclama o de los hechos denunciados.
Contra la sentencia definitiva puede
interponerse recurso de reclamacin ante
la Excma. Corte Suprema, el que se presenta ante el TDLC, dentro del plazo de
10 das hbiles, sea por la FNE o por cualquiera de las partes del juicio, cuando la
sentencia imponga alguna de las medidas
previstas en el artculo 27, del Decreto Ley
N 211, o bien cuando absuelva de su aplicacin. Las dems resoluciones que se dicten en el procedimiento contencioso
pueden ser objeto de recurso de reposicin ante el mismo tribunal, el que lo tramitar en forma incidental o lo resolver
de plano.
b) Procedimiento no contencioso o de consulta. Tiene por objeto que el TDLC tome
conocimiento y se pronuncie, a solicitud
de quien tenga inters legtimo, sobre actos y contratos, existentes o futuros, que
puedan infringir las normas de la libre
competencia. Este tipo de procedimiento
comienza con un decreto del tribunal que
ordena publicar la Resolucin de Iniciacin en el Diario Oficial y en un diario
de circulacin nacional, adems de notificarse a los agentes econmicos relacionados con el asunto, a las autoridades
directamente concernidas y a la FNE.
Quienes hayan sido notificados o cualquier
persona que tenga inters legtimo en el
asunto, disponen de un plazo de 15 das
hbiles o el trmino superior que fije el
tribunal, para aportar los antecedentes
que estimen necesarios. Vencido dicho plazo, el TDLC citar a una audiencia pblica, que se llevar a efecto dentro del plazo
fatal de 30 das contado desde la notificacin, la que se practicar en el Diario Oficial, para que quienes hubieren aportado
antecedentes puedan manifestar su opinin. Asimismo, el tribunal puede recopilar por iniciativa propia los antecedentes,
porque no est obligado a decidir sobre
la base de los suministrados por las personas o instituciones que han participado
en el proceso.

Las decisiones que el TDLC adopta

en los procedimientos no contenciosos
tienen la forma de Resoluciones o de Informes y pueden ser objeto de recurso
de reposicin ante el mismo tribunal. Tratndose de Resoluciones que impongan
condiciones que deban cumplirse en los
actos o contratos, procede tambin el recurso de reclamacin ante la Excma. Corte Suprema, el que ha de interponerse
dentro del plazo de 15 das hbiles, contados desde la respectiva notificacin.
Finalmente, es preciso consignar que
las reglas relativas a los procedimientos precedentemente descritos, deben complementarse con el Auto Acordado N 5 del
TDLC, de 22 de julio de 2004, mediante
el cual se establecieron ciertas normas de
procedimiento adicionales, que prevn la
conversin de los mismos, bajo ciertas condiciones previstas en dicho texto.
BIBLIOGRAFA

I. Tratados, manuales, obras generales

y monografas
ABARCA VERA, KATIA LENA: La proteccin al consumidor en Chile, Seminario de Titulacin, Universidad Catlica de Valparaso, 1989.
ABASCAL ZAMORA, JOS MARA: Las Condiciones Generales de la Contratacin y Clusulas Abusivas. Obra colectiva dirigida por Luis Diez-Picazo
Ponce de Len. Fundacin BBV. Editorial Civitas, Madrid, Espaa, 1994.
AEDO SALAZAR, JUAN ALEJANDRO y HERRERA REYES, CLAUDIO ALEJANDRO: Anlisis estadstico y jurisprudencial de la Ley N 18.223, sobre
Proteccin al Consumidor y comparativo con el Proyecto de Ley relativo a los derechos de los consumidores. Seminario de Titulacin, Universidad de
Concepcin, 1997, Vols. 1 y 2.
AIMONE GIBSON, ENRIQUE: Derecho de Proteccin
al Consumidor, Santiago, Jurdica Conosur, 1998.
ALTERNINT, ATILIO ANBAL: Las condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas, en
obra colectiva del mismo nombre dirigida por
LUIS DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEN. Editorial Civitas S.A. Madrid. 1994.
ASCARELLI, TULLIO: Iniciacin al Estudio del Derecho Mercantil, Traduccin de Evelio Verdera y
Tuelles, Editorial Bosch, Barcelona, Espaa,
1964.

168

Derecho Comercial

BAUMAN, DENISE: Droit de la Consommation, Pars, Librairie Tchniques, 1977.

JIMNEZ SNCHEZ, GUILLERMO: Derecho Mercantil. Coordinacin: Editorial Ariel, 3 edicin,

Barcelona, Espaa, 1997, T. I y II.
LIMA MARQUES, CLAUDIAL: Novas regras sobre
proteciao do consumidor nas relaciones contratuais,
en Dereito do Consumidor N 1.
LPEZ CABANA, ROBERTO M.: Las condiciones
generales de la contratacin y clusulas abusivas,
en obra colectiva del mismo nombre dirigida
por LUIS DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEN.
Editorial Civitas S.A., Madrid, Espaa, 1994.
LPEZ SANTAMARA, JORGE: Las condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas, en
obra colectiva del mismo nombre dirigida por
LUIS DIEZ PICAZO y PONCE DE LEN. Editorial Civitas. S.A., Madrid, Espaa, 1994.
MARZORATI, OSVALDO: Alianzas Estratgicas y
Joint Ventures. Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1996.
MNDEZ MARAMBIO, EDUARDO ANTONIO:
Proyecto de Ley relativo a los derechos de los consumidores. Seminario de Titulacin. Universidad de
Concepcin. 1994.
MOLINA OLGUN, VALEZKA: La proteccin jurdica de los consumidores ante la publicidad. Memoria
de Prueba, Universidad Catlica de Valparaso,
s.e., 1996.

BASTERRICA SANDOVAL, JUAN: El Servicio Nacional del Consumidor, Estructura y Atribuciones.

Tesis. Universidad de Concepcin, 1991.
BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, ALBERTO: La
Proteccin de los Consumidores, la Constitucin Espaola y el Derecho Mercantil. Estudios sobre proteccin del consumidor, Editorial Tecnos,
Espaa. 1987.
BERCOVITZ, ALBERTO y BERCOVITZ, RODRIGO: Estudios Jurdicos sobre Proteccin de los Consumidores. Madrid, Tecnos, 1987.
BOURGOINIE, THENY: lments pour une Thorie
du Droit de la Consommation. ditions Story-Scientis, Bruselas, 1988.
BROSETA PONS, MANUEL: Manual de Derecho Mercantil. Editorial Tecnos, 9a edicin, Madrid, Espaa, 1991.
CRDENAS QUIROS, CARLOS: Las Condiciones
Generales de la Contratacin y Clusulas Abusivas,
en obra colectiva del mismo nombre dirigida
por LUIS DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEN.
Editorial Civitas S.A., Madrid, Espaa, 1994.
CASTRO DO NACIMENTO, TUPINAMB MIGUEL: Comentario al Cdigo del Consumidor. 3 edicin, Ro de Janeiro, Brasil, 1991.
DE LA PUENTE y LAVALLE: El contrato en general.
Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del
Cdigo Civil. Biblioteca para leer el Cdigo Civil, Vol. XI, Primera Parte, Tomo III, Fondo
Editorial, Lima, Per, 1991.
DIEZ-PICAZO PONCE DE LEN, LUIS: Las condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas. Obra colectiva dirigida por l. Fundacin
BBV. Editorial Civitas. Madrid. Espaa. 1994.
FARINA, M. JUAN: Contratos Comerciales Modernos.
Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina,1994.
GARRIGUES, JOAQUN: Curso de Derecho Mercantil. Imprenta Aguirre, Madrid, Espaa, 1968,
5 edicin, Tomo II.

OLAVARRA VILA, JULIO: Manual de Derecho Comercial. 3 edicin, Barcelona, Espaa, 1970.
OLIVARES GMEZ, MIGUEL HERNN: Sanciones administrativas en defensa de los consumidores.
Tesis. Universidad Catlica de Valparaso, 1979.
PARRA LUCN, MARA NGELES: Daos por productos y proteccin al consumidor. Barcelona, Jos
Mara Bosch, Editor, 1990.
PIRES DOS SANTOS, ULDERICO: Teoria e pratica
do Cdigo do Consumidor, Sao Paulo, Brasil, 1992.
PUELMA ACCORSI, LVARO: Contratacin mercantil moderna. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 1992.
QUILODRN SILVA, PILAR: El Servicio de Agua
Potable y la proteccin al consumidor. Seminario de
Titulacin, Universidad de Concepcin, 1991.
REICH, NOLBERT: El mercado interno de la Comunidad Europea y la proteccin del consumidor, Editorial La Rocca, Buenos Aires, Argentina, 1994.
RODRGUEZ y RODRGUEZ, JOAQUN: Curso de
Derecho Mercantil, Editorial Porra, Mxico, 1964
T. I.
ROTONDI, MARIO: Diritto Industriale. Editorial CEDAN, 3 edicin, Padua, Italia, 1965.
SANDOVAL LPEZ, RICARDO: Derecho Comercial.
Organizacin Jurdica de la Empresa. 5 edicin
actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 1999.

ILABACA SEZ, JOS R. y CARVAJAL ZIGA,

REN: La proteccin del consumidor. Seminario
de Titulacin, Universidad de Concepcin,
1981.
GONZLEZ RUS, JUAN JOS: Los intereses econmicos de los consumidores, proteccin penal. Instituto Nacional del Consumo, Litoprint S.A.,
Madrid, Espaa, 1986.
GUTIRREZ FALLA, LAUREANO: Derecho Mercantil. La Empresa. Editorial Astrea, Buenos Aires,
Argentina, 1985.
INSTITUTO DE DERECHO COMPARADO, CARACAS: Diversos aspectos de la proteccin al consumidor. Caracas, Ministerio de Justicia, 1980.

169

Ricardo Sandoval Lpez

SANDOVAL LPEZ, RICARDO: Nuevas Operaciones Mercantiles, Edicin actualizada, Editorial Jurdica Conosur, Santiago, Chile, 1996.
SANDOVAL LPEZ, RICARDO: New chilean legislation on consumer protection. 9 Biannual Meeting
of International Academy of Commercial and
Consumer Law, Bond University, Queensland,
Australia, 1998.
SANDOVAL LPEZ, RICARDO: Contratos Mercantiles. Tomos I y II, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, 2003.

BARROS BOURIE, ENRIQUE: Contratos de los consumidores. Revista de Derecho Econmico, Universidad de Chile, N 62-63 (jul.-dic. 1983).
pp. 37-49.
BAZN, Y.: Ley argentina de defensa del consumidor.
Boletn Mexicano de Derecho Comparado,
Ao 28, N 83 (mayo-ago 1995).
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Unidad de Apoyo al Proceso Legislativo. Intereses
Colectivos y Difusos Derecho Comparado. Valparaso, 2002.
Intereses Colectivos y Difusos en el Derecho
Nacional. Valparaso, mayo de 2002.
Derecho de los Consumidores. Departamento de Estudios, Extensin y Publicaciones. Serie de Estudios Ao X, N 229, Santiago de
Chile, enero de 2000.
Indicaciones al Proyecto de Ley que modifica
la Ley N 19.496 sobre Proteccin de los Derechos de
los Consumidores.
Informe de la Comisin de Hacienda recado
en el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que modifica la Ley N 19.496, sobre Proteccin
de los derechos de los Consumidores. Boletn
N 2.787-03.
Informe de la Comisin de Economa, Fomento y Desarrollo, recado en el Proyecto que modifica la
Ley N 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de
los Consumidores. Boletn N 2787-03
CARBALLO, M.: Conciencia sobre los derechos del consumidor. Prudentia Iuris, Argentina, N 46 (jun., 1998).
CALAYS-AULOY, J.: Linfluence du droit de la consommation sur le droit de contrats. Revue trimestrielle
de droit commercial et de droit conomique,
Francia, N 1 (ene-mar. 1998).
CORRAL TALCIANI, HERNN: Responsabilidad civil por productos defectuosos. Anlisis desde el punto
de vista de la responsabilidad de la empresa en los
textos legales de proteccin al consumidor. Revista
de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, Vol. 17 (1996), pp. 285-312.
CONNELLY, T.: Estudio comparativo de la Ley de Defensa de los Consumidores vigente, el Proyecto Nacional originalmente enviado por el Ejecutivo y su estado
actual de tramitacin en la Comisin de Economa,
Fomento y Desarrollo de la Cmara de Diputados.
Serie Estudios, Biblioteca del Congreso, Vol. 15
(jun. 1998).
CREMIER, ISRAEL: La proteccin del consumidor.
Anuario de Derecho Comercial. Montevideo,
Uruguay, 1985. p. 203.
DE NGEL, R.: Principios para un adecuado estatuto
del consumidor. La construccin del estatuto en Europa. Estudio de Deusto, Espaa, Vol. 45 N 98
(ene.-jun. 1997), pp. 1-66.
DE LAZZARI, A.: La defensa del consumidor por organizaciones no gubernamentales. La Liga Asociacin
del Consumidor ADECO. Ana Mara Luro. Liga de

SANDOVAL LPEZ, RICARDO: Derecho del Comercio Electrnico. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2003.
SANDOVAL LPEZ, RICARDO: Seguridad en el Comercio Electrnico. La Firma Electrnica. Ley
N 19.799, de 2002, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2004.
SCHMITTOFF, C. E.: International Business Law. A
new Law Merchant. En el vol. Clive E. Schmittoffs
selects essays on International Trade Law. Martinus
Niyhoff Pushihers-Grahram & Trotmans Ltd.
Dordrecht-Boston-London.
SCIACCALUGA ROCUANT, HUMBERTO: La juricidad del mensaje publicitario: (hacia una proteccin del consumidor). Tsis. Universidad Catlica
de Valparaso, 1985.
STIGLITZ, GABRIEL A.: Derechos y Defensa de los
Consumidores. Buenos Aires, Ediciones La Roca,
1994. Defensa de los consumidores de productos y
servicios: daos-contratos. Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 1994.
VIDAL BURGOS, JOS: El delito econmico como forma de proteccin del consumidor. Seminario de Titulacin, Universidad de Concepcin, 1983.
TIMPANARO RONCERO, SALVADOR: Las condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas, en obra colectiva del mismo nombre
dirigida por LUIS DIEZ-PICAZO y PONCE DE
LEN, Editorial Civitas S.A., Madrid, Espaa,
1994.
VIGURI PEREA, EPTIMO: La proteccin del consumidor y usuario en el marco de los contratos de adhesin, anlisis comparado del derecho angloamericano.
Granada, Comares, 1995.

II. Publicaciones Peridicas

ABUFN LARACH, JUAN: Algunos aportes de la
sociologa en la explicacin de la conducta del consumidor. Revista de Ciencias Sociales, Universidad
de Valparaso, Nos 18, 19 (1er y 2 sem. 1981).
ALTERINI, ATILIO A.: La debilidad jurdica en la
contratacin actual. Temas de Derecho. Universidad Gabriela Mistral V. 9 N 2 (jul.-dic. 1994).
pp. 51-76.

170

Derecho Comercial

Amas de Casas. Consumidores y usuarios. Prudentia Iuris, Argentina, N 46 (jun. 1998).

DIEZ, N.: El derecho del consumidor a la informacin
registral. Revista del Notariado, Argentina, Ao
101, N 852 (abr.-mayo-jun. 1998).
El nuevo Derecho del Consumidor en Chile,
Nociones generales de aplicacin. Boletn del Trabajo, N 6 (jun. 1997), pp. 55-62.
DRI, M.: Defensa del usuario y el consumidor dentro del
marco de la globalizacin econmica. Prudentia Iuris, Argentina N 46 (jun. 1998).
FERNNDEZ FREDES, FRANCISCO: La proteccin
jurdica de la calidad. Gaceta Jurdica, N 213
(mar. 1998), pp. 7-15.
GALLI, C.: El consumidor y la empresa protectora de
bienes de consumo. Prudentia Iuris, Argentina
N 46 (jun. 1998).
GARRIGUES, JOAQUN: La Defensa de la Competencia Mercantil. Sociedad de Estudios y Publicaciones, Madrid, Espaa, 1964, p. 19.
GONZLEZ SAAVEDRA, MIGUEL LUIS: Del Ttulo IV sobre Procedimientos de la Ley N 19.496, sobre
Proteccin de los Derechos de los Consumidores. Gaceta Jurdica, N 207 (set. 1997).
Ley N 19.046, establece normas sobre
proteccin al consumidor.
Revista Tcnica del Trabajo y Previsin
Social, V. 5 (mayo 1998).

nos Jurdicos, Universidad Adolfo Ibez. N 4

(abr. 1996), pp. 1-73.
LPEZ, R. La informacin en los contratos de consumo. Temas de Derecho, Universad Gabriela Mistral, Nos 1 y 2 (ene.-dic. 1996).
MARCHESINT, D.: Defensa de la competencia y el control de los monopolios. Prudentia Iuris, Argentina,
N 46 (jun. 1998).
MAIORANO, J.: El defensor del pueblo como institucin de defensa de los derechos ciudadanos y de control del ejercicio de las funciones administrativas
pblicas. Prudentia Iuris, Argentina, N 46 (jun.
1998).
MAYORGA LORCA, ROBERTO: Derechos del Consumidor y Economa de Mercado. Cuadernos de
Anlisis Jurdico, Universidad Diego Portales,
N 19 (ago. 1991), pp. 1-97.
MAZEAUD, D.: La attraction du droit de la consommation. Revue trimestrielle de droit comercial
et de droit conomique, Francia, N 1 (ene.mar. 1998).
OYARZN GALLEGOS, RUBN: El derecho del consumo, pp. 37-49. Revista de Derecho Econmico, Universidad de Chile, Nos 58-59 (jul.-dic.
1982).
PFEFFER URQUIAGA, FRANCISCO: Algunos comentarios sobre Ley de Proteccin de los Derechos de
los Consumidores. Gaceta Jurdica, N 202 (abr.
1997).
PFEFFER URQUIAGA, FRANCISCO: Tutela jurisdiccional de los Derechos del Consumidor. Gaceta
Jurdica N 205, julio 1997, pp. 21-26.
Psicologa del consumo. Consumo y Calidad de Vida,
V. 75 (mayo 1997).
PINTO, A.: El problema de las condiciones generales de
los contratos y la directiva sobre clusulas abusivas
en los contratos de consumidores. Revista de Derecho Mercantil, Espaa, N 219 (ene.-mar. 1996).
PICIO, J.: La protectin des consommateurs par le droit
comun des obligations. Revue trimestrielle de droit
commercial et de droit conomique, Francia,
N 1 (ene.-mar. 1998).
PUNTE, R.: Fundamentos y perspectivas en las relaciones entre usuarios y consumidores. Prudentia Iuris,
Argentina N 46 (jun. 1998).
REYNOSO, L.: La pobreza desde la ptica del consumo, en: Revista del Colegio de Abogados de la
Plata, Argentina, N 57 (ene.-dic. 1996).
RIOSECO ENRQUEZ, GABRIEL: La crisis del Derecho Comercial en Chile. Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 196, pp. 23-31.
SANDOVAL LPEZ, RICARDO: Alternativas de cambio en el Derecho Comercial en la perspectiva del
siglo XXI. Revista de Derecho Universidad de
Concepcin y Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antofagasta, 1997.

GONZLEZ, M.: El usuario y la empresa prestadora

de servicios. Prudentia Iuris, Argentina, N 46
(jun. 1998).
GUTIRREZ FALLA, LAUREANO: La frustracin
del fin del contrato en el derecho hondureo. Foro
Hondureo N 64, en.-abr. 1990, p. 62.
GUTIRREZ FALLA, LAUREANO: Derecho Mercantil y Derecho del Consumidor. El consumidor y
la clientela. Anuario de Derecho Comercial,
Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.
GUTIRREZ FALLA, LAUREANO: El Cdigo de
Comercio del Futuro y el Futuro del Derecho Comercial. Revista de Derecho Comercial y de las
Obligaciones, Buenos Aires, Argentina, 1992,
p. 663.
ILLESCAS ORTIZ, RAFAEL: El derecho uniforme del
comercio internacional. Revista de Derecho Mercantil. Espaa, N 207, 1993, pp. 37-91.
JUNQUEIRA, A.: Arbitragen e o Direito do Consumudor. Revista da Faculdad de Dereito, Universidad de Sao Paulo, N 91 (ene.-dic. 1996).
LASARTE, C.: Proteccin al consumidor y el carcter
vinculante del folleto informativo en los viajes combinados. Revista Crtica de Derecho Inmobiliario,
Espaa, ao 73, N 643 (nov.-dic. 1997)
LPEZ SANTA MARA, JORGE: Clusulas contractuales abusivas y derecho del consumidor. Cuader-

171

Ricardo Sandoval Lpez

SANDOVAL LPEZ, RICARDO: Chilean legislation

on consumer protection. Saint Louis University Law
Journal, Vol. 39, N 3, 1995, Saint Louis, U.S.A.
SANDOVAL LPEZ, RICARDO: Marcas Comerciales
y Nombres de Dominio, en Gaceta Jurdica N 278,
agosto de 2003, pp. 14-39; Revista de Derecho
Universidad Catlica de la Ssma. Concepcin.
N 11, 2004, Revista de Derecho Universidad

de Concepcin, Primer Semestre enero-junio

2002.
TEMAS DE DERECHO DEL CONSUMIDOR. Cuadernos de Anlisis Jurdico, Universidad Diego
Portales, N 33 (ene. 1997).
VIVANTE, CSAR: La propiet commerciale. Riv. Diritto Commerciale, t. XXVIII, 1930, p. 1.

172

Derecho
Comercial
Captulo
V

LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

246. Introduccin. Desde hace bastante tiempo se vena planteando la necesidad de introducir en la normativa jurdica
mercantil una figura que permitiese al
empresario individual limitar su responsabilidad por el ejercicio de las actividades empresariales solamente al monto de
los bienes afectados a ella, separando este
patrimonio de los bienes que destina a
otros fines, como, por ejemplo, a subvenir los gastos familiares.
El Gobierno de Chile ha impulsado
una serie de iniciativas legales con el fin
de reducir los trmites para iniciar nuevas actividades empresariales, como es el
caso de la Ley de Microempresas Familiares de 2001, cuyo reglamento se cit en
el ao 2002 y dentro de este contexto se
ubica la Ley N 19.857, publicada en el
Diario Oficial de 11 de febrero de 2003,
que autoriza la constitucin de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada
(EIRL), en cuanto instrumento que dotado de personalidad jurdica, permite a
las personas fsicas cumplir la finalidad
ya indicada.
El origen de esta iniciativa legal se encuentra en un proyecto presentado por
los senadores designados Olga Feli y Sergio Fernndez, en 1992, cuya tramitacin
no logr avanzar en el Congreso Nacional, hasta que el Ministerio de Economa,
con la colaboracin de expertos en la
materia, cuyos nombres no se han dado
a conocer,1 propuso a la Comisin Especial PYMES de la Cmara de Diputados
un conjunto de propuestas de indicaciones que modificaron el proyecto original
y que permitieron que en definitiva se
transformara en ley de la Repblica.
Los objetivos perseguidos por esta
nueva ley son bsicamente los que indicamos a continuacin:

1. Incentivar el desarrollo de nuevas

iniciativas empresariales de pequeos empresarios, y
2. Formalizar o legitimar actividades
empresariales de personas que no lo han
hecho, porque actan bajo el amparo de
sociedades de hecho o de sociedades simuladas.
En la doctrina nos hemos inclinado
siempre a favor de la idea de crear nuevas formas de organizacin empresarial,
siempre que ellas se instituyan sobre una
base terica que permita su adecuada incorporacin dentro de nuestro ordenamiento jurdico mercantil.2
Es preciso analizar, en primer lugar,
el marco doctrinario de sustento que ha
de emplearse para la creacin de una nueva figura jurdica como la que se acaba
de introducir en nuestra legislacin, y,
en segundo trmino, referirse al rgimen
jurdico aplicable a ella.
Seccin I

Aspectos doctrinarios de la Empresa

Individual de Responsabilidad Limitada
247. Fundamentos tericos. En este orden de ideas es preciso tener presente
que la limitacin de la responsabilidad es
un instrumento para distribuir los riesgos entre el empresario y los acreedores,
cuya existencia es necesaria en la actividad econmica moderna, pero al mismo
tiempo no puede transformarse en un

2
Cuando se present el proyecto original al
Parlamento en 1992 y se pidi la opinin de las diversas Facultades de Derecho, emitimos un informe en representacin de las Universidades de
Concepcin y Diego Portales de Santiago, donde
expresamos nuestro apoyo a la iniciativa, siempre
que se le dieran los fundamentos doctrinarios apropiados. No hemos participado en manera alguna
del grupo de expertos que asesor al Ministerio de
Economa para proponer las indicaciones a la Cmara de Diputados que condujeron a la aprobacin
de la ley sobre esta materia.

1
Vase MONTERO, P AULA, Destacan ley que autoriza creacin de empresas individuales de responsabilidad limitada, en La Semana Jurdica. Crnica. Ao
3, N 120, Semana del 24 de febrero al 2 de marzo
de 2003, Lexis Nexis.

173

Ricardo Sandoval Lpez

medio para descargar la plenitud de los

riesgos sobre los acreedores y terceros en
general. En consecuencia, una ley que
crea un instrumento de este tipo debe
contener todos los resguardos necesarios
para lograr el justo equilibrio entre el incentivo de la actividad econmica de los
empresarios individuales y la adecuada
proteccin de los derechos de los acreedores y de los intereses de terceros.

la sociedad unipersonal de responsabilidad

limitada.
En Alemania, se admiti a comienzos
del siglo recin pasado la Einmangessellschaten, es decir, la sociedad de un solo
socio, y en 1980 se dict una ley especial
sobre la materia. Por su parte, en el derecho ingls se ha legalizado la existencia
de una figura consistente en una sociedad de un socio nico, denominada one
man company.4 En los Estados Unidos de
Norteamrica, 21 de los 50 estados de la
Unin admiten la formacin ab initio de
sociedades unipersonales.
La normativa francesa de sociedades
comerciales contenida en la Ley N 66.537,
de 24 de julio de 1966, reconoca en esa
poca la existencia de socit main unique, al establecer que la reunin de todas las cuotas sociales o de todas las
acciones en una sola mano no produca
por s sola la disolucin de la sociedad, y
una ley de 1985 regul expresamente una
entidad unipersonal de responsabilidad.
La admisin por el derecho de la figura jurdica de la sociedad unipersonal
se funda en que la compaa no solo es
un contrato, para cuya celebracin se requiere la concurrencia al menos de dos
partes, sino tambin forma una persona
jurdica distinta de los socios individualmente considerados. Tratndose de este
segundo aspecto de la sociedad, es preci-

248. Alternativas para limitar la responsabilidad. Las posibilidades que se ofrecen

para lograr este objetivo son numerosas y
variadas.3
En la actualidad, una primera alternativa puede consistir en la admisin de
sociedades unipersonales de responsabilidad
limitada, tanto al momento de su formacin (ab initio) como sobrevenidas, por
el hecho de producirse la concentracin
de todas las partes sociales en un solo
socio. Esta solucin es la que ha sido
aceptada en la mayora de las legislaciones del sistema jurdico europeo continental y en el sistema de derecho de
Common Law. As, por ejemplo, en el derecho espaol, siguiendo las Directivas
Comunitarias en la materia, la Ley N
21/1995, de 23 de marzo de ese ao,
sobre sociedades de responsabilidad limitada, en el artculo 125, da cabida a

3
En el Derecho Romano el pater familiae poda encomendar a un esclavo la administracin de
un determinado negocio al cual destinaba un cierto peculium; al ser as, el pater familiae slo poda ser
demandado mediante la actio peculium por los contratos celebrados por tal esclavo, respondiendo hasta el monto del peculium afectado a ese negocio.
Vase FIGUEROA YEZ, G ONZALO El Patrimonio, Editorial Jurdica de Chile, 1991, p. 578.
En el Derecho Comercial Martimo, la limitacin de responsabilidad se hizo sobre la base de la
nocin de Fortuna de Mar, que comprenda tan solo
la nave y todos los fletes, de manera que todos los
riesgos y responsabilidades de la denominada aventura martima quedaban restringidos a ese sector aislado y singularizado del patrimonio del armador o
naviero. Vase CORNEJO FULLER, EUGENIO, Derecho
Martimo. Explicaciones sobre el Libro III del Cdigo de
Comercio: De la Navegacin y el Comercio Martimos,
Ediciones Universitarias de Valparaso, 2003.

4
En Inglaterra se estableci a nivel legislativo
la admisin de la sociedades de un solo socio (one
man company) a raz del caso Salomon vs. Salomon de
fines del siglo XIX, en el que Aaron Salomon constituy una sociedad annima en la cual suscribi
prcticamente la totalidad de las acciones, salvo 6,
que distribuy entre su familia; esta sociedad quebr y los acreedores solicitaron que Salomon respondiera con su patrimonio personal, tesis que fue
acogida por los tribunales de primera instancia y de
apelaciones, pero la Cmara de los Lores finalmente decidi que la compaa, a pesar de que en el
hecho estaba formada por un solo hombre, era una
persona distinta de los accionistas. Vase GRISOLI,
Angelo, Sociedades Unipersonales y Empresa Individual
de Responsabilidad limitada, en Libro de Homenaje
a Roberto Goldsschidt. Facultad de Derecho Universidad Central de Venezuela.

174

Derecho Comercial

so tener en cuenta que el origen de la

personalidad jurdica es un acto voluntario, que puede emanar de uno o varios
sujetos que se proponen cumplir determinados fines, creando una organizacin,
para cuyo funcionamiento la ley atribuye
este beneficio.
Tampoco se puede perder de vista
para admitir la sociedad unipersonal la
circunstancia que el derecho da plena eficacia a la promesa unilateral como mecanismo generador de obligaciones. Siendo
esto as, no puede extraarnos que el acto
unilateral de voluntad del titular de la
sociedad unipersonal sea creador de obligaciones y merezca contar con la ventaja
de la personalidad jurdica. Al respecto
conviene precisar que la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, en el artculo 19 N 15, reconoce el derecho de
asociarse sin permiso previo y en el inciso segundo dispone que para gozar de la
personalidad jurdica se requiere cumplir
las formalidades legales, de manera que
la concesin de este beneficio no queda
supeditada slo a un acto plurilateral de
asociacin.
Creemos que habra sido un aporte
significativo a nuestra legislacin mercantil introducir la figura de limitacin de
responsabilidad, mediante la promulgacin de una nueva ley sobre sociedades
de responsabilidad limitada, derogando
el rgimen de la Ley N 3.918, de 1923,
que no satisface las exigencias actuales
del trfico comercial que se lleva a cabo
mediante este tipo societario. Un esfuerzo legislativo de esta envergadura podra
haberse complementado con una modificacin de la Ley N 18.046, para permitir tambin la existencia de sociedades
annimas unipersonales, fundadas como
tales o sobrevenidas por la reunin de
todas las acciones en un solo accionista,
situacin esta ltima que puede darse en
la prctica con mayor frecuencia en las
sociedades annimas cerradas.5

La otra opcin para establecer la limitacin de responsabilidad del empresario

individual consiste en la creacin de una
nueva entidad, la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada (en adelante
EIRL), dotada de personalidad moral, con
todas las consecuencias jurdicas que esto
trae aparejado. Esta fue la alternativa elegida por el legislador chileno en la Ley N
19.857, de 11 de febrero de 2003.
249. Los inconvenientes de la figura jurdica elegida por el legislador. La solucin
individual en la actividad empresarial, mediante
una adecuada reglamentacin del establecimiento
de comercio, con los diversos bienes corporales e
incorporales que lo integran, quedando los bienes
dedicados por su dueo a la explotacin del negocio como privilegio para los acreedores que contratan con l en el ejercicio de su actividad, sirviendo
al mismo tiempo de base a la limitacin de responsabilidad. Si se hubiera elegido esta alternativa de
solucin como poltica legislativa, no solo se habra
alcanzado un innegable progreso con la incorporacin a nuestro ordenamiento jurdico mercantil
de una figura de tanta aplicacin prctica, sino que
al mismo tiempo se habra contribuido a solucionar una serie de problemas que la realidad plantea en esta materia, como los relativos al derecho
de llaves, al derecho al local, asegurando al empresario individual la posibilidad de ejercer su actividad empresarial sin quedar sujeto a las vicisitudes
de acciones emanadas del derecho comn sobre el
arrendamiento, permitiendo la cesin del local en
caso de transferencia del establecimiento, en suma,
dando origen a una especie de propiedad comercial como existe en otras legislaciones, particularmente en Francia (droit au bail). El legislador
asimismo pudo haberse inclinado por otra posibilidad para resolver esta cuestin, que no consiste
en crear un mecanismo de limitacin de responsabilidad en favor del empresario individual, sino en
la posibilidad de reformar nuestro derecho de garantas reales y personales, civiles y mercantiles,
para dar cabida a figuras jurdicas de caucin ms
amplias y ms flexibles que las que actualmente
existen, porque el empresario individual necesita
bsicamente recurrir al crdito y ste se otorga
siempre que se ofrezcan garantas. Vase LIERMANN,
EDMUND, Sociedades comerciales, empresario individual, responsabilidad susceptible de penetracin. Revista Notarial N 810. Argentina, 1973,
p. 1311; vase adems, KOVARIK, M., Projet de reforme du droit allemand des socits a responsabilit limite, Revue des Socits. Francia, 1974 (3),
pp. 433-465.

5
Tambin pudo haberse resuelto el problema
de la limitacin de responsabilidad del empresario

175

Ricardo Sandoval Lpez

adoptada en la Ley N 19.587, de 11 de

febrero de 2003, al elegir como forma de
limitacin de responsabilidad la EIRL, no
fue la ms adecuada, porque se trata de
la figura jurdica que presenta mayores
dificultades y es la menos admitida en el
derecho comparado, como lo explicamos
a continuacin.
En efecto, la citada ley introduce la
figura de la EIRL, en el contexto del ordenamiento jurdico mercantil chileno,
en el cual la empresa no est reconocida
expresamente como una categora jurdica, no est definida ni regulada sistemticamente. Siendo esto as, se origina un
grave inconveniente, porque no existe una
institucin, la empresa, ni un marco jurdico de referencia, al cual pueda remitirse la Ley N 19.857 para ser interpretada,
aplicada y complementada.
A nuestro parecer, el serio inconveniente que acabamos de sealar no ha
sido subsanado por el solo hecho que el
artculo 2 de la citada ley disponga que:
la EIRL est sometida al Cdigo de Comercio. En verdad, como ya dijimos, este cuerpo legal no contiene norma alguna que
regule sistemticamente a la empresa. Ms
an, en la actualidad las ms importantes
instituciones del trfico mercantil nacional estn regidas por leyes especiales, que
no forman parte del Cdigo de Comercio, como es el caso de las sociedades
annimas, del mercado de valores, de la
quiebra, de la letra de cambio y el pagar, etc. El Cdigo de Comercio ha devenido en un texto residual, que contiene
una normativa totalmente desvinculada
del trfico moderno.
La carencia de una categora jurdica
como la Empresa y la falta de una normativa que la regule expresamente tampoco
se resuelve, en el caso de la EIRL, recurriendo a las reglas supletorias contenidas en el artculo 18 de la Ley N 19.857,
segn el cual: En lo dems, se aplicarn a
la empresa individual de responsabilidad limitada las disposiciones legales y tributarias,
aplicables a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, porque este precepto se est remitiendo a una regulacin

inexistente. A decir verdad, las disposiciones legales y tributarias aplicables a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada
no existen, toda vez que la Ley N 3.918,
de 1923, no contiene normas especficas
para disciplinar a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, sino que reglamenta, indistintamente, sociedades de
responsabilidad limitada civiles y comerciales.
Parece curioso, por decir lo menos,
que Ley N 19.857, sobre la materia, haya
intentado dejar establecida la aplicacin
supletoria de las normas relativas a sociedades comerciales de responsabilidad limitada que no tienen existencia en
nuestro ordenamiento jurdico y adems
que trate de hacerlo habiendo elegido la
figura de la EIRL, cuya naturaleza jurdica
no es precisamente la de una sociedad,
sino la de una empresa.
Es lamentable que la Ley N 19.857,
que introduce en nuestro derecho objetivo una nueva entidad jurdica, no haya
optado por la alternativa de instituirla bajo
la forma de sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, caso en el que habra quedado sustentada en una categora
jurdica bsica, la nocin de sociedad, consagrada en nuestro ordenamiento legal y
al mismo tiempo orientada por unos principios doctrinarios reconocidos universalmente. As tambin se habra resuelto,
apropiadamente, el problema de la legislacin supletoria aplicable.
Al privilegiar la aludida ley la figura
de la EIRL, tendra que haber incorporado en nuestra legislacin mercantil las
categoras jurdicas de empresa y de empresario mercantil, respondiendo de esta suerte a los requerimientos que plantea el
trfico comercial moderno. La creacin
de dichas categoras jurdicas habra sido
plenamente justificada, si se tiene en cuenta que la actividad econmica de nuestros
das se caracteriza por una produccin y
una demanda masivas, de manera que
quienes la llevan a cabo han de adoptar
la organizacin de empresa. Incorporados en el derecho objetivo mercantil los
conceptos de empresa y de empresario, re176

Derecho Comercial

sultara ms fcil admitir la nocin E.I.R.L.,

dotada de personalidad jurdica, como
una nueva forma de organizacin empresarial, que permite a una persona fsica
limitar su responsabilidad en el ejercicio
de una actividad econmica.

dad limitada es una persona jurdica con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y est sometida al Cdigo de
Comercio cualquiera sea su objeto; podr realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las
sociedades annimas.
Nos parece que la nocin as definida no es la apropiada, porque las figuras
jurdicas deben ser descritas sobre la base
de los elementos que las integran y una
vez que ellos se han indicado en el concepto, sus rasgos singulares se deducen
sin necesidad de mencionarlos. No ocurre as en la definicin contenida en la
norma transcrita precedentemente, en la
cual el nico elemento de la EIRL que se
indica es la personalidad jurdica, ya que
el patrimonio propio distinto del de su
titular no es sino una consecuencia de
aqulla.
Asimismo es censurable que en la definicin del concepto se exprese que la
entidad es mercantil por su forma, prescindiendo de las actividades que constituyan su objeto, porque esta caracterstica
debe sealarse en un inciso aparte.
Tampoco es propio de una definicin
indicar, como lo hace el artculo 2 de la
ley, las normas a las cuales est sometida
la figura jurdica de que se trata, ni menos sealar que ella pueda realizar toda
clase de operaciones civiles y comerciales, porque las instituciones jurdicas se definen
por lo que son y no por lo que pueden
hacer.
Aparte de que el concepto de EIRL
est mal definido, por lo que hemos expresado anteriormente, constituye un
error que la norma citada establezca que
ella est sometida al Cdigo de Comercio cualquiera sea su objeto, porque como hemos
dicho, este cuerpo de leyes no contiene
norma alguna que regule la empresa ni
menos una individual con responsabilidad limitada.
Si la intencin del legislador fue precisar las reglas a las cuales quedaba sujeta
la entidad creada, debi haberse dicho en
un artculo distinto de la definicin que
ella estara sometida a la Ley N 19.857,

Seccin II

El rgimen jurdico de la Empresa

Individual de Responsabilidad Limitada
Prrafo I
Concepto y caractersticas
250. La autorizacin de la nueva entidad. En virtud del artculo 1 de la Ley
N 19.857, se autoriza: a toda persona natural para la creacin de empresas individuales de responsabilidad limitada.
Nos llama la atencin que la autorizacin se haya limitado tan solo a las personas fsicas, porque en el derecho
comparado esa restriccin no existe.6 Esto
se explica si se tiene en cuenta que el
objetivo perseguido por el legislador chileno fue introducir este mecanismo en
favor de los pequeos y medianos empresarios individuales, que generalmente
son personas naturales.
Es claro que segn el tenor del artculo 1 de la Ley N 19.857, una misma
persona fsica puede crear varias empresas individuales de responsabilidad limitada, cada una de ellas dedicada a una
actividad y rubro diferente, a las que debera afectar tambin bienes diversos, en
cada caso.
251. La definicin de la EIRL. La nocin de la nueva entidad est contenida
en el artculo 2 de la ley sobre la materia: La empresa individual de responsabili-

6
El artculo 125 de la Ley 21/1995, de 23 marzo, del reino de Espaa, dispone que la sociedad
individual de responsabilidad limitada puede ser
formada tanto por una persona fsica como por una
persona jurdica.

177

Ricardo Sandoval Lpez

sobre la materia, en defecto de ella, a las

estipulaciones previstas en el acto fundacional y, en subsidio de estas ltimas, a la
reglas de las sociedades que no fueren
contrarias a su naturaleza.
Como ya hemos afirmado, si la eleccin de la EIRL hecha por el legislador
para crear este instrumento de limitacin
de responsabilidad no fue afortunada, la
definicin del concepto de EIRL es francamente lamentable.
A nuestro juicio, el concepto podra
definirse en los siguientes trminos: la
EIRL es una persona jurdica formada por un
fondo proporcionado por una persona natural, que responde slo por el entero efectivo de
los bienes que lo integran, administrada por
su titular o la persona que ste designe y conocida por la referencia a las actividades que
constituyen su objeto.
La EIRL es siempre comercial, cualquiera sea su objeto y aun cuando se forme para la realizacin de actos o contratos
de carcter civil.

ciones contradas dentro de su objeto. Al

ser de esta manera, representa respecto
del titular un mecanismo de limitacin
de responsabilidad, porque los acreedores de la EIRL slo pueden ejercer su derecho de prenda general respecto de
todos los bienes que forman su patrimonio y no en el del titular de la misma. A
decir verdad, el titular de esta figura jurdica slo responde por el pago o el entero de los bienes que forman el fondo con
el cual ella se constituye. En casos excepcionales, especialmente previstos por la
ley, el titular responde solidariamente de
las obligaciones contradas por la entidad.
Esta caracterstica no est acompaada de unas disposiciones en el texto de la
Ley N 19.857, que garanticen la efectividad y la conservacin de los aportes que
hace el titular para constituir la entidad.

Prrafo II
Formalidades de constitucin

252. Caractersticas de la EIRL. Los principales rasgos definitorios de la entidad

creada por la Ley N 19.857, de 2003,
son los siguientes:
a) Ella forma una persona jurdica
distinta de la persona natural del fundador o titular. En consecuencia, la EIRL
tiene un patrimonio, un nombre, un domicilio, una nacionalidad y una capacidad que son diversos de estos mismos
atributos del titular.
b) Es una entidad mercantil por el solo
hecho de estar jurdicamente organizada
como EIRL, con prescindencia de su objeto y aun en el caso en que ste comprenda exclusivamente una actividad de
carcter civil. La comerciabilidad proviene entonces de la sola forma, al igual que
en el caso de las sociedades annimas.
c) Se trata de una figura jurdica de
naturaleza unipersonal, toda vez que se
genera a travs de la sola voluntad del
titular de fundarla, cumpliendo las exigencias legales.
d) La entidad responde con todo su
patrimonio exclusivamente de las obliga-

253. Constitucin solemne de la EIRL. Es

apropiado que el legislador haya exigido
que esta nueva figura jurdica tenga un
rgimen de constitucin solemne, consistente en el otorgamiento de una escritura pblica, la inscripcin y publicacin
de un extracto de ella en el Registro de
Comercio y en el Diario Oficial, respectivamente.
Las mencionadas formalidades requeridas por va de solemnidad redundan tanto en resguardo de la persona que crea
la EIRL, como en la proteccin de los terceros que contraten con ella.
El carcter solemne de la fundacin
de la EIRL se deduce del artculo 3 de la
ley sobre la materia, que se limita a indicar que la constitucin se har por escritura
pblica..., sin expresar que tal exigencia
se aplica especficamente a ella.
254. Contenido de la escritura fundacional. Se encuentra normado por el artculo 4, cuyo enunciado indica textualmente
que: En la escritura, el constituyente expre178

Derecho Comercial

sar a lo menos.... Nos llama la atencin

que en esta disposicin el legislador se
refiera ahora al constituyente y no al titular de la EIRL, como lo haba hecho en
la definicin de la misma, porque el constituyente jurdicamente hablando puede
ser una persona distinta del titular de la
empresa. Recordemos tan solo que tratndose del contrato de seguro, se distingue entre el contrayente y el asegurado,
como dos personas diferentes, aunque
nada impide que en ciertos casos puedan
ser tambin un mismo y nico sujeto. Desde el punto de vista de la tcnica legislativa tampoco nos parece correcto que el
enunciado del artculo termine diciendo
expresar a lo menos, cuando pudo haberse indicado que la escritura contendr a lo menos las siguientes menciones.
Pasaremos revista ahora a las indicaciones del contenido de la escritura pblica constitutiva de la EIRL, segn el tenor
del artculo 4 de la ley del ramo.

olvidemos que es el titular el que responde en todos los casos en que no se aplica
la limitacin de responsabilidad prevista
en esta ley.
256. Enunciacin referente al nombre de
la empresa. Cuando el legislador alude a
esta indicacin seala que el nombre de
la empresa contendr, al menos, el nombre
y apellido del constituyente, pudiendo tener tambin un nombre de fantasa, sumado al de las
actividades que constituirn el objeto o el giro
de la empresa y deber concluir con las palabras empresa individual de responsabilidad
limitada o la abreviatura E.I.R.L..
La redaccin del citado precepto origina dudas en cuanto a la manera de
configurar el nombre de esta entidad.
En efecto, la norma exige en forma imperativa que la denominacin de la EIRL
contenga el nombre y apellido del constituyente y al mismo tiempo permite que
tambin pueda llevar un nombre de fantasa. Entonces pudiera pensarse que se
trata de situaciones alternativas, es decir,
que la exigencia se cumplira tanto en el
caso en que la denominacin se forme
con el nombre y apellido del constituyente, como en el evento en que se le
ponga slo un nombre de fantasa. Ahora bien, siguiendo el texto del artculo
indicado, cuando la denominacin se integra slo con el nombre de fantasa y no
con el nombre y apellido del titular, habra que agregar las actividades econmicas que constituyan el objeto o el giro de
la empresa. Con todo, tanto en el caso
en que el nombre de la entidad se forme
con el nombre y apellido del titular, como
en el caso en que se integre con el nombre de fantasa sumado al de las actividades que constituyen su objeto, deber
concluir con las palabras empresa individual
de responsabilidad limitada o la abreviatura
E.I.R.L.. Ntese que la letra b) de este
artculo emplea las expresiones objeto o
giro como si tuvieran un significado diferente y en la letra d) del mismo precepto
se alude al objeto o giro de la empresa
como una misma y nica cosa, lo que
pone en evidencia el limitado dominio

255. Indicacin relativa a la identidad

del titular. El artculo 4 en la letra a) de
la Ley N 19.857 dispone que: En la escritura, el constituyente expresar a lo menos:
a) El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del constituyente.
Se trata de la mencin relativa a los datos de identidad de la persona fsica que
crea la EIRL, la mayora de los cuales estn comprendidos en los requisitos de
comparecencia de la escritura pblica, segn las normas del Cdigo Orgnico de
Tribunales. Sin embargo, destaca el hecho que entre esos datos haya que incluir la edad de la persona que funda la
empresa, porque esta exigencia podra
convertirse en un inconveniente o en un
elemento de discriminacin. En verdad,
primero es preciso que la persona confiese su edad y luego tanto en el caso en
que dicha edad sea avanzada como en el
evento que sea la mnima para tener capacidad jurdica plena, esta circunstancia
podra inducir a que no se contrate con
la empresa o a que no se le conceda crdito, no obstante que la entidad es una
persona jurdica diversa de su titular. No
179

Ricardo Sandoval Lpez

de la terminologa de parte de quienes

redactaron esta ley.
Ante esta confusa enunciacin del legislador, nos parece que habra que entender que la denominacin de la EIRL
debera integrarse con el nombre y apellido del titular de la misma ms la indicacin de las negociaciones que constituyen
su objeto o giro y por ltimo las expresiones empresa individual de responsabilidad limitada o la abreviatura E.I.R.L.
Por ejemplo, Fernando Fonseca Constructora de Viviendas Econmicas E.I.R.L..
De esta manera, ella resulta correctamente identificada como persona jurdica,
creada por el titular cuyo nombre y apellido se indica, con una alusin clara a su
objeto y a la naturaleza de la entidad de
que se trata, destacando el rasgo de la
limitacin de responsabilidad y su carcter unipersonal.
Cuando se disciplina el nombre de
una entidad sobre la base de determinadas exigencias, como ocurre en el caso
de la EIRL, huelga incluir un nombre de
fantasa. Ahora bien, si este ltimo se admite como expresin de autonoma de la
voluntad, es claro que no formar parte
de la denominacin institucional ni puede utilizarse para obligar jurdicamente a
la empresa.

hace a la empresa y puede consistir tanto

en dinero como en bienes.
Cuando se trata de una aportacin
no dineraria, el legislador debi haber
previsto que la valoracin de los bienes
se hiciera a travs de peritos y no dejarla
entregada al titular de la EIRL, como ocurre en la situacin prevista, a fin de asegurar el carcter real y efectivo de dichos
aportes. No puede perderse de vista que
la EIRL es un mecanismo de limitacin
de responsabilidad y que de conformidad con el artculo 8 inciso 2 de la ley
sobre la materia, el titular de la empresa
responder con su patrimonio slo del pago
efectivo del aporte que se hubiere comprometido
a realizar en conformidad al acto constitutivo
y sus modificaciones. La falta de una regla
que cautele la integracin real del capital aportado a la EIRL puede dar origen a
abusos como los que ahora se cometen
en las sociedades de responsabilidad limitada, donde tampoco hay norma al respecto. Esta situacin se agrava si se piensa
que la ley que comentamos tampoco
contiene reglas relativas a la conservacin
del capital que se aporta a esta nueva entidad, de manera que ste puede ser disminuido, perder su valor o enajenarse, sin
que exista regla alguna que lo impida.
En las sociedades annimas no hay
inconveniente en admitir que el accionista sea slo responsable del pago de
sus acciones y que no responda de las
deudas sociales, porque existen reglas precisas que aseguran la inmutabilidad, la
efectividad y la conservacin del capital
social.7

257. Indicacin relativa al capital. En

virtud de lo previsto en el artculo 4 letra c) de la Ley N 19.857, la escritura
fundacional de la EIRL debe contener: El
monto del capital que se transfiere a la empresa, la indicacin si se aporta en dinero o en
especies y en este ltimo caso, el valor que se
les asigna.
Esta enunciacin debera haberse referido al aporte o la constitucin e integracin del fondo con el cual se crea la
entidad y no simplemente al capital que
se transfiere a la empresa, porque el concepto de capital es de naturaleza contable y no jurdica. Adems, el fondo no se
transfiere, sino que se aporta, se constituye y luego se entera en una entidad
diferente del sujeto aportante. Esta clusula es la relativa al aporte que el titular

258. Mencin del objeto en la escritura.

La ley exige que el acto constitutivo de la
EIRL contenga la indicacin referente a:
d) La actividad econmica que constituir el
objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro
especfico en que ella se desempear.

7
Vase nuestra obra, Derecho Comercial, t. I,
vol. II, Sociedades de personas y de capital, nmeros: 377, 378 y 382, 5 edicin, Editorial Jurdica de Chile.

180

Derecho Comercial

Se trata de la descripcin del objeto

de la entidad que se crea, por lo que la
norma debera estar redactada en trminos claros y precisos, sobre todo si se tiene presente que ella responde exclusivamente
por las obligaciones dentro de su giro (art. 8
inciso 1). Esto no ocurre cuando el legislador se refiere a la actividad econmica que constituir su objeto, porque el
lenguaje empleado es demasiado general
y, por ende, muy vago. Al describir el objeto de la figura jurdica que nos ocupa,
cumpliendo con la citada norma, se podra estipular en la escritura fundacional
que la EIRL se dedicar, por ejemplo, al
comercio al por menor, con lo cual dicho giro en vez de ser preciso, resulta ser
un saco de payaso donde entra de todo.
En materia de sociedades, especficamente tratndose de la sociedad colectiva comercial, el artculo 352 N 5 del
Cdigo de Comercio exige que el objeto
social se describa en la escritura fundacional como: Las negociaciones sobre que
deba versar el giro de la sociedad. Por su
parte, el artculo 4 N 3 de la Ley
N 18.046, de 1981, sobre sociedades annimas, dispone que la escritura constitutiva debe sealar: La enunciacin del o de
los objetos especficos de la sociedad, y el artculo 9 de la misma ley establece que:
La sociedad podr tener por objeto u objetos
cualquiera actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden pblico o
a la seguridad nacional.
Puede advertirse que en los preceptos citados del Cdigo de Comercio y la
Ley N 18.046 hay una correcta alusin o
descripcin del objeto social de estas compaas.
No sucede lo mismo con el objeto de
la EIRL, porque el artculo citado precedentemente exige que slo se indique la
actividad econmica, concepto extremadamente amplio e impreciso. La determinacin precisa del objeto en la escritura
constitutiva no se logra tampoco con la
exigencia, que se suma a la anterior, de
sealar:el ramo o rubro especfico en que sta
se desempear. En parte alguna del Cdigo de Comercio, al cual queda someti-

da la EIRL, en virtud del artculo 2 de la

Ley N 19.857, ni en la normativa de sociedades de responsabilidad limitada, que
tambin constituye legislacin supletoria
de esta entidad, se regulan o se describen ramos o rubros especficos de actividad econmica. El Servicio de Impuestos
Internos, para los fines tributarios pertinentes, ha elaborado una lista de rubros
o ramos de actividades econmicas. Esta
lista no est contenida en ningn texto
legal y por lo mismo carece de vigencia
general. Al parecer la Ley N 19.857 se
estara remitiendo a esta nmina, cuya
enumeracin termina con un rubro
otros. En consecuencia, legalmente cabra la posibilidad que una EIRL se forme
para la actividad econmica del comercio, cuyo rubro sea otros, con una falta total de determinacin del objeto.
Con todo, si hacemos un esfuerzo
para entender, con muy buena voluntad,
la letra d) del artculo 4 de la Ley
N 19.857, podemos proponer una correcta descripcin del objeto de una EIRL,
redactada en los siguientes trminos: la
entidad que por este acto se constituye tiene
por objeto dedicarse a la actividad econmica
de la construccin, que se desarrollar especficamente en el rubro de viviendas econmicas.
Tal descripcin del giro concuerda con
la hiptesis legal y con la nmina del Servicio de Impuestos Internos.
La escritura constitutiva de la EIRL deber mencionar adems el domicilio y la
duracin de la entidad que se constituye,
lo que no merece mayores comentarios.
259. Las otras formalidades de constitucin de la EIRL. El proceso de constitucin
solemne de esta entidad se completa con
la inscripcin de un extracto de la escritura fundacional en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa y su
publicacin, por una sola vez, en el Diario Oficial, dentro de sesenta das siguientes a la fecha de la escritura.
Interesa sealar que segn el artculo
5 de la ley sobre la materia, el extracto
deber contener un resumen de las menciones
sealadas en el artculo anterior.
181

Ricardo Sandoval Lpez

La expresin extracto, en sentido natural y obvio de la palabra, significa resumen, de manera que resulta curioso que
este resumen contenga a su vez un resumen de las menciones sealadas en el artculo
anterior. El empleo inapropiado del lenguaje por la ley podra llevar a entender
que el extracto puede contener algunas,
pero no todas, las menciones de la escritura fundacional, lo que implica que no se
cumplira la finalidad de dar a conocer a
terceros todos los elementos y todas las caractersticas de la entidad de que se trata.
Por ltimo, dejamos constancia que
toda modificacin que se haga de una
EIRL ya constituida deber observar las
solemnidades propias de la formacin de
la misma, aunque el artculo 6 se refiere
a Toda modificacin de las menciones sealadas en el artculo 4, entendemos que
quiso aludir a toda reforma de una entidad ya formada.
Queda en evidencia, en forma reiterada, la falta de una adecuada tcnica
legislativa, de la que adolecen los legisladores incorporados al Congreso Nacional despus de 1990.

responde personal e ilimitadamente de

las obligaciones que contraiga en el giro
de la empresa.
De conformidad con la parte final del
artculo 7 de la ley que comentamos, la
sancin de nulidad absoluta no obsta a la
posibilidad de saneamiento. Ahora bien,
como el artculo 18 de la ley que comentamos hace supletoria la normativa de la
Ley N 19.499, aplicable a las sociedades
comerciales, habra que entender que este
saneamiento tendra que hacerse conforme a las reglas de esta ltima.
Sin embargo, en virtud de la Ley
N 19.499, se distingue entre nulidad absoluta de pleno derecho, nulidad absoluta saneable y errores formales que no
requieren saneamiento. La nulidad absoluta de pleno derecho no admite saneamiento en el caso de las sociedades
comerciales y est claramente establecido que ella se produce si falta la escritura pblica, o el instrumento privado
reducido a escritura pblica o el instrumento protocolizado (art. 356 C. de C.).
En el caso de la EIRL, como la ley
seala que la omisin de alguna de las
solemnidades produce nulidad absoluta,
puede ser que esa omisin sea la falta de
la escritura pblica constitutiva y de todas maneras existira la posibilidad de saneamiento, a pesar de que, segn la Ley
N 19.499, en esa situacin el saneamiento no es procedente.

260. Sancin por el incumplimiento de

formalidades. La falta de cumplimiento de
alguna de las solemnidades previstas en
los artculos 4, 5 y 6 para la constitucin o modificacin de la EIRL produce
la nulidad absoluta del acto respectivo.
Nos parece que la sancin es demasiado grave, porque se aplica ante la omisin de cualquiera formalidad, tanto
respecto de las enunciaciones del contenido de la escritura como del extracto
inscrito y publicado, como ante la omisin total de la escritura, o del extracto o
de su inscripcin o de su publicacin en
el Diario Oficial.
No existe, como en el caso de las sociedades comerciales, una referencia a vicios u omisiones formales y a vicios u
omisiones de fondo, que originen la nulidad, sino que cualquiera omisin da lugar a la sancin indicada.
Cuando la nulidad absoluta afecta al
acto constitutivo de la entidad, el titular

Prrafo III
El beneficio de la limitacin
de responsabilidad
261. Responsabilidad de la empresa individual y del titular. En virtud del artculo
8 de la Ley N 19.857, la EIRL responde
exclusivamente de las obligaciones contradas dentro de su giro, con todos sus
bienes.
Para determinar el verdadero alcance de esta responsabilidad, es preciso recordar que existe una relacin directa
entre ella y el objeto de la entidad.
182

Derecho Comercial

En efecto, conforme a la letra d) del

artculo 4, el giro de la EIRL puede consistir en una actividad econmica que deber indicarse en la escritura constitutiva,
conjuntamente con el rubro especfico en
el que se desempear, dentro de la actividad de que se trate. Si el objeto de la
EIRL se describe de una manera imprecisa en la escritura pblica fundacional, obedeciendo las inadecuadas reglas del
artculo 4 letra d) de la ley, se suscitarn
dudas acerca del mbito de su responsabilidad contractual circunscrita a dicho
objeto, lo que obligar a los acreedores a
probar que el acto o contrato que ellos
celebraron con la entidad est comprendido en el giro de la misma, para poder
hacerla efectiva respecto de todos sus bienes que constituyen su patrimonio.
En armona con lo previsto en el artculo 8, el artculo 13 de la ley dispone
que los acreedores personales del titular
de EIRL no tendrn accin sobre los bienes de la entidad, como consecuencia del
hecho que ella forma una persona jurdica distinta de aqul, dotada de patrimonio propio, respecto del cual es obvio que
los acreedores mencionados no puedan
ejercitar su derecho de prenda general.
Producida la disolucin de la entidad
y encontrndose en liquidacin, los acreedores personales del titular slo pueden
intentar acciones respecto de las utilidades que a ste correspondan en la empresa y sobre el remanente, una vez
satisfechos los acreedores de la empresa.
Consecuente con la idea que la entidad que se crea es un instrumento de
limitacin de responsabilidad, el inciso
2 del artculo 8 de la ley sobre la materia dispone que El titular de la empresa
responder con su patrimonio slo del pago
efectivo del aporte que se hubiere comprometido
a realizar en conformidad al acto constitutivo
y sus modificaciones.
Es un hecho que el titular no responde, salvo situaciones excepcionales, con
su patrimonio de las deudas de la EIRL.
Sin embargo, en la normativa legal no
aparecen resguardos acerca de la efectividad y de la conservacin del capital de

este tipo de empresa, como ocurre con

la sociedad annima, en la que el accionista responde slo del pago de su accin y no de las deudas sociales, porque
de estas ltimas se hace cargo el patrimonio de la compaa, debidamente integrado y conservado.
262. Casos en los que el titular responde
en forma ilimitada. Segn lo previsto en el
artculo 12 de la ley, el titular de la EIRL
responde ilimitadamente con todos sus
bienes, en las siguientes situaciones:
a) Por los actos y contratos ejecutados o
celebrados fuera del objeto de la empresa, para
pagar las obligaciones que emanen de esos actos
y contratos. Nos parece correcto establecer
que el titular responda ilimitadamente por
los actos ejecutados y por los contratos celebrados fuera del objeto de la entidad.
En la prctica, esto suscitar dificultades
probatorias para los acreedores, si el objeto no aparece claramente delimitado en
la escritura fundacional, como lo sealamos precedentemente.
Adems, esta responsabilidad ilimitada slo existira, al tenor del precepto
citado, para pagar las obligaciones que emanen de dichos actos y contratos, lo que por
una parte resulta redundante, toda vez
que pagar las obligaciones que provengan de tales actos y contratos est implcito en la responsabilidad que se atribuye
al titular y, por otra parte, la citada frase
se puede interpretar en el sentido que el
legislador ha intentado restringir el mbito de esa responsabilidad indefinida slo
al pago de esas obligaciones, dejando fuera de ella otras consecuencias pecuniarias que pudieran derivarse de tales actos
y contratos, como por ejemplo indemnizaciones de perjuicios a terceros, responsabilidad extracontractual, etc.
b) Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representacin de la empresa, para cumplir las obligaciones que emanen
de tales actos y contratos. Es evidente que si
el administrador o el delegado no expresa al contratar que acta en nombre y
representacin de la EIRL, resultar obli183

Ricardo Sandoval Lpez

gado personalmente, y como toda responsabilidad personal, sta ser siempre ilimitada.
En este caso es errneo que la responsabilidad se circunscriba, segn el texto de la ley, tan solo al pago de las
obligaciones emanadas de esos actos y
contratos, porque estamos ante la regla
general de la responsabilidad contractual.
Al ser as, la frase para cumplir las obligaciones que emanen de esos actos y contratos
est absolutamente de ms y es inductiva
a error.

estamos analizando, sino que habra que

considerar que las rentas percibidas por
el titular no guardan relacin con la cifra
de negocios de la entidad, o con el monto de la facturacin, o con las ventas realizadas en el ejercicio, o con el volumen
de produccin, etc.
e) Si la empresa fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta. La aplicacin
del procedimiento de calificacin a la EIRL
declarada en quiebra en tanto persona
jurdica, repercute sobre su titular, quien
como persona natural deber responder
en forma ilimitada, si ella resulta ser culpable o fraudulenta.
Esto no es nada nuevo, porque la responsabilidad derivada de los delitos es
siempre indefinida, esto es, comprende
todos sus bienes.
Ahora bien, si la quiebra de la EIRL se
declara fortuita, el titular no tiene responsabilidad ilimitada, lo que no nos parece una solucin acertada, porque el solo
hecho que haya habido quiebra de la EIRL
denota que no ha sido bien administrada,
evidenciando el mal uso de este instrumento de limitacin de responsabilidad,
por parte de su titular, quien debera, asimismo, ser sancionado con la prdida de
este beneficio.
Por ltimo, de conformidad con el
artculo 11, las utilidades lquidas de la
EIRL pertenecern a su titular e ingresarn en el patrimonio de ste una vez que
las haya retirado. Los acreedores de la
empresa no pueden intentar acciones dirigidas a embargar esas utilidades para
pagarse de sus crditos.

c) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere

deudas supuestas, aunque de ello no se siga
perjuicio inmediato. Estas situaciones de responsabilidad ilimitada del titular se justifican en atencin a los hechos en que se
fundan. Nos parece acertado que la simulacin pueda sancionarse, aun cuando no
se acredite perjuicio de terceros, como ocurre en la generalidad de los casos.
Sin embargo, la ley excluye la existencia de perjuicio inmediato, de manera que ste podra existir y habra que
justificarlo. Este perjuicio inmediato podra presentarse dentro de un cierto tiempo, que no se indica en el artculo 12,
letra c), de la ley sobre la materia.
d) Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relacin con la importancia de su giro o efectuare retiros que no
correspondieren a utilidades lquidas y realizables que pueda percibir. Destacamos que
en este caso la responsabilidad indefinida del titular de la EIRL se funda en el
hecho de percibir rentas, lo que evidencia el empleo de una terminologa propia de la legislacin tributaria y no la que
se usa en el derecho de sociedades, corporaciones y entidades, en que se alude
a remuneraciones u otros estipendios.
Adems, el requisito de esta situacin
consiste en que las rentas percibidas no
guarden relacin con la importancia de su
giro, lo que no es adecuado. En efecto,
el giro u objeto de la entidad no puede
ser calificado de ms importante o de
menos importante para los efectos que

Prrafo IV
Funcionamiento de la EIRL

263. Administracin de la entidad. De

conformidad con el artculo 9 inciso 2
de la ley sobre EIRL: La administracin
corresponder al titular de la empresa, quien
la representa judicial y extrajudicialmente para
el cumplimiento del objeto social, con todas las
facultades de administracin y de disposicin.
184

Derecho Comercial

Puede advertirse que la disposicin transcrita precedentemente es una copia textual de una parte del artculo 40 de la
Ley N 18.046, sobre sociedades annimas. Por tal razn, el artculo 9 inciso 2
de la Ley N 19.857 alude al objeto social, a pesar que la entidad que se crea
no es una sociedad, sino una empresa.
Asimismo, atendida la fuente de inspiracin de la norma antes citada, habra
que entender que el titular EIRL est investido de poderes legales de administracin
y de disposicin, que no sera necesario
indicarlos en la escritura fundacional. Tratndose de esta clase de atribuciones, el
administrador de la EIRL gozar de las
ms amplias facultades para actuar en
toda circunstancia en nombre de ella, ejercindolas dentro de los lmites del objeto, sin que sea necesario distinguir entre
poderes de administracin, de conservacin o de disposicin.
Ahora bien, la extensin de los poderes legales del administrador de este tipo
de empresa est limitada por su objeto,
el que en consecuencia debe quedar perfectamente determinado, lo que no ocurre en este caso, segn las exigencias que
el legislador formula respecto de su descripcin en la escritura fundacional, como
ya tuvimos oportunidad de comentarlo.
En el caso de la sociedad annima, se
admite que el Directorio, como rgano
de administracin, est dotado por ley
de todas las facultades de administracin
y de disposicin, salvo aquellas que son
privativas de la Junta General de Accionistas, porque ellas pertenecen al rgano
y no a sus integrantes y se ejercen en sala
legalmente constituida.
Despus que el artculo 9 inciso 2
de la Ley N 19.857 dispone que la administracin de la EIRL corresponde a su
titular, el inciso siguiente establece que:
El titular o su mandatario debidamente facultado, podr designar un gerente general,
que tendr todas las facultades del administrador, excepto las que excluya expresamente....
Es curioso que, segn el tenor de la norma recin citada, tanto el propio titular
de la EIRL, como el mandatario que l

designa para la administracin de la misma, puedan nombrar a un gerente, porque no se divisa la necesidad de hacerlo,
a no ser que se trate de un mandatario
especial. Lo grave consiste en que la ley
permita que este gerente tenga todas las
facultades del administrador, porque hay
que suponer que el titular conserva tambin las suyas, caso en el cual habra dos
rganos de administracin para este tipo
de empresa, con similares atribuciones,
salvo aquellas que se hubieren excluido
expresamente en la escritura pblica que
contiene su nombramiento.
Se desvirta la caracterstica de que el
titular sea el administrador de la EIRL, al
establecer que puede nombrar un gerente con todas las facultades que l mismo
posee. Adems se contempla la posibilidad del titular para conferir mandatos
generales y especiales para actuar a nombre de la empresa, con lo que si estos
mandatos contienen facultades generales
de administracin de la empresa, vamos
a tener a un cmulo de administradores,
lo que sin duda perjudica la seguridad y
la certeza que debe existir en esta materia, para la proteccin de los terceros que
contraten con esta entidad.
En el caso de la sociedad annima,
cuando se faculta al Directorio para nombrar al gerente, el rgano de gestin slo
puede delegar parte de sus atribuciones
y no todas ellas en el gerente.
264. Requisitos para que la EIRL resulte
obligada frente a terceros. De conformidad
con lo previsto en los artculos 8 y 9 de
la Ley N 19.857, para que la EIRL resulte
obligada, es preciso que se cumplan tres
exigencias, a saber:
a) Que la obligacin sea contrada
dentro del objeto o giro de la empresa;
b) Que el acto o contrato del que
nace la obligacin sea ejecutado o celebrado por su administrador; y
c) Que el administrador al ejecutar
el acto o al convenir el contrato acte en
nombre y representacin de la empresa.
Ya hemos sealado las dificultades que
originar la falta de precisin con la que
185

Ricardo Sandoval Lpez

el legislador ha descrito la exigencia relativa al objeto en la escritura de formacin de esta clase de empresa y el alcance
que tiene sobre la responsabilidad de ella
y de su titular respecto de dichas obligaciones. No insistiremos sobre este punto.
Interesa referirse a ciertas actuaciones del
administrador, como veremos enseguida.

cia jurdica si el acto consta por escrito y

desde que se protocoliza ante notario pblico. No hay duda que se trata de requisitos de validez, por la exigencia del plazo
a partir del cual el acto tendra pleno
valor jurdico.
En el inciso segundo del artculo 10
de la ley que nos ocupa se establece que
la pena del delito contemplado en el nmero 2 del artculo 471 del Cdigo Penal se aplicar aumentada en un grado si
el delito fuere cometido por el titular de
la EIRL. Aunque el inciso 2 del artculo
10 de la Ley N 19.857 no establece la
vinculacin con el inciso anterior de la
misma disposicin, se podra concluir que
el caso de la autocontratacin equivale a
celebrar contratos simulados por parte del
titular de la EIRL y merecera una sancin penal ms grave. Si no fuera esto lo
que el legislador quiso establecer, habra
que entender que independientemente
de la autocontratacin, todo contrato simulado celebrado por el titular de una
EIRL dara lugar a una pena mayor, pues
el aumento del reproche acarreara el incremento de la pena, que pasara a ser
en definitiva presidio o reclusin menor,
en su grado medio, esto es, de 541 das a
3 aos.

265. La autocontratacin y la EIRL. El

legislador de la Ley N 19.857 intenta dar
una solucin al problema de la autocontratacin en el artculo 10 de la misma,
cuyo texto est redactado en trminos oscuros y confusos, que denotan tanto el
mal manejo de la terminologa jurdica
como el uso inadecuado del idioma.
Transcribiremos el precepto legal para
dejar testimonio de lo que acabamos de
afirmar: Los actos y contratos que el titular
de la empresa individual celebre con su patrimonio no comprometido en la empresa, por
una parte, y con el patrimonio de la empresa
por la otra, slo tendrn valor si constan por
escrito y desde que se protocolicen ante notario
pblico.
Creemos que lo que el legislador quiso decir es que los actos y contratos que
el titular de la EIRL celebra como persona natural en relacin con los bienes comprendidos dentro del patrimonio de la
misma en tanto persona jurdica diversa,
tendrn valor si se hacen constar por escrito y desde que ese instrumento se protocolice ante notario pblico. De manera
que el legislador estara aludiendo a la
figura de la autocontratacin y quiso establecer un resguardo con la exigencia
ya indicada.
Sin embargo, parece sorprendente
que el citado precepto legal exprese que
el titular de la EIRL celebre actos con su
patrimonio no comprendido en la empresa, por
una parte, y con el patrimonio de la empresa,
por la otra, porque los que contratan
no son los patrimonios, sino las personas, aunque los efectos de dichos actos
se radican en los patrimonios de los contratantes.
Una situacin de autocontrato entre
el titular y su propia EIRL adquiere efica-

Prrafo V
Terminacin de la EIRL
266. Causales de disolucin. Esta entidad se disuelve en los casos que seala el
artculo 15 de la Ley N 19.857, a saber:
a) por voluntad del empresario. Aqu
no se emplea la expresin constituyente
ni titular, como en otras disposiciones de
esta ley, de manera que hay suponer que
este empresario no es otro que el titular
de la entidad, el que al estar autorizado
para crearla, est facultado asimismo para
ponerle fin;
b) por la llegada del plazo previsto en el
acto constitutivo. Esta causa de disolucin
slo tiene lugar cuando este plazo se ha
186

Derecho Comercial

establecido en la escritura fundacional,

sin perjuicio de que antes de extinguirse
el trmino previsto, pudiera prorrogarse,
con observancia de las formalidades legales propias de la modificacin del acto
constitutivo.
En silencio de esta enunciacin, se
entiende que la entidad es de duracin
indefinida.

La disposicin recin transcrita se contradice con la del artculo 15, letra d),
segn el cual la quiebra causa la disolucin de la EIRL, porque la frase podr
continuar con ella, en cuanto titular implica que el legislador admite que esa continuacin importa la sobrevivencia de la
EIRL, ya disuelta por la declaracin en
quiebra, disolucin que quedara sin efecto, cumplindose las formalidades constitutivas.
Tambin habra que entender que en
el caso antes sealado existe continuacin
de la personalidad jurdica, aunque el precepto alude ms adelante al cumplimiento de las formalidades constitutivas de la
entidad. Asimismo, esta situacin supondra que el adjudicatario nico se hizo
dueo de todo el activo de la EIRL, que
seguramente pudo haberse realizado
como un conjunto o unidad econmica.

c) por el aporte del capital de la empresa

individual a una sociedad, de acuerdo con lo
previsto en el artculo 16. En este caso se
trata de una disolucin producida por la
transformacin de la entidad en una sociedad, a la cual se aportan todos los bienes que constituyen su patrimonio.
Transformada la EIRL en sociedad, esta ltima responder de todas las obligaciones
contradas por la empresa en conformidad con el artculo 8 de la ley, a menos
que el titular declare por escritura pblica inscrita y publicada segn el artculo 6, que l las asumir con su propio
patrimonio (art. 16).

e) por la muerte del titular. Aunque

la EIRL se crea como una persona jurdica distinta de su titular, la muerte de
este ltimo origina su disolucin, debido a la estrecha vinculacin que existe
entre ambos.
Sin embargo, la muerte del titular no
produce la disolucin ipso iure de la entidad, porque segn el inciso final del artculo 15 de la ley, en este caso, los
herederos podrn designar un gerente
para la continuacin del giro de la empresa hasta por el plazo de un ao, al
cabo del cual terminar la responsabilidad limitada. El plazo de un ao habra
que contarlo desde el fallecimiento del
causante que era titular de la EIRL, porque el precepto legal no lo dice. Una vez
expirado el plazo de un ao, cualquier
heredero del titular podr hacer la declaracin en virtud de la cual se pone fin
a la entidad.
En el evento que el titular haya instituido legados sobre especies o cuerpos
ciertos pertenecientes a la empresa, dichos legados seguirn siendo vlidos, no
se vern afectados por la continuacin
del giro y se regularn por las normas
del Cdigo Civil.

d) por quiebra. Es curioso que la EIRL

se disuelva por esta situacin, porque el
principio que impera a este respecto es
que la quiebra no produce por s sola la
terminacin de los actos y contratos preexistentes a la poca de su declaracin.
Es ms, en el caso de una sociedad declarada en quiebra, como en el de cualquier
otro sujeto fallido, se puede celebrar un
convenio solucin para poner fin a este
estado, sin que se produzca su disolucin.
Adems, las sociedades disueltas pueden
ser declaradas en quiebra durante el proceso de liquidacin, porque conservan su
personalidad jurdica para estos fines.
El hecho que la quiebra sea verdaderamente una causa de disolucin de este
tipo de entidad, no obstante que est expresamente sealada en la letra d) del
artculo 15 de la Ley N 19.857, puede
ponerse en duda, si se considera lo previsto en el artculo 17 de esta misma ley,
segn el cual el adjudicatario nico de la
empresa podr continuar con ella, en cuanto
titular, para lo cual as deber declararlo con
sujecin a las formalidades del artculo 6.
187

Ricardo Sandoval Lpez

267. Formalidades de disolucin. Cualquiera sea la causa por la que ella se

produzca, es preciso hacerla constar en
escritura pblica, cuyo extracto debe inscribirse y publicarse, con arreglo a lo
previsto sobre las solemnidades de constitucin de esta entidad (art. 6 Ley
N 19.857).
Es evidente que si la causa de disolucin es la nulidad de la EIRL, no ser necesario que el titular haga la declaracin
en escritura pblica para poner fin a la
entidad, porque su extincin se produce
con el solo mrito de la sentencia ejecutoriada que aplica la aludida sancin. En
este caso, creemos que es recomendable
inscribir un extracto de la sentencia en
el Registro de Comercio, publicarlo en el
Diario Oficial y anotarlo al margen de la
inscripcin de la EIRL en el referido registro.
Por ltimo, entendemos qu causas
de disolucin de la EIRL pueden ser invocadas tanto por el titular de la misma
como por sus acreedores, idea que el legislador habra querido expresar en el
inciso final del artculo 15 de la ley, cuando dice Las causales de terminacin se establecen tanto en favor del empresario como de
sus acreedores.

Si hacemos un esfuerzo para entender lo que el legislador quiso decir en la

disposicin antes transcrita, se podra concluir que la referencia es a la Ley N 3.918
de 1923, que regula toda clase de sociedades de responsabilidad limitada. Sin
embargo, la Ley N 3.918, no tiene reglas
relativas a liquidacin de dichas sociedades y, a su turno, se remite a las reglas
establecidas para las sociedades colectivas, de
manera que as llegamos al Cdigo de
Comercio, en el que efectivamente encontramos reglas de liquidacin de sociedades colectivas comerciales, las que
vendran siendo aplicables a la liquidacin de la EIRL.
Tenemos que admitir que habindose hecho la remisin a las normas del
Cdigo de Comercio sobre liquidacin
de sociedades colectivas comerciales, subsistira la personalidad jurdica de la EIRL
despus de su disolucin y para los efectos de su posterior liquidacin. De esta
manera se protegen los intereses de los
terceros, que guiados por la apariencia,
podran contratar con la entidad ya disuelta creyendo que est vigente.
Con todo, la persistencia de la personalidad jurdica de la EIRL despus de su
disolucin puede tambin basarse en el
artculo 13 de la Ley N 19.857, que alude
al derecho de los acreedores personales
del titular para accionar contra los beneficios o utilidades que en la empresa le correspondan y sobre el remanente, una vez
satisfechos los acreedores de la empresa,
en caso de liquidacin de la misma.

268. Liquidacin de la EIRL. La ley que

regula esta materia no establece normas
especficas sobre la liquidacin de la entidad que ella crea.
El problema de la falta de normativa
aplicable en esta materia no se resuelve
con la referencia que hace el artculo 2
a la Ley N 19.857, al Cdigo de Comercio, que no contiene una regulacin de
la empresa en general ni en particular
de algn tipo de empresa. Tampoco se
soluciona la dificultad de la ausencia de
normas sobre liquidacin con la remisin
a la legislacin supletoria que hace el artculo 18, de este texto legislativo: a las
disposiciones legales y tributarias aplicables a
las sociedades comerciales de responsabilidad
limitada, porque, como ya dijimos, esas
reglas, tal cual las menciona el citado artculo, simplemente no existen.

269. Transformacin de una sociedad en

La hiptesis est prevista en el artculo 14 de la Ley N 19.857, y tiene
lugar cuando se concentran en una misma persona todas las acciones o todas
las cuotas de inters social de una misma sociedad.
Para que se produzca la transformacin de una determinada sociedad en
EIRL, se requiere que la persona en cuyo
patrimonio ha tenido lugar la reunin
de todas las acciones o cuotas de inters
social, declare su intencin de formar con

EIRL.

188

Derecho Comercial

ellas una empresa de este tipo, cumpliendo las formalidades constitutivas previstas en la Ley N 19.857.
La escritura pblica respectiva contendr la individualizacin de la sociedad
que se transforma, la expresin de voluntad del titular de las acciones o de las
cuotas sociales de convertir la sociedad
en una EIRL y deber otorgarse dentro
de los treinta das siguientes a la fecha
en que se produjo la reunin de todos
derechos sociales en sus manos. De esta
escritura se formar un extracto, que se
inscribe en el Registro de Comercio del
domicilio de la empresa y se publica por
una sola vez en el Diario Oficial, dentro
de 60 das, contados desde la fecha de
dicha escritura.
Transformada la sociedad en EIRL , se
produce la continuidad en el goce de la
personalidad jurdica, para fines tributarios no se requerir hacer trmino de
giro y habr continuacin empresarial,
desde el punto de vista de las relaciones
laborales.
Asimismo, se contempla la posibilidad
de que una EIRL se transforme en sociedad de cualquier naturaleza, a condicin
de que se cumplan las exigencias de fondo y de forma de la compaa de que se
trate, segn la normativa legal que la regula. Este caso supone el aporte de todo
el patrimonio de la EIRL a la sociedad en
la cual ella se transforma, con todo su
activo y pasivo. Nuevamente habr continuidad de personalidad jurdica y se producirn las consecuencias jurdicas ya
indicadas.

sido la EIRL y no la de una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, lo

que habra resuelto adecuadamente el
problema de la legislacin supletoria. Es
muy grave que la Ley N 19.857 adolezca
de una tan marcada falta de tcnica legislativa, como lo hemos dejado en evidencia en este comentario.

BIBLIOGRAFA

I. Tratados, manuales y obras generales

ALESSANDRI, ARTURO y SOMARRIVA, MANUEL: Curso de Derecho Civil, 4 ed., Editorial
Nascimiento, 1971, Santiago, vol. 1, t. 2.
ASCARELLI, TULLIO: Panorama de Derecho Comercial, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1949.
ASCARELLI, TULLIO: Sociedades y Asociaciones Comerciales, Ediar S.A., Buenos Aires, 1947.
BENITO, JOEL DE: La personalidad jurdica de las
compaas y sociedades comerciales, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959.
BUSTAMANTE SALAZAR, LUIS: El patrimonio, dogmtica jurdica, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1979.
CMARA, HCTOR: Disolucin y liquidacin de Sociedades Comerciales, Editorial TEA, Buenos Aires, 1959.
DESPAX, MICHEL: Lentreprise et le droit, Librairie
Generale de Droit et de Jurisprudence, Pars,
1957.
FIGUEROA YEZ, GONZALO: El patrimonio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1991.
GARRIGUES, JOAQUN: Curso de Derecho Comercial, 5 ed., Madrid, 1968.
GUYENOT, JEAN PIERRE: Cours de Droit Commercial, Editorial Licet, Pars, 1971.
HAMEL, LAGARDE ET JAUFFRET: Droit Commercial, 2 ed., Dalloz, Pars, 1980, t. 1, vol. 1.
OPPETIT, BRUNO Y SAYAG, ALAIN: Les structures
juridiques de lentreprise, Librairies Techniques,
Pars, 1971.
ORGAZ, ALFREDO: Estudios de Derecho Civil, Editorial TEA, Buenos Aires, 1948.
PAILLUSSEAU, JEAN: La socit anonymes, technique dorganization de lentreprise, Librairie Sirey,
Pars, 1967.
PUELMA ACCORSI, LVARO: Curso prctico sobre
sociedades de responsabilidad limitada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1988.

270. Conclusin. Nos parece loable que

se haya incorporado en nuestro ordenamiento jurdico mercantil una entidad que
permite la limitacin de responsabilidad
del empresario individual. Esta era una aspiracin sostenida durante largo tiempo
por las personas que ejercen actividades
empresariales, que ahora se ve materializada en el texto de la Ley N 19.857, de
11 de febrero de 2003.
Sin embargo, lamentamos que la forma jurdica elegida por el legislador haya
189

Ricardo Sandoval Lpez

RIPERT, GEORGES: Aspectos jurdicos del capitalismo moderno, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos aires, 1950.
RIPERT, GEORGES: Trait lmentaire de droit Commercial, 7 edition, par Ren Roblot, Pars, 1972.
RIVAROLA, MARIO: Sociedades annimas, 2 ed.,
Editorial Argentina de Cs. Polticas, Buenos Aires, 1924, t. 1.
ROIG Y BERGAGA, JOS: Las sociedades de responsabilidad limitada, 2 ed., Librera Bosch, Barcelona, 1930.
SANDOVAL, RICARDO: Manual de Derecho Comercial, 3 ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1990, t. I y III.
SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Comercial, Editorial TEA, Buenos Aires, 1957, t. 1.
SERICK, ROLF: Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso del derecho por medio de la
persona jurdica. Ediciones Ariel, Barcelona, 1958.
VIVANTE, CSAR: Tratado de Derecho Mercantil, Editorial Reus 1932, t. 1.

tuto de Derecho Comparado, Serie D, Cuaderno de Derecho Comparado N 4.

BOTER: Annimas Unipersonales, Revista de Derecho Privado, Espaa, 1947, t. 31, pp. 31-38.
BOURS, J-P: La socit dune personne responsabilit
limite, Journal des Tribunaux, Belgique, 1987,
pp. 279-238.
CALAIS AULOY: Apprciation critique de la loi du 11
juillet 1985 instituant lEURL, Recueil Dalloz-Sirey, Francia, 1986, pp. 249-254.
CLARO SOLAR, LUIS: La ley N 3.918 del 14 de
marzo de 1923 sobre sociedades de responsabilidad
limitada, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
1923, t. XX, pp. 1-17.
CHAMPAUD, CLAUDE: Lentreprise personelle responsabilit limite. Rapport da groape dtude charg
dtudier la possiblit dintroduire lE.P.R.L. dans le
droit francais, Revue Trimestrielle de Droit Commercial, Francia, 1979, pp. 579 y ss.
CHAMPAUD, CLAUDE: Les mthodes de groupement
de socit, Revue Trimestrielle de Droit Commercial, 1967, pp. 1003-1044.
CHAMPAUD, CLAUDE ET LE FLOCH, PAUL: Socits et autres groupements, Revue Trimestrielle
de Droit Commercial, 1986, pp. 251-255.
CHANA CARIOLA, JULIO: Rgimen legal de la empresa privada, sus deficiencias y vacos. Reformas
propuestas, en la nueva legislacin y el desarrollo
econmico de Chile. Ciclo de conferencias dictadas en julio-septiembre de 1962, Univ. Catlica
de Chile, Fac. de Cs. Jur. y Soc., pp. 8-9.
DERUPPE, JEAN: Entreprise unipersonelle responsabilit limite, Revue Trimestrielle de Droit Commercial, 1985, p. 738.
DURAND, PAUL: La nocin jurdica de empresa, Revista Jurdica Argentina La Ley, 20 de mayo 1947,
t. 46, pp. 1-5.
ENZ, HCTOR M.: Empresa individual de responsabilidad limitada, Revista de la Fac. de Cs. Ec.,
Com. y Polit., Univ. Nac. del Litoral, Argentina, mayo-agosto, 1944, serie 4, t. II, nm. 2,
pp. 402-417.
ESCALA BARROS, ENRIQUE: La empresa individual de responsabilidad limitada, Revista de la Fac.
de Derecho Cs. Soc., Univ. de la Repblica
Oriental del Uruguay, Montevideo, ao X, enero-junio, 1959, N 1-2, pp. 523-545.
FLORES, GILLES ET MESTRE, JACQUES: L entreprise unipersonelle responsabilit limite, Revue des
Socits, Francia, 1986, N 1, pp. 1 y sg.
FUENZALIDA PUELMA, SERGIO: Concepto jurdico de empresa y su relacin con otras figuras del
derecho, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
1967, t. 64, pp. 39-48.
GISPERT, MARA TERESA DE: Afectacin del patrimonio de pequeos empresarios a los riesgos del nego-

II. Artculos de revistas y memorias de prueba

AFSCHRIF, THIERRY Y HEMPTINE, LAURENCE:
La loi du 14 juillet 1987. La socit unipersonelle,
Revue Pra des Socits, Blgica, 1987, pp. 185210.
ALFANDARI Y JEANTIN: Lentreprise unipersonelle
responsabilit limite, Revue Trimestrielle de
Droit Commerciale, Francia, 1986, p. 107.
ALIBERT DANIEL: la recherche dune structure juridique pour lentreprise individuelle, en Dix ans
de droit de lentreprise, Librairie Technique,
Pars, 1978, pp. 63-79.
AURIOLES MARTN, ADOLFO: La sociedad annima unipersonal en la reciente jurisprudencia, Revista de Derecho Mercantil, Espaa, 1986,
N 179-180, pp. 185-205.
AUSSEDAT, JACQUES: La vie de lentreprise, informe presentado en el 64 Congreso de Notarios
de Francia, Royan, mayo 1966, Le tiorit des socits au service de levolution de lentreprise.
AUSSEDAT, JACQUES: Socit unipersonelle et patrimoine daffectation, Revue des Socits, Francia,
1978, pp. 221-256.
AZTIRIA, ENRIQUE: Responsabilidad individual limitada, Revista Jurdica Argentina La Ley, Argentina, t. 55, pp. 1-6.
BADA LABAL, ERIC: Sociedades unipersonales o de
accionista nico, Revista Jurdica de Catalua,
Espaa, 1986, vol. LXXXV, N 3, pp. 780-791.
BARRERA GRAF, JORGE: El derecho mercantil en
Amrica Latina, Univ. Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, 1963, Publicaciones del Insti-

190

Derecho Comercial

cio, Revista de Derecho Mercantil, Espaa, 1982,

nm. 164, pp. 283-297.
GRISOLI, ANGELO: Sociedades unipersonales y empresa individual de responsabilidad limitada, publicado en el libro homenaje a la memoria de
Roberto Goldschmidts por la Fac. de Derecho
de la Univ. Central de Venezuela.
HALLOUIN, JEAN CLAUDE: La loi 85-697 du 11
juillet 1985 et lentreprise unipersonelle responsabilit limite, Actualits Lgislatives Dalloz, Francia,
1986, N 10, pp. 73-94.
HERRERO, FERNNDEZ Y GONZLEZ: El empresario individual de responsabilidad limitada en derecho comparado, Revista Crtica de Derecho
Inmobiliario, Espaa, 1989, nm. 595, pp. 1831
y ss.
HERRERO, FERNNDEZ Y GONZLEZ: El empresario individual de responsabilidad limitada, ventajas, problemas y soluciones, Revista Crtica de
Derecho Inmobiliario, Espaa, 1989, N 596,
pp. 15 y ss.
HORN, NORBERT: Lentreprise personelle responsabilit limite. Lex allemande, Revue Trimestrielle de Droit Commercial, Francia, 1984, N 1,
pp. 1-14.
HUNG-WAILLANT: La empresa individual de responsabilidad limitada en el Cdigo de Comercio vigente
en Costarrica, Rev. de la Facultad de Derecho
Univ. Central, Venezuela, 1968, nm. 37-38,
pp. 48-58.
JORDANO BAREA: La sociedad de un solo socio, Revista de Derecho Mercantil, Espaa, 1964, N 91,
pp. 7-35.
LANBERT-FAIVRE, YVONNE: Lentreprise et ses formes juridiques, Revue trimestrielle de Droit Commercial, Francia, 1968, N 4.
LAUGHIER, DENIS: La mise en socit de lentreprise,
Le droit des socits au service de lvolution de
lentreprise, 64 Congrs de Notaires de France,
Royan, 1966.
LIBEDINSKY, MARCOS: La empresa individual de
responsabilidad limitada, Memoria de prueba, Editorial Universitaria, S.A., Santiago, 1959.
LUTTER, MARCUS: La rforme de la GmbH par la
loi du 4 juillet 1980 de la Rpublique Fdrale Allemande, Revue des Socits, 1980, N 4, pp. 645660.
LYON-CAEN: La doctrine de la entreprise, Dic ans de
Droit de La entreprise, Francia, pp. 599-621.
MALARRIGA, CARLOS: Limitacin de la responsabilidad de las empresas individuales. Actas del Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial,
celebrado en Buenos Aires del 1 al 7 de abril
de 1940, pp. 276-277.
MELNDEZ DEL VILLAR, CATALINA: De la transferencia de derechos sociales en las sociedades annimas y de la reunin de acciones en manos de un solo

accionista, Memoria de Prueba, Univ. de Chile,

1948.
MICHEL, HUBERT: Aspects juridiques de la S.P.R.L.
unipersonelle, Revue du Notariat Belge, Blgica,
1982, pp. 446-462.
MICHELSON, GUILLERMO: Entidades de responsabilidad limitada individual, Rev. Jur. Argentina
La Ley, 19 de julio de 1949, t. 55, pp. 1-4.
MOTOS, GUIRAO: Sociedades unipersonales y subsiguiente disolucin, Rev. de Derecho Mercantil,
Espaa, N 55, p. 185.
ORIONES, FRANCISCO: Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, Anales de la Fac. de Cs.
Jur. y Soc. de la Univ. de la Plata, Argentina,
1941, t. XII, 2 parte, pp. 307-440.
OZORES, RENATO: Empresa de responsabilidad limitada, Anuario de Derecho, Univ. de Panam,
1961-62, ao 1962, N 5, pp. 117-164.
PACLOT, GAEL: A propos dune socit unipersonelle, La Vie Judiciaire, Francia, 1985, N 2053,
pp. 2-8.
PREZ FONTANA, SAGUNTO: Responsabilidad
limitada del comerciante, Rev. de la Fac. de
Derecho y Cs. Soc. de la Univ. de la Repblica
Oriental del Uruguay, Montevideo, 1959, ao X,
enero-junio, N 1-2, pp. 547- 567.
PETROZELLI, MILANO: Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, Rev. de la Fac. de Derecho y Cs. Soc. de la Univ. de la Repblica
Oriental del Uruguay, Montevideo, 1959, ao X,
enero-junio, N 1-2, pp. 569-574.
RAVA, HORACIO: Empresa individual de responsabilidad limitada, Rev. Jurdica de Tucumn, Argentina, 1960, N 8, pp. 30-47.
REGNIER D.: La mort du titulaire du compte et le sort
de lentreprise individuelle, Dix ans de Droit de
lentreprise, Francia, pp. 808-830.
RIVAROLA, MARIO: La limitacin de responsabilidad de las empresas individuales, Actas del I Congreso Nacional de Derecho Comercial celebrado
en Buenos Aires del 1 al 7 de abril de 1940,
pp. 278-279.
ROTONDI, MARIO: La limitation de la responsabilit dans lentreprise individuelle, Revue Trimestrielle de Droit Commercial, Francia, 1968, N 1,
pp. 1-21.
SERLOOTEN, PATRICK: De la prtendue personnalit fiscale de lentreprise individuelle, Recueil Dalloz-Sirey, Francia, 1984, 216, N 29, pp. 175-180.
SERLOOTEN, PATRICK: Lentreprise unipersonelle
responsabilt limite, Recueil Dalloz-Sirey, Francia, 1985, N 29, pp. 187-194.
SHEERER, HANS PETER: Socits responsabilit limite, Revue des Socits, Francia, 1972,
pp. 215-221.

191

Ricardo Sandoval Lpez

SOL CAIZARES, FELIPE DE: La crisis del concepto clsico de la sociedad annima, Rev. de Der. y
Jurispr., Chile, 1947, t. XLXI, pp. 149-154.
SOL CAIZARES, FELIPE DE: Necesidad de revisin del estatuto jurdico de las empresas modernas,
Rev. Jur. Argentina La Ley, 3 de mayo de 1947,
t. 46, pp. 1-3.
SOL CAIZARES, FELIPE DE: La crisis del concepto clsico aplicable a las sociedades por acciones,
Rev. Jur. Argentina La Ley, 4 de mayo de 1947,
t. 46, pp. 1-3.
SOL CAIZARES, FELIPE DE: Lentreprise individuelle responsabilit limite, Revue Trimestrielle
de Droit Commercial, 1948, pp. 376-387.
STRATTA, OSVALDO: La empresa individual de responsabilidad limitada, Rev. Jur. Argentina La Ley,
11 de agosto de 1949, t. 55, pp. 1-4.
SUREZ, JOS MARA: Las sociedades de un solo
socio, ficcin o realidad, Rev. Jur. Catalua, Espaa, 1987, ao LXXXVI, N 30, p. 735.

THOMAS, BEATRICE: Lentreprise unipersonelle responsabilit limite, La vie judiciaire, Francia, 1986,
N 2084, pp. 2 y ss.
THOMAS, BEATRICE: Lentreprise unipersonelle responsabilit limite (suite), La vie judiciaire, Francia, 1986, N 2085, pp. 2 y ss.
VAN DERE MENSBRUGGHE, FRANCOIS: La loi
du 14 juillet 1987, Revue Beige de la Comptabilit et de linformatique, 1987, N 3, pp. 1-10.
VAN RYN, JEAN: La socit unipersonelle dans le cadre du droit de lentreprise, Journal des Tribunaux,
Blgica, 1988, pp. 241-243.
VICENTE Y GELLA, AGUSTN: La responsabilidad
limitada de la empresa individual, Rev. de Derecho Mercantil, Espaa, 1953, vol. XVI, N 4748, pp. 153-195.
WETTLIN MORENO, ERWIN: Mecanismos de limitacin de responsabilidad en materia mercantil, Memoria de prueba, Univ. de Concepcin, 1977.

192

Derecho
Comercial
Captulo
VI

EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO
271. Generalidades. Hemos dicho que
en el fenmeno empresa se advierten dos
aspectos: un aspecto objetivo o material,
constituido por el conjunto de bienes de
los que el empresario se vale para el ejercicio de su actividad empresarial, y un
aspecto subjetivo, representado por la funcin del sujeto que organiza los diversos
elementos y que asume el carcter de titular de los derechos y obligaciones que
nacen como consecuencia de dicha actividad. En el aspecto subjetivo radica la
nocin de empresa en el sentido jurdico. El aspecto objetivo corresponde a lo
que estudiaremos ahora bajo la nocin
de establecimiento de comercio.
El derecho comercial contemporneo,
junto con proporcionar las formas o estructuras para la organizacin jurdica de
la empresa, se ocupa tambin del conjunto de bienes que el empresario organiza para cumplir su funcin econmica.
Nuestra disciplina trata de encauzar en
el terreno jurdico este conjunto heterogneo de bienes, sealndoles una funcin econmica al mismo tiempo que
estableciendo un rgimen al cual quedan
sujetos.
Dentro del conjunto de bienes que
constituyen el establecimiento de comercio, se distinguen algunos que tienen el
carcter de bienes corporales, tales como
las mercaderas, los tiles, las instalaciones, estanteras, vehculos, etc., y otros
que son de naturaleza incorporal, como
el nombre comercial, las marcas comerciales, el derecho al local, el derecho de
llaves, etc.
La nocin de establecimiento de comercio aparece cuando se advierte que
todos estos bienes constituyen un todo y
que como conjunto quedan sometidos a
un rgimen jurdico propio distinto del
que se aplica a cada uno de sus elementos en particular. Fue reconocida en el
derecho positivo por una ley francesa de
fines del siglo XIX (1872), que aplic un
impuesto a venta del fondo de comercio.
Ms tarde la institucin se ve confirmada

por otra ley francesa de 1898, la cual,

con el objeto de facilitar el crdito a los
comerciantes, permiti constituir una
prenda sin desplazamiento sobre el establecimiento de comercio.1
Se trata de una nocin difcil de definir, toda vez que los autores no estn de
acuerdo sobre los elementos que la constituyen ni sobre su naturaleza jurdica.
Tampoco aparece definida en los textos
legales.
En el estudio de esta materia nos referiremos a la nocin y elementos, a la
naturaleza jurdica y a los actos jurdicos
sobre el establecimiento de comercio.
Seccin I

Nocin y elementos del establecimiento

de comercio
272. La nocin de establecimiento de comercio. En el aspecto econmico resulta
relativamente fcil comprender y definir la nocin de establecimiento de comercio, pues ella envuelve todos los
bienes afectos a una determinada explotacin mercantil. En el aspecto jurdico,
por el contrario, el concepto presenta
mayores dificultades, razn que mueve
a los tratadistas a rehuir el peligro de las
definiciones y a sealar nicamente sus
elementos.
Un autor italiano,2 en una definicin
que no separa lo econmico y lo jurdico, seala que establecimiento de comercio es el conjunto de fuerzas productivas
y de bienes, homogneos y heterogneos,
relativos a un determinado ejercicio comercial o industrial y que, como organismo econmico compacto, en funcin y
existencia independiente de la vida del

RIPERT, ob. cit., N 523, p. 316.

D I GUGLIELMO , A., Tratado de Derecho Industrial, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires,
1958, t. I, p. 1.
2

193

Ricardo Sandoval Lpez

fundador y sucesores, est llamado a

atraer y conservar una clientela.
El Cdigo Civil italiano de 1942 hace
excepcin con respecto de las dems legislaciones que guardan silencio y define
el establecimiento de comercio en su artculo 2555 en los siguientes trminos: es
el conjunto de bienes organizados por el
empresario para el ejercicio de la empresa. Siendo una definicin simple, tiene
el mrito de ser una de las pocas que se
encuentran formalmente bien enunciadas en un cuerpo legal.
Creemos que la nocin que la doctrina francesa da del establecimiento de comercio (fonds de commerce) es la ms
precisa. Rodire y Houin3 sealan que el
fondo de comercio es un conjunto de
elementos mobiliarios corporales e incorporales que un comerciante agrupa y organiza para satisfacer las necesidades de
su clientela. Por su parte, Ripert define
el establecimiento de comercio como
una propiedad incorporal consistente en
el derecho a la clientela que est vinculada a l por los elementos que sirven para
su explotacin.4 Estos elementos son unos
de naturaleza corporal y otros de carcter incorporal. Agrega Ripert que se trata de una expresin que no aparece en
el Cdigo de Comercio (francs), relativamente reciente, destinada a destacar la
idea de que la instalacin y el conjunto
de medios empleados por el comerciante son ms importantes que el trabajo personal del hombre.5 Todo comerciante o
empresario mercantil, individual o colectivo, posee un fondo, que constituye una
propiedad cesible y transmisible.

agruparse en dos grandes categoras: elementos corporales o materiales y elementos incorporales o inmateriales. Los
estudiaremos separadamente.
274. Elementos corporales. Estn representados por el mobiliario, instalaciones,
maquinarias, vehculos, mercaderas, etc.,
que se destinan por el propietario al establecimiento de comercio. En realidad
no requieren un anlisis detenido, por
cuanto basta que tengan el carcter de
bienes corporales muebles y que el empresario los destine a cumplir alguna funcin dentro del establecimiento. No
podemos tampoco hacer un detalle de
ellos, porque depende de la naturaleza
de cada establecimiento.
275. Elementos incorporales. Se les denomina as porque por lo general son
derechos y a veces constituyen la parte
ms valiosa del establecimiento. No todos los autores estn de acuerdo en cuanto a ellos. En general, se sealan como
elementos inmateriales los siguientes: la
clientela, el nombre comercial, la ensea, el emblema, el lema comercial, las
marcas comerciales, las patentes de invencin, los dibujos o modelos industriales, el derecho al local y el derecho de
llaves. Trataremos someramente de cada
uno de ellos en particular.
276. La clientela. Escarra y Rault definen la clientela diciendo que se trata de
un conjunto de personas que tienen la
costumbre de requerir los servicios de una
casa de comercio.6
A juicio de Ripert,7 considerar que la
clientela es un elemento del fondo de
comercio es un error: El fondo no es
otra cosa que el derecho a una clientela. Si no hubiera clientela no habra
fondo de comercio.

273. Elementos del establecimiento de comercio. Siguiendo las enseanzas del decano Ripert, los elementos que integran
el establecimiento de comercio pueden

RODIRE y HOUIN, ob. cit., N 173, p. 167.

RIPERT, ob. cit., N 532, p. 315.
5
lbdem. Vase adems JEAN-PIERRE GUYENOT,
Cours de Droit Commercial, Librairie Technique. Pars, 1970, p. 283.
4

6
E SCARRA y RAULT, Trait de Droit Commercial,
t. I, N 435.
7
RIPERT, ob. cit., N 526, p. 317, y N 544,
p. 326.

194

Derecho Comercial

En derecho comparado, algunas legislaciones han enumerado los diversos

elementos del establecimiento de comercio. As ocurre con la ley argentina
N 11.837, de 1934, que entre los elementos considera tambin a la clientela.

Decreto Ley N 958, de 1931, de acuerdo

con el cual el que utiliza o registra con
posterioridad su nombre patronmico
como comercial debe agregarle algo que
lo distinga de aquel que ya est en uso.
278. La enseanza y el lema. Es un signo distintivo que diferencia al establecimiento de otros similares. A veces se trata
de una figura determinada, una campana, un caballo blanco, una herradura, un
martillo, etc.
Otras veces el establecimiento de comercio se distingue tambin por una frase o conjunto de palabras que constituyen
su lema comercial: as, por ejemplo, conocemos algunos como la casa que ms
barato vende en Chile, llegar y llevar,
etc. Esta forma de distincin tiene para
el establecimiento de comercio la misma
naturaleza jurdica que el nombre comercial y est, por ende, protegida en igual
forma.
Las patentes de invencin, las marcas
de fbrica, los dibujos o modelos industriales, forman parte del establecimiento ya veces constituyen todo el valor del
mismo.9

277. El nombre comercial. Es aquel bajo

el cual un comerciante ejerce los actos
de su profesin y que utiliza para vincularse a su clientela, para distinguirse a s
mismo en sus negocios o para distinguir
su establecimiento comercial.8 Aparece
indicado en el establecimiento mismo, en
las facturas y otros documentos usuales
empleados por el empresario mercantil.
El nombre comercial constituye un
bien jurdicamente protegido, susceptible de propiedad, pero slo sirve para la
provincia en que estn ubicados los establecimientos que se hallan bajo su proteccin. Puede no obstante extenderse a
otras provincias si el interesado lo solicita y paga los derechos correspondientes.
Se puede emplear como nombre comercial el nombre propio de una persona,
un seudnimo, un nombre de fantasa.
La legislacin chilena no contiene una
reglamentacin adecuada del nombre comercial, por lo que numerosos problemas quedan sin solucin, como el uso
del nombre patronmico como nombre
comercial. En este caso, el nombre patronmico no cumple la funcin de designar la relacin de familia del titular
sino la procedencia de los objetos que se
destinan al comercio. Ahora bien, qu
ocurre si dos personas registran el mismo nombre patronmico como nombre
comercial? Cmo distinguirlo y, sobre
todo, cmo aplicar las normas sobre competencia desleal? A falta de texto que regule expresamente esta situacin, puede
sostenerse, siguiendo las enseanzas de
la doctrina francesa, que procede aplicar
por analoga el artculo 26 inciso 22 del

279. Las marcas. Desempean, respecto de la mercadera, el mismo rol que el

nombre respecto del establecimiento. Con
ellas se distingue la mercadera de otras
de la misma especie. La marca no es otra
cosa que una contrasea que se fija en
las mercaderas con el fin de indicar su
procedencia, lo que orienta al comprador y determina que, en muchos casos,
el particular la prefiera frente a otras de
la misma naturaleza. Al igual que el nombre comercial, que la ensea o lema, la
marca cumple la funcin de atraer o acostumbrar al cliente a un producto determinado. Por ltimo, en lo que se refiere
a este elemento incorporal del establecimiento de comercio, digamos que existen dos clases de marcas: la marca
comercial, que ya mencionamos y que tie-

8
BREUER MORENO citado por QUINTILIANO
MONSALVE, Apuntes de clases Derecho Industrial y
Agrcola, inditos, Concepcin, 1963.

195

RIPERT, ob. cit., N 388, p. 217.

Ricardo Sandoval Lpez

ne por objeto individualizar el producto,

y la marca de fbrica, cuya finalidad es
determinar la procedencia de la mercadera. Ejemplos: calzados Jarman, fabricados por Manufacturas Jarza M.R.; Eagle,
fabricados por Burger; traje Listo, de
Falabella, etc.

mero, en tanto que es inmueble, no puede considerarse como integrante del establecimiento: el derecho al local es un
elemento de ste. La influencia del local
es importante para la atraccin de la clientela y para la valoracin del derecho de
llaves. En Francia existe le droit au bail,
derecho al local que constituye una verdadera propiedad comercial, en el sentido de que al comerciante se le asegura
una duracin mnima de su contrato y la
posibilidad de su constante renovacin.

280. Las patentes de invencin. No son

otra cosa que los ttulos que concede el
Estado, como garanta para el inventor,
que permiten una explotacin exclusiva
del invento, durante un tiempo determinado. Una patente de invencin puede
ser de extraordinario valor para un establecimiento mercantil, puesto que le permite entregar ciertos productos en forma
exclusiva a los consumidores.

283. El derecho de llaves. En la prctica, el concepto de establecimiento de comercio aparece en el momento que el
dueo quiere transferir los elementos que
ha usado para atraer a la clientela. La ley
y la costumbre reconocen el derecho de
propiedad sobre el establecimiento de comercio, con lo cual se hace posible su
transferencia y la celebracin de contratos accesorios para obtener crditos (la
prenda comercial). La persona que desea obtener utilidades del ejercicio del
comercio, mediante la explotacin de un
establecimiento, debe obtener esta propiedad comercial, o bien instalar el establecimiento reuniendo los distintos
elementos que lo componen, para lo cual
ha debido tener derechos sobre ellos aisladamente considerados, es decir, sobre
el local, mobiliario, mercaderas, etc.
La reunin de los elementos y la actividad del comerciante dan al establecimiento un determinado prestigio, lo que
representa otro elemento para apreciar
el valor de ste. Tal elemento se denomina el derecho de llaves. Cmo se puede definir? El derecho de llaves puede
considerarse como la fuente de utilidad
o beneficio que significan para el establecimiento comercial circunstancias tales como su prestigio, ubicacin, calidad
de la clientela o bondad de los productos que expende.10

281. Los dibujos o modelos industriales.

Tienen importancia por cuanto imprimen
al producto que se entrega al mercado
ciertas caractersticas de novedad, que
pueden influir sustancialmente en la demanda.
Los elementos inmateriales que hemos sealado aqu constituyen la propiedad industrial y se rigen por un estatuto
jurdico propio y distinto, separadamente considerados. Pero, por el contrario,
cuando se enajena el establecimiento de
comercio, el vendedor cede en su conjunto todos estos derechos y slo haciendo mencin expresa en el acto jurdico
de venta podr excepcionalmente excluir
uno de ellos. Hay casos, sin embargo, en
que ni aun de modo excepcional puede
excluirse un determinado elemento por
ser consustancial al establecimiento que
se vende. As, por ejemplo, una industria
que expende un producto patentado nico, no puede enajenarse separadamente
de la referida patente.
282. El derecho al local. Normalmente
el comerciante es arrendatario del local
en el cual ejerce el comercio y debe convenir con el propietario un arriendo de
larga duracin, con derecho a ceder el
local. Pero el local y el establecimiento
son cosas jurdicamente diferentes; el pri-

10
Revista de Derecho y Jurisprudencia t. XLIV,
2 parte, secc. 2, p. 13.

196

Derecho Comercial

La intervencin del comerciante en

la explotacin de su establecimiento,
como asimismo la del personal que l ha
elegido para la atencin del pblico, constituyen elementos para formar el prestigio, base de la idea del derecho de llaves.
La ubicacin del local, la calidad u originalidad de los productos hacen el resto y
en su conjunto forman este establecimiento inmaterial del fondo de comercio, de
gran importancia. No debe, por lo tanto,
confundirse el derecho al local con el
derecho de llaves, que es otra cosa completamente diversa.11
Hemos tratado as la nocin y elementos del establecimiento comercial; ahora
veremos someramente su naturaleza jurdica.

deras; hay derechos personales, como el

derecho al arrendamiento del local; hay
tambin propiedades intelectuales, como
las marcas, patentes, etc. Pero todos estos bienes estn reunidos en una misma
mano para la explotacin del establecimiento. Su unin da al comerciante la posibilidad de conservar una clientela. Si estos
elementos se dispersan, la clientela desaparece y con ella el establecimiento de
comercio. La unin de los elementos que
lo componen es lo que caracteriza esencialmente al establecimiento mercantil.13
Se han dado varias explicaciones sobre la naturaleza de esta unin de los diversos elementos del fondo de comercio.
Veamos someramente algunas de ellas.
Prrafo I

Seccin II

Teora de la universalidad jurdica

Naturaleza jurdica del establecimiento

285. Enunciado. Los bienes corporales
e incorporales que constituyen el fondo
de comercio estn unidos por una afectacin o destino comn que confiere al conjunto que ellos forman el carcter de una
entidad o universalidad jurdica. La base
de esta unin (entidad) no proviene de la
personalidad jurdica, que no se le reconoce al establecimiento de comercio, sino
de la constitucin de un patrimonio de
afectacin cuyos elementos estn reunidos
por un destino idntico, como en el caso
de aquellos que dan nacimiento a las fundaciones en el derecho civil. Las fundaciones existen y funcionan sobre la base
de una masa de bienes afectados o destinados al cumplimiento de la obra (ej.: fundacin Thiers, en Francia, destinada al
alojamiento y mantencin de estudiantes).
Ahora bien, en nuestro caso, en el patrimonio de un comerciante el establecimiento constituye un patrimonio propio de
afectacin, con un activo y pasivo propios.14

284. Planteamiento del problema. La nocin de establecimiento de comercio aparece en las legislaciones cuando se
advierte que los diferentes elementos destinados a atraer o conservar la clientela
estaban unidos por este destino comn y
que deban permanecer unidos en caso
de venta o de prenda de l. No se trata,
por otra parte, en absoluto, de una unin
legal entre los elementos determinados,
pues el legislador no precisa los elementos que se comprenden dentro del establecimiento de comercio sino para el
ejercicio de las acciones del acreedor
prendario y, por otro lado, porque un
comerciante puede siempre separar uno
o ms de esos elementos y cederlos segn las formas jurdicas que correspondan.12 Expresado de otro modo, esto
quiere decir que los bienes comprendidos dentro del establecimiento de comercio conservan su propia naturaleza y su
estatuto jurdico: hay bienes muebles corporales, como el mobiliario y las merca11
12

13
GUYENOT , JEAN-PIERRE, Cours de Droit Commercial, Ed. Licet, Pars, 1970, N 30, p. 303.
14
GUYENOT , JEAN-PIERRE, Cours de Droit Commercial, Ed. Licet, Pars, 1970, N 30, p. 304.

RIPERT, ob. cit., N 527, p. 317.

RIPERT, ob. cit., N 527, p. 318.

197

Ricardo Sandoval Lpez

286. Aplicacin y critica de esta teora.

De acuerdo con ella, el activo estara afecto al pago del pasivo, si bien es cierto
que los acreedores comerciales seran pagados antes que los acreedores personales del comerciante. Se han formulado
serias objeciones a esta teora, por el hecho de que ella no expresa una realidad
porque sus aplicaciones prcticas chocan
con las soluciones o principios del derecho francs (consecuencialmente con el
nuestro). Por una parte, cuando se cede
el establecimiento de comercio no se
transfieren los crditos y las deudas y, por
la otra, la transmisin del fondo de comercio por muerte del comerciante se
realiza con el conjunto de los otros bienes que componen la sucesin.
Las objeciones a esta teora caen cuando el establecimiento de comercio pertenece a una sociedad, por cuanto todos
los bienes que lo componen forman el
patrimonio de ella. En este caso el activo
responde del pasivo, lo que no ocurre
cuando no hay sociedad comercial. Para
salvar estas objeciones se ha construido
la teora de la universalidad de hecho,
que veremos a continuacin.

estado actual del derecho positivo. Por un

lado, el derecho de prenda de los acreedores comerciales sigue siendo general: se
hace efectivo sobre todos los bienes, sobre todo el patrimonio del comerciante;
por otro lado, el adquirente de un establecimiento de comercio no es un titular
de los crditos comerciales ni est obligado a pagar las deudas comerciales del vendedor.
Por el contrario, esta teora no permite explicar por qu el fondo de comercio puede ser objeto de transacciones
jurdicas como una verdadera entidad,
como un todo, cuando los elementos que
lo componen pueden ser disociados y vendidos separadamente a gusto del propietario. Esta anomala se puede explicar
considerando al establecimiento de comercio como una propiedad incorporal
e intelectual de carcter mueble.
Prrafo III
Teora de la propiedad incorporal
de carcter mueble
289. Enunciado. Se emplea comnmente la expresin propiedad del establecimiento de comercio para designar
el derecho que tiene el comerciante sobre su explotacin. Se trata en realidad
de una propiedad que no comporta un
objeto material.16 Una propiedad de naturaleza particular: una propiedad de naturaleza incorporal, como la propiedad
literaria y artstica, como la propiedad intelectual sobre los inventos. La propiedad incorporal que es el establecimiento
de comercio, es el resultado de una actividad emparentada con la creacin intelectual anloga a una invencin. La
actividad creadora del comerciante se encuentra no slo en la formacin de los
diversos elementos de la explotacin, sino
en su reunin en un conjunto para atraer
y conservar la clientela.

Prrafo II
Teora de la universalidad de hecho
287. Enunciado. El establecimiento de
comercio no es sino un ensamble de simple hecho entre los bienes que lo integran, unidos por un vnculo econmico
constituido por su destinacin comn.
Cada uno de los elementos conserva su
individualidad; ellos no se asientan en un
patrimonio especial, lo que excluye de
inmediato la existencia de un activo y un
pasivo propios al fondo de comercio.
288. Aplicaciones prcticas y crticas de
esta teora. Esta teora, aceptada por la jurisprudencia francesa,15 concuerda con el

15

16

GUYENOT, J EAN-PIERRE, ob. cit., p. 305.

198

RIPERT, ob. cit., N 529, p. 319.

Derecho Comercial

Esta propiedad, dice el decano Ripert,17

es en realidad un derecho de clientela.

Prrafo IV
Teora del establecimiento de comercio
como institucin

290. Consecuencias prcticas. De acuerdo con sus caractersticas, el establecimiento de comercio sera una propiedad
incorporal igual a la propiedad literaria y
artstica. Cuando el establecimiento se
explota, su valor venal se debe a su facultad de unin con la clientela o su poder
para atraerla y conservarla.
Si el comerciante no explota su establecimiento, pierde su clientela y ste pierde tambin su valor. El comerciante no tiene
el derecho exclusivo para explotar una clientela, porque l no tiene un monopolio y
porque est siempre expuesto a que la clientela se aleje de l, pero en el hecho l posee los elementos que le permiten contar
con la conservacin de una clientela y eventualmente de obtener su desarrollo. Le basta
conservar dichos elementos (los que integran su establecimiento) o transferirlos,
para mantener o para ceder la clientela.
En fin, esta asimilacin del establecimiento de comercio a una propiedad incorporal corresponde por lo dems a la
naturaleza incorporal de los elementos
esenciales que lo componen.18

292. Enunciado. Analizando el problema desde otro ngulo, puede pensarse

que el establecimiento de comercio constituye una institucin. Ahora bien, se entiende por institucin la organizacin de
elementos materiales y personales en funcin de un fin superior a todos ellos. El
establecimiento de comercio, como forma particular de organizacin jerarquizada de bienes y servicios personales,
podra merecer, como dicen jurista espaol,20 sin violencia esa calificacin.
293. Aplicacin prctica y crtica. En la
prctica se dice que los establecimientos
aparecen como verdaderas instituciones,
estables y duraderas, integrantes del complejo econmico nacional, que a medida
que crecen en importancia, se van independizando incluso del propio poder de
disposicin del empresario, para quedar
sometidos, en buena medida, al control
de los poderes pblicos que por razones
econmicas y sociales de orden superior
a veces impiden la creacin o expansin
de los establecimientos y otras veces la
desaparicin de los mismos.21
Podemos criticar esta teora diciendo
que desde el momento en que se considera al establecimiento de comercio como
una forma de organizacin jerarquizada
de bienes y servicios personales, se estara volviendo a la confusin entre el aspecto subjetivo y objetivo de la nocin de
empresa; esta ltima, desde el punto de
vista jurdico, radicada en el aspecto subjetivo. En otros trminos, se confunde el
establecimiento, aspecto objetivo, con la
empresa, actividad del empresario.
Comentadas as las diversas teoras sobre la naturaleza del establecimiento de comercio, veamos a continuacin los actos
jurdicos que sobre l se pueden realizar.

291. Carcter mueble del establecimiento

de comercio. Las propiedades incorporales,
que no estn previstas en la clasificacin
de los bienes, hecha por el Cdigo Civil,
son consideradas como bienes muebles.
En consecuencia, deben aplicarse en todo
lo relativo a su enajenacin (cesin, venta) y transferencia las reglas relativas a
los bienes muebles.
A nuestro juicio, sta es la teora que
ms se acerca a la realidad para explicar
lo que es un establecimiento de comercio. Pero hay otras explicaciones sobre su
naturaleza, pues a juicio de un autor espaol19 ninguna de las anteriores ha conseguido dar una solucin satisfactoria.

17

RIPERT, ob. cit., N 529, p. 319.

G UYENOT, ob. cit., N 35, p. 305.
19
URA, ob. cit., p. 35.
18

20
21

199

URA , ob. cit., p. 35.

Ibdem.

Ricardo Sandoval Lpez

Seccin III

295. Problemas que origina la ausencia

de normas. Existe una serie de dificultades que deben ser resueltas por las partes con el propsito de evitar problemas
posteriores en lo relativo a sus derechos
y obligaciones. Una de esas dificultades
consiste en saber si la transferencia del
establecimiento lleva aparejada la cesin
de los crditos, que resulten de los libros
de contabilidad. De acuerdo con lo que
hemos indicado a propsito de su naturaleza jurdica, la respuesta es negativa.22
Lo mismo ocurre con las deudas del establecimiento que no se transmiten al adquirente. Otra dificultad se presenta con
los contratos que estn ejecutndose cuando el establecimiento se enajena: algunos de ellos suelen ser fundamentales,
como el contrato de suministro, de distribucin, etc.
Estos problemas deben solucionarse en
la prctica en conjunto entre cedente y
cesionario. En lo relativo a los contratos
de trabajo del personal del establecimiento, ellos no terminan por la transferencia
de ste.23
El problema tributario queda resuelto desde el momento que el Fisco considera deudores solidarios al cedente y
cesionario) por todas las obligaciones fiscales que afecten al establecimiento y que
no estn pagadas al momento de la transferencia.
Finalmente, digamos que en la vida
de los negocios se acostumbra transferir
el establecimiento cediendo todo su activo y pasivo junto con los crditos y las
deudas que l posea, todo lo cual pasa a
manos del adquirente. La cesin de los
crditos se opera con el contrato de venta del establecimiento entre las partes,
pero con respecto a terceros ser necesa-

Los actos jurdicos sobre

el establecimiento de comercio
294. Legislacin aplicable. La legislacin
chilena no reglamenta en forma especial
los actos jurdicos que tengan por objeto
un establecimiento de comercio. Sin embargo, existen algunas disposiciones aisladas que aluden a esta materia; as, por
ejemplo, el artculo 3 N 22 del Cdigo
de Comercio seala que tiene el carcter
de acto mercantil la compra de un establecimiento de comercio. Por su parte,
el artculo 524 del mismo cuerpo legal
permite tomar un seguro para un establecimiento de comercio.
El establecimiento puede, adems, ser
objeto de otros actos o contratos: puede
transferirse a ttulo gratuito (donacin
entre vivos) o por causa de muerte; puede ser objeto de un arrendamiento, puede darse en usufructo, etc.
Ahora bien, cuando el establecimiento se enajena, para la transferencia hay
que tener presente que cada uno de los
elementos que lo componen debe ser
transferido segn sus propias reglas. Las
mercaderas, por ejemplo, podrn transferirse por un acto consensual (no escrito) seguido de cualquiera de las formas
de tradicin (entrega). Las marcas comerciales deben transferirse por escritura pblica y practicarse la inscripcin en el
Registro de Marcas.
Conviene, adems, tener presente que
cuando se transfiere el establecimiento
de comercio se impone al cedente la obligacin de no desarrollar un comercio anlogo al que se realiza en el fondo cedido.
El valor del establecimiento reside en su
aptitud para atraer y conservar la clientela; no sera justo que el cedente atentara
contra ese valor hacindole la competencia (quitndole la clientela) al empresario que lo ha adquirido. Aunque no se
pacte esta obligacin, debe tenerse como
de la naturaleza de este tipo de contrato
(art. 1546 del Cdigo Civil).

22

RIPERT, ob. cit., N 528, p. 318.

Fallo de la Corte Suprema de 24 de septiembre de 1959, publicado en Fallos del Mes N 20,
1959, de acuerdo con el cual se reconoce que el
obrero o empleado de un establecimiento de comercio no puede ser transferido con l como un
objeto cualquiera, VARELA , VARELA , ob. cit., t. I,
p. 132.
23

200

Derecho Comercial

HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1967, pp. 77 a 92.

rio atender a la naturaleza del crdito

(cesin de crditos para los nominativos,
endoso para los crditos a la orden y entrega material del ttulo de crdito para
el portador). Respecto de las deudas, el
adquirente se convierte en deudor frente
a los acreedores, pero el cedente (primitivo deudor) no queda enteramente liberado (art. 1636 del Cdigo Civil).

OLAVARRA VlLA, JULIO: Manual de Derecho Comercial, 2 ed., Santiago, 1956, t. II.
RIPERT, GEORGES: Trait lmentaire de Droit Commercial, 7 ed., por Ren Roblot, Pars, 1972,
pp. 315 a 380.
RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna,
Bs. As., 1957, pp. 338 a 346.
RODIRE, REN Y HOUIN, ROCER: Droit Commercial, Prcis Dalloz, 6 edicin, Pars, 1970,
pp. 167 a 250.

TEMAS DE DISCUSIN,
DE DISERTACIN,
DE INVESTIGACIN Y CASOS
PRCTICOS

VARELA VARELA, RAL: Derecho Comercial, Ed.

Universitaria, Santiago, 1966, t. II, pp. 125 a
133.
URA, RODRIGO: Derecho Mercantil, s.e., 6 ed.,
Madrid, 1968, pp. 33 a 40.

1) La clientela pertenece o no al establecimiento de comercio?

2) La enajenacin del establecimiento de comercio y del inmueble en que
funciona, constituye acto de comercio?
3) En caso de enajenacin del establecimiento de comercio, cmo se efecta la tradicin de los elementos, como
la clientela, el derecho al local, el derecho de llaves, los crditos y las deudas?
4) Establecimiento de comercio, empresa y unidad econmica en la legislacin chilena.

II. Obras especializadas, artculos de doctrina

y jurisprudencia
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Le fonds de commerce, Vie
de lEntreprise, Pars, 1969.
KING C., EDUARDO: El Derecho de Llaves, Memoria de Prueba, Concepcin, 1961.
LEYTON, GUILLERMO: Derecho de Llaves, Memoria de Prueba, Ed. Universitaria, Santiago, 1956.
PLAISANT, ROBERT: Conflits entre le nom commercial et la marque commerciale, Recueil Dalloz, 12
dic. 1974.
SAMUR, LUCY: El Establecimiento de Comercio, Memoria de Prueba, Concepcin, 1974.
SUPERVEILLE, BERNARDO: El Establecimiento de
Comercio, Montevideo, 1953.

BIBLIOGRAFA

I. Tratados, manuales y obras generales

Artculos de doctrina

AVILS C., GABRIEL: Derecho Mercantil, 3 ed., Barcelona, 1959, pp. 365 a 373.
CARO, FRANCISCO J.: Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1956, pp. 213 a 257.
GARRIGUES, JOAQUN: Curso de Derecho Comercial, 5 ed., Madrid, 1968, pp. 154 a 187.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Cours de Droit Commercial, Ed. Licet, Pars, 1970, pp. 289 a 363.

GOVEA, LUIS GUILLERMO: Consideraciones sobre

el fondo de comercio, Revista de la Facultad de
Derecho, Universidad de Zulia, Venezuela, 13
(39),1973, pp. 193 a 207.
JAUFFRET, ALFRED: Organisation gnrale du Commerce, Revue Trimestrielle de Droit Commercial,
Francia, 1972 (1), 25, pp. 47 a 73.

201