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Table of Contents

Frontispcio
GEN
Pgina de rosto
Pgina de crditos
Dedicatrias
Prefcio
Apresentao
Sumrio
Introduo
1. Evoluo legislativa
2. Conceito
3. Aplicao extensiva da Lei 12.850/2013
Captulo I Dos Crimes em Espcie
1. Crime organizado por natureza
1.1 Dispositivo legal
1.2 Conceito
1.3 Objetividade jurdica
1.4 Objeto material
1.5 Ncleo do tipo
1.6 Sujeito ativo
1.7 Sujeito passivo
1.8 Elemento subjetivo
1.9 Consumao
1.10 Tentativa
1.11 Ao penal

1.12 Lei 9.099/1995


1.13 Classificao doutrinria
1.14 Circunstncia agravante
1.15 Causas de aumento de pena
1.16 Medida cautelar diversa da priso (afastamento cautelar)
1.17 Efeitos da condenao
1.18 Investigao em caso de participao policial
2. Crime de impedimento ou embaraamento da persecuo penal
2.1 Dispositivo legal
2.2 Introduo
2.3 Objetividade jurdica
2.4 Objeto material
2.5 Ncleo do tipo
2.6 Sujeito ativo
2.7 Sujeito passivo
2.8 Elemento subjetivo
2.9 Consumao
2.10 Tentativa
2.11 Ao penal
2.12 Lei 9.099/1995
2.13 Classificao doutrinria
2.14 Confronto com outros tipos penais
3. Dos crimes ocorridos na investigao e na obteno da prova
3.1 Identificao clandestina de colaborador
3.1.1 Dispositivo legal
3.1.2 Introduo
3.1.3 Objetividade jurdica
3.1.4 Objeto material
3.1.5 Ncleo do tipo

3.1.6 Sujeito ativo


3.1.7 Sujeito passivo
3.1.8 Elemento subjetivo
3.1.9 Consumao
3.1.10 Tentativa
3.1.11 Ao penal
3.1.12 Lei 9.099/1995
3.1.13 Classificao doutrinria
3.1.14 Consentimento do colaborador
3.1.15 Identificao clandestina de agente infiltrado
3.2 Colaborao caluniosa ou inverdica
3.2.1 Dispositivo legal
3.2.2 Introduo
3.2.3 Objetividade jurdica
3.2.4 Objeto material
3.2.5 Ncleo do tipo
3.2.6 Sujeito ativo
3.2.7 Sujeito passivo
3.2.8 Elemento subjetivo
3.2.9 Consumao
3.2.10 Tentativa
3.2.11 Ao penal
3.2.12 Lei 9.099/1995
3.2.13 Classificao doutrinria
3.2.14 Trmino da investigao ou do processo penal
3.2.15 Retratao
3.3 Violao de sigilo nas investigaes
3.3.1 Dispositivo legal
3.3.2 Introduo

3.3.3 Objetividade jurdica


3.3.4 Objeto material
3.3.5 Ncleo do tipo
3.3.6 Sujeito ativo
3.3.7 Sujeito passivo
3.3.8 Elemento subjetivo
3.3.9 Consumao
3.3.10 Tentativa
3.3.11 Ao penal
3.3.12 Lei 9.099/1995
3.3.13 Classificao doutrinria
3.3.14 Descumprimento do sigilo na colaborao
premiada
3.4 Sonegao de informaes requisitadas
3.4.1 Dispositivo legal
3.4.2 Introduo
3.4.3 Objetividade jurdica
3.4.4 Objeto material
3.4.5 Ncleo do tipo
3.4.6 Sujeito ativo
3.4.7 Sujeito passivo
3.4.8 Elemento subjetivo
3.4.9 Consumao
3.4.10 Tentativa
3.4.11 Ao penal
3.4.12 Lei 9.099/1995
3.4.13 Classificao doutrinria
3.4.14 Confronto com outros tipos penais
3.5 Divulgao indevida de dados cadastrais

3.5.1 Dispositivo legal


3.5.2 Introduo
3.5.3 Objetividade jurdica
3.5.4 Objeto material
3.5.5 Ncleo do tipo
3.5.6 Sujeito ativo
3.5.7 Sujeito passivo
3.5.8 Elemento subjetivo
3.5.9 Consumao
3.5.10 Tentativa
3.5.11 Ao penal
3.5.12 Lei 9.099/1995
3.5.13 Classificao doutrinria
Captulo II Da Investigao e dos meios de Obteno da prova
1. Introduo
2. Da (in)capacidade postulatria dos delegados de polcia
3. Da participao do juiz na primeira fase da persecuo penal
4. Dos meios especiais de obteno da prova propriamente ditos
4.1 Colaborao premiada
4.1.1 Breve introduo
4.1.2 Viso crtica: argumentos contrrios e favorveis
4.1.3 Natureza jurdica
4.1.4 Quadro comparativo e mbito de incidncia
4.1.5 Prmios legais na LCO
4.1.6 Sobrestamento do prazo para oferecimento de
denncia e suspenso do processo e do prazo
prescricional
4.1.7 Pressupostos para a incidncia do(s) prmio(s) na
LCO

4.1.8 Eficcia objetiva da colaborao


4.1.9 Colaborao posterior sentena
4.1.10 Negociaes sem a participao do magistrado
4.1.11 Homologao recusada e adequao judicial da
proposta
4.1.12 Retratao
4.1.13 Renncia ao direito ao silncio e compromisso de
dizer a verdade
4.1.14 Valor probatrio e a regra da corroborao
4.1.15 Direitos do colaborador
4.1.16 Sigilo legal do pedido de homologao
4.1.17 Reflexos do acordo de colaborao premiada em
outras reas
4.2 Captao ambiental de sinais eletromagnticos, pticos ou
acsticos
4.2.1 Introduo e conceitos
4.2.2 A captao ambiental engloba quais conceitos?
4.2.3 A captao ambiental reclama autorizao judicial?
Quando a prova ser (i)lcita?
4.3 Ao controlada
4.3.1 Introduo e conceitos (flagrante retardado,
flagrante preparado e entrega vigiada)
4.3.2 Exceo regra do dever de prender em flagrante
4.3.3 Retardamento da interveno policial ou
administrativa
4.3.4 Requisitos mnimos
4.3.5 A autorizao judicial (des)necessria?
4.3.6 Fixao de limites ao controlada e controle
Ministerial
4.3.7 Sigilo da medida

4.3.8 Trmino da diligncia e elaborao do auto


circunstanciado
4.3.9 Consequncias da frustrao da medida
4.3.10 Transposio de fronteiras
4.3.11 Ao controlada conjugada com outros meios de
investigao
4.4 Acesso a dados cadastrais
4.5 Acesso a registros de ligaes telefnicas e telemticas
4.6 Interceptao de comunicaes telefnicas e telemticas
4.6.1 Introduo e conceitos. Reserva de jurisdio?
4.6.2 Compartilhamento (prova emprestada)
4.6.3 Serendipidade (encontro fortuito de provas)
4.6.4 Consideraes diversas sobre o procedimento da
Lei 9.296/1996
4.7 Afastamento dos sigilos financeiro, bancrio e fiscal
4.8 Infiltrao de agentes policiais
4.8.1 Conceito, evoluo legislativa e crticas
4.8.2 Distines conceituais
4.8.3 Legitimados
4.8.4 Momento
4.8.5 Quem pode ser agente infiltrado?
4.8.6 Autorizao judicial sigilosa e alcance da deciso
4.8.7 Fragmentariedade e subsidiariedade
4.8.8 Prazo
4.8.9 Relatrio circunstanciado
4.8.10 Relatrio (parcial) da atividade de infiltrao
4.8.11 Espcies de infiltrao
4.8.12 Demonstrao da necessidade e apresentao do
plano operacional da infiltrao

4.8.13 Valor probatrio do testemunho oportunamente


prestado pelo infiltrado
4.8.14 Distribuio sigilosa e informaes detalhadas
diretamente ao juiz
4.8.15 Denncia instruda com os autos da operao de
infiltrao
4.8.16 Sustao da operao
4.8.17 Proporcionalidade como regra de atuao
4.8.18 Natureza jurdica da excluso da responsabilidade
penal: inexigibilidade de conduta diversa
4.8.19 Direitos do agente infiltrado
4.9 Cooperao entre instituies
Captulo III Disposies Gerais
1. Procedimento ordinrio
2 Prazo para encerramento da instruo criminal
3. Decretao judicial do sigilo da investigao
4. Direito prvia vista dos autos em prazo mnimo de trs dias
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Danilo

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Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Oliveira

Masson, Cleber, 1976Crime organizado / Cleber Masson, Vinicius Maral. Rio de Janeiro:
Forense; So Paulo: MTODO, 2015.
ISBN 978-85-309-6727-7
1. Direito penal - Brasil. 2. Processo penal - Brasil 3. Direito penal. I.
Maral, Vinicius. II. Ttulo.
15-25405
CDU: 343.1(81)

Aos meus pais, que me permitiram chegar at aqui;


Carol, minha esposa, pelo companheirismo sincero e pelo amor
que cerca nossas vidas;
Maria Lusa, nossa filha e o brilho dos meus olhos, o maior
presente que Deus me enviou;
Ao Vincius Maral, grande amigo e destacado colega de Parquet,
pela aceitao do convite para escrevermos esta obra; e
Ao Ministrio Pblico de So Paulo, por me proporcionar a
oportunidade de lutar contra a ilicitude em geral, notadamente a
criminalidade organizada, em busca de um mundo melhor.
Cleber Masson

A Deus, por iluminar o meu caminho e consentir que eu chegasse


alm dos meus melhores sonhos.
Lili, minha linda esposa, meu oxignio, por nos amarmos acima
das coisas desse mundo. Voc o alicerce da minha vida. Contigo
aprend a ver la luz del otro lado de la luna; contigo aprend que tu
presencia no la cambio por ninguna; y contigo aprend que yo nac el
da en que te conoc ....
Ao meu filho, Pedro, por apresentar-me ao avassalador amor
paternal e por alimentar minha alma com o seu doce sorriso. Uma
necessria confisso: muitas vezes, madrugada adentro, surrado pelo
cansao, pensei em desistir de escrever este livro. Imaginar que voc um
dia, filhinho, ainda to beb, sentir orgulho do papai, por si s, bastava
para que eu atropelasse as dificuldades e seguisse. Meu amor por voc
no cabe nesse breve digitar.
Aos meus amados pais, Marcelo e Leila, os grandes responsveis por
minhas conquistas, por serem meu porto seguro e meus referenciais de
honestidade, humildade e de tantas outras virtudes. Que eu seja para o
Pedro ao menos parte do que os senhores foram e so para mim.
Aos meus irmos, Marcelo Jr. e Gabriela, e sobrinhos, Samuel e
Bruno, por encherem minha vida de amor, alegria e ternura.
Ao meu sogro, Srgio, exemplo de magistrado humanista, por dividir
comigo a louca paixo pelos livros.
Ao amigo Cleber Masson, pela honrosa oportunidade de unir meu
nome ao seu em torno desse projeto.
Ao prof. Afrnio Silva Jardim, patrimnio histrico e cultural do
Ministrio Pblico brasileiro, por ter marcado de forma to original o
nosso Direito Processual Penal e, particularmente, por apresentar nossa
obra comunidade jurdica.

Ao Ministrio Pblico do Estado de Gois, instituio que amo com


todas as minhas foras, por acolher-me em seus quadros e permitir-me
lutar por um mundo mais justo. E ao Procurador-Geral de Justia, Lauro
Machado Nogueira, por confiar-me a nobre misso de participar dos
processos de seleo dos novos membros do Parquet goiano.
Vincius Maral
E-mail: vvmarcal@gmail.com
Twitter: @vvmarcal

Aposentado em cargo do Ministrio Pblico de meu Estado, ficando


apenas com o magistrio na Uerj, disponho de bastante tempo para as
minhas leituras prediletas. Dentre vrios livros jurdicos que pude ler
nestes ltimos anos, cabe ressaltar este excelente estudo sobre a
chamada lei do crime organizado, de autoria dos professores e
promotores de justia Cleber Masson e Vincius Maral.
O que mais me impressionou nesta obra foram a simplicidade e
clareza com que as complexas questes nela so enfrentadas. Isto, sem
qualquer prejuzo para a profundidade e densidade do texto.
Atualmente, parece que est na moda a elaborao de textos
hermticos e de difcil entendimento. Muitas vezes, at de forma
artificial e forada, alguns autores de obras jurdicas privilegiam
palavras de pouco uso e estruturam frases e pargrafos de forma
invertida ou indireta, tornando tudo muito complexo, impedindo que se
tenha uma leitura confortvel. Provavelmente, Machado de Assis no
conseguiria ler mais de uma pgina destes livros.
Nada disso encontramos aqui. A leitura flui naturalmente e de forma
prazerosa, nada obstante tratar-se de temas controvertidos e polmicos,
retratados em diploma legislativo de precria tcnica. Cabe salientar
aqui que os autores no fugiram dos problemas que esto ocupando a
moderna doutrina e a mais relevante jurisprudncia. O leitor verificar
que os professores Vincius e Cleber sempre explicitam e citam as vrias
correntes conflitantes sobre os temas polmicos e, ao depois, detalham
qual e por que adotam determinada posio doutrinria na interpretao
da lei sobre o crime organizado.
Por tudo isso, o leitor talvez no possa imaginar que a obra, que ora
estou recomendando, tenha sido escrita por dois jovens professores, que
se projetam nesta nova gerao de juristas ptrios.

Conheci os colegas Vincius e Cleber em congresso jurdico


realizado pelo Ministrio Pblico de Gois, onde pude manter contato
com vrios novos juristas de grande talento. Foi um evento que muito
me motivou para o retorno de minhas atividades acadmicas. J
conhecia a obra de Cleber Masson no mbito do Direito Penal, mas
fiquei impressionado com sua palestra e trato amistoso. Vincius, amigo
de primeira vista, esteve em minha casa no Rio de Janeiro e tive
oportunidade de perceber que se tratava de um colega especial. No
podia, entretanto, prever que, no ano seguinte, traria ao mundo um lindo
filho e um excelente livro.
Ainda sobre a monografia, cabe ressaltar que a preciso dos
conceitos verificada tanto em relao ao Direito Penal como em
relao ao Direito Processual Penal, quando os autores comentam os
dispositivos da lei do crime organizado, de forma sistemtica.
Em relao ao processo penal, os autores valorizam o chamado
sistema acusatrio, sem, contudo, incorrer naquele radicalismo e
exageros dos liberais do sistema penal, que apostam na ineficincia do
processo penal. Sempre entendi o processo penal como sendo um
instrumento democrtico de que se vale o Estado para aplicar a lei penal
ao caso concreto, respeitando os valores cunhados pelo processo
civilizatrio, muitos deles retratados, na Constituio da nossa
Repblica, como direitos fundamentais. Punir quem merece ser punido
um valor a ser buscado no processo penal. Entretanto, no valioso
punir a qualquer preo.
Percebe-se, da leitura atenta do texto, que Vincius e Cleber no
apostam em um processo penal que seja um obstculo injustificado
aplicao da lei penal, mas condicionam tal aplicao proteo dos
direitos individuais que, embora histricos, so quase que universais.
Continuo concordando com tal enfoque ideolgico, pois a prpria
democracia precisa, para a sua manuteno, de que as instituies
funcionem de forma eficaz. Por isso mesmo, tenho dito que a firme
atuao do Ministrio Pblico, da Polcia Federal e do Poder Judicirio
no rumoroso caso chamado de Lava Jato, que envolve autoridades

importantes do Legislativo e Executivo, bem como empresrios das


maiores empreiteiras do Pas, tem sido fator determinante para refrear o
aodamento de uma direita golpista, que chega a pedir nas ruas a volta
da ditadura militar (sic). A resposta da democracia que as nossas
instituies esto funcionando e a sociedade est percebendo que a
impunidade no mais absoluta em relao aos poderosos da poltica e
da atividade econmica.
Nesta perspectiva, a democracia agradece a todos que esto atuando
com firmeza nestes processos criminais. Talvez se possa dizer que a
eficincia daquele processo penal e a aplicao destes novos institutos
esto afastando um dos pretextos sempre invocados por aqueles que
desejam fragilizar a estrutura democrtica de nossa sociedade. Vale
dizer, as instituies esto sendo eficazes no combate corrupo. Um
processo penal que no funcione no til democracia.
Concordamos, ainda, com a posio explicitada no livro em prol da
chamada cooperao premiada (ou delao premiada), que os autores
aprovam com certa dose crtica. Tambm no tenho grandes restries
ao novo instituto, que julgo ter a natureza de negcio jurdico
processual. Sendo tal delao facultativa, mais um instrumento de que
se pode valer a defesa de um indiciado ou acusado. Alis, jamais se
poderia impedir que eles pudessem confessar crimes e que pudessem
delatar outros que tambm participaram desta prtica criminosa. A
grande novidade que tudo acaba sendo premiado por autorizao
expressa da lei. Agora, o valor probatrio do que foi dito pelo ru
colaborador ser submetido ao livre convencimento motivado do juiz,
como todos os interrogatrios dos rus e depoimentos das testemunhas.
Minha restrio cooperao premiada (delao premiada) diz
respeito ao afastamento de determinadas cominaes da lei penal
(cogente), por acordo entre as partes no processo penal. Por exemplo:
por acordo entre o Ministrio Pblico e o ru, com assistncia da defesa
tcnica, pode ser permitida a no aplicao da lei penal no caso em que
caberia; poderia ser autorizada a progresso de um regime de
cumprimento de pena sem obedecer ao lapso temporal exigido pela lei

etc., etc., etc. Vejo a mais uma influncia perigosa de uma indesejvel
privatizao do sistema penal, que praticamente comea com a Lei n
9.099/95 e com a importao de alguns institutos do sistema processual
norte-americano, mormente a estrutura adversarial do processo penal,
que repudio.
O processo penal no pode ser tratado com um duelo entre duas
partes, no qual vence a mais hbil, diligente ou esperta. O interesse
pblico e o sentimento de justia no aceitam esta viso privatista do
fenmeno processual.
Importa realar, outrossim, que a obra detalha os aspectos formais da
cooperao premiada como, por exemplo, sua forma, requisitos,
consequncias, participao ou no dos sujeitos processuais,
oportunidade, homologao ou no por parte do Poder Judicirio e
vrias outras questes processuais. Quero crer que todas as controvrsias
mais relevantes que a imperfeita lei especial suscita foram enfrentadas
pelos cuidadosos autores Vincius Maral e Cleber Masson.
Com igual metodologia e inegvel didtica, so estudados diversos
outros temas regulados pela chamada lei do crime organizado, valendo
ressaltar, dentre outros: captao ambiental de sinais eletromagnticos,
pticos ou acsticos; ao controlada; acesso a dados cadastrais e a
registros de ligaes telefnicas e telemticas; afastamento de sigilos
financeiros, bancrio e fiscal; infiltrao de agentes policiais nas
organizaes criminosas.
A bibliografia atualizadssima, assim tambm atual e pertinente a
jurisprudncia trazida colao. Percebe-se que o livro foi elaborado
com invulgar cuidado e dedicao.
Finalizando, digo com sinceridade que a obra se tornar
indispensvel para quem desejar conhecer com profundidade e detalhes
a lei do crime organizado. Com absoluta certeza, voltarei a este texto,
quando publicado em livro, para rel-lo com mais vagar e poder refletir
novamente sobre os intrincados problemas que a lei comentada traz
baila. Parabns aos professores e Promotores de Justia Cleber Masson e

Vincius Maral e obrigado por me proporcionarem a honra de


apresentar este singelo prefcio.
Rio de Janeiro, inverno de 2015.
Afrnio Silva Jardim
Professor associado de Direito
Processual Penal da UERJ. Mestre e Livre-docente
em Direito Processual. Procurador de Justia (aposentado).

Na presente obra tratamos da evoluo legislativa sobre a


criminalidade organizada no Brasil. Reservamos, porm, maior nfase
ao estudo da Lei n 12.850/2013, por ns intitulada Lei do Crime
Organizado.
Nesse caminho, procuramos abordar as diversas nuances e apresentar
as inmeras controvrsias acerca dos variados institutos tratados pela
novel legislao. Com efeito, realizamos detida anlise acerca: a) do
conceito das organizaes criminosas; b) de sua aplicao extensiva s
hipteses de crimes distncia e s organizaes terroristas
internacionais; c) dos novos tipos penais trazidos para o nosso
ordenamento jurdico (crime organizado por natureza; impedimento ou
embaraamento da persecuo penal; identificao clandestina de
colaborador; colaborao caluniosa ou inverdica; violao de sigilo nas
investigaes; sonegao de informaes requisitadas; divulgao
indevida de dados cadastrais); d) das tcnicas especiais de obteno da
prova (colaborao premiada; captao ambiental de sinais
eletromagnticos, pticos ou acsticos; ao controlada; acesso a
registros de ligaes telefnicas, telemticas e a dados cadastrais;
interceptao de comunicaes telefnicas e telemticas; afastamento
dos sigilos financeiro, bancrio e fiscal; infiltrao de agentes;
cooperao entre instituies e rgos); e) da (in)capacidade postulatria
da autoridade policial; f) da participao do juiz na primeira fase da
persecuo penal; g) da aplicao do procedimento ordinrio; h) do
prazo para o encerramento da instruo criminal; i) da decretao
judicial do sigilo da investigao; j) do direito prvia vista dos autos
em prazo mnimo de trs dias etc.
Buscando mostrar ao leitor as diferentes correntes de entendimento
sobre as muitas questes polmicas havidas com a vigncia da Lei n
12.850/13, promovemos intensa pesquisa na doutrina nacional e

estrangeira, bem como em regramentos de direito comparado e na


jurisprudncia dos Tribunais Superiores.
O quanto possvel, procuramos aproximar os temas abordados da
prxis, a fim de sintonizar a teoria e a prtica. Com isso, cremos que esta
obra poder, verdadeiramente, auxiliar membros do Ministrio Pblico,
magistrados, advogados e policiais a solucionar as dvidas que por certo
se apresentaro no ambiente forense.
Por outro lado, a escrita leve, objetiva, esquematizada e, sobretudo,
atualizada de acordo com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
e do Superior Tribunal de Justia, facilitar a compreenso do tema pelo
estudante e ajudar sobremaneira o concursando a alcanar seus
objetivos. Mas vale lembrar, por oportuno, que no existe um caminho
para a felicidade. A felicidade o caminho (Mahatma Gandhi).
guisa de concluso, ressaltamos que as crticas e sugestes sero
aceitas e esperadas de bom grado. Alm do mais, se verdade que o
melhor retrato de cada um aquilo que escreve (Padre Antonio Vieira),
conclamamos o leitor auxiliar-nos na tarefa de lapidar o nosso retrato
vertido em letras.
Os Autores

INTRODUO
1. Evoluo legislativa
2. Conceito
3. Aplicao extensiva da Lei 12.850/2013
CAPTULO I DOS CRIMES EM ESPCIE
1. Crime organizado por natureza
1.1 Dispositivo legal
1.2 Conceito
1.3 Objetividade jurdica
1.4 Objeto material
1.5 Ncleo do tipo
1.6 Sujeito ativo

1.7 Sujeito passivo


1.8 Elemento subjetivo
1.9 Consumao
1.10 Tentativa
1.11 Ao penal
1.12 Lei 9.099/1995
1.13 Classificao doutrinria
1.14 Circunstncia agravante
1.15 Causas de aumento de pena
1.16 Medida cautelar diversa da priso (afastamento cautelar)
1.17 Efeitos da condenao
1.18 Investigao em caso de participao policial
2. Crime de impedimento ou embaraamento da persecuo penal

2.1 Dispositivo legal


2.2 Introduo
2.3 Objetividade jurdica
2.4 Objeto material
2.5 Ncleo do tipo
2.6 Sujeito ativo
2.7 Sujeito passivo
2.8 Elemento subjetivo
2.9 Consumao
2.10 Tentativa
2.11 Ao penal
2.12 Lei 9.099/1995
2.13 Classificao doutrinria

2.14 Confronto com outros tipos penais


3. Dos crimes ocorridos na investigao e na obteno da prova
3.1 Identificao clandestina de colaborador
3.1.1 Dispositivo legal
3.1.2 Introduo
3.1.3 Objetividade jurdica
3.1.4 Objeto material
3.1.5 Ncleo do tipo
3.1.6 Sujeito ativo
3.1.7 Sujeito passivo
3.1.8 Elemento subjetivo
3.1.9 Consumao
3.1.10 Tentativa
3.1.11 Ao penal
3.1.12 Lei 9.099/1995
3.1.13 Classificao doutrinria
3.1.14 Consentimento do colaborador
3.1.15 Identificao clandestina de agente infiltrado
3.2 Colaborao caluniosa ou inverdica
3.2.1 Dispositivo legal
3.2.2 Introduo
3.2.3 Objetividade jurdica
3.2.4 Objeto material
3.2.5 Ncleo do tipo
3.2.6 Sujeito ativo

3.2.7 Sujeito passivo


3.2.8 Elemento subjetivo
3.2.9 Consumao
3.2.10 Tentativa
3.2.11 Ao penal
3.2.12 Lei 9.099/1995
3.2.13 Classificao doutrinria
3.2.14 Trmino da investigao ou do processo penal
3.2.15 Retratao
3.3 Violao de sigilo nas investigaes
3.3.1 Dispositivo legal
3.3.2 Introduo
3.3.3 Objetividade jurdica
3.3.4 Objeto material
3.3.5 Ncleo do tipo
3.3.6 Sujeito ativo
3.3.7 Sujeito passivo
3.3.8 Elemento subjetivo
3.3.9 Consumao
3.3.10 Tentativa
3.3.11 Ao penal
3.3.12 Lei 9.099/1995
3.3.13 Classificao doutrinria
3.3.14 Descumprimento do sigilo na colaborao
premiada
3.4 Sonegao de informaes requisitadas
3.4.1 Dispositivo legal

3.4.2 Introduo
3.4.3 Objetividade jurdica
3.4.4 Objeto material
3.4.5 Ncleo do tipo
3.4.6 Sujeito ativo
3.4.7 Sujeito passivo
3.4.8 Elemento subjetivo
3.4.9 Consumao
3.4.10 Tentativa
3.4.11 Ao penal
3.4.12 Lei 9.099/1995
3.4.13 Classificao doutrinria
3.4.14 Confronto com outros tipos penais
3.5 Divulgao indevida de dados cadastrais
3.5.1 Dispositivo legal
3.5.2 Introduo
3.5.3 Objetividade jurdica
3.5.4 Objeto material
3.5.5 Ncleo do tipo
3.5.6 Sujeito ativo
3.5.7 Sujeito passivo
3.5.8 Elemento subjetivo
3.5.9 Consumao
3.5.10 Tentativa
3.5.11 Ao penal
3.5.12 Lei 9.099/1995
3.5.13 Classificao doutrinria

CAPTULO II DA INVESTIGAO E DOS MEIOS DE


OBTENO DA PROVA
1. Introduo
2. Da (in)capacidade postulatria dos delegados de polcia
3. Da participao do juiz na primeira fase da persecuo penal
4. Dos meios especiais de obteno da prova propriamente ditos
4.1 Colaborao premiada
4.1.1 Breve introduo
4.1.2 Viso crtica: argumentos contrrios e
favorveis
4.1.3 Natureza jurdica
4.1.4 Quadro comparativo e mbito de incidncia
4.1.5 Prmios legais na LCO
4.1.6 Sobrestamento do prazo para oferecimento de
denncia e suspenso do processo e do prazo
prescricional
4.1.7 Pressupostos para a incidncia do(s) prmio(s)
na LCO
4.1.8 Eficcia objetiva da colaborao
4.1.9 Colaborao posterior sentena
4.1.10 Negociaes sem a participao do magistrado
4.1.11 Homologao recusada e adequao judicial da
proposta
4.1.12 Retratao

4.1.13 Renncia ao direito ao silncio e compromisso


de dizer a verdade
4.1.14 Valor probatrio e a regra da corroborao
4.1.15 Direitos do colaborador
4.1.16 Sigilo legal do pedido de homologao
4.1.17 Reflexos do acordo de colaborao premiada
em outras reas
4.2 Captao ambiental de sinais eletromagnticos, pticos ou acsticos
4.2.1 Introduo e conceitos
4.2.2 A captao ambiental engloba quais conceitos?
4.2.3 A captao ambiental reclama autorizao
judicial? Quando a prova ser (i)lcita?
4.3 Ao controlada
4.3.1 Introduo e conceitos (flagrante retardado,
flagrante preparado e entrega vigiada)
4.3.2 Exceo regra do dever de prender em
flagrante
4.3.3 Retardamento da interveno policial ou
administrativa
4.3.4 Requisitos mnimos
4.3.5 A autorizao judicial (des)necessria?
4.3.6 Fixao de limites ao controlada e controle
Ministerial
4.3.7 Sigilo da medida
4.3.8 Trmino da diligncia e elaborao do auto
circunstanciado
4.3.9 Consequncias da frustrao da medida

4.3.10 Transposio de fronteiras


4.3.11 Ao controlada conjugada com outros meios
de investigao
4.4 Acesso a dados cadastrais
4.5 Acesso a registros de ligaes telefnicas e telemticas
4.6 Interceptao de comunicaes telefnicas e telemticas
4.6.1 Introduo e conceitos. Reserva de jurisdio?
4.6.2 Compartilhamento (prova emprestada)
4.6.3 Serendipidade (encontro fortuito de provas)
4.6.4 Consideraes diversas sobre o procedimento da
Lei 9.296/1996
4.7 Afastamento dos sigilos financeiro, bancrio e fiscal
4.8 Infiltrao de agentes policiais
4.8.1 Conceito, evoluo legislativa e crticas
4.8.2 Distines conceituais
4.8.3 Legitimados
4.8.4 Momento
4.8.5 Quem pode ser agente infiltrado?
4.8.6 Autorizao judicial sigilosa e alcance da
deciso
4.8.7 Fragmentariedade e subsidiariedade
4.8.8 Prazo
4.8.9 Relatrio circunstanciado

4.8.10 Relatrio (parcial) da atividade de infiltrao


4.8.11 Espcies de infiltrao
4.8.12 Demonstrao da necessidade e apresentao
do plano operacional da infiltrao
4.8.13 Valor probatrio do testemunho
oportunamente prestado pelo infiltrado
4.8.14 Distribuio sigilosa e informaes detalhadas
diretamente ao juiz
4.8.15 Denncia instruda com os autos da operao
de infiltrao
4.8.16 Sustao da operao
4.8.17 Proporcionalidade como regra de atuao
4.8.18 Natureza jurdica da excluso da
responsabilidade penal: inexigibilidade de conduta
diversa
4.8.19 Direitos do agente infiltrado
4.9 Cooperao entre instituies
CAPTULO III DISPOSIES GERAIS
1. Procedimento ordinrio
2 Prazo para encerramento da instruo criminal
3. Decretao judicial do sigilo da investigao
4. Direito prvia vista dos autos em prazo mnimo de trs dias

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

1.

EVOLUO LEGISLATIVA

O primeiro texto normativo a tratar do tema no Brasil foi a Lei


9.034/1995 (alterada pela Lei 10.217/2001), que disps sobre a
utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes
praticadas por organizaes criminosas, sem, no entanto, defini-las e
tipific-las.1
Em verdade, como anunciado por seu art. 1., essa lei tratou dos
meios de prova e procedimentos investigatrios pertinentes aos ilcitos
decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou
organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo. Naquela
ocasio, nosso ordenamento jurdico j punia a associao criminosa (p.
ex., para fins de trfico art. 35 da Lei 11.343/2006 e para fins de
genocdio art. 2. da Lei 2.889/1956) e a formao de quadrilha ou
bando (art. 288 do CP), mas silenciava-se quanto
tipificao/conceituao das organizaes criminosas.
Diante disso, Luiz Flvio Gomes defendia a perda de eficcia2 de
todos os dispositivos legais da Lei 9.034/1995 fundados nesse conceito,
quais sejam: ao controlada (art. 2., II), identificao criminal (art. 5.),
delao premiada (art. 6.), proibio de liberdade provisria (art. 7.) e
progresso de regime (art. 10). Por esse raciocnio, as demais medidas
investigatrias do art. 2. (interceptao ambiental, infiltrao de
agentes, acesso a dados etc.) somente haveriam de ter eficcia nas
investigaes que envolvessem quadrilha ou bando ou associao
criminosa.
O disciplinamento das organizaes criminosas em nosso pas
ganhou novos ares com a incorporao ao ordenamento ptrio da

Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado


Transnacional, conhecida tambm por Conveno de Palermo,
promulgada internamente pelo Decreto Presidencial 5.015/2004. Isso
porque, pioneiramente, descortinou-se o conceito de grupo criminoso
organizado (art. 2., a), no, porm, sua tipificao.
Acalorada discusso doutrinria surgiu a partir da vigncia da
Conveno, especialmente em razo de que a redao original do art. 1.,
VII, da Lei 9.613/19983 (Lavagem de Dinheiro) previa como crime a
conduta de ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao,
disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores
provenientes, direta ou indiretamente, de crime: (...) VII praticado por
organizao criminosa. A dvida era a seguinte: poderia o conceito
trazido pela Conveno de Palermo ser aplicado nessa hiptese,
para fins de tipificao do crime de lavagem de capitais? 4 Formaramse duas correntes, a saber:
1. corrente: No, sob os seguintes argumentos: a) violao ao
princpio da legalidade, notadamente em sua garantia da lex populi; b) a
definio de crime organizado na aludida Conveno por demais
ampla e genrica, violadora, pois, do princpio da taxatividade (lex
certa); c) o conceito trazido pela Conveno de Palermo s poderia valer
nas relaes de direito internacional, jamais para reger o Direito Penal
interno. Desponta como defensor dessa linha de entendimento Luiz
Flvio Gomes.5
2. corrente: Sim, pois, conforme o ensinamento de Vladimir Aras,6
o antigo inc. VII do art. 1. da Lei 9.613/1998 era simplesmente uma
norma penal em branco, que se completava (apenas se completava), com
o conceito (eu escrevi conceito) de crime organizado, inscrito na
Conveno de Palermo. O crime estatudo naquele dispositivo era o de
lavagem de dinheiro. Este era o tipo penal. Quem o praticava (isto , o
seu agente) era uma organizao criminosa.

O STJ, no julgamento do HC 77.771 (DJe 22.09.2008), preferiu a 2.


corrente, ao considerar que a capitulao da conduta no inc. VII do art.
1. da Lei 9.613/1998 no requer nenhum crime antecedente especfico
para efeito da configurao do crime de lavagem de dinheiro, bastando
que seja praticado por organizao criminosa, sendo esta disciplinada no
art. 1. da Lei 9.034/1995, com a redao dada pela Lei 10.217/2001, c/c
o Decreto Legislativo 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a
Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional, promulgada pelo Decreto 5.015, de 12 de maro de
2004.
A 1. Turma do STF, contudo, rechaou esse entendimento, fixando
a ideia de que a conduta seria atpica, haja vista a inexistncia no
ordenamento interno do conceito legal de organizaes criminosas (
poca). Para a Suprema Corte, como a introduo [no ordenamento
ptrio] da Conveno ocorreu por meio de simples decreto, 7 no
poderia a definio de organizao criminosa ser extrada do Decreto
5.015/2004, para fins de tipificao do delito vertido no art. 1., VII, da
Lei 9.613/1998, sob pena de violao garantia fundamental segundo a
qual no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal (art. 5., XXXIX, da CR/1988).
Em meio a tais discusses, no ano de 2012 entrou em vigor a Lei
12.694, que disps sobre o processo e o julgamento colegiado em
primeiro grau de jurisdio de crimes praticados por organizaes
criminosas. Da mesma forma que a Conveno de Palermo, esse
diploma normativo conceituou, mas no tipificou as organizaes
criminosas (art. 2.).
Por fim, veio a lume a Lei 12.850/2013, que, alm de revogar a Lei
9.034/1995 (art. 26), definiu organizao criminosa (art. 1., 1.),
disps sobre investigao e procedimento criminal, meios de obteno
da prova, e, sobretudo, tipificou as condutas de promover, constituir,
financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa,
organizao criminosa (art. 2.) e outras correlatas.

Diante desse imbrglio legislativo, de se indagar: qual a


definio jurdica de organizao criminosa que h de prevalecer no
mbito interno? A da Lei 12.694/2012 ou a da Lei 12.850/2013? Ou, por
outro lado, teramos no Brasil mais de um conceito legal de organizao
criminosa?
Uma primeira corrente, capitaneada por Rmulo Andrade
Moreira,8 entende que vigoram atualmente dois conceitos de
organizao criminosa, um para os fins exclusivos da Lei 12.694/2012,
outro, de abrangncia geral, trazido pela Lei 12.850/2013 (LCO). Essa
orientao se alicera no fato de a LCO no haver observado o art. 9. da
Lei Complementar 95/1998, segundo o qual a clusula de revogao
dever enumerar expressamente as leis ou disposies legais revogadas.
Dessarte, no tendo havido revogao expressa pela LCO, esta teria
preservado a vigncia do art. 2. da Lei 12.694/2012.
Diversamente (segunda corrente), com a maioria, entendemos que a
nova Lei do Crime Organizado revogou tacitamente o art. 2. da Lei
12.694/2012, de maneira que h apenas um conceito legal de
organizao criminosa no Pas. a posio de Luiz Flvio Gomes,9
Cezar Roberto Bitencourt,10 Vladimir Aras,11 Renato Brasileiro de
Lima,12 Rogrio Sanches Cunha & Ronaldo Batista Pinto,13 entre
outros.
Assim tambm entendemos, porquanto a lei posterior revoga a
anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a
lei anterior (art. 2., 1., da Lei de Introduo s normas do Direito
Brasileiro). Alm disso, proclama a primeira parte do inciso IV do art.
7. da Lei Complementar 95/1998 que, em regra, o mesmo assunto no
poder ser disciplinado por mais de uma lei. De mais a mais, admitir-se
a existncia de dois conceitos de organizao criminosa evidenciaria
grave ameaa segurana jurdica.
Note-se, por curial, que a Lei 12.850/2013 prevalece sobre a Lei
12.694/2012, mas exclusivamente no que diz respeito ao ponto de

interseo entre ambas: a definio de organizao criminosa. No mais,


permanece em plena vigncia a Lei 12.694/2012, conforme ilustra o
quadro14 a seguir:

Para melhor visualizao acerca da evoluo legislativa j esboada,


observe-se o quadro infra:

2.

CONCEITO15

Como visto anteriormente, considera-se organizao criminosa a


associao de 4 (quatro)16 ou mais pessoas estruturalmente ordenada e
caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com

objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer


natureza, mediante a prtica de infraes penais cujas penas mximas
sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de carter
transnacional (art. 1., 1., da LCO).
Essa definio legal no ficou imune s crticas. Para um setor
doutrinrio, a Lei do Crime Organizado pecou ao vincular a
caracterizao de uma organizao criminosa prtica de infraes
penais cujas penas mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, haja
vista que no so propriamente os crimes decorrentes da atuao da
organizao que lhe conferem a condio de macrocriminalidade, pelo
seu alto potencial lesivo, mas a organizao em si. Ademais, no ponto
em que exigiu o nmero mnimo de quatro integrantes para a formao
da organizao criminosa, a Lei 12.850/2013 representou um retrocesso
em relao a derrogada Lei 12.694/2012 (que se contentava com o
nmero mnimo de trs pessoas), porquanto essa orientao vai na
contramo da tendncia legislativa internacional.17
Para a Lei do Crime Organizado, a associao mnima de quatro
pessoas deve ser estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso
de tarefas, ainda que informalmente. Exige-se, pois, uma estrutura
minimamente ordenada, no sendo necessrio, a nosso juzo, que o
grupo possua um elevado grau de sofisticao ou uma espcie de
estrutura empresarial, com lderes e liderados.18
Alm do mais, conquanto na maioria das vezes as organizaes
criminosas sejam integradas por servidores pblicos, a presena destes
no conditio sine qua non, conforme a definio legal, para a sua
constituio. Tanto verdade que, se h concurso de funcionrio
pblico, valendo-se a organizao criminosa dessa condio para a
prtica de infrao penal, a pena aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3
(dois teros) (art. 2., 4., II, da LCO). Ora, interpretando-se a
contrario sensu essa regra, conclui-se que, se no h participao de
servidor pblico, afasta-se apenas a causa de aumento de pena em
questo, mas no o tipo penal.19

Dessarte, no se pode banalizar o conceito de crime organizado que,


com frequncia, conta com necessrio planejamento empresarial,
embora isso no seja rigorosamente necessrio. Entretanto,
a presena de itens do planejamento empresarial (controle do custo das atividades
necessrias, recrutamento controlado de pessoal, modalidade do pagamento,
controle do fluxo de caixa, de pessoal e de mercadorias ou servios,
planejamento de itinerrios, diviso de tarefas, diviso de territrios, contatos com
autoridades etc.) constitui forte indcio do crime organizado.20

Ressaltamos, entretanto, que a atuao de agentes pblicos no crime


organizado uma caracterstica bastante evidente. Alis, foi bem
lembrada por Marcelo Batlouni Mendroni21 a clebre frase de Paul
Castelano, antigo capo da famlia mafiosa Gambino de Nova York:
Eu j no preciso mais de pistoleiros, agora quero deputados e
senadores.
As atividades da organizao devem ser marcadas pela diviso de
tarefas, caracterstica fundamental da teoria do domnio funcional do
fato. Por meio desta, basta que haja a reunio dos autores, cada um
com o domnio das funes que lhes foram previamente atribudas para a
prtica do delito,22 sendo desnecessrio que todos venham a executar
propriamente os delitos para os quais a organizao criminosa foi
formada.
A respeito do tema, com a autoridade que lhes peculiar, lecionam
os catedrticos Lus Greco & Alaor Leite:
se duas ou mais pessoas, partindo de uma deciso conjunta de praticar o fato,
contribuem para a sua realizao com ato relevante de um delito, eles tero o
domnio funcional do fato (funktionale tatherrschaft), que far de cada qual
coautor do fato como um todo, ocorrendo aqui, como consequncia jurdica, o que
se chama de imputao recproca.23

Noutro prisma, segundo a lei, o grupo criminoso organizado deve ter


o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza. Apesar da franca conotao econmica, no se descarta a
obteno de proveito ou ganho de natureza diversa (disputa de poder;
conquista de votos; ascenso a cargo ou posto etc.24).

Por sua vez, a locuo ainda que informalmente est a indicar a


notria dispensabilidade de constituio formal do grupo. No se exige,
tampouco, que a organizao criminosa possua regras escritas
disciplinando a conduta de seus membros ou mesmo estatutos informais,
tal como os possuem o PCC25 (primeiro comando da capital) e a
japonesa Yakuza.
Diferentemente do que dispunha o revogado art. 2. da Lei
12.694/2012, que fazia referncia prtica de crimes, a Lei
12.850/2013 dispe que as organizaes criminosas se caracterizam
mediante a prtica de infraes penais. A Lei do Crime Organizado
ampliou, ao menos em tese, o alcance do conceito, que doravante passa a
englobar crimes e contravenes.
Sendo assim, de se indagar: a LCO alcana os grupos criminosos
estruturalmente formatados para a explorao exclusiva do jogo
do bicho?
Para Fernando Capez (1. corrente), atualmente sim, porque a atual
redao no fala mais em crime praticado por quadrilha ou bando, mas
em infraes penais, razo pela qual ficam alcanadas, alm dos
crimes, todas as contravenes penais.26
Para ns (2. corrente), no entanto, a resposta negativa. E a razo
bem simples. Diz a lei: mediante a prtica de infraes penais cujas
penas mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos. Como cedio, a
contraveno do jogo do bicho, prevista no art. 58 da Lei das
Contravenes Penais, punida com priso simples, de 4 (quatro)
meses a 1 (um) ano, e multa. Assim, por no possuir pena mxima
superior a quatro anos, no h falar em organizao criminosa
exclusivamente formada para a prtica de jogo do bicho. Em verdade,
bom que se ressalte que no h em nosso ordenamento jurdico
contravenes penais com pena mxima superior a 4 (quatro) anos.
J na parte final do 1. do art. 1. da LCO v-se que as
organizaes criminosas podem se caracterizar, tambm, pela prtica de
infraes penais que sejam de carter transnacional. Nesse caso,

independentemente da quantidade de pena mxima abstratamente


prevista para o crime ou a contraveno penal, quando os ilcitos
penais cometidos no ficam restritos ao territrio nacional, ou seja,
sendo transpostas as fronteiras brasileiras, com o alcance de outro(s)
pas(es), ter-se- uma organizao criminosa transnacional. Da mesma
forma, isso ocorrer se a infrao penal tiver sua gnese no exterior e
terminar por atingir o territrio nacional.
Por fim, calha distinguir os conceitos de crime organizado por
natureza e crime organizado por extenso.27 O primeiro refere-se ao
crime de organizao criminosa propriamente dito (art. 2. da LCO). O
segundo diz respeito s infraes penais praticadas pela organizao.
Exemplificativamente, pense-se numa organizao criminosa
formada por fiscais do meio ambiente especializada na prtica de
concusso (art. 316 do CP). Por meio dessa prtica, os agentes pblicos
exigem de pequenos empresrios o pagamento de propina, sob pena de
interdio das atividades por eles exercidas; lavratura abusiva de autos
de infrao etc. Os servidores pblicos, na hiptese, devero responder
criminalmente por integrarem a organizao criminosa (crime
organizado por natureza) e pelos crimes de concusso (crime organizado
por extenso), em concurso material, conforme a taxativa previso
constante do preceito secundrio do art. 2. da Lei 12.850/2013 (sem
prejuzo das penas correspondentes s demais infraes penais
praticadas).

3.

APLICAO EXTENSIVA DA LEI 12.850/2013

A teor do disposto no 2. do art. 1. da LCO, os meios de obteno


de prova e as tcnicas especiais de investigao disciplinados pela Lei
do Crime Organizado no se restringem ao conceito de organizao
criminosa por ela mesma delineado. Assim, ainda que as infraes

penais no sejam praticadas por intermdio de organizao criminosa, a


Lei 12.850/2013 tambm se aplicar:
I s infraes penais previstas em tratado ou conveno internacional quando,
iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente;
II s organizaes terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de
direito internacional, por foro do qual o Brasil faa parte, cujos atos de suporte ao
terrorismo, bem como os atos preparatrios ou de execuo de atos terroristas,
ocorram ou possam ocorrer em territrio nacional.

No primeiro caso, alm da previso em tratado ou conveno


internacional assinados pelo Brasil (p. ex.: trfico internacional de
drogas; trfico internacional de seres humanos para fim de explorao
sexual etc.), a infrao penal deve ter sido cometida a distncia.28
Na segunda hiptese, convm observar que a aplicao extensiva da
Lei 12.850/2013 se circunscreve aos meios de obteno de prova e s
tcnicas especiais de investigao. Com essa afirmao, ressaltamos que
a LCO no definiu e tampouco tipificou as organizaes
terroristas.29 Confere-se relevncia penal aos atos de suporte ao
terrorismo que ocorram ou possam ocorrer no territrio nacional, sejam
eles executrios ou mesmo preparatrios, contemplando-se, dessa forma,
o momento anterior tentativa de prtica delituosa.

________
1

A Lei 9.034/1995, ao se referir organizao criminosa, no instituiu novo


tipo penal (HC 90.768, Min. Ellen Gracie, DJ 15.08.2008).

caso de perda de eficcia (por no sabermos o que se entende por


organizao criminosa), no de revogao (perda de vigncia). No dia em
que o legislador revelar o contedo desse conceito vago, tais dispositivos
legais voltaro a ter eficcia. Por ora continuam vigentes, mas no podem ser
aplicados (GOMES, Luiz Flvio. Crime organizado: que se entende por isso
depois da Lei n 10.217/01? (Apontamentos sobre a perda de eficcia de
grande parte da Lei 9.034/95). Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 56, abr.
2002. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/2919>. Acesso em: 7 jan.
2015).

Rememore-se que a Lei 12.683/2012 alterou substancialmente a Lei


9.613/1998, inclusive seu art. 1.. Atualmente, pois, no h mais um rol de
crimes antecedentes. O assunto ser tratado oportunamente.

O mesmo questionamento poderia ser feito tambm no tocante aplicao


de outros preceptivos, que fazem referncia s organizaes criminosas. Ad
exemplum: a) 4. do art. 1. da Lei 9.613/1998 (A pena ser aumentada de
um a dois teros, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma
reiterada ou por intermdio de organizao criminosa); b) 4. do art. 33 da
Lei 11.343/2006 (Nos delitos definidos no caput e no 1. deste artigo, as
penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso
em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons
antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre
organizao criminosa); c) 2. do art. 52 da Lei 7.210/1984 (Estar
igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o
condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou
participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou
bando) etc.

Definio de crime organizado e a Conveno de Palermo. Disponvel em:


<http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090504104529281
&mode=print>. Acesso em: 10 jan. 2015.

nova
Lei
do
Crime
Organizado.
Disponvel
em:
<https://blogdovladimir.wordpress.com/2013/10/26/a-nova-lei-do-crimeorganizado/>. Acesso em: 8 jan. 2015.

Trecho do voto do Min. Marco Aurlio, proferido no julgamento do HC


96.007/SP, unnime, DJe 08.02.2013. No mesmo sentido: HC 108.715 (de
24.09.2013). Obs.: Recomenda-se, para melhor compreenso do tema, a
leitura do voto vencido do Min. Luiz Fux, para quem revela-se infundada a
alegao de que o inciso VII do art. 1. da Lei 9.613/1998 jamais pde ser
aplicado, mngua de definio legal de um crime de organizao
criminosa. que a Lei 9.613/1998 em momento algum prev, como delito
antecedente lavagem de dinheiro, um crime de organizao criminosa tal
como referido. Nem parece razovel acreditar que tenha sido a inteno do
legislador fazer referncia a um crime que ele mesmo no criou. Em verdade,
pune-se, por meio do inciso VII da redao original da referida Lei, a
lavagem de dinheiro que tenha como antecedente o crime praticado por
organizao criminosa, algo absolutamente distinto da figura delitiva
suscitada pelo impetrante.

A nova lei de organizao criminosa Lei n 12.850/2013. Porto Alegre:


Lex Magister, 2013. p. 30.

Organizao criminosa: um ou dois conceitos? Disponvel em:


<https://www.lfg.com.br/conteudos/artigos/direito-criminal/artigo-prof-luizflavio-gomes-organizacao-criminosa-um-ou-dois-conceitos->. Acesso em: 8
jan. 2015.

10

Organizao criminosa: no se aplica a majorante em lavagem de dinheiro.


Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2013-ago-26/cezar-bitencourt-

nao-aplica-majorante-crime-lavagem-dinheiro>. Acesso em: 8 jan. 2015.


11

nova
Lei
do
Crime
Organizado.
Disponvel
em:
<https://blogdovladimir.wordpress.com/2013/10/26/a-nova-lei-do-crimeorganizado/>. Acesso em: 8 jan. 2015.

12

Legislao criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.


p. 479.

13

Crime organizado: comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n


10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 14.

14

Extrado da obra: CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO, Ronaldo Batista.


Crime organizado: comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n
10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 14-15.

15

Cezar Roberto Bitencourt e Paulo Csar Busato (Comentrios lei de


organizao criminosa: Lei n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 22)
diferenciam os conceitos de criminalidade organizada e criminalidade
massificada, in verbis: criminalidade de massa compreende assaltos,
invases de apartamentos, furtos, estelionatos, roubos e outros tipos de
violncia contra os mais fracos e oprimidos. Essa criminalidade afeta
diretamente toda a coletividade, quer como vtimas reais, quer como vtimas
potenciais. O medo coletivo difuso, decorrente da criminalidade de massa,
permite a manipulao e uso de uma poltica criminal populista (...).
Criminalidade organizada, por sua vez, genericamente falando, deve
apresentar um potencial de ameaa e de perigo gigantescos, alm de poder
produzir consequncias imprevisveis e incontrolveis.

16

Agora temos em nosso ordenamento jurdico a associao para o trfico


(art. 35 da Lei 11.343/2006), que exige o nmero mnimo de 2 (duas)
pessoas; a associao criminosa (art. 288 do CP), que reclama o mnimo de
3 (trs) integrantes; e, por fim, a organizao criminosa (art. 1., 1., da
LCO), que se perfaz com a quantidade mnima de 4 (quatro) membros.

17

Trs, ao contrrio, a quantidade mnima de pessoas prevista, a ttulo


exemplificativo, nos arts. 416 e 416 bis do Codex italiano, respectivamente
sobre a associao para delinquir e a associao de tipo mafioso; no art.
299, n. 5, do Cdigo Penal portugus, sobre a associao criminosa; no art.
282 bis.4 da Ley de Enjuiciamento Criminal, diploma espanhol equivalente
ao nosso Cdigo de Processo Penal, sobre a delinquncia organizada; no
art. 210 do Cdigo Penal de la Nacin Argentina, sobre associao ilcita;
e, mormente, no art. 2., a, da Conveno de Palermo (FERRO, Ana Luiza
Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis & PEREIRA, Flvio Cardoso.
Criminalidade organizada: comentrios Lei 12.850/13, de 02 de agosto de
2013. Curitiba: Juru, 2014. p. 40).

18

Sobre o mito segundo o qual o crime organizado operaria tal como uma
empresa criminosa, bem disserta Antnio Srgio Altieri de Moraes
Pitombo em Organizao Criminosa: nova perspectiva do tipo legal. So
Paulo: RT, 2009. p. 129-134. Com entendimento diverso, Guilherme de
Souza Nucci (Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 713) anota: exige-se um conjunto de
pessoas estabelecido de maneira ordenada, significando alguma forma de
hierarquia (superiores e subordinados), com objetivos comuns, no cenrio da
ilicitude. No se concebe uma organizao criminosa sem existir um
escalonamento, permitindo ascenso no mbito interno, com chefia e
chefiados. O crime organizado uma autntica empresa criminal.

19

Portanto, discordamos veementemente do seguinte entendimento: [...] no


se pode afirmar que tal grupo possua a complexidade e sofisticao de uma
organizao criminosa. Apesar da existncia de uma certa hierarquia, no se
faz presente uma estrutura empresarial, bem estruturada [...]. Ademais, a
atuao criminosa do grupo se dava sem uma penetrao social e econmica
relevante, utilizando-se de mtodos pouco refinados e de alcance limitado
para angariar seus clientes, bem como que a sua conexo com Estado contava
com apenas um servidor, razo pela qual no se enquadra dentro das
caractersticas especficas de uma organizao criminosa [...] (Conflito de
Jurisdio 2011.02.01.006748-0, 1. Turma Especializada do TRF da 2.
Regio, unnime, e-DJF2R 28.07.2011).

20

GOMES, Luiz Flvio. Comentrios aos artigos 1. e 2. da Lei 12.850/13


criminalidade organizada e crime organizado (item 30). Disponvel em:
<http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121932382/comentarios-aosartigos-1-e-2-da-lei-12850-13-criminalidade-organizada>. Acesso em: 21
maio 2015.

21

Crime organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. 4. ed. So Paulo:


Atlas, 2012. p. 42.

22

Apelao 0000676-61.2012.4.01.4300/TO, 4. Turma do TRF da 1. Regio,


Rel. Hilton Queiroz, unnime, DJ 01.02.2013.

23

ASSIS, Augusto; GRECO, Lus; LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano.


Autoria como domnio do fato estudos introdutrios sobre o concurso de
pessoas no direito penal brasileiro. So Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 30-31.

24

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.


8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 713.

25

ntegra
do
estatuto
escrito
pelas
lideranas
do
PCC:
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u22521.shtml>. Acesso
em: 10 jan. 2015.

26

Curso de direito penal: legislao penal especial. 9. ed. So Paulo: Saraiva,


2014. vol. 4, p. 177.

27

Cf. CONSERINO, Cassio Roberto. Crime organizado e institutos correlatos.


So Paulo: Atlas, 2011. p. 14.

28

Crimes distncia, tambm conhecidos como crimes de espao mximo,


so aqueles cuja conduta e resultado ocorrem em pases diversos. A respeito,

insta lembrar que o art. 6. do Cdigo Penal acolheu a teoria mista ou da


ubiquidade.
29

Sobre a tipificao dos atos de terrorismo no Brasil paira intensa


divergncia. Para alguns, o tipo do terrorismo est previsto no art. 20 da Lei
7.170/1983. Para outros, esse dispositivo no se presta a definir o crime de
terrorismo, porquanto vago e impreciso.

Muito embora no tenha o legislador nomeado os crimes todos


processados mediante ao penal pblica incondicionada e
incompatveis com a forma culposa1 previstos na Lei do Crime
Organizado, podemos estud-los sob as rubricas a seguir:

1.

CRIME ORGANIZADO POR NATUREZA

Art. 2., caput, da Lei 12.850/2013: Promover, constituir, financiar


ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organizao
criminosa: Pena recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa, sem
prejuzo das penas correspondentes s demais infraes penais
praticadas.
Esse dispositivo legal encerra uma lei penal em branco em sentido
lato ou homognea de qualidade homovitelina. Isso porque o
significado da expresso organizao criminosa desvendado pelo art.
1., 1., da mesma lei. A norma penal em branco homognea em
razo de o complemento possuir a mesma natureza jurdica (lei) e provir
do mesmo rgo que elaborou a lei penal incriminadora (Poder
Legislativo Federal art. 22, I, da CR/1988). , ainda, homovitelina,
porquanto a lei incriminadora e seu complemento (outra lei) encontramse no mesmo diploma normativo (a Lei do Crime Organizado).

Como visto anteriormente, considera-se organizao criminosa a


associao de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e
caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com
objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prtica de infraes penais cujas penas mximas
sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de carter
transnacional (art. 1., 1., da LCO).

O bem jurdico tutelado a paz pblica (o sentimento coletivo de


segurana e de confiana na ordem e proteo jurdica), assim como
ocorre com o delito de associao criminosa (art. 288 do CP).

a organizao criminosa em si, tal como estruturalmente ordenada.

Pela primeira vez aportou no ordenamento jurdico brasileiro o crime


de promover (fomentar, desenvolver), constituir (compor, formar, dar
existncia), financiar (apoiar financeiramente) ou integrar (participar,
tornar-se parte de um grupo), pessoalmente ou por interposta pessoa,
organizao criminosa.3
Assim, estamos claramente diante de uma novatio legis
incriminadora, razo pela qual esse tipo penal no pode retroagir para
alcanar os fatos esgotados antes da vigncia da nova ordem legal. 4
Contudo, impende ressaltar que a lei penal mais grave aplica-se ao

crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior


cessao da continuidade ou da permanncia (Smula 711 do STF).
Trata-se de tipo penal misto alternativo (de ao mltipla, de
condutas variveis ou fungveis). Destarte, ainda que determinado
sujeito venha a flexionar mais de um ncleo do tipo, apenas um delito
restar configurado, sem prejuzo de que sua reprimenda seja elevada
quando da fixao da pena-base (art. 59 do CP).

Quanto ao sujeito ativo, no h de se exigir nenhuma qualidade ou


condio especial do agente (crime comum). Trata-se de crime
plurissubjetivo ou de concurso necessrio, por somente se afeioar
com o nmero mnimo de quatro pessoas associadas. Diz-se, ainda, ser
um crime de conduta paralela, haja vista que os integrantes da
organizao auxiliam-se mutuamente com o mesmo escopo.
Doutrina e jurisprudncia majoritrias, tendo como foco o antigo
crime de quadrilha ou bando, sempre se inclinaram no sentido de admitir
a contagem dos inimputveis e daqueles membros no identificados
no nmero mnimo de pessoas exigidas pelo tipo para a consumao do
delito, bastando apenas a comprovao de que estes participaram da
diviso das tarefas traadas pelo grupo criminoso.5 A Lei do Crime
Organizado, a nosso aviso, sedimentou ainda mais esse entendimento ao
preceituar que a pena aumentada de 1/6 a 2/3 se h participao de
criana ou adolescente (art. 2., 4., I).6
de se analisar com cautela, todavia, o envolvimento na
organizao criminosa de pessoa menor de 18 anos de idade. 7 Com
efeito, o inimputvel deve apresentar um mnimo de discernimento
mental para ser computado como integrante do grupo criminoso
organizado. Assim sendo, no se est falando de adolescentes
simplesmente utilizados como instrumentos para a prtica de delitos
diversos, mas de jovens com perfeita integrao aos maiores de 18,

tomando parte da diviso de tarefas e no escalonamento interno. H


casos concretos de menores de 18 anos que so os lderes da quadrilha,
enquanto os maiores no passam de subordinados.8
Ainda nesse caminho, calha indagar: no nmero mnimo de quatro
integrantes pode ser computado o agente infiltrado? Entendemos que
no. O policial infiltrado no pode ser computado, pois no age com o
necessrio animus associativo. A sua finalidade, alis, diametralmente
oposta, qual seja, desmantelar a sociedade criminosa.9 Demais disso, a
infiltrao policial est condicionada presena de indcios da prvia
existncia da organizao criminosa (art. 10, 2., da LCO).
O crime, ademais, pode ser cometido pessoalmente ou por
interposta pessoa (elemento normativo do tipo). A participao direta e
pessoal na organizao criminosa no reclama maiores digresses. A
participao indireta ou por interposta pessoa nos remete figura do
testa de ferro ou laranja. Essa interposta pessoa, sublinhe-se,
pode ser tanto fsica quanto jurdica e at algum ou algo (empresa de
fachada, por exemplo) sem existncia real, fruto de um artifcio ou
qualquer espcie de fraude, sem que tal impea a responsabilizao
penal do membro da associao que procurou se manter oculto.10

Sendo desnecessrio que se demonstre concreto abalo paz pblica


(bem jurdico tutelado), cuida-se de crime de perigo abstrato ou
presumido cujo sujeito passivo a coletividade (crime vago).

O elemento subjetivo do tipo o dolo, consistente no animus


associativo de carter estvel e permanente, aliado ao objetivo de

obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza (art. 1.,


1., da LCO), no sendo admitida a forma culposa.
Nesse sentido, Luiz Flvio Gomes leciona ser necessria para a
configurao da organizao criminosa uma
associao de forma estvel, duradoura, permanente, pois do contrrio configura
uma mera coautoria (autoria coletiva) para a realizao de um determinado delito.
Se quatro ou mais pessoas, num evento cultural (um baile, por exemplo), se
renem naquele momento para bater ou matar uma pessoa, estamos diante de uma
autoria coletiva (coautoria), no de uma organizao criminosa (que exige
estabilidade prvia). A associao de vrias pessoas numa passeata, desde que seja
ato isolado, no permanente, no configura a organizao criminosa. A
permanncia e estabilidade do grupo deve ser firmada antes do cometimento dos
delitos planejados (se isso ocorrer depois, trata-se de mera coautoria nesse
sentido Rogrio Sanches/Ronaldo Pinto).11

O crime organizado por natureza delito permanente,12 pois a


consumao se prolonga no tempo, enquanto perdurar a unio pela
vontade dos seus integrantes. Da decorrem quatro importantes
consequncias: a) possvel a priso em flagrante a qualquer tempo,
enquanto subsistir a organizao criminosa;13 b) dispensvel o
mandado de busca e apreenso quando se trata de flagrante de crime
permanente, sendo possvel a realizao dessas medidas sem que se fale
em ilicitude das provas obtidas;14 c) a prescrio da pretenso punitiva
tem como termo inicial a data da cessao da permanncia, a teor da
regra inscrita no art. 111, III, do CP; e d) se qualquer dos delitos for
cometido no territrio de duas ou mais comarcas, a competncia ser
firmada pelo critrio da preveno, nos moldes do art. 83 do CPP.
O crime em exame de natureza formal (de consumao
antecipada ou de resultado cortado), consumando-se com a associao
estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas de
quatro ou mais pessoas, atuando com certa estabilidade para a prtica

de infraes penais cujas penas mximas sejam superiores a quatro anos


ou que sejam de carter transnacional, ainda que no futuro nenhum
delito seja efetivamente realizado. Em outros termos, para a
consumao, pouco importa se as infraes penais para as quais foi
constituda a organizao criminosa venham ou no a ser praticadas.

Sobre o cabimento da tentativa, h divergncia doutrinria:


1. corrente: A tentativa inadmissvel, porquanto o delito
condicionado existncia de estabilidade e durabilidade para se
configurar. Assim, enquanto no se vislumbrar tais elementos, cuida-se
de irrelevante penal. De outra sorte, detectadas a estabilidade e a
durabilidade, por meio da estrutura ordenada e diviso de tarefas, o
crime est consumado.15 Sero, portanto, meramente preparatrios os
atos praticados com a finalidade de formar a associao (anteriores
execuo de qualquer dos ncleos do art. 2., caput, da LCO).16
2. corrente: Admite-se a tentativa em relao s condutas de
promover e financiar a organizao criminosa se, cometido qualquer ato
nesse sentido, a finalidade buscada no se consumar por circunstncias
alheias vontade do autor (ex.: interceptao de panfleto tendente
promoo da organizao ou de dinheiro remetido para fins de
financiamento). Porm, na hiptese de constituio e/ou integrao no
grupo criminoso, a consumao instantnea e ocorre com a simples
adeso de vontades, no se admitindo, pois, a forma tentada.17

O crime processado mediante a propositura de ao penal pblica


incondicionada.

A pena do crime tipificado pelo art. 2., caput, da Lei 12.850/2013


de recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuzo das penas
correspondentes s demais infraes penais praticadas. Assim, no
sendo infrao penal de menor potencial ofensivo (definidas pelo art. 61
da Lei 9.099/1995), no h falar em cabimento de transao penal (art.
76 da Lei 9.099/1995). Por tambm no ser infrao penal de mdio
potencial ofensivo, ou seja, com pena mnima igual ou inferior a um ano,
descabe a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
9.099/1995).
O crime em estudo configura, portanto, infrao penal de elevado
potencial ofensivo (pena mnima superior a um ano e pena mxima
superior a dois anos), que afasta a incidncia da Lei dos Juizados
Especiais Criminais.

O crime organizado por natureza delito simples (ofende um


nico bem jurdico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa);
formal, de consumao antecipada ou de resultado cortado
(consuma-se com a prtica da conduta criminosa, independentemente da
supervenincia do resultado naturalstico); de perigo comum (coloca
em risco uma pluralidade de pessoas) e abstrato (presumido pela lei);
vago (tem como sujeito passivo um ente destitudo de personalidade
jurdica); de forma livre ( indiferente o meio empregado pelos agentes
para a sua prtica); comissivo (os ncleos do tipo representam aes,
no se adequando omisso); obstculo (o legislador incriminou,
autonomamente, atos que representariam a fase de preparao de outros
delitos); permanente (a consumao se prolonga no tempo, por vontade
dos agentes); plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessrio

(o tipo penal reclama a presena de pelo menos quatro pessoas) e de


condutas paralelas (os agentes buscam o mesmo fim);
plurissubsistente (praticado em vrios atos); e de elevado potencial
ofensivo (pena mnima superior a um ano e pena mxima superior a dois
anos).

De maneira semelhante ao previsto no art. 62, I, do CP, o 3. do


art. 2. da LCO assevera que a pena agravada para quem exerce o
comando, individual ou coletivo, da organizao criminosa, ainda que
no pratique pessoalmente atos de execuo.
Cuida a previso normativa de prever o agravamento da pena para o
sujeito que exerce o comando da organizao criminosa,
independentemente de sua contribuio para a prtica de atos
executrios, numa verdadeira autoria de escritrio18 forma especial
ou particular de autoria mediata19 , intimamente relacionada teoria
do domnio do fato (gnero) na espcie20 do domnio da organizao
(aparatos organizados de poder).
Nessa linha de raciocnio, autor de escritrio o agente que
transmite a ordem a ser executada por outro autor direto, dotado de
culpabilidade e passvel de ser substitudo a qualquer momento por outra
pessoa, no mbito de uma organizao ilcita de poder. Exemplo: o lder
do PCC (Primeiro Comando da Capital), em So Paulo, ou do CV
(Comando Vermelho), no Rio de Janeiro, d as ordens a serem seguidas
por seus comandados. ele o autor de escritrio, com poder hierrquico
sobre seus soldados (essa modalidade de autoria tambm muito
comum nos grupos terroristas).
Nas organizaes criminosas, no raras vezes difcil punir os
detentores do comando, situados no pice da pirmide hierrquica, pois
tais pessoas no executam as condutas tpicas. Nesse contexto, partindo
da teoria do domnio do fato, Claus Roxin amplia o alcance da autoria

mediata, para legitimar a responsabilizao do autor direto do crime,


bem como do seu mandante, quando presente uma relao de
subordinao entre eles, no mbito de uma estrutura organizada de poder
ilcito, situada s margens do Estado.21
O limite mximo abstratamente cominado pelo legislador no tipo
penal (art. 2. da LCO) dever ser observado, sendo o patamar de
aumento definido pelo juiz no caso concreto, uma vez que a lei no
indica essa quantidade. Incide na segunda fase de aplicao da pena.

As causas de aumento da pena so previstas em quantidade fixa


(exemplo: aumenta-se a pena at a metade) ou varivel (exemplo:
aumenta-se a pena de 1/6 a 2/3), podendo elevar a pena concreta acima
do limite mximo legalmente estipulado pelo legislador. Aplicam-se na
terceira fase da dosimetria da pena, e so tambm chamadas de
qualificadoras em sentido amplo.
O art. 2. da LCO estipula as causas de aumento de pena adiante
comentadas.
2. As penas aumentam-se at a metade se na atuao da organizao
criminosa houver emprego de arma de fogo.

Diferentemente do preceituado nos arts. 157, 2., I, e 288,


pargrafo nico, ambos do Cdigo Penal, em que o legislador previu,
respectivamente, uma causa de aumento de pena para o crime de roubo
cometido com emprego de arma e outra para o delito de associao
criminosa, incidente quando esta armada, o 2. do art. 2. da LCO
taxativo ao prever que s incidir a causa de aumento de pena em
questo se na atuao da organizao criminosa houver o emprego de
arma de fogo, excluindo-se qualquer outro tipo de instrumento, ainda
que confeccionado com finalidade blica.
Ao se reportar a emprego de arma de fogo, no singular, torna-se
desnecessrio que o grupo todo ou a maioria de seus membros esteja

armado, sendo suficiente que apenas um de seus membros empregue,


em determinada ao delitiva, arma de fogo.
No tocante arma com defeito, necessrio diferenciar duas
situaes que podem surgir no caso concreto. Se o defeito acarretar a
absoluta ineficcia da arma (ex.: impossibilidade duradoura de um
revlver para efetuar disparos), e tal circunstncia restar comprovada
pericialmente, no se aplica a causa de aumento de pena. Entretanto, se o
vcio importar apenas na ineficcia relativa da arma (ex.: arma de fogo
que falha em alguns disparos, picotando cartuchos ntegros), prevalece
o entendimento a favor da incidncia da causa de aumento da pena.
Noutro giro, a arma desmuniciada constitui-se em meio
relativamente ineficaz. O agente pode nela inserir projteis a qualquer
tempo e efetuar disparos, sendo cabvel a causa de aumento de pena. A
5. Turma do STJ, por maioria de votos (4 a 1), alterou sua
jurisprudncia e reconheceu a majorante na hiptese:
1. A utilizao de arma desmuniciada no impede o reconhecimento da causa de
aumento de pena [...]. No h que se confundir a ausncia de potencialidade lesiva
com o fato de a arma de fogo estar desmuniciada, por se cuidar de institutos
totalmente diversos; pois, enquanto o primeiro diz respeito impossibilidade
absoluta de uso do objeto, o segundo refere-se inadequao momentnea da arma
para seu devido fim, o qual poderia ser facilmente afastado com o seu
municiamento.22

O STF compartilha do mesmo raciocnio, entendendo, inclusive,


serem desnecessrias a apreenso e a prova pericial a fim de constatar
a potencialidade lesiva da arma de fogo:
[...] Ainda que a arma no tivesse sido apreendida, conforme jurisprudncia desta
Suprema Corte, seu emprego pode ser comprovado pela prova indireta, sendo
irrelevante o fato de estar desmuniciada para configurao da majorante.
Precedentes.23

A toda evidncia, a arma de brinquedo no servir como


majorante, porquanto simulacro de arma de fogo no arma de fogo. A
ratio do cancelamento da Smula 174 do Superior Tribunal de Justia
autoriza essa concluso.

4. A pena aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois teros): I se h


participao de criana ou adolescente;

A majorante se contenta com o envolvimento do menor de 18 anos


na organizao criminosa, prescindindo da sua participao nos delitos
eventualmente praticados pelo grupo.
Como ressaltado anteriormente, o art. 2. da LCO contempla um
crime plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessrio. Destarte,
basta que um dos integrantes da organizao seja maior de idade e
penalmente imputvel. Se os demais forem crianas ou adolescentes,24
estar caracterizado o delito, inclusive com a incidncia da causa de
aumento da pena para o agente dotado de culpabilidade.
A propsito, a participao de criana ou adolescente na associao
criminosa tambm acarreta a caracterizao da corrupo de menores,
disciplinada pelo art. 244-B da Lei 8.069/90 (ECA), para o(s) agente(s)
culpveis. Esse crime, de natureza formal, independe de prova da efetiva
deturpao moral do menor de 18 anos, pois se constitui em crime de
perigo. o que se extrai da Smula 500 do STJ: A configurao do
crime previsto no art. 244-B do Estatuto da Criana e do Adolescente
independe da prova da efetiva corrupo do menor, por se tratar de
delito formal.
4. [...] II se h concurso de funcionrio pblico, valendo-se a organizao
criminosa dessa condio para a prtica de infrao penal;

O art. 327, caput e 1., do Cdigo Penal apresenta o conceito de


funcionrio pblico para fins penais.25 Em verdade, a noo conceitual
de funcionrio pblico, para efeitos jurdico-penais, reveste-se, em
nosso sistema normativo, de contedo abrangente,26 alcanando at
mesmo os agentes polticos27 (membros do Poder Executivo e do Poder
Legislativo, em qualquer dos entes federativos, e do Poder Judicirio e
do Ministrio Pblico, no mbito federal ou estadual).
Para a incidncia da majorante, no basta o concurso de funcionrio
pblico, na forma de coautoria ou participao do delito de organizao
criminosa por natureza (art. 2., caput, da LCO). Alm disso,

necessrio que a organizao criminosa se valha de sua condio


funcional para a prtica de infrao penal (crime organizado por
extenso). Ou seja, deve existir um nexo entre a atividade funcional
desenvolvida pelo agente e a prtica do crime.28
4. [...] III se o produto ou proveito da infrao penal destinar-se, no todo
ou em parte, ao exterior;29

A presente causa de aumento de pena encontra a sua razo de ser na


maior dificuldade de se rastrear, localizar, sequestrar e confiscar o
produto direto (produto) ou indireto (proveito) da infrao penal
praticada pela organizao criminosa quando estes so remetidos, no
todo ou em parte, ao exterior.
Bem a propsito, os 1. e 2. do art. 91 do Cdigo Penal foram
introduzidos pela Lei 12.694/2012, com o objetivo de proporcionar
maior eficcia nas condenaes proferidas em delitos cometidos no
contexto de organizaes criminosas. Nesses casos, poder ser decretada
a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime
quando estes no forem encontrados ou quando se localizarem no
exterior, notas comuns aos delitos praticados pelas estruturas ilcitas de
poder. Alm disso, as medidas assecuratrias previstas na legislao
processual (sequestro, arresto, especializao de hipoteca legal etc.)
podero abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou
acusado para posterior decretao de perda, no se limitando ao produto
e ao proveito do crime.
4. [...] IV se a organizao criminosa mantm conexo com outras
organizaes criminosas independentes;

Os efeitos nocivos de uma organizao criminosa bem estruturada e


atuante so incalculveis. A nocividade dessa organizao em conexo
com outras organizaes criminosas independentes ainda mais
evidente. Basta imaginar nos efeitos deletrios para a sociedade que
adviriam da unio do PCC (primeiro comando da capital) com o CV
(comando vermelho) e a ADA (amigos dos amigos). Da a ratio
(maior risco paz pblica) da causa de aumento de pena em questo.

Pela literalidade do dispositivo, a causa de aumento somente poder


ser aplicada se uma organizao criminosa mantiver conexo com
outras (no plural) associaes congneres, o que, por certo, dificultar
sua incidncia. Para ns, melhor seria se o legislador tivesse se valido da
expresso no singular (com outra).
4. [...] V se as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade
da organizao.

Sendo a transnacionalidade uma elementar do conceito de


organizao criminosa (art. 1., 1., in fine, da LCO), de se ter por
inadmissvel a aplicao dessa causa de aumento de pena, haja vista que
no se tolera, em hiptese alguma, a dupla punio pelo mesmo fato
(princpio do ne bis in idem).30

De forma semelhante ao que se encontra disciplinado no art. 319, VI,


do CPP e no art. 56, 1., da Lei de Drogas, o 5. do art. 2. da Lei do
Crime Organizado preconiza que, se houver indcios suficientes de que
o funcionrio pblico integra organizao criminosa, poder o juiz
determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou funo, sem
prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer necessria
investigao ou instruo processual.
O farol que deve nortear o magistrado para a aplicao do
afastamento cautelar do servidor pblico (suspenso do exerccio das
funes pblicas) deve ser o art. 282 do Cdigo de Processo Penal, que
incorpora o princpio da proporcionalidade em sentido amplo e
reconhece a natureza cautelar dessa medida, resultando disso a
impretervel observncia aos tradicionais requisitos do fumus commissi
delicti (fumus boni juris) e do periculum libertatis (periculum in mora).
No mbito da suspenso do exerccio das funes, o periculum
libertatis deve se sedimentar em fatos que revelem que a manuteno do
agente no exerccio do mnus pblico poder prejudicar a investigao

ou instruo probatria. Mas no essa a nica hiptese que autoriza sua


decretao. Com efeito,
esta medida tambm pode ser decretada para neutralizar outros riscos, desde que
restritos queles indicados no art. 282, I, do CPP: necessidade para aplicao da lei
penal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes
penais. Assim, da mesma forma que a suspenso do exerccio da funo pode ser
determinada para que o acusado no se utilize de suas funes para destruir provas,
pressionar testemunhas, intimidar vtimas, ou seja, para obstruir a investigao de
qualquer forma ou prejudicar a busca da verdade, tambm poder ser imposta com
o objetivo de evitar novas prticas delituosas.31

Dessarte, no h falar em afastamento automtico32 do exerccio das


funes, sendo curial que a medida se faa necessria investigao ou
instruo processual e, ainda, que recaia sobre o servidor pblico que
de fato tenha se utilizado de suas funes pblicas para viabilizar as
atividades delitivas levadas a cabo pela organizao criminosa. Ou seja,
deve existir um nexo entre a atividade funcional desenvolvida pelo
agente e a prtica do crime, assim como no caso da causa de aumento de
pena prevista no inc. II do 4. do art. 2. da LCO.
Apesar da falta de clareza do legislador, pensamos que as locues
cargo, emprego ou funo abrangem todas as atividades
desempenhadas junto Administrao Pblica e aos Poderes
Constitudos, englobando at mesmo os mandatos eletivos.33 Nesse
sentido:
Prefeito Municipal. Afastamento cautelar do cargo. [...] Possibilidade. [...] 1.
Aplica-se aos detentores de mandato eletivo a possibilidade de fixao das medidas
alternativas priso preventiva previstas no art. 319 do CPP, por tratar-se de
norma posterior que afasta, tacitamente, a incidncia da lei anterior. [...].34
[...] os vereadores ora impetrantes, incluem-se no conceito geral de funcionrio
pblico, ao qual fazem aluso o art. 319, do Cdigo de Processo Penal e o art.
2., 5., da Lei 12.850/2013 (crime de organizao criminosa), que embasaram a
deciso que ensejou o afastamento cautelar dos referidos agentes polticos do
exerccio do cargo eletivo de vereadores, acusados de praticar crimes comuns. [...]
O afastamento cautelar em questo no configura cassao do mandato de
vereador, porquanto decorre do sistema de freios e contrapesos que vigora entre os

Poderes, com vista a controlar eventual ilegalidade praticada por membros de


quaisquer deles, perfazendo-se em medida expressamente prevista em lei. [...].35

Outro raciocnio no poderia mesmo prevalecer. A Carta


Republicana taxativa ao prever que Deputados (federais e estaduais) e
Senadores podem at ser presos em flagrante de crime inafianvel, caso
em que os autos sero remetidos dentro de 24 horas Casa respectiva
para deliberao sobre a priso (art. 53, 2. c/c art. 27, 1.). A nosso
aviso, se a Casa mantiver a priso em flagrante, os autos devero ser
encaminhados, tambm no prazo de 24 horas (art. 306, 1., do CPP),
ao Poder Judicirio36 a fim de que seja tomada uma das medidas
previstas no art. 310 do CPP, destacando-se dentre elas a converso da
priso em flagrante em preventiva (inc. II).
Em sntese, como os parlamentares podem at ser presos
cautelarmente, obviamente podero sofrer medida processual menos
drstica (afastamento cautelar), especialmente quando seus mandatos
forem colocados disposio do crime organizado.
Com relao aos detentores de mandato eletivo, h, contudo, uma
exceo atinente s autoridades que possuem imunidade absoluta
priso preventiva. Assim, conforme pondera Andrey Borges de
Mendona, se o Presidente da Repblica no pode ser preso em
nenhuma hiptese, tambm no pode ser suspenso de suas atividades. O
mesmo se diga para o diplomata.37
Acerca da remunerao do servidor afastado, havia divergncia
jurisprudencial sobre a possibilidade de diminuio do pagamento dos
vencimentos quando essas medidas fossem previstas na legislao
respectiva. O STJ entendia pela possibilidade quando o sujeito estivesse
preso (REsp 413.398). Contrariamente, o STF ponderava que a
diminuio da remunerao em caso de priso do servidor violaria os
princpios da presuno da inocncia e da irredutibilidade dos
vencimentos (RE 482.006). A Lei do Crime Organizado, afinando-se
nessa parte com o art. 17-D da Lei de Lavagem de Dinheiro,38 cuidou de

sepultar a divergncia ao prever que o afastamento cautelar se dar sem


prejuzo da remunerao.
Sobre o prazo de durao da medida, nem a LCO tampouco o CPP
(art. 319, VI) previram o seu termo final. O postulado da
proporcionalidade, aplicado em cada caso, que deve nortear a deciso,
valendo lembrar que o juiz poder revogar a medida cautelar ou
substitu-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem
como voltar a decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem (art.
282, 5., do CPP). De toda sorte, com esteio na aplicao analgica da
Resoluo Conjunta 1/2009, editada pelo CNJ e pelo CNMP,
acreditamos que os requisitos que ensejaram o afastamento cautelar
devem ser revistos com periodicidade mnima anual.39

Vimos anteriormente que, durante a investigao criminal ou a


instruo processual, havendo necessidade e indcios suficientes de que
o funcionrio pblico integra organizao criminosa, poder o juiz
determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou funo, sem
prejuzo da remunerao (art. 2., 5., da LCO).
Agora, findo o processo, a LCO prev um efeito automtico
extrapenal da condenao pelo crime de organizao criminosa por
natureza, nos seguintes termos: A condenao com trnsito em
julgado acarretar ao funcionrio pblico a perda do cargo, funo,
emprego ou mandato eletivo e a interdio para o exerccio de funo
ou cargo pblico pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao
cumprimento da pena (art. 2., 6.).
Entendemos que o efeito do condenatrio da perda do cargo (em
sentido amplo) tem por fim extirpar da Administrao Pblica aquele
que revelou inidoneidade moral e grave desvio tico para o exerccio da
funo pblica, colocando-a a servio do crime organizado. Assim, deve
abranger qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da

condenao irrecorrvel pelo crime epigrafado no art. 2., caput, da Lei


12.850/2013.40
Por seu turno, o efeito consistente na interdio significa a
impossibilidade de ocupao de qualquer cargo pblico (em sentido
amplo), com efeitos futuros, pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao
cumprimento da pena.41
Por serem efeitos automticos impostos pela lei, independentemente
da quantidade de pena cominada ou aplicada, a perda do cargo e a
interdio no precisam ser declarados na sentena condenatria e
sequer dependem de expresso requerimento. Ou seja, esse dispositivo da
Lei do Crime Organizado: a) segue a mesma linha normativa do 5. do
art. 1. da Lei 9.455/1997, segundo o qual a condenao acarretar a
perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para seu
exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada;42 b) se distancia do art.
92, I, do Cdigo Penal, pois, conforme o seu pargrafo nico, a perda de
cargo, funo pblica ou mandato eletivo no efeito automtico,
devendo ser motivadamente declarado na sentena.
Importa saber se esse efeito da condenao criminal (perda do cargo)
pode abranger a cassao da aposentadoria, se o crime tiver sido
praticado quando o funcionrio pblico estava na ativa. H dois
entendimentos a respeito:
1. corrente (jurisprudncia mais antiga do STJ): Entende
possvel a cassao da aposentadoria porque ela decorre do exerccio do
cargo. Nesse sentido: [...] I. Hiptese em que o ru encontrava-se, na
data do crime, em pleno exerccio do cargo de policial militar, vindo a se
aposentar dias depois. II. Legtima a cassao de aposentadoria do ru
que teve declarada a perda do cargo, como efeito extrapenal da
condenao, por crime cometido na atividade. III. Recurso provido, para
restabelecer a sentena de primeiro grau.43
2. corrente (jurisprudncia mais recente do STJ): Entende no
ser possvel a cassao da aposentadoria por ausncia de previso legal.

Assim: 1. O efeito da condenao relativo perda de cargo pblico,


previsto no art. 92, inciso I, alnea b, do Cdigo Penal, no se aplica ao
servidor pblico inativo, uma vez que ele no ocupa cargo e nem exerce
funo pblica. 2. O rol do art. 92 do Cdigo Penal taxativo, no sendo
possvel a ampliao ou flexibilizao da norma, em evidente prejuzo
do ru, restando vedada qualquer interpretao extensiva ou analgica
dos efeitos da condenao nele previstos. [...].44
Dessarte, na esteira do entendimento mais atual do Superior Tribunal
de Justia a respeito do tema, a cassao da aposentadoria no pode ser
aplicada como consectrio lgico de condenao penal, por ausncia de
previso legal. Contudo, desde que prevista a penalidade no regime
jurdico do servidor, nada impede que a prtica de fato criminoso em
servio acarrete a cassao da aposentadoria em procedimento
administrativo.45
Em concluso, calha perquirir: pode o Poder Judicirio decretar a
perda do mandato eletivo de deputados federais e senadores?
Existem duas posies sobre o assunto:
1. corrente: No, pois se trata de matria de competncia reservada
casa legislativa respectiva, na forma prevista pelo art. 55, 2., da
Constituio Federal. O Supremo Tribunal Federal j decidiu nesse
sentido:
O Plenrio condenou senador (prefeito poca dos fatos delituosos), bem assim o
presidente e o vice-presidente de comisso de licitao municipal pela prtica do
crime descrito no art. 90 da Lei 8.666/93 [Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante
ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o carter competitivo do
procedimento licitatrio, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem
decorrente da adjudicao do objeto da licitao: Pena deteno, de 2 (dois) a 4
(quatro) anos, e multa] pena de 4 anos, 8 meses e 26 dias de deteno em regime
inicial semiaberto. Fixou-se, por maioria, multa de R$ 201.817,05 ao detentor de
cargo poltico, e de R$ 134.544,07 aos demais apenados, valores a serem
revertidos aos cofres do municpio. Determinou-se caso estejam em exerccio a
perda de cargo, emprego ou funo pblica dos dois ltimos rus. Entendeu-se, em

votao majoritria, competir ao Senado Federal deliberar sobre a eventual perda


do mandato parlamentar do ex-prefeito (CF, art. 55, VI e 2.).46

2. corrente: Sim, pois a perda do mandato constitui-se em efeito da


condenao, resultando da deciso oriunda do Poder Judicirio, cuja
deciso no fica condicionada aprovao pelo Poder Legislativo. Esse
foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no histrico
julgamento do mensalo:
A previso contida no art. 92, I e II, do Cdigo Penal, reflexo direto do disposto
no art. 15, III, da Constituio Federal. Assim, uma vez condenado criminalmente
um ru detentor de mandato eletivo, caber ao Poder Judicirio decidir, em
definitivo, sobre a perda do mandato. No cabe ao Poder Legislativo deliberar
sobre aspectos de deciso condenatria criminal, emanada do Poder Judicirio,
proferida em detrimento de membro do Congresso Nacional. A Constituio no
submete a deciso do Poder Judicirio complementao por ato de qualquer outro
rgo ou Poder da Repblica. No h sentena jurisdicional cuja legitimidade ou
eficcia esteja condicionada aprovao pelos rgos do Poder Poltico. [...]
Afastada a incidncia do 2. do art. 55 da Lei Maior, quando a perda do mandato
parlamentar for decretada pelo Poder Judicirio, como um dos efeitos da
condenao criminal transitada em julgado. Ao Poder Legislativo cabe, apenas, dar
fiel execuo deciso da Justia e declarar a perda do mandato, na forma
preconizada na deciso jurisdicional. Repugna nossa Constituio o exerccio do
mandato parlamentar quando recaia, sobre o seu titular, a reprovao penal
definitiva do Estado, suspendendo-lhe o exerccio de direitos polticos e
decretando-lhe a perda do mandato eletivo. A perda dos direitos polticos
consequncia da existncia da coisa julgada. Consequentemente, no cabe ao
Poder Legislativo outra conduta seno a declarao da extino do mandato.47

Preferimos o segundo entendimento, porquanto no se afigura


razovel admitir que um parlamentar tenha seus direitos polticos
suspensos em decorrncia de condenao criminal e, ao mesmo tempo,
mantenha seu mandato legislativo at que o Parlamento resolva (ou
no!) se pronunciar sobre a perda.48
E a situao no razovel, porque se instaura o srio risco de que
tenhamos a escatolgica figura do parlamentar-presidirio diante da
possibilidade de que a Cmara ou o Senado votem contrariamente
cassao, como, alis, ocorreu em passado recente, em que o Supremo

Tribunal Federal condenou um deputado federal (AP 396), mas no se


pronunciou sobre a perda do mandato. Coube, pois, Cmara dos
Deputados votar a respeito, e, diante da falta de votos suficientes, a
cassao do mandato no prosperou e o condenado iniciou o
cumprimento da pena em regime fechado mantendo seu status de
parlamentar.49
Em reforo argumentativo, vale indagar: como conceber que um
congressista exera seu mister sem estar no pleno gozo dos seus direitos
polticos se, nessa condio, ele sequer poderia se lanar candidato?!

Emana do 7. do art. 2. da Lei do Crime Organizado que: Se


houver indcios de participao de policial nos crimes de que trata esta
Lei, a Corregedoria de Polcia instaurar inqurito policial e comunicar
ao Ministrio Pblico, que designar membro para acompanhar o feito
at a sua concluso.
A norma em anlise tem por objetivo garantir maior eficincia na
investigao policial, dificultando a nefasta prtica do corporativismo,
na medida em que o rgo correicional da polcia ser o incumbido da
instaurao do inqurito policial, e no uma delegacia de polcia
ordinria.
A comunicao ao Ministrio Pblico acerca da instaurao da
investigao policial pela corregedoria consectrio lgico do controle
externo da atividade policial, misso institucional entregue pelo
legislador constituinte ao Parquet (art. 129, VII, da CR/1988).
Uma leitura afoita e parcial do preceptivo em tela pode redundar na
equivocada compreenso de que o nico rgo com atribuio para levar
a cabo uma investigao, quando surgirem indcios de participao de
policial (civil ou militar50) em qualquer dos crimes previstos na Lei
12.850/2013 e no apenas no delito previsto no art. 2., caput , seria a

corregedoria de polcia, excluindo-se a atividade investigatria direta


do Ministrio Pblico. Nada mais mope!
Em verdade, o 7. do art. 2. da LCO apenas modela a forma como
se deve dar a investigao no mbito policial. Em nenhuma hiptese
exclui a investigao direta pelo Ministrio Pblico, o que seria mesmo
uma inconstitucionalidade chapada. Tanto que o citado preceptivo se
utiliza da expresso inqurito policial, e no de investigao
criminal (termo mais amplo que contempla as investigaes
ministeriais).
Alm do mais, seria deveras esdrxula e contraditria uma lei
dispondo sobre a investigao criminal em matria de organizao
criminosa [...] que impedisse o parquet de investigar por conta prpria,
ainda mais nas situaes de envolvimento de um integrante de uma
corporao dedicada ao controle da criminalidade em geral.51 Essa
equivocada leitura do dispositivo
trairia o prprio sentido teleolgico da norma, inserida que se encontra em
sistema que implementa medidas de combate ao crime organizado. Portanto, no
faz o menor sentido falar-se em exclusividade da investigao atravs do inqurito
policial. Embaraar a investigao do Ministrio Pblico em crimes desta natureza,
campo seguramente mais frtil para a sua interveno direta, a par de sua
inconstitucionalidade, representaria no s um retrocesso inigualvel, como um
rasteiro golpe fora cidad que, em nome da democracia, recentemente, sepultou
a PEC 37.52

Estamos, portanto, de acordo com Thiago Andr Pierobom de vila


ao concluir que as novas regras para a investigao policial, quando
houver indcios de participao policial em qualquer dos crimes
previstos na LCO, so as seguintes:
(i) no possvel que uma delegacia ordinria investigue o envolvimento de
policiais no crime organizado, tal investigao policial dever ser necessariamente
conduzida pela Corregedoria de Polcia, de forma a se minimizar o risco de
corporativismo, atravs de uma diferenciao interna; (ii) no cabe a mera
instaurao pela Corregedoria de procedimentos administrativos para esclarecer as
notcias de envolvimento de policiais no crime organizado, sendo obrigatria a
instaurao de IP, ou seja, h um mandado legal de instaurao imediata de

inqurito policial; (iii) nesses casos o Ministrio Pblico dever ser imediatamente
comunicado da instaurao do IP envolvendo policiais no crime organizado e
poder acompanhar de forma mais prxima a conduo da investigao, numa
verdadeira fora tarefa ope legis desde o incio das investigaes decorrente de
um mandado legal de otimizao dessas investigaes.53

No fossem bastantes essas ponderaes, no dia 14 de maio de 2015,


em concluso do julgamento do Recurso Extraordinrio 593.727 (com
repercusso geral reconhecida), o Plenrio do Supremo Tribunal
Federal decidiu por amplssima maioria (10 votos contra 1)54 que o
Ministrio Pblico pode promover investigaes de natureza penal
por autoridade prpria, pacificando de vez a questo, nos termos da
deciso a seguir:
o Tribunal afirmou a tese de que o Ministrio Pblico dispe de competncia para
promover, por autoridade prpria, e por prazo razovel, investigaes de natureza
penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer
indiciado ou a qualquer pessoa sob investigao do Estado, observadas, sempre,
por seus agentes, as hipteses de reserva constitucional de jurisdio e, tambm, as
prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso Pas, os
Advogados (Lei 8.906/94, art. 7., notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e
XIX), sem prejuzo da possibilidade sempre presente no Estado democrtico de
Direito do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente
documentados (Smula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa
Instituio.55

2.
CRIME DE IMPEDIMENTO OU EMBARAAMENTO DA
PERSECUO PENAL

Art. 2., 1., da Lei 12.850/2013: Nas mesmas penas incorre quem
impede ou, de qualquer forma, embaraa a investigao de infrao
penal que envolva organizao criminosa.

Desde logo, calha sublinhar que o crime em exame no se perfaz


apenas quando o sujeito ativo impede ou, de qualquer forma, embaraa o
andamento de inqurito policial de infrao penal que envolva
organizao criminosa e, tampouco, se circunscreve primeira fase da
persecuo penal.
Tendo o legislador feito uso do termo investigao, inclui-se a no
apenas o inqurito policial, mas tambm qualquer outro procedimento
investigatrio criminal como os PICs instaurados diretamente pelo
Ministrio Pblico com esteio na Constituio da Repblica e na
Resoluo 13/2006 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico) ,
desde que instaurados com o escopo de apurar infrao penal que
envolva organizao criminosa.56
Demais disso, impende indagar: e se o sujeito impede ou embaraa o
andamento do processo penal de infrao penal que envolva
organizao criminosa? Haver na hiptese a incidncia do tipo?
No h consenso na doutrina a respeito do tema, conforme se
verifica a seguir:
1. corrente: Impedir ou embaraar processo judicial tambm se
enquadra no 1. do art. 2. da Lei 12.850/2013, concluso a que se
chega mediante interpretao extensiva. Ora, se punido o menos
(investigao), h de ser punido o mais (processo penal). No se pode
olvidar que o bem jurdico tutelado a prpria Administrao da Justia.
Assim, o dispositivo em questo peca por inadequao de linguagem, e

no por ser lacunoso.57 Portanto, no h falar em analogia in malam


partem, esta sim vedada em matria penal. Com esse entendimento,
busca-se apenas a mens legis, e no uma soluo alm da vontade do
legislador. Alm de ns, seguem esse entendimento Guilherme de Souza
Nucci,58 Rogrio Sanches Cunha & Ronaldo Batista Pinto,59 Ana Luiza
Almeida Ferro, Flvio Cardoso Pereira & Gustavo dos Reis Gazzola.60
2. corrente: Diante da lastimvel omisso do legislador, torna-se
inadmissvel qualquer tipo de construo hermenutica para que o
embarao do processo judicial tambm tipifique essa figura delituosa,
sob pena de evidente analogia in malam partem e consequente violao
ao princpio da legalidade ( como pensa Renato Brasileiro61). Alm do
mais, quando a lei pretendeu se referir a investigao e a instruo
processual, o fez expressamente, na esteira do 5. do art. 2. da LCO,
como anotam Cezar Roberto Bitencourt e Paulo Csar Busato.62
Em franca adoo da primeira corrente, optamos por intitular o delito
do 1. do art. 2. da Lei 12.850/2013 de crime de impedimento ou
embaraamento da persecuo penal, englobando a investigao e o
processo.

Por meio desse tipo penal tutela-se a Administrao da Justia, no


mais a paz pblica (como no art. 2., caput, da LCO).

O objeto material a investigao ou o processo penal (conforme


nosso entendimento) de infrao penal que envolva organizao
criminosa.

Os ncleos do tipo so impedir (obstar, proibir, obstruir) e


embaraar (atrapalhar, perturbar). Os verbos se assemelham, no entanto,
possvel notar uma sutil diferena entre ambos, haja vista que impedir
parece mais grave, por acarretar a cessao do objeto almejado;
embaraar, por sua vez, sugere uma ao menos drstica, denotando o
esforo de atrapalhar ou causar dificuldade para o curso do objeto, sem
inviabiliz-lo totalmente.
Tratando-se de tipo penal misto alternativo (de ao mltipla, de
condutas variveis ou fungveis), ainda que determinado sujeito venha
a embaraar e, evoluindo em sua conduta, chegue at mesmo a impedir
o transcurso de investigao de infrao penal que envolva organizao
criminosa, apenas um delito restar configurado.

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo desse delito, no sendo


exigida nenhuma qualidade ou condio especial do agente (crime
comum).
Em razo de pressupor a prvia existncia do crime de organizao
criminosa, est-se diante de um crime acessrio, que pode ser
praticado por uma nica pessoa (monossubjetivo ou de concurso
eventual), desde que esta no tenha, de qualquer forma, concorrido para
a constituio/funcionamento da organizao criminosa.

Sendo o bem jurdico tutelado a Administrao da Justia, o sujeito


passivo o Estado.

O dolo o elemento subjetivo do tipo, consistente na vontade livre e


consciente de impedir ou embaraar a atividade persecutria criminal do
Estado. No se admite, pois, a forma culposa.

A consumao do ncleo do tipo impedir se perfaz com a efetiva


cessao da persecuo penal, sendo, portanto, crime material; por seu
turno, na modalidade de embaraar, o delito formal (de consumao
antecipada ou de resultado cortado), porquanto restar consumado se, de
qualquer modo, o sujeito atrapalhar ou perturbar o andamento normal da
investigao ou do processo, ainda que no alcance a sua interrupo
propriamente dita.

A tentativa admissvel em qualquer dos seus ncleos, embora seja


ela mais difcil de se concretizar no que tange ao verbo embaraar,
porquanto o elemento normativo de qualquer forma amplia
sobremaneira a possibilidade de consumao.

O crime processado mediante a propositura de ao penal pblica


incondicionada.

A pena para esse delito a mesma prevista para o crime de


organizao criminosa por natureza (art. 2., caput, da LCO), ou seja,
recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuzo das penas
correspondentes s demais infraes penais praticadas. Essa equiparao
sofreu crticas por parte da doutrina, que enxergou nela ausncia de
razoabilidade, porque a gravidade objetiva da conduta no equivale
quela prevista no artigo 2..63
Em razo da pena cominada, o delito em estudo no se configura
como infrao penal de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei
9.099/1995), sendo incabvel a transao penal (art. 76 da Lei
9.099/1995). Por tambm no ser infrao penal de mdio potencial
ofensivo, ou seja, com pena mnima igual ou inferior a um ano, descabe
a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995).
Estamos, portanto, diante de uma infrao penal de elevado
potencial ofensivo (pena mnima superior a um ano e pena mxima
superior a dois anos), que afasta a incidncia da Lei dos Juizados
Especiais Criminais.

O crime simples (ofende um nico bem jurdico); comum (pode


ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumao antecipada
ou de resultado cortado (com relao ao ncleo embaraar) e material
(no que tange ao ncleo impedir); acessrio, de fuso ou parasitrio
(em razo de pressupor a prvia existncia do crime de organizao
criminosa); de dano (pois a consumao se produz com a efetiva leso
do bem jurdico); de forma livre (podendo ser cometido por qualquer
meio eleito pelo agente); comissivo (os ncleos do tipo representam
aes positivas); instantneo ou de estado (pois a consumao se
verifica em um momento determinado, sem continuidade no tempo);
unissubjetivo, monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser

cometido por uma nica pessoa); plurissubsistente (praticado em vrios


atos); e de elevado potencial ofensivo (pena mnima superior a um ano
e pena mxima superior a dois anos).

Por ser considerada norma especial em relao ao art. 344 do


Cdigo Penal, que institui o crime de coao no curso do processo,
tratando-se de investigao (ou processo penal) de infrao penal que
envolva organizao criminosa, se o agente empregar violncia ou grave
ameaa com o escopo de impedir ou embaraar a persecuo penal, ser
responsabilizado pelo delito previsto no 1. do art. 2. da Lei
12.850/2013, sem prejuzo das penas correspondentes violncia
praticada.
Por outro lado, importante perceber que
a prpria lei [LCO] prev como crime outras condutas que podem comprometer a
atividade de investigao a revelao da identidade do colaborador (art. 18), a
falsa imputao para fins de colaborao (art. 19), a quebra do sigilo das
investigaes (art. 20) e a omisso de dados cadastrais (art. 21) , as quais, pois,
devem prevalecer em relao ao tipo penal do 1. do art. 2. da lei, pois a
inteno do legislador foi de apen-las mais severamente.64

3.
DOS CRIMES OCORRIDOS NA INVESTIGAO E NA
OBTENO DA PROVA
Em sua Seo V, a Lei do Crime Organizado introduziu em nosso
ordenamento jurdico quatro novos tipos penais estampados nos arts. 18
a 21, todos ocorridos na investigao criminal e na obteno da prova. O
art. 3. da Lei 12.850/2013, por sua vez, contempla vrios meios

especiais de obteno da prova, a serem realizados em qualquer fase da


persecuo penal (durante a investigao ou o processo penal).
Insta desde logo registrar que a competncia para o processo e
julgamento desses crimes
est diretamente relacionada Justia competente para o julgamento das infraes
penais que figurem como objeto da investigao (ou da prova). Explica-se: se uma
infiltrao policial for determinada por um juiz federal para a investigao de
organizao criminosa especializada no trfico internacional de drogas, eventual
descumprimento de determinao do sigilo das investigaes poder tipificar o
crime do art. 20 da Lei n. 12.850/13. Como a infiltrao policial foi determinada
pela Justia Federal, integrante do Poder Judicirio da Unio, no h como negar
que a violao desse sigilo atenta contra os interesses da Unio. Por consequncia,
o crime do art. 20 tambm dever ser processado e julgado pela Justia Federal,
nos termos do art. 109, IV, da Constituio Federal.65

Esses ilcitos penais tm como caracterstica comum a ofensa


atividade do Estado, razo pela qual visam tutelar a Administrao da
Justia. Nas lies de Vicenzo Manzini, o bem jurdico genericamente
protegido nos crimes contra a Administrao Pblica o interesse
pblico concernente ao normal funcionamento e ao prestgio da
administrao pblica em sentido lato, naquilo que diz respeito
probidade, ao desinteresse, capacidade, competncia, disciplina,
fidelidade, segurana, liberdade, ao decoro funcional e ao respeito
devido vontade do Estado em relao a determinados atos ou relaes
da prpria administrao.66
Importante observar, contudo, que, alm desse bem jurdico, comum
em todos os tipos penais grafados nos arts. 18 a 21 da Lei 12.850/2013,
esses crimes tambm podem proteger outros bens jurdicos, conforme
ser exposto a seguir.

Art. 18 da Lei 12.850/2013: Revelar a identidade, fotografar ou


filmar o colaborador, sem sua prvia autorizao por escrito: Pena
recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

O tipo penal prev trs formas de se praticar o crime, todas voltadas


para a identificao desautorizada do colaborador (elemento normativo
do tipo), que o sujeito que assina um termo de colaborao
premiada, nos moldes do previsto no art. 4., 6. e 7., da Lei
12.850/2013, devidamente homologado pelo Poder Judicirio.
Como ser visto adiante, esse sujeito goza de um verdadeiro estatuto
de proteo da intimidade,67 a teor do que preconiza o art. 5. da Lei
do Crime Organizado:
Art. 5. So direitos do colaborador: I usufruir das medidas de proteo
previstas na legislao especfica; II ter nome, qualificao, imagem e demais
informaes pessoais preservados; III ser conduzido, em juzo, separadamente
dos demais coautores e partcipes; IV participar das audincias sem contato
visual com os outros acusados; V no ter sua identidade revelada pelos meios de
comunicao, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prvia autorizao por
escrito; VI cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corrus
ou condenados.

Para alm de se tutelar a intimidade e at mesmo incolumidade fsica


do colaborador, com o dito estatuto de proteo da intimidade almeja-se
garantir a plena eficcia da colaborao premiada, prevista no art. 3., I,
da LCO como meio de obteno da prova, mesmo porque, dependendo
do caso, o colaborador poder ser considerado uma pea-chave no
desmantelamento da criminalidade organizada.68

O dispositivo legal em estudo tutela a Administrao da Justia e,


indiretamente, a intimidade e a incolumidade fsica do colaborador, em
razo de que, com a revelao desautorizada de sua identidade ou
imagem, poder suportar represlias por parte da organizao criminosa.

O objeto material do delito a exposio desautorizada da


identidade do colaborador ou o registro clandestino de sua imagem.

O tipo penal pode se perfazer de trs maneiras, a saber: a) revelar a


identidade: significa tirar o vu, dar conhecimento a terceiros acerca
das caractersticas pessoais que se prestem a individualizar o
colaborador, tais como nome, naturalidade, profisso, local de lotao,
endereo etc. Obviamente, no se faz necessrio que o agente do delito
tome posse e exponha de qualquer forma os documentos de identificao
civil (RG, CPF, CNH etc.) do colaborador; b) fotografar o colaborador:
consiste na captao fotogrfica da imagem do sujeito; c) filmar o
colaborador: consiste no registro de sua movimentao em pelcula
cinematogrfica.
As condutas s ganham relevncia jurdica se infringem o que
chamamos de estatuto de proteo da intimidade do colaborador (art.
5. da LCO). Ou seja, em qualquer dos ncleos do tipo a ao delitiva
deve ser cometida sem prvia autorizao escrita do colaborador,
caso contrrio, havendo a mencionada autorizao, o fato ser atpico.
Trata-se de tipo penal misto alternativo (de ao mltipla, de
condutas variveis ou fungveis), haja vista que a lei penal descreve
trs condutas como hipteses de realizao de um mesmo crime, de
maneira que a prtica sucessiva dos diversos ncleos caracteriza um
nico delito. Assim, ainda que o sujeito ativo fotografe, filme e,

evoluindo em sua conduta, revele a terceiros a identidade do


colaborador, cometer crime nico.

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo desse delito, no sendo


exigida nenhuma qualidade ou condio especial do agente (crime
comum). Entretanto, h quem entenda tratar-se de crime prprio, a
exigir determinada qualidade ou condio do sujeito ativo. Nesse
sentido:
[...] somente podem ser sujeitos ativos desse crime as autoridades que participam
desse acordo de delao premiada, bem como o respectivo defensor. So essas
pessoas que tm cincia oficial dos termos do acordo premial, e, por conseguinte,
o dever de sigilo. E, por expressa disposio do inciso V do art. 5., tambm os
meios de comunicao podem ser sujeitos ativos desse crime. [...] Os demais
cidados no so destinatrios dessas obrigaes ou deveres, no podendo ser,
portanto, sujeitos ativos desse crime, por no reunirem nenhuma das condies
suprarreferidas. [...] Assim, por exemplo, qualquer cidado, profissional ou no,
que venha a ter conhecimento, por qualquer razo, sobre a identidade do
colaborador no incorre na proibio penal contida neste art. 18. Sua conduta, se
a praticar, ser atpica, por faltar-lhe o dever de sigilo decorrente do ofcio ou
funo.69

Tendo em vista que o novel tipo penal almeja tutelar a


Administrao da Justia e a intimidade e integridade fsica do
colaborador, os sujeitos passivos so o Estado e o colaborador. A
manuteno do sigilo acerca da identificao do colaborador interessa
tanto a ele quanto ao Estado.

O dolo o elemento subjetivo do tipo, consistente na vontade de


revelar a identidade, fotografar e/ou filmar a pessoa que o sujeito ativo
sabe ser o colaborador, no se exigindo qualquer finalidade especial.

Contudo, havendo dvida se a pessoa a ser identificada ou registrada


por fotografias ou filmagens ou no colaborador da Justia pode
configurar o dolo eventual.70 O delito no se compraz com a forma
culposa.

Com relao ao ncleo revelar, o crime se consuma quando a


identidade do colaborador chega ao conhecimento de terceira(s)
pessoa(s). Nessa hiptese, tem-se crime de perigo concreto, porquanto a
consumao ocorre com a efetiva comprovao da ocorrncia da
situao de perigo.
No que importa s condutas de fotografar e/ou filmar o colaborador,
a consumao se opera com o prprio ato de filmar ou fotografar, ainda
que no haja exposio da imagem do colaborador para quem quer que
seja. Assim sendo, nesses casos, tem-se crime de perigo abstrato
(presumido ou de simples desobedincia), pois a potencialidade lesiva
presumida pela lei.
Rememore-se que, em qualquer dos verbos do tipo, o crime somente
ser consumado se a ao criminosa for cometida sem prvia
autorizao escrita do colaborador. Existindo essa autorizao (escrita),
o fato ser atpico.
O crime formal (de consumao antecipada ou de resultado
cortado) em todos os ncleos, motivo pelo qual no se reclama o efetivo
dano Administrao da Justia e, tampouco, ao colaborador, sendo
suficiente a probabilidade de leso. Entretanto, o resultado naturalstico
pode ocorrer quando, por exemplo, acarretar a ineficcia da colaborao
ou, ainda, na hiptese em que a probabilidade de leso ao colaborador
convolar-se em dano concreto sua vida ou integridade fsica.

Em qualquer caso admite-se a tentativa, porquanto o iter criminis


cindvel. Exemplo: A realiza todos os atos tendentes a revelar a

identidade de colaborador e efetua a remessa de seus dados de


qualificao, por correio, ao jornalista B. Antes de chegar ao
destinatrio, a carta interceptada e destruda por terceira pessoa, sem
ser aberta. Ou seja, o crime somente no se consumou por circunstncias
alheias vontade do agente.
Com relao aos ncleos filmar e fotografar, apesar de difcil
configurao, a tentativa possvel.

O crime processado mediante a propositura de ao penal pblica


incondicionada.

Em razo da pena cominada, o delito em estudo no se configura


como infrao penal de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei
9.099/1995), sendo incabvel a transao penal (art. 76 da Lei
9.099/1995). Entretanto, por possuir pena mnima igual ou inferior a um
ano, considerada infrao penal de mdio potencial ofensivo, sendo
possvel, em tese, a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
9.099/1995).
Dissemos ser cabvel em tese porque, alm de a pena mnima
cominada ser igual ou inferior a um ano, ho de ser observados outros
requisitos para a concesso do sursis processual, a saber: a) que o
acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por
outro crime; b) estejam presentes os demais requisitos catalogados no
art. 77 do Cdigo Penal, em especial os disciplinados no inciso II (a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso
do benefcio).
Em sntese, apesar de abstratamente ser cabvel a suspenso
condicional do processo, na anlise do caso concreto, ausentes os demais

requisitos, o Ministrio Pblico poder deixar de formular a proposta.


Nesse sentido:
A suspenso condicional do processo no direito subjetivo do ru. Precedentes.
Foram apresentados elementos concretos idneos para motivar a negativa de
suspenso condicional do processo.71

O crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa) h


entendimento de que seria crime prprio; formal, de consumao
antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prtica da
conduta criminosa, independentemente da supervenincia do resultado
naturalstico); de perigo abstrato, presumido ou de simples
desobedincia (a potencialidade lesiva presumida pela lei, no que
tange aos verbos fotografar e filmar); de perigo concreto (consuma-se
com a efetiva comprovao, no caso concreto, da ocorrncia da situao
de perigo, no que importa ao ncleo revelar); de forma livre (podendo
ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (os
ncleos do tipo representam aes positivas); instantneo ou de estado
(pois a consumao se verifica em um momento determinado, sem
continuidade no tempo); unissubjetivo, monossubjetivo ou de
concurso eventual (pode ser cometido por uma nica pessoa);
unissubsistente ou plurissubsistente (conduta pode ser composta de
um ou mais atos); e de mdio potencial ofensivo (por possuir pena
mnima igual ou inferior a um ano).

Em razo de o dissenso do colaborador vir expresso na literalidade


do art. 18 da Lei 12.850/2013, o seu consentimento escrito redundar
na excluso da prpria tipicidade da conduta. Contudo, o
consentimento tcito ou verbal no gerar o mesmo efeito.

O art. 18 da Lei do Crime Organizado no fez referncia ao agente


infiltrado,72 que tambm tem o seu prprio estatuto de proteo da
intimidade, por possuir os direitos de ter seu nome, sua qualificao,
sua imagem, sua voz e demais informaes pessoais preservadas durante
a investigao e o processo criminal, salvo se houver deciso judicial em
contrrio (art. 14, III) e, especialmente, de no ter sua identidade
revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicao,
sem sua prvia autorizao por escrito (art. 14, IV).
Nada mais coerente seria se o art. 18 tutelasse a intimidade e a
incolumidade fsica no s do colaborador, mas tambm do agente
infiltrado. Entretanto, essa no foi a opo do legislador.
Entrementes, isso no significa que a devassa desautorizada
identidade do agente infiltrado seja fato atpico. Muito pelo contrrio.
Em tal hiptese entra em cena o art. 20 da Lei 12.850/2013, que tipifica
a conduta de descumprir determinao de sigilo das investigaes que
envolvam a ao controlada e a infiltrao de agentes, sancionando-a
com pena at mais grave (recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa).

Art. 19 da Lei 12.850/2013: Imputar falsamente, sob pretexto de


colaborao com a Justia, a prtica de infrao penal a pessoa que sabe
ser inocente, ou revelar informaes sobre a estrutura de organizao
criminosa que sabe inverdicas: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro)
anos, e multa.

De forma semelhante ao previsto no crime de calnia (art. 138 do


CP), o artigo em questo tipifica a conduta do colaborador (crime de
mo prpria) consistente em imputar falsamente a prtica de infrao
penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informaes sobre a
estrutura de organizao criminosa que sabe inverdicas.
A expresso sob pretexto de colaborao com a Justia, utilizada
na formulao do tipo, h de ser compreendida em sentido tcnico, ou
seja, pressupondo a necessria existncia de acordo de colaborao
premiada (art. 4., 6. e 7., da Lei 12.850/2013) devidamente
homologado pelo Poder Judicirio.73
Chegamos a essa concluso em razo de que na Seo V da Lei do
Crime Organizado, dos arts. 18 a 21, o legislador criou os crimes
ocorridos na investigao e na obteno da prova, sendo certo que a
colaborao premiada o primeiro meio de obteno da prova
arrolado no art. 3. da Lei 12.850/2013. Ou seja, com os crimes da Seo
V, na qual se insere o art. 19, o legislador buscou tipificar condutas que
colocassem em risco os meios especiais de obteno de prova, dentre os
quais se encontra a colaborao premiada.
Portanto, a expresso sob pretexto de colaborao com a Justia
est intimamente relacionada figura do colaborador (sujeito que assina
um acordo de colaborao premiada devidamente homologado), apesar
de reconhecermos que o termo utilizado pelo legislador equvoco,
porquanto pode levar errnea concluso de que qualquer pessoa que
agisse com o pretexto de colaborar com a justia poderia perpetrar o
crime.

O dispositivo legal em estudo tutela a Administrao da Justia e,


em segundo plano, a honra da pessoa inocente contra a qual se imputou
falsamente a prtica de infrao.

O objeto material do delito pode ser tanto a imputao falsa (em si)
da prtica de infrao penal a pessoa que sabe inocente, como tambm a
prpria revelao de informaes inverdicas sobre a estrutura de
organizao.

O crime de colaborao caluniosa ou inverdica pode ser cometido


pelo colaborador de duas formas distintas, a saber: a) a primeira,
doutrinariamente intitulada colaborao caluniosa, consiste em imputar
(atribuir) falsamente (de maneira mendaz) a pessoa (certa e determinada)
que sabe ser inocente (elemento normativo) a prtica (autoria ou
participao) de infrao penal (crime ou contraveno penal)
relacionada organizao criminosa; b) a segunda, chamada de
colaborao inverdica ou fraudulenta, materializa-se com a ao de
revelar (expor, dar conhecimento a terceiros) informaes que sabe
inverdicas (elemento normativo) acerca da estrutura de organizao
criminosa (art. 1., 1., da Lei 12.850/2013).
Com tais condutas tpicas, o legislador procurou coibir que a
prestao de falsas informaes em razo do acordo de colaborao
premiada pudesse turbar o trabalho das autoridades incumbidas da
persecuo penal, as quais poderiam desviar suas atenes para
situaes inverdicas que nada trariam de proveito para a descoberta da
verdade. Entretanto, cabe observar que
a falsidade estar presente quando o fato imputado jamais tiver ocorrido ou
quando, a despeito de real o acontecimento, no fora o imputado seu verdadeiro
autor. Por isso, se as informaes reveladas pelo colaborador resultarem na efetiva
identificao dos demais coautores e partcipes da organizao criminosa (art. 4.,
I), a veracidade da imputao ter o condo de afastar a tipicidade da conduta.74

Dessarte, a quebra dolosa do compromisso legal de dizer a


verdade, previsto no art. 4., 14, da LCO (Nos depoimentos que
prestar, o colaborador renunciar, na presena de seu defensor, ao

direito ao silncio75 e estar sujeito ao compromisso legal de dizer a


verdade), poder render azo incidncia do art. 19 da Lei 12.850/2013.
O citado art. 19 consubstancia um tipo penal misto alternativo (de
ao mltipla, de condutas variveis ou fungveis), haja vista que a lei
penal descreve duas condutas como hipteses de realizao do mesmo
crime, de maneira que a prtica sucessiva de ambos os ncleos (imputar
e revelar) caracteriza um nico delito. Assim, ainda que o colaborador
impute falsamente a prtica de infrao penal a terceira pessoa e, ainda,
revele informaes que sabe inverdicas acerca da estruturao da
organizao criminosa, cometer crime nico.
Em verdade, pois, o crime em estudo pode referir-se a dupla
falsidade, tanto sobre a participao do imputado como sobre a estrutura
da dita organizao que, alis, pode nem se caracterizar como uma
organizao criminosa, no passando de simples inveno do dito
delator premiado.76

O sujeito ativo do crime o colaborador. Trata-se, pois, de crime de


mo prpria (de atuao pessoal ou de conduta infungvel), na medida
em que somente pode ser praticado pela pessoa expressamente indicada
no tipo penal (art. 19 da LCO).
Tais crimes no admitem coautoria,77 mas somente participao, eis
que a lei no permite delegar a execuo do crime a terceira pessoa.
Como a lei prev que em todos os atos de negociao, confirmao e
execuo do acordo de colaborao premiada, o colaborador dever
estar assistido por defensor (art. 4., 15, da LCO), possvel que o
advogado, atuando como partcipe, induza, instigue ou auxilie o sujeito
ativo a praticar qualquer (ou ambas) das condutas tpicas vertidas no art.
19, mas no poder ser o autor desse crime.

Como o tipo penal almeja tutelar a Administrao da Justia e,


mediatamente, a honra da pessoa inocente (na primeira parte no art. 19
da LCO), os sujeitos passivos so o Estado e a pessoa a quem o
colaborador imputou falsamente a prtica de infrao penal.

O elemento subjetivo do tipo o dolo direto, no sendo exigida


nenhuma finalidade especial.78 No h espao para o dolo eventual,
pois, como consta do art. 19 da Lei do Crime Organizado, o sujeito ativo
imputa falsamente a prtica de infrao penal a pessoa que sabe ser
inocente ou, ainda, revela informaes sobre a estrutura da organizao
criminosa que sabe inverdicas.79
Assim sendo, havendo sria dvida acerca da responsabilidade penal
da pessoa contra a qual imputada a prtica de infrao penal ou quanto
veracidade das informaes prestadas sobre a estrutura da organizao
criminosa, ficar afastada a incidncia do tipo penal em estudo, que no
se satisfaz com o dolo eventual.80 Tambm no h a forma culposa.

O crime formal (de consumao antecipada ou de resultado


cortado), no reclamando para a sua consumao o efetivo prejuzo para
a Administrao da Justia ou mesmo leso honra da pessoa contra a
qual se imputou falsamente a prtica de infrao penal, sendo suficiente
a probabilidade de leso.
Como dito linhas atrs, o art. 19 pressupe a existncia de acordo de
colaborao premiada (arts. 4., 6. e 7., da LCO) homologado pelo
Poder Judicirio e consuma-se na ocasio em que o colaborador, perante
a autoridade, faz imputao falsa de infrao penal a pessoa que sabe ser
inocente e/ou presta informaes inverdicas sobre a estrutura de
organizao criminosa.

De maneira oposta ao que ocorre com o delito de denunciao


caluniosa (art. 339 do CP), que um delito material e se consuma com a
efetiva instaurao da investigao policial, de processo judicial, de
investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade
administrativa contra algum, o crime de colaborao caluniosa ou
inverdica (art. 19 da LCO) consuma-se independentemente de
qualquer providncia oficial das autoridades constitudas.
Em sntese, para que o tipo penal do art. 19 seja consumado, basta
que o sujeito ativo impute falsamente a prtica de infrao penal a
pessoa que sabe ser inocente ou que revele informaes sobre a estrutura
da organizao criminosa que sabe inverdicas, dispensando-se a
instaurao de procedimento (em sentido amplo) prprio com o objetivo
de se apurar a falsa imputao, at porque as declaraes do colaborador
j so prestadas no bojo de uma investigao ou de uma ao penal.

Apesar de difcil configurao, possvel que o crime no se


consume por circunstncias alheias vontade do agente. Eduardo Araujo
da Silva81 cogita a hiptese em que, tendo sido prestada a informao
falsa, o depoimento por alguma razo no se encerra.

O crime processado mediante a propositura de ao penal pblica


incondicionada.

Em razo de o delito em estudo no ser considerado de menor


potencial ofensivo (art. 61 da Lei 9.099/1995), a transao penal (art. 76
da Lei 9.099/1995) incabvel.
Por possuir pena mnima igual ou inferior a um ano, o art. 19 da
LCO configura infrao penal de mdio potencial ofensivo, sendo

possvel, em tese, a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei


9.099/1995), desde que: a) o acusado no esteja sendo processado ou
no tenha sido condenado por outro crime; b) estejam presentes os
demais requisitos catalogados no art. 77 do Cdigo Penal, em especial os
disciplinados no inc. II (a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social e personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstncias autorizem a concesso do benefcio).
Dessarte, apesar de abstratamente ser cabvel o sursis processual, na
anlise do caso concreto, ausentes os demais requisitos para a concesso
do benefcio, o Ministrio Pblico poder deixar de formular a
proposta.82

O crime de mo prpria, de atuao pessoal ou de conduta


infungvel (somente pode ser autor do crime o sujeito expressamente
indicado no tipo penal); formal, de consumao antecipada ou de
resultado cortado (consuma-se com a prtica da conduta criminosa,
independentemente da supervenincia do resultado naturalstico); de
perigo abstrato, presumido ou de simples desobedincia (a
potencialidade lesiva presumida pela lei); de forma livre (podendo ser
cometido por qualquer meio escrito, palavras e gestos eleito pelo
agente); comissivo (os ncleos do tipo representam aes positivas);
instantneo ou de estado (pois a consumao se verifica em um
momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo,
monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma
nica pessoa, mas admite participao por ser crime de mo prpria);
unissubsistente ou plurissubsistente (conduta pode ser composta de
um ou mais atos); e de mdio potencial ofensivo (por possuir pena
mnima igual ou inferior a um ano).

Uma questo que tem causado divergncia doutrinria a seguinte:


possvel a instaurao de investigao criminal ou a propositura de
ao penal pelo crime de colaborao caluniosa ou inverdica (art. 19
da LCO) enquanto no finalizado o processo penal em que a verso do
colaborador reputada falsa foi prestada? Dito de outro modo, a
concluso do processo penal em que foi lanada a verso caluniosa ou
inverdica pelo colaborador funciona como questo prejudicial? Dois
entendimentos formaram-se a respeito:
1. corrente: Propugna que a deflagrao da investigao ou a
propositura da ao penal pelo delito do art. 19 da Lei do Crime
Organizado no depende do encerramento do processo em que ocorreu a
falsa colaborao, em razo de que no existe essa condio na Lei.83
Ademais, em seus arts. 92 e 93, o Cdigo de Processo Penal autoriza o
reconhecimento da prejudicialidade e consequente suspenso do
processo apenas quando se tratar de questes prejudiciais heterogneas,
ou seja, questes referentes a outros ramos do direito (v.g., direito civil,
empresarial, tributrio etc.). Como o reconhecimento da falsidade da
imputao do colaborador diz respeito ao Direito Penal, cuida-se de
questo prejudicial homognea, logo, passvel de apreciao pelo
prprio juiz criminal, independentemente da deciso definitiva do
processo instaurado contra o pretenso colaborador.84
2. corrente: Defende ser fundamental o trmino da investigao
criminal ou do processo para que se possa julgar corretamente o delito
do art. 19. Na realidade, uma medida de ordem prtica, que envolve
uma questo prejudicial facultativa, vale dizer, o juiz pode suspender o
feito at que se conhea a concluso do processo relativo denunciao
caluniosa.85
A razo est com a primeira corrente. Alm do que j foi explanado,
no se pode olvidar que o art. 19, como todos os demais crimes criados

pela Lei 12.850/2013, perseguido mediante ao penal pblica


incondicionada, a qual regida pelos princpios da obrigatoriedade e da
indisponibilidade.

Retratar-se desdizer-se, confessar que errou, revelando o


arrependimento do responsvel pela infrao penal.
Tem cabimento como causa de extino da punibilidade apenas nos
casos em que a lei a admite (art. 107, VI, do CP). o que ocorre,
exemplificativamente, quando o querelado, antes da sentena, se retrata
cabalmente da calnia ou da difamao (art. 143 do CP). Por esse
motivo, no extingue a punibilidade no crime de injria, pois nessa
situao no foi expressamente prevista.
Pois bem. Tendo em vista que o crime do art. 19 da LCO guarda
estreitas semelhanas com o delito de calnia (art. 138 do CP), seria
possvel que a retratao quanto imputao falsa de crime pessoa que
sabe inocente redundasse na extino da punibilidade do colaborador
arrependido?
Entendemos que no, pelas seguintes razes: a) at mesmo em
relao ao crime de calnia a retratao somente possvel quando a
infrao por perseguida por ao penal privada, conforme a dico do
art. 143 do Cdigo Penal. Portanto, a retratao no crime de calnia
processado mediante ao penal pblica (ex.: contra funcionrio
pblico) no extingue a punibilidade. Dessarte, sendo o art. 19 da LCO
processado por ao penal pblica, no seria mesmo o caso de a
retratao gerar esse efeito extintivo; b) no h de se confundir a
possibilidade de retratao do acordo de colaborao premiada,
prevista no art. 4., 10, da Lei do Crime Organizado, com a retratao
quanto imputao falsa de infrao penal a pessoa que sabe inocente,
cuja previso legal inexistente.
Assim, em razo de o delito ser processado mediante ao penal
pblica incondicionada, por se consumar com a simples imputao falsa

de prtica de infrao penal a pessoa que sabe ser inocente, e, sobretudo,


por faltar previso legal, a retratao da imputao no tem o condo de
extinguir a punibilidade do colaborador.

Art. 20 da Lei 12.850/2013: Descumprir determinao de sigilo das


investigaes que envolvam a ao controlada e a infiltrao de agentes:
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Ao se investigar uma organizao criminosa, seus membros, sua


estrutura, seu foco de atuao e, sobretudo, os crimes dela decorrentes, o
sigilo haver de ser a palavra de ordem entre todas as autoridades e
servidores envolvidos nessa primeira etapa da persecuo penal.
Esse sigilo pode ser decretado pelo magistrado a fim de garantir a
celeridade e a eficcia das diligncias investigatrias, conforme a
previso do art. 23 da Lei 12.850/2013, ou decorrer da prpria lei (ope
legis), tal como ocorre na ao controlada (art. 8., 1. a 3., da
LCO) que consiste em retardar a interveno policial ou administrativa
relativa ao praticada por organizao criminosa ou a ela vinculada,
desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a
medida legal se concretize no momento mais eficaz formao de
provas e obteno de informaes e com o pedido de infiltrao de
agentes de polcia em tarefas de investigao (arts. 10 e 12 da LCO).
No h nada pior para o bom andamento de uma investigao
criminal, especialmente as mais sensveis, como as que buscam
desmantelar uma organizao criminosa, que o vazamento de
informaes sigilosas. Alm de macular a eficcia das atividades

investigatrias, a quebra do sigilo pode irradiar efeitos nefastos para a


ao penal a ser proposta e, ainda, expor a intenso risco o agente policial
que se infiltrou na organizao exatamente para buscar conhecer o seu
DNA.
O art. 20 da Lei 12.850/2013, valendo-se de variados elementos
normativos (determinao de sigilo, ao controlada e infiltrao
de agentes), tipifica como crime a conduta daquele que descumpre
determinao de sigilo das investigaes que envolvam a ao
controlada e a infiltrao de agentes, ambos meios especiais de
obteno de prova (art. 3., II e VII, da LCO). A violao de outros
sigilos que envolvam a funo pblica encontrar adequao tpica no
art. 325 do Cdigo Penal.

O objeto jurdico a Administrao da Justia e, ainda, a


incolumidade fsica do agente infiltrado e/ou do executor da ao
controlada, haja vista que a revelao de informaes sigilosas sobre
investigaes em curso pode comprometer-lhes a segurana.

O objeto material do delito a determinao de sigilo descumprida.

O ncleo do tipo penal vem expresso no verbo descumprir, que


significa deixar de acatar, no se submeter. Pode ser levado a cabo pela
ao de expor dado sigiloso acerca de investigao que envolva a ao
controlada e a infiltrao de agentes ou, ainda, pela omisso, havida
quando o sujeito ativo consente intencionalmente, com o seu no agir,
que terceira pessoa desautorizada acesse os dados que deveriam ser
protegidos pelo sigilo.

Assim, o art. 20 da Lei 12.850/2013 criminaliza a conduta do


servidor pblico (sujeito ativo) que descumpre (deixa de observar)
determinao (legal ou judicial86) de sigilo (segredo) das investigaes
(qualquer procedimento de investigao criminal, no se restringindo ao
inqurito policial) que envolvam a ao controlada (art. 8., 1. a 3.,
da LCO) e a infiltrao de agentes (arts. 10 e 12 da LCO).
Muito embora a observncia do sigilo possa perdurar durante toda a
persecuo penal, abrangendo tanto a fase investigatria como a
processual, de se observar que o art. 20 tipifica penalmente apenas a
conduta de descumprir determinao de sigilo das investigaes, talvez
porque observou o legislador ser nesta fase o momento de produzir os
meios de prova tutelados pelo tipo (ao controlada e infiltrao de
agentes).87
Sendo assim, no se inclui na previso legal do art. 20 da Lei
12.850/2013 a quebra do sigilo do processo penal que envolva a ao
controlada e a infiltrao de agentes. Entretanto, nesse caso a devassa do
sigilo pode se subsumir na prescrio normativa do art. 325 do Cdigo
Penal, que tipifica o crime de violao de sigilo funcional.
Conclui-se, portanto, que o art. 20 da Lei do Crime Organizado
encerra norma especial em relao ao crime ao art. 325 do Cdigo Penal.
Dessa maneira, se o sujeito ativo a quem compete resguardar o sigilo de
determinada investigao que envolva a prtica da ao controlada e a
medida de infiltrao de agentes descumprir determinao de sigilo
revelando fatos secretos a terceira(s) pessoa(s) ou facilitando essa
revelao, prevalecer o art. 20 da Lei 12.850/2013 sobre o art. 325 do
Cdigo Penal, em razo do princpio da especialidade.

O sujeito ativo do delito o servidor pblico a quem compete


resguardar o sigilo imposto por lei ou judicialmente da investigao
que envolva os meios de obteno de prova chamados ao controlada e
infiltrao de agentes. Portanto, trata-se de crime prprio,88 que admite

a participao89 de extraneus (particular fora dos quadros funcionais) e o


cometimento em coautoria, como na hiptese em que duas ou mais
pessoas dotadas das condies especiais reclamadas pela lei executam
conjuntamente o ncleo do tipo.90
Importa lembrar aqui a lio de Rogrio Greco, que, apesar de
escrita tendo como foco o art. 325 do Cdigo Penal, tambm se ajusta ao
tipo penal em exame:
Existe uma especial relao de confiana entre a Administrao Pblica e o seu
funcionrio, ocupante de um cargo pblico, que no pode ser quebrada, trada. O
intraneus, ou seja, aquele que est dentro da Administrao Pblica, passa a ter
conhecimento sobre fatos que, no fosse pela sua especial condio, lhe seriam
completamente desconhecidos.
Seu dever de lealdade para com a Administrao Pblica impe que, em muitas
situaes, guarde segredo sobre determinados fatos. Sua indevida revelao a
terceiros no autorizados poder importar na prtica do delito [...].91

Os sujeitos passivos do crime so o Estado e, indiretamente, o agente


infiltrado e/ou do executor da ao controlada.

O elemento subjetivo do tipo o dolo, no se exigindo nenhum


elemento subjetivo especfico nem mesmo a finalidade de obteno de
qualquer vantagem com a devassa do sigilo. Tambm no admitida a
modalidade culposa.

A consumao do crime se opera com o descumprimento do dever


de sigilo, circunstncia verificvel quando terceira pessoa toma
conhecimento da ao controlada e/ou da infiltrao de agentes.
indiferente que a quebra do sigilo se d mediante o repasse de
informaes a outro servidor que no tinha acesso aos dados secretos ou

a um extraneus, pois, em qualquer caso, a infrao penal restar


consumada.
Trata-se, pois, de crime formal (de consumao antecipada ou de
resultado cortado), no reclamando para a sua consumao o efetivo
prejuzo para a Administrao da Justia ou mesmo leso
incolumidade fsica do agente infiltrado e/ou do executor da ao
controlada, sendo suficiente a probabilidade de leso.

Embora de difcil aferio na prxis, o crime em tela admite o


conatus. Exemplo: O funcionrio pblico encaminha a terceiro uma
fotocpia dos autos de uma investigao criminal sigilosa que envolva
as medidas probatrias de ao controlada e infiltrao de agente, mas o
documento extraviado e no chega ao seu destinatrio.
No descumprimento verbal da determinao de sigilo no h falar
em tentativa, pois nesse caso o crime unissubsistente: ou o funcionrio
pblico quebra o sigilo, consumando-se o delito, ou no o faz, e o fato
atpico.

O crime processado mediante a propositura de ao penal pblica


incondicionada.

Por possuir pena mnima igual ou inferior a um ano, o art. 20 da


LCO configura infrao penal de mdio potencial ofensivo, sendo
possvel, em tese, a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
9.099/1995), desde que: a) o acusado no esteja sendo processado ou
no tenha sido condenado por outro crime; b) estejam presentes os
demais requisitos catalogados no art. 77 do Cdigo Penal, em especial os
disciplinados no inc. II (a culpabilidade, os antecedentes, a conduta

social e personalidade do agente, bem como os motivos e as


circunstncias autorizem a concesso do benefcio).
Apesar de abstratamente ser cabvel a suspenso condicional do
processo, na anlise do caso concreto, ausentes os demais requisitos para
a concesso do benefcio, o Ministrio Pblico poder deixar de
formular a proposta.

O crime prprio (apenas quem rene as condies especiais


previstas na lei pode praticar o delito); formal, de consumao
antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prtica da
conduta criminosa, independentemente da supervenincia do resultado
naturalstico); de perigo abstrato, presumido ou de simples
desobedincia (a potencialidade lesiva presumida pela lei); de forma
livre (podendo ser cometido por qualquer meio escolhido pelo agente);
comissivo ou omissivo (o descumprimento pode se dar por um agir ou
por uma inao); instantneo ou de estado (pois a consumao se
verifica em um momento determinado, sem continuidade no tempo);
unissubjetivo, monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser
cometido por uma nica pessoa); unissubsistente ou plurissubsistente
(conduta pode ser composta de um ou mais atos); e de mdio potencial
ofensivo (por possuir pena mnima igual ou inferior a um ano).

O art. 20 da Lei do Crime Organizado limitou-se a tipificar a conduta


de descumprir determinao de sigilo das investigaes que envolvam a
ao controlada e a infiltrao de agentes, sem fazer referncia
colaborao premiada.
Essa circunstncia levou Renato Brasileiro de Lima a ponderar que:
Estranhamente, o tipo penal do art. 20 incrimina a conduta de descumprir
determinao de sigilo das investigaes que envolvam exclusivamente a ao

controlada e a infiltrao de agentes. Por conseguinte, se houver o


descumprimento de determinao de sigilo das investigaes que envolvam a
colaborao premiada o art. 7., caput, da Lei n. 12.850/13, dispe que o
pedido de homologao do acordo de colaborao premiada ser sigilosamente
distribudo , no haver perfeita subsuno ao tipo penal do art. 20 da Lei n.
12.850/13. Nesse caso, restar como soldado de reserva o crime de violao de
sigilo funcional previsto no art. 325 do CP (Revelar fato de que tem cincia em
razo do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a
revelao).92

Advirta-se, por necessrio, que a situao anteriormente descrita


que trata do descumprimento da determinao do sigilo legal referente
ao pedido de homologao do acordo de colaborao premiada e sua
distribuio (art. 7. da LCO) bem diversa daquela prevista no art. 18
da Lei 12.850/2013, que criminaliza a conduta de revelar a identidade,
fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prvia autorizao por
escrito.
Em sntese, (a) o art. 20 da LCO no alcana a conduta de
descumprir determinao de sigilo das investigaes que envolvam
colaborao premiada; (b) devassado o sigilo a que alude o art. 7. da
LCO, poder incidir na hiptese o crime de violao de sigilo funcional
(art. 325 do CP); (c) a revelao da identidade e os atos de fotografar ou
filmar o colaborador, sem sua prvia autorizao por escrito, configuram
o tipo penal do art. 18 da LCO.

Art. 21 da Lei 12.850/2013: Recusar ou omitir dados cadastrais,


registros, documentos e informaes requisitadas pelo juiz, Ministrio
Pblico ou delegado de polcia, no curso de investigao ou do processo:
Pena recluso, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

A Seo IV da Lei 12.850/2013 disciplinou o acesso a registros,


dados cadastrais, documentos e informaes, preconizando
taxativamente (art. 15) que o delegado de polcia e o Ministrio Pblico
tero acesso, independentemente de autorizao judicial, (apenas) aos
dados cadastrais do investigado.
Compreende-se na expresso dados cadastrais do investigado a
qualificao pessoal, a filiao e o endereo mantidos pela Justia
Eleitoral, empresas telefnicas, instituies financeiras, provedores de
internet e administradoras de carto de crdito (art. 15).
Alm dessas informaes, possvel o acesso direto (sem
autorizao judicial) e permanente do juiz, do Ministrio Pblico ou do
delegado de polcia, junto s empresas de transporte, aos bancos de
dados de reservas e registro de viagens (art. 16).
Ainda, preconiza a Lei do Crime Organizado que as concessionrias
de telefonia fixa ou mvel mantero, pelo prazo de 5 (cinco) anos,
disposio dos membros do Ministrio Pblico e dos delegados de
polcia, registros de identificao dos nmeros dos terminais de origem
e de destino das ligaes telefnicas internacionais, interurbanas e
locais (art. 17).
De se notar que o art. 17 no repetiu as expresses acesso
independentemente de autorizao judicial e acesso direto, como o
fizeram os arts. 15 e 16, respectivamente. Em razo disso, paira
divergncia na doutrina acerca da possibilidade de acesso direto (sem
autorizao judicial) pelos membros do Ministrio Pblico e delegados
de polcia aos registros das ligaes realizadas e recebidas (quebra de
sigilo telefnico) pelo investigado/ru, conforme oportunamente ser
visto.

A objetividade jurdica a Administrao da Justia. O Estado tem


legtimo interesse no fiel cumprimento das requisies emanadas do
Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e da polcia judiciria, a fim de
que seja possibilitada uma eficiente persecuo penal, especialmente em
se tratando de criminalidade organizada.

O objeto material do delito so os dados cadastrais, registros,


documentos e informaes legitimamente requisitados e ilegalmente
sonegados.

Como visto anteriormente, o tipo penal prev como crime as


condutas de recusar (no conceder; rejeitar) ou omitir (preterir; olvidar;
deixar de fazer) dados cadastrais, registros, documentos e informaes
requisitadas pelo juiz, pelo membro do Ministrio Pblico ou por
delegado de polcia, no curso de investigao ou do processo.
Podem, portanto, ser objeto de requisio:
a) dados cadastrais so as informaes ou os dados relativos ao nome, filiao,
idade, formao, antecedentes, atividades desenvolvidas, trabalhos realizados,
enfim, todas as informaes pregressas relativas a pessoas, instituies, entidades
pblicas ou privadas em geral; b) registros so anotaes, apontamentos, feitos
ou realizaes, atividades desenvolvidas ou acontecimentos promovidos ou dos
quais participou, enfim, tudo a respeito do objeto da investigao; c) documentos
que podem ser pblicos (confeccionados por servidor pblico no exerccio de sua
funo) ou particulares (por excluso, que no sejam confeccionados por servidor
pblico) e que tenham idoneidade para servir de prova legtima; enfim, documento
todo instrumento que sirva de base material para registrar manifestao de
vontade, incluindo-se o que passamos a denominar documentos eletrnicos, tais
como discos, CDs e DVDs; d) informaes so todos e quaisquer outros dados,
elementos, motivos, circunstncias, peculiaridades relativos aos objetos da
investigao que possam interessar autoridade requisitante.93

Trata-se de tipo penal misto alternativo (de ao mltipla, de


condutas variveis ou fungveis), pois a lei penal descreve duas
condutas como hipteses de realizao de um mesmo crime. Assim, se o
autor omite (conduta omissiva) as informaes requisitadas e, quando
novamente instado a faz-lo, dentro no mesmo contexto ftico, recusa
(ao negativa-positiva de repulsa ao contedo da requisio) o
fornecimento, apenas um delito ser caracterizado.
O crime somente se perfaz se os dados cadastrais, registros,
documentos e informaes omitidos ou recusados forem materializados
em requisies expedidas pelo juiz, Ministrio Pblico ou delegado
de polcia, no curso de investigao ou do processo que envolva
criminalidade organizada.
Por ter fora de ordem, a requisio legal verdadeira determinao
no pode ser descumprida pelo destinatrio. Contudo, se a autoridade
requisitante pretender alcanar medida impossvel de ser concedida
mediante requisio, por demandar, por exemplo, deciso judicial (v.g.,
interceptao das comunicaes telefnicas), obviamente o destinatrio
da ordem manifestamente ilegal no ser obrigado a cumpri-la. Pelo
contrrio, se o fizer, poder incorrer em algum tipo penal, sendo
exemplo disso o disposto no art. 10 da Lei 9.296/1996.

Na doutrina, parece preponderar o entendimento no sentido de que o


crime comum,94 podendo ser cometido por qualquer pessoa.
Divergimos desse ponto de vista. Para ns, o crime prprio,95
porquanto o tipo penal exige uma situao ftico-jurdica diferenciada
por parte do sujeito ativo. Assim sendo, o sujeito ativo do delito de
sonegao de informaes requisitadas a pessoa a quem foi dirigida a
requisio e que tenha o poder-dever de cumpri-la. Portanto, a infrao
penal no pode ser praticada por qualquer pessoa, mas apenas por quem
tenha o dever de atender s requisies formuladas pelo Juiz, Promotor
de Justia ou delegado de polcia.

O crime admite coautoria e participao.

O sujeito passivo do crime o Estado, atingido pelo descumprimento


das requisies legitimamente exaradas por seus agentes (delegado de
polcia, juiz ou membro do Ministrio Pblico).
A autoridade requisitante cuja requisio foi descumprida no
vtima desse delito, haja vista que atua de forma impessoal em nome do
Estado.

O elemento subjetivo do tipo o dolo, traduzido na vontade


consciente de recusar ou omitir os dados cadastrais, registros,
documentos e/ou informaes requisitadas pelo juiz, Ministrio Pblico
ou delegado de polcia, no curso de investigao ou do processo.
No h exigncia de nenhum elemento subjetivo especial do injusto,
tampouco a finalidade de obteno de qualquer vantagem com o
descumprimento da requisio. Tambm no admitida a modalidade
culposa.

A consumao do crime se opera com a recusa ou a omisso dos


dados cadastrais, registros, documentos e/ou informaes requisitadas
pelo juiz, pelo membro do Ministrio Pblico ou por delegado de
polcia, no curso de investigao ou do processo, independentemente da
ocorrncia de dano que, se houver, constituir mero exaurimento do
delito.
Calha observar que, na modalidade da recusa, o crime se consuma
com a exteriorizao desta, ou seja, com a negativa da prestao das
informaes ainda que parcial do sujeito ativo. J na forma da
omisso, a consumao ocorre com o escoamento in albis do prazo

fixado pela autoridade para cumprimento da diligncia. Sem a fixao de


prazo para cumprimento, no se pode falar em omisso.
Em qualquer de seus ncleos o crime formal (de consumao
antecipada ou de resultado cortado), no reclamando para a sua
consumao, como adiantado, efetivo prejuzo para a Administrao da
Justia.

Embora de difcil configurao, o crime admite o conatus no que


tange ao ncleo recusar. Entretanto, com relao ao ncleo omitir, o
delito no admite tentativa. Isso porque a descrio da conduta prev a
realizao da infrao penal por meio de uma conduta negativa (crime
omissivo prprio ou puro).

O crime processado mediante a propositura de ao penal pblica


incondicionada.

Por possuir pena mxima de 2 (dois) anos de recluso, o art. 21 da


LCO configura infrao penal de menor potencial ofensivo, nos
termos do art. 61 da Lei 9.099/1995. Destarte, tornam-se cabveis, em
tese, a transao penal (art. 76 da Lei 9.099/1995) e a suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995).
Apesar de abstratamente possvel a concesso dos aludidos
benefcios, na anlise do caso concreto, ausentes os demais requisitos
exigidos pela lei (vide: art. 76, 2., da Lei 9.099/1995, para a transao
penal; e art. 77 do Cdigo Penal, para a suspenso condicional do
processo), o Ministrio Pblico poder deixar de formular as propostas.

O crime prprio (apenas quem rene as condies especiais


previstas na lei pode praticar o delito), havendo entendimento no sentido
de que o delito comum; formal, de consumao antecipada ou de
resultado cortado (consuma-se com a prtica da conduta criminosa,
independentemente da supervenincia do resultado naturalstico); de
forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio escolhido pelo
agente); comissivo (na modalidade recusar) ou omissivo (na forma
omitir); instantneo ou de estado (pois a consumao se verifica em um
momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo,
monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma
nica pessoa); unissubsistente (na forma omissiva) ou
plurissubsistente (na modalidade da recusa, que pode ser composta de
um ou mais atos); e de menor potencial ofensivo (por possuir mxima
no superior a dois anos).

O delito previsto no art. 21 da Lei 12.850/2013 no se confunde com


o crime do art. 330 do Cdigo Penal, norma geral que consagra o crime
de desobedincia. A infrao penal trazida pela Lei do Crime
Organizado , pois, especial, em razo do acrscimo de outros
elementos especializantes no previstos no crime genrico.
O tipo penal em estudo tambm se diferencia sobremaneira do delito
prevaricao, vertido no art. 319 do Cdigo Penal. Para a configurao
deste, necessrio retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer
interesse ou sentimento pessoal. Assim, o crime de prevaricao s se
perfaz diante desse especial fim de agir, inexistente no crime especial
(art. 21 da LCO).
A sonegao de informaes requisitadas, delineada pelo art. 21 da
Lei do Crime Organizado, diferencia-se tambm das infraes penais

petrificadas no art. 10 da Lei 7.347/1985 (Lei da Ao Civil Pblica)96 e


no pargrafo nico do art. 10 da Lei Complementar 105/2001 (Lei do
Sigilo Bancrio).97
Com efeito, o art. 21 da LCO tem por objeto a recusa ou omisso de
dados cadastrais, registros, documentos e informaes requisitadas pelo
Juiz, Ministrio Pblico ou Delegado de Polcia, no curso de
investigao ou de processo criminal que envolva organizao
criminosa.
Por outro lado, o art. 10 da Lei 7.347/1985 tipifica a recusa,
retardamento ou omisso de dados tcnicos indispensveis propositura
da ao civil, quando requisitados exclusivamente pelo Ministrio
Pblico. Por seu turno, o pargrafo nico do art. 10 da LC 105/2001 tem
vez nas hipteses em que, decretada judicialmente a quebra de sigilo
bancrio para fins penais98 assunto protegido pela reserva de
jurisdio , o agente responsvel pelo seu cumprimento venha a
omitir, retardar injustificadamente ou prestar falsamente as informaes
deferidas pelo Judicirio.

Art. 21, pargrafo nico, da Lei 12.850/2013: Na mesma pena


incorre quem, de forma indevida, se apossa, propala, divulga ou faz uso
dos dados cadastrais de que trata esta Lei.

O art. 21, pargrafo nico, da Lei 12.850/2013 traz a previso legal


do crime por ns intitulado de divulgao indevida de dados
cadastrais.

Com esse artigo, o legislador pretendeu punir com a mesma pena do


caput, ou seja, recluso de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa, quem,
de forma indevida, se apossa, propala, divulga ou faz uso dos dados
cadastrais de que trata a Lei do Crime Organizado.
Apesar da falta de clareza do tipo penal, parece evidente que os
cadastros contenham informaes sigilosas,99 pois, do contrrio, a
divulgao no haveria de ser protegida e, por conseguinte,
criminalizada.

O objeto jurdico a Administrao da Justia, pois, numa


interpretao sistemtica, com Eduardo Araujo da Silva, conclui-se que
tais dados foram obtidos por fora da apurao do crime de participao
de organizao criminosa.100 Em segundo plano, o delito em exame
protege a intimidade da pessoa exposta com a divulgao indevida de
dados cadastrais sigilosos.

Objeto material do delito o dado cadastral sigiloso indevidamente


devassado.

Com quatro ncleos do tipo, o crime em estudo incrimina as


condutas daquele que, de forma indevida (elemento normativo do tipo),
se apossa (apodera; toma posse fisicamente), propala (difunde; o
mesmo que divulgar), divulga (propaga; espalha para outrem, mesmo
que em carter confidencial)101 ou faz uso (utiliza; lana mo) dos dados
cadastrais de que trata a Lei do Crime Organizado, os quais foram
disciplinados na Seo IV da Lei 12.850/2013, nos arts. 15 a 17.
Por se referir o tipo penal ao elemento normativo do tipo de forma
indevida, como j adiantado, h de se compreender que os cadastros

divulgados/propalados ou que foram apossados ou mesmo utilizados por


quem no deveria contenham informaes sigilosas. Em outros termos,
no qualquer descortinamento de dados cadastrais que rende ensejo
incidncia do crime.
Esses dados cadastrais so de suma importncia para a colheita de
elementos de informao referentes s infraes penais decorrentes de
organizaes criminosas. A devassa indevida do contedo desses dados,
quando cobertos pela marca do sigilo, alm de fragilizar a persecuo
penal, colocando em risco a sua efetividade, expe indevidamente
indivduos investigados ou processados.
Gize-se, ainda, que, no pairando sobre esses dados a pecha da
sigilosidade, as aes previstas no tipo penal deixam de ser tpicas, por
no se poder falar em exposio indevida. Por outro lado, o simples
consentimento do sujeito titular dos dados no pode redundar na
atipicidade da conduta ou mesmo na excluso da ilicitude, porquanto o
bem jurdico tutelado pelo tipo (Administrao da Justia)
indisponvel.102
Em arremate, muito embora o pargrafo nico do art. 21 refira-se
somente a dados cadastrais, consideramos que abrange tambm
registros, documentos e informaes [tal como no caput] apenas o texto
legal pretendeu no ser repetitivo.103

Trata-se de crime comum, sendo certo que a lei se dirige a quem


(qualquer pessoa) se apossa, propala, divulga ou faz uso dos dados
cadastrais protegidos.
Assim, possvel que o delito seja cometido pelas autoridades que
requisitaram os dados ou at mesmo por servidores do Poder Judicirio,
do Ministrio Pblico ou da polcia que venham a ter acesso aos
documentos em razo do ofcio. No desconsideramos tambm a
possibilidade de terceiros desautorizados eventualmente conseguirem
alcanar e divulgar as informaes sigilosas.

Ademais, mesmo sem haver prvia requisio de dados cadastrais,


registros, documentos e informaes (art. 21, caput, da LCO), possvel
cogitar a hiptese de a indevida exposio das informaes sigilosas
ocorrer em razo da atuao de funcionrios da Justia Eleitoral, das
empresas telefnicas, de instituies financeiras e de administradoras de
carto de crdito ou de provedores de internet (art. 15 da LCO).
Com entendimento diverso, Cezar Roberto Bitencourt e Paulo Csar
Busato acreditam que as condutas descritas no pargrafo nico do art. 21
configuram crimes prprios, que somente podem ser praticadas pelas
autoridades requisitantes e seus assessores que tomam conhecimento dos
resultados das diligncias realizadas. As demais pessoas, digamos,
comuns, isto , no envolvidas oficialmente com a matria, no tm esse
dever legal de fidelidade funcional.104 Para esses autores, embora o
texto legal refira-se a quem indevidamente pratique as condutas
mencionadas, destina-se, inegavelmente, s autoridades que as
requisitaram, pois sero suas detentoras, e no podem nem devem delas
fazer uso indevido.105

Tendo em vista que o tipo penal almeja tutelar a Administrao da


Justia e a intimidade da pessoa exposta com a divulgao indevida de
dados cadastrais sigilosos, os sujeitos passivos so o Estado e o
indivduo prejudicado pela conduta do agente.

O elemento subjetivo do tipo o dolo, no se admitindo a


modalidade culposa. No se exige nenhum especial fim de agir
(elemento subjetivo especfico).

A consumao do crime se opera com a flexo de quaisquer dos


ncleos do tipo, sendo desnecessrio que da conduta advenha efetivo
prejuzo persecutio criminis ou mesmo intimidade do sujeito cujos
dados cadastrais foram indevidamente violados.

Embora de difcil configurao, o crime admite o conatus quando


praticado de forma plurissubsistente. Em outros termos, a tentativa
admissvel desde que o iter criminis possa ser interrompido, por
exemplo, por agentes da Administrao da Justia.

O crime processado mediante a propositura de ao penal pblica


incondicionada.

Por possuir pena mxima de 2 (dois) anos de recluso, o crime em


estudo consubstancia infrao penal de menor potencial ofensivo, nos
termos do art. 61 da Lei 9.099/1995. Destarte, tornam-se cabveis, em
tese, a transao penal (art. 76 da Lei 9.099/1995) e a suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995).
Advirta-se que, apesar de abstratamente possvel a concesso dos
aludidos benefcios, na anlise do caso concreto, ausentes os demais
requisitos exigidos pela lei (vide: art. 76, 2., da Lei 9.099/1995, para a
transao penal; e art. 77 do Cdigo Penal, para a suspenso condicional
do processo), o Ministrio Pblico poder deixar de formular as
propostas.

O crime comum (podendo ser praticado por qualquer pessoa),


havendo entendimento no sentido de que o delito prprio (s podendo
ser cometido pelas autoridades requisitantes e seus assessores); formal,
de consumao antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com
a prtica da conduta criminosa, independentemente da supervenincia do
resultado naturalstico consistente em efetivo prejuzo para a
Administrao da Justia e/ou para o sujeito cujos dados cadastrais
foram indevidamente expostos); de forma livre (podendo ser cometido
por qualquer meio escolhido pelo agente); comissivo (os ncleos
indicam aes); instantneo ou de estado (pois a consumao se
verifica em um momento determinado, sem continuidade no tempo);
unissubjetivo, monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser
cometido por uma nica pessoa); unissubsistente ou plurissubsistente
(conduta pode ser composta de um ou mais atos); e de menor potencial
ofensivo (por possuir mxima no superior a dois anos).

________
1

Preceitua corretamente o art. 18, pargrafo nico, do Cdigo Penal,


consagrando o princpio da excepcionalidade do crime culposo: Salvo nos
casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como
crime, seno quando o pratica dolosamente. A modalidade culposa de um
crime deve ser expressamente declarada pela lei. No silncio desta quanto ao
elemento subjetivo, sua punio apenas se verifica a ttulo de dolo.

Na viso de Winfried Hassemer (Trs temas de direito penal. Porto Alegre:


Publicaes Fundao Escola Superior do Ministrio Pbico, 1993. p. 85), a
criminalidade organizada no apenas uma organizao bem feita, no
somente uma organizao internacional, mas , em ltima anlise, a
corrupo do Legislativo, da Magistratura, do Ministrio Pblico, da polcia,
ou seja, a paralisao estatal no combate criminalidade. Ns conseguimos
vencer a mfia russa, a mfia italiana, a mfia chinesa, mas no conseguimos
vencer uma justia que esteja paralisada pela criminalidade organizada, pela
corrupo.

Para Guilherme Nucci, bastaria o verbo integrar, que abrangeria todos os


demais. Quem promove ou constitui uma organizao, naturalmente a
integra; quem financia, igualmente, a integra, mesmo como partcipe (Leis
penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014. vol. 2, p. 715).

CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:


comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 17.

importante salientar que, para efeito de reconhecimento do delito de


associao criminosa, no que diz respeito ao nmero mnimo de integrantes
necessrio sua configurao, basta to somente que um deles seja

imputvel (GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte especial. 11. ed.
Niteri: Impetus, 2015. vol. IV, p. 212.
6

A Lei 12.850/2013 tambm alterou o art. 288 do Cdigo Penal,


disciplinando em seu pargrafo nico que a pena aumenta-se at a metade se
a associao armada ou se houver a participao de criana ou
adolescente.

Lembre-se que os adolescentes sero submetidos a procedimento para


apurao de ato infracional, perante a Vara da Infncia e da Juventude, nos
moldes da Lei 8.069/1990 (ECA).

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.


8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 716.

CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:


comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n. 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 17.

10

FERRO, Ana Luiza Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis & PEREIRA,
Flvio Cardoso. Criminalidade organizada: comentrios Lei 12.850/13, de
02 de agosto de 2013. Curitiba: Juru, 2014. p. 50.

11

GOMES, Luiz Flvio. Comentrios aos artigos 1. e 2. da Lei 12.850/13


criminalidade organizada e crime organizado (item 27). Disponvel em:
<http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121932382/comentarios-aosartigos-1-e-2-da-lei-12850-13-criminalidade-organizada>. Acesso em: 21
maio 2015.

12

Vlter Kenji Ishida, entretanto, adverte que, no caso do verbo financiar, o


crime poder ou no ser considerado permanente. Se houver continuidade
no financiamento, poder-se- falar em permanncia. Mas se houver um nico
aporte de capital, o crime ser instantneo sobre uma organizao com
estabilidade e permanncia (O crime de organizao criminosa art. 2. da

Lei n. 12.850/2013. Jornal Carta Forense. Disponvel em:


<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/o-crime-de-organizacaocriminosa-art-2%C2%BA-da-lei-n%C2%BA-128502013/12020>.
Acesso
em: 12 jan. 2015).
13

Art. 303 do CPP: Nas infraes permanentes, entende-se o agente em


flagrante delito enquanto no cessar a permanncia.

14

HC 296.417/MT, 5. Turma do STJ, Rel. Jorge Mussi, unnime, DJe


27.08.2014.

15

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.


8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 717.

16

CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:


comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 18.

17

SILVA, Eduardo Araujo da. Organizaes criminosas: aspectos penais e


processuais da Lei n 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 28.

18

Esta forma de autoria mediata pressupe uma mquina de poder, que pode
ocorrer tanto num Estado em que se rompeu com toda a legalidade, como
numa organizao paraestatal (um Estado dentro do Estado), ou como uma
mquina de poder autnoma mafiosa, por exemplo. No se trata de
qualquer associao para delinquir, e sim de uma organizao caracterizada
pelo aparato de seu poder hierarquizado, e pela fungibilidade de seus
membros (se a pessoa determinada no cumpre a ordem, outro a cumprir; o
prprio determinador faz parte da organizao) (ZAFFARONI, Eugenio
Ral & PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro
parte geral. 7. ed. So Paulo: RT, 2007. vol. 1, p. 582-583).

19

No 57. concurso pblico do MP-GO, foi considerado errado o seguinte


item: o domnio do fato que se operacionaliza por meio dos chamados

aparatos organizados de poder identificado por Roxin como uma espcie


de autoria imediata. Em tal hiptese, tanto o agente (hierarquicamente
superior dentro do aparato) que ordena o cometimento de determinada
conduta delituosa como quem a executa diretamente ho de ser
responsabilizados.
20

O domnio do fato (gnero) como expresso da ideia reitora da figura central


do acontecer tpico manifesta-se de trs formas concretas, a saber: o domnio
da ao (autoria imediata); o domnio da vontade (autoria mediata
inserindo-se nesse mbito a possibilidade de domnio por meio de um
aparato organizado de poder) e o domnio funcional do fato (coautoria). Para
um estudo bem detalhado sobre o tema, vide: ASSIS, Augusto; GRECO,
Lus; LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano. Autoria como domnio do fato
estudos introdutrios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro.
So Paulo: Marcial Pons, 2014.

21

So suas palavras: Aqui se vai a tratar inicialmente de outra manifestao


do domnio mediato do fato que at agora no tem sido nem sequer
mencionada pela doutrina e pela jurisprudncia: o domnio da vontade em
virtude de estruturas organizadas de poder. Assim se alude s hipteses
em que o sujeito de trs (autor mediato) tem sua disposio uma indstria
de pessoas, e com cuja ajuda pode cometer seus crimes sem ter que delegar
sua realizao deciso autnoma do executor. [...] Cabe afirmar, pois, que
quem empregado em uma indstria organizada, em qualquer lugar, de uma
maneira tal que pode impor ordens aos seus subordinados, autor mediato
em virtude do domnio da vontade que lhe corresponde, se utiliza suas
competncias para que se cometam delitos. irrelevante se o faz por sua
prpria iniciativa ou no interesse de instncias superiores, pois sua autoria o
ponto decisivo a circunstncia de que pode dirigir a parte da organizao
que lhe conferida, sem ter que deixar a critrio de outros indivduos a
realizao do crime (ROXIN, Claus. Autoria y dominio del hecho em
derecho penal. 7. ed. Madrid: Marcial Pons, 1999. p. 270 e 275-276).

22

HC 246.811/RJ, Rel. Laurita Vaz, maioria, DJe 15.04.2014.

23

ROHC 115.077/MG, 2. Turma, Rel. Gilmar Mendes, unnime, DJe

09.09.2013. No mesmo sentido: Ag. Reg. no HC 115.177/DF, 2. Turma do


STF, Rel. Celso de Mello, unnime, DJe 23.10.2014. Entendendo que a
majorante do emprego de arma de fogo pode ser evidenciada por qualquer
meio de prova, em especial pela palavra da vtima ou pelo depoimento de
testemunha presencial: HC 96.099, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
Plenrio do STF e HC 108.225/MG, 1. Turma do STF, Rel. Roberto
Barroso, DJe 11.09.2014.
24

Art. 2. do ECA: Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa


at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito
anos de idade.

25

Art. 327: Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem,


embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou
funo pblica. 1. Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo,
emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa
prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade
tpica da Administrao Pblica.

26

HC 72.465/SP, 1. Turma do STF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 05.09.1995.

27

Por fora do art. 327 do Cdigo Penal, para efeitos penais, os agentes
polticos so considerados funcionrios pblicos (Apn 335/ES, Corte
Especial do STJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 1..06.2005).

28

Ao dissertar sobre a participao de agentes pblicos nas organizaes


criminosas, Marcelo Mendroni ressalta que existem incontveis formas
utilizadas para roubar o dinheiro pblico, sendo exemplos clssicos as
fraudes em licitao, permisses e concesses pblicas, superfaturamentos de
obras e servios, alvars, falsificaes, etc. (Crime organizado: aspectos
gerais e mecanismos legais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 42).

29

Produto do crime (producta sceleris) significa a vantagem direta obtida pelo


agente em decorrncia da prtica do crime (objeto roubado; a propina

recebida; o dinheiro obtido com o trfico de entorpecentes). Proveito do


crime, por outro lado, a vantagem indireta do crime, resultante da
especificao do produto do crime ( o caso do ouro derivado do
derretimento das joias roubadas), bem como o bem adquirido pelo agente em
razo de alienao do produto do delito (automveis e imveis auferidos com
o dinheiro oriundo do trfico de drogas).
30

Comungam desse raciocnio: FERRO, Ana Luiza Almeida; GAZZOLA,


Gustavo dos Reis & PEREIRA, Flvio Cardoso. Criminalidade organizada:
comentrios Lei 12.850/13, de 02 de agosto de 2013. Curitiba: Juru, 2014.
p. 62; CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime
organizado: comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n
10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 17; NUCCI, Guilherme de
Souza. Organizao criminosa: comentrios Lei 12.850, de 02 de agosto de
2013. So Paulo: RT, 2013. p. 30.

31

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed.


Salvador: JusPodivm, 2015. p. 500-501.

32

A Associao Nacional dos Procuradores da Repblica (ANPR) props


perante o STF a ADIn 4.911 contra o art. 17-D da Lei 9.613/1998 (Em caso
de indiciamento de servidor pblico, este ser afastado, sem prejuzo de
remunerao e demais direitos previstos em lei, at que o juiz competente
autorize, em deciso fundamentada, o seu retorno), sob o argumento de que
o afastamento com base no simples indiciamento desnaturaria o carter
cautelar da medida, que seria decretada sem apreciao judicial, malferindo
ao art. 129, I, da CR/1988 (pedra fundamental do sistema acusatrio).

33

Calha sublinhar que Eugnio Pacelli de Oliveira alterou seu posicionamento


e passou a defender que, em caso de mandato eletivo, somente em caso de
condenao criminal e nas hipteses constantes da legislao complementar
eleitoral e no Cdigo Eleitoral todos, porm, autorizados na Constituio da
Repblica (art. 14, 9. e10, e art. 15) que se poder pretender o
afastamento do cargo. O fato de ser possvel a priso de alguns ocupantes de
mandato eletivo [...] no autoriza a compreenso de ser cabvel o afastamento
do mandato eletivo. Esse, o mandato, tem como legtimo titular a soberania

do voto popular (Curso de processo penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p.
513).
34

HC 228.023, 5. Turma do STJ, DJe 01.08.2012. No mesmo sentido: HC


236.462/RS, 5. Turma do STJ, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, DJe
29.06.2012.

35

MS 0001900-82.2014.8.17.0000, 4. Cmara Criminal do TJPE, Publ.


12.09.2014.

36

STF, em se tratando de parlamentares federais (art. 53, 1. c/c art. 102, I,


b, da CR/1988).

37

Priso e outras medidas cautelares pessoais. So Paulo: Mtodo, 2011. p.


442.

38

Art. 17-D da Lei 9.613/1998: Em caso de indiciamento de servidor pblico,


este ser afastado, sem prejuzo de remunerao e demais direitos
previstos em lei, at que o juiz competente autorize, em deciso
fundamentada, o seu retorno.

39

Art. 1.: As unidades do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, com


competncia em matria criminal, infracional e de execuo penal,
implantaro mecanismos que permitam, com periodicidade mnima anual, a
reviso da legalidade da manuteno das prises provisrias e definitivas, das
medidas de segurana e das internaes de adolescentes em conflito com a
lei.

40

Nesse sentido: COSTA JR., Paulo Jos da. Comentrios ao Cdigo Penal.
So Paulo: Saraiva, 1986. vol. 1, p. 441; MIRABETE, Julio Fabbrini.
Manual de direito penal. 15. ed. So Paulo: Atlas, 1999. vol. 1, p. 351. E
ainda: REsp 1.297.021/PR, 2. Turma do STJ, Rel. Eliana Calmon, DJe
20.11.2013, relativo sano de perda da funo pblica em razo de prtica
de ato de improbidade administrativa. Em sentido contrrio: [...] a perda no

pode abranger qualquer cargo, funo ou atividade eventualmente exercidos


pelo condenado. Ao contrrio, deve restringir-se somente quele(a) no
exerccio do(a) qual praticou o abuso [...] (BITENCOURT, Cezar Roberto.
Tratado de direito penal: parte geral. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. vol.
1, p. 933).
41

H de ser questionada a injustificada omisso do legislador no atinente


interdio [...] para o desempenho de emprego pblico ou de mandato
eletivo, particularmente quanto ao ltimo, pela natureza das atribuies e
poderes que ostenta (FERRO, Ana Luiza Almeida; GAZZOLA, Gustavo
dos Reis & PEREIRA, Flvio Cardoso. Criminalidade organizada:
comentrios Lei 12.850/13, de 02 de agosto de 2013. Curitiba: Juru, 2014.
p. 40).

42

Crime de tortura cometido por agente pblico enseja a perda do cargo


ocupado e a interdio para o exerccio de cargo pblico, em prazo fixado,
como efeitos automticos da condenao. [...] (HC 120.711/MS, 1. Turma
do STF, Rel. Rosa Weber, unnime, DJe 07.08.2014).

43

REsp 914.405/RS, 5. Turma do STJ, DJe 14.02.2011. Renato Brasileiro de


Lima (Legislao criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm,
2014. p. 492) partidrio dessa corrente: [...] se o acusado encontrava-se,
poca do crime, em pleno exerccio do cargo, vindo a se aposentar dias
depois, plenamente legtima a cassao de sua aposentadoria, se tiver
havido a declarao fundamentada da perda do cargo como efeito extrapenal
da condenao por crime cometido na atividade.

44

REsp 1.317.487/MT, 5. Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz, unnime, DJe


22.08.2014. Nesse sentido: De acordo com entendimento firmado pela
colenda Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justia invivel ter-se
como efeito da condenao penal a perda da aposentadoria, em razo de
inexistente previso legal. [...] (AgRg no REsp 1.227.116/PR, 6. Turma do
STJ, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, unnime, DJe 25.03.2013). E
ainda: RMS 31.980/ES, 6. Turma do STJ, Rel. Min. Og Fernandes, DJe
30.10.2012.

45

[...] no se excluindo, todavia, a possibilidade de cassao da aposentadoria


nas vias administrativas, em procedimento prprio, conforme estabelecido
em lei (REsp 1.317.487, DJe 22.08.2014). E ainda: [...] A lei prev,
inclusive, a pena de cassao da aposentadoria, aplicvel ao servidor j
inativo, se resultar apurado que praticou ilcito disciplinar grave, em
atividade. Autonomia das instncias disciplinar e penal [...] (MS 21.948,
Tribunal Pleno do STF, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 07.12.1995).

46

AP 565/RO, Plenrio, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 07 e 08.08.2013, noticiado


no Informativo 714. E tambm: AP 563/SP, 2. Turma, Rel. Min. Teori
Zavascki, j. 21.10.2014, noticiado no Informativo 764.

47

AP 470/MG, Plenrio, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.12.2012, noticiado


no Informativo 703.

48

Com o mesmo entendimento, em interessante artigo a respeito do tema, Luiz


Flvio Gomes pondera que: A diferena entre o artigo 55, IV e o artigo 55,
VI, da Constituio que a perda do mandato com base no inciso IV
exgena e automtica no requer nenhuma deciso da Casa Legislativa. J
a perda do mandato do inciso VI endgena e exige deciso do Parlamento.
O inciso VI constitui exceo frente ao inciso IV que a regra, desde que
presentes os requisitos legais do artigo 92, I, do Cdigo Penal. [...] Por fora
do inciso VI do artigo 55, da Constituio Federal, quando no incide o
artigo 92, I, do Cdigo Penal, cabe Casa Legislativa decretar
(endogenamente) ou no a perda do mandato em deciso secreta, por maioria
absoluta. Mas isso s possvel repita-se quando no incide o artigo 92,
I, citado. E este caso excepcional de perda endgena do mandato constitui
exceo incidncia automtica do artigo 15, III, combinado com o artigo
55, IV, da Constituio (A polmica da perda do mandato por excesso de
regras. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-dez-03/luiz-flaviogomes-polemica-perda-mandado-excesso-regras>. Acesso em: 12 maio 2015.

49

CUNHA, Rogrio Sanches. Manual de direito penal parte geral. 2. ed.


Salvador: JusPodivm, 2014. p. 493.

50

Haja vista que os delitos introduzidos no ordenamento jurdico ptrio pela


Lei do Crime Organizado no so enquadrados como crimes militares.

51

FERRO, Ana Luiza Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis & PEREIRA,
Flvio Cardoso. Criminalidade organizada: comentrios Lei 12.850/13, de
02 de agosto de 2013. Curitiba: Juru, 2014. p. 66.

52

ZIESEMER, Henrique da Rosa. A nova Lei do Crime Organizado Lei n


12.850/2013.
Disponvel
em:
<http://henriqueziesemer.jusbrasil.com.br/artigos/121943420/a-nova-lei-docrime-organizado-lei-n-12850-2013>. Acesso em: 18 jan. 2015.

53

VILA, Thiago Andr Pierobom de. Lei n. 12.850/2013 e a atribuio para


a investigao criminal de organizaes criminosas integradas por policiais.
Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3.830, 26 dez. 2013. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/26249>. Acesso em: 18 jan. 2015.

54

Assim foram expostos os votos: a) 7 (sete) votos irrestritamente favorveis


ao poder investigatrio do MP (Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello,
Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Rosa Weber e Crmen Lcia); b) 3
(trs) votos favorveis ao poder investigatrio do MP em menor extenso
(Ministros Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli); c) 1 (um)
voto contrrio ao poder de investigao do MP, em qualquer caso (Ministro
Marco Aurlio).

55

Deciso
de
julgamento.
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciarepercussao/verAndamentoProces
so.asp?incidente=2641697&numeroProcesso=593727&classeProcesso=RE&
numeroTema=184>. Acesso em: 18 jan. 2015.

56

Sobre o poder investigatrio do Ministrio Pblico, conferir o livro digital


Ministrio Pblico: o Pensamento Institucional Contemporneo, publicado
pelo Conselho Nacional de Procuradores-Gerais de Justia CNPG, 2012, p.

152-165, especificamente o captulo denominado PEC n 37/2011: Um


Retrocesso Inconstitucional, escrito em coautoria por Vincius Maral Vieira
e
Benedito
Torres
Neto.
Disponvel
em:
<http://pweb01.mp.rj.gov.br/Arquivos/LivroCNPG_8ago.pdf>.
57

Em lio que no pode ser olvidada, Paulo Nader (Introduo ao estudo do


direito. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 297) diferencia a
interpretao extensiva da analogia. In ipsis litteris: Apesar de
procedimentos distintos, a interpretao extensiva e a aplicao analgica da
lei muitas vezes so confundidas. Na interpretao extensiva o caso
previsto pela lei diretamente, apenas com insuficincia verbal, j que a mens
legis revela um alcance maior para o enunciado. A m redao do texto
uma das causas que podem levar no correspondncia entre as palavras da
lei e o seu esprito. Nesse caso no se pode falar em lacuna. Existe apenas
uma impropriedade de linguagem. Para o procedimento analgico, a lacuna
da lei um pressuposto bsico. O caso que se quer enquadrar na ordem
jurdica no encontra soluo nem na letra, nem no esprito da lei. O
aplicador do Direito enceta pesquisa na legislao a fim de focalizar um
paradigma, um caso semelhante ao no previsto. Uma vez localizado, desde
que a semelhana seja no essencial e haja identidade de motivos, a soluo
do paradigma ser aplicada ao caso no previsto em lei. Na interpretao
extensiva, amplia-se a significao das palavras at faz-las coincidir
com o esprito da lei; com a analogia no ocorre esse fato, pois o aplicador
no luta contra a insuficincia de um dispositivo, mas com a ausncia de
dispositivos.

58

Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,


2014. vol. 2, p. 718.

59

Crime organizado: comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n


10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 19.

60

Criminalidade organizada: comentrios Lei 12.850/13, de 02 de agosto de


2013. Curitiba: Juru, 2014. p. 54-55.

61

Legislao criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.


p. 485-486.

62

Comentrios Lei de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So


Paulo: Saraiva, 2014. p. 87.

63

PITOMBO, Antnio Srgio Altieri de Moraes. Ignorncia do parlamento.


Definio de organizao criminosa trar dor de cabea. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2013-ago-05/antonio-pitombo-definicaoorganizacao-criminosa-trara-dor-cabeca>. Acesso em: 13 jan. 2015.

64

SILVA, Eduardo Araujo da. Organizaes criminosas: aspectos penais e


processuais da Lei n 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 29.

65

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 2. ed.


Salvador: JusPodivm, 2014. p. 582-583.

66

MANZINI, Vicenzo. Trattato di diritto penale italiano. 5. ed. Torino:


UTET, 1956. vol. 5, p. 1.

67

Circunstncia esta que motiva forte crtica por parte da doutrina:


Curiosamente, o texto legal assegura uma proteo identidade, intimidade
e privacidade do delinquente delator, eufemisticamente chamado
colaborador, que um criminoso membro de organizao criminosa, a
despeito de no assegurar o mesmo direito a nenhum cidado de bem
(BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei
de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p.
194).

68

FLORES, Andra et al. Organizao criminosa comentrios Lei n


12.850, de 05 de agosto de 2013. Org. Rejane Alves de Arruda. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 100-101.

69

BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei


de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p.
196-197.

70

CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:


comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 132.

71

ROHC 115.997, 2. Turma do STF, Rel. Crmen Lcia, unnime, DJe


20.11.2013.

72

Vide Seo III da LCO.

73

[...] o aludido pretexto guarda liame com a posio de colaborador,


segundo o acordo avenado com o Ministrio Pblico. Se comum o crime,
com o que a expresso pretexto de colaborao com a Justia cumpriria a
funo de elementar com natureza de elemento subjetivo do injusto, o novo
tipo penal a par de se mostrar uma espcie de calnia qualificada, no
justificaria, por outra banda, a expressiva elevao de pena em relao ao
tipo penal inscrito no art. 138 do Cdigo Penal [...] (FERRO, Ana Luiza
Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis & PEREIRA, Flvio Cardoso.
Criminalidade organizada: comentrios Lei 12.850/13, de 02 de agosto de
2013. Curitiba: Juru, 2014. p. 235).

74

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 2. ed.


Salvador: JusPodivm, 2014. p. 584.

75

Vale lembrar que o direito ao silncio (nemo tenetur se detegere),


consagrado na Constituio da Repblica, no absoluto. Tanto assim que o
STF, no Recurso Extraordinrio n. 640.139/DF, assentou ser fato tpico o
ato de o agente identificar-se com nome falso, por ocasio de priso em
flagrante, com o objetivo de ocultar maus antecedentes (Segundo Ag. Reg.
no RE com Agravo 792.561/SP, 1. Turma do STF, Rel. Marco Aurlio,
unnime, DJe 25.08.2014).

76

BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei


de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p.
202.

77

H somente uma exceo a essa regra, consistente no crime de falsa percia


(CP, art. 342) praticado em concurso por dois peritos, contadores, tradutores
ou intrpretes. Trata-se de crime de mo prpria cometido em coautoria.
Entretanto, para a teoria do domnio do fato os crimes de mo prpria
admitem a coautoria: o sujeito pode ser autor do delito sem realizar o ncleo
do tipo. Basta que tenha o controle final do fato. Obs.: O 58. concurso
pblico para o cargo de Promotor de Justia do MP-GO considerou correto o
seguinte item: Dois peritos elaboram em conjunto um laudo de exame de
DNA, atendendo a determinao judicial, e de comum acordo, mediante
suborno, fazem afirmaes falsas no mbito de processo cvel de
investigao de paternidade, concluindo inveridicamente que o autor da ao
no filho do demandado. Tem-se, na hiptese, o crime de falsa percia
(art. 342, 1., do Cdigo Penal), doutrinariamente classificado por Cleber
Masson como delito de mo prpria que admite coautoria.

78

Com entendimento diverso, Nucci: Cremos presente o elemento subjetivo


do tipo especfico, consistente na vontade de induzir o investigador ou
julgador em erro, prejudicando a administrao da justia (Leis penais e
processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2,
p. 761).

79

Com outra viso, Cezar Roberto Bitencourt e Paulo Csar Busato


(Comentrios Lei de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So
Paulo: Saraiva, 2014. p. 204) entendem que as expresses que sabe ser
inocente e que sabe inverdicas no so indicativas de dolo e tampouco
de culpa, mas, sim, constituem to somente uma elementar normativa que
[...], ante o atual estgio dogmtico de dolo e da culpabilidade,
absolutamente desnecessria. Portanto, conforme os citados autores, as ditas
expresses so elementares tpicas que devem, necessariamente, ser
cobertas pela vontade consciente do sujeito ativo.

80

Diversamente, Rogrio Sanches e Ronaldo Pinto entendem que a dvida


pode configurar o dolo eventual (Crime organizado: comentrios nova Lei
sobre o Crime Organizado Lei n 10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm,
2014. p. 133).

81

SILVA, Eduardo Araujo da. Organizaes criminosas: aspectos penais e


processuais da Lei n 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 126.

82

A suspenso condicional do processo no direito subjetivo do ru.


Precedentes. Foram apresentados elementos concretos idneos para motivar a
negativa de suspenso condicional do processo (ROHC 115.997, 2. Turma
do STF, Rel. Crmen Lcia, unnime, DJe 20.11.2013).

83

CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:


comentrios nova Lei sobre o Crime Organizado Lei n 10.850/2013. 2.
ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 134.

84

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 2. ed.


Salvador: JusPodivm, 2014. p. 585.

85

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.


8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 761.

86

Como o texto legal fala somente em descumprir determinao de sigilo das


investigaes, sem declinar sua origem, se legal ou judicial, quer-nos
parecer que tal origem seja irrelevante, isto , qualquer delas tem dignidade
para receber a proteo penal (BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO,
Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao Criminosa: Lei n.
12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 210).

87

CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:


comentrios nova Lei sobre o Crime Organizado Lei n 10.850/2013. 2.
ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 135.

88

Nesse sentido: Sujeito ativo somente pode ser quem tem cincia de segredo
em razo de cargo ou funo (policial) pblica. Trata-se de uma modalidade
muito peculiar de crime prprio, uma vez que a condio especial no se
encontra no sujeito ativo propriamente funcionrio pblico , mas na
natureza da atividade ou funo em razo da qual tem a possibilidade de ter
cincia do sigilo funcional (BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO,
Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao Criminosa: Lei n.
12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 208).

89

Por fora do art. 30 do CP, no se comunicam as circunstncias e as


condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime.

90

Discordamos de Eduardo Araujo da Silva (Organizaes criminosas:


aspectos penais e processuais da Lei n 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p.
127) quando diz que o crime comum, pois qualquer pessoa pode praticlo.

91

GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 6. ed. Niteri: Impetus, 2010. vol.
IV, p. 458-459.

92

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 2. ed.


Salvador: JusPodivm, 2014. p. 586.

93

BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei


de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p.
216.

94

Nesse sentido: Rogrio Sanches Cunha & Ronaldo Batista Pinto (Crime
organizado: comentrios nova Lei sobre o Crime Organizado Lei n
10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 136), Ana Luiza Almeida
Ferro, Gustavo dos Reis Gazzola & Flvio Cardoso Pereira (Criminalidade
organizada: comentrios Lei 12.850/13, de 02 de agosto de 2013. Curitiba:
Juru, 2014. p. 239) e Guilherme de Souza Nucci (Leis penais e processuais
penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 764).

95

Abonando essa viso, Eduardo Araujo da Silva pondera: Trata-se de crime


prprio, pois somente os empregados de empresas detentoras de dados
cadastrais, registros, documentos e informaes, objetos da requisio,
podero comet-lo (Organizaes criminosas: aspectos penais e processuais
da Lei n 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 127).

96

Art. 10. Constitui crime, punido com pena de recluso de 1 (um) a 3 (trs)
anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigaes do Tesouro Nacional
OTN, a recusa, o retardamento ou a omisso de dados tcnicos
indispensveis propositura da ao civil, quando requisitados pelo
Ministrio Pblico.

97

Art. 10. [...] Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem omitir,
retardar injustificadamente ou prestar falsamente as informaes requeridas
nos termos desta Lei Complementar.

98

1. A quebra do sigilo bancrio para investigao criminal deve ser


necessariamente submetida avaliao do magistrado competente, a quem
cabe motivar concretamente seu decisum, em observncia aos artigos 5., XII
e 93, IX, da Carta Magna. 2. Os dados obtidos pela Receita Federal mediante
requisio direta s instituies bancrias em sede de processo administrativo
tributrio sem prvia autorizao judicial no podem ser utilizados no
processo penal. [...] (AgRg no REsp 1.373.498/SE, 6. Turma do STJ, Rel.
Maria Thereza de Assis Moura, unnime, DJe 29.08.2014). No mesmo
sentido: 1. O sigilo bancrio garantido no artigo 5. da Constituio
Federal, e para que haja o seu afastamento exige-se ordem judicial que,
tambm por determinao constitucional, precisa ser fundamentada (artigo
93, IX, da Carta Magna). [...] (RHC 44.909/PE, 5. Turma do STJ, Rel.
Jorge Mussi, unnime, DJe 25.09.2014).

99

CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:


comentrios nova Lei sobre o Crime Organizado Lei n 10.850/2013. 2.
ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 138.

100

Organizaes criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n 12.850/13.


So Paulo: Atlas, 2014. p. 128.

101

A conduta de propalar/divulgar pode ser praticada pelos mais variados meios


(crime de forma livre): televiso, rdio, jornais, revistas, impressos, palavras
ao pblico, faixas, placas etc.

102

Recorde-se que o consentimento do ofendido somente pode afastar a


ilicitude nos delitos em que o titular do bem jurdico tutelado pela lei penal
uma pessoa, fsica ou jurdica. No tem o condo de excluir o crime quando
se protegem bens jurdicos metaindividuais, ou ento pertencentes
sociedade ou ao Estado. Ademais, se indisponvel o bem jurdico, h
interesse privativo do Estado e o particular dele no pode abrir mo.

103

BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei


de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p.
217.

104

Comentrios Lei de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So


Paulo: Saraiva, 2014. p. 214.

105

Comentrios Lei de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So


Paulo: Saraiva, 2014. p. 217.

1.

INTRODUO

Os crimes de rua, que so os praticados pelas pessoas de classes


sociais desfavorecidas (a exemplo dos furtos executados por miserveis,
andarilhos e mendigos), so cometidos aos olhos da sociedade, em locais
supervisionados pelo Estado (praas, parques, favelas etc.), e, por essa
razo, so frequentemente objeto das instncias de proteo (Polcia,
Ministrio Pblico e Poder Judicirio).
Esses delitos, tambm etiquetados como crimes do colarinho azul,1
so, portanto, na imensa maioria das vezes, cometidos sem as artimanhas
e engenharias tpicas das sofisticadas organizaes criminosas. Estas no
atuam de forma amadora. Bem ao contrrio.
Com efeito, a estrutura das organizaes criminosas, a tpica diviso
de tarefas entre os membros do grupo, o foco2 tantas vezes presente nos
crimes do colarinho branco (white collar crime)3 e o nvel de
profissionalismo dos seus integrantes, todas essas circunstncias
amalgamadas so reveladoras do surgimento das cifras douradas do
Direito Penal, indicativas da diferena apresentada entre a
criminalidade real e a criminalidade conhecida e enfrentada pelo Estado.
Raramente existem registros envolvendo delitos dessa natureza, o que
inviabiliza a persecuo penal e acarreta a impunidade das pessoas
privilegiadas no mbito econmico, especialmente quando envolvidas
nos meandros das organizaes criminosas.
Sendo assim, impensvel cogitar a possibilidade de utilizao
exclusiva dos tradicionais mtodos de investigao (p. ex.: requisio de
documentos, oitiva de testemunhas, busca e apreenso etc.) para o
desvendar de uma organizao criminosa. Somente com a adoo de

tcnicas especiais de investigao possvel, assim mesmo com


dificuldade, revelar-se em mincias o foco e o modo de atuao da
criminalidade organizada, bem como a identidade dos seus membros.
A esse respeito, bem assentou Antnio Scarance Fernandes ser
[...] essencial para a sobrevivncia da organizao criminosa que ela impea a
descoberta dos crimes que pratica e dos membros que a compem, principalmente
dos seus lderes. Por isso ela atua de modo a evitar o encontro de fontes de prova
de seus crimes: faz com que desapaream os instrumentos utilizados para cometlos e com que prevalea a lei do silncio entre os seus componentes; intimida
testemunhas; rastreia por meio de tecnologias avanadas os locais onde se rene
para evitar interceptaes ambientais; usa telefones e celulares de modo a dificultar
a interceptao, preferindo conversar por meio de dialetos ou lnguas menos
conhecidas. Por isso, os Estados viram-se na contingncia de criar formas
especiais de descobrir as fontes de provas, de conserv-las e de permitir
produo diferenciada da prova para proteger vtimas, testemunhas e
colaboradores.4

Nesse contexto, a Lei do Crime Organizado, em seu art. 3.,


preconizou que, em qualquer fase da persecuo penal ou seja, no
mbito da investigao criminal ou do processo penal , sero
permitidos, sem prejuzo de outros j previstos em lei, os seguintes
meios de obteno da prova:
Art. 3. [...].
I colaborao premiada;
II captao ambiental de sinais eletromagnticos, pticos ou acsticos;
III ao controlada;
IV acesso a registros de ligaes telefnicas e telemticas, a dados cadastrais
constantes de bancos de dados pblicos ou privados e a informaes eleitorais ou
comerciais;
V interceptao de comunicaes telefnicas e telemticas, nos termos da
legislao especfica;
VI afastamento dos sigilos financeiro, bancrio e fiscal, nos termos da legislao
especfica;
VII infiltrao, por policiais, em atividade de investigao, na forma do art. 11;

VIII cooperao entre instituies e rgos federais, distritais, estaduais e


municipais na busca de provas e informaes de interesse da investigao ou da
instruo criminal.

Por bvio, a utilizao desses meios especiais de obteno de prova


dever obedecer s regras legais e constitucionais. Num Estado
Constitucional e Democrtico de Direito, em que sua Carta Magna
homenageia o sistema processual acusatrio e um conjunto de garantias
fundamentais ao investigado/processado, comezinha a percepo
segundo a qual as intromisses do Estado na esfera privada dos
cidados, especialmente na seara criminal, s podem existir dentro dos
estritos lindes normativos. A busca pela eficincia no pode jamais
atropelar inconstitucionalmente direitos e garantias fundamentais.
O que deve ser buscado pelos atores da persecuo penal, isso sim,
o justo equilbrio entre o garantismo e a efetividade da sano,
garantismo negativo e garantismo positivo, na mesma medida,5 tal
como brilhantemente ensinam Amrico Bed Jr. & Gustavo Senna, em
obra6 cuja leitura no pode ser olvidada.
Com o Min. Lus Roberto Barroso, conclumos que
O garantismo uma boa filosofia para lidar com o Direito Penal. Ele significa
respeitar o devido processo legal (contraditrio, ampla defesa, duplo grau de
jurisdio) e assegurar os direitos fundamentais do acusado. Significa no querer
salvar o mundo com tipificaes abundantes e penas exacerbadas, nem tampouco
fazer juzos morais desqualificadores das pessoas, em lugar de julgar fatos
objetivos. Garantismo, porm, no significa tratar o Direito Penal sem
seriedade mnima, nem tampouco abdicar dos deveres de proteo atribudos
ao Estado. A proteo dos direitos humanos, em qualquer sociedade civilizada,
exige um grau moderado, legtimo e proporcional de represso estatal, para que o
bem seja mais atraente do que o mal.7

Com essas consideraes iniciais, passa-se ao estudo de cada um dos


intitulados meios especiais de obteno da prova.

2.

DA (IN)CAPACIDADE POSTULATRIA DOS DELEGADOS


DE POLCIA
A Lei do Crime Organizado preconizou que a infiltrao de agentes
como meio especial de obteno de prova e a concesso de perdo
judicial pelo magistrado ao colaborador poderiam ocorrer mediante
requerimento (pedido) do Ministrio Pblico ou representao da
autoridade policial.
Recentemente, com esteio no sistema acusatrio, alguns
doutrinadores passaram a questionar essa legitimidade da autoridade
policial para representar pelo deferimento de medidas cautelares, em
razo de no possuir capacidade postulatria.
Fcil perceber que o tema bastante polmico, tendo-se formado
duas correntes sobre o ponto:
1. corrente: O posicionamento favorvel capacidade postulatria
dos delegados de polcia se fundamenta em dispositivos
infraconstitucionais (art. 282, 2., do CPP; art. 2. da Lei 7.960/1989;
art. 3., I, da Lei 9.296/1996; arts. 4., 2., e 10 da Lei 12.850/2013
etc.). Na doutrina, encontra-se o magistrio de Eugnio Pacelli de
Oliveira, sob os seguintes argumentos: previso legal; a polcia no
subordinada ao Ministrio Pblico;8 no se pode falar propriamente em
processo cautelar no processo penal, como ocorre no processo civil,
tendo-se, em verdade, providncias acauteladoras.
2. corrente: Em posio diametralmente oposta, a viso
constitucionalista contrria capacidade postulatria dos delegados de
polcia apregoa que tanto na ao penal de conhecimento quanto na
cautelar, o Ministrio Pblico que deve decidir pela necessidade e
adequao da iniciativa probatria, no a polcia judiciria e, por
consequncia, defende que o polo ativo processual das medidas
cautelares deve ser ocupado pelo Ministrio Pblico, no pela polcia
judiciria, que no tem capacidade postulatria. Devem ser considerados
inconstitucionais os dispositivos legais que prevejam iniciativa

processual polcia, por incompatibilidade com os princpios do devido


processo legal e acusatrio, em face do disposto no art. 129, I, da
Constituio da Repblica (no caso de normas pr-constitucionais,
devem ser tidas por no recepcionadas).9 Demais disso, so apontados
como fundamentos dessa nova viso:
a) o art. 129, I, da CR/1988: conferiu ao Ministrio Pblico a
privatividade da Ao Penal (cautelar, inclusive), e no a privatividade
da denncia. Assim, se a deciso acerca da existncia ou no do
processo condenatrio nica e exclusivamente do Ministrio Pblico,
parece sem razo admitir que qualquer medida cautelar que
instrumento a servio da ao principal seja deferida sem a sua
concordncia [...]. Como possui a prerrogativa de decidir sobre o incio
da ao penal principal, com muito maior razo deve possuir
legitimidade para decidir se o caso ou no de requerimento das
medidas cautelares na fase das investigaes;10
b) sistema acusatrio: no sistema inquisitivo, a titularidade da ao
penal, em alguns casos, era compartilhada (art. 26 do CPP) entre MP,
Judicirio e Polcia. Situao completamente absurda diante do novo
perfil constitucional do Parquet e do processo penal constitucionalizado
(devido processo legal e seus consectrios). Nesse sentido, seria
incongruente [...] que pudesse haver autores distintos legitimados para a
ao penal condenatria e para a ao cautelar, dado o carter
finalsticamente orientado da segunda, que processualmente autnoma,
mas voltada preservao da utilidade da ao dita principal;11
c) se o Judicirio no pode adotar medidas cautelares de ofcio na
fase investigativa (art. 282, 2., do CPP), tambm no poder fazer
com estio em mera representao policial, por constituir essa situao
verdadeira hiptese de priso decretada de ofcio;12
d) havendo o indeferimento da representao (policial), o delegado
de polcia no poder recorrer. Isso demonstra a sua falta de capacidade
postulatria (ntida ilegitimidade de parte);

e) controle externo difuso da atividade policial: as representaes


noticiando possvel necessidade de medida cautelar para fim de
viabilizar a apurao de infrao penal, ou mesmo para assegurar a
eficcia de futuro processo penal, esto includas no contexto maior do
controle externo da atividade policial;13
f) nem o assistente de acusao, que tem capacidade postulatria
(aps a instaurao do processo penal, diga-se), pode dirigir os rumos do
processo a seu bel-prazer: O acolhimento de proposta de produo de
prova formulada pelo assistente da acusao no prescinde da
concordncia do titular da ao penal, o Ministrio Pblico
inteligncia do 1. do artigo 271 do Cdigo de Processo Penal, luz da
garantia do devido processo legal;14
g) com esse novel entendimento almeja-se evitar a restrio indevida
de direitos dos investigados. Nesse sentido: Imagine-se a seguinte
hiptese, como exemplo do cuidado que se deve ter para evitar agravos
ao princpio da proporcionalidade nessas situaes: a polcia judiciria
representa ao Poder Judicirio pela busca e apreenso na residncia de
algum e o juiz a defere sem manifestao prvia do Ministrio Pblico
ou, pior ainda, contra a manifestao deste. Finda a diligncia, o
membro do MP, nico sujeito constitucionalmente competente para
formular a opinio delicti, demonstra que o fato era atpico ou estava
atingido pela prescrio e promove o arquivamento dos autos.
Concluso: houve restrio desnecessria ao direito individual do
cidado atingido (para no mencionar o dispndio desnecessrio de
recursos pblicos, em afronta ao princpio constitucional da
economicidade), que seria evitada se o Ministrio Pblico participasse
ab initio da medida cautelar como deve ser;15
h) essa corrente no prope poderes absolutos ao MP. Sempre
haver de existir controle/sindicalidade: Imagine-se a hiptese em que
o delegado entende imprescindvel a priso temporria ou preventiva,
mas h a discordncia do Ministrio Pblico. Neste caso, deve haver
controle, pois no pode a deciso do promotor ou procurador da

Repblica ficar imune a qualquer controle. Justamente por isto,


entendemos que deve ser aplicado por analogia o art. 28 do Cdigo de
Processo Penal;16
i) esse entendimento consentneo com o garantismo penal: Por
sinal, a possibilidade, na Itlia, de retirar a ao penal do Ministrio
Pblico (que l corretamente tido como uma magistratura) e transferila ao Poder Executivo, bem como a aprovao de leis policiais, foi
expressamente apontada por Ferrajoli como movimentos de grande risco
para as garantias do cidado. V-se, pois, que, na tica do autor, o
protagonismo do Ministrio Pblico requisito para existir verdadeiro
garantismo.17
Dessarte, para essa segunda corrente, a representao policial deve
ser tida como uma opinio policial, porquanto somente pode haver
requerimento, no sentido prprio da palavra, por quem a parte na
relao processual e, portanto, detm a legitimidade ad causam. 18 Dito
de outro modo, as representaes da autoridade policial devem ser
dirigidas ao Ministrio Pblico, que, caso concorde, as propor ao Juzo.
Caso discorde da medida cautelar pleiteada, o Ministrio Pblico deixar
de enviar os autos ao Juzo, devolvendo ao Delegado ou dever ser
necessariamente indeferida pelo juiz. O deferimento da medida cautelar,
mesmo contra o entendimento do dominus litis, levar nulidade.19
Posta a divergncia, e independentemente da corrente que se adote
acerca da (in)capacidade postulatria dos delegados de polcia, para ns,
no se pode admitir o deferimento de medidas cautelares sem a
imprescindvel oitiva do Ministrio Pblico (v.g., arts. 4., 2., e 10,
1., ambos da Lei 12.850/2013), sobretudo na fase inquisitorial, sob pena
de se configurar verdadeira concesso ex officio pelo magistrado
(hiptese rechaada pelo art. 282, 2., do CPP).
Dessarte, diante de qualquer providncia cautelar sugerida pela
polcia ou mesmo vista da solicitao de utilizao de um meio
especial de obteno de prova (art. 3. da Lei 12.850/2013), de se ter

por cogente a manifestao do rgo ministerial, a fim de se propiciar ao


titular da opinio delicti a aferio quanto necessidade e adequao da
medida aos fins da apurao da infrao.

3.
DA PARTICIPAO DO JUIZ NA PRIMEIRA FASE DA
PERSECUO PENAL
O art. 282, 2., do Cdigo de Processo Penal dispe que as
medidas cautelares sero decretadas pelo juiz, de ofcio ou a
requerimento das partes ou, quando no curso da investigao criminal,
por representao da autoridade policial ou mediante requerimento do
Ministrio Pblico.
Como se v, no curso da investigao criminal, defeso ao
magistrado agir de ofcio. De forma mais clara, no tem o juiz o poder
de ordenar ex officio, na fase inquisitorial, o cumprimento de medidas
cautelares (sejam prises ou cautelares diversas da priso). Por outro
lado, uma vez provocado, no h falar em qualquer irregularidade.
Exatamente em razo do sistema processual acusatrio que cuidou
de separar de maneira bem ntida as funes de acusar, defender e julgar
, no deve o magistrado ter uma participao ativa na primeira fase da
persecutio criminis, de maneira a indicar o caminho pelo qual a
investigao deve seguir. Nesse cenrio, poderia o juiz comear a
realizar os chamados quadros mentais paranoicos (sndrome de Dom
Casmurro),20 em franco prejuzo ao investigado.
Esse panorama do juiz inquisidor, que tinha a faculdade de
pessoalmente buscar provas para a instruo de inquritos policiais,
fazia-se presente de maneira bem explcita na revogada Lei 9.034/1995,
particularmente em seu art. 3..21 Notoriamente, esse preceptivo
maculava a imparcialidade do magistrado, que, em verdade, agia nessas

condies em total arrepio dimenso substancial do due processe of


law.
Em tempo, todavia, o STF julgou procedente, em parte, o pedido
formulado na ADIn 1.570 para declarar a inconstitucionalidade do art.
3. da Lei 9.034/1995, no que se refere aos dados fiscais e
eleitorais,22 por flagrante comprometimento do princpio da
imparcialidade e consequente violao ao devido processo legal.
Felizmente, ao elaborar a Lei 12.850/2013, o Parlamento cuidou de
vedar ao juiz a iniciativa probatria na fase investigativa, tal como o fez
ao redigir o art. 282, 2., do CPP. Como se ver em seguida, na
disciplina da novel Lei do Crime Organizado, o magistrado foi
cuidadosamente afastado das tratativas para a elaborao do acordo de
colaborao premiada (art. 4., 6.). Alm disso, a autorizao judicial
para a infiltrao de agentes pressupe requerimento e, ainda,
manifestao tcnica do delegado de polcia quando solicitada no curso
de inqurito policial (art. 10).

4.
DOS MEIOS ESPECIAIS DE OBTENO DA PROVA
PROPRIAMENTE DITOS

A colaborao premiada insere-se no contexto maior do chamado


direito penal premial23 e representa uma tendncia mundial,
justamente por ser, nas palavras do Min. Ricardo Lewandowski, um

instrumento til, eficaz, internacionalmente reconhecido, utilizado em


pases civilizados (HC 90.688/PR).
Assim, inspirando-se na legislao premial italiana24 de combate ao
crime organizado, bem como na plea bargaining25 instrumento de
poltica criminal caracterstico do direito anglo-saxo , o legislador
brasileiro introduziu em nosso ordenamento jurdico o instituto da
colaborao premiada (tambm batizada na doutrina de delao
premiada, confisso delatria, chamamento de corru,26
negociao premial etc.).
Por meio desse instituto, o coautor ou partcipe, visando a obteno
de algum prmio (reduo de pena, perdo judicial, cumprimento de
pena em regime diferenciado etc.), coopera com os rgos responsveis
pela persecuo criminal fornecendo informaes privilegiadas e
eficazes quanto identidade dos sujeitos do crime e materialidade das
infraes penais por eles cometidas, alm de outras consecues
previstas em lei.
A evoluo legislativa sobre o instituto denota o quanto veio sendo
lapidada a colaborao premiada entre ns. Em sua gnese, no se previa
a forma como se efetivaria na prxis a delao; no havia regras
visando proteo do colaborador; poucos eram os prmios legais. Esse
estado de coisas fez que Damsio de Jesus chegasse a rotular o instituto
como fracassado.27
Por outro lado, a Lei 12.850/2013 alterou sensivelmente esse quadro.
Surgiram regras claras para a celebrao do acordo; o magistrado foi
afastado da negociao; exigiu-se requerimento e homologao judicial;
foram previstos direitos ao colaborador; tipificou-se como crime a
revelao indevida de sua identidade; surgiram novos prmios (v.g.,
acordo de no denunciar ou acordo de imunidade).
A partir da Lei do Crime Organizado, portanto, improcedente a
conceituao do instituto com base, exclusivamente, na delao dos
comparsas formulada pelo colaborador, haja vista que a benesse legal
pode ser conquistada tambm quando forem atingidos outros objetivos,

tais como: (a) a preveno de infraes penais decorrentes das atividades


da organizao criminosa, (b) a recuperao total ou parcial do produto
ou do proveito das infraes penais praticadas pela organizao
criminosa e (c) a localizao de eventual vtima com a sua integridade
fsica preservada.
Com efeito, conforme o ensinamento de Vladimir Aras, um dos
maiores especialistas brasileiros no assunto, essa tcnica especial de
investigao tem quatro subespcies, a saber: a) delao premiada; b)
colaborao para libertao; c) colaborao para localizao e
recuperao de ativos; e d) colaborao preventiva. Em suas palavras:
Na modalidade delao premiada, o colaborador expe as outras pessoas
implicadas no crime e seu papel no contexto delituoso, razo pela qual o
denominamos de agente revelador. Na hiptese de colaborao para libertao,
o agente indica o lugar onde est a pessoa sequestrada ou o refm. J na
colaborao para localizao e recuperao de ativos, o autor fornece dados
para a localizao do produto ou proveito do delito e de bens eventualmente
submetidos lavagem. Por fim, h a colaborao preventiva, na qual o agente
presta informaes relevantes aos rgos de persecuo para evitar um crime, ou
impedir a continuidade ou permanncia de uma conduta ilcita.28

Observe-se que em qualquer dessas subespcies o colaborador deve


oferecer informaes minuciosas e precisas, sendo descabida a aplicao
das benesses oriundas da colaborao quando o dito colaborador limitase a prestar declaraes vagas, sem que delas resulte proveito eficaz para
a persecuo criminal. Nesse sentido:
[...] a Corte Regional vedou a aplicao da delao premiada, pois, no se
pode falar que houve colaborao efetiva. O acusado se limitou a formular
declaraes vagas, indicando apenas os prenomes dos supostos aliciadores, sendo
provvel que as informaes de que dispe provavelmente no correspondem
verdade, [...] os dados fornecidos no trouxeram qualquer proveito concreto
efetiva localizao dos integrantes da organizao criminosa que financiou a
prtica do delito.29

Parte considervel da doutrina se mostra contrria concesso de


prmios ao colaborador processual, enxergando nessa circunstncia uma
indevida e ilegtima intromisso de instrumentos oriundos de uma
legislao de emergncia no sistema normativo que rege a vida em
sociedade nos coevos Estados Democrticos de Direito. Com essa viso,
coloca-se o jurista italiano Luigi Ferrajoli.31 Na mesma trilha, o
argentino Eugenio Ral Zaffaroni32 invoca a imoralidade e a
antieticidade da medida, ao passo que o alemo Winfried Hassemer33
teme que o acordo arrune o processo penal.
Boa sntese de argumentos contrrios colaborao premiada pode
ser colhida na doutrina de Guilherme de Souza Nucci. In verbis:
a) oficializa-se, por lei, a traio, forma antitica de comportamento social; b)
pode ferir a proporcionalidade na aplicao da pena, pois o delator recebe pena
menor que os delatados, autores de condutas to graves quanto as dele; c) a traio,
como regra, serve para agravar ou qualificar a prtica de crimes, motivo pelo qual
no deveria ser til para reduzir a pena; d) no se pode trabalhar com a ideia de que
os fins justificam os meios, na medida em que estes podem ser imorais ou
antiticos; e) a existente delao premiada no serviu at o momento para
incentivar a criminalidade organizada a quebrar a lei do silncio, regra a falar mais
alto no universo do delito; f) o Estado no pode aquiescer em barganhar com a
criminalidade; g) h um estmulo a delaes falsas e um incremento a vinganas
pessoais.34

Em posio diametralmente oposta, Joo Paulo Baltazar Junior,35


Rogrio Sanches Cunha & Ronaldo Batista Pinto,36 Renato Brasileiro de
Lima,37 Mrcio Barra Lima,38 Pierpaolo Cruz Bottini e Luciano
Feldens,39 entre tantos outros, enxergam o instituto com bons olhos.
Alis, desde h muito, em passagem assaz conhecida, Rudolf Von
Ihering anotava que:
Um dia, os juristas vo ocupar-se do direito premial. E faro isso quando,
pressionados pelas necessidades prticas, conseguirem introduzir a matria premial
dentro do direito, isto , fora da mera faculdade e do arbtrio. Delimitando-o com

regras precisas, nem tanto no interesse do aspirante ao prmio, mas, sobretudo, no


interesse superior da coletividade.40

So comumente apontados como argumentos favorveis


colaborao premiada os seguintes:
a) no universo criminoso, no se pode falar em tica ou em valores moralmente
elevados, dada a prpria natureza da prtica de condutas que rompem as normas
vigentes, ferindo bens jurdicos protegidos pelo Estado; b) no h leso
proporcionalidade na aplicao da pena, pois esta regida, basicamente, pela
culpabilidade (juzo de reprovao social), que flexvel. Rus mais culpveis
devem receber penas mais severas. O delator, ao colaborar com o Estado,
demonstra menor culpabilidade, portanto, pode receber sano menos grave; c) o
crime praticado por traio grave, justamente porque o objetivo almejado a
leso a um bem jurdico protegido; a delao seria a traio com bons propsitos,
agindo contra o delito e em favor do Estado Democrtico de Direito; d) os fins
podem ser justificados pelos meios, quando estes forem legalizados e inseridos,
portanto, no universo jurdico; e) a ineficincia atual da delao premiada condiz
com o elevado ndice de impunidade reinante no mundo do crime, bem como
ocorre em face da falta de agilidade do Estado em dar efetiva proteo ao ru
colaborador; f) o Estado j est barganhando com o autor de infrao penal, como
se pode constatar pela transao, prevista na Lei 9.099/95. A delao premiada ,
apenas, outro nvel de transao; g) o benefcio institudo por lei para que um
criminoso delate o esquema no qual est inserido, bem como os cmplices, pode
servir de incentivo ao arrependimento sincero, com forte tendncia regenerao
interior, um dos fundamentos da prpria aplicao da pena; h) a falsa delao,
embora possa existir, deve ser severamente punida; i) a tica juzo de valor
varivel, conforme a poca e os bens em conflito, razo pela qual no pode ser
empecilho para a delao premiada, cujo fim combater, em primeiro plano, a
criminalidade organizada.41

Estamos com aqueles que entendem ser a colaborao premiada um


meio especial de obteno de prova do qual o Estado no pode abrir
mo, especialmente quando enfrenta a criminalidade organizada.42
No se investiga esse tipo de delito, muito menos os que decorrem
da constituio de uma organizao criminosa, valendo-se de meios
ortodoxos e vetustos. Imaginar que uma investigao sobre a
composio e o modus operandi de uma organizao criminosa seja bem

feita apenas com a requisio de documentos, a colheita de depoimentos


testemunhais (se que algum se aventuraria a tanto!) e o interrogatrio
de suspeitos ignorar por completo as dificuldades inerentes ao combate
efetivo e srio ao crime organizado.
Quem pensa assim, com a devida vnia, pode estar padecendo da
Sndrome de Alice, to bem diagnosticada por Amrico Bed Jr. &
Gustavo Senna:
[...] fundamental que o direito e o processo penal tenham maior efetividade no
enfrentamento da criminalidade moderna. E isso no representa em hiptese
alguma um discurso autoritrio, arbitrrio, como tende a entender certa parcela da
doutrina, que, de forma generalizada, tacha de neonazistas, de retrgrados, de
defensores do movimento de lei e ordem, do direito penal do inimigo, de
antidemocrticos, de filhotes da ditadura etc. todos aqueles que advogam a
restrio de algumas garantias processuais em casos limites de criminalidade
grave, e isso quando de conhecimento notrio que os direitos e garantias
fundamentais no so absolutos. [...]
Essa postura preconceituosa e antidemocrtica de certa parcela da doutrina revela
um comportamento tpico de quem foi acometido, pode-se dizer, pela sndrome
de Alice, pois mais parece viver num mundo de fantasia, com um direito penal
da fantasia, onde no existem homens que de forma paradoxal so movidos
por verdadeiro descaso para com a vida humana; um mundo no qual no existem
terroristas, nem organizaes criminosas nacionais e internacionais a
comprometer as estruturas dos prprios Estados e, por conseguinte, o bemestar da coletividade e a sobrevivncia humana.43

Para ns, de todo improcedente a viso segundo a qual a


colaborao premiada seria a caixa preta do processo penal
brasileiro,44 porquanto despida de contedo cientfico, divorciada da
realidade e da sistematizao legislativa.
Como pode ser acoimada de caixa preta se a colaborao premiada
uma negociao realizada entre as partes (art. 4., 6., da LCO)?
Como rotular o instituto de caixa preta se, necessariamente, o acordo
ser submetido a homologao judicial, que, inclusive, poder ser
recusada se no atender aos requisitos legais (art. 4., 7. e 8., da
LCO)? Como tentar emplacar essa pecha to negativa se em todos os

atos de negociao, confirmao e execuo da colaborao, o


colaborador dever estar assistido por defensor (art. 4., 15, da LCO)?
De mais a mais, razes de ordem prtica justificam a adoo da
colaborao premiada, a saber: a) a impossibilidade de se obter outras
provas, em virtude da lei do silncio que vige no seio das organizaes
criminosas; b) a oportunidade de se romper o carter coeso das
organizaes criminosas (quebra da afectio societatis), criando uma
desagregao da solidariedade interna em face da possibilidade da
colaborao premiada.45

Na previso normativa da Lei 12.850/2013 (art. 3.), a colaborao


premiada tem a natureza jurdica de meio [especial] de obteno da
prova, materializado em um acordo reduzido a termo para devida
homologao judicial (art. 4., 6. e 7., da LCO).
Assim, pela literalidade da Lei do Crime Organizado, a colaborao
premiada tem sua prpria natureza jurdica, que no se confunde com a
natureza do prmio legal eventualmente aplicado.
Atingidos os pressupostos legais, o acordo de colaborao premiada
poder trazer ao colaborador um desses benefcios: (a) perdo judicial;
(b) reduo da pena privativa de liberdade em at 2/3; (c) substituio da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (d) no
oferecimento de denncia, se o colaborador no for o lder da
organizao criminosa e for o primeiro a prestar efetiva colaborao; (e)
se a colaborao for posterior sentena: (e.1) reduo da pena at a
metade ou (e.2) progresso de regime, ainda que ausentes os requisitos
objetivos. Independentemente do prmio e de sua natureza, para a lei, a
colaborao premiada um meio especial de obteno de prova.
Com outra tica, Eduardo Araujo da Silva, observando os trs
momentos em que o acordo de colaborao premiada poder ocorrer
fase pr-processual (art. 4., 2. e 4.); fase judicial (art. 4., caput) e
fase ps-processual (art. 4., 5. quando da execuo da pena) ,

parece ter enxergado uma variabilidade da natureza jurdica do instituto,


anotando que:
[...] na fase de investigao, trata-se de um instituto puramente processual; nas
demais fases, a colaborao premiada um instituto de natureza mista, pois o
acordo regido por normas processuais; porm, as consequncias so de natureza
material (perdo judicial, reduo ou substituio da pena ou progresso de
regime).46

Vrias leis tratam da colaborao premiada no Pas, mesmo sem se


utilizar desse nomen juris. Cada qual elenca os seus prprios requisitos e
estipula diferentes benesses ao colaborador.
Inegavelmente, o diploma normativo mais completo sobre o tema
justamente a Lei do Crime Organizado. Foi essa lei que previu que a
materializao da colaborao premiada se dar em um termo de
acordo, o qual dever ser submetido ao juzo competente para a devida
homologao. Ademais, como ressaltamos supra, a LCO traou direitos
ao colaborador, tipificou como crime a revelao indevida de sua
identidade e consagrou novos prmios.
Enfim, para melhor assimilao quanto ao disciplinamento do
instituto na legislao brasileira, dispomos o quadro a seguir, por meio
do qual ser possvel aferir os requisitos exigidos por cada lei para a
incidncia do direito premial:

Uma concluso desde j se impe: a Lei 12.850/2013 convive com


as demais leis que trataram da colaborao premiada. No houve
revogao dos demais diplomas, com exceo da antiga Lei do Crime
Organizado (Lei 9.034/1995). Entretanto, parece-nos de todo
conveniente que, em qualquer caso, seja aplicada a sistemtica
inaugurada pela Lei 12.850/2013, nos seus arts. 4. a 7., at porque essa
foi a nica lei que delineou uma espcie de procedimento para a
corporificao do acordo de colaborao premiada.48
Ressaltamos, contudo, a existncia da opinio segundo a qual,
diante desse anrquico quadro legislativo, [...] em face das garantias da
irretroatividade da lei penal mais grave e da retroatividade da lei penal
mais favorvel (art. 5., XL, da CR), dever o juiz, em cada caso
concreto, aplicar a lei que seja mais benfica ao acusado. Se houver
dvida sobre qual delas o seja, devero o acusado e seu defensor ser
consultados, em face do princpio do favor libertatis.49
No que importa ao mbito de incidncia da Lei 12.850/2013, paira
certa controvrsia na doutrina:
1. corrente: Eugnio Pacelli de Oliveira defende o entendimento
segundo o qual se deve aplicar as regras do art. 4., Lei n. 12.850/13,
somente ao crime de organizao criminosa e no a todos aqueles por
ela praticados.50
2. corrente: Renato Brasileiro de Lima entende que mesmo para os
crimes que contam com regramento especfico acerca do assunto (v.g.,
extorso mediante sequestro, trfico de drogas), conforme esboado no
quadro comparativo supra, no h fundamento razovel para se lhes
negar a concesso dos benefcios previstos pela Lei n. 12.850/13, sob
pena de esvaziamento da eficcia da colaborao premiada. Ora, se o
agente souber que eventual prmio legal ficar restrito ao crime de
organizao criminosa, dificilmente ter interesse em celebrar o acordo

de colaborao premiada. Essa mesma discusso j havia se instalado


com o advento da Lei n. 9.807/99. Por no ter seu mbito de aplicao
restrito a determinado(s) delito(s), muito se discutiu quanto incidncia
dos benefcios constantes dos arts. 13 e 14. Acabou prevalecendo a
orientao de que referida Lei seria aplicvel inclusive para crimes que
contassem com um regramento especfico sobre colaborao premiada
(v.g., trfico de drogas).51 a orientao que perfilhamos.

Como visto no quadro supra, seis so os prmios legais previstos na


Lei do Crime Organizado, a saber: a) perdo judicial; b) reduo da pena
privativa de liberdade em at dois teros; c) reduo da pena at a
metade, se a colaborao for posterior sentena; d) progresso de
regime, ainda que ausentes os requisitos objetivos, se a colaborao for
posterior sentena; e) substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos; f) no oferecimento de denncia, se o colaborador
no for o lder da organizao criminosa e for o primeiro a prestar
efetiva colaborao.
Curial ressaltar que (a) todos os prmios so circunstncias
subjetivas (de carter pessoal) que, como tais, no se comunicam aos
investigados/rus que no colaboraram voluntria e eficazmente com as
investigaes e com o processo (ex vi do art. 30 do CP); e, (b) em
qualquer caso, a concesso do benefcio levar em conta a
personalidade do colaborador, a natureza, as circunstncias, a gravidade
e a repercusso social do fato criminoso e a eficcia da colaborao (art.
4., 1., da LCO).
A seguir dispomos consideraes sobre cada um dos mencionados
prmios:
a) perdo judicial: previsto no caput do art. 4. da LCO. Conforme
o entendimento amplamente majoritrio, a sentena concessiva do
perdo judicial declaratria da extino da punibilidade (art. 107, IX,
do CP). O juiz reconhece a prtica de um fato tpico e ilcito, bem como

a culpabilidade do ru, mas, por questes de poltica criminal, reforadas


pela lei, deixa de aplicar a pena. A sentena no pode ser condenatria,
pois impossvel falar-se em condenao sem pena. E tambm no pode
ser absolutria, j que um inocente que deve ser absolvido no precisa
clamar por perdo.
Resta, assim, uma nica sada: a sentena declaratria da extino
da punibilidade. O juiz no condena nem absolve. Em se tratando de
crime que o admite e presentes os requisitos legais, limita-se o
magistrado a declarar a ocorrncia da causa extintiva da punibilidade.
Essa posio foi consagrada pela Smula 18 do Superior Tribunal de
Justia: A sentena concessiva do perdo judicial declaratria de
extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio.
Apesar de haver quem sustente a aplicao do perdo judicial a
qualquer tempo, com amparo no art. 61, caput, do Cdigo de Processo
Penal, por se tratar de causa de extino da punibilidade,52 no
concordamos com esse entendimento, uma vez que o perdo judicial
somente se justifica quando o ru deveria ser condenado (por haver
prova da autoria e da materialidade do fato), mas a lei autoriza o juiz a
declarar a extino da punibilidade. Alm disso, a prova segura do seu
cabimento somente pode ser produzida durante a instruo criminal em
juzo, sob o crivo do contraditrio.
Em sntese, para que o colaborador seja agraciado com o perdo
judicial, necessrio se faz que seja ele denunciado53 e regularmente
processado. Somente ao trmino do processo penal, verificando-se que o
crime se aperfeioou, e no sendo caso de absolvio (nada impede que
o juiz absolva o colaborador), poder o magistrado declarar o perdo.
Arrematando o item, duas observaes nos parecem oportunas. Em
primeiro lugar, vale destacar que, ainda que o perdo judicial no tenha
sido previsto na proposta inicial, poder ele ser legitimamente requerido
(art. 4., 2., da LCO). Esse requerimento poder ocorrer, pois, a
qualquer tempo, da fase investigatria at a sentena.54

Em segundo, a Lei do Crime Organizado estatui que, ainda que


beneficiado por perdo judicial ou no denunciado, o colaborador
poder ser ouvido em juzo a requerimento das partes ou por iniciativa
da autoridade judicial (art. 4., 12). Esse dispositivo, para ns, s faz
algum sentido com relao ao no denunciado (art. 4., 4.).
Trocando em midos, ainda que o colaborador receba o prmio
consistente no no oferecimento de denncia, com o consequente
arquivamento do inqurito policial, poder ele ser chamado em juzo
para depor.
J no que importa ao colaborador cujo pacto previu o perdo judicial
(ou outra benesse), como visto, este dever ser denunciado. E, para fazer
jus ao prmio, ter que colaborar efetiva e voluntariamente com a
investigao e com o processo criminal (art. 4., caput). Para haver
colaborao com o processo, necessariamente, ter que ser ouvido a fim
de ratificar suas declaraes tomadas extrajudicialmente.
Quem so os legitimados para o acordo?
Uma questo que tem dividido a doutrina diz respeito aos
legitimados para o pedido de perdo judicial em prol do colaborador.
Pela literalidade do 2. do art. 4. da Lei 12.850/2013,
considerando a relevncia da colaborao prestada, o Ministrio
Pblico, a qualquer tempo, e o delegado de polcia, nos autos do
inqurito policial, com a manifestao do Ministrio Pblico, podero
requerer ou representar ao juiz pela concesso de perdo judicial ao
colaborador, ainda que esse benefcio no tenha sido previsto na
proposta inicial.
De acordo com tal dispositivo, na fase inquisitorial, colhida a
manifestao do Parquet, o delegado de polcia pode representar pela
concesso do perdo judicial. Lado outro, em qualquer fase da
persecuo penal, pode o Ministrio Pblico requerer a concesso de
perdo judicial, mesmo que o benefcio no tenha sido previsto
inicialmente no acordo de colaborao premiada.

A grande divergncia sobre o ponto reside em saber se a


representao do delegado de polcia pela concesso do perdo judicial
ao colaborador seria inconstitucional, por violao ao disposto no art.
129, I, da Constituio da Repblica.
No item 2 (Da (in)capacidade postulatria dos delegados de
polcia) foram delineados todos os fundamentos que embasam as duas
correntes, razo pela qual para l remetemos o leitor. Sem embargo
disso, vale registrar nesse timo, especificamente sobre o 2. do art. 4.
da LCO, trs entendimentos antagnicos:
1. corrente: Eduardo Araujo da Silva entende que a lei
inconstitucional55 ao conferir tal poder ao delegado de polcia, via
acordo com o colaborador, ainda que preveja a necessidade de parecer
do Ministrio Pblico e de homologao judicial, pois no pode dispor
de atividade que no lhe pertence, ou seja, a busca da imposio penal
em juzo, vinculando o entendimento do rgo responsvel pela
acusao. Na prtica, pois, dever a autoridade policial representar para
que o Ministrio Pblico realize o acordo, ouvindo o colaborador e seu
defensor, e em seguida encaminhe os autos ao juiz para fins de
homologao. Embora temerria a ausncia de prvio contato com o
colaborador e seu defensor, nada impede que, concordando com os
termos do acordo, o representante do rgo responsvel pelo jus
persequendi in juditio ratifique a proposta formulada pela autoridade
policial. Alis, se persistir a sistemtica legal, corre-se o risco de
eventualmente o Ministrio Pblico manifestar-se contrrio ao acordo
promovido pelo delegado de polcia e o juiz, por sua vez, homolog-lo,
vinculando sua deciso final. Teramos, ento, por vias transversas, a
hiptese de o delegado de polcia vincular a disponibilidade quanto
aplicao da sano penal ou ao exerccio do jus puniendi estatal, via
perdo judicial, revelia do rgo titular da ao penal, o que implicaria
em manifesto cerceamento das funes acusatrias em juzo. [...] No
direito norte-americano, a iniciativa para fins de colaborao processual
exclusiva do rgo responsvel pela acusao, cujo representante tem

ampla discricionariedade para negociar com o acusado colaborador (plea


bargaining) [...].56 , tambm, a forma como pensamos.
Bem assim, vislumbrando a inconstitucionalidade da Lei do Crime
Organizado nesse aspecto, Eugnio Pacelli que no avesso s
representaes policiais por providncias cautelares tem por [...]
absolutamente inconstitucional a instituio de capacidade postulatria
e de legitimao ativa do delegado de polcia para encerrar qualquer
modalidade de persecuo penal, e, menos ainda, para dar ensejo
reduo ou substituio de pena e extino da punibilidade pelo
cumprimento do acordo de colaborao.57 E prossegue fundamentando
seu raciocnio:
Se o sistema processual penal brasileiro sequer admite que a autoridade policial
determine o arquivamento de inqurito policial, como seria possvel admitir, agora,
a capacidade de atuao da referida autoridade para o fim de: a) extinguir a
persecuo penal em relao a determinado agente, sem a consequente legitimao
para promover a responsabilidade penal dos demais (delatados), na medida em que
cabe apenas ao parquet o oferecimento de denncia; b) viabilizar a imposio de
pena a determinado agente, reduzida ou com a substituio por restritivas de
direito, condicionando previamente a sentena judicial; c) promover a extino da
punibilidade do fato, em relao a apenas um de seus autores ou partcipes, nos
casos de perdo judicial?
No se h de aceitar mesmo a legitimao ativa declinada na Lei n. 12.850/13,
tambm porque: a) o acordo de colaborao premiada tem inegvel natureza
processual, a ser homologado por deciso judicial, que somente tem lugar a partir
da manifestao daqueles que tenham legitimidade ativa para o processo judicial;
b) o fato de poder ser realizado antes do processo propriamente dito, isto , antes
do oferecimento da acusao, no descaracteriza sua natureza processual, na
medida em que a deciso judicial sobre o acordo est vinculada e tambm vincula
a sentena definitiva, quando condenatria; c) a condio de parte processual est
vinculada capacidade e titularidade para a defesa dos interesses objeto do
processo. dizer, a legitimao ativa est condicionada possibilidade da ampla
tutela dos interesses atribudos ao titular processual, o que, evidentemente, no o
caso do delegado de polcia, que no pode oferecer denncia e nem propor
suspenso condicional do processo; d) o acordo de colaborao, tendo previso em
lei e no na Constituio da Repblica, no poderia e no pode impedir o regular
exerccio da ao penal pblica pelo Ministrio Pblico, independentemente de

qualquer ajuste feito pelo delegado de polcia e o ru; e) para a propositura do


acordo de colaborao necessrio um juzo prvio acerca da valorao jurdicopenal dos fatos, bem como das respectivas responsabilidades penais, o que, como
se sabe, constitui prerrogativa do Ministrio Pblico, segundo o disposto no art.
129, I, CF; f) a eficcia do acordo de colaborao est vinculada no s aos
resultados teis previstos em lei, mas tambm sentena condenatria contra o
colaborador, o que depender de ao penal proposta pelo Ministrio Pblico.
Por todas essas consideraes, no nos parece aceitvel a possibilidade de
propositura e de formalizao de acordo de colaborao pelo delegado de
polcia, no se podendo aceitar, ento, que o juiz decida por homologao um
ajuste com tais caractersticas.
Ou bem se admite a inconstitucionalidade de tais normas, ou, se for possvel
aceitar a validade da atuao policial na colaborao premiada, que esteja ela
condicionada manifestao favorvel do Ministrio Pblico, caso em que o
acordo, naturalmente, teria como parte legtima o parquet e no o delegado de
polcia.58

2. corrente: Guilherme Nucci defende que o juiz no pode


conceder o perdo de ofcio. Havamos sustentado em nossa obra
(Organizao criminosa) poder a autoridade policial representar pelo
perdo, sendo ele concedido mesmo sem a concordncia do MP. Melhor
refletindo, parece-nos que o delegado pode representar, sem dvida, mas
fundamental que o Parquet concorde, em virtude da titularidade da
ao penal.59
3. corrente: Rogrio Sanches Cunha & Ronaldo Batista Pinto
entendem que a lei no conferiu nenhuma capacidade postulatria
autoridade policial (por isso mesmo que o legislador emprega os verbos
representar para a autoridade policial e requerer para o Ministrio
Pblico [...]. Como ensina Tourinho Filho, requerimento pedido,
solicitao. Representao, a, tem sentido unvoco: exposio escrita de
motivos). Contudo, advogam que o fato de no se conceber qualquer
capacidade postulatria ao delegado de polcia no nos parece que afaste
a possibilidade dessa autoridade representar no sentido de que seja
concedido o perdo judicial. Isso porque, segundo eles, se o favor
legal pode mesmo ser concedido ex officio,60 no vemos razo, com a

devida vnia, para impedi-lo apenas porque sugerido mediante


representao policial.61
De outra banda, at por falta de previso legal no nos parece que o
assistente de acusao possa pleitear o perdo judicial. Alm disso, na
fase inquisitorial, haveria absoluto impedimento, haja vista que a
assistncia somente pode se operar aps o oferecimento da denncia (art.
268 do CPP). Em outros termos, no h falar em assistncia na fase
extrajudicial da persecuo penal. Na fase judicial, de igual modo,
entendemos pela ilegitimidade do assistente de acusao, em razo de
sua atuao estar circunscrita s hipteses previstas no art. 271 do
CPP,62 na esteira da jurisprudncia reinante no STJ:
4. Este Superior Tribunal tem reiteradamente decidido que a legitimidade do
assistente de acusao restrita s hipteses previstas no art. 271 do Cdigo de
Processo Penal. Precedentes. [...].63

Demais disso, no sistema do Cdigo de Processo Penal, no h a


figura do assistente como parte autnoma, que poderia livremente dirigir
sua atuao em amparo a qualquer uma das partes litigantes. A
assistncia apenas da acusao, inexistindo assistente da defesa.64
Qual o recurso cabvel em caso de negativa do juiz?
Havendo negativa de concesso do perdo judicial por parte do
magistrado, mesmo no cenrio em que o prmio se revelasse devido em
razo do preenchimento dos pressupostos legais e da eficcia da
colaborao, qual seria a medida correta a ser ajuizada pelo colaborador
que teve negado o seu benefcio?
Segundo o disposto no art. 581, VIII e IX, do Cdigo de Processo
Penal, o deferimento ou indeferimento da concesso do perdo
comportaria recurso em sentido estrito (RESE). Contudo, calha
rememorar que as hipteses de cabimento do RESE devem ser
interpretadas de maneira residual, por imposio do 4. do art. 593 do
CPP (Quando cabvel a apelao, no poder ser usado o recurso em
sentido estrito, ainda que somente de parte da deciso se recorra).

Assim sendo, entendemos que essa questo, em regra, ser debatida


em eventual apelao interposta pelo ru contra a sentena que o
condenou sem a aplicao do perdo judicial. Ou mesmo atravs de
habeas corpus, se demonstrado, de maneira contundente e sem que seja
necessrio maior aprofundamento na prova, que o favor foi
indevidamente negado ao colaborador.65
Qual o sentido da referncia ao art. 28 do CPP?
Preconiza o 2. do art. 4. da LCO: Considerando a relevncia da
colaborao prestada, o Ministrio Pblico, a qualquer tempo, e o
delegado de polcia, nos autos do inqurito policial, com a manifestao
do Ministrio Pblico, podero requerer ou representar ao juiz pela
concesso de perdo judicial ao colaborador, ainda que esse benefcio
no tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber,
o art. 28 do Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Cdigo de
Processo Penal).
Para ns, a aplicao prtica da aludida referncia ao art. 28 do CPP
ocorreria na hiptese em que, vista de representao policial pelo
perdo judicial, o membro do Ministrio Pblico discordasse da
sugesto. Assim, deixando de requerer o perdo, o magistrado, numa
espcie de sindicalidade exgena, poderia remeter a matria para
deliberao do Procurador-Geral de Justia. Este, por sua vez, poderia:
a) concordar com o Promotor de Justia e deixar de requerer o perdo; b)
designar outro membro do parquet para postul-lo; c) encampar com a
sugesto policial e pugnar pelo perdo. Na primeira hiptese (a),
estaria definitivamente afastada a possibilidade de concesso do perdo
judicial. Nas demais (b e c), restaria ao magistrado analisar o
pedido.66
b) reduo da pena privativa de liberdade em at dois teros:
diversamente de outras previses normativas sobre o instituto da
colaborao premiada (vide quadro supra), que estipulam uma
diminuio da pena de um a dois teros, o caput do art. 4. da Lei
12.850/2013 refere-se apenas ao mximo de diminuio de pena

privativa de liberdade, em at dois teros, sem estipular o quantum


mnimo de decrscimo da pena. Em tese, seria possvel a reduo de
apenas um dia, o que seria um extremo absurdo (por ferir a lgica do
razovel). Portanto, parece-nos que deve ser utilizado como parmetro
o menor quantum de diminuio de pena previsto no Cdigo Penal e na
Legislao Especial, que de 1/6 (um sexto).67
Questiona-se na doutrina a possibilidade de aplicao conjunta da
causa de diminuio de pena com a circunstncia atenuante da confisso
(art. 65, III, d, do CP). Sobre o tema, entendemos que:
[...] a circunstncia atenuante incide na segunda fase da aplicao da pena
criminal, enquanto a causa de diminuio de pena incide na terceira fase. A
confisso versa sobre os fatos imputados na denncia; a colaborao premiada
versa sobre as informaes que o investigado ou o ru fornece sobre a organizao
criminosa. Tendo em vista as naturezas diversas dos dois institutos, bem como as
suas incidncias em momentos distintos da aplicao da pena criminal, pensamos
que nada obsta a aplicao conjunta dos dois institutos.68

Sublinhe-se, por fim, que o prmio legal da reduo de pena guarda


semelhanas com o instituto norte-americano da sentence bargaining.69
c) reduo da pena at a metade, se a colaborao for posterior
sentena: trata-se de benefcio ps-processual previsto no 5. do art.
4. da LCO. Conforme a prescrio normativa, se a colaborao for
posterior sentena, a pena poder ser reduzida at a metade [...].
d) progresso de regime, ainda que ausentes os requisitos
objetivos, se a colaborao for posterior sentena: assim como o
prmio supracitado, esse tambm ps-processual e encontra sua gnese
no 5. do art. 4. da LCO. Assim, se a colaborao for posterior
sentena, alm de possibilitar a reduo da pena at a metade,
igualmente ser admitida a progresso de regime ainda que ausentes os
requisitos objetivos.
Em regra, a lei exige o cumprimento de um requisito objetivo para o
alcance da progresso de regime prisional. Na Lei de Execuo Penal
(art. 112), esse requisito traduzido no cumprimento de ao menos um
sexto da pena no regime anterior. J na Lei dos Crimes Hediondos (art.

2., 2.), o requisito objetivo para a progresso de regime se


implementa aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente.
O que a Lei do Crime Organizado fez no citado 5. do art. 4. foi
justamente prever como prmio a progresso de regime prisional do
sentenciado mesmo que ausente o requisito objetivo para tanto, qual
seja, o decorrer de determinado lapso temporal. Dessa forma, ainda que
a colaborao premiada posterior sentena seja eficaz para a
consecuo de um dos resultados previstos nos incisos do art. 4., a
progresso de regime prisional ainda depender70 da observncia do
requisito subjetivo consistente no bom comportamento carcerrio (art.
112 da LEP).
e) substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos: trata-se de prmio previsto no caput do art. 4. da LCO. Esse
preceptivo no se reporta ao art. 44 do Cdigo Penal, que disciplina
quando as penas restritivas de direitos podem substituir as privativas de
liberdade. Assim sendo, e em razo da teleologia da Lei do Crime
Organizado, pensamos que a substituio premial por uma das
modalidades do art. 43 do Cdigo Penal poder ocorrer mesmo sem a
observncia das condicionantes do aludido art. 44.
f) no oferecimento de denncia, se o colaborador no for o lder
da organizao criminosa e for o primeiro a prestar efetiva
colaborao: o 4. do art. 4. da Lei 12.850/2013 foi o que instituiu o
maior benefcio (pr-processual) ao colaborador. Trata-se da
possibilidade de o Ministrio Pblico deixar de oferecer denncia, desde
que presentes algumas situaes peculiaridades, tal como j estipulava o
art. 87 da Lei 12.529/2011 ao prever o acordo de lenincia.71
Conforme o dispositivo em testilha,
4. Nas mesmas hipteses do caput, o Ministrio Pblico poder deixar de
oferecer denncia se o colaborador:
I no for o lder da organizao criminosa;
II for o primeiro a prestar efetiva colaborao nos termos deste artigo.

Ao se referir ao caput, o 4. reclama que tenha havido colaborao


efetiva e voluntria com a investigao e com o processo criminal, de
modo a que seja alcanado um ou mais dos seguintes resultados: a) a
identificao dos demais coautores e partcipes da organizao
criminosa e das infraes penais por eles praticadas; b) a revelao da
estrutura hierrquica e da diviso de tarefas da organizao criminosa; c)
a preveno de infraes penais decorrentes das atividades da
organizao criminosa; d) a recuperao total ou parcial do produto ou
do proveito das infraes penais praticadas pela organizao criminosa;
e) a localizao de eventual vtima com a sua integridade fsica
preservada.
A previso normativa em comento tem sido vista na doutrina como
um abrandamento do princpio da obrigatoriedade,72 ou mesmo
como uma exceo ao princpio da obrigatoriedade,73 porquanto,
mesmo diante de crimes de ao penal pblica e dispondo de elementos
necessrios para a propositura desta, preenchidos os requisitos legais, o
Ministrio Pblico poder deixar de oferecer denncia. H ainda quem
defenda ter havido uma introduo do princpio da oportunidade da
ao penal pblica na sua forma regrada ou regulada.74
Sem embargo da opo legislativa, Afrnio Silva Jardim
provavelmente o processualista brasileiro que mais estudou o princpio
da obrigatoriedade da ao penal argumenta que, enquanto o
princpio da obrigatoriedade tem feio democrtica, na medida em que
submete a atuao dos rgos pblicos ao direito constitudo, o princpio
da oportunidade expe o Ministrio Pblico a presses indesejveis ou,
pelo menos, a suspeitas sobre a lisura de seu comportamento ativo ou
omissivo.75 Dessarte, em sua viso,
[...] no h nada de liberal na autorizao ao membro do Ministrio Pblico para
decidir, no caso concreto, se invoca ou no a aplicao do Direito Penal: no faz
qualquer sentido, em uma sociedade democrtica, outorgar tal poder a um rgo
pblico. A aplicao inarredvel da norma penal cogente, realizado o seu suporte
ftico, no pode ser afastada pelo agente pblico luz de critrios pessoais ou
polticos.

Como ressaltou o professor Tornaghi, dispor da ao penal acarretaria dispor da


punio, o que no dado ao Ministrio Pblico.76

Apesar da contundente e respeitada crtica77 supratranscrita, o 4.


do art. 4. da Lei 12.850/2013 prev o que chamamos de acordo de no
denunciar ou acordo de imunidade. Nesse caso, apesar do silncio da
Lei do Crime Organizado, preenchidos os supraindicados requisitos, o
membro do Ministrio Pblico poder deixar de oferecer denncia e
promover o arquivamento dos autos de investigao, mediante o
controle judicial petrificado no art. 28 do Cdigo de Processo Penal.
No h falar, portanto, em absolvio, perdo judicial, diminuio ou
substituio de pena, porquanto no haver na hiptese denncia e
consequentemente processo penal. Trata-se, pois, de simples
arquivamento de procedimento inquisitorial com esteio na novel causa
extintiva de punibilidade sui generis.78
A lei parece deixar absolutamente ao talante do rgo ministerial o
poder de deixar de oferecer denncia. Contudo, entendemos de todo
recomendvel, por razes de segurana jurdica, que o prmio (no
oferecimento de denncia) seja objeto de acordo escrito (art. 6.)
judicialmente homologado (art. 4., 7., da LCO). Essa parece ser a
melhor interpretao da lei.
Assim, ao receber o termo de acordo entre as partes, constatando o
magistrado no ter sido o colaborador o primeiro a prestar efetiva
colaborao, como exige o inciso II supracitado, a homologao da
avena poder ser recusada por no atender aos requisitos legais ( 8.
do art. 4.). H aqui um controle judicial prvio homologao do
acordo.
Lado outro, homologado o acordo e implementados os pressupostos
da medida, o Ministrio Pblico dever promover o arquivamento dos
autos. Discordando o magistrado da promoo de arquivamento por
entender, pelo exame do caderno inquisitorial, ad exemplum, que o
colaborador seria o lder da organizao criminosa, competir ao
magistrado aplicar o princpio da devoluo inserido no art. 28 do

CPP.79 Nessa hiptese, tem-se um controle judicial subsequente


homologao do acordo de colaborao.
Refutamos, pois, a concepo segundo a qual, se houver a delao
premiada na fase das investigaes, o prprio Promotor de Justia ou
Procurador da Repblica poder deixar de oferecer denncia ao
delator,80 como se o juiz fosse mero espectador dessa opo do
Parquet.
Como exposto anteriormente, entendemos que a hiptese vertida no
4. do art. 4. submetida a dois filtros judiciais, anterior e posterior
homologao judicial do acordo formalizado. Esses controles judiciais
ho de ser compreendidos como mecanismos de freios e contrapesos
(cheks and balances ou le pouvoir arrt le pouvoir), responsveis pela
harmonia das funes estatais.81
Repise-se, por necessrio, que, ao se reportar ao caput do art. 4., o
4. exige que tenha havido colaborao efetiva e voluntria com a
investigao e com o processo criminal, de maneira a que tenha se
alcanado um ou mais dos resultados previstos nos incisos I a V. Alm
disso, o Ministrio Pblico somente poder deixar de oferecer denncia
se o colaborador no for o lder da organizao criminosa e for o
primeiro a prestar efetiva colaborao nos termos deste artigo,
resultando dessa conjuno de fatores a dificuldade prtica de aplicao
desse dispositivo e implementao do prmio.
Nesse sentido, Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto
asseveram que a demonstrao de que o beneficirio no seja o lder
da organizao criminosa constitui-se em matria de cunho probatrio,
que por vezes no se conseguir demonstrar no mbito do inqurito
policial ou do expediente deflagrado pelo Ministrio Pblico [...]. A
simples alegao do agente nesse sentido, isolada de outros elementos
aptos a sustent-la, no se prestar a esse objetivo. verdade que, em
alguns casos, pode ser notria a liderana da organizao, quando ento
restar atendido esse pressuposto.82

Sendo assim, quando no for notria a liderana da organizao,


parece-nos conveniente que o prmio consistente no no oferecimento
da denncia (art. 4., 4.) seja precedido do sobrestamento do prazo
para o oferecimento da denncia (art. 4., 3.) pelo prazo de seis
meses (suspendendo-se o respectivo prazo prescricional), prorrogveis
por igual perodo, a fim se aferir com mais preciso a eficcia das
informaes prestadas pelo colaborador.
De toda sorte, curial ressaltar que, ainda que no denunciado, o
colaborador poder ser ouvido em juzo a requerimento das partes ou por
iniciativa da autoridade judicial (art. 4., 12), hiptese em que
prestar o compromisso de dizer a verdade (art. 4., 14), sujeitando-se
a responder criminalmente pelo crime de falso testemunho (CP, art. 342)
ou pelo delito previsto no art. 19 da Lei do Crime Organizado.

Reza o art. 4., 3., da Lei 12.850/2013 que:


O prazo para oferecimento de denncia ou o processo, relativos ao colaborador,
poder ser suspenso por at 6 (seis) meses, prorrogveis por igual perodo, at que
sejam cumpridas as medidas de colaborao, suspendendo-se o respectivo prazo
prescricional.

Desde logo, calha perceber que a hiptese em estudo no se


configura como um prmio legal autnomo. , sim, uma medida de
apoio voltada para consecuo dos fins da colaborao.
Como se sabe, a depender da espcie de infraes penais praticadas
pela organizao criminosa, de seu grau de estruturao e de suas
ramificaes, difcil ser que as informaes fornecidas pelo colaborador
levem, de imediato, ao alcance de, ao menos, um dos resultados
indicados nos incisos do art. 4. da LCO.
Assim, a fim de que possa a Justia aferir a fidedignidade das
informaes prestadas pelo colaborador e, sobretudo, a eficcia da

colaborao sem a qual no h falar em prmio , permite a lei que o


prazo para oferecimento de denncia (ou at mesmo o processo, na
hiptese de denncia j ofertada) e o curso do prazo prescricional, em
relao ao colaborador, sejam suspensos por at seis meses, prorrogveis
por igual perodo, at que sejam cumpridas as medidas de
colaborao.
Essa suspenso ocorre automaticamente ou mediante
requerimento?
A suspenso do prazo para oferecimento de denncia (ou a
suspenso do processo) e do curso do prazo prescricional no haver de
ocorrer automaticamente, como efeito imediato de todo acordo de
colaborao premiada. Muitas vezes no se far necessria a suspenso,
porquanto a eficcia da colaborao poder restar comprovada de plano.
Quando o caso concreto reclamar que se aguarde um perodo para
que melhor se possa aferir o cumprimento das medidas de colaborao,
entendemos ser o caso de o Ministrio Pblico requerer em juzo a
suspenso por at seis meses (e a prorrogao por igual perodo) do
prazo para oferecimento de denncia (ou do curso do processo). Com o
deferido o pedido, haver tambm a suspenso do prazo prescricional,
razo pela qual se mostra to necessrio o provimento judicial a fim de
fixar o termo a quo do sobrestamento.
E se o magistrado discordar do pedido de suspenso (do prazo
para o oferecimento da denncia ou do curso do processo) ou da
prorrogao?
Entendemos ser o caso de aplicao, por analogia, do art. 28 do
Cdigo de Processo Penal.
Assim, se o Promotor de Justia requer a suspenso do prazo para o
oferecimento da denncia contra o colaborador e o magistrado discorda
do pleito, dever ser acionado o Procurador-Geral de Justia, chefe
institucional do Ministrio Pblico, ao qual competir tomar uma das
seguintes decises: (a) a designao de outro membro do parquet para o

imediato oferecimento da denncia; (b) aderir ao entendimento do


Promotor de Justia e insistir na suspenso do prazo (ou prorrogao),
hiptese em que o termo a quo da suspenso ser contado a partir de sua
promoo.
E, se o juiz indeferir o pedido de suspenso sem aplicar o art. 28
do CPP, qual ser o recurso cabvel?
No ponto, estamos com Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista
Pinto, para os quais seria razovel se pensar no recurso em sentido
estrito, vivel por analogia do disposto no art. 581, inc. XVI do CPP.83
Prosseguem, entretanto, argumentando como alternativa vivel a
interposio da correio parcial, que j foi admitida pelo STJ para
hiptese de indeferimento da suspenso do processo nos casos de ru
citado por edital, nos termos do art. 366 do CPP.
Em todo caso, parece-nos que estamos em campo frtil para, com
esteio no art. 579 do CPP, aplicar o princpio da fungibilidade
(tambm chamado de teoria do recurso indiferente ou teoria do
tanto vale),84 largamente aceito pela jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia:
1. A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia j se firmou no sentido de
que possvel a aplicao do princpio da fungibilidade quando h interposio de
recurso diverso do devido, considerando-se a ausncia de m-f e, obviamente, a
tempestividade.85

E se o investigado/ru estiver preso? Poder a suspenso se


prolongar pelo prazo de at um ano (seis meses mais a
prorrogao por igual perodo)?
Nesse caso, temos por absolutamente descabida a suspenso (e,
logicamente, a prorrogao), porquanto haveria um elastecimento
desproporcional da priso provisria do investigado/ru que se despiria
da imprescindvel cautelaridade e das condicionantes previstas no art.
312 do Cdigo de Processo Penal, mola propulsora de toda priso
cautelar.

Sendo assim, parece que a melhor soluo seria o juiz coloc-lo em


liberdade para que o prazo ou o processo fosse suspenso; na hiptese de
estarem presentes os requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal,
que impeam a soltura do investigado ou ru, essa suspenso do prazo
no pode ser aplicada.86 Tanto que a prpria Lei do Crime
Organizado estabelece o prazo de cento e vinte dias, prorrogveis
excepcionalmente, para o trmino da instruo, quando houver ru preso
(art. 22, pargrafo nico).

A Lei do Crime Organizado reclama a presena de alguns


pressupostos que funcionam como verdadeira conditio sine qua non para
a aplicabilidade dos prmios legais. Ausente qualquer deles, maculado
estar o procedimento percorrido com intuito de beneficiar o
colaborador.
Em nossa leitura, cinco so os pressupostos fundamentais:
a) formalizao escrita (art. 6.) do acordo de colaborao premiada
entre o delegado de polcia ( controversa essa legitimidade conferida
autoridade policial, como vimos nos itens Captulo III, itens 2 e 4.1.5), o
investigado e o defensor, com a manifestao do Ministrio Pblico, ou,
conforme o caso, entre o Ministrio Pblico e o investigado ou acusado
e seu defensor (art. 4., 6. e 15, da LCO), do qual devero constar:
[art. 6.] I o relato da colaborao e seus possveis resultados; II as
condies da proposta do Ministrio Pblico ou do delegado de polcia;
III a declarao de aceitao do colaborador e de seu defensor; IV as
assinaturas do representante do Ministrio Pblico ou do delegado de
polcia, do colaborador e de seu defensor; V a especificao das
medidas de proteo ao colaborador e sua famlia, quando
necessrio.87

No ponto, importa sublinhar a posio divergente de Eugnio


Pacelli de Oliveira, para quem a formalizao do acordo de colaborao
premiada no um pressuposto para a incidncia dos benefcios legais.
Para o doutrinador mineiro, apesar de se tratar de hiptese excepcional,
haver casos em que, a despeito da no formalizao do acordo, o
colaborador informal (que no firmou termo de colaborao premiada)
ter direito subjetivo aos benefcios. Em suas palavras:
Se o Ministrio Pblico, parte legitimada para o exerccio da ao penal em todas
as suas dimenses, entender no ser cabvel o acordo de colaborao, no caber
ao magistrado substituir-se a ele e decretar a impunidade absoluta dos fatos em
relao ao colaborador, com a rejeio da acusao, como forma de forar o
parquet propositura do acordo. De outro lado, por ocasio da sentena
condenatria se condenatria for! poder o juiz aplicar os benefcios da
colaborao (art. 4.) quele que tenha contribudo eficazmente para as
modalidades de proveito arroladas no aludido dispositivo legal (incisos I a V), a
despeito da inexistncia de formalizao do acordo. O que existe o direito
subjetivo aos benefcios pela atuao eficaz e no o direito ao acordo formalizado.
Naturalmente que semelhante hiptese poder ser de menor ocorrncia, dado que a
ausncia da propositura do acordo poder desestimular o agente colaborador a
prestar tais informaes. Mas, do ponto de vista legal, parece irrecusvel a soluo,
consoante, alis, o disposto no caput do art. 4..88

b) pedido de homologao do acordo a ser sigilosamente distribudo


(art. 7. da LCO).
c) homologao judicial do acordo de colaborao premiada (art. 4.,
7., da LCO). O citado dispositivo preconiza que, realizado o acordo
na forma do 6., o respectivo termo, acompanhado das declaraes do
colaborador e de cpia da investigao, ser remetido ao juiz para
homologao, o qual dever verificar sua regularidade, legalidade e
voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o
colaborador, na presena de seu defensor.
Para Marcelo Batlouni Mendroni,
questes interessantes sero abordadas em plano de casos de crimes dolosos
contra a vida, onde a competncia, por determinao constitucional e legal, do
Tribunal do Jri. Quando o acordo for realizado na fase investigatria, portanto
ainda sem processo ou jurisdio instalada, parece coerente a desnecessidade da

homologao por jurados do Tribunal do Juzo. Mas a questo ser mais debatida
quando a colaborao ocorrer durante a fase da judicium causae ou da judicium
acusationes. Nessas hipteses, a admissibilidade das vantagens da colaborao
dever, ao final, ser apresentada em forma de quesitos aos jurados.89

Assim no pensamos. Para ns, independentemente do momento em


que ocorra a celebrao do acordo de colaborao premiada, a sua
homologao ficar a cargo do juiz togado. At porque no h
apreciao de mrito nesse momento, apenas aferio sobre a
regularidade, legalidade e voluntariedade do acordo.
d) colaborao efetiva e voluntria com a investigao e com o
processo criminal, devendo dela advir um ou mais dos seguintes
resultados elencados no art. 4., caput, LCO, a saber: I identificao
dos demais coautores e partcipes da organizao criminosa e das
infraes penais por eles praticadas; II revelao da estrutura
hierrquica e da diviso de tarefas da organizao criminosa; III
preveno de infraes penais decorrentes das atividades da organizao
criminosa; IV recuperao total ou parcial do produto ou do proveito
das infraes penais praticadas pela organizao criminosa; V
localizao de eventual vtima com a sua integridade fsica preservada.
A colaborao efetiva pressupe confisso do agente, tal como
expresso em alguns dos dispositivos legais que tratam da matria em
outras leis,90 circunstncia que decorre da prpria essncia do instituto,
que prev a mitigao da persecuo penal em relao ao colaborador,
pressupondo, ento, que tenha ele, em tese, responsabilidade penal pelos
fatos. Aquele que se limita a imputar a responsabilidade a terceiros, sem
confessar a sua prpria, no considerado colaborador, mas informante
ou testemunha.91
Sobreleva notar que o caput do art. 4. da Lei do Crime Organizado
utiliza a partcula aditiva e no tocante colaborao, mencionando que
a colaborao efetiva e voluntria deve se operar com a investigao e o
processo criminal. Para ns, isso no quer dizer que o sujeito que no
colaborou na fase inquisitorial esteja proibido de faz-lo na fase judicial,

at porque, conforme a prescrio do 5. do art. 4., a colaborao pode


ser at mesmo posterior sentena.
Assim, em nossa leitura, esse dispositivo est em verdade apenas a
exigir uma postura coerente por parte de colaborador, a fim de que ele
possa fazer jus obteno de algum prmio. Dessa maneira, a
colaborao efetiva e voluntria com a investigao dever se refletir
tambm e principalmente na fase processual (colaborao efetiva e
voluntria com o processo criminal). Seria ilgico considerar uma
colaborao efetiva se no inqurito o colaborador percorreu uma trilha
e, por ocasio do processo, outra. Em termos mais simples, a retratao
desqualifica as declaraes e torna sem efetividade a colaborao.92
Alis, nesse sentido o entendimento do STF no que diz respeito
retratao da confisso extrajudicial:
1. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: a retratao em juzo da anterior
confisso policial obsta a invocao e a aplicao obrigatria da circunstncia
atenuante referida no art. 65, inc. III, alnea d, do Cdigo Penal. [...].93

Em sntese, natural que se exija do delator a mesma cooperao


dada na fase investigatria quando transposta fase judicial; noutros
termos, tal como a confisso, de nada adianta apontar cmplices durante
o inqurito para, depois, retratar-se em juzo. A cumulao razovel.
Entretanto, se o investigado no colabora durante a investigao, mas o
faz na fase processual, pode-se acolher a delao premiada,
dispensando-se a cumulatividade.94
Por oportuno, observe-se que, especificamente para a obteno do
prmio de deixar de oferecer denncia, alm das consecues
apontadas no caput do art. 4., dois outros pressupostos devero ser
cumulativamente observados, a saber: a) que o colaborador no seja o
lder da organizao criminosa; b) e que seja ele o primeiro a prestar
efetiva colaborao (art. 4., 4.).
e) observncia das circunstncias judiciais objetivas e subjetivas
consignadas no art. 4., 1., da LCO, segundo o qual: em qualquer
caso, a concesso do benefcio levar em conta a personalidade do

colaborador, a natureza, as circunstncias, a gravidade e a repercusso


social do fato criminoso e a eficcia da colaborao.
Como ressai claro desse dispositivo, alm dos demais pressupostos,
para a obteno de algum prmio legal no basta o alcance de ao menos
um dos resultados mencionados no caput do art. 4. (eficcia da
colaborao). As circunstncias objetivas e subjetivas indicadas no 1.
devem igualmente ser observadas, tanto por ocasio da formulao do
acordo quanto no momento da homologao judicial deste.
Com efeito, seria completamente desproporcional e ilgico, por
exemplo, entabular um acordo de colaborao premiada com o lder de
uma organizao criminosa formada por milicianos e vocacionada ao
extermnio de pessoas mediante paga (pistolagem) e, ao fim, atingido ao
menos um dos resultados previstos no caput do art. 4. (a revelao da
estrutura hierrquica e da diviso de tarefas da organizao criminosa,
ad exemplum), agraciar o colaborador com o prmio do perdo judicial.
Na hiptese, as circunstncias objetivas e subjetivas do 1.
funcionariam como bices intransponveis a vedar a benesse.
Insta perceber que, mesmo antes desse regramento ( 1. do art. 4.
da LCO), sob a gide da Lei 9.807/1999, o STJ seguiu essa exegese e
negou o benefcio do perdo judicial a investigador de polcia
envolvido com extorso mediante sequestro, optando por aplicar,
contudo, o prmio da diminuio de pena. A natureza do delito foi
determinante para a deciso, na esteira da esclarecedora ementa:
[...] 1. No preenchimento dos requisitos do perdo judicial previsto no artigo 13
da Lei n. 9.807/99. Paciente investigador de Polcia, envolvido com extorso
mediante sequestro. Circunstncia que denota maior reprovabilidade da conduta,
afastando a concesso do benefcio. 2. A delao do paciente contribuiu para a
identificao dos demais corrus, ao contrrio do entendimento esposado pelo
Tribunal de origem, pois, inclusive, exerceu papel essencial para o aditamento da
denncia. 3. Ordem concedida, aplicando-se a causa de diminuio de pena
prevista no artigo 14 da Lei n. 9.807/99, reduzindo a reprimenda imposta em 2/3,
tornando-a, em definitivo, em quatro anos de recluso, em regime inicial
fechado.95

Nesse passo, mesmo que a colaborao tenha sido objetivamente


eficaz para a obteno de um dos resultados indicados nos incisos do art.
4. da Lei do Crime Organizado, poder o magistrado negar a
homologao do ajuste se a anlise conglobada das demais
circunstncias judiciais forem desfavorveis ao colaborador.
Disso resulta que os acordos de colaborao premiada devem ser
celebrados em geral com os investigados/rus sem poder de liderana,
pois, como bem observa Srgio Moro, o mtodo deve ser empregado
para permitir a escalada da investigao e da persecuo na hierarquia da
atividade criminosa. Faz-se um acordo com um criminoso pequeno para
obter prova contra o grande criminoso ou com um grande criminoso para
lograr prova contra vrios outros grandes criminosos.96
Em arremate, merecem destaque as anotaes de Renato Brasileiro
de Lima acerca do dispositivo ora em estudo, in verbis:
Diversamente da colaborao premiada prevista no art. 13, caput, da Lei n.
9.807/99, onde o legislador faz referncia expressa necessidade de o colaborador
ser primrio, o art. 40, 1., da Lei n. 12.850/13 nada diz acerca do assunto. Por
consequncia, partindo da premissa de que no dado ao intrprete restringir onde
a lei no estabeleceu qualquer restrio, pelo menos para fins de colaborao
premiada na nova Lei de Organizaes Criminosas, no h necessidade de que o
acusado seja primrio, nem tampouco que tenha bons antecedentes.
Quanto gravidade do fato criminoso citada no art. 40, 1., da Lei n. 12.850/13,
parece-nos que a gravidade em abstrato da infrao penal no pode ser
utilizada como bice concesso dos prmios legais inerentes colaborao
premiada. Ora, a gravidade da infrao pela sua natureza, de per si, uma
circunstncia inerente ao delito, funcionando, alis, como verdadeira elementar do
prprio conceito de organizao criminosa. [...] Todavia, demonstrada a gravidade
em concreto do delito, seja pelo modo de agir, seja pela condio subjetiva do
agente, afigura-se possvel o indeferimento dos benefcios legais decorrentes da
celebrao do acordo de colaborao premiada.97

guisa de concluso, e em eptome, os cinco pressupostos para a


aplicabilidade dos prmios legais so: a) formalizao adequada; b)
pedido de homologao; c) homologao judicial; d) eficcia objetiva da

colaborao; e) observncia das circunstncias judiciais especiais do art.


4., 1., da LCO.

O art. 4. da Lei 12.850/2013 taxativo ao preceituar que:


O juiz poder, a requerimento das partes, conceder o perdo judicial, reduzir em
at 2/3 (dois teros) a pena privativa de liberdade ou substitu-la por restritiva de
direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a
investigao e com o processo criminal, desde que dessa colaborao advenha
um ou mais dos seguintes resultados: I a identificao dos demais coautores e
partcipes da organizao criminosa e das infraes penais por eles praticadas; II
a revelao da estrutura hierrquica e da diviso de tarefas da organizao
criminosa; III a preveno de infraes penais decorrentes das atividades da
organizao criminosa; IV a recuperao total ou parcial do produto ou do
proveito das infraes penais praticadas pela organizao criminosa; V a
localizao de eventual vtima com a sua integridade fsica preservada.

No h de se exigir, pois, a presena concomitante dos resultados


elencados nos incisos de I a V do art. 4.. Para que o colaborador possa
fazer jus a algum dos prmios legais, basta o alcance de apenas um
daqueles resultados.
Assim, em razo da colaborao, ao menos um dos resultados
prticos mencionados no art. 4. deve ser atingido por fora das
declaraes do colaborador. Ou seja, as declaraes devem ser
determinantes para a aferio da eficcia da colaborao. No se quer
dizer com isso que o Parquet deva obter xito nos processos que
intentar contra os coautores expostos ou delatados. O que realmente
importa que o colaborador tenha prestado seu depoimento de forma
veraz e sem reservas mentais sobre todos os fatos ilcitos de que tinha
conhecimento, colaborando de maneira plena e efetiva.98
E mais: o acordo de colaborao premiada no tem vida prpria, de
maneira que, com a sua homologao judicial, ter-se- apenas uma
promessa do juiz quanto aplicao dos benefcios99 oriundos do
acordo formalizado. A eficcia do acordo ficar condicionada

sentena final condenatria, sem a qual no se poderia pensar na


aplicao de reduo, de substituio de qualquer pena, ou mesmo de
perdo judicial.100 Portanto, somente ao trmino do processo penal,
verificando-se que o crime se aperfeioou, e no sendo caso de
absolvio (nada impede que o juiz absolva o colaborador), poder o
magistrado premiar o colaborador.
Com efeito, a sentena apreciar os termos do acordo homologado
e sua eficcia (art. 4., 11, da LCO). Uma vez homologado o acordo
de colaborao premiada, o juiz em hiptese alguma poder
desconsiderar a avena. A lei taxativa ao impor ao magistrado o dever
de apreciar os termos do acordo e sua eficcia. Assim, o juiz dever
analisar se o colaborador efetivamente cumpriu o acordo de maneira a
atingir um ou mais dos resultados grafados no caput do art. 4..
Cumprido totalmente o acordo realizado, competir ao magistrado
aplicar o benefcio proposto ao colaborador, sendo sensvel avena
entabulada entre as partes e homologada em juzo.101
Nesse sentido, parece ter se robustecido desde h muito a
jurisprudncia do STF e do STJ:
[...] 4. A partir do momento em que o Direito admite a figura da delao premiada
(art. 14 da Lei 9.807/99) como causa de diminuio de pena e como forma de
buscar a eficcia do processo criminal, reconhece que o delator assume uma
postura sobremodo incomum: afastar-se do prprio instinto de conservao ou
autoacobertamento, tanto individual quanto familiar, sujeito que fica a retaliaes
de toda ordem. Da por que, ao negar ao delator o exame do grau da relevncia de
sua colaborao ou mesmo criar outros injustificados embaraos para lhe sonegar a
sano premial da causa de diminuio da pena, o Estado-juiz assume perante ele
conduta desleal. Em contrapasso, portanto, do contedo do princpio que, no caput
do art. 37 da Carta Magna, toma o explcito nome de moralidade. 5. Ordem
parcialmente concedida para o fim de determinar que o Juzo processante aplique
esse ou aquele percentual de reduo, mas de forma fundamentada.102
[...] 8. Ao delator deve ser assegurada a incidncia do benefcio quando da sua
efetiva colaborao resulta a apurao da verdade real. 9. Ofende o princpio da
motivao, consagrado no art. 93, IX, da CF, a fixao da minorante da delao
premiada em patamar mnimo sem a devida fundamentao, ainda que reconhecida

pelo juzo monocrtico a relevante colaborao do paciente na instruo probatria


e na determinao dos autores do fato delituoso. 10. Ordem concedida para aplicar
a minorante da delao premiada em seu grau mximo [...].103

Conforme o art. 4., 5., da LCO, se a colaborao for posterior


sentena, a pena poder ser reduzida at a metade ou ser admitida a
progresso de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.
Extramos do regramento em exame que, se a colaborao for
posterior sentena, no podero ser aplicados os seguintes prmios
legais: a) perdo judicial; b) reduo da pena privativa de liberdade em
at dois teros; c) substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos; d) no oferecimento de denncia, se o colaborador
no for o lder da organizao criminosa e for o primeiro a prestar
efetiva colaborao. Portanto, nesse momento ps-processual s so
permitidos dois benefcios ao colaborador tardio, a saber: a) a reduo
de pena at a metade; e b) a progresso de regime ainda que ausentes os
requisitos objetivos.
Importa perceber, tambm, que a Lei 12.850/2013 no delimitou um
momento estanque para a celebrao de acordo de colaborao
premiada, que poder ser entabulado mesmo aps a prolao da sentena
penal condenatria. Para ns, mesmo aps o trnsito em julgado da
sentena ser possvel a formalizao do acordo. Ou seja, pensamos ser
perfeitamente possvel a utilizao do instituto em sede de execuo
penal.104
A hiptese tratada no preceptivo em tela exige redobrada ateno
dos atores processuais. Com efeito, Rogrio Sanches e Ronaldo Pinto
ilustram o cuidado interpretativo reclamado do operador do direito pelo
aludido dispositivo, in ipsis litteris:
Imagine-se o ru que, condenado a uma pena de 50 anos, resolva colaborar, logo
aps a sentena recorrvel ou mesmo em seguida ao trnsito em julgado da

condenao. Merecer, a teor da lei, a progresso para o regime semiaberto,


mesmo tendo descontado pouqussimo tempo de sua pena.105

Conforme o 6. do art. 4. da Lei 12.850/2013, o juiz no


participar das negociaes realizadas entre as partes para a
formalizao do acordo de colaborao, que ocorrer entre o delegado
de polcia, o investigado e o defensor, com a manifestao do Ministrio
Pblico, ou, conforme o caso, entre o Ministrio Pblico e o investigado
ou acusado e seu defensor.
Andou bem o legislador ao afastar o magistrado das negociaes
entre o Estado e o delator, porquanto competir exatamente a ele a
homologao do acordo formalizado, oportunidade na qual dever
verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade ( 7.).
Para possibilitar essa verificao, o juiz inclusive poder,
sigilosamente, ouvir o colaborador, na presena de seu defensor.
Calha destacar que a Lei no menciona a presena da parte responsvel
pela propositura do acordo de colaborao premiada. A omisso se
justifica, pois, ao menos em tese, a presena do proponente nessa
audincia especial poderia inibir o colaborador de expressar livremente
ao magistrado as reais razes que o motivaram a celebrar o acordo (p.
ex.: promessa de elaborao de pedido de revogao de priso cautelar
se houver a delao dos comparsas). No constatada a regularidadelegalidade-voluntariedade do acordo, cabe ao magistrado recusar a
homologao ( 8.).
Alm da dita audincia especial, outra medida eficaz para o controle
judicial da legalidade da negociao entabulada entre as partes vem
capitulada no 13 do art. 4., donde se extrai que: Sempre que possvel,
o registro dos atos de colaborao ser feito pelos meios ou recursos de
gravao magntica, estenotipia, digital ou tcnica similar, inclusive
audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informaes.

O afastamento do magistrado da etapa das negociaes, portanto,


encerra norma que francamente homenageia o sistema processual
acusatrio, sobretudo na vertente do nullum iudicium sine accusatione
(um dos dez axiomas106 da teoria do Garantismo Penal de Luigi
Ferrajoli) que expressa a separao das funes de julgamento e
acusao.
A crtica que se faz ao citado 6. fica por conta da utilizao do
vocbulo partes (o juiz no participar das negociaes realizadas
entre as partes para a formalizao do acordo de colaborao), haja
vista que a autoridade policial no parte na acepo mais tcnica do
termo.

Emana do art. 4., 8., da LCO a disposio segundo a qual o juiz


poder recusar homologao proposta que no atender aos requisitos
legais, ou adequ-la ao caso concreto.
Desse regramento emerge uma dvida: recusada a homologao do
acordo de colaborao premiada, e discordando o Ministrio Pblico da
recusa, porquanto, a seu juzo, estariam preenchidos todos os
pressupostos para a homologao, o que fazer? Caberia o manejo de
algum recurso? A lei silente nesse particular.
Sobre a questo no h consenso na doutrina, tendo-se formado dois
entendimentos:
1. corrente: Eugnio Pacelli apregoa que em tais situaes deveria
o Ministrio Pblico apresentar recurso em sentido estrito contra
referida deciso (de no homologao do acordo). Embora no se trate
de deciso que rejeite (no receba) a denncia ou queixa, no restam
dvidas que haver rejeio de iniciativa postulatria do rgo da
acusao, a merecer a aplicao da norma contida no art. 581, I, CPP,
por analogia.107

2. corrente: Ana Luiza Almeida Ferro, Gustavo dos Reis Gazzola


& Flvio Cardoso Pereira argumentam que, como o ato tem natureza de
deciso com fora de definitiva, desafia recurso de apelao, conforme
dispe o art. 593, inciso II, do Cdigo de Processo Penal.108
Para ns, o silncio legislativo e o dissenso doutrinrio esto a
indicar fortemente a aplicao do princpio da fungibilidade (art. 579
do CPP), to aclamado pela jurisprudncia dos Tribunais Superiores.
Noutro prisma, a parte final do 8. permite ao juiz, em vez de
recusar a homologao da proposta (acordo de colaborao), adequ-la
ao caso concreto. Para ns, sob pena de mcula ao sistema acusatrio e
violao ao prprio 6. do art. 4. o juiz no participar das
negociaes , no poder o magistrado modificar os termos do acordo
de colaborao premiada. Juiz no parte nem participa das
negociaes. Como poder ento adequar a proposta?!109
Pretendendo conferir uma interpretao possvel ao 8., in fine,
aps tecer duras crticas adequao da proposta pelo juiz, Pacelli
vislumbra como vivel, para a hiptese de o juiz no concordar com a
modalidade de benefcio negociado pelas partes, a possibilidade de ele
recusar
a homologao do acordo com fundamento na inadequao da soluo ajustada.
Com isso, o juiz poderia, ao invs de rejeitar o acordo, oferecer consequncia
jurdica diversa para o caso, como, por exemplo, reduzir a pena privativa ao invs
de conceder o perdo judicial. Ou reduzir em um tero e no em dois, conforme
ajustado [...]. Em tais situaes, certo, poder-se-ia pensar em afronta ao disposto
no art. 4., 6., que impede o juiz de participar das negociaes. Semelhante
bice, porm, poderia ser afastado pela aplicao de outro dispositivo ( 8.), o da
recusa homologao, desde que concordem as partes com a soluo aventada
pelo juiz. No havendo concordncia, haver que se ter por recusado judicialmente
o acordo [...].110

No mesmo caminho, Marcelo Mendroni assevera que sendo o acordo


refeito,
readequado, sem qualquer retificao de contedo, no haver necessidade para a
sua homologao, de nova manifestao das partes. Entretanto, se para a

readequao tiver havido qualquer alterao de contedo, vale dizer, do tipo


de benefcio concedido (perdo judicial, reduo da pena, substituio da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, progresso da pena, [...] etc.), s
ser possvel se for expressamente ratificada pelas partes, Ministrio Pblico e
Investigado com seu defensor.111

O 10 do art. 4. giza que: as partes podem retratar-se da proposta,


caso em que as provas autoincriminatrias produzidas pelo colaborador
no podero ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor.
Com esse regramento, o legislador previu a possibilidade de
qualquer das partes (Ministrio Pblico e investigado/ru delegado de
polcia no parte) retratar-se do acordo celebrado. No se exige
nenhum fim especial para tanto, tampouco motivao ou sequer
apreciao judicial.
O distrato pode, pois, se operar simplesmente pela vontade de
qualquer das partes (ou de ambas) de no mais dar prosseguimento
avena. Guilherme Nucci112 cogita a hiptese de no ter havido sucesso
na obteno de provas, tal como prometido pelo delator, como
circunstncia que daria azo retratao pelo Ministrio Pblico; e a
compreenso pelo colaborador de que a delao lhe trar mais
prejuzos do que vantagens, como motivao para o distrato pelo
investigado/ru.
Quanto ao momento juridicamente adequado para ocorrer a
retratao, a lei omissa. A doutrina, por seu turno, diverge sobre o
ponto:
1. corrente: Guilherme Nucci entende que essa retratao deve
ocorrer depois da homologao do juiz e antes da sentena
condenatria.113
2. corrente: Renato Brasileiro considera que a retratao deve
ocorrer antes da homologao do acordo pela autoridade judiciria

competente.114 No mesmo sentido, Rogrio Sanches & Ronaldo Batista


Pinto aduzem que a retratao somente possvel antes da
homologao. Depois disso, passa a compor o acervo probatrio, no
mais se admitindo que uma das partes conteste os seus termos.115
3. corrente: a retratao pode ocorrer desde a celebrao do
acordo, portanto, em momento anterior homologao judicial, at a
sentena. Contudo, da celebrao at a homologao, poder acontecer
pela vontade de apenas uma das partes. A qualquer delas dado desistir
da avena. Uma vez homologado, o acordo poder ser desfeito at a
sentena, entretanto, nesse caso, ambas as partes devero subscrever o
distrato. Esse entendimento visa a evitar a m-f e a deslealdade
processual (v.g., imagine-se a hiptese em que, aps a homologao do
acordo, o MP lograsse conseguir do colaborador as informaes de que
necessitava para desmantelar uma organizao criminosa. Depois disso,
e antes da sentena, por cego desejo de justia, poderia o membro do
Parquet retratar-se do acordo to somente para retirar do colaborador a
possibilidade do prmio. Evidente a deslealdade no exemplo). De todo
modo, aps a sentena, no h falar em distrato. Como se sabe, na
sentena que o benefcio acordado ser efetivamente aplicado. Prolatada
a sentena, e efetivado o prmio, no se pode mais falar em retratao.
a posio que sustentamos.
Tendo havido a retratao, o dispositivo em estudo disciplina que
as provas autoincriminatrias produzidas pelo colaborador no
podero ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor. Mas de se
perguntar: e as demais provas produzidas pelo colaborador por assim
dizer, as no autoincriminatrias , podero elas ser utilizadas contra
ele? Pensamos que no. Como se sabe,
a colaborao premiada um acordo de vontade concretizado pelas partes. Se as
partes resolveram realiz-lo, depois de homologado ele passar a produzir todos os
seus efeitos. Porm, se aps a sua homologao as partes retratam-se dele,
porque elas no o querem mais, logo ele no mais poder produzir efeitos. Se a
manifestao de vontade das partes fundamental para a sua validade, a
manifestao de vontade das partes tem tambm o condo de fazer com que ele

no produza efeitos a partir do momento da retratao. Se houve retratao, houve


mudana de vontade das partes. Se as partes se retratam de todo o acordo, ele no
pode produzir efeitos parcialmente fazendo com que somente as provas
autoincriminatrias produzidas pelo colaborador no sejam utilizadas
exclusivamente em seu desfavor.116

Note-se, ainda, que a retratao obsta a utilizao do acervo


probatrio exclusivamente em desfavor do colaborador. Assim, a
contrario sensu, as provas colhidas validamente, ainda que derivadas do
acordo de colaborao desfeito, podero ser regularmente introduzidas
no processo e valoradas quando da sentena no tocante aos demais
rus/investigados.117

Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciar, na


presena de seu defensor, ao direito ao silncio e estar sujeito ao
compromisso legal de dizer a verdade, o que dispe o 14 do art. 4.
da LCO.
Em nosso entender, o legislador no se valeu da melhor tcnica
legislativa ao redigir o texto desse dispositivo. Ao se referir de forma
imperativa renncia ao direito fundamental (Constituio da
Repblica, art. 5., LXIII, e Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, art. 8., 2., g) ao silncio, o legislador parece ter ferido
justamente uma das caractersticas marcantes dos direitos fundamentais,
qual seja: a irrenunciabilidade.
Na nota do Prof. Pedro Lenza, em temas de direitos fundamentais o
que pode ocorrer o seu no exerccio, mas nunca a sua
renunciabilidade.118 Sendo assim, com a celebrao do acordo de
colaborao premiada, o colaborador faz, em verdade, uma opo pelo
no exerccio do direito constitucional ao silncio, tudo mediante a
superviso e orientao de seu defensor (Em todos os atos de

negociao, confirmao e execuo da colaborao, o colaborador


dever estar assistido por defensor ( 15 do art. 4.).
Essa questo no deve causar maiores questionamentos, sem
embargo de respeitveis opinies em sentido contrrio.119 Com efeito,
todo e qualquer ru/investigado pode espontaneamente confessar os
fatos que lhe so imputados por meio da denncia ou que sejam objeto
de investigao, circunstncia esta inclusive fomentada com o
abrandamento da pena pela legislao (art. 65, III, d, do CP). Disso
resulta evidente que no h entre ns um dado dever ao silncio.
Alm do mais, se o acordo de colaborao premiada depende de ato
voluntrio do colaborador (art. 4., caput); se, ainda, a obteno de
qualquer prmio legal carece da eficcia das declaraes por ele
prestadas (art. 4., caput, e 1.), no h de se cogitar em renncia do
direito ao silncio. Tem-se, isso sim, mera opo pelo seu no exerccio.
O ru/investigado, assistido por seu defensor, escolhe falar em troca de
um benefcio. Apenas isso.
De mais a mais, Eugnio Pacelli de Oliveira bem observa que
o dever de dizer a verdade na hiptese, tal como previsto no referido
dispositivo, decorreria unicamente de ato voluntrio do colaborador e no
como imposio da norma legal! Se antes dessa deciso pessoal ele no era
obrigado a depor direito ao silncio no se pode dizer que ele tenha renunciado
a esse direito, mas, sim, que resolveu se submeter s consequncias de sua
confisso.120

Por essas razes, de renncia propriamente dita ao direito


fundamental ao silncio no trata o preceptivo em estudo, tanto que a
lei faculta s partes a possibilidade de retratao do acordo ( 10),
hiptese em que as provas autoincriminatrias produzidas pelo
colaborador no podero ser utilizadas exclusivamente em seu
desfavor.
Nesse contexto, o colaborador voluntariamente opta por no exercer
o direito ao silncio comprometendo-se a dizer a verdade com intuito de
atingir ao menos um dos resultados vertidos no caput do art. 4. da LCO.
Ou seja, espontaneamente, e sob a orientao de seu defensor, o sujeito

compromete-se com a eficcia da colaborao em troca da obteno de


um prmio. Por outro lado, se quiser manter hgido o seu direito
constitucional ao silncio, basta no celebrar o acordo de colaborao
premiada e/ou, um vez entabulado, exercer o seu poder de retratao.
Nesse caminho, o 14 alude tambm sujeio do colaborador ao
compromisso legal de dizer a verdade. Para ns, esse compromisso
decorre da prpria celebrao do acordo de colaborao premiada. Se o
colaborador quer o prmio pelas informaes prestadas, deve dizer a
verdade at para garantir a eficcia da colaborao. Com mentira no se
pode cogitar de colaborao eficaz.
Alm disso, esse compromisso do colaborador com a verdade
encontra lastro no art. 19 da LCO, que tipifica como crime a conduta de
imputar falsamente, sob pretexto de colaborao com a Justia, a
prtica de infrao penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar
informaes sobre a estrutura de organizao criminosa que sabe
inverdicas.
Na prxis, pois,
o colaborador dever ser arrolado como testemunha da acusao na denncia, se
o acordo for pr-processual e implicar o no oferecimento da acusao ( 4. da
lei); porm, se o acordo versar sobre o perdo judicial, reduo da pena ou sua
substituio ( 4. e caput do art. 4.), dever ser denunciado como coautor ou
partcipe da organizao e de eventuais outros crimes praticados pelo grupo.
Mesmo como corru, por fora do acordo, estar sujeito ao compromisso de dizer
a verdade, ante a renncia [em verdade, opo pelo no exerccio] do direito ao
silncio e em razo da efetividade de sua colaborao, sob pena de revogao do
acordo, pelo descumprimento dos seus termos. Nada impede, contudo, que o
prprio colaborador se retrate do acordo ( 10 do art. 4.) para fazer valer o seu
direito ao silncio ou para apresentar nova verso dos fatos.121

Em nossa interpretao, portanto, se for feito o acordo de no


denunciar ou acordo de imunidade (art. 4., 4.), o colaborador poder
ser arrolado na denncia na qualidade de testemunha. Contudo, se o
acordo disser respeito a qualquer outro prmio, obtido apenas ao final do
processo e desde que seja caso de condenao, o colaborador dever ser
denunciado. Como ru (e no como testemunha) que almeja honrar os

termos do acordo, optar por abrir mo do seu direito ao silncio e falar


o que sabe (sem, no entanto, prestar formalmente o compromisso legal
do art. 203 do CPP).122 num verdadeiro depoimento imprprio
(testemunho imprprio) na parte em que delata outros rus , do qual
dever participar a defesa do corru delatado em observncia
amplitude de defesa.123 Nesse rumo a melhor orientao
jurisprudencial:
[...] 1. Embora o interrogatrio mantenha seu escopo eminentemente como meio
de defesa, quando envolve a acusao ou participao de outro denunciado, cria a
possibilidade defesa do litisconsorte passivo realizar reperguntas,
assegurando a ampla defesa e a participao ativa do acusado no interrogatrio dos
corrus. 2. No h que se confundir, nessa situao, o corru com testemunha,
pois o interrogado no estar obrigado a responder as perguntas dos demais
envolvidos, preservado o direito de permanecer em silncio e de no produzir
provas contra si. Precedentes desta Turma e do Supremo Tribunal Federal. [...] 4.
Habeas corpus concedido em parte para determinar a renovao dos
interrogatrios dos acusados, assegurando o direito das defesas dos corrus
realizarem reperguntas, resguardado o direito dos interrogados no
autoincriminao e ao de permanecer em silncio, mantidos os demais atos da
instruo.124

Com a mesma inteligncia, a Smula 675 das Mesas de Processo


Penal da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo sintetiza
que o interrogatrio de corru, incriminando outro, tem, com relao a
este, natureza de depoimento testemunhal, devendo, por isso, se admitir
reperguntas.
Destarte, a sujeio do colaborador ao compromisso legal de dizer a
verdade previsto no 14 do art. 4. da LCO no guarda relao com o
juramento do art. 203 do Cdigo de Processo Penal, restrito s
testemunhas propriamente ditas. O compromisso com a verdade previsto
da Lei do Crime Organizado relaciona-se com a sua opo pelo no
exerccio do direito ao silncio e com a eficcia da colaborao, sem a
qual no haver prmio. A verdade condio para que a colaborao
seja premiada. No querendo mais o benefcio acordado com o

Ministrio Pblico, poder a parte se retratar e guardar o silncio que a


Constituio da Repblica lhe garante.125

Assim como na regra do Cdigo de Processo Penal (art. 155) o juiz


formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em
contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao
(ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas), apregoa
o 16 do art. 4. da Lei do Crime Organizado que nenhuma sentena
condenatria ser proferida com fundamento apenas nas declaraes de
agente colaborador.
Desse panorama resulta ntido que as declaraes prestadas pelo
colaborador podem ser utilizadas pelo magistrado para dar substrato
sentena condenatria. O que veda a lei que a sentena se alicerce
apenas nas declaraes do colaborador.
Portanto, caso o magistrado no disponha de nenhum outro elemento
probatrio, mas apenas e to somente das declaraes do colaborador, a
absolvio ser de rigor (art. 386, VII, do CPP).126 Por sua vez, mostrase fundamentado o provimento judicial quando h referncia a
depoimentos que respaldam delao de corrus. Se de um lado a
delao, de forma isolada, no respalda condenao, de outro serve ao
convencimento quando consentnea com as demais provas coligidas.127
Dessarte, tem a colaborao premiada valor probatrio relativo.
Vale nesse campo a mesma sistemtica processual delineada h muito
pelo art. 197 do Cdigo de Processo Penal para definir o valor da
confisso, nesses termos:
Art. 197. O valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os outros
elementos de prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la com as
demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou concordncia.

Reina, pois, no terreno do valor probatrio da colaborao a


doutrinariamente chamada regra da corroborao (corroborative
evidence), a qual impe que o colaborador traga elementos de
informao e de prova capazes de confirmar suas declaraes (v.g.,
indicao do produto do crime, de contas bancrias, localizao do
produto direto ou indireto da infrao penal, auxlio para a identificao
de nmeros de telefone a serem grampeados ou na realizao de
interceptao ambiental etc.).128 Em sntese: a lei exige a corroborao
da colaborao.
Nesse sentido, preconiza o art. 192, item 3, do Cdigo de Processo
Penal italiano129 que as declaraes do corru do mesmo crime devem
ser avaliadas em conjunto com as outras provas que confirmam a
confiabilidade. Em razo dessa disposio, decorre o entendimento
que j era consagrado na jurisprudncia italiana de que a colaborao
do corru no pode ser classificada como prova plena, mas to somente
como indcio, cuja eficcia probatria reduzida ante a necessidade de
confirmao por outras provas.130

A Lei 12.850/2013 criou em prol do colaborador um verdadeiro


estatuto de proteo da intimidade, ao arrolar em seu art. 5. os
direitos do colaborador.
Com esses direitos, para alm de se tutelar a intimidade e at mesmo
incolumidade fsica do colaborador, almeja-se garantir a plena eficcia
da colaborao premiada como meio especial de obteno da prova (art.
3., I, da LCO).
Seis foram os direitos do colaborador preconizados pelo legislador, a
saber:
I usufruir das medidas de proteo previstas na legislao especfica;

Essas medidas de proteo previstas na legislao especfica so


delineadas na Lei 9.807/1999 (Lei de Proteo a Colaboradores,
Testemunhas e Vtimas). De incio, o art. 7. da citada lei arrola nove

medidas protetivas a serem aplicadas isolada ou cumulativamente em


benefcio do protegido, in verbis:
Art. 7. Os programas compreendem, dentre outras, as seguintes medidas,
aplicveis isolada ou cumulativamente em benefcio da pessoa protegida,
segundo a gravidade e as circunstncias de cada caso: I segurana na residncia,
incluindo o controle de telecomunicaes; II escolta e segurana nos
deslocamentos da residncia, inclusive para fins de trabalho ou para a prestao de
depoimentos; III transferncia de residncia ou acomodao provisria em local
compatvel com a proteo; IV preservao da identidade, imagem e dados
pessoais; V ajuda financeira mensal para prover as despesas necessrias
subsistncia individual ou familiar, no caso de a pessoa protegida estar
impossibilitada de desenvolver trabalho regular ou de inexistncia de qualquer
fonte de renda; VI suspenso temporria das atividades funcionais, sem prejuzo
dos respectivos vencimentos ou vantagens, quando servidor pblico ou militar; VII
apoio e assistncia social, mdica e psicolgica; VIII sigilo em relao aos atos
praticados em virtude da proteo concedida; IX apoio do rgo executor do
programa para o cumprimento de obrigaes civis e administrativas que exijam o
comparecimento pessoal.

Outra medida a ser adotada apenas em carter excepcional, e


considerando as caractersticas e gravidade da coao ou ameaa,
encontra previso no art. 9. da Lei 9.807/1999 e diz respeito
possibilidade de alterao do nome completo da pessoa sob proteo e
at dos familiares que com ele tenham convivncia habitual ( 1. do art.
2.).
Ademais, em captulo dedicado particularmente ao ru colaborador,
disciplina o art. 15 da Lei 9.807/1999 que sero aplicadas em seu
benefcio, na priso ou fora dela, medidas especiais de segurana e
proteo a sua integridade fsica, considerando ameaa ou coao
eventual ou efetiva, asseverando em seus pargrafos que: a) estando em
priso cautelar, o colaborador ser custodiado em dependncia separada
dos demais presos; b) durante a instruo criminal, poder o juiz
competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas
que visem a eficcia da proteo; c) no caso de cumprimento da pena
em regime fechado, poder o magistrado determinar medidas especiais

(de carter geral) que proporcionem a segurana do colaborador em


relao aos demais apenados.
De registrar, ainda, que tero prioridade na tramitao o inqurito e
o processo criminal em que figure o colaborador como sujeito das
medidas de proteo concebidas pela Lei 9.807/1999 (art. 19-A). De
mais a mais, visando diminuir o risco para o sistema legal de proteo,
qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, aps a citao,
tomar antecipadamente o depoimento das pessoas includas nos
programas de proteo previstos nesta Lei, devendo justificar a eventual
impossibilidade de faz-lo no caso concreto ou o possvel prejuzo que a
oitiva antecipada traria para a instruo criminal (art. 19-A, pargrafo
nico).
Em desfecho, duas observaes so pertinentes: a) o termo de acordo
da colaborao premiada dever ser feito por escrito e conter a
especificao das medidas de proteo ao colaborador e sua famlia,
quando necessrio (art. 6., V, da Lei 12.850/2013); b) o ingresso no
programa de proteo, as restries de segurana e demais medidas por
ele adotadas tero sempre a anuncia da pessoa protegida ou de seu
representante legal (art. 2., 3., da Lei 9.807/1999).
II ter nome, qualificao, imagem e demais informaes pessoais
preservados;

Esse direito robustecido pelo art. 18 da Lei do Crime Organizado,


segundo o qual constitui crime punido com recluso de um a trs anos e
multa a conduta de revelar a identidade, fotografar ou filmar o
colaborador, sem sua prvia autorizao por escrito.
Questo interessante diz respeito ao modo de se proceder oitiva em
juzo do colaborador em relao aos demais acusados. Seria nosso
ordenamento jurdico compatvel com o testemunho annimo aquele
em que a parte no tem conhecimento dos dados qualificados do
depoente ou no? Os demais acusados tm o direito de conhecer a
identidade do colaborador? A doutrina divergente nesse particular:

1. corrente: Renato Brasileiro de Lima entende que, caso seja


necessria a oitiva do colaborador no curso do processo judicial, no
temos dvida em afirmar que sua verdadeira identidade deve ser mantida
em sigilo. Afinal, a prpria Lei das Organizaes Criminosas que
dispe que o colaborador tem o direito de ter seu nome, qualificao,
imagem e demais informaes pessoais preservados, devendo, ademais,
participar das audincias sem contato visual com os outros acusados. Em
sntese, [...] o colaborador deve ser ouvido como testemunha
annima. Afinal, no faria sentido guardar o sigilo da operao durante
o curso de sua execuo para, aps sua concluso, revelar aos acusados a
verdadeira identidade civil e fsica do colaborador.131
2. corrente: Andrey Borges de Mendona assevera que o
legislador no disciplinou aqui hiptese de testemunho annimo
[]. Conforme visto, os atingidos pelo acordo possuem direito de ter
acesso ao acordo e, portanto, sabero quem foi o colaborador, pois esse
assina o termo e ter seu nome identificado neste. Aqui no se deve
negar aos atingidos o conhecimento da identidade do colaborador. O
que a lei visa proteger a intimidade do colaborador contra o
pblico em geral, sobretudo para resguard-lo da pecha de delator ou
dedo duro. O que o magistrado pode assegurar que o endereo e
demais dados qualificativos do colaborador no sejam acessveis aos
acusados, visando preserv-lo.132 Segundo nos parece, o acesso do
advogado constitudo ao endereo do colaborador poder ser negado,
pois isto em nada relevante para a defesa.133
Noutro giro, em razo do entendimento segundo o qual o
interrogatrio de corru, incriminando outro, tem, com relao a este,
natureza de depoimento testemunhal, devendo, por isso, se admitir
reperguntas (Smula 675 das Mesas de Processo Penal da Faculdade de
Direito da USP), prepondera o entendimento segundo o qual no se pode
negar ao defensor do corru o conhecimento acerca da identidade do
colaborador. Nesse sentido, caminhou o acrdo do STF proferido no
HC 90.321.134

De ressaltar, contudo, a abalizada opinio de Amrico Bed Jr. &


Gustavo Senna, para os quais, em casos extremos, quando existem
provas concretas de ameaa integridade fsica e prpria vida das
testemunhas e vtimas e informantes, seria possvel a restrio do
acesso identidade do depoente at mesmo em relao ao advogado,
com base na ponderao de interesses. Segundo os autores,
especialmente nos casos de criminalidade organizada que a medida
extrema de ocultamento da identidade da testemunha ter maior
aplicao, pois notrio que uma das caractersticas marcantes dessas
organizaes a intimidao, impondo a lei do silncio, no raramente
por meio da eliminao da testemunha.135
No mesmo sentido, Marcelo Mendroni:
Se interpretarmos que a ocultao desses dados em relao aos advogados (que
podem trocar muitas vezes durante o processo) impede a ampla defesa e o
contraditrio, o dispositivo, em face da sua amplitude de informao, perde
completamente a eficcia, ainda mais se tratando de integrantes de uma mesma
organizao criminosa. Prefiro ento interpretar que esses dados devem ser
preservados em relao aos advogados dos rus processados (no colaboradores),
devendo o magistrado zelar para que essa informao no seja usada em si
como circunstncia probatria decisiva e relevante ao julgamento.136
III ser conduzido, em juzo, separadamente dos demais coautores e
partcipes;

A lgica desse direito do colaborador salta aos olhos. Visando


preservar a integridade fsica do colaborador, o legislador estabeleceu
um comando ao Poder Executivo, responsvel pelas escoltas dos presos,
no sentido de separar o delator dos demais coautores e partcipes. de
todo conveniente que essa cautela separatista seja adotada nos recintos
forenses pelos administradores da Justia.
IV participar das audincias sem contato visual com os outros acusados;

Tem-se aqui o que Antonio Scarance Fernandes chama de


testemunho oculto (diferente de testemunho annimo), que ocorre
quando o depoente no visto pelo ru, mas sua identidade
conhecida.137

Em tal situao possvel lanar mo de barreiras fsicas para se


preservar a imagem do colaborador. Estas podem se materializar por
meio de telas, cabines, biombos, distoro de voz e imagem nos casos de
oitivas por videoconferncia, utilizao de perucas ou mscaras etc.138
Esse tratamento encontra similar no art. 217 do Cdigo de Processo
Penal, cuja redao estatui que, se o juiz verificar que a presena do ru
poder causar humilhao, temor, ou srio constrangimento
testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do
depoimento, far a inquirio por videoconferncia e, somente na
impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do ru,
prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor.
Entretanto, diversamente do disposto no pargrafo nico do art. 217 do
CPP, que exige do juiz uma motivao para a retirada do ru, o inciso
em comento dispensa fundamentao judicial, sendo cogente a retirada
do ru por fora de lei.
Por fim, na hiptese de o colaborador residir em local certo e sabido
no estrangeiro, acreditamos possvel que seu interrogatrio se opere por
meio de videoconferncia (art. 185, 2., II, do CPP). Conquanto o
Cdigo de Processo Penal parea indicar a expedio de carta rogatria
como o meio adequado (art. 222-A do CPP), a Conveno de Palermo
agasalha a audio por videoconferncia (art. 18, item 18), medida mais
clere e efetiva.
V no ter sua identidade revelada pelos meios de comunicao, nem ser
fotografado ou filmado, sem sua prvia autorizao por escrito;

Esse direito do colaborador uma decorrncia natural da


preservao de seus dados pessoais, conforme a previso do inciso II
supra. Convm sublinhar, novamente, que revelar a identidade,
fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prvia autorizao por
escrito constitui crime conforme o art. 18 da Lei 12.850/2013.
O inciso em anlise direciona-se claramente aos meios de
comunicao a imprensa em geral que tm doravante o dever de
guardar sigilo acerca da identidade do colaborador (ressalvada a prvia
autorizao por escrito), independentemente da fonte de conhecimento.

Para ns, no h incompatibilidade desse inciso V com o art. 220,


1., da Constituio Republicana, haja vista que, na situao,
H somente um conflito aparente de normas, pois a liberdade de informao
jornalstica cede espao ao direito intimidade, vida privada e imagem das
pessoas (art. 5., X, CF). Diante disso, vivel que a lei ordinria possa disciplinar
algumas situaes em que a liberdade de imprensa no total. Ademais, no se
trata unicamente de tutelar a imagem do delator, mas a sua segurana individual, e
tambm o interesse pblico em jogo.139
VI cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corrus ou
condenados.

Trata-se de direito semelhante ao titularizado pelo funcionrio da


administrao da justia criminal (art. 84, 2., da Lei de Execuo
Penal), que cumprir sua pena em dependncia separada.
H uma razo plausvel para o discrmen, haja vista que a colocao
do delator e dos delatados no mesmo presdio poderia redundar na
sentena de morte do primeiro, em razo dos conhecidos cdigos de
tica que disciplinam as relaes entre os membros das organizaes
criminosas mais sanguinrias, que tm no pacto de silncio a clusula
primeira. Violada esta, a morte costuma ser utilizada com carter de
exemplaridade.
de perceber que esse direito no alcana s o colaboradorcondenado. Com esteio na conjugao do art. 6., I, da Lei 12.850/2013
com o art. 15, 1., da Lei 9.807/1999, possvel que mesmo o
colaborador cautelarmente preso seja custodiado em dependncia
separada dos demais presos, como medida de proteo.
Por ltimo, insta mencionar a presena em nossa legislao de um
adorno legislativo sobre o tema. Conforme o art. 19 da Lei
9.807/1999, a Unio poder utilizar estabelecimentos especialmente
destinados ao cumprimento de pena de condenados que tenham prvia e
voluntariamente prestado a colaborao de que trata esta Lei.
No se tem notcia a existncia de estabelecimentos prisionais desse
jaez em nosso pas. Assim, enquanto no se cumpre o disposto no art.

19, deve-se assegurar ao colaborador preso o direito de ser segregado em


estabelecimento penal diverso dos delatados, ainda que em presdios
comuns.

Vimos anteriormente que o pedido de homologao do acordo a ser


sigilosamente distribudo (art. 7. da LCO) um dos cinco pressupostos
para a incidncia dos prmios legais introduzidos pela Lei do Crime
Organizado.
O acordo de colaborao premiada formalizado entre as partes deve,
na esteira do caput do art. 7., ser submetido ao crivo judicial por meio
de um pedido de homologao que ser distribudo em sigilo e conter
apenas informaes que no possam identificar o colaborador e o seu
objeto.
Nem sempre, contudo, haver necessidade de distribuio. o que
ocorre, por exemplo, na hiptese de mais de um juzo igualmente
competente j haver firmado sua competncia pelo deferimento de
alguma medida cautelar. Nesse caso, tendo-se tornado prevento (art. 78,
II, c, c/c o art. 83, ambos do CPP) para o julgamento da prpria causa,
no haver necessidade de distribuio do pedido de homologao. O
prevento conhecer dele.140
Consumada a distribuio ou a preveno, as informaes
pormenorizadas da colaborao sero dirigidas diretamente ao juiz que
receber a petio, que decidir sobre a homologao no prazo de 48
horas ( 1. do art. 7.).
Preconiza a primeira parte do 2. do art. 7. que o acesso aos
autos ser restrito ao juiz, ao Ministrio Pblico e ao delegado de
polcia, como forma de garantir o xito das investigaes. Trata-se de
decorrncia lgica da distribuio sigilosa prevista no caput, sendo certo
que os autos reportados do dispositivo em questo dizem respeito ao
pedido de homologao do acordo de colaborao premiada, e no ao

caderno investigatrio propriamente dito, cujo sigilo disciplinado no


art. 23.
J a segunda parte do mencionado 2., inspirada na Smula
Vinculante do STF 14,141 assegura ao defensor, no interesse do
representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito
ao exerccio do direito de defesa, devidamente precedido de autorizao
judicial, ressalvados os referentes s diligncias em andamento.
Essa segunda parte, tal como redigida, d margem a
questionamentos. Quem seria o representado aludido no preceptivo? O
colaborador ou outro(s) investigado(s)?
A lei no esclarece, e a redao truncada do dispositivo no ajuda na
compreenso. Entretanto, se certo que, em todos os atos de
negociao, confirmao e execuo da colaborao, o colaborador
dever estar assistido por defensor ( 15 do art. 4.), quer nos parecer
que o representado no o colaborador.
Ora, se o colaborador e seu defensor j tinham prvio conhecimento
total e irrestrito do acordo de colaborao premiada submetido ao juzo
para homologao mesmo porque so elementos essenciais da avena
a declarao de aceitao do colaborador e de seu defensor (art. 6.,
III) e as assinaturas do representante do Ministrio Pblico ou do
delegado de polcia, do colaborador e de seu defensor (art. 6., IV) ,
qual seria o sentido de se passar a exigir deles autorizao judicial (
2. do art. 7.) para o acesso a elementos de prova que j conheciam?!
Assim, para ns, o representado outro investigado (que no o
colaborador) integrante da organizao criminosa.142 ao defensor dele
que o 2. quer garantir acesso aos elementos de prova que concernem
ao exerccio do direito de defesa, ressalvados os referentes s diligncias
em andamento (como uma interceptao telefnica que esteja
ocorrendo) e, por isso mesmo, no documentadas no inqurito.143
Conquanto entendemos ser essa a interpretao mais razovel para a
segunda parte do 2., no se pode olvidar a crtica feita por Ana Luiza

Almeida Ferro, Gustavo dos Reis Gazzola & Flvio Cardoso Pereira,
para os quais:
de pouca valia o permissivo do acesso a elementos de prova que digam respeito
ao exerccio do direito de defesa (art. 7., 2.), uma vez que a frmula vaga e
calcada em uma ilogicidade j que o defensor de delatado no teria como saber de
tais elementos de prova, se sequer conheceria da existncia do acordo e tanto
menos de seus termos e objeto.144

Desse emaranhado extramos duas concluses: a) que o


representado citado no dispositivo legal investigado diverso do
colaborador; e b) que o amplo acesso aos elementos de prova que digam
respeito ao exerccio do direito de defesa guarda relao com o
procedimento investigatrio, no com o pedido de homologao de que
trata o caput do art. 7..
Demais disso, outra questo que tem gerado polmica na doutrina
diz respeito prvia autorizao judicial mencionada ao fim da
segunda parte do 2., tendo-se formado dois entendimentos em torno
da questo:
1. corrente: para Gabriel Habib, a parte final do dispositivo
flagrantemente inconstitucional por violao dos princpios do
contraditrio e da ampla defesa, pois o defensor do colaborador deve ter
acesso aos autos independentemente de autorizao judicial.145 Em sua
concepo, a exigncia de prvia autorizao judicial deve ser
desprezada.
2. corrente: para Guilherme Nucci, impe-se a cautela de ser a
vista dos autos precedida de autorizao judicial apenas para registrar
qual defensor acessou a investigao, como medida de controle. Se o
magistrado indeferir a vista, sem fundamento, cabe a impetrao de
mandado de segurana.146
Preferimos a segunda corrente. Ressaltamos, entrementes, que, sem
prejuzo do mandado de segurana, poder o defensor do investigado
lanar mo da reclamao diretamente protocolada no Supremo

Tribunal Federal como meio apto a fazer cumprir o comando da Smula


Vinculante 14 (art. 103-A, 3., da CR/1988147 c/c o art. 7., caput, da
Lei 11.417/2006).148
Por ltimo, o 3. do art. 7. giza que o acordo de colaborao
premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denncia,
observado o disposto no art. 5.. Ou seja, recebida a pea acusatria, os
autos judiciais formados a partir do pedido de homologao do acordo
de colaborao premiada sero apensados aos autos da ao penal,
respeitando-se, obviamente, os direitos do colaborador catalogados no
art. 5..

Questo pouco debatida na doutrina diz respeito possibilidade (ou


no) de extenso dos efeitos do acordo de colaborao premiada
judicialmente homologado pelo juzo criminal a outras reas,
particularmente ao mbito da improbidade administrativa.
H dois entendimentos sobre o tema. Para uma corrente, os prmios
legais advindos do acordo de colaborao premiada devem ficar restritos
esfera criminal, no havendo previso de sua utilizao na Lei de
Improbidade Administrativa; para outra, a extenso analgica dos efeitos
seria perfeitamente possvel e at recomendada (igualdade), servindo de
estmulo ao colaborador. Veja-se:
1. corrente: [...] No h como aplicar, analogicamente, os
benefcios da delao premiada e do perdo judicial nos casos de aes
nas quais se debate a existncia de atos de improbidade administrativa,
eis que se trata de institutos especficos da esfera penal. A
indisponibilidade do patrimnio pblico e do interesse pblico primrio
obstam a aplicao, em sede de ao de improbidade administrativa, do
perdo judicial decorrente de celebrao de Acordo de Delao
Premiada. [...].149

2. corrente: apregoa que a utilizao da delao premiada, para


fixao de sano mnima, reduo ou at afastamento de algumas das
sanes, alm de poder contribuir com as investigaes e a instruo
processual, mostra-se princpio de equidade e de igualdade jurdica, j
que, em diversas outras situaes legais, a renncia ao direito
constitucional de manter-se em silncio converte-se em benefcios, com
reduo expressiva da sano imposta.150
A Promotora de Justia Karina Gomes Cherubini faz coro segunda
corrente, registrando que:
A aplicao da analogia com fundamento no princpio da igualdade jurdica , de
forma geral, consenso entre os doutrinadores. Por outro lado, segundo Maximiliano
e Castn Tobenas, haveria duas situaes em que no seria possvel a aplicao da
lei atravs da analogia: 1.) no caso das leis de carter criminal; 2.) nas de iure
singulare. Ora, nenhuma dessas limitaes se aplica extenso da delao
premiada s aes de responsabilizao por improbidade administrativa. Como
visto, no tm carter penal. Tampouco a Lei n. 8.429/92 trata-se de norma de
direito singular ou excepcional, de modo a no poder comportar a deciso de
semelhante para semelhante.151

Igualmente adepto do segundo entendimento, Nicolao Dino adverte


que
o prprio xito da colaborao premiada ou do acordo de lenincia firmados no
mbito da persecuo penal ou do processo administrativo, pode ficar
comprometido se a autoincriminao numa instncia, em troca de um benefcio,
puder implicar responsabilizao integral em outra instncia, na esfera da
improbidade administrativa. Isso iria de encontro, inclusive, ao princpio da
proteo da confiana legtima, corolrio do princpio da segurana jurdica, o qual
preconiza que o cidado, ao confiar no comportamento do Estado, no pode sofrer
prejuzos em consequncia direta do crdito a ele atribudo.152

Noutro prisma, o art. 17, 1., da Lei 8.429/1992 ( vedada a


transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput)
tambm apontado pela primeira corrente como bice extenso dos
efeitos da colaborao premiada celebrada perante o juzo criminal para
a seara da improbidade administrativa. Contudo, mesmo diante do

preceptivo citado, Andrey Borges de Mendona assevera com


propriedade que:
[...] como lembra Vladimir Aras, podemos invocar o brocardo ubi eadem ratio ibi
eadem ius. No h sentido em fornecer benefcios para algum colaborar no mbito
criminal e esse mesmo agente ser punido pela Lei de Improbidade, exatamente em
razo dos mesmos fatos. A incoerncia na atuao estatal reconhecendo
benefcios em uma seara e negando em outra demonstra at mesmo deslealdade
do Poder Pblico com aquele que contribuiu para a persecuo dos agentes
mprobos, abrindo mo de seu direito a no se autoincriminar. Esta incoerncia
reforada quando a Ao de Improbidade se baseia justamente nos elementos
desvelados pelo colaborador.153

De mais a mais, induvidoso que a vedao do art. 17, 1., da Lei


de Improbidade tem como fim impedir que o interesse pblico seja
relegado. No entanto, especialmente nos casos em que a colaborao
premiada redunda na recomposio do patrimnio pblico desfalcado, o
interesse pblico estar sendo protegido em sua inteireza. Alm disso, a
Administrao atingida a mesma, as partes so as mesmas e o acordo
entabulado acelera a reparao do dano causado ao errio e recuperao
de ativos, que justamente um dos resultados que se busca com a
colaborao premiada (art. 4., IV, da Lei 12.850/2013).
Na prxis, pensamos ser conveniente que o termo de colaborao
premiada seja assinado conjuntamente entre os membros do Ministrio
Pblico com atribuies criminal e de defesa do patrimnio pblico,
para no remanescer dvida quanto ao propsito do ltimo em anuir com
o prmio acordado.

A captao ambiental de sinais eletromagnticos, pticos ou


acsticos o segundo meio [especial] de obteno da prova arrolado
pela Lei 12.850/2013. Trata-se de meio de obteno de prova atpico,
porquanto no h previso legal do respectivo procedimento154
probatrio a ser seguido. Entretanto, sendo a captao ambiental
considerada fluxo de comunicaes em sistema de telemtica, aplicase, no que couber, a Lei n. 9.296/96.155
Com efeito, o art. 3., II, da Lei 12.850/2013 disps apenas que a
captao ambiental (que ocorre em determinado ambiente, no se
confundindo com a interceptao telefnica) de sinais eletromagnticos,
pticos ou acsticos seria permitida em qualquer fase da persecuo
penal como meio de obteno da prova.156
O instituto (captao ambiental), tambm chamado de vigilncia
eletrnica, permite que os agentes de polcia ou eventualmente do
Ministrio Pblico [...] instalem aparelhos de gravao de som e imagem
em ambientes fechados (residncias, locais de trabalho,
estabelecimentos prisionais etc.) ou abertos (ruas, praas, jardins
pblicos etc.), com a finalidade de no apenas gravar os dilogos
travados entre os investigados (sinais acsticos), mas tambm de filmar
as condutas por eles desenvolvidas (sinais ticos). Ainda podero os
policiais registrar sinais emitidos atravs de aparelhos de comunicao,
como rdios transmissores (sinais eletromagnticos), que tecnicamente
no se enquadram no conceito de comunicao telefnica, informtica
ou telemtica.157
Acerca do tema, tradicionalmente, a doutrina trabalha com trs
conceitos bsicos, a saber:

a) Interceptao ambiental em sentido estrito: a captao subreptcia da conversa entre dois ou mais interlocutores, feita por um
terceiro, em local pblico ou privado em que se desenvolve a conversa,
sem que os comunicadores saibam da medida. Exemplo: A e B,
membros de uma organizao criminosa, marcam um encontro em
determinado restaurante para detalhar os prximos passos do plano
delitivo a ser deflagrado. Cientes do encontro, policiais instalam a
aparelhagem necessria no ambiente escolhido e captam a conversa por
eles travada.158
b) Escuta ambiental: tambm levada a cabo por terceira pessoa,
contudo a captao nesse caso ocorre com o consentimento de um ou
alguns comunicadores. Exemplo: agentes de polcia instalam em um dos
interlocutores aparelhos que permitam gravar a conversa deste com
outrem.
c) Gravao ambiental: a captao da conversa, no ambiente em
que ela se desenvolve, feita pelo prprio interlocutor sem o
conhecimento do outro. Exemplo: Dantas, policial disfarado, portando
uma cmera escondida, comparece no reduto de falsificao de
documentos de Fritz e registra o encontro (imagens) e o teor da conversa
(sons) que manteve com ele.
Sublinhe-se que, na atualidade, consolidado o entendimento no
sentido de que nenhuma das formas de interceptaes ambientais lato
sensu importa, necessariamente, em violao ao direito da intimidade.
At pode ser que haja essa violao, mas isso no considerado a regra,
e sim a exceo.159

A revogada Lei 9.034/1995 dispunha ser possvel a medida


probatria consistente na captao e a interceptao ambiental de
sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise,
mediante circunstanciada autorizao judicial. A Lei 12.850/2013, por

seu turno, utiliza-se apenas da expresso captao, no mencionando a


interceptao.
Diante dessa modificao legislativa, indaga-se: a Lei 12.850/2013
deixou de ser compatvel com a interceptao ambiental em sentido
estrito? Quais modalidades de interceptao ambiental em sentido amplo
teriam sido contempladas pela lei na expresso captao ambiental? A
questo no pacfica, tendo-se formado trs correntes:
1. corrente (ampliativa): Para ns, a Lei 12.850/2013 valeu-se do
termo captao ambiental em sentido lato, de maneira a abranger a
interceptao ambiental em sentido estrito, a escuta ambiental e a
gravao ambiental. Portanto, entendemos o termo captao ambiental
como sinnimo de interceptao ambiental em sentido amplo (gnero),
mesmo porque no se pode negar que nas trs subespcies
retromencionadas h a ao de captura, de obteno, dos sinais. Esse
parece ser, tambm, o entendimento de Guilherme de Souza Nucci.160
2. corrente: Preconiza que apenas a interceptao ambiental em
sentido estrito e a escuta ambiental estariam abrangidas pela locuo
captao ambiental. Nesse sentido, para Renato Brasileiro de Lima, no
est abrangida pelo regime jurdico do art. 3., lI, da Lei 12.850/2013,
por consequncia, a gravao ambiental, que ser considerada vlida
como prova quando houver justa causa, como ocorre em casos em que a
vtima grava uma conversa ambiental por ocasio do cometimento de
crime de concusso. Evidentemente, por cautela, nada impede que o juiz
autorize a gravao ambiental, se houver requerimento nesse
sentido.161
3. corrente: Entende a expresso captao ambiental no engloba a
interceptao ambiental em sentido estrito. Com esse pensar, Gabriel
Habib anota que a captao ambiental ocorre quando um interlocutor
obtm dados de outro interlocutor. A conversa se d entre ambos,
havendo o contato pessoal entre os interlocutores. Aqui a gravao do
teor da conversa feita pelo prprio interlocutor. O legislador no
abrangeu a interceptao ambiental, na qual a obteno dos dados

feita por uma terceira pessoa, que no nenhum dos interlocutores e


grava a conversa que acontece entre outras duas ou mais pessoas.162

A Constituio da Repblica no tratou explicitamente da


interceptao ambiental em sentido amplo (captao ambiental), tal
como o fez com a possibilidade de violao do sigilo das comunicaes
telefnicas no art. 5., XII.164
Resulta da o entendimento segundo o qual o art. 5., X, da
CR/1988165 que confere status de direito fundamental ptreo
intimidade, que deve orientar a anlise da licitude ou ilicitude das
interceptaes ambientais (sons e imagens), e no o inciso XII.166
Dessa diferena de tratamento emana uma constatao
importantssima: ao contrrio do que ocorre no inciso XII, o inciso X
no reclama necessariamente a expedio de ordem judicial como forma
de viabilizar a devassa da privacidade por meio da captao ambiental.
Ademais, a revogada Lei 9.034/1995 exigia circunstanciada
autorizao judicial para que se levasse a cabo a medida de
interceptao ambiental, exigncia esta no repetida na Lei
12.850/2013.
Diante desse bosquejo, indaga-se: em qualquer espcie do gnero
captao ambiental (para ns: interceptao ambiental em sentido
estrito, escuta ambiental e gravao ambiental) dispensvel a
autorizao judicial?
A despeito de a Lei do Crime Organizado nada salientar sobre o
ponto, em alguns casos ser necessria a autorizao judicial; em outros,
no. O alcance da resposta adequada perpassa pela definio da espcie
de captao ambiental e, tambm, pelo local em que ela se desenvolve.
Vejamos:

Interceptao ambiental em sentido estrito: em regra, se a


interceptao ambiental em sentido estrito ocorrer em local pblico,167
a autorizao judicial totalmente desnecessria, devendo ser admitida
em juzo da mesma forma que o testemunho ou a fotografia, sem que se
constitua prova ilcita. Nesse sentido, Luiz Francisco Avolio (AVOLIO,
2003, p. 166),168 Por outro lado, se essa medida for colhida em local
privado, imprescindvel ser a autorizao judicial que satisfaa todos
os requisitos para a concesso da interceptao telefnica, aplicados
analogicamente interceptao ambiental.169 Busca-se preservar com
esse entendimento no s o direito intimidade (art. 5., X, da
CR/1988), mas, sobretudo, a clusula constitucional que tutela o
ambiente privado como asilo inviolvel do indivduo (art. 5., XI, da
CR/1988).
Advirta-se, por curial, que, ainda que se trate de local pblico, ser
ilcita a captao ambiental realizada sem autorizao judicial quando a
medida acontecer em ambiente em que haja expectativa de
privacidade.
Acerca do assunto, calha rememorar a interceptao ambiental
realizada pelo programa televisivo Fantstico por meio da qual foi
captada a conversa mantida entre Suzane Louise Von Richthofen e seu
advogado, em um local aberto ao pblico. Apesar da concordncia de
Suzane em conceder a entrevista, entendeu-se como clandestina e ilcita
a captao ambiental efetivada pela Rede Globo no episdio, porquanto
a conversa prvia entre o advogado e sua cliente haveria de ser reservada
(intimidade) e preservada (no captada; no exposta), a teor do que se
colhe a seguir:
[...] 6. Na hiptese, conquanto tenha a paciente concordado em conceder a
entrevista ao programa de televiso, a conversa que haveria de ser reservada entre
ela e um de seus advogados foi captada clandestinamente. Por revelar manifesta
infrao tica o ato de gravao em razo de ser a comunicao entre a pessoa e
seu defensor resguardada pelo sigilo funcional , no poderia a fita ser juntada aos
autos da ao penal. Afinal, a ilicitude presente em parte daquele registro alcana
todo o contedo da fita, ainda que se admita tratar-se de entrevista voluntariamente

gravada a fruta ruim arruna o cesto. 7. A todos assegurado, independentemente


da natureza do crime, processo legtimo e legal, enfim, processo justo. [...].170

Ressalve-se, por cautela, que, ainda que realizadas as captaes em


um ambiente no qual haja expectativa de privacidade, apesar de no
serem admitidas como provas processuais lcitas, podem servir como
notitia criminis, impondo s autoridades responsveis o dever-poder de
investigar.171
Repise-se exausto que, em local privado,172 somente ser vlida
a interceptao ambiental se embasada em autorizao judicial. Com
efeito, almejando viabilizar a instalao dos aparelhos aptos a efetuarem
a interceptao ambiental, num caso em que determinado advogado
estaria envolvido em prticas criminosas, o Supremo Tribunal Federal,
com esteio no princpio da proporcionalidade,173 chegou a reconhecer a
validade da medida de explorao de local, consistente na
autorizao de ingresso no perodo noturno em domiclio (escritrio de
advocacia art. 150, 4., III, do CP) para a instalao dos
equipamentos de escuta e registro dos sinais pticos.
Como bem percebido pela Corte Suprema no julgamento
supramencionado, tais medidas no poderiam jamais ser realizadas com
publicidade alguma, sob pena de intuitiva frustrao, o que ocorreria
caso fossem praticadas durante o dia, mediante apresentao de
mandado judicial.174
Escuta ambiental: por tambm ser realizada por terceiro, a escuta
ambiental dever receber o mesmo tratamento conferido interceptao
ambiental em sentido estrito. Assim, se a medida acontecer em local
pblico, desnecessria ser a autorizao judicial. Contudo, se se tratar
de local privado, apenas com a respectiva autorizao da justia poder
ser levada a cabo a providncia.
Gravao ambiental: sobre a gravao ambiental forte o
entendimento doutrinrio e jurisprudencial no sentido de que, se o
agente estiver sob o amparo de alguma excludente de ilicitude ou se
demonstrar justa causa para assim proceder, como o caso de ser

registrada a conversa por quem est sendo vtima de extorso, a prova


deve ser admitida.175
Nessas condies, a teoria da excluso da ilicitude176 teria o
condo de retirar da gravao ambiental qualquer pecha de
irregularidade. Alm do mais, o j bem antigo art. 233, pargrafo nico,
do Cdigo de Processo Penal conclui pela licitude da utilizao da
comunicao epistolar sem o consentimento do interlocutor, quando
presente o interesse do destinatrio, in verbis:
Art. 233. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos,
no sero admitidas em juzo.
Pargrafo nico. As cartas podero ser exibidas em juzo pelo respectivo
destinatrio, para a defesa de seu direito, ainda que no haja consentimento
do signatrio.

Assim sendo, a anlise da licitude ou no da gravao ambiental


clandestina (sem a cincia do outro) deve ser realizada casuisticamente.
Em linha de princpio, valer como prova lcita a gravao clandestina
(ambiental ou telefnica), ainda que despida de autorizao
judicial,177 se realizada como (a) meio de defesa;178 (b) em razo de
investida criminosa;179 (c) se no h reserva da conversao180
(obrigao de guardar segredo); ou, ainda, (d) quando no restar
caracterizada violao de sigilo,181 no havendo de se cogitar uma
suposta (e inexistente) violao do direito privacidade nesses casos.
A prpria teoria do risco, que se apresenta como uma das excees
s exclusionary rules (inadmissibilidade das provas obtidas por meios
ilcitos), pode ser invocada em relao s filmagens que so feitas
como forma de segurana e no de investigao, como so os casos das
cmeras instaladas em estabelecimentos bancrios, supermercados e
outros locais, at mesmo em casas residenciais ou quando,
fortuitamente, um cinegrafista amador ou profissional flagra algum na
prtica de crime em via pblica.182
De outro modo, a gravao ambiental clandestina ser maculada pela
ilicitude quando realizada com violao de confiana decorrente de

relaes interpessoais183 (amizade, casamento etc.) ou de relaes


profissionais184 (advogado e cliente, psiquiatra e paciente etc.). A
ilicitude nesses casos decorre do malferimento pelo interceptador da
privacidade alheia, tutelada constitucionalmente pelo art. 5., X, da
CR/1988.
Ademais, ser considerada ilcita eventual gravao ambiental
clandestina extrada de conversa informal (verdadeiro interrogatrio
sub-reptcio) estabelecida entre agentes policiais e o indivduo preso ou
investigado/processado, sem que a este seja dada cincia da gravao e,
sobretudo, do seu direito constitucional de permanecer em silncio
(art. 5., LXIII, da CR/1988).185
Nesse mesmo cenrio (gravao ambiental clandestina de conversa
informal), entretanto, se o sujeito prestar informaes que incriminem
terceiras pessoas, e no a ele prprio, h precedentes do STF
entendendo pela licitude186 da prova at porquanto o princpio do nemo
tenetur se detegere no aproveita a terceiros (HC 69.818).
Sintetizando, anote-se que,
em se tratando de procedimento investigatrio relativo a crimes praticados por
associaes e organizaes criminosas, havendo prvia e fundamentada
autorizao judicial, toda e qualquer gravao e interceptao ambiental ser
considerada prova lcita, nos exatos termos do art. 3., II, da Lei n. 12.850/13. Se
no houver prvia ordem escrita da autoridade judicial competente, a licitude da
prova deve ser analisada luz do princpio da proporcionalidade.
Portanto, em face do disposto na Lei das Organizaes Criminosas, admite-se a
filmagem (registro de sinais ticos) e a gravao (registro de sinais acsticos) no
interior de residncia ou local ntimo, seja pela captao (a chamada escuta
ambiental, realizada entre presentes), seja pela interceptao ambiental (realizada
por um terceiro). Assim, desde que haja prvia e circunstanciada autorizao
judicial, os registros obtidos no constituem prova ilcita por violao ao direito
intimidade ou garantia constitucional da inviolabilidade do domiclio.187

Por fim, importa consignar que (a) o provimento que autoriza a


interceptao tem natureza cautelar, visando a assegurar as provas pela
fixao dos fatos, assim como se apresentam no momento da conversa.

Por isso mesmo a operao s pode ser autorizada quando presentes os


requisitos que justificam as medidas cautelares (fumus boni juris e
periculum in mora);188 (b) a transcrio das gravaes (degravao)
no exige conhecimentos tcnicos especializados, podendo
perfeitamente ser realizada pelos prprios policiais que atuaram na
investigao.189

A ao controlada prevista no art. 3., III, da Lei 12.850/2013


como um meio [especial] de obteno da prova. Nada obstante isso,
parte da doutrina entende que a ao controlada, a rigor, no meio,
mas, sim, fonte probatria, que origina provas testemunhais e
documentais.190
Conforme o art. 8., caput, da Lei do Crime Organizado, a ao
controlada consiste em retardar a interveno policial ou
administrativa relativa ao praticada por organizao criminosa ou a
ela vinculada, desde que mantida sob observao e acompanhamento
para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz
formao de provas e obteno de informaes.191
Assim sendo, guardando a ao controlada relao com a
investigao de crimes cometidos por organizao criminosa ou a ela
vinculada, esse retardamento das providncias ordinrias revela-se
como medida de grande relevncia para o esclarecimento da estrutura da
organizao, de seu modus operandi (diviso de tarefas) e, bem assim,
da identificao dos seus membros.
Demais disso, esse retardamento da ao policial faz com que a ao
controlada seja igualmente chamada de flagrante retardado

(prorrogado, postergado, diferido ou esperado),192 que no se


confunde com flagrante preparado ou forjado193 disciplinado pela
Smula 145 do Supremo Tribunal Federal (No h crime, quando a
preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua
consumao).
A grande maioria da doutrina nacional inclina-se por denominar a
ao controlada tambm de entrega vigiada ou entrega controlada,194
tcnica esta definida pela Conveno das Naes Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional (Conveno de Palermo) promulgada
internamente pelo Decreto Presidencial 5.015/2004 , em seu art. 2.,
i, como a que consiste em permitir que remessas ilcitas ou suspeitas
saiam do territrio de um ou mais Estados, os atravessem ou neles
entrem, com o conhecimento e sob o controle das suas autoridades
competentes, com a finalidade de investigar infraes e identificar as
pessoas envolvidas na sua prtica.
Doutrinariamente, essa modalidade especial de ao controlada
subdivide-se em trs subespcies, a saber:
a) Entrega vigiada limpa (ou com substituio): as remessas
ilcitas so trocadas antes de serem entregues ao destinatrio final por
outro produto qualquer, um simulacro, afastando-se o risco de extravio
da mercadoria;
b) Entrega vigiada suja (ou com acompanhamento): a encomenda
segue seu itinerrio sem alterao do contedo. Portanto, a remessa
ilcita segue seu curso normal sob monitoramento, chegando ao destino
sem substituio do contedo. evidncia, como no h substituio da
mercadoria, essa espcie de entrega vigiada demanda redobrado
monitoramento, exatamente para atenuar o risco de perda ou extravio de
objetos ilcitos.195
c) Entrega vigiada interdio: trata-se de espcie sui generis de
entrega vigiada, porquanto nesse caso a entrega da remessa ilcita ao
seu destino interrompida com a apreenso desta, porm, desde que

atingidos seus objetivos de desmantelamento da quadrilha e


identificao dos envolvidos.196 Esta modalidade encontra previso no
art. 20, item 4, da Conveno de Palermo.197
A ao controlada tambm encontra previso na Lei de Drogas (art.
53, II e pargrafo nico)198 e, para alguns, na Lei de Lavagem de
Dinheiro (art. 4.-B da Lei 9.613/1998).199 Alis, o instituto j era
previsto na revogada Lei 9.034/1995, em seu art. 2., II.200 Contudo,
apenas com a edio da Lei 12.850/2013 a ao controlada foi brindada
com a regulamentao procedimental mais precisa, que ousou
ultrapassar os vagos lindes da definio legal e o arremedo de
sistematizao verificado na revogada lei das organizaes criminosas e
na Lei de Drogas, respectivamente.
Justamente em razo disso, em nossa concepo, a disciplina da
ao controlada constante da Lei n. 12.850, de 2013, derrogou
tacitamente a previso da ao controlada constante da Lei de Drogas,
porque, sendo mais abrangente, tratou por completo desse instituto,
devendo ser aplicada tambm nas hipteses de trfico de drogas,
inclusive sua forma procedimental, sempre e quando o crime de trfico
seja praticado por organizaes criminosas.201
Perceba-se, em arremate, que o instituto somente se aplica (a) aos
delitos praticados por organizao criminosa ou a ela vinculados; (b) ao
trfico de entorpecentes; e (c) no mbito do branqueamento de capitais.
Ou seja, s h espao para o postergamento da interveno policial ou
administrativa quando haja previso legal para tanto, exatamente por
constituir esse no fazer momentneo uma exceo ao art. 301 do
Cdigo de Processo Penal.202

Dispe o art. 301 do Cdigo de Processo Penal que qualquer do


povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender
quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

A rigor, o descumprimento pelas autoridades policiais quanto ao


dever de levar a cabo uma priso em flagrante pode constituir o delito de
prevaricao (art. 319 do CP). Entretanto, a partir da previso normativa
do instituto da ao controlada, abre-se uma verdadeira exceo regra
geral do dever de prender em flagrante que esvazia a tipicidade da
postura omissiva (de retardar a interveno), por faltar, no ponto, o
especial fim de agir consistente na satisfao do interesse ou
sentimento pessoal.203
Soluo diversa ocorrer, obviamente, se a ao se frustrou em
virtude da vontade livre e consciente dos policiais em no prender os
criminosos, quando poderiam faz-lo e no havia indicao para o
retardamento do flagrante. Nesta ltima hiptese, [os servidores] sero
apenados com as sanes criminais e administrativas cabveis
espcie.204

Como j consignado, a ao controlada consiste em retardar a


interveno policial ou administrativa relativa ao praticada por
organizao criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob
observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no
momento mais eficaz formao de provas e obteno de informaes
(art. 8., caput, da LCO).
A expresso retardar a interveno policial no deve causar maior
estranheza, pois revela exatamente em que ela consiste: na prorrogao
da autuao em flagrante. Noutro vrtice, ao se valer da locuo
retardar a interveno administrativa, estaria a lei reconhecendo
taxativamente os poderes investigatrios de outras instituies? Ou, de
outro modo, qual seria o sentido correto da expresso retardar a
interveno administrativa?
No h consenso na doutrina sobre as indagaes anteriores, como se
ver a seguir:

1. corrente: Eugnio Pacelli de Oliveira205 ressalta que, fora do


mbito policial, as autoridades administrativas que presidem
investigaes fazem-no no exerccio do respectivo poder de polcia e
no para a apurao de ilicitudes exclusivamente penais, tal como ocorre
nas hipteses de procedimentos fiscais, tributrios, nas aes do Banco
Central, dos Tribunais de Contas etc.. Nesse embalo, Pacelli ressalta
ainda os poderes investigatrios diretos das Comisses Parlamentares de
Inqurito e do prprio Ministrio Pblico. No entanto, para ele, norma
contida no art. 8. da Lei n. 12.850/13 destina-se ou deve destinar-se
exclusivamente autoridade policial, nica apta e devidamente
estruturada para a investigao das organizaes criminosas, consoante,
alis, se atesta pela interpretao mais sistemtica da lei objeto dessas
consideraes. A expresso interveno administrativa contida no
mencionado dispositivo legal, art. 8., parece-nos mais um excesso
legislativo que qualquer outra coisa.
2. corrente: preconiza que a meno interveno policial ou
administrativa visa abranger todas as hipteses de investigao que
hoje tem lugar no ordenamento jurdico brasileiro, inclusive a
investigao levada a cabo pelo Ministrio Pblico. A nova lei
reconhece implicitamente os poderes de investigao do Ministrio
Pblico e de outros rgos administrativos. No seria, de outro modo,
explicvel a meno interveno administrativa, se no fosse pela
admisso da ao controlada em outros mbitos investigatrios que no
necessariamente o policial, a compreendidos tanto a investigao pelo
Ministrio Pblico [...] quanto as realizadas pelas autoridades
administrativas que presidem investigaes de procedimentos fiscais,
tributrios etc., inclusive as Comisses Parlamentares de Inqurito, por
fora do disposto no art. 58, 3., da Constituio da Repblica.206
Em nossa leitura, o entendimento defendido pela segunda corrente
o mais adequado. Portanto, parece-nos ter sido expressamente admitida a
possibilidade de o Ministrio Pblico requerer (ou comunicar, conforme
o entendimento que se adote) ao juzo competente a ao controlada, nos

procedimentos de investigao criminal conduzidos diretamente pelo


Parquet.

Para o regular desenvolvimento da ao controlada, infere-se do


disciplinamento da Lei do Crime Organizado a observncia de cinco
requisitos mnimos: a) que a medida vise a investigao de ao
criminosa praticada por organizao criminosa ou a ela vinculada; b)
que as aes da organizao criminosa investigada sejam mantidas sob
observao e acompanhamento (vigilncia perene); c) que essa
vigilncia perene tenha por escopo viabilizar que a interveno policial
ou administrativa se concretize no momento mais eficaz formao de
provas e obteno de informaes; d) que o retardamento da interveno
policial ou administrativa seja previamente comunicado ao juiz
competente; e) que haja sempre (em nosso entendimento) controle pelo
Ministrio Pblico e fixao de limites pelo magistrado.

A revogada redao do art. 2., II, da Lei 9.034/1995 no previa a


autorizao judicial como condicionante da ao controlada, situao
que era chancelada pela jurisprudncia207 e muito criticada pela
doutrina, que chegou a rotular o instituto de ao controlada
descontrolada (por ficar simplesmente ao alvedrio da polcia, sem
controle ministerial ou judicial).
Por sua vez, a ao controlada prevista na Lei de Drogas (art. 53, II,
da Lei 11.343/2006) reclama manifestao do Ministrio Pblico e
autorizao judicial, exatamente na mesma esteira do que disciplina o
art. 4.-B da Lei 9.613/1998 (Lavagem de Dinheiro).
Por seu turno, a Lei 12.850/2013, em seu art. 8., 1.,
expressamente imps que o retardamento da interveno policial ou
administrativa ser previamente comunicado ao juiz competente que,

se for o caso, estabelecer os seus limites e comunicar ao Ministrio


Pblico.
Para melhor visualizao do cenrio legislativo, veja-se o quadro a
seguir:

Sem embargo da taxatividade do texto legal, paira divergncia na


doutrina acerca da necessidade ou no de autorizao judicial para se
levar a cabo uma ao controlada com esteio na Lei 12.850/2013.
dizer: para um setor da doutrina, a prvia comunicao ao juzo deve ser
entendida como requerimento; para outros, a comunicao no deve
passar de mera informao oficial. Vejamos:
1. corrente: Para Cezar Roberto Bitencourt e Paulo Csar Busato,
a comunicao ao juzo mencionada no 1., definitivamente, no
pode ser interpretada como mera notcia de que se est procedendo
atravs de uma ao controlada, mas sim de um pleito de
autorizao para assim agir, tanto que faculta ao juiz impor-lhe limites.
[...] A exigncia de prvia apreciao ministerial e judicial, j exigida
antes para o caso de entrega vigiada da Lei n. 11.343/2006, no
configura mera burocratizao da medida investigatria, mas, pelo
contrrio, significa, isso sim, o controle de possveis abusos contra
garantias individuais. No possvel em um Estado democrtico de
direito transigir com a exigncia deste controle, sob pena de transformar
o prprio Estado em um Estado de Polcia. A desburocratizao deve

consistir na agilizao do trmite da medida, permitindo ao agente


policial que est em ao, em pleno monitoramento, efetuar o pedido por
via ciberntica ao juzo de planto e este, ouvido imediatamente o agente
do Ministrio Pblico de planto, autorize, tambm on line, a realizao
da medida. O uso da tecnologia tem avanado muito e deve ser
empregado no sentido da agilizao da prestao jurisdicional.208
2. corrente (majoritria): Renato Brasileiro de Lima entende que,
at mesmo por uma questo de lgica, se o dispositivo legal prev que
o retardamento da interveno policial ou administrativa ser apenas
comunicado previamente ao juiz competente, foroso concluir que
sua execuo independe de autorizao judicial. De mais a mais,
quando a Lei n. 12.850/13 exige autorizao judicial para a execuo de
determinada tcnica especial de investigao, o legislador o fez
expressamente. Nesse sentido, basta atentar para o quanto disposto no
art. 10, caput, que faz meno expressa necessidade de prvia,
circunstanciada, motivada e sigilosa autorizao judicial para fins de
infiltrao de agentes. Se, ao cuidar da infiltrao policial, o legislador
mencionou expressamente a necessidade de prvia autorizao judicial,
limitando-se, todavia, ao tratar da ao controlada, a fazer meno
apenas necessidade de prvia comunicao, parece ficar evidente que a
Lei n. 12.850/13 quis dispensar tratamento diverso aos dois institutos.
Ademais, a eficcia da ao controlada pode ser colocada em risco
se houver necessidade de prvia autorizao judicial, haja vista a
demora inerente tramitao desses procedimentos perante o Poder
Judicirio.209
Ressalve-se, entretanto, que para os crimes previstos na Lei de
Drogas, e que no tenham sido cometidos no contexto da criminalidade
organizada, a ao controlada deve ser lastreada em autorizao judicial.

O art. 8., 1., da Lei 12.850/2013, para alm de exigir a prvia


comunicao ao juzo competente para que se possa legitimar o
retardamento da interveno policial ou administrativa, estabelece que,
se for o caso, o magistrado estabelecer os seus limites e
comunicar ao Ministrio Pblico.210
Sem embargo do uso pela lei da expresso se for o caso,
entendemos de todo conveniente o impositivo controle ministerial da
ao controlada, por ser o Parquet o verdadeiro destinatrio das
diligncias executadas.211 Assim sendo, ser o Ministrio Pblico
dominus litis quem dever ter a palavra final acerca do momento
ideal para que a medida se concretize.212
De igual modo, cremos ser inafastvel a fixao de limites pelo
magistrado, a fim de que a prvia comunicao exigida literalmente no
se torne apenas uma rotina burocrtica despida de sentido e contedo.
Esses limites podem ser de duas ordens, a saber:
a) limites temporais: parece lgico que a ao controlada no possa
perdurar indefinidamente. H de se delimitar um prazo mximo dentro
do qual se possa legitimamente retardar a interveno policial ou
administrativa. Contudo, ao contrrio do que fez quando disciplinou a
infiltrao de agentes, o legislador ordinrio no fixou o termo ad quem
da ao controlada. Assim, entendemos razovel a utilizao, por
analogia, do art. 10, 3., da LCO (destinado a regular a infiltrao de
agentes) de maneira a se estabelecer como prazo-limite o lapso de at 6
(seis) meses, sem prejuzo de eventuais renovaes, desde que
comprovada sua necessidade.213
b) limites funcionais (materiais): referem-se necessidade de
pronta interveno da autoridade policial em situaes de risco a bens
jurdicos de maior relevo. Assim, se expostos a risco concreto a

integridade fsica das pessoas e at mesmo seus bens, a ao controlada


deve ser suspensa impondo-se a atuao policial.
Obviamente poder o magistrado ir alm dos mencionados limites e
desautorizar (antes de iniciar) ou mandar cessar (aps iniciada) a
medida, sempre que os requisitos mnimos exigidos pela lei no forem
atendidos (v.g., poder ser obstada uma pretendida ao controlada
quando esta no disser respeito aos delitos com ela compatveis) ou na
eventualidade de alguma ilegalidade, respectivamente.

Preconiza 2. do art. 8. que a comunicao ser sigilosamente


distribuda de forma a no conter informaes que possam indicar a
operao a ser efetuada. Por certo, o dispositivo se reporta a
comunicao prvia (do 1.) a ser feita ao juzo competente.
Tendo em conta a natureza sensvel da medida, nada mais natural
que a distribuio da comunicao prvia se d de forma sigilosa. Seria
mesmo de estranhar que, almejando-se uma interveno (postergada)
que viesse a se operar no momento mais eficaz formao de provas e
obteno de informaes, pudesse haver uma tramitao normal do
expediente pelos mbitos forenses, sem preocupao com a sigilosidade
que lhe intrnseca. No custa dizer que qualquer vazamento de
informao pode colocar em risco o sucesso da ao controlada e
inviabilizar a obteno das provas pretendidas.
Assim sendo, a comunicao ser feita de forma confidencial, de
maneira a no conter informaes que possam indicar a operao a ser
efetuada. Ao juiz, por bvio, devero ser apresentados os dados dos
fatos, os fundamentos da medida e os nomes de pessoas que possam ser
includas na vigilncia postergada.
De fato, feita distribuio da comunicao e fixados os limites da
ao controlada, at o encerramento da diligncia, o acesso aos autos
ser restrito ao juiz, ao Ministrio Pblico e ao delegado de polcia,
como forma de garantir o xito das investigaes ( 3. do art. 8.).

Portanto, funcionrios de cartrios esto expressamente excludos do


acesso a esses autos.
A preocupao do legislador com a manuteno do sigilo dessa
tcnica investigativa foi tanta que, por meio do art. 20 da Lei
12.850/2013, criminalizou-se a conduta de descumprir determinao
de sigilo das investigaes que envolvam a ao controlada e a
infiltrao de agentes.

Ao trmino da diligncia, o responsvel pela ao controlada dever


elaborar auto circunstanciado acerca do retardamento da interveno
policial ou administrativa ( 4. do art. 8.).
Nesse documento sero expostas com riqueza de detalhes todas as
aes levadas a cabo (v.g., campana, filmagens, fotografias etc.), a fim
de que se possam cotejar os ganhos advindos da ao controlada.
Ademais, entendemos de bom alvitre que se faa constar do auto
circunstanciado uma via do auto de priso em flagrante (retardado) do
suspeito cuja interveno policial foi postergada em prol da eficcia da
investigao.

Em razo da ao controlada possvel que a situao flagrancial


existente quando da efetivao da medida se dissipe. Se isso ocorrer,
remanescer alguma responsabilizao para a autoridade policial que
optou por retardar a interveno policial? E qual ser a consequncia
para o investigado?
Tendo a ao controlada sido comunicada ao juzo competente e os
responsveis por sua execuo seguido risca os limites judicialmente
fixados, e, ainda, tendo as aes da organizao criminosa investigada
permanecido sob perenes observao e acompanhamento, nenhuma

consequncia penal ou administrativa poder pesar contra a autoridade


policial. A ao controlada estar, portanto, coberta pelo estrito
cumprimento do dever legal, restando afastada a pretenso de ilicitude
pela permisso forte de uma causa legal de justificao.214
No que importa ao autor do crime, dissipada a situao de flagrante
durante a ao controlada, a autoridade policial de forma alguma poder
realizar a priso em flagrante pelo ato pretrito que foi tolerado visando
eficcia da investigao. Assim, mesmo com a comunicao ao juzo
competente do retardamento da interveno policial, no forma a
autoridade policial uma carta de crdito a ponto de poder prender em
flagrante o alvo da ao controlada a qualquer tempo, ainda que no
mais esteja em flagrante delito.
Destarte, como em nosso sistema constitucional ningum ser preso
seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciria competente (art. 5., LXI, da CR/1988), a priso a
ser efetuada nesse momento posterior estar condicionada verificao
de situao de flagrncia (v.g., a localizao da carga roubada com os
receptadores autoriza a priso em flagrante por se tratar, a receptao, de
crime permanente), ou decretao prvia de eventual priso preventiva
e/ou temporria.215
Ainda que desaparea a situao flagrancial, tendo havido a
consumao do crime ento mantido sob vigilncia, a autoridade
responsvel pela ao controlada dever proceder normalmente na coleta
dos elementos de prova que futuramente daro sustentao ao penal,
devendo tudo ser registrado em auto circunstanciado (art. 8., 4., da
LCO).

O art. 9. da Lei do Crime Organizado preconiza que: se a ao


controlada envolver transposio de fronteiras, o retardamento da
interveno policial ou administrativa somente poder ocorrer com a
cooperao das autoridades dos pases que figurem como provvel

itinerrio ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga


e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.
O dispositivo legal impe a cooperao do pas que figurar no iter
criminis,
no apenas pelos motivos ali mencionados (risco de fuga do agente e de extravio
do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime), mas tambm em virtude de
que, para a transposio de fronteiras e ingresso em outros pases, h uma srie de
trmites de cunho burocrtico a serem cumpridos, alm da observncia de tratados
bilaterais que cuidam da matria.216 No dado, por exemplo, a uma equipe de
policiais que, prorrogando sua diligncia, ingressem no Paraguai sem o
conhecimento das autoridades daquela nao vizinha ou, pelo menos, sem a
colaborao de agentes locais, como exige o dispositivo, tudo sob pena, inclusive,
de ferir a soberania daquele pas.217

Conquanto a ao controlada seja um meio especial de investigao


autnomo (art. 3., III, da LCO), visando a obteno de maior eficincia
na formao do arcabouo probatrio, no raramente outras medidas
podero a ela se somar. Assim, possvel que durante o postergamento
do flagrante seja conveniente a adoo de outras medidas, tais como as
captaes ambientais, a interceptao de comunicaes telefnicas, a
infiltrao de agentes, a quebra dos sigilos bancrio e fiscal etc.
Nesses casos de conjugao de meios especiais de obteno da
prova,
em relao a medidas que atinjam os direitos e garantias individuais, previstas nos
dispositivos do artigo 5. da CF, parece evidente que devero ser requeridas ao
juzo, separadamente ou juntamente com o prprio requerimento da ao
controlada, fundamentando-se cada uma delas [...]. J em relao s campanas,
com binculos, cmeras filmadoras ou fotogrficas em locais pblicos, no h
necessidade de requerimento judicial, j que ningum pode pretender se manter em
situao privada (ntima), protegida pela CF, em locais pblicos.218

Fundamental, portanto, notar que a comunicao ao juzo (ou


requerimento, conforme o entendimento que se adote) da ao
controlada no d ao investigador carta branca para levar adiante, de
forma automtica, todos os demais meios especiais de obteno da prova
previstos na Lei do Crime Organizado. Quando o caso exigir deciso
judicial (reserva de jurisdio),219 esta haver de ser legitimamente
pleiteada sob pena de ilicitude.

O quarto meio especial de obteno de prova previsto na Lei do


Crime Organizado diz respeito ao acesso [...] a dados cadastrais
constantes de bancos de dados pblicos ou privados e a informaes
eleitorais ou comerciais (art. 3., IV).
O acesso a esses dados ganha concretude no art. 15 da Lei
12.850/2013 que, de forma semelhante ao art. 17-B da Lei
9.613/1998,220 disciplina o poder requisitrio dos membros do
Ministrio Pblico e do delegado de polcia, independentemente de
autorizao judicial, nos seguintes moldes:
O delegado de polcia e o Ministrio Pblico tero acesso, independentemente
de autorizao judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que
informem exclusivamente a qualificao pessoal, a filiao e o endereo mantidos
pela Justia Eleitoral, empresas telefnicas, instituies financeiras,221 provedores
de internet e administradoras de carto de crdito.222

Por seu turno, o art. 16 da mesma lei prev que as empresas de


transporte possibilitaro, pelo prazo de 5 (cinco) anos, acesso direto e
permanente do juiz, do Ministrio Pblico ou do delegado de polcia aos
bancos de dados de reservas e registro de viagens.
Em verdade, no se pode dizer que os dispositivos supracitados
sejam pioneiros em nosso ordenamento jurdico. Alm do citado art. 17B da Lei de Lavagem de Dinheiro, no que importa ao Ministrio Pblico
da Unio, a Lei Complementar 75/1993 (art. 8., II e VIII e 2.), 223

extensiva aos Ministrios Pblicos estaduais por fora do art. 80 da Lei


8.625/1993224 e do princpio constitucional da unidade, j era taxativa ao
permitir a requisio direta de informaes dessa ordem.
Portanto, resulta desse plexo normativo que o poder requisitrio
direto independentemente de autorizao judicial alcana (a) os
dados cadastrais referentes qualificao pessoal (nome, nmero de RG
e CPF, estado civil, naturalidade, profisso, nmero de telefone,
endereos etc.) mantidos pela Justia Eleitoral, empresas telefnicas,
instituies financeiras, provedores de internet e administradoras de
carto de crdito (art. 15); e (b) os bancos de dados de reservas (nome
do passageiro, hotel de hospedagem, etc.) e registro de viagens mantidos
pelas empresas de transporte (areo, terrestre ou martimo); de
passageiros ou cargas), que devero ficar disponveis pelo prazo de
cinco anos.
Esse acesso direto aos dados cadastrais amplamente aceito pela
doutrina, que, de forma geral, reconhece a sua constitucionalidade. Isso
porque
os dados a que o legislador fez meno (qualificao pessoal, a filiao e o
endereo) no esto inseridos na intimidade da vida privada do cidado. No so
dados que interferem ou revelam a intimidade de uma pessoa. As informaes
referentes ao nome, estado civil, nacionalidade, nome do pai e da me e o endereo
no denotam intimidade da pessoa, algo que no possa ser revelado Autoridade
Policial ou ao Ministrio Pblico. [...] Assim, pensamos que o dispositivo
constitucional e no viola o princpio da reserva da intimidade da vida privada do
indivduo investigado [...].225

H que ficar claro, pois, que a normativa em tela harmoniza-se com


a Constituio da Repblica, porquanto, como bem ressalta Vladimir
Aras,
a requisio direta de dados cadastrais de telefonia no se confunde com a
interceptao de comunicaes telefnicas, medida de investigao criminal
regulada na Lei 9.296/96, para a qual o artigo 5., inciso XII, da Constituio
acertadamente exige autorizao judicial. Tampouco se confunde com a quebra
de sigilo bancrio, prevista na Lei Complementar 105/2001, segredo cujo

afastamento revela a vida financeira do investigado e pode sugerir outros


elementos de sua personalidade.
Os dados cadastrais no esto protegidos pelo direito intimidade (art. 5., X, CF),
que sequer exige autorizao judicial para sua flexibilizao, diferentemente do
que ocorre no inciso XI (busca domiciliar), inciso XII (interceptao) e inciso LXI
(decreto de priso) do mesmo artigo. Dizendo de outro modo, no h clusula de
reserva de jurisdio para o direito intimidade.226

Esse entendimento tambm encontra ressonncia na jurisprudncia,


tendo-se pacificado a ideia segundo a qual a deciso que autoriza a
quebra dos dados cadastrais de certa linha telefnica, com o fito de
saber quem seu titular, no importa quebra do sigilo das
telecomunicaes.227 Entretanto, entendemos que esses dados
cadastrais no podem fazer referncia data de incio e fim de
utilizao da linha telefnica, nmeros para os quais foram efetuadas (ou
recebidas) ligaes, data, hora e tempo da durao das ligaes feitas e
recebidas,228 havendo nesses casos verdadeira reserva de jurisdio.
Deve-se tomar cuidado quanto ao contedo da requisio direta s
instituies financeiras, sob pena de se violar indevidamente o sigilo
bancrio do sujeito. Assim, a prpria Lei Complementar 105/2001
precisa ao prever que no constitui violao do dever de sigilo: I a
troca de informaes entre instituies financeiras, para fins cadastrais
(art. 1., 3., I).
De outra banda, devem ser excludas do mbito das requisies
diretas, reclamando assim autorizao judicial, as operaes
financeiras (art. 5., 1., da LC 105/2001) assim consideradas pela lei,
tais como as informaes relativas a operaes com carto de crdito;
aquisies e vendas de ttulos de renda fixa ou varivel; aplicaes em
fundos de investimentos; resgates em contas de depsitos etc.
Em sntese, quanto s requisies diretas s instituies financeiras,
as informaes devem se restringir, exclusivamente, aos dados
cadastrais. Desse modo, pode o membro do Ministrio Pblico ou o
delegado de polcia, na instruo de procedimentos investigatrios,
determinar que o banco informe o nome completo de um correntista,

mas seria abusiva a pretenso no sentido de que extratos bancrios da


conta-corrente do investigado lhe fossem enviados.229
A requisio de dados aos provedores de internet tambm encontra
eco na recente Lei 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da
Internet, que prev como vivel o acesso pelas autoridades que
detenham poder de requisio aos dados de qualificao pessoal, filiao
e endereo que permitam a identificao do usurio (art. 10, 1. e 3.).
Corretamente, o legislador cuidou de explicitar que o contedo das
comunicaes privadas somente poder ser disponibilizado mediante
ordem judicial (art. 10, 2.), de modo a se estabelecer uma verdadeira
inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicaes pela internet,
salvo por ordem judicial (art. 7., II). Refora-se, uma vez mais, a
diferena entre dados cadastrais e fluxo de comunicaes.230
Convm noticiar que a Associao Nacional das Operadoras
Celulares ingressou no Supremo Tribunal Federal com a Ao Direta de
Inconstitucionalidade 5.063/DF, arguindo a inconstitucionalidade formal
dos arts. 15 e 17 da Lei 12.850/2013, por violao ao art. 129, VI, da
Constituio da Repblica, uma vez que a requisio de informaes e
documentos pelo Ministrio Pblico deve ser regulamentada por lei
complementar; a inconstitucionalidade material dos dispositivos por
ofensa ao direito fundamental privacidade (art. 5., X, da CR/1988),
pois permitiriam acesso indiscriminado a dados cadastrais,
independentemente de autorizao judicial; e a inconstitucionalidade
por arrastamento do art. 21, que tipifica como crime a recusa ou a
omisso de dados requisitados, sob o argumento de incompatibilidade
com a Constituio, por violar o princpio da proibio do excesso.231
Por ltimo, duas observaes sobre o art. 15 devem ser colocadas em
evidncia.
A uma, conquanto o art. 15 tenha admitido a requisio para acesso
aos dados cadastrais do investigado, entendemos que a mesma
providncia poder ser tomada contra o ru. que, ao proteger o poder
requisitrio, o legislador previu como crime (art. 21 da LCO) as

condutas de recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e


informaes requisitadas pelo juiz, Ministrio Pblico ou delegado de
polcia, no curso de investigao ou do processo. Obviamente a
requisio do delegado de polcia dever ficar presa aos estritos lindes
da investigao. Ao contrrio, o membro do Ministrio Pblico poder
lanar mo dessa atribuio em qualquer fase da persecuo penal.
A duas, muito embora inserido na Lei 12.850/2013, o comando do
dispositivo em aluso parece-nos extensivo investigao de qualquer
espcie de crime, no fazendo sentido sua aplicao restritiva ao campo
das organizaes criminosas.

A primeira parte do inciso IV do art. 3. da Lei do Crime Organizado


prev o acesso a registros de ligaes telefnicas e telemticas232 como
meio especial de obteno da prova.
Por registros telefnicos h de se entender os extratos das chamadas
efetuadas e recebidas, com informaes sobre os nmeros de telefones
que mantiveram contato com a linha-alvo da investigao, data, hora e
tempo da durao das chamadas (quebra do sigilo de dados
telefnicos). Exclui-se desse conceito, portanto, o acesso s
comunicaes telefnicas em si, ao contedo do dilogo entre os
interlocutores (interceptao das comunicaes telefnicas).233
Com efeito, pelo disposto no art. 17 da Lei 12.850/2013, as
concessionrias de telefonia fixa ou mvel mantero, pelo prazo de 5
(cinco) anos, disposio das autoridades mencionadas no art. 15,
registros de identificao dos nmeros dos terminais de origem e de
destino das ligaes telefnicas internacionais, interurbanas e locais.
De incio, chama a ateno o fato de a lei ter exigido a manuteno,
pelo prazo de cinco anos, apenas dos registros de identificao dos
nmeros dos terminais de origem e de destino das ligaes telefnicas,
omitindo-se quanto s comunicaes telemticas (por exemplo, e-mail).

Em razo disso, para um setor doutrinrio, o prazo de cinco anos


tambm deve se estender s comunicaes telemticas:
[...] que, a despeito desta omisso pontual, o art. 3., inc. IV, da lei em exame,
prev como meio de obteno da prova, o acesso a registros de ligaes
telefnicas e telemticas. A anlise no apenas isolada deste dispositivo, mas em
consonncia e de forma sistemtica com o disposto no art. 3., inc. IV, autoriza a
concluso que o acesso direto possvel tambm aos registros informticos.234

Entretanto, ao menos no que importa guarda de registros de


conexo e guarda de registros de acesso a aplicaes de internet, a
recente Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), nas cabeas dos arts.
13 e 15, estabeleceu prazos especficos para a manuteno desses
registros, sendo um ano no primeiro caso e seis meses no segundo,
admitindo-se, contudo, requerimento cautelar para a dilatao desses
perodos (arts. 13, 2., e 15, 2.).
De outra banda, especialmente em razo da locuo disposio
das autoridades mencionadas no art. 15, que parece dar a entender uma
possibilidade de requisio direta de dados telefnicos, o art. 17 da Lei
n 12.850/2013 tem suscitado intenso debate doutrinrio, havendo trs
entendimentos sobre a sua (in)constitucionalidade:
1. corrente: o art. 17 inconstitucional. Para Eugnio Pacelli de
Oliveira, a regra em exame avana sobre o sigilo de registros
telefnicos pelo perodo dos ltimos 5 (cinco) anos. Com efeito, a j
no se trata mais de informaes acerca do nome, da qualificao e do
endereo do investigado, mas de dados essencialmente conectados com
o exerccio da intimidade e da privacidade. Impe-se a necessidade de
autorizao judicial, como desdobramento das comunicaes dessa
natureza (art. 5., XII, da CF).235 No mesmo caminho, mas de forma
bem mais incisiva, Cezar Roberto Bitencourt e Paulo Csar Busato
lecionam que:
[...] o art. 17 usando expresso do Ministro Marco Aurlio
desenganadamente inconstitucional, infringindo o disposto no inciso XII do art. 5.
da Constituio Federal, violando o sigilo das comunicaes telefnicas, ao
determinar que as concessionrias de telefonia mantenham, por cinco anos, os

registros de identificao dos nmeros dos terminais de origem e de destino das


ligaes telefnicas internacionais, interurbanas e locais. Ora, com esses dados,
polcia e Ministrio Pblico violam o sigilo das comunicaes telefnicas, sem
autorizao judicial. S faltou autorizar o fornecimento dos nomes dos
interlocutores e o contedo dos dilogos; alis, nem foi preciso, pois com todos
esses dados identificam-se com absoluta facilidade os interlocutores.
Enfim, para no nos alongarmos em algo to claro, trata-se de dispositivo legal
flagrantemente inconstitucional. Mais: sutilmente o texto legal evitou mencionar
expressamente delegado de polcia e Ministrio Pblico e, para no chamar a
ateno, substituiu essa locuo por autoridades mencionadas no art. 15. Essas
autoridades mencionadas no art. 15 receberam l, nesse dispositivo, o direito de
acessar somente os dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente
a qualificao pessoal, a filiao e o endereo. S! No entanto, a previso do art.
17 autoriza que referidas autoridades repressoras quebrem o sigilo telefnico, sem
autorizao judicial, em flagrante inconstitucionalidade.236

2. corrente: o art. 17 constitucional, extraindo-se de sua redao a


interpretao segundo a qual seria possvel a requisio direta
desprovida de autorizao judicial de extratos das chamadas
telefnicas. Para Marcelo Batlouni Mendroni, os nmeros pesquisados
nmeros dos terminais de origem e de destino das ligaes , tambm
se incluem em dados cadastrais, j que no atingem o sigilo do teor das
conversas, que so, esses sim, por princpio, da intimidade da pessoa
fsica. A mera chamada para outros nmeros apenas indcio ou um
elemento de prova, que pode se converter em parte de um contexto
probatrio (sentido amplo).237
Na mesma trilha, Jos Paulo Baltazar Junior assevera que, para
alm da informao sobre os dados cadastrais, determinada pelo art. 15,
as empresas de telefonia esto obrigadas a fornecer tambm,
independentemente de autorizao judicial, as relaes de chamadas dos
ltimos cinco anos. [...] o que seria compatvel com a redao que
determina estarem as informaes disposio das autoridades
mencionadas no art. 15.238
3. corrente: o art. 17 constitucional, entretanto deve-se conferir a
ele uma interpretao conforme a Constituio. Assim,

se o dispositivo for interpretado no sentido de que o Delegado de Polcia e o


Ministrio Pblico podero ter acesso aos registros de identificao das ligaes
telefnicas do investigado independentemente de prvia autorizao judicial, outro
caminho no h seno o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo,
porquanto tais informaes fazem parte da vida privada e da intimidade das
pessoas.
No entanto, no parece ser esta a melhor interpretao a ser feita do art. 17.
Explica-se: quando o dispositivo diz que as concessionrias de telefonia fixa ou
mvel mantero, pelo prazo de 5 (cinco) anos, disposio do Delegado de Polcia
e do Ministrio Pblico, os registros de identificao das ligaes telefnicas, fica
a impresso de que este acesso poderia ocorrer independentemente de prvia
autorizao judicial. Todavia, fosse esta a inteno do legislador, o acesso ao
registro das ligaes telefnicas independentemente de prvia autorizao judicial
j teria sido inserido no bojo do art. 15, sem que houvesse a necessidade de tratar
da matria em outro dispositivo legal.
Por isso, buscando uma interpretao conforme Constituio, preferimos
concluir que o art. 17 perfeitamente constitucional, conquanto o acesso a tais
informaes seja feito com prvia autorizao judicial. Trata-se, na verdade, de
norma direcionada s concessionrias de telefonia fixa ou mvel, que, doravante,
so obrigadas a preservar os registros de identificao das ligaes telefnicas pelo
prazo mnimo de 5 (cinco) anos, permitindo a utilizao dessas informaes pela
Polcia e pelo Ministrio Pblico, desde que mediante prvia autorizao
judicial.239

Estamos com a terceira corrente por todos os seus fundamentos, aos


quais adicionamos um derradeiro: bem lido o art. 17, h de se perceber
que ele no repetiu as expresses acesso independentemente de
autorizao judicial e acesso direto, presentes nos arts. 15 e 16,
respectivamente. Assim, tambm em razo da falta de previso legal,
negamos a possibilidade de (quebra de sigilo de dados telefnicos)
acesso sem autorizao judicial pelos membros do Ministrio Pblico e
delegados de polcia aos extratos telefnicos (e telemticos) das ligaes
efetuadas e recebidas pelo investigado/ru.240 Ad argumentandum
tantum, se a lei houvesse permitido o acesso direto nesse caso, a norma
haveria de ser declarada inconstitucional.

Demais disso, a natureza cautelar da medida de quebra de sigilo de


dados telefnicos, a exigir fundamentada deciso judicial,241 tem sido
reconhecida pela justia, in verbis:
[...] In casu, o magistrado, em cumprimento do inciso IX do artigo 93 da
Constituio da Repblica, motivou a quebra do sigilo de dados, com base na
intensa utilizao de certo terminal telefnico, havendo a franca possibilidade de se
desvendar, com base em dados cadastrais oriundos dos registros de companhia
telefnica, a autoria de um quarto agente no concerto delitivo. [...].242
5. No se vislumbra nenhuma ilegalidade no ponto em que foi decretada a
quebra do sigilo dos dados telefnicos do paciente, quando verificado que esta
foi autorizada judicialmente, de maneira que so lcitas todas as provas
produzidas a partir da, no incidindo, por isso mesmo, a Teoria dos frutos da
rvore envenenada. [...].243

De igual modo, para que o Ministrio Pblico Federal e a Polcia


Federal lograssem xito na obteno do acesso aos extratos telefnicos
de investigados na afamada Operao Lava Jato, o Superior Tribunal de
Justia (Inq 1.040/DF 2015/0006612-0) houve por bem autorizar a
providncia pleiteada.244
Sem embargo desse raciocnio, impende ressaltar que a
jurisprudncia caminha no sentido de dispensar autorizao judicial em
duas situaes nas quais, de certa forma, os registros telefnicos so
afastados, a saber: a) quebra de ERB245 (estao rdio-base); e b)
verificao por policiais dos registros (gravados no celular apreendido)
das chamadas telefnicas efetuadas e recebidas pelo investigado logo
aps a sua priso em flagrante.
Com efeito, quanto ao primeiro caso, foi reconhecida pelo Superior
Tribunal de Justia a possibilidade de quebra da ERB
independentemente de autorizao judicial, a fim de permitir o
descobrimento da localizao aproximada onde estava operando
determinado telefone celular (do autor ou da vtima) na ocasio do fato
investigado. In ipsis litteris:
[...] 3. No se constata ilegalidade no proceder policial, que requereu
operadora de telefonia mvel responsvel pela Estao Rdio-Base o registro

dos telefones que utilizaram o servio na localidade, em dia e hora da prtica


do crime. 4. A autoridade policial atuou no exerccio do seu mister constitucional,
figurando a diligncia dentre outras realizadas ao longo de quase 7 (sete) anos de
investigao. 5. Ademais, eventuais excessos praticados com os registros logrados
podem ser submetidos posteriormente ao controle judicial, a fim de se verificar
qualquer achincalhe ao regramento normativo ptrio. 6. In casu, a autoridade
policial no solicitou operadora de telefonia o rol dos proprietrios das linhas
telefnicas ou o teor do colquio dos interlocutores, apenas os numerrios que
utilizaram a Estao de Rdio-Base na regio, em perodo adstrito ao lapso
delitivo, no carecendo de anterior deciso judicial para tanto, sobressaindo,
inclusive, a necessidade da medida policial adotada, que delimitou a solicitao
para a quebra do sigilo das conversas dos interlocutores dos telefones e da
identificao dos nmeros que os contactaram, feita perante o Juzo competente,
que aquiesceu com a obteno do requestado. [...].246

Quanto segunda hiptese, o Supremo Tribunal Federal entendeu


lcita a anlise dos ltimos registros telefnicos gravados nos aparelhos
celulares (apreendidos) de investigado, sem autorizao judicial, logo
aps a sua priso em flagrante. Argumentando com o disposto no art. 6.
do Cdigo do Processo Penal, o STF considerou que proceder coleta
do material comprobatrio da prtica da infrao penal um dever da
autoridade policial. E prosseguiu assim:
[...] Ao proceder pesquisa na agenda eletrnica dos aparelhos devidamente
apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o
seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informao hbeis a
esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa anlise logrou encontrar
ligaes entre o executor do homicdio e o ora paciente). Verificao que permitiu
a orientao inicial da linha investigatria a ser adotada, bem como possibilitou
concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigao. [...].247

A interceptao de comunicaes telefnicas e telemticas, nos


termos da legislao especfica (Lei 9.296/1996), tambm foi indicada
pela Lei do Crime Organizado como um meio especial de obteno da
prova (art. 3., V).
O tema ganha especial relevncia especialmente quando cotejado
com o art. 5., XII, da Constituio da Repblica, segundo o qual
inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas,
de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por
ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins
de investigao criminal ou instruo processual penal.
Densificando a previso constitucional, a Lei 9.296/1996 (LIT), logo
em seu art. 1., cuidou de aclarar que a interceptao de
comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em
investigao criminal e em instruo processual penal, observar o
disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao
principal,248 sob segredo de justia.
Ademais, a prpria LIT ressaltou que o seu disciplinamento das
interceptaes telefnicas tambm haveria de ser aplicado
interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e
telemtica (pargrafo nico do art. 1.), o que, para parcela da doutrina,
seria inconstitucional,249 por ultrapassar a previso constitucional do
art. 5., XII, da Constituio. Para ns, esse entendimento no pode
prosperar, por fazer uma leitura simplista do citado preceptivo e ignorar
a realidade social coeva, porquanto no poderia o constituinte viajar no
tempo para conhecer a realidade ciberntica em que vivemos, em que
quase toda a comunicao e relao social se estabelece pela via do
envio de dados pela internet.250 O fez a Constituio foi proteger a
liberdade de comunicao, submetendo-a a rigoroso controle judicial.

Nesse caminhar, de ver que a definio conceitual que fizemos


quando abordamos a captao ambiental vale tambm nessa seara.
Assim, devem ser diferenciados os conceitos de (a) interceptao
telefnica em sentido estrito (A viola a conversa telefnica de B e C,
sem que nenhum dos interlocutores tenha conhecimento de sua ao);
(b) escuta telefnica (A viola a conversa telefnica mantida entre B e C,
havendo a cincia de um dos interlocutores sobre a captao dos
dilogos); e (c) gravao ambiental (A capta a conversa telefnica
mantida com B, no havendo a figura da terceira pessoa), todos espcies
do gnero interceptao ambiental lato sensu (em sentido amplo).
Fixados os conceitos, e interpretado a contrario sensu o citado
preceptivo constitucional, conclui-se que apenas mediante ordem
judicial so violveis as comunicaes telefnicas. Mais ainda, para que
haja violao dessas comunicaes, travadas entre no mnimo duas
pessoas, faz-se necessria a presena de terceira pessoa, responsvel por
captar o dilogo estabelecido. Dessarte,
tendo em vista essa redao incorporada Lei Maior e a exegese que dela se
extrai, consolidaram-se a doutrina e a jurisprudncia no sentido de que o art.
5., XII, da CF alcana, to somente, as duas primeiras formas de
interceptao lato sensu, quais sejam a interceptao stricto sensu e a escuta
telefnica, no tutelando a gravao. Isso ocorre porque somente nos dois
primeiros casos tem-se a figura de terceiro violando a conversa telefnica de dois
ou mais interlocutores, no se podendo considerar como violao a atitude de um
dos interlocutores quando ele prprio grava o dilogo que mantm com o outro.
Este o entendimento dominante nos Tribunais Superiores (STJ e STF) [...].251

Portanto, conforme o entendimento preponderante, apenas a


interceptao telefnica em sentido estrito e a escuta telefnica estariam
a exigir autorizao judicial. Contudo, emana da jurisprudncia exemplo
em que escuta telefnica clandestina (sem autorizao judicial) foi
considerada vlida. Veja-se:
[...] No caso concreto, a genitora da vtima solicitou auxlio tcnico a terceiro
para a gravao de conversas realizadas atravs de terminal telefnico de sua
residncia, na qualidade de representante civil do menor impbere e investida no
poder-dever de proteo e vigilncia do filho, no havendo ilicitude na gravao.

Dada a absoluta incapacidade da vtima para os atos da vida civil e ante a notcia
de que estava sendo vtima de crime de natureza hedionda a iniciativa da
genitora de registrar conversa feita pelo filho com o autor da conjecturada
prtica criminosa se assemelha gravao de conversa telefnica feita com a
autorizao de um dos interlocutores, sem cincia do outro, quando h
cometimento de delito por este ltimo, hiptese j reconhecida como vlida
pelo Supremo Tribunal Federal. [...].252

Por seu turno, como as gravaes telefnicas253 no so amparadas


pelo art. 5., XII, da CR/1988, no h falar em reserva de jurisdio
nesse quanto a elas, de maneira que, em regra, so lcitas as gravaes
clandestinas (sem ordem judicial prvia). Assim, repise-se,
Diferentemente da interceptao telefnica, que a captao de conversa feita
por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, e que depende de ordem
judicial, nos termos do inciso XII do artigo 5. da Constituio Federal, a gravao
telefnica feita por um dos interlocutores do dilogo, sem o consentimento ou a
cincia do outro, chamada de gravao clandestina. A Jurisprudncia consolidou
o entendimento no sentido da licitude da gravao telefnica realizada por um dos
interlocutores do dilogo.254

Dessarte, em princpio, so juridicamente lcitas as gravaes


telefnicas despidas de autorizao judicial, sobretudo quando o autor da
gravao estiver sofrendo alguma investida criminosa e atuar em estado
de necessidade255 (teoria da excluso da ilicitude), sendo certo que a
inteligncia do art. 233, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal,
invocado por analogia, socorre esse entendimento.
De outra forma, como afirmado alhures, a gravao telefnica
clandestina ser ilcita se efetuada com violao de confiana (relao
de confidencialidade) decorrente de relaes interpessoais256 ou
profissionais,257 em razo do disposto no art. 5., X, da Constituio da
Repblica de 1988.
Em sntese,
para as gravaes, a regra a licitude, ainda que no haja autorizao judicial
prvia. Entretanto, se obtidas com violao de confiana, nesse caso sero ilcitas
as gravaes realizadas no por afronta ao inciso XII, mas sim ao inciso X do art.
5. da CF, pouco importando haja ou no, neste ltimo caso, ordem judicial, visto

que o inciso X, ao contrrio do XII, no ressalva a autorizao do juiz como


permissivo para as condutas que afrontem a privacidade.
Esta confiana cuja violao acarreta a ilicitude da gravao pode decorrer no
apenas das relaes intersubjetivas entre o sujeito que grava e o que tem sua
conversa gravada (v.g., esposa que registra os dilogos telefnicos que mantm
com o marido, em que este lhe relata determinado delito cometido), como tambm
do vnculo profissional quando se trata de profisses que pressupem confiana
(v.g., psiquiatra que grava a narrativa do paciente, realizada por telefone, quanto a
delito pelo mesmo praticado).258

No obstante diga a Constituio da Repblica que o levantamento


do sigilo das comunicaes telefnicas deva se operar para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal (art. 5., XII), a
jurisprudncia dos Tribunais Superiores foi consolidada no sentido de
admitir o compartilhamento, pelo juzo criminal competente, de todo o
material produzido durante a persecuo penal, desde que observado o
princpio do devido processo legal e seus consectrios (ampla defesa e
contraditrio) e que se tenha por escopo produzir efeitos (a) no mbito
de procedimentos administrativos disciplinares, inclusive contra outros
agentes; (b) na seara de atribuies das Cortes de Contas;259 (c) e na
instruo de inquritos civis ou aes civis pblicas por ato de
improbidade administrativa.
A propsito, veja-se:
[...] Os elementos informativos de uma investigao criminal, ou as provas
colhidas no bojo de instruo processual penal, desde que obtidos mediante
interceptao telefnica devidamente autorizada por Juzo competente, admitem
compartilhamento para fins de instruir procedimento criminal ou mesmo
procedimento administrativo disciplinar contra os investigados. Possibilidade
jurisprudencial que foi ampliada, na Segunda Questo de Ordem no Inqurito
2.424 (da relatoria do Ministro Cezar Peluso), para tambm autorizar o uso
dessas mesmas informaes contra outros agentes [...].260
[...] Esta Corte Superior possui entendimento pacificado no sentido de que
possvel o uso emprestado em ao de improbidade administrativa do

resultado de interceptao telefnica em ao penal. Precedentes do STJ e do


STF. 4. A deciso deferindo a interceptao deve constar necessariamente dos
autos da ao penal, e no da ao na qual o resultado da medida probatria
figurar como prova emprestada, da por que inexiste a nulidade por ausncia do
referido provimento judicial nestes autos. [...].261

No curso de uma interceptao telefnica podem surgir indcios da


prtica de outro crime no originalmente investigado, bem como notcia
do envolvimento de outra pessoa (por vezes detentora de foro
privilegiado). Exemplo 1: durante uma interceptao de comunicaes
telefnicas decretada judicialmente para a apurao de um esquema de
corrupo em determinado rgo pblico, descobre-se, por acaso, que
um dos investigados tambm contumaz traficante de drogas. Exemplo
2: no curso de uma interceptao telefnica deflagrada para investigar as
relaes criminosas mantidas entre policiais e chefes de jogos de azar,
por meio das quais os primeiros davam proteo ao negcio esprio dos
ltimos em troca de propina, vem a se descobrir a participao de
parlamentar federal na trama.
Em tais casos, conforme lembram Amrico Bed Jr. & Gustavo
Senna, a validade da prova oriunda desse encontro fortuito
(serendipidade262) no unssona, havendo trs correntes sobre a
possibilidade de aproveitamento:
A primeira [corrente]263 defende a total impossibilidade de se utilizar, no
processo, a prova encontrada fortuitamente. Para tanto, alega que as restries a
direitos fundamentais so excees e, consequentemente, o Estado no pode
ampliar a medida deferida para aproveitar uma prova encontrada fortuitamente.
A segunda [corrente] adota um entendimento intermedirio, admitindo a prova
encontrada fortuitamente desde que exista uma conexo entre ela e a prova que se
estava procurando. Somente havendo conexo a utilizao da prova fortuita seria
vlida. [...]
A terceira corrente, qual nos filiamos, defende a total validade do encontro
fortuito de provas, desde que a atuao estatal esteja completamente dentro da
legalidade. No h como uma investigao lcita produzir uma prova ilcita.

Ademais, no h, no Brasil, nenhum texto legal que proba a utilizao de prova


encontrada fortuitamente, e, em sendo assim, a prova vlida. Ressaltamos que a
inexistncia de conexo no pode ser um empecilho para que o Estado cumpra o
seu dever constitucional de combate ao crime. O Estado no pode ignorar a prova a
que chegou pelo acaso, de modo que, se no h fraude nem violncia na colheita da
prova, agindo, portanto, totalmente dentro da legalidade, a prova deve ser
admitida. Destaca-se que nenhuma proibio de prova pode ser feita a partir de um
mero capricho, mas tem de proteger algum direito fundamental. No havendo, no
encontro fortuito de provas, qualquer malferimento a direitos fundamentais do ru,
apenas podemos considerar que, alm de tudo, o ru azarado.264

Estamos com a terceira corrente.265 Alis, a exegese da doutrina da


viso aberta (plain view doctrine), de razes norte-americanas, parece
encampar esse ponto de vista. Por meio dessa teoria, fulcrada no
princpio da razoabilidade, pretende-se, por exemplo, tornar legtima a
apreenso de elementos probatrios do fato investigado ou mesmo de
outro crime, quando, a despeito de no se tratar da finalidade gizada no
mandado de busca e apreenso, no momento da realizao da diligncia,
o objeto ou documento encontrado por se encontrar plena vista do
agente policial.266
Na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia prepondera
tambm a terceira corrente. Nesse sentido, o Min. Joo Otvio de
Noronha abordou o tema em uma sesso em que a Corte Especial
recebeu denncia contra envolvidos em um esquema de venda de
decises judiciais no Tocantins (AP 690), extraindo-se de seu voto que:
A serendipidade no pode ser interpretada como ilegal ou inconstitucional
simplesmente porque o objeto da interceptao no era o fato posteriormente
descoberto. Claro que, no caso, deve-se abrir novo procedimento especfico, como
aconteceu neste episdio, mas no entender como nula tout court a prova obtida ao
acaso. Corrobora esse entendimento o acrdo desta Corte Especial da relatoria do
Ministro Teori Zavascki nos EDcl na APn n. 425/ES, Corte Especial, sesso de
21.06.2007. [...]
Aqui, opto pela orientao do STJ, como exposta (cf., ainda, HC 197.044/SP, rel.
Min. Sebastio Reis Jnior, DJe 23.09.2014; HC 187.189/SP, Rel. Min. Og
Fernandes, DJe 23.08.2013), e da maioria da doutrina (por todos: Fernando
Capez, Curso de direito penal, 9. ed., 2014, 4 v., p. 491), ou seja, que a prova

admitida para pessoas ou crimes diversos daquele originalmente perseguido,


ainda que no conexos ou continentes, desde que a interceptao seja
legal.267

Ainda nesse sentido:


[...] Por outro vrtice, havendo o encontro fortuito de notcia da prtica futura de
conduta delituosa, durante a realizao de interceptao telefnica devidamente
autorizada pela autoridade competente, no se deve exigir a demonstrao da
conexo entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a prpria
Lei n. 9.296/96 no a exige, a duas, pois o Estado no pode se quedar inerte diante
da cincia de que um crime vai ser praticado e, a trs, tendo em vista que se por um
lado o Estado, por seus rgos investigatrios, violou a intimidade de algum, o
fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou
lcita. [...].268
3. O Estado no pode quedar-se inerte ao tomar conhecimento de suposta prtica
de crime. Assim, o encontro fortuito de notcia de prtica delituosa durante a
realizao de interceptaes de conversas telefnicas devidamente autorizadas no
exige a conexo entre o fato investigado e o novo fato para que se d
prosseguimento s investigaes quanto ao novo fato. [...].269

Contrariamente, em recente julgado, a 5. Turma do STJ entendeu


que pela possibilidade de utilizao de prova obtida a partir da
interceptao telefnica autorizada para investigar fato delituoso de
terceiro, desde que haja relao com o fato objeto da investigao.
[...].270 Esse entendimento, contudo, no parece expressar o
pensamento majoritrio do Tribunal da Cidadania.
Em desfecho, insta sublinhar que, doutrinariamente, fala-se em
serendipidade de primeiro grau quando ocorre o encontro fortuito de
fatos conexos ou quando haja continncia, nos termos dos arts. 76 e 77
do Cdigo de Processo Penal. Nessa hiptese, conforme a lio de Luiz
Flvio Gomes, a prova casualmente encontrada tem valor jurdico e
deve ser analisada pelo juiz (como prova vlida), podendo essa prova
conduzir a uma condenao penal. Por outro lado, fala-se em
serendipidade de segundo grau quando o fato encontrado por acaso
no conexo ao fato originalmente investigado ou quando no haja

continncia. Nesse caso, a prova produzida no pode ser valorada pelo


juiz. Ela vale apenas como notitia criminis.271

Em arremate, calham algumas ligeiras observaes sobre o rito


procedimental da Lei de Interceptao Telefnica:
Legitimados: conforme o art. 3., a interceptao das comunicaes
telefnicas poder ser determinada de ofcio pelo juiz; por representao
da autoridade policial,272 na investigao criminal; por requerimento do
Ministrio Pblico, na investigao criminal e na instruo processual
penal.
Sem embargo da previso legislativa, h respeitvel entendimento
pela inconstitucionalidade da interceptao telefnica ex officio.
Assim, para Luiz Flvio Gomes,
inconstitucional a interceptao telefnica de ofcio, em consequncia, porque
vulnera o modelo acusatrio de processo, processo de partes, institudo pela
Constituio Federal de 1988, quando considera os ofcios da acusao e da defesa
como funes essenciais ao exerccio da jurisdio, atribuindo esta aos juzes, que
tm competncia para processar e julgar, mas no para investigar, principalmente
no mbito extraprocessual. [...]
Em concluso: seja porque viola o processo acusatrio, que tem incontestvel
assento constitucional, seja porque retira do juiz a necessria imparcialidade que,
para alm de representar uma importante garantia, nota essencial da jurisdio,
no nosso entender, absolutamente inconstitucional a determinao da
interceptao telefnica pelo juiz de ofcio. E no importa se isso ocorre na fase
investigatria preliminar ou dentro da fase processual instrutria. Tampouco
serviria de apoio o artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, que s autoriza ao juiz
uma atividade probatria supletiva, complementar, nunca desencadeante da
colheita da prova, em busca da descoberta da autoria ou materialidade de qualquer
crime.273

Diversamente, Amrico Bed Jr. & Gustavo Senna advogam a tese


da constitucionalidade da interceptao telefnica ex officio decretada

no curso da ao penal (no na fase investigatria). Alis, os notveis


autores acrescentam que, apesar de no existir previso de interceptao
telefnica requerida pela defesa, em nome da ampla defesa e da
paridade de armas, plenamente possvel a defesa requerer a
interceptao.274
Subsidiariedade: o art. 2. da LIT taxativo ao prescrever que no
ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando
ocorrer qualquer das seguintes hipteses: I no houver indcios
razoveis da autoria ou participao em infrao penal; II a prova
puder ser feita por outros meios disponveis; III o fato investigado
constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno.
Esse dispositivo faz da medida uma providncia subsidiria275 em
relao aos demais meios de investigao, ao mesmo tempo em que
veda a chamada interceptao de prospeco. Sobre esta, disserta Luiz
Flvio Gomes:
no existe interceptao telefnica pr-delitual, fundada em mera conjectura ou
periculosidade (de uma situao ou de uma pessoa). No possvel interceptao
telefnica para verificar se uma determinada pessoa, contra a qual inexiste
qualquer indcio, est ou no cometendo algum crime. absolutamente defesa a
chamada interceptao de prospeco, desconectada da realizao de um fato
delituoso, sobre o qual ainda no se conta com indcios suficientes. No nosso ius
positum, em suma, s se admite interceptao ps-delitual. E a finalidade ltima
dessa medida cautelar tem que ser uma investigao criminal (ou instruo penal).
A interceptao, em suma, destina-se a provar um delito que j est sendo
investigado, no a comprovar se o agente est ou no delinquindo.276

Forma: o pedido de interceptao de comunicao telefnica


conter a descrio clara da situao objeto da investigao, inclusive
com a indicao e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade
manifesta, e a demonstrao de que sua realizao necessria
apurao de infrao penal (pargrafo nico do art. 2. c/c o art. 4.,
caput). Trata-se, pois, de providncia de cunho nitidamente cautelar.
Prev a lei que, excepcionalmente, o juiz poder admitir que o pedido
seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os

pressupostos que autorizem a interceptao, caso em que a concesso


ser condicionada sua reduo a termo (art. 4., 1.). Em qualquer
caso, a interceptao ocorrer em autos apartados, apensados aos autos
do inqurito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo
das diligncias, gravaes e transcries respectivas (art. 8.).
Prazo mximo para apreciao do pedido: 24 horas (art. 4.,
2.).
Prazo de durao da medida: diz o art. 5. da LIT que no poder
exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovvel por igual tempo uma vez
comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Como se v, a
priori, quinze dias o prazo mximo de durao, nada obstando o seu
deferimento em prazo menor.
Quanto renovao, h entendimento minoritrio no sentido de que
esta poderia ocorrer apenas uma vez, nunca excedendo a trinta dias (15 +
15).277 Entretanto, na esteira da jurisprudncia consolidada no Supremo
Tribunal Federal, a lei no limitou a prorrogao a apenas um perodo,
de modo a ser possvel, sempre com esteio no vetor da
proporcionalidade, quantas prorrogaes forem necessrias, sobretudo
quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas
investigadas assim o demandarem.278 Assim:
3. Admite-se prorrogao sucessiva de interceptao telefnica, se os fatos forem
complexos e graves (Inq. 2.424, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ 26.03.2010) e
as decises sejam devidamente fundamentas pelo juzo competente quanto
necessidade de prosseguimento das investigaes (RHC 88.371, Relator o
Ministro Gilmar Mendes, DJ 02.02.2007). 4. O perodo das escutas telefnicas
autorizadas e o nmero de terminais alcanados subordinam-se necessidade da
investigao e ao princpio da razoabilidade. Precedentes. [...].279
2. legtima a prorrogao de interceptaes telefnicas, desde que a deciso seja
devidamente fundamentada e observe o art. 5., XII, da Constituio Federal e a
Lei 9.296/96. Eventual referncia s decises pretritas no traduzem motivao
deficiente quando demonstrado que as razes iniciais legitimadoras da
interceptao subsistem e o contexto ftico delineado pela parte requerente indique

a sua necessidade, como nico meio de prova, para elucidao do fato criminoso.
[...].280

Transcrio (degravao): no caso de a diligncia possibilitar a


gravao da comunicao interceptada, ser determinada a sua
transcrio (art. 6., 1.). Posteriormente, o resultado da interceptao
ser encaminhado ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que
dever conter o resumo das operaes realizadas (art. 6., 2.).
de todo impertinente a transcrio ou degravao integral das
conversas telefnicas interceptadas, mesmo porque a Lei 9.296/1996
explcita ao preconizar que a gravao que no interessar prova ser
inutilizada por deciso judicial, durante o inqurito, a instruo
processual, ou aps esta, em virtude de requerimento do Ministrio
Pblico ou da parte interessada (art. 9.).
Portanto, todos os dilogos usados pelo Ministrio Pblico na
denncia devem ser integralmente transcritos. As conversas
sobressalentes no precisam ser graficamente reproduzidas. Por ltimo,
como bem assenta Vladimir Aras, os dilogos ntimos do investigado e
outros temas de sua vida privada sero destrudos jamais transcritos
e continuaro segredos de alcova. A ligao para o servio de entrega de
pizzas tambm no precisa de transcrio.281
Igualmente, a jurisprudncia dos Tribunais superiores agasalha o
entendimento pela [...] prescindibilidade da degravao de todas as
conversas, sendo bastante que se tenham transcritos os excertos que
subsidiaram o oferecimento da denncia.282 Nesse sentido:
pacfico o entendimento nos tribunais superiores no sentido de que
prescindvel a transcrio integral do contedo da quebra do sigilo das
comunicaes telefnicas, somente sendo necessria, a fim de se assegurar o
exerccio da garantia constitucional da ampla defesa, a transcrio dos excertos das
escutas que serviram de substrato para o oferecimento da denncia. [...].283

Crime: Constitui crime sujeito a pena de recluso, de dois a quatro


anos, e multa, as condutas de realizar interceptao de comunicaes
telefnicas, e informtica ou telemtica, ou quebrar segredo de justia,

sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei (art.


10).

O art. 3., VI, da Lei 12.850/2013 previu como meio especial de


obteno da prova em qualquer fase da persecuo penal que tenha por
objeto a criminalidade organizada o afastamento dos sigilos
financeiro,284 bancrio285 e fiscal,286 nos termos da legislao
especfica.
Por sua vez, a Constituio da Repblica erigiu categoria de direito
fundamental a inviolabilidade da intimidade e vida privada, nos estritos
lindes do que se encontra preceituado no art. 5., X. Entretanto,
conforme h muito assentado, cedio que os direitos individuais no
podem constituir salvaguarda para prticas ilcitas, na linha da
jurisprudncia do STF.287
Nessa trilha, o Pretrio Excelso pacificou o entendimento no
sentido de que os sigilos bancrio e fiscal so relativos e podem ser
quebrados, observado o devido processo legal. Assim, verificada na
espcie a indispensabilidade da quebra do sigilo, sendo apresentadas
razes de relevante interesse pblico e exigncias derivadas do princpio
de convivncia das liberdades, o sigilo no pode prevalecer, impondo-se
a medida excepcional.288
Portanto, nas condies anteriormente expostas, o sigilo bancrio
assentado no art. 1. da Lei Complementar 105/2001 (as instituies
financeiras conservaro sigilo em suas operaes ativas e passivas e
servios prestados) pode ser legitimamente afastado em qualquer fase
da persecuo penal,289 sobretudo se com o escopo de investigar os
crimes praticados por organizao criminosa e a quase sempre presente
lavagem de ativos, sendo taxativa a lei nesse particular:
Art. 1. [...], 4., da LC 105/2001. A quebra de sigilo poder ser decretada,
quando necessria para apurao de ocorrncia de qualquer ilcito, em qualquer

fase do inqurito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes:


[...] VIII lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, direitos e valores; IX
praticado por organizao criminosa.

Os sigilos financeiro e fiscal, por seu turno, encontram previso


infralegal no art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional, segundo o qual,
sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao,
por parte da Fazenda Pblica ou de seus servidores, de informao
obtida em razo do ofcio sobre a situao econmica ou financeira do
sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus
negcios ou atividades. Entrementes, o 1., I, do mesmo artigo cuida
de excepcionar a preservao do sigilo, autorizando-se o seu
levantamento em caso de requisio de autoridade judiciria no
interesse da justia.
Tal como o sigilo bancrio, as informaes relativas ao sigilo fiscal
somente podero ser devassadas em carter excepcional e nos estritos
limites legais, pois as declaraes prestadas para fins de imposto de
renda revestem-se de carter sigiloso, e somente motivos excepcionais
justificam a possibilidade de acesso por terceiros, havendo necessidade
de autorizao judicial, devidamente motivada no interesse da Justia.290
No fosse suficiente a previso legal a revelar a necessidade de
autorizao judicial (ou de determinao por Comisso Parlamentar de
Inqurito291 ex vi do art. 58, 3., da CR/1988) para a quebra dos
sigilos fiscal e bancrio, a jurisprudncia unssona formada em torno do
tema sacramentou essa inteligncia. Demais disso, exige-se que haja a
demonstrao de fundados indcios de autoria e materialidade, a teor do
que se v:
[...] 1. O sigilo bancrio garantido no artigo 5. da Constituio Federal, e
para que haja o seu afastamento exige-se ordem judicial que, tambm por
determinao constitucional, precisa ser fundamentada (artigo 93, IX, da Carta
Magna). [...] 3. Embora a referida norma complementar [LC n. 105/01] no
estabelea os requisitos necessrios para a decretao da medida, assim como em
qualquer outra que envolve o afastamento de direitos individuais, exige-se que
haja fundados indcios de autoria e materialidade, bem como que a deciso
que a autoriza seja devidamente fundamentada. [...] No h falar em

precedncia da quebra do sigilo fiscal sobre o bancrio, como vislumbrado no


inconformismo, uma vez que se trata de medidas complementares e cujos objetivos
so diversos, sendo que, na espcie, ambas foram consideradas essenciais pelo
togado responsvel pelo feito para a adequada elucidao dos fatos [...].292

Sendo assim, apesar da opinio de doutrinadores do escol de


Alexandre de Moraes,293 Denilson Feitoza Pacheco294 e Eugnio Pacelli
de Oliveira,295 o entendimento reinante na jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia no sentido de que os poderes conferidos ao
Ministrio Pblico pelo art. 129 da Carta Magna e pelo art. 8. da Lei
Complementar n. 75/93, dentre outros dispositivos legais aplicveis,
no so capazes de afastar a exigibilidade de pronunciamento
judicial acerca da quebra de sigilo bancrio ou fiscal de pessoa fsica
ou jurdica, mormente por se tratar de grave incurso estatal em direitos
individuais protegidos pela Constituio da Repblica no art. 5., incisos
X e XII.296
Conquanto seja esse o entendimento prevalente na jurisprudncia, h
um conhecido precedente do Supremo Tribunal Federal (MS 21.729,
Rel. p/ o ac. Min. Nri da Silveira, DJ 19.10.2001), no qual ficou
definido que, tratando-se de informaes relativas a desvios de verbas
pblicas, poderia o Parquet promover o rastreamento destas obtendo
informaes diretamente junto instituio financeira. Entendeu-se que
o sigilo bancrio no abarca as movimentaes financeiras realizadas
por rgos pblicos, uma vez que essas operaes esto sujeitas regra
de publicidade, e no de privacidade.297
Noutra frente, vale sublinhar que a quebra de sigilo bancrio ou
fiscal de pessoa fsica ou jurdica no pode ser realizada revelia da
atuao do Poder Judicirio para fins de investigao criminal ou para
subsidiar a opinio delicti do Parquet, sendo nitidamente ilcitas [...] as
provas remetidas pela Receita Federal do Brasil diretamente ao
Ministrio Pblico, com posterior oferecimento de denncia.298 Querse afirmar, com isso, que no cabe Receita Federal, rgo interessado
no processo administrativo tributrio e sem competncia constitucional

especfica, fornecer dados obtidos mediante requisio direta s


instituies bancrias, sem prvia autorizao do juzo criminal, para
fins penais.299
Dessarte, conquanto admita na jurisprudncia do STJ a quebra de
sigilo bancrio diretamente pela autoridade fiscal para fins de
constituio do crdito tributrio, o certo que tal entendimento no se
estende utilizao de tais dados para que seja deflagrada ao penal,
por fora do artigo 5. da Constituio Federal, e nos termos do artigo
1., 4., da Lei Complementar 105/2001.300
guisa de concluso, calha notar que: a) sero prestadas pelo Banco
Central do Brasil, pela Comisso de Valores Mobilirios e pelas
instituies financeiras as informaes ordenadas pelo Poder Judicirio,
preservado o seu carter sigiloso mediante acesso restrito s partes, que
delas no podero servir-se para fins estranhos lide (art. 3. da LC
105/2001); b) nos termos do art. 10, caput, e pargrafo nico, constitui
crime punido com recluso de um a quatro anos, e multa, sem prejuzo
de outras sanes cabveis, (b.1) a quebra de sigilo, fora das hipteses
autorizadas na lei de regncia; e (b.2) a omisso, o retardamento
injustificado ou a falsa prestao das informaes requeridas.

A infiltrao de agentes consiste em um meio especial de obteno


da prova verdadeira tcnica de investigao criminal , por meio do
qual um agente de polcia, judicialmente autorizado, ingressa em
determinada organizao criminosa, forjando a condio de integrante,
com o escopo de alcanar informaes a respeito de seu funcionamento
e de seus membros.

Em sede doutrinria, trs caractersticas bsicas que marcam o


instituto costumam ser indicadas, a saber: a dissimulao, ou seja, a
ocultao da condio de agente oficial e de suas verdadeiras intenes;
o engano, posto que toda a operao de infiltrao se apoia numa
encenao que permite ao agente obter a confiana do suspeito; e,
finalmente, a interao, isto , uma relao direta e pessoal entre o
agente e o autor potencial.301
No direito comparado, possvel notar a recente apario da figura
do agente infiltrado nos ordenamentos jurdicos europeus (a exemplo do
que se v na Itlia, na Frana, na Alemanha, em Portugal, na Espanha 302
etc.), nos Estados Unidos da Amrica303 e em pases latino-americanos,
como a Argentina.304
No mbito domstico, a revogada Lei 9.034/1995, em seu art. 2., V,
estabelecia ser possvel, em qualquer fase de persecuo criminal que
versasse sobre ao praticada por organizaes criminosas, a infiltrao
por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de investigao,
constituda pelos rgos especializados pertinentes, mediante
circunstanciada autorizao judicial.
De modo semelhante, sem entrar em maiores detalhes
procedimentais, a Lei 11.343/2006, no art. 53, I, preconizou ser possvel,
em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos na
Lei de Drogas, mediante autorizao judicial e a oitiva do Ministrio
Pblico, a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao,
constituda pelos rgos especializados pertinentes.
Com carter mais programtico, a Conveno das Naes Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional (Conveno de Palermo), ao
tratar das tcnicas especiais de investigao, previu tambm as
operaes de infiltrao (art. 20, item 1), sem pormenoriz-las.
Por seu turno, a Lei 12.850/2013 tratou da infiltrao, por policiais,
em atividade de investigao como meio especial de obteno da
prova (art. 3., VII) e, em seus arts. 10 a 14, disciplinou pela primeira
vez em nosso ordenamento jurdico o instituto dando-lhe desejveis

contornos procedimentais (legitimidade; exigncia de autorizao


judicial; distribuio sigilosa; prazo de durao; fixao de limites;
controle judicial e ministerial; relatrios circunstanciado e parcial etc.) e
dotando o agente infiltrado alguns direitos.
No obstante o avano legislativo, cclico o retorno velha
discusso do dilema tico da infiltrao de agentes. Nessa vereda, Juarez
Cirino dos Santos pondera que
a figura do agente infiltrado em quadrilhas ou organizaes e/ou associaes
criminosas, como procedimento de investigao e de formao de provas, com a
inevitvel participao do representante do poder em aes criminosas comuns,
infringe o princpio tico que probe o uso de meios imorais pelo Estado para
reduzir a impunidade.305

Por seu turno, Antonio Magalhes Gomes Filho cogita (possvel


coaptao) que, sobretudo pela notria m remunerao atribuda aos
agentes policiais, haveria um srio risco de atrarem para a
criminalidade pessoas que, por sua ligao com as estruturas oficiais,
teriam excepcionais condies para se integrarem s mesmas
associaes criminosas, incrementando suas atividades ilegais.306
Por sua vez, Eugnio Pacelli de Oliveira passou a rejeitar a validade
das normas contidas na Lei 12.850/2013, por entend-las excessivas e,
por isso, inconstitucionais no horizonte normativo que deve obedincia
ao paradigma do Estado de Direito, e, ainda mais especificamente, [...]
ao princpio da moralidade administrativa consagrado no art. 37, da
Constituio da Repblica.307
Fazendo coro s crticas, Leonardo Sica afirma que, por ter que
autorizar a infiltrao, seria humanamente impossvel que, adiante,
viesse o magistrado a julgar a causa com a imparcialidade e
equidistncia almejadas. Para ele, o juiz que participar da ao
controlada ou da infiltrao policial no conseguir se desvincular de
sua prpria atuao inquisitria.308
Essa viso, entretanto, severamente vergastada por Guilherme de
Souza Nucci.309 Na mesma linha, como bem anotam Rogrio Sanches

Cunha & Ronaldo Batista Pinto, imaginar-se que um magistrado, pelo


fato de autorizar uma infiltrao, estaria comprometendo sua
imparcialidade j que seria quase que compelido a condenar,
legitimando, assim sua deciso anterior traduz raciocnio que apequena
a magistratura brasileira.310
Alis, ad argumentandum tantum, nem mesmo o magistrado que
teve contato com prova ilcita est proibido de julgar o caso, porquanto
no vigora entre ns a chamada descontaminao do julgado.311 Se
assim tratando-se de manuseio de prova ilcita, como poder ser
aventado o afastamento do julgamento da causa do magistrado que
apenas defere uma legtima providncia cautelar?!
Ademais, inspirados pelo doutrinador brasileiro que certamente mais
se debruou sobre o tema, o Promotor de Justia goiano Flvio Cardoso
Pereira, somos levados a concluir que
o crescimento e desenvolvimento de novas formas graves de criminalidade tem
colocado o Processo Penal em situao de alarma, uma vez que a persecuo penal
realizada nos moldes tradicionais, com mtodos de investigao j amplamente
conhecidos, vem se demonstrando insuficiente no tocante ao combate
delinquncia moderna. Impe-se ento o estabelecimento de regras processuais
compatveis com a modernizao do crime organizado, porm, sempre respeitando
dentro do possvel os direitos e garantias fundamentais dos investigados ou
acusados.312

A infiltrao policial , por certo, uma dessas novas tcnicas


especiais de investigao voltadas para o enfrentamento da
criminalidade organizada. Usada em conformidade com o vetor da
proporcionalidade e de acordo com o due process of law, a medida
(compatvel com o garantismo penal),313 agora devidamente
regulamentada pela legislao, haver de ser utilizada com mais eficcia
e frequncia.

O doutrinador espanhol Joaquim Delgado, citado por Mendroni,


distingue quatro formas mais especficas de infiltrao de agentes:
Agente Meramente Encubierto: Agente que investiga a prtica de um delito
mediante a tcnica consistente em ocultar sua condio de policial, sem outras
manobras ou instrumentos de infiltrao. Normalmente sua atuao se centraliza na
investigao de um fato delituoso isolado, sem estender-se na atividade geral de
uma organizao [...] sem prolongar-se no tempo. [...]
Agente Encubierto Infiltrado: A sofisticao inerente atividade das
organizaes criminosas frequentemente exige que o agente no somente oculte a
sua condio, seno que integre as suas estruturas e participe de suas atividades. O
termo mais adequado para definir essa figurar de agente infiltrado, porque ele se
introduz sub-repticiamente na organizao criminosa.
Agente Encubierto Infiltrado com Identidad Supuesta: Para que o Agente
Encoberto (AE) possa se infiltrar de forma adequada na organizao criminosa
necessrio que se apresente ante os seus integrantes com identidade falsa. [...] A
adoo de uma identidade falsa supe um salto qualitativo nos distintos graus de
infiltrao policial porque o prprio poder pblico utiliza mecanismos por si ss
delituosos para criar uma identidade falsa.
Agente Provocador: Essa figura surge quando um agente de polcia que oculta a
sua condio provoca a prtica de um delito, isto , incita a praticar a infrao a
quem no tinha, previamente, tal propsito, originando assim o nascimento da
vontade criminal no caso concreto [...]. Assim entendido, poder ser agente
provocador qualquer policial que atue como agente encoberto, infiltrado ou no,
com ou sem identidade falsa.314

Ao menos em nosso ordenamento jurdico, em razo da induo


prtica de infrao penal, sem que tal propsito existisse previamente na
mente do autor, e, sobretudo, da preparao da situao de flagrncia, a
atuao do agente provocador (teoria da armadilha315 ou doutrina
do entrapment defense)316 redundar na formao de prova viciada.317
Alis, na vala da conhecida Smula 145 do STF, no h crime, quando
a preparao318 do flagrante pela polcia torna impossvel a sua
consumao.319

Por sua vez, o agente infiltrado no determina a realizao do crime


por parte de terceiro, tampouco arquiteta a sua priso flagrancial, apenas
colhe evidncias e informaes acerca da estrutura da organizao
criminosa. O agente infiltrado no fomenta atos de provocao ou
incitao prtica do delito. Se assim proceder, dever ter sua conduta
analisada luz do tratamento que dispensado ao delito provocado,
ficando prejudicada sua iseno de responsabilidade penal.320 Destarte,
no h identificao entre a atuao do agente infiltrado e a ocorrncia
de um flagrante forjado pelo agente provocador, uma vez que aquele to
somente observa e amealha elementos de convico, no fazendo parte
de seu mister qualquer ato de provocao prtica delitiva.321
Tambm no h de confundir o agente infiltrado com o chamado
undercover agent, do direito norte-americano. Em verdade, tem-se
reconhecido no undercover agent uma especializao do agente
infiltrado, um infiltrado sui generis, uma vez que sua tarefa consiste em
realizar operaes genricas, sem relao com uma organizao
criminosa predeterminada. Sendo assim, ainda que o undercover agent
seja um policial atuando de forma encoberta, ele se infiltra de modo
genrico em mbitos e organizaes diversas, sem que seu labor
obedea, desde um princpio, a uma investigao delitiva concreta.322
Lado outro, a autorizao judicial do agente infiltrado restrita a um
caso especfico, no configurando uma carta branca para infiltrao
em variadas organizaes criminosas.

O art. 10 da Lei 12.850/2013 prev quem so os legitimados para


pleitear a infiltrao policial, in verbis:
A infiltrao de agentes de polcia em tarefas de investigao, representada pelo
delegado de polcia ou requerida pelo Ministrio Pblico, aps manifestao
tcnica do delegado de polcia quando solicitada no curso de inqurito policial,
ser precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorizao judicial, que
estabelecer seus limites.

Assim, conforme o artigo em estudo, a infiltrao de agentes de


polcia em tarefas de investigao pode ser deflagrada a partir (a) de
representao do delegado de polcia323 ou (b) de requerimento do
Ministrio Pblico.
Em caso de representao do delegado de polcia, o juiz
competente, antes de decidir, ouvir o Ministrio Pblico (art. 10,
1., da LCO). Trata-se de providncia afinada com o sistema acusatrio,
que reala o papel do MP de dominus litis, pois, sendo a Instituio a
verdadeira destinatria dos elementos de convico colhidos na fase
investigatria, nada mais salutar que participe diretamente dessa fase da
persecuo penal, orientando caminhos probatrios e controlando
excessos (art. 129, VII, da CR/1988).
Tratando-se de requerimento por membro do Parquet, exige-se
manifestao tcnica do delegado de polcia, porquanto seria de
todo incua uma deciso autorizando a infiltrao sem que, por
exemplo, nos quadros policiais houvesse agente com perfil adequado 324
ao cumprimento desse penoso mister. Em outros termos, a polcia dever
expor fundamentadamente as condies tcnicas da infiltrao, sua
viabilidade no campo operacional etc.
O texto normativo silencia sobre a possibilidade de determinao ex
officio de infiltrao policial. Certamente, na fase investigatria, o
magistrado estar terminantemente proibido de autorizar de ofcio a
medida, seja por notria mcula ao sistema acusatrio,325 seja por
violao ao disposto no art. 282, 2., do Cdigo de Processo Penal.

No h consenso na doutrina sobre se seria possvel a autorizao


judicial para a infiltrao policial na segunda fase da persecuo penal.
Para um setor, esse meio de obteno da prova seria instrumento que se
afeioa somente fase investigatria; para outros, poderia ser utilizado
tambm durante o processo penal. Veja-se:

1. corrente: Entende que a medida s pode ser decretada no bojo de


procedimento investigatrio criminal. a opinio de Rogrio Sanches
Cunha e Ronaldo Batista Pinto,326 bem como de Cezar Roberto
Bitencourt e Paulo Csar Busato, para os quais no faz qualquer sentido
que se realize a infiltrao uma vez j iniciada a ao penal.327
2. corrente: defende que, como regra, a infiltrao deve ocorrer
durante a investigao policial, por sugesto do delegado ou do
Ministrio Pblico, autorizada pelo juiz. Porm, nada impede, como a
colaborao premiada, seja realizada igualmente durante a instruo
criminal.328
Em abono primeira corrente, o 2. do art. 12 da Lei 12.850/2013
assevera que os autos contendo as informaes da operao de
infiltrao acompanharo a denncia do Ministrio Pblico. Ora, se
os autos da infiltrao devem acompanhar a denncia porque a
operao haver de ocorrer antes da formalizao da acusao, portanto
na primeira fase da persecuo penal.
De outra banda, sem embargo do uso da locuo infiltrao de
agentes de polcia em tarefas de investigao, citada no caput do art.
10, a Lei do Crime Organizado parece abrir caminho para que a
providncia cautelar se desenvolva tambm na fase processual. Nesse
sentido, o aludido dispositivo preconiza ser necessria a manifestao
tcnica do delegado de polcia vista do requerimento do Ministrio
Pblico, quando a providncia cautelar for solicitada no curso de
inqurito policial. Assim, a contrario sensu, quando o requerimento se
der no curso do processo penal, seria despicienda a manifestao tcnica
da autoridade policial.
Em reforo segunda corrente, no se pode olvidar que, ao tratar do
instituto, a Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) previu expressamente a
possibilidade de ser decretada a infiltrao policial em qualquer fase da
persecuo penal, in ipsis litteris:
Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos
nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos em lei, mediante autorizao judicial

e ouvido o Ministrio Pblico, os seguintes procedimentos investigatrios: I a


infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao, constituda pelos
rgos especializados pertinentes.

O j mencionado art. 10 da Lei do Crime Organizado expresso ao


mencionar que a infiltrao em tarefas de investigao ser realizada
por agentes de polcia. Com isso, corrigiu-se a previso constante da
revogada Lei 9.034/1995 que admitia que essa tcnica especial fosse
levada a cabo por agentes de polcia ou de inteligncia (art. 2., V).
Boa parte da doutrina entendia de duvidosa constitucionalidade a
atuao dos agentes de inteligncia como infiltrados,
na medida em que, para tais agentes, no so em regra cometidas funes de
polcia judiciria e, desse modo, no esto legitimados a coletar provas voltadas s
futuras utilizaes em processo penal, nica causa legtima a fundamentar as
violaes a intimidade e outros direitos fundamentais que implicam a atividade de
infiltrao.329

Seja como for, a Lei 12.850/2013 sepultou a controvrsia. A partir


dela, em nosso ordenamento jurdico atual, a infiltrao s pode ser
realizada por agentes de polcia, no havendo espao para os agentes
de inteligncia das receitas federal ou estaduais, nem para os
componentes do Sistema Brasileiro de Inteligncia (Sisbin) e da Agncia
Brasileira de Inteligncia (Abin) ou mesmo para agentes do Ministrio
Pblico.
Ademais, invivel a infiltrao por agentes particulares, ainda
que na qualidade de gansos ou informantes,330 por ausncia de
previso legal. Outros dois argumentos so levantados por Flvio
Cardoso Pereira331 para obstar a infiltrao por particular, a saber:
primeiro, a bvia constatao de sua maior vulnerabilidade quanto a
eventual corrupo; segundo, pela falta de preparao ideal para laborar
essa rdua tarefa, a qual requer mritos psicolgicos e fsicos dos
agentes que adentram na estrutura das organizaes criminosas, alm de
uma experincia no trato com o mundo do crime.

Mas quem seriam os agentes de polcia legitimados a atuar na


qualidade de infiltrados? Seriam todos os integrantes das instituies
listadas no rol do art. 144 da Constituio da Repblica (polcia federal;
polcia rodoviria federal; polcia ferroviria federal; polcias civis;
polcias militares e corpos de bombeiros militares)?
Pensamos que no. Como somente ser admitida a infiltrao se
houver indcios do crime de organizao criminosa (art. 10, 2., da
LCO),332 entendemos que apenas os agentes policiais incumbidos de
investigar esse delito podero agir como infiltrados, ou seja, to
somente os integrantes da Polcia Federal (art. 144, 1., I, da
CR/1988) e da Polcia Civil (art. 144, 4., da CR/1988).
De mais a mais, pela sistemtica da Lei 12.850/2013, competir ao
delegado de polcia o exerccio de uma sindicalidade interna (controle),
por meio da qual lhe facultado, no curso do inqurito policial,
determinar aos seus agentes a confeco de relatrio da atividade de
infiltrao (art. 10, 5.). Logo, parece-nos claro que os agentes
mencionados na lei so os componentes das Polcias Civis e Federal.333

Na esteira do art. 10, caput, da Lei do Crime Organizado, a


infiltrao policial, necessariamente, ser precedida de circunstanciada
(de maneira a abranger as particularidades do caso concreto), motivada
(com a exposio de argumentos fticos e jurdicos que justificam a
adoo da providncia art. 93, IX, da CR/1988) e sigilosa (a fim de
no colocar em risco a operao e a vida do agente e de seus familiares)
autorizao judicial.
Ao apreciar o pedido de infiltrao, de forma circunstanciada,
motivada e sigilosa, o magistrado dever responder ao menos quatro
questionamentos, quais sejam: a) O meio de investigao (infiltrao
policial) adequado a obteno do fim perseguido na operao
encoberta? b) Foram demonstrados os indcios mnimos da prtica do
crime de organizao criminosa (fragmentariedade)? c) Foram

previamente esgotadas outras medidas investigativas (subsidiariedade)


menos invasivas aos direitos fundamentais dos investigados (princpio
da necessidade)? d) As vantagens derivadas do fim pblico que se
persegue (direito difuso segurana pblica) compensam os eventuais
prejuzos provocados aos direitos individuais que sero violados?
Somente assim poder-se- afirmar que a infiltrao policial sofreu
verdadeira filtragem constitucional, luz do princpio da
proporcionalidade, de modo a poder ser legitimamente colocada em
prtica.
Questo interessante saber definir o alcance da deciso judicial
de infiltrao. Nesse particular, conforme a lavra de Marcelo Mendroni,
o mandado judicial de infiltrao pode conter autorizao extensiva
expressa para que o agente, sendo favorveis as condies e sem risco
pessoal, apreenda documentos de qualquer natureza, desde papis a
arquivos magnticos.334 Alis, bem possvel que o agente infiltrado
tenha que se utilizar de outros meios investigativos, como escutas e
filmagens ambientais (com aparelhos prprios) captao de udio e
vdeo, etc.335 Entretanto, a fim que o agente possa viabilizar a
operacionalizao dessas medidas no contexto da infiltrao,
e para que isso seja possvel juridicamente, a autorizao judicial de infiltrao
dever conter expressamente a meno da possibilidade do agente, atravs
daquelas outras medidas, recolher as provas e evidncias. Seria impossvel exigir
que, para cada situao de recolha potencial de material probatrio, o agente
devesse, de qualquer forma, reportar-se ao Delegado de Polcia ou ao membro
do Ministrio Pblico, a fim de solicitar a especfica autorizao. Seria cercear
por demasiado o prisma da amplitude investigatria em casos srios e graves que
so os de criminalidade organizada, sem contar com o eventual risco a ser corrido
pelo agente. Assim, para a viabilizao da aplicao dos instrumentos legais, e no
pode ser concebida lei inaplicvel na prtica, torna-se possvel requerimento e
deferimento de medidas, como de interceptaes de comunicaes, apreenso de
documentos etc. por parte do agente, sempre que limitados aos termos da prpria
investigao no seu sentido amplo. Eventuais abusos podero ser corrigidos
posteriormente, com a retirada dos autos do material probatrio obtido, para que
no possa ser utilizado no processo criminal.336

Outra no a abalizada opinio de Renato Brasileiro de Lima:


Fosse o agente infiltrado obrigado a buscar autorizao judicial para cada situao
vivenciada durante a execuo da operao, haveria evidente prejuzo eficcia
desse procedimento investigatrio, alm de colocar em risco a prpria segurana
do policial. Da a importncia de o magistrado, ao conceder a autorizao
judicial para a infiltrao, pronunciar-se, desde j, quanto execuo de
outros procedimentos investigatrios. De mais a mais, tambm deve constar
determinao expressa no sentido de que haja uma equipe de policiais que prestem
apoio constante ao agente infiltrado, viabilizando eventual proteo caso sua
verdadeira identidade seja revelada.337

Disso resulta que o magistrado, ao deferir a medida, deve estabelecer


o campo de atuao (limite espacial) do agente infiltrado a fim de
legitimar a sua presena enganosa junto organizao criminosa,
especificando o prazo (limite temporal) de durao da medida (art. 10,
3.), as pessoas (quando possvel art. 11) a serem investigadas e as
tcnicas especiais de investigao de que poder se valer o agente no
cumprimento de seu mister (limites investigatrios).338 Esses so
alguns dos limites a serem estabelecidos pelo juiz, por imposio do art.
10, caput, da Lei 12.850/2013.

Dispe o 2. do art. 10 que ser admitida a infiltrao se houver


indcios de infrao penal de que trata o art. 1.339 e se a prova no puder
ser produzida por outros meios disponveis.
Com foco nesses dispositivos, encontramos duas condicionantes
para o deferimento da infiltrao policial: pela primeira
(fragmentariedade), exige-se a existncia de indcios do crime de
organizao criminosa;340 pela segunda (subsidiariedade), impe que a
prova no possa ser produzida por outros meios disponveis.
Por bvio, no se faz necessria a demonstrao cabal da existncia
da organizao criminosa, mas apenas indcios dessa infrao penal
(fumus commissi delicti).341 Tampouco exige a lei a demonstrao de

indcios de autoria, bem ao contrrio. A investigao pode se


desenvolver exatamente para o alcance dessa informao.
Em verdade, no art. 11 da Lei 12.850/2013 o legislador foi expresso
ao estabelecer que o pedido/representao de infiltrao dever conter os
nomes ou apelidos das pessoas investigadas, quando possvel.
Portanto, os indcios suficientes de autoria, exigidos para a decretao
da priso preventiva (art. 312 do CPP), aqui so dispensados.
Tal como previsto no art. 2., II, da Lei 9.296/1996, expresso em
dizer que no ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas
quando a prova puder ser feita por outros meios disponveis, pelo
disposto no 2. do art. 10 da Lei 12.850/2013, somente ser admitida a
infiltrao se a prova no puder ser produzida por outros meios
disponveis. O requisito da subsidiariedade, pois, imposto tanto para a
obteno da cautelar de interceptao telefnica quanto para a de
infiltrao policial.
No entanto, fica a pergunta: qual dessas medidas subsidiria em
relao a outra? Dito de outro modo, para se alcanar a infiltrao de
agentes, a interceptao telefnica j deve ter sido (ou estar sendo)
utilizada, ou seria o contrrio?
Para ns, a ultima ratio probatoria haver de ser a infiltrao
policial, sem dvida mais invasiva e abstratamente mais duradoura.
Basta observar que a interceptao telefnica no poder exceder o
prazo de 15 (quinze) dias, renovvel por igual tempo (art. 5. da LIT), e
que a infiltrao de agentes ser autorizada pelo prazo de at 6 (seis)
meses, sem prejuzo de eventuais renovaes (art. 10, 3., da LCO).
Em funo do princpio da necessidade (necessit del
provvedimento), apresentado como uma das facetas342 do princpio da
proporcionalidade em sentido amplo, estabelece-se a imposio de se
utilizar o meio que menos interfira em um direito fundamental. 343
Assim, se as provas podem ser conseguidas com a interceptao das
comunicaes telefnicas de um ou mais membros da organizao

criminosa, por que violar mais drasticamente e, por vezes, por mais
tempo, a intimidade dos investigados com a infiltrao policial?
Destarte, acreditamos que a infiltrao deve ser precedida de outros
meios de prova, ainda que tambm invasivos, como as interceptaes de
comunicaes telefnicas e de dados, buscas e apreenses etc.

Na senda do disposto no art. 10, 3., da LCO, a infiltrao ser


autorizada pelo prazo de at 6 (seis) meses, sem prejuzo de eventuais
renovaes, desde que comprovada sua necessidade.
A Lei do Crime Organizado imps um limite temporal para o
desenvolvimento da medida, qual seja: o perodo mximo inicial de at
seis meses, nada impedindo que a infiltrao seja deferida em prazo
mais curto.
Ciente de que as investigaes contra a criminalidade organizada,
em geral, so difceis, complexas e demoradas, por inclurem o
conhecimento de variados escales de chefia, diviso de tarefas,
diversidade de modus operandi, o legislador previu tambm a
possibilidade de renovao do prazo da infiltrao de agentes, sem
mencionar expressamente um patamar temporal mximo nesse caso.
Entretanto, mais razovel a interpretao no sentido de que cada
renovao, como ato acessrio, observe o perodo mximo de seis
meses.344 Diversamente, h quem entenda que, quando da prorrogao,
desde que o magistrado fundamente sua deciso, apontando as razes
que o motivaram, poder dispor sobre um prazo alm dos 06 (seis)
meses previsto no 3..345
Vale observar que: a) a cada renovao dever ficar comprovada a
necessidade (p. ex.: para a identificao de outros autores; para se
aprofundar na ramificao da organizao criminosa em outras reas
etc.), sem a qual a medida ser viciada; b) podero ser deferidas tantas
renovaes quantas forem necessrias, e no apenas uma, valendo aqui o
mesmo raciocnio (proporcionalidade) das renovaes das interceptaes

telefnicas.346 No ponto, convm registrar a posio divergente de


Pacelli, para quem
ou bem a medida se mostra til e proveitosa no prazo de 1 (um) ano, admitindo-se
a razoabilidade de uma prorrogao, ou melhor ser que se desista dela e se busque
outros caminhos. At mesmo para que se evite um maior nvel de aprofundamento
da intimidade do agente infiltrado com os membros da organizao, o que
reverteria em desfavor das finalidades legais.347

De maneira semelhante ao que prev o art. 8., 4., que impe a


elaborao de auto circunstanciado acerca da ao controlada ao fim da
diligncia, o art. 10, 4., da Lei 12.850/2013 preconiza que, findo o
prazo previsto no 3., o relatrio circunstanciado ser apresentado ao
juiz competente, que imediatamente cientificar o Ministrio Pblico.
Trata-se, pois, de mais um instrumento de controle por parte do
magistrado e do membro do Ministrio Pblico, por meio do qual a
polcia investigativa especificar: a) como se deu a apresentao do
agente perante a organizao criminosa investigada; b) se foi necessria
a prtica de algum fato tpico; c) as provas que conseguiu amealhar etc.
O magistrado deve abrir vista do relatrio circunstanciado ao
Ministrio Pblico por duas principais razes. Primeiro, por ser o
Parquet o responsvel constitucional pelo exerccio do controle externo
da atividade policial (art. 129, VII, da CR/1988). Assim, o excesso da
atuao do agente infiltrado poder render ensejo atuao repressiva
do Ministrio Pblico. Segundo, por ser o rgo Ministerial o
destinatrio da prova dominus litis (art. 129, I, da CR/1988) , poder
ele pleitear a prorrogao da infiltrao ou manifestar-se pelo
encerramento da medida.
Uma questo que tem causado divergncia na doutrina a seguinte:
o relatrio circunstanciado deve ser apresentado ao fim de cada perodo
da infiltrao de agentes, ou, ao contrrio, somente ao fim de toda a
operao? Duas correntes formaram-se a respeito:

1. corrente: Assevera que, a cada final de perodo, aprovado pelo


juiz, deve a autoridade policial, responsvel pelos agentes infiltrados,
elaborar relatrio minucioso contendo todos os detalhes da diligncia at
ento empreendida.348
2. corrente: No se exige que o deferimento das renovaes seja
sempre precedido de relatrio circunstanciado da atividade de
infiltrao, sob pena de se frustrar a rapidez na obteno da prova e at
mesmo a prpria segurana do agente infiltrado. Na verdade, este
relatrio dever ser apresentado apenas ao final da infiltrao policial ou
a qualquer tempo, mediante determinao do Delegado de Polcia ou do
Ministrio Pblico (Lei 12.850/2013, art. 10, 3. e 5.).349

O controle sobre a operao de infiltrao no fica adstrito


confeco do relatrio circunstanciado, e nem poderia. Assim, o art. 10,
5., da Lei 12.850/2013 prev que, no curso do inqurito policial, o
delegado de polcia poder determinar aos seus agentes, e o Ministrio
Pblico poder requisitar, a qualquer tempo, relatrio da atividade de
infiltrao.
O chamado relatrio da atividade de infiltrao nada mais que um
relatrio parcial da operao, no qual devero ser externadas todas as
atividades desempenhadas at ento pelo agente infiltrado. Ao contrrio
do relatrio circunstanciado, que, por imposio legal (art. 10, 3.),
dever ser apresentado ao fim da operao ou de cada perodo em caso
de prorrogao (conforme a corrente que se adote), o relatrio parcial
poder ser determinado pelo delegado de polcia ou requisitado pelo
membro do Ministrio Pblico, a qualquer tempo.
Apesar de o 5. do art. 10 somente se referir ao delegado de polcia
e ao membro do Ministrio Pblico, queremos crer que tambm o
magistrado poder requisitar o relatrio parcial da atividade de
infiltrao, mesmo porque o relatrio circunstanciado (completo) ser a
ele remetido. No faria nenhum sentido que o magistrado, como

destinatrio primeiro do relatrio final, no pudesse requisitar um


relatrio parcial com o escopo de se manter informado sobre a medida
por ele mesmo deferida.

Na doutrina norte-americana classificam-se as operaes de


infiltrao em dois grandes conjuntos, a saber:
a) Light cover: so infiltraes mais brandas que no duram mais de
seis meses, no necessitam de imerso contnua e permanente, exigem
menos planejamento, no exigem mudana de identidade ou perda de
contato significativo com a famlia e s vezes se constituem em nico
encontro para recolhimento de informaes.350
b) Deep cover: tm durao superior a seis meses e reclamam do
agente imerso profunda no seio da organizao criminosa, utilizao de
identidade falsa, perda de contato significativo com a famlia.
Justamente por isso so mais perigosas e penosas do ponto de vista
logstico.
A ttulo ilustrativo, uma operao de infiltrao da modalidade deep
cover foi realizada pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do
Sul (Operao Lagarta). Para o sucesso da operao encoberta, foram
executadas as seguintes aes:
a) a fim de evitar a real identidade do policial criou-se uma empresa de
consultoria para a qual trabalharia o agente; b) confeco de cartes de visita; c) a
locao de imvel para reunies sociais; d) atravs de autorizao judicial
elaboraram-se documentos falsos com o nome utilizado pelo informante, bem
como e-mail profissional falso, sem prejuzo de destacar outros policiais para
monitorar a infiltrao e assegurar a segurana do infiltrado quando fosse se
encontrar com os integrantes da quadrilha; e) no decorrer da atuao levaram-se a
efeito outros instrumentos jurdicos relevantes para o combate ao crime
organizado, entre os quais: interceptao telefnica e telemtica, escuta ambiental
de sinas ticos e acsticos, ao controlada, quebra de sigilo fiscal, acesso a
operaes financeiras, busca e apreenso, sequestro de bens e, por derradeiro,
priso processual.351

Registre-se, por oportuno, que, segundo a doutrina especializada, as


light covers se subdividiriam em seis modalidades (decoy operation,
pseudo-achat, pseudo-vente, flash-roll, livraison surveille, livraison
contrle) e as deep covers em trs (sting operation, honey-pot
operation e infiltration de rseaux ou de groupes). Como essas
subdivises so oriundas do direito norte-americano (sistema da
common law), nem todas so tidas como operaes de infiltrao em
nosso ordenamento jurdico, tal como ocorre com a livraison surveille
(ao controlada).352

At aqui j falamos sobre os legitimados para o pleito, a necessidade


de autorizao judicial, a fragmentariedade e a subsidiariedade da
medida, o prazo e o controle. Nesse embalo, o art. 11 da Lei do Crime
Organizado disciplina que:
O requerimento do Ministrio Pblico ou a representao do delegado de polcia
para a infiltrao de agentes contero a demonstrao da necessidade da medida,
o alcance das tarefas dos agentes e, quando possvel, os nomes ou apelidos das
pessoas investigadas e o local da infiltrao.

A demonstrao da necessidade da providncia decorre do carter


cautelar (fumus commissi delicti e periculum libertatis) da infiltrao
policial, e reforada pelo art. 282, I, do Cdigo de Processo Penal.
Tal como exposto quando tratamos da fragmentariedade, de
observar aqui o princpio da necessidade (notwendigkeit oder
erforderlichkeit) subespcie do princpio da proporcionalidade em
sentido amplo , o qual significa que nenhum meio menos gravoso para
o indivduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecuo dos objetivos
pretendidos. Em outros termos, o meio no ser necessrio se o objetivo
almejado puder ser alcanado com a adoo de medida que se revele a
um s tempo adequada e menos onerosa.353 Refora-se, assim, o
carter de ultima ratio probatoria da infiltrao de agentes.

Para alm da necessidade, o requerimento (ou a representao)


dever conter o alcance das tarefas dos agentes. Ou seja, impe a lei a
apresentao pelo requerente das tarefas que o agente infiltrado poder
levar a cumprimento no desempenho de seu mister. Essa exposio
permitir que o magistrado delimite o alcance da deciso de
infiltrao, como esboamos anteriormente (item 4.8.6).
Assim, apesar do silncio da lei, de todo conveniente que o pedido
seja instrudo com o plano operacional da infiltrao. Conforme os
ensinamentos de Denilson Feitoza Pacheco, esse documento dever
conter a
situao (elementos fticos disponveis, alvo e ambiente operacional), misso
(objetivo da infiltrao, provas a serem obtidas), especificao dos recursos
materiais, humanos e financeiros disponveis, treinamentos necessrios, medidas
de segurana da infiltrao a serem observadas, coordenao e controle
precisamente definidos com pessoa de ligao, prazos a serem cumpridos, formas
seguras de comunicao, restries etc.
O plano de infiltrao, no processo penal, dever conter as espcies de condutas
tpico-penais que eventualmente o agente infiltrado poder praticar, dependendo
das circunstncias concretas [...].354

Assim sendo, o plano operacional dever se basear em prvio estudo


da situao355 e ser suficientemente rigoroso para se possibilitar a
execuo e o permanente controle (judicial, ministerial e pela autoridade
policial) da infiltrao, bem como sua avaliao contnua e final. Em
outras palavras, o plano deve definir o que o agente pode ou no
fazer.356 O juiz, vista desse documento, ter mais elementos para
estabelecer o alcance da sua deciso.
O art. 11 indica que, quando possvel, o pleito deve vir instrudo com
os nomes ou apelidos das pessoas investigadas. A expresso quando
possvel sumamente importante, porquanto a infiltrao policial pode
se prestar justamente descoberta dos nomes, alcunhas e demais dados
qualificativos de determinado(s) integrante(s) da organizao criminosa
investigada.

Por ltimo, o preceptivo em estudo exige que o requerimento (ou a


representao) indique o local da infiltrao, quando possvel. Saber
ao menos um dos lugares onde atua a organizao criminosa relevante
tanto para o estabelecimento da competncia jurisdicional como para a
fixao do limite espacial de atuao do agente.

Para Guilherme de Souza Nucci, a infiltrao de agentes um meio


de prova misto, envolvendo a busca e a testemunha, visto que o
agente infiltrado busca provas enquanto conhece a estrutura e as
atividades da organizao e ser ouvido, futuramente, como
testemunha.357
Em verdade, de suma importncia o depoimento testemunhal do
agente infiltrado, exatamente por haver conhecido as entranhas da
organizao criminosa investigada. Demais disso, o art. 202 do Cdigo
de Processo Penal taxativo ao estabelecer que toda pessoa poder ser
testemunha.
Calha evidenciar, ainda, que, segundo a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal,
inexiste qualquer restrio a que servidores policiais sejam ouvidos como
testemunhas. O valor de tais depoimentos testemunhais especialmente quando
prestados em juzo, sob a garantia do contraditrio reveste-se de inquestionvel
eficcia probatria, no se podendo desqualific-los pelo s fato de emanarem de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofcio, da represso penal.358

De igual modo, o brilhante processualista Afrnio Silva Jardim


ressalta em sua obra que, no sistema do livre convencimento motivado
do juiz, descabe retirar valor probatrio do depoimento testemunhal pelo
simples fato de a testemunha ser um policial.359
Sendo assim, est superada a tendncia de se recusar, apriorstica e
preconceituosamente, o depoimento de policiais, pelo mero fato de
integrarem o sistema de segurana pblica. Insensato desprezar o relato

de agente recrutado especialmente pelo Estado para prevenir e reprimir a


criminalidade, quando chamado pelo mesmo Estado-Juiz para narrar ato
de ofcio.360
Se nos processos criminais ordinrios tem valia a oitiva em juzo dos
policiais que atuaram na fase investigatria, com muito mais razo ter
valor probatrio o testemunho do policial infiltrado que atuou
autorizado pelo Poder Judicirio e foi permanentemente controlado pelo
Ministrio Pblico e pela autoridade policial.
E no poderia ser diferente, haja vista que, muito provavelmente,
ningum alm do agente infiltrado encontra-se mais capacitado a apontar
a composio da organizao criminosa investigada, sua estruturao,
seu nicho de atuao, a forma como se concretiza a diviso de tarefas
entre seus membros, o modus operandi etc. Por haver participado de
maneira encoberta da organizao criminosa, est o policial devidamente
habilitado a revelar detalhes que talvez jamais seriam conhecidos em sua
inteireza.

O art. 12 da Lei 12.850/2013 preconiza que o pedido de infiltrao


ser sigilosamente distribudo, de forma a no conter informaes que
possam indicar a operao a ser efetivada ou identificar o agente que
ser infiltrado.
Trata-se de disposio bem semelhante quela do art. 7., que
disciplina a distribuio sigilosa do pedido de homologao do acordo
de colaborao premiada. Em ambos os casos, o que se almeja evitar o
vazamento da medida e, com isso, manter inclumes tanto o ato a ser
realizado quanto a identidade do infiltrado. Por isso o pedido de
infiltrao no passar ordinariamente pelo protocolo judicial, devendo
ser sigilosamente distribudo (autuado, enumerado e registrado) a um
magistrado.

Na hiptese de mais de um juzo igualmente competente j haver


firmado sua competncia pelo deferimento de alguma medida cautelar
antes proposta, este haver se tornado prevento (art. 78, II, c, c/c o art.
83, ambos do CPP) para o julgamento da prpria causa, de maneira que
no haver necessidade de distribuio do pedido de infiltrao.
Efetivada a distribuio ou sendo esta desnecessria em razo da
preveno, as informaes quanto necessidade da operao de
infiltrao sero dirigidas diretamente ao juiz competente, que
decidir no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, aps manifestao do
Ministrio Pblico na hiptese de representao do delegado de polcia,
devendo-se adotar as medidas necessrias para o xito das investigaes
e a segurana do agente infiltrado (art. 12, 1., da LCO).
Da anlise conjugada do caput e do 1. do art. 12 emana
claramente a concluso segundo a qual o delegado de polcia
(representao) ou o membro do Ministrio Pblico (requerimento), ao
postularem a providncia, devero entregar em mos ao magistrado
designado na distribuio (ou ao prevento) as razes da medida de
infiltrao de agentes, com a demonstrao de sua necessidade e o
detalhamento do plano operacional.
As medidas necessrias para o xito das investigaes a serem
tomadas pelo juiz, tal como mencionado no 1., para ns, so
traduzidas na fixao judicial dos limites espaciais, temporais e
investigatrios (abordados no item 4.8.6). No poderia mesmo ser de
outro modo, haja vista que o resguardo do xito propriamente dito das
investigaes tarefa que haver de competir ao executor da infiltrao,
no ao magistrado.
De igual modo, pensamos que as medidas de proteo voltadas para
a segurana do agente infiltrado devem ficar a cargo do aparato da
segurana pblica, no sendo esta uma atribuio do juiz. Entra em cena,
aqui, a figura do protetor do infiltrado,
o qual geralmente consiste em um superior hierrquico [...]. Sua atuao consiste
na funo essencial de acompanhar, de forma muito prxima, as atividades do
agente policial, com vistas a garantir ao mesmo que, em situaes de extrema

gravidade, possa o infiltrado ter acesso a um contato direto e urgente com os


responsveis pela elaborao do plano de infiltrao, bem como com a autoridade
responsvel pela expedio da autorizao para o incio da operao.
Esclarecedor, ainda, aduzir que esta figura do protetor ter uma fundamental
importncia em termos de definir-se as melhores tticas operacionais a serem
utilizadas pelo infiltrado, buscando, desse modo, permitir ao funcionrio estatal a
segurana para trabalhar dentro de situaes de risco controlveis, evitando, assim,
a exposio desnecessria de sua vida [...]. Do mesmo modo que o infiltrado, este
coordenador ou protetor operacional dever ser treinado para buscar, em curto
espao de tempo e com certa margem de razoabilidade, solues para o bom
desenvolvimento da operao encoberta.361

Relembre-se que, por derradeiro, a preocupao do legislador com a


preservao do sigilo nessa seara levou-o a tipificar como crime punido
com pena de recluso, de um a quatro anos, e multa, a conduta
consistente em descumprir determinao de sigilo das investigaes que
envolvam a ao controlada e a infiltrao de agentes.

Sem embargo da distribuio sigilosa do pedido de infiltrao e da


apresentao das informaes detalhadas diretamente ao magistrado, o
2. do art. 12 deixa expresso que os autos contendo as informaes da
operao de infiltrao acompanharo a denncia do Ministrio Pblico,
quando sero disponibilizados defesa, assegurando-se a preservao da
identidade do agente.
Pela sistemtica legal, e no poderia deixar de ser sobretudo em
razo do perigo de ineficcia da medida (art. 282, 3., do CPP) , a
infiltrao de agentes uma providncia cautelar que se desenvolve
inaudita altera pars. Isso no significa, contudo, ausncia de
contraditrio. Tem-se, isso sim, o chamado contraditrio diferido ou
postergado, a ser exercido em momento futuro, tal como ocorre nas
interceptaes de comunicaes telefnicas.362

Destarte, ao fim da operao de infiltrao, e em caso de


oferecimento de denncia pelo Ministrio Pblico, os autos do pedido de
infiltrao devero acompanhar a denncia, quando sero
disponibilizados defesa, assegurando-se a preservao da identidade
do agente.
Em outros termos, com a denncia, abre-se defesa a possibilidade
ampla de contraditar as provas advindas da infiltrao policial e a
prpria deflagrao da operao de infiltrao de agentes, podendo, por
exemplo, fustigar a deciso por falta de fundamentao ou por ausncia
de fixao de limites.

Dispe o 3. do art. 12 que, havendo indcios seguros de que o


agente infiltrado sofre risco iminente, a operao ser sustada mediante
requisio do Ministrio Pblico ou pelo delegado de polcia, dando-se
imediata cincia ao Ministrio Pblico e autoridade judicial. o que
se chama em sede doutrinria de flexibilizao operativa da infiltrao
policial.
No poderia mesmo ser de outro modo. Seria inconcebvel cogitar
que o Estado, ciente de que um (ou mais) de seus servidores pblicos
sofre perigo iminente, ignorasse essa situao e continuasse progredindo
com a operao que, certamente, poderia redundar no extermnio do
agente infiltrado.
Dessa forma, presentes indcios seguros de que o agente infiltrado
sofre risco iminente, outro caminho no haver seno a sustao da
operao, que poder ocorrer (a) mediante requisio do Ministrio
Pblico ou (b) diretamente pelo delegado de polcia, dando-se imediata
cincia ao Parquet e ao magistrado competente.
Andou bem o legislador em no exigir autorizao judicial para a
sustao da operao. A urgncia da situao, em face do risco a que foi
exposto o agente, reclama interrupo imediata da operao. Alis, antes
mesmo de haver requisio ministerial ou pela autoridade policial,

poder o agente infiltrado fazer valer seu direito e cessar a atuao


infiltrada (art. 14, I, da LCO). Tendo tomado essa deciso, o agente
dever comunicar o fato ao Ministrio Pblico e ao delegado de polcia,
que, por sua vez, cientificaro o magistrado acerca do ocorrido.

Como meio extraordinrio de obteno de prova, a infiltrao de


agentes dever ser pautada pela observncia dos princpios da
legalidade, especialidade, subsidiariedade, controle (judicial, ministerial
e interno) e proporcionalidade. Obedecendo a esses postulados de
extrao constitucional, a atuao encoberta ser compatvel com as
bases de um processo penal garantista, tornando-se lcitas as condutas
realizadas pelo infiltrado, desde que em consonncia com o objeto da
investigao e com os limites estabelecidos em deciso judicial.363
Desviando-se dessa trilha orientativa, ou seja, se o agente que no
guardar, em sua atuao, a devida proporcionalidade com a finalidade
da investigao, responder pelos excessos praticados, o que prev
o caput do art. 13 da Lei 12.850/2013.
O principal para que no ocorra essa atuao excessivamente
desproporcional em relao finalidade da investigao, permitindo-se
que a operao se desenvolva de forma juridicamente adequada, a nosso
sentir, que em cada caso sejam estritamente observados pelo policial
infiltrado os j mencionados limites espacial, temporal e investigatrios
impostos na autorizao judicial em consonncia com as informaes
apresentadas ao magistrado por meio do plano operacional da
infiltrao.
De forma bem didtica, vejamos alguns exemplos de atuao
desproporcional364 por parte do agente infiltrado, que reclamaria
responsabilizao pelos excessos praticados:
Exemplo 1: O agente se infiltra em organizao criminosa voltada a
delitos financeiros; no h cabimento em matar algum somente para
provar lealdade a um lder. Por outro lado, perfeitamente admissvel

que o agente promova uma falsificao documental para auxiliar o grupo


a incrementar um delito financeiro. No primeiro caso, o agente
responder por homicdio e no poder valer-se da excludente, visto a
desproporcionalidade existente entre a sua conduta e a finalidade da
investigao. No segundo, poder invocar a inexigibilidade de conduta
diversa, pois era a nica atitude vivel diante das circunstncias.365
Exemplo 2: O infiltrado, na tentativa de obter informaes sobre a
venda de drogas por uma organizao criminosa, j estando ambientado
nesse grupo delitivo, resolve violentar sexualmente um dos membros
deste, a fim de que este lhe conte detalhes sobre o modus operandi
utilizado na empreitada criminosa.366
Exemplo 3: Devidamente autorizado por deciso judicial, o agente
infiltrado ingressa num dado domiclio em busca de evidncias da
atuao de determinada organizao criminosa que corrompe servidores
pblicos para fraudar licitaes. Concludas as buscas, o policial
encontra fortuitamente uma significativa quantidade de drogas, apropriase dela e passa a comercializ-la com o nico intuito de obter lucro.
A desproporo do agir do infiltrado nesses casos salta aos olhos.
H, por assim dizer, um verdadeiro rompimento do nexo causal que
deveria unir a atuao do agente legitimada por deciso judicial s
atividades da organizao criminosa investigada. A quebra desse liame
indica, nas palavras da lei, a falta de proporcionalidade com a finalidade
da investigao367 e a necessidade de responsabilizao pelo excesso.
Noutro prisma, cristalino que o agente infiltrado no poder ser
responsabilizado pelo crime de organizao criminosa por natureza
(art. 2. da Lei 12.850/2013). Afinal, o fato de haver prvia autorizao
judicial para a utilizao dessa tcnica especial de investigao,
permitindo sua infiltrao no seio da organizao criminosa, tem o
condo de afastar a ilicitude de sua conduta, diante do estrito
cumprimento do dever legal (CP, art. 23, III).368 Ademais, a fim de
afastar a responsabilizao penal do policial infiltrado pelo delito de
integrar organizao criminosa, tambm seria possvel invocar as teses

da inexistncia do animus associativo de carter estvel e permanente


aliado ao objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza (art. 1., 1., da LCO), e da atipicidade
conglobante.369

Ao dissertar sobre a infiltrao de agentes, grande parcela da


doutrina costuma defender a ideia segundo a qual o policial infiltrado
poder comprometer a finalidade do instituto caso opte por no
participar ativamente das atividades criminosas levadas a cabo pela
organizao criminosa. Dito de outro modo, forte a compreenso no
sentido de ser quase impossvel a execuo da operao de infiltrao
sem ao menos a participao do agente em alguma prtica delitiva em
dado momento de sua atuao.
Essa concepo, entretanto, no de todo verdadeira e precisa ser
corrigida. Com efeito, levando-se em conta que a maioria das
organizaes criminosas est em situao pr-mafiosa, empresarial,
torna-se factvel integrar-se em sua estrutura sem o cometimento
obrigatrio de crimes.370 Isso porque o cometimento de delitos como
forma de comprovao de fidelidade, em regra, prtica compatvel
com as chamadas organizaes criminosas do tipo tradicional, mafiosas,
que atuam com extrema violncia.
Portanto, como bem anota Rafael Pacheco, nem sempre ser
necessrio praticar crimes, pois pode o infiltrado atuar em diversos
nveis da organizao, inclusive em uma de suas faces lcitas, pela qual
poder cumprir seu dever sem a necessidade imperiosa de delinquir. [...]
Pode agir desde uma forma leve e perifrica, ou de forma profunda,
quando est infiltrado sob uma identidade falsa.371

Sem embargo disso, no improvvel que, no curso da operao de


infiltrao, o policial encoberto acabe sendo instado por membros da
organizao criminosa a cometer ou participar de determinado delito.
Em alguns casos, levar a cabo o intento criminoso para salvaguardar o
xito da operao, em outros, para resguardar sua prpria integridade
fsica.
Nesse cenrio, diverge a doutrina acerca da natureza jurdica da
excluso da responsabilidade penal do agente infiltrado que, guardando
a devida proporcionalidade, termine por praticar ou participar de algum
crime. Diversas correntes formaram-se nesse campo, a teor do que se v:
1. corrente: Escusa absolutria. O agente infiltrado agiria sob a
proteo de uma escusa absolutria, na medida em que, por razes de
poltica criminal, no seria razovel nem lgico admitir a sua
responsabilidade penal. A importncia da sua atuao estaria associada
impunidade do delito perseguido. Essa corrente encontra amparo, por
exemplo, nas legislaes portuguesa, argentina e espanhola sobre o
tema.
2. corrente: Estrito cumprimento do dever legal. Ainda por ocasio
da vigncia da Lei 9.034/1995, essa era a opinio de Denilson Feitoza
Pacheco: Se executar a infiltrao conforme o plano de operaes de
infiltrao, o agente infiltrado estar agindo no estrito cumprimento do
dever legal de descobrir as atividades da organizao criminosa
infiltrada, seus integrantes e redes de contato, seu modus operandi, sua
rea geogrfica de atuao, seus objetivos de curto, mdio e longo prazo,
a quantidade de recursos financeiros, materiais e humanos que possui
etc. Enfim, o princpio da proporcionalidade acarreta a excluso da
ilicitude, justificando legalmente as condutas tpico-penais
eventualmente praticadas, desde que sejam inerentes ao conceito de
infiltrao e instrumentalmente ligadas infiltrao concretamente
realizada.372
3. corrente: Atipicidade penal pelo risco permitido (imputao
objetiva). Nesse sentido, Damsio de Jesus pondera que o tema inclui-se

no princpio do risco permitido da teoria da imputao objetiva. Na


infiltrao, a ao do policial permitida pelo Estado e precedida de
circunstanciada, motivada e sigilosa autorizao do Juiz-Estado (art. 10
da Lei n. 12.850). Ora, se a ao permitida pela lei e autorizada pelo
Juiz, como consider-la tpica? Essa corrente, excluindo a tipicidade,
afasta a persecuo penal do infiltrado. Se o Estado lhe permite a
atividade, havendo a prtica de um crime pela organizao, que contou
com sua execuo ou participao, o correto reconhecer a ausncia de
tipicidade em suas aes, e no a licitude ou a inculpabilidade em fases
posteriores.373
4. corrente: Atipicidade conglobante. Para essa corrente, as
condutas aparentemente criminosas perpetradas pelo agente infiltrado,
dentro de uma proporcionalidade e, portanto, permitidas e at mesmo
incentivadas pela legislao respectiva, configuram aquilo que Zaffaroni
e Batista denominam de atipicidade conglobante, a afastar, desde logo
a tipicidade da conduta [...].374
5. corrente: Inexigibilidade de conduta diversa (causa de excluso
de culpabilidade). Cassio Roberto Conserino assevera que, se o agente
infiltrado executar alguma conduta criminosa, estar acobertado pelo
manto de causa de excluso de culpabilidade, sob a modalidade
inexigibilidade de outra conduta, vez que se no agisse, se no tivesse
decidido participar do crime ou crimes da organizao criminosa, o
desiderato da infiltrao restaria prejudicado, isto , caberia ao agente
infiltrado realizar, efetivamente, o crime ou crimes. No lhe seria cabvel
optar pela no realizao, sob pena de comprometimento do propsito ao
qual se disps a infiltrao.375
Essa ltima corrente foi a que encontrou eco na Lei 12.850/2013.
Com efeito, o pargrafo nico do art. 13 reza que no punvel, no
mbito da infiltrao, a prtica de crime pelo agente infiltrado no
curso da investigao, quando inexigvel conduta diversa. Como a
deciso de infiltrao no constitui uma carta branca para a prtica de
crimes, sendo, muito ao contrrio, um legtimo meio especial de

obteno de prova, o legislador optou por presumir a inexigibilidade de


conduta diversa a fim de excluir a culpabilidade do policial infiltrado nas
situaes em que ele seja envolvido por circunstncias nas quais a
prtica delitiva no curso da operao apresente-se inevitvel.
Rememore-se, por curial, que essa causa de excluso de
culpabilidade somente incidir se o agente infiltrado guardar a devida
proporcionalidade entre a sua conduta e a finalidade da investigao (art.
13, caput, da LCO). Caso assim no o faa, responder pelo excesso.
Conquanto seja essa a sistemtica legal, Cezar Roberto Bitencourt e
Paulo Csar Busato traam contornos diversos sobre a questo.
Inicialmente, propem uma verificao a fim de definir se o crime
praticado pelo agente infiltrado tem relao com a prpria atividade
investigada. Desse modo, se o crime realizado encontra-se na esfera do
previsto pelo projeto de infiltrao, igualmente dever estar coberto pelo
dever de atuao do agente infiltrado. Assim, se sobre eles j paira um
juzo de suspeita a respeito de sua prtica que a infiltrao do agente visa
confirmar, estar-se- diante de uma situao de justificao (excluso
de ilicitude pelo estrito cumprimento do dever legal).376
O mesmo no se pode dizer das ocasies em que o crime cuja
perpetrao se veja o agente infiltrado compelido a praticar no se
encontre relacionado investigao em curso, o que pode surgir, por
exemplo, nos chamados testes de lealdade. Nesse cenrio, quatro
situaes podem ocorrer:
a) Crimes praticados contando com a cumplicidade do agente
infiltrado: todos os casos de cumplicidade (mera contribuio material)
necessariamente menor em face da autoria , em princpio, parecem
isentar a responsabilidade do agente infiltrado, rendendo ensejo a
aplicao do pargrafo nico do art. 13 da Lei 12.850/2013.377
b) Crimes praticados em coautoria pelo agente infiltrado: nesses
casos, a soluo h de ser casustica. Essa situao remete para a
anlise de necessidade e proporcionalidade no que diz respeito
imputao, sendo realmente impossvel pretender a fixao de uma regra

geral a respeito de at que ponto estar o agente infiltrado autorizado a


contribuir em uma repartio de tarefas a respeito da realizao de um
crime.378
c) Crimes praticados em autoria direta ou autoria mediata pelo
agente infiltrado: esses casos parecem estar completamente fora da
norma de cobertura, devendo ele responder completamente pelo delito,
porque, obviamente, as normas que regulam a infiltrao de agente
jamais podem ser interpretadas como fomento prtica de delitos. 379
No h falar, pois, em qualquer causa de justificao ou exculpao. O
infiltrado responder criminalmente pelos crimes.
d) Crimes praticados pela organizao criminosa em face de
provocao ou instigao por parte do agente infiltrado: aqui o agente
infiltrado atua, em verdade, como agente provocador e ou faz nascer no
autor do delito a vontade de praticar o crime, ou o incentiva a levar a
cabo uma vontade criminosa que aquele j possui.380 Essa hiptese no
guarda a menor relao com a finalidade da operao de infiltrao.
Evidente que no estar o agente isento de responsabilidade criminal,
afastando-se a incidncia do pargrafo nico do art. 13. Alis, pelo
regramento do CPP espanhol (art. 282 bis, 5), as situaes que
constituam provocao ao delito afastam a iseno da responsabilidade
penal do agente infiltrado.

A Lei 12.850/2013 estabeleceu em prol do policial infiltrado o que


chamamos de estatuto de proteo da intimidade, ao arrolar em seu
art. 14 os direitos do agente, de maneira semelhante ao que fez em
benefcio do colaborador (art. 5.). Por meio dessa carta de direitos
buscam-se tutelar tanto a intimidade como a integridade fsica do agente.
Quatro foram os direitos do agente catalogados na lei, a saber:
I recusar ou fazer cessar a atuao infiltrada;

Esse direito deixa explcito o carter voluntrio da infiltrao de


agentes. Assim, caso no se sinta devidamente preparado para a

operao, por falta de perfil adequado, por exemplo, o policial


eventualmente convidado para a misso poder recus-la. Uma vez
aceito o encargo, tambm poder o agente fazer com que cesse a atuao
infiltrada, sobretudo quando surgirem indcios seguros de que ele sofre
risco iminente ( 3. do art. 12).
Com isso, a legislao brasileira terminou por adotar a sistemtica
preconizada no Cdigo de Processo Penal espanhol, segundo a qual
nenhum funcionrio da Polcia Judiciria poder ser obrigado a atuar
como agente infiltrado (art. 282 bis, 2).381
II ter sua identidade alterada, aplicando-se, no que couber,382 o disposto no
art. 9. da Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999, bem como usufruir das
medidas de proteo a testemunhas;

A possibilidade de alterao da identidade encontra ampla previso


no art. 9. da Lei 9.807/1999, e est em perfeita sintonia com a figura do
agente infiltrado.
cedio que em muitos casos a descoberta da verdadeira identidade
do infiltrado poder trazer-lhe srios transtornos e inegvel risco de
morte. Em razo disso, a fim de tutelar sua integridade fsica e, ao
mesmo tempo, criar condies para que ele possa desempenhar seu
mister e alcanar os objetivos investigativos, a legislao permite a
alterao da identificao do agente encoberto e, inclusive, de seus
familiares com quem tenha convivncia habitual (art. 2., 1., da Lei
9.807/1999).
Esse proceder se justifica porquanto, em muitos casos,
o infiltrado haver de desempenhar um papel que confunda os integrantes da
organizao e lhes permita supor que se trata de um deles; portanto, enquanto
ostente a identidade falsa, permanece legitimamente habilitado para participar nas
atividades desenvolvidas pela organizao delitiva, realizando tarefas que lhe
sejam encomendadas, tendo em conta que sua atuao realizada atravs do uso de
identidade fictcia.383

Cessada a operao de infiltrao, ser providenciado o retorno ao


status quo ante, com a alterao para o nome original, conforme a
teleologia do 5. do art. 9. da Lei 9.807/1999.

Noutro giro, ao mencionar que o policial infiltrado tem o direito de


usufruir das medidas de proteo a testemunhas, a Lei do Crime
Organizado faz remisso s demais medidas de proteo previstas na Lei
9.807/1999 (Lei de Proteo a Colaboradores, Testemunhas e Vtimas).
Assim, segundo a gravidade e as circunstncias de cada caso,
podero alcanar o infiltrado, no que couber, as medidas protetivas
previstas no art. 7. da Lei 9.807/1999, a exemplo da segurana em sua
residncia; da acomodao provisria em local compatvel com a
proteo; do apoio e assistncia social, mdica e psicolgica etc.
III ter seu nome, sua qualificao, sua imagem, sua voz e demais
informaes pessoais preservadas durante a investigao e o processo
criminal, salvo se houver deciso judicial em contrrio;

No estudo desse direito surge uma grande polmica em sede


doutrinria: seria possvel ou no a oitiva do agente infiltrado como
testemunha annima aquele em que o ru no tem conhecimento dos
dados qualificados do depoente (nome, endereo, etc.)?384 H trs
entendimentos sobre a questo, a saber:
1. corrente: possvel a oitiva do agente infiltrado como
testemunha annima, mas o defensor do ru tem o direito de participar
da audincia. Nesse sentido, Renato Brasileiro de Lima leciona:
[...] se, porventura, surgir a necessidade de sua oitiva, o agente infiltrado deve ser
ouvido como testemunha annima. Afinal, no faria sentido guardar o sigilo da
operao durante o curso de sua execuo para, aps sua concluso, revelar aos
acusados a verdadeira identidade civil e fsica do agente infiltrado. [...] Esse
anonimato determinado para se prevenir ou impedir a prtica de eventuais ilcitos
contra as testemunhas (v.g., coao processual, ameaa, leses corporais,
homicdios etc.), possibilitando, assim, que seu depoimento ocorra sem qualquer
constrangimento, colaborando para o necessrio acertamento do fato delituoso.385

Assim,
conquanto haja restrio presena do acusado, afigura-se obrigatria a presena
do defensor quando da produo da prova testemunhal, devendo-se franquear a ele
o acesso aos dados qualificativos da testemunha. Isso porque de nada adianta
assegurar ao defensor a possibilidade de fazer reperguntas s testemunhas, se o

advogado no tem conhecimento de quem a testemunha. Ora, como poder o


advogado fazer o exame cruzado, se no tem conscincia de quem est prestando o
depoimento? Como poder o advogado aferir o saber testemunhal sem
conhecimento de seus dados pessoais? A nosso juzo, portanto, e de modo a se
assegurar o direito ampla defesa (CF, art. LV), pensamos que a ocultao da
identidade de testemunhas ou vtimas no poder alcanar o advogado, o qual
ficar responsvel pela preservao desses dados.386

No acrdo proferido por ocasio do HC 90.321,387 o Supremo


Tribunal Federal parece ter perfilhado essa orientao.
2. corrente: possvel a oitiva do agente infiltrado como
testemunha annima, vedando-se inclusive ao defensor a participao na
audincia. Com esse entendimento, Marcelo Mendroni pondera que,
para absoluta e inalienvel necessidade de proteo da integridade
fsica do agente infiltrado, seus dados sero mantidos sob sigilo, sem
acesso, inclusive ao advogado.388 E prossegue:
A eventual argumentao de necessidade dos advogados de conhecerem a
identidade do agente infiltrado no se sustenta, j que no impede o exerccio da
legtima defesa, pois os rus se defendem dos fatos e no das pessoas. [...] No
haver agentes a se proporem se infiltrar se souberem, antecipadamente, que no
futuro advogados podero ter conhecimento de sua identidade. De considerar, a
propsito, que os rus podem trocar inmeras vezes de advogados durante um s
processo, caso em que todos teriam direito de conhecer a identidade do agente
infiltrado, descaracterizando por completo o esprito da lei.389

3. corrente: No possvel a oitiva do agente infiltrado como


testemunha annima, sendo direito tanto do ru como de seu defensor a
participao na audincia. Nesse passo, Guilherme de Souza Nucci
assevera que no se pode admitir uma testemunha sem rosto. Ela no
pode ser contraditada, nem perguntada sobre muitos pontos relevantes,
visto no se saber quem . Alm disso, todos os relatrios feitos por esse
agente camuflado e nunca revelado no podem ser contestados,
tornando-se provas irrefutveis, o que se configura um absurdo para o
campo da ampla defesa. A nica soluo vivel para que todo o material
produzido por esse agente se torne vlido a sua identificao defesa
do acusado, possibilitando o uso dos recursos cabveis.

responsabilidade do Estado garantir a segurana de seus servidores


policiais, no se podendo prejudicar o direito constitucional ampla
defesa por conta disso. O agente pode e deve ficar oculto do pblico em
geral e do acesso da imprensa, mas jamais do ru e do seu defensor.390
Ao estatuir que direito do agente infiltrado ter seu nome, sua
qualificao, sua imagem, sua voz e demais informaes pessoais
preservadas durante a investigao e o processo criminal (art. 14, III,
da LCO), a Lei 12.850/2013 parece se distanciar da terceira corrente.
Calha grifar que esse direito do infiltrado (a) mais amplo, por
conter a expresso durante a investigao e o processo criminal, do
que o direito do colaborador consistente em ter nome, qualificao,
imagem e demais informaes pessoais preservados (art. 5., II); e (b)
no se limita ao direito (do colaborador) de participar das audincias
sem contato visual com os outros acusados (art. 5., IV), que trata da
figura do testemunho oculto.
Demais disso, fazendo-se necessria a oitiva do agente infiltrado
como testemunha annima, entendemos razovel que essa audincia seja
realizada antecipadamente. Assim, tomando-se por analogia o art. 19A, pargrafo nico, da Lei 9.807/1999 vocacionado proteo de rus
colaboradores , e com o escopo de diminuir os riscos inerentes
inquirio do policial encoberto, o juiz, aps a citao, tomar
antecipadamente o depoimento das pessoas includas nos programas de
proteo previstos nesta Lei, devendo justificar a eventual
impossibilidade de faz-lo no caso concreto ou o possvel prejuzo que a
oitiva antecipada traria para a instruo criminal.391
IV no ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos
meios de comunicao, sem sua prvia autorizao por escrito.

Esse direito decorre da necessria preservao de seus dados


pessoais, conforme a previso do inciso III supra. Expressamente
direciona-se aos meios de comunicao a imprensa em geral que,
doravante, tm o dever de guardar sigilo acerca da identidade do agente
infiltrado, independentemente da fonte de conhecimento. A propsito,

adiantamos nosso entendimento392 pela compatibilidade desse


preceptivo com o art. 220, 1., da Constituio Republicana.
De outro lado, seria louvvel que o art. 18 da Lei 12.850/2013
tivesse previsto como crime as condutas de revelar a identidade,
fotografar ou filmar o agente infiltrado, como se procedeu em relao
figura do colaborador. Entretanto, isso no significa que a devassa
desautorizada identidade do agente infiltrado seja fato atpico. Nesse
caso, pode restar configurado o art. 20 da mesma lei.

A cooperao entre instituies e rgos federais, distritais, estaduais


e municipais na busca de informaes de interesse da investigao ou da
instruo criminal foi arrolada pelo legislador como mais um meio
especial de obteno da prova (art. 3., VIII, da LCO).
No plano internacional essa integrao das instituies tem previso
nos arts. 7., item 1, b, 18, 27 e 28, todos da Conveno de Palermo, e
o propsito de reforar a eficcia das medidas destinadas a combater as
infraes das organizaes criminosas.
Em verdade, para ns, a cooperao entre instituies e rgos
federais, distritais, estaduais e municipais no deve ser tecnicamente
considerada um meio probatrio, sendo, antes disso, uma estratgia que
pode possibilitar a obteno de provas constantes nos arquivos dos entes
estatais referidos.393
No se pode olvidar que a troca de informaes de inteligncia
medida essencial para a preveno e a represso criminalidade
organizada. Assim, fundamental que os diversos ramos do Ministrio
Pblico, as polcias (polcia federal, polcia rodoviria federal, polcia
ferroviria federal, polcias civis, polcias militares e corpos de
bombeiros militares CF, art. 144, I a V), autarquias, controladorias,
corregedorias, instituies financeiras, Receita Federal, Tribunais de
Contas e, enfim, todos os demais rgos e instituies que tm acesso a

dados relevantes para a persecuo criminal unam-se em torno desse


objetivo comum de simbiose de informaes e compartilhamento de
provas.
Busca-se, pois, a organizao do Estado contra o crime organizado.

________
1

Em aluso cor dos macaces utilizados pelos operrios norte-americanos


da dcada de 1940.

O cometimento dos chamados crimes de colarinho branco no condio


necessria para a existncia da criminalidade organizada. Alm dos demais
requisitos elencados pelo art. 1., 1., da LCO, basta que o grupo vise a
prtica de infraes penais cujas penas mximas sejam superiores a 4
(quatro) anos, ou que sejam de carter transnacional. Entretanto, na prxis,
tem-se percebido a grande vocao das organizaes delitivas para o
cometimento dos crimes de colarinho branco.

Cometidos por aqueles que gozam e abusam de elevada condio econmica


e do poder da decorrente, como o caso dos delitos contra o sistema
financeiro nacional (Lei 7.492/1986), de lavagem de capitais (Lei
9.613/1998) e contra a ordem econmica (Lei 8.176/1991) etc.

O equilbrio entre a eficincia e o garantismo e o crime organizado. Revista


Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: RT, n. 70, ano 16, jan.-fev.
2008, p. 240.

Como se sabe, o princpio da proporcionalidade tradicionalmente traduz-se


na proibio do excesso/ubermassverbot (garantismo negativo). Entretanto,
atualmente a doutrina vem apontando uma nova face da proporcionalidade,
qual seja, a proibio da proteo deficiente (garantismo negativo). O
sistema de proteo dos direitos fundamentais se expressa em proteo
negativa (proteo do indivduo frente ao poder do Estado) e proteo
positiva (proteo, por meio do Estado, dos direitos fundamentais contra
ataques e ameaas provenientes de terceiros) (AZEVEDO, Marcelo Andr
de. Direito penal parte geral. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2011. p. 67).
Ainda sobre o princpio da proibio da proteo insuficiente na seara

criminal, vale conferir o voto do Min. Gilmar Mendes proferido no


julgamento do Recurso Extraordinrio 418.376.
6

Princpios do processo penal entre o garantismo e a efetividade da sano.


So Paulo: RT, 2009.

Retrospectiva 2014 Ano trouxe mudanas e amadurecimento do Supremo


Tribunal Federal. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2014-dez31/roberto-barroso-ano-sinaliza-mudancas-supremo-tribunalfederal?imprimir=1>. Acesso em: 27 fev. 2015.

Contudo, o afamado autor reconhece que a lei deveria avanar para que o
MP controlasse a investigao, como ocorre em inmeros ordenamentos
(Em inmeros ordenamentos, a investigao controlada pelo Ministrio
Pblico, sobretudo por caber a este a formao da opinio delicti e a produo
da prova em juzo). Diz, ainda, que a polcia investigativa deveria ser
denominada polcia Ministerial, e no polcia Judiciria (OLIVEIRA,
Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2014.
p. 66-67).

SARAIVA, Wellington Cabral. Legitimidade exclusiva do Ministrio


Pblico para o processo cautelar penal. Garantismo penal integral questes
penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicao do modelo
garantista no Brasil. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 163 e 165.

10

MENDONA, Andrey Borges de. Priso e outras medidas cautelares


pessoais. So Paulo: Mtodo, 2011. p. 68.

11

SARAIVA, Wellington Cabral. Legitimidade exclusiva do Ministrio


Pblico para o processo cautelar penal. Garantismo penal integral questes
penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicao do modelo
garantista no Brasil. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 160.

12

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal volume nico. 2.

ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 793.


13

MARREIROS, Adriano Alves (Coord.). Manual nacional do controle


externo da atividade policial o Ministrio Pblico olhando pela sociedade.
2. ed. Braslia: Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais dos Ministrios
Pblicos dos Estados e da Unio (CNPG), 2012. p. 93.

14

Agravo de Instrumento 191.684, 2. Turma do STF, Rel. Min. Marco


Aurlio, DJ 06.02.1998.

15

SARAIVA, Wellington Cabral Saraiva. Legitimidade exclusiva do


Ministrio Pblico para o processo cautelar penal. Garantismo penal integral
questes penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicao do
modelo garantista no Brasil. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 162.

16

MENDONA, Andrey Borges de. Priso e outras medidas cautelares


pessoais. So Paulo: Mtodo, 2011. p. 69-70.

17

SARAIVA, Wellington Cabral. Legitimidade exclusiva do Ministrio


Pblico para o processo cautelar penal. Garantismo penal integral questes
penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicao do modelo
garantista no Brasil. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 168.

18

CRUZ, Rogrio Schietti Machado. Priso cautelar: dramas, princpios e


alternativas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 114.

19

MENDONA, Andrey Borges de. Priso e outras medidas cautelares


pessoais. So Paulo: Mtodo, 2011. p. 69.

20

Criticando a atribuio de poderes instrutrios do magistrado tanto na fase


processual (como ocorre no art. 156) como na pr-processual, de modo a
permitir que o juiz pratique atos de investigao, Aury Lopes Jr. escreve:
Atribuir poderes instrutrios a um juiz em qualquer fase um grave

erro, que acarreta a destruio completa do processo penal democrtico.


Ensina Cordero que tal atribuio (de poderes instrutrios) conduz ao
primato dellipotesi sui fatti, gerador de quadrimentali paranoidi. Isso
significa que se opera um primado (prevalncia) das hipteses sobre os fatos,
porque o juiz que vai atrs da prova primeiro decide (definio da hiptese) e
depois vai atrs dos fatos (prova) que justificam a deciso (que na verdade j
foi tomada). O juiz, nesse cenrio, passa a fazer quadros mentais paranoicos
(Direito processual penal. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 111-112).
21

Art. 3. Nas hipteses do inciso III [acesso a dados, documentos e


informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais] do art. 2. desta Lei,
ocorrendo possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio
ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o
mais rigoroso segredo de justia.

22

Acerca dos sigilos bancrio e financeiro, entendeu o STF que o art. 3. teria
sido revogado pelo advento da LC 105/2001.

23

Com essa sugestiva denominao, sob a tica da professora espanhola Isabel


Snchez Garca de Paz, o direito penal premial (em traduo livre) pode ser
definido como: o agrupamento de normas de atenuao ou remisso da pena
com o objetivo de premiar e assim incentivar comportamentos de desistncia
e arrependimento eficaz de comportamento criminoso ou mesmo de
abandono futuro de atividades delitivas e colaborao com as autoridades de
persecuo criminal na descoberta de atos criminosos j praticados ou,
eventualmente, o desmantelamento da organizao criminosa a que pertena
o acusado (El coimputado que colabora con la justicia penal. Revista
Eletrnica de Cincia Penal y Criminologia, n. 7-5, 2005. Disponvel em:
<http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-05.pdf>. Acesso em: 5 mar. 2015).

24

Em 1982, foi criada a Operao Mos Limpas com a finalidade de


restabelecer a ordem no pas, por meio da conteno da violncia e
minimizao da impunidade, fazendo-se nascer a Lei misure per la difesa
dell ordinamento constituzionale, que instituiu a delao premiada, por meio
da qual previu-se a extino da punibilidade do colaborador e a sua proteo
pelo Estado.

25

A figura do supergrass ingls muito semelhante a do pentito italiano,


sendo basicamente o mesmo o seu tratamento. Por meio da plea bargaining,
os imputados podem obter uma diminuio considervel da pena ao
confessarem seus atos e aceitarem colaborar no processo, o que ocorre, de
forma geral, por meio de um acordo com o representante da acusao
pblica, que abre mo do exerccio da ao ou pede uma condenao mais
branda do que a referente ao crime efetivamente praticado. A famosa figura
das testemunhas da coroa (crown witness) corresponde, nesse contexto,
hiptese em que o imputado perde definitivamente essa condio jurdica
para adquirir uma outra, a de testemunha, em nome do interesse pblico
(LIMA, Mrcio Barra. A colaborao premiada como instrumento
constitucionalmente legtimo de auxlio efetividade estatal de persecuo
criminal. Garantismo penal integral questes penais e processuais,
criminalidade moderna e a aplicao do modelo garantista no Brasil.
Salvador: JusPodivm, 2010. p. 273). Para maiores detalhes sobre o instituto
do plea bargaining, veja-se: GOMES, Marcus Alan de Melo. Culpabilidade
e transao penal nos Juizados Especiais Criminais. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2003. p. 99-103.

26

Apesar de o nome chamamento de corru eventualmente ser tratado como


sinnimo de delao/colaborao premiada, h quem defenda ser a chamada
de corru o ato pelo qual um comparsa denuncia antigos parceiros sem que,
para isso, lhe d o legislador recompensa legal, ou seja, seria a delao no
premiada (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial
comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 514).

27

O prmio delao nos crimes hediondos. Boletim IBCCRIM, So Paulo.

28

tcnica
de
colaborao
premiada.
Disponvel
em:
<https://blogdovladimir.wordpress.com/2015/01/07/a-tecnica-decolaboracao-premiada/#sdfootnote2anc>. Acesso em: 6 mar. 2015.

29

HC 119.976/SP, 1. Turma do STF, Rel. Luiz Fux, DJe 18.03.2014. E ainda:


No possvel o reconhecimento da delao premiada, porquanto incidir

somente na hiptese em que o acusado, de forma voluntria, colabore


efetivamente na identificao do coautor ou partcipe do crime, no sendo
caso de aplic-la quando o ru limitar-se a indicar o nome do fornecedor da
droga, o qual no foi identificado at a presente data. [...] (Apelao
160717-97.2013.8.09.0100, 2. Cmara Criminal do TJGO, Rel. Edison
Miguel da Silva Jr., unnime, DJe 20.03.2014).
30

No ano de 2010, o candidato que realizou a segunda fase do 55. concurso


pblico para ingresso na carreira do Ministrio Pblico do Estado de Gois
foi instado a estabelecer uma noo crtica sobre direito penal premial no
ordenamento jurdico ptrio.

31

[...] a prtica da negociao e do escambo entre confisso e delao de um


lado e impunidade ou reduo de pena de outro sempre foi uma tentao
recorrente na histria do direito penal, seja na legislao e mais ainda da
jurisdio, pela tendncia dos juzes, sobretudo dos inquisidores, de fazer uso
de algum modo de seu poder de disposio para obter a colaborao dos
imputados contra eles mesmos. A nica maneira de erradic-la seria a
absoluta vedao legal [...]. O legislador italiano, sugestionado pelos aspectos
decadentes da experincia americana, seguiu, ao invs, a estrada oposta,
legitimando a transao primeiro com as leis de emergncia sobre os
arrependidos e depois, de maneira ainda mais extensa, com a recente
reforma do Cdigo de Processo Penal. O resultado [...] inevitavelmente a
corrupo da jurisdio, a contaminao policialesca dos procedimentos e
dos estilos de investigao e de juzo, e a consequente perda de legitimao
poltica ou externa do Poder Judicirio (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo
teoria do garantismo penal. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 561).

32

A impunidade de agentes encobertos e dos chamados arrependidos


constitui uma sria leso eticidade do Estado, ou seja, ao princpio que
forma parte essencial do Estado de Direito: [...] o Estado est se valendo da
cooperao de um delinquente, comprada ao preo de sua impunidade para
fazer justia, o que o Direito Penal liberal repugna desde os tempos de
Beccaria (ZAFFARONI, Eugnio Ral. Crime organizado: uma categoria
frustrada. Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro:
Revan, 1996. ano 1, v. 1, p. 45).

33

A longo prazo deve-se temer que o acordo arrune o processo e com isso
tambm aqueles princpios e regras que garantem a proteo dos
participantes: a publicidade da audincia principal, quando aps a audincia
de acordo (vergleichsverhandlungen) bem-sucedida simula-se o desfecho do
processo iniciado. A presuno de inocncia convertida em uma
defraudao da culpabilidade [...]. O princpio na dvida o ru torna-se sem
sentido, porque no se trata da formao da convico do juiz, mas da
concesso mtua. preciso se preocupar com o tratamento igualitrio, em
todo caso com vista quele acusado que no est disposto a uma cooperao
ou no capaz. O princpio da legalidade colocado junto matria, porque
no se trata mais do esclarecimento de uma suspeita punvel, mas de uma
concesso mtua [...]. O futuro do acordo no Processo Penal est aberto.
Deve-se esperar que os tradicionais princpios do Direito Processual Penal
possam fazer valer novamente de modo vigoroso na praxis o seu poder de
convico em face dos interesses na economia e eficincia (HASSEMER,
Winfried. Introduo aos fundamentos do direito penal. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 2005. p. 237).

34

Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,


2014. vol. 2, p. 728-729.

35

[...] a colaborao premiada indispensvel no mbito da criminalidade


organizada, e os ganhos que podem da advir superam largamente, os
inconvenientes apontados pela doutrina. O instituto vem, em verdade, na
mesma linha da confisso, do arrependimento eficaz e da reparao do dano,
nada havendo a de imoral [...], residindo a sua racionalidade no fato de que o
agente deixa de cometer crimes e passa a colaborar com o Estado para
minorar seus efeitos, evitar sua perpetuao e facilitar a persecuo
(GONALVES, Victor Eduardo Rios; BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo.
Legislao penal especial. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 694).

36

Crime organizado: comentrios nova Lei sobre o Crime Organizado Lei


n. 10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 37-41.

37

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 2. ed.


Salvador: JusPodivm, 2014. p. 515-516.

38

Cf. LIMA, Mrcio Barra. A colaborao premiada como instrumento


constitucionalmente legtimo de auxlio efetividade estatal de persecuo
criminal. Garantismo penal integral questes penais e processuais,
criminalidade moderna e a aplicao do modelo garantista no Brasil.
Salvador: JusPodivm, 2010. p. 280-288.

39

Evidente que a delao premiada por si no suficiente para uma


acusao formal contra algum, e que sua instituio no transforma as
autoridades policiais em meros espectadores de denncias alheias. Trazidas
as informaes, por meio de pessoa identificada, o Estado tem o dever de
averiguar sua credibilidade, seus fundamentos, para evitar que rixas e
inimizades pessoais ou comerciais se transformem em persecues sem
fundamento, como danos irreparveis imagem dos envolvidos. Mas isso
no desmerece o instituto, cujo xito percebido a cada crime desbaratado
pelo arrependimento real ou estratgico de um dos integrantes da
empreitada criminosa (A forma inteligente de controlar o crime organizado.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2013-nov-05/direito-defesaforma-inteligente-controlar-crime-organizado>. Acesso em: 10 mar. 2015).

40

IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004. p. 73.

41

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.


8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 728-729.

42

Nesse processo penal formal, em especial quando relativo aos complexos


crimes tpicos da criminalidade empresarialmente organizada (delitos
financeiros, trfico de drogas e armas, crimes tributrios, contra a
administrao pblica em sentido lato etc.), se no houver disposio das
partes processuais e supletivamente ao magistrado a meios eficazes e
especiais de prova (anlises contbeis, percias tcnicas, interceptaes
ambientais, possibilidade de proteo a agentes colaboradores, dentre outros),

muito dificilmente ser possvel ofertar ao julgador, por meio dos tradicionais
meios probatrios do vigente CPP, amplo conhecimento da situao ftica
imputada (material probatrio suficiente a um completo julgamento de
mrito), a fim de ter ele elevada convico para julgar (procedente ou no) o
pedido condenatrio (LIMA, Mrcio Barra. A colaborao premiada como
instrumento constitucionalmente legtimo de auxlio efetividade estatal de
persecuo criminal. Garantismo penal integral questes penais e
processuais, criminalidade moderna e a aplicao do modelo garantista no
Brasil. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 282).
43

Princpios do processo penal entre o garantismo e a efetividade da sano.


So Paulo: RT, 2009. p. 26-28.

44

DELMANTO, Roberto; JUNIOR DELMANTO, Roberto; DELMANTO,


Fabio M. de Almeida. Leis penais especiais comentadas. 2. ed. So Paulo:
Saraiva: 2014. p. 1.004.

45

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 2. ed.


Salvador: JusPodivm, 2014. p. 516.

46

Organizaes criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n.


12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 56.

47

Parcela da doutrina denomina o acordo de lenincia de acordo de brandura


ou doura.

48

Diversamente, apesar de reconhecerem que, exceo da Lei 9.034/1995, as


demais normas que preveem o instituto continuam vigentes, Cezar Roberto
Bitencourt e Paulo Csar Busato asseveram: como este diploma legal [Lei
n. 12.850/13] define organizao criminosa e disciplina integralmente esse
instituto, parece-nos legtimo sustentar que a Lei n. 12.850/13 revogou a
delao ou colaborao premiada para todas as outras hipteses em que as
infraes penais no tenham sido praticadas por organizao criminosa

(Comentrios Lei de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So


Paulo: Saraiva, 2014. p. 121-122).
49

50

DELMANTO, Roberto; JUNIOR DELMANTO, Roberto & DELMANTO,


Fabio M. de Almeida. Leis penais especiais comentadas. 2. ed. So Paulo:
Saraiva: 2014. p. 1.006.
Curso de processo penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 856-857.

51

Legislao criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.


p. 530-531.

52

Nesse sentido: CAPEZ, Fernando; BONFIM, Edilson Mougenot. Direito


penal parte geral. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 843.

53

Nesse sentido decidiu o Plenrio do STF quando do julgamento da Questo


de Ordem 3 na Ao Penal 470 (Mensalo): [...] 4. Necessidade da
denncia para possibilitar o cumprimento dos termos da Lei n. 9.807/99
e do acordo de colaborao firmado pelo Ministrio Pblico Federal com
os acusados. [...] (AP-QO3 470, Rel. Min. Joaquim Barbosa, publ.
30.04.2009).

54

Aps a sentena condenatria, a lei admite outros benefcios, mas no o


perdo judicial (art. 4., 5., da Lei 12.850/2013).

55

Nesse sentido: O 2. do art. 4. da Lei n. 12.850/2013 contempla j, de


entrada, uma inconstitucionalidade flagrante, na medida em que, sendo a
colaborao premiada um meio de prova diga-se, prova processual ,
converte o delegado de polcia em sujeito processual! [...] Ora, permite-se,
com o dispositivo, que o delegado represente pela concesso da benesse ao
membro da organizao criminosa, ainda que contra a vontade do titular da
ao penal que, neste caso, ser simplesmente ouvido; e, ainda, que ele
prprio realize diretamente a negociao com o defensor e o investigado,
figurando o Ministrio Pblico como mero acessrio. Acontece que a

colaborao premiada matria processual, pois consiste em meio de prova


(BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei
de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p.
122-123).
56

Organizaes criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n.


12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 59-61. Defendendo o mesmo ponto de
vista, Ana Luiza Almeida Ferro, Flvio Cardoso Pereira & Gustavo dos Reis
Gazzola argumentam que: [...] a proposta de acordo formulada pela
autoridade policial e homologada pelo juzo, desafia mandado de segurana
a ser impetrado pelo Ministrio Pblico, porquanto vulnera direito lquido e
certo quanto ao exerccio pleno da persecuo penal, quer no que tange
formao da opinio delicti, quer ao ajuizamento da ao penal e delimitao
do contedo da demanda (Criminalidade organizada: comentrios Lei
12.850/13, de 02 de agosto de 2013. Curitiba: Juru, 2014. p. 127).

57

Curso de processo penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 853-854.

58

Curso de processo penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 854-855.

59

Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,


2014. vol. 2, p. 733-734.

60

Advirta-se que, de acordo com o caput do art. 4. da Lei do Crime


Organizado, o juiz poder, a requerimento das partes, conceder o perdo
judicial [...].

61

Crime organizado: comentrios nova Lei sobre o Crime Organizado Lei


n. 10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 54 e 56.

62

Art. 271. Ao assistente ser permitido propor meios de prova, requerer


perguntas s testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate
oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico, ou por ele
prprio, nos casos dos arts. 584, 1., e 598.

63

HC 287.948, 6. Turma do STJ, Rel. Sebastio Reis Jnior, unnime, DJe


22.09.2014.

64

RMS 32.235, 6. Turma do STJ, Rel. Sebastio Reis Jnior, unnime, DJe
11.04.2014.

65

CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:


comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n. 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 52-53.

66

No mesmo sentido: O Ministrio Pblico o titular da ao penal; a ele


cabe ingressar em juzo ou no, conforme as provas que coletar durante a
investigao. Por isso, se o delegado representar pelo perdo judicial, em
virtude da delao ocorrida, ouve-se o Parquet; havendo concordncia,
opera-se, por meio do juiz, a concesso do benefcio. No aquiescendo, pode
o magistrado utilizar o disposto no art. 28 do CPP. Invocando a interveno
do Procurador-Geral de Justia, remete o feito sua apreciao. Se a Chefia
da instituio entender cabvel, delega a outro promotor a postulao do
perdo. Do contrrio, insiste em no ser concedido o perdo. O juiz no pode
conceder o perdo de ofcio (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e
processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2,
p. 733).

67

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 2. ed.


Salvador: JusPodivm, 2014. p. 742.

68

HABIB, Gabriel. Leis penais especiais. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. t.


II, p. 45.

69

No processo norte-americano admite-se trs formas da plea bargaining, ou


seja, de confisso negociada: a charge bargaining; a sentence bargaining e
uma forma mista. Na charge bargaining o arguido declara-se culpado e o
Ministrio Pblico (prosecutor) muda a acusao. Substitui o delito original

por outro de menor gravidade. Na sentence bargaining, sempre depois do


reconhecimento da culpabilidade, o acusador postula a aplicao de uma
sano mais branda. [...] promete-se a aplicao de determinada pena ou,
dentre vrias, uma delas, a ser anunciada na fase procedimental reservada
sentencing. A terceira forma, mista, combina benefcios das duas anteriores,
ou seja, a charge e da sentence bargaining. Pode tambm, frente ao plea of
guilty, haver a designao de estabelecimento prisional acordado. Mesmo, a
detrao penal, referente a tempo de encarceramento provisrio por outro
delito. comum, nas transaes, o olvido de lbuns crimes
(MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. Apontamentos sobre poltica
criminal
e
a
plea
bargaining.
Disponvel
em:
<http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/175928/000461964.pdf
?sequence=1>. Acesso em: 17 mar. 2015).
70

Guilherme Nucci adota posicionamento diverso, nesse particular. Para o


magistrado paulista, dispensa-se qualquer condio, seja ela objetiva
(tempo de cumprimento de pena) como subjetiva (merecimento). Embora
no se mencione expressamente a dispensa dos requisitos subjetivos, por
bvio, se o mais (tempo de cumprimento) afastado, o menos (merecimento)
tambm (Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 736).

71

Art. 87. Nos crimes contra a ordem econmica, tipificados na Lei n. 8.137,
de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados
prtica de cartel, tais como os tipificados na Lei n. 8.666, de 21 de junho de
1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 Cdigo Penal, a celebrao de acordo de lenincia, nos termos
desta Lei, determina a suspenso do curso do prazo prescricional e impede o
oferecimento da denncia com relao ao agente beneficirio da
lenincia. Pargrafo nico. Cumprido o acordo de lenincia pelo agente,
extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o
caput deste artigo.

72

CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:


comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n. 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 61.

73

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 2. ed.


Salvador: JusPodivm, 2014. p. 529.

74

SILVA, Eduardo Araujo da. Organizaes criminosas: aspectos penais e


processuais da Lei n. 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 62. E ainda:
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentrios Lei de Combate ao Crime
Organizado Lei n. 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 41.

75

Ao penal pblica princpio da obrigatoriedade. 5. ed. Rio de Janeiro:


Lumen Juris, 2011. p. 132.

76

JARDIM, Afrnio Silva. Ao penal pblica princpio da obrigatoriedade.


5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 53. Sem embargo de seu
contundente posicionamento, Afrnio no negou a possibilidade de o
legislador, como na Alemanha, prever um poder discricionrio para o
Ministrio Pblico exercitar ou no a ao penal em casos especficos, em
casos determinados. Nesses casos, para o mestre da Regio dos Lagos-RJ,
em assim ocorrendo, ter-se-ia o princpio da obrigatoriedade, em toda a sua
plenitude como regra geral, e a adoo expressa do princpio da
oportunidade, em toda a sua plenitude, para os casos alinhados pelo
legislador (op. cit., p. 50-51).

77

Outra cida crtica fica por conta de Eugnio Pacelli de Oliveira: O citado
dispositivo legal no s bizarro, mas portador, ou de soberba ingenuidade,
ou, muitssimo pior, de m-f estatal mesmo (Curso de processo penal. 18.
ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 863). No mesmo sentido, Cezar Roberto
Bitencourt e Paulo Csar Busato (Comentrios Lei de Organizao
Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 134) rotulam a
previso do art. 4., 4., de absolutamente incongruente; afrontosa
indisponibilidade da ao penal; assombrosamente impertinente;
inaplicvel porque , simplesmente, imprestvel.

78

Com esse pensar, Andrey Borges de Mendona anota que: Certamente

surgiro dvidas sobre a natureza do acordo de imunidade e sobre a sua


eficcia. Seria a aplicao antecipada do perdo judicial ou seria uma causa
de extino da punibilidade sui generis? A lei no foi clara nesse ponto. Em
uma primeira anlise, parece-nos melhor a segunda posio, pois o perdo
judicial de exclusiva atribuio do juiz. De qualquer sorte, uma vez
reconhecido o acordo, com homologao judicial, no seria possvel a
retomada da ao penal contra o colaborador, em razo da formao de coisa
julgada material, mesmo que no cumpra o acordo. Assim, a cautela
recomenda sobretudo em face da novidade do instituto que somente seja
aplicado o acordo de imunidade quando a colaborao j for efetiva, ou seja,
j tiver atingido sua finalidade (A colaborao premiada e a nova Lei do
Crime Organizado (Lei 12.850/2013). Custos Legis Revista Eletrnica do
Ministrio Pblico Federal, vol. 4, 2013).
79

Nesse sentido: No caso do acordo de imunidade, haver o controle por


parte do Judicirio, ao qual deve ser submetido o acordo para homologao,
conforme ser visto. Caso o juiz discorde do acordo de imunidade poder
aplicar o art. 28 do CPP, por analogia, pois se trata de hiptese de no
oferecimento da denncia. Assim, caso discorde do acordo, o Juiz poder
remeter o caso aos rgos de cpula do MP (Procurador-Geral de Justia ou
2. Cmara de Coordenao e Reviso). Porm, a deciso final do MP, em
decorrncia do art. 129 da Constituio Federal (MENDONA, Andrey
Borges de. A colaborao premiada e a nova Lei do Crime Organizado (Lei
12.850/2013). Custos Legis Revista Eletrnica do Ministrio Pblico
Federal, vol. 4, 2013).

80

DELMANTO, Roberto; JUNIOR DELMANTO, Roberto; DELMANTO,


Fabio M. de Almeida. Leis penais especiais comentadas. 2. ed. So Paulo:
Saraiva: 2014. p. 1.033.

81

A repartio das competncias constitucionais arquitetada de modo


equilibrado, impedindo que um Poder avance sobre as atribuies dos demais
e extrapole os limites postos pela Constituio sem que haja conteno. H,
pois, um controle recproco entre os diferentes Poderes, baseado no sistema
de freios e contrapesos (MASSON, Nathalia. Manual de direito
constitucional. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 132).

82

CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:


comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n. 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 64.

83

CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:


comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n. 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 58. E argumentam os notveis membros do
Ministrio Pblico paulista: Algum dir que no h ainda processo, a
justificar o recurso, posto que no ofertada denncia. Ocorre que o inc. I do
mesmo art. 581, admite o recurso strictu juris, da deciso que no recebe
denncia ou queixa, situao na qual ainda no se instaurou a relao
processual. Alis, o inc. XIV do art. 581 prev o recurso em sentido estrito
at contra deciso de cunho administrativo, que inclui ou exclui jurado da
lista geral. A propsito, quando do advento da Lei n. 9.099/95, que
introduziu o instituto da suspenso condicional do processo, o Superior
Tribunal de Justia, falta de previso legal, entendeu cabvel o recurso em
sentido estrito contra deciso concessiva ou denegatria desse benefcio.

84

No 58. concurso de ingresso na carreira do Ministrio Pblico do Estado de


Gois foi considerado errado o seguinte item: B) a teoria do tanto vale no
encontra respaldo no ordenamento jurdico brasileiro.

85

AgRg nos EDcl no Agravo em REsp 375.390/BA, 5. Turma do STJ, Rel.


Laurita Vaz, unnime, DJe 26.02.2014.

86

HABIB, Gabriel. Leis penais especiais. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. t.


II, p. 49.

87

Essas medidas de proteo sero analisadas por ocasio do estudo dos


direitos do colaborador.

88

Curso de processo penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 866-867.

89

90

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentrios Lei de Combate ao Crime


Organizado Lei n. 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 45.
Lei 7.492/1986, art. 25, 2.; e Lei 8.137/1990, art. 16, pargrafo nico.

91

GONALVES, Victor Eduardo Rios; BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo.


Legislao penal especial. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 698.

92

GONALVES, Victor Eduardo Rios; BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo.


Legislao penal especial. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 698.

93

HC 118.375/PR, 2. Turma do STF, Rel. Crmen Lcia, unnime, DJe


01.07.2014.

94

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.


8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 731. Discordamos, pelas
razes expostas, de Gabriel Habib quando afirma que a inteno do
legislador foi exigir que o colaborador prestasse as informaes nas duas
fases da persecuo penal, ou seja, na fase do inqurito policial e tambm na
fase do processo criminal. Assim, caso o colaborador preste as informaes
apenas em uma das fases da persecuo penal, no poder valer-se da
colaborao premiada (Leis penais especiais. 6. ed. Salvador: JusPodivm,
2015. t. II, p. 47).

95

HC 49.842/SP, 6. Turma do STJ, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, DJ


26.06.2006, p. 214.

96

97

Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: 2010. p. 111-112.


LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 532.

98

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 2. ed.


Salvador: JusPodivm, 2014. p. 525.

99

CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:


comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n. 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 72.

100

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 18. ed. So Paulo:
Atlas, 2014. p. 861.

101

Defendendo a vinculao judicial ao benefcio acordado em caso de


cumprimento integral da avena, Eduardo Araujo da Silva leciona que, do
contrrio, a noo de processo cooperativo restaria esvaziada e haveria um
clima de indesejvel insegurana jurdica na aplicao do instituto, pois o
Ministrio Pblico no teria como cumprir a sua obrigao no acordo, ante a
possibilidade de o juiz no conceder o perdo judicial na sentena. Para o
membro do Ministrio Pblico paulista, o imprescindvel controle judicial
ocorrer quando da homologao do acordo e de seu cumprimento.
Entretanto, uma vez homologado e cumprido o acordo sem revogao ou
retratao, no h como o juiz retratar-se na sentena (Organizaes
criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n. 12.850/13. So Paulo:
Atlas, 2014. p. 63).

102

HC 99.736, 1. Turma do STF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe-091 de


20.05.2010.

103

HC 97.509/MG, 5. Turma do STJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe


02.08.2010.

104

Sobre os acordos ps-processuais, Eduardo Araujo da Silva aduz que,


segundo a experincia italiana, nessa fase que realizada a maioria
dos acordos de colaborao premiada, pois o colaborador j tem sua
situao processual definida. Muitos condenados por associao do tipo

mafioso realizaram acordos permutando a priso perptua por penas de


priso de at 30 anos, com direito a benefcios (Organizaes criminosas:
aspectos penais e processuais da Lei n. 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p.
63). Lado outro, expressando opinio contrria celebrao dos acordos psprocessuais, h quem os veja como flagrantemente inconstitucionais, porque
duplamente aflitivo da coisa julgada, que garantia fundamental
constitucional! [...] Sendo assim, no possvel que, uma vez fixada a pena,
transitada em julgado a sentena, um acordo de colaborao premiada possa
implicar a afetao desta coisa julgada, reduzindo ou alterando o regime do
seu cumprimento, independentemente do quantum de pena aplicado! [...]
Francamente, trata-se de um dispositivo no somente inconstitucional, intil,
inaplicvel, como tambm moralmente desprezvel e estimulante de uma
postura de afronta completa legalidade. Enfim, uma iniciativa claramente
destrutiva e, por isso mesmo, inaplicvel (BITENCOURT, Cezar Roberto;
BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao Criminosa: Lei
n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 129-130).
105

Crime organizado: comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei


n. 10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 68.

106

Eis a ntegra dos axiomas do Garantismo Penal: 1) Nulla poena sine


crimine: princpio da retributividade ou da consequencialidade da pena em
relao ao delito; 2) Nullum crimen sine lege: princpio da reserva legal; 3)
Nulla lex (poenalis) sine necessitate: princpio da necessidade ou da
economia do direito penal; 4) Nulla necessitas sine injuria: princpio da
lesividade ou da ofensividade do resultado; 5) Nulla injuria sine actione:
princpio da materialidade ou da exterioridade da ao; 6) Nulla actio sine
culpa: princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) Nulla
culpa sine judicio: princpio da jurisdicionalidade; 8) Nullum judicium sine
accusatione: princpio acusatrio ou da separao entre juiz e acusao; 9)
Nulla accusatio sine probatione: princpio do nus da prova ou da
verificao; e 10) Nulla probatio sine defensione: princpio do contraditrio
ou da defesa, ou da falseabilidade.

107

Curso de processo penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 868.

108

Criminalidade organizada: comentrios Lei 12.850/13, de 02 de agosto de


2013. Curitiba: Juru, 2014. p. 138.

109

[...] a busca de provas de autoria e da existncia da infrao penal, pelo


juiz, por mais grave que possa parecer o delito, compromete a imparcialidade
daquele que vai decidir, dentro de uma perspectiva de que a jurisdio difere
do exerccio da ao penal e que este, por sua vez, no se resume a deflagrarse o processo por meio da petio inicial, compreendendo, ainda, as prticas
da ao cautelar, no tocante aquisio e preservao das provas alm dos
demais atos desenvolvidos no processo de conhecimento, com o escopo de
confrontar a convico judicial (PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 233).

110

Curso de processo penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 869.

111

Comentrios Lei de Combate ao Crime Organizado Lei n. 12.850/13.


So Paulo: Atlas, 2014. p. 45-46.

112

Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,


2014. vol. 2, p. 738.

113

Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,


2014. vol. 2, p. 738.

114

Legislao criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.


p. 544

115

Crime organizado: comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei


n. 10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 73.

116

HABIB, Gabriel. Leis penais especiais tomo II. 6. ed. Salvador:


JusPodivm, 2015. p. 51-52.

117

Nesse sentido a compreenso de Eduardo Araujo da Silva (Organizaes


criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n. 12.850/13. So Paulo:
Atlas, 2014. p. 67) e de Eugnio Pacelli de Oliveira (Curso de processo
penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 865).

118

Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. p.


1.060.

119

Para Gabriel Habib, trata-se de dispositivo flagrantemente inconstitucional


por violao do princpio do direito ao silncio [...]. O agente colaborador
tem a posio de investigado ou ru, e no de testemunha. Se ele
investigado ou ru, tem constitucionalmente assegurado a si o direito ao
silncio, no podendo o legislador ordinrio impor a sua renncia (HABIB,
Gabriel. Leis penais especiais tomo II. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p.
45). No mesmo sentido: DELMANTO, Roberto; JUNIOR DELMANTO,
Roberto & DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Leis penais especiais
comentadas. 2. ed. So Paulo: Saraiva: 2014. p. 1.036.

120

Curso de processo penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 864-865.

121

SILVA, Eduardo Araujo da. Organizaes criminosas: aspectos penais e


processuais da Lei n. 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 67-68.

122

A delao de corru e o depoimento de informante no podem servir como


elemento decisivo para a condenao, notadamente porque no lhes so
exigidos o compromisso legal de falar a verdade. [...] (AP 465/DF,
Tribunal Pleno do STF, Rel. Crmen Lcia, unnime, DJe 30.10.2014). E
ainda: O corru, por no ter o dever de falar a verdade e por no
prestar compromisso, no pode servir como testemunha [...] (RHC
36.410/PE, 5. Turma do STJ, Rel. Jorge Mussi, unnime, DJe 29.10.2013).

123

No sistema da common law, noticia Ennio Amodio, a mais eficaz garantia


contra os abusos que podem ser cometidos no delicado mecanismo da
colaborao do corru a sua submisso a cross examination, na qual deve

ser submetido a um exame mais cuidadoso do que aquele reservado para as


testemunhas comuns. Atravs das perguntas diretas dos defensores dos
demais acusados ao colaborador, possvel verificar o crdito de suas
palavras e apurar eventuais prevenes, interesses ou tendncias esprias em
suas declaraes incriminadoras. nessa fase que tais defensores podero
atacar o corru colaborador, indagando-lhe a respeito de seus contatos com o
Promotor de Justia e qual acordo foi feito com o mesmo. Para o autor, uma
brutal cross examination o mais seguro antdoto contra todas as eventuais
derivaes desta prova to insidiosa (SILVA, Eduardo Araujo da.
Organizaes criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n. 12.850/13.
So Paulo: Atlas, 2014. p. 69).
124

HC 162.451/DF, 6. Turma do STJ, DJe 16.08.2010. No mesmo sentido: O


interrogatrio essencialmente meio de defesa. No entanto, se do
interrogatrio exsurgir delao de outro acusado, sobrevm para a defesa
deste o direito de apresentar reperguntas. Tal decorre de um modelo
processual penal garantista, marcado pelo devido processo legal, generoso
feixe de garantias. A vedao do exerccio de tal direito macula o
contraditrio e revela nulidade irresgatvel (HC 83.875/GO, 6. Turma do
STJ, Rel. Min. Paulo Gallotti, Rel. p/ Acrdo Min. Maria Thereza de Assis
Moura, DJe 04.08.2008). E ainda: A nulidade radical que afeta os diversos
atos de interrogatrio judicial, quando provocada pela conduta do magistrado
que arbitrariamente nega, ao ru, o direito por este titularizado de
formular reperguntas aos demais litisconsortes penais passivos, contamina,
por efeito causal, todos os atos subsequentes do processo, notadamente
aqueles de ndole probatria [...] (HC 94.016 ED, 2. Turma do STF, Rel.
Min. Celso de Mello, DJe-058 de 26.03.2013). Por fim: [...]. 1. Nos termos
do art. 188 do Cdigo de Processo Penal, na hiptese em que um corru, por
ocasio de seu interrogatrio em juzo, venha a delatar outro coacusado,
necessrio se faz que sejam possibilitadas reperguntas pela defesa do
delatado. A vedao do exerccio deste direito configura cerceamento de
defesa, ocasionando nulidade do processo. [...] (RESE 000475772.2005.4.01.3500/GO, 4. Turma do TRF da 1. Regio, Rel. Hilton
Queiroz, e-DJF1 14.06.2010, p. 216).

125

Em sntese, arremata Guilherme Nucci: [...] se for denunciado, figurando


como corru, embora protegido pelo acordo, no pode ser compromissado a

dizer verdade, visto no ser testemunha. Por outro lado, tambm no pode
invocar o direito ao silncio, pois, se o fizer, infringe as regras do acordo, que
no mais surtir efeito. Alis, recomenda-se que o preceituado pelo 14 do
art. 4. conste expressamente no termo de acordo da colaborao premiada.
Em suma, figurando no polo passivo, embora colaborador, deve manifestarse em interrogatrio, pois assim acordou, mas o valor de suas declaraes
tem o mesmo alcance (relativo) de qualquer outro ru. Em qualquer hiptese,
a previso formulada pelo art. 4., 14, constitucional (Leis penais e
processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2,
p. 740).
126

127

Nesse sentido: [...] Condenao amparada exclusivamente na delao dos


corrus: impossibilidade. [...] (HC 94.034, 1. Turma do STF, Rel. Min.
Crmen Lcia, DJe-167 de 04.09.2008).
HC 75.226, 2. Turma do STF, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 19.09.1997.

128

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed.


Salvador: JusPodivm, 2015. p. 545.

129

Codice
di
Procedura
Penale
disponvel
em:
<http://www.altalex.com/index.php?idnot=36785>, em traduo livre e
adaptada. Acesso em: 2 maio 2015.

130

SILVA, Eduardo Araujo da. Organizaes criminosas: aspectos penais e


processuais da Lei n. 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 75 (com esteio
na doutrina de Oreste Dominioni).

131

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed.


Salvador: JusPodivm, 2015. p. 549. Na mesma trilha, Rogrio Sanches &
Ronaldo Pinto: [...] no se deve permitir, em absoluto, que o colaborador
seja identificado pelos demais rus. No se ignora que este colaborador ter
contato com os defensores dos acusados, mas estes, sob compromisso de seu
grau, decerto que no iro desvendar-lhe a identidade (Crime organizado:

comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n. 10.850/2013. 2. ed.


Salvador: JusPodivm, 2014. p. 82).
132

Nesse sentido, possvel aplicar, por analogia, as disposies do Provimento


CG 32/2000, da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo, que
prev que os dados qualificativos e endereo da testemunha e da vtima sob
ameaa no constaro dos depoimentos (constaro em impresso distinto, que
ficar em poder da secretaria do Juzo e de acesso ao MP e aos defensores
constitudos), nos termos do art. 3., e o mandado de intimao tambm ser
emitido em separado, sem constar os nomes e dados qualificativos da
testemunha
ou
vtima
(art.
6.).
Disponvel
em:
<http://arisp.files.wordpress.com/2011/06/cgj-provimento-32-2000.pdf.>
Acesso em: 24 fev. 2014. Esse provimento j foi considerado constitucional
pelo STF. Obs.: a Corregedoria-Geral da Justia do Estado de Gois editou
provimento semelhante (Provimento 3/2011).

133

A colaborao premiada e a nova Lei do Crime Organizado (Lei


12.850/2013). Custos Legis Revista Eletrnica do Ministrio Pblico
Federal, vol. 4, 2013. Com o mesmo entendimento, Guilherme de Souza
Nucci: Quanto preservao do nome, qualificao, imagem e outras
informaes pessoais, sem dvida, possui carter absoluto no tocante ao
pblico em geral, particularmente em relao mdia. Porm, jamais poder
ficar oculto da defesa dos outros corrus, criando-se um testemunho secreto,
sem qualquer identidade. O princpio constitucional da ampla defesa veda o
sigilo extremado de provas, permitindo o acesso dos defensores a qualquer
meio constante dos autos (Leis penais e processuais penais comentadas. 8.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 742).

134

[...] 1. A tese de nulidade do ato do interrogatrio do paciente devido ao


sigilo das informaes acerca da qualificao de uma das testemunhas
arroladas na denncia no deve ser acolhida. 2. No caso concreto, h
indicaes claras de que houve a preservao do sigilo quanto identidade de
uma das testemunhas devido ao temor de represlias, sendo que sua
qualificao foi anotada fora dos autos com acesso restrito aos juzes de
direito, promotores de justia e advogados constitudos e nomeados. Fatos
imputados ao paciente foram de formao de quadrilha armada, da prtica de

dois latrocnios e de porte ilegal de armas. 3. Legitimidade da providncia


adotada pelo magistrado com base nas medidas de proteo testemunha
(Lei n. 9.807/99). Devido ao incremento da criminalidade violenta e
organizada, o legislador passou a instrumentalizar o juiz em medidas e
providncias tendentes a, simultaneamente, permitir a prtica dos atos
processuais e assegurar a integridade fsico-mental e a vida das pessoas das
testemunhas e de coautores ou partcipes que se oferecem para fazer a
delao premiada. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte,
denegado (HC 90.321, 2. Turma do STF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe-182
de 25.09.2008).
135

Princpios do processo penal entre o garantismo e a efetividade da sano.


So Paulo: RT, 2009. p. 342-343.

136

Comentrios lei de combate ao crime organizado Lei n. 12.850/13. So


Paulo: Atlas, 2014. p. 50.

137

FERNANDES, Antonio Scarance. O equilbrio na represso ao crime


organizado. In: FERNANDES, Antonio Scarance; ALMEIDA, Jos Raul
Gavio; MORAES, Maurcio Zanoide de (Coord.). Crime organizado:
aspectos processuais. So Paulo: RT, 2009. p. 25.

138

BED JNIOR, Amrico; SENNA, Gustavo. Princpios do processo penal


entre o garantismo e a efetividade da sano. So Paulo: RT, 2009. p. 344.

139

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.


8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 743.

140

[...] 1. De acordo com a regra prevista no art. 78, II, c, c/c o art. 83, ambos
do Cdigo de Processo Penal, o Juiz que tiver antecedido outros, igualmente
competentes, na prtica de algum ato ou medida no processo, mesmo que
anterior denncia, ser o competente para processar e julgar a causa. [...]
(RHC 47.956/CE, 5. Turma do STJ, Rel. Marco Aurlio Bellizze, unnime,
DJe 04.09.2014). Acerca do assunto, impende ressaltar que relativa a

nulidade decorrente da inobservncia da competncia penal por preveno


(Smula 706 do STF).
141

direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos


elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio
realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao
exerccio do direito de defesa.

142

Nesse sentido: OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de processo penal. 18.


ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 860.

143

HC 93.767/DF, 2. Turma do STF, Rel. Celso de Mello, unnime, DJe


01.04.2014.

144

Criminalidade organizada: comentrios Lei 12.850/13, de 02 de agosto de


2013. Curitiba: Juru, 2014. p. 158-159.

145

Leis penais especiais tomo II. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 55-56.

146

Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,


2014. vol. 2, p. 746.

147

Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel


ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal
Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a
deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou
sem a aplicao da smula, conforme o caso.

148

Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de


smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber
reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou
outros meios admissveis de impugnao.

149

Acrdo 804101, 20110110453902APC, 2. Turma Cvel do TJDFT, Rel.


Carmelita Brasil, DJe 21.07.2014. No mesmo sentido: [...] O instituto da
delao premiada no se aplica s aes por improbidade administrativa, vez
que restrito esfera penal (Acrdo 698504, 20040111174335APC, 4.
Turma Cvel do TJDFT, Rel. Fernando Habibe, DJe 06.08.2013). E ainda:
Apelao Cvel 0000174-15.2004.4.01.4200/RR, 4. Turma do TRF da 1.
Regio, Rel. talo Fioravanti Sabo Mendes. j. 08.04.2014, unnime, e-DJF1
02.06.2014 e Processo 2005.01.1.055353-7 (833713), 1. Turma Cvel do
TJDFT, Rel. Gilberto Pereira de Oliveira, unnime, DJe 26.11.2014.

150

Juza Federal Maria Cludia de Garcia Paula Allemand, Titular da 5. Vara


Cvel da Seo Judiciria do Esprito Santo, na sentena proferida nos autos
do Processo 2006.50.01.009819-5 (Ao Civil Pblica por Ato de
Improbidade Administrativa Operao Sanguessuga).

151

CHERUBINI, Karina Gomes. Ampliao da delao premiada aos atos de


improbidade administrativa. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1.519, 29
ago. 2007. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/10340>. Acesso em: 23
maio 2015.

152

DINO, Nicolao. A colaborao premiada na improbidade administrativa:


possibilidade e repercusso probatria. In: SALGADO, Daniel de Resende,
QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de (Orgs.). A prova no enfrentamento
macrocriminalidade. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 458.

153

MENDONA, Andrey Borges de. Roteiro de colaborao premiada. So


Paulo: Mimeo, 2012.

154

Em razo desse vcuo legislativo, prepondera o entendimento segundo o


qual se devem aplicar ao procedimento cautelar de interceptao ambiental
as regras das interceptaes telefnicas previstas na Lei n. 9.296/96
(TRENTIN, Jiskia Sandri. Crime organizado: ferramentas legais de combate
interceptao telefnica e ambiental e suas deficincias. In: MESSA, Ana
Flvia; CARNEIRO, Jos Reinaldo Guimares (Coord.). Crime organizado.
So Paulo: Saraiva, 2012. p. 395).

155

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentrios lei de combate ao crime


organizado Lei n. 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 23. Esclarece o
autor que telemtica pode ser considerada como um conjunto de tecnologias
de transmisso de dados, que resulta em aplicao conjunta dos recursos de
telecomunicao (telefonia, satlite, cabo, fibras pticas etc.) e tambm da
informtica (computadores, perifricos, softwares e sistemas de redes), que
possibilita o processamento, a decodificao, o armazenamento e a
comunicao de dados.

156

Conforme a clssica doutrina de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance


Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho, entende-se por interceptao
a captao da conversa por um terceiro, sem o conhecimento dos
interlocutores ou com o conhecimento de um s deles. Se o meio utilizado
for o grampeamento do telefone, tem-se a interceptao telefnica; se se
tratar de captao de conversa por um gravador, colocado por terceiro, tem-se
a interceptao entre presentes, tambm chamada de interceptao
ambiental. Mas se um dos interlocutores grava a sua prpria conversa,
telefnica ou no, com o outro, sem o conhecimento deste, fala-se apenas em
gravao clandestina (As nulidades no processo penal. 8. ed. So Paulo:
RT, 2004. p. 207-208).

157

SILVA, Eduardo Araujo da. Organizaes criminosas: aspectos penais e


processuais da Lei n. 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 109.

158

Outro exemplo colhido na jurisprudncia o do gerente do trfico filmado


em ao em praa pblica. In verbis: As gravaes de imagens acostadas
aos autos em que o paciente aparece, em plena via pblica na Vila Cruzeiro,
portando um fuzil e uma pistola, e distribuindo drogas aos seus comparsas
em motocicletas, fortemente armados, aliadas s informaes colhidas pelo
Servio de Inteligncia da Polcia do Rio de Janeiro, dando conta de sua
funo de gerente do trfico, so dados suficientes para demonstrar sua
participao na associao criminosa responsvel pelo comrcio ilcito de
drogas naquela localidade. [...] Na espcie, a gravao ambiental mostra, de
forma clara e irrefutvel, que ao proceder a distribuio de drogas aos seus
comparsas, o paciente buscava assegurar o sucesso da mercancia ilcita

mediante o porte de um fuzil e uma pistola (HC 259.509/RJ, 5. Turma do


STJ, Rel. Marilza Maynard, unnime, DJe 14.06.2013). Obs.: o termo
gravao ambiental nesse julgado foi utilizado em sentido no tcnico. A
situao retrata, em verdade, hiptese de interceptao ambiental em sentido
estrito.
159

AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. 6. ed. So Paulo:


Mtodo, 2014. p. 540. As hipteses de (i)licitude da captao ambiental sero
analisadas em tpico prprio.

160

[...] h tambm como captar conversa alheia, interceptando-a, termo


anteriormente usado na Lei 9.034/95, mas no repetido na atual Lei
12.850/2013. Nem por isso deixa de ser possvel que um terceiro colha dados
referentes ao contato feito por outras pessoas, ou seja, atravessa a conversa
alheia e a grava ou registra de outra forma qualquer. A interceptao
ambiental no deixa de ser uma forma de captao ambiental [...] (Leis
penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014. vol. 2, p. 725).

161

Legislao criminal especial comentada. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.


p. 516.

162

Leis penais especiais tomo II. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 38.

163

Para uma viso profunda acerca da problemtica das provas ilcitas no


mundo, confira-se: DEU, Teresa Armenta. A prova ilcita um estudo
comparado. So Paulo: Marcial Pons, 2014.

164

Art. 5., XII, da CR/1988: inviolvel o sigilo da correspondncia e das


comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo,
no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.

165

So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das

pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral


decorrente de sua violao.
166

As gravaes sub-reptcias de conversas entre presentes, efetuadas por


terceiro, com o desconhecimento de todos os interlocutores ou de um deles,
embora sejam interceptaes em sentido tcnico, no Brasil no se enquadram
na disciplina do art. 5., XII, da CF, que cuida exclusivamente da quebra do
sigilo das comunicaes telefnicas (GRINOVER, Ada Pellegrini;
FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As
nulidades no processo penal. 8. ed. So Paulo: RT, 2004. p. 236).

167

Temos defendido, no entanto, que a captao ou interceptao ambiental


vivel, ainda que concretizada sem autorizao do juiz, caso ocorra em
ambiente pblico e sem que as partes demandem sigilo. Afinal, em local
pblico no h intimidade suficiente, e qualquer pessoa, mesmo sem aparato
eletrnico, pode ouvir a conversa alheia (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis
penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014. vol. 2, p. 725). No mesmo sentido: [...] estando em local pblico, no
h falar em proteo a intimidade, o que seria inclusive uma contradictio in
terminis, razo pela qual plenamente vlida a interceptao ambiental
em local pblico, como, por exemplo, as filmagens amadoras que flagram a
prtica de crime em uma praa, as cmeras que filmam a prtica de furto no
supermercado ou o crime de roubo numa agncia bancria (BED JNIOR,
Amrico; SENNA, Gustavo. Princpios do processo penal entre o
garantismo e a efetividade da sano. So Paulo: RT, 2009. p. 59). Por fim:
Figure-se, assim, a situao em que um crime est sendo cometido em via
pblica e um transeunte qualquer filma a cena. Inexiste direito ao segredo,
pois quem se expe em pblico no tem expectativa de privacidade, nem
direito reserva, pois qualquer pessoa pode relatar o que ocorreu na via
pblica. Resulta claro que nessa hiptese a prova consistente na
interceptao ambiental (registro de sons e imagens por um terceiro),
conquanto atpica, no tem restries sua admissibilidade no processo, j
que no viola a intimidade, em qualquer dos seus aspectos acima abordados,
nem outro direito ou garantia. Constitui, pois, prova lcita (AVOLIO, 2003,
p. 205) (MOTA, Luig Almeida. O fenmeno da interceptao ambiental.
Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3.618, 28 maio 2013. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/24546>. Acesso em: 13 maio 2015).

168

TRENTIN, Jiskia Sandri. Crime organizado: ferramentas legais de combate


interceptao telefnica e ambiental e suas deficincias. In: MESSA, Ana
Flvia; CARNEIRO, Jos Reinaldo Guimares (Coord.). Crime organizado.
So Paulo: Saraiva, 2012. p. 392.

169

TRENTIN, Jiskia Sandri. Crime organizado: ferramentas legais de combate


interceptao telefnica e ambiental e suas deficincias. In: MESSA, Ana
Flvia; CARNEIRO, Jos Reinaldo Guimares (Coord.). Crime organizado.
So Paulo: Saraiva, 2012. p. 392.

170

HC 59.967/SP, 6. Turma do STJ, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 25.09.2006,


p. 316.

171

NOVELINO, Marcelo. Manual de direito constitucional. 9. ed. So Paulo:


Mtodo, 2014. p. 590. No caminho da citada doutrina, segue-se o julgado da
Suprema Corte brasileira: [...] Interceptao ambiental por um dos
interlocutores. Ilicitude da prova. Inocorrncia. Reportagem levada ao ar por
emissora de televiso. Notitia criminis. Dever-poder de investigar. 1.
Paciente denunciado por falsidade ideolgica, consubstanciada em exigir
quantia em dinheiro para inserir falsa informao de excesso de contingente
em certificado de dispensa de incorporao. Gravao clandestina realizada
pelo alistando, a pedido de emissora de televiso, que levou as imagens ao ar
em todo o territrio nacional por meio de conhecido programa jornalstico. O
contedo da reportagem representou notitia criminis, compelindo as
autoridades ao exerccio do dever-poder de investigar, sob pena de
prevaricao. 2. A ordem cronolgica dos fatos evidencia que as provas,
consistentes nos depoimentos das testemunhas e no interrogatrio do
paciente, foram produzidas em decorrncia da notitia criminis e antes da
juntada da fita nos autos do processo de sindicncia que embasou o Inqurito
Policial Militar. 3. A questo posta no de inviolabilidade das
comunicaes e sim da proteo da privacidade e da prpria honra, que no
constitui direito absoluto, devendo ceder em prol do interesse pblico.
(Precedentes). Ordem denegada (STF, HC 87.341/PR, Rel. Min. Eros Grau,
j. 07.02.2006).

172

Em face do direito intimidade, especialmente quando tal conversa se d


em ambiente privado (ex.: o interior de uma casa particular) ou quando uma
das partes pede sigilo outra, indispensvel haver a autorizao judicial
para que essa captao seja realizada e validada, depois, como prova
lcita. [...]. Igualmente, em nome do direito intimidade, necessita-se da
autorizao judicial para que a prova seja validamente colhida e utilizada em
juzo, desde que em ambiente privado (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis
penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014. vol. 2, p. 725).

173

Importantssima percepo a respeito desse julgado teve Norberto Avena:


A propsito, ressalte-se que da leitura da deciso referida perceptvel que
o argumento de maior peso utilizado pelo STF para validar as provas obtidas
mediante violao do escritrio profissional do advogado investigado,
durante a noite, com aposio de instrumento oculto de captao de sons, foi,
sem dvida, o princpio da proporcionalidade, utilizado, porm, contra os
interesses dos investigados, em flagrante modificao do entendimento at
ento agasalhado naquela Corte, que, no mais das vezes, apenas concebia o
aproveitamento da prova ilcita em favor do ru, isso mesmo quando
constitua no nico modo de benefici-lo ou inocent-lo (Processo penal
esquematizado. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. p. 548).

174

[...] Escuta ambiental e explorao de local. Captao de sinais ticos e


acsticos. Escritrio de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no
perodo noturno, para instalao de equipamento. Medidas autorizadas por
deciso judicial. Invaso de domiclio. No caracterizao. Suspeita grave da
prtica de crime por advogado, no escritrio, sob pretexto de exerccio da
profisso. Situao no acobertada pela inviolabilidade constitucional.
Inteligncia do art. 5., X e XI, da CF, art. 150, 4., III, do CP, e art. 7., II,
da Lei n. 8.906/94. Preliminar rejeitada. Votos vencidos. No opera a
inviolabilidade do escritrio de advocacia, quando o prprio advogado seja
suspeito da prtica de crime, sobretudo concebido e consumado no mbito
desse local de trabalho, sob pretexto de exerccio da profisso [...] (Inq
2.424, Plenrio do STF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe-055 de 25.03.2010).
Obs.: note-se que o STF chamou de escuta o que em verdade era
interceptao ambiental.

175

TRENTIN, Jiskia Sandri. Crime organizado: ferramentas legais de combate


interceptao telefnica e ambiental e suas deficincias. In: MESSA, Ana
Flvia; CARNEIRO, Jos Reinaldo Guimares (Coord.). Crime organizado.
So Paulo: Saraiva, 2012. p. 393. No mesmo sentido: [...] a justa causa pode
descaracterizar a ilicitude quando a prova for usada em defesa dos direitos
violados ou ameaados de quem gravou e divulgou a conversa. A doutrina
internacional no considera ilcita a divulgao de gravao clandestina da
conversa prpria quando se trate, por exemplo, de comprovar a prtica de
extorso, equiparando a situao de quem age em legtima defesa, o que
exclui a antijuridicidade (GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES,
Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no
processo penal. 8. ed. So Paulo: RT, 2004. p. 238).

176

No ponto, Paulo Rangel (Direito processual penal. 18. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011. p. 479) anota: surge em doutrina a teoria da excluso da
ilicitude, capitaneada pelo mestre Afrnio Silva Jardim, qual nos filiamos,
onde a conduta do ru amparada pelo direito e, portanto, no pode ser
chamada de ilcita. O ru, interceptando uma ligao telefnica, sem ordem
judicial, com o escopo de demonstrar sua inocncia, estaria agindo de
acordo com o direito, em verdadeiro estado de necessidade justificante.

177

[...] 1. pacfico, neste Superior Tribunal e no pretrio excelso, que a


gravao ambiental, realizada por um dos interlocutores, com o objetivo
de preservar-se diante de atuao desvirtuada da legalidade, prescinde
de autorizao judicial. [...] (RHC 31.356/PI, 6. Turma do STJ, Rel.
Maria Thereza de Assis Moura, unnime, DJe 24.03.2014).

178

[...] Gravao clandestina, feita por um dos interlocutores, sem


conhecimento do outro. Juntada da transcrio em inqurito policial, onde o
interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade.
Fonte lcita de prova. Inexistncia de interceptao, objeto de vedao
constitucional. Ausncia de causa legal de sigilo ou de reserva da
conversao. Meio, ademais, de prova da alegada inocncia de quem a
gravou. Improvimento ao recurso. Inexistncia de ofensa ao art. 5., incs. X,
XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravao meramente clandestina, que
se no confunde com interceptao, objeto de vedao constitucional, lcita

a prova consistente no teor de gravao de conversa telefnica realizada por


um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se no h causa legal
especfica de sigilo nem de reserva da conversao, sobretudo quando se
predestine a fazer prova, em juzo ou inqurito, a favor de quem a
gravou (RE 402.717, 2. Turma do STF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe-030
de 12.02.2009).
179

Captao, por meio de fita magntica, de conversa entre presentes, ou seja,


a chamada gravao ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vtima
de concusso, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluda
por caracterizar-se o exerccio de legtima defesa de quem a produziu.
Precedentes do Supremo Tribunal [...] (RE 212.081, 1. Turma do STF, Rel.
Min. Octavio Gallotti, DJ 27.03.1998). E ainda: A gravao ambiental,
realizada por um dos interlocutores, com o objetivo de preservar-se diante
de investida ilcita, prescinde de autorizao judicial [...] (AgRg no
Agravo em REsp 180.721/SP, 5. Turma do STJ, Rel. Campos Marques,
unnime, DJe 08.03.2013). Por fim: [...] As gravaes unilaterais,
ambiental e telefnica, efetuadas por um dos interlocutores, ou com o seu
consentimento, ou sua ordem, no intuito de comprovar investida
criminosa dos rus consistente no oferecimento de indevida vantagem ao
parlamentar em troca de um relatrio favorvel no mbito da Comisso
Parlamentar de Inqurito so provas plenamente lcitas. Os direitos e
garantias constitucionais no possuem carter absoluto, sendo que razovel
sacrificar-se o direito privacidade em favor do interesse social na represso
dos crimes. [...] (Apelao Criminal 0004168-68.2004.4.03.6181/SP, 1.
Turma do TRF da 3. Regio, Rel. convocado Paulo Domingues, unnime,
DE 17.12.2012).

180

[...] 2. lcita a prova consistente em gravao de conversa telefnica


realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se no h
causa legal especfica de sigilo nem de reserva da conversao.
Precedentes. [...] (AI 560.223 AgR, 2. Turma do STF, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJe-079 de 28.04.2011).

181

[...] 1. A gravao ambiental realizada por um dos interlocutores sem o


consentimento da outra parte, quando no restar caracterizada violao de

sigilo, considerada prova lcita. Precedentes desta Corte e do Supremo


Tribunal Federal. [...] 3. Em recente assentada, por ocasio do recebimento
da denncia nos autos da APn n. 707/DF, a Corte Especial deste Superior
Tribunal de Justia firmou entendimento no sentido de que a gravao
clandestina feita por um dos participantes da conversa vlida como prova
para a deflagrao de persecuo criminal. [...] (RHC 34.733/MG, 5. Turma
do STJ, Rel. Jorge Mussi, unnime, DJe 19.08.2014).
182

SILVA JNIOR, Walter Nunes da. Teoria constitucional do direito


processual penal: limitaes fundamentais ao exerccio do direito de punir
no sistema jurdico brasileiro. Recife: 2005, p. 492. Disponvel em:
<http://repositorio.ufpe.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/4013/arquivo5
907_1.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 18 maio 2015.

183

[...] I No Supremo Tribunal, no tem voga a afirmao apodtica dessa


licitude (licitude da gravao de conversa realizada por um dos
interlocutores), [...]: a hiptese de gravao de comunicao telefnica
prpria, sem cincia do interlocutor, tem sido aqui examinada caso a caso, e
ora reputada prova ilcita, por violao da privacidade [...], ora considerada
lcita, se utilizada na defesa de direito do autor ou partcipe da gravao, em
especial, se vtima ou destinatria de proposta criminosa de outro [...]. (cf.
HC 80949-9/RJ, 1. Turma, Rel. Ministro Seplveda Pertence, DJ de
14.12.2001). II Portanto, a anlise da licitude ou no da gravao de
conversa por um dos interlocutores sem a cincia do outro deve ser
casustica, i.e., deve ser caso a caso. III No caso em tela, a gravao da
conversa telefnica foi realizada pela amsia do ru, to somente com o
intuito de responsabiliz-lo pelo crime, uma vez que a vtima do
homicdio era pessoa com quem ela mantinha relao amorosa. Dessa
forma, como se percebe, tal prova (gravao telefnica) foi colhida com
indevida violao de privacidade (art. 5., X, da CF) e no como meio de
defesa ou em razo de investida criminosa, razo pela qual deve ser
reputada ilcita. Writ concedido a fim de que a prova obtida em virtude da
gravao telefnica seja excluda dos autos (HC 57.961/SP, 5. Turma do
STJ, Rel. Min. Flix Fischer, DJ 12.11.2007, p. 242).

184

[...] a gravao clandestina ser considera ilcita quando o contedo da

comunicao se referir a assunto que goza de sigilo profissional ou


funcional protegido penalmente. Ainda que no haja proteo penal, pode
tratar-se de sigilo implcito, como as intimidades que um amigo relata a
outro, cuja revelao pode violar o direito fundamental intimidade, salvo se
feita para atender direito prprio ou por quem o sigilo protege (LIMA,
Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed.
Salvador: JusPodivm, 2015. p. 520).
185

[...] III. Gravao clandestina de conversa informal do indiciado com


policiais. 3. Ilicitude decorrente quando no da evidncia de estar o
suspeito, na ocasio, ilegalmente preso ou da falta de prova idnea do seu
assentimento gravao ambiental de constituir, dita conversa informal,
modalidade de interrogatrio sub-reptcio, o qual alm de realizar-se sem
as formalidades legais do interrogatrio no inqurito policial (C.Pr.Pen., art.
6., V) , se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silncio.
4. O privilgio contra a autoincriminao nemo tenetur se detegere ,
erigido em garantia fundamental pela Constituio alm da
inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen.
importou compelir o inquiridor, na polcia ou em juzo, ao dever de
advertir o interrogado do seu direito ao silncio: a falta da advertncia
e da sua documentao formal faz ilcita a prova que, contra si mesmo,
fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio formal e, com mais
razo, em conversa informal gravada, clandestinamente ou no. [...]
(HC 80.949, 1. Turma do STF, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ
14.12.2001). No mesmo sentido: HC 244.977/SC, 6. Turma do STJ, Rel.
Min. Sebastio Reis Jr., DJe 09.10.2012. Esse tema, inclusive, foi cobrado no
58. concurso de ingresso na carreira do MPGO, tendo sido considerado
verdadeiro o seguinte enunciado: Max Brod, ao ser preso em cumprimento a
mandado de priso temporria, foi colocado na viatura por dois policiais da
diviso de narcticos a fim de ser conduzido delegacia para as formalidades
legais. Durante o trajeto, Max Brod conversou informalmente com os
policiais e terminou por assumir a autoria do delito pelo qual estava sendo
investigado. A conversa informal foi clandestinamente gravada (gravao
ambiental) pelos policiais sem o conhecimento de Max Brod, o qual no foi
advertido do seu direito ao silncio. Na trilha do entendimento consagrado
pelo STF por ocasio do julgamento do HC 80.949, a sobredita confisso no
pode ser considerada lcita, haja vista que o privilgio contra a

autoincriminao importa compelir o inquiridor, na polcia ou em juzo, ao


dever de advertir o interrogado do seu direito ao silncio, sendo certo que a
falta da advertncia e da sua documentao formal faz ilcita a prova que,
contra si mesmo, fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio formal e,
com mais razo, em conversa informal gravada, clandestinamente ou no.
186

Licitude de prova consistente em gravao de entrevista de indiciados com


autoridades policiais, a qual incrimina terceiros. [...] (HC 73.513, 1.
Turma do STF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 04.10.1996).

187

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed.


Salvador: JusPodivm, 2015. p. 518. Nesse sentido: HC 222.818/MS, 5.
Turma do STJ, Rel. Gurgel de Faria, unnime, DJe 25.11.2014.

188

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES


FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 8. ed. So
Paulo: RT, 2004. p. 209.

189

Apelao 0004168-68.2004.4.03.6181/SP, 1. Turma do TRF da 3. Regio,


unnime, DE 17.12.2012.

190

PRADO, Geraldo Mascarenhas; DOUGLAS, Willian. Comentrios lei


contra o crime organizado. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 49-50.

191

Exemplo: a Polcia monitora um porto espera da chegada de um grande


carregamento de cocana por parte de uma organizao criminosa, quando,
em determinado momento, atraca um pequeno bote com dois dos integrantes
(j conhecidos) portando um saco plstico transparente contendo um p
branco, a indicar ser cocana. Pois bem: os agentes policiais, ao invs de
efetuarem a priso em flagrante, pois h um crime visto, procrastinam o ato,
esperando que a grande carga seja desembarcada em um navio que se sabe
vir dentro em breve. o chamado flagrante diferido ou protelado. Em suma,
evita-se a priso em flagrante no momento da prtica do delito, a fim que em
um momento posterior possa ser efetuada com maior eficcia a priso de

todos os participantes da organizao criminosa, bem como se permita a


apreenso da droga em maior quantidade (MOREIRA, Rmulo de Andrade.
A nova Lei de Organizao Criminosa Lei n. 12.850/2013. Juris Plenum
Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 43, maio-jun. 2015).
192

H quem diferencie o flagrante esperado do flagrante prorrogado. Nesse


sentido: No flagrante esperado o que ocorre que a autoridade, que detm
uma informao privilegiada a respeito de algo que ir ocorrer, monitora a
situao, aguardando que ocorra a situao de flagrante, em princpio,
inexistente. A priso ocorre, ento, imediatamente em relao configurao
do estado de flagrncia. No flagrante prorrogado, a situao deve ser de
permanncia do delito da o cabimento mais frequente em casos de trfico
de drogas e a vigilncia policial tambm se protrai no tempo, aguardando o
momento mais apropriado para realizar a captura onde a comprovao
delitiva esteja mais evidente. A diferena, portanto, reside em que no
flagrante esperado a priso se d no momento em que se instaura a situao
de flagrncia; enquanto no flagrante prorrogado, ao contrrio, instaura-se a
situao de flagrante; mas dado que no instantneo o delito, esta se
prorroga, de modo a permitir que a autoridade dilate no tempo o momento de
sua interveno (BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar.
Comentrios Lei de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So
Paulo: Saraiva, 2014. p. 146).

193

H julgados, inclusive, diferenciando o flagrante preparado do flagrante


forjado, in verbis: [...] 1. No flagrante preparado, a polcia provoca o
agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumao,
cuidando-se, assim, de crime impossvel; ao passo que no flagrante forjado a
conduta do agente criada pela polcia, tratando-se de fato atpico. Hiptese
totalmente diversa a do flagrante esperado, em que a polcia tem notcias
de que uma infrao penal ser cometida e aguarda o momento de sua
consumao para executar a priso. [...] (HC 307.775/GO, 5. Turma do
STJ, Rel. Jorge Mussi, unnime, DJe 11.03.2015).

194

Vicente Greco Filho registra que, no direito francs, h uma diferena


entre entrega vigiada e entrega controlada. Na primeira, a mercadoria ilegal
objeto de vigilncia passiva por parte das autoridades; na segunda,

utilizado o recurso de agentes infiltrados que participam diretamente da


operao. No direito brasileiro, pela lei comentada, os institutos esto bem
separados com denominaes prprias: ao controlada para a chamada
entrega vigiada e a infiltrao de agentes, com efeitos penais e processuais
penais diferentes (Comentrios Lei de Organizao Criminosa: Lei n.
12.850/13. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 35). No Brasil, uma parcela
minoritria da doutrina busca diferenciar a ao controlada da entrega
vigiada. Nesse rumo: RASCOVSKI, Luiz. A entrega vigiada como meio de
investigao.
2011.
Disponvel
em:
<http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-14062012-110431/ptbr.php>. Acesso em: 19 maio 2015.
195

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed.


Salvador: JusPodivm, 2015. p. 569-570.

196

RASCOVSKI, Luiz. A entrega vigiada como meio de investigao. 2011, p.


97. Disponvel em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde14062012-110431/pt-br.php>. Acesso em: 19 maio 2015.

197

As entregas vigiadas a que se tenha decidido recorrer a nvel internacional


podero incluir, com o consentimento dos Estados-Parte envolvidos, mtodos
como a intercepo de mercadorias e a autorizao de prosseguir o seu
encaminhamento, sem alterao ou aps subtrao ou substituio da
totalidade ou de parte dessas mercadorias.

198

Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes


previstos nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos em lei, mediante
autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico, os seguintes
procedimentos investigatrios: [...] II a no atuao policial sobre os
portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos
utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro, com a
finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de
operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel.
Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II deste artigo, a autorizao ser
concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao
dos agentes do delito ou de colaboradores.

199

Art. 4.-B. A ordem de priso de pessoas ou as medidas assecuratrias de


bens, direitos ou valores podero ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministrio
Pblico, quando a sua execuo imediata puder comprometer as
investigaes.

200

Art. 2. [...] II a ao controlada, que consiste em retardar a interdio


policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas ou a ela
vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a
medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da
formao de provas e fornecimento de informaes.

201

BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei


de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p.
147.

202

Isso no impede, por bvio, que na rotina policial, o agente animado pela
astcia e perspiccia, eleja o momento mais adequado para agir. Ningum
afirmar, decerto, que o policial que aguardou o larpio deixar o
supermercado com os bens furtados, ao invs de prend-lo ainda no interior
do estabelecimento comercial, teria praticado uma ao controlada. Tal
conduta, com efeito, no se trata de uma ao controlada propriamente dita,
com todos os requisitos elencados na lei em exame, seno uma mera e
corriqueira diligncia policial, inerente s atividades que lhe so prprias.
Agora, a diligncia aqui aludida, a reclamar controle e sigilo e a exigir prvia
autorizao judicial (para aqueles que a entendem necessria), esta
insistimos s ter aplicao para os crimes que encontrem previso legal
(CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n. 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 93).

203

Cezar Roberto Bitencourt e Paulo Csar Busato (Comentrios Lei de


Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p.
144), com viso diversa, entendem que a ao controlada afasta a pretenso
de ilicitude do tipo, afinal o ordenamento determina uma ao e permite, sob

condies, a realizao do seu oposto, ou seja, a omisso. Evidentemente, ao


tratar-se de um conflito de deveres, resta presente uma situao de
justificao procedimental [...].
204

CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:


comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n. 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 92.

205

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 18. ed. So Paulo:
Atlas, 2014. p. 872-873.

206

BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei


de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p.
144.

207

[...] Organizao criminosa. Ao policial controlada. Artigo 2., inciso II,


da Lei n. 9.034/95. Prvia autorizao judicial. Ausncia de previso legal.
Constrangimento ilegal no evidenciado. Ordem denegada. 1. Da mesma
forma, mngua de previso legal, no h como se reputar nulo o
procedimento investigatrio levado a cabo na hiptese em apreo, tendo em
vista que o artigo 2., inciso II, da Lei n. 9.034/95 no exige a prvia
autorizao judicial para a realizao da chamada ao policial controlada,
a qual, in casu, culminou na apreenso de cerca de 450 kg (quatrocentos e
cinquenta quilos) de cocana. 2. Ademais, no h falar-se na possibilidade
dos agentes policiais virem a incidir na prtica do crime de prevaricao, pois
o ordenamento jurdico no pode proibir aquilo que ordena e incentiva. 3.
Ordem denegada (HC 119.205/MS, 5. Turma do STJ, Rel. Min. Jorge
Mussi, DJe 16.11.2009).

208

Comentrios Lei de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So


Paulo: Saraiva, 2014. p. 150-151. Nesse sentido: Marcelo Batlouni Mendroni
(Comentrios lei de combate ao crime organizado Lei n. 12.850/13. So
Paulo: Atlas, 2014. p. 71-72) assevera que h necessidade inquestionvel de,
para a validade da medida, seja antes comunicada e requerida ao juiz.
No fosse assim, algum agente pblico eventualmente integrante de

organizao criminosa poderia, artificiosamente, utilizar motivao de


atuao em ao controlada para permitir a continuidade delitiva e depois
apresent-la como justificativa: no prendi os criminosos porque estava em
ao controlada. A ao, portanto, inquestionavelmente deve ter incio e fim,
assim conhecidos por MP e Judicirio, para o seu devido controle.
209

Legislao criminal especial comentada. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.


p. 565-566. Nesse sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e
processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2,
p. 748-749. CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime
organizado: comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n.
10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 94. FERRO, Ana Luiza
Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis & PEREIRA, Flvio Cardoso.
Criminalidade organizada: comentrios Lei 12.850/13, de 02 de agosto de
2013. Curitiba: Juru, 2014. p. 176. E, ainda, Eugnio Pacelli de Oliveira
(Curso de processo penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 873): A Lei n.
12.850/13 parece mais flexvel, provavelmente por se tratar, especificamente,
de delitos praticados por meio de organizaes criminosas. Impe apenas o
dever de comunicao ao juiz acerca da adoo do procedimento de ao
controlada.

210

[...] mais compatvel com a sistemtica processual a colheita de parecer


do Ministrio Pblico, para, em seguida, decidir [o magistrado] nos termos
da lei (SILVA, Eduardo Araujo da. Organizaes criminosas: aspectos
penais e processuais da Lei n. 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 91).

211

No ponto, calha abrir aspas para o Min. Teori Zavascki: [...] no cabe ao
Supremo Tribunal Federal interferir na formao da opinio delicti. de sua
atribuio, na fase investigatria, controlar a legitimidade dos atos e
procedimentos de coleta de provas, autorizando ou no as medidas
persecutrias submetidas reserva de jurisdio, como, por exemplo, as que
importam restrio a certos direitos constitucionais fundamentais, como o da
inviolabilidade de moradia (CF, art. 5., XI) e das comunicaes telefnicas
(CF, art. 5., XII). Todavia, o modo como se desdobra a investigao e o
juzo sobre a convenincia, a oportunidade ou a necessidade de
diligncias tendentes convico acusatria so atribuies exclusivas do

Procurador-Geral da Repblica (Inq 2.913-AgR, Min. Luiz Fux, Tribunal


Pleno, DJe de 21.06.2012), mesmo porque o Ministrio Pblico, na
condio de titular da ao penal, o verdadeiro destinatrio das
diligncias executadas (Rcl 17.649 MC, Min. Celso de Mello, DJe de
30.05.2014) (STF, Pet. 5.262/DF, j. 06.03.2015).
212

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentrios lei de combate ao crime


organizado Lei n. 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 71.

213

Nesse sentido: FERRO, Ana Luiza Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis
& PEREIRA, Flvio Cardoso. Criminalidade organizada: comentrios Lei
12.850/13, de 02 de agosto de 2013. Curitiba: Juru, 2014. p. 170. E ainda:
SILVA, Eduardo Araujo da. Organizaes criminosas: aspectos penais e
processuais da Lei n. 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 91.

214

BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei


de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p.
153.

215

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed.


Salvador: JusPodivm, 2015. p. 568. Com entendimento semelhante:
BADAR, Gustavo. Processo penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 724.
Ainda: [...] perdida a situao de flagrante que efetivamente existiu [...],
somente permitir, eventualmente, a depender da presena dos requisitos
formais e materiais dos dispositivos legais correspondentes, a decretao da
priso preventiva ou temporria, desde que absolutamente necessrias
(BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei
de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p.
153).

216

Sobre o assunto, vide o art. 18 da Conveno de Palermo, que trata da


Assistncia judiciria recproca entre os Estados-partes e, ainda, o Decreto
3.468/2000, que promulgou o Protocolo de Assistncia Jurdica Mtua em
Assuntos Penais, assinado em San Luis, Repblica Argentina, em 25 de
junho de 1996, entre os Governos do Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai.

217

CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:


comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n. 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 95.

218

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentrios lei de combate ao crime


organizado Lei n. 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 71.

219

[...] Tanto o STF quanto este STJ admitem ser vlida como prova a
gravao ou filmagem de conversa feita por um dos interlocutores, mesmo
sem autorizao judicial, no havendo falar, na hiptese, em interceptao
telefnica, esta sim sujeita reserva de jurisdio (AgRg no REsp
1.196.136/RO, 6. Turma do STJ, Rel. Alderita Ramos de Oliveira, unnime,
DJe 17.09.2013).

220

Art. 17-B. A autoridade policial e o Ministrio Pblico tero acesso,


exclusivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam
qualificao pessoal, filiao e endereo, independentemente de autorizao
judicial, mantidos pela Justia Eleitoral, pelas empresas telefnicas, pelas
instituies financeiras, pelos provedores de internet e pelas administradoras
de carto de crdito. Sobre esse dispositivo, Renato Brasileiro de Lima
(Legislao criminal especial comentada. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.
p. 146) anota que, embora inserido na Lei de Lavagem de Capitais, este
dispositivo pode ser invocado para a apurao de qualquer delito,
especialmente as infraes penais antecedentes. No teve o legislador a
inteno de limitar seu escopo lavagem de capitais e nem teria razo para
faz-lo, j que o tipo penal de branqueamento depende de uma infrao
antecedente.

221

O art. 1., 1., da Lei Complementar 105/2001 traz um rol de instituies


que so consideradas financeiras. Por sua vez, o art. 10-A da Lei 9.618/1998
preconiza que: O Banco Central manter registro centralizado formando o
cadastro geral de correntistas e clientes de instituies financeiras, bem como
de seus procuradores.

222

Conforme os arts. 10, I, e 9., pargrafo nico, III, ambos da Lei 9.618/1998,
as administradoras de cartes de crdito identificaro seus clientes e
mantero cadastro atualizado, nos termos de instrues emanadas das
autoridades competentes.

223

Art. 8. Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio


poder, nos procedimentos de sua competncia: [...] II requisitar
informaes, exames, percias e documentos de autoridades da
Administrao Pblica direta ou indireta; [...] VIII ter acesso incondicional
a qualquer banco de dados de carter pblico ou relativo a servio de
relevncia pblica; [...] 2. Nenhuma autoridade poder opor ao Ministrio
Pblico, sob qualquer pretexto, a exceo de sigilo, sem prejuzo da
subsistncia do carter sigiloso da informao, do registro, do dado ou do
documento que lhe seja fornecido.

224

Art. 80. Aplicam-se aos Ministrios Pblicos dos Estados,


subsidiariamente, as normas da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da
Unio.

225

HABIB, Gabriel. Leis penais especiais. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. t.


II, p. 64. No mesmo sentido: No h leso constitucional, pois esses dados
tm natureza pblica e no ntima podendo ser conhecidos por qualquer
pessoa. O nome, a filiao, o endereo, nmero do RG e do CPF, entre
outros, so aspectos concernentes ao indivduo, mas no de natureza privada.
Tanto verdade que, no momento do interrogatrio, o acusado no tem
direito ao silncio na parte relativa aos seus dados pessoais, para preencher a
sua qualificao. Qualquer pessoa tem o dever de se identificar perante
rgos estatais, de forma que essa captao pelo MP e pela polcia independe
de autorizao judicial (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e
processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2,
p. 758). Ainda: FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Sigilo de dados: o
direito privacidade e os limites funo fiscalizadora do Estado. In:
PIZOLIO, Reinaldo; GAVALDO JR, Jayr Vigas (Coord.). Sigilo fiscal e
bancrio. So Paulo. Quartier Latin, 2005. p. 28-29.

226

ARAS, Vladimir. Requisio de dados cadastrais: o segredo de polichinelo.

Disponvel
em:
<https://blogdovladimir.wordpress.com/2012/07/26/requisicao-de-dadoscadastrais-o-segredo-de-polichinelo/>. Acesso em: 3 jun. 2015.
227

HC 190.917/SP, 6. Turma do STJ, Rel. Celso Limongi, DJe 28.03.2011. No


mesmo sentido: [...] 2. O fornecimento de dados meramente cadastrais,
identificadores do indivduo (nome, endereo, filiao), no esto protegidos
de sigilo, porque so dados relativos convivncia humana, integrao
entre as pessoas, que s vezes os mencionam em uma simples conversa com
desconhecidos, a fim de se identificarem melhor perante o outro com o qual
interagem. 3. No sendo protegidos por sigilo em face da ausncia de leso
intimidade e vida privada, torna-se desnecessria a tutela judicial, podendo
os referidos dados ser requisitados diretamente pela Autoridade Policial e/ou
pelo representante do Ministrio Pblico Federal, no exerccio das
respectivas atribuies. [...] (MSTR 102.727/RN, 3. Turma do TRF da 5.
Regio, DJe 10.03.2011).

228

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed.


Salvador: JusPodivm, 2015. p. 596. Com entendimento semelhante:
BADAR, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de
dinheiro: aspectos penais e processuais penais comentrios Lei
9.613/1998, com as alteraes da Lei 12.683/12. So Paulo: RT, 2012. p.
355.

229

CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:


comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n. 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 122.

230

[...] 1. A simples titularidade e o endereo do computador do qual partiu o


escrito criminoso no esto resguardados pelo sigilo de que cuida o inciso
XII do artigo 5. da Constituio da Repblica, nem tampouco pelo direito
intimidade prescrito no inciso X, que no absoluto. [...] (HC 83.338/DF,
6. Turma do STJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe 26.10.2009). Em
outro julgado assaz interessante sobre o tema, o STF diferenciou a quebra de
sigilo das comunicaes da apreenso fsica de computador onde se
encontra o registro de dados, in verbis: [...] 3. No h violao do art. 5.,

XII, da Constituio que, conforme se acentuou na sentena, no se aplica ao


caso, pois no houve quebra de sigilo das comunicaes de dados
(interceptao das comunicaes), mas sim apreenso de base fsica na qual
se encontravam os dados, mediante prvia e fundamentada deciso judicial.
4. A proteo a que se refere o art. 5., XII, da Constituio, da
comunicao de dados e no dos dados em si mesmos, ainda quando
armazenados em computador (cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red.
Nri da Silveira RTJ 179/225, 270) (RE 418.416, Tribunal Pleno do STF,
Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 19.12.2006).
231

At o fechamento desta edio a matria estava pendente de julgamento pelo


Plenrio do STF.

232

A telemtica, parte da informtica, ramo do conhecimento que trata da


manipulao e utilizao da informao por meio do uso combinado de
computador e meios de telecomunicao, para transmisso computadorizada
distncia (PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal
teoria, crtica e prxis. 3. ed. Niteri: Impetus, 2005. p. 901).

233

Na linguagem usada na jurisprudncia do STF, interceptao de


comunicao telefnica no se confunde com quebra de sigilo telefnico,
uma vez que esta diz respeito apenas ao acesso ao registro dos contatos
telefnicos, sem que se tenha conhecimento do contedo da comunicao
(SILVA JNIOR, Walter Nunes da. Teoria constitucional do direito
processual penal: limitaes fundamentais ao exerccio do direito de punir
no sistema jurdico brasileiro. Recife: 2005, p. 298. Disponvel em:
<http://repositorio.ufpe.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/4013/arquivo5
907_1.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 18 maio 2015).

234

CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:


comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n. 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 128.

235

Curso de processo penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 848.

236

Comentrios Lei de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So


Paulo: Saraiva, 2014. p. 220.

237

Comentrios lei de combate ao crime organizado Lei n. 12.850/13. So


Paulo: Atlas, 2014. p. 88-89.

238

GONALVES, Victor Eduardo Rios; BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo.


Legislao penal especial. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 708.

239

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed.


Salvador: JusPodivm, 2015. p. 598.

240

Comungando do nosso entendimento: AVENA, Norberto. Processo penal


esquematizado. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. p. 527.

241

Aqui inevitavelmente haver invaso estatal na vida privada do cidado


investigado, pois os seus contatos telefnicos dizem respeito sua
intimidade. Por isso apenas mediante ordem judicial fundamentada podero
tais informaes ser reveladas, sob pena de violao ao disposto no art. 5.,
inciso X, da Constituio da Repblica, e consequente ilicitude da prova
colhida (SILVA, Eduardo Araujo da. Organizaes criminosas: aspectos
penais e processuais da Lei n. 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 108).

242

HC 237.006/DF, 6. Turma do STJ, Rel. Maria Thereza de Assis Moura,


unnime,
DJe
04.08.2014.
Nesse
sentido:
[...]
O
sigilo
telefnico/bancrio/fiscal um direito individual no absoluto, podendo ser
afastado em casos excepcionais, quando presentes circunstncias que
denotem a existncia de interesse pblico relevante ou de elementos aptos a
indicar a possibilidade de prtica delituosa, mediante deciso judicial
devidamente fundamentada, nos moldes do artigo 93, inciso IX da
Constituio Federal [...] (Apelao 0023377-34.2011.4.01.3400/DF, 3.
Turma do TRF da 1. Regio, Rel. Carlos Olavo, unnime, DJ 14.10.2011).

243

HC 128.466/PR, 6. Turma do STJ, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, DJe


19.03.2013.

244

O Superior Tribunal de Justia (STJ) autorizou a quebra de sigilo


telefnico do governador do Rio de Janeiro, Luiz Fernando Pezo (PMDB),
do ex-governador do estado Srgio Cabral (PMDB) e do ex-secretrio da
Casa Civil Regis Fichtner em inqurito da Operao Lava Jato no qual os trs
so investigados. [...] O ministro Lus Felipe Salomo, relator da Lava Jato
no STJ, deferiu pedido da Polcia Federal e determinou que as operadoras
de telefonia enviem informaes sobre a troca de telefonemas. [...] O
pedido da PF de quebra de sigilo foi endossado pela vice-procuradora-geral
da Repblica, Ela Wiecko, responsvel pela investigao dos governadores
no STJ [...]. Notcia disponvel em: <http://g1.globo.com/rio-dejaneiro/noticia/2015/06/stj-autoriza-quebra-de-sigilo-telefonico-de-pezao-ecabral.html>. Acesso em: 6 jun. 2015.

245

ERB a estao fixa do servio mvel especializado usada para


radiocomunicao com estaes mveis. Em termos mais simples, so
antenas que viabilizam a comunicao de telefonia celular.

246

HC 247.331/RS, 6. Turma do STJ, Rel. Maria Thereza de Assis Moura,


unnime, DJe 03.09.2014.

247

HC 91.867, 2. Turma do STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe-185 de


20.09.2012. No mesmo sentido: [...] O fato de ter sido verificado o registro
das ltimas chamadas efetuadas e recebidas pelos dois celulares apreendidos
em poder do corru, cujos registros se encontravam gravados nos prprios
aparelhos, no configura quebra do sigilo telefnico, pois no houve
requerimento empresa responsvel pelas linhas telefnicas, no tocante
lista geral das chamadas originadas e recebidas, tampouco conhecimento do
contedo das conversas efetuadas por meio destas linhas. dever da
Autoridade policial apreender os objetos que tiverem relao com o fato, o
que, no presente caso, significava saber se os dados constantes da agenda dos
aparelhos celulares teriam alguma relao com a ocorrncia investigada. [...].
Ordem denegada (HC 66.368/PA, 5. Turma da STJ, Rel. Min. Gilson Dipp,
DJ 29.06.2007, p. 673).

248

Sobre o juzo competente para o deferimento do pedido de interceptao das


comunicaes telefnicas, h de se aplicar a teoria do juzo aparente,
recentemente invocada pelo STF no julgamento do HC 110.496 (DJe-238
04.12.2013). Sobre o ponto, veja-se ainda: [...] IV. Interceptao telefnica:
exigncia de autorizao do juiz competente da ao principal (L. 9296/96,
art. 1.): inteligncia. 1. Se se cuida de obter a autorizao para a
interceptao telefnica no curso de processo penal, no suscita dvidas a
regra de competncia do art. 1. da L. 9.296/96: s ao juiz da ao penal
condenatria e que dirige toda a instruo , caber deferir a medida
cautelar incidente. 2. Quando, no entanto, a interceptao telefnica
constituir medida cautelar preventiva, ainda no curso das investigaes
criminais, a mesma norma de competncia h de ser entendida e
aplicada com temperamentos, para no resultar em absurdos patentes:
a, o ponto de partida determinao da competncia para a ordem
judicial de interceptao no podendo ser o fato imputado, que s a
denncia, eventual e futura, precisar , haver de ser o fato suspeitado,
objeto dos procedimentos investigatrios em curso. 3. No induz
ilicitude da prova resultante da interceptao telefnica que a autorizao
provenha de Juiz Federal aparentemente competente, vista do objeto
das investigaes policiais em curso, ao tempo da deciso que,
posteriormente, se haja declarado incompetente, vista do andamento delas
(HC 81.260, Tribunal Pleno do STF, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ
19.04.2002).

249

GRECO FILHO, Vicente. Interceptao telefnica: consideraes sobre a


Lei 9.296/96, de 24 de julho de 1996. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 12-13.

250

BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei


de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p.
102.

251

AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. 6. ed. So Paulo:


Mtodo, 2014. p. 524.

252

REsp 1.026.605/ES, 6. Turma do STJ, Rel. Rogrio Schietti Cruz, unnime,


DJe 13.06.2014.

253

Todas as consideraes feitas acerca da desnecessidade de autorizao


judicial para a realizao de gravaes ambientais aplicam-se s gravaes
telefnicas.

254

Apelao 001.1813-42.2003.4.03.6000, 2. Turma do TRF da 3. Regio,


unnime, DE 04.12.2014. No mesmo sentido: [...] 4. Tanto o STF quanto
este STJ admitem ser vlida como prova a gravao ou filmagem de
conversa feita por um dos interlocutores, mesmo sem autorizao
judicial, no havendo falar, na hiptese, em interceptao telefnica, esta
sim sujeita reserva de jurisdio [...] (AgRg no REsp 1.196.136/RO, 6.
Turma do STJ, Rel. Alderita Ramos de Oliveira, unnime, DJe 17.09.2013).

255

Sobre o ponto, assevera Paulo Rangel (Direito processual penal. 18. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 480): O ru, interceptando uma ligao
telefnica, sem ordem judicial, com o escopo de demonstrar sua inocncia,
estaria agindo de acordo com o direito, em verdadeiro estado de
necessidade justificante. Desta forma, admissvel a prova colhida com
(aparente) infringncia s normas legais, desde que em favor do ru para
provar sua inocncia, pois absurda seria a condenao de um acusado que,
tendo provas de sua inocncia, no poderia us-las s porque (aparentemente)
colhidas ao arrepio da lei. Afirmamos ser aparente a infringncia da lei por
entendermos que o estado de necessidade exclui a ilicitude, pois a
necessidade de salvar o interesse maior (liberdade de locomoo),
sacrificando o menor (sigilo das comunicaes telefnicas) em uma situao
no provocada de conflito extremo, justifica a conduta do ru. Estar ele
(ru) agindo de acordo com o direito e no de forma contrria. No mesmo
sentido: A gravao de dilogo, executada pela vtima, entre esta e acusada,
prova lcita, quando visar colher elemento probatrio em seu favor que
se via acusada pela r de ser a proprietria da arma de fogo utilizada no
crime. Cuida-se apenas de uma gravao informal, sem prescindir de
autorizao judicial, o que diferente de interceptao telefnica. [...]
(RESE 20120810055297, 2. Turma Criminal do TJDFT, DJe 10.02.2015).

256

HC 57.961/SP, 5. Turma do STJ, Rel. Min. Flix Fischer, DJ 12.11.2007, p.


242.

257

Advogado. Sigilo profissional/segredo (violao). Conversa privada entre


advogado
e
cliente
(gravao/impossibilidade).
Prova
(ilicitude/contaminao do todo). Excluso dos autos (caso). [...] 2. Conversa
pessoal e reservada entre advogado e cliente tem toda a proteo da lei,
porquanto, entre outras reconhecidas garantias do advogado, est a
inviolabilidade de suas comunicaes. 3. Como esto proibidas de depor as
pessoas que, em razo de profisso, devem guardar segredo, inviolvel a
comunicao entre advogado e cliente. [...] (HC 59.967/SP, 6. Turma do
STJ, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 25.09.2006, p. 316).

258

AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. 6. ed. So Paulo:


Mtodo, 2014. p. 525.

259

[...] 1. cabvel o uso excepcional de interceptao telefnica em processo


administrativo disciplinar, mas desde que seja tambm observado no mbito
administrativo o devido processo legal, respeitados os princpios
constitucionais do contraditrio e ampla defesa, bem como haja expressa
autorizao do Juzo Criminal, responsvel pela preservao do sigilo de
tal prova, do seu envio Administrao. Precedentes. 2. Na espcie, o uso da
prova produzida nos autos do procedimento criminal no processo
administrativo perante a Corte de Contas foi devidamente autorizado,
ressaltando-se, inclusive, a determinao judicial de restrio da publicidade,
da porque no h falar em ilegalidade do compartilhamento das provas. 3. A
utilizao da prova emprestada pelo Tribunal de Contas s ser vlida se o
processo administrativo l desenvolvido observar as garantias do devido
processo legal. Assim, no h prejuzo. [...] (AgRg no RMS 43.329/RS, 6.
Turma do STJ, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, unnime, DJe
21.10.2013).

260

HC 102.293, 2. Turma do STF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe-239 de


19.12.2011. Nesse sentido: [...] Dados obtidos em interceptao de
comunicaes telefnicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas
para produo de prova em investigao criminal ou em instruo processual

penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar,


contra a mesma ou as mesmas pessoas em relao s quais foram
colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilcitos teriam
despontado colheita dessa prova (Inq-QO-QO 2.424, Tribunal Pleno do
STF, Rel. Min. Cezar Peluso, publ. 24.08.2007). E ainda: RMS 16.429/SC,
6. Turma do STJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 23.06.2008.
261

REsp 1.163.499/MT, 2. Turma do STJ, Rel. Mauro Campbell Marques,


unnime, DJe 08.10.2010. No mesmo sentido: [...] 6. firme a
jurisprudncia desta Corte no sentido da admissibilidade do transplante
de prova colhida em persecuo penal ao processo em que se imputa a
prtica de ato de improbidade, desde que assegurado o contraditrio e a
ampla defesa no processo em que utilizada. [...] (AgRg no REsp
1.299.314/DF, 2. Turma do STJ, Rel. Og Fernandes, unnime, DJe
21.11.2014).

262

Serendipidade: essa estranha palavra (como nos informa Ethevaldo Siqueira


O Estado de S. Paulo de 15.02.09, p. B10) significa algo como sair em
busca de uma coisa e descobrir outra (ou outras), s vezes at mais
interessante e valiosa. Vem do ingls serendipity (de acordo com o
Dicionrio Houaiss), onde tem o sentido de descobrir coisas por acaso.
Serendip era o antigo nome da ilha do Ceilo (atual Sri Lanka). A palavra foi
cunhada em 1754 pelo escritor ingls Horace Walpole, no conto de fadas Os
trs prncipes de Serendip, que sempre faziam descobertas de coisas que no
procuravam (GOMES, Luiz Flvio. Natureza jurdica da serendipidade nas
interceptaes
telefnicas.
Disponvel
em:
<http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/955473/natureza-juridica-daserendipidade-nas-interceptacoes-telefonicas?ref=topic_feed>. Acesso em:
20 jun. 2015.

263

Damsio de Jesus (Interceptao de comunicaes telefnicas. Revista dos


Tribunais, n. 735, p. 458-473) sustenta que o encontro fortuito no vlido
como prova em nenhuma hiptese.

264

BED JNIOR, Amrico; SENNA, Gustavo. Princpios do processo penal


entre o garantismo e a efetividade da sano. So Paulo: RT, 2009. p. 58-

59.
265

Igualmente, entendendo que a admissibilidade da prova fortuita deve


ocorrer no apenas para o crime conexo, mas para outros delitos sem
conexo, a doutrina de VILA, Thiago Andr Pierobom. Provas ilcitas e
proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 220-221.

266

SILVA JNIOR, Walter Nunes da. Teoria constitucional do direito


processual penal: limitaes fundamentais ao exerccio do direito de punir
no sistema jurdico brasileiro. Recife: 2005, p. 493. Disponvel em:
<http://repositorio.ufpe.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/4013/arquivo5
907_1.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 18 maio 2015.

267

Excertos do voto do Min. Joo Otvio de Noronha, proferido na APn


690/TO, Corte Especial do STJ, DJe 22.05.2015.

268

AgRg no Agravo em REsp 233.305/RS, 5. Turma do STJ, Rel. Jorge Mussi,


unnime, DJe 01.08.2013. No mesmo sentido: [...] A discusso a respeito da
conexo entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente s se
coloca em se tratando de infrao penal pretrita, porquanto no que concerne
s infraes futuras o cerne da controvrsia se dar quanto licitude ou no
do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal
conduta criminosa. [...] (HC 69.552/PR, 5. Turma do STJ, Rel. Min. Flix
Fischer, DJ 14.05.2007).

269

APn 510/BA, Corte Especial do STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/
acrdo Min. Joo Otvio de Noronha, DJe 17.03.2014. No mesmo sentido:
Ao Penal 536/BA, Corte Especial do STJ, Rel. Eliana Calmon, unnime,
DJe 04.04.2013. E ainda: HC 197.044/SP, 6. Turma do STJ, Rel. Min.
Sebastio Reis Jnior, DJe 23.09.2014.

270

HC 300.684/RS, 5. Turma do STJ, Rel. Flix Fischer, DJe 25.03.2015.

271

GOMES,

Luiz

Flvio.

Natureza

jurdica

da

serendipidade

nas

interceptaes
telefnicas.
Disponvel
em:
<http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/955473/natureza-juridica-daserendipidade-nas-interceptacoes-telefonicas?ref=topic_feed>. Acesso em:
20 jun. 2015. No mesmo sentido: TVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar
Rodrigues. Curso de direito processual penal. 9. ed. Salvador: JusPodivm,
2014. p. 519-520.
272

No se olvide do que j expusemos sobre a (in)capacidade postulatria dos


delegados de polcia (vide item 2, Captulo III).

273

GOMES, Luiz Flvio. Interceptao telefnica de ofcio:


inconstitucionalidade. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 43,
maio-jun. 2015.

274

BED JNIOR, Amrico; SENNA, Gustavo. Princpios do processo penal


entre o garantismo e a efetividade da sano. So Paulo: RT, 2009. p. 33 e
63-64.

275

[...] A interceptao telefnica subsidiria e excepcional e s deve ser


determinada quando no houver outro meio para se apurar os fatos tidos por
criminosos, nos termos do art. 2., II, da Lei n. 9.296/1996. [...] (HC
131.225/SP, 6. Turma do STJ, Rel. Sebastio Reis Jnior, unnime, DJe
16.09.2013).

276

GOMES, Luiz Flvio. Legislao criminal especial. So Paulo: RT, 2009. p.


437.

277

Ademais, h doutrinadores (Geraldo Prado, v.g.) que argumentam que o


limite mximo seria de 60 dias. Vejamos: quando decretado o estado de
defesa (CF, art. 136), o Presidente da Repblica pode limitar o direito ao
sigilo de comunicao telegrfica e telefnica. Esse estado no pode superar
o prazo de 60 dias (CF, art. 136, 2.). Se durante o estado de defesa a
limitao no pode durar mais de 60 dias, em estado de normalidade esse
prazo no pode ser maior. Em sentido contrrio pode-se dizer o seguinte: o

limite de 60 dias vale para situao excepcional. Durante a normalidade,


tendo em vista o controle judicial da medida, no h que se falar em prazo
mximo (GOMES, Luiz Flvio. Interceptao telefnica de ofcio:
inconstitucionalidade. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 43,
maio-jun. 2015).
278

HC 119.770/BA, 2. Turma do STF, Rel. Gilmar Mendes, unnime, DJe


23.05.2014.

279

ROHC 108.496/RJ, 2. Turma do STF, Rel. Crmen Lcia, unnime, DJe


10.03.2014.

280

ROHC 108.926/DF, 2. Turma do STF, Rel. Teori Zavascki, unnime, DJe


10.03.2015.

281

ARAS, Vladimir. Grampos telefnicos: Pororoca contra Furaco.


Disponvel em: <https://blogdovladimir.wordpress.com/2013/02/12/grampostelefonicos-pororoca-contra-furacao/>. Acesso em: 19 jun. 2015.

282

Ag. Reg. no ROHC 114.741/ES, 2. Turma do STF, Rel. Gilmar Mendes,


unnime, DJe 13.10.2014. Nesse sentido, vale conferir alguns excertos do
voto do Min. Lus Roberto Barroso, proferido no julgamento do HC 117.000:
Devo dizer que acho que o garantismo, o direito de as partes bem se
defenderem, no deve se degenerar numa eternizao do processo, nem em
uma garantia de impunidade. De modo que, se a transcrio de quarenta mil
horas faticamente impossvel, acho que imperativo trabalhar-se com essa
realidade. [] Se o Ministrio Pblico considerou as transcries
disponveis suficientes para a acusao e cabe a ele fazer a prova, eu
estou satisfeito e penso que, na medida em que o Advogado recebe a mdia e
pode tambm identificar se h erro na transcrio, se h impreciso no
resumo e ele prprio transcrever as partes relevantes para a sua defesa,
eu, em linha de princpio, ficaria satisfeito, porque penso que a deciso
contrria poderia inviabilizar a persecuo penal. Portanto, para mim, o
nosso compromisso deve ser com o direito de defesa, mas no com

nenhuma soluo que inviabilize a persecuo penal onde ela deva


ocorrer.
283

HC 266.089/SP, 6. Turma do STJ, Rel. Maria Thereza de Assis Moura,


unnime, DJe 04.02.2015. Ainda: HC 276.227/TO, 6. Turma do STJ, Rel.
Maria Thereza de Assis Moura, unnime, DJe 27.02.2015.

284

Informaes financeiras: so aquelas referentes movimentao financeira


do investigado, por exemplo, emprstimos financeiros, gerenciamento de
risco de crdito ou investimentos, credirios, consrcios, [...] informaes
extradas do carto de crdito do investigado etc. (CONSERINO, Cassio
Roberto. Crime organizado e institutos correlatos. So Paulo: Atlas, 2011. p.
58).

285

Informaes bancrias: so aquelas relacionadas com a movimentao


bancria, ou seja, extratos de contas-correntes, de poupanas, de aplicaes
em fundos de investimentos, inclusive aes (CONSERINO, Cassio
Roberto. Crime organizado e institutos correlatos. So Paulo: Atlas, 2011. p.
57).

286

Informaes fiscais: so aquelas prestadas ao fisco federal, estadual ou


municipal, pelas pessoas fsicas ou jurdicas (CONSERINO, Cassio
Roberto. Crime organizado e institutos correlatos. So Paulo: Atlas, 2011. p.
57).

287

A administrao penitenciria, com fundamento em razes de segurana


pblica, de disciplina prisional ou de preservao da ordem jurdica, pode,
sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41,
pargrafo nico, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptao da
correspondncia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar da
inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de
salvaguarda de prticas ilcitas (HC 70.814, 1. Turma do STF, Rel. Min.
Celso de Mello, DJ 24.06.1994).

288

Ag. Reg. no HC 125.585/PE, 2. Turma do STF, Rel. Crmen Lcia,


unnime, DJe 19.12.2014. No mesmo sentido: o direito ao sigilo das
informaes bancrias e fiscais, eminentemente de carter individual, no
absoluto, podendo ser mitigado em face do interesse pblico, quando
restarem evidenciadas circunstncias que justifiquem a sua restrio (RMS
22.761/BA, 5. Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz, unnime, DJe 17.12.2010).
Ainda: TAVARES, Juarez. A violao do sigilo bancrio em face da
proteo da vida privada. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 1, jan.mar. 1993, p. 107.

289

Uma nova forma de acesso a dados bancrios, que visa alcanar no apenas
o passado, mas tambm as operaes bancrias que forem se consumando
em determinado perodo a ser fixado na deciso cautelar, foi muito bem
exposta no trabalho: MARQUES, Denis Augusto Bimbati. Acesso imediato
aos dados de futuras operaes bancrias. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n.
4.182, 13 dez. 2014. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/31503>.
Acesso em: 2 jul. 2015.

290

Cf. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. So Paulo:


Atlas, 2014. p. 73.

291

O STF (ACO n 730, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJ


11.11.2005) entendeu possvel, dentro do mbito de suas competncias
estaduais, a determinao de quebra de sigilo bancrio por CPI de
Assembleia Legislativa Estadual.

292

RHC 44.909/PE, 5. Turma do STJ, Rel. Jorge Mussi, unnime, DJe


25.09.2014.

293

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. So Paulo: Atlas,


2014. p. 77-79.

294

PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal teoria, crtica e


prxis. 3. ed. Niteri: Impetus, 2005. p. 947-948.

295

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de processo penal. 18. ed. So Paulo:


Atlas, 2014. p. 359. No ponto, Pacelli lembra a lio de Jos Adrcio Leite
Sampaio: Na Blgica, por exemplo, tanto os juzes, quanto os procuradores
do rei, auditores militares, polcia judiciria ou autoridades fiscais,
monetrias e financeiras podem ter acesso s informaes bancrias de um
determinado correntista. Na Frana, as leis permitem aos agentes fiscais
terem acesso a documentos confidenciais das empresas, a includos os
bancos [...]. Assim tambm na Alemanha, Holanda, Itlia e Espanha, deferese poder anlogo ao Fisco e ao Juiz (op. cit., p. 358).

296

AgRg no HC 234.857/RS, 5. Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz, unnime,


DJe 08.05.2014. Com o mesmo pensar, Juarez Tavares (A violao do sigilo
bancrio em face da proteo da vida privada. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, n. 1, jan.-mar. 1993, p. 108), para quem a norma do art. 129 da
Carta Magna deve ser interpretada em consonncia com o disposto no art. 5.,
LIV, onde se exige a observncia do devido processo legal para se exercer
contra algum qualquer medida de limitao ou supresso da liberdade.
Como a violao do sigilo bancrio implica, evidentemente, em ameaa ou
leso prpria liberdade individual, sua determinao somente pode ser
efetuada, sob as garantias do devido processo legal, evidentemente no basta
para tal efeito o simples ato do MP, mas ordem judicial fundamentada (art.
93, IX, CF).

297

Portanto, em se tratando de investigao que envolva dinheiro ou verbas


pblicas, pode o Ministrio Pblico requisitar informaes diretamente
instituio financeira, independentemente de autorizao judicial. A alegao
de que os recursos j haviam ingressado em contas particulares no justifica a
recusa no atendimento requisio, isso porque a irregularidade investigada
era exatamente o desvio de tais recursos, com destinao ilegal para as contas
pessoais de terceiros. [...] (Apelao 126.337-5/188, 3. Cmara Cvel do
TJGO, Apelante: Bradesco, Apelado: MP, Rel. Des. Joo Waldeck Flix de
Sousa, unnime, DJ 209 de 05.11.2008).

298

HC 243.034/SP, 5. Turma do STJ, unnime, DJe 02.09.2014.

299

HC 258.460/SP, 6. Turma do STJ, DJe 18.08.2014.

300

RHC 52.067/DF, 5. Turma do STJ, Rel. Jorge Mussi, unnime, DJe


03.02.2015.

301

SILVA, Eduardo Araujo da. Organizaes criminosas: aspectos penais e


processuais da Lei n. 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 92.

302

Ley de Enjuiciamiento Criminal. Artculo 282 bis. 1. A los fines previstos


en el artculo anterior y cuando se trate de investigaciones que afecten a
actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instruccin
competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrn
autorizar a funcionarios de la Polica Judicial, mediante resolucin fundada y
teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigacin, a actuar bajo
identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e
instrumentos del delito y diferir la incautacin de los mismos. La identidad
supuesta ser otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis
meses prorrogables por perodos de igual duracin, quedando legtimamente
habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigacin concreta y
a participar en el trfico jurdico y social bajo tal identidad. Disponvel em:
<http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lecr.l2t3.html#a282b>.
Acesso em: 23 jun. 2015.

303

Nos Estados Unidos a tcnica mais utilizada pelo DEA (Drug


Enforcement Administration) e outros organismos policiais. Sem ela, seria
impossvel penetrar e conduzir investigaes contra as mais sofisticadas
organizaes de trfico de drogas e lavagem de dinheiro no mundo
(PACHECO, Rafael. Crime organizado medidas de controle e infiltrao
policial. Curitiba: Juru, 2011. p. 108).

304

Ley 23.737: Art. 31 Bis. Durante el curso de una investigacin y a los


efectos de comprobar la comisin de algn delito previsto en esta ley o en el
artculo 866 del Cdigo Aduanero, de impedir su consumacin, de lograr la

individualizacin o detencin de los autores, partcipes o encubridores, o para


obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolucin
fundada podr disponer, si las finalidades de la investigacin no pudieran ser
logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad,
actuando en forma encubierta: [...]. Art. 31 Ter. No ser punible el agente
encubierto que como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuacin
encomendada, se hubiese visto compelido a incurrir en un delito, siempre que
ste no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad fsica de una
persona o la imposicin de un grave sufrimiento fsico o moral a otro. [...].
Disponvel
em:
<http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/04999/138/texact.htm>. Acesso em: 23 jun. 2015.
305

SANTOS, Juarez Cirino dos. Crime organizado. Revista Brasileira de


Cincias Criminais, Rio de Janeiro: RT, n. 42, p. 224, jan.-mar. 2003. Em
posio diametralmente oposta, Rafael Pacheco (Crime organizado
medidas de controle e infiltrao policial. Curitiba: Juru, 2011. p. 110) cr
precipitada a atribuio de uma moral duvidosa medida, uma vez que,
ao menos no Brasil, a infiltrao, igualmente a outros institutos que
restringem garantias e direitos constitucionais, est submetida ao controle e
amparada por ordem de um juiz competente.

306

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Tambm em matria processual


provoca inquietao a Lei Anti-Crime Organizado. Boletim do Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais, So Paulo, n. 10, p. 1, 1994.

307

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 18. ed. So Paulo:
Atlas, 2014. p. 875.

308

SICA, Leonardo. Infiltrao de agentes: posio contrria. Jornal Carta


Forense,
set.
2013.
Disponvel
em:
<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/infiltracao-policialposicao-contraria/11949>. Acesso em: 23 jun. 2015.

309

Tal alegao, em nosso entendimento, no vlida, pois: 1) o juiz que


acompanha qualquer inqurito, no Brasil, como regra, no o mesmo a julgar

o feito; 2) nas Comarcas menores, onde o juiz exerce todas as funes, deve
atuar com a mesma imparcialidade que lhe exigida quando decreta uma
quebra de sigilo, uma intercepo telefnica ou uma priso temporria,
durante o inqurito, para, depois, receber eventual denncia e julgar o caso;
3) a infiltrao de agentes atividade invasiva da intimidade alheia, pois
servidores pblicos, passando-se por outras pessoas, entram na vida
particular de muitos indivduos, razo pela qual o magistrado precisa
vislumbrar razes mnimas para tanto; 4) a atividade do agente infiltrado
funciona como meio de prova, congregando a busca, que depende de
mandado judicial, com o testemunho. [...] (NUCCI, Guilherme de Souza.
Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014. vol. 2, p. 752).
310

CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:


comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n. 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 100. Os mesmos autores acrescentam que a
infiltrao policial instituto que tem previso na Conveno de Palermo e
que, fosse assim to nefasto e danoso, como pensam alguns, decerto que no
mereceria a aprovao em um encontro de mbito mundial, promovido pela
Organizao das Naes Unidas. , de resto, meio de prova admitido em
praticamente todos os pases do mundo ocidental (op. cit., p. 112).

311

O Congresso Nacional chegou a aprovar a redao do 4. do art. 157 do


CPP, cuja redao era a seguinte: o juiz que conhecer do contedo da prova
declarada inadmissvel no poder proferir a sentena ou acrdo. Contudo,
tal dispositivo foi vetado pela Presidncia da Repblica.

312

PEREIRA, Flvio Cardoso. Agente encubierto como medio extraordinario


de investigacin perspectivas desde el garantismo procesal penal. Bogot:
Grupo Editorial Ibaez, 2013. p. 619 traduo livre.

313

O garantismo como modelo constitucional de inspirao juspositivista


consiste em um movimento jurdico penal que busca a legitimao da
interveno punitiva do Estado atravs da observncia por este dos direitos e
garantias individuais e coletivos, em razo do que no incompatvel com a
persecuo aos delitos graves praticados especialmente por organizaes

criminosas de atuao transnacional. Entretanto, o perigo ideolgico de sua


equivocada interpretao em um sentido nico de defesa dos direitos
fundamentais de ndole individual frente a eventuais abusos estatais
garantismo monocular e hiperblico poder desviar a funo constitucional
do processo penal, no sentido de equilibrar os vetores eficincia e garantia
(PEREIRA, Flvio Cardoso. Agente encubierto como medio extraordinario
de investigacin perspectivas desde el garantismo procesal penal. Bogot:
Grupo Editorial Ibaez, 2013. p. 619-620).
314

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentrios Lei de Combate ao Crime


Organizado Lei n. 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 75.

315

Haja vista que a atuao do provocador um artifcio onde verdadeira


armadilha maquinada no intuito de prender em flagrante aquele que cede
tentao e acaba praticando a infrao. [...] Para o Supremo, havendo a
preparao do flagrante, e a consequente realizao da priso, existiria crime
s na aparncia, pois, como no poder haver consumao, j que esta
obstada pela realizao da priso, estaramos diante de verdadeiro crime
impossvel, de sorte que no s a priso ilegal, mas tambm no h de se
falar em responsabilidade penal pela conduta daquele que foi instigado a
atuar como verdadeiro objeto de manobra do agente provocador (TVORA,
Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal.
8. ed. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 564-565).

316

Na jurisprudncia norte-americana, entretanto, o conceito de provocao


policial no interpretado com tanta rigidez, adotando os tribunais a
doutrina do entrapment defense, segundo a qual lcita a prtica de
facilidades pelo policial para a prtica de um crime, o que no se confunde
com a iniciativa de fazer nascer no suspeito a vontade para a prtica do
crime, at ento inexistente. Exige-se, na prtica, a considerao sobre o
desgnio criminoso do acusado: se no foi originrio da ao policial,
havendo predisposio para delinquir, suportar condenao criminal.
Segundo o entendimento da Suprema Corte, mesmo demonstrado que houve
incitao policial para a prtica do delito, se a acusao conseguir provar que
havia prvia disposio para tanto, o acusado responder pelo crime

praticado (SILVA, Eduardo Araujo da. Organizaes criminosas: aspectos


penais e processuais da Lei n. 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 101).
317

Habeas corpus. Paciente condenada pelo crime de trfico de entorpecente.


Processo apodado de nulo, [...] por tratar-se de crime putativo inexistente.
Alegaes que encontram ampla ressonncia nos autos, onde se verifica que,
efetivamente, a denncia, em relao a paciente, descreve crime putativo
por obra de agente provocador, de modo to ntido que, conquanto a
circunstncia no tenha sido invocada pela defesa, com srio prejuzo para a
paciente, no poderia ter passado despercebido aos julgadores de primeiro e
segundo graus. Processo nulo ex radice. Smula 145. Ordem deferida
(HC 69.192, 1. Turma do STF, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 13.03.1992).

318

Pacelli um voraz crtico da abordagem tradicional que se faz sobre o


flagrante preparado. Vale conferir: OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de
processo penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 535-537.

319

O flagrante preparado apresenta-se quando existe a figura do


provocador da ao dita por criminosa, que se realiza a partir da induo do
fato, e no quando, j estando o sujeito compreendido na descrio tpica, a
conduta se desenvolve para o fim de efetuar o flagrante. Na espcie, inexiste
flagrante ilegalidade, porquanto a imputao explcita quanto realizao
do verbo nuclear guardar entorpecentes, conduta que no foi estimulada
pelos policiais, sendo despicienda eventual induo da mercancia pelos
agentes (HC 290.663/SP, 6. Turma do STJ, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, DJe 17.12.2014).

320

PEREIRA, Flvio Cardoso. Meios extraordinrios de investigao criminal:


infiltraes policiais e entregas vigiadas (controladas). Revista da Associao
Brasileira dos Professores de Cincias Penais, So Paulo: RT, vol. 6, p. 199226, jan.-jul. 2007.

321

O que verdadeiramente importa, para assegurar essa legitimidade da


interveno do agente infiltrado que o funcionrio de investigao
criminal no induza ou instigue o sujeito prtica de um crime que de outro

modo no praticaria ou que no estivesse j disposto a praticar, antes se


limite a ganhar a sua confiana para melhor o observar, e a colher
informaes a respeito das atividades criminosas de que ele suspeito
(GONALVES, Fernando et al. Lei e crime o agente infiltrado versus o
agente provocador. Os princpios do processo penal. Coimbra: Almedina,
2001. p. 264-265).
322

PEREIRA, Flvio Cardoso. Meios extraordinrios de investigao criminal:


infiltraes policiais e entregas vigiadas (controladas). Revista da Associao
Brasileira dos Professores de Cincias Penais, So Paulo: RT, vol. 6, p. 199226, jan.-jul. 2007.

323

No se olvide do que j expusemos sobre a (in)capacidade postulatria dos


delegados de polcia (vide Captulo III, item 2).

324

Para Flvio Cardoso Pereira (A moderna investigao criminal: infiltraes


policiais, entregas controladas e vigiadas, equipes conjuntas de investigao e
provas periciais de inteligncia. In: CUNHA, Rogrio Sanches; TAQUES,
Pedro; GOMES, Luiz Flvio (Coord.). Limites constitucionais da
investigao. So Paulo: RT, 2009. p. 117), so as seguintes as
caractersticas bsicas do agente infiltrado: perfil fsico compatvel com
as dificuldades da operao, inteligncia aguada, aptido especfica para
determinadas misses, equilbrio emocional vez que poder ficar bastante
distante do mbito familiar por tempo indeterminado, sintonia cultural e
tnica compatvel com a organizao a ser infiltrada etc..

325

Quem procura sabe ao certo o que pretende encontrar e isso, em termos de


processo penal condenatrio, representa uma inclinao ou tendncia
perigosamente comprometedora da imparcialidade do julgador (PRADO,
Geraldo. A conformidade constitucional das leis processuais penais. 3. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 136-137).

326

CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:


comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n. 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 101.

327

BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei


de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p.
162. No mesmo sentido: [...] no se concebe uma infiltrao de agentes no
curso de uma ao penal (GONALVES, Victor Eduardo Rios;
BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Legislao penal especial. So Paulo:
Saraiva, 2015. p. 712).

328

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.


8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 751.

329

PACHECO, Rafael. Crime organizado medidas de controle e infiltrao


policial. Curitiba: Juru, 2011. p. 115.

330

A infiltrao de gansos ou informantes, civis que trabalham


esporadicamente para a polcia, sem qualquer hierarquia funcional, tambm
vedada e quem assim proceder responder pelas consequncias do seu ato,
certo, ainda, que a prova amealhada nessas circunstncias no ser
considerada vlida e lcita. Por exemplo: legislaes da Alemanha, Mxico,
Frana, Argentina no permitem a infiltrao de particulares. Por outro lado,
Espanha e Portugal permitem a realizao da diligncia desde que o
particular atue sobre o controle do Estado prescindindo-se, pois, de sua
condio profissional de policial (CONSERINO, Cassio Roberto. Crime
organizado e institutos correlatos. So Paulo: Atlas, 2011. p. 82).

331

PEREIRA, Flvio Cardoso. A investigao criminal realizada por agentes


infiltrados.
Disponvel
em:
<http://flaviocardosopereira.com.br/pdf/Artigo%20infiltra%C3%A7%C3%A
3o%20criminal%20-%20Revista%20do%20MP-MT.pdf>. Acesso em: 24
jun. 2015.

332

No se olvide que a infiltrao tambm poder ser utilizada para investigar


os crimes previstos na Lei de Drogas (art. 53, I).

333

H entendimento minoritrio no sentido de que a execuo da medida


privativa de servidores das carreiras policiais, incluindo a Polcia Militar,
uma vez que o art. 10 menciona somente agentes de polcia
(GONALVES, Victor Eduardo Rios; BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo.
Legislao penal especial. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 713).

334

Cf. MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado: aspectos gerais e


mecanismos legais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 111.

335

Cf. MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentrios Lei de Combate ao


Crime Organizado Lei n. 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 80.

336

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentrios Lei de Combate ao Crime


Organizado Lei n. 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 80-81.

337

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed.


Salvador: JusPodivm, 2015. p. 575. E ainda: CUNHA, Rogrio Sanches;
PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado: comentrios nova lei sobre o
crime organizado Lei n. 10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p.
106.

338

A Estratgia Nacional de Combate Corrupo e Lavagem de Dinheiro


(ENCCLA) recomenda que a deciso deferitria autorize a realizao de
gravaes em ambiente privado, nos casos em que esta medida seja possvel
e necessria, de sorte a evitar alegaes de nulidade (Manual infiltrao de
agentes. Braslia: ENCCLA, 2014. p. 4).

339

O crime est previsto no art. 2., e no no art. 1., que apenas define a
organizao criminosa.

340

Sendo possvel tambm nos casos de trfico de drogas, por fora do art. 53,
I, da Lei 11.343/2006.

341

O periculum libertatis emana da considerao que se faz sobre o risco ou


prejuzo que a no realizao imediata da operao de infiltrao pode
representar para a aplicao da lei penal, para a investigao propriamente
dita ou mesmo para a evitao da prtica de novas infraes penais (art. 282,
I, do CPP).

342

As outras so: o princpio da adequao ou da idoneidade e o princpio da


proporcionalidade em sentido estrito.

343

PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal teoria, crtica e


prxis. 3. ed. Niteri: Impetus, 2005. p. 170.

344

Nesse sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar.


Comentrios Lei de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So
Paulo: Saraiva, 2014. p. 170.

345

FERRO, Ana Luiza Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis & PEREIRA,
Flvio Cardoso. Criminalidade organizada: comentrios Lei 12.850/13, de
02 de agosto de 2013. Curitiba: Juru, 2014. p. 204.

346

Admissvel prorrogao do prazo de autorizao para a interceptao


telefnica por perodos sucessivos quando a intensidade e a complexidade
das condutas delitivas investigadas assim o demandarem [...] (HC
119.770/BA, 2. Turma do STF, Rel. Gilmar Mendes, unnime, DJe
23.05.2014).

347

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 18. ed. So Paulo:
Atlas, 2014. p. 882.

348

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.


8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 753.

349

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed.

Salvador: JusPodivm, 2015. p. 577.


350

CONSERINO, Cassio Roberto. Crime organizado e institutos correlatos.


So Paulo: Atlas, 2011. p. 85.

351

CONSERINO, Cassio Roberto. Crime organizado e institutos correlatos.


So Paulo: Atlas, 2011. p. 98.

352

PACHECO, Rafael. Crime organizado medidas de controle e infiltrao


policial. Curitiba: Juru, 2011. p. 127-128.

353

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de


direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 271.

354

PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal teoria, crtica e


prxis. 3. ed. Niteri: Impetus, 2005. p. 971.

355

No estudo da situao, devem ser feitas anlise da organizao, anlise do


ambiente operacional, anlise do agente (perfil adequado para o desempenho
da misso, compreenso da misso e dos riscos dela decorrentes,
entendimento das normas e das ordens a que est submetido, provas de
idoneidade, credibilidade e confiana demonstradas em misses ou operaes
anteriores etc.), anlise de risco (custo/benefcio da infiltrao do agente,
riscos quanto pessoa do agente infiltrado, riscos institucionais, medidas de
segurana especficas e alternativas, medidas de controle especiais,
ligaes/comunicaes de informaes com oportunidade e segurana etc.)
(PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal teoria, crtica e
prxis. 3. ed. Niteri: Impetus, 2005. p. 970).

356

PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal teoria, crtica e


prxis. 3. ed. Niteri: Impetus, 2005. p. 970-971. H quem diga que o plano
operacional tambm deve especificar cada uma das fases a serem
obedecidas para o xito da infiltrao, a saber, o recrutamento, a formao do
agente, a imerso, a infiltrao propriamente dita, o seguimento-reforo, a

exfiltrao ou retirada do agente e a reinsero (FERRO, Ana Luiza


Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis & PEREIRA, Flvio Cardoso.
Criminalidade organizada: comentrios Lei 12.850/13, de 02 de agosto de
2013. Curitiba: Juru, 2014. p. 201).
357

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.


8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 751.

358

HC 74.438/SP, 1. Turma do STF, Rel. Min. Celso de Mello, DJe


14.03.2011. No mesmo sentido: AgRg no Agravo em REsp 234.674/ES, 6.
Turma do STJ, Rel. Rogerio Schietti Cruz unnime, DJe 06.06.2014.

359

JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal estudos e pareceres. 12.


ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 541.

360

Apelao 1229935/2, 11. Cmara do TACrim/SP, Rel. Renato Nalini, DOU


23.02.2001.

361

FERRO, Ana Luiza Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis & PEREIRA,
Flvio Cardoso. Criminalidade organizada: comentrios Lei 12.850/13, de
02 de agosto de 2013. Curitiba: Juru, 2014. p. 212.

362

As provas obtidas por meio de interceptao telefnica possuem o


contraditrio postergado para a ao penal porventura deflagrada, diante da
incompatibilidade da medida com o prvio conhecimento de sua realizao
pelo agente interceptado (AgRg no Agravo em REsp 262.655/SP, 5. Turma
do STJ, Rel. Marco Aurlio Bellizze, unnime, DJe 14.06.2013).

363

Nesse caminho: PEREIRA, Flvio Cardoso. Agente encubierto como medio


extraordinario de investigacin perspectivas desde el garantismo procesal
penal. Bogot: Grupo Editorial Ibaez, 2013. p. 621.

364

No se apresenta razovel, por exemplo, admitir que o policial possa matar

pessoas na busca de elementos de prova para apurao de crimes praticados


contra a flora e a fauna. Tal concluso, portanto, impe anlise casustica das
situaes que se apresentarem (SILVA, Eduardo Araujo da. Organizaes
criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n. 12.850/13. So Paulo:
Atlas, 2014. p. 98).
365

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.


8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 756.

366

FERRO, Ana Luiza Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis & PEREIRA,
Flvio Cardoso. Criminalidade organizada: comentrios Lei 12.850/13, de
02 de agosto de 2013. Curitiba: Juru, 2014. p. 216.

367

Embora tendo fixados os limites de sua atuao, haver casos e


circunstncias em que a deciso sobre determinadas condutas lhe parecer
inerente finalidade da investigao. O termo finalidade abstrato, no
delimitando ou fixando condutas e nem poderia. Se ao agente infiltrado
parecer haver um link da conduta com a finalidade da investigao, desde que
plenamente justificvel e considerando a situao vivenciada, nessas
condies no poder responder pelo excesso (MENDRONI, Marcelo
Batlouni. Comentrios Lei de Combate ao Crime Organizado Lei n.
12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 84).

368

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed.


Salvador: JusPodivm, 2015. p. 587.

369

Com esteio em Eugenio Ral Zaffaroni, pode-se dizer que para a aferio da
tipicidade reclama-se a presena da antinormatividade. Assim, ou o fato
praticado pelo agente, contrrio lei penal, desrespeita todo o ordenamento
normativo, e h tipicidade, ou, ainda que em desconformidade com a lei
penal, esteja em consonncia com a ordem normativa, ausente estar a
tipicidade. Para essa teoria, a tipicidade penal resulta da juno da tipicidade
legal com a tipicidade conglobante: tipicidade penal = tipicidade legal +
tipicidade conglobante. Tipicidade legal (adequao frmula legal do tipo)
a individualizao que a lei faz da conduta, mediante o conjunto dos

elementos objetivos e normativos de que se vale o tipo penal. J a tipicidade


conglobante (antinormatividade) a comprovao de que a conduta
legalmente tpica est tambm proibida pela norma, o que se afere separando
o alcance da norma proibitiva conglobada com as demais normas do sistema
jurdico. No basta, pois, a mera tipicidade legal, isto , a contrariedade do
fato lei penal. necessrio mais. A conduta do agente, contrria lei penal,
deve violar todo o sistema normativo. Em suma, deve ser antinormativa, isto
, contrria norma penal, e no imposta ou fomentada por ela.
370

PACHECO, Rafael. Crime organizado medidas de controle e infiltrao


policial. Curitiba: Juru, 2011. p. 126.

371

PACHECO, Rafael. Crime organizado medidas de controle e infiltrao


policial. Curitiba: Juru, 2011. p. 126.

372

PACHECO, Denilson Feitoza. Atividades de inteligncia e processo penal.


Disponvel
em:
<http://www.advogado.adv.br/direitomilitar/ano2005/denilsonfeitozapacheco
/atividadedeinteligencia.htm>. Acesso em: 7 jul. 2015.

373

JESUS, Damsio Evangelista de. Organizao criminosa: primeiros


conceitos.
Jornal
Carta
Forense.
Disponvel
em:
<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/organizacao-criminosaprimeiros-conceitos/12390>. Acesso em: 7 jul. 2015.

374

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Crime organizado: nova Lei 12.850/13 e


o problema da conduta dos agentes infiltrados no cometimento de infraes
penais.
Disponvel
em:
<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI188454,91041Crime+organizado+nova+lei+1285013+e+o+problema+da+conduta+dos+ag
entes>. Acesso em: 7 jul. 2015.

375

CONSERINO, Cassio Roberto. Crime organizado e institutos correlatos.


So Paulo: Atlas, 2011. p. 86.

376

BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei


de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p.
179.

377

BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei


de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p.
180.

378

BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei


de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p.
181.

379

BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei


de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p.
181.

380

BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei


de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p.
182.

381

Na redao original: Ningn funcionario de la Polica Judicial podr ser


obligado a actuar como agente encubierto. Disponvel em:
<http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lecr.l2t3.html#a282b>.
Acesso em: 9 jul. 2015.

382

A ressalva no que couber significa dizer que nem tudo que previsto
naquela lei [9.807/99] ter aplicao para as hipteses de agente infiltrado.
Assim, por exemplo, no h que falar em conselho deliberativo, rgo
tpico da Lei n. 9.807/99 [...]. Aqui a deciso sobre a alterao da
identidade do agente infiltrado cabe exclusivamente ao juiz de direito,
mediante entendemos requerimento do Ministrio Pblico, representao
da autoridade policial e mesmo a pedido do prprio policial (ouvido, nestas
ltimas hipteses, o parquet) (CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO,

Ronaldo Batista. Crime organizado: comentrios nova lei sobre o crime


organizado Lei n. 10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 119).
383

FERRO, Ana Luiza Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis & PEREIRA,
Flvio Cardoso. Criminalidade organizada: comentrios Lei 12.850/13, de
02 de agosto de 2013. Curitiba: Juru, 2014. p. 226.

384

Como vimos, a mesma celeuma existe em torno da oitiva do colaborador


como testemunha annima.

385

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed.


Salvador: JusPodivm, 2015. p. 590. de se observar que tal anonimato
testemunhal em regra acompanhado do uso de procedimentos judicirios
que impedem o acusado e seu defensor tcnico de vislumbrar o semblante da
testemunha, e de recursos tecnolgicos que distorcem a voz dela durante o
seu depoimento em juzo. Ademais disso, aqueles sistemas probatrios que
permitem a produo de fontes de prova oral annimas no julgamento
tambm costumam impor restries quanto s linhas de questionamento que
podem ser utilizadas pelo acusado, ao ensejo da inquirio dessas fontes, a
fim de evitar a identificao delas prprias ou da sua atual residncia
(MALAN, Diogo Rudge. Direito ao confronto no processo penal. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 140).

386

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed.


Salvador: JusPodivm, 2015. p. 594.

387

[...] 1. A tese de nulidade do ato do interrogatrio do paciente devido ao


sigilo das informaes acerca da qualificao de uma das testemunhas
arroladas na denncia no deve ser acolhida. 2. No caso concreto, h
indicaes claras de que houve a preservao do sigilo quanto identidade de
uma das testemunhas devido ao temor de represlias, sendo que sua
qualificao foi anotada fora dos autos com acesso restrito aos juzes de
direito, promotores de justia e advogados constitudos e nomeados. Fatos
imputados ao paciente foram de formao de quadrilha armada, da prtica de
dois latrocnios e de porte ilegal de armas. 3. Legitimidade da providncia

adotada pelo magistrado com base nas medidas de proteo testemunha


(Lei n. 9.807/99). Devido ao incremento da criminalidade violenta e
organizada, o legislador passou a instrumentalizar o juiz em medidas e
providncias tendentes a, simultaneamente, permitir a prtica dos atos
processuais e assegurar a integridade fsico-mental e a vida das pessoas das
testemunhas e de coautores ou partcipes que se oferecem para fazer a
delao premiada. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte,
denegado (HC 90.321, 2. Turma do STF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe-182
de 25.09.2008).
388

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentrios Lei de Combate ao Crime


Organizado Lei n. 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 82. No mesmo
sentido, Amrico Bed Jr. & Gustavo Senna (Princpios do processo penal
entre o garantismo e a efetividade da sano. So Paulo: RT, 2009. p. 342343) ponderam que, em casos extremos, quando existem provas concretas
de ameaa integridade fsica e prpria vida das testemunhas e vtimas e
informantes, seria possvel a restrio do acesso identidade do depoente
at mesmo em relao ao advogado, com base na ponderao de interesses.
Segundo os autores, especialmente nos casos de criminalidade organizada
que a medida extrema de ocultamento da identidade da testemunha ter maior
aplicao, pois notrio que uma das caractersticas marcantes dessas
organizaes a intimidao, impondo a lei do silncio, no raramente por
meio da eliminao da testemunha.

389

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentrios Lei de Combate ao Crime


Organizado Lei n. 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 85-86.

390

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.


8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 755.

391

Alm do mais, parece-nos possvel a aplicao, por analogia, das disposies


do Provimento CG 32/2000, da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de
So Paulo, que prev que os dados qualificativos e endereo da testemunha e
da vtima sob ameaa no constaro dos depoimentos (constaro em
impresso distinto, que ficar em poder da secretaria do Juzo e de acesso ao
MP e aos defensores constitudos), nos termos do art. 3., e o mandado de

intimao tambm ser emitido em separado, sem constar os nomes e dados


qualificativos da testemunha ou vtima (art. 6.). Disponvel em:
<http://arisp.files.wordpress.com/2011/06/cgj-provimento-32-2000.pdf.>
Acesso em: 24 fev. 2014. Esse provimento j foi considerado constitucional
pelo STF. Obs.: a Corregedoria-Geral da Justia do Estado de Gois editou
provimento semelhante (Provimento 3/2011).
392

Com esse entendimento: NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e


processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2,
p. 743.

393

SILVA, Eduardo Araujo da. Organizaes criminosas: aspectos penais e


processuais da Lei n. 12.850/13. So Paulo: Atlas, 2014. p. 123.

1.

PROCEDIMENTO ORDINRIO
O art. 394, 1., do Cdigo de Processo Penal preconiza que:

Art. 394. [...]. 1. O procedimento comum ser ordinrio, sumrio ou


sumarssimo: I ordinrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima
cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; II
sumrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada seja
inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; III sumarssimo, para as
infraes penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.

Assim sendo, pela conceituao do Cdigo de Processo Penal (regra


geral), os delitos dos arts. 2., 19 e 20 da Lei 12.850/2013 enquadram-se
no rito ordinrio; o crime do art. 18 da mesma lei encaixa-se no rito
sumrio; e, por ltimo, a infrao penal do art. 21 do mesmo diploma
amolda-se ao rito sumarssimo.
Entretanto, de acordo com a regra especial prevista no art. 22 da Lei
do Crime Organizado, os crimes previstos nesta Lei e as infraes
penais conexas sero apurados mediante procedimento ordinrio
previsto no Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Cdigo de
Processo Penal), observado o disposto no pargrafo nico deste artigo.
Com efeito, sendo os crimes previstos na Lei 12.850/2013 abstratamente
graves e prevendo a lei mtodos especiais de investigao, nada mais
razovel do que o estabelecimento do rito ordinrio para todos eles,
considerado mais amplo e favorvel defesa.1
Portanto, em regra, o processamento de qualquer dos crimes
supramencionados (arts. 2., 18, 19, 20 e 21 da LCO) e das infraes
penais a eles conexas se dar pelo procedimento ordinrio.
Excepcionalmente, contudo, se algum desses delitos for cometido em
conexo com um crime doloso contra a vida, cuja competncia para o

julgamento constitucionalmente atribuda ao Tribunal do Jri (art. 5.,


XXXVIII, d, CR/1988), incidir na hiptese o art. 78, I, do Cdigo de
Processo Penal,2 que consagra a vis attractiva do jri,3 reconhecida
amplamente em sede jurisprudencial.
Didaticamente, suponha-se que, aps matar uma pessoa, o agente
impute esse fato, mentirosamente, a uma organizao criminosa.
Responder, pelas razes j expostas, perante o Tribunal do Jri, tanto
pelo homicdio quanto pelo crime previsto no art. 19 desta lei.4
Calha observar, por necessrio, que o estabelecimento do rito
ordinrio para o processamento dos crimes previstos na Lei
12.850/2013 no significa automaticamente rechaar a eventual
incidncia dos institutos despenalizadores previstos na Lei
9.099/1995 (v.g., transao penal e suspenso condicional do processo).
Quando o legislador almejou vedar a aplicao desses institutos, o fez
expressamente, a exemplo do art. 41 da Lei 11.340/2006 Lei Maria da
Penha (Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar
contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei
n. 9.099, de 26 de setembro de 1995).5
Destarte, mngua de vedao legal, o art. 21 da Lei 12.850/2013
comporta, ao menos em tese, a transao penal (art. 76 da Lei
9.099/1995), por ser infrao penal de menor potencial ofensivo. Da
mesma forma, em tese, os crimes previstos nos arts. 18, 19 e 20 da Lei
do Crime Organizado, todos de mdio potencial ofensivo, so
compatveis com a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
9.099/1995).

2.

PRAZO PARA ENCERRAMENTO DA INSTRUO


CRIMINAL
A teor da dico do pargrafo nico do art. 22 da Lei 12.850/2013,
A instruo criminal dever ser encerrada em prazo razovel, o qual no
poder exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o ru estiver preso,
prorrogveis em at igual perodo, por deciso fundamentada, devidamente
motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatrio atribuvel ao
ru.

Esse dispositivo consagra o direito fundamental durao razovel


do processo, previsto no art. 5., LXXVIII, CR/19886 (a todos, no
mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao) e na
Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Decreto 678/1992, art.
7., item 5).
Pela prescrio normativa, fixou-se um prazo legal para o
encerramento da instruo criminal7 e no para o fim do processo
que, tratando-se de ru preso, no poder (a priori) exceder a 120 dias,
prorrogveis em at igual perodo, por deciso fundamentada,
devidamente motivada (art. 93, IX, CR/1988) pela complexidade da
causa ou por fato procrastinatrio atribuvel ao ru. O termo inicial para
fins de contagem desse prazo deve ser a data do incio da priso cautelar
do investigado.
A prorrogao do prazo-limite para o trmino da instruo
processual dos crimes previstos na Lei 12.850/2013 e conexos
(mencionados no caput do art. 22) vem ao encontro do entendimento h
muito sacramentado na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, no
sentido de que a razovel durao do processo no pode ser
considerada de maneira isolada e descontextualizada das peculiaridades
do caso concreto.8 Portanto, a aferio sobre o termo final da instruo
h de ser feita casuisticamente, luz da razoabilidade, de maneira que:
no o simples somatrio aritmtico dos prazos abstratamente previstos na lei
processual penal, ou o decurso do prazo mximo previsto no art. 22, pargrafo

nico, da Lei n. 12.850/13 240 (duzentos e quarenta) dias , que servir de


balizamento para fins de delimitao do excesso de prazo na formao da culpa.
Dependendo da natureza do delito e das diligncias necessrias no curso do
processo, possvel que eventual dilao do feito seja considerada justificada.9

A lei se refere tanto complexidade da causa como ao fato


procrastinatrio atribuvel ao ru como fundamentos suficientes para a
prorrogao do prazo em at um novo perodo de 120 dias, sem,
contudo, orientar o intrprete sobre o significado de tais expresses.
No obstante a omisso legal nesse aspecto, de acordo com a
jurisprudncia consolidada no STF, o nmero excessivo de rus e a
necessidade de expedio de vrias precatrias podem indicar a
complexidade da causa. A propsito, veja-se:
[...] 3. A aferio de eventual excesso de prazo depende das condies objetivas
da causa e deve ser orientada por uma anlise circunstanciada do grau de
complexidade da ao penal, da quantidade de acusados e da atuao das partes
e do Estado-Juiz. 4. No caso, a ao penal caracterizada pela pluralidade de
rus (seis) e pela necessidade de expedio de cartas precatrias, no sendo
possvel atribuir eventual demora atuao desidiosa do Juzo na conduo da
ao penal, notadamente porque o agravante foi interrogado em julho de 2014.
[...]10

No tocante ao fato procrastinatrio atribuvel ao ru, desde h


muito o Superior Tribunal de Justia possui entendimento sumulado no
sentido de que no constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo
na instruo, provocado pela defesa (Smula 64). De igual modo, 11 no
Supremo Tribunal Federal a prtica de atos procrastinatrios pela defesa
autoriza a dilatao do prazo para a concluso da instruo processual, a
teor do julgado infra:
[...] 5. O excesso de prazo na instruo criminal no resulta de simples operao
aritmtica. Complexidade do processo, retardamento injustificado, atos
procrastinatrios da defesa e nmero de rus envolvidos so fatores que,
analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou no, razovel o prazo
para o encerramento da instruo criminal. 6. In casu, as instncias precedentes
justificaram o excesso de prazo em razo da complexidade do feito e do elevado
nmero de corrus (doze denunciados). [...]12

Apesar de no previsto expressamente na lei, cabe salientar que os


tribunais ptrios, de um modo geral, tm entendido que os percalos
ocorridos durante a instruo processual penal que no podem ser
atribudos exclusivamente ao juzo processante tais como greve [dos
serventurios da justia] de servidores da Polcia Federal,
impossibilidade de escolta de rus presos para audincia etc. no tm o
condo de configurar o aventado excesso de prazo injustificado e, com
isso, ensejar o relaxamento da priso preventiva.13
Diante desse bosquejo, calha sublinhar que na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal firme o entendimento segundo o qual a
demora para concluso da instruo criminal, como circunstncia apta a
ensejar constrangimento ilegal, somente se d em hipteses
excepcionais, nas quais a mora seja decorrncia de (a) evidente desdia
do rgo judicial; (b) exclusiva atuao da parte acusadora; ou (c)
situao incompatvel com o princpio da razovel durao do processo,
previsto no art. 5., LXXVIII, da CF/88.14
J no plano internacional, com o escopo de facilitar a determinao
do prazo razovel, a Comisso Europeia de Direitos Humanos fixou
inicialmente a regra dos sete critrios e, num segundo momento, a
regra dos trs critrios. Nesse sentido, conforme o registro de Aury
Lopes Jr.,
Foi no caso Wemhoff (STEDH de 27.06.1968) que se deu o primeiro passo na
direo da definio de certos critrios para a valorao da durao indevida,
atravs do que se convencionou chamar de doutrina dos sete critrios. Para
valorar a situao, a Comisso sugeriu que a razoabilidade da priso cautelar (e
consequente dilao indevida do processo) fosse aferida considerando-se: a) a
durao da priso cautelar; b) a durao da priso cautelar em relao natureza do
delito, pena fixada e provvel pena a ser aplicada em caso de condenao; c) os
efeitos pessoais que o imputado sofreu, tanto de ordem material como moral ou
outros; d) a influncia da conduta do imputado em relao demora do processo;
e) as dificuldades para a investigao do caso (complexidade dos fatos, quantidade
de testemunhas e rus, dificuldades probatrias etc.); f) a maneira como a
investigao foi conduzida; g) a conduta das autoridades judiciais.

Tratava-se de critrios que deveriam ser apreciados em conjunto, com valor e


importncia relativos, admitindo-se, inclusive, que um deles fosse decisivo na
aferio do excesso de prazo.
Mas a doutrina dos sete critrios no restou expressamente acolhida pelo
TEDH [Tribunal Europeu de Direitos Humanos] como referencial decisivo,
mas tampouco foi completamente descartada, tendo sido utilizada pela
Comisso em diversos casos posteriores e servido de inspirao para um
referencial mais enxuto: a teoria dos trs critrios bsicos; a saber: a) a
complexidade do caso; b) a atividade processual do interessado (imputado); c) a
conduta das autoridades judicirias.15

Sintetizando o que acabamos de expor, parece-nos que o


estabelecimento do prazo de at 240 dias, fruto da soma de 120 dias
prorrogveis por outros 120, deve representar, nas palavras de Nucci,
apenas um limite ilustrativo do razovel16 a ser observado como
regra que, no caso concreto, poder ser afastada sob justificada
fundamentao.

3.

DECRETAO JUDICIAL DO SIGILO DA INVESTIGAO


Disciplina o art. 23, caput, da Lei 12.850/2013 que

O sigilo da investigao poder ser decretado pela autoridade judicial


competente, para garantia da celeridade e da eficcia das diligncias
investigatrias, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo
acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exerccio do direito de
defesa, devidamente precedido de autorizao judicial, ressalvados os referentes
s diligncias em andamento.

Como se v, a hiptese em exame no se confunde com o dever de


preservao do sigilo imposto pela lei (ex lege), tal como acontece com
as distribuies sigilosas do pedido de homologao do acordo de
colaborao premiada (art. 7. da LCO), da comunicao da ao
controlada (art. 8., 2., da LCO) e do pedido de infiltrao de agentes
(art. 12, caput, da LCO).

Diversamente das situaes mencionadas, na hiptese vertida no


caput do art. 23, o sigilo ser imposto sobre a prpria investigao, e
no sobre a distribuio de um meio especial de obteno da prova.
Ademais, a sigilosidade prevista no dispositivo em estudo no
imposio legal, mas, sim, fruto de decretao pela autoridade judicial
com intuito de garantir a celeridade e a eficcia das diligncias
investigatrias.
Assim, instaurado o procedimento inquisitorial para a investigao
de uma organizao criminosa, o juiz pode e muitas vezes, em nossa
tica, deve decretar o sigilo, sendo curial perceber que a apurao do
delito de organizao criminosa ou crime conexo lida com casos de
extrema gravidade, merecendo ficar longe do acesso de qualquer pessoa
estranha investigao e mesmo aos advogados, que no tenham
procurao nos autos, nem tampouco representem investigados.17
Sem embargo da decretao do sigilo judicial da investigao, o
preceptivo em exame assegura ao defensor, no interesse do representado,
amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exerccio do
direito de defesa ressalvadas as diligncias probatrias que estejam em
andamento, por exemplo, uma interceptao de comunicaes
telefnicas18 , desde que haja prvia autorizao judicial.
Essa prvia autorizao judicial para acesso aos elementos de prova,
tambm prevista no 2. do art. 7. da Lei do Crime Organizado, alvo
de discusso na doutrina, havendo controvrsia acerca de sua
(in)constitucionalidade. Veja-se:
1. corrente: Para Gabriel Habib, a prvia autorizao judicial para
acesso pelo defensor aos autos da investigao flagrantemente
inconstitucional por violao dos princpios do contraditrio e da ampla
defesa [...]. De acordo com a Smula Vinculante n. 14 do STF direito
do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, j documentados em procedimento
investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria,
digam respeito ao exerccio do direito de defesa. Dessa forma, deve ser

assegurado ao defensor o amplo acesso aos autos independentemente de


autorizao judicial, desprezando-se a parte final do dispositivo ora
comentado.19
2. corrente: Eugnio Pacelli de Oliveira entende que,
cuidadosamente, impe a lei que referido acesso depender de
autorizao judicial, o que no h de causar tanta perplexidade, na
medida em que cabe a ele o controle de legalidade das investigaes e a
apreciao acerca da necessidade do sigilo.20 Ademais, como bem
observa Vicente Greco Filho, caber ao juiz a delimitao do mbito do
acesso ao advogado ao qual poder ser exigida justificativa da
necessidade da consulta a peas que eventualmente possam ser
consideradas sem interesse para a defesa de seu cliente.21
Estamos com a segunda corrente. Ora, decretado o sigilo judicial da
investigao, nada mais coerente que seja o magistrado a autoridade
responsvel por autorizar o acesso pelo defensor, sempre no interesse de
seu cliente investigado, a fim de que seja mantido um controle de acesso
aos autos. Entretanto, havendo indeferimento arbitrrio e imotivado do
acesso pelo defensor ao procedimento investigatrio, sem prejuzo da
impetrao de mandado de segurana, poder o advogado do investigado
lanar mo da reclamao diretamente protocolada no Supremo Tribunal
Federal como meio apto a fazer cumprir o comando da Smula
Vinculante 14 (art. 103-A, 3., CR/1988 c/c o art. 7., caput, da Lei
11.417/2006).

4.
DIREITO PRVIA VISTA DOS AUTOS EM PRAZO
MNIMO DE TRS DIAS
Preconiza o pargrafo nico do art. 23 da Lei 12.850/2013:

Determinado o depoimento do investigado, seu defensor ter assegurada a prvia


vista dos autos, ainda que classificados como sigilosos, no prazo mnimo de 3
(trs) dias que antecedem ao ato, podendo ser ampliado, a critrio da autoridade
responsvel pela investigao.

Em nosso entendimento, esse dispositivo deve ser lido


necessariamente em consonncia com o caput do art. 23 da Lei
12.850/2013, o qual, para garantir a celeridade e a eficcia das
diligncias investigatrias, possibilita (a) autoridade judicial a
decretao do sigilo da investigao.
Alm dessa hiptese de sigilosidade (judicial) da investigao,
cedio que o sigilo do procedimento investigatrio criminal pode emanar
de outras fontes, como (b) a prpria lei (sigilo ex lege)22 e a (c)
determinao do Ministrio Pblico.23 Contudo, o direito prvia
vista dos autos de investigao, ainda que classificados como sigilosos
(pargrafo nico do art. 23 da LCO), no alcana essas duas ltimas
possibilidades (b e c), mas, apenas e to somente, aquela prevista no
caput do art. 23 da Lei 12.850/2013, qual seja, a decretao judicial do
sigilo do procedimento investigatrio criminal (a).
Alm do mais, para ns, esse direito vista prvia, no prazo mnimo
de trs dias prorrogveis a critrio do condutor da investigao que
antecedem ao depoimento do investigado, nascer apenas nas situaes
em que, decretado o sigilo judicial da investigao, seja determinado o
ato (interrogatrio) com a expedio de mandado de
notificao/intimao pela autoridade condutora do procedimento
inquisitorial.
Por outro lado, no incidir o direito prvia vista no prazo
mnimo de trs dias nas ocasies em que a oitiva do investigado decorrer
de decretao judicial de medida cautelar restritiva da liberdade (priso
temporria, priso preventiva, conduo coercitiva etc.), em razo de
que:
a) a vista prvia no trduo legal no se coaduna com a urgncia tpica
das providncias cautelares;

b) a priso temporria ter o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogvel


por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade (art.
2. da Lei 7.960/1989). Como se sabe, a lei estipula apenas o prazolimite, ou seja, o patamar mximo de durao da medida constritiva da
liberdade, sem obstar que o magistrado decrete a priso temporria por
um perodo menor que o quinqudio.24 Destarte, exemplificativamente,
se o direito prvia vista dos autos com antecedncia mnima de trs
dias da realizao do interrogatrio incidisse tambm quando da
decretao da priso temporria, esta poderia restar inviabilizada por
completo quando viesse a ser decretada em prazo menor (dois dias, p.
ex.);
c) a equivocada interpretao do direito vista dos autos no trduo
legal pode vir a prejudicar os interesses do prprio investigado, com a
prorrogao de sua priso temporria a fim de viabilizar a sua oitiva no
interesse da investigao (como haveria de acontecer na hiptese
cogitada na alnea b supra).
Em sntese, temos que o pargrafo nico do art. 23 da Lei do Crime
Organizado, ao dispor sobre o direito prvia vista dos autos no prazo
mnimo de trs dias que antecedem o interrogatrio do investigado,
pressupe: a) a decretao judicial do sigilo da investigao (art. 23,
caput, da LCO); b) a expedio de mandado de notificao/intimao
para a realizao de interrogatrio, no sendo aplicado o citado
regramento nas hipteses de decretao judicial de medidas cautelares
constritivas da liberdade.
Por fim, pensamos ser salutar a observncia da regra do art. 185,
5., do Cdigo de Processo Penal, que tem como destinatrio o juiz,
tambm pelas autoridades condutoras de procedimentos investigatrios
criminais. Desse modo, apesar de no haver imposio legal,25 de todo
recomendvel que membros do Ministrio Pblico e delegados de
polcia, antes da realizao de interrogatrios em sede inquisitorial,
garantam ao investigado que se faa acompanhado por defensor o direito
entrevista prvia e reservada.

________
1

RHC 55.097/MS, 6. Turma do STJ, Rel. Maria Thereza de Assis Moura,


unnime, DJe 02.03.2015.

Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia,


sero observadas as seguintes regras: I no concurso entre a competncia do
jri e a de outro rgo da jurisdio comum, prevalecer a competncia do
jri.

[...] 1. A competncia atrativa constitucional estende ao crime conexo


(porte ilegal de arma de fogo) a mesma soberania com que os jurados
apreciam o crime doloso contra a vida, sendo invivel, por isso mesmo, a
supresso do crime de porte ilegal pelo Tribunal de origem em sede de
apelao pela aplicao do princpio da consuno como ocorreu no caso.
[...] (REsp 1388668/SP, 5. Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz, unnime, DJe
10.10.2013).

CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:


comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n. 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 140.

[...] 1. O art. 41 da Lei n. 11.340/2006 veda expressamente a aplicao das


benesses previstas na Lei n. 9.099/1995 aos crimes praticados com violncia
domstica e familiar. 2. Os diversos institutos despenalizadores previstos na
Lei dos Juizados Especiais, inclusive a suspenso condicional do processo,
no so aplicveis aos crimes cometidos com violncia familiar,
independentemente da gravidade da infrao. [...] (RHC 54.493/SP, 5.
Turma do STJ, Rel. Gurgel de Faria, unnime, DJe 03.03.2015).

Para Aury Lopes Jr., o art. 5., LXXVIII, da Constituio adotou a doutrina

do no prazo. Em suas palavras: Adotou o sistema brasileiro a chamada


doutrina do no prazo, persistindo numa sistemtica ultrapassada e que a
jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos vem h dcadas
debatendo. O fato de o Cdigo de Processo Penal fazer referncia a diversos
limites de durao dos atos (v.g., arts. 400, 412, 531 etc.) no retira a crtica,
posto que so prazos despidos de sano. Ou seja, aplica-se aqui a equao
prazo-sano = ineficcia. Portanto, quando falamos em no prazo significa
dizer: ausncia de prazos processuais com uma sano pelo descumprimento
(LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. So Paulo: Saraiva,
2014. p. 190).
7

Smula 52 do STJ: Encerrada a instruo criminal, fica superada a alegao


de constrangimento por excesso de prazo. Esse entendimento sumular sofre
duras crticas por parte da doutrina, que chega a propor o seu cancelamento.
Nesse sentido: [...] a smula cria um termo final anterior prolao da
sentena que incompatvel com o direito fundamental de ser julgado em um
prazo razovel, fixado no art. 5., LXXVIII, da Constituio. Esse
encurtamento do termo final, ou seja, a adoo de um termo a quo anterior ao
julgamento em primeiro grau, incompatvel com o direito ao processo penal
em prazo razovel, assegurado pelo art. 5., inc. LXXVIII, da Constituio. O
direito razovel durao do processo no pode ser reduzido ao direito
razovel durao da instruo. O trmino da instruo no pe fim ao
processo, adverte Badar. Encerrada a instruo, ainda podero ser realizadas
diligncias complementares deferidas pelo juiz, memoriais substitutivos dos
debates orais, e, finalmente, o prazo para a sentena. [...] chegado o
momento de serem canceladas as Smulas ns. 52 e 21 do STJ, pois
incompatveis com o direito fundamental de ser julgado em um prazo
razovel (LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. So Paulo:
Saraiva, 2014. p. 857).
HC 124804/CE, 1. Turma do STF, Rel. Rosa Weber, DJe 20.03.2015.

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed.


Salvador: JusPodivm, 2015. p. 607.

10

Ag. Reg. no HC 123.822/PB, 1. Turma do STF, Rel. Roberto Barroso, DJe

29.10.2014. No mesmo sentido: [...] 2. No caso, a Primeira Turma rejeitou a


alegao de excesso de prazo, tendo em vista a pluralidade de acusados. 3.
Esse entendimento est em conformidade com jurisprudncia no sentido de
que a aferio de eventual demora no encerramento da instruo criminal
depende das condies objetivas da causa, notadamente da complexidade da
ao penal, da quantidade de rus, da necessidade de expedio de cartas
precatrias e do comportamento processual das partes. [...] (Emb. Decl. no
HC 113.278/SP, 1. Turma do STF, Rel. Roberto Barroso, unnime, DJe
14.10.2014). E ainda: Smula 15 do TJCE: No h falar em ilegalidade da
priso por excesso de prazo quando a complexidade do crime apurado ou a
pluralidade de rus justifica a mora na ultimao dos atos processuais.
11

Segundo exemplos extrados da jurisprudncia, ocorrem aos


procrastinatrios atribuveis se a defesa pede a instaurao de incidente de
insanidade mental do acusado 1 (arts. 149 e ss. do Cdigo), de acareao 2 ou
quando a demora se deve a substituio de advogado constitudo por outro
[...]. Lembraramos, ainda, o pedido de oitiva de testemunhas por carta
rogatria. Ou ainda quando a demora se deu em face da dificuldade de se
proceder citao pessoal do ru 4 ou a citao por edital de corru 5
(CUNHA, Rogrio Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n. 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 143).

12

HC 122.546/RJ, 1. Turma do STF, Rel. Luiz Fux, DJe 16.06.2014. Nesse


sentido: [...] 2. No h falar em excesso de prazo para formao da culpa
quando se adotam as medidas possveis para o julgamento da ao penal,
observando-se o direito de defesa, comprovada a complexidade da ao penal
e a contribuio da defesa para a dilao do prazo [...] (Ag. Reg. no HC
125688/SP, 1. Turma do STF, Rel. Roberto Barroso, DJe 04.03.2015).

13

HC 002.4359-04.2014.4.03.0000, 5. Turma do TRF da 3. Regio, unnime,


DE 10.11.2014. Nesse sentido: [...] Esta Corte tem construdo entendimento
favorvel continuidade da ordem detentiva sempre que estiverem
gravitando em torno da causa circunstncias pelas quais se supem contribuir
para a justificativa do excesso de prazo, tais como natureza do delito,
dificuldades de diligncias, processo com mltiplos sujeitos, envio de

precatrias, greve de servidores etc. [...] (HC 38.303/SP, 5. Turma do STJ,


Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJ 01.07.2005). Ainda: HC 41.139/SP,
5. Turma do STJ, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 27.06.2005; HC 4013/PB, 4.
Turma do TRF da 5. Regio, unnime, DJe 05.08.2010.
14

Ag. Reg. no HC 125432/PI, 2. Turma do STF, Rel. Teori Zavascki,


unnime, DJe 02.03.2015. E ainda: HC 124.381/ES, 2. Turma do STF, Rel.
Teori Zavascki, unnime, DJe 19.12.2014.

15

LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. So Paulo: Saraiva,
2014. p. 191.

16

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.


8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 766. Para o magistrado
paulista, a questo deve ser aferida sob dois prismas: a) apurando-se o crime
de organizao criminosa (pena de recluso de trs a oito anos), existindo
vrios corrus, com diversos defensores, presos em locais diferentes,
demonstrando complexidade invulgar, tramitando em Vara com muitos
processos, pode-se acolher como razovel os 240 dias; se houver atuao
procrastinatria da defesa, parece-nos at possvel ultrapassar tal perodo; b)
havendo um s ru, em causa sem complexidade, tramitando em Vara com
nmero regular de feitos, atingir 120 dias ou mais pode configurar excesso,
ferindo a razoabilidade. Em suma, o caso concreto deve determinar o mais
adequado prazo para findar a instruo, segundo a razoabilidade e a
proporcionalidade. [...].

17

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.


8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 769. No mesmo sentido:
Sobre a fase de investigao, relevante salientar a necessidade, como regra,
de decretao de sigilo nas investigaes, a fim de se preservarem os
interesses da persecuo e dos investigados, no que toca possibilidade,
sempre e tragicamente presente, de divulgao de fatos e nomes pela
imprensa (art. 23) (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo
penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 861).

18

[...] O sistema normativo brasileiro assegura ao advogado regularmente


constitudo pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecuo
estatal) o direito de pleno acesso aos autos de persecuo penal, mesmo que
sujeita, em juzo ou fora dele, a regime de sigilo (necessariamente
excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurdica s provas
j produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento
investigatrio, excludas, consequentemente, as informaes e
providncias investigatrias ainda em curso de execuo e, por isso
mesmo, no documentadas no prprio inqurito ou processo judicial.
Precedentes. Doutrina (HC 93767, 2. Turma do STF, Rel. Min. Celso de
Mello, Acrdo Eletrnico DJe-064 de 01.04.2014).

19

Leis penais especiais. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. t. II, p. 71-72.

20

Curso de processo penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 885.

21

Comentrios Lei de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/13. So Paulo:


Saraiva, 2014. p. 50.

22

Nessas hipteses, independentemente de prvia determinao judicial, a


prpria Lei j determina a necessria preservao do sigilo, a exemplo do que
ocorre com a distribuio sigilosa da comunicao do retardamento da
interveno policial ou administrativa nos casos de ao controlada (art. 8.,
1.), ou com a distribuio sigilosa do pedido de infiltrao (art. 12, caput).
Nesse caso, como o sigilo imposto ex lege por se tratar de diligncia em
andamento, o acesso aos autos por parte do advogado no possvel, nem
mesmo mediante prvia autorizao judicial (LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislao criminal especial comentada. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.
p. 616).

23

Conforme o art. 14 da Resoluo 13/2006-CNMP, que disciplina o


procedimento investigatrio criminal conduzido pelo MP, o presidente do
procedimento investigatrio criminal poder decretar o sigilo das
investigaes, no todo ou em parte, por deciso fundamentada, quando a
elucidao do fato ou interesse pblico exigir; garantida ao investigado a

obteno, por cpia autenticada, de depoimento que tenha prestado e dos atos
de que tenha, pessoalmente, participado.
24

Nesse sentido: LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial


comentada. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 678. Ainda, Nucci (Leis
penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014. vol. 1, p. 463): Cremos, inclusive, que o magistrado pode dosar a
priso temporria em situaes de delitos hediondos e equiparados, podendo
decretar at trinta dias (prorrogveis por outro perodo de at trinta dias), mas
no necessariamente trinta + trinta.

25

Evidentemente, ao interrogatrio realizado no mbito do inqurito policial


no se aplica o disposto no referido 5. do art. 185 do CPP, primeiro porque
o dispositivo expresso ao referir que o juiz garantir ao ru o direito de
entrevista prvia e reservada, deixando claro tratar-se de faculdade inerente
ao interrogatrio judicial; e, segundo, porque esse direito outorgado defesa
corolrio das garantias do contraditrio e da ampla defesa, as quais no
incidem na fase do inqurito, que possui natureza inquisitorial (AVENA,
Norberto. Processo penal esquematizado. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. p.
589).

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