Exijo una explicacin!

: El deber de motivar debidamente las

desestimaciones de las propuestas de Iniciativas Privadas

Item type

info:eurepo/semantics/article

Authors

Len Pacheco, Jos Francisco

Citation

Len-Pacheco, J. (2015). Exijo una explicacin!: El deber

de motivar debidamente las desestimaciones de las
propuestas de Iniciativas Privadas. Advocatus, 0(25), 275286. Recuperado de
http://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Advocatus/article/vi
ew/398

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Facultad de Derecho. Universidad de Lima

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Advocatus

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19-abr-2016 23:35:33

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http://hdl.handle.net/10757/604643

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

Estudios de Postgrado en Derecho de la Construccin y
Derecho de las Concesiones en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Egresado de la Maestra en Regulacin con mencin en Infraestructura y
Concesiones de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

SUMARIO:
I. Introduccin.
II. Consideraciones Generales respecto de la relevancia de las

Iniciativas Privadas.
III. Qu implica que una iniciativa privada sea calificada como peticin

de gracia?
IV. La desestimacin de una iniciativa privada sin una debida motivacin, con

figura una vulneracin al debido proceso de promocin de la inversin
privada.
*

Abogado Asociado del Estudio Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade.

El deber de motivar debidamente las desestimaciones de las propuestas de Iniciativas Privadas

D OC TR I N A
D OC TR I N A
D OC TR I N A
D OC TR I N A
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima

Jos Francisco Len Pacheco*

AUTORES
NACIONALES

ADVOCATUS 25

Exijo una explicacin!:

El deber de motivar debidamente las
desestimaciones de las
propuestas de Iniciativas Privadas

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I. INTRODUCCIN

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Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima

El ejercicio de la profesin me ha permitido

una aproximacin a diversos procesos de
promocin de la inversin privada; en algunos
casos, asesorando a inversionistas privados,
en otros, a Organismos de Promocin de la
Inversin Privada.

276

El presente trabajo tiene como finalidad compartir algunas reflexiones surgidas a partir de
tales experiencias, con relacin, por un lado,
a la relevancia de las Iniciativas Privadas como
mecanismo para la promocin de la inversin
privada y como importante herramienta para
la reduccin de la brecha de infraestructura en
el Per; y, por el otro, a la importancia de que la
decisin de un Organismo Promotores de la Inversin Privada de no llevar a cabo un proyecto
propuesto bajo una Iniciativa Privada se encuentre debidamente motivada, ms an cuando
durante su evaluacin siempre se encontrarn
involucrados factores circunstanciales, coyunturales o de naturaleza distinta a los fundamentos
jurdicos, financieros, econmicos, tcnicos y/o
medio ambientales, entre otros.
II. CONSIDERACIONES GENERALES
RESPECTO DE LA RELEVANCIA DE LAS
INICIATIVAS PRIVADAS
En distintas investigaciones y documentos de
trabajo se ha reconocido la existencia de una relacin positiva entre la inversin para la provisin
de infraestructura, la reduccin de la pobreza, el
crecimiento econmico y la competitividad1. Sin
duda, contar con un nivel adecuado de infraestructura y servicios pblicos (transporte, saneamiento,
comunicaciones, energa, entre otros) constituye
un factor esencial para el crecimiento y la compe-

titividad de los pases. Asimismo, tiene efectos en la

reduccin de la pobreza y en la mejora de la calidad
de vida de los pobladores, debido a que permite la
integracin de zonas de difcil acceso y la modernizacin de los servicios que reciben los usuarios.
Lo anterior puede ser explicado a travs del
grfico2 que se presenta a continuacin
Segn lo sealado en el Reporte de Competitividad Global del Foro Econmico Mundial (20102011), si bien el Per ha mejorado 11 posiciones
en el ranking global de competitividad en infraestructura con respecto al reporte 2009-2010,
actualmente viene ocupando el lugar 88 de un
total de 1390 pases. Ello, revela que nuestro
pas se encuentra muy por detrs de otros en
Sudamrica, tales como Chile (puesto 40), Brasil
(puesto 62) y Colombia (puesto 79). En tal sentido, resulta evidente que existe una importante
demanda por proyectos de infraestructura a
fin de cerrar la brecha de infraestructura y, por
ende, una mayor demanda por recursos pblicos para poder llevar a cabo estos proyectos,
operarlos y darles mantenimiento3.
No obstante, la reconocida importancia del
desarrollo de la infraestructura, los recursos
pblicos disponibles no resultan suficientes
para satisfacer las presiones de la demanda de
proyectos de infraestructura. Ello, conlleva a
que la mayora de pases en desarrollo recurra
al sector privado para financiar y gestionar los
servicios de infraestructura, en busca de las inversiones y la idoneidad (know-how) necesarios
para acelerar las mejoras en los niveles y calidad
del servicio4.
Precisamente, las Iniciativas Privadas constituyen un mecanismo o modalidad para la partici-

1.

Cfr. LUCIONI, Luis. La inversin para la provisin de servicios pblicos y su financiamiento en Amrica Latina y el Caribe:
evolucin reciente, situacin actual y polticas. CEPAL: Santiago de Chile, 2004. p.5. Igualmente, PERROTI, Daniel E.
y SNCHEZ, Ricardo J. La brecha de infraestructura en Amrica Latina y el Caribe. CEPAL: Santiago de Chile, 2011.
pp. 7-13.

2.

ROZAS, Patricio y SNCHEZ, Ricardo. Desarrollo de Infraestructura y Crecimiento Econmico: revisin conceptual.
CEPAL: Santiago de Chile, 2004. p. 40.

3.

Informe Preelectoral Administracin 2006-2001, publicado el 10 de enero de 2011 en el Diario Oficial El Peruano.

4.

GUASCH, Jos Luis. Concesiones en Infraestructura. Cmo hacerlo bien. Antoni Bosch Editor: Barcelona, 2005. p. 25.

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Un sector importante de la doctrina reconoce
que, desde su perspectiva sustantiva, la Iniciativa Privada tiene cabida en la fase previa prenegocial o preparatoria, y aparece como una forma
de tratativa preliminar entre el proponente y el
OPIP competente a fin de analizar la propuesta
y definir la existencia o no de inters general en
el negocio, de cara a un eventual contrato de
contenido pblico. En suma, la Iniciativa Privada
provoca una negociacin preliminar que permite al proponente colaborar en la identificacin,
diseo y concertacin del objeto de un probable
contrato con el Estado7.

5.

Lo indicado resulta coincidente con la definicin de Iniciativa Privada, prevista en el artculo 14 del Decreto Legislativo 1012, que aprueba la Ley Marco de Asociaciones Pblico Privadas.

6.

MORI COCKBURN, Javier. Iniciativas Privadas y Proyectos de Inversin. En: Revista de Derecho Administrativo. Ao III.
Nmero 04. Lima, Enero 2008. p. 246.

7.

MORN URBINA, Juan Carlos. Las Concesiones de Infraestructura a Iniciativa del Inversionista. En: Revista Peruana
de Derecho Administrativo Econmico. Infraestructura, contratos, servicios pblicos e inversin. Promocin de la
Inversin Privada: Concesin y servicios pblicos. No. 2. Editorial Jurdica Grijley: Lima, 2007. p. 157.

El deber de motivar debidamente las desestimaciones de las propuestas de Iniciativas Privadas

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pacin o promocin de la inversin privada, a

travs del cual una persona jurdica del sector
privado (nacional o extranjera) propone a un
Organismo Promotor de la Inversin Privada
(en adelante, OPIP), en cualquiera de los niveles
de gobierno del Estado (Nacional, Regional o
Local), el desarrollo de un innovador proyecto
de inversin en activos, empresas, proyectos,
servicios, obras pblicas de infraestructura y de
servicios pblicos5. Con relacin a esto ltimo,
MORI COCKBURN considera que debe tratarse
de una idea de negocio con un importante
grado de definicin6.

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NACIONALES

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En efecto, a travs de las Iniciativas Privadas, los

integrantes de la comunidad pueden participar
en la labor de identificar y proponer al Estado
estudios sobre posibilidades innovadoras de
infraestructura, servicios pblicos o emprendimientos sobre recursos pblicos, que siendo
de inters empresarial del proponente, tambin
pueden ser prioritarios para el inters pblico, esto es, proyectos socialmente rentables,
sostenibles y concordantes con las polticas y
lineamientos del Estado. As, se fomenta que
los particulares colaboren en la identificacin
de prioridades y, en general, capten ideas innovadoras relacionadas con la explotacin de
un proyecto de inversin, las que, como todo
emprendimiento empresarial, basarn su desarrollo en la relacin costo-beneficio9.
Sobre el particular, RUFIN LIZANA sostiene lo
siguiente:
Aunque la iniciativa privada en materia
de concesin no es una figura original de
la legislacin chilena, esta figura ha tenido

en Chile una enorme trascendencia debido

al gran nmero de iniciativas presentadas
y aprobadas por el Ministerio, algunas de
las cuales han sido ya adjudicadas probablemente por el incentivo establecido de
premiar la idea de iniciativa privada en la
misma licitacin de la concesin. ()
El requisito para que un particular pueda presentar un proyecto de concesin es que esta
obra no est, en el momento de su presentacin, siendo estudiada por el MOP [Ministerio
de Obras Pblicas] para ser ejecutada por el
mismo sistema. Puesto que en el momento
de aprobacin del reglamento el Ministerio
an no haba preparado una cartera de proyectos concesionables, por ser muy reciente la
Ley de Concesiones, el sistema de iniciativas
privadas ha tenido un gran xito durante los
primeros aos de funcionamiento del sistema
y ha permitido incorporar obras al sistema de
concesin de una gran trascendencia que,
probablemente hubieran podido ser incorporadas directamente por el MOP. En el futuro,
con una cartera de proyectos concesionables
en el Ministerio, el sistema de iniciativas privadas adquirir su pleno sentido al proponer
obras que, por su naturaleza y caractersticas,
no hubieran podido ser propuestas por el
Ministerio10. [el subrayado es nuestro]
De este modo, las propuestas de proyectos de
inversin que sean formuladas por el sector
privado, podrn encontrarse relacionadas, entre
otros aspectos, con la prestacin de servicios
pblicos (telecomunicaciones, electricidad, saneamiento, limpieza pblica, entre otros), o aquellos
que deban ser implementados en terrenos de
propiedad estatal o que involucren la utilizacin
de bienes pblicos, como puede ser el caso de proyectos inmobiliarios, de regado, agrcolas, entre

8.
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Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima

De otro lado, es igualmente reconocido en doctrina que las propuestas bajo la modalidad de una
Iniciativa Privada resultan de gran importancia
para el incremento de la inversin privada en
los pases en vas de desarrollo, toda vez que la
elaboracin de los lineamientos bsicos de los
proyectos por parte de los particulares, implica
un significativo ahorro de tiempo y de fondos
pblicos para el Estado, el cual normalmente
elabora un conjunto de bases administrativas
complejas e incompletas, y cuyo sustento tcnico
es cuestionado en la mayora de los casos, por los
propios inversionistas privados. De este modo,
las Iniciativas Privadas facilitan al sector privado
el desarrollo de proyectos que no han podido ser
identificados por el Estado8.

MARTIN TIRADO, Richard. Las Iniciativas Privadas en el proceso de promocin de la inversin privada en el Per. En:
Revista Peruana de Derecho Administrativo Econmico. Infraestructura, contratos, servicios pblicos e inversin.
Promocin de la Inversin Privada: Concesin y servicios pblicos. No. 2. Editorial Jurdica Grijley: Lima, 2007. pp.
19-22.

9.

MORN URBINA, Juan Carlos. Op.Cit. pp. 150-151.

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Jos Francisco Len Pacheco

10. RUFIN LIZANA, Dolores M. Manual de Concesiones de Obras Pblicas. Fondo de Cultura Econmica: Santiago de
Chile, 1999. pp. 36-37.

Cuando el Estado sabe lo que quiere y cmo lo

quiere, llama a licitacin pblica; cuando sabe
lo que quiere pero no cmo lo quiere llama a un
concurso de proyectos integrales; cuando no sabe
lo que quiere ni cmo lo quiere, llama a la presentacin de iniciativas15.

Con relacin al referido derecho fundamental,

GARCA TOMA17 lo define como el reconocimiento que el Estado hace a cada persona, para
poder dirigirse por escrito y directamente a una
autoridad pblica, con el objeto de solicitarle alguna accin vinculada con su quehacer funcional. Asimismo, indica que en doctrina se expone
que la facultad de peticin se ejerce individual o
colectivamente, quedando sujeta por lo general
a la consideracin discrecional del titular de un
rgano investido de autoridad pblica.
Por su parte, SALAZAR CHVEZ18 lo considera
como el derecho de toda persona que no es

11. MORI COCKBURN, Javier. Op.Cit. pp. 236-237.

12. VIVANCO DEL CASTILLO, Tbata y VILLANUEVA LLAQUE, Augusto. Iniciativas Privadas: avances de esta modalidad
de promocin de la inversin privada. En: Revista Peruana de Derecho Administrativo Econmico. Infraestructura,
contratos, servicios pblicos e inversin. Promocin de la Inversin Privada: Concesin y servicios pblicos. Nmero 2. Editorial Jurdica Grijley: Lima, 2007. p. 304.
13. Sobre el particular, si bien las disposiciones especficas previstas en el Decreto Legislativo 1012, que aprueba la
Ley Marco de Asociaciones Pblico-Privadas, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 146-2008EF, no contemplan como requisito que los proyectos de inversin propuestos bajo la modalidad de Iniciativas
Privadas deban ser innovadores; el inciso e) del artculo 16 del Reglamento de la Ley Marco de Inversin Descentralizada Ley 28059, aprobado mediante Decreto Supremo 015-2004-PCM, establece que dicha caracterstica
constituye un criterio a ser tomado en cuenta por la OPIP competente para la evaluacin de una Iniciativa Privada.
14. MORN URBINA, Juan Carlos. Op.Cit. pp. 165-168.
15. FARINELLI EVANS, Guillermo. Concesin. En: Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica. Buenos
Aires: Noviembre, 1993. p. 104.
16. Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()

20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que est obligada a
dar al interesado una respuesta tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.

Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional solo pueden ejercer individualmente el derecho de peticin.
17. GARCA TOMA, Vctor. Los Derechos Fundamentales en el Per. Jurista Editores: Lima, 2008. p. 264.
18. SALAZAR CHVEZ, Ricardo. El Derecho de Peticin y la Administracin Pblica en el Per. En: Themis. Revista de Derecho. No. 39, 1999. p. 190.

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Previamente a abordar con detalle el tema propuesto en la presente seccin, consideramos relevante tener presente que la peticin de gracia
constituye una de las modalidades a travs de
las cuales se ejerce el derecho fundamental de
peticin, reconocido expresamente en el inciso
20) del artculo 216 de la Constitucin.

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Finalmente, no podemos dejar de mencionar

que, a nuestra consideracin, los proyectos
de inversin formulados bajo la modalidad de
Iniciativa Privada deben caracterizarse por ser
innovadores13, opinin que es compartida por
un importante sector de la doctrina14. Precisamente, sobre el carcter innovador de las Iniciativas Privadas, resulta pertinente lo sealado
por FARINELLI:

III. QU IMPLICA QUE UNA INICIATIVA

PRIVADA SEA CALIFICADA COMO
PETICIN DE GRACIA?

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otros que se pretenda ejecutar sobre o en relacin

con bienes de tal naturaleza11. Sin embargo, una
Iniciativa Privada, no solo deber suponer el
desarrollo de un proyecto rentable y sostenible, acondicionado o creado en concordancia
con las polticas y lineamientos del Estado; sino
tambin deber contener un clculo de costos y
beneficios para el agente privado que presenta
la propuesta, y ser del inters del Estado12.

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titular de derechos subjetivos o de intereses

legtimos, de dirigir peticiones a los organismos,
rganos y personas-rgano que ejercen las
funciones del Poder, sobre materias de competencia de stos.
Asimismo, de manera didctica, RUBIO,
EGUIGUREN y BERNALES 19 sostienen que es
el derecho de recurrir ante las autoridades
para solicitar algo que ellas podran otorgarnos legalmente, pero a lo que no tenemos
derecho cierto y actual. Aquello en lo que
consiste la peticin, de esta manera, puede
ser o bien algo cuyo otorgamiento depende
de la discrecionalidad de la autoridad, o bien
algo que la autoridad puede conceder como
una gracia especial.

pblica, as como la defensa de sus intereses o la

sustentacin de sus expectativas, en su relacin
con la Administracin Pblica. De ese modo, las
peticiones individuales o colectivas que buscan
el reconocimiento de un derecho subjetivo, o en
las cuales se solicite informacin o se formulen
consultas, o que se impetre un acto graciable
de la autoridad competente, el derecho en
mencin se constituir en un medio ordinario
para su efectiva realizacin21.

Con relacin a su naturaleza jurdica, el Tribunal

Constitucional ha reconocido que el derecho
fundamental de peticin es uno de naturaleza
mixta, toda vez que la peticin puede ser de
naturaleza pblica o privada, segn sea utilizada
en el caso de la defensa de los derechos o intereses del peticionario o para la presentacin de
puntos de vista de inters general20.

En lo que respecta al contenido esencial del

derecho fundamental de peticin, en reiterada
jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha reconocido que tiene dos aspectos que se fundamentan en su propia naturaleza y en la especial
configuracin que le ha dado la Constitucin: el
primer aspecto es el relacionado estrictamente
con la libertad reconocida a cualquier persona
para formular pedidos a la autoridad; y el segundo, irremediablemente unido al anterior,
es el que se refiere a recibir una respuesta de la
referida autoridad, la cual, de conformidad con
lo previsto por la Constitucin, debe necesariamente hacerse por escrito y dentro del plazo
que la ley establezca22.

En ese sentido, el derecho de peticin se constituye as en un instrumento o mecanismo que

permite a los ciudadanos relacionarse con los
poderes pblicos y, como tal, deviene en un
instituto caracterstico y esencial del Estado
Democrtico y Social de Derecho. As, todo
cuerpo poltico que se considere democrtico,
deber establecer la posibilidad de la participacin y decisin de los ciudadanos en la cosa

De otro lado, en lo concerniente a la legitimacin de los sujetos para el ejercicio del derecho
fundamental de peticin, en la Sentencia del
Tribunal Constitucional recada en el Expediente
No. 0941-2001-AA/TC se seal que, la legitimacin activa le corresponde a cualquier persona
nacional o extranjera23; y la legitimacin pasiva
a cualquier rgano, organismo estatal u entidad
pblica, y, en general, a los funcionarios o autori-

19. RUBIO CORREA, Marcial; EGUIGUREN PRAELI, Francisco y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Los Derechos Fundamentales en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Anlisis de los artculos 1, 2 y 3 de la Constitucin. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per: Lima, 2010. p. 581.
20. Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente No. 1042-2002-AA/TC.

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21. GARCA TOMA, Vctor. Op.Cit. p. 266.

280

22. Sentencias del Tribunal Constitucional, recadas en los Expedientes No. 0941-2001-AA/TC y No. 1042-2002-AA/TC.
23. Cabe precisar que, respecto del ejercicio del derecho fundamental de peticin por parte de personas extranjeras,
en la Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente No. 1042-2002-AA/TC, se indic lo siguiente:
As, cualquier persona natural o jurdica, nacional o extranjera puede actuar como sujeto activo en el ejercicio de dicho
derecho.

Por consiguiente, los extranjeros, residualmente, pueden participar como electores y hasta candidatos en comicios vecinales, tal y conforme lo permite nuestro ordenamiento.

Jos Francisco Len Pacheco

Asimismo, se considera que la Peticin

Cvica consiste en la crtica que la persona
hace del comportamiento de la autoridad,
con la finalidad de lograr que su actuacin
se acomode al inters general25.

El artculo 108 de la LPAG ha recogido esta

modalidad del derecho fundamental de
peticin.

(ii) Peticin Informativa: Se encuentra referida

a la obtencin de documentacin oficial

Igualmente, se considera que la Peticin Informativa consiste en la solicitud por parte

de la persona, de informacin que est en
poder de la autoridad26.

(iii) Peticin Consultiva: Est destinada a obtener un asesoramiento oficial (en relacin
con una materia administrativa concreta,
puntual y especfica), una colaboracin
instructiva acerca de las funciones y competencias administrativas o sobre los alcances
y contenidos de la normatividad o reglamentos tcnicos aplicables al peticionante.
Con ello se consigue eliminar cualquier
resquicio de duda o incertidumbre en torno
a la relacin administracin-administrado.

De este modo, se consigue que la Administracin Pblica asesore, cuando esto

es posible, sobre algn tema especfico
vinculado con sus atribuciones27. La Peticin Consultiva se encuentra prevista en el
artculo 111 de la LPAG.

(iv) Peticin Subjetiva: Se encuentra referida a

la solicitud individual o colectiva que tiene
por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho de la misma naturaleza; es
decir, conlleva a la admisin de la existencia
de una facultad o atribucin para obrar o
abstenerse de obrar y para que el peticionante haga exigible a terceros un determinado tipo de prestacin o comportamiento.

La Peticin Subjetiva contiene el pedido de

algo a lo que ese tiene legtimo derecho,
por ejemplo, que se nos empiece a pagar
nuestra jubilacin luego de cumplir los

24. GARCA TOMA, Vctor. Op.Cit. p. 270.

25. RUBIO CORREA, Marcial; EGUIGUREN PRAELI, Francisco y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Op.Cit. p. 589.
26. Ibid. p. 589.
27. Ibid. p. 590.

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La Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG) se ha encargado de desarrollar los alcances del derecho
fundamental de peticin, y las modalidades a
travs de las cuales las personas pueden ejercerlo. De conformidad con lo expuesto en la
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada
en el Expediente No. 1042-2002-AA/TC, en
nuestro ordenamiento se reconocen cinco mbitos de operatividad del mencionado derecho
fundamental:

(i) Peticin Cvica: Se encuentra referida a la
representacin de un grupo indeterminado
de personas o de la colectividad en su conjunto, la cual tiene por objeto la proteccin
y promocin del bien comn y del inters
pblico, as como exponer crticas y formular sugerencias para mejorar la calidad
y extensin del servicio administrativo24, a
travs de la exposicin de la existencia de
problemas generales, trabas y obstculos
normativos o viciosas prcticas administrativas que afectan el acceso ciudadanos
a las entidades pblicas, a su relacin con
los titulares o funcionarios con capacidad y
decisin, etc.

contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institucin o entidad

requerida (por ejemplo, datos estadsticos,
dictmenes, resoluciones, etc.).

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dades pblicas que se consideren competentes

para satisfacer la pretensin.

281

ADVOCATUS 25

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282

requisitos para ello. En estos casos, si efectivamente el solicitante tiene el derecho,

la autoridad debe reconocerlo sin que ella
pueda decidir si lo otorga o no28.

Privadas, de conformidad con lo previsto en

el artculo 14 de la Ley Marco de Asociaciones
Pblico-Privadas, el cual seala expresamente
lo siguiente:

Esta modalidad del derecho fundamental

de peticin, se encuentra prevista en el
artculo 107 de la LPAG.

Artculo 14.- De la naturaleza de las iniciativas privadas

()
Las iniciativas privadas tienen el carcter de
peticiones de gracia a que se refiere el Artculo
112 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en lo que sea
pertinente. En consecuencia, el derecho del
proponente se agota con la presentacin de
la iniciativa privada ante el Organismo Promotor de la Inversin Privada, sin posibilidad
de impugnacin del pronunciamiento en sede
administrativa o judicial. (). [el subrayado
es nuestro]

(v) Peticin Gracial o de Gracia: Se encuentra

referida a la obtencin de una decisin
administrativa a consecuencia de la discrecionalidad y libre apreciacin de un ente
administrativo. Esta modalidad no se sustenta en ningn ttulo jurdico especfico,
sino que se atiene a la esperanza o expectativa de alcanzar una gracia administrativa.
A lo sumo, expone como fundamento para
la obtencin de un beneficio, tratamiento
favorable o liberacin de un perjuicio no
contemplado jurdicamente, la aplicacin
de la regla del merecimiento.

El sealado carcter de Peticin de Gracia se

mantendr hasta que:

A travs de la Peticin de Gracia, a diferencia de la Peticin Subjetiva, se pide a la

autoridad que otorgue proteccin o beneficio para el cual el sujeto activo no tiene
derecho y que, en consecuencia, depende
de la gracia de la autoridad. Es el caso, por
ejemplo, de un artista famoso que solicite
una pensin de gracia para su vejez29.

(i) El proyecto sea incorporado al proceso

de promocin de la inversin privada y se
convoque a una Oferta Pblica, Licitacin
Pblica o Concurso de Proyectos Integrales,
en cuyo caso ser de aplicacin, segn corresponda, lo dispuesto en las respectivas
bases y/o en la legislacin aplicable; o,

La Peticin de Gracia se encuentra contemplada en el artculo 11230 de la LPAG.

(ii) Se suscriba el contrato correspondiente, en

caso el proyecto se adjudique directamente
por no haber terceros interesados.

Precisamente, bajo esta ltima modalidad se

ha calificado a las propuestas de Iniciativas

Ahora bien, tomando en consideracin lo desarrollado por la doctrina especializada31 y lo ex-

28. Ibid. p. 591.

29. Ibid. p. 590.
30. Artculo 112.- Facultad de formular peticiones de gracia

112.1 Por la facultad de formular peticiones de gracia, el administrado puede solicitar al titular de la entidad competente la emisin de un acto sujeto a su discrecionalidad o a su libre apreciacin, o prestacin de un servicio cuando no
cuenta con otro ttulo legal especfico que permita exigirlo como una peticin en inters particular.

112.2 Frente a esta peticin, la autoridad comunica al administrado la calidad graciable de lo solicitado y es atendido
directamente mediante la prestacin efectiva de lo pedido, salvo disposicin expresa de la ley que prevea una decisin
formal para su aceptacin.

112.3 Este derecho se agota con su ejercicio en la va administrativa, sin perjuicio del ejercicio de otros derechos reconocidos por la Constitucin.
31. RUBIO CORREA, Marcial; EGUIGUREN PRAELI, Francisco y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Op.Cit. p. 590.

Jos Francisco Len Pacheco

En efecto, con relacin al pronunciamiento o

decisin que resuelve una Peticin de Gracia,
el mencionado Tribunal Constitucional ha
precisado que la autoridad tiene la obligacin
de realizar todos aquellos actos que sean necesarios para evaluar materialmente el contenido
de la peticin y expresar el pronunciamiento
correspondiente, el mismo que contendr los
motivos por los que se acuerda acceder o no a lo
peticionado, debiendo comunicar lo resuelto al
interesado o interesados33.

Finalmente, debemos sealar que el deber de

motivar debidamente la decisin adoptada
por el OPIP, cuando se desestime, deniegue o
rechace una propuesta de Iniciativa Privada, se
encuentra recogido en diversos instrumentos
que regulan el trmite y evaluacin de Iniciativas Privadas. Por ejemplo, en la Directiva
004-2009-PROINVERSIN Tramitacin y Evaluacin de Iniciativas privadas en Proyectos de
Inversin, aprobada mediante Acuerdo Preinversin 278-01-2009, se seala expresamente
lo siguiente:
VI. ADMISIN A TRMITE Y EVALUACIN
()
Admisin a Trmite o Rechazo de Iniciativas
Privadas
()
6.2.2.De rechazarse la iniciativa privada, el
Comit de PROINVERSION emitir el
Acuerdo correspondiente e instruir a la
Direccin de Asuntos Tcnicos para que
comunique su decisin al titular de la Iniciativa Privada expresando la(s) causa(s)
que motiva(n) el rechazo, dentro de un
plazo no mayor de cinco (5) das hbiles
de recibido el acuerdo.

32. Sentencias del Tribunal Constitucional, recadas en los Expedientes No. 0941-2001-AA/TC y No. 1042-2002-AA/TC.
33. Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente No. 1042-2001-AA/TC. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha seala que si bien el derecho fundamental de peticin implica que la autoridad competente debe dar respuesta por escrito a una peticin formulada tambin por escrito, no debe confundirse el
contenido del pronunciamiento de la autoridad con la notificacin al peticionante de las acciones desarrolladas
por aquella en atencin a lo solicitado, pues el contenido del pronunciamiento a expresarse por medio de la
forma jurdica administrativa adecuada se refiere a la decisin de la Administracin Pblica que favorece o no
lo peticionado; y la notificacin se refiere ms bien a una formalidad ineludible para la autoridad, utilizada para
poner en conocimiento del peticionante el resultado de su peticin.
34. LUNA CERVANTES, Eduardo. En: AA.VV. La Constitucin Comentada. Anlisis Artculo por Artculo. Una obra colectiva escrita por 117 destacados juristas del pas. Gaceta Jurdica: Lima, 2005. Tomo I. p. 195.

El deber de motivar debidamente las desestimaciones de las propuestas de Iniciativas Privadas

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Sobre el particular, considero que la obligacin

por parte del OPIP de brindar una respuesta al
proponente no se agota en el simple o mero
pronunciamiento que deniegue o rechace la
propuesta formulada por el inversionista. El
pronunciamiento que formule el OPIP deber
contener una motivacin debida, la cual deber
abordar los fundamentos jurdicos, financieros,
econmicos, tcnicos y/o medio ambientales, entre otros, por los cules se desestima la propuesta.

Para LUNA CERVANTES, esta precisin es de

suma importancia, en la medida que el Tribunal Constitucional declara que no es admisible
jurdicamente la mera puesta en conocimiento
al peticionante de la decisin adoptada por el
funcionario pblico correspondiente, sino que
se requiere de una motivacin debida; al punto
que sanciona con la invalidez el acto material
que contiene la respuesta por omisin de un
deber jurdico claro e inexcusable34.

ADVOCATUS 25

puesto en reiterada jurisprudencia del Tribunal

Constitucional32, el otorgamiento de la gracia
solicitada debe ejercitarse discrecionalmente,
con razonabilidad, proporcionalidad y motivacin. Por consiguiente, en la medida que constituye una modalidad de ejercicio del derecho
fundamental de peticin, la calificacin de las
Iniciativas Privadas como Peticiones de Gracia
genera, entre otras obligaciones, una indispensable a cargo del OPIP: en caso una propuesta
de proyecto de inversin bajo la modalidad de
una Iniciativa Privada sea desestimada, corresponder al OPIP competente, de manera obligatoria o necesaria, brindar al proponente una
respuesta del sentido de la decisin adoptada.

283

IV. LA DESESTIMACIN DE UNA INICIATIVA

PRIVADA SIN UNA DEBIDA MOTIVACIN,
CONFIGURA UNA VULNERACIN AL
DEBIDO PROCESO DE PROMOCIN DE
LA INVERSIN PRIVADA

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El derecho fundamental al debido proceso ha

sido objeto de estudio por un amplio e importante sector de la doctrina. Respecto de dicho
derecho fundamental, se ha reconocido que
constituye un derecho de carcter complejo; es
decir, se trata de un derecho fundamental que
comprende y se encuentra integrado por otros
derechos fundamentales35.

284

Dicha posicin es compartida por nuestro

Tribunal Constitucional, tal como se puede
apreciar de los diversos pronunciamientos
contenidos en las sentencias o resoluciones36
vinculadas a procesos constitucionales, donde
ha sido materia de anlisis la existencia de
eventual vulneracin al derecho fundamental
a un debido proceso.
Asimismo, en reiterada jurisprudencia, nuestro
Tribunal Constitucional ha reconocido que si
bien el derecho fundamental al debido proceso
tiene su mbito natural de aplicacin en sede
jurisdiccional, tambin es aplicable en el mbito
de los procedimientos administrativos37.

Sobre el particular, resulta ilustrativo lo expuesto en la Sentencia recada en el Expediente

No. 08605-2005-AA/TC, en la cual se indica lo
siguiente:
13.Evidentemente, el debido proceso y
los derechos que conforman su contenido
esencial estn garantizados no solo en el
seno de un proceso judicial, sino tambin en
el mbito del procedimiento administrativo. El debido procedimiento administrativo
supone, en toda circunstancia, el respeto
por parte de la administracin pblica o
privada de todos los principios y derechos
normalmente protegidos en el mbito de
la jurisdiccin comn o especializada, a
los cuales se refiere el artculo 139 de la
Constitucin (STC 4289-2004-AA/TC). (el
resaltado es nuestro)
Por consiguiente, tal como lo hemos desarrollado en un trabajo anterior38, es posible
sostener la existencia de un derecho a un
debido procedimiento administrativo, como
manifestacin del derecho fundamental al
debido proceso, el cual supone una garanta
de los derechos del administrado frente a las
actuaciones de la Administracin Pblica, las
que debern llevarse a cabo atendiendo a las
disposiciones o reglas previamente estableci-

35. FERNANDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol. DYKINSON: Madrid, 1992. p.282; BUSTAMANTE
ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA Editores: Lima, 2001. p.342; MONROY GALVEZ,
Juan. En: AA.VV. La constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Gaceta Jurdica: Lima, 2006. Tomo II. p.
497.
36. En efecto, entre tales pronunciamientos podemos hacer referencia a aquellos contenidos en las Sentencias del Tribunal Constitucional, recadas en los Expedientes No. 5194-2005-PA/TC, No. 07289-2005-PA/TC, y No. 06149-2006PA/TC y No. 6662-2006-PA/TC (procesos acumulados). Precisamente, en esta ltima resolucin se ha indicado lo
siguiente:

37. Se ha sealado, igualmente, que dicho derecho comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden
procesal y que, en ese sentido, se trata de un derecho continente. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo
garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como
justo.

37. Entre tales pronunciamientos podemos hacer referencia a aquellos contenidos en las Sentencias del Tribunal
Constitucional, recadas en los Expedientes No. 2659-2003-AA/TC, No. 03741-2004-AA/TC, No. 1690-2005-PA/TC,
No. 07289-2005-PA/TC, No. 08105-2005-PA/TC, No. 05085-2006-PA/TC, No. 06149-2006-AA/TC y No. 6662-2006PA/TC (procesos acumulados) y No. 08865-2006-PA/TC.
38. Cfr. LEN PACHECO, Jos Francisco. La aplicacin del principio de pertinencia probatoria en el ejercicio de la funcin
supervisora de los organismos reguladores. Pedir o no pedir he ah el dilema. En: Revista Actualidad Jurdica. Febrero 2011, Tomo 207. Gaceta Jurdica. p. 186.

Jos Francisco Len Pacheco

Dicha disposicin legal establece expresamente

lo siguiente:
Artculo IV.- Principios del procedimiento
administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes
principios, sin perjuicio de la vigencia de
otros principios generales del Derecho
Administrativo:

()
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos
los derechos y garantas inherentes al
debido procedimiento administrativo,
que comprende el derecho a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas
y a obtener una decisin motivada y
fundada en derecho. La institucin del
debido procedimiento administrativo
se rige por los principios del Derecho
Administrativo. La regulacin propia del
Derecho Procesal Civil es aplicable slo
en cuanto sea compatible con el rgimen
administrativo.

En lo que especficamente se refiere a la debida

motivacin de las decisiones de la Administracin Pblica, aquella ha sido reconocida como
un requisito de validez de los actos administrativos40, cuya formalidad y contenido mnimo
exigible se encuentran precisados en el artculo
6 de la LPAG. En consecuencia, las decisiones de
la Administracin Pblica deben estar necesariamente acompaadas de una adecuada motivacin que contenga una clara exposicin de: i)
los hechos que motivan el pronunciamiento; ii)
la interpretacin que se ha hecho de las normas
aplicables y; iii) el razonamiento realizado por
la entidad para sustentar el pronunciamiento.
Con relacin a los vicios en la motivacin, el
Tribunal Constitucional41 ha reconocido que
pueden deberse a la inexistencia total de justificacin de la decisin o la presencia de una que
slo es aparente, a la falta de motivacin interna
de razonamiento, a deficiencias en la motivacin externa, a la justificacin insuficiente y a
la justificacin sustancialmente incongruente42.
Por tanto, en caso el OPIP competente omita
una debida motivacin al desestimar una Iniciativa Privada, incurriendo en los vicios antes
sealados, se configurar una vulneracin al
derecho al debido proceso de promocin de la
inversin privada (reconocido expresamente
como tal en la Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente No. 01387-

39. Cfr. Sentencias del Tribunal Constitucional, recadas en los Expedientes No. 03741-2004-AA/TC, No. 08957-2006PA/TC y No. 0091-2005-PA/TC.
40. Artculo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos: ()

4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al
ordenamiento jurdico.
41. Sentencias del Tribunal Constitucional, recadas en los Expedientes No. 1744-2005-AA/TC, No. 3943-2006-PA/TC, y
No. 0728-2008-PHC-TC.
42. Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente No. 0728-2008-PHC-TC.

El deber de motivar debidamente las desestimaciones de las propuestas de Iniciativas Privadas

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Precisamente, el derecho a un debido procedimiento administrativo se encuentra reconocido

en nuestro ordenamiento jurdico en el numeral
1.2. del Artculo IV del Titulo Preliminar de la
Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), como un
principio que regula la actuacin de toda la
Administracin Pblica en los procedimientos
administrativos.

En tal sentido, atendiendo a lo previsto en la

disposicin legal citada, es posible reconocer,
entre otros, al derecho a obtener una decisin
motivada y fundada jurdicamente, como parte
de los derechos que componen el derecho a un
debido procedimiento administrativo.

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das en la Constitucin, las leyes y, en general,

en el ordenamiento jurdico vigente39.

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2009-PA/TC), aplicable al momento de tramitar

una propuesta de proyecto de inversin privada
bajo el mencionado mecanismo o modalidad
para la participacin o promocin de la inversin privada.

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Finalmente, si bien algunos autores43 sostienen

que, atendiendo a su calificacin expresa como
Peticiones de Gracia, el pronunciamiento que
rechace una Iniciativa Privada no podra ser

objeto de impugnacin en la va administrativa

ni judicial; considero que, en el caso especfico
de aquellos casos, en los que se haya emitido un
pronunciamiento que omita una debida motivacin, vulnerndose as el derecho a un debido
procedimiento administrativo en un proceso de
promocin de la inversin privada, el proponente o titular de la Iniciativa Privada rechazada se
encontrar habilitado para cuestionar dicha
decisin en la va judicial correspondiente.

43. Cfr. VIVANCO DEL CASTILLO, Tbata y VILLANUEVA LLAQUE, Augusto. Op.Cit. p.307. Asimismo, MORI COCKBURN,
Javier. Op.Cit. pp. 239-240.

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Jos Francisco Len Pacheco