ARGUMENTOS

Como fundamento para sustentar las pretensiones en

el caso presente se exponen los siguientes
planteamientos a modo de argumentacin:
Primero.Una
primera
consideracin
remite
directamente a la Carta Poltica y a los derechos
sociales, econmicos y polticos consagrados en el
ttulo II de la misma. En este orden de ideas, y en lo
relativo al tema que nos ocupa, se estima oportuno
destacar que el artculo 53 superior, inciso segundo,
incluye entre los principios mnimos fundamentales
aplicables al Estatuto del Trabajo a travs de la
respectiva Ley, lo relativo a primaca de la realidad
sobre formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales. Se trata de un precepto
constitucional que no puede ser escindido, omitido ni
alejado de su contexto, antes bien, debe concordarse
con la irrenunciabilidad a los beneficios mnimos
establecidos en normas laborales 1, constituyndose
adems en dique o barrera contra las apariencias que
hayan querido ocultar la realidad o disfrazar sta con
grave perjuicio para el trabajador respecto de una
relacin contractual eminentemente laboral, basada
en un vnculo de trabajo. As las cosas, ante cualquier
irregularidad que llegare a reconocerse legalmente en
un contrato, debern acatarse de manera prioritaria la
lgica jurdica y la interpretacin tanto de la norma
superior como de la ley laboral, en procura de que al
1 Cfr. Consejo de Estado. Rad No 73001 febrero 19/2009. Consejera Ponente doctora
Bertha Luca Ramrez de Pez.

trabajador le sean reconocidas todas las garantas que

como tal le asisten.
Segundo.- Sobre el tema de la relacin contractual es
significativo un pronunciamiento
de la Corte
Constitucional2, que ya desde sus comienzos se
ocupaba del mismo. Dijo en su momento el alto
organismo:
La entrega libre de energa fsica o intelectual
que una persona hace a otra, bajo condiciones
de subordinacin, independientemente del acto
o de la causa que le da origen, tiene el carcter
de relacin de trabajo, y a ella se aplican las
normas del estatuto del trabajo, las dems
disposiciones legales y los tratados que versan
sobre la materia. La prestacin efectiva de
trabajo, por s sola, es suficiente para derivar
derechos en favor del trabajador, los cuales son
necesarios para asegurar su bienestar, salud y
vida.
La
subordinacin
o
dependencia
es
factor
determinante en la calificacin de un contrato, para
establecer que se trata de vnculo laboral y no de otra
ndole; por tanto una vez demostradas tanto la
subordinacin como la prestacin del servicio, sin
lugar a dudas debe admitirse que se trata de contrato
2 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C-056/93 del 22 de febrero de 1993.
Magistrado Ponente doctor Eduardo Cifuentes Muoz.

laboral por su naturaleza, con base en lo cual el

trabajador tendr derecho al pago de prestaciones
sociales,
a cargo de la entidad
contratante, pudiendo ejercer la accin laboral ante la
jurisdiccin respectiva coincidente con la calidad del
empleador.

Tercero.- Entre el demandante y la entidad (...

nombre de entidad), hubo durante veintiocho aos,
cinco meses y diez das, una relacin contractual que
se configur bajo la modalidad de contrato de trabajo
realidad, donde no se definieron ni formalizaron
especficamente las funciones ni la modalidad del
mismo, menos aun cuando en marzo 1 de 1999 con
posterioridad a la Resolucin N 037 de 16 de febrero
de 1999 por la cual la Junta Directiva de la entidad
adopt la planta global de cargos que seran
desempeados por empleados de libre nombramiento
y remocin el demandante empez a ejercer el cargo
de , creado mediante dicha Resolucin y
dependiente directamente de la Gerencia de la
entidad;
no
obstante,
en
este
evento
de
reincorporacin no se determin la modalidad
contractual
que
en
adelante
ostentara
el
demandante. Pese a ello, dadas las condiciones reales
de desempeo del cargo, y con base en la ley, se
considera que dicho contrato realidad existi en virtud
de la propia naturaleza de las actividades
desarrolladas por el trabajador, por la subordinacin
efectiva y por la remuneracin recibida. No podra
hablarse en este caso de nada distinto a contrato de
trabajo puesto que los hechos demuestran que se

dieron las respectivas condiciones y, por tanto en

acatamiento de las previsiones legales frente a
cualquier formalidad acordada o n entre las partes
necesariamente prevalecen las condiciones que
caracterizaron la relacin contractual; de ah
precisamente que pueda y deba hablarse aqu de
contrato realidad. Dicho de otro modo: la doctrina
seala que siempre y cuando la realidad permita
inferir que indudablemente se trata de contrato de
trabajo, la ley lo considera tal, omitiendo la
denominacin que le hubiere sido otorgada al mismo.
No sobra hacer hincapi en que como se dijo antes
prevalece la realidad de la relacin contractual frente
a cualquier formalidad acordada entre las partes, y as
lo asume la propia ley laboral por considerar que en
eventos de esta naturaleza slo tiene importancia lo
que realmente suceda en una relacin contractual
entre las partes en materia de trabajo; relacin tal que
por su naturaleza misma debe ser laboral, e
incuestionablemente ser laboral por expreso
mandato legal.

Cuarto.- Lo dicho permite inferir sin dificultad y sin

duda alguna, que una de las garantas laborales para
el trabajador es el privilegio de la realidad sobre la
forma, o simple apariencia, del contrato con el cual se
le vincula para prestar un servicio personal en favor
de otra persona, sea sta natural o jurdica. De hecho
esta garanta conlleva un criterio protector orientado a
que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
prctica y aquello que surge de los documentos o

acuerdos, se dar prevalencia a lo primero, es decir, a

los hechos, siempre y cuando el beneficio sea para el
trabajador, quien por su condicin de inferioridad en la
relacin, puede ser o pudo haber sido objeto de
abusos slo subsanables en tanto se otorgue primaca
a los hechos sobre las formas o formalismos.

Quinto.- Como caracterstica del contrato realidad se

tiene la continuada subordinacin objetiva que en el
caso del demandante fue evidente durante ms de 28
aos, dando con ello lugar a que sea indiferente la
denominacin contractual adoptada, toda vez que el
factor determinante son los hechos concretos, es
decir, la forma como en la realidad se desarroll el
vnculo; y precisamente el factor de subordinacin
aparece como prioritario como prueba vlida y eficaz
en favor de la relacin contractual laboral.

Sexto.- El contrato realidad es una figura legalmente

consagrada en el artculo 24 del Cdigo Sustantivo de
Trabajo, modificado por el art. 2 Ley 50 de 1990; a
travs del citado artculo 24, cuyo texto reza as:
Se presume que toda relacin de trabajo
personal est regida por un contrato de
trabajo.

As las cosas, el texto del artculo precedente permite

observar que la ley otorga primaca al hecho real de la
prestacin de un servicio personal, haciendo
automtica la aplicacin del derecho del trabajo.
El artculo 23 de la misma codificacin, por su parte,
consagra los elementos esenciales para la existencia
de contrato individual de trabajo; su numeral 1
expone al
efecto la concurrencia de tres
elementos bsicos, a saber: actividad personal del
trabajador, continuada subordinacin o dependencia
respecto del empleador, y retribucin del servicio
mediante salario; y en su numeral 2 alude al contrato
de trabajo (contrato realidad en el caso presente) en
los siguientes trminos:
2. Una vez reunidos los tres elementos de que
trata este artculo, se entiende que existe
contrato de trabajo y no deja de serlo por razn
del nombre que se le d ni de otras condiciones
o modalidades que se le agreguen.

Sptimo.- El contrato de trabajo es el eje en torno del

cual giran y se estructuran todas las regulaciones
previstas en el Cdigo Sustantivo del Trabajo, y es
tambin la principal fuente de la relacin de trabajo
subordinado, cuando se trata de trabajadores
particulares. Por tales razones, expone el Ministerio de
Trabajo 3,
el contrato de trabajo es la forma
contractual tpica del derecho de trabajo, cuya
3 MINTRABAJO. Concepto 50299, marzo 1/2013.

definicin y requisitos estn consagrados en los

artculos 22 y 23 de la codificacin. El contenido del
artculo 22 es del siguiente tenor:

Artculo 22. Definicin. 1. Contrato de trabajo es

aquel por el cual una persona natural se obliga a
prestar un servicio personal a otra persona,
natural
o
jurdica,
bajo
la
continuada
dependencia o subordinacin de la segunda y
mediante remuneracin. 2. Quien presta el
servicio se denomina trabajador, quien lo recibe
y remunera, Empleador, y la remuneracin,
cualquiera que sea su forma, salario.

Los apartes puntuales del artculo 23 CST se indicaron

en el planteamiento Sexto de esta argumentacin.
Vale indicar que adicionalmente y como garanta
favorable al trabajador, que el texto del artculo 24
ibdem tambin transcrito en el mismo planteamiento
Sexto implica que en eventos de controversia entre
las partes la carga de la prueba recae sobre el
empresario, toda vez que la relacin de trabajo
subordinado surge fundamentalmente de la realidad
de los hechos.

Octavo.- Acatando jurisprudencia de la Corte

Constitucional, se reitera aqu que la existencia del
contrato realidad debe ajustarse a los requisitos
contemplados establecidos en el artculo 23 del CST,
subrogado por el artculo 1 de la Ley 50 de 1990; tales
requisitos son: prestacin personal del servicio,
continua subordinacin o dependencia del trabajador
hacia el patrono y contraprestacin econmica. Dice al
respecto el alto organismo, que en este tipo de
casos los indicios permiten demostrar la existencia o
no de la relacin laboral cuya declaracin se invoca
4
.

Noveno.- El contrato realidad conlleva implcito el

principio de primaca de la realidad sobre las formas,
condicin tal que se hace evidente en el presente caso
cuando se advierte por ejemplo que el accionante
no gozaba de autonoma ni independencia para
ejercer su cargo, se hallaba en relacin de
subordinacin, su horario de trabajo estaba
establecido (pese a lo cual tambin laboraba muchas
veces en domingos y festivos) y, en general, estaba
sujeto a las rdenes de directivos y superiores.

Dcimo.- El hecho de que no se expongan de manera

expresa los elementos propios del contrato realidad
4 Ver, por ejemplo, COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T-903/10. Magistrado
Ponente doctor Juan Carlos Henao Prez

entre una persona y una entidad oficial como en el

caso presente no significa que de hecho se adquiere
la calidad de empleado pblico. La jurisprudencia de la
Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha
definido un lmite al alcance del principio de primaca
de la realidad sobre las formas en los casos en los
cuales ste se ha aplicado, y dicho lmite lo es el
acatamiento de los principios que configuran la
funcin pblica. En consecuencia, el precepto
jurisprudencial derivado de pronunciamientos de la
Corte Constitucional y el Consejo de Estado, permite
inferir que ninguna persona puede ser empleado
pblico sin que medien las siguientes condiciones:
nombramiento y posesin, existencia de un
determinado rgimen legal y reglamentario, una
vacante en la planta de personal y la necesaria
disponibilidad presupuestal; lo dicho, a pesar de que
entre la respectiva entidad contratante y el trabajador
se haya verificado el cumplimiento del principio de
primaca de la realidad sobre las formas.
Decimoprimero.- Aplicando tales preceptos al caso
concreto, se concluye que por su vinculacin con (...
nombre de entidad), el demandante, no ostent la
calidad de empleado pblico; por el contrario,
contractualmente se configuran en su favor los
supuestos del artculo 23 del CST y, en consecuencia,
debe aplicarse el principio de primaca de la realidad
sobre las formas. Lo dicho, teniendo en cuenta que el
demandante prest personalmente el servicio en la
entidad
accionada,
hacindolo
bajo
continua
subordinacin
y
dependencia
acorde
a
las
obligaciones establecidas y propias del cargo sin
desconocer que en varias ocasiones ste cambi su

denominacin pero las funciones siempre fueron las

mismas, y con la correspondiente remuneracin que
se le pagaba en dinero.
Decimosegundo.- La Carta Poltica establece en
cabeza de todos los trabajadores, sin discriminacin
alguna, una especial proteccin del Estado, y les
garantiza el ejercicio pleno y efectivo de un trabajo en
condiciones dignas y justas, as como un trato
igualitario (art. 13 superior). No obstante, en
ocasiones el empleador pretende encubrir una
autntica relacin laboral e intenta hacerla ver de otra
manera, a pesar de que en el transcurso de dicha
relacin se hubieren exigido condiciones como
cumplimiento de horarios, presencia en sus
instalaciones y sujecin a reglamentos de trabajo,
entre otras. Es ah donde surge el riesgo para la
entidad asumido en esta oportunidad por el
demandante como recurso favorable a sus intereses;
riesgo a cuyo tenor es posible y viable demandar por
va ordinaria laboral, la declaratoria de existencia de
un contrato laboral (aqu entendido como contrato
realidad) y la condena judicial para que se haga
efectivo el pago actualizado de todos los dineros no
oportunamente recibidos por cualquier concepto,
incluyendo prestaciones sociales de ley y extralegales,
beneficios convencionales, recargos, horas extras y
dems; todo lo cual en ltimas ser ms gravoso
econmicamente para la entidad demandada.
Decimotercero.- En virtud de este principio laboral
de prevalencia de la realidad sobre las formas aun
existiendo un contrato de naturaleza civil y
formalizado por escrito, se tiene claridad en el

sentido de que el factor determinante de la naturaleza

de una relacin contractual entre las partes radica en
los hechos, es decir, en la forma como en la prctica
se ejecuta dicho contrato. Y con base en lo que hasta
ahora se ha expuesto para el caso presente, est
igualmente claro que entre el demandante y (...
nombre de entidad) hubo un contrato laboral que por
las connotaciones propias de la ejecucin del mismo,
necesariamente debe reconocerse como contrato
realidad.
Decimocuarto.- La actividad desempeada por el
demandante en el transcurso de ms de 28 aos al
servicio de (... nombre de entidad), no da lugar a
calificarlo como empleado de direccin, puesto que a
travs de dicha actividad no le corresponda participar
en la toma de decisiones, sino ejecutar y realizar los
actos administrativos necesarios para cumplir con las
rdenes, objetivos y polticas que previamente
determinara la entidad a travs de sus directivos. Ms
todava, si bien es cierto que el desempeo de
algunos cargos administrativos como los ejercidos
por el demandante mientras permaneci vinculado a
(... nombre de entidad) implicaba cumplir y hacer
cumplir mandatos del patrono, an tcitos, tambin
debe decirse que no necesariamente detrs de esa
actividad subyaca para el demandante la condicin
de empleado de direccin (o empleado pblico);
primero, porque l mismo cumpla rdenes superiores,
segundo porque las rdenes por l impartidas
provenan de nivel superior y l no haba participado
en su conformacin y/o aprobacin, antes bien, desde
su cargo solamente le corresponda cumplir lo propio y
hacer que sus subalternos acataran los mandatos

superiores.
Administrativamente
ejerca
el
demandante las funciones propias de su cargo,
limitndose a hacerlo de manera eficiente y en
consonancia con polticas de la entidad y con
decisiones superiores, a las cuales responda desde su
propio nivel, nunca con criterio de directivo apto para
imponer rdenes, polticas, ni obligaciones a sus
dependientes.
Decimoquinto.- El demandante prest sus servicios
a (... nombre de entidad) durante el perodo
comprendido entre las fechas cuyos extremos inicial y
final se indicaron en el ordinal Tercero de los hechos
sobre los cuales se apoya esta demanda. Durante ese
lapso, y pese a no haberse estipulado especficamente
en el contrato, su desempeo fue el de un trabajador
oficial, con derecho a todos los beneficios que de tal
condicin derivan, incluso los procedentes de la
convencin colectiva de trabajo; nunca se desempe
l como empleado de libre nombramiento y remocin,
y nunca ejerci funciones de mando, manejo,
direccin y confianza. Adicionalmente, no puede
omitirse que a partir del ao 1998 y en consonancia
con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, la entidad
demandada se convirti en empresa industrial y
comercial del Estado, con lo cual automticamente
sus empleados se convirtieron en trabajadores
oficiales.
Ahora
bien,
respecto
de
dicha
caracterizacin de la entidad, resulta oportuno indicar
la posicin conceptual del Consejo de Estado cuando
ya de tiempo atrs haba afirmado:
las personas que prestan sus servicios en las
empresas industriales y comerciales del Estado

y en las sociedades de economa mixta donde el

Estado sea mayoritario, son trabajadores
oficiales;
sin
embargo,
los
estatutos
determinarn las actividades de direccin o
confianza que se excluyen y que se deben
desempear por empleados pblicos 5.
No sobra indicar que hasta el momento actual la
posicin transcrita no se ha modificado, es decir, est
vigente y por tanto es aplicable en lo relativo a las
pretensiones de quien en esta oportunidad funge
como demandante. Por lo dems, pese a que
estatutariamente los cargos de XXX desempeado
por el demandante entre marzo 1 de 1999 y mayo
27 de 2009, y XXX, desempeado entre mayo 28 de
2009 y la fecha de su retiro el 30 de enero de 2014,
pudieran corresponder a los de libre nombramiento y
remocin, al momento de acceder a los mismos no fue
indicada explcitamente tal condicin y, por el
contrario, sus condiciones laborales, de subordinacin
y salariales, no sufrieron cambios respecto de las que
haba tenido hasta entonces en el desempeo de otros
cargos.

5 CONSEJO DE ESTADO. Consulta nmero 688 del 2 de junio de 1995. Consejero

Ponente doctor Luis Camilo Osorio Isaza. El Ministerio de Gobierno consulta sobre
empleados y trabajadores de entidades pblicas del orden municipal.

Decimosexto.- Los numerales 4 y 5 de la Cartilla

titulada Sector PblicoMinTrabajo 6, exponen con
suficiente claridad la definicin y las connotaciones
propias del empleado pblico y el trabajador oficial. Al
primero lo define como servidor del Estado
nombrado mediante acto administrativo y quien toma
posesin del cargo, indicando adems que por regla
general que admite excepciones entre los
empleados pblicos estn aquellos que prestan
servicios en Empresas Industriales y Comerciales del
Estado, siempre que sus funciones sean de direccin o
confianza y que estatutariamente deban ser ejercidas
por empleados de este tipo. El trabajador oficial, por
su parte, aparece como
aquel servidor del Estado vinculado por un
contrato de trabajo donde se establecen las
condiciones que rigen esa relacin. Las
condiciones
laborales
aplicables
no
se
encuentran prestablecidas en la Ley, lo cual
permite que las partes acuerden las mismas, e
incluso se puedan mejorar a travs de
convenciones colectivas de trabajo negociadas
entre el empleador pblico y el sindicato
representativo de los trabajadores.
Segn las disposiciones legales son trabajadores
oficiales quienes prestan servicios en Empresas
Industriales y Comerciales del Estado salvo los
6 MINISTERIO DE TRABAJO (2013). Contratacin de servicios personales en el sector

pblico, pp. 9 y 10. www.mintrabajo.gov.co/component/.../1582-cartilla sectorpublico.html

cargos que se determine en los estatutos, que

deben ser cargos ejercidos por empleados
pblicos .

En definitiva, un ponderado anlisis de lo

inmediatamente antes expuesto permite inferir que el
Poderdante, estuvo vinculado laboralmente a (...
nombre de entidad) como trabajador oficial mediante
contrato de trabajo que permiti, para efectos de sus
pretensiones y con base en el desempeo de su
actividad al frente de los distintos cargos, conformar
la modalidad de contrato realidad, a cuyo tenor se
instaura la presente demanda.