M1Unidad 2. El Derecho y Su Influencia Social

Elizabeth De la Barrera Blanor AL10502742
MDULO 1. HECHO, ACTO Y SUJETOS DE DERECHO (DE-DEHASD-1601M1-001) UNIDAD 2. EL DERECHO Y SU INFLUENCIA SOCIAL SESIN 3. FUENTES DEL DERECHO Y SU CLASIFICACIN GENERAL Y
SESIN 4. SISTEMAS JURDICOS
DOCENTE: YESIN RAMREZ CHELALA HERNNDEZ
DOCENTE: BLANCA ESTELA VZQUEZ VELZQUEZ
UNIDAD 2 EL DERECHO Y SU INFLUENCIA SOCIAL ................................... 1
Sesion 3. Fuentes del derecho y su clasificacin general ..................................... 1
Sesin 4. Sistemas Jurdicos .............................................................................. 46
Mdulo 1. Hecho, Acto y Sujetos de Derecho (DE-DEHASD-1601-M1-001) UNIDAD 2. EL DERECHO Y SU INFLUENCIA SOCIAL - Sesin 3. Fuentes
del Derecho y su Clasificacin General y Sesin 4. Sistemas Jurdicos
Docente: Yesin Ramrez Chelala Hernndez
Docente: Blanca Estela Vzquez Velzquez
*Provisto por Blanca Estela Vzquez Velzquez 23 febrero 2016 marcado en
este color
UNIDAD 2 EL DERECHO Y SU INFLUENCIA SOCIAL
SESIN 3. FUENTES DEL DERECHO Y SU CLASIFICACIN GENERAL
S3. Presentacin
S3. Fuentes del derecho
S3. Actividad 1. Fuentes reales y bien jurdico tutelado
S3. Fuentes formales
S3. Actividad 2. Proceso legislativo
S3. Actividad 3. Jurisprudencia
S3. Actividad 4. La costumbre como fuente de derecho
S3. Clasificacin del derecho
S3. Actividad 6. Positivo o natural
S3. Actividad 7. Divisin tricotmica del derecho
S3. Actividad integradora. Legislacin
S3. Cierre
S3. Fuentes de consulta
Presentacin
Para poder conocer y entender las normas jurdicas, es preciso saber cmo
surgen. Segn el conocimiento cientfico, las cosas se conocen por sus causas.
Siguiendo un orden lgico y en funcin de este sistema, ahora es necesario
avocarnos al conocimiento de las fuentes del derecho. Te invitamos a participar
con mucho inters en este apartado, ya que en l se tratar la manera en la que
nacen las leyes y los preceptos obligatorios en nuestro pas.
Seguramente, adems del trmino ley, has escuchado el de jurisprudencia, pues
en este apartado la conocers precisamente como una de las fuentes esenciales
de la disciplina.
LAS LEYES Y PRECEPTOS OBLIGATORIOS SON NORMAS JURDICAS?

Entre los preceptos obligatorios, adems de las normas jurdicas vigentes, est
la jurisprudencia, que es la aplicacin obligatoria en todos los juicios.
Sobre esto profundizaremos ms adelante.
FUENTES DEL DERECHO
Aunque en este estudio nos queremos centrar en las normas jurdicas para
poder identificar con toda claridad sus caractersticas, antes debemos conocer
en qu consiste cada uno de los tipos de normas antes citados y, sabiendo la
naturaleza de cada una, podremos diferenciar nuestro campo de accin y
distinguir con precisin sus elementos.
Formales
Los procesos de creacin de las normas jurdicas; las fuentes formales del
derecho se constituyen en actos debidamente reglamentados o procesos
que conducen a la creacin de las normas, por tanto dentro de las fuentes
formales tenemos la legislacin, la costumbre y la jurisprudencia (Garca,
2002).
Reales
Los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas; las
fuentes reales, son todos aquellos aspectos que han de determinar el contenido
de las leyes, tales como la situacin econmica del pas, las tendencias del
derecho, la eficacia de las leyes, la necesidad de justicia, la doctrina, etctera,
incluyendo los valores protegidos por las mismas, como por ejemplo el derecho
a la vida, la libertad, el trabajo, la educacin, la salud, el desarrollo de la
personalidad, los derechos de asociacin y expresin de ideas, as como todos
los derechos sociales, econmicos, polticos e individuales, entre otros (Garca,
2002).
2
Histricas
Los documentos (inscripciones, libros, cdigos, papiros, etctera) que encierran
el texto de una ley o conjunto de leyes.
Las fuentes histricas son los documentos que contienen la informacin del
derecho vigente en otra poca. Un ejemplo es la Constitucin francesa de 1793
o la de Cdiz de 1812, cuya influencia fue determinante en el desarrollo del
derecho mexicano (Santos, 2002, p. 38).
Entonces, de dnde surgen las normas jurdicas que tutelan o protegen
nuestros derechos actualmente? en los estados democrticos, las normas
jurdicas tienen una fuente formal y emanan de procesos legislativos que
deliberan los diputados y senadores, que son quienes aprueban las leyes que
nos rigen, o bien, de la jurisprudencia surgida del Poder Judicial Federal, y que
no es otra cosa sino la interpretacin que realiza la Suprema Corte de la
aplicacin prctica de lo que las leyes establecen.
Tanto el proceso legislativo como la jurisprudencia deben responder a
necesidades de la sociedad planteadas en forma de leyes o de juicios.
Estas dos fuentes esenciales del derecho se vinculan y rigen los actos que
realizamos en forma cotidiana.
QU SIGNIFICA TUTELAR NUESTROS DERECHOS?
El bien jurdico tutelado es el objeto de proteccin de la norma; por ejemplo,
el bien jurdico tutelado por los distintos cdigos de procedimientos
administrativos, es la seguridad jurdica de los ciudadanos, al exigir a las
autoridades de los diversos mbitos (federal, estatal y municipal), que para llevar
a cabo actos administrativos, se apeguen a las distintas leyes que regulan su
actuacin.
Fuentes del derecho

Podemos consultar el siguiente material, para ampliar nuestros
conocimientos con respecto a las fuentes del derecho:
Carbonell, M. (1998). Primera parte Las fuentes del derecho y los
principios del sistema jurdico y del sistema poltico en Mxico.
En Carbonell, M. (1ed.)Constitucin, reforma constitucional y
fuentes del derecho de Mxico (17-36). Mxico D.F.: Universidad
Nacional Autnoma de Mxico. Recuperado de:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1657/3.pdf
Educatina (2013). Fuentes de derecho. Recuperado de
https://www.youtube.com/watch?v=ZGiPexWcNNY
Aqu abordaremos con mayor detenimiento lo relativo a las fuentes del derecho
que impactan directamente la construccin del derecho mexicano, es decir las
fuentes formales.
Ello sin olvidar a las fuentes materiales o reales que son circunstancias como
las situaciones sociales o la exigencia de justicia que determinan lo que van a
regular las normas jurdicas. Ni a las fuentes histricas: documentos que
encierran el texto de una ley que ya no se encuentra vigente o que incluso
puede no haber pertenecido al acervo legal del pas, pero que puede ser tomada
en consideracin como fuente de carcter histrico en el contenido de las
normas jurdicas.
Carbonell, M. (1998). Primera parte Las fuentes del derecho y los principios del
sistema jurdico y del sistema poltico en Mxico. En Carbonell, M.
(1ed.)Constitucin, reforma constitucional y fuentes del derecho de Mxico (17-36).
Mxico D.F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Recuperado de:
Antes de adentrarnos en las fuentes formales realicemos la primera actividad de

la sesin.
ACTIVIDAD 1. FUENTES REALES Y BIEN JURDICO TUTELADO
En la primera actividad, organcense en equipos, la cantidad queda a su criterio.
Asignen un equipo revisor a cada equipo para que retroalimenten su trabajo
entre ustedes mismos.
Consideren la posibilidad de trabajar un borrador fuera de lnea en alguna
plataforma como Google Drive y la eleccin de un representante de equipo para
publicar la versin final en la wiki correspondiente.
Deben elegir otro representante para sintetizar la revisin del trabajo elaborado
por el otro equipo y hacer el comentario en la wiki de dicho equipo.
ACTIVIDAD 1. FUENTES REALES Y BIEN JURDICO TUTELADO
Hemos aprendido que las fuentes del derecho constituyen los
procesos de creacin de la materia base de nuestra disciplina, es
decir, de las normas jurdicas. Con base en esa informacin, en esta
actividad abordaremos dos elementos primordiales del derecho: las
fuentes reales y el bien jurdico tutelado.
Primero veremos cmo se definen los contenidos de las leyes, ponderando las
necesidades y acontecimientos de nuestra sociedad.
Y, luego, aprenderemos ms sobre el bien jurdico tutelado, que no es otra cosa
que el objeto o bien que protege la norma.
Indicaciones:
1. El (la) docente nos organizar en equipos y publicar un enlace en la wiki de
esta actividad para que identifiquemos en qu equipo trabajaremos y a cul
retroalimentaremos.
2. Despus de identificar a nuestro equipo, organicemos la forma de trabajo con
ellos(as) para realizar esta actividad.
o Investiguemos y seleccionemos un ejemplo de situacin social, econmica,
cultural o poltica que se haya tomado en cuenta para la formulacin de una
norma jurdica.
o Sealemos y justifiquemos de qu norma jurdica se trata y cul es el bien
jurdico tutelado de la norma.
o Construyamos en equipo una definicin propia de bien jurdico tutelado.
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3. Integremos los elementos anteriores en la seccin que nos fue asignada en la

wiki.
La extensin de nuestro documento debe ser 500 palabras en promedio. No
olvidemos incluir los recursos consultados para fundamentar nuestro
documento y cuidar que sean fuentes confiables.
4. Analicemos en equipo la wiki que nos toc retroalimentar y designemos a un
representante para compartir nuestros comentarios.
No olvidemos considerar los criterios de evaluacin especficos de esta actividad
que el (la) docente en lnea compartir.
FCH enva iniciativa de ley contra el secuestro. El Economista. 18 febrero 2010.
Recuperado el 20 de febrero del 2016 de
http://eleconomista.com.mx/sociedad/2010/02/18/fch-envia-iniciativa-ley-contrasecuestro
El Ejecutivo federal, a travs de la Secretara de Gobernacin, envi al Senado una
iniciativa de Decreto por el que se expide la Ley General para Prevenir y Sancionar los
Delitos en Materia de Secuestro, con la que se acumulan ms de 13 iniciativas sobre el
mismo tema en la Cmara de Senadores.
Informacin de Radio 13 Noticias, indica que en la propuesta, el Ejecutivo destaca que al
secuestrador se le impondr una pena que va desde los dos hasta los 40 aos de
prisin y de 500 a 2,000 das de salario mnimo, segn las agravantes del plagio.
Y cuando el delito haya sido cometido por un servidor pblico, que la vctima sea menor de
18 aos de edad, mayor de 60 aos, est embarazada o discapacitada, la pena puede ser
desde 30 aos de prisin a prisin vitalicia.
Asimismo, seala la necesidad de facultar a las instancias de procuracin de justicia para
obtener informacin en lugares pblicos mediante el uso de instrumentos y tcnicas que
permitan amplificar y en su caso grabar conversaciones a distancia e intervenir
conversaciones privadas, adems se faculta a las instituciones policiales a realizar acciones
de vigilancia, identificacin, monitoreo y rastreo en la red de Internet sobre sitios web que
constituyan un medio para cometer el delito de secuestro.
En tanto los concesionarios de redes de telecomunicacin, se encuentran obligados a
proporcionar de forma inmediata y sin demora a la autoridad la informacin y servicios que
les sean solicitados, as como suspender el servicio de telefona para efectos de
aseguramiento e impedir la salida de cualquier tipo de seal desde los centros
penitenciarios.
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Tambin se facultar al ministerio pblico a autorizar la realizacin de operaciones

encubiertas, y en el caso de las vctimas o testigos se establece un sistema integral de
proteccin para quienes vean en riesgo su vida.
Sobre la sentencia que debern cumplir los secuestradores, la Iniciativa del Ejecutivo
propone que los secuestradores sean recluidos en una entidad federativa distinta a donde
cometi el delito. De igual forma destaca que los secuestradores podrn ser sujetos a
vigilancia policial hasta por cinco aos posteriores a su liberacin.
Humo blanco en San Lzaro; aprueban ley contra el secuestro. El Economista.

24 febrero 2011. Recuperado el 20 de febrero del 2016 de
http://eleconomista.com.mx/sociedad/2011/02/24/humo-blanco-san-lazaroaprueban-ley-contra-secuestro
La Cmara de Diputados aprob por 350 votos, cuatro en contra y cinco abstenciones
reformas a la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro,
que entrar en vigor el prximo lunes en todo el pas, a fin de precisar el contenido de la
nueva normatividad para que no haya lugar a diferentes apreciaciones.
Desde la tribuna, Humberto Bentez Trevio (PRI), presidente de la Comisin de Justicia de
la Cmara Baja, explic que los cambios ratificados consisten en precisar la penalidad de
dos a seis aos de prisin cuando se deje en libertad al secuestrado, que en todos los casos
de secuestro los imputados deben llevar el proceso con prisin preventiva obligatoria, y que
se establecern medidas de vigilancia pospenitenciaria para los secuestradores hasta por
cinco aos.
Aprobada la minuta del Senado, se turn al Ejecutivo federal para su promulgacin, lo que
deber suceder hoy, ya que la nueva ley entrar en vigor el prximo da 28.
El prista felicit a la asamblea por su compromiso con Mxico y su terquedad para combatir
la impunidad y la delincuencia.
Ante la proliferacin de los delitos de secuestro, ligado cada da ms a bandas de
delincuencia organizada, el Estado, como garante de la tranquilidad social, debe responder
con eficacia y energa, con firmeza y prontitud, para cumplir con la razn filosfica que le dio
razn de ser, que es: garantizar la seguridad pblica, la seguridad jurdica de todos los
mexicanos, enfatiz.
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Jaime Crdenas inform que votara en contra porque cuando se vot la ley antisecuestro,
su espritu propiciaba lo que la doctrina jurdica denomina como el derecho penal del
enemigo.
El derecho penal del enemigo propone un Estado policiaco y no un Estado de Derecho. No
constituye un derecho garantista o mnimo, sino mximo. No incluye a los ciudadanos
infractores para rehabilitarlos, sino que los excluye del tejido social. No forma parte del
derecho penal ordinario, sino que es un derecho de excepcin. No busca corregir, sino
eliminar... Y, es propio no de un Estado democrtico de Derecho, sino de un Estado
autoritario, preciso.
Entra en vigor reforma a la ley para prevenir y sancionar el secuestro. Animal

Poltico. 28 febrero 2011. Recuperado el 20 de febrero del 2016 de
http://www.animalpolitico.com/2011/02/entra-en-vigor-reforma-a-la-ley-paraprevenir-y-sancionar-el-secuestro/
Desde hoy entra en vigor la reforma a la Ley para Prevenir y Sancionar los Delitos en
Materia de Secuestro, la cual fue publicada en el Diario Oficial de la Federacin.
Las reformas comprenden los artculos 9, 10, 11, 17 y 18 de dicha Ley y permiten la
prisin preventiva para los procesados por actos ilcitos como el secuestro; tambin
se destacan la privacin de la libertad para obtener, para s o para un tercero, rescate
o cualquier beneficio; que se realice con violencia; cometer secuestro exprs; causar
dao o perjuicio a la persona privada de la libertad o a terceros.
La reforma tambin prev si la vctima es menor de dieciocho aos o mayor de
sesenta aos de edad o que, por cualquier otra circunstancia, no tenga capacidad
para comprender el significado del hecho o capacidad para resistirlo o sea una mujer
en estado de gravidez; que durante o despus de su cautiverio, la vctima sea privada
de la vida por sus captores o muera debido a cualquier alteracin de su salud que sea
consecuencia de la privacin de la libertad, o por enfermedad previa que no hubiere
sido atendida en forma adecuada por los autores o partcipes del delito.
Asimismo, establece que la vigilancia policial post penitenciaria puede establecerse
hasta por 5 aos posteriores a la liberacin del sentenciado a pena de prisin, en el
cuarto prrafo del artculo 12 de la multicitada ley.
Recuento
-El 18 de febrero de 2010, el presidente Felipe Caldern envi al Senado una nueva
propuesta de Ley Antisecuestro.
13
-El 7 de octubre de 2010, la Cmara de Diputados aprob, con 353 votos a favor,
cuatro en contra y ocho abstenciones, la Ley Antisecuestro.
El 30 de noviembre de 2010, la Secretara de Gobernacin (Segob) difundi la Ley
General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro,
reglamentaria de la fraccin XXI del Artculo 73 de la Constitucin Poltica de
Mxico.
-Asimismo, ese da fue promulgada la Ley para Prevenir y Sancionar los Delitos en
Materia de Secuestro. El presidente Felipe Caldern seal que el pas fue
quedndose poco a poco sin instituciones de seguridad y justicia confiables y
eficaces para combatir delitos y que la falta de accin a tiempo propici que el
problema de la criminalidad alcanzara niveles intolerables e inadmisibles en el pas.
El 16 de febrero de 2011, el presidente de la Comisin de Justicia del Senado,
Alejandro Gonzlez, anunci que corrigieron la Ley Antisecuestro, la cual entrar en
vigor el 28 de febrero y busca evitar que los secuestradores puedan salir de prisin.
El 22 de febrero de 2011, el gobernador de Chihuahua, Csar Duarte, entreg a la
Cmara de Diputados una iniciativa de ley para establecer a nivel federal la prisin
vitalicia a secuestradores, como una modificacin a la Ley Antisecuestros cuyo
nombre correcto es Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de
Secuestro.
El bien jurdico tutelado es el objeto de proteccin de la norma, sean derechos,

valores o bienes materiales o abstractos. En este caso se trata de la seguridad
del ciudadano y de su derecho a la libertad y a la vida.
La norma elegida es la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en
Materia de Secuestros.
El Tribunal Colegiado del Vigsimo Circuito declar que el bien jurdico tutelado
en el delito de plagio o secuestro, es la libertad externa de la persona, libertad
de obrar y de moverse, supuesto que el dolo o elemento psquico consiste en la
conciencia y voluntad del delincuente para privar ilegtimamente a alguien de la
libertad personal, ya con el fin de pedir rescate o bien de causar dao.
A raz de la plyade de secuestros que se haban venido dando en la repblica
mexicana, en febrero del 2010 el ejecutivo federal, a travs de la Secretara de
Gobernacin, envi al Senado una iniciativa de Decreto por el que se expidi la
Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestros,
con la que acumularon ms de 13 iniciativas sobre el mismo tema en la Cmara
de Senadores. El 7 de octubre de 2010 la Cmara de Diputados aprob la Ley
Antisecuestro. La Secretara de Gobernacin difundi la ley reglamentaria de la
fraccin XXI del Artculo 73 de la Constitucin Poltica de Mxico. el 30 de
noviembre del 2010.
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El 16 de febrero del 2011 el presidente de la Comisin de Justicia del Senado

anunci la correccin de la ley. El 22 fe febrero el gobernador de Chihuahua
entreg la iniciativa de ley a la Cmara de Diputados, que el 24 de febrero del
2011 aprob por 350 votos reformas a esta ley que entraron en vigor el 28 de
febrero con su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin. En esa
oportunidad, Humberto Bentez Trevio (PRI), presidente de la Comisin de
Justicia de la Cmara Baja, declar que ante la proliferacin de los delitos de
secuestro, ligado cada da ms a bandas de delincuencia organizada, el Estado,
como garante de la tranquilidad social, debe responder con eficacia y energa,
con firmeza y prontitud, para cumplir con la razn filosfica que le dio razn de
ser, que es: garantizar la seguridad pblica, la seguridad jurdica de todos los
mexicanos,
1. Entra en vigor reforma a la ley para prevenir y sancionar el secuestro.
Animal Poltico. 28 febrero 2011. Recuperado el 20 de febrero del 2016 de
http://www.animalpolitico.com/2011/02/entra-en-vigor-reforma-a-la-ley-paraprevenir-y-sancionar-el-secuestro/
2. FCH enva iniciativa de ley contra el secuestro. El Economista. 18 febrero
2010. Recuperado el 20 de febrero del 2016 de
http://eleconomista.com.mx/sociedad/2010/02/18/fch-envia-iniciativa-leycontra-secuestro
3. Humo blanco en San Lzaro; aprueban ley contra el secuestro. El
Economista. 24 febrero 2011. Recuperado el 20 de febrero del 2016 de
http://eleconomista.com.mx/sociedad/2011/02/24/humo-blanco-san-lazaroaprueban-ley-contra-secuestro
4. Instituto de Investigaciones Jurdicas. (2016). Ley General para Prevenir y
Sancionar los Delitos en Materia de Secuestros. Recuperado el 20 de febrero
del 2016 de http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/213/default.htm?s=
5. Tribunales Colegiados de Circuito. Plagio o secuestro. Bien jurdico tutelado
en el delito de. Amparo directo 638/92. Roney Pereyra Nucamendi. 28 de
enero de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A. Velasco
Santiago. Secretario: Arturo J. Becerra Martnez. (1993) Recuperado el 20 de
febrero del 2016 de
http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/Documentos/Tesis/215/215579.pdf
Fuentes Formales
https://unadmexico.blackboard.com/webapps/blackboard/execute/displayLearnin
gUnit?course_id=_12671_1&content_id=_518208_1
Las fuentes del derecho constituyen los procesos mediante los cuales se crean
las normas jurdicas, es decir, son procedimientos de los que nacen las leyes,
los cuales se encuentran debidamente reglamentados a efecto de que tengan un
orden y una sistematizacin que permitan contar con normas eficaces en la
solucin de problemas sociales y con valores que fortalezcan el tejido social.
15
1. Legislaciones
La legislacin se refiere a las normas jurdicas que se han creado en todas las
pocas y lugares del mundo. En este caso, nos interesan de manera particular
las normas vigentes actualmente en Mxico.
Nuestra legislacin vigente se compone por un cuerpo de normas en diferentes
materias, como la Ley de Amparo, el Cdigo Civil o la Ley Federal del Trabajo;
para que stas puedan ser expedidas y aplicadas por el Estado, debe llevarse a
cabo un proceso legislativo que, en el mbito federal, compete al Poder
Legislativo encarnado en la figura del Congreso General, que es el rgano
responsable, a travs del procedimiento legislativo, de producir las normas
legales que expresan la voluntad del pueblo mexicano y que se constituyen, en
razn de su origen y procedimiento de elaboracin, en las normas primordiales
del ordenamiento jurdico, nicamente sometidas a la Constitucin (Cmara de
Diputados, 2015).
16
Proceso legislativo
Da clic aqu para revisar la informacin.
Mdulo 1. Hecho, acto y sujetos de derecho
Sesin 3. Fuentes del derecho y su clasificacin general Proceso legislativo
Proceso legislativo
La Secretara de Servicios Parlamentarios de la Cmara de Diputados considera
que existen tres fases que conforman este procedimiento:
1. Fase iniciativa
En la cual se someten a la Cmara los proyectos de ley o de decreto. Solamente
cuentan con dicha facultad el presidente de la Repblica, los miembros de la
Cmara de Diputados y de Senadores, las Legislaturas de los estados y la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal. Los proyectos pueden presentarse en
cualquiera de las dos cmaras.
2. Fase de discusin y aprobacin
Esta fase, como su nombre lo indica, tiene por objeto conocer y discutir a fondo
el proyecto presentado, con la finalidad de fijar definitivamente el contenido de la
ley.
Una vez presentado el proyecto de ley a la Cmara de Diputados o de
Senadores, ser turnado de inmediato por el presidente de la misma a la (o las)
comisione(s) respectiva(s), dependiendo de la materia de su competencia (pues
hay una comisin para cada materia, ya sea laboral, energtica, etctera), para
su estudio y ser publicada en la Gaceta Parlamentaria llamndose la cmara
que la recibi cmara de origen, por lo que la colegisladora ser la cmara
revisora.
Qu es la Gaceta Parlamentaria?
Es un instrumento de publicidad del Poder Legislativo y debe contener las
iniciativas, los puntos de acuerdo y los dictmenes que se agenden en cada
sesin; es un extracto de las
rgano oficial de difusin de las cmaras del Congreso utilizado para dar a
conocer a los legisladores las iniciativas, dictmenes, convocatorias,
comunicaciones y, en general, los asuntos de inters que sern abordados
en las sesiones de la Cmara respectiva.
(http://sil.gobernacion.gob.mx/Glosario/definicionpop.php?ID=109)
Fuente(s):
Sistema de Informacin Legislativo (SIL)
Arts. 49 Ley Orgnica del Congreso General; 306, 307 y 308 Reglamento del
Senado; y, 3 Reglamento de la Cmara de Diputados
www.diputados.gob.mx
17
www.senado.gob.mx
"La Gaceta Parlamentaria es el instrumento de publicidad del Poder Legislativo y
deber contener las iniciativas, los puntos de acuerdo y los dictmenes que se
agenden en cada sesin. Adicionalmente podrn ser incluidos otros documentos
cuando as lo determine la Presidencia de la Mesa Directiva;." (Artculo 20
fraccin XI de la Ley Orgnica del Poder Legislativo del Estado de Zacatecas)
La comisin respectiva, al recibir el proyecto, deber realizar una investigacin
completa, en la que podrn solicitar documentos y realizar entrevistas con los
servidores pblicos (expertos en el tema) que crean conveniente a fin de integrar
un dictamen. Este dictamen se compone de dos partes: en la primera se
exponen las razones en las que se funda; en la segunda se presentarn
proposiciones claras y sencillas para que puedan sujetarse a votacin.
Cuando el dictamen se encuentra ya elaborado, deber notificarse al presidente
de la mesa directiva de la Cmara, para que lo incluya en el orden del da y se
presente ante el pleno de la Asamblea.
Con respecto a la discusin de los proyectos, los dictmenes se discuten en el
siguiente orden:
1.
2.
Primero en lo general, es decir, en su conjunto.

Posteriormente en lo particular, es decir, cada uno de sus artculos.
Una vez formulada la discusin se procede a la votacin correspondiente. En
caso de ser aprobado el dictamen por la cmara de origen, debe enviarse el
proyecto a la cmara revisora en un expediente que contenga el extracto de la
discusin y los antecedentes respectivos; deber ir firmado por el presidente de
la cmara de origen y dos secretarios.
La cmara revisora recibe la Minuta del dictamen con proyecto de decreto y
lleva a cabo el mismo procedimiento seguido por la cmara de origen: estudio,
dictamen, discusin y aprobacin.
Si algn proyecto de ley o decreto fuese desechado en su totalidad por la
cmara de revisin, volver a la de origen con las observaciones hechas. Si,
examinado de nuevo, fuese aprobado por la mayora absoluta de los miembros
presentes, volver a la cmara que lo desech, la cual lo tomar otra vez en
consideracin y, si fuese aprobado por la misma mayora, pasar al Ejecutivo
para su publicacin; pero si fuese reprobado, no podr volver a presentarse en
el mismo periodo de sesiones (que abarcan del 1 de septiembre hasta el 15 de
diciembre o hasta el 31 de diciembre en el ao de renovacin del titular del
Poder Ejecutivo Federal y del 1 de febrero hasta el 30 de abril).
Si un proyecto de ley o decreto fuese desechado en parte, modificado o
18
adicionado por la cmara revisora, la nueva discusin en la cmara de origen

versar nicamente sobre lo desechado o sobre las reformas o adiciones, sin
poder alterar de manera alguna los artculos aprobados (Cmara de Diputados,
2015).
Cuando la cmara revisora ha resuelto la iniciativa, sta queda sancionada o
aprobada como ley o decreto, debiendo integrar el expediente final que contar
con la firma de los representantes de las mesas directivas de las dos Cmaras y
deber enviase al titular del Poder Ejecutivo.
3. Fase integradora de la eficacia
Cuando el Ejecutivo recibe el proyecto aprobado por el Legislativo, puede
(Cmara de Diputados, 2015):
a) O realizar observaciones al decreto aprobado, en cuyo caso lo remitir a la
cmara de origen para su estudio (por lo cual se reiniciara el proceso de
validacin entre la cmara de origen y la revisora) dentro de los diez das tiles,
a no ser que corriendo ese trmino, hubiere el Congreso cerrado o suspendido
sus sesiones, en cuyo caso la devolucin deber hacerse el primer da til en
que el Congreso est reunido.
b) O promulgarlo y, entonces, mandarlo publicar para que se observen y
cumplan las disposiciones que contenga la ley.
Nuestra legislacin se compone de un cuerpo de normas. Para que stas
puedan ser expedidas y aplicadas por el Estado, debe llevarse a cabo el proceso
legislativo que, en el mbito federal, compete al Poder Legislativo.
Proceso legislativo
Los siguientes videos ayudan a comprender de manera clara el tema relativo al
proceso legislativo:
Muoz Ledo, Porfirio (2012). El proceso legislativo. Parte 1. Recuperado de
https://www.youtube.com/watch?v=5Tacfw377HU
https://www.youtube.com/watch?v=mv4-x- f6qQg
https://www.youtube.com/watch?v=DUC2XVP5A4c
2. Jurisprudencia
Esta fuente formal del derecho proviene de otro de los poderes de la unin, el
Poder Judicial, y se refiere a un conjunto de principios, razonamientos y
criterios que los juzgadores establecen en sus resoluciones, al interpretar las
normas jurdicas, es decir, al desentraar o esclarecer el sentido y alcance de
stas o al definir los casos no previstos en ellas (Suprema Corte de Justicia de
la Nacin, 2015).
19
Es importante saber que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN) es el

mximo tribunal constitucional y encabeza al Poder Judicial de la Federacin.
POR QU MXIMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?
Hay tribunales de menor jerarqua en el Poder Judicial Federal: tribunales
electorales, administrativos y laborales federales y locales y agrarios. En
mdulos posteriores, identificaremos la estructura completa.
Suprema Corte de Justicia de la Nacin
El siguiente recurso brinda un panorama inicial de la SCJN:
Nexos (2013). Cmo funciona la Suprema Corte de Justicia de la Nacin?.

Recuperado de
http://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=2933
Cmo funciona la Suprema Corte de Justicia de la Nacin?.
La Constitucin federal deposita el poder judicial federal en diversos rganos del
estado, entre ellos la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN o la Corte).
La SCJN es el rgano mximo del Poder Judicial de la Federacin (PJF) en
trminos jurisdiccionales excepto en algunas controversias electorales, lugar
que ocupa el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin (TEPJF) y
su principal funcin es la de vigilar el cumplimiento y respeto de la Constitucin
federal.
De acuerdo con nuestra Constitucin, la SCJN se compone de once ministros
cuyo cargo dura quince aos y funcionar, a su vez, en dos rganos: Pleno y
Salas. Su presidente se elige por cuatro aos, sin posibilidad de reeleccin.
La Corte sesiona en dos periodos ordinarios anuales.[1] La regla general indica
que sus sesiones son pblicas. Incluso las sesiones del Pleno son transmitidas
por televisin, a travs del Canal Judicial, y por Internet, desde su pgina. Sin
embargo, pueden ser privadas en los casos en que la moral o el inters pblico
lo justifiquen.
Su funcionamiento se encuentra regulado en la Ley Orgnica del Poder Judicial
de la Federacin (LOPJF) y en diversos acuerdos generales emitidos por el
Pleno.[2]
El Pleno
El Pleno se integra por la totalidad de integrantes de la Corte, pero requiere
nicamente de siete para sesionar en la mayora de los casos.[3] Asimismo, sus
resoluciones se toman por mayora de votos, excepto en los mismos casos en
los que se requiere de ms de siete integrantes para sesionar, que se resuelven
por mayora de ocho votos.[4] El Pleno sesiona los das lunes, martes y jueves,
a partir de las once horas.[5]
20
Sus competencias, de acuerdo con la Constitucin y la LOPJF, son

principalmente jurisdiccionales es decir, la resolucin de una controversia legal
entre particulares y autoridades o entre autoridades pero tambin tiene
competencias de ndole administrativa y legislativa en sentido material.
Las jurisdiccionales comprenden a las acciones de inconstitucionalidad,
las controversias constitucionales, algunos recursos de revisin y de queja de
amparos directos e indirectos, los recursos de reclamacin en contra de
acuerdos del presidente de la Corte en asuntos ante el Pleno, los incidentes de
inejecucin de sentencia, las contradicciones de tesis, algunas controversias
fiscales entre la federacin y los estados, y la declaratoria general de
inconstitucionalidad.[6]
Las administrativas y legislativas consisten en la resolucin de excusas o
impedimentos de algn ministro o ministra en un asunto, los conflictos laborales
y quejas administrativas a su interior, la emisin de acuerdos generales y otra
normativa, la eleccin de quien ocupara la presidencia de la Corte, as como
decisiones relacionadas con el otorgamiento de licencias, la adscripcin de sus
miembros en las Salas y la aprobacin de su presupuesto de egresos, entre
otras.[7] Igualmente, cualquier otra competencia de la Corte no asignada a las
Salas corresponde al Pleno.
Si bien la Constitucin y la LOPJF asigna al Pleno la competencia de los asuntos
mencionados, mediante diversos acuerdos generales el Pleno ha delegado
algunas de sus funciones a las Salas y a los Tribunales Colegiados de
Circuito.[8]
Las Salas
La Corte funciona tambin en dos Salas, cada una compuesta por cinco
ministros, de entre quienes se elige a su presidente cada dos aos. Se requiere
slo de cuatro integrantes para sesionar y sus resoluciones se toman por
mayora de votos.[9]Sesionan los das mircoles, a partir de las once horas.
Las Salas dividen su competencia por materia. La Primera Sala conoce de
asuntos civiles y penales, y la Segunda de administrativos y laborales.[10]
Las Salas llevan a cabo funciones jurisdiccionales principalmente, pero a su vez
cuentan con algunas administrativas. En cuando al primer tipo, por ley, las Salas
resolvern las apelaciones a las controversias federales resueltas por jueces de
distrito, cuando lo solicite un Tribunal Unitario de Circuito o el Procurador
General de la Repblica, las revisiones a los amparos directos e indirectos en
ciertos casos, algunos recursos de queja en juicios de amparo, los recursos de
reclamacin en contra de acuerdos dictados por su presidente en los asuntos de
su competencia, algunas controversias competencias que involucren a rganos
del PJF, las contradicciones de tesis entre Plenos o Tribunales Colegiados de
diferente Circuito, las controversias sobre los convenios de colaboracin penal
entre los estados y el D.F. y el reconocimiento de inocencia. Sus funciones
21
administrativas consisten en la resolucin de los impedimentos y excusas de sus

integrantes y la eleccin de sus presidentes/as.
La jurisprudencia
Una de las principales funciones de la SCJN, tanto del Pleno como de las Salas,
es generar los criterios interpretativos obligatorios para el PJF y para algunos
tribunales administrativos. La jurisprudencia se genera en los casos particulares
que resuelve la Corte y otros rganos jurisdiccionales, y consiste en la
interpretacin de una norma jurdica o de su aplicacin que debe ser, a su vez,
aplicada o utilizada.[11] En el caso del amparo, se construye por reiteracin,
contradiccin de tesis y sustitucin. En los de las acciones de
inconstitucionalidad y las controversias constitucionales, los argumentos de una
sentencia y su resolucin sern obligatorios cuando sean resueltas por una
mayora de al menos ocho votos.
La obligatoriedad de la jurisprudencia es jerarquizada: la emitida por el Pleno
en amparo, acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales
obliga a todos los dems rganos judiciales federales, incluidas las Salas y el
TEPJF[12] en lo aplicable, y locales, as como otros tribunales administrativos
como los militares, agrarios y fiscales.[13] La emitida por las Salas no lo es para
el Pleno, pero s para ellas mismas y el resto de los rganos mencionados.[14]
Para saber ms de la Corte
En el sitio web de la SCJN (www.scjn.gob.mx) pueden consultarse la mayora de
sus resoluciones y su jurisprudencia, y se pueden ver sesiones anteriores.
Igualmente, es posible encontrar estadsitca sobre sus actividades y otra
informacin relevante.
Regina Larrea Maccise. Abogada por el ITAM, doctoranda en Derecho por la
Universidad de Harvard y feminista. Twitter: @rlmaccise
[1] De acuerdo con el artculo 3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la
Federacin, el primer periodo comienza el primer da hbil del mes de enero y
terminar el ltimo da hbil de la primera quincena del mes de julio; el segundo
[] el primer da hbil del mes de agosto y terminar el ltimo da hbil
de la primera quincena del mes de diciembre.
[2] Dichos acuerdos generales son muy importantes, pues establecen el mapa
competencial del Poder Judicial de la Federacin a detalle, respecto de lo no
predeterminado por la Constitucin o la legislacin.
[3] Esta regla se excepta en los casos de las acciones de inconstitucionalidad,
las controversias constitucionales en los casos mencionados en el penltimo
prrafo de la fraccin I, del artculo 105 constitucional y la declaratoria general
de inconstitucionalidad.
[4] En casos de empate, se convocar a una nueva sesin a la que asistan quienes
estuvieron ausentes. En caso de un segundo empate, el Presidente de la SCJN
22
asignar el proyecto a otro ministro/a, para que se elabore un nuevo proyecto de

resolucin. Si persistiera el empate, el voto del Presidente decidir el asunto.
[5] Artculo 10, del Reglamento Interior de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin.
[6] Para consultar con ms detalle la competencia del Pleno, ver el artculo 10 de
la LOPJF.
[7] Ver artculo 11 de la LOPJF.
[8] Ver Acuerdos Generales Plenarios 5/2001, 8/2003, 3/2008, 12/2009, 11/2010
y 5/2013.
[9] En los casos de empate, el procedimiento a seguir es similar al del Pleno,
excepto en que no hay una segunda discusin del primer proyecto de resolucin
y en que si despus de turnarse el proyecto a otro miembro el empate persiste,
el Presidente de la SCJN enviar a un miembro de la otra Sala. Si an as no
hay mayora de votos, el voto del Presidente de la Sala decidir el asunto.
[10] Acuerdo General Plenario 5/2013. Dado que esto se encuentra regulado a
travs de un acuerdo general, la distribucin y criterio competencial puede
cambiar mediante otro acuerdo general.
[11] Cuando se emite un criterio interpretativo importante, pero an no cumple con
los requisitos para ser considerado obligatorio, se emite una tesis aislada, misma
que puede llegar a convertirse en jurisprudencia, y que por el momento tiene
carcter nicamente orientador.
[12] Ver artculo 235 de la LOPJF y tesis de jurisprudencia de rubro Jurisprudencia
del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Tienen ese carcter y
vinculan al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin las
consideraciones sustentadas en una accin de inconstitucionalidad cuando se
aprueban por ocho votos o ms, 10a. poca; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Libro III,
Diciembre de 2011, Tomo 1; Pg. 12 (registro electrnico 160544).
[13] Si bien los tribunales fiscales no se encuentran incluidos en las respectivas
leyes que establecen dicha jerarqua, la Suprema Corte ha resuelto que si los
obliga. La misma tesis de jurisprudencia puede interpretarse en el sentido de que
la jurisprudencia de la Corte obliga a todos los rganos del estado que llevan a
cabo funciones materialmente jurisdiccionales, sin embargo est sujeto a
interpretacin. Ver tesis de jurisprudencia de rubro Revisin Fiscal. La
inobservancia de una jurisprudencia por la Sala Fiscal actualiza el supuesto de
importancia y trascendencia previsto en la fraccin II del artculo 63 de la Ley
Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo para la procedencia de
aquel recurso,10a. poca; 2a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro II, Noviembre de
2011, Tomo 1; Pg. 412 (registro electrnico 160647).
[14] La establecida por los Plenos de Circuito para todos los rganos
mencionados menos para todos los rganos de la Suprema Corte, la emitida por
los tribunales colegiados de circuito obliga a los rganos mencionados, excepto
a la Corte, los Plenos de Circuito y otros tribunales colegiados de circuito.
La jurisprudencia es de observancia obligatoria cuando es dictada por el pleno y
las salas de la corte, la sala superior y las salas regionales del Tribunal Electoral
23
del Poder Judicial de la Federacin; los Plenos de Circuito y los Tribunales

Colegiados de Circuito.
Cuando la jurisprudencia es emitida por el pleno o las salas de la SCJN es de
aplicacin obligatoria para:
Tribunales unitarios y colegiados de circuito

Juzgados de distrito
Tribunales militares
Tribunales judiciales del orden comn de los estados y el Distrito Federal
Tribunales Administrativos y laborales tanto locales como federales
Lo cual quiere decir que, en cualquier juicio en todas las materias (civil, penal,
mercantil, administrativa, laboral, etctera), la jurisprudencia emanada de la
Corte es de aplicacin obligatoria, de tal forma que si un juzgador en su
sentencia no observa lo dispuesto en ella, dicha resolucin puede ser revocada
por el juzgador superior.
Tipos de jurisprudencia
Revisemos el siguiente documento que muestra los tipos de jurisprudencia.
Sesin 3. Fuentes del derecho y su clasificacin general Tipos de jurisprudencia
Tipos de jurisprudencia
Hay distintos tipos de jurisprudencia segn la manera en que se integra:
Las resoluciones de la Corte interpretan el sentido de las normas jurdicas o dan
solucin a situaciones no previstas en la ley; dichas sentencias se llaman
interlocutorias.
Para que se dicte jurisprudencia, estas resoluciones se deben dictar en el mismo
sentido y de manera seriada, a travs de cinco sentencias ejecutorias, sin
interrupcin de una ejecutoria que sostenga un criterio distinto.
Requisitos:
Cinco sentencias dictadas en el mismo sentido, ininterrumpidamente, sin una
en contrario.
Si la jurisprudencia la dicta el pleno de la corte, debe contar con la aprobacin
de ocho ministros.
Si la jurisprudencia es aprobada por las salas de la corte, debe contar con el
voto de cuatro ministros.
Por unificacin de criterios o contradiccin de tesis
Este tipo de jurisprudencia se dicta cuando existen dos tesis jurisprudenciales
que preceptan criterios contradictorios ya que, como la jurisprudencia es de
aplicacin obligatoria para los juzgadores, no pueden prevalecer ambos criterios.
24
Por lo que previa la denuncia de la contradiccin, que normalmente realizan los

tribunales colegiados de circuito, se realiza una resolucin en la que se
determina cul de los dos criterios deber prevalecer o, en su caso, se puede
dictar una nueva jurisprudencia, como resultado del razonamiento de la
contradiccin.
Requisitos:
Que se denuncie la contradiccin de tesis
Contar con el voto de la mayora de los ministros que integran el pleno o las
salas de la Suprema Corte de Justicia.
Por controversias constitucionales
Cuando un poder o autoridad realiza un acto o emite una disposicin de carcter
general como una ley, un reglamento o un decreto y con ello ejerce funciones
que le corresponden a otro poder o nivel de gobierno, comete una violacin al
sistema de distribucin de competencias previsto por la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos, la cual puede ser impugnada mediante una
controversia constitucional (Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2015).
Derivado de ello, los conflictos relativos a las controversias constitucionales
pueden surgir por invasin de competencias o violacin a lo dispuesto en la
Constitucin, entre:
Poderes
federales
Ejecutivo y
Legislativo
Poderes de los
estados
Ejecutivo,
Legislativo y
Judicial
rganos de
Gobierno del
Distrito Federal
Ejecutivo,
Legislativo y
Judicial
rdenes de
gobierno
Federal, estatal,
municipal y
Distrito Federal
Requisito:1. Que sean aprobadas por lo menos por ocho ministros.

Por acciones de inconstitucionalidad
Es un medio de control de la constitucionalidad que se tramita en forma
exclusiva ante la SCJN por medio del cual se denuncia la posible contradiccin
entre la Constitucin y alguna norma o disposicin de carcter general de menor
jerarqua ley, tratado internacional, reglamento o decreto, con el objeto de
preservar o mantener la supremaca de la Carta Magna y dejar sin efecto las
normas declaradas inconstitucionales (Suprema Corte de Justicia de la nacin,
2015).
Requisito:
Que sean aprobadas por lo menos por ocho ministros.
25
Cuando no existe el nmero exigido para ser elevado a jurisprudencia, los

criterios federales se llaman tesis aisladas.Las jurisprudencias deben ser
publicadas en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, los
cuales pueden ser consultados va electrnica.
Semanario Judicial de la Federacin
La jurisprudencia es un sistema de criterios de la SCJN que va cambiando de
acuerdo a cada poca por los acontecimientos significativos. Su importancia
consiste en que se debe consultar ya que es de observancia obligatoria en todos
los juicios.
El Semanario Judicial de la Federacin se divide en diez pocas. No existe una
regla con respecto al momento en el que se debe cambiar de poca; sin
embargo, su cambio obedece a acontecimientos jurdicos que se consideran
trascendentes y que influyen en los criterios para juzgar en las diversas
materias. As, la apertura de la dcima poca, que es la actual, se origin con la
reforma constitucional protectora de los derechos humanos del 6 y 11 de junio
de 2011, mediante la cual el juicio de amparo evolucion en materia de
proteccin de los derechos humanos.
La jurispridencia
Antes de realizar la actividad correspondiente, analicemos el siguiente video,
que enriquecer nuestros conocimientos con respecto a la jurisprudencia. Es
importante consultarlo para que este tema quede totalmente claro:
Divisin de Estudios de Posgrado en Derecho (2014). La jurisprudencia.
Recuperado de
https://www.youtube.com/watch?v=Ez_FlvnpLCc
3. La costumbre
Respecto a la costumbre como fuente del derecho, Garca Mynez, citando a Du
Pasquier, establece la siguiente definicin: La costumbre es un uso implantado
en una colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatorio; es el
derecho nacido consuetudinariamente, el ius moribus constitutum (2002, p. 61).
La costumbre es la fuente ms antigua del derecho, ya que antes de que se
hubieran establecido las leyes como tales, las costumbres de las sociedades
eran las que se seguan obligatoriamente para poder llevar una vida ordenada.
En cuanto a sus elementos, podemos sealar en primer lugar a la inveterata
consuetudo, es decir, el arraigo durante largo tiempo de una costumbre en una
comunidad que la valora como justa; en segundo lugar y es la caracterstica
que distingue a la costumbre jurdica de la no jurdica, se requiere la conviccin
de que la costumbre obliga a su observancia como regla de derecho en forma tal
que quien no la obedezca podr ser objeto de una sancin jurdica.
26
Actualmente, tambin se puede observar que la repeticin de cierta conducta se

va haciendo obligatoria. Se puede ver el nacimiento de verdaderos paradigmas
que la sociedad considera que deben realizarse porque siempre se ha hecho de
cierta forma, de lo que se acostumbra en determinado lugar que se hace
obligatorio.
Como un ejemplo de lo anterior, podemos observar an en las grandes ciudades
que en las fechas en las que se festeja al santo patrono de determinada
parroquia, se cierra la vialidad, aunque esta sea muy transitada, lo cual
presupone el permiso de la autoridad para dicho cierre y el otorgamiento del
permiso respectivo, en virtud de que el festejo es considerado por la comunidad
como una obligacin. Este tipo de reconocimiento que la autoridad da de la
obligacin surgida de una costumbre en determinada sociedad no se encuentra
estipulado en ninguna norma, por lo que es un reconocimiento tcito, como lo
establece Garca Mynez.
Por otra parte, cuando la autoridad reconoce expresamente dicha costumbre, la
incorpora en la ley, como sucede con el artculo 2 de la Constitucin Federal
que reconoce el derecho de los pueblos y las comunidades indgenas a la libre
determinacin, es decir, respetando sus costumbres.
La costumbre presenta serias desventajas: es lenta y paulatina; es necesario el
transcurso del tiempo y una evidente comprobacin de su generalidad, su uso
prolongado y su notoriedad; es difcil generalizarla debido a que, una costumbre
de una regin o grupo social puede ser francamente opuesta con una costumbre
en otra regin o grupo social de un mismo estado; etctera.
27
28
Fuentes del derecho y la costumbre

Para poder comprender de una mejor manera el tema relativo a las fuentes del
derecho y la costumbre como una de estas revisemos los siguientes materiales:
Argelles Gutirrez, Marco Antonio (2011). Fuentes del Derecho. Recuperado
de
http://www.uaeh.edu.mx/docencia/P_Presentaciones/huejutla/administracion/tem
as/fuentes_del_derecho.pdf
Hernndez Daz Carlos Arturo (2010). La costumbre como fuente del derecho.
Revista Criterio Jurdico Garantista. Ao 2. No. 2. Enero-Junio de 2010. Pp. 142152. Recuperado de:
http://www.fuac.edu.co/recursos_web/documentos/derecho/revista_criterio/articul
osgarantista2/9carloshernandez.pdf
Educatina (2013). La costumbre como fuente del derecho. Recuperado de
https://www.youtube.com/watch?v=7QB9pjCA0Zo
Realicemos las siguientes actividades de la sesin para reafirmar lo estudiado
en este apartado y en los materiales recomendados.
de
as/fuentes_del_derecho.pdf
rea Acadmica: LICENCIATURA EN ADMINISTRACION
Tema: FUENTES DEL DERECHO
Profesor: LIC. MARCO ANTONIO ARGELLES GUTIERREZ
alumnas: Elizabeth Morales Garca y Margarita Gmez Hernndez
Periodo: Agosto- Noviembre 2011
Fuentes del derecho
29
30
Fuentes Formales
Son los procesos de creacin de las normas jurdicas. Cada fuente formal esta
constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden y deben realizar
determinados supuestos.
31
Iniciativa.- acto por el cual determinados rganos del estado someten a

consideracin del congreso un proyecto de ley, que compete a:
*el Presidente de la Repblica
*los Diputados y Senadores del Congreso de la Unin
*las Legislaturas de los Estados
Discusin.- las Cmaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin de determinar
si deben ser aprobadas o no la formacin de leyes o decretos puede comenzar
indistintamente en cualquiera de las dos Cmaras, con excepcin de los
proyectos que versaren sobre emprstitos, contribuciones o impuestos o sobre
reclutamiento de tropa.
Aprobacin.- acto por el cual las Cmaras aceptan un proyecto de ley; la
aprobacin puede ser total o parcial.
Sancin.- a la aceptacin de una iniciativa por el Poder Ejecutivo; la sancin
debe ser posterior a la aprobacin del proyecto por las Cmaras.(Derecho de
veto: el presidente de la repblica puede negar su sancin a un proyecto ya
admitido por el congreso).
Publicacin.- acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a
quienes deben cumplirla; la publicacin se hace en el Diario Oficial de la Nacin.
Iniciacin de la vigencia.- existen dos sistemas de iniciacin de la vigencia:

*Sucesiva.- 40km/cada da, por carretera para ser publicada.
*Sincrnica.- a un tiempo determinado.
Jurisprudencia:
Es la interpretacin que de la ley hacen los tribunales federales en 5 tesis
ininterrumpidas por alguna en contrario, en el mismo sentido y aprobada por la
mayora de los ministros o magistrados.
La Doctrina
son a los estudios realizados por los estudiosos del derecho llamados juristas
realizados a un tema especifico del derecho; es decir, la opinin de uno o varios
autores que realizan con el propsito de interpretar, comprender y aplicar
32
correctamente el derecho.
La Costumbre:
Es la conducta repetitiva realizada por una colectividad y fue considerado como
jurdicamente obligatorio. Un elemento objetivo o material; que consiste en la
repeticin constante de un comportamiento y un elemento subjetivo o formal que
radica en la conviccin de la obligatoriedad que existe frente al comportamiento
mencionado.
BIBLIOGRAFIA
INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO EDUARDO GARCIA
MAYNEZEDITORIAL PORRUA 61a. EDICION
Revista Criterio Jurdico Garantista. Ao 2. No. 2. Enero-Junio de 2010. Pp. 142152. Recuperado de:
osgarantista2/9carloshernandez.pdf
RESUMEN
La costumbre como fuente del Derecho
Carlos Arturo Hernndez daz1 ABSTRACT
Criterio jurdico garantista 142 Ao 2 - No. 2 - Enero-Junio de 2010
Establecer el desarrollo y tratamiento de las fuentes del derecho mediante la
comparacin de estos institutos en los ordenamientos jurdicos Espaol y
Colombiano, con el objeto de sealar cules fuentes del derecho son principales
y cuales auxiliares y la relacin de ellas con la costumbre y en el caso
colombiano, como aporte a la teora general del derecho.
PALABRAS CLAVES: Fuente del derecho, costumbre, doctrina, teora del
derecho.
Fecha de recepcin: febrero 8 de 2010 Fecha de aprobacin: mayo 2 de 2010
Establish the development and treatment of the sources of law through the
comparison of these institutions in the Colombian and Spanish legal systems.
Indicate which sources are principal and which auxiliary and their relation to
custom. In the Colombian case, relate custom as an input to the general theory
of law.
KEYWORDS: Source of law, custom, doctrine, theory of law.
El concepto de fuente y su desarrollo en la teora general del derecho
Si se indaga en torno a la palabra fuente es posible encontrar diferentes
acepciones que apuntan a lo mismo, veamos: la palabra fuente tiene su origen
en la voz latina fons que hace referencia al manantial de agua que brota de la
1
Docente de la Facultad de Derecho, Universidad Autnoma de Colombia
33
tierra2; principio, fundamento u origen de algo3. Indica lo anterior que, sin

vincularla a la teora general del derecho, existe consenso en afirmar que se
trata del origen de algo.
La expresin fuentes del Derecho, es utilizada en diversos escenarios del
conocimiento. Entre ellos se destacan el filosfico, que entiende por tal, la
facultad inmanente del hombre de estructurar su propia existencia, reduciendo
las fuentes del derecho al espritu humano4; el sociolgico, que se refiere a las
fuentes del Derecho, indicando que estas son el conjunto de situaciones fcticas
que al interior de una sociedad dan origen al derecho5;y finalmente el jurdico, al
cual dedicar las lneas que continan.
Arthur Kaufmann sostiene que fuentes del Derecho es un concepto jurdico
fundamental, que en sentido estricto acude tan solo a las normas tenidas en
cuenta para la decisin judicial6, dando especial importancia al fallo del juzgador
y dejando en un escenario con menor importancia los trmites de creacin de las
normas.
Hans Kelsen estudia el escenario de las fuentes del derecho a partir de una
ptica distinta y afirma que la expresin es utilizada para hacer referencia a dos
aspectos a saber:
1. Validez de una norma, bajo el entendido de que una norma, en su pirmide
normativa, da validez formal y material a la norma que se encuentre en inferior
jerarqua.
2. Acto de creacin de la norma: el proceso legislativo es fuente de la ley,
sentenciar es fuente de la sentencia, etc.7.
ngel Latorre sostiene que el tema de las fuentes del derecho no se resuelve a
partir de la filosofa, sino que basta mirar en cada ordenamiento jurdico cmo se
producen las normas jurdicas y cmo se dan a conocer; a estos dos ltimos
criterios l les atribuye la categora de fuentes del derecho.8 Se trata de una
apreciacin coherente con los ordenamientos jurdicos modernos pero peca por
simplista, debido a que los casos difciles no encuentran solucin en esquemas
2
Diccionario hispnico Universal, Mxico: W. M. Jackson, Tomo I. 1968, pg.

686.
3
Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola. Madrid: Editorial
Espasa, 2000, pg. 1001.
4
Enciclopedia jurdica omeba. Versin electrnica.
5
Ibbem.
6
Kaufmann, Arthur. Filosofa del Derecho. Universidad Externado de Colombia
1999, pg. 209.
7
Kelsen, Hans. Teora Pura del Derecho. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, 1982, pg. 76.
8
Latorre, ngel. Introduccin al Derecho. Ariel Derecho, 2002, pg. 50
34
rgidos.
Admitir que fuente del derecho es aquello que da origen a l, es un tema que
genera imprecisin, debido a que ello implica una compleja relacin causal,
como la que se generara en el hipottico caso en que se profiera una ley que
genere nuevos impuestos. Para hallar la fuente de los derechos derivados de la
mencionada ley habramos de afirmar, en inicio, que tienen origen en la ley, pero
la ley tiene origen en un trmite legislativo, el trmite legislativo quiz tenga
origen en la necesidad de nuevos ingresos para el Estado, este ltimo tendra
origen en una u otra situacin y estas en otras, de manera que no resulta
probable llegar al origen primigenio de los derechos derivados de la mencionada
ley. Indica lo anterior que nos veramos enfrentados a una cadena causal
interminable, lo cual no resuelve el problema de las fuentes del derecho, sino
que acaba de hacerlo ms confuso.
Es por lo explicado en el ejemplo anterior, que al interior de la doctrina se han
generado posiciones encontradas, desde las eminentemente sociolgicas como
la de Savigny.
Los magistrados extraen el derecho del espritu del pueblo en un momento
determinado a fin de solucionar o reglar expresamente un conflicto o una
situacin particular9, hasta aquellas puramente positivistas que niegan la
existencia de fuente distinta a la ley, como la elaborada por Kelsen que se
mencion en prrafos anteriores.
No es viable realizar una doctrina sobre las fuentes del derecho que tenga
aplicacin en todos los ordenamientos jurdicos, debido a que en cada pas,
obedeciendo al momento histrico en el que se ubica y atendiendo al escenario
social vigente, se desarrolla una doctrina relacionada con las fuentes del
derecho que se adecue a l. A continuacin explicar en forma breve y a
manera de ejemplo lo que sucede en Espaa y Colombia. Veamos:
Espaa
El artculo primero del Cdigo Civil espaol dispone lo siguiente:
.
.
.
1. Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho.
2.Carecern de validez las disposiciones que contradigan otra de rango
superior.
3. La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
9
Citado por Aftalion, Enrique R. Introduccin al Derecho. Buenos Aires: Abledo

Perrot, 1999, pg. 629.
35
contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada.

Los usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una declaracin de
voluntad tendrn la consideracin de costumbre.
4. Los principios generales del derecho se aplicarn en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.
5. Las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no sern de
aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicacin ntegra en el Boletn Oficial del
Estado.
6. La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que,
de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley,
la costumbre y los principios generales del derecho.
7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso
los asuntos de que conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecido.
Se desprende de la literalidad del artculo transcrito en torno a las fuentes del
derecho, lo siguiente:
Fuente primaria, segn la disposicin normativa mencionada, es la ley en
sentido amplio, es decir el ordenamiento jurdico espaol vigente. Fuentes
complementarias son la costumbre y principios generales del derecho; y,
finalmente, a la doctrina y jurisprudencia les da la calidad de fuentes
aclaratorias.
El carcter principal de la ley como fuente de derecho al interior del
Ordenamiento Jurdico Espaol lo explica ngel Latorre10 de la siguiente forma:
... del concepto democrtico del poder deriva que la ley, principal fuente del
Derecho, es expresin de la voluntad popular sin que quepan las leyes de
prerrogativa. 11
12
La costumbre, elemento imprescindiblede la cultura de un pueblo, inclusive,

tejido conjuntivo necesario para la Constitucinde una Nacin, puede tener
relevancia enel mundo del derecho y dar lugar a reglasde comportamiento que
10
Latorre, ngel. Opus Cit., pg. 52

Leyes elaboradas por las Cortes Orgnicas que se caracterizaban por no ser
una expresin democrtica del pueblo Espaol. Desaparecieron al entrar en
vigencia el nuevo Rgimen Constitucional Espaol en el ao 1978.
12
Aftalion, Enrique R. Opus Cit., pg. 633.12. Merado, David. Manual de Teora
Constitucional. Cartagena: Rodrguez Quito Editores, 2008, pg. 152.
11
36
tengan la connotacin de normas jurdicas y conformar, por lo tanto, el

ordenamiento jurdico.
Colombia
A diferencia de Espaa, en Colombia la Constitucin Poltica de 1991 dedica un
artculo a explicar las fuentes del Derecho. Se trata del artculo 230 que dispone
lo siguiente:
Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. La
equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial.
Es evidente que nuestro artculo constitucional no hace referencia a fuentes
primarias, complementarias y aclaratorias sino que las divide tan solo en
principales y auxiliares.
En el caso de la costumbre, es de anotar que no es mencionada en el artculo
transcrito, lo cual no indica que quede por fuera como fuente del Derecho,
debido a que si se hace una interpretacin sistemtica en la cual se incluya lo
dispuesto en el artculo 13 de la ley 153 de 1887, tendramos que se equipara a
la ley.
Pese a que, como se ejemplific en los prrafos anteriores, no existe unidad en
torno al tratamiento de las fuentes del Derecho en los diferentes ordenamientos
jurdicos, es posible establecer un criterio de semejanza, acudiendo a los
tradicionales sistemas jurdicos, a los cuales se adscriben mltiples
ordenamientos que conservan rasgos generales. Me refiero al Sistema Jurdico
Romano Germano, que se encuentra basado en la supremaca de la ley como
fuente de Derecho y el Sistema Jurdico Anglosajn donde la costumbre
contiene una importancia ideolgica fundamental como justificacin y
fundamento de la fuente bsica de este Sistema Jurdico denominada
precedente judicial.
Con el fin de hacer claridad sobre el tema, y de alguna manera generar una
teora que no tenga fronteras temporo-espaciales, la doctrina generalizada ha
optado por clasificar las fuentes del Derecho en materiales, haciendo referencia
a los hechos que al interior de la sociedad dan lugar al nacimiento de normas
jurdicas; y formales, entendidas como aquellos procedimientos utilizados para
dar calidad de norma jurdica a las fuentes materiales. Enrique R. Aftalin lo
explica en los siguientes trminos:
Todas esas causas sociolgicas por las cuales las normas en determinada
comunidad tienen contenido concreto, todas esas fuentes materiales, para
advenir derecho aplicable, es necesario que pasen por el molde que imponen las
fuentes formales. No basta con que sean meras fuentes materiales, sino que
37
deben adquirir la forma de las fuentes formales. 13

En el anterior orden de ideas, podemos afirmar que fuente materiales toda
situacin fctica al interior de una sociedad que tenga vocacin de motivar el
contenido de una fuente formal.
Entre las fuentes formales revisten mayor importancia la ley y la costumbre,
entendida la primera de ellas como la manifestacin de autoridad del Estado
encaminada a regular el comportamiento de los asociados y, la segunda como
aquellos comportamientos reiterados, uniformes y pblicos que al interior de
determinado conglomerado social se tiene la conviccin de que se trata de un
comportamiento que debe ser cumplido (opinio juris seu necessitatis).
Indica lo anterior que hablar de ley o costumbre significa mencionar el poder del
Estado (entendido como rgano de poder) el poder de los asociados segn se
trate de una u otra fuente. En el caso de la ley es evidente que su importancia
frente al resto de fuentes del derecho se encuentra ligada a la dinmica propia
de los estados democrticos,debido a que quienes,a travs de mecanismos
democrticos acceden al poder, mandan (para ello la ley en sentido amplio es un
excelente instrumento), y quienes no acceden al poder obedecen los mandatos
de la ley.
El profesor David Mercado14 sostiene lo siguiente en torno al tema:
En realidad no puede concebirse la existencia de una sociedad humana sin una
distribucin por primaria y elemental que sea, en que uno o varios de los que la
integran manden y tengan a sus ordenes la fuerza compulsiva para hacerse
obedecer. La soberana es la integracin o suma, para algunos, de las
voluntades de todos los ciudadanos o habitantes legalmente facultados para
actuar, en su acepcin ms amplia y esos mismos habitantes se someten a la
voluntad de los gobernantes escogidos por ellos. (Cursivas fuera del texto)
Evidencia el prrafo anterior, que la ley, en sentido amplio, tiene supremaca
como fuente de Derecho, debido a que es una manifestacin de poder.
En nuestros das y en especial en los Ordenamientos Jurdicos de corte
romanogermano como lo es el colombiano, espaol, italiano, entre otros la
costumbre a pesar de mantener importancia como fuente formal del derecho
cede ante el imperio de la ley, es as como se habla al interior de la doctrina de
costumbre secundum legem (a favor de la ley).
13
Aftalion, Enrique R. Opus Cit., pg. 633.

Mercado, David. Manual de Teora Constitucional. Cartagena: Rodrguez
Quito Editores, 2008, pg. 152.
14
38
Costumbre
La costumbre jurdica es conocida como la fuente ms antigua del derecho, sus
referentes datan de su utilizacin en Roma como nica forma de creacin del
derecho hasta antes de las Doce Tablas, elaborada durante la segunda mitad
del siglo IV a de C. En Europa fue generalizada su utilizacin como fuente
primordial del derecho durante la Edad Media y el renacimiento, prolongndose
hasta finales del siglo XVIII, poca en la cual se comenzaron a expedir las grandes codificaciones.
En nuestros dasy en especial en los ordenamientos jurdicos de corte romano
germano como lo es el colombiano, espaol, italiano, entre otros la costumbre
a pesar de mantener importancia como fuente formal del derecho cede anteel
imperio de la ley, es as como se habla al interior de la doctrina de costumbre
secundum legem (a favor de la ley), costumbre contra legem (contra la ley) y,
costumbre praeter legem (regula situaciones que la ley no regula).
De manera que slo tienen calidad de costumbre jurdica las costumbres
secundum legen ypraeterlegem. De esta forma se evidencia que en los
Ordenamientos Jurdicos de corte romano germano la ley tiene preponderancia
frente a la costumbre. Lo anterior por razones de seguridad jurdica, debido a
que si se admitiera costumbre contraria a la ley con fuerza legislativa, los
asociados no tendran certeza en torno a la consecuencia de sus actos debido a
que estas variaran conforme a las prcticas consuetudinarias.
Desde el punto de vista de la teora general del Derecho, costumbre jurdica no
es ms que conductas repetitivas que devienen en obligatorias con el transcurrir
del tiempo. La doctrina es coherente y uniforme en cuanto al concepto de
costumbre. Veamos.
Aftalin seala:
La costumbre jurdica es la repeticin de conducta en interferencia
intersubjetiva15.
Lo anterior, dado a que al carcter repetitivo de la conducta se le suma el
carcter de obligatorio, valga decir de imperativo.
Latorre:
Hablar de costumbre desde el punto de vista jurdico no basta con el simple uso,
por expenso y antiguo que sea. Junto a l, es necesaria la conciencia de que
ese uso entraa la expresin de una norma obligatoria que ha de imponerse a
15
Atalion, Enrique R. Opus Cit., pg. 689
39
todos16.
Las constituciones de los pasesno coartan la libertad del legisladory no
aparece en ella precepto alguno que prohba que la costumbre, surgida en
cualquiera de los mbitos de la vida social, pueda servir de nutriente de su
concreta labor de legislar.
Manuel Osorio:
Hbito adquirido por la repeticin de actos de la misma especie17.
Martnez Roldan:
Las costumbres jurdicas son repeticiones uniformes y generalizadas de un
determinado comportamiento, pero adems dicho comportamiento se vive y
acepta como algo obligatorio18.
La doctrina es clara en definir la costumbre como una prctica o comportamiento
social que se repite durante un perodo de tiempo con caractersticas de
generalidad accin o conducta predicable de una pluralidad de sujetos,
uniformidad semejanza del hecho en la situacin contemplada, constancia
sin solucin de continuidad o interrupciones, frecuencia reiteracin de los
actos que la constituyen en breves intervalos y publicidad transparencia y
cognoscibilidad del proceder en el mbito social.
La costumbre, elemento imprescindible de la cultura de un pueblo, inclusive,
tejido conjuntivo necesario para la Constitucin de una Nacin, puede tener
relevancia en el mundo del derecho y dar lugar a reglas de comportamiento que
tengan la connotacin de normas jurdicas y conformar, por lo tanto, el
ordenamiento jurdico.
Ahora bien, pese a que en trminos generales se acepte que en ciertos casos y
bajo ciertas condiciones la costumbre general puede llegar a adquirir fuerza
jurdica, se controvierte en la doctrina el fundamento de su juridicidad. Es esta
una materia en la que difcilmente se puede alcanzar el consenso, pues cada
postura sobre el concepto y la naturaleza del fenmeno jurdico, apareja una
visin diferente y correlativa de la costumbre como fuente de reglas jurdicas.
Para la doctrina tradicional el fundamento jurdico de la costumbre radica en la
voluntad tcita del pueblo que como ente poltico puede manifestarse tanto de
16
Latorre, ngel. Opus Cit., pg. 61.

Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales.
Editorial heliasta, 1986, pg. 182.
18
Martnez Roldn, Luis. Curso de Teora General del Derecho. Editorial Ariel
Derecho, 4ta edicin, 1994, pg. 163.
17
40
manera formal ley escrita como informal costumbre jurdica.

Dentro de esta lnea de pensamiento Santo Toms de Aquino, en el Tratado de
La Ley, expone (Suma. I-II, questio 97 artculo 3):
(...) De ah que, an cuando una persona particular no tenga potestad en
absoluto para instituir una ley, sin embargo todo el pueblo unido, mediante la
costumbre, s tiene tal poder.
La costumbre local prima sobre la general del pas, se desprende de la parte

final del artculo transcrito y es coherente con la naturaleza de la costumbre,
habida cuenta que la costumbre es creacin cultural y mal podra imponerse la
cultura nacional a la de cada uno de los pueblos que la integran.
Sin duda la doctrina ms exten- dida, de impronta psicologista, se coloca en el
rea visual del destinatario de la costumbre y desde all percibe que su
juridicidad proviene de la creencia arraigada sobre la obligatoriedad del
comportamiento que ella indica (opinio iuris et necessitatis) y la consecuencia
jurdica negativa que acompaa a su inobservancia.
En un plano objetivo, se ha dicho que la costumbre se torna jurdica si recae
sobre una esfera de la vida que tenga relevancia para el derecho y sea aplicable
en una disciplina jurdica, lo que puede advenir all donde resulte necesario
configurar prcticas uniformes para constituir o conservar el grupo o una determinada actividad social.
Desde otra vertiente propia de la escuela histrica del Derecho, se ha sostenido
que la juridicidad de la costumbre se supedita a que el juez la acoja como fuente
y la aplique a la solucin de la controversia.
Formacin de las costumbres jurdicas
Cmo se forma la prctica que deviene en costumbre? Todo conglomerado
social especfico genera unas prcticas que plasman sus maneras de ser,
pensar y vivir, las mismas nacen de su cosmovisin y de su adaptacin al medio
41
geogrfico. El derecho es en principio un conjunto de prcticas que aseguran la

convivencia y la armona de los integrantes de dicho conglomerado, expresado
en un grado de respeto y en uso de control social, que son efectivos en la
medida que la comunidad se comporta acorde con ellas, este es el derecho
consuetudinario.
Es por ello, que, finalmente,debemos decir que la costumbre, como objetivacin
de una determinada prctica social, muchas veces ha sido incorporada por la
ley.
Como veremos, la legislacin comercial, en buena parte responde a la
codificacin de la costumbre mercantil que, as, ha ganado ms estabilidad y
generalidad.
De ordinario, las constituciones de los pases no coartan la libertad del legislador
y no aparece en ella precepto alguno que prohba que la costumbre, surgida en
cualquiera de los mbitos de la vida social, pueda servir de nutriente de su
concreta labor de legislar. De otra parte, sera inconveniente e impensable
imponer una veda semejante a esta actividad que, como manifestacin de la
cultura de un pueblo, debe consultar sus hbitos, creencias y valores, casi
siempre encarnados en sus costumbres y tradiciones. Es as como en los
ordenamientos jurdicos de corte romano germano y de corte anglosajn, no se
prohben las prcticas consuetudinarias.
Costumbre jurdica en Colombia
La costumbre jurdica, en todo el escenario del derecho tiene una importancia
medular. Sin embargo, el mbito del derecho comercialjuegaunpapelde especial
importancia, como en adelante se ver. Colombia no se aparta de lo antes dicho,
pues desde el ao 1887 contempla dentro de su ordenamiento jurdico el
carcter coercitivo de la costumbre19.
En el derecho mercantil, la costumbre tiene una importancia esencial. Los
fundamentos de ello estn en la historia y evolucin, que marcaron de manera
clara el derecho mercantil. Debemos recordar que el Derecho Comercial se
caracteriza por haber nacido antes de la consolidacin de los Estados
Nacionales, lo cual nos indica que naci como un derecho to-talmente
consuetudinario, fruto de las prcticas mercantiles de los comerciantes de las
Ciudades Estados que empiezan a formarse en el norte de Italia, a lo largo del
ro Rin, y en el Sur de Francia. En ciudades tales como Florencia, Gnova,
Marsella y otras, desarrollaron la banca y el intercambio de mercancas. Y sus
comerciantes se asociaron dando origen a las Cmaras de Comercio, creadas
19
El artculo 13 de la Ley 153 de 1887 dispuso que la costumbre, siendo general

conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislacin
positiva.
42
para responder a la necesidad deresolverlosreclamosydife- rencias entre los

comerciantes.
Lo anterior, toda vez que el Derecho Feudal era incompatible con las prcticas
de la burguesa en desarrollo. Esto origin una aplicacin de principios prcticos
de Derecho Romano, conforme los desarrollos dados por la Escuela Jurdica de
Bolonia; de manera que cuando se consolidan los Estados Nacin, la aparicin
del Derecho de base liberal simplemente institucionaliza lo que ya era una larga
tradicin consuetudinaria en materia mercantil.
En nuestro contexto legal, la costumbre mercantil viene definida y su alcance
establecido en el Cdigo de Comercio, en el artculo 3o, dice:
La costumbre mercantil tendr la misma autoridad que la Ley Comercial,
siempre que no le contrare manifiesta o tcitamente y que los hechos
constructivos de la misma sean pblicos, uniformes y reiterados en el lugar
donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban
regularse por ella. En efecto de costumbre local se tendr en cuenta la general
del pas, siempre que rena los requisitos exigidos en el inciso anterior.
Del texto legal se desprende que en materia mercantil la costumbre tiene las
siguientes caractersticas:
Es fuente formal primaria en el mismo rango de la ley escrita, debido a que
segn lo dispuesto en el artculo transcrito la costumbre que no es contraria a
la ley tiene fuerza de ley, lo cual en armona con lo dispuesto en el artculo
230 de nuestra Constitucin Poltica la convierte en fuente principal del
derecho colombiano.
No puede ser contraria a la ley escrita (contra legem), debido a que si
contrara el ordenamiento jurdico vigente no tendra calidad de jurdica.
La costumbre local prima sobre la general del pas, se desprende de la parte
final del artculo transcrito y es coherente con la naturaleza de la costumbre,
habida cuenta que la costumbre es creacin cultural y mal podra imponerse
la cultura nacional a la de cada uno de los pueblos que la integran.
Por otra parte, el artculo 7o del Cdigo de Comercio dice:
Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por
Colombia, la costumbre mercantil internacional que rena las condiciones del
Artculo 3, as como los principios generales del derecho comercial, podrn
aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las
reglas precedentes.
Esta norma es una forma sui gneris de adaptar en nuestro derecho interno el
43
artculo 28 de la Carta de la ONU suscrita en 1945, por lo que la costumbre

internacional es fuente formal de derecho en lo interno y en el derecho
internacional privado.
Por otra parte, el Cdigo de Procedimiento Civil colombiano dispone de diversos
medios de prueba para acreditar la existencia de una costumbre, como son los
documentos autnticos, los testimonios, la copia autntica de dos decisiones
judiciales que aseveren su existencia y, finalmente, la certificacin de la Cmara
de Comercio correspondiente al lugar donde impere la costumbre cuya
existencia se invoca.
La costumbre, como objetivacin de una determinada prctica social, muchas
veces ha sido incorporada por la ley.
Conclusiones
El escenario de las fuentes a partir de la teora general del derecho ofrece
claridad en torno a cules tienen calidad de materiales y cules calidad de
formales.
No existe unidad de criterio en todos los ordenamientos jurdicos cuando se
hace referencia a las fuentes formales del derecho y su utilizacin.
No existe unidad de criterio al interior de los diferentes ordenamientos jurdicos
para establecer cules fuentes tienen calidad de principales y cules calidad de
auxiliares.
En Colombia, la Constitucin Poltica, a travs de su artculo 230, intenta hacer
claridad en torno a cules son las fuentes principales y cules tienen categora
de auxiliares, lo cual no se logra debido a que en el escenario actual existen
fuentes que teniendo claridad de principales no se encuentran mencionadas en
ella.
La costumbre jurdica tiene calidad de fuente principal del derecho en Colombia,
desde el ao 1887.
La costumbre jurdica es de creacin cultural con consecuencias jurdicas, lo
cual indica que funciona de forma inversa a la ley.
BIBLIOGRAFA
Aftalin, Enrique. Introduccin al Derecho. Buenos Aires: Editorial Abelardo
Perrot.
Kaufann, Arthur. Filosofa del Derecho. Bogot: Editorial Universidad Externado
de Colombia, 1999.
Latorre, ngel. Introduccin al Derecho. Espaa: Editorial Ariel Derecho, 2002.
44
Martnez Roldn, Luis. Curso de Teora del Derecho. Espa- a: Editorial Ariel
Derecho, 2006.
Mercado, David. Manual de Teora Constitucional. Bogot: Rodrguez Quito
Editores.
Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introduccin al Derecho, 13a Edicin. Bogot:
Temis, 2007.
Narvez, Eduardo. Derecho Mercantil Colombiano. Parte General. Tomo I,
Novena Edicin. Bogot: Legis, 2002.
Radbruch, Gustav. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Mxico: Fondo de
Cultura Econmica, 1997.
Vivante, Csar. Tratado de De- recho Mercantil. Quinta Edicin, Volumen I.
Madrid: Editorial Reus, 1976.
Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil, Tomo I. Bogot: Temis, 1986.
Jurisprudencia Constitucional: Sentencia C-486 de 1996.
Velsquez Jaramillo, Jaime. Bienes. Bogot: Temis, 2000.
ACTIVIDAD 2. PROCESO LEGISLATIVO
La actividad parlamentaria en nuestros das se realiza a travs de un
proceso legislativo, cuyo producto final son las leyes de nuestro pas, con las
cuales estaremos trabajando dentro de poco tiempo, por ello en la
realizacin de la siguiente actividad analizaremos y sintetizaremos este
proceso.
Indicaciones:
1. Analicemos la informacin que se nos proporcion en el tema Legislacin y en
los recursos que se nos recomend revisar.
2. Elaboremos un recurso grfico que refleje las tres fases del proceso legislativo.
Podemos elaborar un mapa conceptual, un diagrama de flujo, una infografa o un
esquema para presentar la informacin solicitada.
3. Ingresemos al foro vinculado en esta seccin y compartamos nuestro recurso,
revisemos y comentemos al menos tres aportaciones de nuestros
compaeros(as).
No olvidemos consultar los criterios de evaluacin para la participacin en foros
para considerarlos en nuestras intervenciones.
Da clic en el icono para descargar los criterios generales de
participacin en foros de discusin.
El (la) docente en lnea nos har llegar los criterios de evaluacin especficos de
esta actividad.
45
46
47
48
Actividad 3. Validez de las normas jurdicas

Qu importancia tiene que la norma cuente con eficacia u observancia?
El trmino eficaz del latn efficaca, la eficacia es la capacidad de alcanzar
el efecto que espera o se desea tras la realizacin de una accin.i
La eficacia del derecho se refiere a los efectos de las normas, esto quiere decir a
la aplicacin de su contenido y al cumplimiento de estas. En el momento de
expedir una ley, es decir, de tomar una decisin legislativa, esta ser juzgada
como eficaz, si el resultado de ella es logrado con un mnimo de medios, o si con
esos medios se d un grado mximo de realizacin del resultado. En su acepcin
ms genrica, la nocin de eficacia del Derecho se refiere al problema de si la
norma es o no cumplida por las personas a quienes se dirige (los llamados
49
destinatarios de la norma jurdica) y, en el caso de ser violada, que se la haga

valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuestoii.
La importancia de este tema radica en la garanta oportuna de los derechos de las
personas. Pues toda sociedad debe contar con un ordenamiento jurdico vlido,
creado (siguiendo ciertos requisitos o formalidades) por un rgano competente y
capaz de hacerse cumplir de manera voluntaria respetando sus preceptos y si no,
hacerse acatar de manera coercitiva bajo la premisa de que, si no resulta as,
conllevar una sancin.
Qu mbitos de validez tienen las normas jurdicas?
Segn Kelseniii, el mbito de validez del derecho debe ser considerado desde
cuatro puntos de vista:
1. Espacial. Refiere a la porcin del espacio en que un precepto es aplicable.
Estos preceptos del derecho pueden ser: generales, son vigentes en todo el
territorio del Estado y locales solo tienen aplicacin en una parte del mismo.
Atendiendo a nuestro pas, desde este punto de vista, contamos con tres
categoras de leyes: federales, locales y municipales. Esta clasificacin se basa
en los artculos 39 y 41 de la Constituciniv relativos a la soberana nacional y a la
forma de gobierno. Las federales son aplicables en toda la Repblica; las locales
en las partes integrantes de la Federacin y del territorio nacional sealados en
los artculos 42 y 43 constitucionales; y las municipales, en la circunscripcin
territorial del municipio libre artculo 115 de la Constitucin. Tambin hay normas
legales que son extraterritoriales, como es el caso de los tratados internacionales.
2. Temporal. Se refiere al momento en el cual la norma jurdica adquiere
vigencia. Las normas jurdicas pueden ser de vigencia determinada e
indeterminada. Las primeras son aquellas cuyo mbito temporal de validez formal
se encuentra establecido de antemano; las segundas, como aquellas cuyo lapso
de vigencia no se ha fijado desde un principio. La gran mayora de normas
jurdicas son expedidas en una fecha sin sealar su tiempo de vigencia hasta que,
por otra ley, son derogadas.
3. Material. Otro elemento definitorio de la norma jurdica es el relativo a la
materia que regula. Esta clasificacin tiene su fundamento en la divisin del
derecho objetivo en una serie de ramas. Desde este punto de vista, los preceptos
jurdicos se agrupan en reglas de derecho pblico y derecho privado. Las primeras
se dividen a su vez en constitucionales, administrativas, penales, procesales e
internacionales; y las segundas, en civiles y mercantiles. En nuestro sistema
jurdico tambin existe la clasificacin de derecho social y a ste pertenecen el
derecho laboral, agrario, a la seguridad social tambin se podra adicionar a esta
50
clasificacin el derecho indgena, aunque con sus particularidades y diferencias

propias. El derecho laboral y el de la Seguridad Social tienen su fundamento
jurdico en el artculo 123 y 5 y el derecho agrario en el artculo 27 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. En cuanto al derecho
indgena, el precepto constitucional en que se fundamenta jurdicamente es el
artculo 2.
4. Personal. Se dividen en gnericas son aquellas normas que obligan o facultan

a todos los comprendidos dentro de la clase designada por el concepto-sujeto de
la disposicin normativa. Provienen de la ley, costumbre, reglamentos y
jurisprudencia. Cuando el artculo 1 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos seala que dentro del territorio nacional el precepto
constitucional ser aplicable a todos los individuos. Esto quiere decir que se trata
de una norma de validez general para todos los individuos, pero slo para aquellos
que se encuentren dentro del territorio nacional, y no para otros. Y las
individualizadas obligan o facultan a uno o varios miembros de la misma clase,
individualmente determinados. Provienen de actos jurdicos, resoluciones
administrativas, judiciales y de los decretos. Por ejemplo, cuando se le dicta
sentencia a una persona en especfico despus de haber tenido un juicio por
determinado delito.
ACTIVIDAD 3. JURISPRUDENCIA
En nuestro campo de accin profesional, ya nos
dediquemos al litigio, a ser juzgadores, a realizar
contratos o convenios, a trabajar para el Estado o los
municipios, debemos conocer una parte fundamental
del derecho en nuestro pas: la jurisprudencia que,
emanada de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin (SCJN), contiene los criterios de
interpretacin que la Corte da a los supuestos
normativos o leyes. Por ello, en esta actividad
daremos un primer paso hacia su conocimiento,
haciendo un viaje a la pgina de consulta de
jurisprudencia de la Corte.
Indicaciones:
1. Para esta actividad se ha preparado una gua para navegar en la pgina de la
SCJN y as facilitar la realizacin de esta actividad, descargumoslo y sigamos
las siguientes instrucciones.
2. Da clic en el icono para descargar la gua para navegar en la pgina de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
51

Sesin 3. Fuentes del derecho y su clasificacin general Consulta de
jurisprudencias
Consulta de jurisprudencias
1.Ingresa al sitio:
https://www.scjn.gob.mx/Paginas/Inici o.aspx
2. Da clic en Semanario Judicial de la Federacin (Antes IUS)
3.Da clic en el botn Sistematizacin de tesis y ejecutorias publicadas en el
semanario Judicial de la Federacin de 1917 a la fecha.
4.Selecciona las siguientes opciones:

a Consulta tradicional
b Tesis (Incluye las publicadas semanalmente pendientes de integrarse a este
mdulo)
c Rubro (Ttulo/Subttulo), Texto
d Tesis Jurisprudenciales
e pocas/ 10a.
5.Introduce el tema de tu inters segn las indicaciones de la actividad.
6.Elige una de las jurisprudencia por reiteracin (circulo azul con la letra R)
52
7.Has el anlisis sobre el sentido de la jurisprudencia

8.Copia las tesis aisladas a tu documento.
53
3. Ingresemos a la pgina del Semanario Judicial de la Federacin de la

SupremaCorte de Justicia de la Nacin y busquemos una jurisprudencia formada
en la dcima poca respecto de algn tema de nuestro inters: Enlace al
Semanario Judicial de la Federacin de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin.
Recordemos limitar nuestra bsqueda a la dcima poca e insertar en el
recuadro superior los trminos que deseamos buscar como: derechos
humanos, tratados internacionales, seguridad jurdica, todas estas palabras
deben estar escritas de forma correcta y sin acentos, lo cual facilitar la
bsqueda.
4. Elijamos alguno de los resultados y copimoslo en un archivo de texto.
54
5. Posteriormente, argumentemos en una cuartilla mximo cul es el

pronunciamiento de la jurisprudencia. Asimismo, incluyamos las tesis aisladas
que la conformaron (stas se encuentran al final de la misma).
6. Enviemos nuestro documento mediante esta seccin con la siguiente
nomenclatura: M1U2S3_A3_XXYZ. Sustituyendo las XX por las dos primeras
letras de nuestro primer nombre, la Y por la inicial de nuestro apellido paterno y
la Z por la inicial de nuestro apellido materno.
En caso de que el (la) docente en lnea lo solicite, ajustemos nuestro documento
y volvamos a enviarlo en esta seccin.
que compartir el (la) docente en lnea.
En nuestro campo de accin profesional, ya nos dediquemos al litigio, a ser
juzgadores, a realizar contratos o convenios, a trabajar para el Estado o los
municipios, debemos conocer una parte fundamental del derecho en nuestro
pas: la jurisprudencia que, emanada de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin (SCJN), contiene los criterios de interpretacin que la Corte da a los
supuestos normativos o leyes. Por ello, en esta actividad daremos un primer
paso hacia su conocimiento, haciendo un viaje a la pgina de consulta de
jurisprudencia de la Corte.
Indicaciones:
1. Para esta actividad se ha preparado una gua para navegar en la pgina
de la SCJN y as facilitar la realizacin de esta actividad, descargumoslo
y sigamos las siguientes instrucciones.
2. Ingresemos a la pgina del Semanario Judicial de la Federacin de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin y busquemos una jurisprudencia
formada en la dcima poca respecto de algn tema de nuestro
inters: Enlace al Semanario Judicial de la Federacin de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin.
Recordemos limitar nuestra bsqueda a la dcima poca e insertar en el
recuadro superior los trminos que deseamos buscar como: derechos
humanos, tratados internacionales, seguridad jurdica, todas estas
palabras deben estar escritas de forma correcta y sin acentos, lo cual
facilitar la bsqueda.
3. Elijamos alguno de los resultados y copimoslo en un archivo de texto.
1.Ingresa al sitio:
https://www.scjn.gob.mx/Paginas/Inicio.aspx
http://200.38.163.178/SJFSem/Paginas/SemanarioIndex.aspx
55

http://200.38.163.178/sjfsist/Paginas/tesis.aspx
a Consulta tradicional http://200.38.163.178/sjfsist/Paginas/tesis.aspx
mdulo)
e pocas/ 10a.
5.Introduce el tema de tu inters segn las indicaciones de la actividad: tratados
internacionales
http://200.38.163.178/sjfsist/Paginas/ResultadosV2.aspx?Epoca=1e3000000000000&Ap
endice=1000000000000&Expresion=tratados%20internacionales&Dominio=Rubro,Text
o&TATJ=1&Orden=1&Clase=TesisBL&bc=Jurisprudencia.Resultados&TesisPrincipal=
TesisPrincipal&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&Hits=20
4. Registro No. 2 010 623
SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN EL JUICIO DE AMPARO. DEBE
ANALIZARSE ACORDE CON EL MARCO SOBRE DERECHOS HUMANOS
RESGUARDADO POR EL ARTCULO 1o. DE LA CONSTITUCIN POLTICA
DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, A PARTIR DE LA REFORMA
PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIN EL 10 DE JUNIO
DE 2011.
Localizacin: [J] ; 10a. poca; 2a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 25, Diciembre de
2015; Tomo I ; Pg. 317. 2a./J. 154/2015 (10a.).
http://200.38.163.178/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3000000
000000&Apendice=1000000000000&Expresion=tratados%2520internacionales&
Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=1&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=79
&Epp=20&Desde=-100&Hasta=100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2010623&Hit=4&IDs=20
10926,2010820,2010682,2010623,2010441,2010376,2010104,2010016,200983
3,2009745,2009405,2009495,2008935,2008812,2008813,2008953,2008815,200
8818,2008584,2008756&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=
poca: Dcima poca
Registro: 2010623
Instancia: Segunda Sala
Tipo de Tesis: Jurisprudencia
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin
Libro 25, Diciembre de 2015, Tomo I
Materia(s): Comn
56
Tesis: 2a./J. 154/2015 (10a.)

Pgina: 317
SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN EL JUICIO DE AMPARO.
DEBE ANALIZARSE ACORDE CON EL MARCO SOBRE DERECHOS
HUMANOS RESGUARDADO POR EL ARTCULO 1o. DE LA
CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, A
PARTIR DE LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA
FEDERACIN EL 10 DE JUNIO DE 2011.
En la tesis aislada 2a. LXXXII/2012 (10a.) (*), esta Segunda Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin sustent que si bien la reforma
indicada implic un cambio en el sistema jurdico mexicano en relacin con
los tratados de derechos humanos, as como con la interpretacin ms
favorable a la persona al orden constitucional -principio pro persona-, ello
no implica que los rganos jurisdiccionales nacionales dejen de llevar a
cabo sus atribuciones y facultades de impartir justicia en la forma en que
venan desempendolas antes de la reforma citada, sino que dicho
cambio slo conlleva a que si en los instrumentos internacionales existe
una proteccin ms benfica para la persona respecto de la institucin
jurdica que se analice, sta se aplique, sin que tal circunstancia signifique
que dejen de observarse los diversos principios constitucionales y legales
que rigen su funcin jurisdiccional. Bajo esa directriz, se advierte que los
artculos 7 y 8 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 17
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y II de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, consagran
la igualdad, en su acepcin universal, que debe existir entre todas las
personas, sin distincin alguna. Por su parte, la propia Sala en la diversa
tesis aislada 2a. XCII/2013 (10a.) (**), interpret el artculo 25 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el sentido de que
prev un principio de reserva legal del orden interno del Estado parte, con
arreglo al cual se instrumentar el derecho al recurso, reconociendo, en
este aspecto, la prevalencia del orden interno. Ahora bien, el principio de
suplencia de la queja deficiente en el juicio de amparo se erige como una
institucin de capital importancia dentro de nuestro sistema jurdico, con
caractersticas particulares, con el fin de impedir la denegacin de justicia
por razones de carcter meramente tcnico-jurdicas; por ello, dicha
institucin debe analizarse desde la perspectiva constitucional y legal
nacional, y es en funcin de ese examen interno como debe contrastarse si
efectivamente tal principio satisface el mandato universal de igualdad, o si
existe una justificacin razonable en la distincin de trato que respecto de
ciertas personas o grupos establece el artculo 76 Bis de la Ley de Amparo,
vigente hasta el 2 de abril de 2013, sustituido por el precepto 79 en la ley
de la materia en vigor a partir del da siguiente.
57
Recurso de inconformidad 187/2014. Tomasa Tirado Partida. 9 de abril de

2014. Cinco votos de los Ministros Sergio A. Valls Hernndez, Alberto
Prez Dayn, Jos Fernando Franco Gonzlez Salas, Margarita Beatriz
Luna Ramos y Luis Mara Aguilar Morales. Ponente: Sergio A. Valls
Hernndez. Secretario: Alberto Rodrguez Garca.
Amparo directo en revisin 2727/2014. Namuh, S.A. de C.V. y otros. 8 de
octubre de 2014. Unanimidad de cuatro votos de los Ministros Alberto
Prez Dayn, Jos Fernando Franco Gonzlez Salas, Margarita Beatriz
Luna Ramos y Luis Mara Aguilar Morales. Ausente: Sergio A. Valls
Hernndez. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretaria: Teresa
Snchez Medelln.
Amparo en revisin 633/2014. Operadora de Personal Operativo
Especializado, S. de R.L. de C.V. 4 de febrero de 2015. Cuatro votos de los
Ministros Juan N. Silva Meza, Jos Fernando Franco Gonzlez Salas,
Margarita Beatriz Luna Ramos y Alberto Prez Dayn; vot con salvedad
Juan N. Silva Meza. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretaria:
Teresa Snchez Medelln.
Amparo directo en revisin 665/2015. Grupo Montejo de Mrida, S.A. de
C.V. 28 de mayo de 2015. Cinco votos de los Ministros Eduardo Medina
Mora I., Juan N. Silva Meza, Jos Fernando Franco Gonzlez Salas,
Margarita Beatriz Luna Ramos y Alberto Prez Dayn; votaron con
salvedad Juan N. Silva Meza y Eduardo Medina Mora I. Ponente: Jos
Fernando Franco Gonzlez Salas. Secretaria: Maura Anglica Sanabria
Martnez.
Contradiccin de tesis 33/2015. Entre las sustentadas por el Segundo
Tribunal Colegiado del Vigsimo Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado de
Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera Regin, con residencia en
Guadalajara, Jalisco. 10 de junio de 2015. Cinco votos de los Ministros
Eduardo Medina Mora I., Juan N. Silva Meza, Jos Fernando Franco
Gonzlez Salas, Margarita Beatriz Luna Ramos y Alberto Prez Dayn.
Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Jaime Flores Cruz.
Tesis de jurisprudencia 154/2015 (10a.). Aprobada por la Segunda Sala de
este Alto Tribunal, en sesin privada del veinticinco de noviembre de 2015.
________________
Nota: (*) La tesis aislada 2a. LXXXII/2012 (10a.) citada, que aparece
58
publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena

poca, Libro XIV, Tomo 2, noviembre de 2012, pgina 1587, con el rubro:
"PRINCIPIO PRO PERSONA O PRO HOMINE. FORMA EN QUE LOS
RGANOS JURISDICCIONALES NACIONALES DEBEN DESEMPEAR
SUS ATRIBUCIONES Y FACULTADES A PARTIR DE LA REFORMA AL
ARTCULO 1o. DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA
FEDERACIN EL 10 DE JUNIO DE 2011.", integr la jurisprudencia 2a./J.
56/2014 (10a.), que aparece publicada en el Semanario Judicial de la
Federacin del viernes 23 de mayo de 2014 a las 10:06 horas y en la
Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Dcima poca, Libro 6,
Tomo II, mayo de 2014, pgina 772, con el ttulo y subttulo: "PRINCIPIO
DE INTERPRETACIN MS FAVORABLE A LA PERSONA. SU
CUMPLIMIENTO NO IMPLICA QUE LOS RGANOS
JURISDICCIONALES NACIONALES, AL EJERCER SU FUNCIN, DEJEN
DE OBSERVAR LOS DIVERSOS PRINCIPIOS Y RESTRICCIONES QUE
PREV LA NORMA FUNDAMENTAL."
(**) La tesis aislada 2a. XCII/2013 (10a.) citada, que aparece publicada en
el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Dcima poca, Libro
XXV, Tomo 2, octubre de 2013, pgina 1305, con el ttulo y subttulo:
"REVISIN EN AMPARO DIRECTO. EL ARTCULO 25 DE LA
CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS NO
CONSTITUYE UNA FUENTE DE PROCEDENCIA DE AQUEL
RECURSO.", integr la jurisprudencia 2a./J. 122/2014 (10a.), que aparece
publicada en el Semanario Judicial de la Federacin del viernes 28 de
noviembre de 2014 a las 10:05 horas y en la Gaceta del Semanario
Judicial de la Federacin, Dcima poca, Libro 12, Tomo I, noviembre de
2014, pgina 1039, con el ttulo y subttulo: "REVISIN EN AMPARO
DIRECTO. EL ARTCULO 25 DE LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS NO CONSTITUYE UNA FUENTE DE
PROCEDENCIA DE AQUEL RECURSO."
Esta tesis se public el viernes 4 de diciembre de 2015 a las 10:30 horas
en el Semanario Judicial de la Federacin y, por ende, se considera de
aplicacin obligatoria a partir del lunes 7 de diciembre de 2015, para los
efectos previstos en el punto sptimo del Acuerdo General Plenario
19/2013.
8.Copia las tesis aisladas a tu documento.
poca: Dcima poca
Registro: 2002179
Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta
59
Libro XIV, Noviembre de 2012, Tomo 2

Materia(s): Constitucional
Tesis: 2a. LXXXII/2012 (10a.)
Pgina: 1587
PRINCIPIO PRO PERSONA O PRO HOMINE. FORMA EN QUE LOS
RGANOS JURISDICCIONALES NACIONALES DEBEN DESEMPEAR
SUS ATRIBUCIONES Y FACULTADES A PARTIR DE LA REFORMA AL
ARTCULO 1o. DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA
FEDERACIN EL 10 DE JUNIO DE 2011.
Si bien la reforma indicada implic el cambio en el sistema jurdico
mexicano en relacin con los tratados de derechos humanos, as como con
la interpretacin ms favorable a la persona al orden constitucional principio pro persona o pro homine-, ello no implica que los rganos
jurisdiccionales nacionales dejen de llevar a cabo sus atribuciones y
facultades de impartir justicia en la forma en que venan desempendolas
antes de la citada reforma, sino que dicho cambio slo conlleva a que si en
los instrumentos internacionales existe una proteccin ms benfica para
la persona respecto de la institucin jurdica que se analice, sta se
aplique, sin que tal circunstancia signifique que dejen de observarse los
diversos principios constitucionales y legales que rigen su funcin
jurisdiccional -legalidad, igualdad, seguridad jurdica, debido proceso,
acceso efectivo a la justicia, cosa juzgada-, ya que de hacerlo se
provocara un estado de incertidumbre en los destinatarios de tal funcin.
Amparo directo en revisin 1131/2012. Anastacio Zaragoza Rojas y otro. 5
de septiembre de 2012. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Sergio A.
Valls Hernndez. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario:
Juan Jos Ruiz Carren.
Nota: Este criterio ha integrado la jurisprudencia 2a./J. 56/2014 (10a.),
publicada el viernes 23 de mayo de 2014, a las 10:06 horas en el
Semanario Judicial de la Federacin y en la Gaceta del Semanario Judicial
de la Federacin, Dcima poca, Libro 6, Tomo II, mayo de 2014, pgina
772, de ttulo y subttulo: "PRINCIPIO DE INTERPRETACIN MS
FAVORABLE A LA PERSONA. SU CUMPLIMIENTO NO IMPLICA QUE
LOS RGANOS JURISDICCIONALES NACIONALES, AL EJERCER SU
FUNCIN, DEJEN DE OBSERVAR LOS DIVERSOS PRINCIPIOS Y
RESTRICCIONES QUE PREV LA NORMA FUNDAMENTAL."
poca: Dcima poca
Registro: 2004788
60

Libro XXV, Octubre de 2013, Tomo 2
Materia(s): Comn
Tesis: 2a. XCII/2013 (10a.)
Pgina: 1305
REVISIN EN AMPARO DIRECTO. EL ARTCULO 25 DE LA
CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS NO
CONSTITUYE UNA FUENTE DE PROCEDENCIA DE AQUEL RECURSO.
El artculo mencionado prev un principio de reserva legal del orden interno
del Estado parte, con arreglo al cual se instrumentar el derecho al
recurso, reconociendo, en este aspecto, la prevalencia del orden interno;
de manera que si el artculo 83, fraccin V, de la Ley de Amparo, vigente
hasta el 2 de abril de 2013, reglamentaria del precepto 107, fraccin IX, de
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, seala
categricamente que el recurso de revisin en amparo directo proceder
cuando en la sentencia respectiva se decida sobre la constitucionalidad de
leyes o se establezca la interpretacin directa de un precepto de la
Constitucin, resulta inconcuso que la sola existencia de dicho medio de
defensa en el mbito nacional, por una parte, satisface la pretensin sobre
el derecho al recurso y, por otra, condiciona su admisin.
Consecuentemente, el numeral 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos no constituye una fuente de procedencia del recurso
de revisin en amparo directo, porque no regula esta hiptesis, sino que
remite al sistema jurdico del Estado parte, que desde la perspectiva
constitucional y legal resuelve la cuestin en la forma y los trminos
precisados; mxime que la expresin de recurso efectivo implica prever
dos instancias en los procesos ordinarios, pero no obstante que el juicio de
amparo es un medio extraordinario de defensa, sus sentencias deben
estimarse recurribles conforme a los presupuestos indicados.
Reclamacin 436/2013. Vctor Gonzlez Jimnez. 7 de agosto de 2013.
Cinco votos; vot con salvedad Jos Fernando Franco Gonzlez Salas.
Ponente: Alberto Prez Dayn. Secretario: Jorge Antonio Medina Gaona.
publicada el viernes 28 de noviembre de 2014, a las 10:05 horas en el
Semanario Judicial de la Federacin y en la Gaceta del Semanario Judicial
de la Federacin, Dcima poca, Libro 12, Tomo I, noviembre de 2014,
pgina 1039, de ttulo y subttulo: "REVISIN EN AMPARO DIRECTO. EL
ARTCULO 25 DE LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS NO CONSTITUYE UNA FUENTE DE PROCEDENCIA DE
AQUEL RECURSO."
61
4. Posteriormente, argumentemos en una cuartilla mximo cul es el

pronunciamiento de la jurisprudencia. Asimismo, incluyamos las tesis
aisladas que la conformaron (stas se encuentran al final de la misma).
nomenclatura: M1U2S3_A3_XXYZ. Sustituyendo las XX por las dos
primeras letras de nuestro primer nombre, la Y por la inicial de nuestro
apellido paterno y la Z por la inicial de nuestro apellido materno.
En caso de que el (la) docente en lnea lo solicite, ajustemos nuestro
documento y volvamos a enviarlo en esta seccin.
que compartir el (la) docente en lnea.
PRONUNCIAMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA
La suplencia de la deficiencia de la queja o la suplencia de la queja deficiente es
una institucin muy importante que ampla las facultades del juzgador en el
amparo y protege la parte dbil en el proceso evitando la aplicacin de leyes
inconstitucionales. El artculo 76 BIS de la Ley del Amparo establece que el juez
del amparo integra las omisiones, errores o deficiencias incurridas por el
promovente al formular su demanda. El principio Pro Persona o Pro Homine,
basado en los tratados internacionales, sostiene que si existe una proteccin
ms benfica para la persona respecto de la institucin jurdica que se analice,
sta se aplique. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin sustent que la
suplencia de la deficiencia de la queja debe analizarse desde la perspectiva
constitucional y legal nacional y en funcin de sta determinar si el principio Pro
Persona satisface el mandato universal de igualdad o si existe justificacin
razonable en la distincin de trato que establece el Artculo 76 Bis de la Ley de
Amparo respecto de ciertas personas o grupos en cualquier materia cuando el
acto reclamado se funde en leyes declaradas inconstitucionales por la SCJN; en
materia penal operar ante ausencia de concepto de violacin o agravio del reo;
en materia agraria, conforme al Artculo 227 de su ley; en materia laboral se
aplicar slo a favor del trabajador; a favor de los menores de edad o incapaces;
y en otras materias cuando haya habido una violacin manifiesta de la ley que
dej indefenso al quejoso o al particular recurrente.
62
Tesis Aisladas
poca: Dcima poca
Registro: 2002179
Libro XIV, Noviembre de 2012, Tomo 2
Materia(s): Constitucional
Tesis: 2a. LXXXII/2012 (10a.)
Pgina: 1587
PRINCIPIO PRO PERSONA O PRO HOMINE. FORMA EN QUE LOS
RGANOS JURISDICCIONALES NACIONALES DEBEN DESEMPEAR SUS
ATRIBUCIONES Y FACULTADES A PARTIR DE LA REFORMA AL ARTCULO
1o. DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIN EL
10 DE JUNIO DE 2011.
Si bien la reforma indicada implic el cambio en el sistema jurdico mexicano en
relacin con los tratados de derechos humanos, as como con la interpretacin
ms favorable a la persona al orden constitucional -principio pro persona o pro
homine-, ello no implica que los rganos jurisdiccionales nacionales dejen de
llevar a cabo sus atribuciones y facultades de impartir justicia en la forma en que
venan desempendolas antes de la citada reforma, sino que dicho cambio slo
conlleva a que si en los instrumentos internacionales existe una proteccin ms
benfica para la persona respecto de la institucin jurdica que se analice, sta
se aplique, sin que tal circunstancia signifique que dejen de observarse los
diversos principios constitucionales y legales que rigen su funcin jurisdiccional legalidad, igualdad, seguridad jurdica, debido proceso, acceso efectivo a la
justicia, cosa juzgada-, ya que de hacerlo se provocara un estado de
incertidumbre en los destinatarios de tal funcin.
Amparo directo en revisin 1131/2012. Anastacio Zaragoza Rojas y otro. 5 de
septiembre de 2012. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Sergio A. Valls
Hernndez. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Juan Jos
Ruiz Carren.
Nota: Este criterio ha integrado la jurisprudencia 2a./J. 56/2014 (10a.), publicada
el viernes 23 de mayo de 2014, a las 10:06 horas en el Semanario Judicial de la
Federacin y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Dcima
poca, Libro 6, Tomo II, mayo de 2014, pgina 772, de ttulo y subttulo:
"PRINCIPIO DE INTERPRETACIN MS FAVORABLE A LA PERSONA. SU
CUMPLIMIENTO NO IMPLICA QUE LOS RGANOS JURISDICCIONALES
NACIONALES, AL EJERCER SU FUNCIN, DEJEN DE OBSERVAR LOS
DIVERSOS PRINCIPIOS Y RESTRICCIONES QUE PREV LA NORMA
63
FUNDAMENTAL."
poca: Dcima poca
Registro: 2004788
Libro XXV, Octubre de 2013, Tomo 2
Materia(s): Comn
Tesis: 2a. XCII/2013 (10a.)
Pgina: 1305
REVISIN EN AMPARO DIRECTO. EL ARTCULO 25 DE LA CONVENCIN
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS NO CONSTITUYE UNA
FUENTE DE PROCEDENCIA DE AQUEL RECURSO.
El artculo mencionado prev un principio de reserva legal del orden interno del
Estado parte, con arreglo al cual se instrumentar el derecho al recurso,
reconociendo, en este aspecto, la prevalencia del orden interno; de manera que
si el artculo 83, fraccin V, de la Ley de Amparo, vigente hasta el 2 de abril de
2013, reglamentaria del precepto 107, fraccin IX, de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos, seala categricamente que el recurso de
revisin en amparo directo proceder cuando en la sentencia respectiva se
decida sobre la constitucionalidad de leyes o se establezca la interpretacin
directa de un precepto de la Constitucin, resulta inconcuso que la sola
existencia de dicho medio de defensa en el mbito nacional, por una parte,
satisface la pretensin sobre el derecho al recurso y, por otra, condiciona su
admisin. Consecuentemente, el numeral 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos no constituye una fuente de procedencia del recurso de
revisin en amparo directo, porque no regula esta hiptesis, sino que remite al
sistema jurdico del Estado parte, que desde la perspectiva constitucional y legal
resuelve la cuestin en la forma y los trminos precisados; mxime que la
expresin de recurso efectivo implica prever dos instancias en los procesos
ordinarios, pero no obstante que el juicio de amparo es un medio extraordinario
de defensa, sus sentencias deben estimarse recurribles conforme a los
presupuestos indicados.
Reclamacin 436/2013. Vctor Gonzlez Jimnez. 7 de agosto de 2013. Cinco
votos; vot con salvedad Jos Fernando Franco Gonzlez Salas. Ponente:
Alberto Prez Dayn. Secretario: Jorge Antonio Medina Gaona.
publicada el viernes 28 de noviembre de 2014, a las 10:05 horas en el
Semanario Judicial de la Federacin y en la Gaceta del Semanario Judicial de la
Federacin, Dcima poca, Libro 12, Tomo I, noviembre de 2014, pgina 1039,
de ttulo y subttulo: "REVISIN EN AMPARO DIRECTO. EL ARTCULO 25 DE
64
LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS NO

CONSTITUYE UNA FUENTE DE PROCEDENCIA DE AQUEL RECURSO."
Fuentes
1. CDHDF. (2013). Principio Pro Persona. Recuperado el 21 de febrero del
2016 de http://cdhdfbeta.cdhdf.org.mx/wp-content/uploads/2015/05/1Principio_pro-persona.pdf
2. Instituto de Investigaciones Jurdicas. (2016). Ley del Amparo. Recuperado
el 21 de febrero del 2016 de http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/18/
3. SCJN. (2015). Suplencia De La Queja Deficiente En El Juicio De Amparo.
Debe Analizarse Acorde Con El Marco Sobre Derechos Humanos
Resguardado Por El Artculo 1o. De La Constitucin Poltica De Los Estados
Unidos Mexicanos, A Partir De La Reforma Publicada En El Diario Oficial De
La Federacin El 10 De Junio De 2011. Recuperado el 21 de febrero del
2016 de
000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=tratados%2520internacio
nales&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=1&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&N
umTE=79&Epp=20&Desde=-100&Hasta=100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2010623&Hit=4&IDs
=2010926,2010820,2010682,2010623,2010441,2010376,2010104,2010016,
2009833,2009745,2009405,2009495,2008935,2008812,2008813,2008953,20
08815,2008818,2008584,2008756&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Refere
ncia=&Tema=
4. SCJN. (2012). Tesis Aislada. Principio Pro Persona O Pro Homine. Forma En
Que Los rganos Jurisdiccionales Nacionales Deben Desempear Sus
Atribuciones Y Facultades A Partir De La Reforma Al Artculo 1o. De La
Constitucin Poltica De Los Estados Unidos Mexicanos, Publicada En El
Diario Oficial De La Federacin El 10 De Junio De 2011. Recuperado el 21
de febrero del 2016 de
http://200.38.163.178/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?id=2002179&Cl
ase=DetalleTesisBL
5. SCJN. (2012). Tesis Aislada. Revisin En Amparo Directo. El Artculo 25 De
La Convencin Americana Sobre Derechos Humanos No Constituye Una
Fuente De Procedencia De Aquel Recurso. Recuperado el 21 de febrero del
2016 de
ase=DetalleTesisBL
6. UNAM. s/f. Suplencia de la queja. Recuperado el 21 de febrero del 2016 de
1.Ingresa al sitio:
65
http://200.38.163.178/sjfsist/Paginas/tesis.aspx
mdulo)
e pocas/ 10a.
5.Introduce el tema de tu inters segn las indicaciones de la actividad: tratados
internacionales
http://200.38.163.178/sjfsist/(F(5dNDcC0oMytMUsSj29gyrcjWbWMcqc1Z_gSWfoYqUWrTHZoaSYLl8_tC5MvotqOSc9ziDl6ur5ia3
UFsMdIi3h8dq9j221F4_TCcDnwLdYgJGcU6suX8lweL7BTFci6rg89tZmXfh_jUNa9haiOuio5ms98-ASiRAU2E3TA81))/Paginas/ResultadosV2.aspx?Epoca=1e3000000000000&Apendi
ce=1000000000000&Expresion=tratados%20internacionales&Dominio=Rubro,Te
xto&TATJ=1&Orden=1&Clase=TesisBL&bc=Jurisprudencia.Resultados&TesisPri
ncipal=TesisPrincipal&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&Hits=20

DE 2011.
Localizacin: [J] ; 10a. poca; 2a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 25, Diciembre de
2015; Tomo I ; Pg. 317. 2a./J. 154/2015 (10a.).
http://200.38.163.178/sjfsist/(F(5dNDcC0oMytMUsSj29gyrcjWbWMcqc1Z_gSWfoYqUWrTHZoaSYLl8_tC5MvotqOSc9ziDl6ur5ia3
UFsMdIi3h8dq9j221F4_TCcDnwLdYgJGcU6suX8lweL7BTFci6rg89tZmXfh_jUNa9haiOuio5ms98-ASiRAU2E3TA81))/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3000000000000&Ap
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ubro,Texto&TA_TJ=1&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=80&Epp=20&D
66
esde=-100&Hasta=100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2010623&Hit=5&IDs=20
11133,2010926,2010820,2010682,2010623,2010441,2010376,2010104,201001
6,2009833,2009745,2009405,2009495,2008935,2008812,2008813,2008953,200
Gaceta
del Semanario
Tesis: 2a./J. Judicial de la
154/2015 (10a.)
Federacin
poca
Libro
Segunda 25,
Diciembre
Sala
de 2015, Tomo I 317
Dcima
2010623
5 de 80
Pag.
Jurisprudencia(Comn)

DE 2011.
En la tesis aislada 2a. LXXXII/2012 (10a.) (*), esta Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin sustent que si bien la reforma indicada implic un
cambio en el sistema jurdico mexicano en relacin con los tratados de derechos
humanos, as como con la interpretacin ms favorable a la persona al orden
constitucional -principio pro persona-, ello no implica que los rganos
jurisdiccionales nacionales dejen de llevar a cabo sus atribuciones y facultades de
impartir justicia en la forma en que venan desempendolas antes de la reforma
citada, sino que dicho cambio slo conlleva a que si en los
instrumentos internacionales existe una proteccin ms benfica para la persona
respecto de la institucin jurdica que se analice, sta se aplique, sin que tal
circunstancia signifique que dejen de observarse los diversos principios
constitucionales y legales que rigen su funcin jurisdiccional. Bajo esa directriz, se
advierte que los artculos 7 y 8 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y II de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, consagran la
igualdad, en su acepcin universal, que debe existir entre todas las personas, sin
distincin alguna. Por su parte, la propia Sala en la diversa tesis aislada 2a.
XCII/2013 (10a.) (**), interpret el artculo 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, en el sentido de que prev un principio de reserva legal del
orden interno del Estado parte, con arreglo al cual se instrumentar el derecho al
recurso, reconociendo, en este aspecto, la prevalencia del orden interno. Ahora
bien, el principio de suplencia de la queja deficiente en el juicio de amparo se erige
como una institucin de capital importancia dentro de nuestro sistema jurdico, con
caractersticas particulares, con el fin de impedir la denegacin de justicia por
67
razones de carcter meramente tcnico-jurdicas; por ello, dicha institucin debe

analizarse desde la perspectiva constitucional y legal nacional, y es en funcin de
ese examen interno como debe contrastarse si efectivamente tal principio
satisface el mandato universal de igualdad, o si existe una justificacin razonable
en la distincin de trato que respecto de ciertas personas o grupos establece el
artculo 76 Bis de la Ley de Amparo, vigente hasta el 2 de abril de 2013, sustituido
por el precepto 79 en la ley de la materia en vigor a partir del da siguiente.
Recurso de inconformidad 187/2014. Tomasa Tirado Partida. 9 de abril de 2014.
Cinco votos de los Ministros Sergio A. Valls Hernndez, Alberto Prez Dayn,
Jos Fernando Franco Gonzlez Salas, Margarita Beatriz Luna Ramos y Luis
Mara Aguilar Morales. Ponente: Sergio A. Valls Hernndez. Secretario: Alberto
Rodrguez Garca.
Amparo directo en revisin 2727/2014. Namuh, S.A. de C.V. y otros. 8 de octubre
de 2014. Unanimidad de cuatro votos de los Ministros Alberto Prez Dayn, Jos
Fernando Franco Gonzlez Salas, Margarita Beatriz Luna Ramos y Luis Mara
Aguilar Morales. Ausente: Sergio A. Valls Hernndez. Ponente: Margarita Beatriz
Luna Ramos. Secretaria: Teresa Snchez Medelln.
Amparo en revisin 633/2014. Operadora de Personal Operativo Especializado,
S. de R.L. de C.V. 4 de febrero de 2015. Cuatro votos de los Ministros Juan N.
Silva Meza, Jos Fernando Franco Gonzlez Salas, Margarita Beatriz Luna
Ramos y Alberto Prez Dayn; vot con salvedad Juan N. Silva Meza. Ponente:
Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretaria: Teresa Snchez Medelln.
Amparo directo en revisin 665/2015. Grupo Montejo de Mrida, S.A. de C.V. 28
de mayo de 2015. Cinco votos de los Ministros Eduardo Medina Mora I., Juan N.
Ramos y Alberto Prez Dayn; votaron con salvedad Juan N. Silva Meza y
Eduardo Medina Mora I. Ponente: Jos Fernando Franco Gonzlez Salas.
Secretaria: Maura Anglica Sanabria Martnez.
Contradiccin de tesis 33/2015. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal
Colegiado del Vigsimo Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado de Circuito del
Centro Auxiliar de la Tercera Regin, con residencia en Guadalajara, Jalisco. 10
de junio de 2015. Cinco votos de los Ministros Eduardo Medina Mora I., Juan N.
Ramos y Alberto Prez Dayn. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Jaime
Flores Cruz.
Tesis de jurisprudencia 154/2015 (10a.). Aprobada por la Segunda Sala de este
Alto Tribunal, en sesin privada del veinticinco de noviembre de 2015.
________________
Nota: (*) La tesis aislada 2a. LXXXII/2012 (10a.) citada, que aparece publicada en
el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Libro XIV,
Tomo 2, noviembre de 2012, pgina 1587, con el rubro: "PRINCIPIO PRO
PERSONA O PRO HOMINE. FORMA EN QUE LOS RGANOS
JURISDICCIONALES
NACIONALES
DEBEN
DESEMPEAR
SUS
ATRIBUCIONES Y FACULTADES A PARTIR DE LA REFORMA AL ARTCULO
1o. DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
68
MEXICANOS, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIN EL 10

DE JUNIO DE 2011.", integr la jurisprudencia 2a./J. 56/2014 (10a.), que aparece
publicada en el Semanario Judicial de la Federacin del viernes 23 de mayo de
2014 a las 10:06 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin,
Dcima poca, Libro 6, Tomo II, mayo de 2014, pgina 772, con el ttulo y
subttulo: "PRINCIPIO DE INTERPRETACIN MS FAVORABLE A LA
PERSONA. SU CUMPLIMIENTO NO IMPLICA QUE LOS RGANOS
JURISDICCIONALES NACIONALES, AL EJERCER SU FUNCIN, DEJEN DE
OBSERVAR LOS DIVERSOS PRINCIPIOS Y RESTRICCIONES QUE PREV LA
NORMA FUNDAMENTAL."
(**) La tesis aislada 2a. XCII/2013 (10a.) citada, que aparece publicada en el
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Dcima poca, Libro XXV,
Tomo 2, octubre de 2013, pgina 1305, con el ttulo y subttulo: "REVISIN EN
AMPARO DIRECTO. EL ARTCULO 25 DE LA CONVENCIN AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS NO CONSTITUYE UNA FUENTE DE
PROCEDENCIA DE AQUEL RECURSO.", integr la jurisprudencia 2a./J.
122/2014 (10a.), que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin
del viernes 28 de noviembre de 2014 a las 10:05 horas y en la Gaceta del
Semanario Judicial de la Federacin, Dcima poca, Libro 12, Tomo I, noviembre
de 2014, pgina 1039, con el ttulo y subttulo: "REVISIN EN AMPARO
DIRECTO. EL ARTCULO 25 DE LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS NO CONSTITUYE UNA FUENTE DE PROCEDENCIA
DE AQUEL RECURSO."
Esta tesis se public el viernes 4 de diciembre de 2015 a las 10:30 horas en el
Semanario Judicial de la Federacin y, por ende, se considera de aplicacin
obligatoria a partir del lunes 7 de diciembre de 2015, para los efectos previstos
en el punto sptimo del Acuerdo General Plenario 19/2013.
La suplencia de la deficiencia de la queja o la suplencia de la queja deficiente es
una institucin muy importante que ampla las facultades del juzgador en el
amparo y protege la parte dbil en el proceso evitando la aplicacin de leyes
inconstitucionales. El artculo 76 BIS de la Ley del Amparo establece que el juez
del amparo integra las omisiones, errores o deficiencias incurridas por el
promovente al formular su demanda. El principio Pro Persona o Pro Homine,
basado en los tratados internacionales, sostiene que si existe una proteccin
ms benfica para la persona respecto de la institucin jurdica que se analice,
sta se aplique. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin sustent que la
suplencia de la deficiencia de la queja debe analizarse desde la perspectiva
69
constitucional y legal nacional y en funcin de sta determinar si el principio Pro

Persona satisface el mandato universal de igualdad o si existe justificacin
razonable en la distincin de trato que establece el Artculo 76 Bis de la Ley de
Amparo respecto de ciertas personas o grupos en cualquier materia cuando el
acto reclamado se funde en leyes declaradas inconstitucionales por la SCJN; en
materia penal operar ante ausencia de concepto de violacin o agravio del reo;
en materia agraria, conforme al Artculo 227 de su ley; en materia laboral se
aplicar slo a favor del trabajador; a favor de los menores de edad o incapaces;
y en otras materias cuando haya habido una violacin manifiesta de la ley que
dej indefenso al quejoso o al particular recurrente.
Fuentes
1. CDHDF. (2013). Principio Pro Persona. Recuperado el 21 de febrero del
2016 de http://cdhdfbeta.cdhdf.org.mx/wp-content/uploads/2015/05/1Principio_pro-persona.pdf
2. Instituto de Investigaciones Jurdicas. (2016). Ley del Amparo. Recuperado
el 21 de febrero del 2016 de
http://info4.juridicas.unam.mx/juslab/leylab/20/81.htm
3. SCJN. (2015). Suplencia De La Queja Deficiente En El Juicio De Amparo.
Debe Analizarse Acorde Con El Marco Sobre Derechos Humanos
Resguardado Por El Artculo 1o. De La Constitucin Poltica De Los Estados
Unidos Mexicanos, A Partir De La Reforma Publicada En El Diario Oficial De
La Federacin El 10 De Junio De 2011. Recuperado el 21 de febrero del
2016 de
000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=tratados%2520internacio
nales&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=1&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&N
umTE=79&Epp=20&Desde=-100&Hasta=100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2010623&Hit=4&IDs
=2010926,2010820,2010682,2010623,2010441,2010376,2010104,2010016,
2009833,2009745,2009405,2009495,2008935,2008812,2008813,2008953,20
08815,2008818,2008584,2008756&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Refere
ncia=&Tema=
4. SCJN. (2012). Tesis Aislada. Principio Pro Persona O Pro Homine. Forma En
Que Los rganos Jurisdiccionales Nacionales Deben Desempear Sus
Atribuciones Y Facultades A Partir De La Reforma Al Artculo 1o. De La
Constitucin Poltica De Los Estados Unidos Mexicanos, Publicada En El
Diario Oficial De La Federacin El 10 De Junio De 2011. Recuperado el 21
de febrero del 2016 de
70
ase=DetalleTesisBL
5. SCJN. (2012). Tesis Aislada. Revisin En Amparo Directo. El Artculo 25 De
La Convencin Americana Sobre Derechos Humanos No Constituye Una
Fuente De Procedencia De Aquel Recurso. Recuperado el 21 de febrero del
2016 de
ase=DetalleTesisBL
6. UNAM. s/f. Suplencia de la queja. Recuperado el 21 de febrero del 2016 de
1.Ingresa al sitio:
3.Da clic en el botn Sistematizacin de tesis y ejecutorias publicadas en el semanario Judicial de la Federacin de 1917
a la fecha. http://200.38.163.178/sjfsist/Paginas/tesis.aspx
b Tesis (Incluye las publicadas semanalmente pendientes de integrarse a este mdulo)
e pocas/ 10a.
5.Introduce el tema de tu inters segn las indicaciones de la actividad: tratados internacionales
http://200.38.163.178/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3000000000000&Apendice=1000000000000&Exp
resion=Tratados%2520internacionales&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=1&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=81&Epp=20
&Desde=-100&Hasta=100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2010682&Hit=5&IDs=2011180,2011133,2010926,2010820,2010682,
2010623,2010441,2010376,2010104,2010016,2009833,2009745,2009405,2009495,2008935,2008812,2008813,2008953,2008
815,2008818&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=

VCTIMA U OFENDIDO DEL DELITO. TIENE DERECHO A INTERPONER EL RECURSO DE
APELACIN CONTRA LAS SENTENCIAS INTERMEDIAS Y DEFINITIVAS EN EL PROCESO PENAL,
AUN CUANDO LA LEY NO LO LEGITIME PARA ELLO (INTERPRETACIN CONFORME DEL
ARTCULO 353 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE
GUANAJUATO).
Localizacin: [J] ; 10a. poca; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 25, Diciembre de 2015; Tomo I ; Pg.
244. 1a./J. 79/2015 (10a.).
Tesis: 1a./J. 79/2015

(10a.)
Primera Sala

Gaceta del Semanario Judicial de la

Federacin
Dcima poca
Libro 25, Diciembre de 2015, Tomo I Pag. 244
VCTIMA U OFENDIDO DEL DELITO. TIENE DERECHO A INTERPONER EL RECURSO

DE APELACIN CONTRA LAS SENTENCIAS INTERMEDIAS Y DEFINITIVAS EN EL
PROCESO PENAL, AUN CUANDO LA LEY NO LO LEGITIME PARA ELLO
71
2010682
Jurispruden
(INTERPRETACIN CONFORME DEL ARTCULO 353 DEL CDIGO DE

PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE GUANAJUATO).

El precepto citado que prev que tienen derecho a apelar el Ministerio Pblico, el
inculpado y los defensores, debe interpretarse conforme al derecho humano de
acceso a la justicia contenido en el artculo 17 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, que en el caso involucra la existencia de un recurso
efectivo, el derecho a la verdad y a la justicia, que en favor de la vctima u ofendido
del delito son reconocidos por la Constitucin, por lo que debe leerse en el sentido
de que la vctima u ofendido del delito tiene derecho de apelar la sentencia, los
autos o las resoluciones previstas en los artculos 354 y 355 del Cdigo de
Procedimientos Penales para el Estado de Guanajuato, con la finalidad de defender
directa o indirectamente los derechos que consagran en su favor el artculo 20,
apartado B, de la Constitucin Federal, en su texto anterior a la reforma publicada
en el Diario Oficial de la Federacin el 18 de junio de 2008, y los tratados
internacionales, de conformidad con el numeral 1o., prrafo primero, de la Norma
Fundamental. Lo anterior, conforme al principio de supremaca constitucional
contenido en el artculo 133 de la propia Constitucin, el cual se configura como
una directriz consustancial del sistema jurdico-poltico mexicano que descansa en
la expresin primaria de la soberana en la expedicin de la Constitucin y que por
ello la coloca por encima de todas las leyes y de todas las autoridades. En este
sentido, ms que una facultad, la supremaca constitucional impone a toda
autoridad un deber de ajustar los actos desplegados en el ejercicio de sus
atribuciones a sus preceptos, por lo que el Poder Legislativo, al expedir las leyes,
debe observar la Ley Suprema, de igual forma que el Ejecutivo y el Judicial al ejercer
sus facultades. As, considerar que la legitimacin para impugnar las resoluciones
intermedias y definitivas en el proceso penal est constreida slo al Ministerio
Pblico, inculpado y defensores, como lo hace el artculo 353 del cdigo referido,
hara nugatorios los derechos humanos de la vctima u ofendido del delito
contenidos en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, cuya
motivacin legislativa fue la de rescatarlos del olvido en que se encontraban, factor
que motiv a reconsiderar a nivel constitucional la posicin que ocupan en la etapa
preliminar de averiguacin previa y el proceso penal, con el propsito de mejorar
su situacin jurdica y afianzar su participacin activa, principalmente para obtener
la reparacin del dao que el hecho tpico les origin; de ah que los derechos
fundamentales de la vctima u ofendido del delito derivados de un proceso penal,
no pueden hacerse nugatorios por un deficiente o insuficiente desarrollo
normativo por parte del legislador secundario. Las anteriores consideraciones no
deben entenderse en el sentido de que las vctimas u ofendidos del delito deben
agotar el recurso de apelacin previo a acudir al juicio de amparo, porque
72
precisamente la falta de legitimacin normativa para hacerlo impide que les sea
exigible agotar el principio de definitividad.

Amparo directo 12/2014. 11 de marzo de 2015. Mayora de cuatro votos de los
Ministros Arturo Zaldvar Lelo de Larrea, Jorge Mario Pardo Rebolledo, quien
formul voto concurrente, Olga Snchez Cordero de Garca Villegas y Alfredo
Gutirrez Ortiz Mena, quien formul voto concurrente. Disidente: Jos Ramn
Cosso Daz, quien formul voto particular. Ponente: Arturo Zaldvar Lelo de Larrea.
Secretarios: Carmina Corts Rodrguez y Sal Armando Patio Lara.
Amparo directo 32/2014. 17 de junio de 2015. Mayora de cuatro votos de los
Ministros Arturo Zaldvar Lelo de Larrea, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Olga
Snchez Cordero de Garca Villegas y Alfredo Gutirrez Ortiz Mena. Disidente: Jos
Ramn Cosso Daz. Ponente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Secretaria:
Mara Eugenia Gmez Villanueva.
Snchez Cordero de Garca Villegas y Alfredo Gutirrez Ortiz Mena, quien formul
voto concurrente. Disidente: Jos Ramn Cosso Daz. Ponente: Olga Snchez
Cordero de Garca Villegas. Secretaria: Mara Eugenia Gmez Villanueva.
Snchez Cordero de Garca Villegas y Alfredo Gutirrez Ortiz Mena, quien formul
voto concurrente. Disidente: Jos Ramn Cosso Daz. Ponente: Jorge Mario Pardo
Rebolledo. Secretario: Hctor Vargas Becerra.
Amparo directo 72/2014. 23 de septiembre de 2015. Mayora de cuatro votos de
los Ministros Arturo Zaldvar Lelo de Larrea, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Olga
Snchez Cordero de Garca Villegas y Alfredo Gutirrez Ortiz Mena. Disidente: Jos
Ramn Cosso Daz, quien formul voto particular. Ponente: Olga Snchez Cordero
de Garca Villegas. Secretaria: Rosala Argumosa Lpez.
Tesis de jurisprudencia 79/2015 (10a.). Aprobada por la Primera Sala de este Alto
Tribunal, en sesin privada de dieciocho de noviembre de dos mil quince.
Esta tesis se public el viernes 11 de diciembre de 2015 a las 11:15 horas en el
Semanario Judicial de la Federacin y, por ende, se considera de aplicacin
obligatoria a partir del lunes 14 de diciembre de 2015, para los efectos previstos
en el punto sptimo del Acuerdo General Plenario 19/2013.
73
El pronunciamiento de la jurisprudencia prev que el Ministerio Pblico, el
inculpado y los defensores tienen derecho a interponer el recurso de apelacin
contra sentencias intermedias y definitivas en el proceso penal reconocido en el
artculo 17 de la Carta Magna, su artculo 133 para los tratados internacionales,
y en el Artculo 20, Apartado B, Constitucional como el derecho humano de
acceso a la justicia, por encima de la legislacin del estado de Guanajuato, con
el fin de de mejorar su situacin jurdica, afianzar su participacin activa y
obtener la reparacin del dao que les origin el hecho tpico.
Fuentes
SCJN. (2015). VCTIMA U OFENDIDO DEL DELITO. TIENE DERECHO A
INTERPONER EL RECURSO DE APELACIN CONTRA LAS SENTENCIAS
INTERMEDIAS Y DEFINITIVAS EN EL PROCESO PENAL, AUN CUANDO LA
LEY NO LO LEGITIME PARA ELLO (INTERPRETACIN CONFORME DEL
ARTCULO 353 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL
ESTADO DE GUANAJUATO). Recuperado el 21 de febrero del 2016 de
000000&Apendice=1000000000000&Expresion=Tratados%2520internacionales
&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=1&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=8
1&Epp=20&Desde=-100&Hasta=100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2010682&Hit=5&IDs=20
11180,2011133,2010926,2010820,2010682,2010623,2010441,2010376,201010
4,2010016,2009833,2009745,2009405,2009495,2008935,2008812,2008813,200
ACTIVIDAD 4. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO
La costumbre es una fuente del derecho muy
importante. Muchas veces hemos escuchado incluso
un dicho popular que reza la costumbre se hace ley.
En la siguiente actividad analizaremos por qu la
costumbre es una fuente tan importante.
Indicaciones:
74
1. Participemos en el foro vinculado en esta seccin, mencionando dos ejemplos

en los que consideremos que la costumbre se ha hecho ley o en los que la
costumbre debera convertirse en ley.
2. Revisemos y comentemos al menos tres aportaciones de nuestros
compaeros(as).
3. Establezcamos, con el apoyo de nuestro docente en lnea, por qu la
costumbre, como un acto o acontecimiento social, es una fuente de derecho.
Para esta actividad, el (la) docente en lnea nos har llegar los criterios
especficos de evaluacin.
Buenas noches compaeros,
A continuacin me permito presentar un ejemplo en el que la costumbre se ha
hecho ley y un ejemplo en el que la costumbre podra convertirse en ley:
1. En La Costumbre Jurdica20 Jos de Jess Orozco relata en la pgina 76 el
caso de una disposicin reglamentaria que perdi su validez por desuetudo21
en virtud de haberse determinado como derecho aplicable una costumbre
especfica que se encontraba en oposicin a aquella y no slo porque dejara
de aplicarse lo previsto por la disposicin reglamentaria. De tal forma que la
derogacin del reglamento que prescriba una velocidad mxima de 20 km
obedeci al establecimiento de la costumbre que seal una velocidad de
hasta 40 km.
2. Trayendo este caso al tiempo presente, la costumbre determinara modificar
el reglamento de trnsito con respecto al exceso de velocidad en vas de
acceso controlado, aumentando la velocidad permitida a 100 km por hora,
que es el promedio que se acostumbraba en estas vas antes de la
implementacin del nuevo Reglamento.
CLASIFICACIN DEL DERECHO
20
UNAM. s/f. La costumbre jurdica. Recuperado el 21 de febrero del 2016 de

21
Desuetudo: derogacin de la ley por su no uso
75
Sabemos que nuestra disciplina nace a travs de las fuentes del derecho, por lo
que ahora debemos analizar cmo se clasifica el derecho, lo cual adems nos
permitir contar con un lenguaje jurdico ms adecuado.
Arellano Garca afirma que la Sistemtica Jurdica es la disciplina de la Filosofa
del Derecho que tiene por objeto ordenar coherentemente las normas
jurdicas y as, permitir que las reglas de conducta humana, bilaterales,
heternomas, externas y coercibles se coloquen en el lugar que les corresponde
y que exista entre ellas una buena disposicin que permita su mejor
conocimiento, su aprehensin y no se presenten como un todo catico (2002, p.
11).
El primer antecedente respecto a la divisin del derecho, se encuentra en la
Roma antigua donde se desarroll la teora del inters en juego. Dicha teora
consideraba que, si el asunto era de inters de la comunidad o del pueblo, se
trataba de un asunto de derecho pblico y si se trataba de un asunto que slo
interesaba a los particulares, se trababa de derecho privado.
De ah se han derivado otros muchos criterios con respecto a la clasificacin del
derecho e incluso en esta poca han surgido nuevas ramas del derecho, como
el informtico o el nuclear. A continuacin explicaremos algunos de esos
criterios.
1. Derecho sustantivo y derecho adjetivo
El derecho sustantivo se construye con un cuerpo de normas que conceden al
individuo derechos y obligaciones, pero no establece cmo ejercitarlos; para ello
existe el derecho adjetivo. El derecho sustantivo establece un derecho que
puede reclamarse a travs de una accin; el derecho adjetivo dice cul es el
proceso que ha de llevarse a cabo en dicha accin para obtener el derecho.
76
Da clic en los ejemplos para revisar la informacin correspondiente.

Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos
Ley de Amparo
En la Constitucin Federal se establece el origen (es decir, las normas

que protegen a los derechos humanos) y qu autoridades deben
asegurar su cumplimiento, pero no contempla los procedimientos
especficos para garantizar la tutela a los derechos humanos. Dichas
especificaciones, se encuentran contenidas en la Ley de Amparo, en
donde se estipula que le corresponde al Poder Judicial Federal (tutelar
los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin a travs del
juicio de amparo indirecto y del juicio de amparo directo) normar las
especificaciones en la actuacin de las autoridades y los particulares en
dichos juicios. Por ejemplo: En qu trmino debe interponerse la
demanda? Qu requisitos debe contener la demanda? Ante qu
autoridad judicial debe interponerse la demanda? Dentro de qu
horarios?, etctera.
Cdigo Civil
Cdigo de Procedimientos
Civiles
En el Cdigo Civil se establece el reconocimiento de la existencia de las

figuras jurdicas fundamentales, como la familia o el matrimonio; en el
Cdigo de Procedimientos Civiles se regula la manera en que las
personas pueden exigir sus derechos derivados de esas figuras, como
por ejemplo: el reclamo de alimentos, cuando los hijos no reciben la
manutencin de uno de los padres, estipulando que este reclamo se
debe llevar a cabo ante un juez de lo familiar y cmo se va a desarrollar
el juicio respectivo.
Cdigo Administrativo
Cdigo de Procedimientos
Administrativos
En el Cdigo Administrativo, se establece la existencia de actos

administrativos que realizan las autoridades estatales y municipales y
los requisitos que deben reunir dichos actos para ser vlidos. Asimismo,
en el Cdigo de Procedimientos Administrativos, se establece que
cuando las autoridades en la realizacin de sus actos, por ejemplo una
clausura de un negocio, no se apegan a los requisitos establecidos en
el primer Cdigo, los ciudadanos pueden acudir ante el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo e iniciar un juicio para declarar la invalidez
de dicha clausura, los requisitos de la demanda, etctera.
ACTIVIDAD 5. SUSTANTIVO O ADJETIVO?
77
En esta actividad se pretende que comiencen a identificar cmo se aplica el

derecho y las diferencias entre el derecho sustantivo y el adjetivo.
Se espera que cada grupo reflexione y realice esta actividad sobre cuestiones
distintas.
Preguntas
Una mujer que tiene dos hijos de 5 y 7 aos cuyo esposo no otorga ninguna
aportacin econmica para cumplir con su obligacin de paternidad
responsable, qu derechos tiene y qu accin legal puede ejercer para
obtener dicha aportacin?
Existen acciones que puede llevar a cabo un trabajador que fue despedido
injustificadamente? Cules son?
Ante qu tribunal puede demandar a su patrn un trabajador que fue
despedido injustificadamente?
Pregunta final
De las preguntas anteriores, cules consideras que pertenecen al derecho
sustantivo y cules al adjetivo?
ACTIVIDAD 5. SUSTANTIVO O ADJETIVO?
La divisin del derecho en sustantivo y adjetivo es una nocin que nos
acompaar durante toda nuestra vida profesional, por ello, es importante
asimilar estos conceptos que encontraremos citados hasta en sentencias. Para
lograr lo anterior, realicemos la siguiente actividad.
Indicaciones
Para esta actividad el (la) docente en lnea nos har llegar un documento con los
ejercicios correspondientes y las instrucciones para descargarlo. Posteriormente,
compartir las respuestas del ejercicio para que comparemos nuestras
respuestas.
Esta es actividad no es ponderable, pero ser muy til para irnos apropiando del
vocabulario de nuestra profesin. Despus de realizarla, continuemos con el
estudio de la sesin.
Derecho Sustantivo regula el delito y por lo tanto manda que se persiga; Y
el Adjetivo, establece el procedimiento para perseguir el delito
Derecho Sustantivo y Adjetivo. s/f. Temas de Derecho y mas Asesora Jurdica
para todos. Recuperado el 22 de febrero del 2016 de
78
https://derecho2008.wordpress.com/2009/11/29/derecho-adjetivo-y-derechosustantivo/
El Derecho se clasifica en:
El Derecho sustantivo: se refiere al conjunto de normas que establece los
derechos y obligaciones de los sujetos que estn vinculados por el orden
jurdico establecido por el estado.
El Derecho adjetivo: por su parte lo integran aquellas normas tambin
dictadas por el rgano competente del estado que permitan el ejercicio de
los derechos y el cumplimiento de los deberes que se establecen con el
derecho sustantivo.
DERECHO SUSTANTIVO:
Desde otro punto de vista, el Derecho sustantivo regula y fundamenta
directamente el contenido de los deberes y facultades: el Derecho civil, el
Derecho penal, el Derecho mercantil etc.. As pues el Art. 185 del cdigo civil
consagra cuales son las causas de divorcios. Se tiene que este dispositivo es
simplemente sustantivo. Al Derecho penal sustantivo tambin se le denomina
Derecho penal de materia y es el que se consagra en el cdigo penal. Cabe
mencionar que el Derecho penal sustantivo es la parte esttica o imagen sin
movimiento, en tanto que el derecho penal adjetivo es la parte dinmica o
imagen en movimiento.
Ejemplos de derecho sustantivo:
Normas que declaran la mayora de edad.
Derechos del acreedor.
Obligaciones de deudor.
El Derecho sustantivo es el conjunto de normas que pueden ser reconocidas y
admitidas a travs de diferentes sistemas jurdicos dando seguridad y certeza a
los sujetos.
El Derecho sustantivo es el que trata sobre el fondo de la cuestin,
reconociendo derechos, obligaciones etc. Es aquel que se encuentra en la
norma que da vida a una determinada figura jurdica, acto jurdico o figura tpica,
impone los comportamientos que deben seguir los individuos en la sociedad,
tambin esta relacionado con el Derecho procesal, las normas procsales,
plazos sustantivos etc. Por ejemplo, en materia penal podemos ver que el
derecho sustantivo penal dice aquel que prive de la vida a otro se le aplicara por
pena.
Este regula el deber ser, el que impone los comportamientos que deben
seguir los individuos en la sociedad.
79
Por ejemplo:
La norma segn la cual aquel que cause un dao a otro, debe repararlo, es una
tpica norma de Derecho sustantivo o material, porque impone una obligacin
jurdica de reparacin o indemnizacin a favor de la victima, por parte de aquel
que realizo contra ella el hecho ilcito.
DERECHO ADJETIVO:
Son las normas destinada a garantizar el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones consagradas por el derecho sustantivo.
Ejemplos del derecho adjetivo:
Derecho a seguro social.
Derecho a la salud.
Derecho a la educacin.
Derecho al voto.
Derecho a la autora.
Acceso a la justicia.
Libertad sindical.
Estos son, Derechos civiles Podemos destacar que se seala la forma en la
que se va a hacer valer el derecho contenido en el Derecho sustantivo, y
ambos crean un cuerpo de leyes que se complementan, pues sin uno el otro
no tendra vida. Este establece el procedimiento para ejecutar o hacer valer
tales derechos y que la doctrina universalmente ha consagrado como el Derecho
procedimental como es el caso de Derecho procesal civil, penal o laboral. Esta
conformado por las normas que regulan el proceso, que es, a su vez, el
mecanismo para realizar al Derecho sustantivo.
Para explicar esto se usar este ejemplo:
Pedro insulta a Rodrigo en una entrevista que concede en un peridico, donde lo
tilda como una persona de malas costumbres, embustero y mal padre. Rodrigo
le reclama a Pedro el pago de una indemnizacin por ese hecho ofensivo y que
se retracte pblicamente, pero Pedro no lo hace. Surge en ese momento la
posibilidad para Rodrigo de demandar a Pedro para obtener las indemnizaciones
correspondientes; las normas adjetivas regulan en este caso, los requisitos y
formas que debe cumplir Rodrigo para demandarlo, el juez competente para
conocer de la demanda, las condiciones de admisibilidad de la accin, el
emplazamiento y citacin del demandado, las defensas que puede oponer, como
se realizara la actividad probatoria, los requisitos de la sentencia y los recursos
que pueden interponerse contra ella, entre otras mltiples materias.
Cdigo de procedimiento civil:
80
Artculo 233. Cuando por disposicin de la ley sea necesaria la notificacin de

las partes para la continuacin del juicio, o para la realizacin de algn acto del
proceso, la notificacin puede verificarse por medio de la imprenta, con la
publicacin de un Cartel en un diario de los de mayor circulacin en la localidad,
el cual indicar expresamente el Juez, dndose un trmino que no bajar de
diez das. Tambin podr verificarse por medio de boleta remitida por correo
certificado con aviso de recibo, al domicilio constituido por la parte que haya de
ser notificada, conforme al artculo 174 de este Cdigo, o por medio de boleta
librada por el Juez y dejada por el Alguacil en el citado domicilio. De las
actuaciones practicadas conforme a lo dispuesto en este artculo dejar expresa
constancia en el expediente el Secretario del Tribunal.
En que se diferencian el Derecho sustantivo del Derecho adjetivo?
El sustantivo es la norma consagratoria de un derecho. En cambio el Derecho
adjetivo lo constituye el mecanismo procedimental que permite hacer valer ese
derecho o darle efectividad a esa relacin. Las normas de procedimiento civil en
sus artculos 754 al 761, ambos inclusive determinaran como proponer la
demanda de divorcio como fundamento en la causal que se ha escogido del
articulo 185 del cdigo civil, as como los actos para obtener finalmente en la
decisin judicial que acuerde o no el divorcio solicitado.
Cul es ms importante, el Derecho Penal Sustantivo o el Adjetivo Penal?
Ambos son caras de una misma moneda, pues el Derecho Sustantivo regula
el delito y por lo tanto manda que se persiga; Y el Adjetivo, establece el
procedimiento para perseguir el delito. El uno no se puede aplicar sin el otro,
no se pueden separar. As, si se comete un homicidio (hecho regulado por el
Sustantivo), se perseguir en el juicio correspondiente (procedimiento regulado
por el Adjetivo).
2. Derecho positivo y derecho natural
Por su parte, el derecho natural est compuesto de principios
fundamentales de carcter moral y axiolgico. Conceptualiza a la justicia
como una virtud que necesariamente debe regir al individuo para que
ste pueda realizar su ltimo fin (la finalidad de la vida del ser humano).
Al respecto, Garca Mynez (2002) menciona que el derecho natural es el
intrnsecamente justo, el que vale por s mismo y el que debe encontrarse
vigente en toda poca, ya que le corresponde a todos los seres humanos por
el slo hecho de serlo.
Un ejemplo del derecho positivo son todas las leyes vigentes en la Repblica
Mexicana, sean o no justas, pero que se encuentren vigentes. En cambio, un
ejemplo de derecho natural, que debe ser justo siempre, lo constituye el artculo
1 constitucional, que vela por el respeto de los derechos humanos de todas las
personas que se encuentren en nuestro pas.
81
Para darnos cuenta cmo el derecho positivo afecta los actos y hechos de la
vida cotidiana, debemos tomar en consideracin que este tipo de derecho est
constituido por todas las normas vigentes en nuestro pas, por lo que influye en
todos los actos que realizamos diariamente como la compra venta de artculos
de primera necesidad (pues este tipo de actos se encuentra regulado por la ley
mercantil).
Por otra parte, dichos actos estn relacionados con el derecho natural desde
otro punto de vista, dado que este tipo de derecho es el intrnsecamente justo y
como tal se refleja en el derecho a la vida o a la libertad, que sin este tipo de
derechos no podramos ejercer ninguna actividad de carcter cotidiano, como ir
a visitar a nuestros amigos o parientes al lugar que eligieron para encontrarse de
manera libre, en el horario que escogieron y hablaron de los temas que
quisieron.
3. Derecho pblico, derecho privado y derecho social
Por ltimo, otro criterio de clasificacin del derecho es el que lo ubica en pblico,
privado o social. Conocida tambin como divisin tricotmica del derecho.
El derecho pblico es el conjunto de normas jurdicas que regulan las
relaciones entre el Estado y los particulares. Incluso, uno de los criterios que
podemos utilizar vlidamente para poder distinguir si una rama del derecho
pertenece al derecho pblico, es precisamente valorar si contempla asuntos
relacionados con el Estado; si es as, generalmente se trata de un asunto de
derecho pblico. Sin embargo, en este sentido, existen importantes excepciones
que derivan de la manera en que acta el Estado en un asunto especfico, ya
que si no se encuentra ejerciendo su imperio, se encuentra actuando como
particular, situacin en la que se excluye del derecho pblico para pertenecer al
82
derecho privado. Por ejemplo, cuando una dependencia estatal compra

papelera (hojas, plumas, lpices, etctera), ante el vendedor no acta como
dependencia pblica sino como particular, pues no se encuentra ejerciendo sus
facultades.
Por otra parte, el derecho privado es el conjunto de normas jurdicas que
regula las relaciones entre los individuos, cuando actan en su carcter de
particulares.
La tercera se refiere a la divisin ms joven del derecho: el derecho social. Es la
ms actual ya que, aunque tiene una tradicin de varios aos (desde que se
empezaron a crear las constituciones sociales, siendo la mexicana de 1917 la
primera), la divisin entre derecho pblico y derecho privado tiene antecedentes
en la antigedad romana.
As, el derecho social es un conjunto de normas jurdicas que trata de
armonizar las relaciones entre los naturalmente desiguales, ya sea por una
relacin de poder o de poder y econmica, y se caracteriza porque sus normas
son totalmente proteccionistas de algunas clases, como la obrera.
Esta esencial divisin del derecho en pblico, privado y social, contempla varias
disciplinas jurdicas, que surgen precisamente por su compatibilidad con cada
uno de los tres tipos de derecho. De esta manera, resultara ilgico que el
derecho constitucional perteneciera al mbito del derecho privado, ya que
sabemos que la Constitucin es nuestra norma suprema y regula nuestros
derechos fundamentales, por lo que no pertenece al mbito privado. Tampoco
podramos pensar en que el derecho mercantil que regula los actos de este tipo,
pudiera ser de carcter pblico, pues este tipo de actos se realizan entre
particulares. Asimismo, sabemos de antemano que los patrones tienen una
posicin muy aventajada con respecto a los trabajadores, por lo que es una
relacin diferente a la del derecho pblico o del derecho privado: se trata de
nivelar esas marcadas diferencias, por lo que pertenece al derecho social.
Clasificacin del derecho

Para comprender mejor este tema revisemos el siguiente
video:
Conocimientos Interactivos (2014). Clasificacin del derecho.
Recuperado de
https://www.youtube.com/watch?v=JUJtjtzqQP4
Despus de haber revisado la informacin y materiales recomendado en este

apartado relacemos las ltimas actividades de esta sesin.
83
ACTIVIDAD 6. POSITIVO O NATURAL

Se dice que no hay otra cosa ms diferente que el
derecho positivo y el derecho natural, ya que el
primero emana del estado y el segundo viene
implcito en el hombre, le pertenece intrnsecamente.
Sin embargo, la defensa que de los derechos
humanos hace el artculo 1 constitucional ha
cambiado nuestra cultura jurdica, por ello es
necesario reflexionar sobre estos conceptos
mediante esta actividad.
Indicaciones
1. Elaboremos un recurso grfico sobre las caractersticas principales, la relacin
y las diferencias del derecho positivo y el derecho natural.
Podemos elaborar un mapa conceptual, diagrama de flujo, infografa o esquema
para presentar la informacin solicitada.
2. Para realizar esta actividad, podemos analizar la informacin que se nos
proporcion en el contenido del tema Derecho positivo y derecho natural, en
los recursos que se nos recomend revisar y en otros materiales fidedignos que
puedan aportarnos datos para nuestro producto.
3. Ingresemos al foro vinculado en esta seccin y compartamos nuestro recurso,
adems, contestemos las siguientes preguntas enfatizando las diferencias entre
el derecho positivo y el derecho natural:
o Qu es la justicia y cul es su diferencia con la equidad?
o Hay alguna ley que no tenga en cuenta los valores universales de equidad y de
justicia?
o La equidad de gnero es un precepto que pertenece al derecho positivo o al
natural?
4. Revisemos y comentemos al menos tres aportaciones de nuestros
compaeros(as).
Da clic en el icono para descargar los criterios generales
de participacin en foros de discusin.
El (la) docente en lnea nos har llegar los criterios de evaluacin especficos de
esta actividad.
84
Enfatizando las diferencias entre el derecho positivo y el derecho natural:

1. Qu es la justicia y cul es su diferencia con la equidad?
Desde la perspectiva positivista, las leyes no son per se justas o injustas sino
vlidas o invlidas, conforme se dicten por la autoridad competente conforme a
procedimientos legales o no22. La equidad es lo justo en su realidad, donde lo
que la impide es si alguien es aplicado la ley injustamente en forma general y
estricta23. El derecho natural debe ser justo siempre por estar compuesto de
principios morales.
2. Hay alguna ley que no tenga en cuenta los valores universales de
equidad y de justicia?
Todas las leyes vigentes en Mxico, justas o no, son ejemplo del derecho
positivo, sin embargo el artculo 1 constitucional, ejemplo del derecho natural,
es justo siempre, al proteger el respeto a los derechos humanos de todas las
personas que estn en la Repblica Mexicana. Como toda legislacin surge de
nuestra Carta Magna, podemos concluir que todas nuestras leyes son reguladas
por el artculo 1 constitucional.
22
La gua. Derecho. (2008). Derecho natural y derecho positive. Recuperado el

22 de febrero del 2016 de http://derecho.laguia2000.com/parte-general/derechonatural-y-derecho-positivo
23
Rodrguez Sales, R. s/f. Justicia y o Equidad. Recuperado el 22 de febrero
del 2016 de https://rosarguezsalesabogado.wordpress.com/2013/01/23/justiciayo-equidad/
85
3. La equidad de gnero es un precepto que pertenece al derecho

positivo o al natural?
La equidad se refiere a que los criterios para impartir justicia no dependan solo
del Derecho escrito sino en la razn natural, en lo tico y en lo moral, por lo que
pertenece al derecho natural.24 Segn la Cmara de Diputados, la equidad es
un principio vinculado con la justicia hacia el logro de condiciones justas para el
acceso y control de bienes culturales y materiales para todos y la equidad de
gnero es un principio que permite el acceso con justicia e igualdad de
condiciones al uso, control, aprovechamiento y beneficio de los bienes, servicios,
oportunidades y recompensas de la sociedad a fin de lograr la participacin de
las mujeres en la toma de decisiones. 25 Por lo tanto, siendo la equidad de
gnero un derecho humano, corresponde al derecho natural.
Derecho positivo
Es el creado o reconocido por
el estado a travs de sus
rganos imponindolo a una
sociedad.
Es creado por el hombre.
Esta escrito.
Puede estar o haber estado
vigente.
Depende de una norma legal
vigente para poder ser
aplicado.
Puede o no ser justo.
Es el que debe ser.
24
Derecho natural
Conjunto de principios que
emanan de la naturaleza
humana y que organizan la
convivencia en sociedad.
Nace con el hombre.
Existe antes que el legislador y
el jurista.
Siempre estar vigente.
Posee validez y eficacia
jurdica por s mismo.
Siempre es justo.
UNADM. s/f. Clasificacin del Derecho. Recuperado el 22 de febrero del

2016 de
25
Cmara de Diputados. s/f. Conceptos en materia de equidad y gnero.
http://www3.diputados.gob.mx/camara/001_diputados/008_comisioneslx/001_or
dinarias/015_equidad_y_genero/001_equidad_y_genero
86
ACTIVIDAD 7. DIVISIN TRICOTMICA DEL DERECHO

En esta actividad aprenderemos a ubicar las
diferentes disciplinas jurdicas dentro de las tres
grandes ramas del derecho; podemos empezar a
identificarnos con alguna para buscar ser
especialistas en ella.
Indicaciones
1. Descarguemos el siguiente documento que contiene una plantilla para plasmar
la informacin de esta actividad.
Da clic en el icono para descargar la plantilla de la
actividad.
Derecho pblico
Rama del
derecho
87
Por qu
pertenece al
derecho
pblico?
Derecho privado
Rama del
derecho
Por qu
pertenece al
derecho
privado?
Derecho social
Rama del
derecho
Por qu
pertenece al
derecho
social?
2. Completemos la tabla incluida en el documento que descargamos, en el cual

relacionemos las disciplinas jurdicas que pertenezcan al derecho pblico, al
derecho privado o al derecho social de forma correspondiente. En esta
construccin es importante que justifiquemos, de acuerdo a lo aprendido en esta
ltima parte de la sesin, por qu pertenecen a cada rama del derecho.
Podemos modificar la plantilla para favorecer el uso del espacio en el
documento o facilitar la lectura de la informacin, incluso podemos construir un
recurso visual distinto, siempre y cuando contenga los elementos indicados.
1. Con el envo del presente documento, usted acepta que: 1) el documento se
enva para fines de uso y almacenamiento como parte de los servicios de
SafeAssign y de conformidad con los Poltica de privacidad de Blackboard; 2)
su institucin podr usar el documento de conformidad con las polticas de su
institucin; y 3) su uso de SafeAssign no se entender como derecho a
presentar recurso contra Blackboard Inc, y sus filiales.
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DERECHO PRIVADO:
DERECHO SOCIAL:
conjunto de normas
conjunto de normas
jurdicas que regula las
jurdicas que trata de
relaciones entre los
armonizar las relaciones
individuos, cuando actan
entre los naturalmente
en su carcter de
desiguales
particulares
Por qu
Rama del
Por qu
Rama del
Por qu
pertenece al derecho
pertenece al derecho
pertenece al
derecho
derecho
derecho
pblico?
privado?
social?
DERECHO PBLICO:
conjunto de normas
jurdicas que regulan las
relaciones entre el Estado
y los particulares
Rama del
derecho
Derecho
Constitucion
al
Regulan la
organizacin
y
funcionamie
nto de los
poderes del
estado
Derecho
Civil
Regula
relaciones
entre
particulares
como
personas
Derecho
Laboral
Derecho
Administrativ
avo
Atiende la
funcin
administrativ
a del Estado
Derecho
Internacional
Pblico (bajo
el Derecho
Civil)
Derecho
Internacional
Privado
Derecho
Penal
Determina
los delitos y
penas que
acarrean
Derecho
Familiar
Rige las
relaciones
entre los
estados o
entre un
estado y un
organismo
internacional
Regula el
matrimonio,
divorcio,
patria
potestad,
89
Derecho
ambiental
Regula
relaciones
jurdicolaborales
respecto a
salario,
suspensin,
despido,
obra social,
jubilacin,
accidentes
de trabajo,
etc.
Resuelve
conflicto
entre
particulares
reunidos en
pluralidad de
legislaciones
Resuelve
temas
relativos al
medio
ambiente
Derecho
Procesal
Atiende
actividades
realizadas
por
tribunales y
particulares
para hacer
valer sus
derechos
Regula la
actividad
bancaria y
financiera y
su relacin
con el
estado
Derecho
Sucesorio
Derecho
Patrimonial o
de las
Obligaciones
Derecho
Fiscal,
Aduanero o
tributario
Regula la
actividad del
fisco
Derecho
Notarial
Regula la
organizacin
del
notariado, la
funcin
notarial y la
teora formal
del
instrumento
pblico
Derecho
Mercantil,
Empresarial,
Corporativo
o Comercial
Derecho
Real
Derecho
Bancario y
Burstil
adopcin,
tutela, etc.
Regula
testamentos,
legados, etc.
Derecho de
negociacin,
mediacin y
arbitraje
Mtodo
alternativo
de
resolucin
de conflictos
Regula
hechos y
actos
jurdicos,
obligaciones
y derechos
emergentes
Derecho de
las Personas
Relativo a
comerciante
s y actos
comerciales
Derecho
Agrario
Regula
personalidad
jurdica,
capacidad,
domicilio,
estado civil y
todo derecho
personal
Regula
problemas
de tenencia
de la tierra
Regula
bienes,
clasificacin,
posesin,
derecho de
propiedad y
desmembra
miento por
ejemplo el
usufructo
FUENTE
DERECHO. S/F. MI CARRERA. RECUPERADO EL 23 DE FEBRERO DEL
2016 DE HTTP://WWW.MI-CARRERA.COM/DERECHO.HTML
RAMAS DEL DERECHO. S/F. YAHOO. RECUPERADO EL 23 DE FEBRERO
DEL 2016 DE
HTTPS://AR.ANSWERS.YAHOO.COM/QUESTION/INDEX?QID=20070316135
235AAH4E5V
90
ACTIVIDAD INTEGRADORA
Para realizar esta actividad es necesario que se organicen en tres equipos y
elijan el da y hora especficos que pueden revisar el canal del congreso.
ACTIVIDAD INTEGRADORA. LEGISLACIN
La funcin legislativa es muy importante para el
derecho, ya que su consecuencia son las normas
jurdicas que los abogados aplicamos e
interpretamos a diario. Esta actividad nos permite
conocer de cerca cmo se realiza esta importante
funcin, pongamos toda nuestra atencin y empeo,
ya que es la ltima actividad de esta intensa semana.
Indicaciones
1. Para esta sesin el (la) docente en lnea nos indicar en qu da y hora
especficos revisaremos el canal del congreso para observar una sesin de
debate. La liga de acceso es: http://www.canaldelcongreso.gob.mx/tucanal
2. En la sesin es importante que observemos,
analicemos y reflexionemos sobre las siguientes preguntas:
o Cules fueron los temas tratados por los diputados y diputadas?
o Qu pasos del proceso legislativo identificamos de los que se revisaron en esta
sesin?
o En los debates de la Cmara de Diputados, se enriquece la calidad de nuestras
leyes?
o Estos debates ayudan a que las leyes que se estn debatiendo sean eficaces
al momento de ser vigentes?
nomenclatura: M1U2S3_AI_XXYZ. Sustituyendo las XX por las dos primeras
o
Cules fueron los temas tratados por los diputados y diputadas?
Durante el tiempo que vi el Canal del Congreso, me toc ver ponencias en la

Cmara de Diputados a favor de la reforma al Artculo 42 de la Ley General de
Inclusin de personas con incapacidad en lo que se refiere al monitoreo del
cumplimiento de la accesibilidad fsica proveniente de la ciudadana, presentada por
la Comisin de Grupos Vulnerables. conforme a la Convencin de Derechos de
Personas con Incapacidad, permitiendo a las personas con discapacidad (junto con
los adultos mayores, quienes conforman un 6.6% de esta poblacin y creciendo)
91
tengan la oportunidad de trasladarse libremente a sus lugares de trabajo, de

esparcimiento, etc.,, que permitan una equidad para este grupo vulnerable.
o
Qu pasos del proceso legislativo identificamos de los que se revisaron

en esta sesin?
Cada partido habla a favor o en contra del tema que se trate, con interpretacin en
lenguaje de seas, fundamentando su posicin durante un tiempo especfico,
habiendo sido invitado por el Presidente de la Cmara. Tambin hay invitados de
los diputados de diversos mbitos para hablar a favor/en contra del dictamen. En
funcin del total de la votacin, se aprueba o se deniega la reforma o ley en
discusin.
o
En los debates de la Cmara de Diputados, se enriquece la calidad de

nuestras leyes?
Me parece que al buscar la eficacia y la vigencia de nuestras leyes necesariamente

se enriquece su calidad. Sin embargo encontr inquietante que el resto de los
diputados no escuchan las ponencias de sus colegas, sin lo cual es evidente que
cada uno de ellos llega ya con una opinin prefabricada sin intencin de moderarla
en funcin de la retroalimentacin que puedan adquirir por los ponentes, y por lo
mismo se presta para repeticiones de los argumentos presentados.
o
Estos debates ayudan a que las leyes que se estn debatiendo sean
eficaces al momento de ser vigentes?
Los debates proveen la oportunidad de ver los pros y los contras fundamentados de
cada tema, a travs de los representantes de todos los sectores de nuestra
sociedad, permitiendo una perspectiva ms amplia para la toma de decisiones y su
consecuencia aprobacin o denegacin del dictamen.
CIERRE
Nuestro conocimiento jurdico se hace cada vez ms amplio. Muchas felicidades
por concluir con xito esta sesin en la que hemos conocido las fuentes del
derecho como el conjunto de procesos que dan origen a las normas jurdicas. No
olvidemos que para ser expertos en estos temas hay que conocer las cosas por
sus causas. Por eso, aqu nos adentramos en el proceso legislativo, la
jurisprudencia y la costumbre, que son las principales fuentes del derecho
mexicano.
Tambin conocimos que el derecho cuenta con una clasificacin, lo cual se
relaciona con el conocimiento bsico de nuestra disciplina, ya que en nuestro
ejercicio profesional habremos de estar especializados en una rama del derecho,
que seguramente hemos ubicado en este tema, por la divisin tricotmica del
derecho.
92
En la siguiente sesin, conoceremos los distintos sistemas jurdicos que integran

el derecho en el mundo. Deberemos entender que no todas las normas jurdicas
se producen o nacen de igual forma, sino que se encuentran supeditadas al
sistema jurdico al que corresponden: en el mundo cada pas va definiendo a
qu sistema jurdico pertenece segn su historia.
Asimismo, deberemos aprender las caractersticas del sistema jurdico
mexicano, es decir, sus instituciones y las normas vigentes durante su historia.
De esa forma, comprenderemos de mejor manera cmo desarrollarnos en el
mundo jurdico actual. No olvidemos que un abogado es un profesionista
obligado a conocer la historia universal del derecho y particularmente la de su
pas, debe ser una persona que posea cultura pues maneja bienes delicados
de las personas como su libertad o su patrimonio, los cuales de ninguna forma
se deben poner en manos de alguien que no sepa de dnde viene.
Puedes revisar las fuentes de consulta que se utilizaron para construir estos
aparatados o iniciar con el estudio de la siguiente sesin.
Fuentes de Consulta
En el siguiente documento podemos revisar los datos de los recursos que se
utilizaron para construir los apartados de esta sesin.
Fuentes de consulta
Da clic aqu para revisar la informacin.
Fuentes de consulta
Arellano Garca, C. (2002). Las grandes divisiones del derecho. Recuperado de
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/242/art/art1.pdf
de
as/fuentes_del _derecho.pdf
Cmara de Diputados (2015). Procedimiento legislativo. Recuperado de
http://www.diputados.gob.mx/bibliot/publica/prosparl/iproce.htm
Conocimientos Interactivos (2014). Clasificacin del derecho. Recuperado de
https://www.youtube.com/watch?v=JUJtjtzqQP4 Derecho Educatina (2013).
Fuentes
de
derecho.
Recuperado
de
https://www.youtube.com/watch?v=ZGiPexWcNNY
Derecho Educatina (2013). La costumbre como fuente del derecho. Recuperado
de https://www.youtube.com/watch?v=7QB9pjCA0Zo
Divisin de Estudios de Posgrado en Derecho (2014). La jurisprudencia.
Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=Ez_FlvnpLCc
93
Garca Mynez, E. (2002). Introduccin al estudio del derecho (53 ed.). Mxico:
Porra. Garca Mynez, E. (2009). Positivismo jurdico, realismo sociolgico y
ius naturalismo. Mxico: Fontamara.
Revista Criterio Jurdico Garantista. Ao 2. No. 2. Enero-Junio de 2010. Pp. 142152.
Recuperado
de:
osgarantista2/ 9carloshernandez.pdf
https://www.youtube.com/watch?v=5Tacfw377HU Mdulo 1. Hecho, acto y
sujetos de derecho Sesin 3. Fuentes del derecho y su clasificacin general
Fuentes de consulta Divisin de Ciencias Sociales y Administrativas / Derecho
SESIN 4. SISTEMAS JURDICOS
S4. Presentacin
S4. Sistemas jurdicos
S4. Sistema jurdico mexicano
S4. Actividad 1. Constitucin vs. tratados internacionales
S4. Actividad integradora. Sistemas jurdicos
S4. Cierre
S4. Bitcora de aprendizaje
S4. Fuentes de consulta
Presentacin
94
Mapa del mundo basado en sistemas jurdicos

Fuente: Wikimedia (2015). Recuperada de Wikimedia.org
Bienvenidos a la cuarta sesin. En ella, una vez que hemos analizado las
implicaciones que tienen las normas jurdicas en nuestra vida y sabemos de
dnde provienen, nos adentraremos en los sistemas jurdicos, que son el
conjunto de normas e instituciones que vigentes en una sociedad. De esta
manera, podremos apreciar cmo las leyes influyen en la vida cotidiana de las
personas y en el mundo de diferente manera, debido a la diversidad de las
sociedades existentes y a las costumbres de cada lugar y de cada poca.
Sistemas Jurdicos
En este apartado analizaremos el tema relativo a los sistemas jurdicos, que
estn relacionados con las fuentes y la clasificacin del derecho en virtud de que
se encuentran integrados por las normas e instituciones jurdicas vigentes en un
lugar y poca determinados. En este sentido, si lo pensamos detenidamente,
esas normas e instituciones tuvieron su origen en la costumbre o en un proceso
95
legislativo y pertenecen a determinado campo del derecho, sea pblico, privado

o social.
Conoceremos, las caractersticas de uno de los sistemas jurdicos esenciales en
el mundo: el sistema anglosajn, cuya importancia radica que nuestro pas
mantiene relaciones cercanas con pases con este sistema jurdico, como por
ejemplo, Estados Unidos.
La expresin sistema jurdico es traduccin literal de la expresin legal system,
que en la tradicin jurdica del common law o derecho comn, corresponde a la
expresin de orden jurdico, ms propia de nuestro sistema neorromnico o
romano-germnico.
As, la UNAM en su Glosario jurdico virtual define sistema jurdico como un
conjunto articulado y coherente de instituciones, mtodos,
procedimientos y reglas legales que constituyen el derecho positivo en un
lugar y tiempo determinados. Cada Estado soberano cuenta con un
sistema jurdico propio. Igualmente lo podemos definir como un cuerpo
operativo de instituciones, procedimiento y normas jurdicas (Gonzlez,
2010, p. 239).
De tal manera que existen tantos sistemas jurdicos como pases en el mundo
(Gemes, 2015) y como ramas del derecho, ya que el contenido de las normas
jurdicas va a variar de acuerdo con las circunstancias que vive una sociedad,
por la forma en que se integran esas normas, la jurisprudencia, las costumbres
y, en s, por todo su entorno y pertenecen a determinado campo del derecho,
sea pblico, privado o social.
Cules son los sistemas jurdicos que rigen el mundo?
Antes de continuar revisemos la informacin del siguiente

recurso el cual ofrece una resea sobre la constitucin de los
sistemas jurdicos a nivel internacional; adems del texto de la
resea, leamos los comentarios en la parte inferior dado que
contiene informacin complementaria.
Prodavinci (2013). Cules son los sistemas jurdicos que rigen
el mundo? [Infografa]. Recuperado
dehttp://prodavinci.com/2013/08/27/actualidad/cuales-son-lossistemas-juridicos-que-rigen-el-mundo-infografia/
Prodavinci (2013). Cules son los sistemas jurdicos que rigen el mundo?
[Infografa]. Recuperado dehttp://prodavinci.com/2013/08/27/actualidad/cualesson-los-sistemas-juridicos-que-rigen-el-mundo-infografia/
96
Sistemas jurdicos que rigen el mundo

Fuente: Prodavinci (2015). Recuperada de Prodavinci.com
Un infografa de Wikimedia Commons ilustra cul es el dominio de los sistemas
jurdicos vigentes por pases. El mapa parte de cinco conjuntos de normas
jurdicas actualmente establecidas alrededor del mundo: el Derecho Civil o
Continental, el Derecho Anglosajn oCommon Law, El Derecho Religioso, el
Derecho Consuetudinario y los sistemas hbridos de Derecho Civil y Anglosajn.
Las naciones que fueron colonizadas por el Imperio Britnico se rigen por
el Common Law, aunque el modelo se ha ido modificando segn el pas. Incluyen
a Estados Unidos, Canad, India y Australia, entre otros. El sistema jurdico
basado en reglamentos religiosos es actualmente una variante nica de los
pases musulmanes. Y en cuanto al Derecho Consuetudinario, que consiste
en aplicar leyes por costumbre aunque no estn escritas, slo se observa en dos
pases: Mongolia y Sri Lanka.
Si algo se pone en evidencia es la popularidad del Derecho Civil, con presencia
en cada continente y especial predominio en Europa y Amrica Latina. Le sigue
la Common Law, sistema originario de la Inglaterra medieval que, a diferencia del
Civil, considera de mayor importancia la jurisprudencia (el conjunto de
antecedentes y sentencias previas que marcan la aplicacin de la Ley, segn la
poca y el caso) antes que en un ncleo fijo del cual se desprendan todas las
leyes: lo que sera, en los pases de Derecho Civil como Venezuela, la
Constitucin.
97
Existen dos grandes familias de sistemas jurdicos de los que

histricamente descienden, con sus variables respectivas, los sistemas
jurdicos actualmente establecidos en todos los pases. Por una parte,
encontramos el sistema jurdico romano cannico germnico, llamado por
los tratadistas actuales, como Guillermo Floris Margadant (citado en Smith,
1990), neorromanista; y por otra parte, la familia del sistema jurdico
anglosajn consuetudinario. Estas familias son muy diferentes, tal como
veremos a continuacin.
Sistema neorromanista
Sus principales caractersticas son:
1. Su historia data desde el ao 450 a. C., cuando fueron promulgadas Las

doce tablas y del 534 d.C. ao en el que Justinoano compil el Corpus Iuris.
2. Su derecho es escrito y proviene de un proceso legislativo.
3. La gran mayora de los pases neorromanistas han codificado su derecho
(movimiento codificador), es decir, lo han plasmado en cdigos o leyes
debidamente estructurados. Las familias de cdigos han evolucionado; de
ellas, la ms grande es el Cdigo Civil Francs.
4. Hace una divisin dicotmica del derecho en pblico y privado, en la poca
actual tambin se hace la divisin tricotmica que incluye al derecho social.
Sistema anglosajn
Las caractersticas de este sistema son:
1. Inici en 1066 con la invasin a Inglaterra bajo la espada del ingls Guillermo
el Conquistador.
2. El sistema para crear las normas que lo rigen es consuetudinario, es decir, la
costumbre se hace ley.
3. Al no suscribirse al movimiento codificador, los pases del common law as
se nombra a los pases que tienen como sistema jurdico el anglosajn
Podemos concluir que el derecho mexicano se encuentra incluido en el
sistema neorromnico, pues nuestras normas jurdicas no provienen de la
costumbre sino de un proceso legislativo, se encuentran agrupadas en cdigos y
dividimos al derecho en pblico, privado y social.
98
Tambin nos hemos dado cuenta de que en otros lugares la forma de crear y
aplicar el derecho es diferente, pero influye en la vida de las personas siempre
de igual manera: regulando su conducta externa en sociedad.
Ahora, analicemos cmo se forma el sistema jurdico mexicano y cules son sus
principales caractersticas. Es importante saber que dentro del derecho
mexicano existen diversos sistemas jurdicos, as, las normas e
instituciones que regulan el mbito familiar, son diferentes de las que
regulan el mbito penal o el administrativo.
OrdenaOrdenamientos jurdicos
Los siguientes recursos nos servirn de apoyo para los conocimientos de este
apartado:
Gonzlez, N. (2000) Sistemas jurdicos contemporneos: nociones introductorias y

familia jurdica romano-germnica. En Jurdica. Anuario del Departamento de
Derecho de la Universidad Iberoamericana (p. 621-672). Nmero 30. Recuperado
de:http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/30/cnt/cnt27.pdf
Marrache, F. V. (2013). Sistemas jurdicos [archivo de video]. Recuperado
de https://www.youtube.com/watch?v=QTeGoBAWBl4
Gonzlez, N. (2000) Sistemas jurdicos contemporneos: nociones introductorias
y familia jurdica romano-germnica. En Jurdica. Anuario del Departamento de
Derecho de la Universidad Iberoamericana (p. 621-672). Nmero 30.
Recuperado
de:http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/30/cnt/cnt27.pdf
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Sistema Jurdico Mexicano

Nuestro sistema jurdico, al igual que nuestra cultura, es el resultado de la
trasculturalizacin producida en la Conquista y responde al modelo del derecho
romano-germnico siendo por tanto considerado como un derecho romanista.
El sistema jurdico mexicano se conforma con las leyes e instituciones que se
han encontrado vigentes en nuestro pas en una poca determinada, de ah la
importancia de conocer las Constituciones Federales que han regido en
Mxico, es decir, la de 1824, la de 1857 y la actual que es la de 1917, que
aunque ha sufrido mltiples reformas, an se encuentra vigente.
Antecedentes histricos
Revisemos el siguiente documento el cual nos expone brevemente los
principales antecedentes histricos del sistema jurdico mexicano.
https://unadmexico.blackboard.com/bbcswebdav/institution/DCSA/DE/M
1_DEHASD/U2/S4/S4/img/pdf.png
Da clic en el icono para revisar la informacin.
113
UNADM. s/f. Antecedentes Histricos. Recuperado el 2 de marzo del 2016 de

https://unadmexico.blackboard.com/bbcswebdav/institution/DCSA/DE/M1_DEHA
SD/U2/S4/S4/img/pdf
Antecedentes Histricos
El sistema jurdico mexicano surge como resultado de la mezcla cultural
generada por la ocupacin espaola en el Virreinato de la Nueva Espaa y es
considerado como un derecho romanista (Dvalos, 1992).
El primer acercamiento a un documento legal para el naciente Estado mexicano,
tiene su origen en el ao de 1814 con el Decreto Constitucional para la Libertad
de la Amrica Mexicana, entre sus elaboradores destaca Jos Mara Morelos y
Pavn, Jos Mara Cos y Jos Mara Liceaga. Actualmente conocemos este
documento como la Constitucin de Apatzingn en donde se estableci:
El rgimen republicano como forma de gobierno, cuya soberana reside en el
pueblo, que delega su poder para gobernar en un grupo de representantes
elegidos.
La religin catlica como la nica que debe profesar el Estado.
La divisin del Estado en tres poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial,

que de ninguna manera deben ejercerse por una sola persona.
La igualdad de todas las personas ante la ley.
Concluido el movimiento independentista, el 4 de octubre de 1824 fue

promulgada la Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos, en la cual
se estableci una repblica representativa, popular y federal dividida en estados
libres y soberanos, adems se instaur por primera vez en Mxico la divisin de
poderes y un congreso dividido en dos cmaras.
En dicha constitucin, entre otras cosas:
1. Se estableci la soberana de la nacin mexicana y su independencia del
gobierno espaol y el de cualquier otra nacin.
2. No se otorg libertad de credo, ya que estableci como religin oficial a la
catlica y prohibi la profesin de cualquier otra religin.
3. Se estableci que el gobierno es republicano, representativo y federal, con una
divisin de poderes en Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
4. Se dividi el poder Legislativo en cmara de diputados y cmara de
senadores.
3. En cuanto al poder Ejecutivo, recaa en una sola persona, es decir, el
presidente, a quien el vicepresidente podra suplir.
4. El poder judicial resida en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
114
En los aos siguientes, los intentos de reforma liberal y la inestable situacin

poltica y econmica del pas, llevaron a que el Congreso expidiera las Siete
Leyes Constitucionales de 1835 y 1836, con lo cual se puso fin al sistema
federal y se estableci el centralismo.
En 1856 se promulg el Estatuto Orgnico Provisional de la Repblica
Mexicana, que sirvi de base para la expedicin de la Constitucin Poltica de la
Repblica Mexicana en 1857; la cual, forjada con ideas liberales, estableci
fundamentalmente lo siguiente:
.
.
.
.
.
El derecho a la libertad de expresin.

El desconocimiento de los ttulos nobiliarios.
La supresin de fueros eclesisticos y militares.
La amortizacin de los bienes eclesisticos.
La libertad de religin.
El 5 de febrero de 1917 fue promulgada la actual Constitucin Poltica de los

Estados Unidos Mexicanos por el Congreso Constituyente convocado por
Venustiano Carranza. Dicho ordenamiento est vigente, constituye nuestra ley
suprema y da fundamento a las leyes en nuestro pas (Suprema Corte de
Justicia, 2006).
Esta Constitucin surge del movimiento revolucionario de 1910. Es considerada
la primera constitucin social del mundo, dado el contenido proteccionista a
favor de los trabajadores mexicanos en su artculo 123; el establecimiento de la
educacin gratuita y obligatoria en su artculo 3, y lo relativo a la tenencia de la
tierra en su artculo 27.
Fuentes de consulta
Dvalos, J. (1992, mayo-agosto). Panorama del sistema legal
mexicano. Revista de Derecho Comparado (p. 485-494), Nueva serie ao XXV
(74).
Suprema Corte de Justicia de la Nacin (2006). El sistema jurdico
mexicano (4a ed.). Mxico D. F.: Direccin General de la Coordinacin de
Compilacin y Sistematizacin de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin.
115
Soberanes Fernndez, Jos Luis. Historia del Sistema Jurdico Mexicano.

116
117
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125
El principio fundamental sobre el cual descansa nuestro sistema jurdico es la

supremaca de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos (Constitucin Federal) en cuyo artculo 133 se determina lo siguiente:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y
todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se
celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la
Ley Suprema de toda la Unin.
Los jueces de cada estado se sujetarn a lo previsto en dicha Constitucin,
leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda
haber en las constituciones o leyes de los estados (CPEUM, 2015).
Por tanto, a esta ley suprema se subordinan todas las dems. La Constitucin
se jerarquiza de tal manera que, aun cuando se interrumpa su observancia
por causa de rebelin, no pierde ni su fuerza ni su vigor puesto que,
acorde a lo dispuesto en el artculo 136, una vez restaurado el orden,
recuperar su vigencia.
En cuanto a la estructura jurdico-poltica, la mexicana se fundamenta en lo
dispuesto por el artculo 39 de la Constitucin Federal que establece que la
soberana nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder
pblico dimana del pueblo y se instituye para beneficio de ste. El pueblo tiene
126
en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su

gobierno. (CPEUM, 2015)
Sintetizando podemos decir que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos es la Ley Suprema y esta establece que el pueblo determina la forma
de su gobierno, entonces cul es la forma actual de nuestro gobierno segn la
propia Constitucin?
Estructura del gobierno
Los artculos 40 y 41 de la Constitucin Federal establecen que Mxico se
encuentra organizado en una federacin, cuya naturaleza jurdica se fundamenta
en dichos preceptos:
Artculo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una repblica
representativa, democrtica, laica, federal, compuesta de estados libres y
soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior, pero unidos en
una federacin establecida segn los principios de esta ley fundamental.
Artculo 41. El pueblo ejerce su soberana por medio de los Poderes de la
Unin, en los casos de la competencia de stos, y por los de los estados,
en lo que toca a sus regmenes interiores, en los trminos respectivamente
establecidos por la presente Constitucin Federal y las particulares de los
estados, las que en ningn caso podrn contravenir las estipulaciones del
Pacto Federal (CPEUM, 2015).
A continuacin repasaremos cuales son los Poderes de la Unin a los que hace
referencia el artculo anterior.
Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial
La Constitucin Federal establece en su artculo 49, que el Supremo Poder de
la Federacin se divide para su ejercicio en los Poderes Legislativo, Ejecutivo
y Judicial.
127
Carmona, J. U. (2007) La divisin de poderes y la funcin jurisdiccional. En

Reforma Judicial: Revista Mexicana de Justicia (p. 45-78) Numero 9.
Recuperado
de:http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revlad/cont/7/cnt/cnt7.pdf
128
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136
Vinculando lo visto en esta sesin con lo estudiado en las anteriores, podemos

darnos cuenta que las normas jurdicas son creadas por el poder legislativo,
reglamentadas para su observancia por el poder ejecutivo (sin ir ms all del
texto de la ley) y el poder judicial se encarga de interpretarlas y aplicarlas, pero
si la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos es la Ley Suprema
cul es la jerarqua de las dems normas jurdicas que integran el sistema
jurdico mexicano; revisemos este aspecto en la siguiente seccin.
Jerarqua de las leyes
El anlisis del sistema de fuentes normativas (leyes) y su jerarquizacin se
centra en la aplicacin de la denominada pirmide de Kelsen que
representa grficamente la idea de sistema jurdico escalonado. De acuerdo
con Kelsen (1982), el sistema jurdico es el campo en el que se relaciona un
conjunto de normas jurdicas y cuya forma de organizacin es el principio de
jerarqua. Es decir, las normas que componen un sistema jurdico se relacionan
unas con otras de acuerdo con el principio de jerarqua, que se sustenta en la
norma fundamental, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Conforme a la pirmide de Kelsen, nuestro sistema jurdico mexicano est
integrado de la forma siguiente:
137
Los tratados internacionales estn por encima de las leyes federales conforme a
la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia en 2007.
Este breve prembulo a la jerarqua de las normas es suficiente por ahora, en
mdulos posteriores ahondaremos en torno al mismo. Antes de concluir con la
cuarta sesin realicemos las siguientes actividades.
ACTIVIDAD 1. CONSTITUCIN VS. TRATADOS INTERNACIONALES
Las reformas constitucionales de 2011 marcaron un parte aguas para el
derecho mexicano y dieron un lugar sobresaliente a las normas protectoras de
los derechos humanos contenidas en los tratados internacionales, por lo que es
importante ubicar cul es la jerarqua que tienen estas disposiciones dentro de
nuestro sistema jurdico. Para tales efectos, deberemos realizar la siguiente
actividad retomando nuestro anlisis de la jurisprudencia como fuente de
derecho.
INDICACIONES
1. Ingresemos al Semanario Judicial de la
Federacin:http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSem/Paginas/SemanarioIndex.aspx
2. Seleccionemos Sistematizacin de tesis y ejecutorias publicadas en
el Semanario Judicial de la Federacin de 1917 a la fecha.
3. Localicemos la Jurisprudencia constitucional con rubro: DERECHOS
HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIN Y EN LOS TRATADOS
INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARMETRO DE CONTROL DE
REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIN
HAYA UNA RESTRICCIN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQULLOS, SE
138
o
o
o
DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL.

Para esto debemos pegar el texto anterior en la barra de bsqueda
y seleccionar los siguientes filtros de bsqueda:
Rubro (Ttulo / subttulo)
Tesis jurisprudenciales
10a. poca
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN Marcadas
Nmero de Registro: 2006224
DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIN Y EN LOS
TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARMETRO DE
CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA
CONSTITUCIN HAYA UNA RESTRICCIN EXPRESA AL EJERCICIO DE
AQULLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO
CONSTITUCIONAL.
Localizacin: [J] ; 10a. poca; Pleno; Gaceta S.J.F.; Libro 5, Abril de 2014;
Tomo I; Pg. 202. P./J. 20/2014 (10a.).
Podemos consultar otros materiales para fortalecer nuestro trabajo, los

siguientes enlaces pueden ser de utilidad:
Artculos sobre tratados internacionales. Nexos Recuperado
dehttp://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?tag=tratados-internacionales
CASO BARRABS: INDIGENCIA Y DERECHOS HUMANOS
Manuel Ayala Reyes, Tadeo Eduardo Hbbe Contreras, Mara Agustina
Rodrguez Moran y Luis Alfonso Gmez Silva
Las reformas constitucionales de junio de 2011, colocaron a los derechos
fundamentales y su defensa en el centro de la ingeniera constitucional. El
nuevo paradigma implica que en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, los
jueces de toda la Repblica estn obligados a preferir los derechos humanos
contenidos en la Constitucin y en los tratados internacionales, a pesar de las
disposiciones en contrario establecidas en cualquier norma inferior.
Esta nueva forma de entender el derecho, fue lo que motiv que profesores de
posgrado en derecho de la Universidad de Guadalajara impulsaran la creacin
de la Clnica de derechos humanos y amparo. La idea clave consiste en poner
de relieve en las aulas que es prioritario dejar de ver a la Constitucin, y en
particular a los derechos humanos reconocidos en la misma, como un catlogo
de buenas intenciones. Y, ms bien, concebirlos como normas jurdicas que
son susceptibles de interpretacin y aplicacin a casos reales.
En ese contexto, una vez instaurada esta Clnica, se les plante a los alumnos
el primer caso de litigio estratgico cuya finalidad era poner a prueba
precisamente el nuevo andamiaje constitucional. As es como se formul la
139
demanda de amparo indirecto a favor de una persona en condicin de calle,

conocida como Gerardo Martnez alias Barrabs. Esto con el objetivo de que,
a partir una eficacia directa de las nuevas normas constitucionales,1 se le
garantizara los derechos fundamentales de salud, identidad, seguridad social,
vivienda, educacin, alimentacin, trabajo; en sntesis, el reconocimiento a la
dignidad humana.
As, tras la seleccin de una persona en situacin de calle como quejoso,
realizado el estudio del caso, se present, el pasado 13 de septiembre de
2012, la correspondiente demanda ante la Oficina de Correspondencia Comn
de los Juzgados de Distrito en Materias Administrativa y de Trabajo en el
estado de Jalisco. Aqu una parte textual de los antecedes de la demanda de
amparo:
PRIMERO.- El suscrito desde hace ms de 20 aos me encuentro en una
grave situacin de riesgo al vivir en la calle y no tener recurso social,
econmico o poltico alguno que me permita por m mismo o a costa de
terceros acceder a los derechos mnimos consagrados en la Constitucin y en
los Tratados Internacionales firmados por el Estado mexicano.
SEGUNDO.- Como consecuencia de la menesterosa situacin de calle en que
me encuentro, el deterioro de mi salud fsica y mental se agrava da a da, por
lo que solicito con urgencia la pronta intervencin de las autoridades sealadas
como responsables quienes han sido omisas en proteger y garantizar el goce
de los derechos humanos del suscrito.
TERCERO.- Ante las condiciones climticas que ponen en riesgo mi salud,
ante la denigrante condicin que representan (sic) vivir en situacin de calle,
las situaciones de inseguridad pblica que ponen en riesgo mi integridad fsica,
la falta de servicios pblicos y de agua para mi higiene personal, la falta de
atencin mdica y psicolgica, y dems situaciones de vulnerabilidad solicito
de manera urgente la pronta intervencin de las autoridades sealadas como
responsables que el impetrante de garantas no cuento con una vivienda digna
que me permita protegerme de enfermedades y otros peligros, y que permitan
el desarrollo pleno de mi persona as como el goce de todos y cada uno de mis
derechos fundamentales.
CUARTO.- Derivado de la grave situacin de riesgo en la que me encuentro al
vivir en la calle, no tengo la oportunidad de acceder a un empleo digno ni a una
educacin que permita mejorar mis condiciones de vida.
QUINTO.- Asimismo al no contar con una vivienda digna y con ello estar
expuesto a las inclemencias del tiempo, a la inseguridad, a la falta de agua
para asearme, se expone mi salud fsica, sin tener conocimiento ni acceso a los
140
servicios de salud tanto preventivos como tratamientos mdicos y psicolgicos

que me permitan salvaguardar mi derecho a la vida y vivir con dignidad.
En la demanda, se sealaron como autoridades responsables a un total de 66
dependencias de los tres rdenes de gobierno (municipal, estatal y federal) y
se sealaron como actos reclamados los siguientes: de las autoridades en
materia de salud por la omisin de las mismas de garantizar su derecho
humano a la salud mediante la proteccin constitucional y convencional ms
amplia en la prestacin de servicios mdicos, medicamentos y tratamientos
especializados; en materia de identidad, el quejoso demanda a las autoridades
responsables por la omisin de garantizar el reconocimiento a la personalidad
jurdica; en materia de seguridad social y vivienda, se ataca la omisin de
proporcionar el acceso a la seguridad social, incluyendo el acceso a una
vivienda adecuada, digna y decorosa; en materia de educacin, se reclama la
omisin de garantizar el derecho humano a la educacin que le permita al
quejoso mejorar sus condiciones de vida; en el tema de alimentacin, se
demanda por la omisin de la autoridad de garantizar el derecho humano a la
alimentacin nutritiva, suficiente y de calidad; en materia de trabajo, el quejoso
plantea la omisin de las autoridades responsables de garantizar el derecho
humano al trabajo y sus accesorios as como un seguro por desempleo; por
ltimo, a todas las autoridades se les demanda la omisin de garantizar el
derecho fundamental al reconocimiento de la dignidad humana.2
No obstante, el mismo da de su presentacin, en un ejercicio expedito y
dogmtico de administracin de justicia, el Juez Primero de Distrito en
Materias Administrativa y de Trabajo en el estado de Jalisco tuvo por recibida la
solicitud en cuestin, orden registrarla bajo el nmero de expediente
2001/2012 y la desech de plano. Esto bajo el argumento de que esta
demanda era notoriamente improcedente por advertir que no exista un acto
concreto, directo y personal contra el quejoso. De este desechamiento de
plano, vale la pena citar los siguientes argumentos del juzgador:
[] Lo anterior, conduce al desechamiento de la demanda, pues en el caso, no
se advierte la existencia de un acto concreto, directo y personal, necesario a
propsito del juicio de amparo que haga posible establecer el agravio personal
y directo infringido al promovente, habida cuenta de que no manifiesta un acto
concreto de negativa, pues se basa en apreciaciones personales y subjetivas
relacionadas con las vicisitudes que enfrenta con motivo de la situacin de calle
en la que se encuentra.
[] Habida consideracin, es insoslayable que el Estado cuenta con diversas
instituciones de asistencia social para otorgar atencin en forma gratuita, a los
diversos grupos vulnerables de la sociedad, verbigracia, en el que se ubica el
quejoso, consistente en la prestacin de servicios mdicos en sus diferentes
especialidades, alimentarios, de estancia, albergue, educativos, y otros a los
141
cuales el quejoso est en condiciones de acceder a efecto de que reciba la

atencin que requiere, derivada de la situacin de calle en que seala se
encuentra.
Ante tales argumentos del juzgador de amparo, se interpuso el recurso de
revisin ante el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer
Circuito, bajo el nmero de expediente 480/2012. El cual, en su sesin del 15
de enero de 2013, determin revocar el auto recurrido al considerar,
sustancialmente, que no exista algn motivo manifiesto e indudable de
improcedencia. De esta manera, el Juez Primero de Distrito en Materias
Administrativa y de Trabajo en el estado de Jalisco admiti y dio trmite a la
demanda de amparo y, una vez desahogadas las etapas del juicio de
garantas, dict sentencia. Una parte de sta sobresey en el juicio de amparo
y, en otra, neg la proteccin constitucional solicitada. Contra ese fallo, se
interpuso el recurso de revisin, mismo que despus varios vaivenes
procesales, se radic en el Sexto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro
Auxiliar de la Primera Regin, con residencia en Cuernavaca, Morelos. El cual,
a su vez, solicit a la Suprema Corte de Justicia que ejerciera su facultad de
atraccin para conocer del asunto.
As, despus de tres aos de la presentacin inicial de la demanda y con el
correspondiente deterioro fsico y mental del quejoso-, la Segunda Sala de la
Suprema Corte, por unanimidad de cinco votos, decidi ejercer su facultad de
atraccin. Con lo cual surge una oportunidad histrica e invaluable, para que el
mximo tribunal del pas siente un precedente paradigmtico en la
interpretacin y aplicacin de las normas constitucionales y, de esta manera,
garantizar los derechos humanos de Gerardo Martnez alias Barrabs.
Manuel Ayala Reyes. Profesor de la maestra en derecho de la Universidad de
Guadalajara.
Tadeo Eduardo Hbbe Contreras. Profesor de la maestra en derecho de la
Universidad de Guadalajara.
Mara Agustina Rodrguez Moran. Alumna de la Clnica de derechos humanos y
amparo.
Luis Alfonso Gmez Silva. Alumno de la Clnica de derechos humanos y
amparo.
1 Pues hay que hacer notar, que en la fecha en que se present la demanda de
amparo de que se trata, an no se promulgaba la nueva Ley de Amparo.
2 Todo ello, con fundamento en los artculos 1, 3, 4, 5, 25, 30, 34, 123, 133 de
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; 1, 2, 3, 6, 7, 16, 17,
22, 23, 24, 25 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; 1, 3 y 18
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 6, 10, 13 del Protocolo
de San Salvador; y 6, 7, 11 y 12 del Pacto Internacional de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales.
142
Becerra, T. (s. f.) La paradoja de la restriccin constitucional a los derechos

humanos y el voto particular del ministro Jos Ramn Cosso Daz en la
contradiccin de tesis 293/2011. Recuperado
de http://cij.unach.mx/images/docs/DH/psbt.pdf
http://iij-unach.mx/images/docs/DH/psbt.pdf
LA PARADOJA DE LA RESTRICCIN CONSTITUCIONAL A LOS
DERECHOS HUMANOS Y EL VOTO PARTICULAR DEL MINISTRO JOS
RAMN COSSO DAZ EN LA CONTRADICCIN DE TESIS 293/2011.
Pedro Sergio BECERRA TOLEDO*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Contradiccin de tesis 293/2001 y la restriccin
constitucional a los derechos humanos. III. El voto particular que formul el
Ministro Jos Ramn Cosso Daz. IV. Conclusin.
* Master en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid y
Doctorante en Derecho por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNACH.
I. Introduccin.
El 10 de junio de 2011 fue publicada la reforma ms trascendental en materia
de derechos humanos haya tenido la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos26.
Un gran salto en esta reforma consiste en el hecho de que se deja atrs el
concepto de garantas individuales por uno ms actual: los derechos
humanos, concepto muy usado sobre todo en el mbito internacional, aunque
el trmino moderno y ms adecuado sugieren no pocos acadmicos es que
debi de haber sido derechos fundamentales27.
En cuanto a la jerarqua constitucional, en esta reforma se establece que la
interpretacin de las normas relativas a los derechos humanos se realizar
acorde a la Constitucin y a los tratados internacionales, favoreciendo siempre
la proteccin ms amplia de las personas, es decir, que si una disposicin
constitucional restringiera algn derecho que en un tratado internacional
estuviera protegido y garantizado de forma que se supere o evite estas
limitaciones, se dara, bajo el principio pro persona. Las normas relativas a los
derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y
con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
26
Decreto por el que se modifica la denominacin del Captulo I del Ttulo

Primero y reforma diversos artculo de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos publicado en la Primera Seccin del Diario Oficial de la
Federacin del 10 de junio de 2011, pp. 2-5.
27
Sobre la diferencia entre derechos humanos y derechos fundamentales se
puede consultar CARBONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico,
Ed. Porra-UNAM-CNDH, Mxico, 2004. pp. 6-36.
143
personas la proteccin ms amplia28.

El hecho de que no exista una jerarqua entre normas de derechos humanos
contenidas textualmente en la Constitucin y las contenidas en los tratados
internacionales, implica una garanta frente a cambios constitucionales
potencialmente arbitrarios, as como ante normas ordinarias o actos de
autoridad que puedan limitar injustificadamente los derechos. Esta reforma nos
ha permitido dar un salto de ms de 50 aos en materia de derechos humanos.
Al menos esta consideracin es la que muchas creamos.
II. Contradiccin de tesis 293/2001 y la restriccin constitucional a los
derechos humanos.
Sin embargo, el 24 de junio de 2011 se revel una posible contradiccin de
tesis entre los criterios sostenidos por el Primer Tribunal Colegiado en materias
Administrativa y de Trabajo del Dcimo Primer Circuito y por el Sptimo
Tribunal Colegiado en materia Civil del Primer Circuito. Quedando registrada
con el nmero 293/2011 por lo que el Ministro Presidente de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin, Juan Silva Meza, remiti el asunto a la Primera Sala
quedando la ponencia a cargo del Ministro Arturo Zaldvar Lelo de Larrea29.
La relevancia de esta contradiccin de tesis trataba sobre dos temas de gran
relevancia: La posicin jerrquica de los tratados internacionales en materia de
derechos humanos frente a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos; y el valor de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH) para el derecho y las decisiones judiciales
nacionales.
Los asuntos planteados fueron que el Primer Tribunal Colegiado en Materias
Administrativa y de Trabajo del Dcimo Primer Circuito dio lugar a las tesis
aisladas de rubros Tratados internacionales. Cuando los conflictos se susciten
en relacin con derechos humanos, deben ubicarse al nivel de la constitucin30
y Control de convencionalidad en sede interna. Los tribunales mexicanos
estn obligados a ejercerlo.31
28
Artculo 1o. 2o prrafo de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos

Mexicanos.
29
Contradiccin de tesis 293/2011 consultado en
https://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/pl201200315v2.pdf
30
Novena poca; Registro: 164509; Instancia: Primer Tribunal Colegiado en
Materias Administrativa y de Trabajo del Dcimo Primer Circuito; Tesis Aislada;
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Localizacin: Tomo
XXXI, Mayo de 2010; Materia(s): Comn; Tesis: XI.1o.A.T.45 K; Pg. 2079.
31
Novena poca; Registro: 164611; Instancia: Primer Tribunal colegiado en
Materias Administrativa y de Trabajo del Dcimo Primer Circuito; Tesis Aislada;
144
Por la parte contraria el criterio sostenido por el Sptimo Tribunal Colegiado en

Materia Civil del Primer Circuito en el amparo directo 344/2008 dio origen a la
tesis aislada de rubro Derechos humanos, los tratados internacionales
suscritos por Mxico sobre los. Es posible invocarlos en el juicio de amparo al
analizar las violaciones a las garantas individuales que impliquen la de
aqullos32; tambin al resolver el amparo directo 623/2008, dio origen a la tesis
aislada Jurisprudencia internacional su utilidad orientadora en materia de
derechos humanos33.
Es decir los dos criterios contradictorios, en trminos generales versaban sobre
dos cuestiones muy trascendentales para el sistema jurdico de nuestro pas
como son: 1) la posicin jerrquica de los tratados internacionales en materia
de derechos humanos frente a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, y 2) el valor de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH) para el derecho y las decisiones judiciales
nacionales.
Por acuerdo de veintisis de enero de dos mil doce, la Primera Sala determin
enviar el asunto al Tribunal Pleno dada la trascendencia del tema de que se
trata, por lo que a travs de provedo de treinta y uno de enero de dos mil doce,
el Ministro Presidente acord su radicacin en Pleno.34
Durante los das 26, 27, 29 de agosto, 2 y 3 de septiembre, el Pleno de la
SCJN llev a cabo el anlisis y discusin de los temas contenidos en la
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Localizacin: Tomo
XXXI, Mayo de 2010; Materia(s): Comn; Tesis: XI.1o.A.T.47 K; Pg. 1932.
32
Novena poca; Registro: 169108; Instancia: Sptimo Tribunal Colegiado en
Materia Civil del Primer Circuito; Tesis Aislada; Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta; Localizacin: Tomo XXVIII, Agosto de 2008; Materia(s):
Comn; Tesis: I.7o.C.46 K; Pg. 1083.
33
Novena poca; Registro: 168312; Instancia: Sptimo Tribunal Colegiado en
Materia Civil del Primer Circuito; Tesis Aislada; Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta; Localizacin: Tomo XXVIII, Diciembre de 2008;
Materia(s): Comn; Tesis: I.7o.C.51 K; Pg. 1052.
34
Al respecto, vase la tesis de rubro CONTRADICCIN DE TESIS ENTRE
TRIBUNALES COLEGIADOS DE DIFERENTE CIRCUITO. CORRESPONDE
CONOCER DE ELLAS A LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN
(INTERPRETACIN DEL ARTCULO 107, FRACCIN XIII, PRR. SEGUNDO,
DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS,
REFORMADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE
LA FEDERACIN EL 6 DE JUNIO DE 2011). [Dcima poca, Registro:
2001866, Instancia: Primera Sala, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, Libro XIII, Octubre de 2012, Tomo 2, Materia(s):
Comn, Tesis: 1a. CXCIII/2012 (10a.), Pg. 1196].
145
contradiccin de tesis 293/2011. Durante los debates se plantearon

interesantes posturas que se resultaron en votos concurrentes y particulares.
Sobre el primer asunto (el posicionamiento jerrquico de los tratados
internacionales en relacin con la Constitucin), por mayora de 10 votos las y
los Ministros sostuvieron que las normas de derechos humanos, con
independencia de si se encuentran en tratados internacionales o en la
Constitucin, no se relacionan de manera jerrquica entre ellas; sin embargo,
cuando exista una restriccin expresa al ejercicio de los derechos humanos en
la Carta Magna, se deber atender a lo que indique la norma constitucional.
El segundo asunto y de gran valor fue sobre el valor de la jurisprudencia de la
Corte IDH, el cual se decidi con mayora de 6 votos por parte de los Ministros.
En este se decidi que la jurisprudencia de la Corte IDH, sin importar que el
Estado Mexicano haya sido o no parte del litigio, es vinculante para todos los
rganos jurisdiccionales.
De acuerdo con lo anterior, deben prevalecer con carcter de jurisprudencia los
criterios establecidos por este Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin en los siguientes trminos:
CONSTITUCIONAL. El primer prrafo del artculo 1o constitucional reconoce
un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitucin y los
tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la
interpretacin literal, sistemtica y originalista del contenido de las reformas
constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las
normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se
relacionan en trminos jerrquicos, entendiendo que, derivado de la parte final
del primer prrafo del citado artculo 1o, cuando en la Constitucin haya
una restriccin expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deber estar a
lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda
supremaca comporta el encumbramiento de la Constitucin como norma
fundamental del orden jurdico mexicano, lo que a su vez implica que el resto
de las normas jurdicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido
formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que s ha
evolucionado a raz de las reformas constitucionales en comento es la
configuracin del conjunto de normas jurdicas respecto de las cuales puede
predicarse dicha supremaca en el orden jurdico mexicano. Esta
transformacin se explica por la ampliacin del catlogo de derechos humanos
previsto dentro de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, el
146
cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que
goza de esta supremaca constitucional. En este sentido, los derechos
humanos, en su conjunto, constituyen el parmetro de control de regularidad
constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y
actos que forman parte del orden jurdico mexicano.
JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES
MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MS FAVORABLE A LA PERSONA. Los
criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
con independencia de que el Estado Mexicano haya sido parte en el litigio ante
dicho tribunal, resultan vinculantes para los jueces nacionales al constituir una
extensin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, toda vez
que en dichos criterios se determina el contenido de los derechos humanos
establecidos en ese tratado. La fuerza vinculante de la jurisprudencia
interamericana se desprende del propio mandato establecido en el artculo 1o
constitucional, pues el principio pro persona obliga a los jueces nacionales a
resolver cada caso atendiendo a la interpretacin ms favorable a la persona.
En cumplimiento de este mandato constitucional, los operadores jurdicos
deben atender a lo siguiente: (i) cuando el criterio se haya emitido en un caso
en el que el Estado Mexicano no haya sido parte, la aplicabilidad del
precedente al caso especfico debe determinarse con base en la verificacin de
la existencia de las mismas razones que motivaron el pronunciamiento; (ii) en
todos los casos en que sea posible, debe armonizarse la jurisprudencia
interamericana con la nacional; y (iii) de ser imposible la armonizacin, debe
aplicarse el criterio que resulte ms favorecedor para la proteccin de los
derechos humanos.
III. El voto particular que formul el Ministro Jos Ramn Cosso Daz.
Sobre el asunto del posicionamiento jerrquico de los tratados internacionales
en relacin con la Constitucin, el voto que ms sobresali fue sin duda el del
Ministro Jos Ramn Cosso Daz, no slo por ser el nico que vot en contra
de que en caso de que exista una restriccin expresa al ejercicio de los
derechos humanos en la Carta Magna, se deber atender a lo que indique la
norma constitucional sino tambin por los argumentes tan contundentes y
claros que expres al manifestar su voto particular: El tema de la misma (la
Contradiccin de tesis 293/2011) era determinar la relacin de los derechos
humanos establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales
celebrados por el Estado mexicano, a efecto de lograr la proteccin ms amplia
a las personas. Mediante este criterio deba darse una interpretacin nueva a lo
dispuesto en el artculo 1 constitucional, reformado en junio de dos mil once.
Mi posicin fue en contra de la propuesta final presentada y votada por el Pleno
pues, a mi juicio, lo que se resolvi resulta contrario a lo establecido en el
147
propio artculo 135.

Es importante mencionar que en el proyecto sometido a la aprobacin del
Pleno de la Suprema Corte se recogieron buena parte de los argumentos del
Ministro Cosso Daz en contra del proyecto originario que se discuti en marzo
de dos mil doce. Por lo que entonces el Ministro manifest su conformidad con
la nueva posicin. Sin embargo y con motivo de los cambios que a lo largo de
las discusiones se fueron introduciendo a la nueva propuesta, termin en
contra del criterio que finalmente se adopt.
Uno de los principales argumentos a su disenso se debe a la resolucin
finalmente real del criterio de jerarqua para relacionar los derechos humanos
establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales, a pesar de
que en la propia resolucin se indique expresamente que este criterio no
resulta aplicable. Si el prrafo segundo del artculo 1 dispone que a las
personas se les dar en todo momento la proteccin ms amplia en trminos
de lo que dispongan los derechos humanos de fuente constitucional o
convencional, no puede establecerse la prevalencia de las normas
constitucionales en los casos en que establezcan restricciones, sin admitir que
con ello se incorpora expresamente un criterio de jerarqua constitucional.
As tambin explica el proceso en que la propia constitucin elimina la
jerarqua, tratndose de derechos humanos, una vez que un tratado ha sido
ratificado por Mxico: el artculo 133 establece que un tratado internacional se
incorpora al orden jurdico mexicano cuando su contenido y su proceso de
aprobacin son acordes con la Constitucin. Hasta este momento la
Constitucin es jerrquicamente superior al tratado, sencillamente por prever
sus requisitos de validez. Sin embargo, a partir de ah el artculo 1 da lugar a
una operacin normativa completamente diferenciada, que nada tiene que ver
ya con cuestiones de jerarqua... la reforma de junio de dos mil once implic
que deben hacerse operaciones normativas a partir del principio pro persona
tanto con los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales de
los que Mxico es parte como con aqullos reconocidos en la Constitucin, sin
establecer ninguna jerarqua entre ellos.
Y sobre la restriccin que se establece en el primer prrafo del artculo 1 que
el ejercicio de los derechos humanos no podr restringirse ni suspenderse,
salvo en los casos bajo las condiciones que esta Constitucin establece, el
Ministro Cosso puntualizo en su voto particular: ello tambin debe entenderse
bajo la clave interpretativa del principio pro persona. Por lo mismo, debe
referirse nica y exclusivamente a las condiciones establecidas en varios
35
Voto particular publicado en

https://www.scjn.gob.mx/Transparencia/Epocas/Pleno/DecimaEpoca/2932011%20PL%20CT%20Votos%20se%C3%B1ores%20Ministros.pdf
148
prrafos del artculo 29 de la propia Constitucin. Estas no son expresiones

retricas, sino tcnicas y especficas que deben utilizarse slo en estos casos,
sin extenderse a cualquier restriccin que pudiera entenderse contiene la
Constitucin. Las ltimas reformas a los artculos 1o y 29 tienen la misma
gnesis, por lo que no deben ser interpretadas con orientaciones diversas y
aun contrarias entre s.
IV. Conclusiones
El resolutivo de la contradiccin de tesis 293/2011 referente a que en materia
de derechos humanos contenidos en la constitucin y en los tratados
internacionales, cuando en la constitucin haya una restriccin expresa al
ejercicio de los derechos humanos, se debe estar a lo que establece el texto
constitucional desde mi punto de vista es una paradoja, toda vez que:
5.
6.
Al imponer este criterio establece una supremaca constitucional sobre los

tratados internacionales vulnerando con ello el principio pro persona.
7.
8.
Deja en estado de indefensin a todos los ciudadanos mexicanos por que el

constituyente permanente podr elevar a rango constitucional cualquier figura
que vulnere un derecho fundamental.
9.
10.
El voto particular del Ministro Cosso Daz aclara que la restriccin que seala
el primer prrafo del artculo 1o en comento se refiere nica y
exclusivamente a lo establecido en el artculo 29 constitucional, y se refiere a
los casos de invasin, perturbacin grave de la paz pblica, o de cualquier otro
que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto.
Al contrastar este criterio del Pleno con la segunda de la tesis emitida (la
vinculacin de las jurisprudencias emitidas por la Corte IDH) se hace an ms
evidente dicha paradoja, ya que no es posible sostener que los criterios de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos resultan vinculantes para los
jueces nacionales, sin reiterar la salvedad hecha en la primera de ellas.
o
Morales, J. (2014). Reforma constitucional de derechos humanos: hacia un

nuevo derecho en Mxico. Perseo (19). Recuperado
de http://www.pudh.unam.mx/perseo/?p=8940
REFORMA CONSTITUCIONAL DE DERECHOS HUMANOS:
HACIA UN NUEVO DERECHO EN MXICO
Julieta Morales Snchez
En Mxico, el 10 de junio de 2011, se public en el Diario Oficial de la Federacin
la reforma ms importante a la Constitucin Federal de la Repblica en materia
de derechos humanos desde su promulgacin en 1917.
149
Esta reforma trascendental, que busc fortalecer el sistema de reconocimiento y

proteccin de los derechos humanos en Mxico, implic la modificacin de 11
artculos constitucionales: 1, 3, 11, 15, 18, 29, 33, 89, 97, 102 y 105. Los
principales cambios que se produjeron a travs de ella se reflejan a
continuacin:[1]
En el artculo 1:
Se transforma la denominacin del Captulo I, Ttulo Primero para pasar de De
las garantas individuales a De los derechos humanos y sus garantas.
Se reconoce constitucionalmente a los derechos humanos contenidos en
tratados internacionales al mismo nivel que los consagrados en la norma
fundamental.
Se dispone que las normas relativas a derechos humanos se interpretarn de
conformidad con los tratados internacionales favoreciendo en todo tiempo a
las personas la proteccin ms amplia. As, adems de establecer la
obligacin de realizar la interpretacin conforme a tratados, tambin se prev la
aplicacin del principio pro persona, por el que todas las autoridades que
aplican la ley quedan obligadas a preferir aquella norma, o aquella
interpretacin, que mejor proteja al ser humano.
Se dispone que todas las autoridades, en el mbito de sus competencias,
tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos. Se trata de un mandato integral, no solamente porque est dirigido a
todas las autoridades, sino porque la obligacin abarca los diversos mbitos de
la actuacin pblica. Es un mandato para transformar el desempeo diario de
las autoridades.
Se consagran los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad de los derechos humanos como fundamento de la actuacin
pblica.
Se obliga al Estado a prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a
los derechos humanos.
Se precisa la prohibicin de discriminacin por motivo de preferencias
sexuales.
El artculo 3 incluye la disposicin de que la educacin que imparta el Estado
fomentar el respeto a los derechos humanos.
150
En el numeral 11 se reconoce el derecho al asilo y refugio para quedar: En

caso de persecucin por motivos de orden poltico, toda persona tiene derecho
de solicitar asilo; por causas de carcter humanitario se recibir refugio.
En el artculo 15 se prohbe la celebracin de convenios o tratados en virtud de
los que se alteren los derechos humanos reconocidos por la Constitucin y en
los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte.
El sistema penitenciario debe organizarse sobre la base del respeto a los
derechos humanos (artculo 18).
En el precepto 29 constitucional se regula un nuevo rgimen de suspensin y
restriccin de derechos y garantas, adems se constituye un ncleo duro de
derechos que no pueden suspenderse nunca, ni aun en estados de excepcin.
Por otra parte, se otorga derecho de audiencia a las personas extranjeras
sujetas al proceso de expulsin previsto en el artculo 33.
Se prev en el artculo 89 fraccin X que el Poder Ejecutivo, en la conduccin
de la poltica exterior, observar como principio el respeto, la proteccin y la
promocin de los derechos humanos.
Con la reforma al artculo 97 se suprime la facultad de investigacin de
violaciones graves de derechos humanos que se encontraba en la esfera
competencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
La facultad de investigacin se incorpor al artculo 102, Apartado B, de
manera cuestionable, como una nueva atribucin de la Comisin Nacional de
los Derechos Humanos. Adems, se pretende dotar al ombudsman de mayor
autonoma, verificar una consulta pblica en su proceso de eleccin, brindar
mayor fuerza a sus recomendaciones a travs de un control poltico a cargo del
Poder Legislativo (Cmara de Senadores) que podr llamar a los servidores
pblicos que no acepten o no cumplan las recomendaciones y, finalmente,
ampla la competencia del ombudsman a la materia laboral.
En el artculo 105 fraccin II inciso g) se prev que la Comisin Nacional de los
Derechos Humanos puede interponer acciones de inconstitucionalidad contra
leyes de carcter federal, estatal y del Distrito Federal, as como de tratados
internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado
de la Repblica, que vulneren los derechos humanos consagrados en la
Constitucin y en los tratados internacionales de los que Mxico sea parte.
En interpretacin del renovado artculo 1 constitucional se han producido dos
decisiones relevantes de la Suprema Corte de Justicia mexicana, una en el ao
2011 y otra en el ao 2013.
151
La primera de ellas fue en el expediente Varios 912/2010, resuelto en julio de

2011, producido a raz de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el Caso Radilla Pacheco. En ella se determin que las sentencias
emitidas por la Corte Interamericana en contra de Mxico seran vinculantes para
los jueces mexicanos y las pronunciadas en contra de otros pases se
constituiran como un referente orientador. Tambin se decidi que todos los
jueces mexicanos deban ejercer el control de convencionalidad, por lo que se
estableci un nuevo sistema de control constitucional-convencional en Mxico,
pasando del modelo concentrado a uno difuso o hbrido. Finalmente, se sostuvo
que todas las violaciones a los derechos humanos deban ser conocidas por la
jurisdiccin ordinaria o civil, nunca por la militar.
Posteriormente, en sesiones de agosto y septiembre de 2013, la Suprema Corte
resolvi la contradiccin de tesis 293/2011 en la cual se sostuvo que en Mxico
existe un bloque de constitucionalidad, como parmetro de control de regularidad
constitucional, que se integra por el conjunto de derechos humanos tanto de
fuente nacional (constitucional propiamente hablando) como internacional
(tratados internacionales). Esto sin duda tiene una clara ventaja, ya que ampla,
en su nmero y alcance, los derechos que se establecen literalmente en la
Constitucin con aquellos que estn recogidos en los tratados e instrumentos
internacionales. La aplicacin de estos derechos se realiza mediante el
principio pro persona.[2]
No obstante lo anterior, la Suprema Corte mexicana tambin determin que en
caso de contradiccin entre el texto constitucional y los tratados internacionales
prevalecer el primero, lo que se puede interpretar como un matiz, excepcin o
restriccin a la aplicacin del principio pro persona.
Por ltimo, dentro de la misma contradiccin de tesis 293/2011, se decidi que
todas las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son
vinculantes para los jueces mexicanos, sin importar si fue Mxico el pas
condenado.[3] Esto representa un avance y un reto en relacin a la decisin de
la misma Suprema Corte en el expediente Varios 912/2010, ya que de esta
contradiccin se derivaron criterios jurisprudenciales, es decir, obligatorios para
todos los jueces mexicanos.
La reforma de derechos humanos 2011 est interrelacionada y se complementa
con la reforma de amparo, publicada el 6 de junio de ese mismo ao. A travs
de ella, el amparo se convierte en una garanta jurisdiccional de los derechos
humanos ya que, entre otras muchas cosas, se estableci su procedencia contra
actos, leyes u omisiones de autoridad que violen derechos humanos reconocidos
tanto en la Constitucin como en tratados internacionales.
A ms de tres aos de la entrada en vigor de la reforma 201,1 an estamos lejos
de que su implementacin sea una realidad pero, sin duda, a raz de ella se est
152
gestando en Mxico un nuevo Derecho Constitucional que se proyecta en todos

los mbitos del Derecho, transversalizando a los derechos humanos en la
actividad pblica. La reforma 2011 debe irradiar la vida nacional mexicana.
[1] Cfr. Garca Ramrez, Sergio y Morales Snchez, Julieta, La reforma
constitucional sobre derechos humanos (2009-2011), 3 ed., Porra, UNAM,
Mxico, 2013.
[2] Derechos humanos contenidos en la Constitucin y en los tratados
internacionales. Constituyen el parmetro de control de regularidad
constitucional, pero cuando en la constitucin haya una restriccin expresa al
ejercicio de aqullos, se debe estar a lo que establece el texto constitucional.
Dcima poca, Pleno, Jurisprudencia, Gaceta del Semanario Judicial de la
Federacin, Libro 5, Abril de 2014, Tomo I, Tesis: P./J. 20/2014 (10a.), Pgina:
202. La cual sostiene que los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el
parmetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe
analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurdico
mexicano.
[3] Jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Es vinculante para los jueces mexicanos siempre que sea ms favorable a la
persona. Dcima poca, Pleno, Jurisprudencia, Gaceta del Semanario Judicial
de la Federacin, Libro 5, Abril de 2014, Tomo I, Tesis: P./J. 21/2014 (10a.),
Pgina: 204.
Esta entrada fue publicada en Derechos Humanos, PERSEO 19 y
etiquetada Septiembre 2014 porColaboradores Revista Perseo.
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4. Analicemos la jurisprudencia y argumentemos en un documento de manera
precisa si los tratados internacionales se encuentran jerrquicamente por
encima o por debajo de la Constitucin Federal.
5.
No olvidemos considerar los criterios de evaluacin especficos de esta
actividad que el (la) docente en lnea nos compartir.
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Constitucin vs Tratados Internacionales
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN
Nmero de Registro: 2006224
CONSTITUCIONAL.
Localizacin: [J] ; 10a. poca; Pleno; Gaceta S.J.F.; Libro 5, Abril de 2014;
Tomo I; Pg. 202. P./J. 20/2014 (10a.).
La reforma constitucional del 10 de junio de 2011, que busc fortalecer el
sistema de reconocimiento y proteccin de los derechos humanos en Mxico,
implic la modificacin de 11 artculos constitucionales: 1, 3, 11, 15, 18, 29, 33,
89, 97, 102 y 105. Dej atrs el concepto de garantas individuales colocando
al respeto a los derechos fundamentales en primer nivel, donde todos los jueces
de la Repblica se ven obligados a preferir los derechos humanos contenidos en
nuestra Carta Magna y en los tratados internacionales sobre de cualquier
disposicin al contrario contenida en cualquier norma inferior.
154
Transform la denominacin del Captulo I, Ttulo Primero para pasar de De las

garantas individuales a De los derechos humanos y sus garantas. Dispuso
que todas las autoridades tuvieran la obligacin de promover, respetar, proteger
y garantizar los derechos humanos. Gener un mandato integral, no solamente
dirigido a todas las autoridades, sino a los diversos mbitos de la actuacin
pblica cuyo fin era transformar el desempeo diario de las autoridades.
Consagr los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad de los derechos humanos como fundamento de la actuacin
pblica. Oblig al Estado a prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones a los derechos humanos. Precis la prohibicin de discriminacin por
preferencias sexuales.
Becerra Toledo nos explica que esto aplicara favoreciendo siempre la
proteccin ms amplia de las personas, es decir, que si una disposicin
constitucional restringiera algn derecho que en un tratado internacional
estuviera protegido y garantizado de forma que se supere o evite estas
limitaciones, se dara, bajo el principio pro persona. No exista una jerarqua
entre las normas de derechos humanos dentro de la Constitucin y los tratados
internacionales lo que representaba garanta contra cambios constitucionales
que pudiesen ser arbitrarios o actos de autoridad que limitaran
injustificadamente esos derechos.
Contrario a esta ltima suposicin Becerra Toledo nos dice que el 24 de junio del
2011 (Registro nmero 293/2011) surgi una posible contradiccin entre criterios
del Primer Tribunal Colegiado en materias Administrativa y de Trabajo del
Dcimo Primer Circuito y por el Sptimo Tribunal Colegiado en materia Civil del
Primer Circuito sobre dos temas muy relevantes: (1) La posicin jerrquica de
los tratados internacionales en materia de derechos humanos frente a la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; y (2) el valor de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para el
155
derecho y las decisiones judiciales nacionales, lo que caus que se remitiese el

asunto a la Primera Sala.
Cabe mencionar que Julieta Morales expone que en julio del 2011 la primera
decisin relevante de la SCJN (expediente Varios 912/2010) se produjo a raz de
la sentencia de la Corte IDH en el Caso de Radilla Pacheco, en donde se
determin que las sentencias emitidas por la Corte Interamericana en contra de
Mxico seran vinculantes para los jueces mexicanos y las pronunciadas en
contra de otros pases se constituiran como un referente orientador. Tambin se
decidi que todos los jueces mexicanos deban ejercer el control de
convencionalidad, por lo que se estableci un nuevo sistema de control
constitucional-convencional en Mxico, pasando del modelo concentrado a uno
difuso o hbrido. Finalmente, se sostuvo que todas las violaciones a los derechos
humanos deban ser conocidas por la jurisdiccin ordinaria o civil, nunca por la
militar.
Esto dio lugar a las tesis aisladas del el Primer Tribunal Colegiado en Materias
Administrativa y de Trabajo del Dcimo Primer Circuito de Tratados
internacionales. Cuando los conflictos se susciten en relacin con derechos
humanos, deben ubicarse al nivel de la constitucin y Control de
convencionalidad en sede interna. Los tribunales mexicanos estn obligados a
ejercerlo. En contradiccin, el Sptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Primer Circuito (amparo directo 344/2008) dio origen a la tesis aislada de rubro
Derechos humanos, los tratados internacionales suscritos por Mxico sobre los.
Es posible invocarlos en el juicio de amparo al analizar las violaciones a las
garantas individuales que impliquen la de aqullos (amparo directo 623/2008) y
la tesis aislada de Jurisprudencia internacional su utilidad orientadora en
materia de derechos humanos. De nuevo Becerra Toledo nos explica que los
dos criterios contradictorios trataban temas trascendentales para nuestro
sistema jurdico: 1) la posicin jerrquica de los tratados internacionales en
materia de derechos humanos frente a la Constitucin Poltica de los Estados
156
Unidos Mexicanos, y 2) el valor de la jurisprudencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos para el derecho y las decisiones judiciales nacionales
por lo que el 26 de enero del 2012 la Primera sala determin por acuerdo enviar
el asunto al Tribunal Pleno. La SCJN llev a cabo el anlisis y discusin de los
temas en la contradiccin de tesis 293/2011 en sesiones de agosto y septiembre
del 2013. Respecto al primer tema, determin que cuando exista una
restriccin expresa al ejercicio de los derechos humanos en la Carta Magna, se
deber atender a lo que indique la norma constitucional y para el segundo, se
decidi que la jurisprudencia de la Corte IDH, sin importar que el Estado
Mexicano haya sido o no parte del litigio, es vinculante para todos los rganos
jurisdiccionales, prevaleciendo como jurisprudencia estos criterios en los
siguientes trminos: Derechos humanos contenidos en la Constitucin y en los
tratados internacionales. Constituyen el parmetro de control de regularidad
ejercicio de aqullos, se debe estar a lo que establece el texto constitucional y
Jurisprudencia emitida por la corte interamericana de derechos humanos. Es
vinculante para los jueces mexicanos siempre que sea ms favorable a la
persona.
El voto que ms sobresali fue el del Ministro Jos Ramn Cosso Daz, el nico
que vot en contra de que en caso de que exista una restriccin expresa al
ejercicio de los derechos humanos en la Carta Magna, se deber atender a lo
que indique la norma constitucional. Su argumento se debi a la resolucin
finalmente real del criterio de jerarqua para relacionar los derechos humanos
establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales, a pesar de que
en la propia resolucin se indique expresamente que este criterio no resulta
aplicable. Si el prrafo segundo del artculo 1 dispone que a las personas se les
dar en todo momento la proteccin ms amplia en trminos de lo que
dispongan los derechos humanos de fuente constitucional o convencional, no
puede establecerse la prevalencia de las normas constitucionales en los casos
en que establezcan restricciones, sin admitir que con ello se incorpora
157
expresamente un criterio de jerarqua constitucional y explic cmo la

constitucin elimina la jerarqua al tratarse de derechos humanos una vez que
un tratado ha sido ratificado por Mxico, donde : el artculo 133 establece que
un tratado internacional se incorpora al orden jurdico mexicano cuando su
contenido y su proceso de aprobacin son acordes con la Constitucin. Hasta
este momento la Constitucin es jerrquicamente superior al tratado,
sencillamente por prever sus requisitos de validez. Sin embargo, a partir de ah
el artculo 1 da lugar a una operacin normativa completamente diferenciada,
que nada tiene que ver ya con cuestiones de jerarqua... la reforma de junio de
dos mil once implic que deben hacerse operaciones normativas a partir del
principio pro persona tanto con los derechos humanos contenidos en los
tratados internacionales de los que Mxico es parte como con aqullos
reconocidos en la Constitucin, sin establecer ninguna jerarqua entre ellos.
Respecto a la restriccin del articulo 1 de la Carta Magna que el ejercicio de
derechos humanos no podr restringirse ni suspenderse, salvo en los casos
bajo las condiciones que esta Constitucin establece, puntualizo que en ello
tambin debe entenderse bajo la clave interpretativa del principio pro persona.
Por lo mismo, debe referirse nica y exclusivamente a las condiciones
establecidas en varios prrafos del artculo 29 de la propia Constitucin. Estas
no son expresiones retricas, sino tcnicas y especficas que deben utilizarse
slo en estos casos, sin extenderse a cualquier restriccin que pudiera
entenderse contiene la Constitucin. Las ltimas reformas a los artculos 1o y 29
tienen la misma gnesis, por lo que no deben ser interpretadas con
orientaciones diversas y aun contrarias entre s.
En 2014 la SCJN emiti jurisprudencia en el sentido que los derechos humanos
contenidos en la constitucin y en los tratados internacionales constituyen el
parmetro de control de regularidad constitucional, pero cuando en la
constitucin haya una restriccin expresa al ejercicio de aqullos, se debe estar
a lo que establece el texto constitucional, dejando en estado de indefensin a
todos los ciudadanos mexicanos ya que, como nos explica Becerra Toledo, el
158
constituyente permanente podr elevar a rango constitucional cualquier figura

que vulnere un derecho fundamental.
El principio fundamental sobre el que descansa nuestro sistema jurdico es la
supremaca de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos cuyo
artculo 133 determina que: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la
Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la
misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la Repblica, con
aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de
cada estado se sujetarn a lo previsto en dicha Constitucin, leyes y tratados, a
pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o
leyes de los estados. (CPEUM, 2015)
En conclusin, la jerarquizacin del sistema jurdico mexicano se refleja en la
pirmide de Kelsen de la siguiente manera:
Fuentes
1. Becerra T., P.S. (s. f.) La paradoja de la restriccin constitucional a los
derechos humanos y el voto particular del ministro Jos Ramn Cosso Daz
en la contradiccin de tesis 293/2011. Recuperado el 23 de febrero del 2016
159
2.
3.
4.
5.
6.
de http://cij.unach.mx/images/docs/DH/psbt.pdf & http://iijunach.mx/images/docs/DH/psbt.pdf

Morales, J. (2014). Reforma constitucional de derechos humanos: hacia un
nuevo derecho en Mxico. Perseo (19). Recuperado el 23 de febrero del
2016 de http://www.pudh.unam.mx/perseo/?p=8940
Nexos. s/f. Caso Barrabs: Indigencia y Derechos Humanos. Recuperado
http://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?tag=tratados-internacionales
SCJN. 2014. Derechos humanos contenidos en la constitucin y en los
tratados internacionales constituyen el parmetro de control de regularidad
ejercicio de aqullos, se debe estar a lo que establece el texto constitucional.
http://200.38.163.178/sjfsist/Paginas/ResultadosV2.aspx?Epoca=1e3000000
000000&Apendice=1000000000000&Expresion=DERECHOS%20HUMANOS
%20CONTENIDOS%20EN%20LA%20CONSTITUCI%C3%93N%20Y%20EN
%20LOS%20TRATADOS%20INTERNACIONALES.%20CONSTITUYEN%20
EL%20PAR%C3%81METRO%20DE%20CONTROL%20DE%20REGULARI
DAD%20CONSTITUCIONAL,%20PERO%20CUANDO%20EN%20LA%20C
ONSTITUCI%C3%93N%20HAYA%20UNA%20RESTRICCI%C3%93N%20E
XPRESA%20AL%20EJERCICIO%20DE%20AQU%C3%89LLOS,%20SE%2
0DEBE%20ESTAR%20A%20LO%20QUE%20ESTABLECE%20EL%20TEXT
O%20CONSTITUCIONAL&Dominio=Rubro,Texto&TATJ=1&Orden=1&Clase
=TesisBL&bc=Jurisprudencia.Resultados&TesisPrincipal=TesisPrincipal&Inst
anciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&Hits=20
Semanario Judicial de la Federacin. s/f. DERECHOS HUMANOS
CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIN Y EN LOS TRATADOS
INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARMETRO DE CONTROL DE
REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA
CONSTITUCIONAL. Recuperado el 23 de febrero del 2016 de
http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSem/Paginas/SemanarioIndex.aspx
UNADM. s/f. Sistemas Jurdicos. Recuperado el 23 de febrero del 2016 de
https://unadmexico.blackboard.com/webapps/blackboard/execute/displayLear
ningUnit?course_id=_12671_1&content_id=_518219_1
ACTIVIDAD INTEGRADORA
1. Para esta actividad es necesario que se organicen en distintos grupos para que
cada uno investigue un tipo de derecho y lo compare con el mexicano.
Inicialmente se sugiere comparar los siguientes sistemas jurdicos, pero ustedes
pueden aadir otros que consideren relevantes e interesantes de analizar.
160
rabe
Espaol
Chino
Estadounidense
2. Para hacer la comparacin, se proponen inicialmente los siguientes elementos:
Fuentes y jerarqua
Forma de vigencia
Jurisprudencia (antecedentes judiciales)
Actividad jurisdiccional
Hola chi@s:
Tomando en consideracin las caractersticas de los diferentes sistemas jurdicos
existentes, es decir, el neorromanista y el anglosajn, nos diviremos en dos grupos, lo
cul se har en rden alfabtico, es decior, se tomar en cuenta la letra con la que inicia
nuestro primer apellido, de tal suerte, los grupos quedaran de esta forma:
Grupo 1. De ALCANTARA MORALES a LUZURIAGA ARGUIJO
Grupo 2. De MACAS CABRERA a ROMO ROCHA
Al grupo 1, le cooresponder investigar acerca del sistema jurrdico neorromanista.
Al grupo 2, le corresponder investigar acerca del sistema jurdico anglosajn.
La intencin es que en el Foro, a raz de lo que nos toc investigar, podamos comentar y
comparar ambos sistemas jurdicos
Para esta actividad sera de gran utilidad elaborar un recurso grfico en el
cual comparemos e identifiquemos las semejanzas y diferencias del sistema jurdico asignado con el
derecho mexicano.
Podremos elaborar un mapa conceptual, diagrama de flujo, infografa, tabla u otro tipo de
esquema para presentar la informacin solicitada.
El recurso visual debe mostrar informacin clara y una buena organizacin para facilitar
su lectura.
Posterior a ello, ingresemos al foro vinculado en esta seccin y compartamos nuestro
recurso mencionando el sistema jurdico que comparamos.
Revisemos y comentemos al menos una aportacin de cada sistema jurdico analizado incluso el
investigado por nosotros para hacer una comparacin de nuestros trabajos.
Saludos,
Yesn
161
Sistema Neo- romanista
Semejanzas
Diferencias
Derecho Mexicano
Basan su orden jurdico en fundamentos del derecho romano.

Sus normas estn basadas en leyes escritas (cdigos, constitucin)
Se fundamentan en la costumbre, la ley y la jurisprudencia.
La aplicacin del derecho requiere de personas especializadas en l
prctica jurdica (juez, legislador, abogado, asesor, procurador).
Divisin dicotmica del derecho (pblico y

privado).
Divisin tricotmica del

derecho (pblico, privado y
social).
CUADRO COMPARATIVO
DE LOS SISTEMAS JURDICOS NEORROMANISTA Y MEXICANO
SISTEMA JURDICO
NEORROMANISTA
SISTEMA JURDICO MEXICANO

- Se conforma con las leyes e
instituciones que se han encontrado
vigentes en nuestro pas en una
poca determinada.
- Su historia data desde el ao 450 a C.

cuando fueron promulgadas Las doce
tablas y del 530 d C. ao en el que
Justiniano compil el Corpus Iuris.
. Las familias de cdigos han
evolucionado; de ellas, la ms grande es
el Cdigo Civil Francs.
Diferencias
--- El principio fundamental sobre el

cual descansa este sistema jurdico
es la supremaca de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos (Constitucin Federal).
--- El Supremo Poder de la
Federacin se divide para su ejercicio
en los Poderes Legislativo, Ejecutivo
y Judicial.
- La gran mayora de los pases

neorromanistas han codificado su derecho
(movimiento codificador), es decir, lo han
plasmado
en
cdigos
o
leyes
debidamente estructurados
- Su derecho es escrito y proviene de un
proceso legislativo.
- Hace una divisin dicotmica del
derecho pblico y privado, y en la poca
actual tambin se hace la divisin
tricotmica que incluye el derecho social.
--- Las fuentes de creacin del derecho
son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia,
la doctrina y los principios generales del
derecho.
162
- Tiene sus bases en el derecho

romano.
- Las normas se
agrupadas en cdigos.
Semejanzas
encuentran
--- Las normas jurdicas provienen de

un proceso legislativo.
- El derecho se divide en pblico,
privado y social.
--- La legislacin, la jurisprudencia, la
costumbre,
la
doctrina
y
la
declaracin de voluntad, son las
fuentes del derecho.
FAMILIA JURDICA
NEORROMANISTA
Su fuente es el derecho romano,
que fue adoptado (voluntariamente
o por conquista) en varios pases de
Europa.
Su historia data del ao 450 a.C.
cuando fue promulgada la Ley de
las XII Tablas y del ao 534 d.C.
con la compilacin del Corpus Iuris
hecha por Justiniano.
La ley proviene de un proceso
legislativo.
Origen
Elaboracin
de la norma
jurdica
Es un derecho escrito y codificado.
Hay un divisin entre el derecho

pblico (que es el relativo al
gobierno, sus funciones y sus
relaciones con los particulares) y
privado (que regula la relacin entre
particulares).
163
Divisin del
derecho
SISTEMA JURDICO
MEXICANO
El carcter neorromanista de nuestro
sistema jurdico llega a travs de la
Conquista, ya que el derecho trado
por los espaoles tiene como fuente el
derecho romano.
En Mxico, en el mbito federal, el

proceso legislativo est previsto en los
artculos 71 y 72 de la Constitucin
Mexicanos, contando con tres etapas:
fase de iniciativa, fases de discusin o
aprobacin y fase integradora de
eficacia. Cada Estado cuenta con un
procedimiento similar.
En Mxico contamos con un conjunto
de leyes, cdigos y reglamentos, los
cuales estn clasificados en un orden
jerrquico, siendo la Constitucin
Mexicanos nuestra ley suprema, por
debajo de ella se encuentran los
tratados internacionales y debajo de
stos las leyes federales y estatales.
En base a la divisin entre derecho
pblico y derecho privando se ha
dividido el derecho en varias ramas, de
acuerdo a la materia que se presente
regular; dentro del derecho pblico
tenemos: el constitucional,
administrativo, penal, procesal,
electora e internacional pblico; dentro
del derecho privado se encuentra: el
civil, mercantil e internacional privados,
las cuales adems tienen otras
subdivisiones. Debido a los cambios
sociales ha surgido una nueva
distincin, que es el derecho social, en
el que se encuentra: agrario, del
trabajo, de asistencia social, de
seguridad social y econmico.
En esta familia las fuentes del

derecho, en orden de importancia,
son:
1) La Ley
2) La jurisprudencia
3) La costumbre
4) La doctrina
5) Los principios generales del
derecho
El derecho se elabora inicialmente y
con posterioridad se aplica a los
problemas que se presentan en la
prctica.
164
Fuentes del
derecho
Mtodo de
aplicacin
de la ley
Segn la SCJN las fuentes principales

del derecho en Mxico, en orden de
importancia, son:
1) La Ley
2) La jurisprudencia
3) La costumbre
4) Las normas individualizadas
5) Los principios generales del
derecho
Cualquier procedimiento judicial,
dentro de cualquier rama, trata de
resolver casos concretos
relacionndolos con una norma
jurdica previamente establecida.
165
Sistema Jurdico
Anglosajn
Derecho Mexicano
Inici en 1606 con la

invasin de Inglaterra
bajo la espada del
ingls Guillermo el
Conquistador
El sistema
consuetudinario; la
costumbre hace la ley.
Los pases que cuentan
con este sistema jurdico
son: Reino Unido, EEUU,
Comunidad Britnica;
denominados pases
common law.
No tiene divisiones; su
eje es el derecho
Es el resultado de la trasculturalizacin producida en la

conquista.
Constituciones federales de 1824, 1857 y 1917.
166
Modelo Romano-germnico o Sistema neorromnico, las

normas provienen de un proceso legislativo
Se encuentran agrupadas en cdigos y dividimos al

Derecho en Pblico, Privado y social.
pblico o derecho
comn.
Da una importancia
fundamental a la
jurisprudencia
(resoluciones emitidas
por los jueces) como
fuente del derecho, de
tal modo que muchos
aspectos estn regidos
por esa fuente.
Poderes de la Unin:
Poder Legislativo: ejercido por el congreso de la unin:
cmara de diputados y senadores. Su principal funcin es
legislar sobre materias que la Constitucin establece.
Poder Ejecutivo: poder que se deposita en un solo
individuo denominado Presidente, elegido por votacin
popular para un cargo de 6 aos, sin posibilidad de
reeleccin.
Poder Judicial: su ejercicio se deposita en la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, el Tribunal Electoral,
Tribunales Colegiados, Unitarios de Circuito y Juzgados de
Distrito. La administracin, vigilancia y disciplina de este
poder corresponde al Consejo de la Judicatura Federal.
Estructura del derecho en base de normas jurdicas de
carcter general, aprobadas a travs de la fuente formal:
Legislacin.
Supremaca de la Constitucin Poltica (no pierde su fuerza
ni vigor). Ley suprema que determina que el pueblo
determina la forma de gobierno.
Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

(s/f). Fuentes de Derecho de los Estados Unidos de Amrica. Recuperado el 27
de febrero del 2016 de http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2792/43.pdf
CAPTULO 3LAS FUENTES DE DERECHO DE LOS

ESTADOS UNIDOS DE AMRICA
346. Originalidad del derecho americano. El derecho de los
Estados Unidos de Amrica al igual que el derecho ingls como se
ha venido sosteniendo, son derechos eminentemente
jurisprudenciales. Esta aseveracin no admite reserva alguna en
cuanto se refiere a la estructura del derecho y a la nocin misma de
la regla de derecho; sin embargo pudiera suscitar algunos
comentarios en contrario, si se atiende a la funcin que en nuestra
poca les ha sido adscrita a la legislacin y a la jurisprudencia. El
167
reciente desarrollo de tendencias de una legislacin impregnada de

elementos de intervencin, tanto en los Estados Unidos como en
la propia Inglaterra, tiende a expandir la importancia de la
legislacin; la evolucin del derecho en la actualidad est
gobernada por la legislacin, en mltiples e importantes mbitos.
Este fenmeno, relativamente reciente en el derecho de Inglaterra,
no lo es tanto en el derecho de los Estados Unidos; el cual se
enmarca en una serie de eventos que contribuyeron, desde la
independencia americana, a dar un mayor relieve a la ley escrita;
en este contexto la ley de mayor relevancia es sin lugar a dudas la
misma Constitucin federal, a la que se le ha adscrito una
Declaracin de derechos (Bill of Rights), que se significa por ser el
pilar mismo de las instituciones americanas y el fundamento de las
libertades pblicas (civil rights) en los Estados Unidos de Amrica.
Seccin 1. La jurisprudencia Seccin 2. La legislacin
SECCIN 1LA JURISPRUDENCIA
347. El derecho de los Estados Unidos de Amrica y el derecho
ingls. Un anlisis superficial conducira irremediablemente a
considerar que la jurisprudencia los precedentes
jurisdiccionales tiene una funcin idntica tanto en Inglaterra,
como en los Estados Unidos de Amrica. Esta impresin slo es
cierta referida a la estructura del derecho: los juristas de los
Estados Unidos, al igual que los juristas ingleses, admitirn
nicamente como regla de derecho, la regla jurisprudencial que se
formula en la especie, a travs de un precedente cuya vocacin es
dar en la especie una solucin a la controversia al margen de todo
proceso de interpretacin. Si por el contrario, se considera la
funcin que han desempeado los precedentes judiciales como
fuente de derecho en los los Estados Unidos de Amrica, existen
diferencias notables entre el derecho ingls y el derecho
americano.
En la visin de estricta tcnica jurdica, las Supremas Cortes (Corte
168
suprema de los Estados Unidos y Cortes Supremas de las entidades

federativas) no se han considerado nunca vinculadas, en Estados
Unidos, por sus propios precedentes. Para una mejor comprensin
de la funcin de la regla stare decisis, la funcin de la
jurisprudencia en los Estados Unidos de Amrica, y sus vnculos
con las fuentes del derecho y en particular con la doctrina; es
importante tomar en cuenta, ms all de la estricta tcnica jurdica,
cierto nmero de circunstancias, que diferencian
306 ELDERECHODELOSESTADOSUNIDOSDENORTEAMRICA
profundamente a los Estados Unidos, y a su medio jurdico de

Inglaterra y su medio jurdico. Nosotros examinaremos estas
diferencias, estudiando la organizacin judicial de los Estados
Unidos de Amrica y proveyendo ciertas reflexiones sobre los
juristas americanos. Para terminar esta seccin, hablaremos de una
tentativa, el Restatement of the Law, que fue elaborado por la
doctrina para exponer de manera sistemtica, las soluciones de
derecho jurisprudencial..
1. La organizacin judicial.2. Los juristas norteamericanos. 3. La
regla del stare decisis.
1. La organizacin judicial
348. Las jurisdicciones federales y las jurisdicciones de las
entidades federativas.1 La organizacin judicial de los Estados
Unidos de Amrica incluye por una parte jurisdicciones federales,
y por otra parte jurisdicciones que se desprenden de las entidades
federativas.2 A diferencia de lo que acaece en numerosos pases
que han adoptado la frmula federal (Repblica Federal de
Alemania, Australia, Canad, Suiza), en donde se puede identificar
la jurisdiccin federal hasta el pinculo de la jerarqua, los Estados
Unidos de Amrica decidieron adoptar otro sistema: las
jurisdicciones federales en numerosos casos estn habilitadas para
conocer controversias en primera instancia.3 Existe en
169
consecuencia en Estados Unidos de Amrica una doble jerarqua,

cada una de ellas debe ser examinada en sus propios trminos,
antes de interrogarse cuales son los vnculos existen entre una y
otra jurisdiccin.
349. Las cortes federales. Las jurisdicciones federales son
mltiples. Pueden ser clasificadas en dos grupos bsicos. A un
grupo pertenecen las jurisdicciones federales tradicionales, que
bien se pueden llamar jurisdicciones federales de derecho comn.
En este grupo se incluyen los fundamentos de las Cortes de
Distrito; en contra de las resoluciones de estas Cortes federales se
admite el recurso a las Corts de Apelacin (Courts of Appeal); en
contra de las decisiones de las Corts de Apelacin (Courts of
Appeal) se admite un recurso ante la Suprema Corte de Justicia de
los Estados Unidos (U.S. Supreme Court). Existe una centena de
Cortes de Distrito (por lo menos una por cada Entidad federativa)
que emplean un personal de ms de 600 jueces, algunas de ellas
reconocen varias divisiones y en donde se pueden apreciar hasta
30 jueces. Los jueces de distrito resuelven por lo general en forma
unitaria. Pero para resolver ciertas materias (lo que resulta
verdaderamente excepcional) pueden sesionar en forma colegiada
tres jueces. En los distritos ms poblados los jueces de las cortes de
distrito se encuentran asistidos por U.S. Magistrates que pueden,
en controversias poco relevantes, resolver en lugar de los propios
jueces. Cada juez de distrito se encuentra asistido igualmente por
un clerk (que normalmente es un joven jurista que acaba de
concluir sus estudios universitarios) que bajo la orientacin del
juez
1 Nota
del traductor. Para una cabal comprensin de la organizacin judicial de los

Estados Unidos de Amrica resulta indispensable consultar la obra de R. Posner.
The Federal Courts. Challenge and Reform. Harvard University Press, 1966.2 F.
Klein, Federal and State Court Systems A guide, 1977.
3 El
Acta de Amrica del Norte Britnico, de 1867, permita establecer

jurisdicciones federales para la aplicacin del derecho federal; pero el Congreso
federal se rehus a hacerlo.
170
LAS FUENTES DEL DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA 307
colabora en los trabajos del juzgado. Los jueces son itinerantes;

una audiencia al menos debe ser llevada a cabo cada ao en cada
una de las subdivisiones del distrito. Las Cortes de Apelacin (U.S.
Courts of Appeal) totalizan ya quince, una de las cuales
corresponde al distrito federal de Columbia, donde se sita la
capital federal, Washington D.C., en donde sesiona as mismo una
Federal Circuit Court, que contrariamente a las otras Corts de
Apelacin (Courts of appel), goza de una competencia rationae
materiae y exclusiva (patente, controversias de empleados
federales, entre otras) y que incluye alrededor de 170 jueces; las
sentencias se pronuncian, de manera general, en forma colegiada
por tres jueces, que conocen de las controversias en las principales
ciudades de jurisdiccin de la Corte. La Corte suprema de los
Estados Unidos est compuesta por un Chief Justice y de ocho
Associate Justices, y que sesionan en forma colegiada en la
resolucin de todas las controversias. Existen diferentes medidas
que pueden adoptarse para evitar la obstruccin de la Corte; en un
90% de los casos, es necesario obtener de la Corte un writ of
certiorari, debiendo hacerse valer "razones especiales e
importantes (special and important reasons) si es que se desea
que la Corte conozca un asunto y pronuncie una sentencia fundada
y motivada. La Suprema Corte retiene un nmero restringido de
controversias que le someten a su consideracin va el writ de
certiorari, aun cuando cuatro votos basten para atraer una
controversia; la Suprema Corte emite resoluciones que no
sobrepasan 130 o 160 controversias anuales en promedio; lo usual
es que se considere que una controversia no revista el inters
suficiente para justificar su intervencin, y que la Corte se limite a
subrayar esta circunstancia.4
Al margen de esta jerarqua, existen otros tribunales federales
especializados en ciertas materias: jurisdicciones que sesionan en
171
jurisdicciones del Estado nacional o en distritos o territorios

federales; Claims Court, que resultan competentes para conocer de
la responsabilidad patrimonial del Estado, el tribunal fiscal (U.S.
Tax Court) que es competente para controversias fiscales, el
tribunal de comercio exterior (U.S. Court of International Trade)
que es el tribunal competente para conocer de controversias
vinculadas con las importaciones. Algunas de estas jurisdicciones
tienen competencia exclusiva, como la jurisdiccin del comercio
internacional. En otros mbitos los abogados litigantes pueden
escoger entre diferentes cortes. As para las controversias, en
materia fiscal, el contribuyente puede actuar, ya sea ante una corte
de distrito, ya sea ante la Claims court, ya sea ante la Tax Court.
De las apelaciones de las resoluciones adoptadas por la Claims
court y de la corte de comercio internacional (U.S. Court of
International Trade) concocen las cortes de apelacin de circuito o
en su caso la Federal Circuit Court. Es de destacarse que las leyes
especiales atribuye la competencia a numerosos organismos
administrativos (administrative agencies) en particular a las
grandes agencias federales. La apelacin es procedente en contra
de las resoluciones de todas estas jurisdicciones y de todos estos
organismos: ya sea que conozcan de ellas las Cortes de Distrito, o
bien directamente las Cortes de Apelacin. Tanto en los Estados
Unidos de Amrica como en la misma Inglaterra
pareceinconcebible, que los litigios puedan ser resueltos sin que se
reserve un control, al menos terico, sobre las resoluciones
pronunciadas, a las jurisdicciones que representan el Poder
Judicial.
4 La
Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, Pouvoirs, 59, 1991; C.

LERAT, La Cour suprme des tats- Unis: pouvoirs et volution historique, 1987;
R.G. McCloskey, The american Supreme Court, 1994: W.H. Rehnquist, The
Supreme Court. How it was, how it is, 1987; - E.N. GRISWOLD, La Cour
supreme des tats-Unis, en La Cour judiciaire suprme, enqute comparative,
RID comp., 1978, p. 97.
172
350. La jurisdiccin de las entidades federativas. Cada Entidad

federativa tiene su propia organizacin judicial y todo intento de
generalizacin resulta en vano en lo que concierne a la
organizacin judicial de las entidades federativas, tan dismbolas
en su extensin territorial, en su poblacin, y en sus tradiciones. En
trminos generales puede sostenerse que la jerarqua judicial
reconoce tres diferentes niveles: la Suprema Corte de Justicia, la
Corte de apelacin y la jurisdiccin de primera instancia; empero
en ms de un tercio de las entidades federativas, no existe una
corte de apelacin intermedia, luego bien slo reconocen dos
niveles de jurisdiccin. La Suprema Corte de Justicia de cada
Entidad federativa se encuentra ubicada en la cspide de la
jerarqua; el mximo tribunal en treinta y nueve de las entidades
federativas de la Unin Americana se denomina Suprema Corte, en
otros verbi gratia en el Estado de Connecticut se denomina Court
of Errors. De hecho pueden identificarse diferentes jurisdicciones,
de excepcin, tanto en el mbito civil como en lo penal; de igual
forma algunas Cortes especiales de Equity an subsisten en un
pequeo nmero de entidades federativas.
Otro caso atpico es la organizacin judicial de la Entidad
federativa de New York, que fue reformada en 1962, y que
responde al siguiente esquema:5 A la jurisdiccin de primera
instancia, que es la jurisdiccin de derecho comn, se le denomina
Suprema Corte, en la que se encuentran representados todos los
condados de esa Entidad federativa. Las resoluciones de esa corte
que se vean sometidas a su revisin pueden ser resueltas por una de
las cuatro Divisiones de la Suprema Corte de Apelaciones; cabe
tambin un ltimo recurso, contra las resoluciones de las
decisiones pronunciadas por las Divisiones de la Suprema Corte
de Apelaciones del que conoce la Corte de Apelaciones de la
Entidad federativa de New York (Court of Appeals of New York)
que sesiona en Albany, capital de esta Entidad federativa. En la
mayora de las controversias, la apelacin ante la Corte de
173
Apelaciones de la Entidad federativa de New York (Court of

Appeals of New York) debe ser admitida por las Divisiones de la
Suprema Corte de Apelaciones que conoci de la controversia o
que la propia Corte de Apelaciones de la Entidad federativa de
Nueva York (Court of Appeals of New York) ejerza su poder
discrecional para aceptar revisar el precedente. Adicionalmente a
estas jurisdicciones de derecho comn encontramos toda una vasta
organizacin de jurisdicciones inferiores: las llamadas
SurrogatesCourts que conocen de sucesiones, la llamada Court of
Claims que determina la responsabilidad patrimonial a la Entidad
federativa de New York, las Family Courts por lo que respecta a la
delincuencia juvenil y en general de todo lo relativo a
controversias familiares; tambin existen tribunales que conocen
de controversias de cuanta menor (que reciben nombres tan
variados como Civil Court y Criminal Court of the City of New
York, Country Courts, Justices of the Peace Courts y Village
Police Justices). Las apelaciones a las que se someten las
sentencias pronunciadas por estas cortes tienen suertes diversas,
pero en la mayora de las controversias es la Corte de Apelaciones
de la Entidad federativa de Nueva York (Court of Appeals of New
York) la que conoce de esas apelaciones.
351. El jurado. La institucin del jurado se conserva mucho ms
viva en los Estados Unidos que en Inglaterra. El jurado est
garantizado por la sptima enmienda constitucional en la propia
5 P.
Herzog, Rforme de lorganisation judiciaire, de la procdure civil et du droit

commercial dans ltat de New York, RID comp., 1964, pp. 579-601.
Constitucin de Estados Unidos por lo que se refiere al mbito

federal, en las materia civil y penal: todo ciudadano puede exigir
que su controversia sea resuelta por un jurado, cuando el inters de
la controversia exceda a los veinte dlares y que no est sometida a
174
un procedimiento de Equity. Resulta imposible cuestionar

directamente esta regla constitucional; nicamente a travs de vas
alternas es que se ha podido restringir el empleo del jurado. Cabe
la interrogante si la sptima enmienda constitucional en la propia
Constitucin Federal de los Estados Unidos concede esta garanta
igualmente a los ciudadanos en las jurisdicciones de las entidades
federativas. La respuesta que generalmente se obtiene a esta
interrogante es negativa; la posibilidad de exigir que un jurado se
erija para resolver controversias empero, ha sido admitida en
diversas entidades federativas, de tal suerte que un nmero
importante de controversias se resuelven cada ao con la
participacin de un jurado.6
352. Relacin entre los dos ordenes de jurisdicciones. En lo que
concierne a la relacin existente entre las jurisdicciones federales y
las jurisdicciones de cada Entidad federativa, se emplea el mismo
principio que se observa para las relaciones entre el derecho
federal y el derecho de las entidades federativas: la regla general es
que la competencia de las jurisdicciones de cada Entidad federativa
es la que prevalece sobre la incompetencia de las jurisdicciones
federales.
No se puede recurrir a las jurisdicciones federales salvo en los
casos expresos en los que la Constitucin Federal de los Estados
Unidos les atribuya competencia. Los supuestos normativos en los
que esta competencia les ha sido reconocida gravitan en torno a
dos ideas. La competencia de la jurisdiccin federal se estructura
en razn de la naturaleza de la controversia (controversias en las
que resulta claro que se cuestionan la forma en la que se interpreta
la Constitucin federal, las leyes federales, los tratados
internacionales de los que los Estados Unidos sean parte, o bien
controversias relativas al common law federal). De igual manera se
admite la competencia de la jurisdiccin federal en consideracin a
la persona de las partes en litigio (cuando estn involucrados los
Estados Unidos como Estado nacional, un diplomtico extranjero,
175
o controversias entre residentes de dos diferentes entidades

federativas de la Unin). Para las controversias entre dos residentes
de dos diferentes entidades federativas deben ser de una cuanta no
menor de cincuenta mildlares. No obstante lo expuesto en la
aplicacin cotidiana de estos principios emergen mltiples
dificultades.
Cuando se puede recurrir a las jurisdicciones federales, su
competencia es excepcionalmente exclusiva. La mayora de las
ocasiones las partes en litigio pueden recurrir a las jurisdicciones
de las entidades federativas. En este ltimo supuesto puede
interponerse un recurso ante la Suprema Corte de los Estados
Unidos, contra la resolucin pronunciada por la ltima instancia en
una Entidad federativa dada; la Suprema Corte de los Estados
Unidos por lo general no le da curso a estos recursos, salvo cuando
est en predicamento un principio fundamental, previsto por la
misma Constitucin o por una ley federal. La Suprema Corte de los
Estados Unidos es totalmente libre de admitir los recursos que se
interponen ante ella. Cuando las resoluciones han sido
pronunciadas por la jurisdiccin de las entidades federativas, en
base a su competencia exclusiva,
6 A.
Deysine, La justice aux tats-Unis, 1998; J. Cedras, Le droit pnal amricain,

1997.
la resolucin es definitiva y no puede ser objeto de ningn recurso

de revisin.7 La Suprema Corte de los Estados Unidos carece de la
funcin que verbi gratia en Francia se le atribuye a la Corte de
Casacin.
Se estima que aproximadamente un noventa y cinco por ciento de
las controversias son resueltas exclusivamente por las
jurisdicciones de los entidades federativas. Pero la mencin de este
176
indicador de orden estadstico admite una rectificacin de orden

cualitativo: las controversias que figuran en primer plano de la
actualidad poltica aquellas que se refieren a las libertades
pblicas (civil rights), a la integracin racial, a la aplicacin de
leyes de competencia (antitrust), a los derechos de la defensa
nacional y, de manera ms general, a la conformidad de las leyes
con la Constitucin federal se resuelven frecuentemente por las
jurisdicciones federales y se vincula en cualquier hiptesis, en
ltima instancia con la Suprema Corte de Justicia de los Estados
Unidos. Es una verdad sabida, la funcin tan relevante que se ha
apreciado en forma muy diversa, que ha desempeado la Suprema
Corte de Justicia; su relevancia en la historia de los Estados Unidos
y que contina desempeando an en nuestros das.8
353. La descentralizacin del Poder Judicial. En los Estados
Unidos la centralizacin del Poder Judicial es mucho menor que en
Inglaterra. La administracin de justicia inglesa est concentrada
en la plaza de Londres; es en Londres en donde particularmente,
salvo excepciones totalmente imperceptibles, pueden identificarse
Cortes superiores de Justicia. Tanto por razones histricas como
geogrficas evidentes una regla anloga no pudo ser implementada
en los Estados Unidos. En los Estados Unidos existen
jurisdicciones propias para cada Entidad federativa, aunado a la
multiplicidad de jurisdicciones federales, por todo el largo y ancho
del territorio de la Unin Americana y no solamente en la capital
federal. La concentracin del Poder Judicial en la plaza de
Londres, es el factor que ha sido determinante en la elaboracin del
common law ingls. La dispersin que por otro lado resulta
inevitable de la justicia americana plantea problemas, que
resultan totalmente ajenos a Inglaterra. En los Estados Unidos de
Amrica puede observarse la adopcin de formas ms flexibles en
lo que concierne a la autoridad de las decisiones judiciales y se han
introducido, junto con la preocupacin esencial de seguridad que
comparte con el derecho ingls, una profunda preocupacin por la
uniformidad del derecho, de la que Inglaterra es totalmente ajena.
177
Los juristas americanos9

354. La legal profesin. En los Estados Unidos como en Inglaterra
existe un concepto general de la profesin de jurista (legal
profession). Esta profesin incluye abogados, asalariados de
7 La
Suprema Corte del Canad es por el contrario competente para interpretar

tanto las leyes de las Provincias canadienses, como las federales, cuando el inters
del litigio excede los 10,000 dlares canadienses. Est compuesta por nueve
jueces, tres de los cuales provienen de la provincia del Qubec.8 E. Zoller,
Grands arrts de la Cour supreme des tats-Unis, 2000.
9 E.N.
Griswold, Law and Lawyers in the United States, 1964; M. Rheinstein,

Die Rechtshonoratioren und ihr Einfluss auf Charakter und Funktion der
Rechtsordungen, 34 Rabels Z, 1970, pp. 1-18; V. Countryman, T. Finman, T.
Schneyer, The Lawyer in Modern Society, 1976.
empresas, instituciones o administraciones que emiten opiniones

jurdicas a sus empleadores, profesores de derecho y jueces. Los
abogados y los jueces ejercen sus actividades bajo el control de la
Suprema Corte de cada Entidad Federativa, en donde ejercen su
profesin. Los profesores de derecho y los juristas asalariados que
prestan asesora legal a sus empleadores no estn sometidos al
control de la Suprema Corte; es pertinente destacar esta analoga:
estos juristas forman parte con regularidad de la Barra de
Abogados de cada entidad federativa, an cuando esta entidad
federativa no necesariamente sea aquella en donde ejercen sus
actividades. Con esta excepcin, existen diferencias sustanciales
entre juristas norteamericanos e ingleses, ya sea que se atienda al
criterio de formacin o de organizacin profesional de los juristas.
Las condiciones requeridas para poder ser abogado (lawyer) varan
en cada entidad federativa. Es exclusivamente en aquella entidad
federativa en la que el abogado (lawyer) ha sido admitido en la
Barra de Abogados, como abogado (lawyer) en donde puede
178
ejercer la profesin y recurrir a las jurisdicciones locales; puede

igualmente recurrir ante las jurisdicciones federales. Todo aquel
abogado (lawyer) que haya sido admitido en la Barra de Abogados
de una entidad federativa puede, mediante el pago de una cuota
simblica, obtener su inscripcin en la lista de los abogados
admitidos para comparecer ante la Suprema Corte de Justicia de
los Estados Unidos.
La admisin al ejercicio de la profesin de abogado en los Estados
Unidos de Amrica en la actualidad est sometida en las diversas
entidades federativas a la presentacin de un examen, que se
encuentra bajo el control de las cortes.10 La obtencin de un ttulo
universitario resulta insuficiente, an cuando se exija como un
requisito previo en casi todas las entidades federativas.
355. Las escuelas de derecho americanas. Las escuelas de derecho
en los Estados Unidos de Amrica estn dedicadas exclusivamente
a aquellos estudiantes que tengan la voluntad ejercer su profesin
de jurista. Las escuelas de derecho se desentienden, por lo general,
de la cultura de sus alumnos; presuponen que esta cultura (prelegal education) fue adquirida por los estudiantes en los aos que
precedieron a su ingreso en la escuela de derecho; los estudiantes
deben acceder con frecuencia, antes de su ingreso a la escuela de
derecho, a un colegio de universidad (college), durante un
periodo de tiempo de tres o cuatro aos, despus de haber egresado
de la high school cuyo propsito es brindar una enseanza superior
bsica. El propsito del estudiante de derecho norteamericano al
ingresar a la escuela de derecho, es acceder a una enseanza
esencialmente orientada hacia la prctica, a efecto de que al
egresar de la escuela de derecho, pueda contar con las aptitudes
necesarias para ejercer su profesin. La escuela de derecho
norteamericana est organizada con miras a brindar una enseanza
profesional.
Los mtodos empleados para la enseanza en las escuelas de
derecho americanas difieren de los mtodos empleados en Francia
179
o en Inglaterra. El estudiante debe leer, con antelacin, un cierto

nmero de documentos que le han sido proporcionados por el
profesor, compuestos por decisiones judiciales (case method) o
bien por decisiones judiciales, acompaadas a su vez de textos de
leyes y de extractos de obras o de artculos de economa o de
sociologa (modified case method). La mayora de los cursos, se
imparten bajo un mtodo socrtico, en donde el estudiante expone
a todo el grupo, bajo la conduccin del profesor el resultado de sus
lecturas, los
10 Todas
las entidades federativas permiten a un abogado de cualquier entidad

federativa litigar asuntos particulares y la mayora de las entidades federativas por
lo general admiten en su jurisdiccin a abogados que han ejercido durante ya un
cierto lapso de tiempo (cinco aos generalmente) en otra entidad federativa.
planteamientos de los que pudo percatarse, los intereses que se

encuentran involucrados en la controversia, entre otros. El profesor
por su parte lo interroga o lo interrogan otros estudiantes, con el
nimo de revelarles los vnculos entre el problema planteado as
como la aproximacin de otros planteamientos; modifica el
contexto en el que se encuentra inserto el problema a efecto de
interrogar si la solucin variara en este nuevo contexto. El grupo
entero participa en la discusin, cada uno formulando preguntas y
emitiendo su opinin bajo el control riguroso del profesor. De
manera excepcional se recurre al mtodo de ctedras magistrales.
Sin lugar a dudas, el mtodo socrtico rinde buenos resultados en
el medio jurdico norteamericano, dnde el estudiante no se siente
intimidado por la presencia del profesor, y a que la escuela de
derecho tiene mucho del carcter de una escuela tcnica
profesional. El reproche que se le ha formulado es poner
demasiado nfasis en la controversia judicial y, en particular, en las
resoluciones de las cortes superiores de justicia de cada entidad
federativa. En nuestros das se recurre con mayor frecuencia, en el
180
segundo o tercer ao escolar, a la clinical method dnde un

estudiante asesora y representa a clientes de la vida real, bajo la
supervisin un abogado-profesor de derecho, en el marco de la
ayuda judicial. Los trabajos de investigacin puedan estar
incluidos en el programa universitario.
356. El lawyer norteamericano. El jurista norteamericano que ha
sido admitido para ejercer su profesin se convierte en un
lawyer.11 Este vocablo carece de equivalente, propiamente dicho,
en francs o en ingls, ya que la organizacin profesional de los
juristas es tanto en Francia como en Inglaterra muy diferente, lo
que impide cualquier comparacin.
La mayora de los lawyers norteamericanos ejercen su profesin a
ttulo individual (aproximadamente un 70% del total) o en
asociacin con un slo colega (aproximadamente un 15% del
total). En las grandes ciudades sin embargo, el lawyer se emplea
frecuentemente en un bufete de lawyers que pueden congregar a
ms de cuatrocientos lawyers en dnde podr acceder a una
especializacin, muy concreta. Un pequeo nmero de lawyers
podr adoptar la especialidad de trial lawyer y comparecer ante el
tribunal para participar, en los procesos civiles o criminales, en los
interrogatorios y rplicas que caracterizan la audiencia pblica en
los Estados Unidos. Dentro de ese universo de lawyers, otros se
especializarn en tareas contenciosas que se asemejan a la funcin
que desempean verbi gratia en Francia los procuradores
judiciales. La mayora, empero se ocupa de cuestiones que no
tienen un carcter contencioso, y desempean la funcin de
notariado,12 asesores jurdicos, o asesores fiscales. Existe una
marcada diferencia entre los Estados Unidos de Amrica en donde
con frecuencia se tiene acceso a un lawyer, y Francia, en donde el
recurso a una asesora legal no resulta tan frecuente. Finalmente se
debe destacar que a numerosos lawyers se les emplea igualmente,
al margen de los grandes bufetes de lawyers, por las
administraciones pblicas, o por las empresas pblicas o privadas,
181
sin dejar de
11 J.
W. Hurst, The Growth of American Law. The Law Makers, 1950.12 El

notary public americano no es un lawyer, y no tiene ninguna equivalencia
funcional con el notariado de los pases romano germnico, verbi gratia con el
notariado francs, pero paradjicamente tampoco con el notary public ingls. El
notary public americano es una persona que ha recibido el poder de autenticar las
firmas de quienes conforme a sus intereses as se lo requieran. La calidad de
notary public no exige ninguna capacidad particular; antes bien esta potestad se
deposito con base en la confianza, procurarando rendirle un beneficio a
ciudadanos que pertencen a las ms diversas categoras de electores.
mencionar que numerosos abogados militan en la vida poltica de

los Estados Unidos de Amrica (ya sea como senadores o como
diputados de la Cmara de Representantes).
Los lawyers americanos, en comparacin a sus homlogos
franceses o ingleses son muy numerosos. En la actualidad totalizan
aproximadamente ms de un milln. Algunos estn al servicio
exclusivo de empresas privadas y aproximadamente cien mil
lawyers estn al servicio del gobierno. Por lo general forman parte
de una asociacin ad hoc, constituida por ellos mismos en el marco
de cada Entidad federativa bajo el nombre de Bar Association. En
algunas entidades federativas esta afiliacin resulta obligatoria: en
ese momento se le designa como una integrated Bar. La
Asociacin ms importante es la American Bar Association, que es
una asociacin privada; la totalidad de sus miembros representan
aproximadamente la mitad de los lawyers americanos. No todos los
lawyers son miembros de las Bar Association, e incluso cuando
llegan a serlo, el control ejercido sobre ellos es mucho ms laxo
que en Inglaterra, como el control que ejercen los Inns of Courts
sobre los barristers o el control que realiza la Law Society sobre
los solicitors. Existe una prctica generalizada en algunos mbitos,
especficamente en los juicios de responsabilidad civil, en donde se
182
conviene que el lawyer sea retribuido en proporcin de lo que hace

ganar a su cliente, en virtud de un pacto de quota litis (contingent
fee).
A los defensores pblicos o abogados independientes que
prestan sus servicios a los pobres se les retribuye con cargo al
erario pblicos; las oficinas jurdicas de barrio por otra parte se
han multiplicado.
357. El juez americano. Los jueces americanos pueden ser
clasificados en dos categoras: jueces federales, y jueces en las
jurisdicciones de las entidades federativas.
Los jueces federales podran llegar a compararse a los jueces
ingleses. Al igual que los jueces ingleses, los jueces federales
norteamericanos son vitalicios; el presidente de los Estados Unidos
de Amrica los elige con aprobacin del Senado de la Repblica.
En trminos generales casi todos han sido jueces, ya sea de un
tribunal federal, o de un tribunal estatal. En la prctica se ha
llegado a dar el caso, poco frecuente, que los justices en la
Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, hubiesen sido
reclutados entre los profesores de las escuelas de derecho de las
grandes Universidades. Esta observacin merece ser consignada;
refleja que prevalece una relacin diferente en los Estados Unidos
de Amrica entre su doctrina y la jurisprudencia, en comparacin
con Inglaterra.
Es difcil analizar, de manera general, la funcin de los jueces de
las jurisdicciones de las entidades federativas. Respecto a algunos
de esos jueces es perfectamente vlido sostener los mismos
comentarios de lo que ha sido analizado respecto a los jueces
federales. Para la inmensa mayora de jueces, sin embargo, los
contextos varan sensiblemente. Cuarenta entidades federativas han
admitido como una observancia del principio democrtico, despus
de la eleccin del presidente Jackson en 1828, el principio de la
eleccin de los jueces por sufragio universal. En un principio este
183
modo de designacin de la judicatura no ofreci buenos resultados;

el nivel profesional de los jueces de cada Entidad federativa fue, en
un momento de la historia de los Estados Unidos de Amrica, muy
criticado. Los tiempos empero han cambiado. Las crticas en la
actualidad son muy escasas y todas ellas mesuradas; estas crticas
se atemperaron por el efecto de un cierto nmero de reformas o de
prcticas que tuvieron como propsito elevar el nivel profesional
de los jueces y de restituirles su independencia en relacin a los
electores: se extendieron los plazos en la permanencia de los jueces
electos; su eleccin quedaba asegurada por una simple ratificacin
que se solicitaba a los electores por las designaciones hechas por el
gobierno, mediante la aprobacin preeliminar de los candidatos por
la Barra de Abogados de cada entidad federativa, entre otros. Aun
cuando carecen del prestigio del que gozan los jueces en
Inglaterra, los jueces en los Estados Unidos en la actualidad, en su

conjunto, son un personaje que goza de la consideracin pblica, y
a los cuales se les ha acordado reconocerles una independencia
absoluta, moralidad y competencia. Las excepciones se identifican
en una pequea minora en las entidades federativas y no afectan
ms que los jueces encargados, especialmente en el mbito penal,
de resolver sobre asuntos de importancia menor.
1. La regla del stare decisis
358. Stare decisis y estructura federal de los Estados Unidos de
Amrica. En Inglaterra existe desde el siglo XIX, una regla del
precedente, que manda y ordena a los jueces que en ciertas
condiciones dadas, sigan las reglas de derecho que han sido
elaboradas por otros jueces en precedentes similares. En los
Estados Unidos existe una regla de derecho similar, pero la regla
de derecho norteamericana de la stare decisis funciona en forma
diversa; carece del mismo rigor que la actual regla de derecho
184
inglesa del precedente.13

La regla de derecho norteamericana de la stare decisis introduce un
elemento nuevo en funcin de la estructura federal de los Estados
Unidos de Amrica. Es deseable desde luego que el derecho
procure resguardar la seguridad de las relaciones jurdicas, y que
por consecuencia el rigor en la regla de derecho del precedente sea
bienvenido. Pero debe ponderarse igualmente diferencias
irreductibles en la aplicacin del derecho en las diversas entidades
federativas americanas; por ello que se requiera de cierta
flexibilizacin en la aplicacin de la regla. En presencia de estos
elementos contradictorios, es perfectamente entendible que los
juristas norteamericanos hayan evitado cualquier pronunciamiento
claro. Segn las circunstancias se pondr el enfsis sobre el rigor
necesario, o sobre la flexibilidad necesaria, del derecho
jurisprudencial.
Las jurisdicciones estatales se encuentran nicamente vinculadas a
los precedentes existentes en sus respectivas entidades federativas
y las jurisdicciones federales se encuentran obligadas a observar
los precedentes de la jurisdiccin que les es propia, as como
aquellos de las jurisdicciones superiores del mismo circuito.
359. Posibilidad de revertir la jurisprudencia. Lo nico que puede
decirse con certitud de la regla del stare decisis en los Estados
Unidos de Amrica, es que contiene encuentra una importante
limitacin: la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, y
las Supremas Cortes de Justicia de las diferentes entidades
federativas, no estn vinculadas por sus propias decisiones, y se
encuentran facultadas para revertir su propia jurisprudencia. Por
otro lado y conforme al principio soberano de las entidades
federativas, la funcin de la regla de la stare decisis en lo que
concierne a las materias de competencia de las entidades
federativas, se desarrolla en la jurisdiccin de cada entidad
federativa a este principio habra de adicionar la regla de
derecho proveniente del precedente Erie R.R. Co. v. Tompkins,
185
cuando las jurisdicciones federales se ven obligadas a aplicar el

derecho de cada entidad federativa.
13 A.
L. Goodhart, Essays in Jurisprudence and the common law, (1931,

reimpreso 1972). Vase el captulo III de la obra: Case law in England and in the
United States, pp. 50-74; K. Llewellyn, The Bramble Bush: On Our Law and Its
Study, 1960; The common law Tradition: Deciding Appeals, 1960.
Las reversiones de jurisprudencia son frecuentes en cuanto se

refiere a la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Estas
reversiones se explican fundamentalmente, por la forma tan
flexible en que la Corte concibe la interpretacin de la
Constitucin de los Estados Unidos. Por lo que concierne a las
Supremas Cortes de Justicia de cada entidad federativa, las
reversiones de su jurisprudencia se explican en forma diversa; se
deben en mayor medida, a la presin de la opinin de los juristas, y
al deseo de alinear el derecho de cada entidad federativa, al
pensamiento dominante que puede provenir de otra entidad
federativa, y con ello restablecer as en su conjunto la unidad del
common law en el derecho de los Estados Unidos de Amrica.
La posibilidad que ha tenido la Suprema Corte de Justicia de los
Estados Unidos de revertir su propia jurisprudencia es un aspecto
fundamental. Le ha permitido a la Suprema Corte ir adaptando su
interpretacin de la Constitucin de los Estados Unidos a las
diversa corrientes de pensamiento y a las necesidades econmicas
del mundo moderno; con ello ha asegurado para s misma, la
estabilidad de las instituciones polticas americanas, y ha permitido
a los Estados Unidos poder transitar en el transcurso del tiempo
con una Constitucin que slo puede ser modificada con una
extrema dificultad. En esa forma, la Suprema Corte de Justicia de
los Estados Unidos pudo, en virtud de la posibilidad de revertir su
jurisprudencia, neutralizar la hostilidad que haba suscitado en la
186
sociedad norteamericana antes de 1936, por su vinculacin a los

principios de un liberalismo obsoleto.14
La poltica de la Suprema Corte de Justicia puede variar con el
tiempo y por la autoridad de su presidente. As, despus de 1937 la
Suprema Corte, de manera constante, extendi la competencia de
la Federacin, por la interpretacin que hizo de la clusula de
comercio entre entidades federativas. Desde hace algunos aos, un
movimiento inverso se ha podido identificar, restringiendo la
posibilidad para el Congreso Federal de intervenir en mbitos que
se atribuyen a la competencia de las entidades federativas. De igual
manera en pocas recientes, ocho leyes aprobadas por el Congreso
Federal fueron declaradas inconstitucionales, ya que transgredan
el principio soberano de las entidades federativas15 prescrito por la
Constitucin.
360. Alcance real de la regla de derecho del stare decisis. Al
margen de las dos excepciones mencionadas anteriormente, las
Supremas Cortes de Justicia de las entidades federativas tienen un
celo particular en no alterar la seguridad y certeza de las relaciones
jurdicas, y por ello admiten con mucha reticencia, cambiar su
jurisprudencia. Esta actitud se aproxima a la que pudo observarse
en la jurisprudencia inglesa antes que hubiera firmemente
sostenido, en el siglo XIX, la estricta necesidad de adherirse a los
precedentes. Una regla del precedente, estrictamente concebida, no
se percibe como una necesidad absoluta en el common law. Existe
una diferencia mnima entre el reconocimiento de esta regla de
derecho en el mbito jurdico, y la adhesin
14 En
el clebre precedente Dredd Scott Case, que se encuentra en el origen de la

guerra de Secesin, la Suprema Corte haba decidido, en 1856, que el Congreso
Fedeal careca del poder de prohibir a las entidades federativas admitir la
esclavitud. En el precedente Lochner v. New York, en 1905, se pronunci la
inconstitucionalidad de una ley de la Entidad federativa de Nueva York, que
limitaba a 60 horas la jornada de trabajo semanal de los obreros- panaderos. En
1910, en el precedente Hammer v. Dagenhart, se declar la inconstitucional de
una ley del Congreso Federal que prohiba el empleo nocturno y la jornada de
187
trabajo por ms de 40 horas semanales a menores de catorce a dieceis aos.

States v. Lopez (514 U.S. 549), 1995; Printz v. United States, (521 U.S.
898), 1997.
15 United
voluntaria, mediante argumentos racionales, de los jueces a las

doctrinas formuladas por sus predecesores. La explicacin es
atribuible ms a la psicologa jurdica que a la tcnica jurdica; esta
es la verdadera razn que impuls a algunos autores
norteamericanos, deseosos de una evolucin acelerada de su
derecho, sostener que la regla de derecho de la stare decisis no
vinculaba al derecho actual americano en tanto que otros, ms
reticentes en relacin a los cambios, sostenan que desempeaba
una funcin esencial en el derecho actual.16
Lo trascendente empero, no radica en estas afirmaciones
contundentes de principio. Se localiza en la predisposicin mayor o
menor de los jueces en admitir, o rechazar distinciones, a sentirse
vinculados a un principio que ha empezado a hacerse obsoleto o a
hacerse por el contrario ms sensibles a la necesidad de evolucin
del derecho, o bien a dejarse conducir por sentimientos
conservadores o innovadores. No debe tampoco soslayarse el
nmero considerable y creciente incesantemente (a un ritmo de
550 volmenes por ao) de los compendios de jurisprudencia que
permiten encontrar precedentes. Los Estados Unidos de Amrica,
con una mayor variedad, pero menor cohesin de su cuerpo de
juristas, ofrece sin duda en la materia un fresco donde los matices
son ms numerosos que en Inglaterra. En la prctica, sin embargo,
no se percibe que exista entre los dos pases una diferencia notable
en este mbito. En uno y otro caso, como ocurre en Francia, se
provee de un equilibrio, a efecto de conciliar las necesidades
contradictorias de seguridad y de evolucin jurdica, que son las
fuentes constantes de donde se nutre la vida del derecho.
188
361. El Restatement of the law. Con el objeto de dar por terminado

el estudio de la jurisprudencia, queda por mencionar a una
asociacin privada cuyo propsito es exponer, de manera
sistemtica, las reglas del common law norteamericano. El
Restatement of the Law, es la obra del American Law Institute.17
Numerosos volmenes han sido publicados en esta coleccin en
muy diversas materias: el derecho de contratos, de la
representacin (Agency), de los conflictos de leyes, de la
responsabilidad civil, de los delitos civiles (Torts), de los derechos
reales (Property), de las garantas (Security), de los cuasi-contratos
(Restitution), de los fideicomisos (trusts), de los juicios, entre
otros.
El Restatement tiene una especial relevancia, en aquellas
disciplinas en donde las intervenciones del legislador han sido
escasas; el Restatement expone, de una manera tan exacta como
esto sea posible, las soluciones que estn ms en armona con el
common law norteamericano y que, en consecuencia, tengan el
mrito de ser consideradas por las cortes americanas. El
Restatement se compone de dos series de volmenes. La serie
Restatement in the Courts se refiere a la especie donde un precepto
del Restatement ha sido citado, ya sea para darle curso a la opinin
doctrinal, ya sea para repudiarla o aportarle un nuevo matiz, en las
resoluciones de las diversas cortes americanas. La serie State
Annotations est dedicada a verificar cuales de las reglas de
derecho que encontramos en el Restatement son observadas en las
diversas entidades federativas. La funcin de los Supplements, es
la de publicar correcciones
16 Para
comprender a cabalidad la evolucin del derecho de los Estados Unidos de

Amrica y encontrar una explicacin de cmo los precedentes no representan
mayores obstculos para ello puede consultarse los excelentes trabajos que se
contienen en la obra de F.F. Stone, Intitutions fondamentales du droit des tatsUnis, 1965; y A. Farnsworth, Introduction au systme juridique des tats-Unis,
1986, pp. 63 y ss.
17 El
189
traductor ha sido distinguido como miembro del American Law Institute.
y clarificaciones que hayan sido hechas a diversos volmenes del

Restatement. Una nueva edicin del Restatement fue impulsa bajo
la denominacin de Restatement second, en 1952, cuyo propsito
fue actualizar los primeros Restatements. En esta nueva edicin del
Restatement se empez a sistematizar, por primera ocasin las
relaciones del sistema jurdico de los Estados Unidos con sistemas
jurdicos del extranjero. En la actualidad se la ha dado curso a una
tercera edicin del Restatement sobre algunos temas.
El Restatement of the Law fue muy bien recibido en los pases
habituados a la codificacin. Result invaluable para estos pases,
tener acceso a una exposicin sistemtica del derecho de los
Estados Unidos de Amrica, con un formato similar al de los
cdigos; en este aspecto es importante hacer una reflexin a las
diferencias de naturaleza, que distinguen el Restatement de
nuestros cdigos. El Restatement proviene de una reflexin hecha
en una asociacin privada, cuya nica autoridad que pueden
atribursele a las frmulas que emplea, se reduce a la autoridad que
pudiera tener sus respectivos compiladores, y en particular los
relatores bajo cuya direccin se redacta cada Restatement. Esta
autoridad es por lo tanto variable. El Restatement de ninguna
manera se emplea en los Estados Unidos como un cdigo. Con
mucha frecuencia se les cita en las resoluciones; ello no nos debe
confundir; no es el Restatement el que elabora la regla de derecho
que los juristas o jueces norteamericanos emplean en la
consecucin del resultado que mejor les parece conforme a
derecho. Se podra comparar el Restatement al Digesto romano, en
donde se desarrolla sistmaticamente un plan en el que se pueden
identificar las resoluciones de jurisprudencia que son trascendentes
en la especie.
SECCIN 2LA LEGISLACIN (STATUTE LAW)
190
Las leyes de Estados Unidos de Amrica de Amrica tienen un

carcter federal, pero tambin tienen un carcter local la
legislacin de las entidades federativas.
362. La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. Entre las
leyes federales, la que merece una mencin especial es ley
fundamental, la propia Constitucin de los Estados Unidos de
Amrica. La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica,
promulgada en 1787, para los americanos tiene un significado
mayor de lo que puede representar para un francs la Constitucin
francesa. Su alcance es claro: No solamente es su carta poltica, es
el acta misma de la fundacin de los Estados Unidos de Amrica.
La Constitucin americana no se limita a organizar las
instituciones polticas del pas; inspirada por las ideas de la escuela
de derecho natural, especficamente por el postulado del contrato
social, previene solemnemente los lmites de los poderes que le
atribuye a las autoridades federales en sus relaciones con las
entidades federativas y con los ciudadanos: sus lmites fueron
precisados especficamente por las diez primeras enmiendas,
aprobadas en 1789, que constituyen la Declaracin de derechos
(Bill of Rights) del ciudadano americano. La Constitucin de
Estados Unidos de Amrica garantiza igualmente a partir de la
aprobacin de las enmiendas decimotercera, decimocuarta y
decimoquinta promulgadas al fin de la guerra civil, que ciertos
derechos inherentes de los ciudadanos no fuesen transgredidos o
puestos en riesgo por las autoridades de las entidades federativas.
La existencia de una Constitucin escrita, que contiene una
Declaracin de Derechos del Ciudadano, es uno de los elementos
que diferencian profundamente el derecho de los Estados Unidos
de Amrica, del derecho ingls. El derecho constitucional
norteamericano observa adicionalmente una diferencia de sustancia
con el derecho constitucional ingls, al incorporar un
318
ELDERECHODELOSESTADOSUNIDOSDENORTEAMRICAprincipio
191
, que no haba sido admitido en Inglaterra, pero que fue recibido

por el derecho de los
Estados Unidos de Amrica: el control judicial de la
constitucionalidad de las leyes.
363. Marbury v. Madison (1803). A pesar que no existe ningn
texto expreso que le haya dado ese poder, la Suprema Corte de
Justicia de los Estados Unidos de Amrica estableci desde 1803,
en el famoso caso Marbury v. Madison, el principio de control
judicial de la constitucionalidad de las leyes, incluso de las leyes
federales.18
Las circunstancias en las que el principio de control judicial de la
constitucionalidad de las leyes fue recibido, merecen ser
conocidas. Al trmino de su mandato constitucional de un
presidente con vocacin federalista (es decir, partidario de un
Poder Ejecutivo Federal fuerte), como lo fue John Adams, los
electores votaron como su sucesor, al candidato del partido poltico
opuesto (el partido demcrata republicano), Thomas Jefferson.
Pocos meses antes de transmitir el poder presidencial a su sucesor,
John Adams hizo dos nombramientos importantes: design a su
secretario de Estado, a John Marshall, ministro presidente (Chief
Justice) de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de
Amrica, y a otro miembro de su partido poltico, Marbury, en una
funcin muy modesta la de justice of the peace en el Distrito de
Columbia. El decreto de la designacin de Marbury fue aprobado
por el Senado federal, mismo que le fue remitido a Marbury
cuando Jefferson entr en funciones, con el apostillado del sello de
los Estados Unidos de Amrica. El nuevo secretario de Estado de
Jefferson, Madison omiti remitir el decreto de la designacin de
Marbury. Marbury solicit a la Suprema Corte de Justicia
ordenarle a Madison, mediante un writ de mandamus, le
comunicar el decreto de su designacin. Una ley federal aprobada
en 1789, que se conoce como la Judiciary Act, es al respecto muy
clara; en supuestos como el de la especie, esta ley le permita a la
192
Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de Amrica librar

un writ de mandamus.
El Chief Justice, John Marshall, verti en este precedente su
opinin en una Suprema Corte en la que el partido federalista al
igual que l, constitua la mayora. La Suprema Corte de Justicia,
reconoci que Marbury haba sido nombrado juez apegado a la ley
y lo haba sido en forma definitiva. A Marbury le asista el derecho
de recibir la comunicacin del decreto de su designacin; la
remisin de esta comunicacin no perteneca a la discrecionalidad
del Ejecutivo Federal y de su Secretario de Estado; era procedente
en consecuencia la emisin de un writ de mandamus que obligara
al Secretario de Estado a comunicar a Marbury el decreto de su
designacin. Sin embargo Marshall se opuso; argument que la
Suprema Corte de Justicia no era competente para librar el writ de
mandamus. La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica,
sostena Marshall, prevea que la Suprema Corte era solamente,
con la excepcin de ciertos supuestos, una instancia de apelacin.
La Judiciary Act, aprobada en 1789, al permitirle acudir a la
Suprema Corte de Justicia para librar rdenes al Poder Ejecutivo
Federal, como el writ de mandamus, transgreda la Constitucin
Federal. La Suprema Corte de Justicia por lo tanto deba rechazar
la peticin de Marbury y negarse a obsequiar el writ de mandamus.
Fue en esa forma como se introdujo el control judicial de la
constitucionalidad de las leyes en los Estados Unidos de Amrica,
con motivo de un precedente en el cual, mas all de pretender
afirmar su supremaca, la Suprema Corte de Justicia, resolvi sobre
la inconstitucional de una ley, en la que se le confera poderes
especficos. Adems, la sentencia Marbury v. Madison,
18 E.
Zoller, Grands arrts de la Cour supreme des tats-Unis, 2000, pp. 71-106.
193
proporcionaba satisfaccin al Poder Ejecutivo Federal. Se entiende

perfectamente que este no protestara contra la doctrina, lena, sin
embargo, de implicaciones para el futuro. Durante todo el siglo
XIX, se hizo un uso singularmente moderado del principio, del
control judicial de la constitucionalidad de las leyes, de tal suerte
que no hubo la oportunidad de controvertirlo seriamente en los
Estados Unidos. Este principio constituye, en la actualidad una de
las mayores diferencias entre la estructura constitucional
norteamericana por una parte y la inglesa por la otra. La
Constitucin de Estados Unidos representa, en el mbito jurdico, y
no solamente en el poltico, una de las piedras angulares del
derecho de los Estados Unidos de Amrica.
364. La Constitucionalidad de las decisiones judiciales. El control
de constitucionalidad que se ejerce por la Supremas Corte de los
Estados Unidos de Amrica y, bajo su control, todas las dems
cortes, federales o estatales, no se circunscribe a las leyes
federales o a las propias de las entidades federativas. El mismo
control de constitucionalidad se ejerce sobre la forma en que las
diversas jurisdicciones conciben el common law. Toda decisin
judicial puede ser revocada si se resuelve que es contraria a una
disposicin de la Constitucin de los Estados Unidos. Este control
de constitucionalidad es de una importancia capital ya que, a travs
de este medio, se impone a las jurisdicciones, al igual que al
legislador, el respeto de ciertos principios fundamentales y se
asegura tambin, en la medida en que as se juzgue necesario, la
uniformidad de la aplicacin del derecho en los Estados Unidos.
Para poder percibir el alcance de esta aseveracin, es importante
considerar la manera, por lo dems muy original para un pas con
un common law, segn la cual se interpreta la Constitucin de
los Estados Unidos de Amrica.
365. La interpretacin de la Constitucin de los Estados Unidos de
Amrica. La Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos
reaccion muy rpidamente al determinar que la Constitucin de
194
los Estados Unidos tena una jerarqua normativa diferente a de las

"otras" leyes. La ley (statute) generalmente se percibe, en los
pases que han adoptado el common law, como un elemento ajeno
a su derecho, con una funcin marginal al limitarse a aportar
ciertos agregados o rectificaciones sobre aspectos muy concretos.
La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, evidentemente,
no puede ser analizada bajo esta ptica. Es la ley fundamental del
pas, y la misma autoridad del common law abreva de ella,
consistente con la corriente de pensamiento de la Escuela de
derecho natural que prevaleca en 1787. La Constitucin de los
Estados Unidos es la expresin legislativa del contrato social que
congrega a los ciudadanos y que legitima las autoridades
establecidas. Es la ley fundamental (Grundgesetz) que establece
los fundamentos mismos de la sociedad norteamericana. Sera
equivocado tratar de analizarla como cualquier otra ley, que en el
common law tiene como nica funcin adicionar o rectificar un
derecho, esencialmente jurisprudencial, y que provee de frmulas
de reglas de derecho detalladas. La Constitucin de los Estados
Unidos es una ley de tipo romanista, cuyo propsito primario no es
la de resolver controversias, sino proveer reglas de derecho
generales de organizacin y regir la conducta de los gobernantes y
de los administradores. No debemos nunca olvidar, sostena el
Chef Justice Marshall, que es una constitucin que nosotros
interpretamos... esta constitucin
est destinada a durar a lo largo de siglos y que debe, por

consiguiente, ser adaptada a las crisis variadas de los controversias
propias de la condicin humana....19
La Constitucin de los Estados Unidos ha sido por esta razn
interpretada en principio con una gran flexibilidad. Los ministros
de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, por sus
mtodos de interpretacin, precedieron con cien aos los mtodos
195
teleolgicos predicados en Francia por Josserand. La

Constitucin, sostuvo sin ambages el Justice Hughes, es lo que
dicen los jueces. Todo el desarrollo del derecho de los Estados
Unidos, la distincin de derecho federal y del derecho de las
entidades federativas, y la historia misma de los Estados Unidos,
han sido determinados por la interpretacin que la Suprema Corte
de Justicia le ha dado a las disposiciones de la Constitucin. Se
puede mencionar en este espacio lo dispuesto por la seccin
octava, del artculo primero de la Constitucin, que permite al
Congreso Federal establecer Impuestos para el bien general (for
the general welfare) de los Estados Unidos, y de reglamentar el
comercio exterior con pases y entre las diversas entidades
federativas de la Unin Americana (interstate commerce). De la
misma manera debe ser mencionada la quinta enmienda, que
dispone que ninguna persona podr ser privada de su vida, de su
libertad o de sus bienes sin que las formas legales que se imponen
hayan sido observadas (without due process of law), frmula que
tambin se contiene en la catorceava enmienda, concerniente a las
limitaciones de los poderes que le han sido atribuidos a las
entidades federativas. La misma catorceava enmienda prohbe
igualmente a las entidades federativas negarle a cualquier persona,
que se encuentre dentro del mbito de su soberana, la igualdad
frente a ley (the equal protection of the law). La decimoquinta
enmienda proclama que ni los Estados Unidos ni ninguna Entidad
Federativa pueden suprimir o limitar los derechos de los
ciudadanos por razones de raza, de color, o de su antigua condicin
de esclavos. El artculo primero, seccin novena de la Constitucin
prohbe al Congreso aprobar leyes con efecto retroactivo (ex post
facto). El artculo primero, seccin dcima, prohbe a las entidades
federativas perturbar las obligaciones resultantes de contratos (to
impair the obligation of contrats).
Se ha observado que prevalece una interpretacin muy flexible
mediante el empleo de estas frmulas a la Constitucin federal.
Una simple lectura de los textos constitucionales no permitira
196
poder percibir si una ley o una accin determinada de las

autoridades federales est conforme a la Constitucin de los
Estados Unidos, o bien en donde se encuentran por consecuente los
lmites entre el derecho federal y el derecho de las entidades
federativas. Para ello se requiere en forma imprescindible conocer,
sobre este y otros temas, la jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia de los Estados Unidos de Amrica.
El ejemplo de la Constitucin de los Estados Unidos es
particularmente elocuente en demostrar como las teoras ms
avanzadas relativas a la interpretacin de la ley en los pases con
derecho romano-germnico, pueden en ciertos casos ser adoptadas
en un pas de common law. En los Estados Unidos, en lo que
concierne la Constitucin federal, jams se ha puesto en duda el
rechazo de los axiomas clsicos que perciben a la ley errata et
addenda propia del common law, y preconizan una interpretacin
restrictiva de los textos legislativos.
v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316, 1819. Para formarse una
correcta opinin de este precedente es necesario tener presente en el anlisis que la
creacin de una banca nacional tiene su fundamento legal en el Art. I s. 8 que
permite al Congreso Federal adoptar todas las medidas necesarias y
convenientes que puedan felicitar el ejercicio de los poderes que le han sido
atribuidos por la Constitucin.
19 McCulloch
366. La clusula comercial. Una gran cantidad de ejemplos pueden

mencionarse para ilustrar la forma en la que ha sido interpretada la
Constitucin de los Estados Unidos. La interpretacin de la
clusula comercial muestra con claridad, cmo en primer trmino,
las relaciones entre el derecho federal y el derecho de las entidades
federativas han sido modificadas.
El artculo primero, seccin octava de la Constitucin Federal le
atribuye al Congreso Federal, el poder de reglamentar el comercio
197
exterior con los pases y entre las diversas entidades federativas,

as como con las tribus indgenas.
El comercio, en la poca en la que fue promulgada la Constitucin
Federal, era esencialmente un comercio local. En la actualidad el
comercio se ha vuelto en gran medida un comercio interestatal e
incluso internacional; ha rebasado las fronteras de las entidades
federativas, e incluso ha surgido la necesidad de someterlo, en el
interior de los Estados Unidos, a una reglamentacin uniforme.
Una doble evolucin se ha producido en torno a la interpretacin
de la clusula. En una primera vertiente se ha desarrollado el
principio no explcito en la Constitucin Federal, que sostiene que
una ley de una entidad federativa es contraria a la Constitucin y
por lo tanto no puede ser aplicada, si contiene obstculos al
comercio internacional o interestatal. En otra vertiente se le dio
una gran extensin a la nocin de comercio interestatal, incluyendo
en la nocin de comercio, la industria y reconociendo la validez
constitucional de las leyes federales que reglamentaban la
condicin de los trabajadores o la organizacin de la economa
nacional.20 Es en esa forma cmo se le confirieron amplios poderes
al Congreso Federal y a las otras autoridades federales en los
mbitos econmicos y de derecho social. Esta extensin del poder
federal fue ampliamente criticada por los militantes de un
federalismo que sostenan que ciertas leyes del Congreso
transgredan el principio de la soberana de las entidades
federativas que se contiene en la dcima enmienda.21 La Suprema
Corte de Justicia desde hace una decena de aos ha hecho una
interpretacin ms restrictiva de la clusula comercial entre las
entidades federativas y ha declarado inconstitucionales leyes
aprobadas por el Congreso Federal que imponan a las entidades
federativas una reglamentacin federal.22
El derecho federal no reglamenta todo el comercio; existen muchos
mbitos que conciernen de manera general al comercio, respecto
de los cuales pudiera haber una propensin a darles una
198
reglamentacin federal, pero que permanecen dentro del mbito

del derecho de las entidades federativas: el derecho de los
contratos comerciales (compra venta, representacin, transporte,
seguros, entre otros), efectos del comercio, el derecho de
sociedades. Pero la adopcin en la actualidad por parte de todas las
entidades federativas, salvo Luisiana,23 del Cdigo Uniforme de
20 El
precedente National Labor Relations Board v. Jones and Laughlin Steel Co.,
301 U.S. I, 1937, le da a la National Labor Relations Act, un carcter
constitucional. Esta Acta contiene una serie de disposiciones relativas al derecho
del trabajo que conciernen a todas la industria vinculada al comercio. V. E. Zoller,
Grands arrts de la Cour suprme des tats-Unis, 2000, pp. 467-480.
21 Vase
National Leaugue of Cities v. Usery (426 U.S. 833, 1976) que fue
revertido por el precedente Garcia v. San Antonio Metropolitan Transit Authority
(469 U.S. 528, 1985). Vase V.E. Zoller, op. cit., p. 1041.22 United States v.
Lopez (514 U.S. 549, 1995) E. Zoller, op. cit., p. 1171; New York v. United States
(505 U.S. 144, 1992); Printz v. United States (521 U.S. 898, 1997).
23 Nota
del Traductor. El Estado de Louisiana ya adopt el Cdigo Uniforme de

Comercio.
Comercio (Uniform Commercial Code)24 ha permitido superar

diferencias sustanciales. El Cdigo Uniforme de Comercio es una
ley modelo propuesta a los legisladores de las entidades
federativas, para su incorporacin en su mbito territorial de
validez, cuya adopcin conllev un proceso de armonizacin entre
los diferentes sistemas de derecho de las entidades federativas, en
mbitos comerciales muy importantes del derecho comercial.
367. El debido proceso. Otra de las frmulas generales empleadas,
que han servido para ejercer un control sobre el derecho,
legislativo o jurisprudencial de las entidades federativas, as como
del derecho federal, proviene de la quinta y decimacuarta
Enmiendas de la Constitucin federal. Conforme a estas enmiendas
199
constitucionales ninguna persona puede ser privada de su vida, de

su libertad o de sus bienes sin un debido proceso (without due
process of law).25 Esta frmula legal no tena, en el espritu de sus
redactores, ninguna significacin relevante; el propsito consista
simplemente en que la privacin de la libertad o la expropiacin
deban, conforme al derecho positivo, estar apegadas a la ley. Sin
embargo, la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, la ha
empleado para ejercer un control sobre la legislacin y la
jurisprudencia tanto federales como de las entidades federativas:
las restricciones a la libertad o a la propiedad de los ciudadanos no
seran reconocidas como constitucionalmente vlidas si conforme a
su apreciacin no fuesen razonables. La autonoma de las entidades
federativas fue en consecuencia considerablemente restringida, en
numerosos mbitos, por la interpretacin extensiva que le dio la
Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos a la frmula del
debido proceso (due process of law).
Al respecto se pueden mencionar otros dos ejemplos. En el
precedente, Gideon v. Wainwright, pronunciado en 1963, la
Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, revirti una
jurisprudencia, y determin que una ley del Estado de Florida
transgreda la garanta del debido proceso (due process of law) al
negarle el derecho a la asistencia gratuita de un abogado a un
inculpado indigente que corra el riesgo de una pena de prisin de
cinco aos.26 En otro precedente Roe v. Wade, pronunciado en
1973, la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos
determin como inconstitucional la disposicin de una ley de una
Entidad Federativa que castigaba con sanciones penales a la mujer
abortara: la libertad contenida en la quinta y decimacuarta
Enmiendas contienen, conforme al criterio de la Corte, el derecho
de conducir su vida privada conforme al libre albedro de cada
quien (right of privacy) y en particular el derecho de la mujer de
interrumpir libremente su embarazo27 al menos en los tres primeros
meses.
200
Es de observarse en estos dos precedentes que en los Estados

Unidos de Amrica se puede vlidamente sostener que es un
derecho en donde prevalece el gobierno de los jueces. Es
necesario tener presente que para dimensionar en toda su amplitud
las implicaciones de esos dos precedentes, resulta importante no
sustraerse del contexto en el cual fueron pronunciados. No es
cualquier inculpado al que se le neg el derecho a la asistencia
jurdica gratuita; Gideon estaba prximo a sufrir una pena de cinco
aos de prisin. El aborto no ser quiz permitido en
24 Vase
infra, 374.25 La frmula Due process of Law se prevee en el artculo

39 de la carta magna americana.26 Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335, 1968.
Este precedente se glosa en forma por dems interesante en A. Lewis, La
trompette de Gdon, 1987.27 Roe v. Wade, 1973, 410 U.S. 959.
cualquier circunstancia; las fuentes de hecho del precedente Roe v.

Wade deben necesariamente
ser ponderadas para entender las implicaciones de este precedente.
368. Equal protection of the law. Falta por mencionar una tercera
frmula legal, que evidencia las variaciones posibles, de la opinin
pblica en relacin a la jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia de los Estados Unidos de Amrica. La Constitucin de los
Estados Unidos de Amrica garantiza a todos los ciudadanos la
igualdad frente a la ley en todas las entidades federativas de la
Unin Americana, expresada en la dcima catorceava enmienda
constitucional. La interrogante natural que surge es clara: cmo
concebir esta igualdad frente a la ley (equal protection of the
law?). Existen diferentes tendencias evolutivas en el derecho
americano que demuestran la virtud revolucionaria de esta frmula
legal.
Si se atiende a la gente de color, la Suprema Corte de Justicia de
los Estados Unidos inici su interpretacin bajo el principio
201
separados, pero iguales: la exigencia de la Constitucin estaba

satisfecha, si en la educacin, la asistencia pblica, los transportes,
entre otros, un mismo rgimen se aplicaba tanto a Negros, como a
Blancos, siempre que se mantuviera, para unos y para otros
escuelas, hospitales y autobuses separados.28 El principio de
segregacin est sin embargo en la actualidad totalmente
desechado: la igualdad de todos frente a la ley, tal como se le
concibe, exige que las leyes sean colorblind, que eliminen
cualquier consideracin de color, de raza o de religin de los
ciudadanos. La aplicacin del nuevo principio es empero muy
complejo, y la misma Suprema Corte de Justicia termin por
admitir, que en materia de educacin, la igualdad de todos frente a
la ley debera ser gradual.29
Este principio de igualdad de los ciudadanos, postulado por la
Constitucin Federal, condujo igualmente, en otros mbitos, a
decisiones espectaculares de la jurisprudencia. La Suprema Corte
de Justicia de los Estados Unidos de Amrica, sentenci la
inconstitucional las leyes que en diferentes entidades federativas
reduca artificialmente las circunscripciones electorales y no
aseguraban a los ciudadanos, de esta forma, una representacin
igualitaria en el Congreso.30 En otros precedentes se determinaron
la inconstitucionalidad de leyes en la que poda observarse ciertas
discriminaciones que se estimaban como injustificadas entre el
varn y la mujer. Recientemente se puede dar cuenta de una
tendencia que ha manifestado la necesidad de establecer la
igualdad entre hijos nacidos de matrimonio (legitimos) y fuera de
matrimonio (ilegitimos), tanto en cuanto respecta a su estatuto
jurdico, como a lo que concierne a la posibilidad de establecer su
filiacin.31
369. Penas crueles e inusitadas. La octava enmienda constitucional
proscribe las penas crueles e inusitadas. Esta frmula legal ha
suscitado una gran polmica. La Suprema Corte de Justicia de los
Estados Unidos de Amrica, en 1972, declar inconstitucional la
202
ley de una Entidad

v. Ferguson, 163 U.S. 537, 1896; E. Zoller, op. cit., pp. 301-321.29
Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483, 1954. E. Zoller, op. cit.,
pp. 601-611. En relacin al problema de racismo en contra de la poblacin de
color en los Estados Unidos, vase. J.P. Lassale, Le dveloppement du problme
noir aux tats-Unis, RID comp., 1964, pp. 515-544; - E.N. Groswold, Law and
Lawyers in the United States, 1964, pp. 105-150.30 Baker v. Carr, 369 U.S. 186,
1962.31 H.D. Krause, Illegitimacy: Law and Social Policy, 1971. Adde M. Buch,
P. Foriers, Ch. Perelman, dir., Lgalit, 1971.
28 Plessy
Federativa que reconoca la pena de muerte, ya que careca de

criterios suficientemente claros que pudieran determinar, sin que se
recurriera a decisiones discrecionales, en qu supuestos el acusado
poda ser condenado a muerte o ser privado de la libertad. Los
medios de comunicacin percibieron en esta resolucin,
especialmente los del extranjero, que se haba abolido la pena de
muerte. Este precedente sin embargo, que fue resuelto por una
mayora de 5 justices contra 4 justices, provoc una profunda
reaccin en el electorado. El electorado de la entidad federativa de
California se pronunci poco tiempo despus, y por una fuerte
mayora, por el restablecimiento en su jurisdiccin de la pena de
muerte. La Suprema Corte de Justicia, tom en consideracin estas
reacciones y revirti la jurisprudencia; un precedente en 1976 por
siete justices contra dos justices, la Suprema Corte de Justicia
resolvi conforme a la Constitucin las leyes de diferentes
entidades federativas (tales como Florida, Georgia, Texas, entre
otros) que prescriben la pena de muerte, ya que estas leyes precisan
claramente los criterios requeridos para su aplicacin. Ni en 1972
ni en 1976 la Suprema Corte decidi que la pena capital era
inconstitucional o constitucional per se y que en tanto tal constitua
una pena cruel e inusitada.
203
370. Interpretacin de otras leyes. Los mtodos flexibles de

interpretacin de la Constitucin de los Estados Unidos, no fueron
extendidos a las constituciones de las entidades federativas. Debe
admitirse que stas ltimas no tienen la misma dimencin poltica
fundamental de la Constitucin federal; las constituciones de las
entidades federativas resultan ser un conglomerado bastante
heterclito de disposiciones, que poco justifican su insercin en la
Constitucin.
El respeto por la Constitucin federal, bastin de las libertades
americanas, y la costumbre que tienen los juristas de los Estados
Unidos de Amrica de identificar en el derecho federal leyes
escritas, hubiera podido haber provocado en los juristas
norteamericanos, una actitud diferente a la observada por los
juristas ingleses, en relacin a la ley escrita. No lo ha sido del todo.
Para lo que se refiere a las leyes escritas diferentes de la
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, lo que ha sido
expuesto, relativo a la interpretacin de las leyes inglesas, es
igualmente vlido en lo que respecta a las leyes americanas.
Al igual que en Inglaterra, las leyes en tanto tales no estn
plenamente integradas al derecho, en los Estados Unidos; lo estn
cuando su contenido ha sido precisado por decisiones judiciales.
En este particular es habitual, la conducta de la Suprema Corte de
Justicia de los Estados Unidos: la Suprema Corte de Justicia ha
venido sosteniendo en forma reiterada, su rechazo a considerar si
la ley de una Entidad Federativa es contraria a la Constitucin de
los Estados Unidos, hasta en tanto cuanto la jurisdiccin de esa
Entidad Federativa no hubiere precisado, a travs de la
interpretacin cual es el significado real de esa ley. La jurisdiccin
federal, cuando es el caso de aplicar el derecho positivo de las
entidades federativas, ha manifestado su reticencia de aplicar las
leyes de una entidad federativa, en tanto que la jurisdiccin de esa
entidad federativa no la hubiere interpretado.
Los cnones de interpretacin, conformes a la tradicin jurdica,
204
continan de manera general siendo respetados, incluso cuando las

propias constituciones, cdigos o leyes, suscitaban en los juristas
americanas, claras reservas. El fracaso de cualquier movimiento de
codificacin en los Estados Unidos, en la segunda mitad del siglo
XIX, puede atribuirse a estas reticencias de los juristas americanos.
371. Administrative law. Los mtodos de interpretacin empleados
tanto en los Estados Unidos como en la propia Inglaterra,
contribuyeron en forma importante en el desarrollo de un nuevo
derecho administrativo, que se gest en una gran variedad de
agencias, comisiones administrativas, tribunales administrativos,
entre otros. Con ellos no se intent exclusivamente
abatir el rezago de los tribunales previamente establecidos; se

quiso en igual forma asegurar el inicio, en un espritu que le era
propio, de nuevas leyes, especialmente en el mbito econmico y
social, que excluyera los mtodos comnmente en uso en los
tribunales. Este desarrollo se produjo tanto en el mbito del
derecho federal, como en el mbito del derecho de las diferentes
entidades federativas y adquiri una extensin considerable. Las
controversias relativas a la seguridad social y a las
inconformidades fiscales, resultaron ser las ms numerosas.
El poder reglamentario no se atribuye en teora, en los Estados
Unidos, al Poder Ejecutivo Federal. La literatura moderna
considera que se desarroll en la sociedad norteamericana un
cuarto poder administrative power distinto de los tres poderes
tradicionales. En tanto Poder Ejecutivo, este poder le ha sido
confiado, en definitiva, al presidente de los Estados Unidos de
Amrica. Pero a diferencia del Poder Ejecutivo, ste es ejercido en
colaboracin, con un cierto nmero de grandes agencias,
instituidas por el mismo Congreso Federal. La primera de estas
grandes agencias, que en la actualidad ya desapareci, fue la
Interstate Commerce Commission, instituida en 1887 para
205
controlar las vas frreas y reglamentar, de manera general, los

transportes interestatales. A partir de entonces se han multiplicado
las grandes agencias administrativas; para slo citar algunas de
ellas: la Federal Trade Comsission, la Securities and Exchange
Comisin, la National Labor Relations Board, entre otras. Estos
organismos federales de carcter permanente estn habilitados para
formular reglamentos y resolver querellas. El derecho americano
no puede ser cabalmente entendido, en mltiples mbitos, si se
soslaya el estudio de la obra de estas comisiones, que deben ser
consideradas como aquellas agencias a travs de las cuales se ha
podido desarrollar, principios de una nueva Equity. Este nuevo
orden normativo (administrative law) tiene un carcter hbrido: es
administrativo pero simultneamente jurisdiccional, como la vieja
"Equity", an cuando haya sido elaborado y administrado por
organismos que funcionan bajo el control de las cortes de justicia
tradicionales.
372. Los cdigos americanos. En la actualidad existe una
proliferacin de leyes considerable en los Estados Unidos de
Amrica. Al igual que en otros pases se hizo necesario adoptar
nuevas medidas, imponiendo cierto orden en el mbito legislativo,
con el propsito de facilitar a los ciudadanos y a los juristas
norteamericanos, el conocimiento del derecho. Tanto lo que
concierne al derecho federal, como de cada Entidad Federativa,
han sido elaboradas compilaciones sean oficiales o privadas
con ese propsito, y que ameritan nuevas ediciones que deben
actualizarse.
A este cuerpo normativo se le denomina Revised Laws, o
Consolidated Laws; a stas compilaciones en muchas ocasiones se
les denomina cdigos. En esa forma puede mencionarse el
United States Code Annotated (USCA) para el derecho federal.
Debe a toda costa prevenirse una confusin, debido al empleo del
nombre. Estas compilaciones no son cdigos en el sentido tcnico
empleado en Francia. Su plan inicial, que frecuentemente es la
206
forma escrita, contiene un orden alfabtico de las materias que

pretende desarrollar, lo que bastara para distinguirlos de los
cdigos europeos. Pero lo relevante es que su objeto no es el
mismo: ste consiste en clasificar las nicas leyes americanas (sean
en el mbito federal o de una Entidad federativa, en concreto), con
excepcin de las reglas del common law.
En los Estados Unidos de Amrica en un momento determinado de
su historia se consider la adopcin de una codificacin de corte
napolenico; exponiendo conforme a un plan sistemtico reglas de
derecho de manera general, y no exclusivamente las reglas
legislativas en vigor. Algunos resultados pueden ser identificados
en este sentido, de tal suerte que existen Cdigos Civiles en un
cierto nmero de entidades federativas americanas: California,
Dakota del Norte, Dakota del Sur, Georgia, y Montana. En
veinticinco entidades federativas existen cdigos de procedimiento
civil. Existen tambin en prcticamente todas las entidades
federativas cdigos de
procedimiento penal, al igual que cdigos penales. No se debe

empero ser iluso. Puede sostenerse que los cdigos americanos de
ninguna manera representan el equivalente de nuestros cdigos. Se
interpretan de una manera totalmente diferente a los cdigos
propios de los pases que han adoptado el derecho romanogermnico. En un pas de common law, las reglas de derecho que
no sean esencialmente jurisprudenciales, se estiman marginales; se
percibe en los cdigos una mera obra de consolidacin, ms o
menos bien lograda, y no, como en los pases de tradicin romanogermnica, un punto de partida para la elaboracin y el desarrollo
de un derecho. El legislador frecuentemente tiene la vana
pretensin al aprobar un cdigo, de replicar la regla precedente,
sostenida por la jurisprudencia. La ley carece de sentido en tanto
que no haya sido interpretada por los tribunales. Resulta
207
verdaderamente excepcional encontrar sentencias que hayan sido

pronunciadas, sin invocar precedentes judiciales, por la simple
aplicacin de una ley.
La situacin es diferente en el Estado de Louisiana en donde puede
an percibirse algunos vnculos respecto a la tradicin romanogermnica. La Entidad Federativa de Louisiana se caracteriza por
su particular manera de percibir la codificacin, y no por el slo
hecho de que en su derecho existan algunos cdigos; puede sin
embargo vlidamente sostenerse que por lo que respecta a su
derecho civil, no es una Entidad Federativa en la Unin Americana
que participe del common law.32
373. Las inquietudes de la uniformidad del derecho americano. Al
margen de los problemas que se suscitan en todos los pases, la
proliferacin de leyes plantea un problema particular en Estados
Unidos. Se corre el riesgo de alterar la uniformidad del common
law por las diferentes leyes que han sido promulgadas en las
diversas entidades federativas, cuyo objetivo sea modificar las
reglas existentes o complementarlas. El riesgo de que la legislacin
de las entidades federativa pudiese alterar la uniformidad del
derecho americano no fue percibido durante el siglo XIX, dado que
el sentimiento de la independencia de las diferentes entidades
federativas se encontraba an muy vigoroso, y dnde las reformas
alteraron el procedimiento, ms que las reglas de derecho
sustantivas. Es en el siglo XX cuando se tom conciencia de ello.
Esta situacin intent de atemperarse, a travs de dos diferentes
mtodos.
374. Leyes de Estados uniformes. Una primera vertiente consiste
en proponer a las entidades federativas la adopcin de leyes
modelos, uniformes, en ciertas materias dnde la prctica ha
reconocido la necesidad de una intervencin legislativa. La
consecucin de este propsito es la razn de ser de la Conferencia
compuesto por representantes oficiales (comisionados) de cada
Entidad federativa, que se denomina Conferencia Americana de
208
Comisionados Nacionales para la Unificacin de la legislacin

estatal;33 a esta organizacin le sigui otra institucin, de carcter
32 Para
entender el sistema de derecho de Luisiana, vase la introduccin magistral

de J. Dainow en su edicin del Code civil de la Louisiane, 1947. Vase igualmente
J. Tucker, Tradition et techniques de la codification: lxperience de la
Louisiane, en tudes juridiques ofertes Lon Julliot de la Morandire, 1964,
pp. 593-615.33 J.W. Day, The National Conference of Commissioners on
Uniform State Laws, 8 U. of Florida Law Review, 1955, pp. 276 y ss. La
conferencia se reuni por primera vez en 1892, bajo la iniciativa de la American
Bar Association y adopt su actual denominacin en 1912. A partir de este ao
todas las entidades federativas estn oficialmente representadas. Esta Conferencia
se limita a formular exclusivamente recomendaciones a las entidades federativas.
La serie Laws Annotated (15 vol.) muestra los textos que han entrado en vigor en
una Entidad federativa
privado, el American Law Institute. El Cdigo de Comercio

Uniforme (Uniform Comercial Code) elaborado por el American
Law Institute, y adoptado por la Conferencia Americana de
Comisionados Nacionales para la Unificacin de la legislacin
estatal se hizo posible, bajo la tcnica de ley modelo. Este Cdigo
de Comercio Uniforme contiene 400 artculos y empez por ser
adoptado en 1952;34 al igual que este Cdigo han sido elaborados y
se han adoptado tambin un Cdigo Uniforme de Crdito al
Consumo; cdigos modelo relativos al derecho penal, al
procedimiento criminal, y al derecho de pruebas.35 Estos esfuerzos
han permitido acceder a ciertos resultados importantes, en lo que
conciernen particularmente a los efectos de comercio y a la venta
de bienes mobiliarios corporativos. Los progresos sin embargo son
difciles y lentos. Es difcil promover la adopcin de una ley
uniforme sin modificaciones. Con gran frecuencia las entidades
federativas aportan cambios; y nadie puede garantizar que un texto
uniforme pueda llegar a ser interpretado de la misma manera en
todas las entidades federativas; En fin, se dudar modificar un
texto sujeto a crtica, por el miedo de destruir una uniformidad
209
difcilmente obtenida. Actualmente no se debe esperar mucho de

esta primera va.
375. Desarrollo del derecho federal. Una segunda va en la
consecucin de la unificacin consiste en la intervencin del
Congreso de los Estados Unidos, o de la administracin federal, en
todas aquellas materias en que las que la uniformidad del derecho
se estime necesaria. Las frmulas generales empleadas por la
Constitucin de los Estados Unidos, tal como son interpretadas por
la Suprema Corte de Justicia hacen posible estas intervenciones, en
todos aquellos supuestos en los que as se requiera. Una de estas
profundas modificaciones operada desde hace ms de medio siglo,
se refiere verbi gratia al sistema competencial del derecho federal y
del derecho de las entidades federativas, al margen de cualquier
modificacin formal al texto de la Constitucin Federal. Es a
travs de esta va extendiendo el mbito competencial de los
poderes de las autoridades federales como se indujo de facto la
uniformidad del derecho requerida cuando hizo presente esta
necesidad en los Estados Unidos. Sin embargo, la Suprema Corte
de Justicia es especialmente vigilante del respeto del sistema
competencial de poderes entre la Federacin y las entidades
federativas, ordenado por la Constitucin. En la poca reciente la
Suprema Corte de Justicia ha debido precisar los entornos
constitucionales al ejercicio del Poder Legislativo federal al
referirse a una interpretacin (ms restrictiva) a la Clusula de
comercio interestatal, o bien a la observancia de las enmiendas
dcima y dcimaprimera constitucionales, o finalmente por la
interpretacin que le ha dado a la enmienda decimocuarta, seccin
5 al atribuirle el poder al
al menos, con las diferentes variantes que han sido aportadas a estos textos en las
diversas entidades federativas de la Unin americana.34 Sobre este Cdigo vase
E.A. Farnsworth, Le droit comercial aux tats-Unis, RID comp., 1962, pp. 309320. El Cdigo fue adoptado por todas las entidades federativas y territorios,
excepto Luisiana y Puerto Rico. Las entidades federativas al momento de
adoptarlo le hicieron modificaciones menores en su conjunto, excepto por lo que
210
se refiere al articulo noveno relativo a las garantas, cuya elaboracin ha sido

particularmente complicada. Se constituy una comisin revisora permanente del
CdigoUniforme de Comercio en 1961. Los libros I (Disposiciones generales) y II
(De la venta) del CdigoUniforme de Comercio fueron traducidos al francs: Code
de commerce uniforme des tats-Unis, por Cl. Lambrechts, con un Prefacio de A.
Tunc. Posteriormente el CdigoUniforme de Comercio fue enteramente traducido
al francs por Ediciones Jpiter. Luisiana y Puerto Rico ya adoptaron el Cdigo
Uniforme de Comercio.
35 Nota
del Traductor. A este efecto se puede consultar el portal de Internet del

National Conference of Commissioners on Uniform State Laws: www.nccusl.org
Congreso Federal para legislar sobre la garanta constitucional del

debido proceso (due process) y la igual proteccin de las leyes.
(s/f). Los fundamentos del Derecho Musulmn. Recuperado el 27 de febrero del
2016 de http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2792/46.pdf
CAPTULO 1LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO

MUSULMN
379. Las fuentes del sistema de derecho musulmn. A pesar de
ciertas divergencias los juristas tienen una posicin unanime sobre
la teora de las fuentes del derecho musulmn.1 Las fuentes de
derecho pueden dividirse en dos grandes apartados: las fuentes
originales, el Corn y la Sunna, y las fuentes derivadas de un
carcter racional, el ijm y el qiys.
380. Teora de las fuentes del derecho musulmn. La
multiplicacin de tendencias y de opiniones en la interpretacin de
211
la ley divina (char a) y las divergencias que de ellas resultaron se

encuentran en el origen de la teora de las fuentes del derecho (ilm
oucoul al-fiqh). A pesar de ello, los fundadores de las escuelas
teolgicas o jurdicas no son los creadores del fiqh; estas en tanto
que conjunto de reglas y soluciones, existan antes que ellos. Su
ijtihd (esfuerzo)2 consiste en comprender y explicar este conjunto
dentro del marco de los principios islmicos que provienen del
Corn y de la tradicin del profeta Mahoma. Cada regin del
mundo islmico, atendiendo el medio geogrfico en donde se
encuentre inserto, contribuir con un elemento costumbrista o
cultural que singularizar el pensamiento de aquellos que al paso
del tiempo se convertirn en lderes (imam) en el mbito del fiqh.
Las escuelas jurdicas islmicas representan la culminacin de un
largo proceso de reflexin sobre un fenmeno jurdico que se
integr colectivamente.3 Entre el segundo y el cuarto siglo de la
hgira,4 existieron una decena de escuelas.5 Algunas de ellas ya
han desaparecido. El mundo musulmn sunita u ortodoxo se
dividi en cuatro escuelas de pensamiento jurdico; aquellas que no
eran sunitas o heterodoxos (chitas6 y Kharjites) tuvieron
igualmente sus escuelas jurdicas entre las cuales an en la
actualidad, pueden encuentrarse adeptos.
1 L.
Millito y F. Blanc, Introduction ltude du droit Musulman, 2a. ed. 1987,

Reimpreso 2001. Biblioteca Dalloz.2 La ijtihd, es el esfuerzo que se realiza para
desentraar las reglas de la char a (Corn y Sunna) as como el conjunto de
consecuencias que estas reglas implican; la accin de penetrar el sentido ntimo
de la char a para obtener la regla aplicable al caso concreto que debe resolverse.
F.P. Blanc, op. cit., p. 23. Se tiene la costumbre de decir que la puerta de la
ijtihd fue clausurada a fines del siglo IV de la Hgira; a partir de esa poca, la
literatura jurdica posterior va consistir esencialmente en una glosa de las obras
clsicas.3 J. Schacht, The origins of Muhammadan jurisprudence, trad., 1950,
Introduction au droit musulman, 1983.4 Nota del traductor. La hgira es la era de
los musulmanes que se cuenta desde el ao 622, ao en el que huy Mahoma de la
Meca a Medina; se compone de aos lunares de 354 das y se intercalan 11 de 355
en cada periodo de 30.5 Los aos son contados por los musulmanes a partir de la
huida del profeta Mahoma de la Meca a Medina (hgira) en el ao 622.6 La
palabra chia se ha empleado para referirse histricamente a todos aquellos que,
212
con la muerte del Profeta escogieron a Al, su estirpe y los miembros de su familia
para sucederles y asumir la direccin de la comunidad islmica naciente. El
chismo est representado por tres grupos: los zaydiles en Yemen, los imanitas
muy expandidos en Irak, en Libia y sobre todo en Irn; los Ismailiens, en India, en
Pakistn y muy minoritarios en Siria y en el frica angloparlante.
334 EL DERECHO MUSULMN
La primera de las escuelas sunitas es la escuela hanefita fundada

por un discpulo de la escuela de Koufa en Irak; Abou Hanifa naci
en el ao 80 de la hgira. Esta escuela se caracteriza por una
relativa racionalidad en el mtodo de bsqueda de soluciones
aplicables en la especie y por su gran prudencia en el uso de la
tradicin. El hanefismo se expandi de Irak a Egipto, a Siria, a
Persia, a la India, a China y al Asia Central. En la actualidad es una
escuela dominante en Turqua, en las Repblicas musulmanas de la
antigua U.R.S.S., en Jordania, en Siria, en Afganistn, en Pakistn,
en India, en Bengala y tiene adeptos en el Magreb.
La segunda escuela sunita importante es la escuela Malaquita. Su
lder, Malik Ibn Anas naci en el ao 93 de la hgira. A la escuela
jurdica Malaquita se le considera como la ms respetuosa de la
costumbre de Medina, ya que pondera el inters general y la
finalidad de la ley religiosa. La escuela jMalaquita se expandi en
Egipto, en el Magreb, en Sudn, en Kuwait, en Qatar, en Bahrein,
en los Emiratos rabes Unidos y sobre una parte de la costa
oriental de la pennsula arbiga. El Malequismo tiene tambin
adeptos en los pases de frica Occidental.
La escuela Chafeita fue fundada por El Chafei quien naci en el
ao 150 del la hgira. Su teora de la ciencia de las fuentes del
derecho persigue un ideal religioso y no parte de la observancia
consciente de la prctica. Esta escuela jurdica carece de los
conceptos necesarios para el anlisis de la realidad jurdica y su
aplicacin, lo que le impide desarrollar una disciplina del derecho
autnoma. El chafesmo tiene adeptos en Palestina, en Aden y en
213
el sur de la pennsula arbiga. Se puede encontrar tambin adeptos

en Pakistn, en Egipto, en Indonesia, en Malasia, en Ceyln, en las
Filipinas, en la India y en frica Oriental.
Al hanbalismo, que toma el nombre de su fundador Ahmad Ibn
Hanbal quien naci en el 164 de la hgira, se le considera como la
ms rigurosa de las escuelas, ya que est exclusivamente vinculada
a la tradicin. El hanbalismo se expandi hasta despus del siglo
cuarto de la hgira, yes sino hasta el siglo sptimo de la hgira que
apareci en Egipto. En la actualidad tiene adeptos en Arabia
Saudita y en algunas localidades de Irak y de Siria.
Entre las escuelas no-sunitas (chiitas), se pueden mencionar la
escuela zeydita, que toma el nombre de su fundador Zeyd ben Ali.
A esta escuela se le considera como la ms prxima a las escuelas
sunitas. La obra principal de Zeyd ben Ali es un compendio de
tradiciones que es considerada como la primera resensin del
hadith antes de que se elaborara el fiqh. Esta escuela predomina en
el Yemen.
Otra escuela chita es la escuela djafarita fundada por Sadek al
Djafar quien naci en el ao 80 de la hgira. Sus discpulos
encuentran sus fundamentos en las nicas tradiciones dejadas por
los Imams que vienen de la familia del Profeta Mahoma. Los
chitas djafaritas se oponen a las otras escuelas de pensamiento
jurdico especialmente en lo relativo al califato, sin que ello
implique que hayan dejado de practicar el ijtihd. El djafarismo es
una escuela dominante en Irak y en Irn.
Las escuelas de derecho musulmn difieren entre ellas sobre una
multiplicidad de aspectos particulares; pero los fundamentos
permanecen comunes. Una persona puede llegar a cambiar de
escuela de pensamiento o, con motivo de un caso especfico,
adherirse bajo una escuela diferente a la que usualmente pertenece.
Esta posibilidad se le reconoce igualmente al soberano de precisar
a los jueces de su jurisdiccin la aplicacin de reglas de otra
214
escuela de pensamiento jurdica a la

LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO MUSLMN 335
que generalmente est adherida su pas. Los juristas islmicos han

hecho esfuerzos por aproximar los cuatro sistemas del Islam
sunitas e incluso aproximar a los sunitas a los chitas.7
En la actualidad los legisladores de los pases de tradicin islmica
recurren al mtodo eclctico para la elaboracin de sus cdigos,
particularmente en materia de derecho de la familia.8
381. El Corn y la Sunna. El fundamento del derecho musulmn,
como el de toda la civilizacin musulmana, es el libro sagrado del
Islam: el Corn (Qorn). El Corn est constituido por el conjunto
de revelaciones de Al al ltimo de sus profetas y enviados,
Mahoma (570?-632). El Corn es incuestionablemente la fuente
primaria del derecho musulmn. Resulta evidente sin embargo que
las disposiciones que contiene el Corn son insuficientes para
resolver las relaciones entre la comunidad musulmana e incluso
algunas instituciones fundamentales del Islam no reciben una sola
mencin. El contenido jurdico del Corn se encuentra en un cierto
nmero de versculos (llamados por los jurisconsultos islmicos
versculos legales).
La literatura jurdica musulmana distingue los versculos que rigen
el estatuto personal (setenta versculos); los versculos relativos al
derecho civil (setenta versculos); los versculos de carcter
carcter penal (treinta versculos); los versculos que reglamentan
el procedimiento judicial (trece versculos); los versculos
constitucionales (diez versculos); los versculos relativos a la
economa y a las finanzas (diez versculos) y finalmente los
versculos relativos al derecho internacional (veinticinco
versculos).
La Sunna por su parte relata la manera de ser y de comportarse del
215
Profeta, cuyo ejemplo constituye una gua para los creyentes. Est
constituida por el conjunto de hadiths, es decir, las tradiciones
relativas a los actos y propsitos de Mahoma, que ha sido relatada
por una cadena ininterrumpida de intermediarios.9 Dos grandes
doctores del Islam, El-Bokhri y Moslem, en el siglo IX de nuestra
era se dedicaron a elaborar un trabajo minucioso de bsquedas y de
verificaciones dogmticas con el propsito de identificar los
hadiths autnticos del Profeta. El trabajo que realizaron, as como
el trabajo elaborado por otros autores en la misma poca,
proporcion de manera slida los fundamentos de la fe
musulmana, incluso si se admite en la actualidad que ciertos de los
hadiths que fueron recopilados pudieran ser, en lo que concierne a
su vnculo con Mahoma, de una autenticidad discutible.
Los hadiths se clasifican en autnticos, buenos y dbiles. Solo los
hadiths considerados como autnticos pueden servir para la
elaboracin de reglas de derecho. La Sunna que se le reconoce
como la segunda fuente de derecho, despus del Corn, ha servido
para incorporar reglas costumbristas, anteriores a la aparicin del
Islam.
382. El ijtihd. Los juristas del Islam elaboraron el derecho
musulmn o intentaron justificar sus soluciones a partir del Corn
y de la Sunna. Pero no pudieron evitar la abstraccin en la
aprehensin del fenmeno jurdico, an cuando su objetivo, sin
embargo no era teorizar el derecho positivo, sino sistematizar un
mecanismo intelectual que pudiera legitimar (en relacin a la
religin islmica) una prctica (que se observaba ms o menos
inconscientemente) en la
7 W.
C. Smith, tude de lIslam dans le monde moderne 1962. 8 C. Chehata,

tudes de droit musulman, 1970, p. 19.9 I. Goldziher, tudes sur la tradition
islamique, 1952.
216
bsqueda de soluciones a los casos nuevos y que estuvieran

vinculados a los principios generales contenidos o emanando de las
fuentes de derecho primarias como lo son el Corn y la Sunna.
Era un mtodo que necesitaban los fouqah, y utilizaron la razn al
servicio de la religin. A tal efecto desarrollaron el concepto de
ijtihd que condujo a la construccin de una teora de las
relaciones entre la revelacin (Corn-Sunna) y la razn humana.
Un ijtihd colectivo, practicado bajo ciertas condiciones, destinado
a aportar una solucin de derecho, conducir a un ijm o consenso.
Pero si st se hace en forma individual, esta reflexin se emplear
exclusivamente respetando el mtodo del qiys (que es el
razonamiento por analoga) a fin de evitar de darle a una simple
opinin personal (ray) sin valor jurdico.
383. La ijm. Su importancia prctica. La ijm, an cuando es
rechazada por algunos chitas, se le considera como la tercera
fuente del derecho musulmn. La ijm que proviene del acuerdo
unnime de los doctores de la ley (los mujtahidn), se emplea para
profundizar y desarrollar la interpretacin legal de las fuentes
escritas.10 A esta fuente de derecho se le considera legtima por su
vinculacin al Corn y a la Sunna (mi comunidad no consentir
nunca sobre un error habra dicho el Profeta). La ijm adquiere
validez nicamente despus de la muerte del Profeta y si ciertos
supuestos son reunidos. La ijm puede ser elaborada directa o
tcitamente; la ijm tcita tiene un valor jurdico inferior.
Para que una regla de derecho sea admitida como ijm, no es
necesario que la mayora de creyentes se adhiera a ella o bien que
responda al sentimiento unnime de los miembros de toda la
comunidad. La ijm no se confunde con la costumbre (orf). La
unanimidad que requiere la ijm es la de las personas competentes:
los fouqah (o jurisconsultos). Su aquiescencia unnime respecto
de una solucin jurdica le confiere a sta fuerza de ley.
217
El Corn, la Sunna y la Ijm son tres fuentes del derecho

musulmn pero estas tres fuentes no tienen la misma fuerza: el
Corn y la Sunna son fuentes fundamentales. Es a partir de su texto
que los doctores del Islam precisaron las reglas del Fiqh. En la
actualidad nicamente algunos grandes pensadores consultan
directamente estas dos primeras fuentes. Su intervencin
permanece limitada a ciertas cuestiones y resulta difcil imaginar
que una nueva escuela teolgico-jurdica pudiera emerger en
nuestros das.11
Sin embargo, es apoyndose en estas fuentes de derecho primarias,
as como sobre la doctrina, que los juristas musulmanes buscaban
aportar una respuesta a los temas contemporneos. As ha sido para
reglamentar la procreacin por va de inseminacin artificial o para
el transplante de rganos humanos.
Las recientes codificaciones comprenden con mayor frecuencia
mbitos reservados tradicionalmente al fiqh clsico. Este fenmeno
mereci el comentario de Snouck Hurgronje, recordado por el
jurista francs Edouard Lambert:12
...No es en el Corn y en las recopilaciones de tradiciones que el
juez contemporneo va a encontrar la motivacin de sus
decisiones, sino en los libros donde estn expuestas las soluciones
10 C.
Mansour, Lautorit dans la pense musulmane. Le concept dijm et la

problmatique de lautorit, 1975.11 Vase las tentativas del Coronel Kadhafi de
regresar al Corn para elaborar un derecho musulmn contemporneo: A.E.
Mayer, Le droit musulman en Libye lge du Livre Vert, Revue MaghrebMachrek, 1981, 93, p. 5; O. Carr, Le combat-pour-Dieu et ltat islamique chez
Sayyid Gotb, linspirateur du radicalismo islamique actival. RF sc.pol., 1984, 4,
pp. 680-705.12 E. Lambert, Fonction du droit civil compar, 1908, p. 328.
consagradas por la ijm. El qd (o juez) que llegase a aventurarse
218
a interpretar por s mismo los pasajes del Corn o a apreciar por si

slo la probable autenticidad de la hadith cometera un acto que
resulta ser tan contrario al respeto de la ortodoxia como el creyente
catlico que pretendiera fijar a la luz de su propia inteligencia
individual el sentido de los textos invocados por la Iglesia en
apoyo de sus dogmas...Esta tercera fuente del derecho musulmn,
la ijm, tiene una importancia prctica excepcional. Es atribuible a
la ijm que todas las reglas del fiqh, puedan aplicarse en la
actualidad, cualquiera que pudiera ser su origen primario.
384. El razonamiento por analoga (qiys). Los juristas islmicos,
encargados de interpretar la ley, han recurrido al razonamiento por
analoga. A travs del qiys han podido combinar la revelacin
con la razn humana.13 El qiys encuentra su legitimidad en el
Corn y en la Sunna. El razonamiento por analoga es considerado
como un modo de interpretacin y de aplicacin del derecho: el
derecho musulmn est fundado sobre el principio de autoridad. Al
admitir el razonamiento por analoga se posibilit un proceso
racional de interpretacin, an cuando esta forma de razonamiento
no pueda crear reglas de derecho fundamentales comparables por
su naturaleza a aquellas del corpus tradicional, elaborado en el
siglo diez. El jurisconsulto musulmn se diferencia por este hecho
del common lawyer quien, a travs de la tcnica de las distinciones
crea nuevas reglas de derecho.
385. Las divergencias de opinin a propsito de otras fuentes. La
literatura musulmana est dividida sobre el valor que debe
atribuirse a las otras fuentes del derecho, ya que stas permiten una
mayor libertad en el uso de la aql (razn humana) y de la ray
(opinin personal) lo que favorecera una mayor discrecionalidad
en la eleccin de las reglas de derecho aplicables.
En realidad, las divergencias relativas al valor de estas fuentes son
mucho ms formales que reales ya que todas las escuelas han
recurrido a una de estas fuentes de derecho, verbi gratia la
istihsn14 (preferencia jurdica) que constituye, por razones de
219
inters general, una excepcin a la regla legal. Sin embargo, ni la

costumbre, ni la jurisprudencia son fuentes de derecho.15 La
jurisprudencia no vincula al juez. Las decisiones de los qd,
importantes cuantitativamente, no ha sido nunca considerarlas
como fuentes de derecho por los juristas islmicos y los juicios no
son ms que soluciones morales indefinidamente revisables hacia
una mejor.16 Los juristas musulmanes no clasifican formalmente
la costumbre entre las fuentes de derecho, an cuando a veces se le
considera para completar o precisar la aplicacin de un principio o
de una regla de derecho.
Al final de este anlisis relativo a las fuentes del derecho
musulman, es necesario precisar que era posible hacer evolucionar
la ciencia jurdica; sin embargo por razones ntimamente
vinculadas a la concepcin misma del derecho en el Islam, todo
proceso de razonamiento se vea con suspicacia y por lo general
condenado por los juristas clsicos. Se rechaz que la opinin
13 L.
Milliqt y F. Blanc, Introduction ltude du droit musulman, 2a. ed. 1987, p.

117. Reimpreso Biblioteca Dalloz 2001.14 Principio segn el cual se puede
eliminar la solucin a la cual conduce el razonamiento por analoga (qiyas) en
beneficio de otro, considerado como mejor, en virtud de un juicio puramente
personal. F.P. Blanc, op. cit., pp. 25 y 26.
15 Ciertos autores sin embargo emiten una opinin contraria. F.P. Blanc, op. cit., p.
30. 16 J. Berque, Essai sur la mthode juridique maghrbine, 1944, p. 49, nota 14.
personal (ray) pudiera servir de fundamento a una solucin de

derecho, al igual que la concepcin de un Poder Legislativo
secular, competente para legislar en todos los mbitos de la vida
social.
Es necesario, sin embargo, subrayar el primado de la tcnica en el
fihq y a veces la preponderancia conferida al juez y al acto de
220
juzgar en funcin de las realidades sociales del momento.

Tampoco debe sorprender las contradicciones existentes entre
teora y prctica. No obstante, segn la teora, el acuerdo nunca se
ha realizado para admitir que se puede, en casos particulares,
eliminar, en nombre del orden pblico o de la justicia, la aplicacin
de una regla emitida por el fiqh.
386. El Taqlid. Si el ijtihd ha permitido el desarrollo de una
doctrina jurdica islmica, la comunidad islmica tiene el deber de
someterse al principio de autoridad (taqlid).17
El derecho musulmn se convirti en un sistema doctrinal fundado
en la observancia y en la aplicacin estricta de las fuentes
reveladas, cuya infalibilidad es incuestionable. El derecho
musulmn y particularmente sus mecanismos de formacin y de
evolucin fueron determinados en forma definitiva, al instar de un
dogma, entre los siglos VII y X. El fiqh se volvi por ello
inmutable. La clausura de la puerta del ijtihd impone a la
comunidad islmica la observancia de las enseanzas de los
doctores del derecho de generaciones pretritas y particularmente
de aquellos que han sido considerados como los fundadores de las
Escuelas (madhhib). Toda nueva interpretacin original pareciera
estar fatalmente prohibida para siempre.
No obstante que la puerta del ijtihd est cerrada y la estricta
observancia del taqlid impuesta en teora al juzgador, nada
impedirlo que le impide que llegado a un cierto estado
espiritual...pudiera sentirse en continuidad directa con las fuentes y
que pudiera elaborar una gran obra.18 Tan cierta resulta esta
aseveracin que el taquild es doctrinalmente menospreciado.
Sin embargo, el fiqh considera todo desarrollo terico nuevo con
suspicacia a priori. Se opone a la realidad superior a sta. De igual
manera es de destacarse que desde hace siglos, son las mismas
obras las que sirven para la enseanza del derecho musulmn. Los
autores ms recientes se han esforzado hasta donde ha sido posible
221
en teorizar sobre la base de soluciones clsicas e integrar en sus

razonamientos categoras jurdicas tomadas de los derechos
occidentales.19 Un cierto inmovilismo caracteriza todava a los
juristas formados bajo el faqh clsico. Esta aseveracin es
igualmente vlida entre los sunitas y los chitas.
387. Caractersticas del derecho islmico. El anlisis de la teora de
las fuentes del derecho islmico que se ha desarrollado y el de su
aplicacin prctica conlleva algunas observaciones.
17 Classicisme
et dclin culturel dans lhistoire de lIslam (Actes du symposium

international dhistoire de la civilisation musulmane Bordeaux 25-29 juin 1956
bajo la direccin de R. Brunschving y G.E. von Grnebaum), Paris, 1977.18 J.
Berque, Essai sur la mthode juridique maghrbine, 1944, p. 23.
19 C.
Morcos y C. Chehata, Introduction ltude du droit civil, 1938. Y. Linant

de Bellefonds, Le droit musulman et le nouveau code civil gyptien, en Rev. Alg.
Tun. Maroc. de Legis, y de Jurisp., 6, 1956, p. 211; A. Liebesny, Judicial systems
in the Near and Middle East. Evolutionnary development and Islamic revival in
Middle East Journal, 1983, 2, p. 202.
El hecho de que esta disciplina se haya formado y estabilizado del

siglo VII al siglo X explica ciertas caractersticas del derecho
musulmn: el carcter arcaico de algunas de sus instituciones
muchas de las cuales han cado en la obsolescencia, su aspecto
casustico y la ausencia de sistematizacin.20
Lo ms importante sin embargo no radica en ello. Lo esencial es la
total originalidad que el derecho musulmn presenta, por su misma
naturaleza, en relacin con otros derechos en general y del derecho
cannico en particular. El sistema fundado tericamente en el
Corn, que es para la comunidad islmica un Libro revelado, el
derecho musulmn resulta totalmente independiente de todos los
otros derechos que carecen de la misma fuente de derecho. Las
similitudes que pudieran presentar en determinados aspectos o en
222
sus soluciones, con otros sistemas de derecho, no pueden ser

atribuidos, segn la ortodoxia musulmana, ms que a simples
coincidencias; se rechaza que pudiera tratarse de una recepcin que
el derecho musulmn pudiera haber hecho de un pensamiento
extranjero.21 Se puede sin embargo aventurar la hiptesis que en
ciertas circunstancias pudo haber tenido lugar una influencia
limitada;22 en efecto, resulta factible que elementos del derecho
talmdico, del derecho cannico de las iglesias orientales y del
derecho persa sasnida23 hayan sido introducidos en el derecho
musulmn en la poca de su formacin, incluso si se admitiera
simultneamente que esta influencia pudiera haber existido en un
pequeo nmero de casos aislados, y que falta investigar su
alcanceexacto.24 Los orgenes de la legislacin y de la
jurisprudencia islmica le ofrecen al historiador problemas
mltiples y muy interesantes. J. Schacht ha podido esclarecer la
historia compleja de la formacin de las primeras escuelas, y su
funcin en los desarrollos posteriores.25
388. Comparacin con el derecho cannico. Originalidad en
relacin al derecho cannico de la cristiandad. El derecho
musulmn es, como el derecho cannico, el derecho de una Iglesia
en su sentido original (ecclesia), aquel de una comunidad de
creyentes. Pero, abstraccin hecha de esta similitud, existen
diferencias fundamentales entre el derecho musulmn y el derecho
cannico. El derecho musulmn es, hasta en sus detalles, una parte
integrante de la religin islmica; participa del carcter revelado de
sta; no existe en consecuencia ninguna autoridad en el mundo que
sea calificada para cambiarlo. Aquel que no obedece al derecho
musulmn es un pecador,26 que se expone a penas en el otro
mundo; aquel que cuestione una solucin del derecho musulmn es
un hertico, que se excluye de la comunidad del Islam. La vida
social en fin, se integra para un musulmn solamente de las reglas
de su religin, en donde el derecho musulmn constituye una parte
integrante. Este enunciado de sus caractersticas bsicas evidencia
las diferencias
223
20 C.
Chehata, Logique Juridique et droit musulman, Studia Islamica XXIII, 1965,

pp. 5-25.21 J. Schacht, Introduction au droit musulman (trad.), 1983, pp. 26 y ss.;
The origins of Muhammadan Jurisprudence, 1950.22 J. Makdisi, An Inquir into
Islamic Influences during the Formative Period of the Common law, in Islamic
Law and Jurisprudence, 1990, p. 135.23 Nota del traductor: Este sistema de
derecho persa proviene de la dinasta sasnida que gobern Persia, ahora Irn,
durante los ltimo siglos preislmicos (226-641)24 Encyclopdie de lIslam, 2a.
ed., art. Fikh por J. Schacht, tomo II, p. 906; J. Schacht, Introduction au droit
musulman (trad.), 1983.25 J. Schacht, The origine of Muhammadan
Jurisprudence, 1950.26 Nota del Traductor. El pecador en su acepcin religiosa
es el que transgrede voluntariamente leyes y preceptos religiosos.
fundamentales entre el derecho musulmn y el derecho cannico

en las sociedades cristianas. Cuando el cristianismo se expandi,
en su origen, lo hizo en una sociedad que tena un alto grado de
civilizacin y en la que el derecho gozaba de un gran prestigio. El
cristianismo proclam nuevos dogmas y principios de moral; no se
interes en la organizacin de la sociedad. Mi reino, dijo el
Cristo, no es de este mundo. Las leyes civiles vieron confirmar
en el Evangelio su validez de principio: Dad al Csar lo que es de
Csar, y a Dios lo que es de Dios. La Iglesia catlica no
solamente consider intil elaborar un derecho cristiano, para
remplazar al derecho romano, sino que consider que no se
encontraba autorizada para hacerlo. San Pablo y San Agustn no
intentaron elaborar un derecho cristiano; al preconizar, con el
recurso al arbitraje y a la prctica de la caridad, la decadencia y
debilidad progresiva del derecho.27 El derecho cannico no es un
sistema de derecho completo, destinado a remplazar al derecho
romano; no ha sido ms que un complemento del derecho romano
o a de los otros derechos civiles; su vocacin fundamental
consisti en la reglamentacin de materias (organizacin de la
Iglesia, sacramentos, procedimiento cannico) que no son
regulados por esos derechos.28 El derecho cannico, por otro lado,
224
no es de ninguna forma un derecho revelado. Recurre

indudablemente a los principios revelados de la fe y de la moral
cristiana; pero es una obra del hombre y no la palabra de Dios. La
transgresin de sus reglas no significaba necesariamente para el
creyente cristiano sanciones en el otro mundo. Dentro de la
observancia de los principios inmutables del dogma, es incluso
deseable que las autoridades eclesisticas modifiquen el derecho
cannico, ya sea para mejorar o para adaptarlo a circunstancias
variables de tiempo y de lugar; la Iglesia romana tiene Cdigos de
Derecho Cannico diferentes para sus fieles de rito latino y de rito
oriental, y los derechos cannicos de la cristiandad han
evolucionado significativamente en el transcurso de los siglos y
continan evolucionando an en nuestra poca.
La recepcin del derecho romano pudo, en estas condiciones,
verificarse en Occidente sin provocar una colisin con la religin
cristiana; fue en las universidades, aprobadas por bulas
pontificales, que se enseo el derecho romano. La evolucin del
derecho musulmn fue totalmente diferente ya que este derecho
forma parte de la religin revelada del Islam; la ortodoxia excluye
todo derecho que no se ajuste estrictamente a las reglas de la
char a.
389. El fiqh islmico y la sociedad musulmana moderna. El fiqh se
consolid en el siglo X de nuestra era, lo que evidencia que no
constituye un ordenamiento normativo que pueda dar satisfaccin a
las necesidades de una sociedad moderna. El fiqh carece de una
reglamentacin de una serie de instituciones que resultan
necesarias en esas sociedades. Existen numerosas reglas del fiqh,
que si bien pudieron dar satisfaccin en su tiempo, en la actualidad
son ya obsoletas y pueden inclusi impactarnos. La inadaptacin del
fiqh a las condiciones y a las ideas modernas ha generado un grave
problema en los Estados de mayora musulmana abandonado su
inmovilismo y durante el siglo XX han buscado explicar las
razones de su estancamiento. Los reformistas musulmanes han
225
intentado el desarrollo de ideas sociales y polticas, siempre

apoyndose sobre
27 El
Corn pondera de manera reiteradamente sobre los mritos del perdn, de la

entrega o del abandono de las reivindicaciones; pero ha prevalecido en el Islam
una actitud ms realista, como deba prevalecer en la cristiandad. J. Schacht,
Esquisse dun histoire du droit musulman, 1952, p. 13.28 En los Estados de la
Iglesia misma, antes de su desaparicin en 1870, siempre hubo un derecho civil
distinto del derecho cannico; lo mismo sucede en la actualidad en el Estado de la
Ciudad del Vaticano.
valores especficamente islmicos, pero muchos de ellos, sufren

concientemente o no, la influencia de ideas occidentales modernas.
En el mbito del derecho, se ha hecho un gran un esfuerzo para
darle al fiqh un nuevo dinamismo; pero an falta por ser resuelta el
problema esencial: Las sociedades islmicas pueden modernizarse
sin rechazar su tradicin29 y cual sera la funcin del fiqh en las
sociedades modernizadas?
29 A.
Laroui, Islam et modernit, 1987; B. etienne, LIslamisme radical, 1987.

(s/f). El Derecho Chino. Recuperado el 27 de febrero del 2016 de
CAPTULO 1EL DERECHO CHINO

437. Orden csmico y armona. La concepcin del orden social,
que se mantiene dentro de los cnones de la tradicin china, que se
desarroll al margen de toda influencia extranjera hasta el siglo
226
XIX y difiere sustancialmente de la concepcin occidental. El

postulado de sus fundamentos, al margen de todo dogma religioso,
sostiene que existe un orden csmico, que consiste en una
recproca interaccin entre el cielo, la tierra y los hombres.1 Cielo y
tierra obedecen a reglas inmutables; por su parte los hombres son
los arquitectos de sus propios actos; de la manera en que se
conduzcan va a depender el orden o el desorden en el mundo.
La armona de la que depende el equilibrio del mundo y la
felicidad de los hombres comprende un doble aspecto. Es en
primer trmino una armona entre los hombres y la naturaleza. El
comportamiento de los hombres debe estar coordinado con el
orden de la naturaleza. Resulta de una gran oportunidad, para
evitar epidemias, malas cosechas, inundaciones, terremotos,
considerar el ciclo de las estaciones, la posicin de los astros, los
acontecimientos de la naturaleza para lograr los actos de la vida
pblica y privada. Los gobiernos en particular deben dar el
ejemplo de una vida conforme al orden de la naturaleza, esa es su
funcin esencial. La virtud y la moralidad son ms relevantes para
los servidores pblicos que los conocimientos tcnicos.
La armona es necesaria en segundo trmino entre los hombres. Es
necesario, en las relaciones sociales, identificar inicialmente la idea
de conciliacin y buscar el consensus. Toda condena, toda sancin,
toda decisin de la mayora deben ser evitadas. Los
cuestionamientos deben ser disueltos ms que resueltos y
ejecutados, la solucin propuesta debe ser libremente aceptada por
cada quien ya que cada uno la considera justa; nadie debe tener,
por este hecho, el sentimiento de haber sido derrotado. La
educacin, la persuasin deben estar situadas en primer plano, no
as la autoridad y la amenaza.
438. Funcin secundaria del derecho. Esta manera de percibir el
mundo conduce a la sociedad china a percibir con gran reticencia
nuestra idea del derecho, con todo lo que tiene de rigor y
abstraccin.2 El hombre no debe procurar afirmar el derecho; el
227
deber de cada uno es el de

1 J.
Gernet, Le Monde chinois, 1972. Esta misma concepcin prevalecin en un

momento diverso de su historia en Occidente, al recurrir al juicio de ordala como
medio de prueba: H. Coing, Die historischen Grondlegen der europeischen
Reichseinheit, J.B. der Max-Planck Gesellschaft zur Forderung der
Wissenschaften, 1973, pp. 24-36.2 El vocablo mismo de derecho, observa R.
Dekkers, evoca per se una cierta rigidez; la lnea recta. La justicia, en su
representacin simblica, tiene los ojos vendados: no ve a los litigantes.
388 DERECHOS DEL EXTREMO ORIENTE
fomentar la conciliacin y el de desvanecer el derecho, de ser

necesario, en beneficio del inters general. Se desconfa mucho de
los juristas. Los juristas incurren constantemente en el riesgo, al
referirse a reglas abstractas, de suscitar obstculos en la
consecucin de frmulas de compromiso; sea o no voluntario,
alientan con ello comportamientos reprobables que resultan
contrarios al inters de la sociedad. La solucin dada debe en
cualquier caso estar conforme, fuera de cualquier esquema
jurdico, con la equidad y el sentimiento de humanidad: la
evaluacin de daos y perjuicios, debe evitar arruinar al autor del
hecho perjudicial y reducirlo junto con su familia a la miseria.3
Las leyes no constituyen el medio natural en la solucin de
controversias entre los hombres. La ley puede tener una funcin
til al proponer modelos de conducta a los hombres o que formular
amenazas contra quienes tuvieren una conducta antisocial, pero no
por ello debe concluirse que la ley deba obedecerse a la letra; una
gran discrecin debe ser ejercida en su aplicacin y en su
ejecucin. El ideal consiste en que las leyes jams deban ser
aplicadas, y que los tribunales no tengan jams que pronunciar
resoluciones.
En la concepcin china tradicional el derecho no est excluido,
pero es, como se nos dice, bueno para los brbaros;4 para quienes
228
es irrelevante todo inters en la moral y en la sociedad, para los

criminales incorregibles, as como para las tribus algenas al igual
que para los extranjeros que no participan de la concepcin de la
civilizacin china. El pueblo chino vive normalmente al margen de
derecho. No se interroga cuales reglas son formuladas por las
leyes, no recurre a los tribunales; regula sus relaciones con sus
semejantes conforme a su nocin de lo que es conveniente, sin
reivindicar derechos, pero con el nimo de la conciliacin y de la
armona. El restablecimiento de la armona se ve enormemente
facilitado por el hecho de que unos y otros, conforme a la
educacin que han recibido, estn naturalmente inclinados a buscar
el origen de las controversias en sus propias faltas, en su incuria y
en su torpeza, ms que atribuirlo a la mala fe o a la incapacidad del
adversario. Es sintomtico, en este contexto, la conducta observada
por los servidores pblicos cuando, al constatar disturbios al orden
social en su provincia, se inculpaban ante el emperador e incluso se
suicidaban, despus de interrogarse si eran o no ellos mismos los
verdaderos culpables.5 En tal contexto, donde cada uno est presto
a reconocer sus propias faltas, es relativamente sencillo conducir a
la gente a hacerse concesiones, y a aceptar la intervencin de un
mediador; el temor de la opinin pblica le confiere
adicionalmente a esta aceptacin un carcter de fuerza obligatoria.
La aversin por el derecho se increment por diferentes factores,
entre los que pueden mencionarse en primer trmino la mala
organizacin, quiz propiciada deliberadamente, pero
3 Tch-Hao
Tsien, La responsabilit civile dlictuelle en Chine populaire., RID

comp., 1967, 875-882. Adde Wen- Yen Tsao, Equity in Chinese customary Law,
Essays in Jurisprudence in honor of Roscoe Pound, 1962, 21-43: Es una tradicin
venerada en China que las controversias deben ser resueltas considerando en
primer trmino el sentimiento de humanidad (ching), en segundo trmino los ritos
(li) y la razn (lii), en ltimo trmino se recurre al derecho (fa); precedentes
caractersticos estn citados en el mismo artculo.
4 Segn
la leyenda, el derecho (fa) fue inventado por un pueblo brbaro, los Miao,
en tiempos del sabio Shun (XXIII siglo a.C.); Dios extermin acto seguido a los
229
Miao: O. Bodde, C. Morris, Law in Imperial China, 1967.5 Vu Van Mau,

Influence du bouddhisme sur le droit, Rev. asienne de droit compar, 1964, pp.
3-26: Tung-Tsu Ch, Law and Society in Traditional China, 1961, pp. 226 y ss.
siempre festinada de los poderes pblicos y de la justicia.6 El

servidor pblico a quien incumba la administracin de justicia
estaba alejado de los justiciables; no era jurista, y se le reclutaba en
principio en otra provincia; ignoraba el dialecto y las costumbres
locales; sus subalternos, entre los cuales el justiciable tendra que
convivir, estaban corrompidos y hacan alargar el proceso, del cual
se nutran; al justiciable se le someta a mltiples humillaciones, y
el resultado de todo proceso siempre era altamente cuestionable.
De diez razones que pueden explicar la decisin del juez, nueve
son desconocidas por el pblico, proclama la sabidura popular,
mientras que otro adagio dice: Proceso ganado, dinero perdido.
Todo ello ha contribuido a desviar a los chinos de los tribunales, y
a obligarlos a resolver sus controversias a travs de procedimientos
extrajudiciales.7
439. El confucianismo: preeminencia de ritos. La clase de sociedad
que se ha esforzado de organizar y de mantener en China durante
siglos, ha sido aquella que propona el confucianismo.8 La clula
bsica estaba constituida por la familia que se organiz
jerrquicamente bajo la autoridad casi absoluta del jefe de familia.
Las colectividades pblicas, el Estado mismo, estaban concebidos
conforme al modelo de la familia, y evitaban involucrarse en el
amplio mbito reservado a sta. En las comunidades o
colectividades de cualquier especie el deber era el de convivir
segn los ritos que imponan a cada uno su estatuto en la
comunidad. La observancia de los ritos, preescritos por la
costumbre, substitua en China, a la ley.
En esta concepcin esencialmente esttica de la sociedad, la idea
de piedad filial, la de sumisin a los superiores jerrquicos, la
prohibicin de todo exceso y de toda revuelta, constituan sus
230
fundamentos. La autoridad se cuidaba ser arbitraria; y tambin se

ejerca apegada con respeto a los ritos, y era atemperada por una
moral que trataba de explicar antes que ordenar, arbitrar antes de
juzgar, prevenir antes de servir.9
China pudo vivir de esta forma, durante siglos, sin tener una
profesin jurdica organizada. La justicia era impartida por
adminsitradores que se haban erigido en su funcin a travs de
exmenes esencialmente literarios, era poco versado en el derecho,
y abrevaban de los consejos de los ilustrados que pertenecan a una
casta hereditaria.
440. La escuela de los legistas. En forma excepcional, la
percepcin tradicional fue cuestionada. El periodo ms
caracterstico fue el relativo al denominado reinos combatientes.
En esa poca conflictiva, que data del siglo III antes de nuestra era,
la escuela de pensamiento de los legistas insisti en que ms que
acentuar la virtud de los gobernantes (que es un gobierno de los
6 Un
gran emperador del siglo XVII, Kang His lo proclam abiertamente: Los
procesos tenderan a multiplicarse de manera tenebrosa si las personas perdiesen el
temor de recurrir a los tribunales y ello les generase confianza de encontrar
siempre una justicia fcilmente accesible y perfecta. El hombre est expuesto a
hacerse ilusiones en lo que resulta bueno para l, se multiplicaran los
cuestionamientos sin fin y la mitad de los sbditos de nuestro Imperio no bastaran
para resolver las controversias de la otra mitad de los sbditos. Es mi deseo
expreso en consecuencia que los que se dirijan a los tribunales sean tratados sin
ninguna piedad, de tal manera que se les aparte del derecho y que se estremezcan
con la sola idea de comparecer ante un magistrado (Citado por S. Van Der
Sprenkel, Legal Institutions in Manchu China, 1962, p. 77).
7 J.A.
Cohen, Chinese Mediation on the Eve of Modernization, 54 California

L.R., 1966, 1201-1226.8 Kung-fu-tse o Confucio (552 AC) propuso su
Weltanschauung sobre bases seculares, ms que sobre consideraciones supra
naturales. Se le puede equiparar ms a Scrates que ha Jesucristo.9 Tch-Hao
Tsien, loc.cit., p. 432.
ELDERECHOCHINO 389
231
hombres), se deba puntualizar en la necesidad de acatar las

disposiciones de las leyes (gobierno de las leyes). Las teoras de
los legistas, expuestas particularmente en la obra de Han-Fei-tseu,
afirmaban la necesidad de leyes permanentes, que los funcionarios
deberan conocer, y al imperio de las cuales los individuos estaran
inexorablemente sometidos. Estas teoras expresaban una
concepcin de la ley y del derecho prximo al que prevaleci en
Occidente, y constituyen a nuestros ojos, como observa J. Escarra,
lugares comunes no exentos de cierta ingenuidad.
Estas teoras sin embargo permanecieron extraas a la mentalidad
de la mayora de los chinos, ya que se alejaban dramticamente de
las ideas prevalecientes; la escuela de los legistas goz de un xito
fugaz. Se vio imposibilitada de acreditar en China la nocin de
reglas permanentes y de la concepcin de ley soberana.
Una vez restablecido el confucianismo bajo la dinasta de los Han
(206 a. C.) ha prevalecido a partir de esa poca en el pensamiento
chino. Los mongoles expresaron, en el siglo XIII, su profesin
contra el confucianismo, y remitieron las letras confucianas junto a
las prostitutas y a los mendigos a la dcima y ltima clase de la
poblacin. Esta actitud oficialista fue solamente pasajera y careci
de influencia; el pensamiento confuciano ha prevalecido hasta el
siglo XX, y el derecho contina careciendo de inters para los
chinos que intentan buscar en vas alternas el medio de administrar
justicia. La ley tena una funcin complementaria, al servicio de un
orden social, cuyo fundamento es el rito.10 Para conocer las reglas
que efectivamente eran aplicadas en la China tradicional, en lo que
bien se puede llamar derecho privado o derecho civil, es necesario
eliminar del anlisis la ley y considerar exclusivamente la
costumbre.11 Los cdigos chinos, cuyo xito proviene de la poca
de los reinos combatientes,12 contienen exclusivamente
232
disposiciones de orden administrativo o de orden criminal; el

derecho civil adquiere cierta relevancia en la medida en que la
trasgresin de ciertas reglas consuetudinarias, se les sanciona,
como penales.13 Aquel que pretendiera obtener, en materia de
derecho privado, la intervencin del Estado deba previamente
incriminar a la otra parte de haber cometido un crimen; la opinin
pblica condenaba de manera general en este caso su
comportamiento y se expona a ser severamente castigado si no
probaba su acusacin.
10 Tung-Tsu
Ch, Law and Society in Traditional China, 1961: La ley se

interesa en mantener el estatuto de cada uno en su familia, no a determinar lo que
est bien y lo que est mal.11 H. Mcaleavy, Chinese Law, in J.D.M. Derrett,
ed., An Introduction to Legal Systems, 1968, 105-130, p. 115.12 El primer cdigo
chino es el Fa jing, puesto en marcha desde el inicio del siglo VI a.C. por Li
Kui del Reino Wei en la poca de los Reinos Combatientes. Vase Xiao-Ying
Li-Kotovtchikhine, La rforme du droit chinois par la codification, RID comp.,
2000, p. 531.
13 Los
ejemplares de los primeros cdigos se perdieron. En 1975, se encontr una

parte del cdigo de la Dinasta de Qin (221-206 a.C.). El cdigo ms antiguo que
ha sido conservado es el la Dinasta Tang, y data del siglo VII de nuestra era. La
estructura de los cdigos ulteriores puede ser perfectamente analizada. El Cdigo
est dividido en dos partes, la primera concierne al derecho criminal (l), la
segunda contiene disposiciones de orden administrativo (ling). El Cdigo en vigor
en el momento de la cada del Imperio, llamado Ta-Tsing l li, haba sido
publicado en su 1a edicin en 1646; su primera parte contena 457 reglas de
principio (l), completadas o modificadas por aproximadamente 1 800 reglas
complementarias o de aplicacin (li). Las reglas estaban agrupadas en seis ttulos,
segn correspondiera a una u otra de las seis Oficinas que componan la
administracin imperial. Las ediciones completas del Cdigo incluan glosas,
comentarios, y ejemplos ilustrando el sentido del texto (Maleavy, op. cit., pp. 119122). Un resumen del Ta-Tsing l li fue publicado en francs por G. Boulais,
Manuel du code chinois, 1924. Vase igualmente Philastre, Le code annamite, 2a.
ed. 1909; este cdigo, el cdigo de los L, reproduce casi textualmente el cdigo
chino.
441. El sistema judicial de la antigua China. El sistema judicial en

la antigua China se caracterizaba por la confusin de los poderes
233
administrativo y judicial, de los procedimientos penal y civil y por

la alta dependencia del Poder Judicial al poder administrativo.
Durante la dinasta Xia, China instituy rganos centrales
judiciales, que fueron conservados por las subsecuentes dinastas,
pero estos rganos desempeaban una funcin de consejo ante el
Emperador. En las instituciones locales, no existan instancias
judiciales: los gobernadores y sus administradores, legos en
derecho, eran los encargados de resolver las controversias en
asuntos del orden civil y penal; el procedimiento era puramente
inquisitorio, no haba necesidad de abogado, ni de debate
contradictorio. Los rganos judiciales se sometan prcticamente al
control del poder administrativo. La administracin de justicia
jams goz de un estatuto independiente. El derecho chino tuvo
una gran influencia en el Japn, en Corea y en el Vietnam.
442. La codificacin moderna. El ideal de una sociedad, carente de
derecho fue puesto en predicamento poco antes de la Revolucin
de 1911. El gobierno de la Dinasta Qing (1644-1912) por una
parte, intent resolver los problemas de derecho surgidos con
motivo de la extraterritorialidad,14 cuyo rgimen se impuso a
China por las potencias occidentales, despus de la derrota de esta
dinasta durante las guerras del Opio (1840-1860). Por otra parte,
los intelectuales chinos conscientes del retraso econmico y militar
chino, exigieron que el sistema jurdico fuese reformado. La
codificacin moderna comenz as al final de la Dinasta Qing. Es
una codificacin que tom como modelo el europeo, y por lo tanto
tuvo una gran influencia de cdigos extranjeros. De este proceso
emergieron tres cdigos: Un Cdigo de Comercio en 1903, un
Cdigo Penal en 1910 y un Cdigo Civil en 1911; se redactaron
adicionalmente proyectos de Cdigos de Procedimientos Penales y
de Procedimientos Civiles, pero la Revolucin de Octubre de 1911
y la fundacin de la Repblica de China suspendieron estos
trabajos.
El deseo de aproximarse a Occidente condujo a la Repblica de
234
China, proclamada el 2 de diciembre de 1911, a continuar con los

trabajos de codificacin. Una Constitucin y seis cdigos fueron
adoptados bajo el gobierno nacionalista: Un Cdigo Civil, un
Cdigo Penal, un Cdigo de Procedimientos Civiles, un Cdigo de
Comercio y un Cdigo de Procedimientos Penales. En el Cdigo
Civil de 1929 puede observarse una clara influencia del derecho
alemn. As, el derecho chino en apariencia se europeiz, y se
aproxim a la familia de los derechos pertencientes al derecho
romano-germnico; estos Cdigos vigentes todava en Taiwn,15
dejaron de aplicarse en el continente chino con el advenimiento de
la Repblica Popular China en 1949.
14 Es
en el tratado (de Nanjin) adicional al tratado de 1843 en el que se adoptan las

primeras reglas de derecho relativas a la extraterritorialidad (Los ciudadanos
britnicos estaban excluidos de la jurisdiccin china y nicamente podan estar
sujetos a la jurisdiccin de su propio pas). La jurisdiccin consular y la creacin
de las primeras concesiones (Zhujie) abrieron las primeras brechas que permitieron
a los pases occidentales, debido en gran medida a su constante progreso en el
podero militar y econmico, de tener, una mayor presencia que se fue
paulatinamente fortaleciendo en China y de limitar su independencia y soberana.
Las potencias occidentales mostraban una gran insatisfaccin por el estado que
guardabe el derecho y la organizacin judicial china de los Mandchous ; sin
embargo asumieron el compromiso de renunciar al derecho de extraterritorialidad
cuando la dinasta Qing mejor su sistema jurdico y judicial.
15 Sobre
el sistema poltico y el derecho constitucional de Taiwn, vase J. P.

Cabestan, Le systme politique de Taiwan, PUF, 1999, en la coleccin Que saisje.
ELDERECHOCHINO 391
443. Persistencia de las ideas tradicionales. Bajo esta fachada, sin

embargo, las concepciones tradicionales subsistieron y, salvo
algunas limitaciones, continuaron gobernando la realidad de la
vida social china. La obra de algunos hombres, preocupados por
235
occidentalizar su pas, no pudo tener por efecto transformar

sbitamente la mentalidad china y aclimatar en pocos aos, a los
juristas y al pueblo chino a la concepcin romanista de derecho,
desarrollado por un trabajo de ms de mil aos desarrollado por los
juristas cristianos de Occidente. Los cdigos y leyes se aplicaron
en China en la medida en la que respondan al sentido popular de
la equidad y de las conveniencias. La prctica los ignoraba cuando
stos se confrontaban con la tradicin; no se recurra a los
tribunales, porque se ignorana cules eran sus derechos o porque
no se deseaba incurrir en la desaprobacin de la sociedad; las
relaciones sociales continuaran estando reguladas de facto al igual
que antao. Qu suceda cuando, excepcionalmente, se acuda
ante los tribunales? Con frecuencia los jueces chinos seguan
sentenciando segn los cnones confucionistas, que continuaban
desplazando las reglas de derecho escritas: los jueces rechazaban
desahuciar a un inquilino por ser miserable, cuando ste no hubiere
cometido falta alguna, en tanto que el propietario estuviere en
ascenso y no necesitare de su propiedad; de la misma forma los
jueces provean plazos de gracia al mutuario, cuando se
constituyese en mora, en la medida en la que el mutuante fuese un
hombre rico. La promulgacin de cdigos nuevos tuvo sin
embargo por resultado, como se tema, una multiplicacin de
procesos, que en la percepcin china era sintomtico de
decadencia. El retorno al confucianismo pareca deseable, incluso
para los espritus ms avanzados.16
444. La China comunista. China devino el primero de octubre de
1949, mediante la victoria del partido comunista dirigido por MaoTs-Tung, en una repblica popular. A partir de entonces se
adhiri, como la URSS, al dogma marxista-leninista.
El estado que guardaba la Repblica Popular de China era en todo
caso profundamente diferente al que exista en la antigua Unin
sovitica. La URSS y las democracias populares de Europa se
haban resignado con cierta facilidad a aceptar, en una fase de
236
transicin, el principio de legalidad. En el pretrito inmediato se le

haba siempre asignado una funcin de primer orden a la ley; no se
experiment graves obstculos al recurrir a esta tcnica para
construir y organizar una sociedad de un nuevo tipo, que fuese
igualitaria y sin clases. La Repblica Popular de China de tradicin
diferente, pareca no ser hostil al principio de legalidad.17
Pero la Repblica Popular de China se encontraba ms preparada y
dispuesta, que la URSS, a dar preeminencia a la fundacin moral y
a la educacin cvica de los ciudadanos sobre la coercin, inclusive
si el vnculo que se hubiere establecido entre la armona social y el
orden de la naturaleza, no fuese reconocido.
16 Chu-Chong,
On the Reconstruction of the Chinese System of Law, 1947; X. Li,

La civilisation chinoise et son droit, RID comp. 1999, p.505.17 Shao-Chuan Leng,
Justice in Communist China, 1967.
445. Los primeros aos: la va sovitica. El Programa comn18

que fue implementado en 1949 aboli en bloque, en su artculo 17,
todas las leyes, todos los decretos, y todos los tribunales existentes.
Acto contino la reconstruccin era urgente.
En los primeros aos que siguieron a la toma por los comunistas
del poder, pareci que para este fin, como en la antigua Unin
sovitica, se reconocera el primado del derecho y de la ley, porque
se vea en este principio el medio ms eficaz y ms rpido para
transformar completamente a la sociedad y prepararla para el
advenimiento de la sociedad comunista.
Las leyes orgnicas, promulgadas a partir de 1949, emprendieron
una obra de reorganizacin sobre el modelo sovitico. Una
Suprema Corte Popular estuvo encargada de dirigir el trabajo de
todas las nuevas jurisdicciones; se estableci igualmente una
Prokouratoura, cuya creacin pareca anunciar el triunfo del
principio de legalidad. Leyes de una gran importancia fueron
promulgadas en 1950 (leyes sobre el matrimonio, sobre la reforma
237
agraria, sobre los sindicatos) y en 1951 se promulgaron un

reglamento provisional sobre la organizacin judicial, una ley
sobre la sancin de los contra-revolucionarios, entre otros. Una
comisin de codificacin fue constituida en el seno del gobierno
central; esta comisin comenz, en 1950, la redaccin de diversos
cdigos.
Ante la ausencia de juristas suficientemente confiables,19 la
implementacin de nuevas instituciones encar grandes y graves
dificultades. Los rganos de polica y de seguridad pblica
asumieron con frecuencia las responsabilidades propias de los
tribunales; tribunales de excepcin funcionaron paralelamente a los
tribunales populares, que resultaban ser los normalmente
competentes, y que se encontraban bajo el dominio de los soviets;
la Prokouratoura pudo organizarse con muchas dificultades y
discierne mal ante la ausencia de leyes, lo que debe hacer. El
principio de legalidad termin por ser cuestionado severamente;
numerosos ataques que se formularon entre 1952-1953 resultaron
devastadores; verbi gratia en contra de la separacin del derecho y
de la poltica, en contra de la independencia de los jueces, en
contra de la igualdad de todos ante la ley, en contra del
formalismo, en contra del principio de la irretroactividad de la ley,
en contra del principio nulla poena sine lege, en contra del
principio de la prescripcin.
El modelo sovitico no obstante lo expuesto, debe ser seguido y el
principio de legalidad socialista deber triunfar. En 1954, se
promulga una Constitucin, que reproduce prcticamente verbatim
la Constitucin sovitica de 1936, confirma esta tendencia.20 A
partir de ese ao se inicia la normalizacin de la actividad jurdica.
Los tribunales y la Prokouratoura se reorganizaron en septiembre
de 1954: se instalaron ms de 2 700 tribunales populares en 1957,
y 94 000 corresponsales asisten a los procuradores a partir de
septiembre de 1956; en diciembre de 1954 se promulg un
reglamento que intentaba establecer ciertas garantas contra las
238
medidas de arresto y de detenciones.

446. El Abandono de la va sovitica: los postulados marxistasmaostas. La Revolucin china tom un nuevo curso a partir de
1957, ao en que diversos sucesos hicieron que emergieran las
18 El
Programa Comn desempea una funcin equiparable a una constitucin

provisional en los primeros aos de la Repblica Popular China.19 En 1952 y
1955 tuvo lugar una importante purga en el personal de la administracin de
justicia: 80% aproximadamente de los jueces fueron eliminados, 6,000 (de un total
de 28 000) de los cuales, haban ejercido su funcin jurisdiccional bajo el rgimen
anterior; 6,500 nuevos jueces fueron reclutados entre los activistas.
20 La
Constitucin contena una Declaracin de Derechos. Su artculo 78

garantizaba la independencia de los jueces.
ELDERECHOCHINO 393
primeras dificultades con la antigua URSS, que desembocara en la

ruptura total en 1960. La Repblica Popular de China se enfilaba
con determinacin a un modelo diferente del sovitico, para
construir una sociedad comunista.
Aun cuando las crticas chinas se hubieren concentrado en la
burocracia sovitica que en la URSS sucedi a Stalin, fue
cuestionado y rechazado todo el proyecto poltico implementado
en ese pas despus de 1917. Los bienes de produccin haban sido
colectivizados en la URSS; esta colectivizacin result ser
fundamental, conforme a la doctrina marxista, y por consiguiente
fue igualmente adoptada en China. Sin embargo esta
colectivizacin no resultaba suficiente, y quiz tampoco era lo
esencial. Marx y Lenin lo visualizaron correctamente y tambin as
lo consignaron: la clase obrera no puede limitarse a tomar el poder;
debe destruir todo aparato de produccin que est firmemente
vinculado a la dominacin de la clase burguesa y en el cual la
239
funcin de la clase trabajadora, se reduce a ser un accesorio vivo

aislado, destinado para generar riqueza. En sus cavilaciones
circunscritas para incrementar la produccin, los dirigentes
soviticos descuidaron las profundas reformas que resultaban
necesarias en la gestin misma de los bienes de produccin, y la
URSS perpetu en su esencia la ideologa de la produccin
capitalista. China supo alejarse de este modelo, que finalmente
deriv en un capitalismo de Estado; China se rehus a sustituir la
lucha por la emancipacin total de la clase obrera y por la
liberacin de la humanidad, que postula el marxismo; China
rechaz el modelo de la lucha por un plato de goulash que
haban introducido los soviticos revisionistas.
El crecimiento econmico no fue la prioridad china, sino las
transformaciones sociales: nuevas relaciones deban crearse entre
los hombres, para terminar con toda posibilidad o intento de
explotacin. China no antepuso, como en la Unin Sovitica, el
desarrollo de un sector especfico, la industria pesada, en
detrimento de los campesinos. Para China resultaba fundamental
que los campesinos, que constituyen la gran masa de su poblacin,
se percataran que el estado de cosas haba cambiado
sustancialmente y que no seran explotados en lo sucesivo. No se
permite que una elite de intelectuales (profesiones liberales,
ingenieros o burcratas) prevaleciera por encima del proletariado;
no solamente los obreros deberan de participar en la gestin de las
empresas, sino tambin los directores de empresas y los ejecutivos
deberan igualmente participar en el trabajo de la produccin; de
esta forma se pretenda desvanecer la distincin entre el trabajo
intelectual y el trabajado manual. Conforme a esta preocupacin
igualitaria se rechaz tambin el sistema de remuneracin de
piezas o por atribucin de puntos de trabajo, practicado en la
Unin Sovitica; al criterio econmico de la productividad lo
sustituy un criterio poltico subjetivo, que ponderaba la devocin
que cada asalariado pona en la realizacin del trabajo, que se
efectuaba en comn: la remuneracin de cada asalariado se
240
determinaba por cada colectividad, despus de que cada trabajador

hubiere expresado, en un acto de conciencia, a cuanto estimaba
tener derecho.
Entre 1949 y 1978 se reafirm el comunismo chino y la
preeminencia del Estado. En ese periodo de tiempo se sucedieron
tres diferentes Constituciones en 1954, en 1975 y 1978. La
Repblica Popular de China es un Estado ideolgico y burocrtico.
En sus primeros aos el modelo sovitico prevaleci, al que le
sucedi un periodo aproximado de veinte aos, donde la poltica
del Partido Comunista Chino remplaz el derecho. A pesar de ello,
algunas leyes fueron promulgadas (leyes fiscales, leyes
proveyendo sanciones por actos contrarrevolucionarios o de
corrupcin). Es en ese periodo cuando acaecer la llamada
Revolucin Cultural, que fue un movimiento violento, cuyo
objetivo fue desterrar totalmente el confucianismo; este
movimiento se enderez igualmente contra los intelectuales que
seran marginados totalmente de la sociedad china, y pretenda
acentuar la lucha de clases y reafirmar la va socialista. Este
movimiento quizo oponerse al peligro del capitalismo y de la
agresin imperialista.
447. La evolucin del comunismo chino. En 1976 se arrest a la
Banda de los Cuatro, compuesta por Jiang Qing, esposa de Mao,
Yao Wen Yuan, quien fue el gran idelogo de la Revolucin
Cultural, Zhang Chunqiao, uno de los lderes de la Revolucin
Cultural y Wang Hong Wen, jefe de la Guardia Roja de Shangai.
El proceso judicial de la Banda de los Cuatro se inici el 20 de
noviembre de 1980 y se termin el 25 de enero de 1981 ante un
tribunal especial creado por la Asamblea Popular Nacional. Este
suceso se califica por la literatura jurdica china, como el smbolo
de la victoria del principio de legalidad en China. Al final de 1984
se iniciaron cambios sustantivos; veinte millones de chinos
reencontraron la libertad. Los intelectuales, despus de muchos
sufrimientos y humillaciones, reencuentran espacios en los que su
241
competencia y su sapiencia podan ser utilizadas.

A partir de 1979, se elabora una nueva poltica: la poltica de
reforma y de apertura de Deng Xiao Ping; esta poltica se
caracteriz por ser pragmtica y flexible, que queda resumida en su
frase clebre: Poco importa que el gato sea blanco o negro al
momento en que atrapa al ratn. Cierto es que los principios
socialistas, la funcin del partido comunista, la centralizacin del
Estado, la colectivizacin de la economa quedaron inclumes.
Pero ante la constante debilidad econmica a la que haba
conducido la poltica de Mao, las reformas resultaban ineludibles.
Era todo un imperativo mejorar la economa; para ello haba que
realizar igualmente cambios polticos que se iniciaron a partir de
septiembre de 1980, tanto en la poltica educativa, como en la
administrativa. El nuevo proyecto poltico consisti esencialmente
en abandonar la idea de que la Revolucin Cultural y la lucha de
clases eran los principales fundamentos de la construccin del
socialismo chino. Deng Xiao Ping puso su nfasis en la
modernizacin de cuatro sectores fundamentales: la agricultura, la
industria, la defensa nacional, la ciencia y la tecnologa.
A fin de asegurar el nuevo proyecto poltico de apertura
econmica, el sistema jurdico chino fue rehabilitado en 1978; la
inversin privada extranjera requera de seguridad jurdica. Desde
el inicio de la dcada de los ochenta, el derecho chino registr
avances notables; desarroll su legislacin, en particular la
legislacin econmica, que le reconoce poder al juez y favorece la
internacionalizacin del derecho chino.
Con el fin de mejorar la economa china, se adoptaron diversas
medidas para atraer inversiones extranjeras. Una nueva legislacin
se promulg (como la ley sobre los Joint Ventures promulgada en
1979) para inducir a pases extranjeros a invertir en las empresas
chinas. De la misma manera y a este efecto se crearon cuatro zonas
econmicas especiales. En la Isla de Hai-nan se admite toda clase
de inversin extranjera, catorce ciudades costeras fueron
242
habilitadas como zona especial de desarrollo, y una reglamentacin

se promulg para crear condiciones de recepcin favorables a las
participaciones financieras extranjeras.21 A partir de 1993, el
proyecto chino tiene como objetivo construir una economa de
mercado socialista y para su consecucin implement una serie de
medidas necesarias. Con el nimo de reducir el desequilibrio
econmico entre el Este y el Oeste del territorio chino, en 1998 fue
puesta en marcha una poltica de valorizacin del Oeste de China.
Despus de quince aos de grandes esfuerzos, la Repblica
Popular de China, que deseaba formar parte del mercado
internacional, se adhiri a la Organizacin Mundial de Comercio, a
fines de 2001.
21 J.
Tao, Le commerce avec la Chine, 1987.
ELDERECHOCHINO 395
Simultneamente, y para favorecer este desarrollo econmico,

China en la actualidad alienta la recepcin de expertos y de
cuadros de personal extranjeros, propicia la mejora de la calidad
de la enseanza en las escuelas secundarias y favorece los periodos
de estudio en el extranjero. China ha emprendido un desarrollo en
la formacin de la educacin superior. En 1973, solamente cuatro
facultades de derecho existan en China que se encontraban muy
poco desarrolladas. En 2001, se pueden contabilizar cinco
universidades de ciencias jurdicas, y 230 facultades o
departamentos de derecho. Este nmero debe todava
incrementarse.
La enseanza para la obtencin de la maestra en derecho requiere
de cuatro aos e incluye un gran nmero de temas de los que
algunos son obligatorios y los otros opcionales. Despus de tres
aos de enseanza jurdica, el estudiante obtiene un Master degree
243
en derecho (equivalente al Diploma de Altos Estudios francs) y

requiere todava de tres aos adicionales de estudios, y la defensa
de una tesis, para poder acceder a un diploma de doctor en
derecho. Desde el inicio de los aos noventa, un nmero creciente
de jvenes chinos, que haban estudiado el derecho o ejercido una
profesin jurdica en Occidente, han regresado a China para
continuar con su carrera.
448. La Constitucin. La Constitucin china actualmente en vigor
fue promulgada el 4 de diciembre de 1982. Esta Constitucin de
China, que es la cuarta despus de la Revolucin, contiene las
principales ideas de la reforma emprendida por Deng Xiao Ping. El
Prembulo integra los Cuatro Principios fundamentales cuyo
epgrafe corresponde a las ideas de Deng Xiao Ping: La afirmacin
del proyecto socialista, el mantenimiento de la dictadura
democrtica popular, la referencia especfica al marxismoleninismo a travs del pensamiento de Mao Zedong y la funcin
atribuida al Partido Comunista Chino (PCC). La Constitucin
postula tambin en su prembulo el esfuerzo que China deber
desarrollar en los aos venideros para alcanzar la modernizacin
de la industria y de la agricultura, de la defensa nacional, de las
ciencias y de la tecnologa.
Para este fin, el artculo 18 autoriza a las empresas extranjeras o a
los inversionistas individuales extranjeros a invertir en China y a
cooperar, cualquiera que sea la forma adoptada, con las empresas
chinas y con todo organismo econmico. Los artculos del 6 al 12
afirman el primado de la economa de Estado y de la economa
colectiva. La tierra pertenece al Estado o a los organismos
colectivos, pero est permitido al cultivador, miembro de una
granja colectiva, bajo los lmites previstos por la ley, cultivar la
tierra para su uso privado. Desde la reforma de 1988, el derecho de
uso de las tierras puede ser objeto de transacciones y
comercializado bajo ciertas condiciones. Se reconoce la posibilidad
de explotaciones individuales en la ciudad y en el campo,
244
conforme a los lmites fijados por la ley; estas explotaciones

completan as la economa pblica socialista predominante.
Los artculos 55 al 56 afirman los derechos de los ciudadanos, tales
como la libertad de expresin, de prensa, de reunin, de asociacin
y de manifestacin. Todo ciudadano tiene derecho al trabajo, al
descanso, a la instruccin, a interponer recursos contra cualquier
servidor pblico del Estado, a obtener indemnizacin en caso de
daos ocasionados por la trasgresin de un derecho fundamental
por un organismo de Estado o por un funcionario. Los artculos 57
al 155 describen las estructuras del Estado con mayor precisin de
cmo lo venan haciendo las constituciones precedentes. En esta
forma los tribunales populares debern, de acuerdo con la ley,
ejercer el Poder Judicial de manera independiente; la Constitucin
es explcita en proveer que estos tribunales no debern ser
dependientes de ningn rgano administrativo o poltico.
La Constitucin ha sido reformada en tres diferentes momentos: en
1988, en 1993 y 1999, con el propsito deliberado de cambiar de
orientacin y darle cause a la realizacin de la economa
de mercado socialista anhelada por Deng Xiao Ping. La ltima
reforma pareciera ser decisiva ya que el artculo 11 dispone que:
en el desarrollo de la economa de mercado socialista, la
economa no pblica constituye una parte importante. La
reforma es de sustancia ya que en la reforma de 1988, estaba
solamente previsto que la economa privada no constitua ms que
un complemento de la economa pblica. Las diversas formas de
propiedad y la importancia de una economa privada, paralela a la
economa del Estado, se expresaron enfticamente en un texto
constitucional escrito. La Constitucin protege por lo tanto
expresamente, los intereses y los derechos de las empresas
privadas. La reforma de la Constitucin no hizo ms que legislar la
realidad de la situacin de las empresas privadas en China. En
1999, las empresas pblicas nicamente contribuyeron en la
produccin industrial china con un 26% del total. La economa
245
privada, bajo la forma de joint ventures, de empresas cooperativas

o individuales, ya haba conquistado una posicin dominante antes
incluso de que fuera legalmente reconocido.22 Un nuevo concepto
jurdico emerge en la ltima reforma constitucional: la nocin del
Estado de derecho. La Repblica popular China, dispone la
reforma, gobierna al pas de conformidad con la ley y construye
un pas socialista gobernado por la ley (artculo 5 de la
Constitucin).
La Constitucin china pudo haber sido considerada por ciertos
autores como un texto carente de sustancia; sin embargo el estado
de cosas ha variado en forma importante. En una controversia
reciente, el juez de la provincia de Shangdong acept la opinin de
la Suprema Corte popular del 24 de julio de 2001 e invoc el
artculo 46 de la Constitucin en su veredicto, al estimar que la
parte demandada haba trasgredido el derecho de la parte actora al
negarse a acatar un mandamiento que sta ltima le haba
formulado.
449. Las instituciones polticas. Conforme al texto de la
Constitucin de 1982, todo poder pertenece al pueblo que lo ejerce
por conducto de las asambleas populares nacionales y locales. La
Asamblea Popular Nacional, elegida por sufragio indirecto, es el
rgano supremo del Estado. ste debe deshogar una sesin por ao
y se le atribuye poderes importantes. Ejerce, junto con el Comit
Permanente el poder legislativo: la asamblea vota y en su caso,
aprueba, las leyes fundamentales y el Comit las leyes ordinarias.
El Comit Permanente, que precisamente trabaja en forma
contina, sesiona seis veces anuales y le asiste una funcin ms
relevante que la Asamblea nacional.23 El presidente de la
Repblica promulga las leyes. A las Asambleas populares locales
se les atribuye un poder normativo en cada nivel de las divisiones
territoriales.
El Consejo de Asuntos del Estado constituye el gobierno central y
el rgano ejecutivo supremo del Estado. Est presidido por el
246
Primer ministro, y se le atribuye un considerable poder

reglamentario. Los tribunales populares y los fiscales ministeriales
populares son rganos judiciales del Estado. La comisin militar
central tiene de igual manera una funcin importante.
450. La existencia de tres zonas jurdicas. Con la reintegracin a la
Repblica Popular China de Hong Kong y Macao, existen hoy en
da tres regmenes jurdicos: el primero tiene como mbito espacial
de validez el territorio de China continental, dentro de las fronteras
definidas en 1949; el
22 A.
Chieng, Point sur la situation conomique en Chine: le dilemme chinois, en

Gazette du Palais, suplemento del 2 al 4 de julio de 2000, p.11.23 P. LI, Lan
Comisin du travail lgislatif du Comit permanent de lAssemble populaire
nationale, en RID comp. 1998, p. 873.
ELDERECHOCHINO 397
mbito espacial de validez del segundo, se refiere a la Regin

Administrativa Especial (RAE) de Hong Kong, a partir del 1o. de
julio de 1997, y el tercero comprende la Regin Administrativa
Especial (RAE) de Macao, a partir del 20 de diciembre de 1999. La
Ley fundamental de la RAE de Hong Kong y la Ley
fundamental de la RAE de Macao, entraron en vigor
respectivamente el primero de julio de 1997 y el 31 de diciembre
de 1999 y tienen rango constitucional; estas leyes fundamentales
previeron que todas las leyes existentes, antes del primero de julio
de 1997 y el 20 de diciembre de 1999 en estas dos Regiones
Administrativas Especiales permaneceran en vigor, salvo aquella
que el Comit de la Asamblea Popular declarara contraria a las
leyes fundamentales. El sistema jurdico de Hong Kong forma
parte de la familia del common law, y el de Macao del derecho
continental europeo (derecho portugus). Estas dos Regiones
247
Administrativas Especiales gozan de una autonoma judicial y

disponen de un sistema judicial completo e independiente; cada
regin tiene su propia Corte Suprema.24
451. La jerarqua de las normas y el control de constitucionalidad.
El alcance de las reglas jurdicas en China vara, segn la autoridad
de donde emanan. Se puede establecer as la jerarqua de las
normas: La Constitucin; las leyes fundamentales adoptadas por la
Asamblea Nacional Popular (APN); las leyes adoptadas por el
Comit Permanente de la APN; los reglamentos, adoptados por el
Consejo de Asuntos de Estado; los reglamentos locales, adoptados
por las asambleas de diferentes niveles; las circulares
ministeriales;25 los decretos, adoptados por los gobiernos
provinciales de las ciudades y de las grandes ciudades.
La Corte Suprema Popular tiene una funcin, cada vez ms
importante en China, como fuente de derecho. Por una parte puede
adoptar circulares interpretativas o explicativas para llenar ciertas
lagunas jurdicas; estas circulares tienen efectos generales, que se
imponen al conjunto de los tribunales. Por otra parte, la
trascendencia de la jurisprudencia se ha incrementado
considerablemente en estos ltimos aos. La Suprema Corte
Popular publica con regularidad ciertas resoluciones pronunciadas
por los tribunales chinos, cuyo contenido es aprobado por la propia
Suprema Corte Popular, y al hacerlo le confiere un valor superior a
estas resoluciones. nicamente se atribuye este poder a la Suprema
Corte Popular. El fiscal supremo ministerial popular, tiene tambin
entre sus objetivos un poder de interpretacin de los textos legales.
En caso de conflictos interpretativos emitidos por estos dos
rganos, el Comit permanente de la APN es el que resuelve la
controversia.
El problema de la jerarqua normativa es complicado por la
ambigedad que prevalece en el sistema competencial de los
diferentes poderes.
248
La delimitacin del sistema competencial de ambos rganos

legislativos, la asamblea popular nacional y su comit permanente,
dista mucho de ser clara: la reparticin de poderes entre los
rganos legislativos y ejecutivos (la APN y su Comit Permanente
y el Consejo de asuntos de Estado) participa de la misma
complejidad. Se observa tambin un mbito conflictivo entre los
24 Nota
del Traductor. Se puede consultar el excelente artculo escrito por los

Profesores Chenguang Wang y Goubin Zhu, A Tale of Two Legal Systems: The
interaction of Common law and Civil Law in Hong Kong, en LAvenir du Droit
Compar. Un Dfi pour les Juristes du Noveau Millnaire. Socit de Lgislation
Compare. Paris. 2000, p. 181
25 La
jerarqua entre las circulares ministeriales y los reglamentos locales no est

claramente delimitada, vase Liu Hainian y Li Lin (bajo la direccin de),
Yifazhiguo yu falutixi fiaangou (ltat de droit et la construccin du systme
jurique), 2001, p. 26.
poderes de rganos legislativos y los poderes de rganos judiciales

(la APN y su Comit Permanente y la Corte Suprema y el fiscal
supremo popular). Finalmente se perciben actualmente todava
disonancias entre los poderes centrales y locales, y entre los
diferentes ministerios y administraciones.
Estas ambigedades perturban la jerarqua de las reglas de derecho
y conduce a la proliferacin de textos legales contradictorios y
forzosamente a una dispersin y a una fragmentacin de las fuentes
del derecho. Para resolver estos problemas, deber ser reforzado el
control de constitucionalidad de las leyes y debe ponderarse la
adopcin de una codificacin creativa.26
452. El control de constitucionalidad de las leyes. No obstante que
de una manera general, se haya fomentado la creacin de Cortes
constitucionales en los pases de Europa del Este y de Europa
central, China ha permanecido en este mbito, cautelosa. Sin
embargo la Constitucin china, para asegurar la unidad de la
legalidad socialista, prev una cierta forma de control de
249
constitucionalidad de las leyes y de los reglamentos

administrativos. Todo acto del Comit Permanente puede ser
sometido a la ANP, que tiene facultades de control de la
constitucionalidad. La Asamblea legislativa tiene el poder de
modificar o anular de pleno derecho, las decisiones que tengan
visos de inconstitucionalidad, adoptadas por el Comit Permanente
(artculo 62 de la Constitucin). Sin embargo, no existe ningn
control de la constitucionalidad de las leyes votadas por la misma
ANP. El control de la constitucionalidad est circunscrito para
actos que provengan de otros rganos, tales como los reglamentos
administrativos del Consejo de Asuntos de Estado y sus
reglamentos y decisiones de carcter local.
453. Organizacin judicial. En China conforme a su Constitucin,
el Poder Judicial se ejerce por los tribunales populares. Los
tribunales en cuanto a su organizacin estn regidos por la ley
orgnica de los tribunales populares de 1979. El sistema
jurisdiccional chino comprende cuatro grados de jurisdicciones:
una Suprema Corte Popular, y tres niveles de tribunales locales (31
cortes superiores a nivel de provincia, 380 tribunales intermedios
de grandes ciudades y de prefecturas, 3000 tribunales de primera
instancia a nivel de distrito). Estas son jurisdicciones del orden
comn; existen de igual forma jurisdicciones de excepcin, tales
como los tribunales militares, martimos, ferroviarios, entre otros.
El orden judicial chino es unitario: los asuntos administrativos se
resuelven por salas administrativas en el seno de tribunales
ordinarios. En el ejercicio de su Poder Judicial, las jurisdicciones
son independientes.
En el curso de estos ltimos aos, se ha podido identificar una
mayor especializacin progresiva de los tribunales.27 Es por lo
tanto frecuente encontrar que los tribunales estn dotados de salas
penales, civles, y administrativas distintas; en ciertos tribunales
existen salas que conocen de asuntos relacionados con menores, de
propiedad intelectual, especialmente en las regiones costeras donde
250
se han multiplicado las controversias sino-extranjeras, vinculadas a

los derechos de autor y a las marcas.
26 X.Y.
Li-Kotovtchikhine, La reforme du droit chinois par la codification, RID

comp. 2000, p. 529.27 J. P. Cabestan, Chine: un tat de lois sans tat de droit,
Revue Tiers Monde, t. XXXVII, 147, julio-septiembre 1996, pp. 656 y 657.
ELDERECHOCHINO 399
A partir de 1978, la funcin de los tribunales se ha vuelto cada vez

ms importante. Se puede constatar fcilmente un cambio en la
funcin de los tribunales. Si durante un tiempo considerable los
tribunales fueron herramientas al servicio de la dictadura del
proletariado y de los rganos de represin, en la actualidad los
tribunales son competentes para conocer de controversias civiles,
econmicas, penales y administrativas. Si bien el nmero de
asuntos penales tiende a disminuir, se puede constatar cada ao, en
los dems mbitos, un incremento en el nmero de resoluciones
emitidas. La sociedad china acude con mayor frecuencia a su
sistema jurdico para dirimir sus controversias. El nmero de
controversias en su conjunto resueltas en todos los mbitos por los
tribunales de primera instancia en 1996 se aproximaba a cinco
millones; un nmero siete veces mayor que en 1980 (que fue de
768 000 controversias resueltas). Es importante subrayar que, en
un pas donde tradicionalmente el derecho tena una funcin
marginal, el cambio de mentalidad es notable y puede vlidamente
sostenerse que el incremento del nmero de procesos puede
atribuirse a la difusin de la generalizacin del derecho, que han
impulsado el Ministerio de Justicia chino.
El ritmo en el incremento de los asuntos judiciales, impuls un
aumento sbito en el nmero de jueces y de fiscales ministeriales.
En 2001, eran aproximadamente 200 000 (contra 70 000 en 1988).
251
Por otra parte, a partir de 1995, el personal judicial se recluta por

concurso. En marzo de 2002, deber ser abierto un concurso
nacional jurdico nico en su gnero para reclutar ms funcionarios
judiciales.
Los Fiscales ministeriales populares que fueron suprimidos durante
diez aos durante la revolucin cultural, fueron restablecidos desde
hace veinte aos. Desde su restablecimiento su competencia se
ampli, principalmente para combatir la corrupcin y para
controlar la observancia de las leyes.
No debe omitirse que la magistratura enfrenta an muchos
obstculos, particularmente la corrupcin de los magistrados y las
dificultades en la ejecucin de las resoluciones judiciales.
454. La profesin de abogado. La profesin de abogado haba sido
suprimida a inicios de la dcada de los aos cincuenta, y se
restaur a partir de 1979. Los abogados chinos eran funcionarios y
sus respectivos estudios dependan estrechamente del orgen al que
pertenecieran en la administracin pblica y del Ministerio de
Justicia. La funcin del abogado fue precisada en la ley sobre los
abogados, que entr en vigor el primero de enero de 1997. Esta ley
por los diferentes aspectos que regula, es la expresin de una
evolucin significativa haca el ejercicio de una profesin liberal.
A partir de su entrada en vigor, los abogados dejan de ser
considerados como trabajadores jurdicos del Estado y se
convierten en profesionistas del derecho; los abogados estn
facultados para crear estudios cooperativos (privados) y han
visto ampliarse sus prerrogativas, particularmente en materia de
acopio de pruebas. Sin embargo, Ministerio de Justicia, por
intermediacin del director local de la oficina de Justicia, quien
est legalmente facultado para expedir las licencias para el
ejercicio de la profesin de abogado.
A partir del reestablecimiento de la profesin de abogado en 1979,
el nmero de abogados no ha dejado de crecer: 41,000 en 1990,
252
110,000 abogados en 1999, y ciertamente alrededor de 150,000 en

2005. Los abogados se involucran cada vez ms en un mayor
nmero de procesos: 11% de los asuntos civiles (contra el 6% en
1985), 7% de los asuntos econmicos (contra el 6%
en 1985), 43% de los asuntos penales (contra el 30% en 1985) y
47% de los asuntos administrativos.
Para terminar con este anlisis, debe mencionarse que se ha
establecido un sistema de ayuda judicial para parte de la sociedad
ms desfavorecida, sistema que fue instituido en 1996 por el
Ministerio de Justicia.28
455. El movimiento legislativo. Se ha registrado un gran
movimiento legislativo en la Repblica Popular China, y se han
aprobado leyes muy importantes durante estos dos ltimos
decenios.29 Al da diez de noviembre 2001, fecha en la cual la
Repblica Popular China accedi como miembro de la
Organizacin Mundial de Comercio, la APN y su Comit
Permanente haban adoptado 407 leyes. Es esencialmente a travs
de estas leyes y de otros actos legislativos, o reglamentarias, que el
sistema jurdico de la economa de mercado socialista ha sido
establecido. Para mejorarlo se necesitar desde luego de tiempo. El
quinceavo congreso del PCC, que se ha propuesto darle plena
vigencia al principio gobernar el pas por la ley, ha dado
muestras indubitables en su voluntad de introducir, en este pas
socialista, el principio del Estado de derecho y para tal efecto
program el diseo de un sistema jurdico socialista propio para la
Repblica Popular de China antes de 2010. Est previsto en los
prximos diez aos, la aprobacin aproximada de una centena de
leyes. Al mismo tiempo que la economa planificada se orienta
hacia una economa de mercado socialista, tambin ha mutado la
situacin poltica, econmica y social. La Repblica Popular de
China ha modificado profundamente su legislacin para adaptarse
a esta nueva situacin, y por otra parte, para adaptarse a las reglas
de la Organizacin Mundial de Comercio.
253
La Constitucin, adoptada en 1982, como se ha venido reseado,

ha sido reformada en tres ocasiones. Estas reformas tuvieron como
objetivo adoptar el texto constitucional al nuevo estado de cosas, y
hacer posible la modernidad socialista. Nuevas leyes han
complementado estas nuevas disposiciones constitucionales, como
es el caso de leyes orgnicas de las asambleas populares y de su
comit permanente, la ley sobre la judicatura y la ley sobre los
fiscales ministeriales de 1995, reformadas en 2001, la ley sobre la
polica de 1995, la ley sobre los abogados de 1997, y disposiciones
que concieren las elecciones, entre otras..
China carece de un Cdigo Civil; pero existe un texto fundamental
llamado Principios generales del derecho civil, adoptado en
1986, que comprende 156 artculos. Este texto tiene los visos de un
Cdigo Civil clsico. Est fundado en dos conceptos
fundamentales: los derechos civiles y la responsabilidad. Es
alrededor de estos dos conceptos, que gravitan por una parte, los
sujetos de derechos civiles (personas fsicas y personas morales) y
el grado de sus derechos por otra parte, las reglas relativas a la
responsabilidad, destinadas a proteger y permitir la aplicacin de
estos derechos civiles. Pueden identificarse cuatro tipos de
derechos civiles que estn previstos por la ley: el derecho de
propiedad, el derecho de las obligaciones, el derecho de propiedad
intelectual y los derechos de la persona.
El derecho de la familia ha sido objeto de diferentes disposiciones.
Una ley sobre el matrimonio fue adoptada en septiembre de 1980,
que remplaz a la de mayo de 1950. Despus de ms de veinte
aos en que entr en vigor fue modificada en abril de 2001, para
adaptarse a las
28 J.P.
Cabestan, op. cit., p. 657.29 Baikang XU, Panorama du droit chinois en

vigueur, RID comp. 1990, p. 885; J. Tao, Le droit chinois contemporain, 1991; C.
Zhang, Le procesus lgislatif en Chine, RID comp. 1998, p. 865.
ELDERECHOCHINO 401
254
mutaciones sociales, teniendo en cuenta, particularmente, los

problemas que se suscitan por la bigamia o por la violencia
intrafamiliar. La ley sobre el derecho de sucesiones entr en vigor
en abril de 1985. La ley sobre la adopcin data del 19 de diciembre
de 1991, y fue modificada en 1998.
Una ley sobre marcas fue promulgada en 1982 y sobre patentes en
1994; la ley sobre los derechos de autor proviene de 1990,
modificada posteriormente en 2001. En este espacio es importante
hacer mencin a la ley sobre los seguros de 1995 y la ley sobre los
contratos de 1999. Una ley sobre la propiedad est en curso de
preparacin. Se ha previsto elaborar un verdadero Cdigo Civil
que reagrupe todas estas disposiciones dispersas.
El legislador igualmente ha intervenido en el mbito de las leyes
mercantiles. Diversas e importantes leyes han sido promulgados:
ley sobre sociedades en 1993, ley del comercio martimo en 1992,
ley sobre insolvencias de sociedades mercantiles en 1986, ley
sobre los efectos del comercio y sobre los bancos comerciales en
1995, ley sobre los bancos populares de China, ley sobre los
seguros en 1996, ley sobre las empresas en cooperacin
(partnership) en 1997, ley sobre los ttulos de crdito en 1998, ley
sobre la empresa unipersonal en 1999.
Diversas leyes con propsitos para asegurar la proteccin de
intereses especficos fueron igualmente promulgadas. As verbi
gratia, la ley relativa a la lucha contra la competencia desleal, la
ley sobre la calidad de los productos, la ley relativa a la proteccin
de los derechos y de los intereses de los consumidores, la ley sobre
la publicidad. Una ley sobre el arbitraje fue adoptada rigiendo el
arbitraje interno y el arbitraje que contenga un elemento
extranjero. En 1995, se multiplicaron muchos otros textos, como
255
la ley sobre los bancos comerciales, en los que China incursion en

mbitos hasta entonces poco explorados. Otras leyes importantes
como la ley sobre las acciones y las obligaciones mercantiles y la
ley sobre los mercados a trmino deban, promulgadas en 19961997, contribuir en la consecucin de esta nueva obra al paso de
estos aos; otros mbitos del derecho fueron reglamentados, tales
como la lucha contra la contaminacin y el derecho del trabajo.
Finalmente, la legislacin fiscal fue casi enteramente renovada o
revisada despus de 1989, cuyo objetivo era unificar, en cierta
medida, las reglas impuestas a los extranjeros y aquellas impuestas
a los chinos.
En derecho administrativo tambin se han promulgado una
cantidad muy vasta de textos legales: la ley sobre la
indemnizaciones del Estado de 1994, la ley sobre las sanciones
administrativas de 1996, la ley sobre las inspecciones
administrativas de 1997, la ley sobre los recursos de revisin
administrativa de 1993 y la Ordenanza provisional sobre los
servidores pblicos del Estado de 1993. La ascensin del derecho
administrativo constituye a partir de entonces uno de los grandes
avances en la reforma poltica. Como parte integrante del derecho
administrativo, el legislador chino se ha interesado en la
organizacin penitenciaria (ley sobre las prisiones de diciembre de
1994). En esta materia, la Suprema Corte Popular ha promulgado
algunos textos importantes para la aplicacin concreta de estas
leyes.
En el mbito del derecho econmico tambin el legislador chino ha
tenido una actividad de una gran febrilidad; en este orden fueron
promulgadas, particularmente, la ley sobre los contratos
econmicos del primero de julio de 1982, la ley de 1985 sobre los
contratos econmicos que conciernen a los extranjeros y la ley
sobre los contratos tecnolgicos de 1987. Estos tres textos fueron
re-fundados y codificados por la importante ley sobre los contratos
de 1999. Esta ley que contiene 428 artculos, es considerada como
256
una construccin jurdica monumental. De mencionarse son la ley

sobre las empresas mixtas de capital chino y extranjeros (Joint
Venture) del 8 de julio de 1979, la ley sobre las empresas de
capitales extranjeros del 12 de abril de 1986, la ley sobre las
empresas de cooperacin sino-extranjera del 13 de abril de 1988
(stas tres ltimas fueron revisadas en de 2001), la ley relativa a la
lucha contra la competencia desleal de
1993, la ley sobre la venta a los oferentes de 1996 y finalmente, la
ley sobre el comercio exterior que fue adoptada en 1994.
En materia penal, el anlisis deja claro la vastedad de la
legislacin; un Cdigo Penal fue adoptado en 1979 y entr en
vigor el primero de enero de 1980.30 Fue revisado completamente
en 1997. El Cdigo Penal de 1980 contena 192 artculos y el
Cdigo revisado, 452 artculos. Su estructura responde al siguiente
esquema: Se divide en una parte general y una parte especial. El
objetivo del derecho penal est definido en el artculo segundo en
su versin de 1997. La sancin penal, relata este precepto, debe ser
utilizada para luchar contra todos los actos criminales, a fin de
salvaguardar la seguridad del Estado, de defender el rgimen de la
dictadura popular democrtica y el rgimen socialista, de proteger
la propiedad estatal, la propiedad colectiva, y la propiedad privada,
de proteger los derechos de los ciudadanos en su persona, los
derechos democrticos y los otros derechos, de mantener el orden
social, el orden econmico, y de salvaguardar la tarea de la
construccin del socialismo.
El Cdigo Penal define diferentes tipos de infracciones (que
corresponden a las nociones de delitos y de crmenes de derecho
francs, a las contravenciones se les atribuye sanciones
administrativas) y prev las diferentes sanciones, que puden ir
desde la vigilancia bajo el control del pueblo, hasta la pena de
muerte. A las crceles se les concibe como una readaptacin, en la
que subyace la nocin educativa, que se asemejan a escuelas o a
fbricas especiales, cuyo propsito es reeducar a los prisioneros o
257
darles una nueva formacin.

Las recientes reformas del derecho penal revelan progresos
notables. Tres principios a partir de ahora gobiernan al Cdigo
Penal: la legalidad de los delitos y de las penas (y su corolario la
supresin del razonamiento por analoga), la igualdad entre los
justiciables y la proporcionalidad de las penas. El reconocimiento
de estos principios marca una importante etapa en el derecho penal
chino. El Cdigo Penal traduce un verdadero esfuerzo de
armonizacin del derecho penal chino con los principios
internacionales.31
El derecho social no ha sido descuidado por el legislador. Una ley
relativa al derecho del trabajo fue adoptada el 5 de julio de 1994, y
una ley sobre los sindicatos en 1992. Esta ley fue modificada en
octubre de 2001 con el fin de adaptarla a las obligaciones
internacionales asumidas por la Repblica Popular China. Sin
embargo, existen numerosas lagunas en el mbito de la proteccin
social.
El procedimiento contencioso fue tambin objeto de la actividad
legislativa. El Cdigo de Procedimientos Penales de 1979 fue
modificado sustancialmente en marzo de 1996. Por esta reforma,
se introdujo por primera vez en China, el principio de la
presuncin de inocencia, que contiene el beneficio de la duda, si
bien fue reconocido indirectamente, se hizo en forma explcita al
disponer que nadie puede ser reconocido culpable sin un juicio
previo que haya sido deshogado conforme a la ley ante un juez
(artculo 12). El nuevo cdigo mejor sensiblemente los derechos
de la defensa, ya que permite a los abogados entrevistarse ms
rpidamente con sus clientes y tener acceso a su expediente.
Reforz de la misma manera los derechos de la vctima, al
introducir al momento de la fase de la resolucin, reglas
controversiales, imponiendo adicionalmente con ello al juez una
cierta neutralidad.
258
30 Wang, Les sources du droit de la Rpublique Populaire de Chine, pp. 73

ss.31 M. Delmas-Marty, Le droit pnal en Chine: Avances des textes et
rsistance des pratiques. Gazette du Palais, del 2 al 4 de julio de 2000, pp. 43 y ss.
ELDERECHOCHINO 403
La ley sobre el procedimiento civil de 1986 se promulg

provisionalmente y muy pronto fue remplazada por la ley de 1991.
Esta ley contiene ante todo disposiciones generales sobre la
competencia, la organizacin del tribunal, las partes en el proceso,
las pruebas, la conciliacin, y las medidas precautorias, entre otras.
Acto contino enuncia, de manera detallada, las reglas que rigen el
proceso, las modalidades de ejecucin de las resoluciones, as
como algunas disposiciones especiales relativas a las controversias
que implicasen un elemento de parte extranjera. La ley contiene en
la misma forma principios tiles sobre el arbitraje.
Promulgada en 1989 y que entr en vigor el primero de noviembre
de 1990, la ley de procedimiento administrativo, por primera vez
desde 1949, permite a los ciudadanos chinos controvertir ante los
tribunales, los actos de la administracin publica.
Para perfeccionar la calidad de la legislacin y preservar la nocin
unitaria del derecho en China, se promulg una ley sobre la
legislacin en 2000. Esta ley tiene por objetivo definir los efectos,
el procedimiento y el control de la legislacin. A pesar de este
esfuerzo, esta ley no ha sido exitosa para resolver la problemtica
de la jerarqua de las reglas de derecho en el sistema jurdico
chino.32
Este nuevo inters por el derecho, no debe olvidar la tradicin
milenaria china, conforme a la cual el derecho desempeaba una
funcin marginal. An cuando se constate la tendencia para
259
abandonar la mediacin, como va alterna para resolver las

controversias (5 millones de controversias en 2000 contra 9
millones de controversias en 1987), la mediacin contina siendo
enormemente recurrida para las controversias de ndole familiar y
de otros asuntos del derecho civil. Segn encuestas sociolgicas,
existe actualmente una gran diferencia entre las ciudades y la
China profunda. En forma por dems frecuente en la provincia
china, las leyes de Estado se marginan para darle curso a las
soluciones tradicionales e informales, previstas en las normas
pueblerinas.
456. China y el derecho internacional. En la actualidad el primado
de las normas internacionales sobre el orden interno est
claramente admitido en China.
La Repblica Popular de China, se ha adherido a numerosas
convenciones internacionales en diversos mbitos para favorecer
su desarrollo econmico, verbi gratia a las convenciones en
materia de propiedad intelectual e industrial, a la Convencin de
Viena sobre la venta internacional de mercaderias, a la Convencin
de Nueva York sobre la ejecucin de las sentencias arbitrales. Por
otra parte, China ha firmado numerosas convenciones bilaterales
en el campo de la fiscalizacin, y de la proteccin de las
inversiones.
China, novena potencia econmica del mundo, fue aceptada
formalmente el once de noviembre de 2001 en el seno de la
Organizacin Mundial del Comercio (OMC) por el consenso de los
142 Estados miembros. Es pues hoy en da un miembro activo. La
adhesin de China a la OMC debera tener una gran influencia en
el desarrollo econmico del pas, pero est claro que su adhesin a
la OMC, no se dar sin conflictos, sin desafos y sin riesgos,
incluso si sta debiera tener efectos favorables. La primera
solicitud de adhesin de Pekn se remontaba a 1986 y concerna
entonces al GATT (General Agreement on Tariffs and Trade).
Desde entonces, China negocia los trminos de su entrada con sus
260
principales socios comerciales, introduciendo al mismo tiempo en

su legislacin nacional y local las reformas necesarias para
adaptarse a las
32 X.Y.
Li-Kotovtchikhine, op. cit., pp. 529-552.
reglas de la OMC. Con este objetivo ratific, estos ltimos aos,

un gran nmero de tratados internacionales. Se puede sostener que
su sistema jurdico en materia econmica est en conformidad con
las reglas comunes de comercio internacional. Adicionalmente a lo
anterior las leyes que se han venido promulgando a partir de 1992
buscan integrar las principales reglas del juego de los intercambios
internacionales: la adopcin de las reglas del comercio mundial, la
utilizacin de conceptos jurdicos, que tienen vocacin universal,
la consideracin de las reglas positivas deducidas de las
convenciones de Nueva York y de Washington para la solucin de
controversias, la liberalizacin de la circulacin de los individuos y
de las mercaderas, entre otros muchos aspectos. Para los
inversionistas extranjeros, la entrada de China en la OMC agrega
una seguridad jurdica suplementaria: China va deber aplicar las
reglas que son comunes e inherentes al comercio internacional.
El arbitraje tambin se ha reconocido en China. Si la conciliacin
resulta ser un principio secular en China, la conciliacin no resulta
menos deseable en el plano del derecho internacional.33
En el mbito de de las relaciones del comercio internacional, a
partir de 1954 haban sido ya instituidas en China, comisiones de
arbitraje del comercio exterior, las comisiones de arbitraje de la
China International Economy and Trade Arbitration Comission
(CIETAC), que estaban esencialmente encargadas del arbitraje
comercial internacional, en el seno del Consejo chino para la
expansin del comercio internacional.34 En los trminos de la ley
de 1994 sobre el arbitraje, existen en China dos categoras de
comisiones de arbitraje. La primera est compuesta por comisiones
261
de arbitraje del orden comn, esencialmente encargadas del

arbitraje comercial interno, constituidas a nivel provincial y en las
grandes ciudades. La segunda categora est constituida por
comisiones de arbitraje de la CIETAC. Estas comisiones de
arbitraje son competentes para tratar las controversias que
contienen un elemento de internacionalidad. A partir de la dcada
de los aos ochenta, la CIETAC ha hecho esfuerzos notables para
adaptarse a las reglas y usos generalmente practicados en el plano
internacional. Actualmente, la CIETAC conoce de la apertura y
resolucin de 700 a 800 asuntos, lo que coloca a China en el
primer rango mundial por el nmero de asuntos resueltos
anualmente.35
El Cdigo de Procedimientos Civiles, adoptado en 1991, incluye,
en el libro IV, disposiciones particulares relativas al procedimiento
en materia de derecho internacional privado. El arbitraje est
reglamentado en el captulo XXVIII de ese ordenamiento. Si la
parte china y la parte extranjera as lo convienen, todas las
controversias relativas al comercio internacional, a los transportes,
al derecho martimo, se someten a un organismo de arbitraje. El
laudo arbitral tiene autoridad de cosa juzgada; las partes no podrn,
a partir de que el laudo arbitral haya sido pronunciado, recurrir
ante un tribunal popular.
China tiene actualmente un Juez en la Corte internacional de
Justicia, y un juez en el Tribunal Internacional para la antigua
Yugoslavia. Al final 2000, China se habra adherido en el mbito
de los derechos del hombre, a 19 tratados internacionales; firm
los dos pactos de los derechos del
33 Sobre
la concepcin china del derecho internacional pblico, vase Hungdar

Chiu, Communist Chinas attitude toward International Law, 60 Am.J. of. Int.
Law, 1966, p. 245-267.34 G. Crespi-Reghizzi, Legal aspects of Trade with
China: The Italian Experience, 9 Harvard Int. Law Journal, 1968, 85-139.
35 J.
Sagot, Cmment aborder larbitrage dans les relations daffaires avec la

Chine ? Gasette du Palais, suplemento del peridico del 2 al 4 de julio de 2000,
262
p.83.
ELDERECHOCHINO 405
hombre de la ONU, y ratific el pacto internacional relativo a los

derechos econmicos, sociales y culturales en 2001.
Monje Balmaseda, O. (s/f). Introduccin al Derecho Civil Espaol. Recuperado
http://static.luiss.it/erasmuslaw/spagna/spagna_civil.htm
NTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL ESPAOL
Dr. Oscar Monje Balmaseda
SUMARIO: I.- El proceso codificador. 1.- Evolucin histrica. 2.- La codificacin. II.- El Cdigo
civil: Estructura. III.- Principales disposiciones modificativas del cdigo civil espaol: a) Ley
de 8 de septiembre de 1939; b) Ley de 24 de abril de 1958; c) Decreto de 31 de mayo de 1974;
d) Ley de 2 de mayo de 1975; e) Real Decreto Ley de 16 de noviembre de 1978; f) Ley de 13 de
mayo de 1981; g) Ley de 7 de julio de 1981; h) Ley de 24 de octubre de 1983; i) Ley de 11 de
noviembre de 1987; j) Ley de 15 de octubre de 1990; k) Ley de 17 de diciembre de 1990; l) Ley
de 20 de diciembre de 1991; m) Ley de 15 de enero de 1996. IV. El contenido del Cdigo civil.
I.- EL PROCESO CODIFICADOR
1- EVOLUCIN HISTRICA
El Derecho civil espaol es el resultado de un largo proceso de evolucin histrica. Sin embargo,
el movimiento codificador no supuso al igual que en otros lugares la ruptura del orden jurdico
anterior y el establecimiento de uno nuevo. De hecho, la Ley de Bases del Cdigo civil proclam
expresamente el mantenimiento del "sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del
Derecho histrico". Atendiendo a este dato, resulta imprescindible presentar un esquema de las
principales fuentes o acontecimientos en la formacin histrica del Derecho civil espaol. De este
modo, distinguiremos, siguiendo a CASTAN TOBEAS, cinco etapas.
1. Etapa anterior a la dominacin romana.
Los diferentes pueblos regulan sus relaciones a travs del Derecho Consuetudinario, aunque
algunos pueblos econmica y culturalmente ms avanzados, como los Turdetanos, tuvieran ya
en esta poca cuerpos legales.
2. Dominacin romana.
263
Se alcanza una cierta unificacin jurdica, imponindose el Derecho Romano sobre las distintas
costumbres indgenas, aunque esto no supone su desaparicin total. Junto a un Derecho general
de Roma existi un Derecho peculiar y especial de la Pennsula Ibrica, formado por los Edictos
provinciales de los gobernadores, las Leyes de Colonias y Municipios, y por las Leyes de
territorios mineros.
3. Dominacin visigoda.
La invasin brbara provoca que el rgimen de unidad fuese sustituido por el de dualismo
jurdico. como los germanos profesaban el principio de la personalidad del Derecho, (segn el
cual, el derecho de cada pueblo se considera como patrimonio suyo, cualquiera que fuese el
pas en que habitara), coexistieron en Espaa dos legislaciones, la de los vencedores
(germanos) y la de los vencidos (hispano-romanos). La Legislacin hispano-romana se
manifiesta en la "Lex romana visigothorum" o Cdigo de Alarico, mientras que la legislacin
gtico-hispana est representada por las "leges Theodoricianae", el Cdigo de Eurico, el Cdigo
de Leovigildo y, sobre todo, por la "Lex Visigothorum", tambin denominada "Liber Iudiciorum", o
vulgarmente, Fuero Juzgo.
4. Reconquista.
Se trata de una poca caracterizada por la variedad legislativa. Ciertamente, en sus comienzos
la Reconquista tuvo el carcter de restauracin de la Monarqua visigoda, y se consideraba
vigente la Ley gtica. Sin embargo, la aparicin de varios Estados independientes, juntamente
con otras causas, determinaron la diferenciacin de regmenes jurdicos en los distintos teritorios.
Centrndonos en el Derecho castellano, cabe distinguir una primera fase de apogeo de la
legislacin municipal (Fueros municipales), una posterior tendencia a la unificacin jurdica, y
finalmente, la constitucin definitiva del Derecho castellano representada por el Ordenamiento de
Alcal de 1348.
5. poca moderna.
Cabe destacar dos notas caractersticas:
1. La expansin del Derecho castellano, que tiende a extenderse a los dems territorios
peninsulares. Este hecho culmina, en los primeros aos del siglo XVIII, con los Decretos de
Nueva Planta de Felipe V, a travs de los cuales Valencia perdi su rgimen jurdico propio, y
Catalua, Mallorca y Aragn sus peculiaridades en el mbito del Derecho pblico. Durante el
Siglo XIX, se dictaron las Leyes de 16 de Agosto de 1841 y de 21 de Julio de 1876 que
supusieron el fin de la foralidad de Navarra, lava, Guipzcoa y Vizcaya, aunque las
peculiaridades civiles de estos territorios mantuvieron su vigencia.
2. La ordenacin de los materiales legislativos, ya bajo la forma de ordenacin imperfecta, que
representan las Recopilaciones de los siglos XV al XVIII (Ordenamiento de Montalvo, Las Leyes
de Toro, Nueva Recopilacin, Novsima Recopilacin), ya bajo la forma de ordenacin perfecta
que encarnan los Cdigos del siglo XIX.
2.- LA CODIFICACIN.
El ideal codificador es afirmado definitivamente por la Constitucin de Cdiz de 1812, que en su
artculo 258 estableca que "El Cdigo civil, criminal y de comercio sern unos mismos para toda
264
la monarqua, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrn hacer
las Cortes". Sin embargo, una serie de circunstancias retrasaron el proceso de codificacin. Por
un lado, se sita la problemtica de los derechos forales. Junto a ella, cabe citar otros factores
de carcter socio-poltico como la falta de estabilidad constitucional, la recepcin, a travs de
Catalua, de las ideas de la escuela Histrica del Derecho, y la escasa elaboracin de la doctrina
jurdica de la poca.
Con el inicio del perodo moderado (1843-1854) se constituye la Comisin General de Cdigos,
que culmina su trabajo y lo remite al gobierno el 8 de mayo de 1851. Este proyecto, cuyo fracaso
cabe imputar a la firme oposicin de los foralistas, recoga la tradicin liberal y muy parcialmente
el derecho castellano, olvidando totalmente los derechos territoriales. Tanto en las directrices
fundamentales como en el plan y orden de las materias se inspira en el Cdigo de Napolen. El
fracaso del proyecto de 1851 provoc que se desistiera por algn tiempo de llevar a cabo una
unificacin total, optndose por la publicacin de leyes especiales como son la Ley Hipotecaria
de 1861, Ley del Notariado de 1862, Ley de Aguas de 1866, Ley de Matrimonio civil y Ley de
Registro civil de 1870.
El sentido de la Codificacin cambia en 1880 cuando en la Comisin de codificacin se da
entrada a los representantes de las regiones forales (Vizcaya, Catalua, Mallorca, Galicia,
Aragn y Navarra). La Comisin comienza a trabajar el 21 de marzo de 1881 bajo la presidencia
del Ministro de Justicia Alonso Martnez. En Octubre present un proyecto de bases al senado
para elaborar un Cdigo civil. En tal proyecto, que fue rechazado, se dispona que seran objeto
de ley especial y separada aquellas instituciones de las provincias aforadas que fuese imposible
suprimir debido a su arraigo, y que el Cdigo civil se aplicara como supletorio en todas las
regiones forales, lo cual pona en peligro los derechos supletorios tradicionales de territorios
como Catalua, Navarra y Mallorca. En 1885, siendo Ministro Francisco Silvela, se presenta un
nuevo Proyecto de Ley de Bases, ms respetuoso con los derechos forales, que es aprobado
despus de una amplia discusin parlamentaria. El Proyecto fue definitivamente aprobado para
convertirse en la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888.
La ley de Bases, que constituye el fundamento y la lnea directriz del Cdigo civil, consta de ocho
artculos y veintisiete bases, contenidas stas en el artculo 8. En cuanto a los derechos forales,
que segn el artculo 5 habran de conservarse en su integridad, la ley de bases prev la
redaccin de Apndices al Cdigo que contendran, segn establece el artculo 6, "las
instituciones forales que conviene conservar en cada una de las provincias o territorios donde
hoy existen".
El Cdigo civil se publica por R.D. de 6 de octubre de 1888, y atendiendo al artculo 6 de la Ley
de Bases de 1888, entrara a regir dos meses despus de la comunicacin que efecte el
gobierno a las Cortes, respecto a su publicacin. detallando los aspectos alterados, ampliados o
modificados por el gobierno respecto al texto que le es remitido por la seccin civil de la
Comisin de Cdigos. Por R.D. de 1 de febrero de 1889 se prorroga la entrada en vigor del
Cdigo civil hasta el 1 de mayo de 1889. No obstante, recogiendo el resultado del debate del
texto en las Cmaras, se promulga una segunda edicin del Cdigo por R.D. de 24 de Julio de
1889, que con las modificaciones posteriores constituye el Cdigo civil vigente.
II.- EL CODIGO CIVIL: ESTRUCTURA.

El Cdigo civil se encuentra dividido en un Ttulo Preliminar y cuatro Libros, que se subdividen en
ttulos, captulos y secciones, con un total de 1976 artculos, trece disposiciones transitorias y
tres disposiciones adicionales. Esta estructura responde al plan romano-francs o de Gayo,
aunque a diferencia de los Cdigos francs e italiano el Libro III se subdivide en dos.
265
Esta innovacin se debe, a juicio de CASTAN TOBEAS, a la finalidad prctica de reducir la

desmesurada extensin que tena o bien a la consideracin terica de que los contratos son en
nuestro derecho ttulos de adquisicin de la propiedad y no modos. Igualmente, se considera que
pudo conducir a esta estructura la doctrina romanista sobre el carcter independiente de la
obligacin sobre los dems ttulos de adquirir y la posicin de los autores anteriores al Cdigo.
-TTULO PRELIMINAR: "De las normas jurdicas, su aplicacin y su eficacia" (artculos 1-16).
Captulo I: Fuentes del Derecho.
Captulo II: Aplicacin de las normas jurdicas.
Captulo III: Eficacia general de las normas jurdicas.
Captulo IV: Normas de derecho internacional privado.
Captulo V: mbito de aplicacin de los regmenes jurdicos civiles coexistentes en el territorio
nacional.
-LIBRO I: "De los bienes, de la propiedad, y de sus modificaciones" (artculos 17-332).

Ttulo I: De los espaoles y extranjeros.
Ttulo II: Del nacimiento y extincin de la personalidad civil.
Ttulo III: Del domicilio.
Ttulo IV: Del matrimonio.
Ttulo V: De la paternidad y filiacin.
Ttulo VI: De los alimentos entre parientes.
Ttulo VII: De las relaciones paterno-filiales.
Ttulo VIII: De la ausencia.
Ttulo IX: De la incapacitacin.
Ttulo X: De la tutela, de la curatela y de la guarda de los menores e incapacitados.
Ttulo XI: De la mayor edad y de la emancipacin.
Ttulo XII: Del Registro del Estado civil.
-LIBRO II: "De los diferentes modos de adquirir la propiedad" (artculos 333-608).
266
Ttulo I: De la clasificacin de los bienes.

Ttulo II: De la propiedad.
Ttulo III: De la comunidad de bienes.
Ttulo IV: De algunas propiedades especiales.
Ttulo V: De la posesin.
Ttulo VI: Del usufructo, del uso y de la habitacin.
Ttulo VII: De las servidumbres.
Ttulo VIII: Del Registro de la propiedad.
-LIBRO III: "De las obligaciones y contratos" (artculos 609-1087).

Ttulo I: De la ocupacin.
Ttulo II: De la donacin.
Ttulo III: De las sucesiones.
-LIBRO IV: "De las obligaciones y contratos" (artculos 1088-1976).

Ttulo I: De las obligaciones.
Ttulo II: De los contratos.
Ttulo III: Del rgimen econmico matrimonial.
Ttulo IV: Del contrato de compra y venta.
Ttulo V: De la permuta.
Ttulo VI: Del contrato de arrendamiento.
Ttulo VII: De los censos.
Ttulo VIII: De la sociedad.
Ttulo IX: Del mandato.
Ttulo X: Del prstamo.
267
Ttulo XI: Del depsito.

Ttulo XII: De los contratos aleatorios o de suerte.
Ttulo XIII: De la transaccin y del compromiso.
Ttulo XIV: De la fianza.
Ttulo XV: De los contratos de prenda, hipoteca y anticresis.
Ttulo XVI: De las obligaciones que se contraen sin convenio.
Titulo XVII: De la concurrencia y prelacin de crditos.
Ttulo XVIII: De la prescripcin.
III. PRINCIPALES DISPOSICIONES MODIFICATIVAS DEL CDIGO CIVIL ESPAOL.

Durante los primeros cincuenta aos de vigencia del Cdigo civil nicamente se realizaron dos
modificaciones: la operada por Ley de 21 de julio de 1904, suprimiendo en el testamento olgrafo
el requisito del papel sellado; y otra que limit el derecho a suceder abintestato de los parientes
colaterales hasta el cuarto grado, proporcionando una nueva ordenacin a la sucesin a favor
del Estado (Real Decreto de 13 de enero de 1928). Despus de 1936 las reformas del Cdigo se
han sucedido con relativa frecuencia. Nos centraremos nicamente en las ms importantes.
a) Ley de 8 de septiembre de 1939.
La Ley de 8 de septiembre de 1939 alter el Ttulo VIII del Libro I, relativo a la ausencia en
ignorado paradero y a la declaracin de fallecimiento, abreviando los plazos y admitiendo la
declaracin de fallecimiento en casos especiales de desaparicin. Se trata, de la primera
modificacin con ambicin de regular de nuevo una institucin completa.
b) Ley de 24 de abril de 1958.
La Ley de 24 de abril de 1958 introdujo una reforma de gran trascendencia en el Cdigo civil,
redactndose de nuevo sesenta y seis artculos. Segn el Prembulo de la Ley la modificacin
tuvo por finalidad acomodar el Cdigo al Concordato celebrado con la Santa Sede el 27 de
agosto de 1953, en materia de matrimonio; liberar a la mujer de ciertas situaciones de
incapacidad y establecer un nuevo rgimen sobre los derechos sucesorios del cnyuge
suprstite, aumentando la cuota viudal; regular de nuevo la adopcin, dndole mayor eficacia
con la figura de la adopcin plena. La adopcin plena se orientaba a dar respuesta a las
aspiraciones y pretensiones de los matrimonios sin hijos, y de los nios en situacin de
abandono. Se trataba de consolidar la constitucin de la adopcin mediante la integracin del
nio en la familia adoptiva, desvinculndolo de su familia de origen.
c) Decreto de 31 de mayo de 1974.
La Ley de 17 de marzo de 1973 aprob las bases para la nueva redaccin del Ttulo Preliminar
del cdigo civil, aprobndose el texto articulado el 31 de mayo de 1974. La reforma afect a las
fuentes del derecho, aplicacin y eficacia general de las normas jurdicas, normas de Derecho
268
Internacional Privado y mbito de aplicacin de los regmenes jurdicos civiles coexistentes en el

territorio nacional.
d) Ley de 2 de mayo de 1975.
La Ley de 2 de mayo de 1975, sobre situacin jurdica de la mujer casada y derechos y deberes
de los cnyuges, supuso un gran avance en aras a la consecucin del principio de igualdad
jurdica. El matrimonio, segn anunciaba la Exposicin de Motivos de esta Ley, no tiene un
sentido restrictivo respecto de la capacidad de obrar de los cnyuges. Las consecuencias ms
importantes de la organizacin establecida en 1975 fueron, segn explican los profesores DIEZPICAZO y GULLON, la desaparicin de las referencias expresas al deber de obediencia de la
mujer a la marido y a la idea de autoridad marital; el establecimiento de las reglas de que el
matrimonio no restringe la capacidad de obrar de ninguno de los cnyuges, ni modifica la
nacionalidad de los mismos, ni condiciona su prdida o recuperacin por cualquiera de ellos con
independencia del otro; la supresin de las licencias maritales para la actuacin jurdica de la
mujer casada, y la desaparicin de la referencia a la representacin legal de la mujer por el
marido.
Por otro lado, es esta reforma la que introduce el principio de mutabilidad de las capitulaciones
matrimoniales y por tanto, del rgimen econmico matrimonial, durante el matrimonio.
e) Real Decreto Ley de 16 de noviembre de 1978.
El Real Decreto Ley de 16 de noviembre de 1978 establece, adelantndose a la Constitucin, la
mayora de edad a los dieciocho aos y modifica varios artculos relativos a esta cuestin.
f) Ley de 13 de mayo de 1981.
La Ley de 13 de mayo de 1981 modific el Cdigo en materia de filiacin, patria potestad y
rgimen econmico del matrimonio. Por lo que concierne a la filiacin, destaca la supresin,
impuesta por el artculo 39.2 de la Constitucin, de la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos,
equiparando a ambos bajo la denominacin de hijos matrimoniales y no matrimoniales. Del
mismo precepto constitucional deriva la admisibilidad de la investigacin de la maternidad y de la
paternidad, mediante toda clase de pruebas, incluidas las biolgicas.
La patria potestad es regulada como poder de ejercicio conjunto por ambos progenitores. En los
regmenes econmicos matrimoniales, se establece la prioridad del sistema que los cnyuges
hubieren pactado, mantenindose la sociedad de gananciales como rgimen legal supletorio de
primer grado y el rgimen de separacin como rgimen legal supletorio de segundo grado,
introduciendo, como rgimen convencional, el de participacin en las ganancias, que constituye
una novedad en el ordenamiento civil espaol.
g) Ley de 7 de julio de 1981.
La Ley de 7 de julio de 1981 reforma completamente el Ttulo IV, relativo al matrimonio. La
novedad ms importante es que esta Ley permite la posible extincin del matrimonio, en vida de
los cnyuges, a travs del divorcio. Se trata, de un divorcio en el que le factor determinante no
son los hechos que han provocado el fracaso o a quin es imputable ste, sino la propia ruptura
previa de la convivencia conyugal. As se explica que el presupuesto bsico de las causas de
divorcio que enumera, con carcter taxativo, el artculo 86 del Cdigo civil, sea el cese efectivo
de la convivencia conyugal durante un perodo de tiempo, aunque el tiempo de cese exigido sea
distinto en funcin de determinadas circunstancias. Slo se aparta de este planteamiento la
causa quinta del citado precepto, al referirse a la condena en sentencia firme por atentar contra
la vida del cnyuge, sus ascendientes o descendientes, como causa de divorcio.
269
Por otra parte, esta reforma, en cuanto a las formas de matrimonio, establece un sistema de
matrimonio civil facultativo, sealando el artculo 49 del Cdigo civil que cualquier espaol podr
contraer matrimonio bien en forma civil o en forma religiosa.
h) Ley de 24 de octubre de 1983.
La Ley de 24 de octubre de 1983 modifica en su totalidad la institucin de la tutela, recogiendo
como instituciones tutelares, segn los supuestos, la tutela, la curatela y el defensor judicial y
reconociendo en todas ellas una relevante intervencin a la autoridad judicial.
i) Ley de 11 de noviembre de 1987.
La Ley de 11 de noviembre de 1987 modifica los preceptos del Cdigo civil en materia de
adopcin. Destaca especialmente en la nueva regulacin la supresin de las dos formas de
adopcin, plena y simple, de forma que slo se reconoce una forma de adoptar, equiparable a la
adopcin plena. Se favorece as la equiparacin de la filiacin adoptiva con la natural,
alcanzndose una completa integracin del adoptado en la familia adoptiva, que es el objetivo
pretendido por la Ley, para dar as cumplimiento al mandato constitucional del artculo 39.2.
Por otra parte, de las disposiciones de esta Ley se desprende la intencin del legislador de
conceder un carcter exclusivamente judicial a la adopcin, ampliando el arbitrio judicial y la
posibilidad de recabar informes y declaraciones, con la finalidad de que el juzgador adquiera un
autntico y firme convencimiento de la conveniencia de la adopcin para el menor. Finalmente,
en la tramitacin de la adopcin adquieren especial relevancia las entidades pblicas ya que se
encargan de orientar todas las actividades de proteccin, defensa y custodia de los menores y
sern las responsables de la seleccin de las personas aptas para la adopcin. Tales funciones
de proteccin, en relacin a las entidades pblicas, fueron asumidas por las respectivas
Comunidades Autnomas.
j) Ley de 15 de octubre de 1990.
Esta Ley, en aplicacin del principio de no discriminacin por razn de sexo, dio nueva redaccin
a diversos preceptos del Cdigo civil, abordando el desarrollo del principio de igualdad jurdica
que introdujo en el ordenamiento espaol la citada Ley de 2 de mayo de 1975.
Partiendo de que el Cdigo civil segua acogiendo mandatos cuyo contenido era contrario a la
plena efectividad del principio de igualdad y que subsistan preceptos en los que, para
determinar la eficacia de ciertas relaciones y situaciones jurdicas, se atenda a criterios que
encerraban una preferencia o trato inadecuado por razn de sexo, la Ley de 1990 pretendi
eliminar las discriminaciones que an perduraban en la legislacin civil y perfeccionar el
desarrollo normativo del citado principio constitucional de igualdad.
k) Ley de 17 de diciembre de 1990.
A travs de ella, se modifican diversos preceptos en materia de nacionalidad y vecindad civil. El
propsito principal de esta reforma es acabar con las dificultades interpretativas que planteaba la
Ley de 13 de julio de 1982 que modific los preceptos relativos a la nacionalidad. La Ley de
1990, aunque respeta los principios esenciales de la Ley de 1982, establece un sistema ms
armnico y claro tanto en sus principios como en su aplicacin prctica.
l) Ley de 20 de diciembre de 1991.
270
La Ley de 20 de diciembre de 1991 introdujo una amplia reforma en materia de testamentos,

acometiendo una revisin modernizadora de la regulacin del testamento notarial. A travs de
esta Ley se deroga la anterior exigencia de presencia de testigos que abarcaba a todos los
testamentos otorgados salvo el testamento olgrafo, esto es, aquel testamento realizado de puo
y letra por el testador, cumpliendo con las exigencias legales. Se mantienen, como formas de
testamento comn, junto al testamento olgrafo, por un lado, el testamento abierto (art. 679
Cdigo civil) que es aquel en el que el testador manifiesta su ltima voluntad en presencia de las
personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en el se dispone y por otro,
el testamento cerrado, definido por el artculo 680 del Cdigo civil como aquel testamento en el
que el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara que sta se halla contenida en el pliego
que presenta a las personas que han de autorizar el acto. Son testamentos especiales, segn el
artculo 677 del Cdigo civil, el militar, el martimo y el hecho en pas extranjero.
Adems, la reforma ajusta el supuesto tradicionalmente denominado del testamento en intervalo
lcido al vigente tratamiento legal de la incapacitacin; se prev la identificacin del testador
mediante el uso de documentos oficiales al efecto, inexistentes en el momento de la
promulgacin del Cdigo civil, y se regula el empleo de medios mecnicos para la confeccin del
testamento cerrado.
Por ltimo, el caso del testador que exprese su voluntad en lengua que el Notario no conoce es
objeto de atencin especial para asegurar su redaccin en la que emplee el testador y para
ajustarlo a la pluralidad de las oficiales en Espaa.
m) Ley de 15 de enero de 1996.
La Ley de 15 de enero de 1996, de Proteccin Jurdica del Menor, pretenda ser la primera
respuesta a las demandas de numerosas instituciones, tanto pblicas como privadas, de un
adecuado marco jurdico que dotara de proteccin a los menores, continuando el importante
proceso de renovacin del ordenamiento espaol en esta materia iniciado por la Ley de 13 de
mayo de 1981.
En esta Ley se reformul la estructura del derecho a la proteccin de la infancia vigente en
Espaa y en la mayora de los pases desarrollados desde finales del siglo XX, asumiendo el
reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad
progresiva para ejercerlos. As, el concepto "ser escuchado si tuviere suficiente juicio" se
traslada a todo el ordenamiento jurdico en todas aquellas cuestiones que afecten al menor. De
la Ley se desprende una concepcin de las personas menores de edad como sujetos activos,
participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de
participar en la bsqueda y satisfaccin de sus necesidades y en la satisfaccin de las
necesidades de los dems. El Ttulo Primero de la Ley comienza enunciando un reconocimiento
general de derechos contenidos en los Tratados Internacionales de los que Espaa es parte, que
adems deben ser utilizados como mecanismos de interpretacin de las distintas normas de
aplicacin a las personas menores de edad. Por otra parte, del conjunto de derechos de los
menores, se observ la necesidad de matizar algunos de ellos. As, se prohibi la difusin de
datos o imgenes referidas a menores de edad en los medios de comunicacin cuando sea
contrario a su inters, incluso cuando conste el consentimiento del menor. Se recogi igualmente
el derecho a la participacin de los menores con referencia al derecho a formar parte de
asociaciones y a promover asociaciones infantiles y juveniles, y el derecho a participar en
reuniones pblicas y manifestaciones pacficas, establecindose el requisito de la autorizacin
de los padres, tutores o guardadores.
Adems, la Ley regul los principios generales de actuacin frente a situaciones de
desproteccin social; intent agilizar y clarificar los trmites de los procedimientos administrativos
y judiciales que afectan al menor; y recogi la posibilidad de que la entidad pblica pueda
acordar en inters del menor un acogimiento provisional en familia. En materia de adopcin, la
271
Ley abord la regulacin de la adopcin internacional. Finalmente, se abord tambin en dicha

Ley algunos aspectos de la tutela, desarrollando aquellos artculos del Cdigo civil que requieren
matizaciones cuando afecten a menores de edad.
IV. CONTENIDO DEL CDIGO CIVIL
El Cdigo civil es un cuerpo de leyes que si bien regula las instituciones fundamentales del
Derecho civil espaol, no contiene todo el Derecho civil, ni todo su contenido se refiere a las
instituciones civiles.
En el Cdigo civil se incluyen determinadas materias que no son propiamente civiles, como las
fuentes del derecho, nacionalidad, normas de derecho internacional privado, propiedades
especiales, bienes de Derecho pblico, la prueba de las obligaciones, y otras. Por otro lado, hay
multitud de instituciones de puro derecho privado, o relacionadas con ste, que han quedado
tradicionalmente fuera del Cdigo civil, al encontrarse reguladas en leyes especiales como la Ley
Hipotecaria, la Ley de Registro civil, la Ley de arrendamientos urbanos, o la Ley de
arrendamientos rsticos. Igualmente, como consecuencia de la recepcin del Derecho
comunitario, recientemente se han dictado diversas normas, como la Ley de responsabilidad por
los daos causados por productos defectuosos de 1994 y la Ley de condiciones generales de la
contratacin de 1998, que regulan aspectos bsicos de las relaciones entre los sujetos privados.
Adems, el Cdigo civil no se aplica, al menos en su integridad, en todos los territorios, sino que
coexiste con las ordenaciones propias de las denominadas regiones forales (Catalua, Pas
Vasco, Galicia, Navarra, Aragn, Baleares), que cuentan con sus propias Leyes civiles en
determinadas materias, especialmente en el mbito del Derecho de familia y sucesiones.
El fenmeno de los derechos forales es reconocido por la propia Constitucin, que en su artculo
149.1.8 otorga competencia exclusiva al Estado en materia de Derecho civil, sin perjuicio de la
conservacin, modificacin o desarrollo por las Comunidades Autnomas de sus derechos
forales o especiales. Del mismo modo, en la Disposicin Adicional primera del texto
constitucional se afirma que la Constitucin ampara y respeta los derechos histricos de los
territorios forales, reconocindolos como una realidad preexistente a la Constitucin.

(s/f). El Derecho Hispnico. Recuperado el 27 de febrero del 2016 de
ACTIVIDAD INTEGRADORA. SISTEMAS JURDICOS
Recordemos que los sistemas jurdicos son el conjunto de normas e
instituciones jurdicas, vigentes en un lugar y una poca determinados, es
decir, la forma de aplicar el derecho en determinado pas y momento.
Asimismo, dentro en un pas existen diversos sistemas jurdicos vigentes, ya
que son diferentes las normas y las instituciones que se emplean dentro del
mbito laboral, que las del mbito penal o del familiar. Sin embargo, para
conocer de una manera ms completa qu es un sistema jurdico y llevar a
cabo un anlisis de sistemas jurdicos, realizaremos la siguiente actividad en la
que consideraremos la informacin expuesta en los apartados Sistemas
272
jurdicos y Sistema jurdico mexicano, en los recursos de apoyo indicados y

en los materiales sobre los sistemas jurdicos que de forma autnoma
consigamos.
INDICACIONES
1. El (la) docente en lnea distribuir los sistemas jurdicos para evitar que cada
uno investigue todos y as podamos hacer un anlisis ms profundo de los que
nos toque comparar, pero a la vez podamos conocer los dems sistemas
mediante el trabajo de nuestros(as) compaeros(as). La distribucin ser
compartida en el foro de esta actividad.
2.
3. Elaboremos un recurso grfico en el cual comparemos e identifiquemos las
semejanzas y diferencias del sistema jurdico asignado con el derecho
mexicano. Podremos elaborar un mapa conceptual, diagrama de flujo,
infografa, tabla u otro tipo de esquema para presentar la informacin solicitada.
El recurso visual debe mostrar informacin clara y una buena organizacin para
facilitar su lectura.
4.
5. Ingresemos al foro vinculado en esta seccin y compartamos nuestro
recurso mencionando el sistema jurdico que
comparamos. Revisemos y comentemos al menos una aportacin de cada
sistema jurdico analizado incluso el investigado por nosotros para hacer una
comparacin de nuestros trabajos.
6.
El (la) docente en lnea nos har llegar los criterios de evaluacin especficos
de esta actividad.
ACTIVIDAD INTEGRADORA. LEGISLACIN
COMPARACIN DE TIPOS DE DERECHO MEXICANO VS ARABE,
ESPAOL, CHINO Y ESTADOUNIDENSE
273
36
FUENTES Y
JERARQUA
36
MEXICAN
O
Mxico
tiene una
influencia
mezclada
de
legislacin
francesa,
espaola y
alemana,
quienes a
su vez
tienen sus
races en
el derecho
romano.
Fuentes
reales
(hechos,
acontecimi
entos,
circunstan
cias de
tipo social,
poltico,
cultural,
RABE
TIPOS DE DERECHO
ESPAOL CHINO
El Corpus
Iuris Civilis
consagra el
sistema del
Derecho
Justinianeo
estaba
destinado a
Oriente. Las
fuentes de
derecho
pueden
dividirse en
dos grandes
apartados:
las fuentes
originales,
el Corn y
la Sunna, y
las fuentes
derivadas
de un
carcter
racional, el
ijm y el
El Derecho
Romano
que rigi
en Europa,
especialme
nte en
Francia,
Italia y
Espaa
con
posteridad
a la
invasin de
los
brbaros
correspond
e a una
fusin del
derecho de
esos
pueblos
con el
derecho
Romano.
El derecho
La
concepcin
del orden
social, que
se mantiene
dentro de
los cnones
de la
tradicin
china, que
se
desarroll al
margen de
toda
influencia
extranjera
hasta el
siglo XIX. El
postulado
de sus
fundamento
s, al margen
de todo
dogma
religioso,
ESTADOUNI
DENSE
Inglaterra no
es ajeno al
derecho
romano
tomando
como
ejemplo dos
instituciones
como las de
Habeas
Corpus y el
Jury (jurado)
tienen sus
races en el
derecho
romano. An
cuando el
derecho
romano no ha
influido
directamente
en la
legislacin
norteamerica
na, es, sin
Mapa del mundo basado en sistemas jurdicos. Fuente: Wikimedia (2015).

Recuperada de Wikimedia.org
274
econmico
, valores y
derechos
protegidos
), formales
(legislaci
n, la
costumbre
y la
jurispruden
cia) e
histricas
(como las
leyes de
indias, el
cdigo de
Hammurab
i, la
declaraci
n de los
derechos
del
hombre y
el
ciudadano
de 1789,
la
Constituci
n francesa
de 1793 o
la de
Cdiz de
1812,
influencia
determina
nte en el
desarrollo
del
derecho
mexicano
(Santos,
2002, p.
38), etc.
El principio
fundament
al sobre el
cual
descansa
nuestro
sistema
jurdico es
275
qiys. Entre
el segundo
y el cuarto
siglo de la
hgira,
existieron
una decena
de escuelas
jurdicas
islmicas
que
representan
la
culminacin
de un largo
proceso de
reflexin
sobre un
fenmeno
jurdico que
se integr
colectivame
nte.
Algunas de
ellas ya han
desaparecid
o. El mundo
musulmn
sunita u
ortodoxo se
dividi en
cuatro
escuelas de
pensamient
o jurdico;
aquellas
que no eran
sunitas o
heterodoxos
(chitas y
Kharjites)
tuvieron
igualmente
sus
escuelas
jurdicas
entre las
cuales an
en la
actualidad,
pueden
romano
imper
hasta la
entrada en
vigencia
del Cdigo
Civil
Napolenic
o que
recogi en
muchos
aspectos el
derecho
romano
iniciando la
era de la
codificaci
n y en l
se
inspiraron
luego otros
cdigos
como el de
Espaa.
En
Espaa,
Alfonso X
el sabio
durante su
reinado
promulg
la ley de
las siete
partidas,
que estaba
copiada en
el derecho
romano y
el
cannico.
El artculo
primero del
Cdigo
Civil
espaol
dispone lo
siguiente:
Las
fuentes del
ordenamie
nto jurdico
sostiene
que existe
un orden
csmico,
que consiste
en una
recproca
interaccin
entre el
cielo, la
tierra y los
hombres.
Cielo y tierra
obedecen a
reglas
inmutables;
por su parte
los hombres
son los
arquitectos
de sus
propios
actos; de La
virtud y la
moralidad
son ms
relevantes
para los
servidores
pblicos que
los
conocimient
os tcnicos.
La
codificacin
moderna
tom como
modelo el
europeo, y
por lo tanto
tuvo una
gran
influencia de
cdigos
extranjeros.
De este
proceso
emergieron
tres
cdigos: Un
Cdigo de
embargo,
motivo de
estudios en
ese pas.
Estados
como
California,
Louisiana,
Florida y
Texas se
incorporaron
a Estados
Unidos y la
legislacin
privada de
ellos se
organiz bajo
la influencia
de leyes
espaolas,
francesas y
mejicanas,
como se
sabe
influenciadas
por el
derecho
romano.
La
Constitucin
Norteamerica
na es una
norma
fundamental
cuya
evolucin
histrica data
del siglo
XVIII, fue
redactada en
la
Convencin
Constituciona
l en Filadelfia
en 1787,
firmada el 17
de
septiembre
de 1787 y
ratificada por
los estados el
la
supremac
a de
la Constitu
cin
Poltica de
los
Estados
Unidos
Mexicano
de
1917. Jera
rqua:
Poder
ejecutivo,
Poder
Legislativo
(Diputados
y
Senadores
), Poder
Judicial
mbito
Federal,
Estatal y
Municipal.
276
encontrarse
adeptos. El
Corn es la
fuente
primaria del
derecho
musulmn.
espaol
son la ley,
la
costumbre
y los
principios
generales
del
derecho.
Comercio
en 1903, un
Cdigo
Penal en
1910 y un
Cdigo Civil
en 1911; En
el Cdigo
Civil de
1929 puede
observarse
una clara
influencia
del derecho
alemn y al
derecho
romanogermnico.
La jerarqua
de las
normas y el
control de
constitucion
alidad. El
alcance de
las reglas
jurdicas en
China vara,
segn la
autoridad de
donde
emanan. Se
puede
establecer
as la
jerarqua de
las normas:
La
Constitucin
; las leyes
fundamental
es
adoptadas
por la
Asamblea
Nacional
Popular
(APN); las
leyes
adoptadas
por el
21 de junio
de 1788. Su
contenido
consta de un
prembulo,
siete artculos
y veintisiete
enmiendas.
Cada Estado
ha
desarrollado
un sistema
procesal
diferente, lo
que da como
resultado que
tanto el
sistema
Federal y
Estatal
Norteamerica
no poseen
normas
procesales
diferentes. El
sistema
procesal esta
esencialment
e basado en
Forms of
Action
(formas de
accin) y en
la distincin
entre actions
of law
(acciones de
derecho) y
suits on
equity. Las
jurisdicciones
federales y
las
jurisdicciones
de las
entidades
federativas.
La
organizacin
judicial de los
Estados
FORMAS
DE
VIGENCIA
277
Publicaci
n: la ley ya
aprobada
y
sancionad
a se da a
conocer a
quienes
deben
cumplirla;
la
publicaci
n se hace
en el
Diario
Oficial de
la Nacin.
Iniciacin
de la
vigencia:
El hecho de
que esta
disciplina se
haya
formado y
estabilizado
del siglo VII
al siglo X
explica
ciertas
caracterstic
as del
derecho
musulmn:
el carcter
arcaico de
algunas de
sus
instituciones
muchas
Las
normas
jurdicas
contenidas
en los
tratados
internacion
ales no
sern de
aplicacin
directa en
Espaa en
tanto no
hayan
pasado a
formar
parte del
ordenamie
nto interno
mediante
Comit
Permanente
de la APN;
los
reglamentos
, adoptados
por el
Consejo de
Asuntos de
Estado; los
reglamentos
locales,
adoptados
por las
asambleas
de
diferentes
niveles; las
circulares
ministeriales
; los
decretos,
adoptados
por los
gobiernos
provinciales
de las
ciudades y
de las
grandes
ciudades.
El pueblo
chino vive
normalment
e al margen
de derecho.
Los cdigos
y leyes se
aplicaron en
China en la
medida en
la que
respondan
al sentido
popular de
la equidad y
de las
convenienci
as. La
prctica los
ignoraba
Unidos de
Amrica
incluye por
una parte
jurisdicciones
federales, y
por otra parte
jurisdicciones
que se
desprenden
de las
entidades
federativas.
(acciones de
equidad). A
esto se
aaden las
cortes
federales y el
jurado. Ni la
costumbre, ni
la
jurisprudenci
a son fuentes
de derecho.
La
jurisprudenci
a no vincula
al juez.
El artculo I de
la
constitucin
Norteamerica
na
en
la
seccin
y
prrafo
citado, como
el artculo 14
de
nuestra
Carta Magna
consignan el
principio
Jurdico
de
ninguna ley
puede
retrotraer sus
efectos para
afectar
o
destruir
JURISPRUD
ENCIA
(ANTECEDE
NTES
JUDICIALE
S)
278
*Sucesiva
*Sincrnic
a.
El principio
fundament
al es
aplicar la
retroactivid
ad de la
ley que
beneficie
de las
cuales han
cado en la
obsolescen
cia, su
aspecto
casustico y
la ausencia
de
sistematizac
in
su
publicacin
ntegra en
el Boletn
Oficial del
Estado.
Conjunto
de
antecedent
es y
sentencias
previas
que
marcan la
aplicacin
de la Ley,
segn la
poca y el
caso.
Interpretac
in que de
la ley
hacen los
tribunales
federales
en cinco
tesis
ininterrum
pidas por
El sistema
jurdico
basado en
reglamentos
religiosos es
actualmente
una variante
nica de los
pases
musulmane
s. El Islam
considera
permisibles
todas
las
cosas
tiles para
el
ser
humano y
prohbe
aquellos
actos
dainos que
lo
La
jurispruden
cia
compleme
ntar
el
ordenamie
nto jurdico
con
la
doctrina
que,
de
modo
reiterado,
establezca
el Tribunal
Supremo al
interpretar
y aplicar la
ley,
la
costumbre
y
los
principios
generales
cuando
stos se
confrontaba
n con la
tradicin; no
se recurra a
los
tribunales,
porque se
ignoran a
cules eran
sus
derechos o
porque no
se deseaba
incurrir en la
desaprobaci
n de la
sociedad;
las
relaciones
sociales
continuaran
estando
reguladas
de facto al
igual que
antao
El hombre
no debe
procurar
afirmar el
derecho; el
deber de
cada uno es
el de
fomentar la
conciliacin
y el de
desvanecer
el derecho,
de ser
necesario,
en beneficio
del inters
general. La
Corte
Suprema
Popular
tiene una
funcin,
situaciones
jurdicas
preexistentes
. El principio
fundamental
es aplicar la
retroactividad
de la ley que
beneficie.
Las naciones
que fueron
colonizadas
por el Imperio
Britnico se
rigen por
el Common
Law, aunque
el modelo se
ha ido
modificando
segn el
pas. Incluyen
a Estados
Unidos,
Canad,
India y
Australia.
Desciende
del sistema
jurdico
anglosajn
consuetudina
ACTIVIDAD
JURISDICCI
ONAL
279
alguna en
contrario
en el
mismo
sentido y
aprobada
por la
mayora
de los
ministros o
magistrado
s.
Sistema
jurdico
basado
Derecho
Civil con
predominio
en Europa
y Amrica
Latina.
Desciende
del
sistema
jurdico
romano
cannico
germnico
o
neorroman
ista.
La
jurispruden
cia surgida
del Poder
Judicial
Federal, o
interpretaci
n
efectuada
por la
Suprema
Corte de la
aplicacin
prctica de
lo
establecid
o por las
leyes. El
bien
jurdico
conducen a del
una
vida derecho.
confusa.
Sistema
jurdico
basado
Derecho
Civil con
predominio
en Europa
y Amrica
Latina.
Desciende
del sistema
jurdico
romano
cannico
germnico
o
neorromani
sta.
cada vez
ms
importante
en China,
como fuente
de derecho.
Por una
parte puede
adoptar
circulares
interpretativ
as o
explicativas
para llenar
ciertas
lagunas
jurdicas;
estas
circulares
tienen
efectos
generales,
que se
imponen al
conjunto de
los
tribunales.
rio. Este
sistema tiene
sus races en
el sistema
Anglosajn,
teniendo
influencia
directa de
Inglaterra, ya
que Estados
Unidos fue
una colonia
de dicho pas
Europeo
hasta el siglo
XIX. Esta
influencia fue
determinante
para que
Estados
Unidos
adoptara el
Common
Law.
Fiqh, en
sentido
jurdico, la
disciplina
de jurispru
dencia
islmica.
La
inadaptaci
n del fiqh a
las
condiciones
y a las
ideas
modernas
ha
generado
un grave
problema
en los
La solucin
dada debe
en cualquier
caso estar
conforme,
fuera de
cualquier
esquema
jurdico, con
la equidad y
el
sentimiento
de
humanidad:
la
evaluacin
de daos y
perjuicios,
debe evitar
arruinar al
Los juristas
de los
Estados
Unidos
admitirn
nicamente
como regla
de derecho,
la regla
jurisprudenci
al que se
formula en la
especie, a
travs de un
precedente
cuya
vocacin es
dar en la
especie una
solucin a la
Los Jueces
y
Tribunales
tienen el
deber
inexcusabl
e de
resolver en
todo caso
los asuntos
de que
conozcan,
atenindos
e al
sistema de
fuentes
establecido
.
Se
desprende
tutelado es
el objeto
de
proteccin
de la
norma.
280
Estados de
mayora
musulmana
abandonad
o su
inmovilismo
de la
literalidad
del artculo
transcrito
en torno a
las fuentes
del
derecho, lo
siguiente:
Fuente
primaria,
segn la
disposicin
normativa
mencionad
a, es la ley
en sentido
amplio, es
decir el
ordenamie
nto jurdico
espaol
vigente.
Fuentes
compleme
ntarias son
la
costumbre
y principios
generales
del
derecho; y,
finalmente,
a la
doctrina y
jurispruden
cia les da
la calidad
de fuentes
aclaratoria
s.
autor del
hecho
perjudicial y
reducirlo
junto con su
familia a la
miseria.
La
trascendenc
ia de la
jurisprudenc
ia se ha
incrementad
o
considerabl
emente en
estos
ltimos
aos. La
Suprema
Corte
Popular
publica con
regularidad
ciertas
resoluciones
pronunciada
s por los
tribunales
chinos, cuyo
contenido
es aprobado
por la propia
Suprema
Corte
Popular, y al
hacerlo le
confiere un
valor
superior a
estas
resoluciones
.
nicamente
se atribuye
este poder a
la Suprema
Corte
Popular.
controversia
al margen de
todo proceso
de
interpretacin
. Las
Supremas
Cortes (Corte
suprema de
los Estados
Unidos y
Cortes
Supremas de
las entidades
federativas)
no se han
considerado
nunca
vinculadas
por sus
propios
precedentes.
37
Fuentes
1. Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM. (s/f). Los fundamentos del Derecho Musulmn. Recuperado el 27
de febrero del 2016 de http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2792/46.pdf
UNAM. (s/f). El Derecho Chino. Recuperado el 27 de febrero del 2016 de
UNAM. (s/f). El Derecho Hispnico. Recuperado el 27 de febrero del 2016
de http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1026/4.pdf
UNAM. (s/f). Fuentes de Derecho de los Estados Unidos de Amrica.
5. Hernndez Daz Carlos Arturo (2010). La costumbre como fuente del
derecho. Revista Criterio Jurdico Garantista. Ao 2. No. 2. Enero-Junio de
2010. Pp. 142-152. Recuperado de:
http://www.fuac.edu.co/recursos_web/documentos/derecho/revista_criterio/art
iculosgarantista2/9carloshernandez.pdf
6. Monje Balmaseda, O. (s/f). Introduccin al Derecho Civil Espaol.
http://static.luiss.it/erasmuslaw/spagna/spagna_civil.htm
37
Sistemas jurdicos que rigen el mundo. Fuente: Prodavinci (2015).

Recuperada de Prodavinci.com
281
7. Prodavinci (2013). Cules son los sistemas jurdicos que rigen el mundo?
[Infografa]. Recuperado de
http://prodavinci.com/2013/08/27/actualidad/cuales-son-los-sistemasjuridicos-que-rigen-el-mundo-infografia/
8. Santos, H. (2002). Nociones de derecho positivo mexicano. Mxico: Pearson
Educacin.
9. Scannapieco, A. (s. f.). El derecho romano. Recuperado de
http://moodle2.unid.edu.mx/dts_cursos_mdl/lic/DE/DR/AM/01/derecho_roman
o.pdf
10. UNADM. (s/f). Fuentes de Derecho. Recuperado el 26 de febrero del 2016
de
https://unadmexico.blackboard.com/webapps/blackboard/execute/displayLear
ningUnit?course_id=_12671_1&content_id=_518172_1
Cierre
En esta sesin vimos que pases como el nuestro han adoptado regmenes
constitucionales que reconocen la existencia de tres poderes y un compendio de
derechos. Tambin vimos que se establece un esquema de competencias de
cada poder, integrado por un nmero de rganos necesarios para el despacho
de actividades de orden pblico. Todo ello tiene como fuente al derecho, cuya
aplicacin se instrumenta en la divisin de poderes y las garantas individuales,
que son los derechos pblicos subjetivos que otorga la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos a las personas. Esos derechos deben ser
reconocidos y respetados por el Estado, adems, como veremos en el Mdulo 2.
Estado, constitucin y gobierno, se clasifican doctrinalmente en individuales y
sociales.
Pero, quines son las personas a las que protege o se refiere la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos? Todas las personas son sujetos de derecho, es
decir, a todas se les pueden imputar derechos y obligaciones a travs de la ley o
el concepto de persona es ms amplio porque comprende tambin a quien
puede llegar a tener un derecho o un deber, aunque actualmente no lo tenga?
En la siguiente sesin trataremos lo relativo a los sujetos de derecho con el fin
de darnos cuenta de nuestra participacin en el derecho en nuestro quehacer
diario, ya que como hemos aprendido, todos nuestros actos tienen
repercusiones dentro del mbito jurdico.
Antes de iniciar con el estudio de la siguiente sesin completemos nuestra
bitcora de aprendizaje.
BITCORA DE APRENDIZAJE
Es importante registrar las experiencias que como estudiantes tenemos con
relacin a nuestro proceso de aprendizaje pues esto permitir visualizar el
progreso en la mejora de nuestras actitudes, capacidades, habilidades,
conceptos y procesos en cada etapa.
282
En esta bitcora podremos registrar cules fueron nuestras experiencias de

aprendizaje de la unidad. En ella incluiremos la descripcin sobre nuestro
trabajo individual, las experiencias del trabajo colaborativo con otros
estudiantes, lo que se refiere a los aprendizajes personales, cmo nos
organizamos en cuanto al tiempo y la carga acadmica, las formas de
trabajo, la interaccin con el (la) docente en lnea, entre otras reflexiones.
Todo esto permitir que sinteticemos pensamientos y actos en cada etapa y
los comparemos en momentos posteriores.
INDICACIONES
1. Para llevar a cabo de manera correcta este ejercicio de metacognicin,
descarguemos el siguiente documento y registremos en los espacios
correspondientes una reflexin sobre los aprendizajes de esta unidad.
En la siguiente plantilla puedes plasmar la informacin de esta etapa.
Da clic en el icono para descargar el documento U2. Bitcora de
aprendizaje.
Registra en los siguientes espacios una reflexin sobre los aprendizajes de

esta unidad.
Qu aprend en esta unidad?
Qu estrategias utilic para aprender?
283
Cmo organic mis tiempos?
En las actividades colaborativas, cul fue la forma de relacionarme con mis

compaero(as)?
En esta unidad, las formas de trabajo favorecieron mi aprendizaje? Por

qu?
284
Cmo fue la interaccin con mi docente en lnea?
En sntesis, considerando lo anterior, para la siguiente unidad, qu debo

mejorar en mi desempeo, mis formas de organizacin de tiempo y trabajo y
mi forma de relacionarme?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
______________________________
2. Enviemos al docente en lnea nuestro archivo mediante esta seccin, con la
siguiente nomenclatura M1U2_BDA_XXYZ. Sustituyendo las XX por las dos
primeras letras de nuestro primer nombre, la Y por la inicial de nuestro
apellido paterno y la Z por la inicial de nuestro apellido materno.
285

Una vez concluida la actividad, podemos revisar las fuentes de consulta que
se utilizaron para construir estos apartados o iniciar con el estudio de la
siguiente sesin.
Registra en los siguientes espacios una reflexin sobre los aprendizajes de
esta unidad.
Qu aprend en esta unidad?
Aprend cmo surgen las normas jurdicas y los preceptos obligatorios en
Mxico, cuyas fuentes o procesos mediante las que se crean las normas
pueden ser formales, como la jurisprudencia, la legislacin y la costumbre;
reales, o aspectos que determinan su contenido como la economa, la
seguridad, la eficacia de las normas, los valores y los derechos protegidos,
etc.; o histricas, como los documentos que contienen las leyes. Aprend
que el bien jurdico tutelado es el objeto de proteccin de la norma.
Revisamos de nuevo las fuentes del derecho: formales, histricas y reales
y estudiamos el proceso legislativo en Mxico as como la forma en la
funciona la jurisprudencia. Tambin vimos la costumbre como fuente de
derecho en Colombia, Espaa y en Mxico. Por otra parte aprend a
utilizar la pgina de jurisprudencia de la SCJN. De igual forma estudiamos
cmo las costumbres se convierten en legislacin. Estudiamos que el
Derecho Sustantivo regula el delito y por lo tanto manda que se persiga y
el Adjetivo establece el procedimiento para perseguirlo; vimos el derecho
positivo y el derecho natural y que el derecho se clasifica como pblico,
privado o social, as como la diferencia entre el derecho subjetivo y
adjetivo. Estudiamos los sistemas jurdicos que rigen al mundo y sus
orgenes. Presenciamos en el canal del congreso las ponencias de la
Cmara de Diputados para la creacin de legislacin y analizamos
jurisprudencia de tratados internacionales. Estudiamos los antecedentes
histricos del sistema jurdico mexicano, su jerarqua, la estructura de su
gobierno y la divisin de los poderes en legislativo, ejecutivo y judicial.
Finalmente comparamos los sistemas jurdicos rabe, espaol, chino y
estadounidense.
Qu estrategias utilic para aprender?
Como en el captulo anterior, un todo el material dentro de un solo
documento, auxilindome con mapas conceptuales.
Cmo organic mis tiempos?
286
Como siempre, en cuanto tengo un momento, estudio y realizo las

actividades.
En las actividades colaborativas, cul fue la forma de relacionarme con mis
compaero(as)?
Seguimos sin actividades colaborativas. Nuestro docente inicial no las
promovi y la docente actual nos pide que organicemos los equipos, cosa
que para mi ha sido imposible puesto que desconozco a mis compaeros
por un lado y por otro, no tengo idea de cmo accederlos a todos para tal
fin. Solicit apoyo a la docente por correo y chat, pero no recib respuesta
por lo que eleg continuar trabajando individualmente.
En esta unidad, las formas de trabajo favorecieron mi aprendizaje? Por

qu?
No me gusta mucho que den tanto material en video y tan poco material
de lectura. Suelo tener que buscar ms informacin en la red porque
suele ser deficiente lo que nos proveen. El sistema anterior era ms
profesional y ms completo.
Cmo fue la interaccin con mi docente en lnea?
A ambas les escribo por correo y chat pero ninguna me ha respondido.
Pero no afecta mi estudio ya que sigo adelante en forma individual.
En sntesis, considerando lo anterior, para la siguiente unidad, qu debo

mejorar en mi desempeo, mis formas de organizacin de tiempo y trabajo y
mi forma de relacionarme?
Sigo con el mismo sistema porque funciona para mi. Con el tiempo es mi
experiencia que nos conoceremos los compaeros por nuestras
interacciones en foros y tenemos un grupo en Facebook al que me gustara
invitarlos a todos pero como no tengo acceso a los de mi grupo, no he
podido hacerlo an. Una vez que logremos eso, podremos apoyarnos
mucho ms.
Fuentes de consulta
Dvalos, J. (1992, mayo-agosto). Panorama del Sistema Legal Mexicano.
Revista de Derecho Comparado. Nueva serie, ao XXV (74), 485-494.
Fucito, F. (2003). Sociologa del derecho (2a ed.). Buenos Aires: Universidad.
287
Gemes, D. (2015) Sistemas jurdicos contemporneos. Recuperado de

http://genesis.uag.mx/posgrado/revista/numero2/der002.htm
Gonzlez, N. (2010). Glosario. En Gonzlez, N. Sistemas jurdicos
contemporneos (pp. 239- 241). Recuperado de
Hernndez Ruiz, A. O. (2013). Divisin de poderes [archivo de video].
Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=-YGUmWbwCPc
Hindess, B. (1996). Discourses of power. From Hobbes to Foucault. Oxford:
Blackwell.
Kelsen, H. (1982). Teora pura del derecho. Mxico D. F.: Universidad
nacional Autnoma de Mxico.
Marrache Daz, F. V. (2013). Sistemas jurdicos [archivo de video].
Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=QTeGoBAWBl4
Parsons, T. (1949). Essays in sociological theory, Glencoe, Illinois: The Free
Press.
Recasns Siches, L. (2004). Sociologa (3a ed.). Mxico: Porra.
Smith, J. F. (coord.) (1990). Derecho constitucional comparado: MxicoEstados Unidos. Tomo I. Mxico: IIJ-UNAM.
Suprema Corte de Justicia de la Nacin (2006). El sistema jurdico mexicano
(4a ed.). Mxico D. F.: Direccin General de la Coordinacin de Compilacin y
Sistematizacin de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
Weber, M. (1967). El poltico y el cientfico. Madrid: Alianza. Legislacin
CPEUM (2015). Recuperada de
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm
Jurisprudencia
Tesis aislada. Pleno Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta.
Novena poca, t. XXV, abril de 2007, p. 6.
Azcona Snchez, J. (1981). Normatividad social. Ensayo de sociologa jurdica
(2a ed.). Mxico: IIJ-UNAM. Recuperado de
i
Definicin de eficacia, Qu es, significado y concepto. Recuperado el 10 de febrero de 2016.

http://definicion.de/eficacia/#ixzz40GGeCbZ3
ii
Greppi, Andrea. Eficacia. Revista en cultura de la legalidad. Nm. 3, septiembre 2012-febrero

2013, Voces de la cultura de la legalidad. pp. 150-159 Recuperado el 10 de febrero de 2016.
eunomia.tirant.com/?p=1195
iii
Citado por Garca Maynez, Eduardo. Introduccin al estudio del Derecho. 51. Edicin, Editorial
Porra, 2000, p.80.
iv
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
288

M1Unidad 2. El Derecho y Su Influencia Social

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M1Unidad 2. El Derecho y Su Influencia Social

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Elizabeth De la Barrera Blanor AL10502742

LAS LEYES Y PRECEPTOS OBLIGATORIOS SON NORMAS JURDICAS?

Fuentes del derecho

Antes de adentrarnos en las fuentes formales realicemos la primera actividad de

3. Integremos los elementos anteriores en la seccin que nos fue asignada en la

Tambin se facultar al ministerio pblico a autorizar la realizacin de operaciones

Humo blanco en San Lzaro; aprueban ley contra el secuestro. El Economista.

Entra en vigor reforma a la ley para prevenir y sancionar el secuestro. Animal

El bien jurdico tutelado es el objeto de proteccin de la norma, sean derechos,

El 16 de febrero del 2011 el presidente de la Comisin de Justicia del Senado

Primero en lo general, es decir, en su conjunto.

adicionado por la cmara revisora, la nueva discusin en la cmara de origen

Es importante saber que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN) es el

Nexos (2013). Cmo funciona la Suprema Corte de Justicia de la Nacin?.

Sus competencias, de acuerdo con la Constitucin y la LOPJF, son

administrativas consisten en la resolucin de los impedimentos y excusas de sus

asignar el proyecto a otro ministro/a, para que se elabore un nuevo proyecto de

del Poder Judicial de la Federacin; los Plenos de Circuito y los Tribunales

Tribunales unitarios y colegiados de circuito

Por lo que previa la denuncia de la contradiccin, que normalmente realizan los

Requisito:1. Que sean aprobadas por lo menos por ocho ministros.

Cuando no existe el nmero exigido para ser elevado a jurisprudencia, los

Actualmente, tambin se puede observar que la repeticin de cierta conducta se

Fuentes del derecho y la costumbre

Iniciativa.- acto por el cual determinados rganos del estado someten a

Iniciacin de la vigencia.- existen dos sistemas de iniciacin de la vigencia:

Docente de la Facultad de Derecho, Universidad Autnoma de Colombia

tierra2; principio, fundamento u origen de algo3. Indica lo anterior que, sin

Diccionario hispnico Universal, Mxico: W. M. Jackson, Tomo I. 1968, pg.

Citado por Aftalion, Enrique R. Introduccin al Derecho. Buenos Aires: Abledo

contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada.

La costumbre, elemento imprescindiblede la cultura de un pueblo, inclusive,

Latorre, ngel. Opus Cit., pg. 52

tengan la connotacin de normas jurdicas y conformar, por lo tanto, el

deben adquirir la forma de las fuentes formales. 13

Aftalion, Enrique R. Opus Cit., pg. 633.

Atalion, Enrique R. Opus Cit., pg. 689

Latorre, ngel. Opus Cit., pg. 61.

manera formal ley escrita como informal costumbre jurdica.

La costumbre local prima sobre la general del pas, se desprende de la parte

geogrfico. El derecho es en principio un conjunto de prcticas que aseguran la

El artculo 13 de la Ley 153 de 1887 dispuso que la costumbre, siendo general

para responder a la necesidad deresolverlosreclamosydife- rencias entre los

artculo 28 de la Carta de la ONU suscrita en 1945, por lo que la costumbre

Actividad 3. Validez de las normas jurdicas

destinatarios de la norma jurdica) y, en el caso de ser violada, que se la haga

clasificacin el derecho indgena, aunque con sus particularidades y diferencias

4. Personal. Se dividen en gnericas son aquellas normas que obligan o facultan

Mdulo 1. Hecho, acto y sujetos de derecho

4.Selecciona las siguientes opciones:

7.Has el anlisis sobre el sentido de la jurisprudencia

3. Ingresemos a la pgina del Semanario Judicial de la Federacin de la

5. Posteriormente, argumentemos en una cuartilla mximo cul es el

3.Da clic en el botn Sistematizacin de tesis y ejecutorias publicadas en el

Tesis: 2a./J. 154/2015 (10a.)

Recurso de inconformidad 187/2014. Tomasa Tirado Partida. 9 de abril de

publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena

Libro XIV, Noviembre de 2012, Tomo 2

Tipo de Tesis: Aislada

4. Posteriormente, argumentemos en una cuartilla mximo cul es el

LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS NO

5. Registro No. 2 010 623

SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN EL JUICIO DE AMPARO. DEBE

razones de carcter meramente tcnico-jurdicas; por ello, dicha institucin debe