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LA TEORÍA CONSTITUCIONAL : Es el conocimiento abstracto pro empírico de los conceptos constitucionales fundamentales. En razón de ser abstracto este
conocimiento tiene validez universal y gracias a la ciencia constitucional de cada país puede sistematizar su objeto.
Es el método que utilizará la ciencia constitucional para su mejor conocimiento. Elabora el material en bruto, lo que integra la constitución: COSTUMBRE, NORMAS y
VALORES.
DERECHO CONSTITUCIONAL POSITIVO: Es el conjunto de normas jurídicas de competencias supremas de un Estado que son elaboradas racionalmente por el
constituyente (político).
Decimos que es un conjunto porque esas normas no están aisladas sino integradas a un sistema en forma de estructura por ejemplo el art. 14 establece que: “todos
los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio” (principio de relatividad de los derechos) y a través
del art. 28 reconoce que: “los principios, garantías y derechos reconocidos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Decimos que las
normas constitucionales son de competencia por que ellas habilitan a sus destinatarios (los órganos públicos del Estado y los habitantes de la Nación a crear normas
sancionadoras). Vale decir que las normas constitucionales no son sancionadoras, su incumplimiento no esta amenazado por ninguna sanción, no son obligatorias
sino HABILITANTES: otorgan validez al resto del ordenamiento y su incumplimiento solo merece declaración de inconstitucionalidad. Por ello precisamente los arts.
22, 29 y 103 C. N. no fijan penas para los delitos de sedición y traición: delegan esta tarea al Congreso Nacional. Si alguna disposición de la constitución del Estado:
simplemente sería una norma del derecho común (penal o civil) que tendría carácter se suprema por no poder ser modificada por el legislador ordinario por ejemplo
el art. 58 C. N. que faculta a cada cámara del Congreso a corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta.
Decimos que las competencias constitucionales son supremas porque confieren validez al resto del ordenamiento jurídico, pero no dependen de una validez
superior. La validez constitucional no depende de una validez superior sino de la eficacia de su establecimiento.
CIENCIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA: es el conocimiento sistemático del derecho constitucional positivo de un Estado; por lo tanto es susceptible de verificación
empírica.
Es el conjunto de doctrinas elaboradas por los constitucionalistas que tratan de describir a la CONSTITUCIÓN POSITIVA ARGENTINA.
ORDEN POLÍTICO Y ORDEN CONSTITUCIONAL: Entre la sociología política y la ciencia constitucional hay un punto de encuentro: es el poder constituyente.
En el poder constituyente se tocan los dos ordenamientos de la vida social: orden político y el orden constitucional.
ORDEN POLÍTICO:
Es el que encarna las fuerzas sociales y a través del cual se expresa el espíritu del pueblo: cuando madura el orden político se traduce en el poder constituyente,
dentro del cual pujan las corrientes políticas en pugna con el Estado. Para llegar al funcionamiento del poder constituyente los pueblos deben superar primero sus
antinomias y contradicciones; ellos deben integrarse.
El poder constituyente crea el ORDEN CONSTITUCIONAL que es el que ordena el funcionamiento y la competencia de los poderes públicos poniéndoles límites en
salvaguarda de los derechos de los particulares.
EL OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ESTUDIA LA CONSTITUCIÓN. HAY DERECHO CONSTITUCIONAL AUNQUE NO HAYA CONSTITUCIÓN.
El objeto del derecho constitucional es el ordenamiento positivo normativo que se conoce como CONSTITUCIÓN vigente en un estado. La característica de este
objeto es que es ideal, pues las normas son proposiciones formuladas en el mundo del debe ser. Pero como las normas en cuanto ideas no cumplen ninguna función
social el constitucionalista tendrá en cuenta las normas constitucionales; también estudia la realidad en la medida que permite verificar la eficacia normativa.
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL.
Las transformaciones sociales y las valoraciones colectivas en avance dieron lugar a un segundo ciclo que tiene inicio en el siglo XX y es el constitucionalismo social.
La primera constitución de este sentido es la MEXICANA de 1917, después le siguió la ALEMANA de 1919 con mayor difusión mundial. Después de la segunda
posguerra el constitucionalismo social cobró curso y auge con las constituciones de ITALIA y de BONN en Alemania a la que acompañaron mas tarde la ESPAÑOLA
(1978), la PERUANA (1979), la COLOMBIANA (1991), etc..
El constitucionalismo social no hace amputaciones al constitucionalismo clásico sino que lo completa, y lo amplia, porque a los clásicos derechos civiles o individuales
les agrega los derechos sociales que ahora se desglosan en económicos, sociales y culturales.
La democracia liberal pasa a ser democracia social; el estado liberal avanza hacia un estado social, la igualdad formal ante la ley le adiciona igualdad real de
oportunidades, los derechos ya no van a quedar satisfechos solamente con el deber de abstención u omisión a cargo del sujeto pasivo, sino que muchos de ellos van
a ser derechos de prestación, de crédito o solidaridad, es decir, tratar de facilitar su disfrute en la dimensión sociológica o que alcancen vigencia sociológica.
También el constitucionalismo quiere regular la llamada “cuestión social” que se refiere a:
La relación del hombre en función del trabajo.
Las relaciones entre capital y trabajo, clases sociales, factores de producción, empleadores y trabajadores, sindicatos y estados
Lo social va unido a lo económico. El constitucionalismo social considera que el estado debe estructurar y promover un orden económico justo que permita el acceso
a todos los hombres, a las fuentes de trabajo y de producción y que se haga posible una distribución equitativa de la riqueza y de los bienes de producción y de
consumo: de allí las pautas constitucionales sobre el derecho de propiedad. Todas las referencias a la promoción y la planificación social y económica siempre que
encuadren en un espacio de suficiente libertad.
Aparecen las prestaciones positivas que no se satisfacen con garantizar el libre goce de derechos sino que requiere, además:
Remover los obstáculos que obstruyan o dificulten a algunos hombres o sectores de la sociedad el efectivo ejercicio de sus derechos por carecer de similares
oportunidades de hecho.
Promover la liberación y el desarrollo de todos los hombres, suprimiendo no solo la forma de explotación y opresión.
Promover la igualdad real de oportunidades y de tratos (el estado gendarme o policía, que solo cuida y vigila, se pasa a un estado de bienestar social que hace y
promueve).
En la supresión del liberalismo se produce un intento de organizar y coordinar el valor de la libertad y de la autonomía individual con la justicia, la solidaridad y la
cooperación social, pero no mediante un mero juego de relaciones y competencias privadas, sino a través de una acción estatal de intervención, planificación y
fomento. El estado procura atenuar y compensar las desigualdades sociales y nivelar los desequilibrios sociales y económicos que surgen del desajuste entre fuerzas
y situaciones de hechos entre situaciones diferentes.
Como en toda ambición perfeccionista, el estado de bienestar exageró a veces con inflaciones desmesuradas o imposibles de hacer realidad y agravando su
tecnodemocracia. Fomentó las ilusiones y las promesas, lo que aumentó la carga de demandas sociales. El estado de bienestar entró en crisis.
LA FORMA REPRESENTATIVA.
Es la democracia indirecta (siglo XVIII) presupone en el orden de normas donde se encuentra descripta que el gobierno actúa en representación del pueblo, y que el
pueblo se gobierna así mismo por medio de sus representantes es la vieja tesis de la democracia como forma de gobierno o democracia popular. Para nosotros no
existe ni puede existir. El pueblo no gobierna, el pueblo no es soberano, el pueblo no es representable ni representado. Por consiguiente, la forma representativa no
tiene vigencia porque es irrealizable. Además de la declaración del art. 1º : “La nación Argentina adapta para todo su gobierno la forma representativa, republicana y
federal, según la establece la presente constitución”. ; el art. 22: “el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creada por
esta constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuyan los derechos del pueblo y peticiones a nombre de este, comete delito de sedición”.
Este artículo recalca que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la constitución.
De esta norma se desprende que para la constitución, el gobierno federal “gobierna en representación del pueblo”.
Del art. 22 surge también en concordancia con el art. 44: “Un congreso compuesto de dos cámaras, una de diputados de la nación y otro de senadores de las
provincias y de la ciudad de buenos aires, será investido de poder legislativo de la nación”. ; los diputados se consideran representantes del pueblo o de la nación.
Esta fórmula traduce en el orden normativo la ficción del mandato representativo conferido por todo el pueblo a sus supuestos representantes.
El art. 22 termina diciendo: “que toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuyen los derechos del pueblo y peticionan a nombre de este, comete delito
de sedición”.
LEGALIDAD.
Art.19 : “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a dios y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
El principio de legalidad responde al de despersonalización o impersonalidad del poder y al de legitimidad racional. No se trata de que el poder no sea ejercido por
los hombres sino de que esos hombres que ejercen el poder lo hagan ajustándose al orden jurídico establecido en las normas Legales. De ahí surge que no gobiernan
los hombres sino la ley.
La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los gobernantes. La ley predetermina la conducta debida o prohibida ; de forma que los
hombres pueden conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir y quedar exento de decisiones sorpresivas que dependan solamente de la voluntad
ocasional de quien manda. Este aspecto toma en cuenta el valor de previsibilidad.
El principio de legalidad, se completa con el que anuncia todo lo que no está prohibido está permitido. Aplicado a los hombres significa que una vez que la ley no ha
regulado la conducta de los mismos con lo que les manda o les impide hacer queda a favor de ellos, una esfera de libertad jurídica en la que está permitido todo lo
que no está prohibido.
La legalidad es netamente formalista en cuanto exige la “forma” normativa de la ley para mandar.
LA CONSTITUCIÓN FORMAL :
El derecho constitucional formal se maneja con una constitución formal.
Si se piensa en su tipo clásico de constitución escrita o codificada, la podemos describir según estas características :
• la constitución es una ley suprema.
• esa ley es escrita.
• la formulación escrita está codificada, cerrada, reunida en un texto único y sistemático.
• por su origen se diferencia de las leyes ordinarias o comunes ya que es producto de un poder constituyente que formalmente aparece elaborándola.
• destaca la normatividad.
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL :
• El derecho constitucional remite a la dimensión sociológica.
• La constitución material es una constitución vigente y eficaz (derecho constitucional positivo) de un estado aquí y ahora en tiempo presente.
• Es material cuando tiene urgencia sociológica, actualidad y positividad.
• Destaca la vigencia sociológica.
• Según el derecho constitucional material contiene :
• poder (parte orgánica)
• hombres en su situación política : Relación del hombre - hombre.
Relación del hombre - Estado. (Parte Dogmática).
La interpretación de la constitución.
Pautas preliminares:
a) la constitución formal es un conjunto o complejo normativo (unidad sistemática de varias normas) que obliga a correlacionar y coordinar unas con otras.
b) la supremacía de la constitución se proyecta a todo el orden jurídico infraconstitucional y lo subordina a ella; la constitución es, toda ella, jurídica y tiene
fuerza o vigor normativo.
c) la constitución contiene, en su conjunto, principios y valores, que irradian su proyección a todo el orden jurídico infraconstitucional.
d) las normas de la constitución suelen tener generalidad y apertura como para habilitar opciones y realizaciones múltiples en su interpretación y aplicación.
e) la constitución proporciona un parámetro o canon objetivo, en virtud del cual toda interpretación, toda aplicación y todo control han de movilizarse
dentro de ese marco y no fuera de él, en este sentido, se dice que es indisponible.
f) la constituciones jurídicas, por lo que su interpretación también es siempre un operativo jurídico, aunque deba computar factores extrajurídicos (de tipo
histórico, cultural, económico, social, etc.) y aunque deba también prever los efectos que surtirá la misma interpretación.
g) por ser norma jurídica, la constitución tiene fuerza normativa que la hace aplicable, exigible, y obligatoria.
h) toda norma de la constitución sobre derechos de la persona humana, aunque requiera desarrollo legislativo, tiene como mínimo y mientras la ley de
desarrollo no se dicta, un contenido esencial que es siempre aplicable.
i) desde la reforma constitucional de 1994, todos los instrumentos internacionales de derechos humanos que surgen del art. 75 inc. 22 tienen la misma
jerarquía de la constitución, y por ende, le son aplicables las mismas pautas de los incs. a) a la h).
Que es interpretar
Significa la interpretación de las normas que componen la constitución formal, así como de las normas que, fuera de ella, tienen naturaleza o contenido
constitucional. La interpretación busca desentrañar el sentido de la descripción efectuado por el autor de la norma, ello supone dos cosas:
a) que el interprete retroceda mentalmente al momento de creación de la norma, y a la voluntad creadora en igual momento.
b) que el intérprete confronte el sentido que a la norma le asigna la comunidad actual con el sentido que le atribuyó el autor.
La voluntad es del autor de la norma (hombres) y no de la norma (ente lógico). Es esa voluntad real o histórica del autor de la norma, la que tiene que desentrañar él
interprete. Y es esa misma voluntad la que debe ser realmente respetada cuando él interprete hace funcionar la norma.
Clases de interpretación.
Se denomina:
1) interpretación literal la que, valiéndose del método gramatical, procura reconocer el sentido lingüístico de las palabras que la norma emplea. Por ejemplo
en el art. 75 de la C.N se consigna el verbo “arreglar” en tres oportunidades, y en ocasión de delimitarse las competencias del congreso: arreglar el pago de la deuda,
arreglar los correos, y arreglar los límites del estado. En cada una de estas veces, la palabra “arreglar” nos da la pauta de que hace falta un acuerdo entre partes, y de
que no es posible una solución unilateral. El tecnicismo del autor de la constitución salta a la vista, ya que después de usar el verbo “arreglar” para referirse a los
límites internacionales, lo cambia y hecha mano del verbo “fijar” para referirse a los interprovinciales
2) la interpretación literal, con ser útil, impide detenerse en ella. Hay que dar el salto a la voluntad histórica del autor de la norma, a fin de descubrir lo que
quiso ese autor. Tal es la interpretación histórica.
3) El interprete debe preferir la voluntad real e histórica del autor, a la formulación hecha en la norma, o sea, a de prevalecer la interpretación histórica
sobre la literal. Si la norma dice más de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la interpretación ha de achicar o encoger la norma, para ajustarla a la voluntad
del autor; esto se llama interpretación restrictiva. Si la norma dice menos de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la interpretación ha de ensanchar la
norma, también para acomodarla a la voluntad del autor; esto se llama interpretación extensiva. En tales casos, se advierte que la interpretación histórica toma en
cuenta el fin propuesto y querido por el autor de la norma; se trata de ensamblar por eso la interpretación finalista.
• Ejemplo de interpretación restrictiva: art. 100: literalmente, interpretaríamos que todos los actos del presidente de la República requieren refrendo;
históricamente, en cambio, creemos que la voluntad del autor a sido eximir de refrendo algunos actos presidenciales personalísimos: como la renuncia.
• Ejemplo de interpretación extensiva: la norma del art. 73 que impide a los gobernadores de provincia ser miembros del congreso por la provincia de su
mandato. Es menester ampliar la norma para dar cabida a la voluntad del autor, que suponemos ha sido la de prohibir que un gobernador sea miembro del congreso
no solo por su provincia, sino por cualquier otra.
La Corte Suprema tiene dicho que “por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente y
que en esta indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas cuando la interpretación razonable y sistemática así
lo requiere”. También afirmó que “la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus
preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la constitución”.
El respeto fiel a la voluntad del autor de las normas no impide la interpretación dinámica de la constitución, que también fue querida por su voluntad.
La integración.
La carencia de normas: el orden de normas es lagunoso. Ello quiere decir que hay carencia de normas, y a tal carencia la calificamos como “histórica”, porque es el
autor de las normas quien omitió formular una o varias. (el decir que hay lagunas coincide con la teoría egológica, la cual admite que es materialmente imposible
cubrir la vida humana en su totalidad con normaciones, y que la cantidad de normas positivas está sumamente restringida). El interprete debe entonces crear una
norma con la cual salvar la omisión de normas y rellenar la laguna. Este proceso se denomina integración.
Como siempre es posible integrar el orden normativo, decimos que el mundo jurídico en su plenitud es hermético.
Hay otro tipo de carencia denominada dikelógica de norma: la ausencia de norma proviene de descartar la norma injusta. En este supuesto también se integra el
orden normativo creando una norma justa que reemplace a la injusta que se margina.
a) Constituir la unión nacional significaba, al tiempo de la constitución, formar la unidad federativa con las provincias preexistentes; o dicho de otro modo,
dar nacimiento a un estado (federal) que hasta entonces no existía.
b) Afianzar la justicia es reconocerla como valor cúspide del mundo jurídico-político. Abarca a la justicia como valor que exige de las conductas de
gobernantes y gobernados la cualidad de ser justas. La Corte ha dicho que esta cláusula es operativa, y que obliga a todo el gobierno federal.
c) Consolidar la paz interior fue un propósito tendiente a evitar y suprimir las luchas civiles, y a encauzar los disensos dentro del régimen político. Puede
haber adversarios, pero no enemigos. Hoy se actualiza significando la recomposición de la unidad social, de la convivencia tranquila, del orden estable, de la
reconciliación.
d) Proveer a la defensa común no es sólo la defensa bélica. La comprende, pero la excede en mucho. El adjetivo “común” indica que debe defenderse todo lo
que hace al conjunto social, lo que es “común” a la comunidad.
e) Promover el bienestar general es tender al bien común público; la Corte ha dicho que el bienestar general del preámbulo coincide con el bien común de la
filosofía clásica. Es el “estar bien” o “vivir bien” los hombres en la convivencia compartida en la sociedad políticamente organizada.
f) Asegurar los beneficios de la libertad presupone que la libertad es un bien que rinde beneficio. La libertad es un valor primordial, como que define la
esencia del sistema democrático. La libertad forma un circuito con la justicia: sin libertad no hay justicia, y sin justicia no hay libertad.
Cuando el preámbulo enuncia: “para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”, hemos de
interpretar varias cosas:
a) una pretensión de durar y permanecer hacia y en el futuro.
b) una indicación de que los fines y valores de su proyecto político deben realizarse ya y ahora, en cada presente, para “nosotros”, los que convivimos “hoy”,
sin perjuicio de su prolongación para los que nos sucedan en el tiempo; el futuro no relega ni amputa al presente.
c) una apertura humanista y universal de hospitalidad a los extranjeros.
Finalmente viene la invocación a Dios “fuente de toda razón y justicia”. Para el constituyente, la medida de lo razonable y de lo justo proviene de Dios; los valores
que el preámbulo contiene hunden su raíz última en Dios, Sumo Bien.
El preámbulo comparte la fuerza normativa de la constitución, y como síntesis que es, no agota el arsenal de pautas, principios y valores que luego se completan en
el articulado integral del texto constitucional.
JURISPRUDENCIA : FALLO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA: “RECURSO DE HABEAS CORPUS DEDUCIDO EN FAVOR DE LOS DEPORTADOS EN EL TRANSPORTE
“CHACO” DE LA ARMADA NACIONAL”.
La presente causa de “habeas corpus” deducida por los doctores Sheimberg y Corona Martínez en representación de 33 extranjeros detenidos por el poder ejecutivo
a quienes se les ha aplicado la ley Nº 4144; venida a este tribuna (Corte Suprema) por recurso extraordinario contra la sentencia pronunciada por la Cámara Federal
de Apelación de la Capital.
El art. 30 dice que la constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Una mera interpretación gramatical nos llevaría a decir que “toda” la
constitución y “todas” sus normas son susceptibles de reforma.
Pero no es así. La constitución se puede reformar en el “todo” o en “cualquiera de sus partes” significa que “cuantitativamente” se la puede revisar en forma integral
y total. Pero “cualitativamente” no, porque hay “algunos” contenidos o partes que, si bien pueden reformarse, no pueden alterarse, suprimirse o destruirse.
Precisamente, son los contenidos pétreos.
En nuestra constitución, los contenidos pétreos no impiden su reforma, sino su abolición. Ellos son: la forma de estado democrático; la forma de estado federal; la
forma republicana de gobierno; la confesionalidad del estado. Lo prohibido sería; reemplazar la democracia por el totalitarismo; reemplazar el federalismo por el
unitarismo; sustituir la república por la monarquía; suprimir la confesionalidad para imponer la laicidad.
La fijación del temario que el congreso deriva a la convención para su reforma, y el caso de la reforma de 1994.
Con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo convinieron en noviembre y diciembre de 1993 para encauzar la reforma de la constitución, la ley
declarativa de su necesidad Nº 24.309 presentó una novedad sorprendente, cual fue el llamado núcleo de coincidencia básicas.
El conjunto de trece temas o puntos allí reunidos tuvo carácter indivisible y hermético. Conforme al art. 2º, la ley 24.309 estipuló que “la finalidad, el sentido y el
alcance de la reforma... se expresa en el contenido del núcleo de coincidencias básicas...”.
Por un lado, se prohibió introducir reformas en los 35 primeros arts. de la constitución. Por otro, el art. 5º de la ley 24.309 dispuesto que el núcleo de trece puntos
debía votarse sin división posible y en bloque, todo por “si” o por “no”. Por eso se lo denominó la cláusula “cerrojo”.
Mutación constitucional.
Son cambios y transformaciones reales que se operan en la constitución material, sin que se produzca modificación alguna en el texto de la constitución formal, es
decir, que el orden normativo de la constitución formal permanece intacto mientras la constitución material acusa a una transformación respecto de la formal.
Las transformaciones mutativas pueden acontecer, en una gruesa tipología, de la siguiente forma:
a) la primera mutación es la mutación por adición. En ella, se incorpora o agrega a la constitución material un contenido nuevo que carece de norma
previsora en la constitución formal. (ej. : lo encontramos en el derecho constitucional argentino en los partidos políticos, sobre los cuales la constitución antes de la
reforma de 1994 carecía de norma expresa, y que hallaron recepción en la constitución material por fuente de derecho espontáneo, de ley, y de derecho judicial).
b) la segunda es la mutación por sustracción, que presenta el fenómeno inverso al anterior. Se produce cuando normas de la constitución formal que
prosiguen incorporadas a ellas pierden vigencia sociológica, o no llegan a alcanzarla en la constitución material; dos ejemplos:
1) entre el acuerdo con la Santa Sede de 1966 y la reforma de 1994 -que suprimió las normas sobre patronato, pase y admisión de ordenes religiosos-, dichas
normas perdieron vigencia sociológica en virtud del citado acuerdo;
2) el juicio por jurados nunca adquirió vigencia sociológica porque tampoco el congreso dictó la legislación de desarrollo para aplicarla).
c) la tercera es la mutación por interpretación. En ellas las normas de la constitución formal adquieren un modo de vigencia sociológica que no coincide con
la norma escrita en su formulación expresa. Ejemplo : lo encontramos en la distribución de competencias entre el estado federal y las provincias, en materia de
derecho procesal; la constitución formal reserva a las provincias la facultad de dictar leyes procesales para sus jurisdicciones respectivas, no obstante lo cual,
interpretando las competencias del estado federal en el campo de las relaciones internacionales, los tratados internacionales sobre derecho procesal que ratifica el
estado federal en uso de su personalidad internacional, incorporan al derecho interno argentino (con aplicación obligatoria en las jurisdicciones provinciales), normas
de derecho procesal que el congreso no podría dictar con ese alcance.
d) la cuarta es la descontitucionalización. Se produce cuando toda la constitución formal, o una parte importante de ella, pierden vigencia sociológica, a raíz
de cualquier fuente que la hace decaer al introducir contenidos opuestos. Ejemplo : en el derecho comparado, se cita el caso de la constitución alemana de Weimar,
de 1919 que, sin ser reforma ni derogada, fue sustituida por una constitución material divergente durante el régimen nacionalsocialista.
Algunas mutaciones pueden ser violatorias de la constitución formal, y otras pueden no serlo. Hay que observar, en cada caso, si representan oposición o
deformación, respecto de la constitución formal, o si al contrario se ubican en una zona donde la permisión o la interpretación de la constitución formal dejan
margen para considerarlas compatible con ella.
También resulta de interés, cuando se detectan mutaciones, indagar cual es la fuente del derecho constitucional que les da origen.
Las leyes injustas: el tema de la carencia dikelógica se vuelve importante. Se trata de decidir sí los jueces pueden desaplicar leyes y normas intrínsicamente injustas;
una posición que afirma sustentarse en el principio de la división de poderes, entiende que el juez debe aplicar las normas tal cual estas les son dadas por sus
respectivos autores, y que por ende no está habilitado para prescindir de ellas cuando las valora como injustas. Otra posición razona que la persona intrínseca de una
norma vulnera siempre el mandato de “afianzar la justicia” contenido en el preámbulo, por cuyo imperio deben los jueces desaplicar dicha norma. Como en el
derecho judicial de la Corte se tiene establecido que los jueces no pueden prescindir de las normas vigentes que resultan aplicables a las causas que han de
sentenciar ( salvo normas que se declaren inconstitucionales), para desaplicar una norma injusta el juez tiene que declararla inconstitucional.
Esto lo logra, primero, buscando en la constitución algún principio o algún artículo a los que la norma injusta transgreda, que por tal trasgresión declarar que la
norma injusta vulnera a la constitución en tal o cual parte o dispositivo: sí fracasa en esa tentativa, creemos que le basta al juez declarar que la norma injusta que
desaplica viola a la constitución en su preámbulo, cuando este enuncia la cláusula de “afianzar la justicia”
Pautas de interpretación: la interpretación de la constitución formal se maneja con ciertas pautas fundamentales:
a) en primer lugar la constitución debe interpretarse tomando en cuenta el “fin” querido por su autor al proponerle describirlo. Y no solo el fin que podamos
rastrear en la ideología y los principios vertebrales de la constitución, sino el particular que cada norma señala. La fidelidad al fin o los fines previstos en la
constitución impiden interpretarla en contra de esos fines, pero no veda a coger, con un enfoque de dinamismo histórico, fines no previstos que no se oponen a los
previstos.
b) en segundo término, la constitución lleva en sí una pretensión de futuro y de continuidad, por lo cual es necesario interpretarla e integrarla
históricamente, de modo progresivo. Interpretar la voluntad del autor como inmutable y detenida en la época originaria de la constitución es atentar contra la propia
voluntad de futuro y de perduración con que el autor la ha plasmado. El cambio de valoraciones sociales puede servir como criterio de valoración dinámica, y hasta
para engendrar una inconstitucionalidad sobrevinientes en normas que, a partir de ciertos momentos, pugna frontalmente con esas nuevas valoraciones circulantes
en la sociedad. Pero esta hipótesis ha de manejarse con suma prudencia y mucha objetividad, porque un simple cambio en esas valoraciones, de por sí difusas, no
habilita dar por consumada una inconstitucionalidad sobreviniente entorno de una determinada cuestión cuando sobre ésta nos falte alguna pauta definitoria y clara
en la constitución.
c) una tercera regla es que las normas de la constitución no pueden interpretarse en forma aislada, desconectándolas del todo que componen. La
interpretación debe hacerse, al contrario, integrando las normas en “la unidad sistemática de la Constitución”, relacionándolas, comparándolas, coordinándolas y
armonizándolas, de forma que tal haya congruencia y compatibilidad entre ellas.
d) la cuarta regla predica la “presunción de validez y constitucionalidad” de los actos emanados de los órganos de poder. Da origen a la teoría de la
ejecutoriedad del acto administrativo, y en materia de control de constitucionalidad al principio de que la inconstitucionalidad solo debe declararse cuando resulta
imposible hacer compatible una norma o un acto estatal con las normas de la constitución; por eso, antes de declarar la inconstitucionalidad hay que hacer el
esfuerzo de procurar la interpretación que concilia aquellas normas o actos estatales con la constitución. En el campo de interpretación que hacen los jueces, la Corte
enuncia que: debe tomarse en cuenta el resultado axiológico (que es el del valor), de manera que el juez necesita imaginar las consecuencias naturales que derivan
de una sentencia, porque la consideración de dichas consecuencias es un índice que le permite verificar si la interpretación que lleva a cabo para dictar la sentencia
es o no es razonable, y si la misma interpretación guarda congruencia con el orden normativo al que pertenece la disposición que trata de aplicar a la misma
sentencia.
Conclusión :
Del plexo total de valores principios y derechos que se insertan en las dos partes de la constitución, hemos de recordar que :
a) Hay que reconocer la dualidad de fuentes: la interna y la internacional (Derecho Internac. De los Derechos Humanos).
b) Tiene silencios he implicitudes (art. 33) a los que debemos de prestarle atención para interpretar e integrar a la constitución.
c) Hay que predicar el carácter vinculante y obligatorio que reviste, para que no se suponga que solamente acumula una serie retórica de consejos, simples
orientaciones o proyectos sin fuerza normativa, y para que no quede a merced de lo que discrecionalmente crean o quieran sus destinatarios, tanto operadores
gubernamentales como particulares.
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DR. DON LUIS M. BOFFI BOGGERO : CONSIDERANDO :
1) Que a fs. 3 la actora entabla demanda contra Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos., y se agravia de haber sido dejada cesante con motivo de su participación
en la huelga general por tiempo indeterminado, que declaró la federación de obreros y empleado vitivinícolas y afines.
2) Que a fs. 22 contesta la demandada pidiendo el rechazo de la acción, ya que, si bien admite la vinculación de trabajo, alega que la citada huelga fue solo
parcial y que, en virtud del art. 11 de la ley 14.786, le asiste el derecho de disolver el contrato laboral desde que esa norma autoriza a las dos partes de la relación a
tomar las medidas que estimasen convenientes una vez vencidos los plazos para las tratativas. Asimismo, deja planteado el caso federal, alegando la invalidez del art.
14 bis de la C. N..
3) Que a fs. 186/187 se dicta sentencia, haciendo lugar a la demanda, por cuanto la huelga en cuestión -según los elementos obrantes- fue lícita, “siendo
indiferente que primeramente fuera parcial y luego general, toda vez que el ejercicio constitucional del derecho de huelga no exige como condición la de que sea
general”. Considera que el ejercicio solo suspende y no extingue la relación individual de trabajo ; y rechaza asimismo, la defensa articulada sobre la base de la
pretendida invalidez del art. 14 de la C. N., por cuanto “la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se ha pronunciado ni dicho nada en contrario”.
4) Que apelado el pronunciamiento (fs. 189)...
5) Que contra esa decisión se interpone el recurso extraordinario (fs. 206/210), por cuanto ella no ha hecho lugar a la defensa de inconstitucionalidad del art.
14 bis de la C. N., como fuera planteado oportunamente. Se funda el recurso en que el citado art. 14 bis “no quedo integrado válidamente por la Convención
Constituyente y por lo tanto su vigencia quedó cuestionada”, todo ello debido a “que no se realizó una reunión posterior de la convención nacional en la que se debía
aprobar el acta y la versión taquigráfica de dicha sanción”, según tenía establecido el reglamento de la propia convención, en su art. 11. En cuanto al derecho de
huelga sostiene la recurrente que no implica su violación “el haber procedido al despido previa intimación a retomar tareas de los obreros que se mostraron
contumaces a la intimación de la firma”.
6) Que a fs. 221 la Cámara a quo desestima el recurso incoado, por cuanto él no reúne las condiciones exigidas para su procedencia por los arts. 14 y 15, de la
ley 48.
7) Que en esta causa, pues, se debate acerca de la violación de un precepto constitucional y, más concretamente, se pone en examen la validez o invalidez
con que el se hubiese sancionado por la convención constituyente. Vale decir que, con independencia del problema de saber si el importante derecho de huelga se
hallaba o no incorporado al ordenamiento jurídico efectivo antes de la reforma constitucional de 1957, se trae a examen y decisión previa de esta Corte la cuestión
de saber si la norma que entonces la instituyó tiene o no validez constitucional con el alcance concreto por ella expresado (art. 14 bis, C. N.).
8) Que la opinión adversa al juzgamiento por esta corte encuentra su raíz en una doctrina que, con invocación al principio de la “separación de poderes”, en
realidad detrae al Poder Judicial el conocimiento de causas en las cuales, con fundamento precisamente en aquel esencial principio, a de intervenir según lo
establecen los arts. 100, 101 dela C. N. y normas afines. En efecto....
9) Que a este respecto cabe recordar que el pueblo, mediante su decisión constituyente, distribuyó en tres poderes la potestad de gobierno fijando a cada
uno su esfera. Al Poder Judicial le asignó, la de decidir las causas mencionadas en los aludidos arts. de la C. N.
10) Que si por parte legítimamente interesada se niega la existencia válida de un precepto constitucional a mérito de no haberse guardado el procedimiento
establecido por la convención constituyente, o se sienta como necesaria la convocatoria de una nueva convención que, al declarar existente la norma, en rigor la
crearía en su misión específica que no es de juzgar sino de constituir...
11) Que, cabe añadirlo, en el sub. lite....
Por lo tanto, oído el Sr. Procurado General, se declara mal denegado el recurso extraordinario deducido a fs. de los autos principales.
3.2 EL CONTROL JUDICIAL. PRESUPUESTOS : RIGIDEZ CONSTITUCIONAL, DERECHOS SUBJETIVOS, ÓRGANO INDEPENDIENTE. MODALIDADES DEL SISTEMA:
ORGANOS, VIAS Y EFECTOS. REQUISITOS Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL JUDICIAL EN EL DERECHO ARGENTINO.
El control judicial de constitucionalidad cuenta con la fórmula acuñada por la Corte Suprema desde su fallo del 5 de diciembre de 1865, la cual, si bien se refiere
expresamente a las leyes, se torna extensiva a normas y actos distintos de las leyes. Dicha fórmula dice así: “Que es elemento de nuestra organización constitucional,
la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas
con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no su conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición con ella,
constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que ha
entendido asegurar los derechos consignados en la constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos”.
El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaración de inconstitucionalidad de una norma o un acto, es un deber (u obligación) que implícitamente
impone la constitución formal a todos los tribunales del poder judicial cuando ejercen su función de administrar justicia, o cuando deben cumplir dicha norma o
dicho acto.
En cuanto a las vías procesales utilizables en el orden federal, no existe duda de que la vía indirecta, incidental o de excepción es hábil para provocar el control. Lo
que queda por dilucidar es si se trata de la única vía, o si justamente con ella es posible emplear la vía directa o de acción en alguna de sus modalidades.
Creemos útil trazar una línea divisoria cronológicamente en el derecho judicial de la Corte, que gira en torno del año 1985.
En 1985 se empieza progresivamente a elastizar el concepto rígido de “caso contencioso” y a admitir la existencia de acciones de inconstitucionalidad (o vías
directas), aunque al día de hoy nunca se ha llegado a aceptar entre estas últimas a la acción declarativa de inconstitucionalidad pura.
Sigue subsiguiente la vía indirecta.
La Corte afirma que hay acciones de inconstitucionalidad :
a) la acción de amparo y el habeas corpus
b) la acción declarativa de certeza del art. 322 del C. Procesal Civil y Comercial
c) el juicio sumario de inconstitucionalidad
d) el incidente de inconstitucionalidad que se forma de modo anexo a una denuncia penal para discutir en él una cuestión constitucional.
De acuerdo con nuestra interpretación de derecho judicial actual, decimos que :
a) ahora se tiene por cierto que hay acciones de inconstitucionalidad ; pero
b) no hay acciones declarativas de inconstitucionalidad pura, es decir, sigue no habiéndolas.
Como sujeto legitimado para provocar el control, ante todo se reconoce al titular actual de un “derecho” (propio) que se pretende ofendido.
Las variables del control en el derecho público provincial
En el derecho constitucional provincial encontramos algunas características diferenciales :
a) En cuanto al órgano, el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las provincias donde existe, además de vía indirecta, la vía directa o de acción,
ésta debe articularse ante el Superior Tribunal provincial, con lo cual tenemos también sistema jurisdiccional concentrado. Las provincias no pueden negar -no
obstante- el uso de la vía indirecta.
En consecuencia, podemos decir que para la vía indirecta el sistema es jurisdiccional difuso, y para la directa, jurisdiccional concentrado.
b) En cuanto a las vías, muchas provincias admiten la vía directa, de acción o de demanda. Así, por ej., Bs. As., Santiago del Estero, Neuquén, Misiones,
Chaco, etc.
La constitución de Tucumán establece un Tribunal Constitucional.
c) En cuanto a los efectos, hallamos asimismo en algunas el efecto amplio o erga omnes, que produce la abrogación de la norma declarada inconstitucional.
Las modalidades son variables, y van desde la derogación de la norma que el Superior Tribunal de la provincia declara inconstitucional, hasta el supuesto más
moderado de vinculatoriedad de la jurisprudencia del Superior Tribunal, que se torna de aplicación obligatoria para los tribunales inferiores de la provincia, pasando
por sistemas en los que el efecto erga omnes de las sentencias del Superior Tribunal que declaran inconstitucional una norma general no se producen con la
particularidad de que en algunas provincias esa reiteración deroga automáticamente la norma invalida, y en otras es optativo para el Superior Tribunal asignar ese
efecto.
Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y
audiovisuales.
20) Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y
conceder amnistías generales.
21) Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados
y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración americana de los Derechos y deberes del Hombre;... La convención sobre los derechos del Niño ; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan art. alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellos
reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de
c/cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las 2/3 partes de la totalidad de los
miembros de cada cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
24) Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y
que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara. En el caso de
tratados con otros estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada cámara, declarará la conveniencia de la aprobación
del tratado y solo podrá ser aprobado con el voto de l mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, después de 120 días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inc, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.
25) Autorizar al poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz.
26) Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias, y establecer reglamentos para las presas.
29)Declarar el estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso
por el poder Ejecutivo.
31) Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Bs. As. Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el poder Ejecutivo.
Art. 117: En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.
El doctor Joaquín M. Cullen expone que en nombre del gobierno provisorio de la Prov. de Santa Fe, se presenta ante la Suprema Corte, demandando justicia contra el
doctor Baldomero Llerena, que lo ha dispuesto invocando una ley inconstitucional, y pide que ella resuelva la demanda, declarando que la ley de intervención a Santa
Fe, promulgada el 18 de agosto de 1893, es contraría a los arts. 71 y 105 de la C. N.; que el doctor Larena es responsable para con el gobierno de Santa Fe, de todos
los daños y perjuicios provenientes de la ejecución de dicha ley, y que debe restablecer la situación existente antes de efectuada dicha intervención.
OPINIÓN DEL PROCURADOR GENERAL:
Entre el reconocimiento de la facultad del Ejecutivo de un Estado Independiente, y la autoridad nacional existente entonces para resolver el pago de letras de
aduana, que es la clase de asuntos a que se refiere el fallo invocado, y la de reconocer a una revolución la facultad de representar una provincia ligada a la Nación por
los vínculos del pacto fundamental, existencias distancias inaccesibles. Por eso he creído, que el fallo citado es de rigurosa inaplicabilidad al caso sub iudice.
Prescindiendo de la falta de jurisdicción por no ser parte en la demanda instaurada, la provincia de Santa Fe, y aun admitiendo que lo fuera, la demanda no caería
bajo la jurisdicción de V.E., según el art. 1º de la ley de competencia de 1863.
La suprema corte conocerá, según el inc. 1º de ese art., de las causas que versen entre dos o más provincias y algún vecino o vecinos de otra; por lo jamás podría
extender jurisdicción tan limitada, al conocimiento y decisión sobre las atribuciones de carácter político conferidas a los poderes públicos, Ejecutivo y Legislativo de la
Nación. Por lo que concluyo, por tanto, que ni por causa de la personería del demandante ni por razón del objeto fundamental de la demanda, procede la jurisdicción
originaria de V.E., en esta causa, y pido a V.E. se sirva así declarado, desestimando, en consecuencia, la protesta elevada por los miembros de la junta revolucionaria
de Santa Fe. (Sabiano Kier)
DISIDENCIA:
Si la Constitución ha empleado los término “todas las causa”, no puede racionalmente hacerse exclusiones de algunas causas para declarar sobre ellas la
incompetencia de los tribunales Federales.
Si la Constitución Argentina ha dado jurisdicción a los tribunales federales, en todas las controversias que versen sobre puntos regidos por la Constitución, ni la Corte
Suprema pueden hacer excepciones.
Allí donde la Constitución no ha hecho distinciones, no puede nadie hacerlas.
En cuanto al juicio de la Corte, sobre las leyes políticas, basta abrir los volúmenes de sus fallos para encontrar muchos de ellos que las juzgan. El único objeto
ostensible de la demanda, es el de pedir la declaración de inconstitucionalidad de la ley por violación de los preceptos constitucionales que reglan los procedimientos
para la sanción de las leyes.
Es a la forma en que la ley ha sido sancionada, y no al fondo mismo de ella, adonde se dirige la acción. No se impugna un acto político del Congreso, ni se pretende
que él ha ultrapasado los límites de sus facultades legislativas, dictando leyes sobre materias ajenas a sus poderes delegados. Lo que la demanda pretende, es que no
hay ley, por haberse violado los procedimientos sustanciales que la Constitución ha marcado para la sanción de las leyes, y esta Corte no podría rechazar de plano
una acción semejante, fundada en que se trata de una cuestión política, sin que su fallo, a propósito de la jurisdicción, importase un prejuzgamiento respecto del
fondo. Tratándose de la demanda traída por el Dr. Cullen, no puede negarse que ella contiene la resolución de una cuestión respecto a la constitución, puesto que se
discute la validez de una ley que se pretende no existente, por no haber sido sancionada con los requisitos constitucionales, impugnada en la misma forma en que
podría hacerlo un acto promulgado por el P. E., como ley de la nación, habiendo sido sancionada sin el quórum constitucional en una Cámara del congreso o en
ambas. Resolver si tales actos tienen o no el carácter de ley, es una atribución eminentemente judicial y no política, y, por tanto, ella corresponde a los tribunales
federales.
...por estos fundamentos se declara competente para entender en esta demanda, y corran los autos en traslado al Dr. Llerena, ...
El federalismo argentino.
La génesis del federalismo argentino:
a) Por un lado, las ciudades que los movimientos españoles de colonización fueron fundando a través de las corrientes del norte, del oeste y del Río de la
Plata, extendieron sus zonas de influencia y prepararon las futuras regiones territoriales que conformaron a las provincias.
b) Por otro lado, los órganos de gobiernos locales, principalmente los cabildos, proporcionaron al futuro federalismo una base municipal o comunal.
c) Ideológicamente, desde la Revolución de Mayo se perfilaron los dos sectores de opinión: el unitario y el federal.
En la cronología histórica de nuestro federalismo se componen tres fuerzas de integración de índole distinta :
a) Una fuerza proveniente del medio físico-natural (mesológica), donde la situación capitalina de Bs. As. Jugó como polo de atracción de las provincias; dicho
medio, aunque algo esfumado en sus comienzos, conformó un ámbito territorial preexistente a 1853-1860.
b) Una fuerza ideológica, que es la doctrina federal, cuya expresión mejor sistematizada ha sido el pensamiento oriental, fundamentalmente el de Artigas.
c) Una fuerza instrumentadora, que es el proceso de los pactos interprovinciales.
El derecho federal.
La estructura federal de nuestro estado ha dado curso a la expresión “derecho federal”. En el derecho comparado y en el derecho argentino, dicha denominación
suele usarse latamente para mencionar al derecho emanado del estado federal a través del gobierno federal. Al derecho federal en sentido amplio se lo puede
integrar con dos rubros:
a) Derecho federal en cuanto conjunto de normas emanadas de los órganos del gobierno federal; a este tópico alude especialmente el art. 31, cuando hace
prevalecer el orden jurídico federal sobre el provincial. (Con esta acepción cabe incluir en el derecho federal a las leyes de derecho común que dicta el congreso, bien
que no sean leyes “federales” en sentido estricto).
b) Derecho federal en cuanto abarca, dentro de la federación:
• las relaciones de las provincias con el estado federal.
• las relaciones de las provincias entre sí. (interprovinciales).
A estos dos tópicos del inciso b les podríamos asignar el nombre de “derecho intrafederal”. En él hallamos las “leyes-contratos”, los convenios entre estado federal y
provincias, los tratados interprovinciales, etc.
PUNTO 4.2. REGIÓN : concepto. La región en el derecho comparado. Presencia regional en la historia Argentina. Inserción regional en la constitución nacional (art.
124 C. N.). STATUS JURÍDICO.
PUNTO 4.4. AUTONOMÍA DE LAS PROVINCIAS: institucional y política (o autocefalía). Condiciones para el goce de la autonomía. Naturaleza jurídica. Arts. 5,121, 122,
123. C. N. El subsuelo de las provincias (art. 124 C. N.).
Supuestos de extraterritorialidad.
Art. 7: “Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás; y el congreso puede por leyes generales determinar cual
será la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que producirán”.
Conformo a la jurisprudencia de la Corte, tales normas exigen no solamente que sé de entera fe y crédito en una provincia a los actos y procedimientos judiciales de
otra debidamente autenticados, sino que se les atribuya los mismos efectos que hubieran de producir en la provincia de donde emanaren.
Acreditada la autenticidad de un acto judicial cumplido en una provincia, las autoridades de otra en la que se quiere hacer valer pueden examinar si el juez que lo
ordenó obró con jurisdicción, pero no pueden juzgar de la regularidad del procedimiento seguido. Las autoridades federales tampoco pueden desconocer las
sentencias firmes de Tribunales Provinciales.
Art. 8: “Los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadanos en las demás. La extradición de
los criminales es de obligación recíproca entre todas las provincias”.
La ciudad capital: en virtud de esta norma, el congreso continúa reteniendo su carácter de legislatura local de la capital federal. Como la ciudad de Bs. As. tiene
previsto su régimen autonómico en el art. 129, mientras retenga el carácter de capital federal el congreso sólo podrá legislar para su ámbito específico con el
objetivo bien concreto de garantizar los intereses del estado federal, conforme al citado art. 129. La letra del art. 75 inc. 30, en cuanto otorga al congreso la
competencia de “ejercer la legislación exclusiva en la capital de la Nación”. Debe entenderse así :
• mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital, esa legislación del congreso no puede ser exclusiva, porque el art. 129 confiere a la ciudad “facultades
propias de la legislación”.
• la exclusividad de la legislación del congreso en la capital federal sólo regirá cuando la capital se traslade a otro lugar que no sea la ciudad de Buenos Aires.
• lo dicho en los incs. a) y b) se esclarece bien con el párrafo primero de la disposición transitoria decimoquinta.
PUNTO 4. 6. RÉGIMEN MUNICIPAL (art. 123 C. N.). Los municipios de Convención. Funciones municipales.- FALLO : “Rivademar” c/Municipalidad de Rosario”.-
FALLO: RIVADEMAR: La jurisprudencia tradicional de la Corte sobre la autarquía de los municipios, quedó superada con el fallo del 21 de marzo de 1989 en el caso
“Rivademar c/ Municipalidad de Rosario”, en el que se destacan diversos caracteres de los municipios que no se avienen con el concepto de autarquía, y se sostiene
que la existencia necesaria de un régimen municipal impuesta por el art. 5º de la constitución determina que las leyes provinciales no sólo no pueden omitir
establecer municipios sino que tampoco los pueden privar de las atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de su cometido. Este nuevo sesgo del derecho
judicial de la Corte, al abandonar uno anterior anacrónico, merece computarse como antecedente de la autonomía municipal.
PUNTO 4.7. RELACIONES ENTRE EL ESTADO FEDERAL Y LAS PROVINCIAS : a) de participación ; b) coordinación ; c) subordinación ; d) igualdad y cooperación ; e)
varias.- Distribución de competencias : poderes delegados, no delegados, reservados, prohibidos y concurrentes (arts. 121, 125, 126, 75 inc. 18).
• Competencias exclusivas del estado federal : podemos citar enunciativamente : la intervención federal ; declaración del estado de sitio ; relaciones
internacionales ; dictar los códigos de fondo o de derecho común y las leyes federales o especiales, etc.. La casi totalidad de competencias asignadas a los órganos del
gobierno federal por la constitución pueden considerarse exclusivas del estado federal. Paralelamente a estas competencias exclusivas, hallamos en los arts. 126 y
127 las que están prohibidas a las provincias. Dentro de estas competencias implícitas, hay un tipo especialmente contemplado por la constitución que es el de los
llamados “poderes implícitos del congreso”, reconocidos en el art. 75 inc. 32.
ARTICULO 126 : “Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político ; ni expedir leyes sobre
comercio, o navegación interior o exterior ; ni establecer aduanas provinciales ; ni acuñar moneda ; ni establecer bancos con facultades de emitir billetes, sin
autorización del Congreso federal ; ni dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el congreso los haya sancionado ; ni dictar especialmente
leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del Estado ; ni establecer derechos de tonelaje ; ni armar buques de
guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno federal ; ni
nombrar o recibir agentes extranjeros”.
ARTICULO 127 : “Ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus
hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley”.
ARTICULO 75 inc. 32 : “Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por
la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina”.
• Competencias exclusivas de las provincias : dictar la constitución provincial, establecer impuestos directos, dictar sus leyes procesales, asegurar su
régimen municipal y su educación primaria, etc.. Esta masa de competencias se encuentra latente en la reserva del art. 121, y la autonomía consagrada por los arts.
122, 123 y 124.
ARTICULO 122 : “Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin
intervención del Gobierno Federal”.
ARTICULO 123 : “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y
contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.
ARTICULO 124 : “Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y
podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al
Gobierno Federal o el crédito público de la Nación ; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Bs. As. tendrá el régimen que se establezca a tal efecto.
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”.
• Competencias concurrentes : son las que pertenecen en común al estado federal y a las provincias, se hallan : los impuestos indirectos internos, y las que
surgen del art. 125 concordado con el art. 75 inc. 18, más las del art. 41 y el art. 75 inc. 17.
ARTICULO 125 : “Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común,
con conocimiento del Congreso federal ; y promover su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de
propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes
protectoras de estos fines, y con sus recursos propios.
Las provincias y la ciudad de Bs. As. pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales ; y promover
el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura”.
ARTICULO 75 inc. 17 : “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
educación bilingüe e intercultural ; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente
ocupan ; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano ; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o
embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones”.
ARTICULO 75 inc. 18 : “Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes
de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de
propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes
protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo”.
ARTICULO 41 : “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras ; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente
la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de
la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que
aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”.
• Competencias excepcionales del estado federal y de las provincias : las que en principio y habitualmente son provinciales, pero alguna vez y con
determinados recaudos entran en la órbita federal. Así, el establecimiento de impuestos directos por el congreso, cuando la defensa, seguridad común y bien general
lo exigen, y por tiempo determinado (art. 75 inc. 2). Hay competencias excepcionales de las provincias en iguales condiciones. Así, dictar los códigos de fondo o de
derecho común hasta tanto lo dicte el congreso (art. 126), y armar buques de guerra o levantar ejércitos en caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente
que no admita delación, dando luego cuenta al gobierno federal (art. 126).
ARTICULO 75 inc. 2 : “Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones
previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la
automaticidad en la remisión de los fondos.
La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Bs. As. y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada
una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto ; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e
igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá
ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias.
No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por
la provincia interesada o la ciudad de Bs. As. en su caso.
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá
asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Bs. As. en su composición”.
• Competencias compartidas por el estado federal y las provincias : hay también facultades compartidas que no deben confundirse con las “concurrentes,
porque las “compartidas reclaman para su ejercicio una doble decisión integratoria ; del estado federal y de cada provincia participante (una o varias). Por ej. la
fijación de la capital federal, la creación de nuevas provincias (art. 3 y 13).
ARTICULO 3 : “Las autoridades que ejercen el Gobierno federal, residen en la ciudad que se declare Capital de la República por una ley especial del Congreso, previa
cesión hecha por una o más Legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse”.
ARTICULO 13 : “Podrán admitirse nuevas provincias en la Nación ; pero no podrá erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola,
sin el consentimiento de la Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso”.
En el derecho constitucional material se ha observado una marcada inflación de las competencias federales, a veces en desmedro del reparto que efectúa la
constitución formal. Hay pues, en este punto, una mutación que, cuando implica violarla, es inconstitucional.
PUNTO 4. 8. GARANTÍA FEDERAL (art. 5 y 122 C. N.). INTERVENCIÓN FEDERAL : concepto, carácter, casos, alcances, competencia, efectos. Arts. 6, 75 inc. 31, 99
inc.20.- El Interventor Federal.- Fallo : “Orfila”.-
La Garantía federal.
Nuestra Constitución prevé la llamada garantía federal.
La garantía federal significa que el estado federal asegura, protege y vigila la integridad, la autonomía y la subsistencia de las provincias, dentro de la unidad
coherente de la federación a que pertenecen. La propia intervención federal es el
recurso extremo y el remedio tal vez más duro que se depara como garantía federal.
El art. 5 declara que el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones bajo las precisas condiciones que consigna.
ARTICULO 5 : “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de
la Constitución nacional ; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.
ARTICULO 122 : “Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin
intervención del Gobierno Federal”.
El acto de intervención.
El art. 6º encomienda la intervención al “gobierno federal”, sin individualizar qué órgano es el competente.
La reforma de 1994 vino a esclarecer la ambigua alusión al “gobierno federal”. En efecto, el nuevo inc. 31 del art. 75 especifica que es competencia del congreso
disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Bs. As.. El art. 99 inc.20 establece que corresponde al presidente de la república decretar la
intervención federal en caso de receso del congreso, y que debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento. Por fin, el inc. 31 del art. 75 le asigna al congreso
aprobar o revocar la intervención decretada durante su receso por el poder ejecutivo.
El acto de intervención, cualquiera sea el órgano que le emita, es siempre de naturaleza política. Cuando lo cumple el congreso, se reviste de forma de ley.
El órgano que dispone la intervención es el que pondera si existe la causa constitucional para ella.
La intervención federal es una medida de excepción y, como tal, ha de interpretársela con carácter restrictivo. La prudencia del órgano interviniente se ha de
extremar al máximo. Su decisión, pese a ser política, debe quedar, a nuestro criterio, sujeta a revisión judicial de constitucionalidad si concurre causa judiciable
donde se impugna la intervención. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene resuelto, desde el famoso caso “Cullen c/Llerena”, de 1893, que el acto
de intervención constituye una cuestión política no judiciable y que, por ende, no puede discutirse judicialmente la inconstitucionalidad o invalidez de dicho acto.
TENER ESPECIAL CUIDADO CON ESTE TEMA YA QUE SEGÚN LA CATEDRA EL TRATADO NO PUDE SUFRIR NINGUNA MODIFICACIÓN POR EL CONGRESO, ESTE
UNICAMENTE PUEDE APROBAR O RECHAZAR EL TRATADO.
Para nuestra opinión el poder ejecutivo no puede denunciar tratados sin la intervención del congreso.
En la constitución material, la denuncia de los tratados ha sido efectuada, salvo alguna contada excepción, por el poder ejecutivo sin concurrencia del congreso.
Para los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional el Art. 75, inciso 22, establece, que solo se los puede denunciar por el poder ejecutivo con la
previa aprobación de las dos tercera partes de los miembros de toda la cámara. Nos parece lógico interpretar que si otros tratados de derechos humanos pueden
alcanzar esa misma jerarquía por decisión del congreso, según el párrafo tercero del mismo inciso, la denuncia de esos tratados también exige la misma aprobación
del congreso por igual quórum.
Los tratados de integración supraestatal también requieren previa aprobación del congreso, para su denuncia por el poder ejecutivo; sé exige la mayoría absoluta de
la totalidad de cada cámara.
Cuando nuestro estado se hace parte en un tratado que discrepa con una ley anterior, nos hallamos ante un caso típico de la ley que, sin ser originariamente
inconstitucional al tiempo de su sanción, se vuelve inconstitucional posteriormente al entrar en contradicción con una norma ulterior (tratado), hay quienes dicen
que mas que de inconstitucionalidad sobreviniente, hay que hablar en la hipótesis de “derogación” de la ley anterior por el tratado posterior que la hace
incompatible con sus disposiciones.
El “ius cogens”
El “ius cogens”, consiste en el conjunto de normas internacionales llamadas “imperativas”, recogidas en su ámbito con el rasgo de la inderogabilidad o
indisponibilidad. No puede ser dejado de lado por normas opuestas o distintas de un tratado; de acuerdo a la pirámide del derecho internacional el ius cogens se
encuentra en el vértice de dicha pirámide. Asimismo se encuentra normado en el Art. 53 de la Convención de Viena.
En el actual derecho internacional de los derechos humanos la protección de esos derechos suele considerarse integrativa del ius cogens.
En cuanto a los tratados que son supralegales, la incompatibilidad entre el “ius cogens” internacional y nuestra constitución siempre deja pendiente la
responsabilidad internacional de nuestro tratado.
En la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema se registra un interesante caso (Cabrera Washington c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande – 5/12/83) en que el
tribunal declaro invalida una norma del Acuerdo Sede entre Arg. Y la Comisión demanda por reputarla opuesta a una norma imperativa del der. Internacional. Aparte
de ello, también la declaro inconstitucional dentro de nuestro derecho interno.
PUNTO 6.1. PROCESO HISTORICO DE LOS DERECHOS HUMANOS.- EVOLUCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LATINOAMERICA.-
Antigüedad.
Escasas restricciones que se imponían al uso del poder, además de las limitadas prácticas establecidas por el atraso tecnológico. Eran, postulados morales.
Edad Media.
Cuando las garantías estatales estatuidas de los derechos humanos se promulgaban en forma documental, la protección de derechos rara vez era general ; implicaba
privilegios para determinadas ciudades, estamentos o clases.
No supone que el hombre medieval no tenía derechos fundamentales. En la Edad Media, durante el llamado antiguo régimen, conoce derechos estamentales,
derechos propios de los estamentos, en el que aparece estratificada la sociedad feudal. La sociedad se presenta al hombre medieval como estructurado en orden
jerárquico de estamentos con un status desigual, en el que la desigualdad se asienta esencialmente en el principio hereditario condicionado por el nacimiento.
La edad media no desconocía que todos los hombres más allá de su status social y político participaban de un orden ético natural.
Si el orden estamental limitaba las oportunidades de los hombres, consagrando su desigualdad social y política, les ofrece protección dentro de su respectivo status :
una protección que podía revestir la forma de autotutela de un derecho de resistencia de los estamentos mismos, etc..
Fue el desarrollo del estado moderno (absolutismo monárquico), el que planteó en término nuevos el problema de la limitación del poder del Estado, que un una
primera fase era prácticamente el poder de la corona, en su relación con los súbditos en cuanto individuos.
Reforma y contrarreforma.
Constituye, un período de transición. La tolerancia y la libertad religiosa y de conciencia se impusieron finalmente.
El Tratado de 1864 revisado en 1906, y en 1929 se proyectó un nuevo tratado para prisiones de guerra.
En 1949, se elaboraron nuevos tratados sobre temas de combatientes heridos y enfermos, prisioneros de guerra, civiles y guerras internas.
Los Tratados de 1949 fueron reafirmados y suplementados en 1977.
Avances Contemporáneos
La Carta de las Naciones Unidas, de 1945, es una Constitución global, sin declaración de derechos y solo con una escasa mención de los Derechos Humanos.
Una guerra relativamente pequeña, como la guerra austríaca de por la sucesión condujo a la creación de los derechos humanos en conflictos armados de la década
1860-1870.
La primera guerra mundial llegó a la confirmación de los derechos de las minorías.
La segunda guerra mundial, condujo al más grande de los esfuerzos para proteger y promover los derechos humanos.
Esencia de la Ley de las Naciones Unidas : algunas referencias al art. 55. Las Naciones Unidas promoverán :
a) Niveles de vida más elevados, completa ocupación y condiciones de progreso y desarrollo económico y social.
b) Soluciones a problemas económicos, sociales, sanitarios y otros afines de carácter internacional ; cooperación cultural y educacional de carácter
internacional.
c) Respeto universal y observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales para todos sin distinción de raza, sexo, idioma o religión.
Concepto
Miguel Angel Padilla : es el conjunto de facultades que corresponden a todos los seres humanos por ser tales, y deben ser reconocidos y amparados por los Estados.
Gardella : representan espacios de libertad que cada ser humano necesita, para poder desarrollar su personalidad conforme a sus criterios.
Sobre la justificabilidad de los derechos humanos, existen dos posiciones clásicas, el Iusnaturalismo y el Positivismo.
Iusnaturalismo : Suearez y Vittoria : siglo 16 y 17, cuyo fundamento se asienta en el dictado de leyes eternas por Dios y cuyos principios el derecho positivo no debe
contradecir, si lo hiciese no tendría derecho a llamarse derecho. Siglo 18 : se pasa del teocentrísmo al antropocentrísmo. Las leyes ya no son divinas, sino que son
establecidas por la recta razos, leyes que están en la naturaleza humana.
Positivismo : los derechos humanos son conquistas de los hombres, son históricos, relativos, heterogéneos.
Bobbio : dice que hay tres vías para fundamentarlos :
• Deducirlo por la divinidad : Dios
• De las verdades evidentes : nuestros sentidos.
• Por el consenso : el consenso es el fundamento de esos valores.
El 10 de diciembre de 1948 se proclama la Declaración Universal de los Dº Humanos, llegando al consenso más amplio que ha existido en la historia de la humanidad.
Desde ese momento los Dº humanos son indiscutibles.
Kelsen : dice que los derechos no son absolutos sino relativos a su sociedad, a su tiempo, a su época.
Los Derechos humanos son la pretensión de encontrar unos principios fundamentales, que ayuden a resolver estos dilemas, en los cuales cada uno pueda fundar sus
decisiones.
Naturaleza Jurídica
Tiene sentido preguntarse si son de índole jurídica o si corresponden a esa categoría mestiza constituida por el Dº natural. Es consistente sin embargo la tesis que ha
llevado a muchos teóricos a sostener que los Dº H. no tiene origen en el ordenamiento jurídico positivo sino en un Dº natural. El reconocimiento se fue
materializando en el desarrollo espiritual de la humanidad. Es por esto que tales derechos se “descubren” y no se inventan ; se “reconocen” y no se otorgan. Tiene
como sujeto al hombre en cuanto pertenece a la especie que llamamos humana. Si cada hombre es sujeto de estos derechos, todos se hayan en pie de igualdad en la
titularidad de esos derechos. Es al hombre mismo a quien elegimos como sujeto activo de cada uno de los derechos que componen el catálogo.
Los Derechos Humanos son derechos subjetivos porque se subjetivizan en la persona humana, corresponden al individuo como tal. Kelsen, para quien el Dº subjetivo
es la facultad del sujeto de poner en movimiento el aparato jurisdiccional, para obtener el cumplimiento de lo que le es debido, y es también la participación en el
proceso de formación de las decisiones concernientes al poder. Dice Hitters que los derechos humanos tiene una esencia distinta de los derechos subjetivos. Esas
contraposiciones parecían derivar de la pretensión de universalidad de los Dº H., frente a la subjetividad o individualización que encierra la noción de derecho
subjetivo. Los Dº H. tienen como sustrato material, necesidades humanas socialmente objetivadas. Una distinción fundamental entre derecho subjetivo entendido
como interés jurídicamente protegido y el concepto de Dº H. es que este último comparta una “universalidad” dentro de las condiciones de “objetivación social”. El
derecho subjetivo no esta constituido en la idea del universal, sino es un cuño que liga al acreedor versus el deudor y que establece las reglas de resolución de ese
conflicto interpartes. La objetivación social, no apunta, solamente, a la conciencia de necesidad, sino que se refiere sobre todo a los condicionamientos que se
interponen en la satisfacción de la necesidad : obstáculos geográficos de clima, de suelo, de grado de desarrollo de los medios de producción y de las técnicas
productivas, del atraso, de la dependencia, de la desinformación, etc. El marco social del que hablamos es el de los países denominados subdesarrollados, en “vías de
desarrollo”, “ tercer mundo” o también el de “países capitalistas dependientes”.
Los derechos humanos quedan subordinados a la prevalencia normativa y jurisdiccional de los Dº subjetivos. Lo que pretendemos es que se tenga la capacidad de
comprender que los Dº h. requieren de adecuada tutela jurisdiccional, para garantía del acceso y mantenimiento en el uso y goce efectivo de los Dº H.
Caracteres
• Fundamentales : porque son anteriores y superiores a cualquier autoridad ; tiene vigencia con independencia de cualquier autoridad que los otorgue
porque son inherentes al hombre.
• Humanos : porque son atribuidos (sin intermediarios) a la persona humana como sujeto de derechos.
• Universales : los Derechos Humanos son derechos sin frontera, siguen al individuo en todo tiempo y cualquier lugar que se encuentren.
• Históricos : cambian con el tiempo, es decir que el catálogo de Derechos Humanos se va agrandando en el decurso temporal.
• Heterogéneos : abarcan desde derechos individuales hasta derechos sociales (voto, revocación de mandatos, etc.).
• Necesidad : como sustrato material, distinto del interés jurídico que pertenece al derecho subjetivo.
Reforma de 1994.
El art. 7 de la ley 24309, de convocatoria a reforma, prohibía a la Conversión “introducir modificación alguna a las declaraciones, derechos y garantías”.
Una reseña de las principales contribuciones puede ser la siguiente, siguiendo la clasificación tradicional de los derechos y garantías.
a) Derechos Políticos : se enuncian las siguientes nuevas figuras :
Derecho de Resistencia a la opresión contra los gobernantes de facto (art. 36).
Derecho al Sufragio (art. 37).
Igualdad real de oportunidades para varones y mujeres en cuanto a la postulación a cargos electivos y partidarios. A este fin se legitiman las acciones
positivas (art. 37). Normas como la ley 24012, de cupos femeninos mínimos.
Derecho a formar partidos.
Derecho a la iniciativa popular en materia legislativa (art. 39).
Consulta Popular (art. 40).
b) Derechos Civiles : en estas área quedaron adosadas nuevas prescripciones y otras de reformas introducidas a la parte “orgánica” de la Constitución
Nacional, relativo a la estructuración de los poderes del estado.
Derechos ecológicos (art. 41).
Derechos del consumidor y del usuario (art. 42).
Derechos de igualdad. El nuevo texto subrayó la tesis de igualdad real de oportunidades y de trato, en general, para los niños, mujeres, ancianos y
discapacitados (arts. 75 inc. 23).
Derechos de los niños y las madres (art. 75 inc. 23).
Derechos de los trabajadores (principio de justicia social, formación profesional, etc.) (art. 75 inc. 19).
Derechos de los indígenas (art. 75 inc. 17).
Derechos de los educandos (art. 75 inc. 19).
Derechos de los autores (art. 75 inc. 19).
Derechos emergentes de los instrumentos internacionales (convenciones, tratados, declaraciones) (art. 75 inc. 22).
c) Garantías Constitucionales : el nuevo art. 43 trató explícitamente tres garantías.
Acción de Amparo.
Habeas Data.
Habeas Corpus.
Partes Fundamentales.
La caracterización de la declaración de derechos y de los derechos que ella reconoce, es la siguiente :
a) Hay derechos enumerados, expresamente reconocidos -por ej. los del art. 14- y derechos no enumerados o implícitos -por ej. los aludidos por el art. 33-
b) Los derechos civiles o “del hombre “, en cuanto persona pertenecen tanto a nacionales o ciudadanos cuanto a extranjeros.
c) Los mismos derechos reconocidos a todos los habitantes, obligan como sujeto pasivo tanto al estado federal como a las provincias. (Art. 5 y 8 de la C. N.
De esto surge que :
1) ni el estado federal, ni las provincias pueden violar o desconocer la declaración de derechos contenida en la Constitución Nacional.
2) que esta declaración rige territorialmente en todo el país y personalmente para todos los habitantes.
d) Los derechos que la Constitución Nacional reconoce no son absolutos sino relativos. Ello quiere decir que son susceptibles de reglamentación y de
limitación, sea para coordinar el derecho de uno con el derecho de otro, sea para que se cumplan su funcionalidad social en orden al bien común. Esto surge del art.
14, 14 bis, 18 y 28.
e) En orden a la interpretación de los derechos, la Corte Suprema tiene dicho que la igual jerarquía de las cláusulas constitucionales requiere que los
derechos fundados en cualquiera de ellas, deban armonizarse con los demás que consagran los otros preceptos constitucionales, ya sea que versen sobre los
llamados derechos individuales o sobre atribuciones estatales.
f) Todas las normas que declaran derechos gozan de igual rango. Haya que afirmar con el derecho judicial de la Corte, que si hay conflicto entre valores
jurídicos contrapuestos, se debe preferir el de jerarquía mayor.
g) El goce de los derechos en nuestro estado no puede subordinarse a la reciprocidad que eventualmente otorguen estados extranjeros en situaciones
equivalentes a las protegidas en nuestra jurisdicción interna.
h) El derecho internacional que se incorpora al derecho interno puede, crear derechos y obligaciones directas para los particulares.
La relatividad de los derechos presta base constitucional a la teoría del abuso del derecho, dicha teoría presupone admitir que los derechos tienen o deben cumplir
una función social, todo derecho subjetivo arraiga y se ejerce en el marco de una convivencia social, conde la solidaridad impide frustrar la naturaleza social del
derecho.
Derecho a la Expresión.
Se encuentra nítida y generosamente consagrado en los principales tratados internacionales. La Declaración Americana en su art. 4 señala que “toda persona” tiene
derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio, criterio que se reitera en los arts. del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y que, ha recibido en el ámbito, un especial protección por el derecho jurisprudencial argentino.
Este derecho no es absoluto. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre, de suerte que si los derechos exaltan la
libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad.
“Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral que los apoya conceptualmente y los fundamentan”.
El límite mínimo -y también máximo- del derecho de libertad de expresión no es otro que el de la dignidad de la persona, la que puede verse afectada por un mal uno
de aquella.
Los derechos humanos, otorgan al afectado “por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de los medios de difusión legalmente
reglamentados y que se dirijan al público en general”, el derecho “a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que
establezca la ley”.
Tal derecho se concede a posteriori de la publicación, por lo que en un modo alguno podría verificarse la afectación a la libertad de prensa. Pero tal ejercicio de la
libertad de expresión no lo libera de “ulteriores responsabilidades”, si la hubiere. Si grande es la libertad, grande debe ser la responsabilidad.
PUNTO 7. 1. TRATADOS DE INTEGRACIÓN. Concepto de Tratado. La integración: análisis del concepto. Derecho Comunitario : presupuestos, naturaleza jurídica,
principios, caracteres.- Derecho Comparado.-
Concepto de Tratado : se entiende por tratado a cualquier acuerdo de voluntades susceptible de producir efectos jurídicos, concertados entre sujetos de la
comunidad internacional.
La Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados entiende en sentido estricto por tratado a “todo acuerdo internacional celebrado por escrito entre
estados y regido por derecho internacional”.
Presupuestos.
Político : (Estado democrático) la comunidad exige participación y representación. La estructura supranacional debe nacer a imagen y semejanza de la
democracia interior de cada estado miembro.
Económico : el modelo requiere como mínimo la existencia de dos estados con intereses dado que las propias leyes supremas permiten expresamente la
real integración de los Estados.
Derecho Comparado.
EUROPA.
El Tratado de Roma, en marzo de 1957, dio origen a la Comunidad Económica Europea, estaban en diferente situación con respecto a su ordenamiento
constitucional.
Tres de esos países contenían en sus constituciones preceptos claros de limitación a su soberanía con la finalidad de servir a la comunidad internacional. La Ley
Fundamental de la República Federal Alemana (art. 24) : “La federación podrá transferir por vía legislativa los derechos de Soberanía a Instituciones Internacionales”,
agregando el art. 25 : “Las normas generales del derecho internacional público son partes integrante del derecho federal, normas que tienen primacía sobre las leyes
y constituyen fuente directa de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal”.
En el Preámbulo de la Constitución de Francia de 1946, se disponía que “bajo la reserva de reciprocidad, Francia consiente en las limitaciones de soberanía necesarias
a la organización y a la defensa de la paz”.
La de Italia (1947) en su art. 11 dice que “en condiciones de reciprocidad con los demás estados, acepta las limitaciones de su soberanía que sean necesarias para el
establecimiento de un orden que asegure la paz y la justicia entre las naciones”.
En la Constitución de los Países Bajos, se introdujeron en 1956, normas que posibilitan el adecuamiento constante del orden jurídico interno al orden internacional.
En su texto de 1963 dispone que cuando el desarrollo del orden jurídico internacional lo haga necesario, un tratado podrá dejar sin efecto las disposiciones de la
Constitución (art. 63), y que las leyes vigentes en el Reino no serán aplicables cuando sean incompatibles con las disposiciones de los acuerdos internacionales que
tengan fuerza obligatoria para toda persona, habiéndose concertado o no, después de la aprobación de tales leyes (art. 66).
Hoy, todas las constituciones europeas han adaptado sus normas al derecho comunitario y han prevista la solución de este problema.
La española establece en su art. 96 : “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del
ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas y suspendidas en la forma prevista en los mismos tratados o de acuerdo con las
normas generales del derecho internacional.
La Constitución francesa de 1958 dice en su art. 55 : “Los tratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su publicación,
una autoridad superior a la de las leyes, a reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicación por la otra parte”.
Con respecto al funcionamiento de la Comunidad Europea, los autores consultados coinciden en sostener que en caso de conflicto entre diferentes sistemas de
legalidad de la Comunidad y de los Estados, debe resolverse por la primacía del derecho comunitario.
CENTROAMÉRICA.
El proceso de integración también se va realizando. Luego del Tratado General de Integración Económica Centroamericana (1960), cuyo fin principal era constituir la
Unión Aduanera, se firmó en 1962, por los países centroamericanos, menos Panamá, la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA). Por la Carta
se establece que Costa Rica, Nicaragua, Honduras, El Salvador y Guatemala son una Comunidad Económica Política que aspira a la integración de Centroamérica.
Tiene órganos supranacionales similares a la Comunidad Europea, aunque no es obligatoria someter los conflictos de los estados a su decisión.
Es interesante destacar que, salvo Costa Rica, los países centroamericanos contienen en sus constituciones normas que permiten los más amplios acuerdos, incluso
para restablecer la República de Centroamérica, pues algunas de ellas reconocen, como la de Honduras, que ésta es “un estado disgregado de la República Federal de
Centroamérica”.
El derecho comunitario, se considera como fuente del derecho y se interprete ya que el Tratado General engendraba facultad en sus órganos “para generar normas
de conductas obligatorias para los Estados y en los Estados”.
LATINOAMÉRICA.
En febrero de 1967 se realizó en Bogotá una Mesa Redonda cuyo objeto fue estudiar las cuestiones constitucionales que plantea la integración de América Latina.
La Mesa Redonda llegó a la conclusión, para expresarlo en términos generales, de que las disposiciones constitucionales latinoamericanas vigentes en esa época no
eran incompatibles con la atribución a organismos internacionales de competencia para tomar decisiones “erga omnes”, y que esa atribución de competencias lejos
de menoscabar la soberanía nacional, contribuía a reafirmarla. A pesar de esto, recomendó como útil y provechoso que “los estados incorporen a sus constituciones,
disposiciones adicionales que reflejen en su normatividad las realidades presentes y las perspectivas futuras del destino comunitario latinoamericano”.
Ya en 1965, el presidente de Chile proyectó reformas constitucionales cuyo art. 17 proponía un agregado al art. 43 de la Constitución, por el que “con el voto
conforme de la mayoría de los diputados y senadores, en actual ejercicio, podrán aprobarse tratados que asignen, en condiciones de reciprocidad, determinados
atributos o competencias a instituciones supranacionales, destinadas a promover y consolidar la integración de las Naciones de América Latina”.
La Constitución del Brasil, enuncia en su art. 3 que la actividad gubernamental del Estado Federal debe tender a “garantizar el desarrollo nacional”, y en su art. 4 dice
: “La República Federal del Brasil buscará la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, con vistas a la formación de una
comunidad latinoamericana de naciones”. No obstante, esta Constitución ha sido señalada en el derecho constitucional comparado como un ejemplo contrario a la
tendencia generalizada hacia la apertura de los mercados, en especial en relación con aquellos en los que existe un proceso de integración en marcha (MERCOSUR).
Esta observación se basa en el hecho de que su Carta Magna dispone el monopolio de áreas consideradas vitales para la economía del país, como la minería, el
transporte y otros servicios que quedan pues exclusivamente en manos brasileños (arts. 177 y 178).
El mejor modo de dar cabal vigencia al principio de integración, es hacer prevalecer el art. 4, admitiendo que las limitaciones de los arts. 177 y 178, no pueden
entorpecer u obstaculizar la integración económica y política del Brasil con los restantes países de América Latina. Una interpretación diferente, esto eso, sostener la
aplicación a ultranza de los arts. 177 y 178 de la Constitución, incluso imponiendo sus limitaciones a las empresas nacionales de los países socios del MERCOSUR,
convertirá al art. 4 de la misma, en letra muerta.
La Constitución de la República del Paraguay, sancionada y promulgada en junio de 1992, dispone en art. 143, que el Estado, en el ejercicio de las relaciones
internacionales, se ajustará, entre otros, al principio de cooperación.
La norma constitucional del Uruguay, preceptúa en su art. 4 el principio de soberanía, por la cual se reconoce a la Nación, la potestad exclusiva de dictar las leyes que
regirán en el territorio. La consagración de este principio básico de organización estatal no obsta a que se llevan a cabo procesos de integración que deleguen
facultades legisferantes a órganos supranacionales.
La reforma de 1967 incorporó en su art. 6 en segundo inciso relacionado con la integración cuyo texto reza : “La República procurará social y económica de los
Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa de sus productos y materias primas. Asimismo propenderá a la efectiva complementación
de los servicios públicos”. En el mismo art. 6 se proponen cláusulas de solución de controversias a través del arbitraje u otros medios pacíficos en todos aquellos
tratados que celebre el Estado uruguayo con el exterior.
PUNTO 7.2. LA EXPERIENCIA EUROPEA DE INTEGRACIÓN. LA CONSTRUCCIÓN DE LA COMUNIDAD EUROPEA, PRINCIPIOS Y FUNDAMENTOS, INSTITUCIONES Y
ÓRGANOS. LA COMUNIDAD EUROPEA COMO FENÓMENO JURÍDICO.
La experiencia europea.
El total desmoronamiento de Europa fue lo que permitió dar un impulso a la idea de un nuevo ordenamiento europeo. La primera piedra para la realización de la
Comunidad Europea, fue un proyecto destinado a la unificación de la industria europea del Carbón y del Acero. Este plan se transformó en realidad con la conclusión
del tratado que constituyó la COMUNIDAD ECONÓMICA DEL CARBÓN Y DEL ACERO (CECA), del 18 de abril de 1951 (TRATADO DE PARIS), y su entrada en vigor el 23
de julio de 1952. Como colofón, unos años más tardes se creaba mediante los TRATADOS DE ROMA, del 25 de marzo de 1957, LA COMUNIDAD ECONÓMICA
EUROPEA (CEE) y la COMUNIDAD EUROPEA DE ENERGÍA ATÓMICA (CEEA o EURATOM). Los estados fundadores de estas comunidades fueron Bélgica, La República
Federal de Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos. Luego, en 1973 Dinamarca, Irlanda, y el Reino Unido adhirieron a la Comunidad. Grecia se
incorporó en 1981, España y Portugal lo hicieron en 1986.
Después de la entrada en vigor de los TRATADOS DE ROMA, EN 1958, existen tres comunidades distintas, cada una de ellas basada en su propio tratado. Persiguen
los mismos objetivos de base que figuran en los preámbulos de los tres tratados : la realización de una Europa organizada, el establecimiento de los fundamentos de
una unión cada vez más estrecha entre los pueblos europeos, y un esfuerzo común para contribuir al bienestar de sus pueblos. Por todo ello, en 1978, el Parlamento
se propone designar a las tres comunidades mediante la expresión “COMUNIDAD EUROPEA”. El ordenamiento jurídico de la comunidad está constituido por tratados
comunitarios, que cada año conforman decisiones que influyen directamente en la realidad de los estados miembros de la Comunidad y de sus nacionales.
La constitución de la comunidad europea.
Toda sociedad tiene una Constitución que define su sistema político ; a través de ella se establecen las relaciones de los miembros entre sí frente al conjunto, se fijan
los objetivos comunes y se establece el procedimiento a seguir para la adopción de decisiones obligatorias. La CE es una sociedad de estados a la que han sido
transferidos una serie de funciones y de tareas ; su constitución es asimilable a la Constitución de un estado.
La Constitución de la Comunidad resulta de un conjunto de normas y valores fundamentales que los responsables deben acatar imperativamente, y que figuran en
los tratados y en los actos jurídicos adoptados por las instituciones, o que en parte derivan de la costumbre.
El ordenamiento jurídico comunitario se asemeja a la organización institucional de un estado. En esta organización se han transferido ciertos campos de actividad de
carácter esencial para los estados, desde éstos a la comunidad. La CECA es competente para la gestión comunitaria de la industria del carbón y del acero, a la CEEA le
corresponden las funciones comunes relativas al sector de la investigación y utilización de la energía nuclear. La CEE tiene como misión conducir a los estados
miembros hacia una comunidad, mediante el establecimiento de un mercado común que una a los mercados nacionales de los estados miembros, y mediante la
aproximación progresiva de las políticas económicas nacionales.
Los tratados se limitan a determinar el alcance de las competencias de acción conferidas. El alcance de las competencias así transferidas, tiene unos límites que
varían según el tipo de funciones confiadas a la CE.
A partir de las competencias que les han sido conferidas, las instituciones comunitarias pueden adoptar actos en calidad de legislador comunitario, jurídicamente
independiente de los estados miembros ; se trata de un derecho comunitario aplicable uniformemente en todos los países de la CE.
Para describir su naturaleza jurídica, se ha impuesto en la terminología jurídica el concepto de “supranacionalidad”, con el cual se pretende expresar el hecho de que
la comunidad es una organización particular dotada con derechos soberanos y con un ordenamiento jurídico independientemente de los estados miembros al que
están sometidos, en los campos que les han sido atribuidos, tanto los estados como sus nacionales.
PUNTO 7. 3. LA EXPERIENCIA ARGENTINA. Antecedentes hasta el Tratado de Asunción. MERCOSUR : objetivos, estructura orgánica, mecanismo de solución de
controversias, arancel externo común, futuras integraciones.
INTENTOS DE INTEGRACIÓN.
En 1941, hubo un proyectos argentino de constitución de un “Bloque Austral” que comprendía también a Brasil y cuyo propósito era la creación de un bloque
aduanero regional. Se afirma la voluntad de ambos países de adoptar un régimen de intercambio libre que permita llegar a una unificación aduanera abierta a la
adhesión de los países limítrofes.
La decisión adoptada en noviembre de 1941 quedó en los papeles, ya que luego se produjo el ataque japonés a Pearl Harbour, seguido de la Conferencia de Consulta
Interamericana de Río de Janeiro que dio lugar a posturas muy distintas adoptadas por las diplomacias de Brasil y Argentina. El primero asumió una posición pro-
aliada, mientras que nuestro país mantuvo una situación de neutralidad. Estas posturas disímiles sumadas al enfrentamiento hegemónico entre gobiernos de
diferente orientación ideológica y militar, fueron poderosos factores de separación entre los dos países en las décadas siguientes.
No obstante este distanciamiento entre los dos países más importantes del Cono Sur, en 1948 nace la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), que
proponía una unión aduanera.
En 1956 la CEPAL vuelve a defender la idea de la creación de un “Mercado Regional Sudamericano” como una forma de impulsar el proceso de industrialización,
objetivo que perseguía la mayor parte de los gobiernos latinoamericanos de la época. De este modo auspicia también la CEPAL la primera reunión de Consulta sobre
Política Comercial en el Sur del Continente, que tiene lugar en Santiago de Chile en 1958. En ella, y sobre la base del concepto de cooperación regional, los
representantes de Argentina, Brasil, Chile y Uruguay establecen la conveniencia de que los gobiernos adopten una liberación progresiva de su comercio recíproco.
En 1959 se celebra la segunda reunión de Consulta sobre Política Comercial en el Sur del Continente donde se elabora en colaboración con la CEPAL un proyecto de
zona de libre comercio. Otros países de la región como Paraguay, Perú y Bolivia deciden adherir al proyecto.
Finalmente, en 1960 tiene lugar la firma del Tratado de Montevideo, que crea la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC). El objetivo final de la ALALC
era la constitución de un mercado común regional, a partir de la conformación de una zona de libre comercio en un plazo de doce años. Firman el tratado que da
nacimiento a la ALALC Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú y Uruguay, a los que se suman posteriormente Colombia y Ecuador.
El Comité Supremo de la ALALC era la Conferencia de Representantes de todos los países miembros que contaban con un voto cada uno así como también cada
miembro se reservaba el derecho de veto sobre las resoluciones.
Durante los primeros años de la ALALC (1960-1964) se produce la negociación multilateral de “listas comunes” y “listas nacionales”, producto por producto, rebajas
tarifarias, liberación del intercambio y atenuación de las medidas proteccionistas, medidas éstas tendientes a la ampliación de los mercados interregionales.
Debemos aclarar que en las “listas nacionales” se incluyen los bienes que cada país juzga convenientes ; sobre ellos se opera una reducción del 8% anual en 12 años
de acuerdo al plazo prefijado por la ALALC. En cambio, la “lista común” se hace con todos los bienes exentos de derechos que propone cada país y que no pueden ser
retirados una vez incluidos como tales.
A partir de la segunda mitad de la década del sesenta, y hasta la década del ochenta, los países de América Latina conocen una serie de regímenes militares y
autoritarios, lo que dificulta enormemente la marcha de la integración regional ya que los gobiernos dictatoriales manifiestan una preferencia por regímenes
económicos cerrados con tendencia a la autosuficiencia.
Como consecuencia de todas las dificultades enumeradas ya en la segunda mitad de los ’60 tiene lugar una paralización del proceso negociador multilateral para las
listas comunes de la ALALC.
A fines de la década del ’60, se produce una fractura entre los países “comercialistas” -Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador y Perú-. Estos últimos, sin abandonar
formalmente la ALALC, deciden crear un subgrupo a través del Acuerdo de Cartagena (1969) al que denominan Pacto Andino.
Durante sus primeros años, el Grupo Andino evolucionó en forma bastante dinámica en lo que se refiere al establecimiento de programas de desregulación tarifaria,
tarifa externa mínima común, régimen común sobre patentes, etc. Pero el carácter ambicioso del programa integracionista, los problemas económicos y la falta de
homogeneidad política desaceleraron las metas propuestas.
Ante el fracaso de los objetivos de la ALALC los países de la región deciden en 1980 negociar un nuevo Tratado de Montevideo naciendo así la Asociación
Latinoamericana de Integración ALADI, en la que produce una reestructuración de objetivos, compromisos y modalidades de integración económica en la región.
La ALADI está integrada por Argentina, Brasil, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Venezuela y Uruguay. Estos once países están divididos
teniendo en cuenta su desarrollo relativo en : Países con desarrollo económico, países en mayor desarrollo relativo y de menor desarrollo relativo. Esto prevé una
mayor visión integradora, pues posibilita acuerdos de alcance parcial en los que sólo están obligados los países suscriptores. Esta mayor flexibilidad de la ALADI con
respecto a su antecesora, ALAC, permite que se apunta a la consolidación del mercado regional en base a la multilateralización de los acuerdos de alcance parcial : el
acuerdo firmado por dos países miembros se le van sumando los demás.
Dentro de este marco nace la idea de una integración preferencial con Brasil. En 1985 comienza una nueva etapa en las relaciones entre Argentina y Brasil ; se firma
la “Declaración de Iguazú” en la que ambos presidentes se comprometen a acelerar el proceso de integración bilateral y crean con este propósito una “Comisión
Mixta de Alto Nivel” presidida por los ministros de Relaciones Exteriores de ambos países.
En 1988 se firma el “Tratado de Integración, Cooperación y Desarrollo” entre los dos países cuyo objetivo es consolidar el proceso de integración bilateral y
establecer, en una primera etapa, un espacio económico común en el plazo máximo de diez años ; se procura la armonización de las políticas aduaneras, comerciales,
agrícolas, industriales, de transportes y comunicaciones, como así también la coordinación de las políticas monetarias, fiscales y cambiarias.
En junio de 1990 el presidente norteamericano George Bush lanza la “Iniciativa para las Américas” cuyo objetivo final a largo plazo sería el de llegar al una zona de
libre comercio hemisférico, desde Alaska a Tierra del Fuego.
En 1990, cuando el proceso entre Argentina y Brasil adquiere un gran impulso al firmarse el “Acta de Bs. As.”. donde los dos países deciden conformar el mercado
común bilateral para diciembre de 1994, es decir, reduciendo a la mitad los plazos acordados anteriormente.
Este acuerdo impactó en el entorno regional inmediato y es así como se suman a él Paraguay y Uruguay.
En marzo de 1991 y como resultado de intensas gestiones, los presidentes, de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, firmaron el Tratado de Asunción que pasó a
regir las relaciones económicas y comerciales de los cuatro países en el período de transición 1991/1994 que precede la plena conformación del MERCOSUR.
Nace el MERCOSUR. Se consolida el proceso de integración.
Modelos integracionistas.
Varios son los modelos de posible aplicación.
cuando las tarifas de los países que componen el conjunto se reducen a cero y cada uno de ellos conserva sus propias tarifas con respecto a terceros
países, se está en presencia de una “Zona de Libre Comercio”, un ejemplo de ellos es el NAFTA conformado por México, Canadá y EE.UU.
en cambio, cuando se libera aún de manera gradual el comercio recíproco y se establece una tarifa externa común, hay una “Unión Aduanera”. Esta es la
situación más próxima a la del MERCOSUR.
cuando a la libre circulación de bienes y a la tarifa externa común, de mano de obra, se está en presencia de un “Mercado Común” como sucede en la
Unión Europea (UE).
El comercio internacional actual reconoce tres centros de irradiación : EE.UU., Europa Occidental y Japón. Europa Occidental con un mercado regional más
perfeccionado con características que hacen de él un mercado común que es la forma de integración multinacional conocida más avanzada. La otra parte es EE.UU.
que realizó una reconversión permitiéndole recuperar su hegemonía económica y afianzar la paz política y militar mediante el auxilio de México y Canadá. Debido a
la heterogeneidad y distinto grado de desarrollo de esos componentes, no se pudo realizar un mercado común sino una “Zona de Libre Comercio” (NAFTA).
El modelo de Japón es un caso distinto, este país logró la reconversión en tecnología electrónica y en organización del trabajo en los años 60, y al hacerlo consiguió
un desarrollo peculiar en el Sudoeste Asiático. Corea del Sur y Taiwán, por su parte, se apoyaron en las características del desarrollo japonés.
Tratados no operativos o programáticos : el hecho que los tratados internacionales son actos complejos que están regulados no sólo por el derecho interno sino
también por el derecho internacional, hace que se susciten problemas al momento de la incorporación de normas internacionales al ordenamiento jurídico interno
del país. Para explicar esta situación la doctrina ha apelado a dos teorías : monismo y dualismo.
Monismo : esta tesis sostiene que existe un solo ordenamiento jurídico y que el derecho internacional tiene primacía sobre el derecho interno.
Dualismo : para los juristas enrolados en esta teoría el derecho internacional y el derecho interno son dos ordenamientos jurídicos separados e
independientes entre sí y por ello no existen conflictos entre ambos.
Quiroga Lavié se inclinó por el dualismo al sostener que el art. 27 de la C. N. exige que los tratados deben adecuarse a la constitución. Ramella sostenía que “el art. 27
es anacrónico porque muchos tratados ya firmados por nuestro país contienen cláusulas que no pueden ser invalidadas por el orden interno”, y da como ejemplo la
Carta de la Naciones Unidas ; la convención de la Habana, etc.. Cassagne afirmaba que lo único que pretende el art. 27, por el sentido de su fuente histórica, es que
los extranjeros no pueden tener mayores derechos que los derechos públicos consagrados en la constitución. Por su parte la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, optó por poner el acento en el contenido de los Tratados internacionales, advirtiendo que algunos tienen efectos inmediatos (operativos) y otros necesitan
leyes o reglamentos para su cumplimiento (no operativos o programáticos). Esta postura de la CSJ se inicia en 1921 cuando consideró que la convención 12 sobre
accidentes de trabajo de la conferencia internacional del trabajo, necesitaba una ley reglamentaria para hacerse efectiva. (La ley interna excluía a los trabajadores
agrarios de las reparaciones por accidentes de trabajo y el tratado internacional no hacía distingo entre agrarios y no agrarios). Esta fue una posición reiterada de la
CSJ que invalidó la aplicación directa de numerosos tratados internacionales por largos años. Tal situación hizo crisis con la ratificación del Pacto de San José de Costa
Rica. Este tratado establece que es la Corte interamericana de derechos humanos la única con competencia sobre la interpretación y aplicación de las disposiciones
del pacto. La Corte Suprema insistió en su postura y declaró que las cláusulas del pacto eran meramente programáticas rechazando el derecho a réplica interpuesto
en los casos “Sánchez Abeleda c/ Editorial la Urraca en 1989 y Ekmekdjian c/ Neustad en ese mismo año, con el argumento de que la falta de reglamentación legal
impide tener a ese pacto como derecho positivo. Es dable recordar que este fallo se produce con posterioridad a la firma del Tratado de Asunción, lo que nos indica
que la CSJ respondió favorablemente a los cambios en la política internacional del país y al proceso de integración que se iniciaba. El argumento sostenido fue que
existía la posibilidad de incumplimiento de un tratado internacional por acción u omisión. La Corte resuelve que ni siquiera por la vía de la omisión el estado puede
dejar de cumplir un tratado internacional ; determinando inclusive las obligaciones que deben asumir los distintos órganos del estado para hacer aplicables
inmediatamente las normas de un tratado internacional. El fallo se basa en la aplicación de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados que impone al
país asignar primacía a los tratados ante cualquier eventual conflicto con una norma interna. La Corte afirma que “(...)lo expuesto resulta acorde con las exigencias de
cooperación, armonización e integración internacional de la república”, “cuando la nación ratifica un tratado se obliga internacionalmente a que sus órganos
administrativos y jurisdiccionales lo apliquen “ concluye el Tribunal Supremo a modo de despejar cualquier duda.
POSTERIOR A LA REFORMA.
Régimen internacional de los tratados.
La cuestión normativa de los tratados internacionales está prevista en el art. 27 de nuestra Constitución Nacional, que reza : “el gobierno federal está obligado a
afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público
establecidos en esta constitución...”. Así, Juan B Alberdi, al escribir “Bases y puntos de partidas para la organización nacional”, clamó por la concertación de los
tratados internacionales ; decía : “firmad tratados con el extranjero, en que deis garantías de sus derechos naturales de propiedad, de libertad civil, de seguridad, de
adquisición y de tránsito, les serán respetados. Esos tratados serán la más bella parte de la Constitución”. Fue una vocación universalista, tanto desde la concepción
de Alberdi, como en el preámbulo y el art. 27, pues señala los caracteres generales en que debe enmarcarse la política Argentina en lo internacional. La reforma
estuvo impulsada entre otras cosas, por el fenómeno de integración y las críticas que se produjeron a partir de la firma del tratado de Asunción, acerca de la falta de
permeabilidad de nuestro ordenamiento jurídico respecto a la adopción de cualquier tipo de normativa que tendiese a la integración. Se incorpora al art. 75, un inc.
referente a los tratados de integración. La transferencia de competencias -que el texto denomina delegación- es un presupuesto indispensable, una vez que se prevé
la incorporación a sistemas de integración mediante los tratados que lo organizan. Se impone, una serie de condiciones para habilitar en ingreso del estado a uno de
esos sistemas ; la norma cita cuatro :
a) Reciprocidad.
b) Igualdad.
c) Respeto del orden democrático.
d) Respeto de los derechos humanos.
Jerarquía de los tratados de integración.
De aquí en más, surge el problema de la jerarquía del tratado de integración y de las normas derivadas de los órganos del sistema, o derecho comunitario. Contempla
la posibilidad de incorporarse al modelo de alianzas, comunidades o mercados comunes, que vienen siendo práctica en las últimas décadas, tanto en Europa como en
América, particularmente en caso de la Comunidad Europea, el NAFTA, o el MERCOSUR. El inc. 24, después de referirse a los tratados de integración que deleguen
competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales, añade : “las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”. Esta cita de
“normas dictadas en su consecuencia” apunta a las que, como distintas del tratado de integración surge -como “consecuencia”- de las organizaciones supraestatales
creadas por dicho tratado. Es, sin duda, el derecho comunitario. Sabemos por el actual inc. 22, como principio , los tratados tienen jerarquía superior a las leyes. Los
que versan sobre derechos humanos y vienen enumerados en dicho inc. invisten la misma jerarquía de la constitución. Los tratados de integración habilitados en el
inc. 24 no pueden alcanzar la misma jerarquía de la constitución. Concurren dos argumentos para esclarecer que los tratados de integración no pueden elevarse al
nivel de la constitución :
a) uno derivado de la ubicación que el constituyente les ha dado, en un inc. distinto al 22 (que es el 24) y que tiene sus propias y peculiares previsiones ; hay,
entonces, una norma específica y expresamente reservada para los tratados de integración, por separado de las del inc. 22.
b) otro proviene en cuanto el inc. 22 reserva el factor de la jerarquía constitucional únicamente para tratados de derechos humanos.
El aludido inconveniente radica en que si, acaso, integrado nuestro estado, una norma de derecho comunitario, que solo tiene rango supralegal es resistida por
supuesta incompatibilidad con la constitución, y mucho más si es declarada inconstitucional (especialmente por la Corte Suprema de Justicia) toda la arquitectura
comunitaria se resiente y falla, con deterioros de su funcionamiento, que debe ser solidario entre cuantos estados componen el sistema de integración. En este
aspecto, pues, el inc. 24 no satisface el principio de primacía del derecho comunitario al modo como cree Bidart Campos, que deba asegurarse para que una
organización supra estatal exista y funcione con coherencia, y satisfaga la finalidad de su creación, tanto como la que es propia de la incorporación de cada estado
parte. En 1980, Ramella, lamentaba que en nuestra constitución existiera la imposibilidad de buscar fuera de los propios órganos jurisdiccionales del Estado la
garantía de los derechos individuales para hacer posible esa protección internacional. Expresaba que, “se requiere en primer lugar que en la constitución interna se
admita el recurso de ir a buscar en un organismo de carácter supra nacional la guarda de los derechos fundamentales violados.
PUNTO 8.1 RECURSOS DEL ESTADO FEDERAL : tributarios, monetarios y del crédito público, patrimoniales y de productos de actividades industriales del Estado.
ARTICULO 75 INC. 2. PARR. 3º : “La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Bs. As. y entre estas, se efectuará en relación directa a las competencias,
servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto ; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de
desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional”.
INC. 19 PARR. 1º : “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad a la economía nacional,
a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su
difusión y aprovechamiento”.
ARTICULO 41 : “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto como el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras ; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente
la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural
y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radioactivos”.
Estas pautas deben ser tomadas en cuenta cada vez que el Congreso dicta una ley de coparticipación federal, cuando aprueba el presupuesto, y cuando trata la
cuenta de inversión.
La tributación.
En sentido amplio, la tributación fiscal abarca el sistema de impuestos, tasas, y contribuciones, y suele vérsela como apoyada en lo que se llama el “Poder Impositivo”
(o tributario o fiscal) del Estado (federal y provincial).
A veces, los principios constitucionales de la tributación fiscal se trasladan a cargas que no son ni impuestos, ni tasas, ni contribuciones (por ej., los aportes a un
régimen jubilatorio), y que algunos denominan “Contribuciones parafiscales”.
El poder tributario del Estado admite diversas definiciones, pero todas ellas apuntan a la posibilidad jurídica (competencia) de crear y exigir tributos con relación a
personas o bienes que se encuentran en la respectiva jurisdicción.
El tributo es, lato sensu, la detracción que, en virtud de ese poder tributario, se hace de una porción riqueza de los contribuyentes a favor del estado. El tributo es
una categoría de lo que se llama “Ingresos Públicos”.
PUNTO 8. 4. BASES CONSTITUCIONALES DE LA TRIBUTACION : legalidad, no confiscatoriedad, igualdad. Retroactividad fiscal. Arts. 4, 16 y 17.
La razonabilidad .
Los cuatro principios enunciados (legalidad, igualdad fiscal, finalidad, y no confiscatoriedad), se hallan relacionados con el de razonabilidad, y como rodeados y
alimentados por ej. : la ley tributaria debe ser razonable.
La política fiscal.
Toda carga fiscal debe satisfacer un fin social y público de interés general. Hay algo más, que apunta a lo que en materia de política fiscal global se concibe como una
proporcionalidad adecuada y razonable entre la recaudación de la carga impositiva total y los beneficios que por ella recibe la comunidad.
En el derecho constitucional material, la política fiscal no sólo ha estado alejada del programa constitucional y de muchos de los principios que él contiene, sino que
sigue incurriendo en numerosas violaciones a la constitución.
La generalidad de los tributos.
La generalidad tributaria es un principio conexo con el de igualdad y el de finalidad, pero hay que interpretarlo correctamente.
La generalidad y uniformidad del tributo pueden examinarse desde el punto de vista de quienes han de pagarlo (sujetos pasivos de la obligación fiscal), y de aquéllos
a quienes beneficia la recaudación (finalidad tributaria).
La generalidad siempre exige, que todos sean contribuyentes en beneficio de toda la sociedad.
La libertad fiscal.
La tributación se vincula con la libertad fiscal. El tema se vincula con la tributación del derecho tributario, sobre la cual el derecho judicial de la Corte sostiene que las
normas tributarias no deben necesariamente entenderse con el alcance más restringido que su texto admita, sino en forma tal que el propósito de la ley se cumpla
conforme a los principios de una razonable y discreta interpretación.
El “solve et repete”.
Ha sido regla en nuestro derecho que la inconstitucionalidad de los tributos no puede alegarse sino después de haberlos satisfecho. Ello significa que el
contribuyente que paga un tributo no puede atacar la norma que impone la obligación fiscal sin haber cumplido previamente con ella. Esta regla se conoce con el
nombre de “solve et repete”.
Hay doctrina que considera actualmente derogado o improcedente el principio “solve el repete” desde la incorporación del Pacto de San José de Costa Rica al
derecho argentino (ahora con jerarquía constitucional).
PUNTO 8. 6. DISTRIBUCION IMPOSITIVA ENTRE NACION Y PROVINCIA. “LEYES CONVENIO” (art. 75 inc. 2º). COPARTICIPACION. CIRCULACION ECONÓMICA. PEAJE
(Arts. 10, 11 y 12).
El reparto de competencias.
El poder tributario se halla repartido entre dos fuentes : a) el estado federal ; b) las provincias ; después de la reforma de 1994, en jurisdicción de las provincias, los
municipios de cada una de ellas tienen reconocido por el art. 123 un ámbito de autonomía en el que la constitución provincial debe reglar el alcance y contenido de
la misma autonomía en el orden económico y financiero, lo que implica admitir el poder tributario municipal.
La constitución denomina “tesoro nacional” al que se forma mediante la diversidad de fuentes aludidas en el art. 4º, dentro de las cuales se menciona a las
contribuciones.
El tesoro nacional.
El art. 4º de la constitución está referido a la composición de lo que la norma llama el tesoro nacional. Dice así : “El gobierno federal provee a los gastos de la nación
con los fondos del tesoro nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la
renta de correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el congreso general, y de los empréstitos y operaciones de
crédito que decrete el mismo congreso para urgencias de la nación o para empresas de utilidad nacional”.
La ley-convenio
La norma estipula el sistema de la ley-convenio para la coparticipación.
Cuando el inc. 2º alude a “una” ley-convenio -en singular- abre la duda de si la coparticipación debe regularse en una única ley, o si es viable que además de la “ley-
marco general”, otras leyes atiendan parcialmente a un determinado tributo.
La referencia a “una ley-convenio sobre la base de acuerdos entre la Nación y las Provincias” provoca dos sugerencias :
a) En tales acuerdos no se incluye a la ciudad de Bs. As. no obstante el status de autonomía que delinea el art. 129.
b) Si la ley-convenio surge de acuerdos entre el estado federal y las provincias, y se asienta sobre esa base, parece que tales acuerdos han de ser previos a la
ley-convenio, con lo que ya no sería aplicable el modelo de una ley unilateralmente dictada por el Congreso a la que recién después adhieren las provincias.
La ley-convenio, pese a ser una ley tributaria, hace excepción al principio del art. 52, según el cual la Cámara de origen en materia de contribuciones debe ser la de
diputados. Acá se prescribe, en cambio, que la ley-convenio tendrá al Senado como Cámara de origen, y además abra de sancionarse con la mayoría absoluta de la
totalidad de miembros de cada cámara. Dicha ley no admite ser modificada unilateralmente, ni tampoco reglamentada por el Poder Ejecutivo. Significa que reviste
jerarquía superior a las leyes aludidas en el art. 31.La misma “será aprobada por las provincias”.
Los acuerdos que deben ser la base de la ley-convenio exterioriza un modo anticipado de participación y, hasta de consenso. Esta ley precisa que la aprobación sea
voluntaria porque, de lo contrario, no tendría sentido hablar de una ley convenio” si resultara de adhesión provincial coactiva a la ley emanada unilateralmente del
gobierno federal.
La ley-convenio tiene que garantizar la remisión automática de los fondos coparticipables.
La distribución
Dice la norma que “la distribución entre la Nación, las Provincias y la ciudad de Bs. As., y “entre estas”, se hará en relación directa a las competencias, servicios y
funciones de cada una de ellas, y que se contemplarán criterios objetivos de reparto”. La distribución será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio del país.
La norma prohibe transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, que necesita ser aprobada por ley del Congreso, y
por la Provincia interesada o la Ciudad de Bs. As. en su caso.
El control
Se dispone la creación por ley de un organismo fiscal federal para control y fiscalización de la ejecución de cuanto establece el inc. 2º. La ley debe asegurar en la
composición de dicho ente la representación de todas las Prov. y la Ciudad de Bs. As.
La cláusula transitoria
La disposición transitoria 6º dice : “Un régimen de coparticipación conforme lo dispuesto en el inc. 2º del art. 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal,
serán establecidos antes de la finalización del año 1996 ; la distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá
modificarse sin la aprobación de la provincia interesada ; tampoco podrá modificarse en desmedro de las provincias la distribución de recursos vigente a la sanción
de esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación”.
La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trámite originados por diferencias, por distribución de competencias, servicios, funciones o
recursos entre la Nación o las Provincias.
Hay aquí, como en otras disposiciones también transitorias, un plazo fijado para establecer tanto un régimen de coparticipación cuanto para reglamentar el
organismo fiscal federal.
El plazo venció sin haberse cumplido con la legislación obligatoria.
El derecho judicial en materia de competencias tributarias federales y provinciales
El derecho judicial que antes de la reforma de 1994 ha interpretado el reparto de competencias impositivas, comienza con la afirmación de que tanto el estado
federal como las provincias están constitucionalmente autorizados a crear impuestos dentro de los límites hasta donde alcance su jurisdicción. El estado federal no
puede impedir a las provincias el ejercicio del poder que no han delegado o que se han reservado y que el poder impositivo de las provincias se extiende a todas las
cosas que se encuentran dentro de su jurisdicción territorial y que forman parte de su riqueza pública, con tal que al ejercer ese poder impositivo no vulneren los
arts. 9, 10, 11 y 126 de la Constitución Federal.
La circulación “territorial”.
La prohibición de establecer aduanas interiores se vincula con la circulación territorial, la que a su vez se enlaza con la libertad de comercio, de navegación, y hasta
de trabajar.
La constitución formal ha querido hacer del estado un solo y único territorio a los fines del tránsito o paso de personas, bienes, buques, vehículos, etc.. Esto es lo que
se llama circulación territorial, como libertad de circulación sin trabas emergentes de aduanas interiores o de gravámenes al tráfico territorial interno.
El art. 10 consigna que en el interior de la República es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como los géneros y
mercancías de todas clases, despachados en las aduanas exteriores.
El art. 11 añade que los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a
otra serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndole también los carruajes, buques o bestias en que se transporten ; y ningún otro derecho podrá
imponérseles en adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio.
El art. 12 dice que los buques destinados de una provincia a otra no serán obligados a entrar, ansiar y pagar derechos por una causa de tránsito, sin que en ningún
caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro por medio de leyes o reglamentos de comercio. Esta última norma debe coordinarse con la que
consagra la libre navegación de los ríos interiores (art. 26) y con la que dispone que es competencia del congreso reglamentar esa libre navegación (art. 75 inc.10).
Lo abolido y prohibido es el gravamen a la circulación “territorial”.
La circulación llamada económica es otra cosa ; el derecho judicial emergente de la Corte Suprema tiene establecido que la exoneración impositiva de la circulación
territorial no impide que las provincias graven mercaderías no producidas en ellas una vez que han entrado en la circulación económica local o se han incorporado a
la riqueza provincial.
El peaje.
El peaje como contribución o pago que debe satisfacer el usuario de una obra pública vial (camino, ruta, puente, etc.) no viola la libre circulación territorial en tanto
se respeten determinadas condiciones como :
a) que el pago se destine a solventar gastos de construcción, armonización, uso o conservación de la obra.
b) que el uso de la obra esté destinado a todos sin discriminación.
c) que ese uso no sea obligatorio.
d) que el monto sea proporcional al costo, uso o conservación de la obra.
e) que el monto sea uniforme para todos los usuarios que se hallen en las mismas condiciones.
f) que no se encubra un gravamen al tránsito.
Para buena parte de la doctrina, el peaje tiene naturaleza de tasa.
UNIDAD IX
El Congreso
La constitución ha querido denominar al congreso “poder legislativo”; este órgano detenta con exclusividad la función legislativa en sentido material, pero no agota
en ella todo cúmulo de sus competencias, en las que también aparece función administrativa, ocasionalmente función jurisdiccional y actividad política.
El Congreso es un órgano del poder. Es un órgano colegiado, porque se compone de varios individuos (diputados y senadores), y es un órgano complejo porque cada
una de sus cámaras tiene naturaleza de órgano.
Aceptando esta categoría decimos que:
a- los actos del congreso que exigen competencia compartida de ambas cámara son actos complejos;
b- los actos de cada cámara que no requieren la competencia compartida de la otra son actos simples de la cámara que los cumple.
La reforma del 94
Los arts. 44, 45 y 54 han introducido modificaciones en la composición de ambas cámaras, y el art. 54 incorpora además un cambio importante en el número y
elección de senadores.
El art. 54; a) añade senadores por la ciudad de Bs. As.; b) suprime los senadores por la capital federal, que dejará de tenerlos si se traslada fuera de la ciudad de Bs.
As.
La composición del senado es bipartita; a) senadores por cada provincia; b) senadores por la ciudad de Bs. As.
Además:
a- eleva de dos a tres el numero de senadores;
b- reemplaza con elección directa el sistema mediante el cual se elegían los senadores por las provincias y por la capital federal
c- reparte las tres bancas de cada jurisdicción del siguiente modo; dos senadores al partido que obtiene el mayor numero de votos; un senador al partido
que le sigue en numero de votos
Artículo 44- Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de Diputados de la Nación y otra de Senadores de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, será
investido del Poder Legislativo de la Nación
Artículo 45- La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad de Buenos Aires, y de la
Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de representantes
será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la
representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado.
Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta,
correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador
tendrá un voto.
La representación política
La constitución alude en la norma de su art. 44 a los diputados de la nación, es decir, del pueblo, como reza el art. 45.
El art. 1 de la constitución define la forma de gobierno como representativo. El art. 22, por su parte, dice que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de
representantes.
Para nosotros, no hay tal representación del pueblo por el gobierno; los diputados no son los representantes del pueblo, sino más bien, son representantes de los
partidos políticos.
El bicamarismo
La índole compleja del órgano congreso nos lleva al tema del bicamarismo o estructura bicameral del órgano.
Nuestro congreso es bicameral porque el estado es federal: el bicamarismo federal tiene su modelo en al constitución de los Estados Unidos, y responde a la teoría
de que la cámara de representantes (diputados) representa al “pueblo” y la de senadores a los estados miembros o provincias.
El art. 45 establece “un congreso compuesto de dos cámaras, una de diputados de la nación, y otro de senadores de las provincias y de la ciudad de Bs. As., será
investido del poder legislativo de la nación”. La cámara de diputados, según la norma escrita, representa al “pueblo” o a la nación.
En razón de que las provincias deben, al dictar sus constituciones, guardar la subordinación y coherencia de sus respectivos ordenamientos con el ordenamiento del
estado federal, han de reproducir la división de poderes y, por lo tanto, organizar su poder legislativo (legislatura). Pero no quedan obligadas a reproducir el
bicamarismo federal, porque no concurre la mima razón que preside la división del congreso en dos cámaras.
El bicamarismo no es una parte esencial de nuestra estructura tripartita del poder.
Pensamos que debe distinguirse la banca de diputados, y las de senadores. Los diputados (que en el orden normativo representan al pueblo) representan realmente
a sus respectivos partidos que postularon las candidaturas triunfantes.
Cuando un diputado se desvincula por cualquier causa del partido que lo nominó su candidatura, debe perder su banca.
Hay constituciones provinciales que definen expresamente la pertenencia partidaria de las bancas.
En el orden federal no hay ninguna norma expresa que defina esta pertenencia partidaria de las bancas de los diputados. Entonces, para la eventual perdida de la
banca por un diputado que deja de pertenecer al partido que lo postulo, ha de computarse el art. 66, que otorga a cada cámara la competencia privativa de remover
o expulsar a sus miembros.
Artículo 66- Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de
sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero basta la mayoría de uno sobre la mitad
de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de sus cargos.
Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta,
correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador
tendrá un voto.
En segundo lugar, los senadores ya no son elegidos por las legislaturas provinciales.
En tercer lugar, no cabe duda de que el reparto de las tres bancas entre dos partidos refuerza la postulación partidaria de candidatos al electorado.
La imagen que brinda ahora el senado posee un indudable perfil de representación partidaria y, nos hace detectar que acá sí aparece el monopolio partidario de las
candidaturas.
Los senadores representan a las provincias y a la ciudad de Bs. As. a través del partido al que también representan.
Cámara de Diputados
El numero de diputados
El Artículo 45 dispone: La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad de Buenos
Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de
representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción ) que no baje de dieciséis mil quinientos (modificado por ley 22847, que establece uno
por cada 161.000 o fracción de 80.500) Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero
no disminuir la base expresada para cada diputado.
Los diputados son, de acuerdo con la letra y espíritu de la constitución formal, representantes de la “nación” (art. 44) o del “pueblo” (art. 45). Son elegidos por el
pueblo; el pueblo es, a este fin, el electorado activo o cuerpo electoral.
El número de habitantes que sirve de índice básico para establecer el numero de diputados debe computarse incluyendo a los extranjeros.
La base de población de la que surge el numero de diputados se reajusta periódicamente de acuerdo con el censo general.
La base de población fijada en el art. 45 puede ser aumentada pero no disminuida, de lo que resulta que el numero de diputados extraído de la población de cada
provincia y de la capital puede ser inferior al que existe antes de cada censo. El art. 45 dice no podrá disminuirse, pero si aumentarse, la base de población que
prescribe, o sea, uno por cada treinta y tres mil o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos.
El art. 45 impone a cada distrito el numero de diputados que resulte de su población. Si se toma en cuenta esta norma aislada, hay que afirmar que si acaso una
provincia de escasa población no alcanza mas que a un diputado, solo puede tener un diputado. De acuerdo al censo de 1947, muchas provincias de población
reducida solo tenían un diputado al tiempo de dictarse la ley 15.264 del ´59 que les aseguro un mínimo de dos.
La conclusión que surge de la interpretación desconectada del art. 45 no es la mas acertada, porque la constitución se ha de interpretar en forma sistemática,
coordinando todas las normas que, entre sí, guardan relación suficiente.
Es así como se debe acudir al art. 46. Este artículo es, en realidad, una norma “transitoria” que el constituyente incluyó únicamente para determinar por sí mismo la
composición de la cámara de diputados y el numero de sus miembros en la primera legislatura, pero pese a esa circunstancialidad temporal es imprescindible
observar que para la primera vez, ninguna provincia tenia menos de dos diputados. La norma subsiste después de la reforma del ´94.
Según los art. 45 y 46 después de 1853 ninguna provincia puede tener menos de dos diputado, porque es mínimo lo tuvo para formar el primer congreso.
Artículo 46- Los diputados para la primera Legislatura se nombrarán en la proporción siguiente: por la Provincia de Buenos Aires, doce; por la de Córdoba, seis; por la
de Catamarca, tres; por la de Corrientes, cuatro; por la de Entre Ríos, dos; por la de Jujuy, dos; por la de Mendoza, tres; por la de la Rioja, dos; por la de Salta, tres;
por la de Santiago, cuatro; por la de San Juan, dos; por la de Santa Fe, dos; por la de San Luis, dos; y por la de Tucumán, tres.
Artículo 48- Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco años, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que
lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella.
Estas condiciones deben reunirse “para ser diputado”, o sea, al tiempo de aprobarse el diploma del electo por la cámara (a diferencia de las condiciones para ser
“elegido” senador, que deben reunirse al tiempo de la elección).
Los diputados duran cuatro años, y son reelegibles, pero la cámara se renueva por mitad cada bienio (a cuyo efecto, los nombrados para la primera legislatura debían
sortear, luego que se reuniera, los que habrían de salir en el primer periodo)
Artículo 50- Los diputados durarán en su representación por cuatro años, y son reelegibles; pero la Sala se renovará por mitad cada bienio; a cuyo efecto los
nombrados para la primera Legislatura, luego que se reúnan, sortearán los que deberán salir en el primer período
El art. 51 prescribe que en caso de vacante, el gobierno de la correspondiente jurisdicción hace proceder a la elección legal de un nuevo miembro; por eso reputamos
de inconstitucional todo sistema legal, que juntamente con los diputados, obliga a elegir suplentes para reemplazar a los titulares. No obstante, el derecho
constitucional material ha incorporado la práctica de elegir suplentes en la elección de diputados para tener sustitutos anticipados en caso de vacantes, por lo que
producidas éstas no se realiza una nueva elección como lo establece el art. 51.
Es inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada vacante por otro durante el plazo de cuatro años, vea reducido el suyo por uno menor para solo
completar el período.
Artículo 51- En caso de vacante, el Gobierno de provincia, o de la Capital hace proceder a elección legal de un nuevo miembro.
Cámara de senadores
Su integración
El senado se compone de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Bs. As., cada senador tiene un voto (art. 54); la senaduría por la capital federal ha
desaparecido.
Ya no duran nueve años en el ejercicio de su mandato sino seis, y son reelegibles indefinidamente (este adverbio no figura en la cláusula de reelección de los
diputados del art. 50) El senador se renueva a razón de una tercera parte de los distritos electorales cada dos años.
Artículo 56- Los senadores duran seis años en el ejercicio de su mandato, y son reelegibles indefinidamente; pero el Senado se renovará a razón de una tercera parte
de los distritos electorales cada dos años.
Cuando vaca una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno a que corresponda la vacante hace proceder inmediatamente a la elección de un
nuevo miembro (atr. 62)
La vacancia por renuncia no se opera por la presentación de la dimisión, sino recién a partir del momento en que el senado la acepta. Por ende no se puede designar
nuevo senador antes de dicha aceptación, porque la banca no esta vacante. En caso de realizarse tal elección anticipadamente, queda afectada de nulidad e
inconstitucionalidad.
Cláusula Transitoria Cuarta (Constitución Nacional): Los actuales integrantes del Senado de la Nación desempeñarán su cargo hasta la extinción del mandato
correspondiente a cada uno.
En ocasión de renovarse un tercio del Senado en mil novecientos noventa y cinco, por finalización de los mandatos de todos los senadores elegidos en mil
novecientos ochenta y seis, será designado además un tercer Senador por distrito por cada Legislatura. El conjunto de los senadores por cada distrito se integrará, en
lo posible, de modo que correspondan dos bancas al partido político o alianza electoral que tenga el mayor número de miembros en la Legislatura y la restante al
partido político o alianza electoral que lo siga en número de miembros de ella. En caso de empate, se hará prevalecer al partido político o alianza electoral que
hubiera obtenido mayor cantidad de sufragios en la elección legislativa provincial inmediata anterior.
La elección de los senadores que reemplacen a aquellos cuyos mandatos vencen en mil novecientos noventa y ocho, así como la elección de quien reemplace a
cualquiera de lo actuales senadores en caso de aplicación del art. 62, se hará por éstas mismas reglas de designación. Empero, el partido político o alianza electoral
que tenga el mayor número de miembros en la legislatura al tiempo de la elección del senador, tendrá derecho a que sea elegido su candidato, con la sola limitación
de que no resulten los tres senadores de un mismo partido político o alianza electoral. Estas reglas serán también aplicables a la elección de los senadores por la
ciudad de Buenos Aires, en mil novecientos noventa y cinco por el cuerpo electoral, y en mil novecientos noventa y ocho por el órgano legislativo de la ciudad.
La elección de todos los senadores a que se refiere esta cláusula se llevará a cabo con una anticipación no menor de sesenta ni mayor de noventa días al momento en
que el senador deba asumir su función. En todos los casos, los candidatos a senadores serán propuestos por los partidos políticos o alianzas electorales. El
cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias para ser proclamado candidato será certificado por la Justicia Electoral Nacional y comunicado a la Legislatura.
Toda vez que se elija un senador nacional se designará un suplente, quien asumirá en los casos del art. 62.
Los mandatos de los senadores elegidos por aplicación de esta cláusula transitoria durarán hasta el nueve de diciembre del dos mil uno (corresponde al art. 54).
El vicepresidente de la republica
El vicepresidente de la republica es el presidente nato del senado y lo es para no romper el equilibrio de representación de las provincias dentro de la cámara. Con
respecto al poder ejecutivo, es un órgano al margen de él (extrapoderes), pero con respecto al senado, lo integra a titulo propio como presidente nato. Sin embargo
solo dispone de voto en caso de empate (art. 57), lo que no puede interpretarse como impidiéndole tener voz.
Artículo 57- El vicepresidente de la Nación será presidente del Senado; pero no tendrá voto sino en el caso que haya empate en la votación.
Artículo 58- El Senado nombrará un presidente provisorio que lo presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando éste ejerce las funciones de Presidente de
la Nación.
Artículo 72- Ningún miembro del Congreso podrá recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cámara respectiva, excepto los
empleos de escala.
Artículo 73- Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando.
Los miembros del congreso tienen prevista una remuneración en el art. 74. Esa dotación debe ser fijada por ley, y pagada por el tesoro de la nación.
La retribución de los legisladores (dieta) es una mera compensación por los servicios prestados.
Artículo 74- Los servicios de los senadores y diputados son remunerados por el Tesoro de la Nación, con una dotación que señalará la ley.
El derecho parlamentario
El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se refiere a la constitución, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos
parlamentarios.
El derecho parlamentario comprende solamente:
a) la constitución del congreso en sentido formal; desde las sesiones preparatorias hasta la incorporación de los legisladores, abarcando el juicio sobre la
validez de la “elección-derecho-título” de los mismos, la aceptación de sus diplomas, el juramento, y la constitución de las autoridades;
b) los llamados privilegios o inmunidades;
c) el funcionamiento del congreso: sesiones y sus clases, duración, modo de reunión, carácter de las mismas, formas de emisión de los actos de su
competencia, quórum, mayoría de votos, etc.
Algunos de estos aspectos están regulados por la propia constitución formal; otros mediante el reglamento interno de cada cámara, que ambas dictan de acuerdo a
la competencia acordada por la constitución (art. 66); muchos surgen de la practica o costumbre (derecho espontáneo)
Artículo 66- Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de
sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero basta la mayoría de uno sobre la mitad
de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de sus cargos.
También prevé la constitución una facultad de las cámaras, que es privativa de cada una de ellas (competencia propia) y que suele incluirse entre sus privilegios
colectivos. Normalmente, se ejercita en las sesiones preparatorias para constituir la cámara. Es la que el art. 64 contiene en la formula de que cada cámara es juez de
las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez”.
Observaciones:
a) El ser juez con el alcance antedicho se limita a conferir el privilegio de examinar la validez de “titulo-derecho-elección”, y nada más;
b) Pero juzgar el acto electoral “in totum” no significa que las cámaras juzguen los aspectos “contenciosos” del proceso electoral; todo ello es competencia
extraparlamentaria, y propia de otros órganos;
c) Aun en lo que hace al juicio sobre la validez del “titulo-derecho-elección” de los legisladores por cada cámara, estimamos que en ciertas situaciones
especialísimas cabría el control judicial.
Artículo 64- Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez. Ninguna de ellas entrará en sesión sin la mayoría
absoluta de sus miembros; pero un número menor podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que
cada Cámara establecerá.
El planteo de las impugnaciones a los legisladores electos puede efectuarse en las sesiones preparatorias, y en ellas decidirse la incorporación; pero creemos que en
sesiones preparatorias no puede rechazarse el diploma de un electo, porque ello implica la plenitud del juzgamiento de su “elección-derecho-titulo” en cuanto a
validez, y tal competencia la tienen las cámaras en el período ordinario de sesiones y no en las preparatorias.
Los reglamentos de ambas cámaras enfocan las causas de impugnación y los sujetos legitimados para invocarlas, así como el mecanismo de sustentación; asimismo
cada cámara puede, de oficio, ejercer dicha facultad.
En ejercicio de dicha facultadlas cámaras pueden juzgar si el electo reúne el requisito de la idoneidad para ser diputado o senador. Cuando el art. 66 otorga a las
cámaras el poder disciplinario para remover a sus miembros por inhabilidad física o moral “sobreviniente” a su incorporación, fluye de la norma que si su similar
inhabilidad es “anterior” a la incorporación y la cámara la conoce, el legislador electo no debe ser incorporado.
Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categorías; tres previstas en la constitución, y una en los reglamentos internos de las cámaras. Las primeras son: a) las
ordinarias; b) las de prorroga; c) las extraordinarias. La cuarta categoría está dada por las sesiones preparatorias.
Tienen por objeto recibir a los electos que han presentado diploma expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades de cada cámara.
El juramento de los legisladores es exigido por el art. 67, y se presta en el acto de incorporación con el objeto de desempeñar debidamente el cargo y de obrar en
todo de conformidad con lo que prescribe la constitución.
Artículo 67- Los senadores y diputados prestarán, en el acto de su incorporación, juramento de desempeñar debidamente el cargo, y de obrar en todo en
conformidad a lo que prescribe esta Constitución.
El congreso tiene asignado un período ordinario de sesiones. El art. 63 dice que ambas cámaras se reunirán en sesiones ordinarias todos los años desde el 1º de
marzo hasta el 30 de noviembre.
El ejecutivo, en virtud del art. 99 inc. 8, tiene la obligación constitucional de convocar las cámaras el 1º de marzo y de abrir sus sesiones ordinarias; si no lo hace, el
congreso tiene competencia para reunirse de pleno derecho, y debe hacerlo.
Fuera del período de sesiones, no queda inhibido el trabajo parlamentario que no requiere la reunión de las cámaras. Lo que no pueden éstas es sesionar, pero si
ejercer las competencias que no demandan sesión.
Artículo 63- Ambas Cámaras se reunirán por sí mismas en sesiones ordinarias todos los años desde el primero de marzo hasta el treinta de noviembre. Pueden
también ser convocadas extraordinariamente por el Presidente de la Nación o prorrogadas sus sesiones.
El art. 63 agrega que pueden ser convocadas extraordinariamente por el presidente de la nación, o prorrogadas sus sesiones. Concordando este art. Con el inc. 9 del
art. 99 leemos en él que el presidente prorroga las sesiones ordinarias del congreso o lo convoca a sesiones extraordinarias.
Las sesiones extraordinarias deben siempre ser convocadas por el ejecutivo, no pudiendo el congreso disponer por sí solo su realización;
La prorroga de las sesiones ordinarias puede ser dispuesta tanto por el presidente como por el mismo congreso.
En la prorroga de las sesiones ordinarias el congreso continúa su período anual, y mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo, y cada cámara la propia de sus
facultades privativas.
En las sesiones extraordinarias, cuya convocatoria depende de una acto del ejecutivo motivado por un “grave interés de orden o de progreso” (art. 99 inc. 9) el
congreso no dispone de la plenitud de su competencia, que queda acotada a las cuestiones que provocan la realización de las sesiones, y que son fijadas por el
presidente.
Una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario, el poder ejecutivo no puede privar al congreso de su competencia para reunirse y tratarlo; la facultad
del ejecutivo se limita al impulso inicial.
El trabajo parlamentario
Creemos que nuestra constitución formal no contiene ninguna norma general que establezca de que modo trabajan las cámaras para ejercer las competencias
congresionales.
Si nos fijamos en el mecanismo de sanción de las leyes no cabe duda que la constitución ha previsto e impuesto el tratamiento de los proyectos de la ley por cada
cámara separadamente; una es cámara de origen, y otra es cámara revisora. Como nosotros entendemos que no todos los actos del congreso tienen naturaleza de
ley, interpretamos que el trabajo parlamentario separado está ordenado solamente para las leyes. Para los casos en que la constitución no arbitra ese
procedimiento, creemos que reserva al congreso la opción del trabajo separado o conjunto.
Lo que sí contempla la constitución después de la reforma del ´94 es la aprobación de cada cámara de proyectos de ley en particular, conforme al art. 79.
Artículo 79.- Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede delegar en sus comisiones la aprobación en particular del proyecto, con el voto de
la mayoría absoluta del total de sus miembros. La Cámara podrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite ordinario. La
aprobación en comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en comisión, se seguirá el trámite
ordinario.
El congreso tiene parificadas a ambas cámaras; las dos son iguales, y los actos del congreso son actos complejos en los que concurren dos voluntades también
iguales.
De esta igualad de ambas cámaras sólo puede hablarse en el caso de actos del congreso que requieren la aprobación de diputados y senadores. En las competencias
privativas y exclusivas de una sola de las cámaras, la comparación con la otra no es posible (el senado tiene mayor cantidad de esas competencias que la cámara de
diputados)
Ambas cámaras empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente; ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá suspender sus sesiones más de tres días
sin consentimiento de la otra (art. 65)
En la constitución material esta norma es incumplida normalmente
Ninguna norma constitucional impone con generalidad el principio de que las sesiones deben ser públicas. Hay solamente algunas normas especiales que la
prescriben, como el art. 59 para el juicio político en el senado, el art. 99 inc. 4 para el acuerdo del senado en el nombramiento de jueces de tribunales inferiores, etc.
Los reglamentos de ambas cámaras prevén la publicidad de las sesiones.
Se trata un requisito esencial del principio republicano de publicidad de los actos de gobierno; las sesiones secretas son inconstitucionales, salvo en casos
excepcionalísimos de secretos de estado que realmente son tales objetivamente.
El quórum
Quórum significa el numero de miembros que se necesita para que un órgano colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones.
Nuestra constitución contiene una disposición general y básica sobre quórum, sin perjuicio de excepciones que ella misma introduce en casos particulares, el art. 64
establece que ninguna de las cámaras entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros.
Mayoría absoluta NO es la mitad más uno, sino más de la mitad de los miembros.
El derecho de la minoría
La imposibilidad de sesionar sin quórum parece dejar librado a la voluntad de los legisladores el funcionamiento de las cámaras, porque si no asisten en numero
suficiente para formar quórum, la cámara no puede sesionar. La constitución no ha ignorado esa hipótesis y por eso el mismo art. 64 añade que un numero menor
número podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada cámara establecerá.
Nos inclinamos por la posibilidad de que la minoría por sí misma disponga los términos y las penas de compulsión, a menos que la misma cámara o su reglamento ya
tuviera establecida la norma general pertinente, en cuyo caso la minoría no podría apartarse de esa norma para reemplazarla por otra ocasional.
A la general del art. 64 sobre el que es necesario para que cada cámara se constituya en sesión, hay que añadir situaciones diversas;
a) a veces, si se prescribe para “decidir” un quórum de votos sobre los miembros presentes, este quórum se cuenta y extrae sobre los miembros que en el
caso hacen falta para que la cámara sesione;
b) si se establece para decidir un numero de votos sobre el total de miembros implica un quórum agravado, no basta la mayoría de más de la mitad, es
menester que el quórum de asistencia también sea mayor que el normal a fin de que se pueda alcanzar el quórum de votos requerido.
c) como principio entendemos que cuando una norma exige un quórum de votos para decidir no dice expresamente que se trata de los miembros
“presentes”, aquel quórum de votos debe computarse sobre el total de los que componen la cámara.
a- El art. 39 prevé que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular legislativa habrá de sancionarse con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de
miembros de cada cámara.
b- El art. 40 fija igual quórum de votos favorables para la sanción de la ley reglamentaria de la consulta popular.
c- El art. 75 inc. 2 parr. cuarto consigna que la ley convenio en materia impositiva necesita aprobarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada
cámara.
d- El art. 75 inc. 3 prescribe igual quórum de votos favorables para establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables.
e- El art. 75 inc. 22 se diversifica así: 1) para denunciar uno o más instrumentos internacionales de los que taxativamente enumera como investidos de jerarquía
constitucional, hace falta que con anterioridad a la denuncia que le compete al poder ejecutivo el congreso la apruebe con dos terceras partes de la totalidad de
miembros de cada cámara; 2) igual quórum de votos favorables se necesita para que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos gocen en el futuro
jerarquía constitucional.
f- El 74 inc. 24 se diversifica así: 1) los tratados de integración supraestatal con estados de Latinoamérica han de aprobarse con el voto de la mayoría absoluta de la
totalidad de miembros de cada cámara; 2) con otros estados no latinoamericanos; primero la declaración de conveniencia ha de aprobarse por la mayoría absoluta
de los miembros presentes en cada cámara, y después de transcurridos ciento veinte días de ese acto declarativo el tratado tiene que ser aprobado por la mayoría
absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; 3) la denuncia de cualquier tratado de integración (que esta a cargo del ejecutivo) requiere la aprobación
previa por la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara.
g- Las leyes modificatorias del régimen electoral y de partidos políticos deben aprobarse por mayoría absoluta del total de miembros de las cámaras.
h- El art. 81 prevé hipótesis de quórum de votos en el proceso común de sanción de las leyes que en su trámite han tenido adiciones o correcciones; las mayorías allí
fijadas son; 1)mayoría absoluta de los presentes, o 2) dos terceras partes de los presentes.
i- El art. 86, la designación y remoción del Defensor del Pueblo ha de efectuarse con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada cámara.
j- El art. 85 prescribe que la ley reglamentaria de la Auditoria General de la Nación tiene que ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara.
k- El art. 99 inc. 3 parr. cuarto, al regular el trámite a que quedan sujetos los decretos de necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la
intervención final del congreso será reglamentada en su trámite y en sus alcances por una ley que precisa ser aprobada con el voto de la mayoría absoluta sobre la
totalidad de miembros de cámara.
l- El art. 99 inc. 4 prevé que el acuerdo del senado para la designación de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el voto de dos tercios
de miembros presentes de la citada cámara
m- El art. 101 contempla con respecto del jefe de gabinete de ministros; a) para ser interpelado a los fines de una moción de censura hace falta el voto de la mayoría
absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de las dos cámaras del congreso; b) para ser removido es menester el voto de la mayoría absoluta de
miembros de cada una de las cámaras.
n- El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura tiene que sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada
cámara.
La constitución formal no ha previsto con el carácter general las comisiones legislativas de asesoramiento de las cámaras.
Excepcionalmente, la reforma de 1994 ha incorporado la Comisión Bicameral Permanente para seguimiento y control de los decretos de necesidad y urgencia que
dicta el poder ejecutivo, para los decretos dictados por delegación legislativa, y para la promulgación parcial de leyes vetadas parcialmente (art. 99 inc. 3, y art. 100
incs. 12 y 13)
Estos privilegios se reputan establecidos en el interés del parlamento como órgano y tiene como finalidad asegurar la independencia, el funcionamiento y la jerarquía
del mismo. Por eso se los llama también inmunidades, en cuanto preservan el órgano.
Creemos mas correcto denominarlas garantías de funcionamiento. Son garantías que se otorgan a un órgano de poder, tanto si tales garantías cubren al órgano-
institución como si protegen a los órganos-individuo, porque en ambos casos tienden a resguardar al congreso y a sus cámaras, que actúan a través de las personas
que son sus miembros. “Garantías de funcionamiento”son, entonces, tutelas funcionales.
Al estar dadas para el buen funcionamiento del órgano debe interpretárselas en el sentido que no pueden ser declinadas o renunciadas.
Nuestra Corte Suprema en el caso “Alem” (1893) sostuvo que la constitución no ha buscado garantizar a los miembros del congreso con una inmunidad que tenga
objetivos personales; son altos fines políticos los que se ha propuesto, y si ha considerado esencial esa inmunidad es precisamente para asegurar no solo la
independencia de los poderes públicos entre sí, sino la existencia misma de las autoridades creadas por la constitución.
Su clasificación
Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grupos: colectivos y personales; los primeros atañen al cuerpo o cámara en conjunto y como “órgano-
institución”; los segundos se refieren a la situación o actuación individual de cada hombre que es miembro del cuerpo o cámara, pero no en protección a su persona,
sino a la función que comparte integrándolo, para tutelar su libertad, su decoro y su independencia.
Comprendemos que tanto los que se consideran “colectivos” como los “personales” comparten una igual naturaleza de resguardo al órgano.
Entre los privilegios colectivos se incluyen:
a- el juzgamiento de cada cámara de la validez de “elección-derecho-título” de sus miembros;
b- la competencia de cada cámara para hacer su reglamento;
c- el poder disciplinario de cada cámara sobre sus propios miembros y aun sobre terceros;
d- el derecho de cada cámara de hacer comparecer a su sala a los miembros del poder ejecutivo;
e- se incluye también como privilegio el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus cargos los legisladores.
Para nosotros, el desafuero es a la vez un privilegio “personal” y un privilegio “colectivo”; porque protege al legislador y porque implica para la cámara la
disponibilidad de poner o no a sus miembros a la orden de un juez.
La dieta no es a nuestro juicio un privilegio, al no tener ésta garantía de irreductibilidad; reviste el carácter de una compensación de servicios.
Artículo 64- Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez. Ninguna de ellas entrará en sesión sin la mayoría
absoluta de sus miembros; pero un número menor podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que
cada Cámara establecerá.
El planteo de las impugnaciones a los legisladores electos puede efectuarse en las sesiones preparatorias, y en ellas decidirse la incorporación; pero creemos que en
sesiones preparatorias no puede rechazarse el diploma de un electo, porque ello implica la plenitud del juzgamiento de su “elección-derecho-titulo” en cuanto a
validez, y tal competencia la tienen las cámaras en el período ordinario de sesiones y no en las preparatorias.
Los reglamentos de ambas cámaras enfocan las causas de impugnación y los sujetos legitimados para invocarlas, así como el mecanismo de sustentación; asimismo
cada cámara puede, de oficio, ejercer dicha facultad.
En ejercicio de dicha facultadlas cámaras pueden juzgar si el electo reúne el requisito de la idoneidad para ser diputado o senador. Cuando el art. 66 otorga a las
cámaras el poder disciplinario para remover a sus miembros por inhabilidad física o moral “sobreviniente” a su incorporación, fluye de la norma que si su similar
inhabilidad es “anterior” a la incorporación y la cámara la conoce, el legislador electo no debe ser incorporado.
La facultad de dictar el propio reglamento concede a cada cámara la competencia de establecer su estatuto interno, por supuesto sin exceder ni alterar las normas de
la constitución.
El poder disciplinario
Las cámaras disponen de poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a sus miembros. El art. 66 dispone que cada cámara podrá, con dos tercios de votos,
corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su
incorporación, o hasta excluirle de su seno.
a- La corrección cabe por cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo parlamentario de la cámara (por ej. Incurrir en insultos, agravios, etc. La sanción
puede ser un llamamiento al orden, un pedido de que retire las expresiones o las aclare, una multa, etc.)
b- La remoción está prevista por causa de inhabilidad física o moral, posterior a su incorporación. La medida puede carecer del carácter de sanción; por ej.
Sise remueve a un legislador que ha sufrido una parálisis con privación de sus facultades mentales que le imposibilita renunciar.
c- La exclusión no lleva asignación expresa de causa en el art. 66. La exclusión queda librada a la discreción de la cámara, pero siempre, como todo ejercicio
de competencias por los órganos del poder, en forma razonable y no arbitraria.
Cualesquiera de las hipótesis de sanción parecen exigir que se resguarden el debido proceso y la defensa, para asegurar la razonabilidad de la medida.
Artículo 66- Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de
sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero basta la mayoría de uno sobre la mitad
de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de sus cargos.
El art. 66 no incluye el poder disciplinario frente a terceros extraños a la cámara. Se lo ha interpretado como privilegio implícito, consistente en castigar a los que sin
ser legisladores cometen actos que implican una ofensa al parlamento, o a alguno de sus miembros en su carácter de tales.
Es habitual distinguir dos hipótesis: a) comisión de hechos que conforme al código penal configuran algún delito; b) comisión de hechos que no son delitos del código
penal, pero que significan ofensa.
Nosotros desconocemos totalmente cualquier poder disciplinario del congreso para imponer penas o sanciones a terceros, haya o no delito del código penal, haya o
no haya juzgamiento del hecho por el poder judicial, haya o no haya condena dispuesta por el mismo.
Solo admitimos dos cosas: a) un poder disciplinario, limitado exclusivamente al mantenimiento del orden de las sesiones; b) un poder para aplicar sanciones cuando
existe una ley previa que tipifica el acto y concede al congreso la facultad represiva, siempre que el hecho no sea a la vez delito del código penal, en cuyo caso ni aun
con la ley previa puede el congreso ejercer represión.
La inmunidad de expresión
Reputándose al congreso un órgano eminentemente deliberativo, la libertad de expresión de sus miembros ha sido considerada como imprescindible para el
desempeño del cargo. Se lo conoce con el título de “inmunidad” de opinión, a tenor del art. 68 de la constitución.
Artículo 68- Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeñando su mandato de legislador.
En doctrina penal, hay quienes consideran que la norma del art. 68 consagra no una inmunidad sino una “indemnidad”. Las indemnidades funcionales son
exclusiones de la ley penal, mediante las cuales una persona queda eximida de responsabilidad penal.
La indemnidad del caso protege opiniones y discursos emitidos “en el desempeño del cargo”; lo expresado en el desempeño del mismo goza de indemnidad vitalicia.
Discursos y opiniones significan toda expresión oral o escrita vertida en el desempeño del cargo, con ocasión del mismo y en cumplimiento de su función, aunque no
sea en el recinto de sesiones, pero siempre con suficiente conexidad funcional con el cargo de legislador.
Por esos discursos y opiniones no cabe; acusación, interrogatorio judicial, ni molestia. O sea, no cabe: a) proceso judicial ni administrativo; ni b) citación para
comparecer en juicio; ni c) situación que origine molestia al legislador.
El no ser “molestado” implica que tampoco el propio partido del legislador puede incomodarlo por opiniones protegidas en el privilegio, y por ende el partido no
puede aplicarle sanciones.
La Corte Suprema, caso “Fiscal c/Benjamín Calvete”, del 19 de setiembre de 1864, manifestó que esta inmunidad debe interpretarse en el sentido más amplio y
absoluto, porque si hubiera un medio de violarla impunemente, él se emplearía con frecuencia por los que intentaren coartar la libertad de los legisladores.
En 1960 en el caso “Mario Martínez Casas”, la propia Corte reiteró y especificó su doctrina, que puede resumirse en: a) la inmunidad del 68, destinada a garantizar la
independencia funcional de las cámaras legislativas, integra en nuestro régimen el sistema representativo republicano; b) el carácter absoluto de la inmunidad es
requisito inherente a su concreta eficacia; c) pero los posibles abusos deben ser reprimidos por los mismos legisladores sin afectar la esencia del privilegio.
En 1992 en el caso “Varela Cid” estableció: a) por las conductas expresivas durante el desempeño del cargo legislativo del cargo legislativo no cabe enjuiciamiento; b)
por las opiniones vertidas con anterioridad, la competencia incumbe a la justicia nacional de primera instancia en lo correccional de la capital.
Nuestra posición
La aplicación que la jurisprudencia de la Corte ha hecho del art. 68 es exacta. En cambio dicha norma es criticable, porque la impunidad total y absoluta con la que un
legislador en ejercicio de su mandato puede injuriar, calumniar, ofender, etc., no parece éticamente sostenible, sino una irritante lesión de la igualdad. Por tal motivo
creemos útil interpretarla restrictivamente.
La inmunidad de arresto
Para otros hechos distintos de la expresión, los arts. 69 y 70, aun consagrando privilegios, admiten la procedencia de causa judicial.
Artículo 69- Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la
ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del
hecho.
La norma extiende el privilegio en el tiempo, desde la elección (y no desde la incorporación, como interpretamos implícitamente para le art. 68) hasta el cese.
Concluido el mandato, el privilegio termina.
El art. Abarca dos supuestos: a) uno, genérico, y se refiere a la imposibilidad de detención; b) otro, que es su excepción, y que prevé la única hipótesis en que la
detención es posible.
La expresión “in fraganti” admite tres interpretaciones, puede querer decir: en el instante de cometer el delito; en la tentativa o bien después de cometido el delito
sise descubre al legislador cuando huye o se oculta, o se lo sorprende con instrumentos, efectos o armas que permiten presumir la comisión del delito
inmediatamente después de consumado.
Cuando se da cuenta de la detención a la cámara, lo más verosímil es que la cámara, aplicando el art. 70, decida si mediante desafuero suspende o no al legislador
detenido, y si lo pone o no a disposición del juez penal para su juzgamiento. La privación de la libertad no puede prolongarse después que la cámara decide no
desaforar al legislador arrestado.
Lo que no inhibe la prosecución del proceso penal en tanto no se adopten en él medidas de coerción personal.
El desafuero
El art. 70 contempla el desafuero, la norma habilita un procesamiento de allanamiento del privilegio, para que el juez pueda plenamente actuar su competencia en el
proceso penal.
Artículo 70- Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público,
podrá cada Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento.
No se trata de un privilegio de irresponsabilidad que implique una limitación personal del alcance de la ley penal, sino de un antejuicio; consiste, pues, en un
impedimento que posterga ciertos actos en el proceso penal común hasta que se hayan producido otros actos: desafuero, destitución, etc.
Sin necesidad de desafuero previo, el juez puede incoar la causa penal; sin embargo si no se dispone el desafuero el juez no puede dictar sentencia.
Una vez que la cámara ha dispuesto el desafuero de un legislador, el privilegio queda allanado solamente para la causa penal que da origen a la medida, y no es
posible que en virtud de ese desafuero se sustancien “otros” procesos judiciales por hechos distintos.
Sin embargo la Corte Suprema decidió lo contrario en el caso “Balbín Ricardo”, con fecha 26 de junio de 1950, estimando que la suspensión del acusado despoja al
legislador de sus inmunidades, y, por ende durante todo el tiempo de la suspensión y hasta la reincorporación a la cámara, sus actos se rigen por el principio de
igualdad de todos los habitantes ante la ley.
El art. 70 enfoca dos facultades de ejercicio optativo: por la cámara; dice que ésta podrá: a) suspender al acusado, y b) ponerlo a disposición del juez.
Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no necesariamente tiene que hacer ambas cosas; podría poner al acusado a disposición del juez sin suspenderlo (a
menos que, ordenada la privación de libertad, la detención del legislador le impidiera desempeñarse como tal)
La llamada “interpelación”
a) El art. 71 dispone que cada una de las cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros del poder ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime
conveniente.
Artículo 71- Cada una de las Cámaras puede hacer venir a su Sala a los ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime
convenientes.
b) Sin perjuicio del 71, ahora el 101 hace obligatoria la concurrencia del jefe de gabinete de ministros al menos una vez por mes, alternativamente, a cada una de las
cámaras. La finalidad es informar sobre la marcha del gobierno.
Artículo 101.- El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de
la marcha del Gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 71, puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de
las Cámaras.
c) El art. 100 inc. 11 dispone que al jefe de gabinete le corresponde producir informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las cámaras solicite al
poder ejecutivo.
Artículo 100.- El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y competencia será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo
el despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Al jefe de
gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, le corresponde:
Inc. 11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritas que cualquiera de las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo.
Después de la reforma del 94, hemos de diferenciar la interpelación a los ministros y la interpelación al jefe de gabinete.
Parece que para los ministros la interpelación posee únicamente una finalidad informativa y tiene que recaer sólo en cuestiones o materias que guarden conexidad
funcional con una o más competencias del congreso o de sus cámaras.
En cambio , el jefe de gabinete tiene responsabilidad política ante el congreso en virtud del art. 100.
Los ministros y el jefe de gabinete no pueden negarse a concurrir, ni su presencia puede suplirse con la remisión de un informe escrito. Entendemos que el ministro y
el jefe de gabinete interpelados gozan, en el seno de la cámara que los ha convocado, de todas las inmunidades propias de los legisladores.
En cuanto al posible requerimiento de informes al poder judicial, creemos que excepcionalmente procedería si las cámaras los recabaran con un fin específico muy
concreto, vinculado necesariamente a sus competencias.
e- Otros casos
Supuestos que caben en el listado de facultades compartidas, pero con la modalidad de que a veces la competencia del congreso se ejerce después de ejercida una
competencia provincial.
Ejemplos:
1- con conocimiento del congreso federal (aprobación) las provincias: * celebrar los tratados parciales a que se refiere el art. 125; * crear regiones para el
desarrollo económico y social conforme al art. 124; * celebrar convenios internacionales con el marco y los límites fijados por el art. 124.
2- Con autorización del congreso federal, las provincias pueden establecer bancos con facultad de emitir billetes. Ello surge del art. 126 que en forma
negativa, les prohíbe hacerlo sin autorización del congreso.
Otras competencias
Ha de computarse en este rubro todo lo que bajo el nombre de “reserva de la ley” (principio de legalidad) implica una competencia para cuyo ejercicio la constitución
exige “ley” del congreso.
El art. 4 regula la formación del tesoro nacional; si bien sólo menciona al congreso cuando le asigna específicamente la competencia para imponer “contribuciones” y
decretar “empréstitos y operaciones de crédito”, todos los otros ingresos del tesoro que prevé el mismo art. Implican ejercicio de facultades que , sin señalarse en él
expresamente, incumben al congreso y están incluidas en el art. 75.
El art. 7 otorga al congreso la facultad de dictar leyes generales que determinen la forma probatoria de los actos públicos y procedimientos judiciales de cada
provincia y los efectos legales que producirán.
El art. 9 asigna al congreso la facultad exclusiva de establecer las tarifas que regirán en las aduanas nacionales.
El art. 15 estipula que una ley especial reglará lsa indemnizaciones a que da lugar la abolición de la esclavitud.
El art. 17 otorga al congreso la competencia exclusiva para declarar y clarificar por ley la utilidad pública en caso de expropiación.
El art. 18, al estatuir que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni sacado de los jueces designados por la ley antes
del hecho de la causa, implica atribuir al congreso la competencia exclusiva para incriminar conductas que constituyen delitos del código penal, y para establecer la
organización estable y permanente del poder judicial.
El art. 21 contempla la obligación del ciudadano de armarse en defensa de la patria y la constitución, conforme a las leyes que dicte el congreso.
El art. 37 prevé que las leyes de partidos políticos y régimen electoral garanticen la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres.
El art. 45 menciona la fijación por le congreso de la representación que, después de cada censo, compondrá la cámara de diputados de acuerdo con la población. El
art. 49 remite al congreso la expedición de una ley electoral para proveer a la elección de diputados después de la instalación del primer congreso.
El art. 25, prohibición de gravámenes a la entrada de extranjeros; el art. 12, prohibición de leyes preferenciales entre puertos; art. 13, prohibición de desmembrar la
integridad territorial de las provincias sin consentimiento de sus legislaturas; art. 14 bis, prohibición de superposición de aportes en materia de seguridad social; art.
17, prohibición de establecer confiscación de bienes en la legislación penal; art. 45, prohibición de disminuir la base de población que la norma expresa para cada
diputado; art. 76, prohibición de delegación legislativa a favor del ejecutivo; etc.
Hay normas de la constitución que no admiten reglamentación alguna y en consecuencia, implican prohibir que el congreso dicte leyes reglamentarias de las mismas.
Por ej. el derecho de opción que discierne automáticamente el art. 23 in fine; la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema otorgada por el art. 117; las
condiciones que fija la constitución para determinados cargos, etc.
La constitución prohíbe expresamente al congreso, alterar los principios, garantías y derechos reconocidos por la constitución, cuando dicta las leyes que
reglamentan su ejercicio, art. 28; conceder al ejecutivo nacional facultades extraordinarias, y la suma del poder público, art. 29; dictar leyes que restrinjan la libertad
de imprenta o establezcan sobre ellas la jurisdicción federal, art. 32; ejercer competencias que la constitución atribuye a las provincias dentro del deslinde propio de
nuestra estructura federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación, art. 121; pero hay poderes implícitos del
congreso que importan delegación de la misma índole, no obstante lo cual nuestro régimen federal, el principio es la competencia de las provincias y la
incompetencia del estado federal.
El congreso no puede; interferir en la zona de reserva del poder ejecutivo ni el poder judicial; prohibir a los jueces que en determinados casos o procesos judiciales
ejerzan el control de constitucionalidad o declaren inconstitucionales; inhibirles el ejercicio de su jurisdicción en causa judiciable; etc.
El articulo 85
La norma intenta establecer un nuevo perfil de equilibrio entre el poder ejecutivo y el congreso, ya que por “sector público nacional” se ha de entender;
a- la administración pública federal; cuya titularidad pertenece al presidente y cuyo ejercicio incumbe al jefe de gabinete,
b- las empresas y sociedades del estado,
c- los entes privados que prestan servicios al público
El control externo abarca al control patrimonial, económico y financiero, y al control operacional o de gestión.
El congreso cuenta con un órgano (extrapoderes) de asistencia técnica, que es la auditoria general de la nación, en cuyos dictámenes es obligatorio que aquél
sustente el examen y ls opinión sobre el desempeño y la situación general de la administración pública.
Las competencias que en pie de igualdad posee cada una de las cámaras
El congreso es un órgano complejo, formado por dos cámaras que tienen, asimismo, cada una separadamente, la calidad de órgano. Por eso distinguimos entre
competencia y actos del “congreso” y competencia y actos de cada cámara.
Las facultades privativas de cada cámara se traducen, entonces, en actos que no son del congreso.
El art. 52 de la constitución
Puede considerarse como una competencia exclusiva de la cámara de diputados la iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas, ya que si
bien la ley que se sancione será “del congreso”, el tratamiento del proyecto ha de comenzar necesariamente en diputados como cámara de origen. La competencia
propia no es, entonces, la de sancionar la ley, sino la de “iniciarla” en la etapa constitutiva.
Las leyes imponen contribuciones o gravámenes pero que no son propiamente impositivas (parafiscales) parece que también han de comenzar su tratamiento en la
cámara de diputados, por analogía con el espíritu del art. 52.
Asimismo, las leyes de desgravación o exención impositivas.
Artículo 52- A la Cámara de Diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas.
Conforme al art. 39, de la cámara de diputados debe ser cámara de origen para que ante ella se presenten los proyectos de ley que propone el cuerpo electoral en
ejercicio del derecho de iniciativa popular.
El art. 40 la cámara de diputados tiene la iniciativa para someter a consulta popular un proyecto de ley.
Artículo 39- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso
tratamiento dentro del término de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres
por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
Artículo 40- El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El
voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática.
El Congreso o el Presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será
obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la
consulta popular.
10.2) FUNCIÓN LEGISLATIVA : FORMACIÓN Y SANCIÓN DE LAS LEYES (art.77 a 84). OBSERVACIÓN PARCIAL O TOTAL. CLASES DE LEYES QUE SANCIONA EL
CONGRESO : FEDERALES, COMUNES Y LOCALES.
10.4) FUNCIÓN DE CONTROL : a) SOBRE LA ADMINISTRACIÓN, b) SOBRE LAS FINANZAS, c) SOBRE EL PODER EJECUTIVO, d) SOBRE EL PODER JUDICIAL. ART. 75 :
ENUMERACIÓN Y ANÁLISIS. LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA (art.76 C.N)
PUNTO 11.1. PARTE HISTORICA : el Poder Ejecutivo en las constituciones de 1819, 1826, Pacto Federal de 1831, el Proyecto de Alberdi y la Constitución de 1853.
Reformas constitucionales que afectaron el Poder Ejecutivo.
Es necesario encontrar un hilo conductor que permita arribar a una conclusión general respecto de ella, para seguirla desde el siglo XIX hasta hoy. Ese elemento
catalizador, está en el régimen presidencialista, que ha sido y es el régimen adoptado para satisfacer las necesidades del sistema político de nuestro país. Los intentos
de apartamiento o de desvirtuación del sistema presidencialista han sido siempre tentativas fallidas, acaso por ser contrarios a la filiación histórica y a la naturaleza
de nuestro sistema constitucional.
En la mayor parte de los Estados, los procesos de toma de decisiones políticas fundamentales en torno a la independencia, a la forma de gobierno, a las formas de
estado, a la organización, etc.. Son simultáneos o consecuentes. En nuestro país, en cambio, ese proceso se demoró a lo largo de un período que abarca la mayor
parte del siglo pasado.
La Revolución se produce en 1810, tarda seis años en declarar la Independencia (1816). Recién al término de esa década se produce una definición política concreta
en torno a la forma de gobierno.
Recién en 1820 la República quedó definitivamente consolidada. El Poder Ejecutivo tuvo al comienzo una forma colegiada (la Junta), luego, frente a su fracaso
manifestado en la incapacidad para conducir una eficacia la guerra de la independencia, fue sustituida por una forma semicolegiada ; el Triunvirato. Este fracasó a su
vez, pues tampoco pudo conducir con eficacia el proceso de la independencia y fue reemplazado por un Directorio unipersonal.
En la década de 1829 a 1830 surge por primera vez la institución del Presidente de la República, que dura un par de años. Ocupa este cargo un estadista de formación
y pensamientos europeos : Bernardino Rivadavia. Al poco tiempo de haber asumido, es derribado por la falta de respaldo de los caudillos.
Entre 1831 y 1852 no se consolida la figura del Presidente, porque se había consolidado la Confederación. Sólo le otorgaban, por delegación, el manejo de las
relaciones exteriores de la Confederación, al Gobernador de la Provincia de Buenos Aires.
Recién en 1852, con la reunión del Congreso General Constituyente, comienza a elaborarse la organización definitiva del país, bajo un sistema de gobierno
republicano, una forma de estado federal y un régimen presidencialista.
PUNTO 11. 2. PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE : condiciones de elegibilidad, juramente, remuneración, prerrogativas, residencia, duración y cesación (arts. 87 al 98 de
la C. N.).
Artículo 87 : El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el título de “presidente de la Nación Argentina”.
Artículo 88 : En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitución del presidente el Poder Ejecutivo será ejercido por el vicepresidente de la
Nación. En caso de destitución , muerte, dimisión o inhabilidad del presidente y vicepresidente de la nación, el Congreso determinará que funcionario público ha de
desempeñar la presidencia hasta que halla cesado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea electo.
Artículo 89 : Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo
nacido en país extranjero ; y las demás calidades exigidas para ser elegido senador.
Artículo 90 : El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo
período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un
período.
Artículo 91 : El presidente de la Nación cesa en el Poder el mismo día en que expira su período de cuatro años ; sin que evento alguno que lo haya interrumpido,
pueda ser motivo de que se le complete más tarde.
Artículo 92 : El presidente y vicepresidente disfrutan de un sueldo pagado por el Tesoro de la Nación, que no podrá ser alterado en el período de su nombramiento.
Durante el mismo período no podrá ejercer otro empleo ni recibir ningún otro emolumento de la Nación, ni de provincia alguna.
Artículo 93 : Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en
Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de : “desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y hacer
observar fielmente la constitución de la Nación Argentina”.
Artículo 94 : El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta constitución. A este fin
el territorio nacional conformará un distrito único.
Artículo 95 : La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del presidente en ejercicio.
Artículo 96 : La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las dos fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta días de celebrada la
anterior.
Artículo 97 : Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido más de 45% de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus
integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.
Artículo 98 : Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere obtenido el 40% por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y,
además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en
número de votos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.
PUNTO 11. 3. ACEFALIA. GARANTIA DE EFICACIA E INDEPENDENCIA EN SUS FUNCIONES. RESPONSABILIDADES. DELEGACION LEGISLATIVA. FUNCIONES DEL VICE-
PRESIDENTE. SISTEMA DE ELECCION.-
PUNTO 11. 4. MINISTROS : carácter, condiciones, incompatibilidades de designación y remoción. Remuneración. Informes y explicaciones al Congreso.
Responsabilidades.
Artículo 100 : El jefe de gabinetes de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y competencia será establecido por una ley especial, tendrán a su
cargo el despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.
Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el congreso de la Nación le corresponde :
1) Ejercer la administración general del país.
2) Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el presidente de la
Nación, con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera.
3) Efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto los que correspondan al presidente.
4) Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la Nación y, en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias que le indique el poder
ejecutivo, o por su propia decisión, en aquellas que por su importancia estime necesario, en el ámbito de su competencia.
5) Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros, prescidiendolas en caso de ausencia del presidente.
6) Enviar al congreso los proyectos de ley de Ministerios y de Presupuesto Nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del poder
ejecutivo.
7) Hacer recaudar las rentas de la nación y ejecutar la ley de Presupuesto Nacional.
8) Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria de
sesiones extraordinarias y los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa.
9) Concurrir a las sesiones del congreso y participar en sus debates, pero no votar.
10) Una vez que se inician las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto a los restantes ministros memoria detallada del estado de la nación en lo
relativo a los negocios de los respectivos departamentos.
11) Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las Cámaras solicite al poder ejecutivo.
12) Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente.
El jefe de gabinete de ministros no podrá desempeñar simultáneamente otro ministerio.
Artículo 101 : El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la
marcha del gobierno, sin perjuicio de los dispuesto en el art. 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de
las Cámaras.
Artículo 102 : Cada ministro es responsable de los actos que legaliza ; y solidariamente de los que acuerda con sus colegas.
Artículo 103 : Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativos de
sus respectivos departamentos.
Artículo 104 : Luego que el congreso abra sus sesiones, deberán los ministros del despacho presentarle una memoria detallada del estado de la Nación, en lo relativo
a los negocios de sus respectivos departamentos.
Artículo 105 : No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus empleos de ministros.
Artículo 106 : Pueden los ministros concurrir a las sesiones del congreso y tomar parte en sus debates, pero no votar.
Artículo 107 : Gozarán por sus servicios de un sueldo establecido por la ley, que no podrá ser aumentado ni disminuido en favor o perjuicio de los que se hallan en
ejercicio.
PUNTO 12. 1. ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO : Jefe Militar. Jefe Político. Conducción diplomática, poder reglamentario, poderes co-legislativos. Indulto y
conmutación de penas. Convocatoria al Congreso. Nombramientos Art. 99 C.N : Enumeración y análisis.-
PUNTO 12. 2. JEFE DE GABINETE : atribuciones y deberes. Remoción (arts. 100 y 101 C. N.).
REMITIRSE A BOLILLA 11.
PUNTO 13. 1. PARTE HISTORICA. El Poder Judicial en la Constitución de 1819, 1826, Pacto Federal de 1831, Proyecto de Alberdi y Constitución de 1853. Reformas
Constitucionales que afectaron el Poder Judicial.
La Constitución de 1819 en su redacción establecía una ALTA CORTE DE JUSTICIA, integrada por siete jueces y dos fiscales letrados, con ocho años de ejercicio
profesional y más de cuarenta de edad, ejercía el “Supremo Poder Judicial”. Lo nombraría el Director con acuerdo del Senado. Sus atribuciones eran tomadas de la
Suprema Corte de los Estados Unidos.
La Constitución de 1826 creaba una ALTA CORTE DE JUSTICIA, conformada por nueve jueces y dos fiscales, que serían los encargados de ejercer el Supremo Poder
Judicial. Serían letrados con ocho años de ejercicio, cuarenta de edad y las condiciones para ser senador. Los nombraba el Presidente de la República “con noticia y
consentimiento del Senado”.
El pacto Federal de 1831, no estableció ninguna forma de organización del Estado. Sólo hace referencia a que en tiempos de paz y dadas las condiciones favorables
para la organización de la Nación se convoque a un Congreso Federativo para cumplir con este objetivo. El Congreso sería el encargado de establecer la División de
los Poderes y como se integraría cada uno de ellos.
La Sección Tercera de la Segunda parte de la Constitución Nacional (parte institucional) se titula “DEL PODER JUDICIAL”, y está compuesta por dos capítulos : el
primero se ocupa “de su naturaleza y duración”, y el segundo de las “atribuciones del Poder Judicial”.
El Poder Judicial se compone de dos estructuras : una la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y los DEMÁS TRIBUNALES INFERIORES y demás órganos que ejercen la
administración de justicia ; otra, el CONSEJO DE LA MAGISTRATURA con funciones específicas en la selección de los magistrados y en la administración del Poder
Judicial.
Los órganos del Poder Judicial, a los que genéricamente se les llama “tribunales de justicia”, son los jueces naturales a los que tienen derecho todas las personas que
habiten en la Nación (art. 18 C. N.).
El Poder Judicial es el pilar básico del sistema de control, con competencia exclusiva para la defensa de la Constitución, siempre y cuando se invoque el menoscabo
de cláusulas, derechos, declaraciones o garantías constitucionales para que se produzca la intervención de los jueces.
Con la reforma constitucional de 1994, el Poder Judicial argentino como órgano de control se ha visto fortalecido por la restablecida independencia del Ministerio
Público (considerado un órgano extrapoder con una importante vinculación con el Poder Judicial) y la creación de otras diversas magistraturas independientes como
el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento, con más el procedimiento de audiencia pública en el Senado para la designación de miembros de la Corte
Suprema (art. 99 inc. 4º, atribuciones del poder Ejecutivo.
El Poder Judicial, por sus funciones específicas, debe tener asegurada su independencia, para ello distintas normas asientan la “independencia del Poder Judicial”. La
independencia judicial es en primer término, un imperativo moral. Cada juez debe ser independiente, esto es, debe actuar a la hora de juzgar, desligado o no
dependiente de todo lo que no sea el imperio de la ley, aplicada e interpretada pro él sin más instrumentos que su ciencia y su conciencia, y siempre y sólo en
términos de derechos explícitos y razonados. El juez debe estar sometido únicamente al imperio de la ley.
PUNTO 13. 2. EL REGIMEN FEDERAL Y EL DOBLE ORDEN JUDICIAL : justicia federal y local. Reserva de jurisdicciones locales (art. 75 inc. 12 y 126).
PUNTO 13. 3. ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL FEDERAL . CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION : creación, composición, autoridades, funcionamiento.
Autonomía funcional. Poderes de reglamentación y administración (arts. 108 a 113).
PUNTO 13. 5. TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS : condiciones de constitucionalidad. La justicia militar. Juramento. Inamovilidad. Sueldo. Incompatibilidad.
Responsabilidad.
Tribunales Administrativos.
Alguna doctrina ha pretendido señalar (y ahora aparecen algunas referencias legislativas que serán polémicas, leyes que reglan las facultades de los entes nacionales
reguladores, 24.065, 24.076) que en ciertos casos cuando el órgano ejecutivo (u otro que ejerza la función administrativa) está facultado para decidir alguna
controversia, ejerce una función “semejante a la jurisdiccional”.
Algunos ejemplos de esta función son : dictar una resolución en un sumario administrativo por la cual se pueda imponer una sanción a un empleado público ; la
constitución de tribunales militares ; las resoluciones de la Dirección General Impositiva ; de la Aduana ; etc. ; o simplemente, la decisión de un recurso
administrativo.
Cierta parte de la doctrina no comparte el criterio de la existencia de la función administrativa jurisdiccional. Si bien admiten que ciertos actos de la Administración
resuelven (en sede administrativa) algún tipo de controversias, a dichos actos le faltan dos de los elementos esenciales que son constitutivos de la función
jurisdiccional :
1) carácter definitivo de la resolución.
2) pronunciamiento por un órgano imparcial e independiente.
El órgano judicial es el único que tiene reservado el ejercicio de la función jurisdiccional, ya que el procedimiento administrativo no es jurisdiccional, la administración
no es independiente, y se violaría el principio contenido en el art. 109 de la C. N., que veda al poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales.
Cuando la legislación prevé el caso que en particular deba someterse obligatoriamente a la jurisdicción y decisión de algún órgano administrativo, se debe asegurar
(siempre) el control judicial suficiente posterior, interpretando la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Fernández Arias” (“La Ley”, t. 100, p. 59), que
dicho control importa el derecho de recurrir ante los jueces ordinarios, no siendo suficiente el mero recurso extraordinario ante la propia Corte basado en la
inconstitucionalidad o arbitrariedad, ya que ello no satisface las exigencias del “debido control judicial”.
La inamovilidad de los jueces.
La constitución histórica de 1853-60 consagró para todos los jueces del poder judicial federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta en el art. 96,
que se mantiene como art. 110.
La inamovilidad ampara la remoción, que es la violación máxima. Resguarda también la cede y el grado. Un juez inamovible no puede ser trasladado sin su
consentimiento, ni cambiado de instancia sin su consentimiento. Su nombramiento lo es para un cargo judicial determinado, y ese status no puede ser alterado sin su
voluntad. La inamovilidad vitalicia se integra y complementa con la inamovilidad en el cargo ocupado y en el lugar donde se desempeña.
El art. 99 inc. 4 ha establecido un término al desempeño de los jueces inferiores a la corte en razón de su edad : al cumplir 65 años cesan, salvo que recaiga un
nombramiento nuevo presidido del acuerdo del senado ; la nueva designación de magistrados cuya edad sea la indicada u otra mayor se puede hacer por cinco años,
susceptibles de repetirse indefinidamente mediante el mismo trámite.
La inamovilidad de los jueces provinciales.
Establecida en la constitución federal la inamovilidad de los jueces federales, hay que enfocar la situación en las constituciones provinciales cuando, para sus
respectivos jueces locales consagran, en vez de inamovilidad permanente, designaciones temporales con inamovilidad limitada al lapso de esas designaciones.
a) la inamovilidad vitalicia de los jueces provinciales no viene impuesta por la forma republicana, ni por la división de poderes, ni por la independencia del
poder judicial.
b) cuando aquella inamovilidad es establecida por la constitución federal para los jueces federales no cabe interpretar que se trate de un principio inherente
a la organización del poder que deba considerarse necesariamente trasladado por los arts. 5 y 31 a las constituciones de provincias, ni que éstas deban
necesariamente reproducirlo para su poder judicial local.
c) una perspectiva dikelógica ha de reputar preferible y más valiosa la inamovilidad vitalicia de los jueces provinciales que la inamovilidad durante período de
designación temporaria o periódica, por lo que vale recomendar que las provincias cuyas constituciones no prescriben la inamovilidad vitalicia, reformen y sustituyan
el mecanismo de los nombramientos temporales o periódicos.
El sueldo.
El art. 110 dispone que la remuneración de los jueces es determinada por la ley y que no puede ser disminuida “en materia alguna” mientras permanezcan en sus
funciones.
Si es la ley la que fija la retribución de los jueces, el no poder disminuirla “en manera alguna” tiene el sentido de prohibir las reducciones nominales por “acto del
príncipe”, las que dispusiera una ley. Si la ley no puede hacer tales reducciones, mucho menos puede hacerlas cualquier otro órgano del poder.
Una interpretación dinámica de la constitución exige que la prohibición de disminución “en manera alguna” se entienda referida no solo a las mermas nominales o
por “acto del príncipe” sino proveniente de causas distintas, implica depreciación del valor real de la remuneración.
La corte suprema ha establecido que la intangibilidad de los sueldos de los jueces es garantía de independencia del poder judicial.
Queda por descifrar si la garantía de irreductibilidad de las remuneraciones impide que estas soporten deducciones por aporte jubilatorio, cargas fiscales, o cualquier
otro concepto que obliga a los habitantes.
El principio de intangibilidad de las retribuciones de los jueces no puede ser desconocido en su contenido esencial por el derecho provincial con independencia de lo
que cada constitución local establezca.
Las incompatibilidades.
La constitución no contiene más disposición sobre incompatibilidad que la del art. 34, que prohibe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo tiempo de los
tribunales de provincia. pero se encuentra tan consustanciada la incompatibilidad de otras actividades con el ejercicio de la función judicial, que la ley no ha hecho
más que recepcionar una convicción unánime : los jueces no pueden desarrollar actividades políticas, administrativas, comerciales, profesionales, etc., ni tener
empleos públicos o privados. Por excepción, pueden ejercer la docencia, y realizar tareas de investigación y estudios.
No hay que ver estas incompatibilidades como “prohibiciones” dirigidas a la persona de los jueces para crearles cortapisas en sus actividades, sino como una
“garantía” para su buen desempeño en la magistratura y para el funcionamiento correcto e imparcial de la administración de justicia.
Las facultades disciplinarias del Poder Judicial.
El poder disciplinario de los jueces tiene múltiples perspectivas :
a) Una abarca a los funcionarios y empleados del poder judicial.
b) Otra se dirige a ejercerlo sobre las partes en el proceso, comprendiendo a los justiciables y a los profesionales que intervienen en él.
c) Otra atiende a la propia dignidad del juez, para sancionar las ofensas y faltas de respeto hacia él durante el proceso.
El panorama puede ser éste :
a) La reforma constitucional de 1994 ha conferido el poder disciplinario sobre los jueces al Consejo de la Magistratura (art. 114).
b) Respecto de los demás agentes que componen el personal que se desempeña en los tribunales de justicia, el poder disciplinario incumbe a cada uno de
éstos respecto de su elenco.
c) No hay disposiciones expresas en la constitución acerca del poder disciplinario del Consejo de la Magistratura para su propio personal, ni del Ministerio
Público sobre el suyo.
En cuanto al poder disciplinario de los jueces sobre los abogados, convendría efectuar un deslinde :
a) Llamaríamos facultades disciplinarias “procesales” a efectos de sancionar inconductas de los profesionales que intervienen en y durante un proceso.
b) Lo que llamaríamos facultades disciplinarias “profesionales”, el poder disciplinario pertenecería a los colegios de abogados en resguardo de la ética.
El derecho judicial en materia de poder disciplinario.
a) La Corte ha considerado que la corrección disciplinaria no importa el ejercicio de jurisdicción penal, ni del poder ordinario de imponer “penas”. Esta
facultad siempre se reputó inherente a los jueces, porque sin ella quedarían privados de autoridad.
b) La sanción requiere estar prevista en la previa.
c) La facultad disciplinaria de los tribunales judiciales alcanza también a los legisladores que actúan en el proceso, cuyos privilegios e inmunidades ceden
ante aquella facultad.
LA UNIDAD DE JURISDICCION.
Nuestro derecho constitucional acoge el principio que consiste en que :
a) La administración de justicia está a cargo exclusivamente, y para todos los justiciables, de los órganos (tribunales) del poder judicial.
b) Hay una jurisdicción judicial única para todos.
c) Por ello, existe simultáneamente la igualdad de todos los justiciables ante la jurisdicción (única y la misma para todos).
d) Esa jurisdicción judicial “única” es ejercida por tribunales que deben revestir el carácter de jueces naturales.
LA JURISDICCION MILITAR.
LA JURISDICCION ADMINISTRATIVA (O ADMINISTRACION JURISDICCIONAL)
El ejercicio de la función jurisdiccional por la administración.
En el derecho argentino discrepan tres posiciones doctrinarias :
a) Una sostiene, nunca la administración ejerce funciones jurisdiccionales.
b) Materialmente, hay y puede haber función jurisdiccional en la administración, pero si se la ejerce se viola el art. 109 de la constitución, o sea que se
incurre en inconstitucionalidad.
c) La tercera alega que hay y puede haber función jurisdiccional en la administración, a condición de que cuando se la ejerce resulte posible la ulterior
revisión por un tribunal judicial.
La jurisdicción “judicial” y la jurisdicción “administrativa”.
La función jurisdiccional a cargo de la administración sitúa dentro de la competencia de la administración el ejercicio de funciones jurisdiccionales que, según
definición de nuestra Corte Suprema, son similares a las que cumplen los jueces del poder judicial (o sea, las que en el orden normal de las instituciones incumben a
los jueces).
El control judicial sobre la administración jurisdiccional.
El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema enfoca el problema en dos sentidos :
a) admite que por esencia o naturaleza a veces la administración ejerce función jurisdiccional, análoga a la que normalmente se asigna al poder judicial ; o
sea, hay función jurisdiccional dentro de la administración, pero ;
b) esa función jurisdiccional a cargo de la administración sólo es constitucional a condición de que cuando los órganos de la administración obren como
jueces haya siempre posibilidad de una instancia de revisión o recurso ante un órgano del poder judicial.
El control judicial suficiente significa :
a) la posibilidad de interponer recurso ante los jueces del poder judicial.
b) la negación de la competencia administrativa para dictar pronunciamientos finales y definitivos de carácter irrevisable.
El principio constitucional que exige posibilidad de revisión judicial de las sentencias y resoluciones jurisdiccionales de tribunales y organismos administrativos no se
limita al ámbito federal, sino que obliga también a que las provincias habiliten aquella revisión respecto de las decisiones jurisdiccionales que en su ámbito dictan
tribunales administrativos y organismos de la administración provincial.
La función jurisdiccional es ejercitable materialmente tanto por el poder judicial como por la administración. Se trata de una jurisdicción especial, al margen del
poder judicial.
La prohibición constitucional del art. 109 impide al presidente de la república ejercer las funciones judiciales que son propias del judicial.
El ejercicio de función jurisdiccional por parte de la administración debe reservarse, para resolver controversias entre la administración y los administrados en causas
regidas por el derecho administrativo.
Los diferendos entre particulares que se rigen por el derecho común no deben como principio someterse totalmente a organismos administrativos.
La revisión judicial procede también respecto de la actividad “administrativa” del congreso y del propio poder judicial, alcanzando a las resoluciones de los tribunales
judiciales que en ejercicio del poder disciplinario aplican sanciones a sus agentes.
PUNTO 14.2. COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA : a) Originaria y exclusiva (art. 117) ; b) Apelada (art. 116 y 117). Apelación ordinaria y extraordinaria (art. 14 de
la ley 48). Diferencia entre la competencia originaria y la apelada. Ampliación. “Las cuestiones políticas).
PUNTO 15.1. CONSEJO DE LA MAGISTRATURA : antecedentes. Legislación comparada : Estados Unidos, Francia, Italia, España, Perú. El instituto en el Derecho Público
Provincial.
PUNTO 15.2. REFORMA DE 1994 PROYECTO Y DEBATES. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA EN LA CONSTITUCION NACIONAL (art. 114 y 115). ANALISIS DE LA
LEGISLACION VIGENTE.
Una innovación fundamental en el marco del poder judicial en el orden nacional del consejo de la magistratura como organismo de jerarquía constitucional, que
tiene funciones específicas en la selección de los magistrados y en la administración del poder judicial. Una ley especial, que exigirá la mayoría absoluta de la total de
los miembros de cada cámara, regulará su funcionamiento.
Al consejo de la magistratura le caben tareas administrativas, vinculadas con la designación de los jueces, el aspecto disciplinario y las facultades reglamentarias de la
organización judicial.
Las reformas que ese sentido establece la constitución, obedecen a la necesidad de acentuar la independencia externa del poder judicial ; es decir, aquella
relacionada con el principio fundamental de la división de poderes, la plena autonomía de la función jurisdiccional.
Un antecedente del consejo de la magistratura es el decreto 1179/91 que crea la Comisión Asesora de la Magistratura. Esta comisión fue concebida con el objeto de
jerarquizar al poder judicial, dotándolo de los mejores recursos humanos conforme a la valoración objetiva de las cualidades de todos aquellos profesionales que
aspiren a ser designados o promovidos como magistrados.
Artículo 114 : El Consejo de la Magistratura regulado por una ley especial, sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la
elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y
científico, en el número y la forma que indique la ley.
Serán sus atribuciones :
1) Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores.
2) Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores.
3) Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.
4) Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5) Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.
6) Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la
eficaz prestación de los servicios de justicia.
Artículo 115 : Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado
por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.
Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y
castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren 180 días contados desde la decisión de abrir el
procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo.
En la ley especial a que se refiere el art. 114, se determinará la integración y procedimiento de este jurado.
b) Requisitos : para ser postulantes se requerirá ser argentino nativo o naturalizado, abogado con ocho años de ejercicio y treinta años de edad, como
mínimo, si se aspira a ser juez de Cámara y seis años de ejercicio y veintiocho años de edad, como mínimo, si se aspira a ser juez de primera instancia.
La nómina de aspirantes deberá darse a publicidad para permitir las impugnaciones que correspondieran respecto a la idoneidad de los
candidatos.
c) Procedimiento : el Consejo -a propuesta de la Comisión de Selección- elaborará anualmente listas de jurados para cada especialidad. Dichas listas deberán
estar integradas por jueces, abogados de la matrícula federal, con quince años de ejercicio de la profesión y profesores regulares, titulares y adjuntos, de derecho de
las universidades nacionales, que además cumplieren con los requisitos exigidos para ser miembro del Consejo.
Al llamar a concurso la Comisión sorteará tres miembros de las listas, que a tal efecto y a requerimiento del Consejo, elaboren y remitan las distintas asociaciones
de magistrados y colegios de abogados del país, de tal modo que cada jurado quede integrado por un juez, un abogado y un profesor de derecho ; que no
pertenezcan a la jurisdicción en la que se deba cubrir la vacante. Los miembros del Consejo no podrán ser jurados.
El jurado tomará el examen y determinará el orden de mérito. Lo elevará a la Comisión de Selección. La comisión le correrá vista a los postulantes, quienes podrán
formular impugnaciones dentro del plazo que prevea la reglamentación.
Las impugnaciones deberán ser tenidas en cuenta por el plenario del Consejo, juntamente con el informe que emitirá la Comisión de Selección al momento de
expedirse sobre la terna respectiva.
En este informe se evaluarán los antecedentes de cada postulante -obrantes en la sede del Consejo- y los resultados de la entrevista personal que se le efectuará
a los mismos y, teniendo a la vista el examen escrito, determinará la terna y el orden de prelación que será elevado al plenario.
El plenario podrá revisar de oficio las calificaciones de los exámenes escritos y de los antecedentes. Tomará conocimiento directo de los postulantes, en audiencia
pública, para evaluar la idoneidad, aptitud funcional y vocación democrática de los mismos. Toda modificación a las resoluciones de la Comisión deberá ser
suficientemente fundada y publicada.
El plenario deberá adoptar su decisión por mayoría de dos tercios de miembros presentes y la misma será irrecurrible.
d) Preselección : El consejo podrá reglamentar la preselección de los postulantes a jueces a los efectos de preparar una nómina de aquellos que acrediten idoneidad
suficiente para presentarse a los concursos que se convoquen con motivo de cada vacante.
ARTICULO 14 : Comisión de Disciplina. Es de su competencia proponer al plenario del Consejo sanciones disciplinarias a los magistrados. No integrará esa sala el
representante del Poder Ejecutivo.
A) De las sanciones disciplinarias.
Las faltas disciplinarias de los magistrados, por cuestiones vinculadas a la eficaz prestación del servicio de justicia, podrán ser sancionadas con advertencia,
apercibimiento y multa de hasta el treinta por ciento de sus haberes.
Constituyen faltas disciplinarias :
a) La infracción a las normas legales y reglamentarias vigentes en materia de incompatibilidad y prohibiciones, establecidas por la magistratura judicial.
b) Las faltas a la consideración el respeto debidos a otros magistrados.
c) El trato incorrecto a abogados, peritos, auxiliares de la Justicia o litigantes.
d) Los actos ofensivos al decoro de la función judicial o que comprometan la dignidad del cargo.
e) El incumplimiento reiterado de las normas procesales reglamentarias.
f) La inasistencia reiterada a la sede del tribunal o el incumplimiento reiterado en su juzgado del horario de atención al público.
g) La falto o negligencia en el cumplimiento de sus deberes, así como de las obligaciones establecidas en el Reglamento para la Justicia Nacional.
B) Del ejercicio de la potestad disciplinaria.
El consejo podrá proceder de oficio o ante denuncia que ele efectúen otros órganos del Poder Judicial, magistrados, funcionarios o particulares que acrediten un
interés legítimo.
Queda asegurada la garantía de independencia de los jueces en materia del contenido de las sentencias.
C) De los recursos.
Las sanciones disciplinarias que aplique el Consejo de la Magistratura serán apelables en sede judicial por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El recurso se
interpondrá y fundará por escrito ante el Consejo, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la notificación de la resolución, debiéndose ofrecer la prueba y
acompañar la documental de que intentare valerse el recurrente.
El consejo, tomando en cuenta los argumentos del recurrente, fundará la elevación dentro del plazo de cinco días, contados a partir de la fecha de presentación, y lo
elevará, dentro de los cinco días siguientes, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien deberá resolver en el plazo de ciento veinte días.
ARTICULO 15 : Comisión de Acusación. Es de su competencia proponer al plenario del Consejo la acusación de magistrados a los efectos de su remoción. Estará
conformada por mayoría de legisladores pertenecientes a la Cámara de Diputados.
Cuando sean los tribunales superiores los que advirtieran la presunta comisión de ilícitos o la existencia manifiesta de desconocimiento del derecho aplicable por
parte de jueces inferiores, dispondrán sólo para estos casos, la instrucción de un sumario que se remitirá con sus resultados, al Consejo de la Magistratura, a los fines
contemplados en el art. 114, inc. 5 de la Constitución Nacional.
ARTICULO 16 : Comisión de Administración y Financiera.
Es de su competencia fiscalizar la Oficina de Administración y Financiera del Poder Judicial, realizar auditorias y efectuar el control de legalidad, informando
periódicamente al plenario del Consejo. Estará conformada por mayoría de jueces y abogados.
I. Oficina de Administración y Financiera.
ARTICULO 17. Administrador general del Poder Judicial.
La oficina de Administración y Financiero del Poder Judicial estará a cargo del administrador General del Poder Judicial quien designará a los funcionarios y
empleados de dicha oficina.
ARTICULO 18 : Funciones . La Oficina de Administración y Financiera del Poder Judicial tendrá a su cargo las siguientes funciones :
a) Elaborar el anteproyecto de presupuesto anual del Poder Judicial de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Autarquía Judicial y la Ley de
Administración Financiera y elevarlo a la consideración de su presidente.
b) Ejecutar el presupuesto anual del Poder Judicial.
c) Dirigir la oficina de habilitación y efectuar la liquidación y pago de haberes.
d) Dirigir la oficina de arquitectura judicial.
e) Dirigir la Imprenta del Poder Judicial.
f) Llevar el registro de estadística e informática judicial.
g) Proponer al plenario lo referente a la adquisición, construcción y venta de bienes inmuebles y disponer lo necesario respecto de bienes muebles,
aplicando normas de procedimiento que aseguren la libre e igualitaria concurrencia de los oferentes.
h) Llevar el inventario de bienes muebles e inmuebles y el registro de destino de los mismos.
i) Realizar contrataciones para la administración del Poder Judicial coordinando con los diversos tribunales los requerimientos de insumos y necesidades de
todo tipo aplicando normas de procedimiento que aseguren la libre e igualitaria concurrencia de los oferentes.
j) Proponer los reglamentos internos necesarios para su funcionamiento, los reglamentos para la administración financiera del Poder Judicial y los demás
que sean convenientes para lograr la eficaz administración de los servicios de justicia, incluyendo la supresión, modificación o unificación de las oficinas arriba
enumeradas.
k) Ejercer las demás funciones que establezcan los reglamentos internos.
II. Recursos.
ARTICULO 19. Revisión. Respecto de las decisiones del administrador general del Poder Judicial sólo procederá el recurso jerárquico ante el plenario del Consejo
previo conocimiento e informe de la Comisión de Administración y Financiera.
ARTICULO 20. Secretaría General. La Secretaria General del Consejo prestará asistencia directa al presidente, al vicepresidente y al plenario del Consejo, dispondrá las
citaciones a las sesiones del plenario, coordinará las comisiones del Consejo, preparará el orden del día a tratar y llevará las actas. Ejercerá las demás funciones que
establezcan los reglamentos internos. Su titular no podrá ser miembro del Consejo.
TITULO II.
JURADO DE ENJUICIAMIENTO DE LOS MAGISTRADOS.
CAPITULO I.
ORGANIZACIÓN.
ARTICULO 21 : Competencia. El juzgamiento de los jueces inferiores de la Nación estará a cargo del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados según lo prescripto por
el art. 115 de la Constitución Nacional.
ARTICULO 22 : Integración. El Jurado de Enjuiciamiento estará integrado por nueve (9) miembros de acuerdo a la siguiente composición :
1. Tres jueces que serán : un ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación elegido por sus pares, en carácter de presidente, dos jueces de Cámara
elegidos por sus pares.
2. Tres legisladores, dos por la Cámara de Senadores elegidos uno por la mayoría y otro por la primera minoría y un legislador perteneciente a la Cámara de
Diputados de la Nación elegido por mayoría de votos.
3. Tres abogados de la matrícula federal. Elegidos, dos en representación de la Federación Argentina de Colegios de Abogados y el uno en representación del
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, por el mismo sistema utilizado para elegir los miembros del Consejo.
Por cada miembro titular se elegirá un suplente, por igual procedimiento, para reemplazarlo en caso de renuncia, remoción o fallecimiento.
ARTICULO 23 : Duración. El Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados se constituirá cada cuatro años, al inicio del período de sesiones ordinarias del Congreso.
Actuará en cada caso que se formule acusación a un magistrado y sus miembros -con excepción del ministro de la Corte mientras mantenga dicho cargo- podrán ser
reelectos en forma inmediata, sólo una vez.
ARTICULO 24 : Remoción. Los miembros del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados podrán ser removidos de sus cargos por el voto de las tres cuartas partes de los
miembros totales del cuerpo, mediante un procedimiento que asegure el derecho de defensa del acusado, cuando incurrieran en mal desempeño, o en la comisión
de un delito, durante el ejercicio de sus funciones.
CAPITULO II.
PROCEDIMIENTO.
ARTICULO 25 : Disposiciones generales. El procedimiento ante el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados será oral y público y deberá asegurar el derecho de
defensa del acusado. El fallo que decida la destitución deberá emitirse con mayoría de dos tercios de sus miembros.
ARTICULO 26 : Sustanciación. El procedimiento para acusación y para el juicio será regulado por las siguientes disposiciones :
1. Los miembros del Jurado de Enjuiciamiento deberán excusarse y podrán ser recusados por las causales previstas en el art. 55 del Código Procesal Penal. La
recusación será resulta por el Juramento de Enjuiciamiento, por el voto de la mayoría de sus miembros y será inapelable.
2. El procedimiento se iniciará con la presentación de la acusación formulado por el plenario del Consejo de la Magistratura de acuerdo al dictamen de la
Comisión de Acusación, de la que se le correrá traslado al magistrado acusado por el término de diez días.
3. Contestado el traslado se abrirá la causa a prueba por el término de treinta días, plazo que podrá ser prorrogado por disposición de la mayoría del jurado,
ante petición expresa y fundada.
4. Ambas partes podrán ofrecer todos los medios de prueba que contempla el Código Procesal Penal de la Nación bajo las condiciones y límites allí
establecidos, pudiendo ser desestimadas -por resoluciones fundadas- aquellas que se consideren inconducentes y meramente dilatorias.
5. Todas las audiencias serán orales y públicas y sólo podrán ser interrumpidas o suspendidas cuando circunstancias extraordinarios o imprevisibles lo
hicieran necesario.
6. Concluida la producción de la prueba o vencido el plazo respectivo, el representante del Consejo de la Magistratura y el magistrado acusado o su
representante, producirán en forma oral el informe final en el plazo que al efecto se les fije, el que no podrá exceder de treinta días. En primer lugar lo hará el
representante del Consejo de la Magistratura e inmediatamente después lo hará el acusado o su representante.
7. Producidos ambos informes finales, el Jurado de Enjuiciamiento se reunirá para deliberar debiendo resolver en un plazo no superior a veinte días.
8. Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación, en tanto no contradigan las disposiciones de la presente o los
reglamentos que se dicten.
ARTICULO 27 : Aclaratoria. Contra el fallo sólo procederá el pedido de aclaratoria, el que deberá interponerse ante el jurado dentro de los tres días de notificado.
TITULO III.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y COMPLEMENTARIAS.
ARTICULO 28 : Incompatibilidades. La calidad de miembro del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento no será incompatible con el ejercicio del
cargo en virtud del cual fueron electos los magistrados. Los abogados deberán suspender su matrícula federal por el tiempo que dure el desempeño de sus cargos.
Estarán sujetos a las incompatibilidades que rigen para los jueces, mientras dure su desempeño en el Consejo o en el Jurado de Enjuiciamiento.
ARTICULO 29 : Carácter de los servicios. El desempeño de los miembros del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento será honorario, salvo para los
abogados del ámbito académico o científico y de la matrícula en ejercicio de la profesión, quienes percibirán una compensación equivalente a la remuneración de un
juez de cámara de casación penal.
ARTICULO 30 : Vigencia de normas. Las disposiciones reglamentarias vinculadas con el Poder Judicial, continuarán en vigencia mientras no sean modificadas por el
Consejo de la Magistratura dentro del ámbito de su competencia. Las facultades concernientes a la superintendencia general sobre los distintos órganos judiciales
continuarán siendo ejercidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y las cámaras nacionales de apelaciones, según lo dispuesto en las normas legales y
reglamentarias vigentes.
ARTICULO 31 : Previsiones presupuestarias. Los gastos que demanden el funcionamiento del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento de
Magistrados deberán ser incluidos en el presupuesto del Poder Judicial de la Nación.
ARTICULO 32 : Personal. Los empleados y funcionarios que actualmente se desempeñen en las oficinas y demás dependencias administrativas de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación con excepción de los que la Corte preserve para su propia administración, serán transferidas funcionalmente a las oficinas y comisiones del
Consejo de la Magistratura, manteniendo las categorías alcanzadas y todos los derechos, beneficios y prerrogativas inherentes a su condición de integrantes del
Poder Judicial de la Nación.
ARTICULO 33 : Elecciones. Para la primera elección y hasta tanto se constituye el Consejo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confeccionará el padrón
correspondiente a los jueces y abogados de la matrícula federal y organizará las primeras elecciones de jueces. La Federación Argentina de Colegios de Abogados
organizará y fiscalizará la elección de los abogados de la matrícula federal. Ambas elecciones deberán efectivizarse dentro del plazo de ciento ochenta días de
publicada la presente.
ARTICULO 34 : Comuníquese al Poder Ejecutivo.-
BOLILLA Nº XVI.
PUNTO 16. 1. MINISTERIO PUBLICO : concepto y antecedentes. Naturaleza del Ministerio Público. Concepto de Interés Público.
Es un órgano independiente en cuanto a su autonomía funcional y a la autarquía financiera. Pero su actividad como órgano independiente está en función de la
administración de la justicia.
La cláusula del preámbulo “afianzar la justicia” , se complementa con el Ministerio Público, como órgano independiente, encargado de la acusación y control fiscal,
de la defensa de la legalidad objetiva y del ejercicio de la acción pública.
En el plan de afianzar la justicia, al Ministerio Público se le ha dado una identidad y una definición. Las particularidades están dadas, primero por su incorporación a la
constitución, pues hasta ahora había sido un tema de naturaleza solamente legislativa y de largo debate sobre sí este órgano dependía del Poder Ejecutivo y del
Poder Judicial.
En tal sentido, se ha señalado que una u otra postura se justifican en tanto “para unos la realización judicial del derecho exige, en cuanto cuestión política, que el
Ministerio Fiscal sea un instrumento en manos de cada gobierno para impulsar su propia concepción de la justicia ; para otros en cambio, la realización judicial del
derecho, exige que el Ministerio Fiscal sea un instrumento abierto a todos los impulsos de la sociedad y sometido solo al ordenamiento jurídico”.
En las provincias, el procurador general integra el Superior Tribunal y es un miembro del mismo, con la función de dictaminar sobre la legalidad e interés publico, de
todos los despachos o asuntos judiciales que lleguen a estado de dictar sentencia.
Los menos lo ubican dentro de la órbita del Poder Ejecutivo, desempeñando sus funciones ante el poder judicial, pero sin formar aparte de éste.
La constitución fundacional, al organizar por separado un poder judicial con funciones expresamente definidas y un poder ejecutivo encargado del velar por el fiel y
eficaz cumplimiento de las leyes, estableció un doble orden de superintendencia claramente marcados : el de índole judicial, y el de índole administrativa y política,
confiada a los departamentos ejecutivos del gobierno y que solo se hacía efectivo en el terreno legal por intermedio de los asesores fiscales de distintas categorías.
Otros entendían que el Ministerio Público estaba dentro de la órbita del Poder Judicial, sosteniendo que, de acuerdo a los términos en que se encuentra planteada la
controversia, la legislación vigente proporciona un mayor números de argumentos en favor de la tesis judicialista.
El art. 6º de la ley 27 señala que el procurador general de la Nación es un funcionario judicial, pues integra la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Este norma
tiene su origen, en el art. 91 C. N. de 1853, que establecía que “el Poder Judicial de la Confederación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, compuesta de
nueve jueces y dos fiscales...”. Se interpreta que fue voluntad originaria de nuestros constituyentes, que el Ministerio Público integrara el Poder Judicial.
Al producirse la reforma de 1860, el art. 94 de la Constitución fundacional no definió la composición de la Corte Suprema. De modo tal, que el Ministerio Público, si
bien perdió jerarquía constitucional, mantuvo su dependencia del Poder Judicial por las disposiciones de la ley 27. Las leyes posteriores de organización de nuestros
tribunales han sido sucesivamente confirmando tal postura inicial, ya que han asimilado al Procurador General de la Nación y a los Procuradores Fiscales, a los
funcionarios judiciales, en cuanto a los requisitos de su nombramiento y formalidades para su designación.
Entre los temas habilitados por el Congreso Nacional para su debate por la Convención Constituyente, se incluía el del Ministerio Público como órgano extra-poder. El
constituyente ha corregido, por vía del silencio, ese calificativo que le daba la ley 24.309. La Constitución, con la inteligencia del caso, omitió la calificación de este
órgano como extra-poder, porque en realidad ningún órgano está fuera de alguno de los tres poderes. Y el que lo esté, es porque está fuera de la República, la cual
solo admite una división tripartita del poder, porque el equilibrio y la ecuación de los poderes, es de estas tres funciones : la de ejecución, la de legislación y la de
jurisdicción. En este sentido expresaba Montesquieu “Tampoco hay libertad si el poder judicial no está separado del legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de
los ciudadanos sería arbitrario, pues el juez será al mismo tiempo legislador. Si va unido al Poder Ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor”.
Y aquí la naturaleza manda que el Ministerio Público sea una herramienta para la actuación de la justicia. el art. específicamente lo dice : tiene por función promover
la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses de la sociedad y de la República.
Entonces, es la función la que ha de darle la entidad, la identidad y la jerarquía que ocupe dentro de un Poder. La función del Ministerio Público es promover la
actuación de la justicia en defensa de la legalidad. Los fiscales y el Procurador General de la Nación son empleados de la Justicia, porque se deben a ese valor justicia
con mayúscula.
Art. 120 : El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia
en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, con las demás autoridades de la república.
Está integrado por un Procurador General de la Nación y un Defensor General de la Nación y los demás miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.
AUTARQUIA FINANCIERA
La C. N. ha garantizado su independencia con autonomía funcional. No está sujeto a la reglamentación ni a las jerarquía de ningún otro órgano que no sea él mismo.
Y a ese efecto, como los propios jueces, tiene autonomía financiera, que le permitirá promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses
de la sociedad.
La autarquía financiera es administrar por sí mismo los recursos financieros y presupuestarios. De acuerdo a esta hermenéutica, los recursos deberán provenir del
Consejo de la Magistratura, o de una partida independiente dentro de la ley de presupuesto.
FUNCIONES
La constitución reformada con un nuevo diseño y definición institucional, ha incorporado él Ministerio Público con un cometido específico : promover la actuación de
la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. Tutela el interés público en coordinación con los tres poderes del Estado.
El Ministerio Público ejerce la acción pública, vela por la competencia jurisdiccional y defiende a la sociedad y a la ley.
Se trata, en definitiva de una institución auxiliar de la jurisdicción, ya que en algunos casos efectúa el control de la legalidad de orden público en las causa judiciales, y
en otros provee a la adecuada protección del derecho de defensa, en cumplimiento del principio de igualdad. Del mismo modo ejerce la representación de los
menores e incapaces.
COMPOSICIÓN
La ley orgánica del Ministerio Público deberá dar pautas de orientación y expedirse no solo con precisión respecto de las especificaciones técnicas y de las funciones
a cumplir (que necesitan un desagregado técnico más puntual), sino también sobre los aspectos atinentes al Procurador General de la Nación, al Defensor General de
la Nación, a los Fiscales y demás miembro que integran el cuerpo.
En el orden nacional y en algunas provincias, se divide en tres grandes ramas :
a) El Ministerio Público Fiscal cuyos órganos actúan tanto en los procesos penales como en los civiles (también lo hacen en la materia comercial, laboral y
contencioso administrativo).
b) El Ministerio Público Pupilar que vela por la persona, bienes y derechos de los menores e incapaces.
c) Las Defensorías de Pobres y Ausentes, que tienen a su cargo el asesoramiento y la representación judicial de las personas que se encuentren en esas
condiciones, actuando tanto en procesos civiles como penales.
La C .N ha establecido que órganos estarán sujetos al enjuiciamiento político por parte del Congreso, y quienes al jurado de enjuiciamiento. Sin embargo, con
respecto al Ministerio Público, no se determina ni quien lo nombra, ni quien lo remueve. La ley que lo reglamente deberá, legislar sobre la organización, designación,
remoción, especificaciones técnicas de las funciones y otros caracteres que le permitan operatividad en la función.
INMUNIDAD FUNCIONAL E INTANGIBILIDAD DE REMUNERACIONES.
La Constitución también garantiza para los miembros de Ministerio Público la inmunidad funcional y la intangibilidad remuneratoria. Estas atributos, de los cuales
también disponen los jueces son los que permiten darle calificación de independencia en el ejercicio de sus funciones.
Si bien la Constitución Nacional y las constituciones provinciales aseguran a estos funcionarios la irreductibilidad o intangibilidad de sus remuneraciones con la
consiguiente prohibición de su disminución, la realidad muestra varias transgresiones a este principio mediante el retardo en el pago, el pago en bonos, los
descuentos jubilatorio forzosos e incluso la desvalorización monetaria.
En cuanto al atraso o mora en el pago de haberes, ha dicho la Corte Suprema que “el retardo en el pago de las remuneraciones judiciales no se compadece con la
letra ni con el espíritu del art. 110 de la C. N., porque conspira contra la mejor administración de justicia y puede constituir un medio apto para distorsionar su
correcto ejercicio por lo que debe ser perentoriamente evitado...”.
La Constitución “asegura dar valor real de las remuneraciones judiciales”. Por ello instituye un mecanismo apto para enfrentar las fluctuaciones de la moneda,
prohibiendo la disminución de las compensaciones -de los jueces- en manera alguna (art.110 C. N.). La especificidad de tal garantía compensatoria es privativa de los
jueces. No se otorga a otros agentes públicos y de otorgarse tiene otro alcance.
La garantía de intangibilidad de las remuneraciones judiciales tiene por fin inmediato la seguridad económica de quien desempeña el cargo, pero no se agota en ella,
también se relaciona primordialmente con el principio de independencia para colocar el Poder Judicial fuera del alcance y aún de la sospecha de cualquier influencia
del Poder Legislativo.
La Constitución dice “que la retribución no podrá ser disminuida de manera alguna” expresión que no permite discriminación sobre las formas de disminución. La
prohibición constitucional es absoluta. Es decir, no puede ser afectada por deducciones generales o proporcionales que sean aplicables al resto de la Administración,
ni por cualquier otro medio que pueda arbitrarse.
COMPOSICION
ART. 2° - El Ministerio Público está compuesto por el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público de la Defensa.
ART. 3° - El Ministerio Público Fiscal está integrado por los siguientes magistrados:
a) Procurador General de la Nación.
b) Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas.
c) Fiscales Generales ante los tribunales colegiados, de casación, de segunda instancia, de instancia única, los de la Procuración General de la Nación y los de
Investigaciones Administrativas.
d) Fiscales Generales Adjuntos ante los tribunales y de los organismos enunciados en el inciso c).
e) Fiscales ante los jueces de primera instancia; los Fiscales de la Procuración General de la Nación y los Fiscales de Investigaciones Administrativas.
f) Fiscales Auxiliares de las fiscalías de primera instancia y de la Procuración General de la Nación.
ART. 4° - El Ministerio Público de la Defensa está integrado por los siguientes magistrados:
a) Defensor General de la Nación.
b) Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
c) Defensores Públicos de Menores e Incapaces ante los Tribunales de Segunda Instancia, de Casación y ante los Tribunales Orales en lo Criminal y sus Adjuntos; y
Defensores Públicos Oficiales ante la Cámara de Casación Penal, Adjuntos ante la Cámara de Casación Penal, ante los Tribunales Orales en lo Criminal, Adjuntos ante
los Tribunales Orales en lo Criminal, de Primera y Segunda Instancia del Interior del País, ante los Tribunales Federales de la Capital Federal y los de la Defensoría
General de la Nación.
d) Defensores Públicos de Menores e Incapaces Adjuntos de Segunda Instancia, y Defensores Públicos Oficiales Adjuntos de la Defensoría General de la Nación.
e) Defensores Públicos de Menores e Incapaces de Primera Instancia y Defensores Públicos Oficiales ante los Jueces y Cámaras de Apelaciones.
f) Defensores Auxiliares de la Defensoría General de la Nación.
Integran el Ministerio Público de la Defensa en calidad de funcionarios los Tutores y Curadores Públicos cuya actuación regula la presente ley.
CAPITULO II
RELACION DE SERVICIO
DESIGNACIONES
ART. 5° - El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación serán designados por el Poder Ejecutivo nacional con acuerdo del Senado por dos
tercios de sus miembros presentes. Para la designación del resto de los magistrados mencionados en los inciso b), c), d), e) y f) de los artículos 3° y 4°, el Procurador
General de la Nación o el Defensor General de la Nación, en su caso, presentará una terna de candidatos al Poder Ejecutivo de la cual éste elegirá uno, cuyo
nombramiento requerirá el acuerdo de la mayoría simple de los miembros presentes del Senado.
CONCURSO
ART. 6° - La elaboración de la terna se hará mediante el correspondiente concurso público de oposición y antecedentes, el cual será substanciado ante un tribunal
convocado por el Procurador General de la Nación o el Defensor General de la Nación, según el caso. El tribunal se integrará con cuatro (4) magistrados del Ministerio
Público con jerarquía no inferior a los cargos previstos en el inciso c) de los artículos 3° y 4°, los cuales serán escogidos otorgando preferencia por quienes se
desempeñen en el fuero en el que exista la vacante a cubrir. Será presidido por un magistrado de los enunciados en el artículo 3° incisos b) y c) o en el artículo 4°
incisos b) y c), según corresponda; salvo cuando el concurso se realice para cubrir cargos de Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fiscal
Nacional de Investigaciones Administrativas, Fiscal General, Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación o Defensor Público ante tribunales
colegiados, supuestos en los cuales deberá presidir el tribunal examinador, el Procurador General o el Defensor General de la Nación, según el caso.
REQUISITOS PARA LAS DESIGNACIONES
ART. 7° - Para ser Procurador General de la Nación o Defensor General de la Nación, se requiere ser ciudadano argentino, con título de abogado de validez nacional,
con ocho (8) años de ejercicio y reunir las demás calidades exigidas para ser Senador Nacional.
Para presentarse a concurso para Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación; Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas; Fiscal General
ante los tribunales colegiados, de casación, de segunda instancia, de instancia única, de la Procuración General de la Nación y de Investigaciones Administrativas; y
los cargos de Defensores Públicos enunciados en el artículo 4° incisos b) y c), se requiere ser ciudadano argentino, tener treinta (30) años de edad y contar con seis
(6) años de ejercicio efectivo en el país de la profesión de abogado o de cumplimiento -por igual término- de funciones en el Ministerio Público o en el Poder Judicial
con por lo menos seis (6) años de antigüedad en el título de abogado.
Para presentarse a concurso para ser Fiscal General Adjunto ante los tribunales y de los organismos enunciados en el artículo 3° inciso c); Fiscal ante los jueces de
primera instancia; Fiscal de la Procuración General de la Nación; Fiscal de investigaciones Administrativas; y los cargos de Defensores Públicos enunciados en el
artículo 4° incisos d) y e), se requiere ser ciudadano argentino, tener veinticinco (25) años de edad y contar con cuatro (4) años de ejercicio efectivo en el país de la
profesión de abogado o de cumplimiento -por igual término- de funciones en el Ministerio Público o en el Poder Judicial con por lo menos cuatro (4) años de
antigüedad en el título de abogado.
Para presentarse a concurso para Fiscal Auxiliar de la Procuración General de la Nación, Fiscal Auxiliar de Primera Instancia y Defensor Auxiliar de la Defensoría
General de la Nación, se requiere ser ciudadano argentino, mayor de edad y tener dos (2) años de ejercicio efectivo en el país de la profesión de abogado o de
cumplimiento -por igual término- de funciones en el Ministerio Público o en el Poder Judicial de la Nación o de las provincias con por lo menos dos (2) años de
antigüedad en el título de abogado.
JURAMENTO
ART. 8°-Los magistrados del Ministerio Público al tomar posesión de sus cargos, deberán prestar juramento de desempeñarlos bien y legalmente, y de cumplir y
hacer cumplir la Constitución Nacional y las leyes de la República.
El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación prestarán juramento ante el Presidente de la Nación en su calidad de Jefe Supremo de la
Nación. Los fiscales y defensores lo harán ante el Procurador General de la Nación o el Defensor General de la Nación -según corresponda- o ante el magistrado que
éstos designen a tal efecto.
INCOMPATIBILIDADES
ART. 9° - Los integrantes del Ministerio Público no podrán ejercer la abogacía ni la representación de terceros en juicio, salvo en los asuntos propios o en los de su
cónyuge, ascendientes o descendientes, o bien cuando lo hicieren en cumplimiento de un deber legal. Alcanzan a ellos las incompatibilidades que establecen las
leyes respecto de los jueces de la Nación.
No podrán ejercer las funciones inherentes al Ministerio Público quienes sean parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los
jueces ante quienes correspondiera desempeñar su ministerio.
EXCUSACION Y RECUSACION
ART. 10. - Los integrantes del Ministerio Público podrán excusarse o ser recusados por las causales que -a su respecto- prevean las normas procesales.
SUSTITUCION
ART. 11. - En caso de recusación, excusación, impedimento, ausencia, licencia o vacancia, los miembros del Ministerio Público se reemplazarán en la forma que
establezcan las leyes o reglamentaciones correspondientes. Si el impedimento recayere sobre el Procurador General de la Nación o el Defensor General de la Nación,
serán reemplazados por el Procurador Fiscal o el Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su caso, con mayor antigüedad en el cargo.
De no ser posible la subrogación entre sí, los magistrados del Ministerio Público serán reemplazados por los integrantes de una lista de abogados que reúnan las
condiciones para ser miembros del Ministerio Público, la cual será conformada por insaculación en el mes de diciembre de cada año. La designación constituye una
carga pública para el abogado seleccionado y el ejercicio de la función no dará lugar a retribución alguna.
REMUNERACION
ART. 12. - Las remuneraciones de los integrantes del Ministerio Público se determinarán del siguiente modo:
a) El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación recibirán una retribución equivalente a la de Juez de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
b) Los Procuradores fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, percibirán un
20% más, de las remuneraciones que correspondan a los Jueces de Cámara, computables solamente sobre los ítems sueldo básico, suplemento, remuneración
Acordada C.S.J.N. 71/93, compensación jerárquica y compensación funcional.
c) El fiscal nacional de Investigaciones Administrativas y los magistrados enumerados en el inciso c) de los artículos 3° y 4° de la presente ley, percibirán una
remuneración equivalente a la de un juez de Cámara.
d) Los magistrados mencionados en los incisos d) y e) de los artículos 3° y 4° de la presente ley, percibirán una retribución equivalente a la de juez de primera
instancia.
e) Los fiscales auxiliares de las fiscalías ante los juzgados de primera instancia y de la Procuración General de la Nación, y los defensores auxiliares de la Defensoría
General de la Nación percibirán una retribución equivalente a la de un secretario de Cámara.
f) Los tutores y curadores designados conforme lo establece la presente ley, percibirán una remuneración equivalente a la retribución de un secretario de primera
instancia.
Las equiparaciones precedentes se extienden a todos los efectos patrimoniales, previsionales y tributarios. Idéntica equivalencia se establece en cuanto a jerarquía,
protocolo y trato.
ESTABILIDAD
ART. 13. - Los magistrados del Ministerio Público gozan de estabilidad mientras dure su buena conducta y hasta los setenta y cinco (75) años de edad. Los
magistrados que alcancen la edad indicada precedentemente quedarán sujetos a la exigencia de un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo. Estas
designaciones se efectuarán por el término de cinco (5) años, y podrán ser repetidas indefinidamente, mediante el mismo procedimiento.
INMUNIDADES
ART. 14. - Los magistrados del Ministerio Público gozan de las siguientes inmunidades:
No podrán ser arrestados excepto en caso de ser sorprendidos en flagrante delito.
Sin perjuicio de ello, en tales supuestos, se dará cuenta a la autoridad superior del Ministerio Público que corresponda, y al Tribunal de Enjuiciamiento respectivo,
con la información sumaria del hecho.
Estarán exentos del deber de comparecer a prestar declaración como testigos ante los Tribunales, pudiendo hacerlo. En su defecto deberán responder por escrito,
bajo juramento y con las especificaciones pertinentes.
Las cuestiones que los miembros del Ministerio Público denuncien con motivo de perturbaciones que afecten el ejercicio de sus funciones provenientes de los
poderes públicos, se sustanciarán ante el Procurador General de la Nación o ante el Defensor General de la Nación, según corresponda, quienes tendrán la facultad
de resolverlas y, en su caso, poner el hecho en conocimiento de la autoridad judicial competente, requiriendo las medidas que fuesen necesarias para preservar el
normal desempleo de aquellas funciones.
Los miembros del Ministerio Público no podrán ser condenados en costas en las causas en que intervengan como tales.
TRASLADOS
ART. 15. - Los integrantes del Ministerio Público sólo con su conformidad y conservando su jerarquía, podrán ser trasladados a otras jurisdicciones territoriales. Sólo
podrán ser destinados temporalmente a funciones distintas de las adjudicadas en su designación, cuando se verifique alguno de los supuestos previstos en los
artículos 33, inciso g), y 51, inciso f).
PODER DISCIPLINARIO
ART. 16. - En caso de incumplimiento de los deberes a su cargo, el Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación, podrán imponer a los
magistrados que componen el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público de la Defensa, respectivamente, las siguientes sanciones disciplinarias:
a) Prevención.
b) Apercibimiento.
c) Multa de hasta el veinte por ciento (20%) de sus remuneraciones mensuales.
Toda sanción disciplinaria se graduará teniendo en cuenta la gravedad de la falta, los antecedentes en la función y los perjuicios efectivamente causados.
Tendrán la misma atribución los Fiscales y Defensores respecto de los magistrados de rango inferior que de ellos dependan.
Las causas por faltas disciplinarias se resolverán previo sumario, que se regirá por la norma reglamentaria que dicten el Procurador General de la Nación y el
Defensor General de la Nación, la cual deberá garantizar el debido proceso adjetivo y el derecho de defensa en juicio.
En los supuestos en que el órgano sancionador entienda que el magistrado es pasible de la sanción de remoción, deberá elevar el sumario al Tribunal de
Enjuiciamiento a fin de que evalúe la conducta reprochable y determine la sanción correspondiente.
Las sanciones disciplinarias que se apliquen por los órganos del Ministerio Público serán recurribles administrativamente, en la forma que le establezca la
reglamentación. Agotada la instancia administrativa, dichas medidas serán pasibles de impugnación en sede judicial.
CORRECCIONES DISCIPLINARIAS EN EL PROCESO
ART. 17. - Los jueces y tribunales sólo podrán imponer a los miembros del Ministerio Público las mismas sanciones disciplinarias que determinan las leyes para los
litigantes por faltas cometidas contra su autoridad o decoro, salvo la sanción de arresto, las cuales serán recurribles ante el tribunal inmediato superior.
El juez o tribunal deberá comunicar al superior jerárquico del sancionado la medida impuesta y toda inobservancia que advierta en el ejercicio de las funciones
inherentes al cargo que aquél desempeña.
Cuando la medida afecte al Procurador o al Defensor General de la Nación, será comunicada al Senado de la Nación.
MECANISMOS DE REMOCION
ART. 18. - El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación sólo pueden ser removidos por las causales y mediante el procedimiento
establecidos en los artículos 53 y 59 de la Constitución Nacional.
Los restantes magistrados que componen el Ministerio Público sólo podrán ser removidos de sus cargos por el Tribunal de Enjuiciamiento previsto en esta ley, por las
causales de mal desempeño, grave negligencia o por la comisión de delitos dolosos de cualquier especie.
TRIBUNAL DE ENJUICIAMIENTO
ART. 19. - El Tribunal de Enjuiciamiento estará integrado por siete (7) miembros:
a) Tres (3) vocales deberán ser ex-jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o ex-Procuradores o Defensores Generales de la Nación, y serán designados
uno por el Poder Ejecutivo, otro por el Senado y otro por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
b) Dos (2) vocales deberán ser abogados de la matrícula federal con no menos de veinte (20) años en el ejercicio de la profesión, y serán designados uno por la
Federación Argentina de Colegios de Abogados y otro por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
c) Dos (2) vocales deberán ser elegidos por sorteo: uno entre los Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación o Fiscales Generales y otro
entre los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación o Defensores Públicos ante tribunales colegiados.
A los efectos de su subrogación se elegirá igual número de miembros suplentes.
El Tribunal de Enjuiciamiento será convocado por el Procurador General de la Nación o el Defensor General de la Nación, según corresponda, o por su presidente en
caso de interponerse una queja ante una denuncia desestimada por alguno de aquéllos. Tendrá su asiento en la Capital Federal y se podrá constituir en el lugar que
considere más conveniente para cumplir su cometido.
Los integrantes del Tribunal de Enjuiciamiento durarán tres (3) años en sus funciones contados a partir de su designación. Aun cuando hayan vencido los plazos de
sus designaciones, los mandatos se considerarán prorrogados de pleno derecho en cada causa en que hubiere tomado conocimiento el tribunal, hasta su finalización.
Una vez integrado el Tribunal designará su presidente por sorteo. La presidencia rotará cada seis meses, según el orden del sorteo.
Ante este Tribunal actuarán como fiscales magistrados con jerarquía no inferior a Fiscal General o Defensor Público ante los tribunales colegiados, designados por el
Procurador General de la Nación o el Defensor General de la Nación, según la calidad funcional del imputado.
Como defensor de oficio, en caso de ser necesario, actuará un Defensor Oficial ante los tribunales colegiados de casación, de segunda instancia o de instancia única, a
opción del imputado.
La intervención como integrante del Tribunal, Fiscal o Defensor de Oficio constituirá una carga pública.
Los funcionarios auxiliares serán establecidos, designados y retribuidos en la forma que determine la reglamentación que conjuntamente dicten el Procurador
General de la Nación y el Defensor General de la Nación.
REGLAS DE PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL DE ENJUICIAMIENTO
ART. 20. - El Tribunal de Enjuiciamiento desarrollará su labor conforme a las siguientes reglas:
a) La instancia ante el Tribunal de Enjuiciamiento será abierta por decisión del Procurador General de la Nación o el Defensor General de la Nación, según
corresponda, de oficio o por denuncia, fundados en la invocación de hechos que configuren las causales de remoción previstas en esta ley.
b) Toda denuncia en la que se requiera la apertura de instancia ante el Tribunal de Enjuiciamiento, deberá ser presentada ante el Procurador General de la Nación o
el Defensor General de la Nación, quienes podrán darle curso conforme el inciso precedente o desestimarla por resolución fundada, con o sin prevención sumaria. De
la desestimación, el denunciante podrá ocurrir en queja ante el Tribunal de Enjuiciamiento, dentro del plazo de diez (10) días de notificado el rechazo. La queja
deberá presentarse ante el Procurador General de la Nación o el Defensor General de la Nación, en su caso, quienes deberán girarla dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas al Tribunal de Enjuiciamiento para su consideración.
c) El procedimiento ante el Tribunal se realizará conforme la reglamentación que dicten conjuntamente el Procurador General de la Nación y el Defensor General de
la Nación, que deberá respetar el debido proceso legal adjetivo y defensa en juicio, así como los principios consagrados en el Código Procesal Penal de la Nación. Sin
perjuicio de ello, la reglamentación deberá atenerse a las siguientes normas:
1. El juicio será oral, público, contradictorio y continuo. El denunciante no podrá constituirse en parte.
2. La prueba será íntegramente producida en el debate o incorporada a éste si fuere documental o instrumental, sin perjuicio de la realización de una breve
prevención sumaria en caso de urgencia que ponga en peligro la comprobación de los hechos, salvaguardando en todo caso el derecho de defensa de las partes.
3. Durante el debate el Fiscal deberá sostener la acción y mantener la denuncia o acusación, sin perjuicio de solicitar la absolución cuando entienda que corresponda.
El pedido de absolución no será obligatorio para el Tribunal, pudiendo condenar aun en ausencia de acusación Fiscal.
4. La sentencia deberá dictarse en el plazo no mayor de quince (15) días que fijará el presidente del Tribunal al cerrar el debate.
5. Según las circunstancias del caso, el tribunal podrá suspender al imputado en el ejercicio de sus funciones y, de estimarlo necesario, adoptar otras medidas
preventivas de seguridad que considere pertinentes. Durante el tiempo que dure la suspensión, el imputado percibirá el setenta por ciento (70%) de sus haberes y se
trabará embargo sobre el resto a las resultas del juicio.
Si fuese absuelto y hubiera sido suspendido, se lo reintegrará inmediatamente a sus funciones y percibirá el total de lo embargado, atendiendo al principio de
intangibilidad de las remuneraciones.
6. El Tribunal sesionará con la totalidad de sus miembros y la sentencia se dictará con el voto de la mayoría de sus integrantes.
7. La sentencia será absolutoria o condenatoria. Si el pronunciamiento del Tribunal fuese condenatorio, no tendrá otro efecto que disponer la remoción del
condenado. Si se fundare en hechos que puedan configurar delitos de acción pública o ello surgiere de la prueba o aquélla ya hubiere sido iniciada, se dará
intervención en la forma que corresponda al tribunal judicial competente.
1. La sentencia podrá ser recurrida por el Fiscal o el imputado ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. El recurso
deberá interponerse fundadamente por escrito ante el Tribunal de Enjuiciamiento, dentro del plazo de treinta (30) días de notificado el fallo. El Tribunal de
Enjuiciamiento deberá elevar el recurso con las actuaciones a la Cámara mencionada, dentro de los cinco (5) días de interpuesto.
CAPITULO III
ADMINISTRACION GENERAL Y FINANCIERA DEL MINISTERIO PUBLICO
ART. 21. - El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación, cada uno en su respectiva área, tendrán a su cargo el gobierno y la administración
general y financiera del Ministerio Público, de acuerdo con lo establecido en la presente ley y en las reglamentaciones que se dicten. A tal efecto, tendrán los
siguientes deberes y facultades, en relación a sus respectivas facultades de gobierno:
a) Representar al Ministerio Público en sus relaciones con las demás autoridades de la República.
b) Dictar reglamentos de superintendencia general y financiera, de organización funcional, de personal, disciplinarios, y todos los demás que resulten necesarios para
el cumplimiento de las funciones encomendadas al Ministerio Público por la Constitución y las leyes.
c) Celebrar los contratos que se requieran para el funcionamiento del Ministerio Público.
d) Coordinar las actividades del Ministerio Público con las diversas autoridades nacionales, provinciales o municipales, requiriendo su colaboración cuando fuere
necesaria.
e) Elevar un informe anual, y por escrito, a la Comisión Bicameral creada por esta ley, sobre el desempeño de las funciones asignadas al Ministerio Público.
f) Organizar y dirigir una oficina de recursos humanos y un servicio administrativo-financiero, acreditado y reconocido conforme la normativa del Ministerio de
Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación.
AUTARQUIA FINANCIERA
ART. 22. - A los efectos de asegurar su autarquía financiera, el Ministerio Público contará con crédito presupuestario propio, el que será atendido con cargo a rentas
generales y con recursos específicos.
El Procurador General de la Nación y el Defensor General de Nación, elaborarán el proyecto de presupuesto y lo remitirán al Congreso para su consideración por
intermedio del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos.
El Poder Ejecutivo sólo podrá formular las observaciones que estime apropiadas, pero sin modificar su contenido, debiéndole incorporar en el proyecto de
presupuesto general de la Nación.
RELACIONES CON LOS PODERES EJECUTIVO Y LEGISLATIVO
ART. 23. - El Ministerio Público se relacionará con el Poder Ejecutivo por intermedio del Ministerio de Justicia.
La relación con el Poder Legislativo se efectuará mediante una Comisión Bicameral cuya composición y funciones fijarán las cámaras del Congreso.
EJECUCION PRESUPUESTARIA
ART. 24. - En la administración y ejecución financiera del presupuesto asignado, se observarán las previsiones de las leyes de administración financiera del Estado,
con las atribuciones y excepciones conferidas por los artículos 9°, 34 y 117 de la ley 24.156.
El control de la ejecución del presupuesto estará a cargo de la Auditoría General de la Nación y la Comisión Bicameral del Congreso creada por esta ley se expedirá
acerca de la rendición de cuentas del ejercicio.
TITULO II
FUNCIONES Y ACTUACION
SECCION 1
NORMAS GENERALES
FUNCIONES DEL MINISTERIO PUBLICO
ART. 25. - Corresponde al Ministerio Público:
a) Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad.
b) Representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera.
c) Promover y ejercer la acción pública en las causas criminales y correccionales, salvo cuando para intentarla o proseguirla fuere necesario instancia o requerimiento
de parte conforme las leyes penales.
d) Promover la acción civil en los casos previstos por la ley.
e) Intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio y divorcio, de filiación y en todos los relativos al estado civil y nombre de las personas, venias supletorias,
declaraciones de pobreza.
f) En los que se alegue privación de justicia.
g) Velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República.
h) Velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal.
i) Promover o intervenir en cualesquiera causas o asuntos y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores, incapaces
e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes y
representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos.
j) Defender la jurisdicción y competencia de los tribunales.
k) Ejercer la defensa de la persona y los derechos de los justiciables toda vez que sea requerida en las causas penales, y en otros fueros cuando aquéllos fueren
pobres o estuvieren ausentes.
l) Velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos carcelarios, judiciales, de policía y de internación psiquiátrica, a fin de que los reclusos e
internados sean tratados con el respeto debido a su persona, no sean sometidos a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes y tengan oportuna asistencia
jurídica, médica, hospitalaria y las demás que resulten necesarias para el cumplimiento de dicho objeto, promoviendo las acciones correspondientes cuando se
verifique violación.
ll) Intervenir en todos los procesos judiciales en que se solicite la ciudadanía argentina.
REQUERIMIENTO DE COLABORACION
ART. 26. - Los integrantes del Ministerio Público, en cualquiera de sus niveles, podrán -para el mejor cumplimiento de sus funciones- requerir informes a los
organismos nacionales, provinciales, comunales; a los organismos privados; y a los particulares cuando corresponda, así como recabar la colaboración de las
autoridades policiales, para realizar diligencias y citar personas a sus despachos, al solo efecto de prestar declaración testimonial. Los organismos policiales y de
seguridad deberán prestar la colaboración que les sea requerida, adecuándose a las directivas impartidas por los miembros del Ministerio Público y destinando a tal
fin el personal y los medios necesarios a su alcance.
Los fiscales ante la justicia penal, anoticiados de la perpetración de un hecho ilícito -ya fuere por la comunicación prevista en el artículo 186 del Código Procesal Penal
de la Nación o por cualquier otro medio- sin perjuicio de las directivas que el juez competente imparta a la policía o fuerza de seguridad interviniente, deberán
requerir de éstas el cumplimiento de las disposiciones que tutelan el procedimiento y ordenar la práctica de toda diligencia que estimen pertinente y útil para lograr
el desarrollo efectivo de la acción penal. A este respecto la prevención actuará bajo su dirección inmediata.
FUNCIONES EXCLUIDAS
ART. 27. - Quedan excluidas de las funciones del Ministerio Público: la representación del Estado y/o del Fisco en juicio, así como el asesoramiento permanente al
Poder Ejecutivo y el ejercicio de funciones jurisdiccionales. Ello no obstante, el Poder Ejecutivo por intermedio del Ministro correspondiente, podrá dirigirse al
Procurador o al Defensor General de la Nación, según el caso, a fin de proponerles la emisión de instrucciones generales tendientes a coordinar esfuerzos para hacer
más efectiva la defensa de la causa pública, la persecución penal y la protección de los incapaces, inhabilitados, pobres y ausentes.
CARACTER DE LOS DICTAMENES
ART. 28. - Los dictámenes, requerimientos y toda otra intervención en juicio de los integrantes del Ministerio Público deberán ser considerados por los jueces con
arreglo a lo que establezcan las leyes procesales aplicables al caso.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
ART. 29. - Cuando se tratare de una acción pública, el Ministerio Público actuará de oficio. La persecución penal de los delitos de acción pública deberá ser promovida
inmediatamente después de la noticia de la comisión de un hecho punible y no se podrá suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en los casos y bajo las formas
expresamente previstas en la ley.
DEBER DE INFORMAR
ART. 30. - Los integrantes del Ministerio Público comunicarán al Procurador General de la Nación o al Defensor General de la Nación, según corresponda, y por vía
jerárquica, los asuntos a su cargo que por su trascendencia o complejidad, requieran una asistencia especial, indicando concretamente las dificultades y proponiendo
las soluciones que estimen adecuadas.
DEBER DE OBEDIENCIA - OBJECIONES
ART. 31. - Cuando un magistrado actúe en cumplimiento de instrucciones emanadas del Procurador o del Defensor General de la Nación, podrá dejar a salvo su
opinión personal.
El integrante del Ministerio Público que recibiere una instrucción que considere contraria a la ley, pondrá en conocimiento del Procurador o del Defensor General -
según sea el caso-, su criterio disidente, mediante un informe fundado.
Cuando la instrucción general objetada, concierna a un acto procesal sujeto a plazo o que no admita dilación, quien la recibiere la cumplirá en nombre del superior. Si
la instrucción objetada consistiese en omitir un acto sujeto a plazo o que no admita dilación, quien lo realice actuará bajo su exclusiva responsabilidad, sin perjuicio
del ulterior desistimiento de la actividad cumplida.
FISCALES GENERALES ANTE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CASACION, DE SEGUNDA INSTANCIA Y DE INSTANCIA UNICA
ART. 37. - Los Fiscales Generales ante los tribunales colegiados de casación, segunda instancia y de instancia única, tienen los siguientes deberes y atribuciones:
a) Promover ante los tribunales en los que se desempeñan el ejercicio de la acción pública o continuar ante ellos la intervención que el Ministerio Público Fiscal
hubiera tenido en las instancias inferiores, sin perjuicio de su facultad para desistirla, mediante decisión fundada.
b) Desempeñar en el ámbito de su competencia las funciones que esta ley confiere a los fiscales ante la primera instancia y promover las acciones públicas que
correspondan, a fin de cumplir en forma efectiva con las funciones asignadas al Ministerio Público Fiscal.
c) Dictaminar en las cuestiones de competencia y dirimir los conflictos de esa índole que se planteen entre los fiscales de las instancias inferiores.
d) Dictaminar en todas las causas sometidas a fallo plenario.
e) Peticionar la reunión de la cámara en pleno, para unificar la jurisprudencia contradictoria o requerir la revisión de la jurisprudencia plenaria.
f) Participar en los acuerdos generales del tribunal ante el que actúan, con voz pero sin voto, cuando fueren invitados o lo prevean las leyes.
g) Responder los pedidos de informes que les formule el Procurador General.
h) Elevar un informe anual al Procurador General sobre la gestión del área de su competencia.
i) Ejercer la superintendencia sobre los fiscales ante las instancias inferiores e impartirles instrucciones en el marco de la presente ley y de la reglamentación
pertinente que dicte el Procurador General.
j) Imponer las sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y empleados que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos en esta ley y su
reglamentación.
FISCALES GENERALES ADJUNTOS
ART. 38. - Los Fiscales Generales Adjuntos ante los tribunales colegiados de casación, segunda instancia o instancia única, actuarán en relación inmediata con los
Fiscales Generales ante dichos tribunales y tendrán los siguientes deberes y atribuciones:
a) Sustituir o reemplazar al Fiscal General titular en el ejercicio de la acción cuando por necesidades funcionales éste así lo resuelva y en caso de licencia, excusación,
recusación, impedimento o vacancia.
b) Informar al Fiscal General titular respecto de las causas en que intervengan y asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en la medida de las necesidades del servicio.
FISCALES ANTE LOS JUECES DE PRIMERA INSTANCIA
ART. 39. - Los Fiscales ante los jueces de primera instancia tendrán las facultades y deberes propios del Ministerio Público Fiscal en el ámbito de su competencia por
razón del grado, debiendo realizar los actos procesales y ejercer todas las acciones y recursos necesarios para el cumplimiento de los cometidos que les fijen las
leyes.
Deberán intervenir en los procesos de amparo, de hábeas corpus y de hábeas data y en todas las cuestiones de competencia; e imponer sanciones disciplinarias a los
funcionarios y empleados que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos por esta ley y su reglamentación.
ART. 40. - En particular, los Fiscales ante la justicia de primera instancia en lo Criminal y Correccional tendrán los siguientes deberes y atribuciones:
a) Promover la averiguación y enjuiciamiento de los delitos y contravenciones que se cometieren y que llegaren a su conocimiento por cualquier medio, velando para
que en las causas se respete el debido proceso legal, requiriendo para ello las medidas necesarias ante los jueces o ante cualquier otra autoridad administrativa,
salvo aquellos casos en que por las leyes penales no esté permitido obrar de oficio.
b) Hacerse parte en todas las causas en que la acción pública criminal o contravencional fuese procedente, ofreciendo pruebas, asistiendo al examen de testigos
ofrecidos en la causa y verificando el trámite de las otras pruebas presentadas en el proceso.
c) Ejercitar todas las acciones y recursos previstos en las leyes penales, contravencionales y de procedimiento, cuidando de instarlos cuando se trate de prevenir o de
evitar una efectiva denegación de justicia.
d) Concurrir a las cárceles y otros lugares de detención, transitoria o permanente, no sólo para formar conocimiento y controlar la situación de los alojados en ellos,
sino para promover o aconsejar medidas tendientes a la corrección del sistema penitenciario y a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 18 de la Constitución
Nacional.
ART. 41. - Los fiscales ante la justicia de Primera Instancia Federal y Nacional de la Capital Federal, en lo civil y comercial, Contencioso Administrativo, Laboral y de
Seguridad Social, tendrán los siguientes deberes y atribuciones:
a) Hacerse parte en todas las causas o trámites judiciales en que el interés público lo requiera de acuerdo con el artículo 120 de la Constitución Nacional, a fin de
asegurar el respeto al debido proceso, la defensa del interés público y el efectivo cumplimiento de la legislación, así como para prevenir, evitar o remediar daños
causados o que puedan causarse al patrimonio social, a la salud y al medio ambiente, al consumidor, a bienes o derechos de valor artístico, histórico o paisajístico en
los casos y mediante los procedimientos que las leyes establezcan.
b) Ofrecer pruebas en las causas y trámites en que intervengan y verificar la regularidad de la sustanciación de las restantes ofrecidas o rendidas en autos, para
asegurar el respeto al debido proceso.
c) Intervenir en las cuestiones de competencia y en todos los casos en que se hallaren en juego normas o principios de orden público.
FISCALES AUXILIARES ANTE LOS TRIBUNALES DE PRIMERA INSTANCIA
ART. 42. - Los Fiscales Auxiliares ante los tribunales de primera instancia actuarán en relación inmediata con los fiscales ante dichos tribunales y tendrán las
siguientes facultades y deberes:
a) Sustituir o reemplazar al Fiscal titular en el ejercicio de la acción cuando por necesidades funcionales éste así lo resuelva y en caso de licencia, excusación,
recusación, impedimento o vacancia.
b) Informar al Fiscal titular respecto de las causas en que intervengan y asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en la medida de las necesidades del servicio.
CAPITULO II
FISCALIA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS
ORGANIZACION
ART. 43. - La Fiscalía de Investigaciones Administrativas forma parte del Ministerio Público Fiscal como órgano dependiente de la Procuración General de la Nación.
Está integrada por el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas y los demás magistrados que esta ley establece.
DESIGNACIONES Y REMOCIONES
ART. 44. - Los magistrados de la fiscalía serán designados y removidos conforme al procedimiento previsto en esta ley.
SECCION IV
FUNCIONARIOS Y PERSONAL AUXILIAR DEL MINISTERIO PUBLICO
ART. 65. - Los funcionarios y el personal auxiliar del Ministerio Público se regirán por la presente ley, las normas pertinentes del decreto-ley 1285/58 y las
reglamentaciones que dicten el Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación. En particular se establece:
a) Los funcionarios y empleados del Poder Judicial de la Nación que hubieren pasado a desempeñarse en el Ministerio Público Fiscal o en el Ministerio Público de la
Defensa, y se encuentren prestando servicios allí, quedan incorporados a su planta permanente.
b) Todo traspaso de funcionarios o empleados desde el Ministerio Público al Poder Judicial de la Nación, o a la inversa, no afectará los derechos adquiridos durante
su permanencia en uno u otro régimen, que comprenderán el reconocimiento de su jerarquía, antigüedad y los beneficios derivados de la permanencia en el cargo o
categoría y otros análogos, a fin de garantizar el ascenso indistinto en ambas carreras, atendiendo a los títulos y eficiencia de los funcionarios y empleados, y a su
antigüedad.
El traspaso de los funcionarios y empleados de la Curaduría Oficial del Ministerio de Justicia de la Nación al Ministerio Público de la Defensa, no afectará derechos
adquiridos que comprendan el reconocimiento de su jerarquía, antigüedad y los beneficios derivados de la permanencia en el cargo o categoría y otros análogos.
c) Todos los integrantes del Ministerio Público conservarán su afiliación a la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, mediante un convenio a celebrarse entre el
Ministerio Público y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que garantice idéntica cobertura y la misma porcentualidad en las cuotas.
d) Los funcionarios y empleados administrativos gozan de estabilidad mientras dure su buena conducta y hasta haber alcanzado los requisitos legales para obtener
los porcentajes máximos de los respectivos regímenes jubilatorios. Podrán ser removidos por causa de ineptitud o mala conducta, previo sumario administrativo con
audiencia del interesado. Sólo con su conformidad podrán ser trasladados conservando su jerarquía, a otras jurisdicciones territoriales distintas de las adjudicadas en
su designación.
e) La designación y promoción de los funcionarios y del personal del Ministerio Público se efectuará por el Procurador General o por el Defensor General, según
corresponda, a propuesta del titular de la dependencia donde exista la vacante y de acuerdo a lo que establezca la pertinente reglamentación. Los magistrados
mencionados podrán delegar esta competencia.
TITULO III
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
REPRESENTACION DEL ESTADO EN JUICIO
ART. 66. - A los efectos de dar cumplimiento al artículo 27 -primera parte- de esta ley, salvo los casos en que por ley se autorice un régimen especial, el Estado
nacional y sus entes descentralizados serán representados y patrocinados ante los tribunales judiciales y organismos jurisdiccionales y administrativos nacionales y
locales, por letrados integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado dependientes de los servicios jurídicos de los respectivos ministerios, secretarías, reparticiones o
entes descentralizados.
En el interior de la República, cuando el organismo interesado carezca en el lugar de los servicios referidos, la citada representación será ejercida por Delegados del
Cuerpo de Abogados del Estado dependientes de la Procuración del Tesoro de la Nación y designados por el Poder Ejecutivo; en su defecto, la ejercerán letrados
integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado dependientes de otros servicios jurídicos.
Cuando el Poder Ejecutivo lo estimare conveniente la representación judicial estatal será ejercida por el Procurador del Tesoro de la Nación.
Cuando situaciones excepcionales o casos especiales lo hagan necesario, tal representación, podrá ser ejercida por otros abogados contratados como servicio de
asistencia al Cuerpo de Abogados del Estado, previo dictamen favorable del Procurador del Tesoro de la Nación.
ART. 67. - Los representantes judiciales del Estado se ajustarán a las instrucciones que impartan el Poder Ejecutivo, el Jefe de Gabinete, los ministerios, secretarías,
reparticiones o entes descentralizados. En caso que la representación sea ejercida por Delegados del Cuerpo de Abogados del Estado, esas instrucciones se
impartirán a través de la Procuración del Tesoro de la Nación. En defecto de ellas, los representantes desempeñarán su cometido en la forma que mejor contemple
los intereses del Estado nacional confiados a su custodia.
ART. 68. - En todos los juicios en trámite en que el Estado nacional o sus entes descentralizados estén representados por integrantes del Ministerio Público,
cualquiera sea la instancia y fuero donde estén radicados, la Procuración del Tesoro de la Nación deberá adoptar las medidas conducentes para la designación de
nuevos representantes de acuerdo a las disposiciones de esta ley, dentro de los 365 días de su entrada en vigencia.
Los integrantes del Ministerio Público continuarán ejerciendo la representación judicial del Estado tanto en los juicios en trámite como en los que se iniciaren, hasta
su reemplazo efectivo.
ART. 69. - A los fines del cumplimiento de lo previsto en los artículos 27, 66 y 68 de la presente ley, el Jefe de Gabinete de Ministros podrá disponer la creación,
supresión, transferencia y redistribución de dependencias, servicios, funciones y cargos, así como efectuar las reestructuraciones de créditos presupuestarios que a
tal efecto, sean necesarias.
REMISION DE PLIEGOS - ACUERDO DEL SENADO
ART. 70. -Todos los actuales integrantes del Ministerio Público que se desempeñen en los cargos previstos en los incisos b), c), d), e) y f) de los artículos 3° y 4° de esta
ley gozan de la estabilidad que prevé el artículo 120 de la Constitución Nacional. El Procurador General y el Defensor General deberán obtener el acuerdo previsto en
el artículo 5°. A tal efecto el Poder Ejecutivo remitirá los pliegos correspondientes dentro de los treinta días corridos contados a partir de la sanción de la presente
ley.
Lo previsto en el párrafo anterior no impedirá la remoción de dichos funcionarios por hechos ocurridos con anterioridad a la sanción de la presente ley.
RECURSOS
ART. 71. - Los recursos para atender todos los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley provendrán de las partidas que las leyes de presupuesto
otorguen al Ministerio Público.
El presupuesto específicamente deberá asignar las sumas que hoy corresponden a la Dirección de la Curaduría Oficial del Ministerio de Justicia de la Nación, al
programa del Ministerio Público de la Defensa.
EQUIPARACIONES - MINISTERIO PUBLICO FISCAL
ART. 72. - Los actuales cargos del Ministerio Público Fiscal modificarán su denominación de acuerdo a las siguientes equiparaciones:
a) El Procurador General de la Nación, en el cargo de igual denominación, previsto en el inciso a) del artículo 3°.
b) Los Procuradores Fiscales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el cargo de Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, previsto en
el inciso b) del artículo 3°.
c) El Fiscal General de Investigaciones Administrativas, en el cargo de Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas, previsto en el inciso b) del artículo 3°.
Mientras permanezca en el cargo, el actual Fiscal General de Investigaciones Administrativas conservará la equiparación presupuestaria, remuneratoria, previsional,
de protocolo y trato vigente al momento de la sanción de la presente ley.
d) Los Fiscales de Cámara ante los tribunales colegiados de casación, de segunda instancia y de instancia única; el Procurador General del Trabajo, los Fiscales
Adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, y los Secretarios de la Procuración General de la Nación, en los respectivos cargos de Fiscales
Generales previstos en el inciso c) del artículo 3°.
e) Los Fiscales Adjuntos de la Fiscalía ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital, el Subprocurador General del
Trabajo, los Secretarios Letrados de la Procuración General de la Nación, en los cargos de Fiscales Generales Adjuntos previstos en el inciso d) del artículo 3°.
Mientras permanezca en el cargo, la actual titular de la Sub-Procuración General del Trabajo conservará la equiparación presupuestaria, remuneratoria, previsional,
de protocolo y trato que prevé el artículo 9° de la ley 18.345.
f) Los Fiscales y los Agentes Fiscales ante los jueces de primera instancia, los Fiscales Adjuntos Móviles de la Procuración General de la Nación y los Secretarios
Generales y Secretarios Letrados de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, en los cargos de Fiscales previstos en el inciso e) del artículo 3°.
g) Los Fiscales Adjuntos ante la justicia de primera instancia en lo criminal y correccional federal, los Prosecretarios Letrados de la Procuración General de la Nación y
el Fiscal Coadyuvante de la justicia nacional del trabajo, en los respectivos cargos de Fiscales Auxiliares previstos en el inciso f) del artículo 3°.
Mientras permanezcan en el cargo, los actuales Fiscales Adjuntos ante los Juzgados Federales de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional tendrán la
equiparación presupuestaria, remuneratoria y previsional correspondiente a los cargos previstos en el inciso e) del artículo 3°, de conformidad con lo dispuesto en el
inciso d) del artículo 12 de la presente ley.
EQUIPARACIONES
MINISTERIO PUBLICO DE LA DEFENSA
ART. 73. - Los actuales cargos del Ministerio Público de la Defensa modificarán su denominación de acuerdo a las siguientes equiparaciones:
a) El Defensor General de la Nación, en el cargo de igual denominación previsto en el inciso a) del artículo 4°.
b) El Defensor Oficial de Pobres, Incapaces y Ausentes ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el cargo de Defensor Oficial ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, previsto en el inciso b) del artículo 4°.
c) Los Defensores Oficiales de Pobres, Incapaces y Ausentes ante la Cámara de Casación Penal, sus Adjuntos, los Defensores Oficiales de Pobres, Incapaces y Ausentes
ante los tribunales Orales en lo Criminal, sus Adjuntos, ante los Tribunales Federales de la Capital Federal, los de Primera y Segunda Instancia del interior del país y
los Secretarios de la Defensoría General de la Nación, en los respectivos cargos de Defensores Públicos Oficiales ante la Cámara de Casación Penal, Adjuntos ante la
Cámara de Casación penal, Defensores Públicos Oficiales ante los tribunales orales en lo Criminal, Adjuntos ante los Tribunales orales en lo Criminal, ante los
Tribunales Federales de la Capital Federal, de Primera y Segunda instancia del interior del país y de la Defensoría General de la Nación, conforme lo previsto en el
inciso c) del artículo 4°.
d) Los Asesores de Menores e Incapaces de Cámara y los Asesores de Menores ante los tribunales orales, en los respectivos cargos de Defensores Públicos de
Menores e Incapaces ante los Tribunales de Segunda Instancia y ante los Tribunales Orales en lo Criminal, conforme lo previsto en el inciso c) del artículo 4°.
e) Los Secretarios Letrados de la Defensoría General de la Nación, en los cargos de Defensores Públicos Oficiales Adjuntos de la Defensoría General de la Nación,
conforme lo previsto en el inciso d) del artículo 4°.
f) Los Defensores Oficiales de Pobres, Incapaces y Ausentes de Primera, y de Primera y Segunda Instancia, en los cargos de Defensores Públicos Oficiales ante los
Jueces y Cámaras de Apelaciones, conforme lo previsto en el inciso e) del artículo 4°.
g) Los Asesores de Menores e Incapaces de Primera instancia, en los cargos de Defensores Públicos de Menores e Incapaces de Primera Instancia, conforme lo
previsto en el inciso e) del artículo 4°.
h) Los Prosecretarios Letrados de la Defensoría General de la Nación en los cargos de Defensores Auxiliares de la Defensoría General de la Nación, conforme con lo
previsto en el inciso f) del artículo 4°.
ESTRUCTURA
ART. 74. - El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación, en sus respectivos ámbitos, podrán modificar la estructura básica existente a la
fecha de entrada en vigencia de la presente ley mediante el dictado de reglamentaciones, en tanto no afecten los derechos emergentes de la relación de servicio de
los magistrados, funcionarios y empleados actualmente en funciones. Toda alteración que implique la afectación de tales derechos y la creación de cargos de
magistrados, deberá ser previamente aprobada por el Congreso.
ART. 75. - En los ámbitos de competencia material o territorial donde no se hubiesen designado los Defensores Oficiales ante los tribunales colegiados de segunda
instancia ejercerán la función los Defensores Oficiales ante los tribunales de primera instancia que hubiesen tomado intervención en la causa recurrida o, en la
justicia federal con asiento en el interior del país, aquellos que tengan su sede en el mismo lugar que el tribunal de apelaciones, según el caso. Hasta tanto se
produzcan las designaciones correspondientes, dichos Defensores Oficiales ante los tribunales de primera instancia percibirán la remuneración correspondiente a la
de los magistrados enumerados en el inciso c) del artículo 4°.
DEROGACIONES
ART. 76. - Derógense las leyes 15.464 y 21.383; los títulos VII, VIII y IX de la ley 1893; los artículos 6° y 10 de la ley 4162; el artículo 31, cuarto párrafo, inciso a) del
decreto-ley 1285/58; el artículo 3°, incisos a) y b), y 5° de la ley 20.58l; el capítulo II de la ley 18.345; el artículo 3° de la ley 24.091 en tanto establece que el defensor
oficial ante la Corte Suprema ejerce la competencia ante ella en forma única y exclusiva; los artículos 516 y 517 del Código Procesal Penal en cuanto disponen la
intervención del Ministerio Público en la ejecución de condenas pecuniarias; el artículo 3° de la ley 3952, en tanto regula la notificación al Procurador Fiscal de toda
demanda contra la Nación y su sujeción a las instrucciones del correspondiente Ministro del Poder Ejecutivo; la ley 3367 y la ley 17.516 en cuanto se refieren a la
representación por los Procuradores Fiscales y el Procurador General de la Nación en asuntos de jurisdicción voluntaria o contenciosa en que el fisco demande o sea
demandado y toda otra norma que resulte contradictoria con la presente ley.
ART. 77. - Comuníquese al Poder Ejecutivo.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS ONCE DIAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y
OCHO.
NOTA El texto en negrita, fue vetado.
- REGISTRADA BAJO EL N° 24.946 -
ALBERTO R. PIERRI. - CARLOS F. RUCKAUF. - Juan Estrada. - Edgardo Piuzzi.
Decreto 300/98
Bs. As., 18/3/98
VISTO el Proyecto de Ley N° 24.946 aprobatorio de la Ley Orgánica del Ministerio Público, sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION el 11 de marzo
de 1998, y
CONSIDERANDO:
Que el mencionado Proyecto de Ley constituye un soporte de fundamental importancia para promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los
intereses generales de la sociedad.
Que el artículo 22, referido a la autarquía financiera del MINISTERIO PUBLICO, determina que el PROCURADOR GENERAL DE LA NACION y el DEFENSOR GENERAL DE
LA NACION elaborarán el proyecto de presupuesto y lo remitirán al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION para su consideración, por intermedio del MINISTERIO DE
ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS.
Que asimismo el último párrafo del citado artículo 22 establece que el PODER EJECUTIVO NACIONAL sólo podrá formular las observaciones que estime apropiadas,
pero sin modificar su contenido, debiéndolo incorporar en el Proyecto de Presupuesto General de la Nación.
Que la Ley N° 24.156 en su artículo 24, determina que el PODER EJECUTIVO NACIONAL fijará anualmente los lineamientos generales para la formulación del Proyecto
de Ley de Presupuesto General, dentro del marco de la política económica y financiera que condiciona, de acuerdo con los recursos disponibles el nivel de gastos de
la Administración Nacional.
Que en dicho contexto el PODER EJECUTIVO NACIONAL debe establecer límites en las erogaciones y será el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION quien podrá
disponer aumentos en las autorizaciones para gastar en las respectivas jurisdicciones y entidades, compensando con reducciones en otras o bien estableciendo las
fuentes de financiamiento de tales incrementos.
Que por otra parte dicha metodología se aplica en la formulación del presupuesto de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, sin perjuicio de dar
cumplimiento a las disposiciones de la Ley N° 23.853 de autarquía judicial.
Que en base a lo expuesto resulta necesario observar el tercer párrafo del artículo 22 del Proyecto.
Que la medida que se propone no altera el espíritu ni la unidad del Proyecto sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.
Que el PODER EJECUTIVO NACIONAL tiene competencia para el dictado del presente conforme el artículo 80 de la CONSTITUCION NACIONAL.
Por ello,
EL PRESIDENTE
DE LA NACION ARGENTINA
EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS
DECRETA:
Artículo 1° - Obsérvase el tercer párrafo del artículo 22 del Proyecto de Ley registrado bajo el N° 24.946.
Art. 2° - Con la salvedad establecida en el artículo anterior, cúmplase, promúlgase y téngase por Ley de la Nación el Proyecto de Ley registrado bajo el N° 24.946.
Art. 3° - Dése cuenta al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.
Art. 4° - Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. - MENEM. - Jorge A. Rodríguez. - Roque B. Fernández. - Jorge
Domínguez. - Alberto J. Mazza. - Susana B. Decibe. - Raúl E. Granillo Ocampo. - Antonio E. González. - Carlos V. Corach.
BOLILLA Nº XVII.
Origen histórico.
Uno de los primeros códigos del que se tiene noticia es el de Manú de la India, que hablaba de un control externo de los gastos del príncipe.
En la antigua Grecia “los controladores” tenían atribuciones para fiscalizar las cuentas de la administración oficial y las inversiones de la renta pública. Estos pueden
considerarse los representantes más antiguos en función similar a la que prestan los tribunales de cuentas.
El origen de las instituciones de control de la Hacienda Pública en nuestro país, que guarda similitud con las restantes de América Latina, debe encontrarse en el
derecho indiano. Se considera que el primer órgano de control conocido, data de 1605, tenía asiento en Lima y jurisdicción sobre el Virreinato del Río de la plata.
En las Indias, la organización estuvo a cargo, en un principio, de la REAL HACIENDA que tenían los siguientes colaboradores : OFICIALES REALES Y TENIENTES, que
debían recibir la ayuda de los funcionarios políticos (ALCALDES MAYORES Y CORREGIDORES). La buena administración de las nuevas tierras se constituyó en una
preocupación constante para la Corona Española, tanto como la fiscalización de los funcionarios a quienes se confiaba tal cometido.
En el reinado de Felipe II se promulgan las Ordenanzas en virtud de las cuales se crean los tres primeros TRIBUNALES DE CUENTAS, constituido por tres contadores
cada uno. Todos estos organismos y funcionarios dependían del Consejo de Indias, y éste del rey. Básicamente, el trabajo de estos tribunales de cuentas se
circunscribía al análisis de las cuentas presentadas en las cajas reales.
Legislación comparada : la constitucionalización del Control General de la República, como órganos de laces legislativo pero con autonomía funcional es la respuesta
necesitada para hacer eficiente la fiscalización pública. El organismo reviste antecedentes en el derecho constitucional, tanto extranjero, como la Contraloría General
de la República en Chile y Venezuela, como local, como lo receptan la mayoría de las constituciones provinciales bajo el nombre de Tribunal, Auditoria o Contraloría
Artículo 85 : El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del poder
legislativo.
El examen y la opinión del poder legislativo sobre el desempeño y situación general de la Administración Pública estarán sustentados en los dictámenes de la
Auditoria General de la Nación.
Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y
funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El Presidente del organismo será designado a propuesta del
partido político de oposición con mayor números de legisladores en el Congreso.
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoria de toda la actividad de la Administración Pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su
modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de
percepción e inversión de los fondos públicos.
No hay responsabilidad sin control, ni derecho sin protección. La estructura política del Estado, como fiel reflejo de la sociedad está integrada por los que “mandan” y
los que “obedecen”. De “gobernantes y gobernados”, “poder y derecho”, “prerrogativas y garantías”, “autoridad y libertad”, respectivamente. Las funciones y
competencias públicas del estado han crecido notoriamente, tanto en el ámbito funcional (formal) como finalista (sustancial y material). Se impone como necesario
para un equilibrio razonable y prudente de estas polaridades entre autoridad y libertad, un sistema eficaz del control público. Dada la autoridad, solo cabe pensar en
controlarla.
El control público está enraizado como principio natural en la misma estructura del poder estatal, pues no hay poder sin control, o al menos no debe haberlo. Es un
predicado republicano su instauración y regulación que se traduce en la división de poderes.
El control se impone para asegurar la sujeción del obrar público a reglas y principios del derecho y buena administración, en el que debe imperar inexcusablemente la
perspectiva finalista del bien común, a la que debe ajustarse el poder. El control es el instrumento impuesto para verificar esa correspondencia entre “medios y
fines”. A mayor control, menor abuso.
Una concepción realista del derecho y de la política, dentro del marco de las concretas y vitales circunstancias de la actual realidad, exige por sobre las categorías
formales del poder se regulen otras funciones, de rango sustantivo que posibiliten el pleno ejercicio del poder, y el más eficaz de los controles. Todo el poder y todo
el control. Gobierno y control es la formula orgánica de la estructura del poder ; para que a los que mandan no “les falte poder” y para que a los que obedecen no
“les falte libertad”, resguardada con controles idóneos que aseguren calidad y eficacia.
La función de “gobierno” tiene como contrapartida la función de “control” : legislativo y judicial.
El Control Judicial impone a la administración el deber de ajustar cada uno de sus actos a las normas y principios del ordenamiento jurídico.
El Congreso también es una institución para la fiscalización. No solamente legisla sino que control. Porque controlar también es una manera de gobernar. Se gobierna
mandando y controlando ; es la gran responsabilidad de la oposición, es la responsabilidad de la minorías, porque es la responsabilidad de todos. Sobre el tema,
sostenía Luder que era necesario “...crear los instrumentos y procedimientos que le permite ejercitar plenamente su función de control del Poder Ejecutivo y cumplir
con su labor legislativa, hoy entorpecida por un mecanismo funcional anacrónico. Por ello, la reforma reafirma expresamente como atribución del Poder Legislativo
esta función de control, y crea un organismo técnico de asistencia en su ámbito.
Así, la constitución asigna el control externo del sector público nacional a la auditoría general de la Nación. Este órgano, que tenía base legal en la ley de
administración financiera del Estado (24.156, art. 116 a 127), hoy tiene jerarquía constitucional. Si bien remite a una ley los detalles de su funcionamiento e
integración, da pautas precisas que ineludiblemente deberán ser contempladas en esa reglamentación.
Funciones.
a) Contenido del control.
Este artículo, incorporado al texto constitucional, otorga el control externo del sector público nacional en materia patrimonial, económica, financiera y operativa, al
Poder Legislativo.
La norma instituye un procedimiento administrativo parlamentario de control y coloca a la Auditoría General de la Nación como órgano superior del sistema, con
autonomía funcional.
Este organismo de control externo, ahora constitucionalizado, se suma a la Comisión Bicameral de seguimiento de las privatizaciones, ente específico fiscalizador
creado por el art. 14 de la ley 23.696, que tiene a su cargo el control y seguimiento de los procesos de privatización.
A su vez, en el ámbito del Congreso de la Nación la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, realiza tareas de fiscalización de la Auditoría General de la
Nación, le requiere informes periódicos de cumplimiento del programa de trabajo y le encomienda la realización de estudios concretos.
El nombre de este órgano podría conducirnos a pensar que sus funciones se enderezan estrictamente a un mero control contable en tanto por auditoría se entienda
la función de verificación contable integral y permanente y también el control parcial de ciertas operaciones, y de la respectiva documentación básica,
comprendiendo movimientos de fondo, existencias físicas, confronte de balances con constancias de libros, etc. ; pero excluyendo lo concerniente a una gestión
eficiente de los negocios. Ciertamente el concepto que encierra el precepto constitucional es mucho más amplio que éste.
Para empezar, los aspectos sobre los que debe ejercer su función de control son, sustancialmente, los patrimoniales, económicos, financieros y operativos ; todos
analizados desde una perspectiva de legalidad, de gestión y de auditoría (contable).
Es decir, que el alcance de la funciones de la Auditoría va más allá del simple control contable, para instalarse en los marcos de legalidad, de respeto al orden jurídico,
y de gestión, en lo concerniente a la eficacia y eficiencia del desempeño, de todo ente que perciba, gaste o administre fondos públicos en virtud de una norma legal o
con una finalidad pública.
Tan abarcativo es el control que realiza la Auditoría, que por imperativo constitucional el examen y la opinión del poder legislativo sobre el desempeño y situación
general de la administración publica, se sustentara en los dictámenes que realice la propio Auditoría. Así, le cabe a la Auditoría la elaboración de informes y
dictámenes sobre las cuestiones sometidas a su control, material todo que debe ser dado a publicidad salvo aquél que por decisión de la Comisión Parlamentaria
mixta Revisora de Cuentas, deba permanecer reservado (arts. 118, 119, ley 24.156).
En definitiva, se comprende a la actividad administrativa en forma integral. Se trata de controlar lo realizado con el patrimonio, con la economía, con las finanzas y
con la administración, fiscalizar la legalidad, el estado de derecho y las normas que se han aplicado ; implica hacer un cotejo con la gestión, con la oportunidad, cotejo
que es global, integral, no solamente de algún aspecto legal o de oportunidad sino también sobre la buena marcha de la administración en los aspectos técnicos,
financieros o contables puntualmente.
La reforma plantea así la constitucionalización del control. Otorga poder para fiscalizar al gobierno en materia de legalidad, gestión y auditoría. Intervendrá
necesariamente en el trámite de la cuenta de percepción e inversión pública (art. 75 inc. 8).
b) Oportunidad del Control :
El Congreso, como centinela de las privatizaciones, ejercía su vigilancia a través de la Comisión Bicameral, en el sistema estructurado por la ley 23.696. En el art. 20 la
ley establece la intervención previa del Tribunal de Cuentas. Este ente ha sido disuelto, y por ley 24.156 se instituyó la Auditoría General de la Nación como su
continuador. La ley 24.156 agrega como materia de su competencia también el control de los “entes privados adjudicatarios de procesos de privatización, en cuanto
a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos” (art. 117, final del primer párrafo).
De esta suerte, entran en juego para la Auditoría las funciones que le otorgan ambas normas : por ley tiene intervención previa y concomitante de las obligaciones
asumidas por los adjudicatarios de las privatizaciones y concesiones en los contratos de transferencia. Por disposición constitucional, el control preventivo y
concomitante sobre toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, en sus aspectos de legalidad, gestión y, fundamentalmente, en
materia de administración económica. Es una real Contraloría, en el sentido de las que se han instituido por otras constituciones extranjeras (arts. 87 a 89,
Constitución de Chile).
El art. se refiere al control externo, y no indica la oportunidad en la cual el mismo ha de llevarse a cabo. Sin embargo, y atendiendo a las específicas funciones que se
le atribuyen, para hacer efectivo este control es preciso que se lleve a cabo preventiva y concomitantemente con los actos que controlan, no es posible que se realice
solo a posteriori, y además, tampoco lo establece así la cláusula constitucional.
Esta función de control a cargo de la Auditoría puede efectuarse en cualquier momento del acto de que se trate, atendiendo la amplitud de la expresión utilizada por
el texto constitucional al señalar que abarca “toda la actividad de la administración”, “cualquiera fuera su modalidad de organización”. De ahí que, dada la variedad
de situaciones y en orden a la eficacia del control, este puede requerir que se produzca en forma anterior, concominante, simultánea o posterior.
Este criterio se corrobora si advertimos que, por ejemplo, el art. 20 de la ley 23.696 impone la previa intervención del entonces Tribunal de Cuentas de la Nación, de
quien resulta su natural sucesora la Auditoría, en línea con lo establecido en el art. 116, última parte de la ley 21.456.
c) Actividades Controladas :
La actividad de control de la Auditoría es abarcativa de toda la Administración Pública centralizada y descentralizada, “cualquiera fuera su modalidad de
organización” : La Administración centralizada del Poder Ejecutivo ; la descentralizada, las entidades autárquicas, empresas del Estado, sociedades anónimas y
mixtas, donde el Estado tenga la participación significativa e incluso donde existan fondos públicos derivados aún bajo forma de subsidios.
También están comprendidos, directa o indirectamente, algunos concesionarios de servicios públicos que tengan relación o vinculación en su gestión con el
patrimonio del Estado, porque si son concesionarios, el patrimonio y el servicio continúan siendo estatales.
En consecuencia, como concesionarios o licenciatarios del patrimonio público están bajo la fiscalización de este organismo. En este sentido el art. 117 de la 21.456
extiende su competencia “los entes privados adjudicatarios de procesos de privatización, en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos”, en
consonancia con el art. 20 de la ley 23.696 de reforma del Estado.
Organización
El instituto que introduce el art. 85 se inserta en la estructura del Poder Legislativo, pero con características que tienden a asegurar su máxima autonomía funcional,
lo que se declara expresamente en el texto constitucional. Esta es pues, una pauta fundamental en la fisonomía de la Auditoría General, como órgano superior del
control, legalidad, gestión y auditoría.
La trascendencia que se le otorga a este organismo se revela en la mayoría especial que se exige para la aprobación de la ley que lo reglamente. En efecto, “la
mayoría absoluta de los miembros de ambas Cámaras” presupone la necesidad de acuerdos entre las fuerzas políticas representadas en el Congreso, de modo de
articular una organización idónea para las funciones que debe desempeñar la auditoría.
La ley de su organización es una “ley constitucional”, cuyas pautas están impuestas por la Ley Suprema. Por ende, las disposiciones que le dieron existencia legal (ley
24.156), deberán receptar las directivas ahora constitucionales.
Una particularidad se introduce en cuanto a las condiciones que debe reunir quien presida este organismo y es que debe ser propuesto por el partido de oposición
con mayor número de legisladores en el Congreso. Es decir que un representante de la oposición será quien presida la Auditoría. Esta característica demuestra en
plenitud cómo la constitución recepta esta suerte de dialéctica democrática : unos mandan y otros controlan ; todos gobiernan. La oposición es un propio de la
democracia y cumple una función en el sistema y en este caso le corresponde presidir la Auditoría General de la Nación.
ART.117 : Es materia de su competencia el control externo posterior de la gestión presupuestaria, económica, financiera, patrimonial, legal y de gestión, así como el
dictamen sobre los
Vanossi, lo concibe como un delegado del Congreso para cumplir las tares de un operador de la información pública, encargado de recibir las múltiples denuncias
respecto al mal o defectuoso cumplimiento de la función pública por las autoridades.
Las características principales que surgen de la redacción del art. 86 C. N. son :
Es un ORGANO EXTRAPODER, ES INDEPENDIENTE, tiene plena AUTONOMÍA FUNCIONAL, está EXENTO de RECIBIR INSTRUCCIONES. La ubicación normativa dentro
del Congreso NO IMPLICA que FORME PARTE del Congreso.
Interpretando la C. N. surgiría que es un órgano UNIPERSONAL, pero cuando se alude a la norma que le dará organización y funcionamiento a “esta institución”, deja
un espacio amplio para que el Defensor del Pueblo cuente con colaboraciones que dependan de él. La amplitud territorial donde tiene jurisdicción, y la amplitud de
funciones, hace necesario disponer de infraestructura humana que sea idónea, principalmente en amplitud técnica y ética.
Después de la Reforma de 1994, el Congreso dictó la ley 24.379 modificatoria de la ley 24.284 en vigor antes de la Reforma. Dice Bidart Campos, que la disposición de
cualquiera de ambas leyes resulte INCOMPATIBLE con el art. 86 C. N. ha de tenerse por INAPLICABLE (si son normas ANTERIORES a la reforma se consideran
DEROGADAS, si son POSTERIORES, se las reputa INCONSTITUCIONALES).
FUNCIÓN : DEFENSA y PROTECCIÓN de los DERECHOS HUMANOS y demás DERECHOS Y GARANTÍAS e INTERESES tutelados por la Constitución y las leyes, ante
HECHOS, ACTOS u OMISIONES de la ADMINISTRACIÓN.
Es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Esto
significa que el Defensor actuará como un verdadero MEDIADOR entre el Congreso y la sociedad, a los efectos que él pueda hacerse de toda la información necesaria
sobre como se está desenvolviendo la administración pública.
La función propia de este tipo de funcionarios en los países del mundo donde funcionan (los ombudsman del derecho escandinavo) es la de controlar a los
funcionarios por medio de la INFORMACIÓN PÚBLICA de su desempeño deficiente : una manera concreta de ejercer control en virtud de la información.
Tiene “legitimidad procesal” de la forma tal que puede interponer todo tipo de acción judicial contra la administración en caso que esta no cumpla la ley : en esto hay
una superposición de funciones, de carácter tutelar con el Ministerio Público. Pero, además de poder ir a la justicia, antes de ello el defensor podrá realizar todas las
gestiones convenientes, en el ámbito administrativo, para lograr, a partir de sus buenos oficios, solucionar los incumplimientos en la prestación de los servicios a los
administrados, que por actos y omisiones produzca la administración.
Será designado y removido por el Congreso, con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada Cámara.
Goza de las inmunidades y los privilegios de los legisladores y dura en su cargo 5 años, pudiendo ser designado nuevamente por una sola vez.
ARTICULO 36 : Esta Constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el art. 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluídos de los beneficios
del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o
las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tiene el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuera enunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando
inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleo públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.
ARTICULO 37 : Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en
consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la
regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.
ARTICULO 38 : Los partido políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.
Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respecto a esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento
democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la
difusión de sus ideas.
El Estado contribuye al asesoramiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes.
Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.
ARTICULO 39 : Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso
tratamiento dentro del término de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá
exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia
penal.
ARTICULO 40 : El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. la ley de convocatoria no podrá ser vetada.
El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática.
El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el
voto no será obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y
oportunidad de la consulta popular.
ARTICULO 41 : “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras ; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente
la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio
natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”
ARTICULO 42 : Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos ; a una información adecuada y veraz ; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones
de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de
control.
ARTICULO 43 : Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u
omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidas por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el
acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinara los requisitos y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos
de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones
de detención, o en el de la desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez
resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
17.8 EL DEFENSOR DEL PUEBLO EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL (ART. 86 C. N.). EN EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL.
ARTICULO 86 :
El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir
instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e interese tutelados en esta
Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de Administración ; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de
cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola
vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial.
¿ Qué es el Defensor del Pueblo ? , en términos inteligibles, es nada más ni nada menos que el abogado de la sociedad. Así lo llama Gordillo, pero la terminología es
variada. La más añosa denominación es la que marcó su nacimiento en la experiencia sueca del siglo pasado : ombudsman. No era un nombre caprichoso sino que
significa “hombre que da trámite”.
Esta figura institucional viene así gestada “por el cambio de la realidad administrativa, que se desplaza desde la acción imperativa y unilateral al despliegue de
mecanismos basados en la ponderación, la composición y el arbitraje administrativo, conforme a pautas legales muy abiertas e indeterminadas...”(Peces-Barba ;
Martínez, Gregorio ; Gordillo, Agustín).
La Constitución es muy explícita en la ubicación institucional del Defensor del Pueblo. Lo ubica como órgano :
unipersonal : no entidad, sino personalidad jurídica.
independiente : no subordinado ni sujeto a instrucciones de ninguna autoridad.
dentro del Congreso de la Nación : está inserto en su estructura, forma parte del poder del Poder Legislativo.
con autonomía funcional : con independencia técnica.
FUNCIONES
“Mediante su inserción en el seno del Poder Legislativo contribuirá al indispensable proceso de fortalecimiento del Parlamento en el contexto institucional y social...”
(Jorge Maiorano).
Precisamente su inserción y relación con el Congreso, ha sido señalada como un elemento fundamental que determina el alcance del control realizado por el
Defensor del Pueblo. El aspecto más valioso del efecto accionario de los comisionados parlamentarios es que se deriva de su relación con el Congreso. Produzcan o
no resultado positivo las tramitaciones que se otorguen, las quejas individuales, las investigaciones del Defensor del Pueblo resultan una fuente de datos para
verificar cuáles son los problemas objetivos del funcionamiento de la Administración Pública.
Este instituto constituye un medio de control de la Adm. Pública con una finalidad perfectamente determinada : la de proteger los derechos e interese del ciudadano
y de la comunidad.
Este órgano independiente con funciones de fiscalización, control y protección actuará con autonomía funcional, con autonomía específica dentro del marco de su
competencia practicando todas las investigaciones que fueran menester para la tutela de los derechos humanos, de las garantías e intereses consagrados en esta C.
N. y en las demás leyes y tratados internacionales.
“Este conjunto de notas impide ciertamente calificar al Defensor del Pueblo como mandatario del Parlamento. La doctrina es unánime en rechazar esta
calificación...Por ello, la relación entre el Defensor del Pueblo y las Cámaras no puede calificarse de fiduciaria y no guarda relación alguna con la que existe entre el
Gobierno y el Parlamento.
En cambio, la posición del Defensor del Pueblo se aproxima más a la de los Magistrados...(si bien, claro es, su función es esencialmente distinta de la que a éstos
corresponde) y por ello, a veces, se ha dicho que el Defensor ejerce una magistratura de persuasión.
En la doctrina se ha destacado que el Defensor del Pueblo no es un órgano de las Cámaras, de modo que sus decisiones no pueden ser imputadas a éstas, sino a él
mismo, ya que actúa en nombre propio y según su propio criterio. Incluso personalmente el Defensor está desvinculado del Parlamento al ser incompatible con todo
mandato representativo.
Entre los autores existe la opinión generalizada de que el Defensor del Pueblo es un órgano auxiliar en sentido técnico-constitucional” (Sainz Moreno, Fernando).
“El defensor del pueblo es un funcionario que tiene un amplio poder de coacción moral. Como lo llaman los españoles, se trata de una magistratura de persuasión
porque con sus recomendaciones y recordatorios procura que la administración cambie el procedimiento que está afectando los derechos e intereses de los
ciudadanos” (Menem, Eduardo).
Al defensor del pueblo se le confiere legitimación procesal para participar en todos los juicios vinculados a las materias de su competencia, ante situaciones de lesión
puntual y concreta de los atributos, las cualidades o los derechos de un ciudadano. Se trata de la protección del interés colectivo, que es el interés de todos porque
en él están comprendidos la suma de los intereses individuales (art. 43).
El defensor del pueblo “...tendrá por cometido proteger los derechos e intereses públicos de los ciudadanos y de la comunidad, sin recibir instrucción alguna, frente a
los actos, hechos u omisiones de los poderes del Estado que impliquen el ejercicio ilegítimo, abusivo o arbitrario de sus funciones” (Comisión de Juristas just.,
Contenido de la reforma de la Constitución Nacional).
En cuanto a sus cualidades de organización y funcionamiento, este órgano que es el tutor y el custodio de los derechos humanos es designado y removido por el
Congreso de la Nación con mayorías especiales. A su vez, también goza de inmunidades y privilegios constitucionales equivalentes a los de los legisladores para
garantizar su independencia. Dura en su cargo cinco años y puede ser reelecto por una sola vez.
ORGANIZACIÓN
Se le ha confiado al legislador que disponga de las medidas pertinentes en cuanto a la organización y funcionamiento de esta institución que, como ya se dijo, no
tendrá personería propia y que estará incorporada operativamente a la estructura del Congreso de la Nación.
La organización y funcionamiento serán conformes a una ley constitucional. En este sentido, la ley 24.379 ha ajustado lo normado en la ley 24.284, que daba base
legal al Defensor del Pueblo, conforme a las nuevas disposiciones de la Constitución reformada.
BOLILLA XVIII
18. 1 DECLARACIONES, PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTÍAS : CONCEPTOS, DERECHOS SUBJETIVOS. DERECHOS Y LIBERTADES.
BIDART CAMPOS :
La evolución del constitucionalismo clásico.
A la parte dogmática le hemos dado el nombre de derecho constitucional de la libertad, allí se centraliza un núcleo que coincide con el de la democracia.
La fisonomía de la constitución que resuelve el status personal del ser humano en el estado, pone en intersección a la defensa y promoción de sus derechos y
libertades con la limitación del estado y del poder para seguridad de las personas.
Se trata de una categoría que cobró naturaleza de derechos públicos subjetivos del hombre “frente” o “contra” el estado. El sujeto pasivo era el estado, y la
obligación fundamental que había de cumplir para satisfacer aquellos derechos era la de omisión : no debía violarlos, ni impedir su goce, ni interferir en su ejercicio.
Considerar que también los particulares son sujetos pasivos, junto con el estado, obligados a respetar los derechos del hombre. Añadir a la obligación de omitir
violaciones, la de dar o de hacer algo en favor del titular de los derechos.
Las situaciones jurídicas subjetivas que no son derechos subjetivos.
Con un perfil o con otro, con mención expresa en la constitución o con hospedaje en nuestra cláusula de los derechos implícitos del art. 33, hemos de afirmar que
estas situaciones jurídicas subjetivas no esfuman ni pierden la naturaleza de tales por la circunstancia de que cada uno de los sujetos que la titularicen componga un
grupo o conjunto humano al que le es común ese mismo interés. La subjetividad no desaparece por el hecho de que cada uno entre muchos tenga una porción o
parte en lo que es común a otros y a todos. La afectación del interés perjudica al conjunto, y por eso mismo también a cada persona que forma parte de él. La “parte
individual” en el interés común o en el “derecho de incidencia colectiva” diseña la situación jurídica subjetiva, pero “lo común” diseña la pertenencia que se le
atribuye al conjunto total. El no haber “pertenencia exclusivamente individual” está lejos de significar que no haya subjetividad jurídica en la parte que cada cual
tiene en el interés colectivo de “pertenencia común” o en el derecho de “incidencia colectiva”.
El Estado, sujeto pasivo.
El Estado es sujeto pasivo cargado con obligaciones de omitir violación y también de dar o de hacer frente al hombre sujeto activo. Es el único sujeto
internacionalmente acusable y responsable por el incumplimiento de esas obligaciones que, en cuanto sujeto pasivo, ha asumido al hacerse parte en el tratado.
El Estado también incluye en su cúmulo de obligaciones la de prevenir, la de impedir, la de vigilar, la de sancionar, y la de reparar la violaciones que a los derechos
puedan inferir los particulares. En caso de no hacerlo, y aun cuando el estado no sea el autor de la violación, incumple el tratado y tiene responsabilidad
internacional por su omisión en prevenir, impedir, vigilar, sancionar y reparar.
18.2. LIMITES A LA POTESTAD DEL ESTADO RESPECTO DE LAS PERSONAS. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y POSTULADO JURIDICO DE LA PROHIBICIÓN. (art. 19).
Nuestra constitución formula en el art. 19 que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe.
El principio de legalidad responde al concepto de despersonalización o impersonalidad del poder, y al de legitimación racional, no se trata de que el poder no se
ejercido por hombre (lo cual es inevitable) sino de que esos hombres que ejercen el poder lo hagan ajustándose al orden jurídico establecido en las normas legales.
De ahí, entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la ley.
La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los gobernados. La ley predetermina las conductas debidas o prohibidas de forma que los
hombres puedan conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir, y quedar exentos de decisiones sorpresivas que dependan solamente de la voluntad
ocasional de quien manda. En ese aspecto toma en cuenta, por eso, el valor previsibilidad.
La cláusula que exige ley para mandar o para prohibir no debe tomarse con tal rigor formal que solo reconozca como única fuente de las obligaciones aludidas en el
art. 19 a la ley del congreso. Podemos ser obligados a hacer o a abstenernos por cualquier norma jurídica inferior a la ley y constitucionalmente se apoye en la ley o
este habilitado para la constitución o para la ley (así, la sentencia). Tampoco ha de interpretarse esta parte del art. 19 como cohibiendo las fuentes no estatales (por
ej. el contrato). Tales fuentes también tienen capacidad de engendrar obligaciones.
Se llaman “zona de reserva” de la ley el ámbito donde la regulación de una materia es de competencia legislativa del congreso.
El derecho judicial se ha encargado de incorporar a nuestro derecho constitucional material este contenido que cubre la insuficiencia del principio formal de
legalidad. La jurisprudencia nos muestra el ejercicio del control de razonabilidad de leyes y actos estatales, y los descalifica como arbitrarios cuando hieren las pautas
de justicia ínsitas en la constitución. Los jueces verifican el contenido de la ley más allá de su forma, permitiéndose aseverar que el principio formal de legalidad cede
al principio sustancial de razonabilidad, y que si la ley no es razonable (o sea, es arbitraria) resulta inconstitucional.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha construido toda una fecunda doctrina sobre la arbitrariedad de las sentencias, exigiendo que éstas, para ser válidas en
cuanto a los jurisdiccionales, sean razonables. También los actos de los particulares deben satisfacer un contenido razonable.
La constitución formal suministra criterios, principios y valoraciones que, integrando su ideología, permiten componer y descubrir en cada caso la regla de
razonabilidad. Para ello, es útil acudir a la noción de que en cada derecho hay un reducto que configura, como mínimo, su núcleo esencial, y que este núcleo no
tolera ser suprimido, alterado o frustrado porque, de ocurrir algo de esto, se incurre en irrazonabilidad, arbitrariedad e inconstitucionalidad.
La regla de razonabilidad está condensada en nuestra constitución en el art. 28, donde se dice que los principios, derechos y garantías no podrán ser alterados por las
leyes que reglamenten su ejercicio. La “alteración” supone arbitrariedad o irrazonabilidad.
La razonabilidad exige que el medio escogido para alcanzar un fin válido guarde proporción y aptitud suficiente con ese fin : o que haya razón valedera para fundar
tal o cual acto de poder. El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en materia de control judicial de la razonabilidad, se limita a verificar si el “medio” elegido
para tal o cual “fin” es razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese fin ; pero no entra a analizar si ese medio elegido pudo o pudo ser
reemplazado por otro que, igualmente conducente y proporcionado al mismo fin, resulte menos gravoso para el derecho o la libertad que se limitan. O sea que para
por satisfecha la razonabilidad hacen falta dos cosas :
a) Proporción en el medio elegido para promover un fin válido,
b) Que no haya una alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita.
ARTICULO 19 : Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudique a un tercero, están sólo reservadas a
Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Concordancias : arts. 14 ; 18 ; 28 ; 33 ; 43, 3º par.
Referencias legislación : ley 11.723, art. 31 ; Cód. Civil, art. 1071 bis.
18.3. LIBERTAD POLITICA Y LIBERTAD CIVIL. DERECHOS POLITICOS, DERECHOS CIVILES. DERECHOS ENUMERADOS Y NO ENUMERADOS (art. 33). DERECHOS
INDIVIDUALES O DERECHOS SOCIALES. REGLAMENTACION. PRINCIPIOS APLICABLES.
LIBERTAD POLITICA.
El carácter democrático y representativo de nuestro sistema de gobierno está basado en la libertad política. La representación está hoy monopolizada por los
partidos políticos, herramientas fundamentales y protagónicas del sistema democrático. El reconocimiento de los derechos políticos y de los partidos son
imprescindibles para el efectivo goce de la libertad política.
La constitución ha consagrado los principios de la libertad política. Entre ellos, cabe enumerar :
Creación y ejercicio de los partidos políticos.
La libertad de creación y ejercicio, como todo derecho dentro del marco del art. 14, vale en tanto y en cuanto esté subordinada a los principios declarados por la
constitución y a los preceptos de la ley orgánica de partidos políticos. Fuera de ésto, el derecho no es reconocido.
Organización y funcionamiento democráticos.
Los partidos políticos cuentan con una garantía de protección institucional bajo el modelo democrático. La democracia debe jugar también dentro de los partidos,
mediante elecciones periódicas de autoridades partidarias y de proposición de candidatos.
Respecto de la importancia de éste aspecto del funcionamiento de las estructuras políticas partidarias, el Tribunal Constitucional Español, ha entendido : “los
partidos políticos son... creaciones libres, producto como tales del ejercicio de la libertad de asociación... la trascendencia política de sus funciones (concurrir a la
formación y manifestación de la voluntad popular) y servir de cauce fundamental para la participación política no altera su naturaleza, aunque explica que respecto
de ellos establezca la constitución la exigencia de que su estructura interna y funcionamiento sean democráticos”.
Representación de las minorías.
Es el principio básico del pluralismo político. Será antidemocrático el funcionamiento de un partido político que no incluya en su propia estructura la representación
de las minorías ; por lo tanto, aquellos partidos que no la garanticen quedarán fuera del orden institucional.
Competencia par la postulación de candidatos.
Se les reconoce a los partidos la competencia exclusiva y excluyente para la nominación de cargos electivos. Este monopolio en la designación de candidatos viene a
reiterar el criterio de la ley orgánica de los partidos políticos 23.298 y de la jurisprudencia de la Corte Suprema.
Los partidos son hoy un elemento indispensable para el funcionamiento de nuestro sistema político democrático y republicano. Son la escuela de la civilidad y en
ellos se forman los hombres susceptibles de ser elegido.
Acceso a la información pública.
La constitución reformada garantiza a los partidos el libre acceso a toda información proveniente de órganos públicos que considere necesaria, estando éstos
obligados a darla. Los partidos deben acceder a la documentación, informes, despachos de comisión, censos, etc., con el fin de tener un conocimiento real y preciso
de los asuntos del país, ya que una de sus funciones es detectar los problemas que presenta la sociedad y el estado, y proponer las soluciones que deben ser
aplicadas para remediarlos.
Difusión de sus ideas.
La constitución nacional garantiza a los partidos, como intermediarios de los ciudadanos ante la autoridad, la libre difusión de sus ideas. Los partidos tiene el derecho
de llegar a la sociedad, de dar a conocer sus ideas y propuestas. La democracia implica información plena de las alternativas políticas. El estado debe garantizar tal
derecho y la ausencia de censura.
Capacitación.
La constitución establece que el estado debe contribuir a la capacitación de los dirigentes de los partidos políticos. Debe ayudar a la formación y educación de los
cuadros dirigentes. En argentina, “el problema de la educación política de los dirigentes partidarios realizada a través de un procesos selectivo, no ha sido nunca
encarado con un criterio racional... solo puede señalarse, en algunas agrupaciones, iniciativas sobre creación de escuelas políticas o cursos para afiliados que, en
definitiva, se reducían a cumplir tareas de divulgación de la doctrina partidaria”. Los hombres que integran los partidos tienen dada la radical importancia de éstos en
nuestro sistema, la posibilidad de llegar al gobierno y enfrentarse a la responsabilidad de tener en sus manos la administración de los asuntos públicos.
Por tal motivo, el estado no puede dejar en manos de improvisados esta tarea ; debe comprometerse en la formación delos futuros gobernantes. El estado debe
respetar el principio de igualdad de oportunidades, brindando la posibilidad de una formación política a quienes estén interesados, y pertenezcan a un partido
político, sin importar si se trata de uno mayoritario con reales posibilidades de acceder al poder, o de uno minoritario.
El estado no solo debe ayudar económicamente a los partidos para la formación de sus dirigentes, sino también brindarles la posibilidad de acceder a becas,
seminarios y cursos de capacitación. Los partidos políticos son a la democracia lo que la universidad a la cultura.
DERECHOS POLITICOS.
Artículo 37 : Esta constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en
consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los
partidos políticos y en el régimen electoral.
Disposición transitoria segunda : Las acciones positivas a que alude el art. 37 en su último párrafo no podrán ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse
esta constitución y durarán lo que la ley determine. (corresponde al art. 37).
El art. 37 garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos que no estaban enunciados expresamente en el clásico texto de la Constitución de 1853-1860. Se
derivaban básicamente por interpretación del art. 33, que establece que la declaraciones, derechos y garantías enumerados no serán entendidos como negación de
otros no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Este art. dejó a salvo la existencia de derechos
que, no obstante no estar mencionados en la constitución derivan del sistema político adoptado.
Lo cierto es que hoy estos derechos políticos están consagrados, garantizados y reconocidos expresamente por la constitución con arreglo al principio de la soberanía
popular y de las leyes que en su consecuencia se dicten.
El art. 37 está íntimamente ligado a una de las características de la tipología de la constitución reformada : la participativa. Esto se manifiesta también en el sufragio,
en la institucionalización de los partidos políticos, en la iniciativa y en la consulta popular.
El principio de la soberanía popular.
Este principio de la soberanía popular logró expresa consagración en el art. 33 de la Carta Constitucional (1853-1860) y se ve ahora complementado con la
incorporación expresa al texto de la constitución en su art. 37.
En su aspecto instrumental, la soberanía del pueblo significa la adopción de la legalidad republicana o democrática, como específica forma de legitimidad de origen
de los portadores del poder político.
El sufragio.
Es un derecho político, un derecho-deber que tiene como objetivo ser la herramienta de la participación.
El sufragio es el ejercicio del derecho electoral activo por parte de los ciudadanos. Mediante él no solo se expresa la voluntad del pueblo para elegir a sus
representantes, sino también para manifestar su opinión a través de los mecanismos de democracia semidirecta.
Tal como estaba contemplado en la legislación, preserva su carácter de universal ; es decir, la exclusión de cualquier tipo de condicionamiento de orden económico,
intelectual o personal. De ahí se desprende la no discriminación en materia electoral, el rechazo a cualquier tipo de calificación para poder ejercer el derecho cívico.
El sufragio universal hace a la esencia del estado constitucional contemporáneo.
Es igual, pues se sigue el principio “un hombre, un voto” ; es decir, cada elector se encuentra en la misma condición que los demás votantes. Para evitar la violación
de este principio, en la mayoría de los sistemas se ha implementado el registro y las listas de electores, determinando con precisión quienes son los individuos
habilitados para votar.
Además es secreto, ya que el ciudadano no está obligado a revelar su elección y se le garantiza que las autoridades tomará las medidas necesarias para asegurar, en
los lugares de votación, el carácter secreto del mismo.
A su vez es obligatorio, lo cual hace de este derecho (como se ha dicho en doctrina un derecho-deber). El ciudadano tiene, por consiguiente, el derecho de sufragio y
el deber de votar en las elecciones.
Con la obligatoriedad del voto se reduce el abstencionismo político originado por el escepticismo y la indiferencia política, pues un elevado coeficiente de ausentismo
electoral quiebra la relación que debe existir entre el país real y el legal, con lo cual el gobierno no será expresión fiel de la voluntad ciudadana.
Hace ya más de una década afirmábamos que el sufragio es un modo de expresión del derecho natural del ciudadano a participar en la cosa pública. Su razón de ser
no radica solo en el derecho ha participar en el gobierno de la respública sino también en el deber que, como miembro de la comunidad política, tiene de interesarse
en la gestión del bien común. En otros términos, la misma constitución proclama la triple naturaleza del sufragio como derecho, deber y función, que exterioriza la
energía política reconocida a todo ciudadano para que elija y participe del gobierno de la comunidad. No es solo el derecho a intervenir en la elección de sus
representantes, sino a participar en la actividad gubernativa.
“El sufragio no es otra cosa... que un modo de actualizar un derecho natural del ciudadano de participación en los asuntos comunes... como todo derecho natural
está, necesariamente, referido a un orden objetivo y vinculado a un deber que lo justifica, resulta que el contenido y significado del derecho natural de participación
está dado por el deber correlativo que le otorga su sentido y valor ético. De ahí se sigue que el sufragio no es explica desde el derecho de participación, sino desde el
deber comunitario que lo justifica”.
La igualdad electoral.
El nuevo efecto significativo en materia de derechos políticos que contiene el art. 37 en su segunda parte, es una recurrencia sobre la igualdad o la no discriminación
de los sexos en materia política. En otras palabras, toda persona tiene derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas del país.
Este derivado del art. 16 sobre el principio de igualdad, está ahora explicitado puntualmente en materia política. la constitución aspira a llegar a una igualdad real, es
por eso que declara y garantiza la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios, y esta garantía tendrá que
hacerse efectiva a través de acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y del régimen electoral.
La constitución reafirma de esta manera lo dispuesto por la ley 24.012, que exige un mínimo de 30% de mujeres en las listas para elecciones nacionales y ubicadas en
lugares con posibilidad real de resultar electas.
El concepto de acción o discriminación positiva, como estrategia para corregir y superar la discriminación histórica de las mujeres, reconoce tres aspectos : por un
lado, y aunque parezca obvio no lo es tanto, el reconocimiento de la existencia de esta discriminación ; en segundo lugar, la voluntad de superarla, y por último la
promoción efectiva de la igualdad. Es evidente que la legislación que meramente prohibe la discriminación no hacía suficiente para asegurar a las mujeres una
presencia y participación efectiva en el ámbito político y económico. La acción positiva va más allá, desarrollando medidas concretas que proporcionan a las mujeres
posibilidades concretas de participación.
Se trata de medidas que superen los obstáculos que impiden llegar a la igualdad entre hombres y mujeres, reconocidas por las leyes y las constituciones de la
mayoría de los países. La cuota mínima de participación de mujeres es uno de los mecanismos, que en el marco de las acciones positivas, ha demostrado ser efectivo
para asegurar la presencia de las mujeres en los órganos de decisión de los partidos políticos y en las listas para cargos electivos.
DERECHOS ENUMERADOS Y NO ENUMERADOS (ART. 33) :
ARTICULO 33 : Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no
enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.-
Las pautas fundamentales :
La caracterización de la declaración de derechos en nuestro sistema, y de los derechos que en él se reconocen es la siguiente :
a) Hay derechos enumerados por ej. los del art. 14 y derechos no enumerados o implícitos por ej. los aludidos en el art. 33. Todo derecho fundamental o
primario del hombre puede y debe considerarse incluido en la constitución, esté o no reconocido expresamente. En el bloque de constitucionalidad, fuera del texto
de la constitución también hay derechos que surgen de instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, y de otros tratados que sólo son superiores a las
leyes, todo de acuerdo al art. 75 inc. 22.
b) Los derechos, que son derechos “del hombre” en cuanto persona, pertenecen tanto a nacionales o ciudadanos cuanto a extranjeros. Ello deriva de varias
pautas :
la constitución los reconoce a los “habitantes”, es decir, sin acepción de nacionalidad o ciudadanía.
la constitución los extiende expresamente a los extranjeros en el art. 20.
los tratados internacionales prohiben discriminar.
c) Los mismos derechos referidos en los incisos anteriores reconocidos a todos los habitantes, obligan como sujeto pasivo tanto al estado federal como a las
provincias.
d) Los derechos que la constitución reconoce no son absolutos sino relativos. Ello quiere decir que son susceptibles de reglamentación y de limitación, sea
para coordinar el derecho de uno con el derecho de otro, sea para que se cumplan su funcionalidad social en el orden al bien común, sea para tutelar el orden y la
moral públicos, sea por razón del llamado poder de policía, etc..
e) En orden a la interpretación de los derechos la Corte Suprema tiene dicho que la igual jerarquía de las cláusulas constitucionales requiere que los derechos
fundados en cualquiera de ellas deban armonizarse con los demás que consagran los otros preceptos constitucionales, ya sea que versen sobre los llamados
derechos individuales o sobre atribuciones estatales.
f) La igual jerarquía de todas y cada una de las normas constitucionales, permite decir que todas las que declaran derechos gozan de igual rango, no
obstante lo cual los derechos “en sí” no son todos iguales, porque hay unos mas “valiosos” que otros.
g) Las normas sobre derechos personales presentan el doble carácter de disponibles e indispensables, resultan disponibles para el sujeto activo, que puede a
su discreción ejercer o no ejercer el derecho del que es titular. Pero son indisponibles en cuanto al sujeto pasivo, en la medida en que éste debe una prestación.
h) El goce de los derechos en nuestro estado no puede subordinarse a la reciprocidad que eventualmente otorguen estados extranjeros en situaciones
equivalentes a las protegidas en nuestra jurisdicción interna.
i) El derecho internacional que se incorpora al derecho interno puede, según la índole de las normas respectivas, crear derechos y obligaciones directas para
los particulares, además de las que sea susceptible de engendrar interna e internacionalmente para el estado que es parte en el tratado.
j) En cuanto a la protección de los derecho por parte del poder judicial, es muy importante destacar que, conforme al derecho judicial emanado de la Corte
Suprema, “cualquiera sea el procedimiento mediante el cual se proponga a decisión de los jueces una cuestión justiciable, nadie puede sustraer al poder judicial la
atribución inalienable y la obligación que tiene de hacer respetar la constitución nacional y, en particular, las garantías personales que reconoce”, considerándose
que excluir compulsivamente del conocimiento de los jueces una cuestión justiciable donde se debate un derecho subjetivo importa agravio a la garantía de la
defensa en juicio.
Los derechos y la responsabilidad del estado.
El derecho judicial de la Corte admite que puede existir responsabilidad indemnizatoria del estado cuando su actividad ha sido lícita o legítima. Tal responsabilidad
por actividad lícita procede si con su ejercicio se ha originado un perjuicio a los particulares.
El deslinde que debe hacerse se aproxima al siguiente lineamiento :
a) como principio, la actividad lícita no ofende a la constitución.
b) si versa sobre políticas gubernamentales, pueden éstas atrapar al control judicial en cuanto a su conveniencia, oportunidad, etc.
c) si se afecta un derecho adquirido o se causa daño, la actividad lícita genera responsabilidad del estado para indemnizar.
El principio de que el estado debe reparar los perjuicios causados a los derechos mediante su actividad lícita cubre tanto el supuesto en que el estado actúa como
administrador, cuanto aquellos en que actúa como legislador.
18.4. DEBERES PÚBLICOS : a) fidelidad a la Nación, b) defensa de la Patria y de la Constitución, c) respeto a las instituciones, d) impedir las exorbitancias del
poder, e) prestaciones y cargas públicas (arts. 17, 21, 22, 29, 36 y 119). Artículos comentados por ZARINI.
Art. 17 : “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa
de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4º. Ningún servicio
personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o queda borrada para
siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie”.
Este artículo se relaciona con el art. 14, donde se expone el concepto de propiedad. Ésta tiene en nuestra constitución un amplio amparo : se prohíbe la confiscación
como sanción (art. 17) ; la pérdida de la propiedad sólo podrá ser por sentencia fundada en ley (art. 17) ; se la reglamenta por ley (art. 14), y se la expropia por causa
de utilidad pública (art. 17).
Este artículo expresa que “la propiedad es inviolable”. Ello no significa que la propiedad sea absoluta ni exenta de función social. Lo que la cláusula constitucional
quiere decir es que ni el Estado ni los particulares pueden dañarla, turbarla, desconocerla o desintegrarla.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en su art. 21 (“Derecho a la propiedad privada”) dispone :
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad o de interés social y en los
casos y según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
Ese artículo, que consagra el principio de la función social de la propiedad, goza en nuestro Estado de jerarquía constitucional después de la reforma de 1994 (art. 75,
inc. 22).
Art. 21 : “Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y de esta Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a
los derechos del Ejecutivo nacional. Los ciudadanos por naturalización son libres de prestar o no este servicio por el término de diez años contados desde el día en
que obtengan su carta de ciudadanía”.
Las Fuerzas Armadas (Ejército, Marina y Aeronáutica) y su gestión específica se encuentran normadas en nuestra constitución no como poder del Estado, sino como
una actividad que debe ser regulada por el legislador y aplicada, en última instancia, por el presidente de la República.
Los textos y los antecedentes de los arts. 21 y 22 presuponen fuerzas armadas democráticas, que actúen siempre dentro de la Constitución y de la ley, sometidas al
gobierno civil con la finalidad específica de defender la Patria y sostener la Constitución (art. 21). Estos propósitos se compadecen con altos objetivos que, desde el
Preámbulo, vertebran el orden normativo de la ley suprema : “unión nacional”, “paz interior”, “defensa común”.
La esencia de una y otra exigencia del art. 21 (“armarse en defensa de la Patria y de esta Constitución”) se encuentra en la justicia que significa mantener la
subsistencia del Estado y del orden político-jurídico fundamental. Por otra parte importa, también, la defensa de la supervivencia del hombre, que no puede vivir
aislado fuera del organismo social que integra.
Esto no significa que cada argentino, individualmente o en grupos, pueda constituirse en árbitro del orden constitucional que precisamente prohíbe el art. 22. Pero
cuando se encumbran en el poder regímenes tiránicos que en forma abierta, sistemática y reiterada, violan permanentemente la Constitución, nace el derecho
natural de resistencia a la opresión, usando el pueblo de una legítima defensa del orden jurídico fundamental del Estado.
Para el cumplimiento de los fines del art. 21 de la Constitución se ha establecido el régimen del servicio en las fuerzas armadas, que ha sido estructurado con miras
al alto objetivo de hacer material y efectivamente posible la preparación de la defensa de la Nación, en tiempo de paz, mediante el adiestramiento militar de sus
hijos.
Esta norma se compadece en su letra y en su espíritu con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada “Pacto de San José de Costa Rica”, que a partir
de la reforma constitucional de 1994, goza de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22. C. N.). En efecto, esta Convención, en su art. 32, con el título “Correlación
entre deberes y derechos”, establece :
1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.
2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una
sociedad democrática.
Art. 22 : “El pueblo no delibera, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se
atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición”.
El art. 22 ratifica, en su primera parte, la forma de gobierno representativa que estable el art. 1º. Se trata de la democracia representativa elegida por los
constituyentes como forma de expresión de la soberanía popular, que reconoce expresamente el art. 33. Acepta así la teoría del gobierno indirecto del pueblo, que
elige sus mandatarios y deposita en ellos el ejercicio del poder.
La segunda parte de este art. 22 es consecuencia de la violación del precitado principio representativo de gobierno y determina la existencia del delito de sedición. La
acción consiste en atribuirse los derechos del pueblo y peticionar a nombre de éste, vulnerando los mecanismos representativos, con el intento de quebrar el sistema
constitucional y las instituciones políticas.
Inspirada en el art. 26 del Proyecto de Alberdi, esta cláusula ha querido prevenir la presión popular multitudinaria, inorgánica o encabezada por militares, así como
también la intervención de las fuerzas armadas en la lucha por el poder político. Por eso determina la existencia y las características del delito de sedición, que
reprime el Código Penal.
Los sediciosos no sólo pueden ser componentes de alguna de las fuerzas armadas (Ejército, Marina o Aeronáutica). El concepto constitucional es mucho más amplio,
porque se refiere a “toda fuerza armada o reunión de personas” que se atribuyan los derechos del pueblo y peticionen a nombre de él.
Art. 29 : “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma
del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona
alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los
infames traidores a la patria”.
Este artículo proviene de la dolorosa experiencia vivida en nuestra evolución histórica, especialmente durante la época de Rosas. Las normas sancionadas por la
legislatura de la provincia de Buenos Aires dan razón suficiente de la prevención y prohibición adoptadas por los constituyentes.
En efecto, la Legislatura de dicha provincia, por la ley del 6 de diciembre de 1829, nombró gobernador y capitán general al coronel Juan Manuel de Rosas, a quien
revistió de las facultades extraordinarias que “juzgue necesarias” para arreglar la administración interior, proveer a sus necesidades, prevenir ataques que intenten
los anarquistas y afianzar el orden y tranquilidad pública.
Por decreto del 25 de enero de 1830, la Junta de Representantes resolvió aprobar “en todas sus partes la conducta política y militar del ciudadano del Juan Manuel
de Rosas como comandante general de campaña, desde el primero de diciembre de 1828 hasta el 8 de diciembre próximo pasado, en que tomó posesión del
gobierno de la provincia”.
Además declaró “que el ciudadano don Juan Manuel de Rosas ha sido restaurador de las leyes e instituciones de la provincia de Buenos Aires”.
También se confirió a Rosas el grado de brigadier de la provincia, “reservándose la Legislatura promover oportunamente se reconozca bajo este carácter en toda la
República”.
La ley del 7 de marzo de 1835 “deposita la suma del poder pública de la provincia en la persona del brigadier general don Juan Manuel de Rosas, sin más restricciones
que las siguientes :
a) deberá conservar, defender y proteger la religión católica apostólica romana.
b) deberá sostener y defender la causa nacional de la Federación que han proclamado todos los pueblos de la República”.
Este art. 29 se complementa ahora con las normas del art. 36, incorporado a nuestra ley suprema por la reforma de 1994, disposiciones que genéricamente se han
denominado de “defensa del orden constitucional y del sistema democrático”.
El 22 de agosto de 1984 fue promulgada la ley 23.077 que modificó el Código Penal, reemplazando la expresión “rebelión” por la de “atentados al orden
constitucional y a la vida democrática”. Esa ley tiende, precisamente, mediante medidas represivas, a proteger la vida democrática, la estabilidad de las instituciones
fundamentales, la plena vigencia de la Constitución y el normal funcionamiento del Estado y de sus órganos de poder.
Con tales finalidades, el texto de la ley 23.077 comprende tres tipos de disposiciones :
a) se derogan normas emanadas del gobierno de facto establecido en el país entre 1976 y 1983 ;
b) se introducen importantes modificaciones al Código Penal, y
c) se establecen normas procesales para el juzgamiento de los delitos caracterizados como lesivos al orden constitucional y a la vida democrática.
Art. 36 : “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el art. 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluídos de los beneficios del indulto y la
conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las
provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por
el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”.
En la época contemporánea y en la mayoría de los países de Occidente, el Estado, además de ser un Estado de derecho, es también un Estado constitucional.
El nuevo artículo 36 de la Constitución nacional. Las situaciones de anormalidad política y de crisis constitucional, y el alto grado de corrupción que existe en muchos
sectores de nuestra sociedad y que afecta intereses públicos y privados, como asimismo la democracia, han motivado e influido en el constituyente de 1994 para
insertar este art. 36 en la Constitución nacional, norma que genéricamente se denominó de “defensa del orden constitucional y del sistema democrático”.
El disfrute de los derechos y el desarrollo de la persona son imposibles si el hombre está sumergido en una serie de carencias, desprovisto de medios económicos y
sin posibilidad de obtener sus recursos vitales. Una situación así le impide superar con esfuerzo personal el déficit económico y atender su salud, educarse, contar
con vivienda digna, vivir decorosamente, colmar sus necesidades y ejercer realmente sus derechos.
Como consecuencia de ello, el Estado debe crear condiciones favorables (seguridad social, justa distribución de ingresos, pleno empleo, etc.) ; es decir, el orden
jurídico y la estructura social para que, con su esfuerzo, cada persona logre las condiciones dignas de trabajo y de vida que le permitan su seguridad plena, el respeto
de sí misma y su contribución al mejoramiento social.
Por supuesto que el Estado no debe ni puede estar aislado en la creación de esas condiciones. El individuo y la sociedad también, a través de su pluralismo y de la
iniciativa privada, deben brindar un aporte decididamente solidario, como concreción de un principio de subsidiariedad que reparte las actividades del Estado y de la
comunidad, a fin de alcanzar el Estado social de derecho y el bienestar común.
Art. 119 : “La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. El Congreso
fijará por una ley especial la pena de este delito ; pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier
grado”.
La historia de nuestro país registra casos en los que el ardor de la guerra civil y de las pasiones partidistas, motivaron la imputación de traición y la aplicación
arbitraria de sanciones extremas.
Por eso, este art. 119 define en forma excluyente el delito de traición al emplear el vocablo “únicamente”. Limita así los términos de su propia definición y evita que
por vía legal o de interpretación se extienda el sentido estricto de dicho delito y la sanción de especial gravedad que merece.
La norma que analizamos prevé dos acciones :
a) Tomar las armas contra la Nación : constituye un presupuesto objetivo del delito. Es preciso que el país se encuentre en estado de guerra, aunque no
parece que sea necesario que se hayan iniciado las hostilidades, ya que el hecho de enrolarse en fuerza armada extranjera que se encuentre en guerra con nuestra
República configura el delito.
b) Unirse al enemigo prestándole ayuda y socorro : esa ayuda debe ser voluntaria, directa o indirecta, pero no forzada por la violencia. Es preciso que
signifique una mejora para el enemigo, sea combatiendo (tomando las armas) o no, como podría ser : revelar planos o sistemas de organización castrense, planes de
combate, claves para transmisiones cifradas, entrega de dinero o cualquier otra colaboración o dato.
Solamente el Congreso nacional está autorizado para fijar la pena que corresponde a estos hechos definidos por la Constitución. Así, ha establecido la sanción
aplicable en los arts. 214 y 215 del Código Penal, pero esa pena no puede extenderse a los familiares del delincuente por imperio de la norma constitucional que
comentamos.