刑罰制度處罰了誰？－一種由左派出發的後現代思惟

台大法律學系 李茂生

第一章 前言
一般而言，刑事學的重心是在於實體刑法與刑事程序法的解釋與運用，所以論及司法改
革時，通常都不會去談論犯罪學與刑事政策學的問題，除非這個問題會牽涉到量刑。如此一
來，於司法改革的研討會中討論「刑罰制度處罰了誰？」一事，看起來似乎有點詭異。
當然，我們也可以將這個問題限縮到認罪與量刑的領域，認為犯罪心理學有助於犯罪動
機的理解，而刑事政策學有助於刑罰惡害範圍的確認（例如做為身體刑、家族刑的自由刑，
以及資格限制等），這些都有可能會使得司法人員在求刑或科處刑罰時，做多方面的考量。
然而，縱或如此，解釋學在應報與正義的大纛下，藉著罪刑均衡、罪刑法定等原則的運
用，仍舊可以將犯罪學與刑事政策學置於轄下，視其為從僕。亦即，縱或犯罪學與刑事政策
學得軟化司法人員的判斷，但是終究是無法顛覆司法人員對於應報以及正義的服膺（例如量
刑中的幅的理論1）。
尤甚者，何謂應報？何謂正義？對於這個問題法律人從來沒有提出過「絕對」的定義（或
者是根本無法提出絕對的定義），這種事態導致正義與應報成為一種具有彈性的概念。於是
在重典化蔚為風氣的此刻，我們就可以看到一些司法人員一改以往謹慎的態度，認為如今的
刑度縱或是比以往來得重，但仍舊是符合了應報以及正義的要求。可悲的是，當人們對於應
報以及正義的要求逐漸高漲的此刻，做為正義奴隸的犯罪學與刑事政策學，也正在發揮功能，
將人們對於「應報」以及「正義」的要求「科學地」予以合理化（例如生物學的犯罪學，以
及所謂的兩極化刑事政策）。
我們姑且稱這種牆頭草式學問為「現代的」犯罪學與刑事政策學，與此相對應，在九○
年代起，默默地興起了後現代犯罪學的潮流。後現代犯罪學與刑事政策學的目的之一在於揭
開司法正義的假面具，也揭發做為奴僕的犯罪學等似而非科學的真面目。
本文認為如果我們可以把後現代犯罪學等的觀點做為解釋刑罰現象的一種視角，則應該
可以從事革心的事業，而一旦革心成功，則縱或制度沒有改，司法現象應該也可以改善。亦
即，如果我們可以接受後現代犯罪學的論述，則可以發覺至今我們是為何要處罰某些人的理
由，也可以認清這些人是如何被加上標籤的，而這些理解將可以促成司法制度的改革，縱或
制度上沒有改革，司法人員也會用盡辦法，於現行制度的容許範圍內，從事真正的改革。反
過來說，縱或改革了制度，如果運用制度的人仍舊是以傳統守舊的心態實施新制度，則這種
制度改革也只是一個嘉年華會而已。
以下首先討論刑罰的機能，藉此刻畫出犯罪學與刑法解釋學，特別指的是刑事責任論間

1
有關量刑上「幅的理論」，詳請參照Ｃ．ロクシン著／宮澤浩一監訳「刑法における責任と予防」115-140
頁（成文堂，1984 年），李茂生「刑事政策與刑罰制度」刑事法雜誌第 24 卷第 6 期 27-29 頁（1971 年）。
的座標圖，而後提出做為觀察角度的後現代犯罪學的主張，從新描繪上開座標圖，最後討論
於新座標圖下有哪些行刑的制度是值得我們於司法改革時所應該加以考量的。

第二章 犯罪學、刑事責任論與刑罰的機能

第一節 傳統的觀點與其刑罰機能座標圖
我們於論及刑罰制度時都會有一個前提，此即責任所決定的應報的量，原則上於不破壞
這個應報的量的上限內，可以借重犯罪學、刑事政策學的「新知」，考量刑罰其他的，例如
威嚇、社會復歸（或矯治）以及隔離無害化的機能等，而訂下實質上被執行的刑罰的量。
對於上述的這種前提，我們從來不去仔細思考為何一定要以一個統一的觀點整合（其實
是排序）這些刑罰的機能，這種整合是那一層次的人在主張的。
或許論者會謂，鑒諸歷史，不論是「威嚇、隔離無害化」或「社會復歸」的機能，只要
不限定其作用範圍及能量，則可能會產生悲劇，十九世紀前重刑的浮濫現象以及本世紀七○
年代前醫學模式所造成的悲慘狀況（特別是不定期刑或量刑上的恣意），這都是歷史的教訓。
再者，因為這些機能都是人們集團心理的需求的表現，基本上是無法抹殺，與其讓這些機能
毫無秩序地混雜在一起，任憑其隨著時代的感覺（社會中愚昧的大眾意識）而像浮萍一般漂
浮不定，倒不如藉著理性之光將固有的、共時性的、真實的正義（責任應報）表彰出來，並
要求其他刑罰機能的服膺。
但是這種的論述，其實僅是菁英份子的自瀆。刑罰是一種基於人們處罰的慾望而產生的
社會現象，本來就有可能會有多面性，亦即根據觀察角度的不同，刑罰會展露出不一樣的面
貌。以菁英份子的觀點對各種刑罰面貌予以整合一事，本來就是一種獨夫的態度。尤甚者，
這種獨夫的態度更有可能不是基於理性，而是基於一種想將人們處罰的「深層」慾望掩蓋起
來的慾求而產生的2。
我們如果以個人政治、經濟、社會地位的標準，將社會大眾分成高、中、低等三種階層，
然後揣測各階層對於刑罰機能的需求，或分析對於各階層的人刑罰所能夠發揮的機能，則或
許可以獲得一個射程範圍更為廣闊的思考藍圖。
首先應該論及的是人數最為眾多的中間階層，而這個中間階層又可分成中上與中下兩個
下位階層。傳統的犯罪學研究認為，中下階層的人們因為其環境的因素（例如學歷、家庭環
境等）以及生物的因素（大部分的生物因素可以透過環境的改變而對其劣等的影響加以控制）

2
當然也有論者不把這種事態視為「掩蓋」，反倒是善意地視之為「昇華」。亦即，人們為了解決基於共同
社會內部的緊張、怨恨、敵對關係等所產生的相互攻擊行為傾向，以及一次又一次的復仇循環，於是透過
全員一致的同意而選擇了祭品（人或動物），並將之視為共同社會之外的物，合力利用儀式將祭品殺掉。
這類弒殺祭品的暴力是一種將污穢的暴力予以淨化的力量，而文明社會法體系中公權力所為刑罰，亦不外
是一種至高的、特殊化的、唯一的報復，其可切斷（亦即淨化）復仇的惡性循環（ルネ・ジラール著／古
田幸男訳「暴力と聖なるもの」1-61 頁（法政大学出版会，1982 年））。但是本文認為於法體系中選擇祭
品時，另有一種機制（選擇性執法時的選擇傾向）存在，所以不採昇華的觀點，而改採掩飾或掩蓋的立場。
而容易成為犯罪的預備軍，對於這種人除了要強調刑罰的威嚇機能外，附帶地也要提供社會
復歸的機會。其進一步認為，如果是下階層的人，則縱或提供社會資源，其也不會運用，而
且因為他們已經沒有什麼可以值得珍惜的東西，所以一般而言，刑罰的威嚇效力對其可以說
是沒有什麼效果，為防衛社會，我們只好動用刑罰的隔離無害化機能。傳統的犯罪學基於以
上的考慮，為合理化隔離無害化的工作，通常都會發展出一套生物學的犯罪學理論（生來犯
罪人的形象就是最基本的範例3）。
與上述純粹將中下以及下階層當成刑罰的客體一事（亦即黑格爾所批判的芻狗論）相
反，以下要論及的中上以及上階層的人們，於整個的刑罰機能座標圖中，則是被視為是刑罰
（作用）的主體。傳統的犯罪學研究發覺，中上階層的人通常是比上不足比下有餘，亦即其
無多少能力與機會從事白領犯罪，但是又因為擁有一些社會資源與對於社會地位的自恃，所
以縱或不予以任何刑罰的干涉（特別是指威嚇），其亦不會輕易犯罪。然而，這些人又是社
會中堅，縱或無法創設指標性的發展方針，其至少是既定社會發展方針的攜帶者或執行者（換
言之，這階層的人是保守中堅份子）。所以至少要藉由刑罰的運用，於其心中產生（法的）
安定的感覺，以免社會動亂（涂爾幹的儀式性刑罰論所討論的對象，即是指這個階層的人4）。
而要讓這些人產生法的安定性或確定性感覺，刑罰及必須要發揮應報的功能，附帶地刑罰必
須要嚴重到足以威嚇比他們地位更低下的人們，此外對於威嚇無效的人（亦即惡魔般的特定
犯罪人），刑罰也必須提供隔離無害化的作用，以安撫因重大犯罪而產生的社會動盪（極端
的例子即是陳進興的五個死刑及上億元的民事賠償）。
對於以上的中上階層人們，傳統的犯罪學提供了所謂的「日常生活理論」或赫胥的「社
會控制理論」，來加強他們認為自己是刑罰的主體而不是客體的感覺（例如治亂世用重典的
言說即是他們表彰主體的方法）。
至於上階層的人士（特別是司法人員或政府的領導者、社會上的精神領袖），則是做為
發令者必須有與其他階層人士不同的、更為思慮深邃之處，此即罪刑法定與罪刑均衡原則之
下的應報機能（甚至將之精煉化到無目的或無機能的應報）與社會復歸機能的結合。之所以
要主張應報是因為只有應報可以維持住中上階層的安定，也只有應報才可以抑制中上階層的
不安所產生的過度反應，以及被害人或有同感的人的報復心，這些都有可能會導致社會的失
序。不僅如此，上階層的人更進一步認為，支配者應該有「仁心」，所以「恨犯罪但不恨行
為人」，對於行為人應該基於「恩情、恩惠」給與社會復歸的機會。
讓上述上階層的應報主張得以正當化的哲學作用不外是「普遍、抽象理性的存在5」以及
個人責任論6，而讓其社會復歸主張得以正當化的科學作用不外是傳統犯罪學中的線性因果關

3
較新的理論中還有ＤＮＡ中的異變說，亦即ＸＸＹ（陰柔犯罪）以及ＹＹＸ（陽剛犯罪）說。這種犯罪
學透過男女差異以及ＤＮＡ正常與異常的差異而切割出「生來的犯罪人」，其與透過進化與返祖（野獸化）
的差異而區隔出生來犯罪人的郎布羅梭的理論，於功能上是相類似的。
4
ジェイムズ・Ｍ・インヴァラリティ著／松村良之・宮澤節生・川本哲郎・土井隆義共訳「刑事法の法
社会学‐マルクス・ヴェ‐バ‐・デュルケム‐」137-145 頁（東信堂，1994 年）。
5
李茂生「權力、主體與刑事法」258-263 頁（臺灣大學法學叢書 111 號，1998 年）。
6
前揭註 64 頁以下。
係觀點。

第二節 新的後現代觀點
Y
下 Ⅱ Ⅰ

Ⅲ Ⅳ

X
絕對理性 輕 重

根據上面的描述，我們可以畫個座標圖，Ｘ軸是刑罰於量（惡害）上的輕重，而Ｙ軸是
社會階層7，然後可以明確發覺其實上述的統一觀點下以應報為首的刑罰機能排序，僅是刑罰
傳統機能座標圖中的一個象限（第三象限，亦即上階層）中的社會控制言說而已，並不是刑
罰現象的全部。然而如果說過度抗拒社會其他大眾的要求的菁英主張（特別是抽象的主張）
會無法生存或落實，則為何要主張這類貌似與眾不同的觀點？
換個角度觀察，或許我們可以認為正因為應報是最難以量化的刑罰機能，所以最具有包
容性，菁英的主張並沒有將刑罰的諸種機能加以排序，而只是用最大的變數涵括了其他較小
的變數而已。亦即，應報雖然是上限，但是它正像變形蟲一樣，可以針對不一樣的對象、不
一樣的主張，聲稱自己是正當的。讓我們來詳細觀察一下，菁英的主張所屬的象限的細部關
係。
首先，讓我們假設這個菁英象限是第三象限，然後於第三象限的中心劃上一個點，代表
（基於理性的）個人行為責任。這個點承受兩方面來的壓力，一個是由第一、第二及第四象
限產生而朝向菁英象限擠壓的力量（其實是第二象限穿越過第四象限後再向第一象限壓擠，
於形成表面上的共識後再朝向第三象限流去），另一個則是由責任點的左下方，來自於座標
之外的「絕對的他者」或「虛無」（亦即尼采所論上帝之死的「上帝」≦絕對的理性）所產
生的壓力。
第一、第二及第四象限中的社會控制言說，比較不會去討論對於「（生或死的）權力」
的法規範控制，於外表上會傾向於使用將犯罪學與政策學結合起來的（自然）科學語言，來
包藏深層的處罰慾望。這類的科學語言的文法非常簡單，此即發現原因，去除原因，問題解
決。
表面上這些解決問題的要求擠壓到菁英象限時，假若菁英們就照單全收，按圖施工的
話，因為這類科學的言說本來就是表述異己的學問，若不小心處理，則不僅是會引起刑罰對

7
其實這個圖示若能再加上Ζ軸（對刑罰執行的影響力高低），形成三維空間則會更清楚，亦即三維空間
形成一個球體，而絕對理性則是存在於球體的外圍，形成球體的無所不在的環境。於此雖然為求簡明而使
用了兩軸，但是卻會因此而使得各個象限所代表的社會階層於定位上顯得有些恣意。縱或如此，相信仍舊
可以明確查知該圖第二象限是指中下階層，第一象限則是下階層，第四象限為中上階層，而第三象限是上
階層。
象的反叛，甚至於在做為刑罰主體的菁英層次也會引起懷疑，如此一來，可能就會將本來被
隱藏起來的深層處罰慾望揭發出來。所以於菁英象限中會存在一個表彰個人責任的點，藉此
進行各種（反撲）力道的轉換。
簡而言之，責任這個「點」就像一個黑洞，當它形成時，會將附近所有的東西吸到裡面，
但又空無一物。其具體的做法是，先否定犯罪學有關原因與結果關係的多元論（或偶然論、
或然率論），進而主張單一的原因論，並進行歸責的活動（多原因論會造成責任的分散）。
於進行歸責活動時，雖然我們要求就責任的量不論是個別的裁量還是規範性的裁量都需要符
合罪刑均衡原則，但是何謂均衡又是一個裁量，以裁量來限制裁量一事，本來就是承認恣意。
所以責任的點可以看情況容納合適的、多樣的政策要求。
上述歸責活動的重點在於犯罪學與政策學間關係的切離，其做法雖然只是主張單一的原
因，但是仍需要一個合理化的根據。這個根據就是：單一原因的內涵不外是個人的理性。
責任的判斷本來即是一種價值判斷。以往的個人責任論是現代線性思惟的產物，對於個
人行為的非難根據雖然是求諸於行為後的結果（以結果評價行為的價值），但對於該「結果」
的評價，又必須依賴將該「結果」視為「因」進而於線性因果關係上所觀察到的「果」。
換言之，行為→結果１→結果２→結果３的連鎖因果關係中，就結果２而言，結果１不
外是做為「因」的行為。而為打斷這種永無止盡的因果連鎖，於是現代的思惟架構出絕對的、
不死的、貫穿所有因果直線連鎖關係的「因」，此即每個個人都會擁有的絕對理性。於這種
的想法下，現代的刑法理論雖然於七○年代後逐漸偏向於客觀的結果反價值的結論，但仍舊
無法脫離主觀的個人意思（理性）的歸責，而個人的意思正是（狹義）行為的核心概念。
絕對的理性本是存在於刑罰機能諸象限之外，但是第三象限的菁英卻製造一種壓力的假
象（每個人都應該服膺於理性的呼喚等，這一類的言說正是一種被創造出來的壓力），透過
上述的操作將絕對的理性移入責任的判斷中，並把祂當成唯一絕對的犯罪原因。這種操作是
一種工具理性或謂計算式理性的表彰。奇妙的是，雖然我們主張絕對的理性是一種道德的要
求，其優於任何工具理性，但是實際上我們卻利用工具理性操弄了絕對理性。除否定絕對理
性的真理性，並承認祂僅是人類活動的被創造物之外，好像沒有其他的方法來說明這種現象。
總而言之，工具理性藉著絕對理性的導入創設出「理性（因）≦應報責任（果）」的封
閉型價值判斷領域，並且一方面將可能會導致責任分散的犯罪學研究壓抑到判斷活動的邊
緣，另一方面又利用應報的寬廣幅度容認了諸種藉著犯罪學研究成果而發展出來的、分別適
用到各階層的政策。
可笑的是，我們稱以上的活動為正義的實現，而忽略了似乎只有菁英份子才是刑罰的真
正主體，其支配了所有的刑罰機能，其餘的諸階層其實僅是刑罰機能言說，或甚至刑罰的客
體而已。但是菁英份子果真是刑罰的主體？或許菁英份子僅是在整體的社會控制言說下，透
過了既有的支配的地位而無意識地掩飾了真正問題核心的「處罰的慾望」的人而已。讓我們
觀察一下社會控制言說的基本假設中的典範－形成社會秩序的社會契約論。
一般認為於人與人爭的時代，大家放棄一些自由，並將之委託給國家，而國家基於理性
創設了最低限度的秩序，並且為維護秩序得在大家所捐輸的自由的範圍內，對於破壞秩序的
人剝奪他的自由（科處刑罰）。此即社會契約論的最簡單的說明。姑不論為何可以利用契約
創設契約當事人（國家）的疑問，社會契約論已成為現代社會秩序起源的一種說明。然而，
讓我們來看另外一種起源論。
於人與人爭的時代，為防止種族的滅亡，我們必須導正人們攻擊的本能。如果我們可以
隨機地在人們中找到可被共同攻擊的對象，則應該可以化解互相攻擊的困局。而這個被我們
「排除」於團體之外，變成共同敵人的人們，其實本質上仍舊是團體中的一份子，為合理化
我們的「排除」動作，於是開始「差異」該被隨機選出的共同敵人8。只有在排除與差異兩機
制的交互運作下，我們才有可能發洩攻擊的本能，並且坐下來好好談一下（合理的溝通？）
社會秩序的內容（包含選秀用的刑罰秩序）。
上述這種排除與差異的機制，亦即我們最原始的處罰慾望的表彰，其中排除的機制被我
們利用理性的、合乎正義的、罪刑均衡的責任而掩蓋，而被刑罰（排除機制）隔離到責任判
斷活動外圍的犯罪學，亦即研究理性被破壞的原因的犯罪學，雖然沒有辦法減輕責任（理性
的表彰）的量，但是卻可以合理化我們合理化排除機制的差異機制。因為犯罪學正是研究某
種人與其他人相異之處的學問。當然，透過犯罪學研究所發展出來的政策中，例如社會復歸
政策看起來並不是排除機制的一環，但是就整體而言，其僅有軟化排除機制僵硬的外型的功
能，當排除機制為了一些理由而充分發揮時，我們將會立即放棄恩惠的社會復歸，而轉向到
隔離無害化。而隔離無害化也是基於犯罪學研究成果所發展出來的政策，亦即其合理化的基
礎在於：連犯罪學都無法研究出犯罪原因的惡魔，應該予以隔離。
傳統的犯罪學，包括被國內視為最先進的新犯罪學等，其實都是一種線性(linear)思考模
式的產物，其認為犯罪是一個結果，該結果一定有固有的原因，這個原因是客觀的存在，只
不過因為科學能力的現階段限制所以有些原因是尚未被發現而已9。然而事實上人類的行為根
本是無法預測的，以預測為前提所提出的犯罪學理論，其實僅是將我們對於犯罪行為（或現
象）的觀察眼光限縮到一個預設的範疇內的論述，附帶地這類的論述也會定時地將一些無法
解釋的犯罪行為視為是無法理解的惡魔行徑（例如陳進興般的終極替罪羔羊）。
反之，後現代犯罪學並不是「反科學研究的」犯罪學，其甚至於鼓勵更多的行為科學研
究，企圖於現今能夠掌握到的非常侷限的犯罪原因上更進一步地增加被解析出來的影響行為
的不確定要素。後現代的刑事政策於此基礎上，開始嘗試操控初始條件，早期「介入」或「干
預」行為人的生活領域，讓諸行為「原因」發揮作用產生渾沌的現象（更正確而言是讓渾沌
再現），以避免行為人被逼得不得不走向事前基於一些政經社考慮而設定的犯罪概念的固定
領域中，藉此並得保有過不一樣的、不可預測的生活的可能性（以上的工作被稱為後現代的
peace making10）。
因為後現代的思惟中並不承認（尚未經過法律評價的社會事實的）預測可能性，所以基

8
今村仁司「近代性の構造『企て』から『試み』へ」194-243 頁（講談社，1994 年）。
9
連於巨視的物理學中發現混沌（的一種），亦即發現時間與空間的相對性的愛因斯坦，其對於微視物理
學中主張分子結構並不是穩定不變的量子力學的成就（或然率的世界觀）也採取了懷疑的態度。愛因斯坦
認為量子力學只是尚未發現「潛藏於暗處的變數」而已。氏終其一生都以這種觀念抗拒量子力學，但諷刺
的是，當愛因斯坦死後不久，「潛藏於暗處的變數」論就被簡單的不等式（貝魯不等式）所擊敗。田中三
彦「ラプラスの魔は死んだか？」現代思想第 22 券 6 号 286 頁（1994 年）。
10
Dragan Milovanovic, Postmodern Criminology, pp.221-236(Garland Publishing, 1997).
本上若有行為產生了具體的「犯罪」結果（後現代的渾沌再現工作無法保證犯罪的消滅，所
以仍舊會有犯罪結果的發生，但是該結果必須是利用刑法於事前法定化，亦即必須符合罪刑
法定的要求，或侵害原理的要求），則該結果應該是一種偶然的產物，理論上將無法如現代
刑法理論中的個人責任論一般，令行為人對於該偶然的結果負起全部的責任。但是，如此一
來，社會一定會大亂，這並不是後現代思惟的「目的」。
後現代思惟所追求的不是「破壞傳統的革命」，而是一種被人工所隱藏起來的真貌（渾
沌）的再現。所以，後現代的刑事政策的目的不在於責任的否定，而是在於責任分擔的分散，
只不過所使用的手段是線性因果關係思惟模式的打破而已。
亦即，後現代的刑法理論，否定了上述線性的因果概念，其只注重現階段（亦即否定連
續性既定後續發展的現在11）做為共同主觀事實而存在的犯罪結果，認為這是諸多甚至於科
學都無法界定的原因的偶然結合產物，而責任認定的工作重點僅在於行為人意念的部分責任
的確認而已。其認為，這類的思考才能導致非犯罪化、責任的減輕，進而促成社會中容忍異
端的能量。

第三章 現行刑罰制度的侷限與改革的可能性

第一節 由恩惠到贖罪
司法制度與司法人員都是屬於社會上階層，假若不能認清上述社會中所存在的處罰的慾
望以及掩飾這個慾望的刑罰制度的機制，則縱或我們可以改革司法制度使得該制度更加公正
（符合正義要求），或改革刑罰制度使得刑罰不會過於嚴苛，因為這些改革都是基於恩惠而
來，只要處罰的慾望因為政治、經濟、社會等因素的變更，而由平靜轉向蠢動，那麼恩惠即
會消失，較為不文明的策略將會取代原有的制度。
所以在改革制度之前，我們必須要求司法人員在追求公平的正義或實體的真實的同時，
應該反省正義的感覺是否是飄搖的，而實體的真實是不是被製作或加功的12。因為當我們想
要掩飾最深層的處罰慾望時，難免會去製作或加功一些「事實（的認定）」，然後以正義大
纛增加自己的主張的分貝，此際我們永遠不會去面對一個事實，此即受到刑罰處罰的人大多
都是社會中的下階層人物。
司法的良心不在於僅存在於上階層人士感覺中的正義的實現，也不在於由上而下的恩情
施捨，而是彰顯在以下的實際活動中。亦即，首先認清人們處罰的慾望，除確認這是無法消
除的慾望，我們只能除了盡量以最小限度的犧牲來滿足社會中大多數人的要求外，更重要的
是，對於被要求犧牲的人（選擇性執法下的犯罪人），我們必須對於其真正責任以外的犧牲
進行補償，而這個補償不是基於恩惠的施捨，更不是為了確保自身的安全（利用矯正來除害
化）或掩飾自己的卑劣，這個補償是基於贖罪的心而為。對於因為偶然的因素而擔負起過重

11
李茂生「新少年事件處理法的立法基本策略－後現代法秩序序說」台大法學論叢第 28 卷第 2 期 30,45-51
頁（1999 年）。
12
前揭註 5，李茂生「權力、主體與刑事法」99 頁以下。
責任的下階層，我們必須提供更多的變數，讓他們有機會回到渾沌的社會，當我們利用刑罰
制度將他們不可預測的未來予以線性地限制時（特別是基於前科所賦科的資格限制），我們
有責任替他們回復原狀。
當然僅憑司法的良心，則其功能有限，若不改革現制，或許連一些有良心的司法人員都
會因為力不從心，結果只好選擇離開司法界的退避一途。劣幣驅除良幣一事，絕非社會之幸。
因此，我們必須要設計一些某程度上得容忍司法良心發揮作用的制度。以下將範圍限定在刑
罰制度內，簡單地闡述一下制度改革的範例。

第二節 自由刑破產論
自由刑是最典型的現代型刑罰制度，從歷史來看，由早期的身體規訓到二十世紀前半段
的精神規訓（規訓＝矯治、社會復歸），發展至今，已經呈現出純隔離無害化設施的現象（頂
多是利用民營化的策略讓監獄能夠發揮屬於下階層社會的產能，亦即廢物利用）。就刑事政
策兩極化的主張者（將排除與差異機制發揮到極點的右派菁英）而言，監獄是一個要求個人
為公益（社會安全）而犧牲到底的象徵物。但是就本文的觀點而言，發展到這種程度的自由
刑是早已破產，任何美麗的詞藻都會露出卑劣的意涵。
其實我國目前監獄行刑的現況，可以說是三者（身體規訓、精神規訓與隔離無害化）結
合在一起，只不過因為監獄的分類致使各個監獄的行刑重點不一樣而已。一般而言，隔離無
害化需求比較強的監獄會著重保安與秩序，其次為身體規訓的監獄，為最溫和的管理的應該
是著重精神規訓的監獄。
我們大可利用這三種獨立的戒護區分，將監獄行刑的流程分成三個階段，逐漸地緩和判
決時基於別的理由而科處的過重的罪責。而且不僅是逐漸緩和責任的量，除此之外，我們也
可利用責任的漸緩而產生的餘白，儘可能提供機會（人生不確定因素的增加。當然這必須留
意受刑人的自願），以此對受刑人表達社會要求其負起過重責任的歉意。如果有可能，也可
以立法將最後一個階段的「行刑」，當成是一種「刑罰的種類」，讓法官能夠於判決時即選
擇較為緩和的自由刑（半拘禁或半自由）13。
此外，就其他受刑生活方面的規範，也應該留意法定假釋制度（或善時制）、罰則的明
確化、內部及外部的申訴管道等的採用，儘可能使得受刑生活能夠社會化，以減少受刑人對
於社會的反感，以及受刑生活所產生的更生障礙。

第三節 死刑背後的心態與緩死制度
死刑是破壞理性的最理性的行為，亦即死刑的判決是基於理性決定責任，而該責任的實
現即是消滅一個理性的存在。對於死刑的強烈要求，絕對不是基於理性，只不過上階層的司
法人員以理性合理化一些人們所不欲談論的問題。如果我們能夠留意到理性只是一個外衣的
話，則於這種矛盾中我們可以輕易發覺排除與差異機制的極度表現。
贊成死刑制度的理由之一，也是諸理由中最強的一個是所謂的「應報（殺人者死）」。

13
李茂生「受刑人之人權及其救濟制度－以美、日兩國之制度發展為中心」刑事法雜誌第 36 卷第 1 期 14
頁以下（1992 年）。
然而，被害人已經死亡，所以並無真正的接受「以死贖罪」訊息的人存在。接受訊息的人毋
寧是被害人的親屬，而親屬的本意與其說是「以死贖罪」，毋寧是「透過加害人的死亡，而
使得加害人的親屬感受到與被害人親屬一樣的痛苦」，這是一種報復的感情，而不是應報的
感情。至於其他的社會大眾，其本意也有可能不是「應報」，而是一種無名的被害恐懼，其
懼怕殺人者若不剝奪他的生命的話，下一個受害人可能就是自己或自己的親朋好友，所以會
積極主張死刑的執行（絕對的隔離無害化）14。
奇妙的是，我們對於一些基於「殺人的未必故意」而進行生產工作的行為（藥害、公害、
工程事故或大型飛安事件等）並不會有這種感覺，甚至不會去積極認定有認識的過失的罪責，
而僅是論及民事賠償。原因不僅在於因果很難認定，更重要的是，這些「加害人」都是對社
會有所貢獻的上階層人士，比起其加諸於社會的惡害，其貢獻更是有目共睹，若處以死刑，
則恐日後會沒有人願意為社會大眾「服務」，所以不得論以死罪。我們或許無法反抗上述的
社會心態，而廢除事實上是在進行選擇性執法的死刑，但至少可以考慮一下「緩死制度」。
其實緩死制度早已存在在我國的刑事訴訟法中，只是我們不去做這樣的解釋而已。刑事
訴訟法規定，於法務部部長簽字後應於三天內執行死刑，但是並沒有規定定讞後法務部部長
應於多長的期限內簽字。而且，「不簽字」與「死刑執行停止命令」不同，後者需要有法定
原因，但前者則是毫無規定。並且，刑事訴訟法第四百六十一條只規定「死刑，應經司法行
政最高機關令准 」，法務部部長並沒有義務必須要簽字。
對於利用這種規定而在毫無「正當理由」的情形下不簽字的司法行政最高機關首長的行
為，若有人認為這違反憲法有關三權分立原則應予以批判，或謂「早死早超生」，懸而不決
一事對於受死刑諭知的犯罪人而言，並不公道，則似乎應該明確地予以法制化。不過，縱或
可以以法將這個制度明確化，此際「暫緩執行死刑」一事所帶來的不確定性壓力，以及作為
其前提而存在的死刑的現實等，均會把選擇性執行死刑的深層慾望給掩飾起來，問題還是存
在著，而且是更為陰濕、噁心。

第四節 罰金刑的迷思
罰金刑雖然是具有取代短期自由刑的功能，但是卻仍然有許多難點不易克服。
烏托邦的作者摩爾曾於數百年前說過，國王與盜賊一樣，都不能將手伸到他人的口袋中
奪取金錢。而這個國王所做的搶奪金錢的行為，不外是罰金刑。當然如今已經沒有國王的存
在，而罰金也是歸入國庫用之於民，所以會有人主張摩爾的警言已不適用在現在。
然而，雖然取之於民用之於民是沒有錯，但是取之於「一部分的」民，而用之於「大部
分的」民一事，除製造差異外，也會使得真正期待著賠償的被害人喪失救濟的可能（罰金是
先執行），特別是當罰金是以併科的方式執行時，這種情形更為明顯，因為債務人會被關到
監獄而無法從事獲利較多的事業。
如果這個問題無法解決，則以公平正義的實現為名而進行的罰金刑改革，亦即所謂的日
額罰金制的採用，其實僅是以形式上的公平掩飾了以上的實質不公平。更何況，日額罰金制
的實施需要靠健全的稅制配合，不然無法確實地計算出每日的額度。此際，除了配合責任量

14
李茂生「另一種死刑存廢論」法律與你雜誌第 67 期 12 頁以下（1993 年）。
的日數外，另外又加上一個需要判定的對象－日額。兩種不確定要素混合在一起，更加使得
所謂的公平正義難以實現，或彰顯出其虛偽性質。
所以雖然罰金刑應該大量運用，但是改革的方向絕對不是朝往日額罰金制發展，而是維
持原制，但是卻是以民事賠償的執行為優先，而罰金的執行為後。當然此際刑法第五十九條
的規定（犯罪所得的剝奪），也應該積極地予以運用。如果想進一步改革，則應該將專科罰
金的全部罪名以及得易科罰金的一部分罪名予以除罪化，於除罪化之前，將這些案件移交社
區紛爭解決機制解決(Community Justice Center15)或增加懲罰性金錢賠償這個刑罰種類等的替
代性方案，或許值得嘗試。
我國最近也有儘可能易科罰金的司法動向，但是這是為了減少監所方面的負擔（過剩拘
禁以及政府財政的負擔）而採行的政策，基本上仍舊是與被害人爭利。基本上罰金刑的改革
必須以「脫離國家的干預」為方向，不然所謂的改革也只是增強了刑罰的不正。

第四章 結論
或許有人會認為以上的論述陳義過高，以目前台灣的現況而言，與其去實施這類的制
度，或按照贖罪的精神改變司法的良心，毋寧腳踏實地地透過警檢院三方制度的改革，將恣
意的調查或偵查、起訴以及誤判等問題解決，若有餘力才來嘗試陳義較高的空中閣樓式改革。
然而，若按照這種想法進行改革，則這類的改革可能會造成更隱諱、更嚴重的情形。
因為台灣目前的司法狀態正是血淋淋、毫無掩飾的「排除與差異」機制的彰顯，如果我
們的改革只著重犯罪事實的正確認定、符合罪刑均衡的責任、應報的實施以及一點點的恩惠，
則這種改革只是掩飾了做為「排除與差異」機制基礎的處罰慾望而已。慾望一旦被掩蓋，要
去進一步認識該慾望的內容一事，即會更加困難。換言之，正確的改革方向不是利用正義等
言詞來進行掩飾，而是去設計一些制度，這些制度不僅是防止已經展現的、血淋淋的現實潛
行至地底，並且還要進一步將社會中的處罰慾望攤在陽光下，接受檢視。知恥近乎勇，縱或
社會大眾仍舊認為「我就是要這樣」，則至少理解了自己可能是社會所公推的劊子手的司法
人員，其下筆寫重罪移送書、起訴書或判決時，手會發抖，或甚至於會積極地利用制度所設
計的空間，開始從事替自己也替社會贖罪的事業。
回國任教已滿九年，日常除了從事被酷評為「不知所云」的創作活動外（包括這篇文章），
也盡力地教學與輔導學生。於此期間，我感覺到愈來愈孤單，愈來愈不想詳細地說明自己的
觀點。因為學子們，亦即將來的從事法律工作的人，力爭上游，企圖成為社會中的上階層人
物，於學習過程中其（工具）理性與正義感，愈來愈強，但是對於社會悲苦的感受性卻日益
減弱。
我知道為了考取法律系，為了通過國家考試，為了應付如潮水般湧進來的卷宗，未來的
或現在的法律人沒有時間去理解尼采、傅柯或拉岡，但是我仍舊是不能明白，為什麼法律人
沒有看過卡夫卡或歐威爾的小說。有位優秀的學生於上完我的人氣不旺的、陰沈的刑法分則

15
關於這個制度，詳請參照李卓儒「西方犯罪『刑事紛爭』處遇程序之演變－以國家權力發展為中心的
歷史論述」臺灣大學法律學研究所八十五學年度碩士論文（1997 年）。
的課以後，寫了一封電子郵件給我，他說上完你的刑分，我更加無法忍受甲說、乙說以及「管
見認為」，所以我決定放棄法律轉到社會系。對於這種教育成果，我實在是不知道要如何反
應。但是，其實我不用擔憂，因為我是上階層社會人士，我是菁英。雖然有點異端。