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nueva sigla que se acu para esta funcin. No hemos cambiado los nmeros de
cita antiguos, puesto que ellos siguen teniendo esa funcin en la nueva base. El
lector debe colocar ese nmero en el campo de cita y el sistema le llevar a la
sentencia que se ha querido identificar. Cuando no se han encontrado en bases de
datos, las sentencias se citan con fecha y nmero de rol, y el lector interesado
podr ubicarlas a travs del sitio web del poder judicial.
Hemos de sealar tambin que hemos procedido a actualizar la cita con las
reimpresiones que afortunadamente se han hecho de las obras clsicas en la
disciplina como son los libros de Arturo Alessandri y Orlando Tapia. Nos ha
parecido que esto servir para los alumnos o profesionales que no tengan acceso
a las ediciones originales.
En cuanto al estilo, hemos mantenido la diferencia de tamao de letra para
facilitar a los lectores, sobre todo a los estudiantes, distinguir entre los contenidos
fundamentales de la materia y aquellos que tienen un carcter ms secundario o
incidental. Reiteramos lo que decamos en la presentacin a la primera edicin, en
cuanto a que los textos con letra de menor tamao son tambin tiles para obtener
una comprensin ms completa y cabal de lo que se expone.
Debemos dejar constancia de nuestra gratitud a varios colegas profesores
a quienes hemos consultado algunos puntos en los que la responsabilidad civil
incursiona en otras reas del Derecho diversas del Derecho Civil. De manera
especial, agradecemos la colaboracin y apoyo que tuvimos de parte del egresado
de Derecho, Ignacio Araya, sobre todo en la labor de pesquisa y sistematizacin
del material jurisprudencial.
No podemos olvidarnos tampoco de la Facultad de Derecho de la Universidad
de los Andes y sus autoridades, que han permitido que pudiramos dedicar el
tiempo necesario para realizar la labor de actualizacin.
Asimismo,
expresamos
nuestro
reconocimiento
a
la
Editorial
AbeledoPerrot/Thomson Reuters que ha querido acoger la segunda edicin de
este libro que fuera publicado originalmente por la Editorial Jurdica de Chile.
No nos queda ms que esperar que esta nueva edicin sea tan bien acogida
como la primera, y preste un servicio provechoso a quienes deseen estudiar o
conocer de manera global y resumida una disciplina jurdica que, sin duda,
destaca por su importancia en la teora, y ms an en la prctica judicial.
HERNN CORRAL TALCIANI
que pueda prescindirse sin ms de lo que va tratado en letra menor, sino que el
estudiante a la hora de decidir aquello que debe retener y comprender con toda
precisin pueda reconocerlo sin mayores dificultades y distinguirlo de lo menos
fundamental.
Tenemos una deuda de gratitud especialmente con el profesor Alejandro
Romero Seguel, quien a lo largo de aos nos anim a entregar a la publicacin lo
que, en su intencin original, no eran ms que unos apuntes de clase. Ha tenido
tambin la generosidad de leer el borrador final y hacernos provechosas
aportaciones e importantes correcciones (y no slo de forma). Agradecemos
tambin la revisin del texto que hiciera el abogado Cristin Bustos Maldonado,
que nos ayud a perfeccionar el estilo y a depurar erratas.
Esperamos que estas pginas puedan efectivamente ser un buen complemento
de las lecciones de clase, y contribuyan a renovar y profundizar el tratamiento
docente de esta parte del Derecho Civil, que con frecuencia por la premura del
tiempo y la abundancia de los contenidos se ve injustamente disminuida.
Si ayudan a los estudiantes a entender mejor el sistema civil de reparacin de
daos, y aportan algunos nuevos elementos para perfeccionar su enseanza, nos
sentiremos satisfechos.
EL AUTOR
En Santiago, a 28 de noviembre de 2002
b) La responsabilidad poltica
c) La responsabilidad jurdica
Por cierto, una conducta humana puede ser objeto de responsabilidad moral y
jurdica a la vez, o poltica y jurdica. Incluso ms, y no ser infrecuente, un
comportamiento puede ser constitutivo de reproche moral, poltico y jurdico. As,
por ejemplo, si un Ministro de Estado, en el ejercicio de su cargo, se hace culpable
de malversacin de caudales pblicos: habr responsabilidad moral (culpa
personal), poltica (desviacin de poder) y jurdica (sanciones penales y civiles por
el delito).
7 En este sentido, Cury, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Ediciones UC,
7 edicin, Santiago, 2005, pp. 104-113. Un intento de superacin de la
disyuntiva entre diferencias cualitativas o meramente cuantitativas, desde la
perspectiva del Funcionalismo propone Pia Rochefort, Juan Ignacio, Derecho
Penal. Fundamentos de la Responsabilidad, Abeledo Perrot, Santiago, 2010, pp.
117-132.
dividirse
en
responsabilidad
contractual
que el contrato sea realmente una ley y que la ley sea un contrato de gran
envergadura.15
Otros autores han intentado dar vida a teoras eclcticas: se sostiene que en
ambas responsabilidades se observa que nace una obligacin y esa obligacin
produce efectos. No existen diferencias de naturaleza, pero s de carcter prctico
y de regmenes normativos (Mazeaud;16 y en Chile, Tapia17 y Abeliuk18).
Este planteamiento
doctrina comparada.
moderado
es
el
que
parece
predominar
en
la
procedencia de la reparacin del dao moral en sede contractual. 26 Por otra parte,
nos parece errado sostener que en el "todo dao" al que se refieren las normas de
la responsabilidad delictual se comprendan tambin perjuicios absolutamente
imprevisibles, si se tienen en cuenta las exigencias del nexo de causalidad que
debe haber entre hecho ilcito y dao.
En nuestra opinin, el juicio de previsibilidad de los perjuicios en materia
contractual es diverso del que debe hacerse en materia de responsabilidad
extracontractual: la previsibilidad contractual tiene como marco de referencia el
mismo contrato y como momento de examen la poca de su celebracin (no del
incumplimiento daoso); mientras que en la responsabilidad aquiliana la
previsibilidad, que integra el elemento imputacin causal, debe hacerse sin un
marco previo de distribucin de riesgos y siempre a la poca en la que se
desarrolla la conducta ilcita daosa. Por eso en caso de dolo contractual se
responde de perjuicios que no hayan podido preverse al tiempo del contrato,
pero en la medida en que se acredite nexo de causalidad (y una previsibilidad),
esta vez, entre el incumplimiento y el dao, es decir, como sostiene la norma,
"que fueron una consecuencia inmediata o directa" del incumplimiento
(art. 1558).27
A lo anterior hay que aadir que tampoco se ha logrado una completa
uniformidad de criterios sobre la procedencia del dao moral en la
responsabilidad contractual. La Corte de Santiago hasta fechas recientes emite
sentencias que lo aceptan (C. Stgo., 30 de junio de 2006, Rol N 33782002, LP 34739) y que lo rechazan (C. Stgo., 11 de mayo de 2006, Rol N 12872001, LP 34585). La Corte Suprema ha sido ms proclive a mantener la idea de
26 La jurisprudencia reciente tiende a reconocer la indemnizabilidad del dao
moral en sede contractual (cfr. Domnguez B., Ramn, y Domnguez ., Ramn,
"Comentario a la sentencia de Corte Suprema de 20 de octubre de 1994", en
Revista de Derecho (U. de Concepcin) N 196, 1993, pp. 155 y ss.). La Corte
Suprema ha declarado la procedencia de la indemnizacin del dao moral en
sede contractual: "el dao moral, entendido como el sufrimiento o afeccin
sicolgica que lesiona al espritu, al herir los sentimientos de afecto y familia,
manifestndose en lgicas y notorias mortificaciones, pesadumbres y
depresiones de nimo, necesariamente debe ser indemnizado cuando se
produce en sede contractual, porque el legislador no lo excluye en el art. 1558
y el art. 69 de la Ley 16.744 expresamente lo hacen procedente" (C. Sup., 16
de julio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3, p. 94). En otro pronunciamiento, la Corte
Suprema seala que el dao moral, siguiendo las tendencias doctrinales
modernas, puede entenderse comprendido en la expresin "dao emergente"
que utiliza el art. 1556 (C. Sup., 5 de noviembre de 2001, G.J. N 257, p. 39).
que el dao moral debe tambin indemnizarse en sede contractual (C. Sup., 11
de abril de 2007, Rol N 3291-2005, LP CL/JUR/4663/2007; C. Sup., 7 de
septiembre de 2009, Rol N 1870-2008, LP 42855; C. Sup. 7 de septiembre de
2010, Rol N 1089-2009, LP 45464; C. Sup., 11 de abril de 2011, Rol N 69372009, LP CL/JUR/3102/2011; C. Sup., 11 de junio de 2012, Rol N 7974-2009;
C. Sup., 13 de junio de 2012, Rol N 2220-2011, LP CL/JUR/1092/2012); pero en
algunas oportunidades se refiere a una tesis intermedia, segn la cual la
indemnizacin del dao moral depende del grado de culpa y de la previsibilidad
contempla en el art. 1558 (Cfr, C. Sup. 15 de enero de 2008, Rol N 30702006, LP 38344; C. Sup. 27 de marzo de 2008, Rol N 6700-2006, LP 38680).
Algunas Cortes de Apelaciones exigen tambin que debe tratarse de un dao
"suficientemente importante" (C. Stgo., 6 de marzo de 2006, Rol N 31412003, LP CL/JUR/6916/2006), no siendo significativo en este sentido el hecho
de que el demandante se haya sentido engaado (C. Rancagua, 22 de
noviembre de 2005, Rol N 893-2005, LP CL/JUR/567/2005).
7) Avaluacin de los perjuicios: En materia contractual se permite la avaluacin
anticipada de los perjuicios sufridos por el contratante diligente mediante la
estipulacin de una clusula penal, de manera tal que puede exigirse la pena por
el solo incumplimiento y sin necesidad de que se prueben los daos sufridos. Esto
no es admisible en la responsabilidad extracontractual, ya que sta no es
concebible sin que se acredite el monto de los daos, que son la justificacin y la
medida del deber de reparar.
8) Hecho de la vctima: Aunque en ambas responsabilidades si el dao es
atribuible a un hecho de la vctima desaparece la responsabilidad del autor
material, en la responsabilidad extracontractual es posible la llamada
"compensacin de culpas", de modo que se permite al juez rebajar la
indemnizacin si se comprueba que la vctima se expuso imprudentemente al
dao (art. 2330).
27 En Francia, se ha discutido sobre el fundamento de la regla que restringe la
indemnizacin contractual a los perjuicios previstos (art. 1150). Algunos
piensan que es la aplicacin de la exigencia de relacin de causalidad; otros
que es el respeto al principio de la autonoma de la voluntad; finalmente, hay
quienes piensan que, al menos modernamente, no es ms que una opcin de
poltica legislativa que buscar impedir una carga demasiado gravosa que
pueda llegar a impedir o paralizar la libre iniciativa. Cfr. Vinney, Genevi, La
responsabilit: effets. Trait de Droit Civil (Jacques Ghestin) V, LGDJ, Pars,
1988, pp. 436-441). Un anlisis de la regla en nuestro sistema, puede verse en
Corral Talciani, Hernn, Contratos y daos por incumplimiento, Abeledo Perrot,
Santiago, 2010, pp. 141 y ss.
estimar que las personas o consumidores han realizado una valoracin de la carga
de los riesgos al contratar.42
En los casos en los que procede, la opcin de acciones corresponde, a nuestro
juicio, al demandante, y debe ejercerla al momento de interponer la demanda. No
procede que demande nuevamente por la otra responsabilidad; en tal caso podra
ser procedente la excepcin de litispendencia para evitar el doble juicio. Si una de
las demandas ha sido fallada, no podra interponerse una nueva accin fundada
en la otra forma de responsabilidad (se ha fallado que si la responsabilidad
contractual ha sido materia de un contrato de transaccin, procede la excepcin
de cosa juzgada frente a la demanda que, fundndose en los mismos hechos,
pretende indemnizacin por la va extracontractual: C. Stgo., 4 de noviembre de
1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, p. 100).43
Interpuesta la accin elegida, habr de estarse plenamente a su rgimen
jurdico, sin que le sea admitido al actor invocar beneficios jurdicos que
correspondan al rgimen de la accin no deducida. La tesis del concurso
normativo parece presentar demasiados frentes abiertos a la discrecionalidad y
conlleva una desnaturalizacin por conmixtin de los regmenes de
responsabilidad, que, siendo diferentes, deben mantener su regulacin en todos
los supuestos regidos por ellos.
No hay propiamente cmulo de responsabilidades si un hecho reviste las
caractersticas de incumplimiento contractual para una persona y al mismo tiempo
genera un dao para otra persona no vinculada por el contrato. As, por ejemplo, si
por negligencia de un empleado bancario un banco protesta indebidamente unos
cheques de una sociedad, y ello causa un dao a la persona natural que es
representante de la persona jurdica, se acepta que se interpongan conjuntamente
42 Yzquierdo, M., ob. cit., p. 105: "Cuando los contratantes tienen la ocasin de
pactar, de asumir los riesgos conscientemente, de 'verse las caras', en una
palabra, la regulacin por ellos querida desplazar a las normas
extracontractuales, y all s es lgico seguir manteniendo la dualidad de
sistemas... Pero tanto ms nos alejemos del modelo de la autonoma
contractual, tanto ms recomendable ser unificar las esferas, no ya slo
desde el punto de vista metodolgico, sino tambin en el orden de las
consecuencias prcticas".
43 Sobre la aplicacin de la cosa juzgada a los supuestos de concursos de
acciones, cfr. Romero Seguel, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil
chileno. Doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002,
pp. 83-87.
de
acciones
de
responsabilidad
contractual
52 Sobre los argumentos de una y otra posicin, cfr. Barcia, R., ob. cit., pp. 559560.
53 Mazeaud, H., ob. cit., p. 8, rechaza esta posibilidad, sostenida en 1891 por
Rourd di Card, por considerar que parte de la errada concepcin de que los
cuasicontratos son asimilables a los contratos. Es evidente, sin embargo, que la
obligacin de los cuasicontratos son obligaciones que se aproximan a las
contractuales no en la gnesis (donde no hay consentimiento), pero s en su
estructura.
54 El famoso ensayo de R. von Ihering se titula "Culpa in contrahendo, oder
Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Vertrgen", y
fue publicado en los Iherings Jahrb. f. d. Dogm., 1860, pp. 1 y ss. Una sntesis
de su posicin en Claro Solar, L., ob. cit., t. XI, N 1073, pp. 530-533.
La institucin de las arras en garanta que regulan los arts. 1803 y 1804
traducen la posibilidad de regular anticipadamente la indemnizacin de
perjuicios por ejercicio del derecho a la retractacin antes de la perfeccin del
contrato.
En doctrina comparada suele prevalecer el criterio contractualista. Esta es la
opinin que predomina en el panorama doctrinal espaol. 60 lo propicia De Cupis
en el mbito italiano considerando preferible la teora extracontractualista, pero
seala que el dao causado en las tratativas preliminares al establecer el
art. 1337 del Cdigo Civil italiano el deber de proceder de buena fe, resultara
ser una responsabilidad contractual. 61 No obstante, la jurisprudencia seala que
la norma del art. 1337 es un supuesto de responsabilidad extracontractual, y as
lo sostiene una gran parte de la doctrina.62
Nuestra jurisprudencia ha acogido tambin el criterio extracontractual. La
Corte de Puerto Montt fundndose en que nuestro ordenamiento jurdico delimita
la responsabilidad contractual de la extracontractual en la formacin del
consentimiento, considera que las tentativas previas, etapa previa al contrato y,
por ende, a la formacin del consentimiento, son un caso de responsabilidad
extracontractual (C. Puerto Montt, 15 de julio de 2008, Rol N 582008, LP 39449). La Corte Suprema ha afirmado igualmente que, aunque tenga
analogas con la responsabilidad contractual, el retiro injustificado y contrario a
la buena fe de tratativas avanzadas da lugar a indemnizacin a ttulo de
responsabilidad extracontractual (C. Sup., 29 de diciembre de 2011, Rol
N 1872-2010, sentencia redactada por la abogada integrante y profesora
Maricruz Gmez de la Torre). Sin afirmar la aplicacin de las reglas
extracontractuales, afirma que hay responsabilidad precontractual si un banco,
luego de preaprobar un crdito hipotecario, rechaza otorgarlo: C. Sup., 12 de
abril de 2012, Rol N 218-2011,LP CL/JUR/788/201263 ).
60 De ngel, R., ob. cit., pp. 74 y ss.
61 De Cupis, A., ob. cit., p. 167.
62 Cfr. Palmieri, Davide, La responsabilit precontrattuale nella giurisprudenza,
Giuffr, Milano, 1999, pp. 106 y ss.
63 Vase el comentario a este fallo de Barrientos Zamorano, Marcelo, "Culpa in
contrahendo en mutuo hipotecario", en Rev. Ch. Der. vol. 39, N 3, 2012, pp.
829-847.
64 Frsten, R. y Siberman, P., ob. cit., p. 144, sostienen que tambin deben
restituirse las ventajas que la parte afectada hubiere recibido si en lugar de
haber invertido su tiempo en la negociacin fallida, se hubiere abocado a otra
contratacin. A nuestro juicio, tendra que probarse que se perdi una
oportunidad real de realizar otro contrato, lo que podr reclamarse como
indemnizacin de prdida de una chance.
65 Mazeaud, H., ob. cit., pp. 23-31.
este caso, sin embargo, el art. 1814 exige dolo, es decir, haber obrado a
sabiendas de que la cosa no exista en todo o en parte.
Para el mandato, se prev que si el mandatario ejecuta de buena fe un
mandato nulo, se convierte en agente oficioso (art. 2122) y, por tanto, cabra
responsabilidad que, segn las diferentes posiciones, podra regularse por la
responsabilidad contractual.
d.6) Responsabilidad poscontractual
La doctrina se ha cuestionado cul de los dos regmenes debe regir para la
reparacin de los daos causados por una de las partes a otra con motivo de la
celebracin del contrato, pero por hechos posteriores a su expiracin. Por ejemplo,
si despus de terminado un contrato de trabajo o de arrendamiento de servicios
profesionales el trabajador o profesional trasfiere informacin reservada de la otra
parte a empresas de la competencia. Se plantea tambin este problema respecto
de la facultad de revocacin o terminacin que tiene una de las partes y que es
ejercida abusivamente (por ejemplo, en los contratos de trabajo con la facultad del
empleador de despedir al trabajador).
Algunos ven aqu casos de proyeccin de la responsabilidad contractual por
entender que existen acuerdos tcitos que pueden sobrevivir al contrato mismo
(de secreto, de no concurrencia). Para otros, esta construccin elude la realidad:
que el contrato ha expirado y no puede regir la responsabilidad que se genera con
posterioridad, de modo que se postula la aplicacin del rgimen
extracontractual. 67 inclinamos por este segundo partido, pero con la salvedad de
que si la ley sanciona el ejercicio abusivo de la facultad de poner trmino a un
contrato con la conservacin del contrato, la responsabilidad que se genera ser
contractual.
66 Alessandri, A., ob. cit., N 30, pp. 45-46. En contra sostiene que la fuente de
esta responsabilidad es la ley, si bien supone dolo o culpa, Rodrguez Grez,
Pablo, Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil chileno, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1995, pp. 300-303.
67 En este sentido, Mazeaud, H., ob. cit., pp. 22-23.
(C. Stgo., 18 de octubre de 1956, RDJ , t. LIII, sec. 4, p. 138). As, "es
perfectamente concebible y armnico que un mismo hecho pueda calificarse
como no constitutivo de cuasidelito criminal y ser, sin embargo, constitutivo de
cuasidelito civil, ya que el Cdigo Civil obliga a la indemnizacin de todo dao
que pueda imputarse a negligencia de otra persona, lo que no puede constituir
un cuasidelito penal, como acontece en el caso que la culpa no rene los
requisitos y circunstancias necesarios segn la ley para producir responsabilidad
criminal" (C. Chilln, 10 de agosto de 2000, G.J . N 244, p. 98; en el caso se
afirm la responsabilidad civil del empleador por la muerte de un trabajador,
aunque haba sido sobresedo en el proceso penal).
3) La renuncia opera de manera independiente: Se ha sostenido que la
renuncia de la accin penal privada (nica permitida) no comporta la de la accin
civil.71 La renuncia de la accin civil no implica la renuncia de la accin penal
pblica (cfr. art. 64 CPP, que admite el desistimiento de la demanda civil en el
proceso penal). Por excepcin, la renuncia de la accin civil implica la renuncia de
la accin penal privada (art. 66.1 CPP).
c) La responsabilidad civil
derivada de ilcito penal. Interconexiones
Pero es evidente que existen muchas relaciones entre ambas responsabilidades, y
ellas se reflejan en varios puntos de derecho procesal y de derecho sustantivo. Se
habla entonces de la accin civil derivada del hecho punible. Para que exista esta
concurrencia debe haber unidad de ilicitud en el hecho, es decir, el mismo hecho
es ilcito penal y civilmente.72
70 Ms duda existe sobre la amnista, ya que, segn el art. 93 N 3 CP, ella no
slo extingue la pena sino todos sus efectos. Podra pensarse que desaparece
la ilicitud, que sera un requisito para la responsabilidad civil. En contra, es
posible argumentar que el Estado si bien puede olvidar el delito no puede
disponer del derecho de un particular a ser indemnizado por un hecho ilcito
(cfr. Fontecilla, Rafael, "La responsabilidad civil derivada de delito", en RDJ, t.
XLII, Derecho, pp. 134).
71 Cfr. Alessandri, A., ob. cit., N 21, p. 31.
72 Se seala en consecuencia que para que pueda haber concurrencia de
responsabilidades penal y civil, el fundamento de hecho de la demanda civil
debe importar exclusivamente el mismo juzgamiento que reclama la
responsabilidad penal: "Es decir, debe el rgano jurisdiccional estar en
condiciones de emitir un solo juicio de ilicitud acerca del 'hecho' -accin u
76 Yzquierdo, M., ob. cit., pp. 466 y ss. En contra, Fontecilla, R., ob. cit., p. 127.
77 De la Fuente, F., ob. cit., p. 145. Para que proceda, seala este autor, debe
tratarse de un delito de accin pblica, que requiera de una pena superior a
presidio menor en su grado mnimo y que no se sustituya el procedimiento por
uno abreviado. A ello deben unirse las facultades del fiscal para desestimar el
caso, llegar a un acuerdo de suspensin condicional con el imputado, pedir el
sobreseimiento o no continuar hacia el juicio oral.
orden netamente criminal, que debe ser adoptada en el proceso respectivo por el
juez competente y si ste ha sido sobresedo temporalmente, no puede el tribunal
civil entrar a dilucidar si los hechos que se imputan a los demandados constituyen
un cuasidelito penal, presupuesto del que hacen emanar los actores la
responsabilidad extracontractual (C. Stgo., 19 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX,
sec. 2, p. 79).82
Se ha fallado, adems, que si en el proceso penal se determina la imposibilidad
de calificar como delito la conducta investigada, no cabe dar lugar a la accin civil
que se ha deducido en el mismo proceso y que est fundada en los mismos
hechos. As lo resolvi la Corte de Apelaciones de San Miguel, una vez concluido
que los hechos constituan una tentativa de hurto de energa elctrica de cantidad
imposible de cuantificar, y que deba estimarse una tentativa de falta no punible.
De esta afirmacin la Corte deduce la necesidad de desechar la demanda (C. San
Miguel, 6 de agosto de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 81).83 Por el contrario,
se ha juzgado que el sobreseimiento temporal dictado en el proceso penal no
impide determinar en un juicio civil posterior la existencia de la responsabilidad
civil derivada de los mismos hechos (C. Concepcin, 23 de abril de
1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1, p. 96).84
81 Dice la sentencia: "...si la accin indemnizatoria que se impetra emana de
un delito o cuasidelito y en este ltimo caso, de uno de los que la ley penal
sanciona, el juzgamiento del dolo en el primer caso y de la imprudencia o
negligencia, en el segundo, escapan a la calificacin del juez civil, ante quien
se ha recurrido, ya que aquellas circunstancias deben ser investigadas,
juzgadas y sentenciadas en el respectivo juicio criminal" (C. Stgo., 10 de
septiembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 2, p. 60).
82 Contina la sentencia sealando que "...apareciendo de los antecedentes
que el procedimiento judicial en lo criminal se encuentra suspendido, por
haberse dictado auto de sobreseimiento temporal, fundado en que no est
completamente justificada la perpetracin del hecho punible que ha dado
motivo a la formacin del sumario, no puede prosperar la demanda entablada
de indemnizacin de los perjuicios causados a la postre por un ilcito penal" (C.
Stgo., 19 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2, p. 79).
83 Sostuvo la Corte: "Que la accin civil deducida en esta causa emana de la
comisin de un presunto hecho punible, y como en definitiva el acusado no
podr ser sancionado penalmente, esta Corte revocar la sentencia en la parte
que condena al querellado a pagar una cantidad de dinero" (C. San Miguel, 6
de agosto de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 81).
3. LA FUNCIN PREVENTIVA
El derecho de daos cumple tambin una funcin disuasiva, tanto en el sentido
particular del que ya ha sufrido la condena civil por un actuar injusto, como del
resto de los integrantes de la sociedad. Parece lgico que, desde el punto de vista
psicolgico, la persona que ha obrado dainamente y en virtud de esta accin se
ve conminada a soportar en su patrimonio el costo del dao causado, tratar de
evitar en el futuro la conducta descuidada o dolosa que le produjo tal prdida.
Lo mismo puede decirse de los dems miembros de la sociedad que son
advertidos de no producir ciertos daos o de ser ms cuidadosos para evitar
incurrir en los desembolsos de aquellos que han sido condenados por algn hecho
culposo o doloso.
Esta funcin preventiva tiende a difuminarse, o al menos a cambiar su estructura
tradicional, en los regmenes de responsabilidad objetiva o sin culpa. 96
4. LA FUNCIN PUNITIVA
Suele decirse que los regmenes de responsabilidad civil actuales ms que
centrarse en la culpa del autor y en su castigo, se asientan en la consideracin de
la vctima y en la reparacin del dao. Se considera que la funcin represiva de la
responsabilidad es una incoherencia que slo puede estimarse un resabio de
pocas superadas, cuando no se haca la distincin entre sancin penal y sancin
civil, y la indemnizacin cumpla el rol de reparacin y tambin de pena privada.
Esta idea es correcta en sus trminos generales. Pero necesita alguna precisin.
Primero se debe constatar que existen sistemas de derecho de daos que
cumplen tambin una funcin punitiva en forma explcita y declarada. Es el caso
del rgimen de responsabilidad que existe en el sistema jurdico angloamericano
( tort law ). En este esquema se reconoce que el derecho de torts cumple tres
funciones:compensation (reparacin), deterrence (disuasin)
y punishment (sancin). La aplicacin de los llamados punitive damages frente a
ilcitos civiles ( torts ) es la forma de cumplir esta funcin punitiva.
Los daos punitivos son una suma de dinero que el juez puede ordenar pagar
a la vctima ms all de la indemnizacin reparatoria. Aunque la imposicin de
estos daos se deja a la discrecin del juez, la prctica ha establecido que slo
son procedentes en casos de ilcitos de especial malignidad o gravedad. No es
necesario que el culpable haya obrado con dolo, y pueden concederse incluso
en caso de culpa grave. En el derecho ingls, los daos punitivos tambin se
aceptan, pero su procedencia sufri una fuerte limitacin en 1964 a travs de
una sentencia de la House of Lords (Rookes v. Barnard). Se permite su
imposicin slo en tres supuestos: 1) en caso de accin represiva, arbitraria e
inconstitucional de los funcionarios del gobierno; 2) en caso de que el
demandado haya calculado su conducta daina de manera de sacar un
provecho superior a la indemnizacin meramente reparatoria que
correspondera al demandante, y 3) cuando tales daos son expresamente
autorizados por algunos statute , por ejemplo, el Copyright, Designs and Patent
Act, de 1988.97 La figura de los daos punitivos tiende a ser considerada
excepcional y mirada con recelo por los autores en atencin a que el proceso
civil no concede al demandado todas las garantas que se le aseguran en el
proceso criminal.98
97 Markesinis, B. S. y Deakin, S. F., Tort Law, Claredon Press, Oxford, 4 edicin,
1999, pp. 726-730.
98 Markesinis, B. S. y Deakin, S. F., ob. cit., p. 37.
99 En este sentido, Dez-Picazo, L., ob. cit., p. 25. Tambin Domnguez Hidalgo,
Carmen, "Algunas consideraciones en torno a la funcin de la responsabilidad
civil en Chile", en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV:
Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 64-66.
No obstante, ante la evidencia de que la finalidad punitiva se contempla en las
condenas por dao moral, algunos piensan que podran tipificarse ciertos casos
de daos punitivos en el sistema chileno: as, Segura Riveiro, Francisco,
"Algunas consideraciones sobre la pena privada y los daos punitivos en el
Derecho Civil chileno", en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil
IV: Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 89103; Larran Pez, Cristin, "Aproximacin a los Punitive Damages", en H. Corral
y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad
extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 461-473. En Argentina,
por reforma de 2008, se agreg a la Ley del Consumidor N 24.240, una norma
que faculta al juez para imponer una "multa civil" en beneficio del consumidor
perjudicado (art. 52 bis). Sobre esta ltima norma y los problemas de recepcin
de este tipo de daos, vase Lpez Herrera, Edgardo, Los daos punitivos,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, passim.
al que lo celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683) y
al incapaz que acta con dolo para inducir a contratar con l (art. 1685).
Por otro lado, el hecho de que la ley contemple que la culpa de la vctima
determine una reduccin de la indemnizacin del demandado puede ser visto en
trminos sancionatorios (prdida del derecho a la indemnizacin que se regula
sobre la base de la gravedad de la culpa).
En definitiva, pensamos que la figura de los daos punitivos no debe ser
importada a un sistema como el nuestro, en el que se diferencia la responsabilidad
civil y la responsabilidad penal. Es indudable que la finalidad primordial y esencial
del derecho de daos es la reparacin. Pero ello no quiere decir que junto con esa
finalidad no coexista tambin, en cierto grado y muchas veces encubierta, la
funcin punitiva.
Reconocer lo anterior no debiera ser demasiado extrao. La responsabilidad civil
contractual contiene supuestos claros de extensin de la reparacin y del monto
de los perjuicios indemnizables segn la gravedad de la culpabilidad del agente,
como sucede con los daos imprevistos de los que debe responder slo el que
acta dolosamente (art. 1558) y como ocurre en toda clusula penal, en la que se
mezcla la finalidad reparatoria con la finalidad sancionatoria.
5. LA FUNCIN INSTITUCIONAL
La llamada escuela del Anlisis Econmico del Derecho ( Law and Economics )
aplicada en los Estados Unidos al sistema de torts , posee el mrito de haber
destacado la funcin econmica de los sistemas de responsabilidad, como
instituciones de distribucin eficiente de los costos de los accidentes y eventos
daosos suscitados en la vida social. La responsabilidad, por medio de normas y
estructuras funcionarias, indica quin debe soportar, en definitiva, los costos de las
prdidas que produce la vida en sociedad; si la vctima, si el autor del dao, si los
consumidores a travs de internalizacin en los costos de produccin de los
gastos de provisiones o seguros de responsabilidad de las empresas llamadas a
responder objetivamente. De esta manera, se puede decir que una funcin de las
reglas de responsabilidad civil es la de organizar las confluencias de actividades
de los privados; y con ello tienden a distribuir entre varios sujetos los costos de su
actividad y, en este sentido, "regulan, o mejor inducen, una regulacin
espontnea".100
Por cierto, un sistema de responsabilidad eficiente, desde el punto de vista
econmico, ser el que pueda asignar los costos de los accidentes de modo que
esa distribucin contribuya a un mayor bienestar general de la poblacin y reduzca
la ocurrencia de los accidentes. Puede decirse que un sistema razonable de
asignacin de recursos y costos debera tender a robustecer la funcin preventiva
del derecho de daos, ahora en la perspectiva de la racionalidad de la actividad
del homo economicus en que se basan estos anlisis.101
1. RESPONSABILIDAD Y JUSTICIA
El cambio de comprensin que ha tenido la ley constitucional en las ltimas
dcadas en cuanto a dejar su papel de mero distribuidor de cuotas de poder en la
organizacin del Estado y pasar a ser norma garantizadora de las libertades y
derechos de las personas y, por tanto, con vocacin para no slo delimitar los
mbitos de competencia del legislador, sino para controlar su labor y para influir en
la interpretacin y aplicacin de todo el ordenamiento jurdico, no ha dejado de
repercutir en el derecho privado. De all que la mayor parte de las instituciones
tradicionales del derecho civil: persona, patrimonio, propiedad, contrato,
responsabilidad, no puedan hoy ser correctamente apreciadas ni aplicadas en el
contexto del orden jurdico con prescindencia de las normas y principios
consagrados por la Constitucin.
Surge, entonces, la pregunta de si la reparacin de los daos sufridos en la
convivencia social es una exigencia de tipo constitucional o no. La pregunta puede
especificarse ms si nos interrogamos sobre si los daos deben ser reparados
mediante mecanismos de orden civil que imponen la reparacin al que ha actuado
culpablemente en la produccin del dao.
Antes de analizar el texto constitucional conviene precisar si estas preguntas
pueden ser contestadas en el plano del derecho natural o, ms bien, de la justicia,
ya que hemos de entender que toda norma positiva, y quizs con mayor razn la
norma fundamental, encuentra su justificacin en ser instrumentos para construir
un orden social que sea lo ms justo posible.
No parece haber muchas dudas en afirmar que los daos sufridos por las
personas por causas ajenas a ellas mismas deben ser reparados o compensados
en la medida de lo posible. Ya los romanos afirmaron que el alterum non
laedere (no daar a otro) es uno de los tres grandes principios del derecho
(Ulpiano, D. 1.2.10.1). Por ello se sostiene que "se trata de un principio de tal
rango jurdico que puede llegar a trascender el propio texto constitucional, en el
sentido de no ser necesaria su mencin expresa para que haya que entenderlo
incluido en l".102
Pero la exigencia de obtener reparacin de los daos puede cumplirse a travs
de mecanismos diferentes. Es posible que la necesidad de ayudar al que sufre el
dao sea considerada una obligacin para todo el cuerpo social, de manera que
102 Reglero Campos, L. Fernando, "Conceptos generales y delimitacin", en
Reglero, L. Fernando (coord.), Tratado de responsabilidad civil, Aranzadi,
Navarra, 2002, p. 75.
sern todos los ciudadanos los que soporten el pago de las indemnizaciones que
reparen los daos de las vctimas. Este es el mecanismo de los seguros
obligatorios y ms directamente de la seguridad social. En este caso, la reparacin
de los daos es enfrentada con mecanismos propios de la justicia distributiva, y
por tanto, del derecho pblico. Nuestra Constitucin contempla esta forma de
reparacin de los daos al establecer "el derecho a la seguridad
social" (art. 19.18).
Pero el sistema de seguridad social nunca podr llegar a cubrir todos los daos;
necesariamente estar limitado a aquellos que se estimen ms esenciales; la
Constitucin aclara que la accin del Estado en esta materia estar dirigida a
garantizar "prestaciones bsicas" (art. 19.18). Queda, entonces, la necesidad de
verificar si la reparacin del dao sufrido por la vctima puede ser impuesta, no ya
a toda la sociedad, sino a una persona individual. La justificacin de la
transferencia del dao del patrimonio de la vctima al patrimonio del "responsable"
es ahora propia de la justicia conmutativa o correctiva: se trata de obtener una
restauracin de la desigualdad que se ha producido por la accin del que causa un
dao.103 La razn que hace que la desigualdad sea injusta es, en general, el
comportamiento insolidario del autor del dao (dolo o culpa). No obstante, tambin
los sistemas de responsabilidad objetiva pueden fundarse en la justicia correctiva
en la medida que en todos ellos se propende a una transferencia del costo del
dao entre particulares y en que admiten como excusa que el dao no es
antijurdico.
Algunos han sostenido que la mejor expresin de la justicia conmutativa en
materia de responsabilidad la constituyen los modelos de responsabilidad estricta
103 As aparece ya en Aristteles, tica a Nicmaco, 1132b. Sostiene el
Estagirita que en esta justicia, "la ley slo mira a la naturaleza del dao y trata
ambas partes como iguales, al que comete la injusticia y al que la sufre, al que
perjudica y al perjudicado. De suerte que el juez intenta igualar esta clase de
injusticia, que es una desigualdad; as, cuando uno recibe y el otro da un golpe,
o uno mata y otro muere, el sufrimiento y la accin se reparten desigualmente,
pero el juez procura igualarlos con el castigo quitando de la ganancia" (trad.
Julio Paell Bonet, Gredos, Madrid, reimp. 1988, p. 246). Toms de Aquino
aborda explcitamente si la restitucin (concepto en el que comprende la
indemnizacin de los daos causados injustamente) es un acto de justicia
conmutativa, y la resuelve afirmativamente: "est el hecho de que la
restitucin se opone a la sustraccin. Pero sustraer una cosa ajena es un acto
de injusticia cometido en los cambios. Luego la restitucin es un acto de
justicia que dirige las conmutaciones" (Summa Teologica II-II, q. 62, a. 1, B.A.C.,
Madrid, 1990, t. III, p. 516).
constitucional apoya la tesis de la indemnizabilidad del dao moral 108 y que sta
sera imperativa no slo para el juez, sino tambin para el legislador. 109 Normas
como la del art. 2331 del Cdigo Civil, que niegan la posibilidad de obtener
reparacin de daos no patrimoniales por imputaciones injuriosas (violacin del
derecho a la honra), podran ser correctamente impugnadas por
inconstitucionales.
A este respecto, el Tribunal Constitucional en diversos fallos recientes ha
declarado la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 2331, pues dicha
norma priva "a los atentados contra el derecho a la honra que no constituyan
delitos especficos, de la proteccin de la ley, pues, mientras las lesiones a otros
derechos igualmente no constitutivas de delitos dan lugar a indemnizacin por
todos los daos patrimoniales y morales causados, de acuerdo a la regla
general del artculo 2329 del Cdigo Civil, las imputaciones injuriosas contra el
honor o el crdito de una persona no dan derecho a la indemnizacin del dao
moral, que es naturalmente el producido por esta clase de atentados y,
ordinariamente, el nico" (Trib. Const. 10 de junio de 2008, Rol N 943-2007. En
el mismo sentido: 16 de abril de 2009, Rol N 1185-2008; 9 de marzo de 2010,
Rol N 1569-2009; 23 de septiembre de 2010, Rol N 1463-2009; 9 de
noviembre de 2010, Rol N 1419-2009; 15 de marzo de 2011, Rol N 1679-2010;
15 de marzo de 2011, Rol N 1741-2010; 29 de marzo de 2011, Rol N 17982010). Sin embargo, en el proceso para declarar la inconstitucionalidad general
total o parcialmente de la norma y su consiguiente derogacin, el tribunal no
alcanz el qurum requerido por el art. 93 N 7 de la Constitucin (Acuerdo de
24 de mayo 2011, Rol N 1723-2010).
I. EL DERECHO ROMANO
Es en el derecho romano donde surgen las primeras reglas de reparacin civil de
los daos causados a otros. En un primer momento, no hay una clara distincin
entre responsabilidad penal y responsabilidad civil. El ilcito que causa dao es
motivo de imposicin de una pena. El derecho romano distingui dos suertes de
atentados ilcitos: los crimina eran atentados contra el Estado, que se repriman
por la autoridad pblica con penas corporales y multas en favor del erario; en
cambio, los delicta eran juzgados slo a instancia de la parte ofendida. Entre
los delicta estaban el hurto, las lesiones personales y el dao en las cosas.
La base sobre la cual los juristas romanos fueron autorizando la indemnizacin
por daos patrimoniales (en cosas ajenas) fue la llamada lex aquilia (plebiscito
probablemente del ao 286 a. C., propuesto por el Tribuno Aquillius) (cfr. D. 9.2;
C. 3.35), por la cual los daos a cosas ajenas (incluidos ganados y esclavos) se
sancionaban, pero con la obligacin de pagar una cantidad de dinero en favor del
perjudicado. La denominacin, an en uso, de "responsabilidad aquiliana" para
hacer referencia a la responsabilidad extracontractual constituye un recuerdo de
esta importantsima ley.
La lex aquilia tipifica tres grupos de delitos de dao:
1 La muerte de un esclavo o ganado grande ajenos, con pena que se fija en
el valor mximo de lo daado durante el ltimo ao.
2 Todo dao causado a otro por lesin o destruccin de alguno de sus bienes.
En este caso la pena a aplicar corresponde al valor mximo de la cosa daada
durante los treinta das anteriores (proximi ).
3 Dao que causa a un acreedor el acreedor adjunto ( adstipulator ) que se
queda con el crdito una vez percibido. En esta parte la ley cay pronto en
desuso, porque se otorg al perjudicado en este caso la actio mandati en vez de
la actio legis aquiliae.112
Segn algunos, la ley aquilia slo supona el damnum iniuria datum y
funcionaba a la manera de lo que hoy conocemos como responsabilidad
objetiva, y habran sido los maestros de la escuela oriental, inspirados en la obra
de Ulpiano, los que introdujeron la idea de "culpa", extendiendo el texto de la ley
112 Cfr. D'Ors, lvaro, Derecho privado romano, Eunsa, Pamplona, 7 edicin,
1989, 373, pp. 426-427.
113 Mazeaud, H., Mazeaud, L., y Tunc, A., ob. cit., t. I, v. I, pp. 42-43.
114 D'Ors, A., Derecho..., cit., 374, p. 427; Guzmn Brito, Alejandro, Derecho
privado romano, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, t. II, p. 258, aunque,
segn Guzmn, el concepto de culpa comprende tambin la creacin sin
cautelas de una situacin de peligro para personas o cosas.
115 Schipani, Sandro, "El sistema romano de la responsabilidad
extracontractual: el principio de la culpa y el mtodo de la tipicidad", en Atilio
Alterini y Roberto Lpez Cabana (dir.), La responsabilidad. Homenaje al profesor
doctor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo Perrot, B. Aires, 1995, pp. 21 y ss.,
especialmente pp. 33-35. Sobre las discusiones acerca del carcter
originariamente penal de la ley, vase a Aedo Barrena, Cristin, "La actio legis
Aquiliae: concepto, caractersticas, y desarrollo decretal posterior. Lecturas
desde el captulo tercero", en Revista de Derecho (U. Catlica del Norte), vol.
16, N 1, 2009, pp. 23-57. Sobre la interpretacin extensiva del texto de la ley,
ver tambin del mismo autor, "La interpretacin jurisprudencial extensiva a los
verbos rectores de la Ley Aquilia de Damno", en Ius et Praxis, vol. 17, N 1,
2011, pp. 3-20.
122 Cfr. Grotius, Hugo, Le droit de la guerre et de la paix, trad. P. PradierFodr, Presses Universitaires de France, Pars, 1999, Libro II, cap. XVII, 1, pp.
414-415: "Nosotros llamamos aqu delito toda culpa, sea en la accin, sea en la
inaccin, en oposicin a lo que los hombres deben hacer o comnmente, o en
razn de una cualidad determinada. De tal culpa, si ha habido un dao
causado, nace naturalmente una obligacin, que tiene por objeto repararlo".
Algunos estudios han demostrado que Grocio, a su vez, recibi en esta materia
la influencia de la Escuela Espaola de Derecho Natural, conocida como
Escuela de Salamanca. Cfr. Auzary-Schmaltz, B., ob. cit., p. 182.
123 Domat, Jean, Las leyes civiles en su orden natural, trad. Felio Vilarrubias y
Jos Sarda, Imprenta de Jos Taulo, 2 edicin, Barcelona, 1844, lib. II, tt. VIII,
intr., t. II, p. 65.
124 Domat, Jean, ob. cit., lib. II, tt. VIII, sec. 4, 1, t. II, p. 76. Se ha escrito, sin
embargo, que no ignora Domat algunos casos de responsabilidad sin culpa,
como, por ejemplo, la responsabilidad del dueo de la casa por los daos
causados por las cosas cadas o desprendidas de ella, en lo que sigue al
derecho romano, pero en su exposicin aparecen como "culpas que no
constituyen delito". Cfr. Tale, Camilo, "La extensin del resarcimiento y otras
cuestiones actuales de responsabilidad civil en la obra de Domat (Homenaje a
su memoria y reflexiones para nuestro tiempo)", en El Derecho, N 9.300,
1997, pp. 1 y ss.
125 Pothier, Robert J., Tratado de las obligaciones, Bibliogrfica Omeba, B.
Aires, 1961, N 116, p. 72.
126 Cfr. Mazeaud, H., Mazeaud, L., y Tunc, A., ob. cit., t. I, v. I, N 36, pp. 51 y
ss.
derivadas del Cdigo Civil francs, entre ellas la nuestra, pero tambin en aquellas
experiencias que le son ms lejanas. As, en el sistema germano, el Cdigo Civil
prusiano de 1794 presentar la culpa como el presupuesto del hecho ilcito
generador de la obligacin de reparar. El Cdigo Civil alemn de 1900 mantendr
el principio en el 823, segn el cual "El que, intencionalmente o por culpa,
lesione injustamente la vida, la persona, la salud, la propiedad o cualquier derecho
de otro, es obligado a resarcir los daos que se deriven". Tambin se configura, en
la misma poca, una visin semejante en el derecho anglosajn, el common law ,
el que, por medio de precedentes jurisprudenciales, forjar el principio de "no
liability without fault ".
La coincidencia es explicada como una posible encarnacin en el plano
jurdico de los principios de la economa liberal del laissez faire , como una
traduccin del principio ms general de que el que acta lo hace a su propio
riesgo, al modo de "quien acta a su propio riesgo es libre de actuar (pero debe
soportar las consecuencias de sus acciones, si ellas provocan daos a terceros
culpablemente)".130 Pero pareciera que no puede sencillamente afirmarse que la
estructura econmica ha sido la que determin un modelo jurdico, siendo ms
plausible que se trate de procesos culturales de influencia y potenciamiento
recprocos. El sistema de responsabilidad por culpa ha sido interpretado
conforme a las percepciones de la poca, pero no se agota en la mera
traduccin en ropajes jurdicos de una necesidad derivada de un determinado
modelo econmico, como lo prueba su increble resistencia a las crticas
devenidas durante los procesos econmicos de socializacin de la propiedad y
de dirigismo estatal.
130 Alpa, G., y Bessone, M., ob. cit., p. 101. Segn estos autores, las tres
instituciones: propiedad, contrato y responsabilidad son entendidas en la poca
en clave individualista, funcional a las directivas de la poltica econmica del
laissez faire.
131 Cfr. Mazeaud, H., ob. cit., pp. 40 y ss., donde se discute la obligacin de
seguridad en contratos como el de transporte, de trabajo, de enseanza, de
juegos al aire libre, de hospedaje e incluso de venta.
propiedad y, por ello, causa dao a una propiedad vecina, es responsable de los
perjuicios directamente causados. De aqu se desarrolla toda una forma de
responsabilidad objetiva, hasta llegar a la responsabilidad por daos producidos
por productos con defectos de fabricacin: la product liability .140
140 Markesinis, B. S. y Deakin, S. F., ob. cit., pp. 492 y ss. y 558 y ss. En este
libro se mencionan adems como "Stricter Forms of Liability", la Liability of
Animals, la Employer's Liability, y la Vicarious Liability.
148 Gorassini, Atilio, "Analisi economica del Diritto: chiose sul ruolo attuale di
un metodo nella responsabilit civile", en Europe e America. Rivista di Diritto
dell'Integrazione e Unificazione del Diritto en Europe e in America Latina N 11,
2001, p. 187: "Si puede aceptarse que una libre actividad que produzca
bienestar aunque a un solo individuo sin empeorar el bienestar de los otros,
sea una realidad deseable -incluso como expresin de libertad- no aparece
igualmente descontado que el mismo juicio pueda hacerse si para realizar el
bienestar de la libre actividad de un sujeto sea necesario un comportamiento
de mayor cuidado por parte de todos los otros sujetos, como comportamiento
de prevencin jurdicamente debido. En este caso parece, en efecto, que la
eleccin de un modelo de vida adoptado por algunos deber ser
necesariamente soportado por los otros y esto choca con el Grundwert del
hombre valor-en s y no aparece ya gestionable con un presunto sistema de
anlisis jurdico cientfico neutral. Es solo una opcin poltica que se intenta
imponer con un mtodo fraudulento en cuanto no abiertamente declarado... En
realidad, la sensacin del jurista continental es que, al menos relativamente al
instituto de la responsabilidad civil, el anlisis econmico del derecho no es
ms que el resultado de la conseguida experiencia histrica de un grupo de
juristas de common law que tenan una exigencia prctica que realizar y que
han conseguido su objeto" (pp. 187-189).
149 Una buena sntesis de los planteamientos y la evolucin del Anlisis
econmico de los problemas jurdicos de la responsabilidad civil y del seguro,
puede verse en Acciarri, Hugo, "El anlisis econmico del Derecho de Daos",
en Robert Cooter y Hugo Acciarri (dir.), Introduccin al Anlisis Econmico del
Derecho, Civitas/Thomson Reuters, Santiago, 2012, pp. 121-184.
X. ACTUALES TENDENCIAS
En los inicios del siglo XXI, la discusin y la reflexin sobre la mejor reparacin de
los daos a las personas en la sociedad, desde un sistema de derecho privado
justo y eficiente no ha cesado. Pareciera, no obstante, que despus de un largo
perodo, en el que se propiciaba toda innovacin de atribucin de responsabilidad
fundada en la causalidad o el riesgo y se pretenda la desaparicin del concepto
de culpa como nocin eje del sistema de responsabilidad civil, se est girando
hacia un redescubrimiento de los elementos normativos de la culpabilidad como
factores necesarios de conexin entre el autor y la vctima y hacia un esfuerzo por
delimitar mejor el riesgo como factor de atribucin de responsabilidad, asignndole
una funcin ms bien complementaria y no sustitutiva de la culpa.
La explosin de nuevos daos, innovadoras orientaciones sobre el nexo de
causalidad, formas de atribucin de riesgos diversos de la culpa, se propiciaron en
los aos sesenta de un modo bastante inorgnico y sin referentes dogmticos y
sistmicos que otorgaran coherencia a los cambios propiciados. En la actualidad,
aunque con diversos matices, se propone un reencauzamiento de la
responsabilidad civil que aparece desperdigada y fraccionada en normas y
criterios dismiles. Ha hecho fama la llamada "paradoja de la responsabilidad civil"
formulada por Busnelli, segn la cual se asemeja la responsabilidad a un curso de
agua que, teniendo una sola fuente, recorre y riega una sola explotacin de
naturaleza agraria. Al pasar de la economa agraria a la sociedad industrial, el
curso de agua se hace insuficiente y los expertos hacen todo tipo de obras de
ingeniera para permitir que se utilice de la mejor forma el agua disponible. Pero
entonces el antiguo curso de agua se incrementa notablemente con la afluencia de
diversos arroyos, y las aguas desbordan las obras previstas. Hay que volver a
llamar a los ingenieros expertos, pero ahora no para hacer obras de
aprovechamiento del agua, sino de contencin o reencauzamiento, pues el peligro
radica en que el exceso de agua termine inundando la explotacin. 150
Este proceso de "reencauzamiento" de la responsabilidad civil est an en
ciernes, ya que en muchos mbitos se mantienen los ecos de la "explosin" de la
responsabilidad de los aos sesenta.
Como hitos de este proceso, aun no del todo delineado, pueden mencionarse
los siguientes:
1) El redescubrimiento de la funcin
limitada del rgimen de responsabilidad civil
La visin de que todo dao debe ser evitado y reparado y que esto le corresponde
a un subsistema del derecho privado como el de responsabilidad es claramente
utpica. Parece necesario recordar que, en la sociedad humana, los daos no
pueden ser evitados, y muchos de ellos no son reparados. Por otra parte, no todo
dao puede ser indemnizado a travs del modelo de responsabilidad, que busca
esencialmente traspasar costos de accidentes entre particulares, y de acuerdo a
mecanismos propios del derecho privado. La llamada "socializacin del riesgo" ha
demostrado su insuficiencia como sistema de responsabilidad. Es necesario
distinguir claramente un sistema de responsabilidad de otros mecanismos
distributivos de compensacin del costo de accidentes que operan desde la ptica
del derecho pblico: es lo que sucede con los seguros sociales, fondos de
indemnizacin para grupos de vctimas, leyes especiales de reparacin de ciertos
daos tpicos, etc.
2) La delimitacin de los mbitos
de responsabilidad objetiva o por riesgo
La doctrina se esfuerza hoy en da por justificar en qu casos es plausible la
imposicin de la responsabilidad objetiva o por riesgo. Los seguidores del Anlisis
Econmico del Derecho proporcionan elementos tiles en esta identificacin. Pero
se observa que, en los sistemas latino-continentales, no parece aceptable que
cambios de la atribucin de responsabilidad sean realizados de modo intuitivo por
una creacin pretoriana de los tribunales. Hoy parece ms razonable que los
supuestos de responsabilidad objetiva sean definidos y regulados por la ley, lo que
supone una previa discusin poltica con suficiente posibilidad de participacin
ciudadana.151
La responsabilidad objetiva o por riesgo parece razonable slo en ciertos
sectores de la legislacin en que los daos resultan difcilmente reparables si se
exige demostrar la culpa de algn individuo. Sin embargo, en todo caso, esta
responsabilidad aparece vinculada a ciertos presupuestos que la hacen viable: 1
que el agente responsable sea fcilmente identificable; 2 que se exija a todos los
posibles responsables un seguro obligatorio; 3 que las indemnizaciones tengan
mximos fijados legalmente (tarificacin de las indemnizaciones); 4 que el dao
se produzca en un crculo de actividad determinada, y 5 que se establezcan
I. FORMAS DE SISTEMATIZACIN
Con frecuencia se sostiene que los elementos necesarios para que exista
responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno son: 1 Capacidad, 2
Dolo y culpa, 3 Dao y 4 Relacin de causalidad. 159 Consideramos que esta
clasificacin no es del todo apropiada, porque tiene poco en cuenta la estructura
del hecho daoso. Por nuestra parte, preferimos distinguir entre la capacidad
como presupuesto general de la responsabilidad civil y los requisitos o elementos
del hecho particular que causa esa responsabilidad.
Los elementos del hecho generador de responsabilidad pueden analizarse del
siguiente modo: en primer lugar, se necesita que el hecho o acto sea originado en
la voluntad del ser humano. Slo las personas, y actuando como tales, con su
inteligencia y voluntad, pueden incurrir en responsabilidad. A continuacin, debe
exigirse que ese hecho voluntario contraste con el derecho, es decir, sea injusto o
ilcito desde un punto de vista objetivo (contraste entre la conducta y las normas y
principios del ordenamiento). Al hecho voluntario antijurdico debe aadirse el que
haya efectivamente causado dao (nocividad), requisito que se desdobla en dos:
el dao propiamente tal y el vnculo causal entre el hecho ilcito y el perjuicio
(causalidad). Pero esto no basta, es necesario que el hecho sea subjetivamente
antijurdico, es decir, que sea reprochable o imputable a una persona. Las formas
de imputacin ordinaria son el dolo y la culpa. Formas de imputacin
extraordinarias configuran los supuestos de la llamada responsabilidad objetiva
(riesgo creado, riesgo-provecho).
Tenemos, entonces, que la responsabilidad civil surge cuando puede verificarse
un hecho voluntario, ilcito, imputable que ha sido la causa de un dao a las
personas.
En el common law ingls, el tipo de tort general llamado negligence se
construye sobre la base de cuatro elementos: el deber de cuidado, la ruptura de
ese deber (la que implica un comportamiento distinto del standard del "hombre
razonable"), el dao y la relacin de causalidad. Los torts especiales tienen la
misma estructura, pero con peculiaridades y defensas especiales. La estructura
del tort de negligence es concntrica: determinada la existencia de un elemento,
se contina con el siguiente, hasta que uno falle. Si esto no sucede, habr
responsabilidad.160
1. REGLA GENERAL
Cuando hablamos de capacidad en esta materia nos referimos a la imputabilidad
personal, es decir, a la aptitud que tiene una persona para contraer la obligacin
de reparar un dao.
Al igual que para la responsabilidad contractual, la regla general es que toda
persona es capaz de delito o cuasidelito, salvo aquellas que la ley declara
expresamente incapaces. El estudio de la capacidad delictual, en consecuencia,
se resuelve en el de las incapacidades.
2. INCAPACIDADES
Las incapacidades en materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil
pueden sintetizarse en dos causas: falta de razn y minora de edad.
a) Incapacidad por discapacidad mental. Los dementes
a.1) Concepto
Por deficiencia del uso de la razn, son incapaces los dementes (art. 2319.1). Dice
Alessandri que jurdicamente son dementes "los que, al tiempo de ejecutar el
hecho, estn privados de la razn por causas patolgicas" .161 Un concepto amplio
es tambin el de Tapia. 162 La legislacin ms actual prefiere el trmino de
enajenado mental (cfr. art. 465 CPP) o de discapacitado mental (Leyes N 18.600
y N 20.422).
a.2) Requisitos
Para que la demencia sea causa de imputabilidad, se precisan los siguientes
requisitos:
1 Que la demencia sea actual : La discapacidad mental es una situacin
permanente. Pero lo importante es que al momento de ejecutarse el hecho el
agente estuviera imposibilitado de deliberar normalmente. Por eso se admite que
la privacin de juicio o enajenacin sea transitoria.
A este respecto se plantea el problema de los intervalos lcidos. En la
psiquiatra moderna se tiende a negar la posibilidad de que existan realmente
estas "lagunas de cordura" dentro de una enfermedad mental. No obstante, la
doctrina jurdica se contenta con declararlas admisibles en cuanto sean
consideradas mdicamente posibles en algn caso determinado. En dicho
evento, el demente sera responsable por lo obrado en intervalo lcido (as,
Alessandri163 y Tapia164 ). Igualmente, los autores coinciden en que no resulta
161 Alessandri, A., ob. cit., N 86, p. 98.
162 Tapia, O., ob. cit., p. 184.
163 Alessandri, A., ob. cit., N 87, p. 99.
164 Tapia, O., ob. cit., p. 185.
Dispone el art. 2318 que "El ebrio es responsable del dao causado por un delito o
cuasidelito".
Pothier explica el fundamento de esta disposicin sealando: "Aunque la
embriaguez haga perder el uso de la razn, una persona no deja por esto de
estar menos obligada a la reparacin del dao que ha hecho a alguien en estado
de embriaguez; pues es por su culpa si se encuentra en tal deplorable estado. Y
en eso difiere un hombre embriagado de los nios y de los insensatos, a quienes
no se puede imputar falta alguna".172
En realidad, se trata de la aplicacin del principio moral de las actiones liberae in
causa (acciones libres en su causa), y que puede ser aplicado en supuestos
diversos de la ebriedad.
Por extensin se entiende que el art. 2318 se aplica tambin a las llamadas
locuras txicas: privacin de razn por empleo de morfina, opio, cocana u otro
tipo de drogas o estupefacientes (Tapia 173; Alessandri174). Pero si la embriaguez
o locura txica es independiente de la voluntad, podra ser inimputable el agente
directo, y la responsabilidad podra reclamarse del real autor de la embriaguez o
intoxicacin.175
La ebriedad debe ser ocasional, ya que el alcoholismo puede ser considerado
una enfermedad permanente, que puede llegar a asimilarse a la demencia si
produce prdida permanente de la capacidad de razonar.
b) Incapacidad por menor edad. Infantes y menores
Para determinar la capacidad delictual hay que distinguir dos situaciones:
1) Infantes: Segn el art. 2319.1, "No son capaces de delito o cuasidelito los
menores de siete aos..."; o sea, los infantes (cfr. art. 26).
177 Alessandri, A., ob. cit., N 100, p. 105; Abeliuk, R., ob. cit., t. I, N 245, p.
243.
4. DERECHO EXTRANJERO
Puede apreciarse una tendencia en las legislaciones extranjeras por hacer
responsable al incapaz, al menos subsidiariamente, cuando no pueda responder el
guardin.
El Cdigo Civil italiano seala que "No responde de las consecuencias del
hecho daoso quien no tena la capacidad de entender o de querer en el
momento en que lo ha cometido, a menos que el estado de incapacidad derive
de su culpa" (art. 2046). Pero agrega que "En caso de dao causado por la
persona incapaz de entender o de querer, la reparacin es atribuida a quien
tena el deber de vigilancia del incapaz, salvo que pruebe no haber podido
impedir el hecho. En el caso en el cual el perjudicado no haya podido obtener la
reparacin de quien tena el deber de vigilancia, el juez, en consideracin de las
condiciones econmicas de las partes, puede condenar al autor del dao a una
equitativa indemnizacin" (art. 2047).
El Cdigo Civil francs dispone simplemente que "Aquel que ha causado un
dao a otro estando bajo la influencia de una perturbacin mental, no por eso
deja de estar sujeto a la reparacin" (art. 414-3, modificado por Ley N 5, de
1968, y reubicado por la reforma de la Ley N 308, de 2007).
El Cdigo Civil de Portugal, a semejanza del italiano, establece: "Si la vctima
no puede obtener reparacin del representante legal del incapaz de ejercicio que
acta sin discernimiento, puede el juez considerar una indemnizacin equitativa
a cargo del autor directo" (art. 1977).
179 As, Visintini, Giovanna, Trattato Breve della Responsabilit Civile, Cedam,
Padova, 1997, p. 66. Aedo, C., El dao moral... cit., pp. 103-104, cree posible
hablar de omisin pura en sede civil sin que haya un precepto jurdico que
atribuya al sujeto un deber de actuacin en virtud de una posicin de garante y
por violacin directa del principio general de no hacer dao a otro expresado
en el art. 2314. Esta tesis es demasiado abierta y propende a la creacin de
deberes de actuacin sobre la base de la apreciacin discrecional y a posteriori
del juez.
180 En este sentido, y criticando la postura de Alessandri, que habla de una
"abstencin en la accin", Aedo, C., El dao moral... cit., pp. 104 y ss.
183 Alessandri, A., ob. cit., Nos 523 y 524, pp. 438-439.
184 Hervada, J., ob. cit., pp. 279-280, sostiene en general que el ejecutor de
una orden injusta es coautor del dao junto con el que la impera, ya que no
hay deber de obedecer una orden ilegtima. Concordando con esta conclusin,
en la prctica no siempre el subordinado tendr elementos de juicio para
calificar de injusta la orden del superior. No siempre estar en condiciones de
libertad para rehusar su cumplimiento.
185 Alessandri, A., ob. cit., N 521, p. 438.
186 Dez-Picazo, L., y Gulln, A., ob. cit., p. 628.
189 "Son coautores del acto injusto -dice Hervada, J., ob. cit., p. 282- cuantos
dan su voto a favor del acto lesivo del derecho, por cuanto contribuyen
positivamente a la formacin de la voluntad injusta".
IV. ANTIJURIDICIDAD
190 Barros, E., Tratado..., cit., pp. 96-97 sostiene que no tiene sentido separar
la antijuridicidad de la culpa en un sistema como el chileno, ya que "La
antijuridicidad, en materia civil, no es ms que el hecho culpable que causa
dao". La misma posicin en Cspedes Muoz, Carlos, "La antijuridicidad:
presupuesto de la responsabilidad extracontractual en el ordenamiento
chileno", en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV:
Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 523-535.
En contra, haciendo ver que resulta absurdo recurrir a las causas de
justificacin negando la existencia de la antijuridicidad, Aedo Barrena, Cristin,
Responsabilidad extracontractual, Librotecnia, Santiago, 2006, pp. 257-258.
191 Cfr. Quintanilla Prez, lvaro, "Responsabilidad del Estado por actos
ilcitos?", en Revista de Derecho (Consejo de Defensa del Estado), N 1, 2000,
pp. 58-65. En Italia, Bianca, C.M., Diritto..., cit., pp. 555-556, sostiene que la
responsabilidad objetiva si bien prescinde de la culpa pero no de la ilicitud, esto
es, de hechos que integran la contrariedad a una norma jurdica. As, en el caso
de responsabilidad por productos defectuosos, la actividad productiva es lcita,
pero no lo es el acto del productor que pone en el mercado productos que por
su defectuosidad crean un riesgo especfico de dao.
Pero ello es as siempre que el delito penal haya ocasionado dao. Por eso la
Corte Suprema ha advertido que "La responsabilidad civil no deriva de un injusto,
la obligacin que pesa sobre el autor del dao en orden a reparar al perjudicado
por ste tiene su origen en un hecho ilcito y no en una conducta tpica. La
contravencin penal en s no es fuente de obligaciones reparatorias por ser delito,
sino por tratarse de un acontecimiento que contemplado desde una determinada
faceta es un atentado criminal y desde otra constituye un ilcito civil que es el que
engendra el gravamen de reparar... El delito considerado en s mismo, no da
origen a responsabilidad civil alguna, sino que es la eventual produccin de
menoscabos avaluables econmicamente eso s, producidos a resultas de la
comisin de tal injusto o falta la que provoca el nacimiento de dicha
responsabilidad y, por consiguiente, tambin de la expectativa legtima a lograr su
satisfaccin". (C. Sup., 4 de mayo de 2009, Rol N 876-2008, LP 42039).
Algo semejante sucede cuando una infraccin contravencional produce dao a
la vctima. En estos casos, el tipo infraccional funcionar a la vez como tipo de la
responsabilidad sancionatoria y de la responsabilidad civil. Es decir, la tipificacin
prevista para contravenciones servir tambin como factor indiciario de la
antijuridicidad de la responsabilidad civil anexa a la infraccional.
Respecto de las conductas contrarias a la libre competencia, la Corte Suprema
haba dicho que no constituan indicio de ilicitud las resoluciones de la antigua
Comisin Resolutiva Antimonopolios, porque no tenan carcter sancionatorio, sino
preventivo respecto de lo futuro (C. Sup., 30 de julio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII,
sec. 1, p. 40). Pero ahora art. 30 del D.L. N 211, de 1973 (texto refundido por
D.F.L. N 1, M. de Economa, 2005), sobre infracciones a la libre competencia,
seala expresamente que la accin de perjuicios a que haya lugar con motivo de
la dictacin de una sentencia por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
se interpondr ante el tribunal civil competente, y que ste debe resolver
fundndose en las conductas, hechos y calificacin jurdica establecidos en la
sentencia que tipific el ilcito monoplico.
En ocasiones, incluso la misma ley civil desciende a describir ciertas conductas
que considera causantes de responsabilidad civil extracontractual de modo
especial. Por ello puede hablarse de "ilcito civil tpico". 196 Muchas disposiciones
pueden citarse del mismo Cdigo Civil que contienen verdaderas tipificaciones de
responsabilidad civil extracontractual. Rodrguez enumera las siguientes: los arts.
423, 631, 667, 926, 934, 1287 y 1336. 197 A ellas pueden agregarse otras como los
arts. 130.2, 1768 y 1792.1. La tcnica de la tipificacin del ilcito civil no es propia
del Cdigo Civil, sino que se extiende a otras leyes. Paradigmtica en este sentido
es la Ley N 20.169, de 2007, que regula la responsabilidad por actos de
competencia desleal, que ella misma describe (arts. 3 y 4).
Cul es la funcin de esta tipificacin? La funcin del tipo civil no es otra que la
misma que el tipo penal, aunque para los efectos de la responsabilidad civil, es
decir, servir de indicio de la antijuridicidad de la conducta. Cuando la
responsabilidad extracontractual se fundamenta en una conducta tipificada por la
ley civil como generadora del deber de indemnizar, no ser necesario hacer
mayores esfuerzos para sostener la ilicitud, y slo si concurriere por excepcin
una causal de justificacin (que deber probarla el demandado), podr
descartarse la presuncin de antijuridicidad que surge del tipo. En ocasiones la
tipificacin devendr en la exigencia de que el comportamiento se produzca
dolosamente, como sucede en el supuesto del art. 2119, que seala que si un
consejo "se da maliciosamente, obliga a la indemnizacin de perjuicios". En este
caso la ley exige dolo para que se genere responsabilidad civil extracontractual,
por lo cual debe descartarse la configuracin de un ilcito civil cuando el consejero
obra imprudentemente.198 Lo propio debe decirse del art. 1814, que obliga a
indemnizar al vendedor de una cosa inexistente si procedi "a sabiendas".
Debe rechazarse, tanto para la responsabilidad civil que surge de un tipo penal o
contravencional como para aquella que nace del "ilcito civil tpico", la idea de que
no es necesario acreditar los dems requisitos generales de la responsabilidad,
tales como la capacidad delictual y la imputacin subjetiva (dolo o culpa). Los tipos
penales o contravencionales y los tipos meramente civiles requieren que la
conducta se realice intencional o imprudentemente. De este modo, ser necesario
acreditar la reprochabilidad o culpabilidad para configurar definitivamente la
obligacin de indemnizar. De lo contrario, la responsabilidad civil surgida de un
tipo legal devendra en una suerte de responsabilidad objetiva que resultara a
todas luces hipertrofiada en su extensin.
Disentimos de la tesis propuesta por Pablo Rodrguez, para quien el ilcito civil
tpico funcionara de un modo semejante a la responsabilidad objetiva, en el
sentido de que la ley atribuye a una determinada conducta el deber de reparar sin
que sea necesario probar que hubo culpa o dolo en el agente. La nica diferencia
residira en que en la responsabilidad objetiva el nico antecedente de la
responsabilidad es la relacin de causalidad, en la del ilcito tpico el antecedente
es la ejecucin de la conducta descrita por el "tipo civil". 199A nuestro juicio, esto
contribuye a una expansin indeseable de la responsabilidad objetiva,
contraviniendo la idea del legislador, que en muchos tipos civiles explcitamente
hace referencia a un actuar doloso, de mala fe, o negligente (o al menos lo
supone). Por otra parte, si se admitiera que respecto del ilcito civil tpico la
responsabilidad se presume de derecho, no se entendera por qu ello no sucede
cuando el deber de reparar surge de la realizacin de una conducta tipificada por
la ley penal o contravencional. Pero si se admitiera esto, entonces debiera llegarse
a la conclusin de que nuestro sistema es de responsabilidad objetiva y no de
responsabilidad subjetiva, como afirma en forma unnime la doctrina, incluido el
mismo Rodrguez.
199 Rodrguez, P., Responsabilidad..., cit., p. 464. De esta forma, este autor
cree que la responsabilidad extracontractual admite tres formas de
presentacin: el ilcito civil genrico (que surge de la infraccin al neminem
laedere), el ilcito civil tpico y la responsabilidad objetiva.
203 De Cupis, A., ob. cit., pp. 99-100. En este mismo sentido, Aedo, C.,
Responsabilidad... cit., pp. 266 y ss. sosteniendo que en ciertos casos se
prescinde de la ilicitud de la conducta porque el dao sera injusto, como
sucedera en la retractacin tempestiva de la oferta (art. 100 CCom) y en la
obligacin de resarcir el dao causado en un estado de necesidad.
204 Bianca, C. M., Diritto..., cit., pp. 567-570.
207 Se sostiene, sin embargo, que en estos casos se debe ser ms exigente
para acreditar que ha existido abuso del derecho a la accin y considerar tal
slo el que hace el ms poderoso contra el ms dbil y con la conciencia de
estar obrando ilegtimamente: Varas Braun, Juan Andrs, "Responsabilidad
aquiliana por el ejercicio de acciones judiciales", en H. Corral y otros (coords.),
Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot,
Santiago, 2011, pp. 215-228.
208 Cfr. Josserand, L., ob. cit., t. II, vol. I, N 435, p. 321.
excepcin, procede una interpretacin restrictiva, por lo que slo cabe aplicarla
al contrato de esponsales y su cumplimiento, ya que a ello apuntan los
preceptos de los arts. 98 y 99 CC, y que sera injusto privar a quien ha incurrido
en gastos con miras al matrimonio y habiendo confiado en la promesa de su
prometido o prometida, de una justa compensacin. En esta direccin se
orientan los Cdigos modernos: los Cdigos Civiles espaol (art. 43), alemn (
1298 y 1299) e italiano (art. 81) dan lugar a la indemnizacin, aunque, en
general, la limitan a las expensas y a las obligaciones contradas en atencin al
matrimonio. El mismo Cdigo de Derecho Cannico seala que "la promesa de
matrimonio no da origen a una accin para pedir la celebracin del mismo; pero
s para el resarcimiento de daos si en algn modo es debido" (c. 1062.2). La
frase final es, sin embargo, indicativa de que la indemnizacin no siempre
procede y que amerita un juicio prudencial.
Aunque la cuestin es difcil de solucionar, estimamos que el valor principal que
debe tutelarse en este conflicto de intereses es el de la libertad matrimonial. Quien
promete matrimonio no se obliga a contraerlo, y sera inconveniente que alguien
se sintiera apremiado a casarse para evitar una eventual demanda de
indemnizacin de perjuicios en su contra. 217 Entendemos, por consecuencia, que
el art. 98 se refiere tanto a la responsabilidad contractual como a la
extracontractual, en el sentido de que no se puede alegar la promesa de
matrimonio en cuanto fuente de un deber jurdico cuya transgresin ocasione el
deber de reparar. Pero ello debe tener como lmite el comportamiento doloso: en
efecto, nos parece que si una de las partes actu con la intencin de engaar y
sacar algn provecho material de la promesa de matrimonio y sin haber tenido
jams la voluntad de casarse, en tal caso los esponsales pueden ser considerados
como un elemento de la estafa, que generara el deber de indemnizar.218
217 En este sentido se ha pronunciado en Argentina Guillermo Borda ("Es
indemnizable la ruptura de la promesa de matrimonio?", en El Derecho, t. 149,
p. 841, citado por Sambrizzi, Eduardo A., Daos en el Derecho de Familia, La
Ley, B. Aires, 2001, pp. 89-90), quien invoca incluso contra el precepto del
Cdigo Civil que admite la indemnizacin, la Convencin sobre la Eliminacin
de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, que dispone
expresamente que "no tendrn ningn efecto jurdico los esponsales..." (art.
16.2). Sambrizzi, E., ob. cit., p. 90, seala que la norma tiene por objetivo
impedir la costumbre de matrimonios acordados por los padres y est lejos de
pretender negar efecto indemnizatorio a la ruptura de los desposorios.
218 En todo caso, los autores que propugnan la justicia de la indemnizacin
incluso en caso de ruptura culpable de los esponsales, hacen ver que debe
tratarse de casos muy excepcionales, ya que el noviazgo, por su propia
226 Cfr. Owen, David G., Product Liability Law, Thomson West, 2 edicin,
U.S.A., 2008, pp. 686-688.
227 Rodrguez, P., Responsabilidad..., cit., pp. 426 y ss., en especial pp. 432 a
436. En sentido contrario, para el Derecho argentino, Flah, Lily y Aguilar,
Rosana, "Responsabilidad de las tabacaleras y el papel del Estado en la
proteccin de los derechos fundamentales. Cuestiones que se suscitan", en
Revista Chilena de Derecho Privado N 16, 2011, pp. 163-186.
V. LA NOCIVIDAD. EL DAO
1. NOCIN DE DAO
Para que exista responsabilidad civil es menester que el hecho ilcito haya
causado dao. As lo establecen los arts. 1437 y 2314. La Corte de Santiago ha
dicho en este sentido que "para que un hecho culposo cause responsabilidad civil
es indispensable que cause dao y se pruebe su monto" (C. Stgo., 5 de junio de
1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2, p. 67). Este perjuicio, se ha sealado, debe ser cierto
y no hipottico y debe demostrarse por los medios de prueba aceptados por la ley
(C. Concep., 6 de enero de 2011, Rol N 1277-2010, LP 47440).
El dao debe haberse ya producido para que pueda accionarse de
responsabilidad civil. Este es el principio general. No obstante, en ciertos
supuestos se permite que la responsabilidad civil acte por anticipado antes de
que un dao inminente se produzca y para que se adopten las medidas
necesarias para evitarlo. Se trata de la responsabilidad preventiva, que veremos
en la Leccin 7. En la responsabilidad preventiva el dao tambin existe, pero
slo como amenaza o riesgo cierto (se lesiona la seguridad en el goce de un bien
o derecho).
La doctrina ms tradicional define el dao como "el detrimento, perjuicio o
menoscabo que se recibe por culpa de otro, en la hacienda o la persona". 228 La
jurisprudencia ha dicho en trminos similares que es "todo detrimento o
menoscabo que una persona experimente, por culpa de otra, sea en su persona,
en sus bienes o en cualquiera de sus derechos extrapatrimoniales" (C. Chilln, 5
de octubre de 1970, RDJ, t. LXVII, sec. 2, p. 85).
Es evidente que el dao como simple fenmeno existencial es connatural a la
vida humana. La convivencia reporta un sinnmero de prdidas, molestias,
situaciones desfavorables que pueden ser calificadas en el lenguaje ordinario de
"dao" o "perjuicio". Es claro, sin embargo, que no todos ellos producen la
obligacin de reparar en que consiste la responsabilidad. De all que sea
necesario aadir a la realidad naturalstica del dao una relevancia jurdica. En
este sentido, el "dao jurdico", capaz de desencadenar la reaccin del derecho
consistente en el deber de reparacin, es una especie del dao en el orden fsico
o existencial.229
228 Escriche, Joaqun, Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia,
nueva edicin anotada por Juan G. Grim, Madrid, s.f., voz "dao", p. 528.
229 De Cupis, A., ob. cit., p. 84; en el mismo sentido Agoglia, Mara Martha, El
dao jurdico. Enfoque actual, La Ley, Buenos Aires, 1999, pp. 9 y ss.
art. 1558 cuando atribuye al ejecutor doloso el deber de reparar los perjuicios
imprevistos es una norma especial que tiene una funcin sancionatoria, ms que
reparatoria. Por otro lado, pensamos que se trata de perjuicios no completamente
imprevisibles, pues en tal caso fallara la relacin de causalidad que el mismo
precepto exige (daos directos), sino imprevisibles en atencin al razonable
desenvolvimiento de la dinmica contractual .
En el derecho anglosajn es muy importante la relacin entre el dao y su
previsibilidad. Se ha pensado que, como las consecuencias de los actos se
proyectan infinitamente al futuro, es necesario poner un lmite a la
responsabilidad derivada de ellos. La regla general es responder slo de los
perjuicios previsibles, no importando la manera en que ocurri el suceso, la
magnitud del dao ni la forma en que ste se produjo.
Por lo dems, para construir el concepto de culpa en la
responsabilidad extracontractual es imposible no acudir al concepto de
previsibilidad. Es decir, como sucede en los cuasidelitos penales, slo podr ser
considerado agente culposo aquel que, si bien no previ las consecuencias de
su actuar daoso, s poda haberlas previsto. Numerosas sentencias relacionan
los conceptos de culpa y previsibilidad del resultado daoso: C . Concep., 29 de
marzo de 1962, RDJ , t. LIV, sec. 4, p. 21; C. Sup., 23 de enero de 1975, F. del
M.N 194, p. 292; C. S up., 7 de abril de 1958, RDJ, t. LV, sec. 1,
p. 35; C. Concep., 8 de junio de 1974, RDJ, t. LXXI, sec. 4, p. 226; C.Concep.,
7 de noviembre de 1985, RDJ, t . LXXXII, sec. 4, p. 288.
d) Subsistencia. Compensacin de
lucros y daos y cmulo de indemnizaciones
No puede indemnizarse un mismo dao dos veces, pues habra un
enriquecimiento injusto. Por ello, si el victimario ya ha reparado espontneamente
el dao, no proceder la indemnizacin. Ello no ocurre si el dao es reparado por
la propia vctima o por un tercero que no es el responsable, como sucede con el
asegurador. En estos casos, el dao es subsistente.238
Es clsico en la literatura especializada poner el problema de si debe rebajarse
la indemnizacin cuando el hecho daoso ha sido a la vez causa de lucro para el
perjudicado. De Cupis coloca el caso de quien ve pisoteado su campo por las
ovejas del vecino, pero a la vez se beneficia por el estircol fertilizante que
potenci sus cosechas.239 Se sostiene que en tal evento debe aplicarse una
compensacin entre dao y lucro reducindose el monto de la indemnizacin.
Pero la doctrina moderna es ms bien restrictiva a esta compensacin: se exige
que el lucro provenga del mismo hecho ilcito y no de otro acontecimiento
desconectado directamente del dao o que tiene ttulo propio (como la herencia en
caso de muerte)240; adems se sostiene que el lucro debe ser de la misma
naturaleza del dao.241
A este ltimo respecto, surge el problema del llamado cmulo de
indemnizaciones. Por regla general, se sostiene que no procede acumular dos
indemnizaciones por el mismo dao. Pero qu pasa si existe seguro? Si la
muerte de una persona asegurada da derecho a cobrar un seguro de vida, podr
adems demandarse la indemnizacin por responsabilidad extracontractual en
contra del que caus culpablemente la muerte? Tapia piensa que, tratndose del
seguro de vida, es legtimo el cmulo (es decir, se puede cobrar el seguro y
adems la indemnizacin), pues el seguro no tiene un fin reparatorio. Esto no
sucedera, seala este autor, tratndose del seguro de daos a cosas. Por cierto,
la compaa aseguradora que paga el siniestro podr repetir contra el responsable
civilmente.242 La razn de la distincin es que la prestacin del seguro de personas
no parece tener una naturaleza reparatoria; en cambio, el seguro de daos en las
cosas s la tiene. Este criterio debera aplicarse a todas las prestaciones a las que
puedan ser obligados terceros en favor de la vctima y que se verifiquen a causa
del dao.
L a cuestin debiera analizarse a la luz de la subrogacin personal que se
produce en el contrato de seguro (art. 522 CCom). De lo contrario, podra
incurrirse en un enriquecimiento sin causa. Esto no es exclusivo del seguro de
cosas, sino que podra presentarse en el seguro de personas. En efecto, si la
239 De Cupis, A., ob. cit., p. 329.
240 Cfr. Dez-Picazo, L., Fundamentos..., cit., pp. 342-343.
241 Vicente Domingo, Elena, "El dao", en Reglero Campos, L. (coord.), Tratado
de Responsabilidad Civil, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 264. Ms en detalle y
para nuestro Derecho, vase Elorriaga De Bonis, Fabin, "Conflictos de
aplicacin de la compensatio lucri cum damno", en Gonzalo Figueroa, Enrique
Barros y Mauricio Tapia (coords.), Estudios de Derecho Civil VI: Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Olmu, 2010, Abeledo Perrot, 2011, pp. 567-583.
242 Tapia, O., ob. cit., pp. 211-213
Parece lgico en consecuencia que el "todo" dao se refiere a un dao que tenga
una entidad mnima proporcionada a la actividad que deber desplegarse para
obtener su reparacin. Dicho de otra manera, la convivencia social y una cierta
solidaridad comunitaria nos lleva necesariamente a tolerarnos unos a otros
perjuicios y molestias que no alcanzan a lesionar nuestros intereses de un modo
que merezca reclamar la reaccin del derecho (esto es, especialmente relevante
en las relaciones de vecindad).
La tolerabilidad del dao nfimo se exige especialmente en reas en las que un
cierto menoscabo o perjuicio parecen inevitables por el solo hecho del actuar
humano. As sucede, por ejemplo, con los daos ambientales. Se entiende, por
tanto, que la Ley N 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, haya
exigido que el dao que produce la responsabilidad ambiental sea "significativo"
(art. 2, letra e).
Tambin el principio de tolerancia del dao no significativo adquiere importancia
en mbitos en los que la misma naturaleza de la relacin existente entre las partes
exige una cierta comprensin para las actuaciones molestas o incmodas de los
dems. En el plano de la vida familiar, esto tiene particular aplicacin (por ello, no
sera admisible la pretensin indemnizatoria de un hijo porque el padre prefera a
un hermano o por una supuesta carencia afectiva o falta de preocupacin en su
educacin245). Lo mismo suceder en las relaciones de vecindad.
245 Sambrizzi, E., ob. cit., pp. 287 y ss., defiende la no resarcibilidad de estos
casos, aunque con otros fundamentos.
5. CLASES DE DAO
a) Dao patrimonial y no patrimonial
El dao es patrimonial cuando consiste en una prdida pecuniaria, en un
detrimento del patrimonio. Se distingue el dao emergente (prdida actual en el
patrimonio) y el lucro cesante (frustracin de una legtima utilidad que hubiera
incrementado el patrimonio de no haber sucedido el hecho daoso).
Desde antiguo la jurisprudencia ha admitido que el art. 1556 que distingue
entre dao emergente y lucro cesante es aplicable a la responsabilidad
extracontractual, ya que la generalidad de sus trminos as lo indica y puesto
que ambas reparaciones no son incompatibles (C. Sup. 19 de junio de
1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1, p. 234).
El dao emergente se ha entendido como "la disminucin real y efectiva del
patrimonio de la vctima" (C. Concep., 29 de septiembre de 2008, Rol N 36882004, LP 39794, MJ 18462).
El lucro cesante es un dao que presenta dificultades de precisin, aun
cuando se trate de perjuicios patrimoniales, ya que se trata de daos derivados
de una previsin hipottica. El juez debe ser cauto para que esta partida no se
transforme en una indemnizacin no fundamentada, sobre todo cuando se
reclama por la prdida de ganancias derivadas de muerte, lesiones corporales o
discapacidades. En todo caso, lo indemnizable es el lucro frustrado en cuanto
renta lquida, es decir, descontando los recursos que el perjudicado hubiera
debido invertir para producir la ganancia. 246 La Corte de Santiago ha sealado
que para ser indemnizado "debe ser necesariamente cierto, sin que ello conlleve
una certeza absoluta, por la configuracin y naturaleza del dao, sino a una de
carcter relativo, siempre que est fundada en antecedentes reales, objetivos y
probados" (C. Stgo., 6 de junio de 2011, Rol N 7437-2010, LP 49847).
Se ha fallado que la desvalorizacin que sufre la cosa afectada por el ilcito es
un tipo de dao patrimonial que debe ser indemnizado (C. Stgo., 12 de agosto
de 1943, RDJ , t. XL, sec. 2, p. 42). En el mismo sentido se ha declarado que la
desvalorizacin de un vehculo daado, incluso ya reparado, debe tomarse en
cuenta como perjuicio indemnizable (Juez de instancia, 24 de julio de 1986,
C. Antofagasta, 29 de abril de 1987, RDJ , t. LXXXIV, sec. 2, p. 50). Pero se
exige que sea debidamente acreditado en el proceso (C. Stgo., 5 de mayo de
1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2, p. 62).
246 Dez-Picazo, L., Fundamentos... cit., p. 346.
255 En este sentido, Fernndez, J., ob. cit., pp. 109-111. En Argentina, Tale,
Camilo, "Dao moral a las personas jurdicas", en El Derecho (B. Aires), N
8422, 1994, p. 2, defiende la resarcibilidad del dao moral "al menos" para las
personas sin fines de lucro.
256 Domnguez, C., El dao..., cit., t. II, pp. 719 y ss. Larran Pez, Cristin,
"Algunas cuestiones relevantes sobre el derecho al honor y la responsabilidad
civil en particular, sobre el dao moral, el artculo 2331 del Cdigo Civil, y la
legitimacin activa", en Revista Chilena de Derecho Privado N 17, 2011, pp.
143-189, si bien concuerda con la tendencia a indemnizar los daos morales
sufridos por lesiones al honor de las personas jurdicas, piensa que debera
tenerse un criterio ms estricto y excepcional que en el caso de honor de las
personas naturales, las que han de tener una proteccin mayor.
prdida del gusto vital, y que se caracterizara por reunir todas las consecuencias
negativas en el actuar "no redituable" de la vctima, es decir, en el desarrollo de su
existencia o vida de relacin.
Se seala as que en los supuestos de dao existencial hay siempre un
individuo que, despus de haber estado golpeado por el hecho ilcito, se
encuentra impedido para desarrollar una o ms actividades a travs de las
cuales tomaba cuerpo la dimensin existencial que le es propia: "No poder, por
ejemplo, nunca ms salir de la casa, en el caso de violacin de la privacy , sin
ser importunado por los curiosos que por aquel suceso han sido puestos al
corriente; no poder ms dormir un sueo tranquilo en la propia habitacin
golpeada por inmisiones de ruidos intolerables; renunciar a relaciones sociales
para dedicar todo el tiempo propio a la asistencia de la persona cercana
discapacitada. He aqu otros tantos ejemplos del perjuicio que se intenta
resarcir".264
Nos parece que la mayor parte de los perjuicios que se intenta reunir bajo la
comn denominacin de "dao existencial" pueden ser suficientemente cubiertos
por el uso de las nociones de dao emocional y lesin a los derechos de la
personalidad, por lo que la nueva nocin quizs puede prestar cierta utilidad para
una exposicin ms sistemtica de la materia, pero no para una modificacin de
los criterios en la decisin prctica.
En la misma Italia, la nocin ha sido sometida a crticas por prestarse a una
excesiva dilatacin del concepto de dao y por estimarse que los supuestos de
dao existencial podran quedar cubiertos con una apertura de la nocin de
salud, no entendida como la simple ausencia de enfermedad sino como un
estado de bienestar tanto fsico como mental y social. 265
g) "Wrongful birth" y "wrongful life":
la vida como dao?
Desde hace ya algunos aos, primero en Estados Unidos y luego en Europa, se
estn presentando demandas que, de alguna forma, plantean que el hecho de que
264Ziviz, Patrizia, "Alla scoperta del danno esistenziale", en Cendon, Paolo
(dir.), La responsabilit extracontrattuale. Le nuove figure di risarcimento del
danno nella giurisprudenza, Giuffr, Milano, 1994, p. 61.
265 Pedrazzi, Giorgio, "Il danno esistenziale", en Ponzanelli, Giulio (edit.), La
responsabilit civile. Tredici variazioni sul tema, Cedam, Milano, 2002, pp. 51 y
ss.
Por cierto lo anterior no se opone a que el hijo pueda reclamar el dao corporal
que le haya sido causado in utero o por una manipulacin en tcnicas de
procreacin artificial. Tampoco a que el hijo reclame por la falla de un diagnstico
prenatal que de haber sido hecho correctamente hubiera podido permitir un
tratamiento oportuno que le sanara de la dolencia que le aquejaba in utero. En
estos casos lo que se reclama es la lesin a la salud (por tanto, de un bien propio
de la vida) del propio nasciturus .
Nada se opone tampoco a que los llamados casos de wronglife sean objeto de
prestaciones y ayudas de la seguridad social para permitir un mejor
desenvolvimiento e integracin familiar, escolar y social del discapacitado. Esto es
justamente lo contrario que tratarlo como dao y rebajarlo a la categora de
indemnizacin monetaria: es considerarlo como persona cuya vida y desarrollo es
un bien para todos.
ntegramente; mientras que el mismo lucro cesante fundado en una lesin fsica
sufrida por el conductor quedara afecto a la tarificacin legal). 272
Herramientas ms moderadas para evitar las indemnizaciones excesivas son la
difusin pblica de los criterios judiciales, la exigencia de que los fallos
especifiquen cada categora de dao moral que incluyen en la reparacin y las
fundamenten separadamente. Ha escrito Carmen Domnguez, que esto no puede
suponer una limitacin a las facultades de los tribunales, sino un auxilio en una
tarea que les corresponde y que es especialmente ardua: "Ellas constituyen el
nico modo posible de armonizar la doctrina jurisprudencial y de reducir los
posibles excesos a que una aplicacin incorrecta de la discrecionalidad judicial
conduce y que, con toda razn, son fuente de permanente crtica". 273
272 Cfr. Dez-Picazo, L., Fundamentos... cit., pp. 185 y ss., en especial, pp. 199200.
273 Domnguez, C., El dao..., cit., t. II, p. 714.
como consecuencia del hecho doloso o culposo. As se seala que "El dao
moral consiste en la afliccin o dolor que experimenta una persona como
consecuencia de un hecho que tiene la virtud de afectarla en su espritu como
consecuencia, en la especie, de la prdida de un ser querido, lo que es
totalmente indemnizable" (C. Stgo., 26 de mayo de 1987, G.J. 1987, t. 83, N 5,
p. 91. Cfr., tambin, 2 Juzgado de Concepcin, confirmada por queja rechazada
por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1, p. 128). Ms
recientemente la Corte Suprema ha dicho que "el dao moral consiste en el
dolor psquico y aun fsico, o sea, los sufrimientos que experimenta una persona
a raz de un suceso" (C. Sup., 13 de noviembre de 1997, G.J. N 209, p. 80).
Segn otras sentencias, el dao moral se fundamenta en la naturaleza del ser
hu mano y en una lesin objetiva en sus facultades afectivas, motivada por
algn hecho externo. Se advierte de esta forma que "Consideracin aparte
merece el dao moral, de ndole netamente subjetiva, cuyo fundamento se
encuentra en la naturaleza misma del ser humano, de manera que puede tener
origen en cualquier accin u omisin capaz de lesionar las facultades
espirituales del hombre, sus afectos o condiciones sociales o morales..."
(C. Stgo., 26 de mayo de 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 2, p. 67. Cfr. tambin
C. Stgo., 11 de octubre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2, p. 121).
Existe un pronunciamiento que, extremando esta lnea, identifica el dao moral
con una lesin de un derecho subjetivo, con prescindencia de las repercusiones
psquicas de dicha lesin objetiva: "Se entiende el dao moral como la lesin o
agravio, efectuado culpable o dolosamente, de un derecho subjetivo de carcter
inmaterial o inherente a la persona y que es imputable a otro hombre. Se sigue
de este concepto como consecuencia necesaria que la demostracin de la
trasgresin o agravio del derecho subjetivo importa, al mismo tiempo, la prueba
de la existencia del dao moral. Que por consiguiente... resultan indiferentes
para su existencia las repercusiones de orden psquico que el agravio originara
en el individuo que lo sufre. Sea que se exprese en dolor, sufrimiento, afliccin,
incomodidad u otras penalidades" (Cuarto Juzgado de Polica Local de Santiago,
4 de junio de 1984, C. Stgo., 13 de marzo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2, p. 6).
Otras sentencias ms recientes tambin identifican el dao moral con la lesin a
un derecho subjetivo (C. Sup., 2 de agosto de 2007, Rol N 16862007, LP 36803; C. Sup., 7 de agosto de 2008, Rol N 935-2008, LP 39624). En
forma ms comprensiva la Corte Suprema ha dicho que el dao moral "abarca
no solo las lesiones a bienes de la personalidad, lo que en estricto rigor
constituye dao moral, sino que adems quedan comprendidos las lesiones
corporales, la afliccin psicolgica y la prdida de oportunidades para disfrutar
de
junio
de
2012,
Rol
N 2220-
padecido por quien pide que se le indemnice, hay que concluir que la actora ...
no ha deducido demanda por este captulo, ya que el dao al que da este
nombre, consistente en el menoscabo fsico causado por las lesiones, cae bien
ms [sic] dentro del concepto de dao moral" (C. Stgo., 7 de diciembre de
1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 266).
e) Dao moral por vnculo afectivo o familiar
Muy socorrido es el criterio de estimar acreditado el dao moral considerando
los lazos de parentesco o de familia que ligan al demandante con la vctima
directa del hecho daoso.
Por regla general, los tribunales declaran sin problemas esa presuncin de
sufrimiento cuando se trata de parentesco prximo o directo (de sangre), aunque
suelen apoyarse tambin en declaraciones testimoniales: "Que, sin embargo, a
fin de evitar la multiplicidad de acciones por dao moral, ya que podran ser
numerossimas las personas que se lamentaran del mal acaecido a otra a
pretexto del afecto que le tenan, su indemnizacin slo debe acordarse en favor
de aquellas que acrediten haber sufrido real y efectivamente un dolor profundo y
verdadero. Esta prueba, dice el autor antes citado [Alessandri], ser fcil cuando
el demandante sea un pariente muy prximo del difunto (cnyuge, padre, hijo):
su parentesco legal har presumir la efectividad de ese dolor, a menos que se
demuestre lo contrario, como por ejemplo, tratndose de cnyuges que estaban
divorciados o de padres e hijos que estaban en malas relaciones. El vnculo de
parentesco hace suponer la depresin, dolor o angustia en que se traduce el
dao moral invocado" (Se citan fallos anteriores como RDJ,t. LIII, sec. 4,
p. 38; RDJ, t. XXXVIII,
sec.
1,
p. 239; RDJ, t. LXIII,
sec.
1,
p. 235; RDJ, t. LXVIII, sec. 4, p. 193) (2 Juzgado de Concepcin, confirmada
mediante queja rechazada por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX,
sec. 1, p. 128; en el mismo sentido ms recientemente C. Concep., 9 de junio
de 2008, Rol N 1599-2007, LP CL/JUR/5667/2008).
Con esta doctrina, se ha fallado que el parentesco de padres y de hermanos
leg timos con la vctima permite presumir el dao moral "... ya que es natural
que entre ellos haya existido una conexin afectiva" (C. Concep., 23 de abril de
1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1, p. 96). Una sentencia ms reciente incluye en
esta presuncin a los padres, hijos y al cnyuge de la vctima (C. Stgo., 6 de
diciembre de 2007, Rol N 725-2004, LP 38098).
Incluso se ha estimado que debe concederse indemnizacin por dao moral
cuando el demandante no logra acreditar daos materiales ni representacin de
Otras decisiones judiciales ponen el acento para efectuar la tasacin del dao
moral en la situacin de menoscabo en la que queda el ofendido: "Corresponde
al juez regular prudencialmente la satisfaccin mediante una suma de dinero, del
dao moral, pero teniendo como parmetros para fijar su monto tanto la
naturaleza del hecho culpable y del derecho agraviado como las facultades del
autor; pero, principal y esencialmente, deber considerar las facultades,
condiciones y situacin personal del ofendido tanto individual como en la
comunidad, y la manera como ha sido afectado en sus actividades normales"
(Cuarto Juzgado de Polica Local de Santiago, 4 de junio de 1984; C. Stgo., 13
de marzo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2, p. 6).
Se considera, en ocasiones, el grado de cercana o de relacin afectiva que el
actor tena con la vctima. As, por ejemplo, se reduce significativamente la
indemnizacin cuando adems del parentesco (hermana natural) que liga al
demandante con la vctima, no se acreditan en el proceso otros antecedentes
sobre el grado de cercana entre ambos y sus concretas relaciones sociales
(C. Stgo., 26 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec., 4, p. 151).
Otro factor que se suele tener en cuenta ha sido la gravedad de la
imprudencia del autor que caus el perjuicio. As se ha determinado que "Para la
reparacin del doloris pretium deben considerarse las consecuencias sociales y
morales que naturalmente debe producir el comportamiento imprudente de l
querellado, como asimismo, las condiciones en que se ocasion el cuasidelito,
esto es, al incurrir en gravsimas infracciones a la Ley del Trnsito, como la de
no respetar un disco de sealizacin 'Pare', como tambin de conducir a
velocidad excesiva en un rea urbana y no disminuirla al aproximarse a una
interseccin" (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ,t. LXXXVIII, sec. 4,
p. 138).
El mismo criterio aparece en otro fallo en que se avala el dao moral
provocado por imputaciones injuriosas, y en que la gravedad de la injuria parece
relevante a los efectos de cuantificar la indemnizacin (C. Sup., 19 de abril de
1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 29).
Un elemento que con frecuencia creciente aparece como gravitante en la
avaluacin del dao moral es la situacin patrimonial o econmica no slo del
ofendido sino tambin y ello es ms discutible del ofensor. Se ha introducido
quizs aqu un elemento que parece transformar la reparacin del dao moral en
una sancin pecuniaria, que debe medirse por la capacidad patrimonial del
culpable, cuando en rigor la indemnizacin debera solamente tender a reparar
el dao efectivamente causado en la vctima, sin considerar si el autor est en
de ellos ha sufrido. Se funda la sentencia en que este tipo de dao resulta ser
indivisible. Veamos la sentencia: "No puede aceptarse el pago de
indemnizaciones separadas para cada uno de los padres del menor, ...por
concepto de dao moral que puede haber experimentado cada uno de ellos a
consecuencia de las lesiones sufridas por su hijo, porque por su propia
naturaleza el dolor que afecta a varias personas a la vez, en las condiciones
conocidas, tiene como origen un solo hecho, y aunque se extienda a todos ellos
constituye un todo indivisible, ya que no podra determinarse si cada persona ha
sufrido un dao distinto y el grado o intensidad de ese dolor para poder solicitar
las sumas de dinero adecuadas y equivalentes a la intensidad que cada cual
experiment a consecuencias del hecho ilcito que le da origen" (C. Stgo., 23 de
julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4, p. 105). El fundamento del fallo no parece
slido, y est contradicho por resoluciones de la misma Corte, como la que se
cita ms arriba, en que no tuvo problemas para dividir la indemnizacin
considerando que los padres haban anulado su matrimonio.
h) Dao moral y persona jurdica
La titularidad de las personas jurdicas para reclamar daos extrapatrimoniales
es resistida por la jurisprudencia. Asentado que el dao moral es el pretium
doloris o perturbacin anmica, y puesto que las entidades colectivas no pueden
sufrir dolor, las sentencias se pronuncian por la negativa: "El dao moral es
aquel que la ley autoriza al que ha sufrido perjuicios derivados de la comisin de
un hecho ilcito... [el dao moral] ha de entenderse referido a las personas
naturales, dado las caractersticas que tiene el mismo, las que son de carcter
subjetivo, y no pueden por consiguiente darse en una persona jurdica" (C. Sup.,
2 de abril de 1997, G.J N 202, p. 97). Del mismo modo, se ha dicho que resulta
improcedente acceder a la demanda de reparacin del dao moral, ya que ste
tiene por objeto "reparar fundamentalmente el dolor causado, un bien intangible
que no puede ser sufrido por una sociedad, en cuanto es una ficcin legal"
(C. Stgo., 9 de junio de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, p. 46).
Tampoco se admite la reclamacin fundada en la afectacin de la honra de la
persona jurdica. Se ha fallado, en un recurso de proteccin, que "resulta a lo
menos discutible que las personas jurdicas tengan honra, pues parece ser un
atributo exclusivo de las personas naturales. En las personas jurdicas el
equivalente a la honra es el 'crdito o prestigio', bien que indudablemente la ley
ampara, pero que no tiene la jerarqua del 'honor u honra' de las personas
naturales, y por ello no queda comprendido en la garanta constitucional"
(C. Concepcin, 17 de abril de 2002, confirmada por C. Sup., 10 de julio de
2002, G.J . N 265, p. 33).
cobra sus crditos" (C. Concep., 29 de septiembre de 2008, Rol N 36882004, MJ 18462).
La Corte Suprema se ha mostrado tambin partidaria de conceder
indemnizacin del dao moral a una persona jurdica: "el dao moral no slo
puede producirse respecto de las personas naturales, sino que tambin pueden
sufrirlo las personas jurdicas en cuanto tienen entre los atributos de su
personalidad, un reconocimiento, fama o prestigio comercial, que puede verse
afectado por la comisin de un ilcito de esta naturaleza. Ciertamente, no es
posible que una persona jurdica sufra algn tipo de detrimento fsico o
sicolgico como el que afecta a las personas naturales en su psiquis o en su
entereza moral y no es aqul el sentido en el que pueda verse afectada una
sociedad ni aqul en que pueda hacerse consistir el dao moral demandado por
la querellante" (C. Sup., 22 de octubre de 2007, Rol N 3436-2007,MJ 17850).
i) Transmisibilidad del dao moral
En fallos recientes la Corte Suprema ha asumido la postura de que el dao
moral en cuanto tal es intransmisible a los herederos de la vctima, por tratarse
de un derecho personalsimo que intenta compensar un dolor sufrido en su
persona. De modo que los familiares que, en vez de demandar el dao propio
como vctimas indirectas o por repercusin, reclaman en cuanto sucesores del
causante la indemnizacin por dao moral que debera haber percibido ste,
deben ser rechazados en su pretensin. En un primer momento, la Corte aplic
esta doctrina a la responsabilidad derivada de accidentes del trabajo: C. Sup.,
27 de junio de 2007, Rol N 309-2006, LP 36631; 27 de noviembre de 2007, Rol
N 6196-2006, LP 37723; pero luego la ha extendido a todo juicio de
responsabilidad civil: C. Sup. 29 de septiembre de 2011, Rol N 20732009, LP 54761; C. Sup., 23 de diciembre de 2011, Rol N 66692009, LP CL/JUR/9040/2011.
Sin embargo, la Corte de Santiago, en un caso en que la demanda por lesin
a la intimidad y la honra se notific en vida del demandante, ha dicho que " no
slo en vida tena derecho l al respeto y proteccin de su vida privada y de su
honra sino tambin a la honra y vida privada de su familia, por lo que ese dao
no se ha extinguido con su deceso ni en la memoria del seor ...ni respecto de
su familia y su crculo social y humano" (C. Stgo., 5 de diciembre de 2011, Rol
N 4502-2009, LP CL/JUR/8870/2011).
276 C fr. Prosser, W., y otros, ob. cit., pp. 263 y ss. Sobre el tema, cfr. Corral
Talciani, Hernn, "La relacin de causalidad en el sistema de Torts del Common
Law", en Martinic, Mara Dora (Coord.), Nuevas tendencias del Derecho,
LexisNexis, Santiago, 2004, pp. 141-162.
bienes personales que estn en juego cuando se trata de punir a una persona,
se ha preocupado mucho ms del tema y ha dado lugar a una impresionante
literatura sobre la materia. El enfoque civil no puede prescindir de las reflexiones
y aportes de la ciencia penal, aunque debe analizarlos a la luz de sus propias
categoras y finalidades.
por ende, causa) del resultado, debemos reconstruir mentalmente la situacin sin
el factor analizado: si en este supuesto el resultado igualmente hubiere acaecido,
quiere decir que dicho factor no fue una condicin del mismo. En cambio, si al
prescindir mentalmente del factor en anlisis el resultado no se hubiera producido,
entonces dicho factor tiene la categora de condicin (conditio sine qua non :
condicin sin la cual el resultado no hubiera tenido lugar). Y siendo condicin, eso
lo habilita para ser tratado como causa, ya que, como queda dicho, todas las
condiciones son causa del resultado, en el sentido de que sin su concurrencia el
hecho daoso no habra tenido lugar.
Resulta curioso que esta teora sea tambin muy popular en el mbito
anglosajn. Muchos tribunales del common law aplican para determinar la
causalidad la regla "but for " o "sine qua non ", que sostiene lo siguiente: la
conducta del demandado es una causa del hecho si el hecho no habra ocurrido
si no fuera por ("but for ") esta conducta; a la inversa, la conducta del
demandado no es causa del hecho, si el hecho habra ocurrido sin ella. 279
La teora tiene la gran virtud de la simplicidad, lo que explica el arraigo que hasta
ahora encuentra en los tribunales. Sin embargo, en el plano doctrinal ha sido
objeto de severas crticas que denuncian sus deficiencias en supuestos causales
ms complejos, como, por ejemplo, cuando existe causalidad acumulativa en que
actan dos causas independientes que por su confluencia producen el resultado,
pero que si se eliminara mentalmente cualquiera de ellas debera llegarse a la
conclusin de que ninguna es la causa, produciendo la impunidad del hecho, o
cuando se ignora la ley causal general bajo la cual puede hacerse el ejercicio de la
supresin mental hipottica (as, por ejemplo, en los casos de daos imputados a
la talidomida cuando se ignoraba la relacin causa-efecto entre el medicamento y
las malformaciones ocurridas). Otra crtica de esta teora provino de advertir que,
aplicada con rigor, conduca a una extensin exagerada de la responsabilidad, ya
que cualquier hecho situado en la cadena de acontecimientos en la que luego se
inserta el resultado poda ser considerado causa del mismo. En los casos tpicos
reseados en el N 3, esta teora afirma en todos la responsabilidad del agente,
incluso del que aconseja a alguien viajar en avin, si ste cae. Llevando las cosas
al extremo, podra imputarse la causalidad de un homicidio a los padres que
procrearon al asesino.
La principal objecin que se le ha dirigido es de carcter conceptual. La
supresin mental hipottica slo es eficaz si se ha hecho un juicio previo sobre si
el factor suprimido es o no causa del resultado.
279 Prosser, W., y otros, ob. cit., p. 266.
Roxin plantea esta refutacin en los siguientes trminos: "Si por ejemplo se
quiere saber si la ingestin del somnfero 'contergan' durante el embarazo ha
causado la malformacin de los nios nacidos subsiguientemente, ...no sirve de
nada suprimir mentalmente el consumo del somnfero y preguntar si en tal caso
habra desaparecido el resultado, pues a esa pregunta slo se puede responder
si se sabe si el somnfero es causal o no respecto de las malformaciones, pero
si eso se sabe, la pregunta est de ms. En una palabra: la frmula de la
supresin mental presupone ya lo que debe averiguarse mediante la misma". 280
2) La causalidad como adecuacin
La teora de la "causa adecuada" viene a tratar de corregir las deficiencias de la
teora de la equivalencia, haciendo una distincin entre las condiciones que
concurren en la produccin del dao. La teora ha sido atribuida a Johannes von
Kries, aunque fue desarrollada por Von Bar.
Esta construccin afirma que no todas las condiciones son idneas o adecuadas
para generar el resultado, y que, por tanto, no todas ellas pueden considerarse
causas del mismo. Se hace necesario, entonces, para determinar la relacin de
causalidad, una valoracin de adecuacin entre las condiciones y el resultado.
Slo ser causa del mismo la condicin que es adecuada por s misma para
generar el resultado realizado en la situacin concreta. El juicio de adecuacin
proviene de los datos de la experiencia afincados en el prototipo de un hombre
prudente ms los conocimientos particulares del autor. De esta manera, se afirma
que deben considerarse las circunstancias fcticas del hecho que sean conocidas
o cognoscibles para un hombre medio (saber ontolgico) ms el conocimiento que
se tenga o sea posible tener sobre el funcionamiento de las leyes de la naturaleza
fsica respecto del hecho (saber gnomolgico). La teora toma en cuenta lo que
habra podido conocer (en el plano de lo fctico y de la experiencia general) un
hombre promedio, pero a ello aade los conocimientos particulares que tenga el
autor. Con este cmulo de conocimientos, se puede analizar si la condicin puesta
por el autor aparece como apropiada para producir el resultado, en el sentido de
que era previsible que lo generara.
La teora tiene el mrito de limitar la extensin de la causalidad, y as, en los
ejemplos tpicos mencionados, llevara a descartar la relacin de causalidad,
porque aconsejar hacer un viaje turstico no puede ser causa apropiada de la
muerte, ni tampoco un simple golpe que, en el contexto de la situacin y con los
conocimientos del autor, no dara lugar ms que a una lesin poco significativa.
280 Roxin, C., ob. cit., t. I, p. 350.
5. NUESTRA POSICIN
A nuestro entender, la relacin de causalidad como elemento fundante de la
responsabilidad no puede ser analizada desde una perspectiva ni meramente
naturalstica ni meramente normativa. Coincidimos con Larenz en la distincin
fundamental que debe existir entre el actuar humano y el resto de la causalidad de
la naturaleza fsica (las consecuencias accidentales). Evidentemente un ser
humano puede intervenir en el suceder causal sin que su voluntad pueda
reputarse causa responsable de un acontecimiento. Si alguien se desmaya
involuntariamente y rompe una vitrina, su accin se entrelaza en el suceder
causal, pero en nada se distingue de otras condicio nes naturales concurrentes del
hecho, como la debilidad de la vitrina o el viento que inclin el cuerpo hacia ella al
momento del desmayo. Lo queinteresa en el tema de la responsabilidad es cmo
puede atribuirse a una voluntad humana un proceso causal, en cuanto voluntad, y
no en cuanto intervencin fsica y natural de un cuerpo de un hombre. De all que
sea necesario complementar el anlisis de la causalidad natural con criterios
normativos que en el fondo permitan sostener que un determinado hecho debe
"imputarse" como efecto a una determinada voluntad humana, en cuanto tal, esto
es, en cuanto diferenciada de lo meramente fctico en su condicin de libre para
determinar y dirigir procesos causales hacia fines susceptibles de representacin
intelectual. La formulacin de la relacin de causalidad, aunque supone el nexo o
conexin de los acontecimientos, segn las reglas de regularidad proporcionadas
por la experiencia general, no se agota all, sino que debe elevarse para descubrir
si el resultado debe atribuirse como efecto a la voluntad humana.
La teora de la equivalencia de las condiciones y su test de la supresin mental
hipottica, ayuda a despejar el camino, pues nos aclara cundo el accionar
humano no puede considerarse causal por fallar la conexin natural o fsica entre
el comportamiento humano y el efecto daoso, en la medida en que existan
experiencias similares ya conocidas. Valen, por tanto, sus resultados para excluir
la relacin de causalidad. Pero, por el contrario, no pueden considerarse
igualmente vlidos a los efectos de la inclusin: no todos los actos humanos que
intervienen en el acontecimiento daoso pueden ser considerados causa en el
sentido jurdico o normativo del trmino. El test tampoco es til cuando no existe
experiencia o conocimiento acumulado sobre la incidencia del factor en el
resultado, pues en tal caso la supresin mental hipottica slo puede tener
respuesta si le asignamos previamente o no el rol de causa.
Para corregir estos puntos, nos parece que la teora de la imputacin objetiva,
con sus adecuaciones al campo civil, debera proporcionar resultados
satisfactorios. Estimamos de este modo que la previsibilidad del resultado
complementado con el anlisis del incremento ilcito del riesgo ordinario de la vida
constituyen el nexo de causalidad para los efectos de atribuir responsabilidad civil
al agente.
La previsibilidad del resultado daino debe introducirse en el anlisis de la
causalidad para descartar aquellos proc esos causales en los que la accin
humana interviene decisivamente (y por ello es causa en el sentido natural o para
la teora de la equivalencia de las condiciones), pero en los que parece imposible
imputar ese resultado a ese comportamiento humano concreto al carecer el
agente de toda posibilidad de prever las consecuencias que se derivaran de su
accin y no poder as atribuirse a su actuacin ninguna forma de dirigibilidad del
proceso. Es lo que nos parece debe suceder en aquellos casos en los que el dao
es mayor por un defecto interno de la vctima imposible de conocer por el sujeto
que acta o en los que el comportamiento del agente genera una lesin menor,
pero que ocasiona un proces o causal que termina provocando un dao mucho
mayor a la vctima (caso del choque de la ambulancia). En tales eventos, la
relacin de causalidad y, por ende, la responsabilidad, podr predicarse slo por el
dao efectivo que el actor pudo prever y dirigir, aunque l sea subsumido en el
dao mayor que se produce como consecuencia de circunstancias imprevisibles.
La previsibilidad requerida por la relacin causal puede confundirse con la
previsibilidad del elemento culpabilidad (especialmente con la culpa o
negligencia). Se suele sealar que la diferencia reside en la forma de determinar
su existencia: si se evala en trminos abstractos, de acuerdo a las reglas
generales de la experiencia, la previsibilidad es requisito de la causalidad. En
cambio, si se determina respecto de la situacin concreta y de cmo actu el
agente en el caso, la previsibilidad es elemento de la culpabilidad. 283 A nuestro
juicio, la cuestin no queda bien resuelta de este modo, puesto que, como
veremos, la culpa en derecho civil tambin se aprecia in abstracto , es decir, de
acuerdo a la situacin de un hombre medio cuidadoso en un caso similar. No
parece haber distincin entre la previsibilidad de la causalidad y previsibilidad de
la culpabilidad en la generalidad o particularidad de su apreciacin. Pensamos
que la diferencia se sita ms bien en el contenido. En la relacin de causalidad
se analiza el resultado objetivo que se produjo despus de un comportamiento:
283 Cfr. Alterini, A., ob. cit., p. 160. En Chile, Veloso Valenzuela, Paulina, "La
previsibilidad es una condicin o requisito de la culpa y no de la relacin
causal", en Martinic, Mara Dora (Coord.), Nuevas tendencias del Derecho,
LexisNexis, Santiago, 2004, pp. 249 y ss. postula, en cambio, que la
previsibilidad se examine slo cuando se trate de los factores de imputacin, y
no en sede de nexo causal.
certificado defectuoso, se ha dicho que "Al tenerse como hecho cierto que el
otorgamiento del certificado de prohibiciones y gravmenes que result errneo
o incompleto se llev a efecto con posterioridad a la fecha en que la
demandante se adjudic la propiedad a que dicho certificado se refera, aparece
de manifiesto que el error u omisin en que incurrieron los demandados al
otorgar dicho documento fue irrelevante entre el actuar descuidado o culpable
del agente y su resultado, puesto que aun en el caso de haberse otorgado en
forma completa y perfecta, el dao de que se hace mrito en el recurso, de ser
real, ya se haba producido, como quiera que la actora deba cargar con una
adjudicacin que se dice inconveniente para sus intereses patrimoniales. En
consecuencia, falt la vinculacin causal entre el acto del sujeto y el resultado"
(C. Sup., 26 de julio de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 1, p. 105).
Igualmente, en otro caso, en que se reclamaba indemnizacin en contra de
una empresa por discriminacin en sus precios y entregas, conducta que haba
sido ya sancionada por la Comisin Antimonopolios, se consider que no haba
responsabilidad, por falta de causalidad: "Aun cuando Citron Chile haya
incurrido en una infraccin legal y aun cuando esta infraccin pudiese ser
calificada como delito civil o penal, lo cierto es que entre esa conducta,
debidamente sancionada por el tribunal competente, y el perjuicio cuya
indemnizacin reclama N.N. no existe la indispensable relacin de causalidad en
el sentido de que el proceder de Citren Chile haya sido determinante, en forma
precisa, necesaria y directa para ocasionar los perjuicios sufridos por N.N. en la
compra referida de vehculos a precios anticomerciales, as como su reventa sin
margen de ganancia, gratificando, adems, a sus distribuidores con una
comisin del 3% sobre el precio final de venta al pblico. Por el contrario, de lo
que se viene razonando puede desprenderse que tales perjuicios obedecieron
nica y exclusivamente a una decisin libre y voluntaria de la demandante, que
acept, como se dijo, los riesgos de un negocio imprudente aun para un lego"
(C. Stgo., 18 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2, p. 92).
Pero, como se observa, se rehye indicar en este caso si se acept una tesis
distinta de la e quivalencia de las condiciones. Por el contrario, la Corte
Suprema en forma expresa mantiene su adhesin a esta teora. Ya en 1960
sostena que "Hay concatenacin causal entre la accin del reo, que manej su
automvil en forma deficiente e imprudente y que choc o roz el otro automvil
que lo preceda, y el hecho de que el chofer de ste al sufrir e sa colisin
perdiera el control del vehculo y chocara contra la muralla, produciendo lesiones
a sus pasajeros. Por tanto, es indudable que dentro de la teora comnmente
aceptada de la equivalencia de las condiciones, en que se estiman de igual valor
las distintas condiciones o causas que generan el resultado producido, la accin
del reo fue causa del accidente y de las lesiones que sufrieron los ocupantes del
auto chocado por l" (C. Sup., 11 de enero de 1960, RDJ, t. LVII, sec. 4, p. 7).
El problema de la causalidad ha sido abordado por la Corte Suprema en un
fallo que puede ser paradigmtico. En el caso, el inculpado, conduciendo una
camioneta en un cruce, colision por un costado a un automvil que iba a
exceso de velocidad, no respet el disco Ceda el Paso y era conducido por la
vctima en estado de ebriedad. A consecuencia de la colisin, el automvil sigui
arrastrndose hasta la solera de la calle y como consecuencia del golpe con la
solera el conductor fue expelido hacia afuera azotndose en la vereda,
recibiendo contusiones diversas y falleciendo poco despus en el hospital. La
Corte expresamente acoge la tesis de la equivalencia de las condiciones: "Es
evidente que el procesado M.M., desde un punto de vista fsico, puso una
condicin sine qua non del resultado [lesiones y muerte de S.F.A.], pues
eliminando mentalmente su intervencin, esto es, el choque o impacto que
ocasion, sera forzoso concluir que no habra sobrevenido toda la serie de
consecuencias sealadas ... Una condicin de esta naturaleza debe ser
considerada causa, dada su equivalencia con otras condiciones que tambin se
dieron, segn se ver ms adelante, y ya que la causa de la causa es causa del
resultado ... el impacto inicial de la camioneta fue la causa de una causa y en
definitiva la causa del resultado" (C. Sup., 12 de agosto de
1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, p. 120). En voto disidente el Ministro Erbetta y el
abogado integrante Luis Cousio rechazaron la tesis de la equivalencia, que en
el caso revela sus ms extremas consecuencias, y sealaron que "aun
aceptando que el reo N.N. puso una 'condicin fsica' del resultado fatal, no
puede considerrsela 'causa' de ste, por no ser una condicin adecuada para
producir normalmente ese evento". Plantearon, pues, los discrepantes las tesis
de la "condicin adecuada" como criterio para determinar la causalidad.
En otro caso, los tribunales se negaron a aplicar la doctrina de la equivalencia
de las condiciones. Se trataba de un accidente ocurrido a un menor en una
piscina pblica. La Corte seal que la ausencia de salvavidas y los bordes
resbaladizos de la piscina no eran causa del dao sufrido por la vctima: "La
ausencia de salvavidas en las inmediaciones de la piscina... [no] puede ser
considerada causa necesaria de las lesiones sufridas por el menor. [No se
puede presumir] que un salvavidas hubiese prevenido el dao... la piscina con
los bordes resbaladizos constituye en su funcionamiento una situacin de
normal ocurrencia, particularmente si se tiene en cuenta la gran cantidad de
personas que comnmente ingresan y salen del agua..." ( C. Stgo., 1 de abril de
1999, G.J. N 226, p. 84). Asimismo, se ha juzgado que no hay vnculo causal si
el comprador en una venta forzada se ve privado del bien vendido por ser de
286 Cfr. Baraona Gonzlez, Jorge, "La causa del dao en la jurisprudencia
reciente (con especial referencia a la responsabilidad extracontractual)", en
Vargas Pinto, Tatiana, La relacin de causalidad. Anlisis de su relevancia en la
responsabilidad civil y penal, Cuadernos de Extensin Jurdica Universidad de
los Andes, N 15, 2008, pp. 59-113.
7. LA MULTIPLICIDAD DE CAUSAS
a) Caso fortuito y culpa
Se plantea el problema cuando coexisten en la produccin de un resultado daino,
por una parte, un acontecimiento inevitable, imprevisible e irresistible (caso
fortuito) y, por otra, un comportamiento imprudente del agente. Para determinar la
responsabilidad habra que cuestionar si el comportamiento imprudente puede ser
considerado causa del dao, con independencia de la existencia de la fuerza
mayor o caso fortuito, es decir, si la accin hubiese causado el perjuicio, aun
cuando no hubiere intervenido el caso fortuito. En este caso, debe afirmarse la
relacin de causalidad y, por lo tanto, la responsabilidad del agente. Al revs, si la
causa del dao es el caso fortuito y ste se hubiera producido con independencia
del comportamiento negligente del sujeto, no habr relacin de causalidad entre
esta conducta y el dao.
Si en algn supuesto cabe imaginar que caso fortuito y comportamiento
negligente actan como concausas en forma necesaria y simultneamente, quizs
lo ms justo sera no absolver totalmente de responsabilidad al agente, pero s
reducir el monto de la indemnizacin de manera proporcional a la entidad del
aporte causal del agente.287
b) Pluralidad de agentes
Si en un hecho existe participacin de una pluralidad de personas, es necesario
determinar si es posible predicar una relacin de causalidad respecto de todas
ellas.
En primer lugar, puede resultar que la accin de un segundo agente excluya la
causalidad del primero, es decir, que interrumpa el nexo causal entre la primera
accin y el resultado lesivo. Se trata de lo que en doctrina se denomina hecho de
un tercero. Es lo que sucede, por ejemplo, si alguien golpea levemente a otro, y
por ello ste se dirige a un hospital, y en el trayecto es atropellado por el vehculo
conducido por un tercero a exceso de velocidad. En el fondo se trata de dos
acciones, una de las cuales no es causa del dao. As la Corte Suprema ha
determinado que no puede imputarse responsabilidad a una empresa
concesionaria de una autopista por los daos causados por la pedrada lanzada
por menores de edad (C. Sup. 20 de agosto de 2012, Rol N 22822010, LP CL/JUR/1777/2012). En cambio, no exonera de responsabilidad el hecho
287 Concepcin Rodrguez, Jos Luis, Derecho de daos, Bosch, 2 edicin,
Barcelona, 1999, p. 89.
art. 2330. As, se ha fallado que: "la sentencia impugnada, adems de violentar
la norma del artculo 2330 aludido, al negar y no disminuir la indemnizacin de
perjuicios que les corresponda a los padres del menor que sufri el siniestro, la
volvi a quebrantar al extender su aplicacin a otros actores, hermanos menores
de la vctima, impberes a mayor abundamiento, que de ninguna manera han
podido evitar el suceso daoso y que por su propia incapacidad jurdica no han
podido responder por la imprudencia que sanciona el artculo citado" (C, Sup., 5
de marzo de 2007, Rol N 603-2007, LP 36120, MJ 9241).
Cuando se trata de una paciente que sufre una enfermedad psquica se
desecha la excepcin de que sta no habra concurrido regularmente a las
sesiones con el mdico, por cuanto ste debera igualmente ocuparse de su
cuidado dada la naturaleza del mal (C. Sup. 5 de junio de 2013, Rol N 58832012, LP CL/JUR/1219/2013).
La norma del art. 2330 es general y se aplica a toda clase de hechos punibles,
ya que no se consideran excepciones a su respecto ni en el Cdigo Penal ni en
leyes especiales (C. Stgo., 23 de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4, p. 105).
La jurisprudencia suele fundar la imprudencia de la vctima en su
inobservan cia de normas legales o reglamentarias. As, un fallo de la Corte de
Santiago ha sealado: "El conductor de la bicicleta, P. O., de slo 13 aos de
edad, tambin tuvo una conducta imprudente, ya que de su propia declaracin
se infiere que al virar hacia el poniente desde la calle Pezoa Vliz para entrar a
la calzada norte de la Avenida Bernardo O'Higgins, se limit a mirar atrs y no
obstante haber visto como a una cuadra la camioneta, en maniobra de viraje,
ingres a una va de fluido trnsito vehicular, desplazndose a travs de la
calzada hasta tomar la tercera pista de la mencionada arteria; adems, sobre el
mismo punto es til destacar que dicho conductor careca de la licencia
respectiva y no poda tener una adecuada visibilidad ni libertad de movimiento,
ya que en la parte trasera de la bicicleta iba de pie sobre los pedalines y
afirmado en sus hombros su amigo L.D., tambin de slo 13 aos de edad, todo
lo cual deja de manifiesto que existi por parte de las vctimas exposicin
imprudente al dao" (C. Stgo., 17 de diciembre de 1981, RDJ , t. LXVIII, sec. 4,
p. 267).
Sin embargo, se distingue la imprudencia motivada en la inobservancia de
normas reglamentarias y la que no la supone: "...puede haber perfectamente
infraccin reglamentaria sin que ello signifique exponerse con imprudencia; o a
la inversa, puede ocurrir que la vctima por un hecho suyo se exponga
atribucin normativa del dao al hecho ilcito es una ecuacin de derecho, y como
tal, su examen, aplicacin y resultado queda afecto a la competencia de esta
Corte por la pertinente va [recurso de casacin en el fondo]" (C. Sup., 29 de enero
de 2008, Rol N 4502-2006, MJ 16864). En el mismo sentido de acoge casacin
por falta de nexo causal, ya que ste tiene un elemento natural o fctico y otro
objetivo o normativo: (C. Sup. 4 de junio de 2013; Rol N 24072012, LP CL/JUR/1205/2013).
1. EXIGENCIA DE CULPABILIDAD
El hecho no slo debe ser ilcito, sino tambin culpable, en el sentido de que ha de
poderse dirigir un juicio de reproche personal al autor. Este juicio de
reprochabilidad puede fundarse en la comisin dolosa (con dolo) o culposa (con
culpa).
Chironi, en su clsica obra sobre la culpa, seala que al elemento objetivo, que
es el acto injustamente cometido, va unido el subjetivo, esto es, el estado
particular de su nimo con relacin a una determinada injuria: "pero respecto al
acto ilcito, la conducta del agente puede cambiar de carcter al efecto de originar,
segn sus varias manifestaciones, diversas instituciones jurdicas. O se ha dado
vida al hecho con la directa intencin de daar, o bien esta intencin no existe; en
la primera hiptesis se tiene lo que se llama dolo; en la segunda se tendr la
culpa".293Como veremos, la culpa se aprecia objetivamente por referencia a un
modelo abstracto de comportamiento (el hombre prudente), pero ello no
desconoce la relevancia subjetiva del juicio de reproche que se dirige al autor: l
debi haberse comportado de otro modo y es su conducta displicente o
descuidada la que funda la obligacin de reparar.
Cuando el hecho ilcito es cometido con dolo, estaremos frente a un delito civil.
Si no hay dolo pero s negligencia o culpa, habr un cuasidelito civil.
3. EL DOLO EXTRACONTRACTUAL
El Cdigo Civil lo define expresamente: "El dolo consiste en la intencin positiva
de inferir injuria a la persona o propiedad de otro" (art. 44 in fine ).
Es un concepto unitario en materia civil, aunque tiene modalidades diversas de
aplicacin en varias materias: se distingue as el dolo como vicio del
consentimiento (maquinacin engaosa destinada a obtener que una parte
consienta en un negocio jurdico); el dolo como causa de inejecucin de una
obligacin que genera responsabilidad contractual (la intencin deliberada de
incumplir una obligacin), y el dolo como elemento de la responsabilidad
extracontractual.
Pensamos que el dolo es un concepto general de todo el sistema jurdico, por lo
que se aplica no slo en el derecho civil, sino tambin en otras ramas o disciplinas
jurdicas.
En especial, el dolo es tambin un concepto aplicado en el derecho penal. No
obstante, la forma de utilizacin del dolo por el derecho penal no es
exactamente la misma del derecho civil. De all que los penalistas, en general,
sealen que el dolo en materia penal difiere totalmente del dolo civil.
Tradicionalmente se ha sostenido que el dolo civil implica un animus nocendi ,
es decir, un nimo especfico de causar un perjuicio o dao a otro; intencin que
no exige el dolo penal. La jurisprudencia ha sealado que slo hay dolo civil
cuando hay una manifestacin de voluntad encaminada a causar dao (C. Sup.,
3 de marzo de 1927, RDJ , t. XXV, sec. 1, p. 117). De esta manera, tampoco se
aplicara en derecho civil el llamado dolo eventual del derecho penal. Alessandri,
en este sentido, llega a sostener que "Si el actor del hecho u omisin no quiso el
dao, si el mvil de su conducta no fue causarlo sino otro diverso, aunque haya
podido preverlo o haya obrado a sabiendas de que su accin u omisin deba
originar el dao, no hay dolo". 296 La Corte de Santiago, en una sentencia
reciente, sigue todava este criterio, al estimar que "hay dolo cuando se obra con
el deliberado propsito de causar un perjuicio, de suerte que si el dao se
produjo sin que su autor lo haya querido, no estamos en presencia de una
conducta dolosa" (C. Stgo., 2 de septiembre de 2010, Rol N 33772008, LP46081, MJ 24766).
Esta posicin es, a nuestro juicio, criticable. Se basa en una interpretacin
demasiado apegada al texto literal de los arts. 44, 143 y 2284 que hablan de
296 Alessandri, A., ob. cit., N 116, p. 120.
297 Rodrguez, P., Responsabilidad..., cit., p. 164, seala como elementos del
dolo "la previsibilidad racional del resultado daoso y la aceptacin del mismo".
Ms que previsibilidad (que es un concepto a apreciarse en abstracto) debiera
hablarse de efectiva previsin: el autor previ el resultado, aunque slo como
posible, y acept su acaecimiento para el caso de suceder.
298 Monateri, P. G., ob. cit., p. 129.
299 Monateri, P. G., ob. cit., pp. 133-140.
300 Abeliuk, R., ob. cit., t. I, N 216, p. 217.
4. LA CULPA
a) Concepto
Suele definirse la culpa como la "omisin de la diligencia a que se estaba
jurdicamente obligado" (Tapia)301 ; o tambin como "la falta de aquella diligencia o
cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos y
negocios propios" (Alessandri).302
Cuando hablamos de culpa suponemos que el sujeto no quiso causar el dao
("el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar", dice el art. 2284),
pero actu ilcitamente al no observar en su comportamiento el cuidado debido
que le hubiera permitido evitar la lesin: "le basta al derecho que el sujeto haya
'querido' el acto para atribuirle la consecuencia daosa si su conducta se ha
despreocupado del deber social de ajustarla de modo de no daar injustamente a
los dems, a travs de la adopcin de las diligencias necesarias en cada caso". 303
Es cierto que las tendencias modernas que juegan en favor de la repara cin
integral del dao llevan en ocasiones a difuminar el elemento culpabilstico, al
estimar que la sola produccin del dao revela una violacin de un deber de
cuidado y constituye culpa. Parece darse as una confusin entre culpa, falta de
diligencia exigida de acuerdo a pautas razonables, y mero error, inevitable o
incluso muchas veces producto de una conducta refleja. Como dice Dez-Picazo,
en tal caso el factor de imputacin se esteriliza, porque pierde toda posibilidad de
funcionar como prevencin general y no llega a saberse por qu es un buen factor
de atribucin de responsabilidad. Se hace necesario, por tanto, excluir del
concepto de culpa los daos que son debidos a inadvertencias y descuidos
disculpables y en la prctica inevitables.304
Los tribunales han sealado que la culpa tiene un aspecto subjetivo,
que conecta al hechor con el acto, y un aspecto objetivo que la relaciona con la
infraccin de un general deber de cuidado. As se ha juzgado que "Se incurre en
culpa si se acta sin diligencia, esto es, sin atencin, en forma displicente,
301 Tapia, O., ob. cit., p. 157.
302 Alessandri, A., ob. cit., N 123, p. 126.
303 Alterini, A., ob. cit., p. 94.
304 Dez-Picazo, L., Derecho... cit., p. 236.
familia", que es el paradigma de hombre medio cuidadoso que utiliza el art. 44. El
anlisis no se hace "en concreto", o sea, segn las circunstancias exclusivamente
personales del agente o sus disposiciones psicolgicas o anmicas. 306 Pero este
anlisis en abstracto debe ser relativizado para ponerlo acorde con el nivel de
especializacin de las actividades riesgosas que existen en las sociedades
modernas. Pensamos que el prototipo de hombre prudente con el que se debe
contrastar el actuar del agente debe ser el que corresponde al hombre prudente
promedio de la actividad en la que se desempe el actor para causar el dao.
As, por ejemplo, si el autor es un mdico, el hombre prudente medio deber ser
un mdico de la misma especialidad. Si el autor es un conductor de autobuses, su
conducta deber ser comparada con lo que se exige a un conductor del mismo
tipo de mquinas.
Esta consideracin de factores ms individualizadores no convierte la
apreciacin de la culpa in concreto, como parece pensar Rosso, quien sostiene
con buenos argumentos la inaplicabilidad del art. 44 a la responsabilidad
extracontractual y defiende la completa libertad del juez para determinar la culpa
en esta materia.307 El actuar del agente y sus circunstancias personales debe
compararse con un arquetipo (promedio o modelo de conducta), slo que con
mayores rasgos especificadores que el de un hombre medio cualquiera. Como
ya sostena Chironi, la apreciacin de la culpa extracontractual segn un modelo
de conducta (buen padre de familia) no excluye la posibilidad de incluir en el
anlisis algunas circunstancias particulares del agente: "el tipo de comparacin
del hombre diligente o diligentsimo deber referirse a la figura abstracta de una
persona en el mismo estado o condicin del agente, de su grado de cultura y
educacin civil".308 Hemos de precisar, sin embargo, que estas circunstancias
singularizadoras deben ser generalizables en una cantidad indeterminada de
personas (por ejemplo, una enfermera, un zapatero, etc.), pues de lo contrario
caeramos en una determinacin en concreto de la culpa.
306 Alessandri, A., ob. cit., N 124, p. 127; Abeliuk, R., ob. cit., t. I, N 218, p.
219.
307 Rosso, Gian Franco, "El buen padre de familia como criterio de apreciacin
de la culpa y su aplicacin a la responsabilidad cuasidelictual", en AA.VV.,
Derecho de Daos, LexisNexis, Santiago, 2002, pp. 3 y ss., en especial pp. 38 y
ss. Critica tambin el criterio de la apreciacin in abstracto, Aedo, C., El dao
moral... cit., pp. 89 y ss.
308 Chironi, G. P., ob. cit., t. I, p. 145.
c) Graduacin de la culpa
La culpa como elemento de la responsabilidad extracontractual se distingue de la
contractual en que no admite graduaciones. Se ha sostenido por eso que, a
diferencia de la responsabilidad contractual en que por regla general se responde
de culpa leve, en la responsabilidad extracontractual se respondera de culpa
levsima, sin atender que con ello se est propiciando la aplicacin de un grado de
culpa diseado para las obligaciones contractuales, e imponiendo un deber de
comportamiento exageradamente exigente para lo que son las relaciones de la
vida ordinaria.
Parece ms sensato partir de la diligencia normal, y de ah exigir un nivel
superior segn el tipo de actividad, pero sin llegar al mximo que es la falta de
diligencia que implica culpa levsima.309
Esto significa que el modelo de comportamiento con el que se contrasta la
conducta del agente es el de un hombre promedio, pero esmeradamente
diligente.310 As lo ha confirmado la jurisprudencia (C. Sup., 29 de agosto de
1917, RDJ, t. XV, sec. 1, p. 131, cons. 16; C. Sup., 16 de septiembre de
1921, RDJ, t. XXI, sec. 1, p. 119, cons. 12; C. Stgo., 13 de agosto de 2010, Rol
N 8579-2002, LP 45523).
309 Bianca, C. M., Diritto..., cit., p. 582, sostiene que no hay razn para hacer
gravar sobre el sujeto mayor empeo diligente en la vida de relacin respecto
a aquel requerido en el cumplimiento de las obligaciones. Pero agrega que, con
todo, "hay que tener presente que la normal diligencia, aunque sin llegar al
techo de la diligencia mxima, es siempre una diligencia de grado elevado. La
referencia al buen padre de familia, y en el campo profesional al buen
profesional, expresa la idea no de mediocridad sino de un estndar asumible
como modelo de conducta".
310 Chironi, G. P., ob. cit., t. I, p. 129, se refiere a que la culpa apreciada en
abstracto se determina segn el parmetro del buen padre de familia, pero en
su versin ms cuidadosa: el buen padre de familia diligentsimo. La doctrina
chilena se inclina por la improcedencia de la graduacin de la culpa en la
responsabilidad extracontractual: Alessandri, A., ob. cit., N 130, p. 143; Ducci,
C., "La culpa...", cit., pp. 1-8; Abeliuk, R., ob. cit., t. I, N 219, p. 219. En contra,
Meza Barros, R., ob. cit., t. II, N 398, pp. 264-265; Barros, E., Tratado..., cit., pp.
80 y ss., quienes con buenos argumentos sostienen que la culpa exigible es la
que consiste en la falta del cuidado ordinario propio de la culpa leve.
311 As, Dez-Picazo, L., Fundamentos... cit., p. 277. No basta que se trate de
cualquier modalidad de dao en abstracto ni es necesaria la previsibilidad del
dao ocasionado en concreto. Es suficiente que haya sido previsible el tipo
genrico de dao y que la vctima pertenezca al conjunto de personas respecto
de las cuales era previsible que resultaran perjudicadas.
Por otro lado, es necesario advertir que la constatacin de que el autor del
dao no infringi ninguna normativa no descarta necesariamente que se haya
comportado con culpa, si ha faltado a deberes de diligencias que se derivan de
fuentes distintas a las normas legales o reglamentarias (cfr. C. Sup. 7 de mayo
de 2013, Rol N 10.156-2010, LP CL/JUR/974/2013).
f) Culpa, negligencia e imprudencia
No hay distincin en nuestro derecho entre los conceptos de culpa, negligencia o
imprudencia. En el plano terminolgico, a veces se concibe la negligencia como
una actitud omisiva en la que el sujeto se abstiene de actuar para evitar el
resultado daoso, y la imprudencia como el comportamiento activo pero
precipitado e irreflexivo que provoca el dao. 313 No obstante, entre nosotros los
conceptos de negligencia e imprudencia no son sino formas de referirse a la culpa.
El art. 2329 lo seala al poner frente a la malicia (dolo) la nocin de "negligencia"
como sinnimo de culpa. Adems, el art. 44 habla de culpa grave o "negligencia"
grave como trminos intercambiables.
El Cdigo Penal distingue la "imprudencia temeraria" y la "negligencia culpable"
para determinar la penalidad de los cuasidelitos (arts. 490 y ss. CP) y de las faltas
(art. 495 N 21 CP), pero esta distincin no tiene relevancia para la
responsabilidad civil.
Una culpa puede dar lugar a mera responsabilidad civil, si el comportamiento no
est tipificado como cuasidelito penal, o puede dar lugar a ambas
responsabilidades.
Se ha fallado que si se extirpa el tero a una mujer, sin que se le hayan
practicado los exmenes adecuados, lo que impide emitir un diagnstico de
certeza y recomendar un posible tratamiento mdico previo, hay negligencia y
cuasidelito. Pero la Corte juzga que respecto del mdico que recomend la
operacin hay cuasidelito civil y, en cambio, respecto de la persona que,
ejerciendo ilegalmente la medicina, la oper, hay cuasidelito penal de lesiones
graves (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 159).
5. PRUEBA DE LA CULPABILIDAD
La culpabilidad, en sus dos modalidades: dolosa y culposa, debe ser probada por
quien la alega. Esta es la regla general. Recurdese que incumbe probar las
obligaciones a quien alega su existencia (art. 1698).
En este punto existe una diferencia respecto de la responsabilidad contractual,
ya que tratndose de la inejecucin de un contrato compete probar al deudor
que ha empleado la diligencia debida (art. 1547), de lo cual se suele sealar que
en esta materia la culpa se presume. No sucede lo mismo con la
responsabilidad extracontractual, donde tanto el dolo como la culpa deben ser
acreditados por el acreedor, esto es, por quien reclama la existencia de la
obligacin de indemnizar los perjuicio s derivados del delito o cuasidelito.
Para probar el dolo o la culpa son admisibles todos los medios de prueba. No se
consideran las normas que limitan la prueba testimonial, ya que los arts. 1707 y
siguientes del Cdigo Civil se aplican a los "actos y contratos" y no a los hechos
jurdicos.
Sin embargo, en ciertos casos la ley ha considerado conveniente liberar de la
prueba de la culpa a la vctima y presumir la culpabilidad del hechor. Las llamadas
"presunciones de culpa" forjadas por las disposiciones generales del Cdigo Civil y
referidas a la responsabilidad por el hecho propio, por el hecho de terceros y por el
hecho de las cosas, son figuras en las que la culpabilidad o la relacin causal son
presumidas para facilitar a la vctima el obtener la reparacin de los daos.
314 Seguimos en este punto la exposicin de Concepcin, J. L., ob. cit., pp. 1921.
Entre nosotros, Pablo Rodrguez acepta esta teora, pero slo como fundamento
para la imposicin legislativa de una responsabilidad objetiva excepcional. 315
La teora no est exenta de crticas, principalmente porque de aceptarse de
manera generalizada, al ser todas las actividades humanas potencialmente
riesgosas, existira una inhibicin del actuar humano que restringira la libertad y
coartara el surgimiento de actividades que, aunque peligrosas, necesitan
desarrollarse en beneficio de la sociedad, y que con la carga de responder
objetivamente por todos los perjuicios no podran llevarse a cabo. As, puede
sostenerse que si el transporte areo hubiera tenido que cargar desde sus
comienzos con el gravamen de responder objetivamente de todos los daos, el
rubro de la aviacin comercial no habra podido desarrollarse.
Otras construcciones se distancian de la teora del riesgo creado para
fundamentar la objetivacin de la responsabilidad sobre la base de una pretendida
"culpa social", que se dara por el solo hecho de transgredir ciertas normas
positivas, o de una "obligacin de garanta" que se traducira en un derecho a la
seguridad de toda vctima que le permite reclamar la indemnizacin de los daos
sufridos a aquel que est en mejor posicin para soportar el costo del dao. 316
Se objeta a todas estas teoras el que ignoran los fundamentos moralizadores
que tiene todo sistema de responsabilidad, y que lo distancian de los modelos
pblicos de seguridad social. Prescindir completamente de la culpa en la
generacin del dao, incluso del comportamiento imprudente de la misma persona
daada, no parece sostenible si se desea mantener un sistema de reparacin de
daos que responda a las intuiciones sociales compartidas sobre lo justo y lo
injusto.317
c) Las teoras mixtas
Frente a las dificultades de las teoras objetivadoras se ofrecen teoras sincrticas
que tienden a ver en la culpa y el riesgo los dos factores de imputabilidad de la
responsabilidad. Entre estas corrientes existen algunas que ponen en una posicin
equivalente ambos factores de imputacin, sin que ninguno de ellos tenga
preeminencia sobre el otro, pero tal solucin es criticada por falta de certidumbre
315 Rodrguez, P., Responsabilidad..., cit., p. 195.
316 Yuseff, G., ob. cit., pp. 202 y ss., propone como factores de responsabilidad
objetiva distintos del riesgo la garanta, la equidad, la situacin econmica de
las partes, la igualdad ante las cargas pblicas e, incluso, la seguridad social.
sobre los casos no expresamente contemplados en las normas. 318 Otros piensan
que el criterio de imputacin subjetiva (culpa) debe considerarse el fundamental,
aunque no exclusivo. El fundamento del riesgo funciona de manera excepcional
para ciertas materias, en las cuales, por razones de poltica legislativa, se hace
inconveniente la adopcin de los enfoques culpabilsticos.
Esta ltima parece ser la posicin ms aceptada y ms sensata, en el estado
actual de nuestro derecho. Como hemos dicho, la responsabilidad debe conservar
su vnculo nutricio con la intencionalidad del agente. Los paliativos de la
responsabilidad objetiva son importantes y necesarios, pero deben cubrir slo
reas en las que dicha responsabilidad es factible, y siempre permaneciendo
como referente general y mecanismo supletorio el de la respo nsabilidad por
culpa.
322 Cfr. Acosta, V., ob. cit., pp. 15 y ss.; Yuseff, G., ob. cit., pp. 220 y ss.
323 Dez-Picazo, L., Fundamentos... cit., pp. 51-52.
I. FUNDAMENTOS Y CLASIFICACIN
El Cdigo Civil establece en los arts. 2320 a 2329 varias formas de
responsabilidad indirecta o refleja, que son formalizadas al modo de presunciones
de culpa o de responsabilidad culpable. Estas formas son clasificadas
tradicionalmente en tres grupos, dependiendo del hecho que produce el dao y
genera la presuncin de responsabilidad: ste puede ser, 1) propio y personal del
responsable; 2) de un tercero ajeno al responsable, pero que depende de ste, y
3) de cosas cuya propiedad, tenencia o cuidado corresponde, al menos en parte,
al responsable.
Es dudoso, sin embargo, que estemos frente a verdaderas presunciones
simplemente legales de culpa, como en general han sido comprendidas estas
normas. La llamada "presuncin general de responsabilidad por el hecho propio",
cuya formulacin se encontrara en el inciso primero del art. 2329, ha sido
controvertida y tiende hoy a ser rechazada por falta de descripcin del hecho
base. Las supuestas presunciones especiales del mismo precepto parecen ms
presunciones de nexo causal que del elemento subjetivo de la negligencia.
La responsabilidad por el hecho de terceros es un rgimen de atribu cin de
responsabilidad que excede los lmites de la mera presuncin de culpa, para
incursionar en lo que en el mbito del common law se prefiere denominar
responsabilidad vicaria. Lo mismo parece suceder en el mbito de las cosas, en el
que el Cdigo Civil, ms que establecer presunciones, est distribuyendo los
riesgos de los daos entre los distintos posibles responsables.
Estas formas de responsabilidad refleja estn, sin embargo, fundadas en ltimo
trmino en la culpa. De all que se permita la exoneracin, por regla general, si se
acredita que el imputado ha actuado con el cuidado y la diligencia que se
prescriben en atencin a su situacin.
2. DISPOSICIONES PARTICULARES
El art. 2329.2 seala que son especialmente obligados a esta reparacin:
1) El que dispara imprudentemente un arma de fuego.
2) El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de
noche.
3) El que obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que
atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l.
La doctrina, seguida por la jurisprudencia, seala que estos casos enumerados
en el art. 2329 son propiamente supuestos de presunciones de culpa que se
basan en hechos del mismo autor (por el hecho propio). Se tratara de
presunciones simplemente legales, que admiten prueba en contrario.
A nuestro juicio, los nmeros del art. 2329 tampoco contienen presunciones de
culpa, pero s presunciones de causalidad: la culpa debe ser objeto de prueba,
pero la relacin de causalidad entre la conducta negligente (disparar el arma,
remover las losas, tener en mal estado el acueducto o puente) y el dao
causado (muerte o lesin de una persona) se tiene por establecida (se presume
legalmente), mientras no se demuestre lo contrario.
De que la culpa no se presume en estas hiptesis, sino que hay que probarla,
da cuenta la misma diccin de la ley en el N 1 del art. 2329. Ntese que habla
del que dispara "imprudentemente" un arma de fuego, lo que obligar al que
invoca esa regla a acreditar la imprudencia (culpa) de la accin, como requisito
para hacer aplicable el precepto.329
329 As Abeliuk, R., ob. cit., t. I, N 288, p. 295, quien seala que no se trata de
casos de responsabilidad objetiva, ya que en los tres supuestos se requiere una
actitud culpable.
1. NOCIONES GENERALES
En derecho comparado la responsabilidad de una persona por el hecho de otras
puede configurarse sobre la base de tres modelos: 1) el de la responsabilidad
vicaria, refleja o sustituta, por el cual el empresario es objetivamente
responsable si se demuestra que sus dependientes causaron dao con dolo o
culpa; 2) el de la responsabilidad por riesgo, por el cual se imputa
objetivamente el dao al "operador" o explotador de la empresa, por estar en
mejor posicin para prevenir los accidentes y para distribuir eficazmente su
costo330, y 3) el de la responsabilidad por culpa presunta, en el cual el
empresario responde por una culpa propia en la vigilancia o en la eleccin del
dependiente, la cual resulta presumida por la ley, a falta de prueba en
contrario.331 Nuestra legislacin parece haber seguido una mezcla entre el
sistema de la responsabilidad vicaria y el sistema de la responsabilidad por
culpa.
La atribucin de responsabilidad se fundamenta en el deber de vigilancia o en el
deber de correcta seleccin que tienen ciertas personas respecto de otras. Por
tanto, no se responde slo por la culpa ajena, sino tambin por la propia, que
consiste en la falta de esos deberes (culpa in vigilando y culpa in eligendo ) y que
permite el desplazamiento de la culpa desde el agente directo al tercero
responsable, pero que no permitiran encausar directamente al principal ya que
faltara el nexo causal entre una culpa in eligendo o in vigilando y el dao
producido por el dependiente. De all que se haya sostenido que el principal es un
deudor sin responsabilidad, ya que el nico responsable es el dependiente. Esto
es equivocado, pues ambos son responsables, aunque por atribuciones de
responsabilidad diferentes: el dependiente por su culpa directa, y el principal por
haber posibilitado dentro de la esfera de sus atribuciones que por intermedio de un
agente suyo se cause un dao a la vctima.332
330 Es la interpretacin que hace Planiol, Marcel, "Estudios sobre la
responsabilidad civil. Responsabilidad por el hecho de otro", en RDJ, t. VI, sec.
Derecho, pp. 120-152, para la responsabilidad del empresario del Cdigo Civil
francs, que no admite la prueba de la diligencia como excusa liberatoria.
331 Cfr. Zelaya Etchegaray, Pedro, "La responsabilidad civil del empresario por
el hecho de su dependiente", en RDJ, t. XC, Derecho, pp. 121 y ss.
332 En este sentido, para la legislacin argentina, Acoglia, Mara; Boragina,
Juan, y Meza, Jorge, Responsabilidad por hecho ajeno, Depalma, B. Aires, 1995,
pp. 36-37.
cuando busca a sus servidores, los que deben ser prudentes, honestos y de
buen comportamiento" (C. Concepcin, 7 de noviembre de 1985, RDJ ,
t. LXXXII, sec. 4, p. 288). En el mismo sentido, se ha rechazado el argumento
de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, respecto a que la persona que caus
el accidente no era su dependiente, sino que era trabajador de un tercero, a
quien haba contratado para el servicio de control de cruce, pues "al aceptar que
deleg la funcin de escoger a los trabajadores que cumpliran la tarea de
guarda cruzada, no se ha eximido de la obligacin de vigilar la satisfaccin de
requisitos mnimos en los postulantes, tal como lo habra hecho de haberlos
contratado en forma directa". (C. Sup., 11 de marzo de 2011, Rol N 29152009, LP 48496, voto de mayora). Recientemente se ha fallado, acogiendo la
doctrina aqu sostenida, que "la atribucin de responsabilidad [del principal] se
basa en el deber de vigilancia o en el deber de correcta seleccin que tienen
ciertas personas respecto de otras. Por lo tanto, no slo se responde por la
culpa ajena, sino tambin por la propia que consiste en la falta de esos deberes
(culpa in vigilando o in eligendo ), que permite el desplazamiento de la culpa
desde el agente directo al tercero... ambos son responsables, el dependiente por
su culpa directa y el principal por haber posibilitado dentro de la esfera de sus
atribuciones que por intermedio de un agente suyo se cause un dao a la
vctima. En consecuencia, el deber de vigilancia o de seleccin que justifica el
desplazamiento se presume, aplicndose tal presuncin a toda persona que por
cualquier razn tiene un deber de cuidar o vigilar los actos de otra" (C. Sup., 15
de noviembre de 2010, Rol N 6109-2008, LPCL/JUR/9526/2010).
Se ha discutido si la obligacin de reparar el dao que surge del dependiente
autor directo del delito o cuasidelito y del tercero civilmente responsable de sus
hechos, es simplemente conjunta o solidaria. Alessandri ha sostenido que no
procede la solidaridad, ya que la vctima tiene dos responsables, a los que
puede demandar separada o conjuntamente por el total del dao. 335 En este
sentido, se ha pronunciado parte de la jurisprudencia:, cuando se demanda con
fundamento en el art. 2320,: "s puede demandar primero a uno de los
responsables; y en el evento de no tener xito, hacerlo con el otro; pero en caso
alguno a ambos conjuntamente por el total de la obligacin; porque ello imputa
[sic] ejercer una facultad inherente a la solidaridad pasiva, que en la presente
situacin el precepto mencionado no autoriza" (C. Punta Arenas, 26 de octubre
de 1989, RDJ , t. LXXXVI, sec. 2, p. 113. Ms recientemente, C. Stgo., 30 de
diciembre de 2010, Rol N 4587-2008, LP CL/JUR/11504/2010). En otros fallos,
335 Alessandri, A., ob. cit., N 226, pp. 231-232. Abeliuk, R., ob. cit., t. I, N
277, p. 281, sostiene que procede demandar a ambos, pero en forma
subsidiaria.
los tribunales han aceptado que se trata de una obligacin solidaria entre el
empresario y el dependiente (C. La Serena, 3 de mayo de 1978, RDJ , t. LXXV,
sec. 4, p. 343; C. Stgo., 11 de agosto de 1997, G.J.N 206, p. 160).
A nuestro juicio, no se trata propiamente de una obligacin solidaria (que no
procede a falta de texto legal expreso). No hay una obligacin con pluralidad de
sujetos, sino dos obligaciones, si bien ambas tienen por objeto la satisfaccin del
mismo inters (la reparacin del dao). No es pues una obligacin solidaria, sino
varias obligaciones concurrentes. Como las acciones para exigirlas emanan de
los mismos hechos, procede su acumulacin y la sentencia podr condenar al
pago a ambos demandados por el total de los perjuicios. El demandante al
ejecutar la sentencia pedir el pago a uno de ellos y si ste satisface el total no
podr demandar al otro, ya que de lo contrario obtendra una doble
indemnizacin. Si quien paga es el autor directo nada podr reclamar al
principal; al revs si paga el principal tiene accin para pedir el reembolso de
todo lo pagado al directamente responsable (art. 2325).
2. REQUISITOS
La doctrina ha sealado que para que se d esta presuncin deben cumplirse los
siguientes requisitos:
1) Capacidad delictual del tercero civilmente responsable: No puede predicarse
responsabilidad si no se cumple con el presupuesto esencial de la capacidad para
ser sujeto pasivo de esta obligacin.
2) Comisin de un hecho ilcito daoso por parte del dependiente.
3) Capacidad delictual del autor material del dao: El art. 2319 prevalece y si el
subordinado es incapaz, no se aplica la presuncin y habra que probar la culpa
del civilmente responsable.336
As lo ha resuelto la Corte Suprema al determinar que, si en el juicio criminal se
ha absuelto a la acusada por demencia, no corresponde aplicar la responsabilidad
por el hecho ajeno fundada en el art. 2320, respecto del empleador (C. Sup., 28 de
enero de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, p. 1). La reciente jurisprudencia tambin ha
exigido expresamente la capacidad del autor material del dao, para hacer
aplicable la presuncin del art. 2320 (C. Sup., 15 de noviembre de 2010, Rol
N 6109-2008, LP CL/JUR/9526/2010; 4 de julio de 2012, Rol N 10592010, LP 61782).
4) Prueba de la responsabilidad del subordinado o dependiente: El dolo o la
culpa del subordinado deben ser probados por la vctima. Establecida la
responsabilidad del subordinado, se presume la del civilmente responsable.
As lo ha considerado la jurisprudencia: "Habindose justificado la culpa del
dependiente o subordinado, surge la presuncin legal de responsabilidad de la
empresa..., a cuyo cargo estaba el autor del dao" (C. Concepcin, 23 de abril
de 1985, RDJ , t. LXXXIII, sec. 1, p. 96. Ms recientemente, C. Sup., 15 de
noviembre de 2010, Rol N 6109-2008, LP CL/JUR/9526/2010 y C. Stgo., 30 de
diciembre de 2010, Rol N 4587-2008, LP CL/JUR/11504/2010). Se ha fallado
que si la culpa del subordinado ha sido constitutiva de cuasidelito penal, la
sentencia del proceso penal produce cosa juzgada en el juicio civil en contra del
tercero civilmente responsable (C. Sup., 8 de enero de 1943, RDJ , t. XL, sec.
1, p. 394).
falta de vigilancia que debe ejercer sobre quien est bajo su cuidado o
dependencia" (C. Stgo., 14 de agosto de 2007, Rol N 6338-2002, LP37011).
Por el contrario, en otros casos la jurisprudencia ha descartado que se presente
el vnculo de subordinacin exigido por esta forma de responsabilidad refleja,
como cuando la accin del dependiente no guarda relacin con su actividad
laboral o como cuando un sacerdote incurre en delitos que pretenden ser
imputados a su obispo en cuanto superior.
La Corte Suprema ha estimado que cuando la accin del dependiente no
guarda relacin con su actividad laboral, mbito en el que se sita el deber de
supervisin, vigilancia y cuidado que, a su respecto, le compete a la
empleadora, no concurre el primer requisito de la responsabilidad por el hecho
ajeno (vnculo de subordinacin y dependencia) y, por ende, no procede aplicar
el art. 2320 (C. Sup., 4 de julio de 2012, Rol N 1059-2010, LP 61782).
Igualmente la Corte Suprema, en un controvertido caso, estim que no existe
relacin de subordinacin o dependencia en el sentido que requieren los arts.
2320 y 2322 entre el sacerdote y el obispo de la dicesis en la cual se encuentra
incardinado, puesto que "la potestad de los obispos sobre los clrigos de su
dicesis tiene un carcter pastoral y tiende a velar porque los presbteros
cumplan con 'las obligaciones propias de su estado sacerdotal'. No se trata, por
consiguiente, de un poder temporal que origine algn gnero de control sobre el
comportamiento exterior de los presbteros, orientndolo en un sentido
determinado, ni tampoco de un tipo de superioridad, asimismo temporal, que
permita al obispo exigir de los sacerdotes el cumplimiento de unas ciertas
labores, dentro de unos horarios preasignados y todo ello regulado por una
relacin contractual" y en cuanto "la potestad del obispo es pastoral y no
temporal, el tipo de sanciones a las que puede recurrir para castigar las
infracciones a las normas establecidas respecto de los sacerdotes diocesanos
tiene tambin un carcter espiritual" (C. Sup. 5 de enero de 2005, Rol N 36402004, LP CL/JUR/2532/2005). En efecto, no parece que de la simple
incardinacin de un presbtero en la dicesis pueda decirse que queda al
"cuidado" del obispo en el sentido jurdico-civil de ese trmino. 338
Otros casos en los que se ha descartado mayoritariamente la aplicacin de la
responsabilidad por hecho ajeno son aquellos en los que el dao a terceros ha
338 En contra, aunque con matices, Varas Braun, Juan Andrs, "La
responsabilidad civil del obispo por el hecho de sus clrigos", en H. Corral y
otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad extracontractual,
Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 117-137.
Comercio (art. 885 CCom). El naviero, por ejemplo, responde por la culpa del
capitn. El Cdigo Aeronutico establece igualmente que "El transportador y el
explotador sern responsables de sus propios hechos como de los ejecutados
por sus dependientes, durante el ejercicio de las funciones de stos" (art. 171).
344 Zelaya, P., "La responsabilidad civil del empresario...", cit., p. 132.
347 Zelaya, P., "La responsabilidad civil del empresario...", cit., p. 134.
LECCIN
QUINTA
EXTRACONTRACTUAL
SISTEMAS
SECTORIALES
DE
RESPONSABILIDAD
CIVIL
I. RESPONSABILIDAD
RELACIN LABORAL
Por eso, si el organismo asegurador paga la indemnizacin que fija la ley, tiene
derecho a repetir en contra del responsable del accidente (art. 69, letra a, Ley
N 16.744). En consecuencia, procede accin de reembolso si logra acreditarse la
culpa o negligencia subjetiva de un tercero (que bien podra ser el empleador).
Esta norma hace ver que las prestaciones del seguro de accidentes del trabajo
tienen finalidad reparatoria.
Los mismos afectados, vale decir, la vctima y las dems personas a quienes el
accidente o enfermedad cause dao, "podrn reclamar al empleador o terceros
responsables del accidente, tambin las otras indemnizaciones a que tengan
derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho comn, incluso el dao
moral" (art. 69, letra b, Ley N 16.744).352 Como hemos considerado que las
prestaciones o beneficios del seguro tienen finalidad reparatoria, debemos
entender que esta norma permite a la vctima o los dems afectados el reclamar
del responsable, comprobando dolo o culpa, la parte del dao que no hubiere sido
cubierta por las indemnizaciones legales. De lo contrario, estaramos frente a un
cmulo de indemnizaciones, que no tendra justificacin. 353 De esta forma, los
accidentes laborales son cubiertos, en primera instancia, por un seguro obligatorio,
que es un mecanismo de seguridad social, aunque con fines indemnizatorios, pero
es complementado por la responsabilidad civil por culpa como rgimen
supletorio.354
La Corte de Apelaciones de Concepcin ha declarado que "el artculo 69 [de
la L ey 16.744] establece la plena compatibilidad entre las prestaciones que
352 Antes de la Ley N 16.744, existe jurisprudencia que negaba que pudiera
demandarse al empleador conforme al rgimen comn, porque el art. 261 del
Cdigo del Trabajo vigente no lo permita expresamente y deba aplicarse la ley
especial, es decir, la laboral (C. Sup., 19 de octubre de 1948, RDJ, t. XLVI, sec.
1, p. 75; C. Sup., 22 de noviembre de 1949, RDJ, t. XLVI, p. 874).
353 Seala Tomasello, L., ob. cit., p. 80, que la expresin "tambin" utilizada
por la norma slo tiende a connotar que asimismo se pueden reclamar las
indemnizaciones conforme al derecho comn, pero no hacerlas acumulables
con las obtenidas en virtud del seguro de accidentes del trabajo. En el mismo
sentido, Domnguez, R., "Responsabilidad civil...", cit., p. 28.
354 Sobre las especificidades de la responsabilidad por enfermedades
contradas por el trabajador, vase a Sierra Herrero, Alfredo y Nasser Olea,
Marcelo, "La responsabilidad del empleador por enfermedades profesionales de
sus trabajadores. Enfoque jurisprudencial", en Rev. Ch. Der. vol. 39, N 1, 2012,
pp. 57-76.
sealado que el art. 184 del Cdigo del Trabajo "establece el deber general de
proteccin de la vida y la salud de los trabajadores, impuesto por el legislador a
los empleadores, en trminos tales que stos son deudores de seguridad para
aquellos y tal obligacin, bajo todos sus respectos, es una de las
manifestaciones del deber general de proteccin, cuyo cabal e ntegro
cumplimiento es de una trascendencia superior a la de una simple obligacin a
que se somete una de las partes de una convencin y, evidentemente,
constituye un principio que se encuentra incorporado a todo contrato, siendo un
elemento de la esencia de ste, por lo que la importancia de su cumplimiento no
queda entregada a la voluntad de las partes, sino que comprende una serie de
pautas, cuyo co ntenido, forma y extensin se encuentran reguladas mediante
normas de orden pblico" (C . Sup., 27 de diciembre de 2006, Rol N 22242005, LPCL/JUR/3925/2006).
Si se demanda por responsabilidad contractual, los juzgados del trabajo seran
competentes para conocer y determinar las indemnizaciones, incluidas las que
corresponden al dao moral: "el art. 420 del Cdigo del Trabajo establece que
los juzgados del trabajo conocern de las acciones relativas a la responsabilidad
contractual del empleador derivada de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales... incluida la indemnizacin del dao moral (por aplicacin del
art. 69 de la Ley 16.744)" (C . Stgo., 23 de septiembre de 1997,G.J. N 207,
p. 187). En cambio, dada la letra del art. 420 letra f) del Cdigo, si quienes
demandan son la cnyuge y los hijos del trabajador fallecido por su propio dao
como vctimas indirectas, al no haber vnculo contractual entre el empleador y
los demandantes, el juez del trabajo es incompetente (C. Sup., 19 de agosto de
2003, Rol N 4859-2002, LP 54947; 28 de septiembre de 2005, Rol N 15912004, LPCL/JUR/834/2005; 28 de noviembre de 2007, Rol N 42322006, LP CL/JUR/2654/2007; 29 de abril de 2011, Rol N 11752009, LPCL/JUR/3690/2011). Lo mismo se ha dicho respecto de la madre del
trabajador fallecido que demanda a ttulo propio (C. Sup., 2 de octubre de 2003,
Rol N 124-2003, LP CL/JUR/1153/2003). Para evitar acudir a la jurisdiccin civil,
el cnyuge y los hijos han intentado invocar la responsabilidad contractual al
demandar, no como vctimas indirectas, sino como herederos del trabajador
fallecido; pero la Corte Suprema ha rechazado esta pretensin por entender que
la accin para pedir indemnizacin del dao moral es intransmisible (C. Sup., 27
de junio de 2007, Rol N 309-2006, LP 36631; 27 de noviembre de 2007, Rol
N 6196-2006, LP 37723).
Otro punto que ha producido controversia es el rgimen de la prescripcin. Si
nos atenemos a lo dispuesto por el art. 69 de la Ley N 16.744 todo lo referido a
la responsabilidad civil se rige por el derecho comn, de modo que tambin ser
A fines del siglo pasado, los tribunales comenzaron a admitir esta doctrina,
pero amparndose en que el hecho ilcito no estara en el despido injustificado,
sino ms bien en la contestacin y secuela del juicio por parte del empleador
(As, C. Sup., 1 de junio de 1999, Rol N 1882-1998, y C. Sup., 5 de mayo de
1999, Rol N 390-1998).360
Posteriormente, se ha consolidado la idea de que las indemnizaciones legales
constituyen una forma de reparacin del dao pero que ello no empece a que,
en casos excepcionales, el trabajador pueda pedir una indemnizacin mayor por
un dao de especial gravedad. As, la Corte de Concepcin ha fallado que las
indemnizaciones que contempla el Cdigo del Trabajo, constituyen de por s un
resarcimiento a la ruptura del nexo contractual laboral que una al trabajador con
su empleador, incluyndose en ellas la angustia por la prdida del trabajo, pero
que ello no obsta a que la indemnizacin por dao moral sea procedente en
casos excepcionales, en situaciones de especial gravedad, cuando el dao es
de cierta entidad, lo que deber ser acreditado por el demandante (C. Concep.,
9 de septiembre de 2008, Rol N 2244-2005, LP 39853). En el mismo sentido, se
ha dicho que si bien "la existencia expresa y especfica de las indemnizaciones
que son propias del derecho laboral, constituyen de por s un resarcimiento a la
ruptura del nexo contractual laboral que una a un trabajador con su
empleador ... [ello] constituye la regla general, la cual no excluye que, en casos
especiales, pueda tambin accederse o reconocerse en favor de un trabajador
359 As, Domnguez, R., "Responsabilidad civil...", cit., p. 24, segn el cual la
finalidad de lo que la ley llama indemnizacin es permitir al trabajador subsistir
durante el tiempo del despido, bajo la forma de un pago en dinero, o sea, se le
devuelve, en alguna medida, la capacidad de trabajo que l entreg a su
empleador. En el caso del incremento, lo que habra sera una sancin al
empleador ms que una reparacin. Court Murasso, Eduardo, "La
indemnizacin del dao moral por despido injustificado", en AA.VV., Derecho de
Daos, LexisNexis, Santiago, 2002, pp. 229-230, tambin opina que procede la
indemnizacin del dao moral del trabajador por sobre la indemnizacin legal,
pero slo "cuando se trate de situaciones excepcionales en que se configure un
despido especialmente injustificado y siempre que el dao moral sea de cierta
entidad, esto es, distinto del normal que produce la ruptura abusiva del
contrato".
360 En el primer fallo, se seala que la conducta ilcita imputada al empleador
es la contestacin de la demanda. En el segundo caso la Corte estim que la
indemnizacin proceda no por el despido injustificado, que ya era cubierto por
el art. 168 CT, sino por el actuar abusivo del empleador en la secuela del juicio
laboral.
Corte Suprema ha establecido, por otro lado, que la norma no establece una
responsabilidad subsidiaria, sino solidaria, y que por ello no obsta el retiro de la
demanda presentada contra el conductor (C. Sup., 21 de septiembre de
1983, RDJ , t. LXXX, sec. 1, p. 88). Se ha fallado que carece de relevancia que
slo se haya emplazado en el juicio civil al propietario del vehculo y no al autor
del dao, en tanto se haya establecido previamente la culpabilidad de este
ltimo en el respectivo proceso penal (C. Concep., 5 de octubre de 2010, Rol
N 295-2009, LP CL/JUR/8017/2010. En el mismo sentido, rechazando la
demanda por no existir este pronunciamiento previo sobre la culpabilidad del
autor, C. Sup., 5 de agosto de 2004, Rol N 590-2003, LP 30621; C. Concep., 1
de octubre de 2010, Rol N 563-2010, LP CL/JUR/7990/2010).
La responsabilidad se conecta, en primer trmino, a la propiedad del vehculo.
De all que una de las alegaciones que suele hacer el demandado para
exonerarse es la de que no es el dueo actual del vehculo. Para tales efectos,
debe tenerse en cuenta que, segn el art. 40 del texto refundido de la Ley
N 18.290, se presume propietario de un vehculo motorizado la persona a cuyo
nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario. La
jurisprudencia ha debido resolver ciertos casos en los que se pretenda
desvirtuar esta presuncin simplemente legal. 363 La Corte de Concepcin ha
estimado que "la inscripcin en el Registro de Vehculos Motorizados [del
Registro Civil] favorece con una presuncin simplemente legal de dominio de la
persona a cuyo nombre est inscrito el vehculo, pero su omisin no impide
recurrir a otras presunciones de igual jerarqua como la que consagra el Cdigo
Civil en el inciso 2 del artculo 700, si se dan los supuestos en que el legislador
la fundamenta" (C. Concep., 13 de enero de 2006, Rol N 24952003, LP CL/JUR/1173/2006). El mismo Tribunal, haciendo aplicacin del
art. 1703, ha fallado que la compraventa del vehculo celebrada por instrumento
privado entre la demandada y otro sujeto, adquiere fecha cierta respecto de
terceros desde que es anotada en el Repertorio de Vehculos motorizados de un
Notario Pblico, y hasta esa fecha se extiende su responsabilidad solidaria
(C. Concep., 16 de junio de 2006, Rol N 3742-2003, LPCL/JUR/1654/2006).
369 Sobre el tema puede verse Barros Bourie, Enrique, Responsabilidad civil en
materia del medio ambiente, en AA.VV., Derecho del Medio Ambiente, Facultad
de Derecho U. de Chile, ConoSur, Santiago, 1998, pp. 47-71. Corral Talciani,
Hernn, "Dao ambiental y responsabilidad civil del empresario en la Ley de
Bases del Medio Ambiente", en Rev. Ch. Der., vol. 23, 1996, pp. 143 y ss.; "El
sistema de impacto ambiental y la responsabilidad civil por dao al medio
ambiente", en Revista de Derecho Administrativo Econmico, vol. 1, N 1
(1999), pp. 79-93.
IV. RESPONSABILIDAD
DEFECTUOSOS
POR
DAOS
AL
CONSUMIDOR
POR
PRODUCTOS
1. DAOS AL CONSUMIDOR
La Ley N 19.496, de 1997, sobre Proteccin de Derechos de los Consumi dores
es tablece diferentes formas de responsabilidad, no bien sistematizadas. El
principio general est contenido en el art. 3, letra e, que menciona como derecho
bsico de todo consumidor "El derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada
y oportuna de todos los daos materiales y morales en caso de incumplimiento de
cualquiera de las obligaciones contradas por el proveedor". Se aade como
deber, el "de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea" (art. 3 letra
e Ley N 19.496, de 1997).
La responsabilidad puede surgir segn este precepto del "incumplimiento de
cualquiera de las obligaciones contradas por el proveedor". Pero aqu es
necesario hacer distinciones porque hay obligaciones simplemente legales cuyo
incumplimiento produce responsabilidad infraccional sancionada con multa e
incumplimiento de deberes contractuales que la ley respalda y que pueden o no
ser considerados como infracciones.
Cuando la responsabilidad procede de un contrato de consumo, aunque
respaldado o incluso integrado por disposiciones legales (como contrato dirigido),
habr responsabilidad contractual. Es lo que sucede, a nuestro juicio, en los casos
en los que opera la llamada "garanta legal" por no cumplir el bien adquirido con
las caractersticas de cantidad, calidad, idoneidad ofrecidas, convenidas o
esperables por el consumidor. En estos casos rigen los arts. 19 y siguientes de la
ley. En general, el consumidor tiene un derecho alternativo de pedir la reparacin
del bien o, previa devolucin de ste, la reposicin por otro o la devolucin del
precio. Las dos primeras son calificables de acciones de cumplimiento forzado,
mientras la segunda es un supuesto de resolucin contractual. Lo novedoso es
que no se admite que el proveedor alegue falta de culpa. Se trata, por tanto, de
una responsabilidad estricta u objetiva. Adems, la ley concede al consumidor el
derecho a pedir, junto con la alternativa elegida, la indemnizacin por los daos
ocasionados (art. 20 Ley N 19.496, de 1997), que, como se ha visto, incluye no
slo el dao material sino el dao moral (art. 3 letra e Ley N 19.496, de 1997).
Cuando se trata de contratos de prestacin de servicios se dispone que el
consumidor podr reclamar del desperfecto o dao ocasionado por el servicio
defectuoso y si el tribunal estimare procedente el reclamo dispondr se preste
nuevamente el servicio sin costo para el consumidor o, en su defecto, la
devolucin de lo pagado por ste al proveedor, todo ello sin perjuicio de la accin
del consumidor para obtener la reparacin de los perjuicios sufridos. Esta
"g aranta legal" se sujeta en su ejercicio a las reglas dadas para la garanta de
productos (art. 42 Ley N 19.496, de 1997).
Otro sector en que podra surgir responsabilidad civil es el relativo a la nulidad
total o parcial de contratos de adhesin que contengan clusulas abusivas o
contrarias a las exigencias que les impone la ley, ya sea en general o en particular
para los contratos de adhesin de servicios o productos financieros (arts. 16 A, 16
B y 17 E Ley N 19.496, de 1997). Aunque la ley no lo diga expresamente,
entendemos que el demandante podr tambin pedir los perjuicios causados por
la nulidad: se puede deducir de lo que dispone el art. 50.2 de la ley. En este
supuesto, se aplicarn subsidiariamente las reglas de la responsabilidad
extracontractual.
Finalmente, la responsabilidad civil por daos al consumidor podr provenir del
incumplimiento de deberes que la ley impone a los proveedores. En este caso,
proceder la imposicin de una sancin infraccional y, conjuntamente con ella, se
dar lugar a la indemnizacin de perjuicios si se prueba adems el dao y la
relacin de causalidad entre el ilcito infraccional y los perjuicios reclamados. La
ley en su articulado va sealando diversas infracciones, pero como norma de
clausura dispone que "las infracciones a lo dispuesto en esta ley sern
sancionadas con multa de hasta 50 unidades tributarias mensuales, si no tuvieren
sealada una sancin diferente" (art. 24.1 Ley N 19.496, de 1997). Con todo, en
la jurisprudencia una de las infracciones ms invocadas para deducir
conjuntamente accin de responsabilidad civil, es la del art. 23.1 de la ley, segn
el cual: "Comete infraccin a las disposiciones de la presente ley el proveedor que,
en la venta de un bien o en la prestacin de un servicio, actuando con negligencia,
causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad,
cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del
respectivo bien o servicio". Una lnea de jurisprudencia especialmente relevante
ha sido la surgida respecto de robos de vehculos o de artculos en ellos mientras
se encontraban en estacionamientos, pagados o gratuitos. 371
Los plazos de prescripcin de estas acciones no estn muy claros en la ley para
todos los casos. En los supuestos de garanta legal se establece un plazo general
de tres meses desde la fecha en que se ha recibido el producto, salvo que sea
perecible, caso en el cual el plazo ser el indicado en el envoltorio, con un mnimo
371 Al respecto, vase Barrientos Zamorano, Marcelo, "Jurisprudencia por
daos en estacionamiento de vehculos regido por la 'Ley del consumidor'", en
Revista de Derecho (P. Universidad Catlica de Valparaso) N 34, 2010, pp. 3973.
de siete das (art. 21.1 y 21.5 Ley N 19.496, de 1997). Tratndose de servicios, el
plazo es de treinta das hbiles desde que se hubiere terminado la prestacin
(art. 42.2 Ley N 19.496, de 1997). Entendemos que la accin de indemnizacin
de perjuicios anexa a la garanta expira en los mismos plazos.
No fija la ley plazo de prescripcin para la accin de nulidad por clusulas
abusivas, con lo que queda la duda de si se aplicarn en subsidio las reglas
generales de la nulidad (para lo cual debera precisarse si estamos ante un caso
de nulidad relativa o de nulidad absoluta) o si corresponde aplicar el plazo general
de prescripcin de las acciones contemplado en el art. 2515 CC.
Respecto de la responsabilidad civil derivada de infraccin se aplicar el plazo
establecido en el art. 26 de la ley, o sea, en el de seis meses contados desde que
se haya incurrido en la infraccin respectiva. Esta prescripcin se interrumpe por
el reclamo del consumidor ante el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), o,
tratndose de productos o servicios financieros con "sello SERNAC", ante el
servicio de atencin al cliente o al mediador (art. 26.2 Ley N 19.496, de 1997). La
interrupcin no hace perder el tiempo anterior, ya que la ley usa la expresin
"suspender" para aludir al efecto del reclamo sobre la prescripcin.
El tribunal competente para conocer de estas acciones es el Juez de Polica
Local que corresponda al lugar donde se celebr el contrato o se hubiere dado
inicio o cometido la infraccin (art. 50 A Ley N 19.496, de 1997). Se aplica el
procedimiento de la Ley N 18.287 (art. 50 B Ley N 19.496, de 1997), lo que
representa problemas cuando lo que se ejerce es slo una accin civil (garanta
legal o nulidad de clusula contractual) que no va aneja a una infraccin, ya que
dicha ley est diseada para la responsabilidad infraccional y la responsabilidad
civil que deriva de ella.
En los casos de productos o servicios financieros de instituciones que cuentan
con el "sello SERNAC" el consumidor puede recurrir, si as lo desea, al servicio de
atencin al cliente con que debe contar el proveedor (art. 56 Ley N 19.496, de
1997). En caso de no conformarse y no querer ejercer accin ante los tribunales,
puede recurri r a un mediador o rbitro financiero, segn la cuanta de lo disputado
(art. 56 C Ley N 19.496, de 1997). Si no acepta la propuesta del mediador puede
pedir la designacin de un rbitro financiero (art. 56 D Ley N 19.496, de 1997).
Finalmente, si el incumplimiento del proveedor afecta a intereses colectivos o
difusos de los consumidores, se puede deducir accin en proceso especial que
ser de competencia del juez de letras en lo civil (arts. 51 y ss. Ley N 19.496, de
1997). Posponemos el anlisis de este procedimiento para el captulo relativo a la
375 El fallo de la Corte no parece advertir que se debe acreditar por parte del
director que no actu con negligencia; lo que implica una presuncin que debe
ser desvirtuada. Sobre toda esta materia, pero bajo la legislacin anterior,
vase Corral Talciani, Hernn, "Derechos al honor, vida privada e imagen y
responsabilidad civil por los daos provocados por las empresas periodsticas",
en Revista de Derecho (U. Catlica del Norte) vol. V, 1996, pp. 73 y ss. Con la
nueva ley, Corral Talciani, Hernn, "Sobre la responsabilidad civil de los
periodistas y de los medios de comunicacin social por atentados a la honra,
intimidad e imagen", en Informacin Pblica (Escuela de Periodismo U. Santo
Toms) vol. 4, N 2, 2006, pp. 253-286.
3. PERJUICIOS INDEMNIZABLES
El art. 23 de la Ley N 19.628 dispone que la reparacin puede comprender tanto
los perjuicios patrimoniales como los morales: "deber indemnizar el dao
patrimonial o moral". Para fijar el monto de la indemnizacin, el juez debe
co nsiderar las circunstancias del caso y "la gravedad de los hechos" (art. 23.3 Ley
N 19.628). Se observa aqu la funcin punitiva que, aun en nuestro rgimen,
sigue mantenindose, si bien en forma soterrada.
379 Yzquierdo Tolsada, M., La responsabilidad civil..., cit., pp. 133 y ss.
380 Alessandri, A., ob. cit., N 43, p. 61.
381 Sobre los notarios, puede verse a Pizarro Wilson, Carlos, "La
responsabilidad civil de los notarios en Chile", en Revista de Derecho (U.
Catlica del Norte), vol. 18, N 2, 2011, pp. 137-149.
A)
en favor de otro (art. 1449) y la aceptacin tcita del tercero beneficiado (paciente)
permitiran construir la responsabilidad del mdico bajo la forma contractual. 386
La responsabilidad del mdico sera netamente extracontractual cuando el
profesional en ejercicio de sus funciones causa dao a un tercero, como lo seran
las vctimas por repercusin que sufren dao por la muerte o menoscabo fsico del
paciente.387 Tambin lo sera cuando ejerce su profesin por mera benevolencia y
sin que haya intencin de celebrar un contrato. La voluntad de celebrar un contrato
supone que haya existido consentimiento por parte del paciente o de sus
representantes legales, aunque sea tcitamente (por ejemplo, si la vctima acude a
un servicio de urgencia). El consentimiento debe ser el que se necesita para
estimar celebrado un contrato de prestacin mdica en general respecto del
malestar o enfermedad que motiva la consulta. Ahora bien, como parte de ese
contrato general es de entender que el mdico se ha obligado a consultar al
paciente capaz o al representante del incapaz las distintas actuaciones mdicas
(intervenciones quirrgicas, tratamientos de quimioterapia, ultrasonido, u otros),
exponiendo los posibles riesgos y efectos secundarios. El error mdico en cuanto
al rgano afectado es considerado fuente de responsabilidad, pero difcilmente se
puede admitir que no hay contrato por faltar el consentimiento del paciente a la
intervencin del mdico sobre el rgano equivocado. As lo sostuvo la sentencia
de 1 instancia respecto del caso Beraud (Rol N 43.556-1993), mereciendo en
este sentido el reproche de la doctrina.388
Ahora bien, en la actuacin del mdico puede volver a plantearse el problema
del cmulo o concurso de responsabilidades. La doctrina afirmativa, que
nosotros apoyamos, permitir a la vctima optar por hacer valer la
responsabilidad derivada del contrato o la que corresponde con prescindencia
de l por delito o cuasidelito. 389 Es ms, la confluencia puede darse entre la
responsabilidad civil y la penal, consignada en el art. 491 CP, que castiga al
mdico, cirujano, farmacutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las
personas por negligencia culpable en el desempeo de su profesin. La accin
386 Guajardo Carrasco, Baltazar, Aspectos de la responsabilidad civil mdica.
Doctrina y Jurisprudencia, Librotecnia, Santiago, 2002, pp. 50 y ss.
387 Alessandri, A., ob. cit., N 42, p. 59.
388 Court, E., "Algunas consideraciones...", cit., p. 8. La sentencia fue
confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, y la Corte Suprema
rechaz los recursos de casacin (C. Sup., 20 de junio de 1996, F. del M. N
451, p. 1.228).
389 En contra, sosteniendo que la ausencia de vnculo contractual es un
requisito para la responsabilidad extracontractual, Court, E., "Algunas
consideraciones...", cit., p. 12.
Se zanja el tema de la prescripcin con una norma que seala que la accin
prescribe en el plazo de cuatro aos "contado desde la accin u omisin" (art. 40).
El rgano pblico que haya sido condenado puede repetir en contra del
funcionario directamente responsable, pero siempre que se acredite que actu con
dolo o con "imprudencia temeraria" en el ejercicio de sus funciones (art. 38.2).
La jurisprudencia reciente opta por relacionar el concepto de "falta de servicio"
con el de negligencia. En un caso sobre tratamiento inadecuado de quemaduras
en un servicio de salud pblica, la Corte Suprema estim que "falt la debida
diligencia en la recuperacin de la salud de la paciente al no haberse actuado
conforme a las tcnicas y prcticas que unvocamente aconsejaba la ciencia
mdica para la situacin clnica que le afectaba" (C. Sup., 2 de diciembre de
2011, Rol N 5605-2009, LP 56875). Se ha considerado tambin que existe falta
de servicio en un supuesto de incorrecto diagnstico de un paciente, que llev a
que su condicin se agravara y, finalmente, a que falleciera (C. Sup., 5 de
octubre de 2012, Rol N 5406-2010, LP 62871). En el mismo sentido, se ha
fallado que la responsabilidad por falta de servicio es del Estado y no del
funcionario, debiendo aqul responder por los perjuicios ocasionados por el mal
funcionamiento o el funcionamiento tardo de un servicio pblico de la
administracin (C. Sup., 13 de enero de 2011, Rol N 66652008, LP CL/JUR/468/2011). Pueden verse igualmente los fallos de C. Sup., 11
de marzo de 2011, Rol N 2915-2009, LP 48496, y C. Stgo., 14 de agosto de
2007, Rol N 6338-2002, LP 37011, que recurren al criterio de falta de diligencia.
Donde ms se acercan los tribunales a criterios propios de la responsabilidad
objetiva o estricta es en los casos de infecciones intrahospitalarias, aunque sus
fundamentos siguen aduciendo argumentos basados en el incumplimiento de
deberes de seguridad para evitarlas o paliarlas. 402
IX. LA
ANNIMAS
1. LA REGULACIN NORMATIVA
En materia de funcionamiento de sociedades de capitales, administradas no por
los socios, sino por un directorio legalmente constituido, se ha planteado, ms all
de la responsabilidad que puede imputarse por su actuacin directamente a la
persona jurdica, si es posible hacer efectiva la responsabilidad personal de los
administradores. Esto tiene importancia, porque bien puede suceder que la
sociedad no tenga un patrimonio suficiente para hacer fre nte a las
indemnizaciones que se deban.
Se hace ver que a diferencia de lo que sucede en los supuestos de daos
causados por la Administracin Pblica, donde se impone al perjudicado que
demande al Estado, el que despus podr repetir contra el funcionario culpable,
en el mbito jurdico privado los esfuerzos de doctrina y legislacin parecen
dirigirse a lograr que la afirmacin de la responsabilidad directa de la persona
jurdica no suponga la negacin de la posibilidad de hacer valer la
responsabilidad individual de los dirigentes de la sociedad. La diferencia puede
encontrarse en que el funcionario pblico no posee la solvencia que tiene la
Administracin, mientras que en las sociedades puede darse muchas veces que
la sociedad sea insolvente, pero no sus directores. 404
Nuestra Ley sobre Sociedades Annimas, N 18.046, de 22 de octubre de 1981,
contiene una regulacin que est lejos de tener la claridad y sistematicidad que
ameritara un tema tan neurlgico en el funcionamiento del mercado de
capitales.405 Existe una fragmentariedad, multiplicidad y ambigedad de normas
que obliga a hacer un esfuerzo interpretativo de vasto alcance, y que, por lo
mismo, difcilmente quedar libre de crticas.
Una primera cuestin que, creemos, debe tenerse en cuenta es que la
regulacin que ofrece la Ley N 18.046 no es un sistema sectorial que se baste a
s mismo. Es un conjunto normativo que aborda algunos puntos, pero que guarda
silencio en otros. Este ncleo de normas especiales se aplica a todos los daos
404 Parra Lucn, Mara ngeles, "Responsabilidad civil de administradores de
sociedades", en Reglero Campos, L. (coord.), Tratado de Responsabilidad Civil,
Aranzadi, Navarra, 2002, p. 1263.
405 Normas similares y con parecidos defectos se encuentran en la Ley N
18.045, de Mercado de Valores, modificada por la Ley N 19.601, de 18 de
enero de 1998: arts. 55 a 57, y en la Ley General de Cooperativas, modificada
por Ley N 19.382, de 4 de noviembre de 2002: arts. 43 y 44.
ii)
Si
se
reparten
dividendos
acumuladas (art. 45.2 Ley N 18.046);
provisorios
habiendo
prdidas
y 148 Ley N 18.046). La presuncin del art. 106 resulta aplicable, en cambio, slo
a los directores y gerentes.
Las presunciones de culpa generan responsabilidad solidaria para todos los
directores (arts. 45.1 y 106 Ley N 18.046). Por excepcin, la solidaridad se
restringe a los directores que hayan cometido la infraccin en caso de omisin
de informacin (art. 46.3 Ley N 18.046), a los que concurrieron al acuerdo de
reparticin de dividendos habiendo prdidas acumuladas (art. 45.2 Ley
N 18.046) y a los infractores de negociaciones incompatibles (art. 44.5 Ley
N 18.046) o con partes relacionadas (147.7 Ley N 18.046) o de
aprovechamiento indebido de oportunidades comerciales (art. 148 Ley
N 18.046).
Es doctrina comn entre los comentaristas que se trata de presunciones
simplemente legales408 por lo que procedera la prueba en contrario, es decir, de
la diligencia. Pero hay casos en los que esto no es posible. Por ejemplo, si se
reparten dividendos habiendo prdidas acumuladas hay responsabilidad sin que
sea admisible que los directores aleguen que al hacerlo no violaron los deberes
de cuidado que les eran exigibles. La violacin de dichos deberes est ya
incluida en la presuncin. La nica excusa admitida es no haber concurrido con
el voto al acuerdo (art. 45.2 Ley N 18.046). Si no se entrega la informacin
exigida, ser difcil que se pruebe en contra de la presuncin, ya que siempre
podr imputrseles responsabilidad por omisin o falta de vigilancia (art. 46.3
Ley N 18.046).
Los supuestos de negociacin incompatible o con partes relacionadas
tampoco admiten prueba de la diligencia, por lo que pueden calificarse de
responsabilidad sin culpa u objetiva: basta que se haya celebrado el acto sin los
requisitos legales para que haya que indemnizar los perjuicios causados. 409 Si se
trata de una sociedad cerrada el director demandado puede exonerarse
408 408 En este sentido, Puelma Accorsi, lvaro, Sociedades, Editorial Jurdica
de Chile, 3 edicin, Santiago, 2001, t. II, p. 639; Carey B., Guillermo, De la
sociedad annima y la responsabilidad civil de los directores, Editorial
Universitaria, Santiago, 1993, p. 45.
409 Illanes, Claudio, La responsabilidad civil de los directores y gerentes de las
Sociedades Annimas y Empresas Bancarias, Folleto del Colegio de Abogados
de Chile, Santiago, 1998, p. 13, sostiene que el art. 44 contiene un caso de
presuncin de derecho de la culpa. En contra, sosteniendo que siempre puede
probarse la ausencia de culpa, Alcalde, E., ob. cit., pp. 101-102.
de las costas a que sean condenados los vencidos. En cambio, si son los
demandantes los condenados en costas, ellos deben soportar la prdida sin que
puedan trasladarla a la sociedad.
La accin subrogatoria en caso de negociacin incompatible en una sociedad
annima cerrada puede ser ejercida por los accionistas y por terceros interesados
y se extiende a los perjuicios ocasionados (art. 44.5 Ley N 18.046). Tratndose
de sociedades annimas abiertas, la accin subrogatoria se limita a los accionistas
(no se menciona a los terceros) y se contempla que, adems de la indemnizacin
de daos correspondiente, habr derecho para demandar el reembolso en
beneficio de la sociedad de una suma equivalente a los beneficios que la
operacin hubiere reportado a la contraparte relacionada o al infractor (arts. 147.7
y 148 Ley N 18.046).
Nos parece que el reembolso de los beneficios es una forma de fijar un monto
mnimo a los daos indemnizables (una suerte de indemnizacin tasada), sin
perjuicio de que si los daos son mayores, la cantidad reembolsada se impute a
ellos y se exija el resto en favor de la sociedad. 416
b) Rgimen jurdico aplicable
Cuando la sociedad ejerce la accin en contra de sus directores es necesario
plantearse si se est reclamando una responsabilidad contractual o
extracontractual.
430 Es posible que concurran las normas del art. 19.7 letra i Const. y la del
art. 5 de la Ley N 19.640, cuando por solicitud del fiscal se dicte una
resolucin que formalice o condene a alguien. En este caso, se sostiene que la
distincin para aplicar una u otra responsabilidad debe estar en dnde est la
causa del error, o sea, si el yerro se produce en el razonamiento judicial
contenido en la resolucin se aplicar la norma constitucional; en cambio, si
ese razonamiento es correcto y deriva de la actuacin del Ministerio Pblico, se
aplicar la responsabilidad prevista en su Ley Orgnica: cfr. Rondini, P., ob. cit.,
p. 121.
disposicin sea objetiva (C. Concep., 4 de septiembre de 2009, Rol N 14662008, LP CL/JUR/682/2009).
Se ha fallado que la responsabilidad descrita por el art. 102 de la Ley
N 18.290 (actual art. 96 de su texto refundido), que hace responsable a quien
ejecuta trabajos en la va pblica, "no excluye en absoluto la que recae sobre
entes de orden pblico como las Municipalidades, por el deber ineludible de
vigilancia y salvaguarda de las vas de trnsito pblico en zonas urbanas, para
cuyo expedito cometido se las ha dotado de facultades y atribuciones
especiales. En la especie, es evidente que medi falta de vigilancia oportuna de
los inspectores municipales respecto del funcionamiento y estado de las
sealizaciones de peligro, que equivale a falta de servicio, ...ya que slo
despus de ocurrido el accidente se curs el parte correspondiente [por el Juez
de Polica Local] en que expresamente se dej constancia de no respetarse la
sealizacin exigida, con peligro de accidente" (3 er Juzgado Civil de Stgo. en
sentencia confirmada por C. Sup., 4 de noviembre de 1993, F. del M. N 420,
p. 955).
La responsabilidad del actual art. 169 de la Ley N 18.290, en su texto
re fundido, no cubre slo a los vehculos motorizados, sino que tambin se
aplica a los daos causados a los peatones por el mal estado o deficiente
sealizacin de las vas (C. Sup., 7 de mayo de 2001, RDJ , t. XCVIII, sec. 1,
p. 88. Ms recientemente, C. Sup., 27 de diciembre de 2004, Rol N 30512003, LP CL/JUR/745/2004; C. Sup., 27 de diciembre de 2007, Rol N 54512006, LP 38006; C. Sup., 1 de junio de 2011, Rol N 1154-2011, LP 49772, y
C. Sup., 10 de agosto de 2012, Rol N 6322-2010, LP 62406).
b) Responsabilidad por falta de servicio
La Ley N 18.575, Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado (texto refundido por el D.F.L. N 1, de 2001), seala que
el Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la
Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado
(art. 4). Se trata de una responsabilidad orgnica, cuyo criterio de imputacin es
la "falta de servicio", segn lo dispone el art. 42 de la misma ley: "Los rganos de
la Administracin sern responsables del dao que causen por falta de servicio", lo
que no obsta al derecho de repeticin del Estado en contra del funcionario que
incurre en falta personal (art. 42.2).
437 Soto Kloss, E., Derecho Administrativo..., cit., pp. 815 y ss. En el mbito
civil, Lpez Santa Mara, Jorge, "Responsabilidad por falta de servicio.
Casustica chilena reciente" en RDJ, t. XCIV, Derecho, pp. 31 y ss., aboga por
considerar que la falta de servicio debe ser considerada una forma de
responsabilidad objetiva por cualquier funcionamiento ineficiente del Estado.
438 Mientras Soto Kloss sigue hablando de un dao que sea "antijurdico" o
"injusto" o que constituya lesin de un derecho (Derecho Administrativo..., cit.,
pp. 816; 817; 918), Fiamma afirma categricamente que no debe tomarse en
cuenta la licitud o ilicitud del comportamiento de la Administracin del Estado:
si hay dao, hay responsabilidad "incluso cuando haya actuado dentro de la
ms estricta legalidad" (ob. cit., pp. 434-435).
439 Soto Kloss, E., Derecho Administrativo..., cit., p. 814; Fiamma, G., ob. cit.,
pp. 429. En materia de responsabilidad de Municipalidades sostiene la misma
doctrina Baraona Gonzlez, Jorge, "La responsabilidad de las municipalidades a
la luz de la ltima jurisprudencia", en Jorge Baraona (edit.), Responsabilidad
civil de entidades corporativas, Cuadernos de Extensin Jurdica, U. de los
Andes, N 7, 2003, pp. 71-73.
440 As Fiamma, G., ob. cit., pp. 429 y ss.
que el deber de responder del Estado por sus acciones u omisiones tenga su
fundamento en las normas y principios de la Constitucin (principalmente en el
art. 38.2), y otra distinta que el rgimen de dicha responsabilidad no est fijado en
la normativa constitucional sino que se haya delegado al legislador. Ahora bien, el
legislador ha dictado normativas especiales, como en la Ley N 18.575, Orgnica
Constitucional de Bases de la Administracin del Estado, en la Ley N 18.690,
Orgnica Constitucional de Municipalidades, en la Ley N 19.966, sobre Sistema
Auge, que en general establece n una responsabilidad directa (no por el hecho
ajeno), pero no de carcter objetivo absoluto y fundada en la sola causalidad
material del dao, sino en un factor de imputacin denominado "falta de servicio".
De esta manera, puede hablarse de una responsabilidad estricta (objetiva)
calificada: el demandante debe probar la falta de servicio, adems del dao y la
causalidad, para obtener la condena del Estado u otros rganos pblicos a
responder civilmente.
En lo que no existe disposiciones especiales, regirn las normas propias del
Derecho comn, es decir, las contempladas en los arts. 2314 y siguientes del
Cdigo Civil, entre las cuales particular importancia tiene la que regula la extincin
de la accin por prescripcin (art. 2332).
consecuencia, nos parece difcilmente sustentable que los sistemas legales que
regulan la responsabilidad del Estado sobre la base de la falta de servicio
puedan ser descartados o subsumidos en una construccin de corte
exclusivamente constitucional. Para aquellos casos en los que no puedan
aplicarse dichas leyes, una buena complementacin entre los principios
constitucionales y los preceptos del derecho comn (esto es, el Cdigo Civil)
podra ser suficiente para dar efectiva proteccin a los particulares perjudicados
por el actuar del Estado. Es sugerente la tesis de Pedro Perry, ley asumida por
la Corte Suprema, en cuanto a aplicar a las Fuerzas Armadas, de Orden y
Seguridad, al Consejo Nacional de Televisin y Contralora General de la
Repblica, y otras instituciones a las que no se aplica la Ley de Bases N
18.575, el rgimen del Cdigo Civil (arts. 2314 y 2329) sobre la base de la
antigua teora de la responsabilidad civil de las personas jurdicas por la
actuacin de sus rganos, llegando as a la elaboracin de una culpa en la
organizacin (en la que no es necesario identificar al funcionario culpable) que
se identificara con el concepto de falta de servicio del art. 42 de la Ley de
Bases. Aunque esta idea menoscaba el alcance especial del concepto de "falta
de servicio".
En cuanto a la exigencia de antijuridicidad, nos parece que ella se debe
conservar, ya que de lo contrario el instrumento de la responsabilidad se
desnaturaliza. No es posible hablar de dao, de lesin, de perjuicio, sin
presuponer una actuacin que, al menos en su resultado, es injusta, o sea,
ilcita. Los autores que defienden la teora suelen fundarse en la lesin del
principio de igual reparticin de las cargas pblicas para sostener que el dao es
injusto, pero a nuestro juicio se incurre en un argumento circular que no prueba
nada. Decir que hay responsabilidad porque el lesionado no debe soportar el
dao no es ms que retornar al problema medular de toda responsabilidad, es
decir, saber cundo el que sufre un dao no debe soportarlo y puede transferirlo
a otro patrimonio. De esta manera, el referir el problema de la ilicitud a la
igualdad ante la ley no es til para clarificar si hay o no responsabilidad.
Del mismo modo, no puede aceptarse que el silencio constitucional sobre
una prescripcin de la accin sea indicativo de una imprescriptibilidad del
derecho a demandar perjuicios del Estado. Nuevamente hay que insistir en que
la Constitucin no puede haber querido regular completamente un tema tan
complejo excluyendo al legislador. En lo no previsto, debe aplicarse el derecho
comn. Por ello, la accin es prescriptible del mo do que contempla el art. 2332
del Cdigo Civil.446
446 En este sentido, Mundaca, H., ob. cit., pp. 78 y ss.
el art. 2332 del Cdigo Civil.449 Se ha dicho, sin embargo, que para que proceda
la responsabilidad del Estado es menester que los agentes hayan obrado
durante el servicio o con ocasin de l (C. Sup., 17 de enero de
1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, p. 11).450 Pero si el vnculo de subordinacin entre
el autor del dao y el empleador es de derecho pblico, "la responsabilidad del
Estado se rige por normas de responsabilidad de la Constitucin Poltica y la Ley
de Bases de la Administracin del Estado, que no limitan los derechos de los
perjudicados a obtener un resarcimiento parcial del dao causado, sino el total
de las indemnizaciones correspondientes del rgano o institucin de quien
depende el autor del dao" (C. Sup., 27 de abril de 1998, G.J. N 226, p. 56).
Esta tendencia ha llegado a su mxima expresin en el llamado caso "Galletu
con Fisco", en el cual la Corte Suprema afirm la responsabilidad del Estado
incluso tratndose de un acto administrativo fundado en una normativa legal, y
por tanto lcito: "Que, dada la naturaleza y entidad de los hechos que el fallo
asienta y que recin se han sintetizado, forzosamente tena que concluirse que
la demanda era atendible: la prohibicin del Decreto Supremo N 29, aunque
loable y oportuna porque esos bellos, nobles e histricos rboles estaban en
vas de extincin [araucarias] y aunque basada en la ley, redunda en graves
449 La Corte Suprema seal que "...las normas legales de responsabilidad
extracontractual del Estado, por los perjuicios causados a los particulares
provenientes de actuaciones o de omisiones de los rganos de su
administracin emanaban y se encontraban establecidas expresamente a la
poca del presente litigio en las Actas Constitucionales Ns. 2 y 3, y, en la
actualidad, en la Constitucin de 1980 y Ley Orgnica Constitucional N
18.575, de 1986, en consecuencia no se han podido aplicar las normas del
ttulo XXXV del Cdigo Civil sobre delitos y cuasidelitos, dentro de las cuales se
encuentra el artculo 2332 sobre prescripcin de las acciones provenientes de
ellos" (C. Sup., 28 de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 5, p. 217).
450 La Corte determin: "Que la responsabilidad civil que se pretende hacer
valer por los distintos actores que la han demandado se funda en hechos
perpetrados por los reos N.N. y A.A. cuando pertenecan al Cuerpo de
Carabineros, pero como quiera que esos hechos ninguna relacin tienen con los
deberes y labores funcionarias, pues no fueron cometidos durante el servicio ni
con ocasin de l, debe concluirse que se trata de hechos jurdicos de carcter
personal que se rigen enteramente, en lo que a la indemnizacin se refiere, por
el derecho comn y no por el derecho pblico, quedando excluida entonces,
respecto de ste, la responsabilidad directa y extracontractual del Estado que
suele afectarle por actos o hechos provenientes de organismos o funcionarios
pblicos en ciertas circunstancias".
457 Sobre esta forma de responsabilidad, puede verse a Barros, E., Tratado...,
cit. pp. 1042-1047.
458 Sobre este rgimen, puede verse a Tapia Rodrguez, Mauricio, "La Ley N
20.169 sobre Competencia Desleal: una hiptesis de responsabilidad civil
extracontractual", H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV:
Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 291-316;
Contreras Blanco, scar, La competencia desleal y el deber de correccin en la
ley chilena, Ediciones UC, Santiago, 2012, pp. 165 y ss.
Es criticable esta insercin ya que, por una parte, los ilcitos se desvan de
concepto general de acto de competencia desleal, y adems se produ ce
incertidumbre sobre la aplicacin del resto de la normativa de la Ley N 20.169,
por la remisin que se hace a la Ley N 19.496, de Derechos del Consumidor.
propiedad intelectual, no se acepta que se pida adems el monto real de los daos
sufridos, por lo que el demandante elegir aquello que le reporte ms provecho: o
el dao que logre probar, o las ganancias o el precio de la licencia. Es
problemtico si ante estas alternativas estamos ante una autntica reparacin del
dao o ms bien ante una accin restitutoria por invasin ilcita de la propiedad
ajena.460
465 Cfr. Diez Schwerter, Jos Luis, "La responsabilidad civil del concesionario
de obras viales y su fundamento en la obligacin de seguridad respecto de los
usuarios en el Derecho chileno", en Revista de Derecho (P. Universidad Catlica
de Valparaso) N 38, 2012, pp. 121-156.
Queda la cuestin de si, en los casos en los que procede la responsabilidad civil,
sta debe regirse por el estatuto contractual o por el extracontractual. La cuestin
se plantea para el matrimonio, que es definido por el Cdigo Civil como un
contrato (art. 102) y tambin para los deberes parentales que, siendo legales, para
cierta doctrina se regiran tambin por las normas del incumplimiento contractual.
Esto ltimo podemos rechazarlo ya que en este libro hemos asumido la postura de
que el derecho comn en materia de responsabilidad es el rgimen
extracontractual. Ms dudas puede presentar el incumplimiento de deberes
conyugales, que pueden considerarse a la vez contractuales y legales (como en
otros contratos dirigidos). Pensamos que si se trata de ilcitos que no tendran
lugar si no hubiera matrimonio, estaremos frente a una responsabilidad
contractual. Pero si el ilcito, junto con incumplir un deber propiamente
matrimonial, infringe el deber general de no hacer dao a otro (por ejemplo, en
caso de violencia o maltrato), se produce un concurso de responsabilidades que
da derecho a la vctima para recurrir al estatuto extracontractual, si as le parece
conveniente. En todo caso, la diferencia entre uno y otro rgimen en esta materia
es casi irrelevante.
b) Responsabilidad civil por violencia intrafamiliar
No parece haber mayores dudas en que en los casos de violencia intrafamiliar
regulados por la Ley N 20.066, de 2005, procede la responsabilidad civil. Si ella
constituye delito, como en el caso del art. 14 de dicha ley, se aplicarn las reglas
generales del procedimiento penal para que se ejerza la accin civil. La nica
dao y los daos causados por adulterio", en Fabin Elorriaga (edit.), Estudios
de Derecho Civil VII, Abeledo Perrot, Santiago, 2012, pp. 589- 605 y Valenzuela
del Valle, Jimena, "Responsabilidad civil por el incumplimiento de obligaciones
matrimoniales y por el ejercicio abusivo del divorcio unilateral. Un estudio de
su admisibilidad en chile", en Revista de Derecho (U. Catlica del Norte) vol.
19, N 1, 2012 pp. 241-269. Discrepamos, en cambio, de Severn Fuster,
Gonzalo, "Indemnizacin entre cnyuges por los daos causados con ocasin
del divorcio", en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV:
Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 164-206,
que si bien parte reconociendo que la responsabilidad es aplicable a las
relaciones familiares, con una adecuada coordinacin de las reglas de ambos
estatutos, termina por concluir, al menos para daos entre cnyuges, que la
indemnizacin slo ser posible cuando, prescindiendo del matrimonio, el dao
sea resarcible. En el fondo se niega la posibilidad de responsabilidad civil por el
dao causado por incumplimiento de deberes conyugales en s mismo
considerados.
En suma, pensamos que con los requisitos que ya hemos enunciado: que se
trate de una infraccin grave, a un deber esencial y cometida con dolo o culpa
grave, la accin de responsabilidad civil es procedente, ya sea en forma autnoma
o como concurrente de otra accin (penal o infraccional en caso de violencia
intrafamiliar). Los daos reclamables pueden ser patrimoniales o morales, pero
siempre que tengan por causa el hecho ilcito que da lugar al divorcio o
separacin. No sern indemnizables, a nuestro juicio, los daos cuya causa se
derive directamente del mismo divorcio o separacin (por ejemplo, los derivados
de la disolucin de la sociedad conyugal), ya que, tratndose de causales
imputables, la accin para pedir el divorcio o la separacin pertenece
exclusivamente al otro cnyuge, y no podra ste pedir perjuicios de una situacin
que l mismo ha provocado pudiendo no hacerlo (el hecho de la vctima
interrumpe la causalidad).467
Se plantea la cuestin de si puede acumularse esta accin a la de divorcio o
separacin. El problema se presenta cuando se invoca una causal de falta
imputable al otro cnyuge segn los arts. 26 y 54 de la Ley de Matrimonio Civil,
Ley N 19.947, de 2004. La reforma que hizo la Ley N 20.286, de 2008, al art. 8
de la Ley de Tribunales de Familia, Ley N 19.968, de 2004, restringi la
competencia de estos tribunales a las acciones de separacin, nulidad y divorcio
de la Ley de Matrimonio Civil. Por ello, si un cnyuge quisiera demandar
indemnizacin de perjuicios derivada del hecho que permiti el divorcio o la
separacin, deber promover un nuevo juicio ante los tribunales civiles. Opinamos,
en todo caso, que en este nuevo juicio no ser necesario probar nuevamente el
ilcito y la culpa del demandado, aunque s los daos y la relacin de causalidad.
Debe advertirse que la compensacin econmica que obtenga el cnyuge
inocente en el juicio de divorcio no es impedimento para que se reclamen los
daos derivados de responsabilidad civil, principalmente los morales que no son
comprendidos en la compensacin. Si bien la compensacin econmica, segn la
opinin mayoritaria, no es un supuesto de responsabilidad, parece indudable que
contribuye a paliar o reparar un tipo de dao: el menoscabo econmico sufrido por
la extincin del estatuto protector del matrimonio; siendo un dao ya reparado,
siquiera parcialmente, no podra pedirse nuevamente a ttulo de responsabilidad
civil, ya que esta exige que el dao reclamado no est ya resarcido. En todo caso,
nos parece que es un dao que se produce por el divorcio y, como hemos ya
467 En contra, con gran parte de la doctrina argentina que piensa que los
daos derivados del divorcio o la separacin son tambin resarcibles,
Sambrizzi, E., ob. cit., pp. 145-147.
incapacidad de la vctima directa por tener con l una relacin profesional o laboral
o que estn de alguna manera vinculadas econmicamente con l. 474
Con ms cautela se mira a los actores que invocan un dao por reper cusin de
carcter extrapatrimonial. En principio, todas aquellas personas que por la muerte
o lesin de la vctima directa sufran un perjuicio moral estarn habilitadas para
solicitar su reparacin. No obstante, como un criterio amplio sobre la materia
podra multiplicar las demandas indemnizatorias y hacer inoperante el sistema, se
buscan lmites que den racionalidad a las pretensiones.
Algunos sostienen la necesidad de articular una especie de prelacin entre los
posibles afectados por rebote, llamando, en primer lugar, al cnyuge y a los hijos,
luego a los parientes de grado ms prximo. Sin embargo, esta prelacin no
parece condecirse con la autonoma del dao que se pretende indemnizar: por
qu el dao del hijo necesariamente es mayor que el del padre? Como dice
Elorriaga: "la indemnizacin de las vctimas por rebote es una compensacin
indivi dual y no colectiva".475
Debe advertirse, sin embargo, que en el proceso penal, para la interposicin
de la accin civil en sede penal, se usa un sistema de prelacin. En efecto, si el
ofendido por el delito ha muerto o es incapaz de ejercer sus derechos, se
considera vctima y, por ende, con derecho a demandar civilmente en el juicio
penal, en primer lugar, al cnyuge y a los hijos; en segundo trmino, a los
ascendientes; en tercer lugar, al conviviente; en cuarto, a los hermanos, y,
finalmente, en quinto, al adoptado o adoptante (art. 108 CPP). Esta jerarqua de
demandantes en sede penal no puede extinguir el derecho de los perjudicados
preteridos a demandar la indemnizacin en el procedimiento civil. 476
Pero sin ocupar un orden fijo de prelacin, lo cierto es que frente a
las demandas de familiares ms prximos (cnyuge e hijos o familiares que
conviven con la vctima) se tiende a presumir con ms facilidad la existencia del
dao, mientras que para otros parientes as como para personas que slo tienen
474 Cfr. Elorriaga De Bonis, Fabin, "Del dao por repercusin o rebote", en
Rev. Ch. Der. vol. 26, N 2, 1999, pp. 374-385.
475 Elorriaga, F., "Del dao por repercusin...", cit., p. 391.
476 De la Fuente, F., ob. cit., p. 138.
477 Elorriaga, F., "Del dao por repercusin...", cit., pp. 385-389.
478 Por ello el estatuto de responsabilidad ser extracontractual aunque la
vctima directa haya estado ligada por contrato con el autor del dao y pueda
invocar el rgimen contractual. En contra, Kuncar Onetto, Andrs, "Es el
estatuto de responsabilidad extracontractual aplicable a las vctimas por
repercusin o rebote?", en Fabin Elorriaga (edit.), Estudios de Derecho Civil
VII, Abeledo Perrot, Santiago, 2012, pp. 705-717.
aclararse cul es el ttulo por el que demandan: si como vctimas de dao propio,
si como representantes o herederos, o en ambas calidades.
Se debe distinguir bien la calidad en la que se pide la reparacin: si se hace a
nombre propio por el dao sufrido por quien demanda, o si se solicita la
reparacin del dao causado a la vctima directa y en su representacin. Se ha
fallado que si la demanda de dao moral la impetra la cnyuge por ella y sus
hijos, no necesita acreditar la representacin de la sucesin del directamente
ofendido (C. Stgo., 6 de septiembre de 1991, RDJ , t. LXXXVIII, sec. 4, p. 138).
En cambio, si se solicita el dao moral para un incapaz, debe acreditarse la
representacin, no bastando que la demandante sea la madre de la nia
afectada (C. Stgo., 8 de agosto de 1983, RDJ , t. LXXX, sec. 4, p. 90). Un fallo
ms reciente de la Corte de Santiago ha destacado la distincin entre la
titularidad para demandar la indemnizacin a nombre propio de aquella en
representacin de la vctima, as como la posibilidad de ejercer ambas acciones
conjuntamente: "si la vctima directa de un accidente fallece, las personas que
sufren daos patrimoniales o morales a consecuencia de esa muerte, poseen
una accin personal para demandar su indemnizacin ...Es un dao propio y no
el de la vctima, lo que no obsta a que los terceros cercanos puedan ejercer,
adems, las acciones que sta tena y que les sean transmitidas en su calidad
de herederos, para perseguir la reparacin de los daos que debi soportar en
vida" (C. Stgo., 7 de julio de 2010, Rol N 4930-2009, LP 45292).
Sobre la situacin de los incapaces, la Corte Suprema ha sealado que la
renuncia a la accin indemnizatoria realizada por la madre (cnyuge de la
vctima), no afecta los derechos de sus hijos menores de edad, cuando dicha
renuncia solamente se haya referido a los derechos de la primera (C. Sup., 3 de
abril de 2003, Rol N 4991-2002, LP 26364).
486 Bidart, J., ob. cit., p. 110; Alessandri, A., ob. cit., N 392, p. 342.
487 Alessandri, A., ob. cit., N 411, p. 357.
har por partes iguales.496 Nos parece que la contribucin debe hacerse
conforme a la intervencin causal de la conducta en el dao; pero si esto no es
posible de discernir, proceder la divisin por partes iguales.
Algunas disposiciones especiales contemplan tambin la solidaridad en
materia de responsabilidad civil. Los Ministros de Estado se obligan
solidariamente por los actos que suscribieren o acordaren con otros Ministros
(art. 36 Const.) y los jueces responden solidariamente cuando han concurrido
con su voto al hecho o procedimiento del que nace la responsabilidad civil
(art. 327 COT).
Por excepcin, no hay solidaridad en los casos de daos causados por ruina del
edificio (art. 2323) y por una cosa que cae o se arroja (art. 2328).
La jurisprudencia ha tratado de precisar la responsabilidad solidaria del
art. 2317, sealando que "su presupuesto fctico es la comisin conjunta de un
delito o cuasi delito por dos o ms personas" (C. Sup., 7 de mayo de
1980, RDJ , t. LXXVII, sec. 4, p. 63). Por ello, el fallo considera que no vulnera
el precepto la sentencia que al establecer tres delitos de malversacin de
caudales pblicos independientes entre s, impone una responsabilidad personal
a cada autor.
En cambio, en otro caso en que se establece que un mdico recomend
negligentemente una operacin no necesaria a una mujer y otra persona,
ejerciendo ilegalmente la medicina, la realiz producindole a la vctima un serio
dao, se estim la existencia de responsabilidad solidaria. Pero la Corte
restringe la solidaridad a una parte de la indemnizacin a la que condena al
encausado por delito penal (ejercicio ilegal de la medicina) (C. Stgo., 23 de
octubre de 1991, RDJ , t. LXXXVIII, sec. 4, p. 159). En el mismo caso, el hecho
de que la Isapre tuviera en su lista de mdicos al encausado penal la hace
responsable como tercero y no como autor, por lo que su responsabilidad no es
solidaria, sino que "es simplemente conjunta, vale decir, independiente de la que
495 Planiol., M., y Ripert, G., ob. cit., t. VI, N 687, pp. 930-931. En Italia, el
Cdigo Civil dispone que el que ha pagado el total del dao tiene accin de
regreso contra los dems coautores en proporcin a la gravedad de la
respectiva culpa y de la entidad de las consecuencias derivadas de ella (art.
2055.II).
496 Mazeaud, H., Mazeaud, L., y Tunc, A., ob. cit., t. II, N 1443 a 1445, pp. 365
y ss.; Tapia, O., ob. cit., pp. 301-302.
498 Alessandri, A., ob. cit., N 121, p. 124; Barros, E., Tratado..., cit., p. 932,
Pizarro Wilson, Carlos, "La accin de restitucin por provecho de dolo ajeno", en
H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil II: Obligaciones, Abeledo
Perrot, Santiago, 2011, pp. 581 y ss. sostiene que no se trata de un supuesto
de enriquecimiento injusto ni de indemnizacin de perjuicios, sino de una
accin restitutoria derivada de los casos en que el Derecho romano admita
accin contra alguien por lo que le hubiere llegado por un acto o negocio
determinado (in id quod ad eum pervenit). En cambio, Domnguez guila,
Ramn, "Sobre el artculo 2316 inciso segundo del Cdigo Civil y la accin
contra el que recibe provecho del dolo ajeno", en Revista de Derecho (U. de
Concepcin), Ns. 225-226, 2009, pp. 217-230, defiende que se trata de una
accin de naturaleza indemnizatoria, si bien fundada en el enriquecimiento
injusto.
503 Alessandri, A., ob. cit., N 106, pp. 112-113; Bidart, J., ob. cit., p. 176.
504 Alessandri, A., ob. cit., N 106, p. 113; Zelaya Etchegaray, Pedro, "Sobre la
responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas en el Cdigo Civil
Chileno", en Rev. Ch. Der. vol. 13, N 3, 1986, p. 536.
1. FORMAS DE REPARACIN
La reparacin puede ser "en especie" o in natura : ejecucin de actos o adopcin
de medidas que hagan desaparecer el dao; o "en equivalente": el dao se
compensa por un sustituto, que generalmente es una suma de dinero.
Como seala De ngel, la reparacin en equivalente es la indemnizacin
propiamente dicha, ya que el dinero es un medio apto para satisfacer o reponer
todo tipo de intereses y entonces "el resarcimiento por equivalente consiste en el
pago de una suma pecuniaria que juega a modo de valoracin o 'precio' del
dao ocasionado".511
La vctima tiene facultad para elegir en la demanda la forma de reparacin que
prefiera512, de manera que podra hablarse de un cierto derecho de la vctima de
exigir "la supresin del ilcito" por medidas no patrimoniales. 513 Este derecho, sin
embargo, tiene sus lmites. As, se entiende que la reparacin en especie slo
podr exigirse si es materialmente posible acceder a ella y siempre que no cause
un dao desproporcionado y excesivamente gravoso al demandado. 514
El Cdigo Civil italiano consagra expresamente el derecho del perjudicado a
optar por la reparacin in natura , pero faculta al juez para controlar esta
demanda si resulta excesivamente onerosa para el deudor (art. 2058).
La doctrina francesa se pregunta si puede el demandado imponer la
reparacin en especie, cuando el demandante ha preferido la indemnizacin
pecuniaria. Se piensa que s, ya que la vctima no podra preferir el
mantenimiento del estado de cosas ilcito a cambio de un pago en dinero. Pero
en todo caso el juez conservar la facultad de indemnizar pecuniariamente el
dao ya realizado.515
En nuestro pas, se ha considerado que falla ultra petita el juez que ante una
demanda de indemnizacin de perjuicios por defectos constructivos condena a la
demandada a efectuar la reparacin de ellos (C. Sup. 10 de abril de 2013, Rol
N 4494-12).
2. EXTENSIN DE LA REPARACIN
a) Principio general: la "reparacin integral"
La reparacin debe ser completa, en el sentido de que debe indemnizarse, en
especie o en equivalente, todo el dao que sea consecuencia directa del hecho
ilcito. A esta aspiracin se ha dado en llamar "principio de la reparacin integral
del dao", c uya formulacin busca sobre todo incluir en las partidas
indemnizatorias los daos a la persona 516 , pero que no est exento de crticas 517 ,
ya que es claro que no en todos los casos puede lograrse, con los instrumentos
del Derecho, una reparacin completa y total de los perjuicios. 518 Podra
reformularse el principio diciendo que se trata de la reparacin integral del dao
resarcible; lo que lo deja de alguna manera condicionado a una valoracin previa,
cual es la de qu daos son en el preciso supuesto, y segn el rgimen de
responsabilidad aplicable, los susceptibles de ser objeto de resarcimiento.
La reparacin debiera, por norma general, comprender:
1) El perjuicio patrimonial: El dao emergente y el lucro cesante (se aplica el
art. 1556, aunque est pensado para la responsabilidad contractual; C. Sup., 19
de junio de 1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1, p. 234).
2) Los perjuicios no patrimoniales, entre los que caben el dolor psquico, el
dao corporal o biolgico, la lesin de derechos de la personalidad, y otros rubros
ya analizados.
Tradicionalmente se sostiene que en sede de responsabilidad extracontractual
se deben indemnizar tanto los perjuicios previstos como los imprevistos: aqu, al
516 Domnguez Hidalgo, Carmen, "Los derechos de la personalidad y el
principio de reparacin integral del dao", en H. Corral y otros (coords.),
Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot,
Santiago, 2011, pp. 409-423.
517 Ruz Lrtiga, Gonzalo, "La reparacin integral del dao: mito o realidad?",
en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad
extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 425-441.
518 Domnguez guila, Ramn, "Los lmites al principio de reparacin integral",
en Revista Chilena de Derecho Privado N 15, 2010, pp. 9-28, reconoce
diversas limitaciones al principio, las que en su opinin no ponen en duda su
vigencia, pues se trata de excepciones.
revs, no se aplicara el art. 1558, ya que, segn dice Alessandri 519, todos los
perjuicios son imprevistos. Es efectivo que deben indemnizarse todos los
perjuicios, aunque no hayan sido previstos por el actor, pero debe considerarse
que uno de los factores que permiten construir el vnculo de causalidad es la
previsibilidad objetiva de los daos resultados del hecho ilcito. De manera que
lesiones que eran absolutamente imprevisibles segn la experiencia general y
tomando en cuenta el modelo de un hombre prudente colocado en las mismas
circunstancias no sern reparables, ya que no pueden imputarse al hecho del
actor (por defecto de causalidad).
En esta materia, el art. 1558 pareciera contener una contradiccin, ya que
atribuye al que incumple dolosamente un contrato la responsabilidad por todos
los perjuicios "que fueren una consecuencia inmediata o directa", aunque no
hubieran podido preverse al tiempo del contrato. Si se aplica el criterio de
previsibilidad objetiva, resultara un contrasentido, ya que si los perjuicios son
absolutamente imprevisibles para un hombre medio, no pueden considerarse
consecuencia (efecto directo) de ese incumplimiento. Si se analiza la doctrina de
Pothier en la cual se funda este precepto, puede advertirse que cuando el
Cdigo habla de perjuicios que no pudieron preverse no se est refiriendo a los
perjuicios absolutamente imprevisibles, sino a los que aun siendo previsibles en
el contexto general de las circunstancias, no lo son atendida la distribucin de
riesgos que establece el contrato (considerada a la poca de su celebracin).
Por eso, por ejemplo, si alguien vende a sabiendas una vaca que sufre una
enfermedad contagiosa, no slo ser responsable del dao que le causar al
comprador la prdida de la vaca enferma (riesgo previsible segn el marco
contractual), sino tambin del contagio que la vaca enferma provoque en el
ganado (riesgo imprevisible en el marco contractual en el que no se dejaba
constancia alguna de que la vaca del comprador iba a convivir con su ganado,
pero previsible en el marco de la experiencia y circunstancias generales de la
vida).520 Por ello, el juicio de previsibilidad del art. 1558 se hace a la poca de
celebracin del contrato, mientras la previsibilidad que puede ayudar a
establecer la causalidad debe analizarse al momento del hecho ilcito que
produce el dao. En el fondo, en ambas responsabilidades (contractual y
extracontractual) se requiere que el dao sea directo y no remoto (para
establecer lo cual se tendr en cuenta si ha sido previsible para un hombre
medio razonable en el momento en que se produce la infraccin del contrato o el
delito o cuasidelito); pero en la responsabilidad contractual de esos daos
519 Alessandri, A., ob. cit., N 458, p. 399.
520 Cfr. Pothier, R. J., ob. cit., N 166, p. 98.
directos se eximir al deudor que procedi sin dolo (con culpa) de aquellos que
eran imprevisibles cuando se celebr el contrato. 521
Se ha sostenido que la avaluacin de los perjuicios debe hacerse en relacin
con el hecho ilcito del cual se generan. 522 Pensamos que los perjuicios se fijan en
el momento del delito o cuasidelito, pero bien puede el juez avaluarlos (esto es,
traducirlos en dinero) al momento de dictar sentencia.
Pero la "reparacin integral" debe contemplarse en relacin a la resarcibilidad
del dao, de donde resultar que no se indemnizarn los perjuicios que
socialmente deban ser tolerables, lo que en ciertos mbitos (Derecho de Familia,
Daos contractuales) pueden tener umbrales ms altos. En este sentido, no se
indemnizarn los daos no significativos en materia medioambiental en virtud de la
Ley N 19.300. Depender tambin del rgimen de responsabilidad, y as, por
ejemplo, se podrn excluir los perjuicios morales en los procesos colectivos de la
Ley N 19.496, de 1997, o se concedern indemnizaciones tasadas en algunos
casos de responsabilidad sin culpa o estricta, para permitir su aseguracin.
Todo ello sin dejar de tener en cuenta que una cosa es lo que la sentencia
decrete como reparacin, y otra la posibilidad efectiva de hacer cumplir el fallo
segn la solvencia patrimonial del demandado.
Existen, todava, algunos casos en los que la reparacin que debe concederse
tericamente segn el dao resarcible, est sujeta a reduccin.
b) Reduccin de la indemnizacin
1) Por disposicin legal especial
El art. 2331 seala que las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de
una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a
menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en
dinero. Es decir, para las conductas lesivas de la honra de las personas se limita la
extensin de la reparacin, que deber circunscribirse al dao patrimonial. Se
excluye la indemnizacin del dao moral.
dao moral se justifica sobre la base de los arts. 2314 y 2329 del Cdigo Civil
(C. Stgo. 12 de junio de 2013, Rol N 4.303-2011).523
La reciente doctrina tiende tambin a calificar de injustificada esta limitacin:
"A nuestro entender escribe Diez el art. 2331 del Cdigo Civil es una norma
eminentemente injusta, que resiente los cimientos de la responsabilidad civil
extracontractual, al imponer a una persona la obligacin de soportar
gratuitamente ciertas consecuencias nocivas de un hecho ilcito que la afect,
por cuanto en muchos casos la nica posibilidad de resarcimiento que tiene la
vctima de un atentado al honor o crdito es la indemnizacin pecuniaria del
dao moral sufrido, lo que precisamente le impide el legislador". 524 Concordamos
con este planteamiento. En la edicin anterior de esta obra, decamos que en
verdad, bien puede sostenerse que esta limitacin se revela como
inconstitucional, a la luz de los preceptos de los Ns. 1 y 4 del art. 19 de la
Constitucin, que consagran la proteccin de derechos de la personalidad como
la integridad psquica y el honor e intimidad de las personas.
No extraa, pues, que el asunto haya llegado al Tribunal Constitucional 525 y
que este Tribunal haya declarado reiteradamente la inaplicabilidad de este
precepto cuando se trata de ofensas entre privados (en los que no se imputa
responsabilidad a un medio de prensa), porque dicha disposicin priva "a los
atentados contra el derecho a la honra que no constituyan delitos especficos, de
la proteccin de la ley, pues, mientras las lesiones a otros derechos igualmente
no constitutivas de delitos dan lugar a indemnizacin por todos los daos
patrimoniales y morales causados, de acuerdo a la regla general del artculo
2329 del Cdigo Civil, las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de
una persona no dan derecho a la indemnizacin del dao moral, que es
naturalmente el producido por esta clase de atentados y, ordinariamente, el
nico" (Trib. Const. 10 de junio de 2008, Rol N 943-2007). En el mismo sentido,
Trib. Const., 16 de abril de 2009, Rol N 1185-2008; 9 de marzo de 2010, Rol
523 Con un estudio de la jurisprudencia ms reciente, Larran, C., "Algunas
cuestiones...", cit., pp. 143 y ss. llega a la conclusin de que la excepcin del
art. 2331 parece solamente formal, ya que los tribunales no la estn aplicando.
524 Diez, J. L., El dao extracontractual..., cit., p. 125.
525 Linazasoro Campos, Gonzalo, "Artculo 2331 del Cdigo Civil: Las razones
de su inaplicabilidad por inconstitucionalidad", en H. Corral y otros (coords.),
Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot,
Santiago, 2011, pp. 627-641.
Hoy se afirma sin discusin que el valor del dao debe tambin reajustarse para
que la indemnizacin repare completamente el menoscabo sufrido por la
vctima.532
El fenmeno inflacionario y la desvalorizacin del dinero motiv el problema de
la reajustabilidad del dao solicitado, a lo que se ha sumado la procedencia del
pago de intereses.
Antiguamente, la Corte Suprema se neg a reajustar las pensiones de rentas
vitalicias otorgadas a las vctimas a ttulo de indemnizacin, invocando que la
depreciacin monetaria no es fuente de obligaciones y que actualizar esas
pensiones lesionaba la cosa juzgada (C. Sup., 23 de diciembre de 1963, F. del
M. N 61, p. 282). Superado el principio nominalista en nuestra legislacin civil,
hoy la correccin monetaria se impone sin discusiones. Se ha conseguido una
unanimidad jurisprudencial respecto a la procedencia de reajuste y de la
aplicacin del ndice de Precios al Consumidor como unidad de medida para
calcularlo (C. Sup., 7 de mayo de 1980, RDJ , t. LXXVII, sec. 4, p. 63 y, ms
recientemente, C. Stgo., 18 de diciembre de 2009, Rol N 20042009, LP CL/JUR/5159/2009). Se ha dicho que infringe la ley la sentencia que
deniega reajustar la cantidad percibida ilcitamente por el reo conforme al ndice
de Precios al Consumidor al no otorgar una verdadera reparacin de todo el
dao experimentado (C. Sup., 10 de enero de 1985, RDJ , t. LXXXII, sec. 4,
p. 4), y que no basta la fijacin de intereses sin que se indique la reajustabilidad
de la indemnizacin solicitada (C. Sup., 28 de mayo de 1990, RDJ , t. LXXXVII,
sec. 4, p. 43). Se ha fallado incluso que no empece que la reajustabilidad se
haya solicitado en un escrito posterior a la demanda (C. Sup., 25 de julio de
1974, F. del M. N 190, p. 180) y que no incurre en ultra petita la sentencia que
concede reajustabilidad a la indemnizacin, aunque la parte demandante no lo
hubiera solicitado expresamente en su libelo (C. Stgo., 17 de julio de
1985, RDJ , t. LXXXII, sec. 2, p. 96). En todo caso, si la determinacin de los
perjuicios se ha reservado para la ejecucin del fallo, no procede la
revalorizacin mientras no quede ejecutoriada la sentencia que los fije, por no
estar en mora el deudor (C. Stgo., 30 de diciembre de 1999, RDJ , t. XCVI, sec.
2, p. 124).
No existe un ndice de uso obligado para el juez a efectos de establecer la
correccin monetaria. En la prctica, se utiliza el ndice de Precios al Consumidor
calculado por el Instituto Nacional de Estadsticas, pero bien se podran ocupar
negociados) y esto no ocurre cuando se otorga una suma de dinero que intenta
reponer el dao causado. As, por ejemplo, el dueo de un automvil de alquiler
que ha sido daado por otro slo puede cobrar el monto del dao emergente y del
lucro cesante, pero no los intereses de esas sumas. Ahora bien, una vez
determinada la indemnizacin en dinero y hecha exigible la obligacin de su pago,
proceder el pago de intereses moratorios, porque aqu s podr suponerse que,
de no haber mediado la demora en el pago, el de mandante hubiera podido haber
invertido el capital y obtener una rentabilidad financiera. Es la tesis defendida por
Jos Pablo Vergara.536
f) Diversidad de criterios sobre el cmputo de reajustes e intereses
Donde se ha abierto un campo de profundas discrepancias es respecto de
los momentos que han de tomarse en cuenta para calcular el monto del reajuste
y tambin desde cundo han de correr los intereses. Se pueden reconocer, a lo
menos, cinco posiciones en la materia:
1) Desde la comisin del delito o cuasidelito
Una primera opcin es la que consiste en estimar que el momento inicial
lo configura la fecha en que ocurri el hecho daoso (C. Sup., 28 de mayo de
1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 4, p. 43; C. Stgo., 9 de mayo de 1985, RDJ ,
t. LXXXII, sec. 4, p. 151; C. P. Aguirre Cerda, 17 de septiembre de
1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 4, p. 227; C. Sup., 10 de octubre de
1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, p. 240). El criterio se ha aplicado especialmente
respecto de los delitos aduaneros (C. P. Aguirre Cerda, 10 de abril de
1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 57; C. Sup., 9 de mayo de 1984, RDJ, t. LXXXI,
sec. 4, p. 67).
2) Desde la presentacin o notificacin de la demanda
Otro criterio que cuenta con amplio respaldo jurisprudencial es tomar
como fecha de inicio del cmputo el de la presentacin o notificacin de la
demanda de reparacin del dao (C. Sup., 14 de junio de 1945, RDJ, t. XLIII,
sec. 1, p. 26; C. Sup., 19 de junio de 1980, RDJ,t. LXXVII, sec. 4, p. 87;
C. Stgo., 21 de marzo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 35; C. Sup., 27 de
octubre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4, p. 121; C. Sup., 13 de octubre de
1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4, p. 109; C. Stgo., 16 de agosto de 2010, Rol
N 3840-2009, LPCL/JUR/7750/2010). Se aplica tambin este criterio si lo
536 Cfr. Vergara Bezanilla, Jos Pablo, "Los intereses en la responsabilidad
extracontractual", en RDJ, t. LXXXII, Derecho, pp. 53-58.
la ejecucin del fallo, no hay mora mientras no sean determinados (C. Stgo., 30
de diciembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, p. 124).
que la accin se deducir en los trminos, entre otros, del art. 50 de la Ley
N 19.496, que es donde se encuentra la exigencia de que se pruebe el vnculo
contractual (art. 9.5 Ley N 20.416, de 2010).
Esta remisin no aparece en la responsabilidad por defectos constructivos
(art. 19 D.F.L. N 458, de 1975) de lo cual deducimos que, en estos casos, es
procedente reclamar indemnizacin tanto en virtud de una responsabilidad
contractual como extracontractual (por ejemplo, subadquirente de vivienda que
demanda al propietario primer vendedor con el cual no ha celebrado contrato).
(art. 52.7 Ley N 19.496, de 1997). Si puede deducirse, es que no le habr corrido
la prescripcin, de manera que sta tambin se entender interrumpida durante el
proceso colectivo. Lo mismo debiera concluirse para el caso de rechazo de la
demanda colectiva. Es lo que debe entenderse de la regla general de que la
demanda colectiva produce el efecto de interrumpir la prescripcin de las acciones
indemnizatorias (art. 51.6 Ley N 19.496, de 1997). Se tratar de una interrupcin
que hace perder el tiempo transcurrido con anterioridad, ya que la ley aqu no
habla de que la prescripcin se entienda "suspendida". Comenzar a correr, por
tanto, un nuevo plazo de prescripcin, segn los distintos regmenes.
Los terceros que, avisados de la sentencia del juicio colectivo, hagan reserva de
sus derechos para acreditar el dao en un nuevo juicio, gozarn de un nuevo
plazo de prescripcin desde que quede a firme la sentencia que fall el proceso
colectivo, para interponer esta nueva accin (art. 51.6 Ley N 19.496, de 1997).
2. RENUNCIA
Es perfectamente aplicable el art. 12 a la renuncia de la accin para perseguir la
responsabilidad civil. As lo confirm a el art. 56 CPP, que declara la extincin por
renuncia de la accin civil derivada de cualquiera clase de delitos. La renuncia
slo podr afectar al renunciante y a sus sucesores (art. 57 CPP); como todo acto
jurdico, posee efectos relativos.
La accin se extingue por renuncia cuando sta toma la forma de un
desistimiento de la demanda (art. 150 CPC).
3. TRANSACCIN
Este modo de extinguir la responsabilidad extracontractual lo admite
expresamente el Cdigo Civil: "La transaccin puede recaer sobre la accin civil
que nace de un delito, pero sin perjuicio de la accin criminal" (art. 2449).
En el Cdigo Procesal Penal si esta transaccin se realiza entre imputado y
vctima y recae sobre los daos provocados por tres tipos de delitos: aquellos
que protegen bienes jurdicos patrimoniales disponibles, lesiones menos graves
y todos los delitos culposos, junto con extinguirse la accin civil, al ser aprobado
el "acuerdo reparatorio" por el juez, se determina tambin la extincin de la
responsabilidad penal (art. 242 CPP). Nos parece criticable que se transgreda
as el carcter pblico de la accin penal y su necesaria indisponibilidad por
transaccin.
El acuerdo reparatorio (transaccin) aprobado ser ejecutado ante el juez de
garanta, de acuerdo con el procedimiento para la ejecucin de las resoluciones
judiciales (arts. 233 y ss. CPC). No es resoluble ni al parecer anulable: "no podr
ser dejado sin efecto por ninguna accin civil" (art. 243.2 CPP).
Debe tenerse en cuenta que en materia de responsabilidad por dao al medio
ambiente se dispone que la accin de reparacin no puede transigirse ni ser
objeto de otro tipo de acuerdo que exima al autor de implementar medidas de
reparacin ambiental del dao causado (art. 44 Ley N 20.600, de 2012).
4. PRESCRIPCIN
a) Prescriptibilidad de la accin
Existe una norma general que regula el plazo y la forma de computarlo: "Las
acciones que concede este ttulo por dao o dolo prescriben en cuatro aos
contados desde la perpetracin del acto" (art. 2332).
Se ha resuelto que la prescripcin rige tanto para la responsabilidad emanada
de un delito o cuasidelito civil como de un hecho punible penalmente (C. Sup., 25
de abril de 1986, F. del M. N 329, sent. 19, pp. 149-156). La Corte Suprema ha
considerado que en los supuestos en que el demandante opta por ejercer la
accin reparatoria, desvinculada de la causa penal, debe hacerlo en el plazo que
seala el artculo 2332, pues de lo contrario operar la prescripcin extintiva de la
accin, a menos que se acredite su interrupcin (C. Sup.,16 de junio de 2005, Rol
N 4283-2003, LP CL/JUR/429/2005).
Adems, por tratarse de un precepto de derecho comn, la prescriptibilidad de la
accin del art. 2332 y su plazo deben regirse tambin para regmenes sectoriales
de responsabilidad que no contemplen reglas expresas sobre el particular. As lo
ha entendido la jurisprudencia ms reciente de la Corte Suprema, contra la tesis
de que se tratara de una responsabilidad de origen constitucional que sera
imprescriptible (cfr. C. Sup., 10 de octubre de 2012, Rol N 4527-2010, LP 62911 y
23 de noviembre de 2012, Rol N 672-2011, LP 63257).
Otro supuesto en que se ha planteado la imprescriptibilidad ha sido en los casos
de violacin de derechos humanos, sobre la base de algunos tratados que
establecen la imprescriptibilidad de crmenes de guerra y delitos de lesa
humanidad (Convenio de Ginebra sobre Tratamiento de los Prisioneros de Guerra;
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad, de 1968). Ante planteamientos dismiles de las
salas de la Corte Suprema, el Pleno hizo uso de la facultad del art. 780 CPC y
zanj, por mayora, la disputa en favor de la tesis de la prescriptibilidad de la
accin civil conforme al art. 2332. A nuestro juicio, con razn se hizo ver que los
instrumentos internacionales establecen la imprescreptibilidad para la accin
penal, pero no para la civil, y que, a falta de disposicin expresa en esta materia,
debe regir el principio general de prescriptibilidad de las acciones (C. Sup. 21 de
enero de 2013, Rol N 10665-2011)
b) Cmputo del plazo
540 Una parte de los autores, interpretando restrictivamente el art. 2332 que
habla de que el plazo se cuenta desde "la perpetracin del acto", sostiene que
la prescripcin debe correr desde que se cometi el hecho doloso o culpable
(Alessandri, A., ob. cit., N 432, p. 377; Tapia, O., ob. cit., p. 320). La doctrina
ms moderna ha hecho ver que con esa expresin el Cdigo alude a la
consumacin del ilcito civil que requiere que se completen todos sus
elementos entre ellos el dao y el vnculo de causalidad, de modo que la
prescripcin debe contarse desde que se produce el dao: Abeliuk, R., ob. cit.,
t. I, N 296, p. 325: Rodrguez, P., Responsabilidad..., cit., pp. 483-485; Elorriaga
De Bonis, Fabin, "Del da de inicio del plazo de prescripcin de una accin
indemnizatoria cuando el perjuicio se ha manifestado con posterioridad al
hecho que lo origina", en Hernn Corral (edit.), Prescripcin extintiva. Estudios
sobre su procedencia y funcionamiento en Derecho Pblico y Privado,
Cuadernos de Extensin Jurdica, U. de los Andes, N 21, 2011, pp. 39-61. En
contra, y defendiendo la doctrina clsica, Vergara Bezanilla, Jos Pablo,
"Aceptacin jurisprudencial de la doctrina de que la prescripcin extintiva de la
responsabilidad extracontractual empieza a correr desde la perpetracin del
acto ilcito y no a contar de la produccin del dao", en Hernn Corral (edit.),
Prescripcin extintiva. Estudios sobre su procedencia y funcionamiento en
Derecho Pblico y Privado, Cuadernos de Extensin Jurdica, U. de los Andes, N
21, 2011, pp. 25-38; y fundndose en la comparacin con leyes sectoriales de
responsabilidad civil, Ferrada Walker, Luis Valentn, "La interpretatio per aliam
legem como regla para definir el sentido del artculo 2332 del Cdigo Civil
sobre prescripcin de la accin de responsabilidad extracontractual", Revista
de Derecho, Escuela de Postgrado Universidad de Chile, 2, 2012, pp. 35-60. En
su Tratado, Enrique Barros se inclina por la tesis que propone computar el plazo
desde el dao, pero con un trmino mximo de diez aos a contar del hecho
ilcito: Barros, E., Tratado..., cit., p. 924. Respecto de esto ltimo pensamos que
puede ser una propuesta de lege ferenda, pero difcilmente puede aceptarse
como de derecho vigente.
Al igual que en el antiguo proceso penal (cfr. arts. 107 bis y 450 bis ACPP) 544,
en el Cdigo Procesal Penal tambin se han adoptado reglas sobre la
interrupcin de la prescripcin por la interposicin de la demanda en el proceso
penal. En primer lugar, se dispone que una vez formalizada la investigacin, la
vctima puede preparar la demanda o constituirse en parte civil, lo que produce
la interrupcin de la prescripcin a condicin de que la demanda se deduzca
oportunamente. Se establece, por otro lado, que si antes de comenzar el juicio
oral, el procedimiento contina conforme a las reglas del procedimiento
abreviado, o si, por cualquier causa, el proceso penal se termina o suspende sin
que se falle la accin civil oportunamente deducida, la prescripcin seguir
interrumpida siempre que la vctima presente su demanda ante el juez civil en el
plazo de sesenta das desde que queda ejecutoriada la resolucin que dispone
la suspensin o terminacin del procedimiento penal. La accin civil en este
caso se sustancia en procedimiento sumario (art. 68 CPP).545
Otra interrupcin especial es la que se produce en el procedimiento por
infracciones sustanciado ante los juzgados de polica local. La ley determina que
"si no se hubiere deducido demanda civil o sta fuere extempornea o si
habindose presentado no hubiere sido notificada dentro de plazo, podr
interponerse ante el juez ordinario que corresponda, despus que se encuentre
ejecutoriada la sentencia que condena al infractor, suspendindose la
prescripcin de la accin civil de indemnizacin durante el tiempo de
sustanciacin del proceso infraccional" (art. 9.5 Ley N 18.287). Aunque se hable
de suspensin de la prescripcin, se trata ms bien de casos especiales de
interrupcin de la prescripcin, aunque sin que se pierda el tiempo anterior ya
transcurrido.
Se ha fallado que "la querella, en cuanto se dirige exclusivamente a obtener la
condena penal, no es suficiente motivo para producir la interrupcin del plazo de
cuatro aos cuestionado... pero si el escrito (de querella) rene en germen al
menos la esencia de lo que constituye la demanda... y se extiende a reclamar de
los querellados la indemnizacin pertinente a los demandantes es suficiente
10 aos hasta que la sentencia se dicte y luego pasen otros tantos para
ejecutarla eficazmente".548
Esto, que puede aparecer novedoso, no lo es tanto para el sistema chileno, que
reconoce desde sus inicios la posibilidad de articular medidas, sobre la base de la
responsabilidad, para evitar daos que amenazan con cierta certidumbre de
ocurrencia. En el Cdigo Civil se regula claramente el supuesto de responsabilidad
por un dao contingente (an no ocurrido) que amenace a personas determinadas
o indeterminadas por imprudencia o negligencia de alguien (arts. 2333 y 2334).
Adems, se establece como caso especial la amenaza de cada de una cosa de la
parte superior de un edificio (art. 2328.2).
Aunque tratados como acciones posesorias, es indudable que cumplen el mismo
rol los llamados interdictos de obra nueva y de obra ruinosa (arts. 930 y ss.) y las
medidas que el juez puede adoptar, de oficio o a peticin de cualquiera persona,
para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo
peligra (art. 75).549
Para que proceda la responsabilidad anticipada o preventiva, debe existir una
amenaza cierta y real del dao, una relacin de causalidad entre la conducta del
demandado y la posibilidad de ocurrencia del dao, una ilicitud en la conducta por
quebrantamiento del deber de cuidado de prevenir el surgimiento del dao, y la
imprudencia o dolo en el autor. La naturaleza de la lesin amenazada determina la
legitimacin para reclamar la responsabilidad. La omisin del legitimado para
actuar previniendo el dao puede tener consecuencias en sus pretensiones de
demandar la indemnizacin por el perjuicio ya ocurrido.
II. EL
DAO
PREVENTIVA
CONTINGENTE
COMO
FUNDAMENTO
DE
LA
RESPONSABILIDAD
550 Como parece pensar Rodrguez, P., Responsabilidad..., cit., p. 288, quien
seala que el concepto se satisface con la sola racionalidad de la posibilidad de
que ocurra el dao.
551 Soto Kloss, Eduardo, El recurso de proteccin. Orgenes, doctrina y
jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1992, p. 85.
552 Soto Kloss, E., El recurso de proteccin..., cit., p. 85.
2. RELACIN DE CAUSALIDAD
La amenaza del dao debe tener como causa un comportamiento descuidado del
demandado. Esta vinculacin coincidir normalmente con la relacin de
causalidad que existira entre el dao que se producira y la conducta negligente
del responsable. Si esta relacin existe (hipotticamente), debe afirmarse la
causalidad entre la amenaza y el hecho activo u omisivo del agente.
3. CULPABILIDAD
El art. 2333 es claro al exigir que de parte del agente exista negligencia, es decir,
culpa. La amenaza debe corresponderse con una omisin que al demandado le
sea imputable por haber incumplido un deber de cuidado que le induca a eliminar
la amenaza o inminencia del dao.
Lo que se dice de la culpa, con mayor razn se aplicar si el agente no toma las
precauciones necesarias con la intencin de que el dao sobrevenga, es decir,
dolosamente.555
555 Molinari, A., ob. cit., p. 198, critica que la norma exija culpa o dolo, ya que
en su concepto ello no tiene sentido en la tutela preventiva. Propone, de lege
lata, que se aplique el criterio de culpa difusa y el principio res ipsa loquitur.
4. LEGITIMACIN PASIVA
Pasivamente est legitimada toda persona natural o jurdica a la cual le
corresponda el deber de suprimir una situacin de amenaza o de riesgo inminente
de un dao a otro. Por aplicacin de las reglas generales, el demandado debe
tener capacidad para delinquir. Pero por l pueden responder las personas a cuyo
cargo est, de acuerdo con el art. 2319.
Discutible es si procede en estos casos la responsabilidad de los superiores
por el hecho de sus dependientes, en conformidad con los arts. 2320 y 2322.
Una interpretacin menos literal de las normas podra llevar a permitir que se
demande al superior cuando el subordinado est creando una situacin de
amenaza real de causar un dao, siempre que el superior tenga a su alcance el
adoptar las medidas preventivas que sean necesarias para evitarlo.
5. LEGITIMACIN ACTIVA
a) Accin individual
Si el dao contingente amenaza a personas que estn determinadas, slo a stas
compete la accin: "si el dao amenazare solamente a personas determinadas,
slo alguna de stas podr intentar la accin" (art. 2333).
Al parecer se trata de una accin indivisible, por lo que cualquiera de los
afectados podr pedir la adopcin de las medidas preventivas que sean
necesarias para suprimir la amenaza del dao para todos.
No se concibe que la accin sea ejercida por herederos o cesionarios. Pero s
por representantes legales.
No vemos inconveniente de que el demandante sea en este caso una persona
jurdica, si comparece a travs de sus legtimos representantes.
b) Accin popular
Si no fuera posible identificar claramente a los afectados por el dao y si ms bien
este amenaza a cualquier persona indeterminada que se exponga a la situacin
amenazante, la ley concede accin popular: "Por regla general, se concede accin
popular en todos los casos de dao contingente que por imprudencia o negligencia
de alguien amenace a personas indeterminadas" (art. 2333).
El ejercicio de la accin popular tiene una consecuencia econmica: el actor
debe ser indemnizado de todas las costas de la accin, adems de lo que valga el
tiempo y diligencia empleados en ella (art. 2334). Estas sumas las apreciar
discrecionalmente el juez, y deber abonarlas el demandado.
Adems, seala el Cdigo que lo anterior es "sin perjuicio de la remuneracin
especfica que conceda la ley en casos determinados" (art. 2334). Se conecta esta
norma con la del art. 948, que, tratndose de una querella posesoria de accin
popular, establece una recompensa en favor del actor cuyos lmites la norma fija.
1. JUICIO ORDINARIO
Para hacer valer la responsabilidad preventiva, esto es, por dao contingente, se
aplicar el mismo procedimiento ordinario ante los jueces con jurisdiccin civil que
es el contemplado para la accin de responsabilidad por dao causado. Como
muchas veces la lentitud del procedimiento conspirar en contra de la efectiva
prevencin del dao, debe entenderse aplicable tambin el procedimiento
sumario, en virtud del art. 680 CPC.
Ms an: entendemos que es posible presentar medidas prejudiciales
precautorias que tiendan a evitar la efectiva realizacin del mal amenazado
mientras se ventila el pleito (arts. 298 y 279 CPC).
556 Cea Egaa, Jos Luis, "Misin cautelar de la justicia constitucional", en Rev.
Ch. Der., 20 (2 y 3), 1993, p. 407.
IV. PRESCRIPCIN
No parece que pueda aplicarse a la responsabilidad preventiva la norma del
art. 2332, ya que ordena computar la prescripcin desde la "perpetracin del acto".
Es decir, supone que el dao ya ha sido causado.
Tratndose de dao contingente, debiera aplicarse la norma del art. 950.2, que
establece la imprescriptibilidad de las acciones dirigidas a precaver un dao
mientras haya justo motivo para temerlo. Es decir, mientras exista amenaza de un
dao, con los requisitos que hemos precisado, estar abierta la accin para
evitarlo mediante el juicio civil ordinario, posesorio o mediante la accin
constitucional de proteccin.
intencionales, es decir, a los dolosos. As, se consider que "siendo una norma
prohibitiva, debe entenderse en principio que la cobertura de hechos personales
del asegurado sera una clusula nula por adolecer de objeto ilcito. La
expresin 'hechos personales del asegurado' incluira tanto los actos dolosos
como los culpables del asegurado, que de esta manera no se podran asegurar.
Sin embargo, un examen ms profundo de la situacin, permite concluir que el
seguro de acontecimientos que tengan por causa hechos constitutivos de culpa
leve o levsima del asegurado es posible de ser contratado vlidamente". 563
Excluido el dolo, y admitida la culpa leve o levsima, haba que determinar lo
que suceda con la culpa grave. La doctrina aplicaba el principio de que la culpa
lata se equipara al dolo, por lo que se entenda prohibida su cobertura: "no cabe
la menor duda seala Baeza de que el dolo y la culpa grave del asegurado
no pueden ser asumidos por el asegurador... Creemos que no hay inconveniente
en que el asegurador asuma el riesgo de culpa leve o levsima del asegurado,
porque no hay en ello comprometido un inters pblico que la ley quisiera
proteger con una prohibicin legal absoluta". 564
En la primera edicin de esta obra, sostenamos que en materia de
responsabilidad extracontractual no se distingue entre culpa leve, levsima y
grave, por lo que, a nuestro juicio, el criterio de que la culpa grave se equipara al
dolo (art. 44 CC), no pareca aplicable a los efectos de excluirla de los riesgos
asegurables.565 Seguamos a Stiglitz que opinaba que, aun en el caso de culpa
grave el autor no ha querido las consecuencias daosas de su acto imprudente,
circunstancias externas han intervenido y producido el resultado lesivo, de tal
manera que la culpa grave constituye un riesgo, pues deja una cierta parte al
azar.566
563 Achurra Larran, Juan, Derecho de Seguros. Escritos de Juan Achurra,
Asociacin de Aseguradores de Chile, Universidad de los Andes Centro de
Derecho de Seguros, Santiago, 2005, t. III, p. 69. En general, la exigencia de
licitud del seguro, esto es, que el riesgo cubierto no puede ir contra las reglas
morales o de orden pblico ni ser en perjuicio de terceros, ha tenido que
enfrentar la justificacin de dos eventuales excepciones: el seguro de vida en
caso de suicidio del asegurado, y el seguro de responsabilidad civil. Para el
primero, se ha entendido que el seguro es vlido, puesto que normalmente se
establece un plazo de carencia que convierte al suicidio en verdadero
accidente. Para el seguro de responsabilidad se seala que su validez puede
tener una doble justificacin: por una parte, la proteccin de la vctima, y, por
la otra, que la falta de diligencia (incluso grave) no es mala fe ni dolo y debe
reputarse tambin accidental.
consecuencia, que slo se excluye el dolo, pero que para la culpa grave se
necesita estipulacin expresa.
1. CONCEPTO
La definicin del contrato de seguro que contemplaba el antiguo art. 512 CCom
fue criticada, entre otras cosas, por incompleta, ya que se refera exclusivamente a
los seguros de cosas y no comprenda los seguros que se refieren a derechos, al
patrimonio total y a la vida, salud e integridad de las personas. 568 Este defecto ha
sido corregido por el nuevo art. 512, introducido por la Ley N 20.667: "Por el
contrato de seguro se transfieren al asegurador uno o ms riesgos a cambio del
pago de una prima, quedando ste obligado a indemnizar el dao que sufriere el
asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones pactadas". Se
agrega que "Los riesgos pueden referirse a bienes determinados, al derecho de
exigir ciertas prestaciones, al patrimonio como un todo y a la vida, salud e
integridad fsica o intelectual de un individuo" (art. 512 CCom).
En doctrina extranjera se ha definido el seguro de responsabilidad civil como "un
contrato mediante el cual el asegurador se obliga a mantener indemne al
asegurado de cuanto ste debe satisfacer a un tercero como consecuencia de la
responsabilidad prevista en el contrato y derivada de un hecho ocurrido durante la
vigencia de la relacin contractual". 569 Muy similar es la definicin que ofrece entre
nosotros Achurra: "aquella forma de seguro en el cual el asegurador se obliga a
indemnizar al asegurado el dao patrimonial que sufre como consecuencia legal
de una responsabilidad civil en que haya incurrido". 570
La nueva normativa conceptualiza el seguro de responsabilidad civil en trminos
similares: "Por el seguro de responsabilidad civil, el asegurador se obliga a
indemnizar los daos y perjuicios causados a terceros, de los cuales sea
civilmente responsable el asegurado, por un hecho y en los trminos previstos en
la pliza" (art. 570.1 CCom).
2. CARACTERES FUNDAMENTALES
El seguro de responsabilidad civil tiene caractersticas que lo diferencian de otras
formas de seguro.
En primer lugar, se trata de un seguro de daos , por cuanto pretende dejar
indemne al asegurado de un perjuicio que ste sufre como consecuencia de ser
considerado legalmente responsable, a su vez, de un dao causado a un tercero.
Podra sostenerse que, siendo el seguro de responsabilidad un seguro
de daos, slo podra originarse cuando el asegurado pagara efectivamente la
indemnizacin debida, ya que all se verificara el perjuicio patrimonial. Pero lo
cierto es que basta el surgimiento de la obligacin, o deuda de responsabilidad,
aunque an no haya sido judicialmente declarada o liquidada, para que pueda
estimarse que el dao se ha producido: la sombra de un pasivo oscurece ya el
patrimonio del asegurado.573
En segundo trmino, se caracteriza el seguro de responsabilidad como
un seguro patrimonial , en cuanto lo que se asegura no son los riesgos de una
cosa determinada, como sucede en otros seguros, como el de robo o incendio,
sino que se garantiza la indemnidad del entero patrimonio del asegurado. En cierto
modo, se trata, por tanto, no de un seguro real, sino de un seguro personal. 574
En tercer trmino, el seguro de responsabilidad, por ser un seguro de daos, es
un contrato de mera indemnizacin, lo cual significa que su objetivo es reponer o
reparar una prdida sufrida en el patrimonio del asegurado por la deuda de
responsabilidad para con la vctima, pero no reportarle una utilidad o ganancia que
vaya ms all del perjuicio reparable al beneficiario. As lo establece el Cdigo de
Comercio para todos los seguros de daos: "Respecto del asegurado, el seguro
de daos es un contrato de mera indemnizacin y jams puede constituir para l la
oportunidad de una ganancia o enriquec imiento" (art. 550 CCom).
573 Como sostiene De ngel, R., ob. cit., p. 984, "el seguro de responsabilidad
civil es un seguro de daos en inters propio del asegurado, en cuanto que el
contrato tiende a que el asegurador le libere del pago de la deuda que nace
con motivo del hecho daoso".
574 Achurra, J., ob. cit., t. III, pp. 70, seala, aunque para la anterior normativa,
que como el objeto es el patrimonio ntegro del asegurado, en estos seguros no
cabe aplicar las normas relativas al valor del bien asegurado, ni rigen las reglas
del infraseguro ni del sobreseguro.
3. EL INTERS ASEGURADO
El Cdigo de Comercio dispone que en todo seguro ha de existir un "inters
asegurable", que debe tener el asegurado respecto al objeto del seguro. El inters
puede ser actual o futuro, pero en en todo caso debe existir al momento de ocurrir
el siniestro (art. 520.1 CCom).
La sancin por la falta de inters ya no es la nulidad como prevea la normativa
original, sino la terminacin del contrato. El asegurado, en tal evento, tiene
derecho a la restitucin de la parte de la prima no ganada por el asegurador
correspondiente al tiempo no corrido (art. 520.2 CCom).
La frmula amplia que se emplea en la norma actual permite que quede incluido
el inters que justifica y legitima la estipulacin de un contrato de seguro de
responsabilidad civil. En efecto, en este tipo de contrato el asegurado tiene el
inters de mantener indemne su patrimonio, es decir, est interesado en la
conservacin de la integridad de su activo patrimonial, que es el objeto sobre el
cual recae el contrato.
Por cierto, el concepto de inters del asegurado est en estrecha relacin con el
de riesgo577, por lo que debe ser complementado por ste. El riesgo tiene, en
materia de seguro de responsabilidad civil, algunas singularidades que pasamos a
estudiar.
577 Seala Baeza, S., ob. cit., p. 94, que el inters es presupuesto del riesgo,
pues si falta el inters no hay riesgo y la cesacin del inters determina la
cesacin de los riesgos, extinguiendo por consecuencia el seguro. En similar
sentido, y ya para la nueva normativa, Arellano, S., ob. cit., p. 63, apunta que
"para que un determinado inters sea asegurable es preciso que est
amenazado por un cierto riesgo".
4. EL RIESGO
El nuevo art. 513 del Cdigo de Comercio contiene, entre sus definiciones, la de
riesgo, segn la cual ste es "la eventualidad de un suceso que ocasione al
asegurado o beneficiario una prdida o una necesidad susceptible de estimarse en
dinero" (art. 513 letra t CCom)578. La realizacin del evento riesgoso se denomina
"siniestro", que es definido por el Cdigo como "la ocurrencia del riesgo o evento
daoso contemplado en el contrato" (art. 513 letra x CCom).
En materia de seguro de responsabilidad, el riesgo est constituido por
la amenaza de dao al entero patrimonio del asegurado por el evento incierto de
tener que responder civilmente por el perjuicio causado a un tercero. El siniestro
se configurar por el concreto surgimiento de una deuda cuya fuente es la
responsabilidad civil.
Sin embargo, la delimitacin del riesgo en el seguro de responsabilidad civil ha
resultado bastante problemtica, por cuanto la responsabilidad civil es
normalmente un proceso que se despliega en el tiempo y que puede abarcar un
perodo mayor al de la vigencia de la pliza. Pueden distinguirse los siguientes
momentos en el iter de una responsabilidad civil: el del hecho daoso, el de la
manifestacin del dao, el de la reclamacin o demanda del perjudicado, el de la
sentencia que declara la responsabilidad y determina el quntum indemnizatorio
y, finalmente, el del pago efectivo de la indemnizacin. En cul de estos
momentos se realiza el riesgo y se verifica el siniestro en el seguro de
responsabilidad?
Las posiciones de los autores estn divididas. Mientras algunos sostienen que
el siniestro se verifica slo cuando hay pago del dao al perjudicado, otros
opinan que resulta de la liquidacin del valor del dao. Mientras unos defienden
que el momento decisivo es el de la reclamacin judicial o extrajudicial del
tercero perjudicado, otros piensan que ste no puede ser ms que el del hecho
daoso que determina la responsabilidad. 579 Estas discusiones no son muestras
de un academicismo diletante, sino que provienen de una necesidad prctica
importantsima: determinar si un concreto evento resulta o no amparado por la
578 Baeza, S., ob. cit., p. 69, defina el riesgo como "la posibilidad de un suceso
daoso que amenaza bienes determinados, derechos a exigir prestaciones, al
patrimonio mismo en forma indeterminada o a la vida, salud o integridad de
una persona".
579 Cfr. De ngel, R., ob. cit., p. 992.
587 Arellano, S., ob. cit., p. 235, seala que la prctica ha impuesto una
especie de "salida" al problema de la validez de la clusula claims made,
pactado que se extender la vigencia de la pliza si existen sucesivas
renovaciones.
1. DEL ASEGURADO
Se distinguen respecto del asegurado las obligaciones propiamente ta les
deriva das del contrato y las que son ms bien cargas, o sea, deberes impuestos
en su propio beneficio para que sea ejercitable el derecho a reclamar la
indemnizacin del seguro y no pueda sostenerse la caducidad del mismo. 593
La obligacin propiamente tal que pesa sobre el asegurado es, como en todos
los contratos de seguros, la de pagar oportuna e ntegramente la prima convenida.
Se puede agregar tambin el deber de no agravar voluntariamente el riesgo. 594
Las cargas que suelen imponerse al asegurado son las de notificar el accidente
y el llamado deber de salvamento, que implica facilitar o no entrabar la defensa
jurdica frente al demandante.
El deber de notificacin ha sido regulado expresamente en la nueva
normativa. Se dispone que el asegurado debe dar aviso al asegurador de toda
noticia que reciba: "sea de la intencin del tercero afectado o sus
causahabientes de reclamar indemnizacin, o de la amenaza de iniciar acciones
en su contra; de las notificaciones judiciales que reciba, y de la ocurrencia de
cualquier hecho o circunstancia que pudiere dar lugar a una reclamacin en su
contra". La ley no ha querido fijar un plazo y ha sealado que el aviso debe
darse "en tiempo razonable" (art. 571 CCom).
El deber de salvamento tiene caractersticas singulares en el seguro de
responsabilidad civil, ya que envuelve obligaciones como abstenerse de
reconocer la propia responsabilidad o pagar al perjudicado sin aprobacin del
asegurador, lo que no debe confundirse con la declaracin que de la verdad de
593 Sobre el concepto y funcionamiento de las cargas en el contrato de seguro
de responsabilidad, vase el completo estudio de Lagos Villarreal, Osvaldo, Las
cargas del acreedor en el seguro de responsabilidad civil, Mapfre, Madrid,
2006, passim. Segn este autor, "las cargas del asegurado son deberes
distintos de la obligacin de pago de la prima, cuya inobservancia tiene como
efecto la prdida del derecho del asegurado a la indemnizacin, efecto que
puede ser inhibido por la acreditacin de imposibilidad o ausencia de perjuicio
para el asegurador" (p. 139).
594 Cfr. Achurra, J., ob. cit., t. III, p. 76, quien precisa que no se debe confundir
este deber con la culpa especfica en que puede incurrir el asegurado para que
nazca la responsabilidad.
2. DEL ASEGURADOR
Tambin pueden distinguirse obligaciones y cargas en el asegurador, aunque las
cargas tienen menor relevancia. Se mencionan como cargas suyas el alegar la
caducidad ante el incumplimiento del asegurado y el pronunciarse dentro de cierto
plazo sobre el derecho del asegurado en caso de siniestro.
La obligacin fundamental del asegurador es la de indemnizar el siniestro, esto
es, abonar la cantidad en la que sea condenado, en definitiva, a pagar el
asegurado por concepto de responsabilidad civil por sentencia o transaccin. Para
que se devengue esta obligacin deben verificarse los siguientes supuestos: 1
Que se haya producido el siniestro previsto en el contrato; 2 Que el siniestro se
haya producido estando vigente la pliza; 3 Que no se trate de un hecho objeto
de exclusin, y 4 Que la responsabilidad haya sido convenida por el asegurador
con el asegurado, o haya sido determinada por sentencia judicial firme, o haya
sido objeto de una transaccin con el tercero perjudicado y aprobada por el
asegurador597
La indemnizacin puede ser pagada al asegurado si ste ya ha tenido que
responder judicialmente (seguro de reembolso) o si no, deber pagarse
directamente al tercero perjudicado (art. 570.2 CCom). Salvo que exista una
cobertura especial, la indemnizacin asegurada comprende todos los daos y
perjuicios sufridos por el tercero (art. 572.1 CCom). Como la disposicin no hace
distinciones se incluirn todos los perjuicios reparables: dao emergente, lucro
cesante, dao moral, etc. Se exige s que el monto a indemnizar al tercero se haya
establecido por sentencia judicial o por transaccin celebrada por el asegurado
pero consentida tambin por el asegurador (art. 570.2 CCom). Se excluyen, salvo
pacto en contrario, el importe de las cauciones que deba rendir el asegurado y de
las multas o sanciones pecuniarias a que sea condenado (art. 572.2 CCom). Se
comprende esta exclusin puesto que tales sumas no tienen origen en la
responsabilidad civil, sino en la responsabilidad penal o infraccional.
El pago del siniestro efectuado por el asegurador produce la subrogacin
prevista en el art. 534 CCom, pero en el caso de responsabilidad por hecho
imputable exclusivamente al asegurado ella no ser factible. Lo ser, en cambio, si
el asegurado ha debido responder por el hecho ajeno o ha pagado la totalidad de
una indemnizacin atribuible a varios a ttulo solidario. En estos casos, la
compaa aseguradora podr repetir contra el directamente culpable por la
601 Meilij, G., ob. cit., p. 134. Se plantea este autor tambin los problemas
derivados de la reconvencin por parte del asegurado, y de la existencia de
pluralidad de responsables en el juicio.
609 Reglero, L. Fernando, "El seguro de responsabilidad civil...", cit. pp. 668671, hace un completo elenco de las excepciones oponibles por parte del
asegurador, pese al texto de la ley espaola.
Las obligaciones y cargas que se establecen para las partes son similares a
las que ya hemos analizado para los seguros de responsabilidad en general. El
asegurado debe pagar la prima, pero debe tenerse en cuenta que el no pago de
ella no autoriza la resolucin del contrato (art. 5 Ley N 18.490). Adems, tiene
la carga de dar aviso escrito del accidente dentro de treinta das a la compaa
de seguros, contados desde que tenga noticia del accidente. Se le impone
tambin el deber de dejar constancia inmediata del accidente en la unidad de
Carabineros de Chile ms cercana (art. 8 Ley N 18.490, modificado por la Ley
N 19.887).
El seguro que el texto original de la ley exiga contratar era un seguro con una
doble modalidad: 1) un seguro por accidentes personales, y 2) un seguro por los
daos causados a vehculos con ocasin de un accidente de trnsito (art. 14 Ley
N 18.490).
b) El nonato seguro de daos por accidentes de vehculos
El seguro por daos causados a vehculos garantizaba la responsabilidad civil
extracontractual del dueo o de quien conduzca el vehculo, proveniente de daos
materiales ocasionados a vehculos motorizados de terceros que hayan sido
causados en un accidente de trnsito, en el que hubiere participado el vehculo
asegurado. Se fijaba tanto el mnimo, bajo el cual no se devengaba la
indemnizacin, como el mximo de su cuanta (art. 35 Ley N 18.490).
Cuando se trataba de daos a vehculos de terceros, el asegurador deba
pagar si se acreditaba responsabilidad civil del conductor del vehculo
asegurado, pero la ley le conceda derecho de repeticin cuando el accidente se
hubiere producido como consecuencia de haber cometido el conductor del
vehculo asegurado una infraccin gravsima de la Ley del Trnsito que fuera la
causa principal del accidente (art. 16 Ley N 18.490). Se exiga al asegurado
acompaar al aviso de siniestro un certificado otorgado por Carabineros de
Chile, en el cual se consignaran los datos del accidente de trnsito, de acuerdo
al parte enviado al tribunal competente (art. 37 Ley N 18.490). Tambin se
impona al asegurado, en el caso de dao a vehculos, abstenerse de pagar todo
o parte del dao, allanarse a una demanda judicial, o celebrar cualquier arreglo
judicial o extrajudicial sin consentimiento escrito del asegurador (art. 38 Ley
N 18.490).
En el seguro de daos, la ley sealaba que el asegurador "podr intervenir
como parte principal..." en los procesos por responsabilidad del asegurado
(art. 7 Ley N 18.490). Como vemos, se conceba este deber como facultativo,
612 Pavelek Zamora, Juan Eduardo, "La cobertura del riesgo: el seguro de
responsabilidad civil por daos ambientales", en Responsabilidad civil por
daos al medio ambiente (delito ecolgico y sistema jurdico), Ciemat, Madrid,
1994, p. 14.1. Segn este estudioso, las notas caractersticas de las plizas
E.I.L. son dos: se trata de seguros de responsabilidad civil y se refieren a la
cobertura de riesgos medioambientales causados por la contaminacin
procedente de instalaciones industriales que pueden denominarse fijas en
tierra (p. 14.3).
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