A LA CORTE CIVIL Y MERCANTIL DE

ARBITRAJE
PROCEDIMIENTO NM. 8/2014

Noatum Ports Valenciana, S.A.U.

Demandante
c.
Mediterranean Shipping Company
Demandado

Escrito de demanda

Ura Menndez Abogados, S.L.P.

c/ Prncipe de Vergara, 187
28002 Madrid

En Madrid, a 27 de mayo de 2014

NDICE
1. PREVIO....................................................................................................... 4
2. LAS PARTES................................................................................................ 5
2.1 Noatum Ports Valenciana, S.A.U............................................................5
2.2 Mediterranean Shipping Company........................................................6
3. EL CONTRATO DE 25 DE FEBRERO DE 2008 Y SUS SUCESIVAS
MODIFICACIONES........................................................................................... 7
3.1 Sntesis.................................................................................................. 7
3.2 El sentido del Contrato y sus obligaciones............................................8
3.2.1 La lnea de atraque en el muelle Prncipe Felipe y los volmenes
mnimos comprometidos por MSC............................................................9
3.2.2 La cesin del uso del muelle de Costa..........................................13
3.2.3 Plano del puerto de Valencia.........................................................14
3.3 Las modificaciones del Contrato.........................................................14
3.3.1 Adenda de 16 de febrero de 2009.................................................14
3.3.2 Cartas de 5 y 30 de noviembre de 2009.......................................16
3.3.3 Los correos electrnicos de 27 de noviembre y de 6 de diciembre
de 2011.................................................................................................. 17
3.3.4 Adenda de marzo de 2012............................................................17
3.3.5 Adenda de marzo de 2013............................................................18
3.3.6 Sntesis de las modificaciones......................................................19
4. LA ABSOLUTA DEPENDENCIA DEL PUERTO DE VALENCIA DE LOS TRFICOS
DE CONTENEDORES DE MSC........................................................................19
5. LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES DE MSC...................................21
5.1 La actitud de MSC respecto del Contrato............................................21
5.2 Los volmenes mnimos comprometidos: muelle Prncipe Felipe........27
5.2.1 Los volmenes desde el ao 2008 hasta el ao 2013...................27
5.2.2 MSC desvi trficos a su propia terminal de Valencia...................32
5.3 MSC desvo de trficos de transbordo del puerto de Valencia,
principalmente, a los puertos de Gioia Tauro (Italia) y Sines (Portugal)....34
5.3.1 Sntesis......................................................................................... 34
5.3.2 El inters de MSC en la terminal de contenedores de Gioia Tauro 38
5.3.3 Los frutos o resultados de la participacin de MSC en la terminal
de Gioia Tauro........................................................................................ 39
5.3.4 El inters de MSC en la terminal de contenedores de Sines.........40
5.3.5 Sobre los frutos o resultados de la participacin de MSC en la
terminal de Sines................................................................................... 41

5.3.6 Conclusin.................................................................................... 42
5.4 La cesin del uso del Muelle de Costa.................................................42
5.4.1 La cesin del uso del Muelle de Costa y el correo electrnico de
MSC de 11 de marzo de 2012................................................................42
5.4.2 Las autorizaciones para la ejecucin de Muelle de Costa.............44
6. LOS DAOS Y PERJUICIOS SUFRIDOS POR NOATUM.................................48
6.1 A propsito de los volmenes mnimos comprometidos.....................48
6.2 A propsito del Muelle Costa...............................................................49
6.3 Conclusiones del dictamen pericial sobre el perjuicio econmico.......49
7. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y SUS CONSECUENCIAS: LA
INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS....................................................50
8. A PROPSITO DE LA INAPLICABILIDAD DE LA EXCEPTIO NON ADIMPLETI
CONTRACTUS............................................................................................... 54
9. A PROPSITO DE LOS DENOMINADOS "HECHOS CONCLUYENTES" Y LA
INAPLICABILIDAD DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS.......................58
9.1 Sntesis................................................................................................ 58
9.2 Sobre la inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios................58
10. SUPLICAMOS A LA CORTE.......................................................................60
11. PRIMER OTROS DIGO: PRUEBA..............................................................61
12. SEGUNDO OTROS DIGO: SEGUNDO TURNO DE ALEGACIONES..............62

A LA CORTE CIVIL Y MERCANTIL DE ARBITRAJE

Toms Fernndez-Quirs Tun, Julio Lpez Quiroga y Hannah de
Bustos Lanza, abogados del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid,
colegiados nm. 45.482, 49.285 y 88.484 respectivamente, actuando en
representacin de Noatum Ports Valenciana, S.A.U. (en adelante,
Noatum), segn tenemos debidamente acreditado en el procedimiento
arbitral de referencia, ante la Corte comparecemos y, como mejor proceda
en Derecho, DECIMOS:
1. Que, el pasado 12 de mayo de 2014 se nos notific la Resolucin de 7 de
mayo anterior por la que, entre otras cuestiones, se emplazaba a mi
representada por quince (15) das naturales, a contar desde el siguiente a la
notificacin de la referida Resolucin, para formular las alegaciones que
constituirn la anunciada demanda de procedimiento arbitral contra
Mediterranean Shipping Company (MSC).
2. Que, por este motivo, dentro del plazo que nos ha sido conferido,
venimos a formular las siguientes alegaciones que constituyen la demanda
de procedimiento arbitral que Noatum Ports Valenciana, S.A.U. formula
contra Mediterranean Shipping Company, ya comparecida en este
procedimiento, y que se funda en los siguientes,
HECHOS

1. PREVIO
1. La presente controversia es, desde una perspectiva jurdica, sencilla. En
este procedimiento arbitral Noatum solicitar que se condene a MSC a
indemnizar los daos y perjuicios causados a resultas de su incumplimiento
contractual.
2. La controversia radica, por lo tanto, en el contrato celebrado por las
partes el 25 de febrero de 2008 (el Contrato). Como veremos, este
acuerdo responda a la voluntad de la Demandada de afianzar sus trficos
del suroeste del Mediterrneo en el puerto de Valencia donde la
Demandante era titular de una concesin para la gestin del servicio
pblico de manipulacin de contenedores y operaciones complementarias,
esto es, una terminal portuaria pblica de contenedores.
3. A tal efecto, Noatum asistira a MSC proveyendo, con carcter preferente,
de una lnea de atraque determinada para la manipulacin portuaria (carga
y descarga) de sus contenedores hasta el 31 de diciembre de 2020.
Como contraprestacin por esa disponibilidad, MSC le garantizara a
Noatum, en sntesis, un volumen determinado de operaciones de carga y
descarga anuales. Con el mismo nimo, se pact, adicionalmente, la cesin
del uso del muelle de Costa (muelle que Noatum tambin tena otorgado en
concesin en el puerto de Valencia bajo el mismo ttulo concesional) hasta
esa misma fecha.
4. Se trataba, por consiguiente, de un Contrato con previsiones de negocio
para ambas compaas a largo plazo.
5. En este procedimiento, resultar fundamental tener presente durante
todo momento la identidad (y en el caso de MSC, la entidad) de cada una de

las partes. MSC es la segunda naviera ms importante de transporte

martimo de contenedores a nivel mundial. Noatum, por el contrario, es una
empresa ms con terminales portuarias en un nico puerto: el puerto de
Valencia.
6. Por eso, la importancia de este Contrato no era igual para ambas partes.
Mientras que MSC encontrara multitud de puertos donde podra operar sus
trficos, Noatum no se topara con facilidad con una naviera del tamao y
con el volumen de negocio de MSC. MSC es, de lejos, su primer cliente y
supone ms del 60% del volumen de su negocio.
7. Es por lo anterior por lo que MSC siempre ha dispuesto del poder
negociador, en todas las discusiones mantenidas desde la suscripcin del
Contrato hasta la presente fecha. Por el contrario, Noatum mantena las
negociaciones bajo la espada de Damocles de una fuga de trficos de MSC.
Podra pensarse que ese temor era a todas luces infundado pues el Contrato
amparaba la posicin de Noatum. Lo anterior, aunque cierto, ha tenido, sin
embargo, poca virtualidad prctica hasta la fecha: desde la suscripcin del
Contrato MSC nunca ha estado en una situacin de pleno cumplimiento y, a
pesar de ello, ha exigido a Noatum continuas ventajas o prerrogativas.
8. En fin, MSC se plantaba en un campo de batalla donde no tena nada que
perder (cualquier otro puerto acudira encantado a asistirle) y en el que slo
poda ganar. Como se ver, por razones puramente comerciales, y ante la
inexistencia de equilibrio negocial alguno entre las partes, ha sido una
constante en la actuacin de Noatum intentar adoptar una postura
conciliadora y paciente ante los constantes incumplimientos del Contrato
por parte de MSC.
9. As fue. Con base en una estrategia de desgaste, asfixia y presin, MSC
fue obteniendo determinadas concesiones y ganado terreno al Contrato. En
este escenario, se pactaron varias modificaciones contractuales y Noatum
accedi a aplicar determinados descuentos a sus tarifas no previstas en el
acuerdo inicial. Todas las modificaciones y los descuentos se acordaron con
carcter temporal, para periodos temporales concretos, lo que generaba
que MSC volviera a suscitar la misma cuestin una vez transcurrido el plazo
pactado. Completado el trmino, un nuevo crculo se abra otra vez para la
discusin.
10. En un ejercicio de pragmatismo y paciencia, Noatum ha estado
dispuesta a sentarse a negociar determinadas peticiones siempre que viera
visos de que la relacin prosperase a largo plazo y de que MSC se esforzase
en cumplir su parte del Contrato.
11. Sin embargo, los cada vez ms graves incumplimientos de MSC, su
patente y deliberada voluntad de ignorar sus obligaciones contractuales
reduciendo los volmenes en la terminal de Noatum, mientras mantiene o
aumenta los trficos en su propia terminal de Valencia; unido al flagrante
desvo de trficos de transbordo a otros puertos fuera de Espaa y a la
imposibilidad de reconducir amistosamente la situacin durante el ltimo
ao, pese a los innumerables esfuerzos desplegados, no han dejado otra
opcin a mi mandante que iniciar el presente arbitraje contra quien es su
mayor cliente.

12. MSC es libre, desde luego, de operar sus trficos all donde
empresarialmente estime ms conveniente pero no si esa decisin implica
incumplir flagrantemente el Contrato con Noatum.
***

2. LAS PARTES
13. Con el fin de facilitar la lectura del rbitro nico se pasa a identificar,
brevemente, a las partes del procedimiento arbitral.

2.1 Noatum Ports Valenciana, S.A.U.

14. Noatum es una sociedad espaola con domicilio en el mismo puerto de
Valencia dedicada, con carcter principal, a la ejecucin de operaciones de
carga y descarga de buques.
15. Noatum Ports Valenciana, S.A.U. forma parte del grupo denominado
Noatum. Sin embargo, cuando en este escrito se menciona a Noatum a
secas nos estamos refiriendo nicamente a la Demandante (Noatum Ports
Valenciana, S.A.U.), y nunca al grupo Noatum el cual lo conforman varias
sociedades que no son parte de este procedimiento arbitral y que tienen
distintas reas de negocio, respectivamente.
16. Deviene preciso aclarar que en el ao 2008, cuando comienza la
andadura contractual con MSC, Noatum se denominaba Martima
Valenciana, S.A., (tambin conocida como Marvalsa). La entonces
Marvalsa perteneca a Dragados Servicios Portuarios y Logsticos, S.L.
(Dragados SPL), la cual estaba, a su vez, participada al 100 % por ACS
Actividades de Construccin y Servicios, S.A. (ACS). ACS vendi Dragados
SPL y, por ende, Marvalsa y, con fecha 3 de octubre de 2011, se acord el
cambio de nombre social y la mercantil pas a denominarse Noatum Ports
Valenciana, S.A.U. A la luz de lo anterior, todas las referencias que
encontramos en este escrito y en los documentos a Marvalsa deben
entenderse realizadas a Noatum. Lo anterior tambin ilustrar sobre el
sentido de las menciones a Dragados y a ACS que se puedan encontrar en
las presentes alegaciones iniciales, as como en el material probatorio.

2.2 Mediterranean Shipping Company

17. MSC, de manera asptica, podra definirse como una mercantil con sede
en Ginebra dedicada al transporte martimo de contenedores. Sin embargo,
esa descripcin, aunque correcta, no revelara ni hara justicia a la autntica
identidad de la Demandada. MSC es no es una naviera ms, sino que se
trata de la segunda mayor naviera de transporte martimo de contenedores
ms importante a nivel mundial. Acorde con sus dimensiones, MSC opera en
la mayora de los puertos ms importantes del mundo. Es una mercantil
que, aunque est constituida y registrada bajo las leyes suizas, ligada a la
familia Aponte, afincada en Ginebra (Documentos nm. 1 y 2).
18. Adems, se acompaa a los meros efectos probatorios extracto obtenido
de la propia pgina web de MSC donde la naviera se define a s misma de la
siguiente forma (Documento nm. 3):

MSC MSC Mediterranean Shipping Company, S.A. of Geneva,

Switzerland, fundada en 1970, es una empresa naviera privada, que
ha pasado rpidamente de ser un pequeo armador convencional a
convertirse en uno de los grupos lderes en transporte martimo del
mundo.
En los ltimos aos la flota de MSC ha crecido sustancialmente para
consolidar su posicin como la segunda mayor naviera en lo que se
refiere a capacidad de carga y nmero de barcos portacontenedores
operados.
19. Por otro lado, MSC es el principal cliente del puerto de Valencia, hasta el
punto que cualquier decisin estratgica que esta naviera adopta o pueda
adoptar respecto su actividad en dicho puerto tiene o puede tener una
enorme trascendencia en la actividad de dicho puerto.
20. Para entender mejor el papel el alcance de MSC en el puerto de
Valencia, slo basta con leer la intervencin de su Director Gerente, D. Sven
Valentn, en la sesin de la Comisin de Fomento del Congreso de los
Diputados celebrada el 2 de diciembre de 2009 (Cortes Generales, Diario de
Sesiones, del Congreso de los Diputados, Ao 2009, Nm. 432, pgina 28 y
que acompaamos como Documento nm. 4:
Represento a MSC Terminal, que es segunda terminal en el puerto
de Valencia. Al mismo tiempo estamos dedicados, como indica el
nombre, a atender a los barcos de la segunda naviera del mundo en
transporte de containers, MSC Mediterranean Shipping Company.
MSC decidi hace cinco aos establecer su propia terminal en el
puerto de Valencia con la intencin de mantener un mejor control
sobre los costes de las escalas de los barcos y de las operativas
portuarias, porque MSC hoy en da es el primer cliente en el puerto de
Valencia y est repartiendo el trabajo de sus barcos entre dos
terminales: una, MSC Terminal, dedicada a MSC, y la otra terminal
martimo (sic) Valenciana.
Para el futuro, en el puerto de Valencia, por ejemplo y en los puertos
espaoles en general, tenemos que tener muchsimo cuidado. En el
caso de Espaa, de esos treinta puertos los cinco principales tienen
dos terminales de las dos navieras ms importantes del mundo. Esas
dos navieras estn muy al tanto, muy bien informadas sobre las
condiciones de trabajo y los costes y tenemos la amenaza de los
puertos norteafricanos y de otros puertos del Mediterrneo, que no
tienen el sistema de la exclusividad. Si queremos mantener el
sistema de exclusividad que en s mismo no es malo-, tenemos que
eliminar todos los problemas de falta de flexibilidad, los sistemas y
las prcticas rgidas. Tenemos que liquidar esos impedimentos porque
si no vamos a perder nuestra competitividad y ser una cuestin de
aos, si no actuamos rpido, que una terminal como por ejemplo MSC
Terminal, que va a manipular 1.200.000 TEU a finales de este ao, se
reduzca a una terminal mediana para manipular solamente trficos
locales, que en el puerto de Valencia sera de unos 600.000 TEU.
Quiero tambin indicar que en el ao 2008 esa terminal ha empleado
unos 86.000 jornales de portuarios cuando en el ao 2007 eran
74.000. Nuestra terminal manipula el 72 por ciento de nuestro trfico

como transbordo o trnsito. Este trfico no tiene races, por lo que lo

pueden hacer en Barcelona, en Las Palmas, en Tnger o en cualquier
puerto donde las condiciones sean ms interesantes para la naviera.
En el caso de Valencia, la naviera MSC no tiene ningn problema, si
no le interesan ms las condiciones de trabajo, para poder sobrevivir
en el mercado global del trfico de contenedores. Si es necesario, la
naviera mantendr nuestra terminal como terminal dedicada al
trfico local de importacin-exportacin, que hoy en da es un
contenedor de exportacin o importacin frente a los tres o cuatro
contenedores de transbordo. Si maana, en el caso de Valencia, MSC
se marcha con el trfico de transbordo a Tnger porque Tnger no es
solamente una amenaza para Algeciras sino tambin para Valencia-,
ser un drama para el puerto de Valencia, porque miles de personas
en el plazo de un ao perdern su puesto de trabajo. En el caso de
Valencia hay 1.240 portuarios y unas 800 personas empleadas en las
terminales. Si ah no actuamos rpidamente ah, pueden surgir
dramas (el subrayado es nuestro).
21. Lo reproducido es una inyeccin de MSC en estado puro. No hay mejor
intervencin que sta para ilustrar el modo de actuar de MSC pues permite
poner perfectamente en contexto el perfil negociador la situacin de
desequilibrio negocial.

3. EL CONTRATO DE 25 DE FEBRERO DE 2008 Y SUS

SUCESIVAS MODIFICACIONES
3.1 Sntesis
22. El 25 de febrero de 2008 MSC y Noatum (a la sazn, Marvalsa),
suscribieron el Contrato que, en esencia y en lo que aqu interesa, recoga
las siguientes obligaciones contractuales (Documento nm. 5):
(a) Noatum se obligaba a dedicar una lnea de atraque de 800 metros en el
muelle Prncipe Felipe para trficos de MSC con carcter preferente y
destinando, a tal efecto, ocho de sus gras. Noatum asumi esta
obligacin desde la firma del contrato hasta el 31 de diciembre de 2020
(vid. clusula 1 del Contrato); y,
(b) como contraprestacin de lo anterior, MSC se obligaba (1) a garantizar
a Noatum un mnimo de 900.000 movimientos anuales de carga y descarga
en el citado muelle Prncipe Felipe y (2) a mantener en esos movimientos
una proporcin mnima entre trficos locales (35 %) y transbordos (65 %)
vid. clusula 4 del Contrato.
Adems,
(c) Noatum cedera temporalmente a MSC y, de nuevo, hasta el 31 de
diciembre de 2020, el uso del muelle de Costa para que MSC pudiera operar
en ella sus propios trficos. La cesin del muelle de Costa tendra lugar una
vez la Autoridad Portuaria de Valencia pusiera a disposicin de Noatum el
citado muelle y, tan pronto como Noatum hubiese acometido las obras
necesarias para su acondicionamiento. La cesin se estim para el ao 2010
(vid. clusula 2 del Contrato); no obstante, Noatum tendra las obras
finalizadas en un plazo aproximado de 24 meses desde la puesta a
disposicin del muelle por parte de la Autoridad Portuaria de Valencia
(clusula 7 del Contrato); y,

(d) como contraprestacin de lo anterior, MSC se obligaba a abonar

mensualmente 1.420.000 desde el da en que Noatum hiciera entrega a
MSC del uso del muelle de Costa y hasta la fecha convenida, esto es, el da
31 de diciembre de 2020 (vid. clusula 6 del Contrato).

3.2 El sentido del Contrato y sus obligaciones

23. Detrs de este Contrato resida la voluntad de MSC de disponer de
espacio en el puerto de Valencia para operar sus trficos hasta el 31 de
diciembre de 2020. A tal fin, por un lado, se asegur la preferencia sobre
800 metros del muelle Prncipe Felipe para el atraque de sus buques y, por
otro lado, encarg la construccin y cesin del uso de otro muelle adicional
(el muelle de Costa). Es evidente, por lo tanto, que MSC celebr el Contrato
en respuesta a una estrategia propia de negocio con la que pretendan
incrementar y afianzar sus trficos en el puerto de Valencia a largo plazo.
24. Lo anterior se desprende naturalmente del Contrato pero tambin de lo
que la propia MSC expres en un escrito conjunto con Noatum presentado
ante la Autoridad Portuaria de Valencia para solicitar la preceptiva
autorizacin de cesin del uso del muelle de Costa, cuatro das despus de
la celebracin del Contrato (Documento nm. 6). En ese escrito conjunto de
29 de febrero de 2008 las partes exponan que: (a) No obstante, el
incremento del trfico de MSC en el Puerto de Valencia y la actual falta de
espacios para otorgar en concesin que permitan atender a ese crecimiento
hasta que se ejecute y pueda ser operativa la proyectada ampliacin del
Puerto de Valencia, ha llevado a MSC y MARVALSA [Noatum] a acordar una
cesin de uso del Muelle de Costa, adscrita a la TPC [Terminal Pblica de
Contenedores1], una vez que este Muelle sea entregado a MARVALSA por la
APV [Autoridad Portuaria de Valencia].
(b) O, As, MSC, con el uso del Muelle de Costa, se garantiza el incremento
de sus trficos en el Puerto de Valencia, lo que le permite un pleno
desarrollo de su negocio en el rea suroeste del Mediterrneo, le evita
cualquier eventual problema de superficie en el Puerto por el que ha optado
y logra una posicin de plena estabilidad comercial con MARVALSA y
concesional con la APV (pgina 2 del escrito).
(c) Y, ms adelante: en garanta del incremento de los trficos de MSC y de
los intereses de la APV, se acuerda asimismo que MARVALSA [Noatum]
dedicar hasta el 31 de diciembre de 2020, una lnea de atraque en el
Muelle Prncipe Felipe, para operar trficos de MSC con carcter preferente,
destinando para ello MARVALSA ocho de sus gras, MSC garantizando un
volumen mnimo de trfico.
25. Se acompaa como Documento nm. 7, igualmente una noticia del
Diario del Puerto, Diario de Logstica, del 6 de febrero de 2008, donde se
pone de manifiesto (1) la buena relacin existente entre las partes y las
previsiones de futuro de ambas compaas y (2) la decisin de MSC de
retomar el 1 de febrero de 2008 la gestin de su propia terminal que, hasta
la fecha, estaba siendo gestionada de manera inmaculada por Noatum.
1 1 Ntese que el Expositivo I del Contrato se refiere a esta terminal (Documento nm. 5).

26. Por consiguiente, es palmario que este Contrato responde a una

previsin de negocio a largo plazo (tanto de MSC, como de Noatum) de la
que, como tendremos ocasin de ver, la Demandada quiso retractarse muy
pronto, ignorando las obligaciones contradas con Noatum.

3.2.1 La lnea de atraque en el muelle Prncipe Felipe y los volmenes

mnimos comprometidos por MSC
27. Bajo el Contrato, Noatum se oblig a dedicar, para trficos de MSC y con
carcter preferente respecto de los de otras navieras, una lnea de atraque
de 800 metros en el muelle Prncipe Felipe 2. Asimismo, Noatum destinara
ocho de sus gras a los buques portacontenedores de MSC atracados en
el citado muelle.
28. Como contraprestacin de lo anterior, MSC garantizara (ese fue el
verbo empleado por las partes en el Contrato), unos volmenes mnimos
anuales de 900.000 movimientos de carga y descarga en el Muelle Prncipe
Felipe, manteniendo una proporcin mnima de movimientos locales (35%)
sobre el total de los movimientos, correspondiendo el resto de operaciones
a trasbordos. Como veremos, MSC nunca ha cumplido con estas
obligaciones esenciales del Contrato en todos estos aos de relacin
contractual. Se pasa a desmenuzar las obligaciones de las partes.
29. Al amparo del Contrato celebrado, MSC tena preferencia de atraque
sobre 800 metros del muelle Prncipe Felipe pero no exclusividad. Para
tomar perspectiva del espacio que supone la reserva preferencial de 800
metros y del compromiso asumido por MSC, basta compararlo con la
terminal propia de MSC en Valencia que tiene una lnea de atraque de 686
metros3. Adems, Noatum se oblig a destinar ocho de sus gras sitas en
el muelle Prncipe Felipe para las operaciones de carga y descarga.
30. Para mejor comprensin de lo que se explicar, debe saberse que las
gras del muelle Prncipe Felipe renen unas determinadas caractersticas
tcnicas por encima del estndar que habilitan una operacin rpida y
eficiente. Adems, como es lgico, cada muelle dispone de un nmero de
gras en funcin de los metros de muelle. Tener ms gras de las
necesarias puede dejar algunas ociosas y tener pocas gras no asegura una
operacin eficiente en casos de congestin de la terminal.
31. Por razn de esa eficiencia, durante las operaciones de carga y descarga
de un buque portacontenedor son varias las gras que trabajan a la vez. Las
gras estn ancladas a unos rales que discurren a lo largo del muelle lo que
les permite realizar movimientos transversales para acomodarse al buque
en cuestin durante las operaciones de carga y descarga. Al respecto,
resulta muy ilustrativa la fotografa que acompaamos 4.

2 El muelle Prncipe Felipe es una terminal de contenedores con una extensin de atraque de
1.500 metros.

3 Se acompaan como Documento nm. 8 y 9 extractos obtenidos de las memorias de la

Autoridad Portuaria de Valencia de los ejercicios 2009 y 2010 donde se recogen datos que
permiten comparar las dimensiones de ambas terminales.

32. El carcter preferente al que alude el Contrato (esto es, con

preferencia respecto de terceros), slo puede referirse a la lnea de
atraque y no a las gras. La razn es muy sencilla: una vez un buque ha
dispuesto de atraque en una terminal, con l inevitablemente va
aparejado el uso de las gras. Las gras de la terminal deben emplearse
necesariamente para cargar y descargar los buques atracados en el muelle,
sin posibilidad de que se dedique su uso a buques distintos. Por eso, la
preferencia mencionada en el Contrato resulta relevante y cobra sentido
nicamente respecto de la lnea de atraque en el muelle.

33. No obstante, para que Noatum pudiera asegurar esa preferencia a MSC,
la naviera deba advertir de la arribada a puerto de cada uno de sus buques
y del atraque con cierta antelacin, en concreto, con 48 horas de preaviso
sobre el tiempo esperado de llegada. Se acompaa como Documento
nm. 10 el manual que deban seguir las navieras en la terminal de
Noatum para la reserva de atraque (conocido en la jerga del sector como
window o ventana) en el puerto.
34. Las navieras (o el consignatario del buque en el puerto) avisan de la
llegada de sus buques por escrito con 48 de horas de aviso, de tal forma
que la terminal organiza y programa el puerto y la carga y descarga de
acuerdo con las distintas horas de llegada y conforme al tiempo que
necesiten emplear para las operaciones de carga y descarga. Programar el
atraque permite una colocacin eficiente de los buques en el puerto y
reporta beneficios tanto a la terminal como a las navieras que saben de
antemano que a su llegada a puerto tendrn espacio para cargar o
descargar. Al horario estimado de arribada se conoce con el acrnimo de
ETA (del ingls, Estimated Time of Arrival). As, cuando se seala ETA
4 Fotografa obtenida de la propia pgina web de MSC:
http://www.mscspain.com/about_us/gallery.html

15/0900 significa que el buque en cuestin arribar para atraque el da 15

de ese mes a las 9:00 horas de la maana.
35. Una vez formulado el preaviso, Noatum conceda a los buques de MSC
preferencia de atraque sobre los de otras navieras. Sin embargo, en
ocasiones, MSC no daba a Noatum el preaviso pactado, ya sea por mala
programacin, o falta de sta, o simplemente porque se trataba de buques
a los que MSC no poda atender en ltimo trmino en su propia terminal en
Valencia, por lo que pretenda desviarlos extemporneamente y a la
terminal de Noatum, pretendiendo que Noatum eliminara de la
programacin a otros buques que, o ya estaban operando o listos para
operar en su terminal, o ya haban reservado atraque en el puerto y que
llegaran en horas. Y tales demandas repentinas de atraque en Muelle
Prncipe Felipe sin respetar el oportuno preaviso, generaban incidencias en
la operativa, al pretender MSC una alteracin en la planificacin de la
operativa portuaria contraria a lo pactado. Eso resulta inadmisible sobre
todo cuando MSC puede garantizar la preferencia con la fcil solucin que
ofrece la organizacin y el preaviso.
36. Se acompaan correos electrnicos que demuestran esta cuestin, as
como otros que prueban cmo Noatum daba atraque preferente a MSC e
incluso, en ocasiones, por encima de los 800 metros (Documento nm. 11).
37. Una vez atracado el buque, ya no existe una preferencia sino una
obligacin de Noatum de destinar ocho de sus gras a MSC. Sin embargo,
esta obligacin no puede aplicarse como una mxima sino que debe ser
moderada conforme al sentido comn. Aunque contractualmente tenga
acordado la disponibilidad de ocho gras, una descarga de uno o dos
buques, no necesariamente precisa de ocho gras portuarias sino, quizs,
de un nmero inferior atendiendo a la lnea de atraque que ocupe el buque
o buques en cuestin. De hecho, en ocasiones un exceso de gras sobre las
necesarias para la operativa concreta puede devenir ineficiente.
38. A lo largo de estos aos, el muelle Prncipe Felipe Noatum ha dispuesto
de entre 13 a 16 gras. En 2008 y 2009, Noatum tena 13 gras, en 2010
aumento el equipo con dos ms y en la actualidad cuenta con 16 gras. A
los efectos ilustrativos se acompaa un plano de la localizacin de las gras
como Documento nm. 12. Debe saberse que en los momentos de plena
ocupacin del muelle no han trabajado simultneamente ms de 14 gras.
39. En virtud del Contrato, Noatum no se oblig a proporcionar unas gras
determinadas y especficas. As, el Contrato es claro cuando establece que
se destinaran ocho de sus gras, en general, sin mayor precisin tcnica,
para los trficos de MSC.
40. Por ello, difcilmente se puede colegir que la preferencia que menciona
el Contrato deba entenderse en el sentido de que Noatum estaba obligada a
procurar que las gras ms modernas y eficientes fueran puestas al
servicio de la carga y descarga de los buques portacontenedores de MSC 5.
A tenor de lo acordado, Noatum estaba obligada a tener disponibles para
MSC ocho de sus gras. Obviamente, aras de una mayor eficiencia en su
operativa Noatum organizara los medios de carga y descarga atendiendo a
5 Vid. prrafo 8 de la pgina 5 de la Contestacin a la Solicitud de Arbitraje.

su disponibilidad en cada momento. Lo contrario, implica interpretar en un

sentido que el Contrato no sustenta.
41. Y es que, la lectura del Contrato que MSC deja entrever en su escrito de
Contestacin a la Solicitud de Arbitraje sera correcta si se hubiera aadido
algn adjetivo a las gras o si se hubiera anexado al Contrato determinadas
especificaciones tcnicas que MSC deseaba que cumpliesen las gras. No lo
hizo y estos exordios slo representan excusas de mal pagador.
42. Como contraprestacin de esta preferencia de atraque y obligacin de
destinar ocho gras, MSC garantizara, a Noatum 900.000 movimientos
mnimos anuales de carga y descarga, manteniendo una proporcin
mnima anual de un 35% de movimientos locales () correspondiendo el
resto de operaciones a trasbordos (vid. Clusula 4 del Contrato).
43. El prrafo segundo de la clusula 4 del Contrato dispone que: la
referida cifra de volumen mnimo de movimientos de carga y descarga para
el ejercicio 2.008, se calcular prorrateando los mencionados 900.000
movimientos entre los meses y das que resten para finalizar el ejercicio
2.008, desde la fecha de firma del presente documento. Dado que cuando
se celebr el Contrato restaban 311 das para la terminacin del ejercicio de
2008, el volumen mnimo comprometidos para ese ao sera de 766.849
movimientos de operaciones de carga y descarga.
44. Ntese que la unidad que pactaron las partes en el Contrato fue
movimientos de carga y descarga y no TEUs. A este respecto, debe
tenerse en cuenta que un contenedor, por regla general, tiene una medida
de 20 40 pies. Un contenedor de 20 pies equivale a un TEU (del ingls,
Twenty-foot Equivalent Unit). El TEU es una unidad de medicin de la
capacidad de carga; as, dos TEUs equivalen a una capacidad de carga de
dos contenedores de 20 pies o de un contenedor de 40 pies. No obstante, el
compromiso del Contrato no se refiere a mover 900.000 TEUs (900.000
contenedores de 20 pies) sino a operar 900.000 movimientos de
operaciones de carga y descarga.
45. Adems, el Contrato regula una proporcin mnima de movimientos
locales (35%) sobre el total, correspondiendo el resto a operaciones de
transbordo de contenedores, obedeciendo este pacto a que los movimientos
de carga y descarga local son econmicamente ms beneficiosos que los
trasbordos de contenedores (transshipment en ingls o su acrnimo t/s).
As, los movimientos locales, vinculados a trficos de importacin y
exportacin de mercancas (con origen o destino el Puerto de Valencia),
llevan aparejados servicios adicionales en el puerto. Al respecto, baste
comparar las tarifas anexadas al Contrato para locales y para transbordos
(Anexo II, Documento nm. 5). As las cosas, tanta relevancia econmica
tena para el Contrato la obligacin de 900.000 movimientos mnimos como
que se respetara el mnimo de movimientos locales pactados.
46. Se debe reparar en que las operaciones de contenedores locales son
movimientos cautivos en Valencia. Al tratarse de mercanca objeto de
exportacin o importacin, necesariamente, tiene origen o destino en
Valencia. Sin embargo, los transbordos son libres pues al igual que los
contenedores pueden ser transbordados de un buque de MSC a otro en
Valencia lo pueden ser en cualquier otro puerto.

47. Se estudiar tambin, que ms adelante las partes acordaron tambin

que, dentro del volumen de movimientos locales, stos deban guardar una
proporcin entre contenedores llenos y vacos 6 pues, de nuevo, las tarifas
son distintas en cada caso. Los contenedores llenos son ms rentables que
los vacos (cf. Anexo II del Contrato, Documento nm. 5).
48. En resumidas cuentas: el Contrato estableci la cantidad (900.000
movimientos) y la calidad de los movimientos mnimos anuales (35 %
locales y 65 % transbordos).

3.2.2 La cesin del uso del muelle de Costa

49. Con razn en ese proyecto de MSC de incremento y consolidacin de sus
trficos en el puerto de Valencia, las partes pactaron que Noatum cedera
temporalmente a MSC el uso del muelle de Costa para que operase sus
propios trficos. La cesin iba a prolongarse hasta el 31 de diciembre de
2020.
50. La cesin tendra lugar una vez la Autoridad Portuaria de Valencia
pusiera a disposicin de Noatum el citado muelle, y tan pronto como
Noatum hubiese desarrollado y acometido la infraestructura e instalaciones
necesarias para su acondicionamiento (vid. clusula 2 del Contrato). As, la
clusula 7 del Contrato rezaba como se reproduce:
Que por su parte MARVALSA se compromete a ejecutar a su cargo
las obras civiles que permitan desarrollar la operativa de la terminal
de carga del referido Muelle de Costa con cinco gras muelle y
diecisiete RTG que asimismo MARVALSA se compromete a adquirir e
instalar a su cargo en el referido Muelle de Costa. Las citadas obras,
adquisiciones e instalaciones, MARVALSA se compromete a tenerlas
finalizadas en un plazo aproximado a veinticuatro meses, desde que
la APV haya puesto a disposicin de MARVALSA el muelle de Costa.
51. Por lo tanto, (i) sera Noatum la que costeara la obra civil, y (ii) su
ejecucin se estimaba en un plazo de 24 meses desde la puesta a
disposicin del muelle por parte de la Autoridad Portuaria de Valencia.
52. Como contraprestacin, MSC se obligaba a abonar mensualmente
1.420.000 desde el da en que Noatum hiciera entrega a MSC del uso del
muelle de Costa y hasta la fecha convenida, esto es, el da 31 de diciembre
de 2020 (vid. clusula 6 del Contrato y Anexo III al mismo).
53. Adicionalmente, se acord que Noatum llevara a cabo todos los
trmites necesarios para solicitar a la APV la autorizacin para que el Muelle
de Costa, obtenga el tratamiento de <<Muelle en Concesin>> (vid.
clusula 10 del Contrato). Ntese que el Contrato no prev que Noatum
lleve a cabo todos los trmites necesarios para obtener, sino para
solicitar. La razn es bien simple: Noatum no puede comprometerse a
obtener algo que depende en exclusiva de un tercero: la Autoridad Portuaria
de Valencia.
6 El 6 de diciembre de 2011: vid. e-mail de D. Diego Aponte, aportado como Documento
nm. 17.

54. El motivo por el cual la clusula 10 del Contrato reza como se ha

transcrito es que con dicha autorizacin se podran aplicar las
reducciones en las cuotas sobre las tasas oficiales previstas en la Ley
(entindase el actual Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y
de la Marina Mercante). Bonificaciones sobre las tasas portuarias que, de ser
obtenidas, Noatum y MSC haban previsto repartirse por iguales (prrafo 3
de la clusula 10 del Contrato, Documento nm. 5).
55. Por consiguiente, detrs de esta solicitud de autorizacin reside un
inters compartido por las partes y puramente econmico de repartir los
ahorros que se pudieran obtener va bonificaciones en las tasas. Por eso la
obtencin o no de esta autorizacin en modo alguno frustrara el Contrato
pues se solicitara con el fin de obtener una bonificacin tarifaria.
56. Por otro lado, en la contestacin a la solicitud de arbitraje, la
Demandada afirma de manera categrica que El desarrollo de Muelle de
Costa, segn los trminos del Contrato, nunca habra sido autorizado por la
Autoridad Portuaria del puerto de Valencia, porque ello sera contrario a la
normativa, y todo atendiendo a que el objeto de la concesin de Noatum
sera incompatible con la actividad que pudiera desarrollar MSC en el Muelle
de Costa. Sorprende tal afirmacin, cuando la propia Demandada es
plenamente consciente que la Autoridad Portuaria del puerto de Valencia
haba autorizado previamente el arrendamiento de esos mismos terrenos a
terceros para destinarlos a un uso distinto al del objeto de la concesin de
Noatum, como era el almacenamiento de vehculos. A esta cuestin nos
referimos en mayor profundidad en el apartado 5.4.2 de este escrito.

3.2.3 Plano del puerto de Valencia

57. Finalmente, para situar en el puerto de Valencia cada uno de los muelles
a los que hacen referencia estas alegaciones, se acompaa el plano del
puerto. Tambin se aporta como Documento nm. 13, un plano
directamente obtenido de la memoria de la Autoridad Portuaria de Valencia
de 2009 y que resulta vlido para la actualidad.

3.3 Las modificaciones del Contrato

58. El Contrato fue novado sucesivamente modificando varias de las
referidas obligaciones contractuales con el alcance que veremos a
continuacin. Sin necesidad de volver a insistir en la situacin de

permanente desequilibrio negocial entre las partes, y en lo que aqu

concierne, las modificaciones del Contrato afectaron a las dos obligaciones
principales: (1) volmenes mnimos comprometidos por MSC y calidad de los
movimientos (distribucin de movimientos entre local y trasbordo y entre
contenedores llenos y vacos), y (2) cesin del uso del muelle de Costa.
59. Como se apreciar, todos los acuerdos que se estudiarn a continuacin,
contemplaron modificaciones de las obligaciones si bien generalmente con
carcter temporal, circunscritas dichas modificaciones al periodo temporal
pactado.

3.3.1 Adenda de 16 de febrero de 2009

60. El 16 de febrero de 2009 las partes celebraron una adenda al Contrato
acompaada de una carta de la misma fecha tambin firmada por ambas
partes (tanto la carta como la adenda sern referidas en adelante como la
Adenda de 16 de febrero de 2009 aportada como Documento nm. 14),
donde pactaron lo siguiente:
(i) contina la obligacin de MSC de garantizar a Noatum 900.000
movimientos mnimos anuales de carga y descarga en el muelle Prncipe
Felipe;
(ii) se elimina la obligacin de proporcin mnima entre movimientos locales
y trasbordos de 35% y 65 %, respectivamente. Sin embargo, se acuerda
que el porcentaje de movimientos locales realizados en el muelle Prncipe
Felipe ser siempre similar al que se realice en MSC Terminal Valencia. Por
consiguiente, se mantiene el compromiso en la proporcin de los
movimientos pero ste se referencia respecto de los resultados de la
terminal de la Demandada. Esto es, que si, por ejemplo, el 40% de los
trficos de la Demandada en su terminal corresponda a movimientos
locales y el restante 60% a transbordos, al menos los trficos que la
Demadada moviera en Noatum deberan seguir similar proporcin;
(iii) se suspende el compromiso de entrega del muelle de Costa, y se
acuerda que la nueva fecha de entrega se establecer de mutuo acuerdo
cuando la recuperacin del trfico lo aconseje, dejando prevista una
evaluacin de la situacin antes del 15 de diciembre de ese mismo ao; y,
(iv) se pacta que, a resultas de la posposicin de la cesin del muelle de
Costa, los costes financieros o de otro tipo debidamente justificados que se
produzcan por la negociacin de retrasar los contratos ya adjudicados
seran compartidos por Noatum y MSC por iguales (al 50%).
61. Esta Adenda se suscribi con el fin de flexibilizar los compromisos
adquiridos en el documento de acuerdos entre MSC y MARVALSA, respecto a
las condiciones de explotacin del Muelle de Costa y trfico mnimos
garantizados en el Muelle Prncipe Felipe adaptndolas a las condiciones de
mercado actual. De igual forma se motiv la posposicin del compromiso
relativo a la cesin del uso del muelle de Costa hasta que la recuperacin
del trfico lo aconseje.
62. En relacin con esta adenda resulta significativo que las partes
sujetasen la proporcin entre locales y trasbordos a la misma distribucin

que la terminal de MSC. En efecto, si el motivo por el cual MSC no cumpla

con los compromisos era coyuntural (las malas condiciones de mercado
actual) eso poda hacer comprensible su solicitud de modificar el Contrato.
Sin embargo, no justificaba que la terminal de MSC en Valencia guardara un
mayor porcentaje de movimientos locales que la terminal del muelle
Prncipe Felipe. Slo haba una explicacin para los buenos resultados de la
terminal de MSC: la Demandada, deshonrando el Contrato, estaba
desviando a su propia terminal los trficos ms rentables, alterando la base
econmica pactada en detrimento de Noatum.
63. En otras palabras, si la situacin coyuntural haca comprensible
modificar el Contrato en el sentido de no obligar a MSC a enviar todos los
trficos rentables a Noatum para alcanzar el mnimo pactado (un
compromiso que Noatum, por Contrato, poda haber hecho valer), lo que
resultaba inadmisible es que MSC en su propia terminal de Valencia,
ignorando el Contrato, mantuviera una distribucin de locales y trasbordos
ms beneficiosa que la de Noatum (con la que, ex contractu, deba ser como
mnimo de 315.000 movimientos locales7). De ah que las partes pactasen
que el porcentaje de movimientos locales realizados en el muelle Prncipe
Felipe ser siempre similar al que se realice en MSC Terminal Valencia. De
esta forma, la proporcin entre movimientos locales y de trasbordo de los
900.000 movimientos comprometidos s que sera coyuntural.
64. Finalmente, la clusula 7 del Contrato, recoga el compromiso de
Noatum de ejecutar a su cargo (por lo tanto, a costear) la obra civil e
instalaciones del muelle de Costa. Pues bien, en esta Adenda de 16 de
febrero de 2009, las partes acuerdan soportar a partes iguales (al 50%)
los costes financieros o de otro tipo debidamente justificados que se
produzcan por la negociacin de retrasar los contratos ya adjudicados. En
otras palabras, MSC asume una obligacin a la que no se deba
originariamente. Esto pone de manifiesto que la nica razn por la que se
retras el proyecto de Muelle de Costa fue por mera voluntad de MSC.

3.3.2 Cartas de 5 y 30 de noviembre de 2009

65. Dado que los incumplimientos de MSC supuestamente traan su causa
en la situacin de crisis global, la Adenda de 16 de febrero de 2009 haba
previsto una evaluacin conjunta por las partes de la situacin antes del 15
de diciembre de 2009. Pues bien, el 5 de noviembre de 2009, MSC remite la
siguiente comunicacin a Noatum (Documento nm. 15), solicitando un
nuevo retraso o aplazamiento de la cesin de Muelle de Costa para su
explotacin por MSC:
Estimados Victor, Estimado Alfredo,
Hacemos referencia al acuerdo entre Mediterranean Shipping
Company y Martima Valenciana, S.A. para la cesin de uso temporal
del Muelle Costa.
7 315.000 supone el 35% de los 900.000 movimientos pactados. 268.397,15 movimientos
para el ao 2008 (pues los movimientos para 2008 eran 766.849; vid. prrafo 2 de la
clusula 4 del Contrato).

Dado las condiciones del mercado actual y para garantizar los

nmeros de movimientos anuales de contenedores en los otros
terminales, os rogamos retardar, de un ao o dos, la explotacin del
Muelle de Costa. En cuanto notemos la recuperacin del trfico,
podremos acordar la fecha de entrega del dicho muelle. Esperando
una respuesta favorable, les saludamos cordialmente.
Capt. Nicola Mastro
Head of operations.
66. Noatum respondi a esa solicitud aceptando retrasar por otro ao ms la
cesin del uso del muelle de Costa sujetando, de nuevo, esta posposicin a
una evaluacin antes del 15 de diciembre de 2010. As se lo confirm en la
carta escrita con fecha 30 de noviembre de 2009 remitida por Dragados
(grupo al que perteneca entonces Noatum, a la sazn, Marvalsa) y que
acompaamos como Documento nm. 16. Esta concesin de mi
representada tena su sustento en razones intrnsecamente comerciales y
fue realizada con la confianza de que esta decisin sea positiva para
nuestras relaciones futuras una vez se haya vuelto a la normalidad en el
trfico internacional de contenedores 8.
67. Por consiguiente, en estas comunicaciones las partes pactaron
nicamente retrasar un ao la cesin del uso del muelle de Costa y se
mantuvieron en vigor el resto de compromisos acordados en el Contrato
(segn fue novado por la Adenda de 16 de febrero de 2009). En resumen:
900.000 movimientos anuales con una proporcin entre locales y trasbordos
equivalente a la de la terminal de MSC.
68. Ntese que, de no haber sido por los retrasos acordados a instancias de
MSC, de conformidad con lo pactado en el Contrato, la cesin del muelle de
Costa debera haber tenido lugar en el ao 2010, unos meses despus, por
lo tanto, a la carta de 30 de noviembre de 2009.

3.3.3 Los correos electrnicos de 27 de noviembre y de 6 de

diciembre de 2011
69. A resultas de una reunin mantenida el 23 de noviembre de 2011 en las
oficinas de MSC en Ginebra, Noatum recoge por escrito, en un correo
electrnico de 27 de noviembre de 2011, el fruto de la reunin. Como
veremos, parte de lo que aqu se recopila compondr despus el cuerpo de
la adenda firmada en marzo de 2012. Se acompaa como Documento nm.
17 la cadena de correos electrnicos.
70. Por un lado, se acuerda retrasar por dos aos (a contar desde el 1 de
diciembre de 2010, por lo tanto, hasta diciembre de 2012) el desarrollo del
proyecto del muelle de Costa y se prev, especficamente, que durante este
tiempo (se entiende, de suspenso) las partes analizaran el mtodo ms
efectivo para desarrollar y utilizar muelle de Costa9.
71. Por otro lado, a travs de estos e-mails MSC refleja por escrito el
incremento a un milln como volumen de movimientos mnimos
8 Vid. ltimo prrafo de la carta de 30 de noviembre de 2009 (Documento nm. 16).

comprometidos, asegurando10 una proporcin justa y equitativa de

movimientos locales y trasbordos y de contenedores llenos y vacos entre
los derivados al muelle Prncipe Felipe y aquellos movidos en la propia
terminal de MSC. Tanto el incremento de movimientos como la nueva
referencia a mantener una proporcin justa y equitativa no slo entre
locales y transbordos sino que tambin entre transporte de contenedores
llenos y vacos seran trasladadas a la Adenda de marzo de 2012.
72. Adems, acordaron descuentos en las tarifas por trasbordos y en las
tasas aplicables a contenedores frigorficos (reefer container). MSC no
haba alcanzado en ningn ejercicio los volmenes mnimos comprometidos.
As, el sentido de estos descuentos no fue otro que incentivar a MSC para
que, de una vez por todas, lograse alcanzar en la terminal de Noatum los
movimientos mnimos anuales pactados. El negocio de Noatum dependa en
gran medida de MSC de tal forma que sta, por razones puramente
pragmticas, accedi a rebajar las tarifas y de esa manera incentivar a
MSC para alcanzar el volumen mnimo de movimientos anuales
comprometidos por la naviera.

3.3.4 Adenda de marzo de 2012

73. Con posterioridad a los correos de 27 de noviembre y 6 de diciembre de
2011 que acabamos de referir, las partes cierran en una Adenda al Contrato
en marzo de 2012, pactando los siguiente cambios al Contrato para el
periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2012 y el 29 de febrero de
2013 (Documento nm. 18):
(i) El volumen mnimo comprometido para dicho periodo sera 1.000.000 de
movimientos de carga y descarga; y,
(ii) de los anteriores movimientos se mantendra un porcentaje de locales y
trasbordos y de contenedores llenos y vacos que guarde una proporcin
justa y equitativa entre la terminal de MSC y la de Noatum.
74. La razn por la que MSC y Noatum pactaron aumentar a 1.000.000 los
movimientos anuales fue con la intencin de tratar de compensar la cada
de movimientos respecto de los pactados durante el ejercicio de 2011. As
se recoge en el correo electrnico de 13 de enero de 2012 (de D. Douglas
Schultz, de Noatum) que, a pesar del incumplimiento contractual de 2011,
contesta a D. Diego Aponte en los siguientes afables trminos: your
commitment for 1M moves in 2012 is appreciated and will make up the
shortfall of 2011 (Documento nm. 17).

9 6. MSC and Noatum agree to defer the development of Muelle de Costa for a further two
years from 1 December 2010, with the blessing of Valencia Port Authority. In this time the
parties will review the most effective method to develop and utilize Muelle de Costa. Agree.
(Documento nm. 17).

10 3. MSC will secure a fair and equitable distribution of local and transshipment, full and
empty moves between MSCs own terminal in Valencia and Noatum Valencia. Agree.
(Documento nm. 17).

75. Con base en la poltica de incentivos seguida por Noatum, se acord un

descuento de 7,50 aplicable a los movimientos por trasbordo durante el
periodo al que se refiere la adenda. Este descuento sera reembolsable al
final de cada cuatrimestre atendiendo al grado de cumplimiento. En efecto,
los descuentos no se descontaban de cada tarifa sino que se reembolsaban
con posterioridad a MSC. As, la Adenda de marzo de 2012 tambin recogi
un pago cuantioso de Noatum a MSC como reembolso de los descuentos
aplicados a movimientos efectuados en 2011. En otras palabras, hasta la
fecha la nica que honraba sus compromisos era Noatum.

3.3.5 Adenda de marzo de 2013

76. En la Adenda de marzo de 2013 las partes pactaron para el periodo
comprendido entre el da 1 de marzo de 2013 y el 31 de diciembre de 2013
(Documento nm. 19), los siguientes cambios al Contrato:
(i) no habra una obligacin de resultado de garantizar un volumen mnimo
sino una obligacin de medios de MSC de hacer sus mejores esfuerzos (its
best endevours) para recuperar o restablecer los movimientos a volmenes
similares a los comprometidos en los ejercicios anteriores; asimismo,
(ii) en los movimientos se mantendra un porcentaje de locales y trasbordos
y de contenedores llenos y vacos que guarde una proporcin justa y
equitativa entre la terminal de MSC y el muelle Prncipe Felipe.
77. Se establece, por consiguiente, una obligacin de medios de MSC de
alcanzar volmenes similares a los comprometidos (que no a los
experimentados) por trficos de MSC en ejercicios anteriores en la terminal
de Noatum. Los aos inmediatamente anteriores los volmenes haban sido
un milln de movimientos en el ao 2012 y 900.000 operaciones en los
restantes de vida contractual. Por eso, se tomar como referencia del
objetivo a haber sido cumplido por MSC los 900.000 movimientos.
78. Dado que la poltica de incentivo mediante descuentos no recoga con
MSC los frutos esperados pues MSC no lleg en 2012 al milln de
movimientos mnimos, en esta Adenda de marzo de 2013 se sujet el
importe del descuento por movimiento transbordo reembolsable atendiendo
al mayor o menor nmero de movimientos alcanzados tanto durante cada
trimestre de 2013 (vid. punto 2 de la Adenda de marzo de 2013), como
atendiendo al global movido en todo el ejercicio 2013 (vid. punto 4 de la
Adenda de marzo de 2013).
79. As, Noatum y MSC pactaron descuentos por objetivos diferentes
descuentos en funcin de los distintos volmenes operados. Igualmente, la
Adenda de marzo de 2013 sirvi a modo de finiquito para pactar una
cantidad total correspondiente a los descuentos por transbordo a abonar por
Noatum a MSC por los descuentos correspondientes al ao 2012 conforme a
lo pactado en la Adenda de marzo de 2012, refiriendo la cantidad ya pagada
por Noatum a MSC durante el ao 2012 as como la liquidacin del
remanente a la firma de esta nueva adenda.

3.3.6 Sntesis de las modificaciones

80. Las modificaciones contractuales pueden verse resumidas en el

siguiente grfico:
Movimientos
Ao /
mnimos
obligaci comprometi
n11
dos
2008
900,00012

Proporcin
entre local y
transbordos
35 % y 65 %

2009

similar a la
900,000 terminal de MSC

2010

similar a la
900,000 terminal de MSC

similar a la
900,000 terminal de MSC
justa y
2012
1,000,000 equitativa
mejores
justa y
2013 esfuerzos
equitativa
2011

Proporcin
locales lleno Muelle de
y vaco
Costa
N/A
S
Suspensin
y
N/A
posposicin
Suspensin
y
N/A
posposicin
Suspensin
y
N/A
posposicin
justa y
equitativa
N/A14
justa y
equitativa
N/A

Documento
contractual
Contrato
Adenda 16 febrero
2009
Cartas de 5 y de
30de noviembre de
2009
dem13 13
Adenda de marzo
201215
Adenda de marzo
201316

4. LA ABSOLUTA DEPENDENCIA DEL PUERTO DE

VALENCIA DE LOS TRFICOS DE CONTENEDORES DE
MSC
11 Dado que no se trata de aos naturales, vid. la distribucin de periodos realizada en el
epgrafe 6.1 de este escrito.

12 Clusula 4 del Contrato: la referida cifra de volumen mnimo de movimientos de carga y

descarga para el ejercicio 2.008, se calcular prorrateando los mencionados 900.000
movimientos entre los meses y das que resten para finalizar el ejercicio 2.008, desde la
fecha de firma del presente documento, por lo tanto, 311 das que equivalen a 766.849
movimientos.

13 dem significa con base en el Contrato segn fue modificado en la Adenda 16 de febrero
de 2009 y las cartas de 5 y de 30 de noviembre de 2009 que, en lo referente a los volmenes
se remiten a lo pactado en la Adenda de 16 de febrero de 2009. En este punto en lo
concerniente en el muelle de Costa debe tenerse en cuenta lo acordado por las partes en el
correo electrnico de 6 de diciembre de 2011.

14 El 11 de marzo de 2012 Noatum confirma que se ha tomado buena nota de la posicin

de MSC respecto de su negativa a tomar entrega de la cesin de uso del muelle de Costa, as
expresada en el correo electrnico de MSC de 3 de marzo de 2012, informando de la
intencin de Noatun de desarrollar Muelle de Costa en el momento apropiado en el futuro.

15 No para todo el ao 2012, sino para el periodo comprendido entre marzo de 2012 y
marzo de 2013.

16 No para todo el ao 2013 sino para el periodo comprendido entre marzo de 2012 y 31 de
diciembre de 2013.

81. El puerto de Valencia, tradicionalmente un puerto de entrada y salida de

mercancas (trficos de importacin y exportacin) ha pasado a ser los
ltimos aos un hub (del ingls, harbour) mixto, donde los trficos de
transbordo o trnsito han adquirido un papel preponderante. Tal
circunstancia se debe especialmente a la apuesta que MSC, como principal
naviera cliente del puerto de Valencia, hizo en tal sentido. Tal como ya se
recoga en el informe monogrfico Puertos de Espaa. 2011, editada en
marzo de 2012 por la publicacin especializada Transporte XXI (pginas 1617), Documento nm. 20:
En situacin contraria se encuentra la emergente evolucin del
puerto de Valencia, que ha variado su dinmica import-export hasta
convertirse en un hub mixto, donde el transbordo ocupa ya el 51 por
ciento del negocio del trfico de contenedores de los muelles
valencianos. Durante 2010, el transbordo de contenedores creci un
18 por ciento, logrando un movimiento de 2.155.551 TEUs. El puerto
valenciano, gracias a la apuesta de la naviera suiza MSC, el principal
cliente de la instalacin, ha mejorado en casi 600.000 TEUs sus
trficos de transbordo en slo dos aos (el subrayado es nuestro).
82. Estamos hablando, por consiguiente, de negocios voltiles, sometidos a
la incertidumbre de la decisin de las navieras que los impulsan, pues su
desarrollo no depende tanto de la ubicacin geogrfica del puerto en
cuestin, como as ocurre por el contrario en los trficos de entrada y salida
de mercancas (trficos de importacin y exportacin). Por otro lado, se
debe destacar, en el caso particular del puerto de Valencia, la dependencia
que tiene de los trficos de transbordo que esta naviera decida operar en
dicho puerto, ya sea en su propia terminal, ya en la de Noatum, atendiendo
a las obligaciones asumidas bajo el Contrato.
83. Para entender mejor el papel que juega la naviera MSC en el puerto de
Valencia y su corte y talante, slo basta con leer la intervencin de su
Director Gerente, D. Sven Valentn, en la sesin de la Comisin de Fomento
del Congreso de los Diputados celebrada el 2 de diciembre de 2009 (Cortes
Generales, Diario de Sesiones, del Congreso de los Diputados, Ao 2009,
Nm. 432, pgina 28)17:
Represento a MSC Terminal, que es segunda terminal en el puerto
de Valencia. Al mismo tiempo estamos dedicados, como indica el
nombre, a atender a los barcos de la segunda naviera del mundo en
transporte de containers, MSC Mediterranean Shipping Company.
MSC decidi hace cinco aos establecer su propia terminal en el
puerto de Valencia con la intencin de mantener un mejor control
sobre los costes de las escalas de los barcos y de las operativas
portuarias, porque MSC hoy en da es el primer cliente en el puerto de
Valencia y est repartiendo el trabajo de sus barcos entre dos
terminales: una, MSC Terminal, dedicada a MSC, y la otra terminal
martimo (sic) Valenciana.
()
Para el futuro, en el puerto de Valencia, por ejemplo y en los puertos
espaoles en general, tenemos que tener muchsimo cuidado. En el
17 Documento nm. 4.

caso de Espaa, de esos treinta puertos los cinco principales tienen

dos terminales de las dos navieras ms importantes del mundo. Esas
dos navieras estn muy al tanto, muy bien informadas sobre las
condiciones de trabajo y los costes y tenemos la amenaza de los
puertos norteafricanos y de otros puertos del Mediterrneo, que no
tienen el sistema de la exclusividad. Si queremos mantener el
sistema de exclusividad que en s mismo no es malo-, tenemos que
eliminar todos los problemas de falta de flexibilidad, los sistemas y
las prcticas rgidas. Tenemos que liquidar esos impedimentos porque
si no vamos a perder nuestra competitividad y ser una cuestin de
aos, si no actuamos rpido, que una terminal como por ejemplo MSC
Terminal, que va a manipular 1.200.000 TEU a finales de este ao, se
reduzca a una terminal mediana para manipular solamente trficos
locales, que en el puerto de Valencia sera de unos 600.000 TEU.
Quiero tambin indicar que en el ao 2008 esa terminal ha empleado
unos 86.000 jornales de portuarios cuando en el ao 2007 eran
74.000. Nuestra terminal manipula el 72 por ciento de nuestro trfico
como transbordo o trnsito. Este trfico no tiene races, por lo que lo
pueden hacer en Barcelona, en Las Palmas, en Tnger o en cualquier
puerto donde las condiciones sean ms interesantes para la naviera.
En el caso de Valencia, la naviera MSC no tiene ningn problema, si
no le interesan ms las condiciones de trabajo, para poder sobrevivir
en el mercado global del trfico de contenedores. Si es necesario, la
naviera mantendr nuestra terminal como terminal dedicada al
trfico local de importacin-exportacin, que hoy en da es un
contenedor de exportacin o importacin frente a los tres o cuatro
contenedores de transbordo. Si maana, en el caso de Valencia, MSC
se marcha con el trfico de transbordo a Tnger porque Tnger no es
solamente una amenaza para Algeciras sino tambin para Valencia-,
ser un drama para el puerto de Valencia, porque miles de personas
en el plazo de un ao perdern su puesto de trabajo. En el caso de
Valencia hay 1.240 portuarios y unas 800 personas empleadas en las
terminales. Si ah no actuamos rpidamente ah, pueden surgir
dramas (el subrayado es nuestro).
84. Lo extractado es una dosis de MSC en estado puro. Con este acecho
continuo es con lo que ha tenido que lidiar mi mandante. No hay mejor
intervencin que sta para ilustrar la prepotencia y altivez con la que MSC
acta. E igualmente, el desprecio hacia los acuerdos que celebra con
terceros, pues sin que apenas hubiera transcurrido ao y medio de la
celebracin del Contrato con Noatum ya adverta pblicamente del drama
que poda suponer que, en cualquier momento, se llevase sus trficos de
transbordo a otros puertos, manteniendo nuestra terminal como terminal
dedicada al trfico local de importacin-exportacin, un trfico que como
ya sabemos es cautivo, no as los transbordos.

5. LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES DE MSC

85. El Contrato se celebr el 25 de febrero de 2008. Desde entonces MSC
vino incumpliendo con lo pactado. De hecho, ni las adendas sucesivas y
temporales que fue acordando con Noatum, ni los incentivos con
descuentos, sirvieron para situar a MSC en una posicin de cumplimiento.

86. En este Hecho, se estudiarn de forma sinttica pero ntegra, los dos
incumplimientos que sustentan la indemnizacin por daos y perjuicios que
se tratarn pormenorizadamente en el siguiente Hecho. Como ya sabemos,
las obligaciones incumplidas son: (a) los volmenes mnimos pactados para
los ejercicios de 2008 a 2013, junto con las proporciones mnimas
(movimientos locales y trasbordos, as como operaciones relativas a
contenedores llenos y vacos); y,
(b) la cesin del uso del muelle de Costa.
87. Sin embargo, con carcter previo a examinar ambos incumplimientos es
cardinal dedicar el siguiente epgrafe a la actitud mantenida por MSC y su
indiferencia que no deferencia respecto del Contrato.

5.1 La actitud de MSC respecto del Contrato

88. MSC saba que estaba vinculado por el Contrato, sin embargo, actuaba
como si su fuerza vinculante no le alcanzase por el mero hecho de ser MSC.
La Demandada se enfrentaba a la realidad del Contrato con Noatum con el
siguiente planteamiento: en este negocio MSC es el fuerte y Noatum o bien
atiende sus peticiones o bien se despide de los trficos de MSC en su
terminal. La naviera tena un nico objetivo: presionar, asfixiar y desgastar a
Noatum para que sta, poco a poco, fuese dando pasos hacia su terreno.
Cuando Noatum acceda (bien a descuentos rebates o a no aplicar el IPC
en el ejercicio siguiente CPI), MSC se limitaba a mostrar agradecimiento y
reconfortaba a Noatum con promesas de buenas previsiones de futuro
escritas en papel de celofn.
89. La altivez de MSC respecto del Contrato y, respecto de Noatum es
palmaria. De hecho, se percibe fcilmente en varios correos electrnicos. A
modo de ejemplo se pasa a reproducir alguno de ellos.
90. El 10 de mayo de 2011 MSC contesta a D. Charles Baker (de la
entonces, Marvalsa) de la siguiente manera, ciertamente arrogante:
Dear Charles good day
Many thanks for your message.
Unfortunately after many years of collaboration I can see that you still
didn't understand the way MSC function.
Unfortunately, again, all this conditions that you are imposing will
have only one effect: that it will push MSC away.
As you know MSC past growth capacity and future growth has
been/will be of at least 15% year after year and this will continue in
the years to come.
For that reason I am convinced that we can turn the situation around
and make Valencia a major hub for our Line.
To do that the only thing you need to do, is to give us what we asked
for and then will be our responsibility and moral commitment to full
fill the duties.
Hoping that my message is being as clear as possible, that unless we
get the t/shipment rate and the conditions we want, we will be hitting
a wall and then we will break a long lasting relationship which I feel is
unfortunate.

Looking forward to receive comments from you side, I remain at your

disposal.
P.S.
Regarding Muelle Costa, we could eventually post-pone only for the
time being.
Best regards
Capt Raffaele Porzio
91. Que traducido significa:
Querido Charles, buenos das:
Muchas gracias por tu mensaje.
Desafortunadamente, despus de muchos aos de colaboracin veo
que sigues sin haber comprendido la forma en la que MSC funciona.
Desafortunadamente, de nuevo, todas estas condiciones que estas
imponiendo van a tener un solo efecto: empujarn a MSC a otro lugar.
Como sabes, la capacidad de crecimiento de MSC pasada y el
crecimiento futuro ha estado / estar en, al menos, el 15% ao tras
ao y ste continuar en los aos que vienen.
Por esa razn estoy convencido de que podemos tornar toda la
situacin del revs y hacer de Valencia un gran puerto para nuestra
Lnea.
Para conseguir esto, la nica cosa que necesitas hacer, es darnos lo
que hemos pedido y, despus, ser nuestra responsabilidad y
obligacin moral cumplir con nuestras obligaciones.
Esperando que mi mensaje est siendo lo ms claro posible, que
salvo que obtengamos las tarifas de transbordo y las condiciones que
queremos, estaremos chocando contra una pared y luego,
romperemos una relacin larga y duradera, lo que siento es
desafortunado.
Esperando recibir comentarios de tu parte, permanezco a tu
disposicin.
P.S.
En relacin al Muelle Costa, finalmente podemos posponerlo por el
momento.
Con mis mejores saludos,
Capt Raffaele Porzio
92. D. Charles Baker respondi a este e-mail cortsmente y la contestacin
que obtuvo fue la que transcribimos:
Dear Charles
Seems that my last message was not understood and there is no
willing from your side to build up any future together.
You are asking a volume commitment and if, you remember the past
cooperation we had in your previous job, we will never accept a
volume commitment with an unstable market as today.
You are asking a cargo split commitment which is impossible to follow
and again cannot accept.
The 7.5 euro redaction it is not what we are looking for, because we
need a higher discount and a better service and instead to compare
to the past or to our terminal you should as I said try to build up a
future together.

The rate I asked are the rate proposed by all hub terminals in the Med
area, which are really struggling to find volume and some of them
have even offered lower rates.
We asked to cancel the old contract and you did not even mention
anything regarding, but simply focusing on the rates.
The rates I proposed is a proposal and I am ready to discuss each
item with you.
We have done all the possible and need you do your part as well.
Regarding the cost reduction and to work together in order to reduce
them, we are ready to do so as long as you are ready to write your
future with us.
Let me know urgently (within this week) what you want to do,
because we lost all our patient.
93. Qu traducido significa:
Querido Charles,
Parece que mi mensaje anterior no ha sido entendido y que no hay
intencin por tu parte de construir ningn futuro juntos.
Estas pidiendo un compromiso de volmenes y, si puedes recordar la
antigua colaboracin que tuvimos en tu anterior trabajo, nosotros
nunca aceptaremos un compromiso de volmenes en un mercado
inestable como es el actual.
Estas pidiendo un compromiso en la distribucin de los movimientos
que es imposible de conseguir y, de nuevo, no podemos aceptar.
La reduccin de los 7,5 euros no es lo que estamos buscando porque
necesitamos un descuento mayor y un mejor servicio y, en lugar de
compararse con el pasado o con nuestra terminal deberas, como he
dicho, intentar construir un futuro juntos.
La tarifa que he pedido es la tarifa propuesta por todos los puertos y
terminales del rea del Mediterrneo, los cuales son muy difciles de
encontrar volumen y algunos de ellos incluso han ofrecido ratios
menores.
Hemos pedido la cancelacin del antiguo contrato y t ni siquiera has
mencionado nada al respecto, sino que simplemente te has centrado
en las tarifas.
Las tarifas que he propuesto son una propuesta y estoy dispuesto a
discutir cada uno contigo.
Hemos hecho todo lo posible y t tienes que hacer tu parte tambin.
En relacin con la reduccin de los costes y en trabajar juntos para
reducirlos, estamos dispuestos a hacerlo hasta el punto que t ests
dispuesto a escribir el futuro con nosotros.
Hazme saber urgentemente (dentro de esta semana) lo que quieres
hacer porque hemos perdido toda nuestra paciencia.
94. Se acompaa esta cadena de correos como Documento nm. 21. Para
mayor claridad, si cabe, de lo expresado por MSC, resulta til encarnar
alguna de las expresiones recogidas en este e-mail. A saber: (a) cuando
MSC afirma que there is no willing from your side to build up any future
significa que Noatum no est dispuesta a dejar sin efecto el Contrato
celebrado escasos tres aos para redactar uno nuevo en trminos que
satisfagan a MSC; o,

(b) o cuando denuncia que and instead to compare to the past or to our
terminal you should as I said try to build up a future together en realidad
implica que no sucede nada porque MSC, en situacin de incumplimiento,
desve los trficos a su terminal ni tampoco porque MSC no haya cumplido
con sus obligaciones estos tres ltimos ejercicios.
95. En la mentalidad de la Demandada, Noatum deba acceder a los
descuentos solicitados (entre otros, la no aplicacin del IPC pactado en el
prrafo 3 de la clusula 4 del Contrato) simplemente porque, en el
Mediterrneo, existen multitud de puertos que estaran encantados de
asistir a esta naviera con unos costes mucho ms atractivos que los del
puerto de Valencia. Sin embargo, lo que olvida MSC es que celebr un
Contrato por el que se oblig voluntariamente a operar en la terminal de
Noatum determinados volmenes a cambio de tener disponible con carcter
preferente, como lo tiene y lo tena, una lnea de atraque de 800 metros y
ocho gras.
96. En otras palabras, como el Contrato ahora y por una autntica falta de
previsin de MSC no le interesa, MSC opta por ignorarlo. El planteamiento
de la naviera, que pasa por continuas adendas al Contrato y repetidos
descuentos en tarifas, supone, en gran medida, trasladar a Noatum el riesgo
de su negocio. En efecto, si las previsiones acompaan, MSC cumple con el
Contrato, de lo contrario, exige tarifas ajustadas con base en la supuesta
economa de mercado y bajo la amenaza de retirar sus trficos. Se debe
insistir: nada opondramos a este planteamiento si no hubiese celebrado con
Noatum ningn contrato que vinculase a MSC.
97. Pues bien, las desmesuradas demandas de MSC se ponen de relieve
cuando se constata que solicitaba descuentos a Noatum incluso cuando la
terminal de MSC experimentaba incrementos en sus operaciones y, a la par,
sus movimientos en la terminal de Muelle Prncipe Felipe no alcanzaban los
movimientos mnimos pactados o, stos eran incluso menores que los
recogidos en los ejercicios anteriores. Al respecto:
Dear Diego
Many thanks for your positive response which closes out most items
leaving 2011 transhipment and 2012 reefer outstanding.
Furthur [sic] concessions from Noatum Container Terminal Valencia on
2011 are very difficult because of the MSC volume taken from
Noatum. We will fall short in 2011 by about 35,000 local and 85,000
transhipment containers compared to the MSC commitment of
900,000 moves per annum.
Despite the lower volumes, Noatum has continued to provide services
to MSC with great flexibility and has continued to reserve for MSC the
800 m berth priority and 8 crane priority as per our commitment.
Noatum has also continued to provide the empty storage and reefer
rate concessions and has not applied cpi tariff increases.
The reduced volume at Noatum has of course in general been
handled by MSC terminal Valencia.
Diego, it is not reasonable to insist Noatum Terminal provides a
rebate to MSC for 2011 whilst MSC Terminal Valencia has increased
earnings as a result of the Noatum Terminal volume shortfall.
However, in order to put these discussions behind us and to respond
positively to you, appreciating the additional volume in 2012 and

future growth with MSC, and understanding that you will have many
other greater priorities at this time we improve our last and make
final offer as follows:
A. Transhipment tariff rebate for 2011 of 5.00 per transhipment
container for the fourth quarter 2011, transhipment tariff 2011 cpi
increase to apply from 1 May 2012.
B. Transhipment reefer tariff 2009 and 2010 cpi increases deferred to
1 July 2012 allowing time for market conditions to recover. However
electricity, concession and labour costs go up each year and at some
point we have to retain a margin on services.
I do hope these additional concessions will now allow us close
arrangements for 2011 and 2012 and appreciate your return
confirmation accordingly.
We are looking forward to building on our relationship and
partnership with MSC in 2012, I agree with your view that there are
many common interests and opportunities ahead and I am keen to
progress.
98. Que traducido significa:
Querido Diego,
Muchas gracias por tu positiva respuesta que cierra la mayora de las
cuestiones, dejando pendiente los transbordos de 2011 y los
frigorficos de 2012.
Ms all, las concesiones de la Terminal de Contenedores de Noatum
Valencia en 2011 es muy difcil por el volumen de MSC que ha sido
cogido por Noatum. Nos quedaremos cortos en 2011 por alrededor de
35.000 contenedores locales y 85.000 transbordos comparado con el
compromiso de Noatum de 900.000 movimientos anuales.
A pesar de los menores volmenes, Noatum ha continuado prestando
servicios a MSC con una gran flexibilidad y ha continuado reservando
para prioridad de MSC la lnea de atraque de 800m y 8 gras
prioritariamente, como era nuestro compromiso. Noatum tambin ha
continuado prestando el ratio concedido de contenedores vacos y
frigorficos y no ha aplicado la revisin de precios conforme al IPC.
El volumen reducido de Noatum ha sido, en general, dirigido por la
terminal de MSC Valencia.
Diego, no es razonable insistir en que la Terminal de Noatum otorgue
descuentos a MSC para 2011 mientras la Terminal de MSC Valencia ha
incrementado sus ganancias, como resultado del dficit de la Terminal
de Noatum.
Sin embargo, para dejar atrs las discusiones y responderte
positivamente, apreciando el volumen adicional de 2012 y el
crecimiento futuro con MSC, y entendiendo que tendrs muchas otras
mejores prioridades en este momento, mejoramos nuestra anterior
propuesta y hacemos una oferta final, como sigue:
A. Descuentos en las tarifas de los transbordos para 2011 de 5 por
transbordo de contenedores para el ltimo cuarto de 2011,
incremento en la tarifa de los transbordos de 2011 conforme al IPC
desde el 1 de mayo de 2012.
B. Los incrementos de las tarifas de los trasbordos de refrigeradores
de 2009 y 2010 conforme al IPC, diferidas hasta el 1 de julio de 2012,
dando tiempo a que las condiciones del mercado se recuperen. Sin

embargo, las concesiones de electricidad y los costes laborales se

incrementan cada ao y, en algn momento tenemos que retener un
margen en los servicios.
Espero que estas concesiones adicionales nos permitan ahora cerrar un
acuerdo para 2011 y 2012 y apreciamos tu consecuente confirmacin en
respuesta.
Esperamos construir nuestra relacin y asociacin con MSC en 2012. Estoy
de acuerdo con tu visin de que hay muchos intereses comunes y
oportunidades por delante y soy proclive al progreso.
99. O lo que es lo mismo: en la terminal de MSC en el puerto de Valencia
aumentaban los beneficios a costa de Noatum. MSC respondi al anterior email reproducido de Noatum y, en su estilo -dejmoslo en prepotentehabitual, aprovech para sentar quin de las dos partes tiene necesidad del
Contrato y quin no (Documento nm. 17). Vemoslo.
Dear Doug,
Many thanks for your below message which unfortunately disappoint
me a bit.
Unfortunately Doug, you do not know MSC well enough to understand
the chance you have to still be able to preserve this relationship, and
I have the feeling that you are exaggerating in trying to negotiate in a
very stiff and rigid way, this will not buy you much respect with our
family. I hate this salami tactics!
I do not like to be pressurized in this way, I have made huge
concessions to try to give you what you wanted and now you are still
trying to grasp the last dollars, I think it's the wrong
strategy/approach with a company like ours! If you have to make a
gesture then do it or don't do it!
I reiterate my fair proposal on the Transshipment and on the reefer, I
will leave it to my team to reply as I am not involved in these details.
Looking forward to your final position.
Bset [sic] regards
Diego
100. Que traducido significa:
Querido Doug:
Muchas gracias por tu mensaje de abajo el cual desafortunadamente
me ha decepcionado un poco.
Desgraciadamente Doug, no conoces MSC lo suficientemente bien
para entender la oportunidad que sigues teniendo para preservar
esta relacin, y tengo la sensacin de que estas exagerando
intentando negociar de una forma rgida e inflexible, esto no va a
comprarte el respeto de nuestra familia. Odio esta tctica del Salami!
No deseo presionar de esta manera, he hecho grandes concesiones
para intentar darte lo que queras y todava ahora intentas regatear
hasta el ltimo dlar, pienso que es la estrategia / aproximacin
inadecuada con una compaa como la nuestra! Si tienes que hacer
un gesto, entonces hazlo o no lo hagas!

Reitero mi justa propuesta en relacin con los transbordos y, en

relacin con los refrigeradores, dejar a mi equipo que responda
puesto que no estoy enterado de estos detalles.
Quedo a la espera de tu posicin final.
Saludos cordiales,
Diego
101. El colofn de estas comunicaciones lo encontramos en la
determinacin con la que D. Diego Aponte intent zanjar la obligacin
relativa a la cesin de muelle de Costa. En un momento de la relacin, MSC
comunic a Noatum el 3 de marzo de 2012 que: ahora puedo confirmar
que no tenemos intencin alguna de desarrollar este muelle [se refiere al
Muelle de Costa] ya que ste es inapropiado para nuestras operaciones
actuales y las del futuro18.
102. MSC llevaba tiempo dejando caer, de rondn, que MSC haba acordado
con Dragados SPL (accionista de la antigua Marvalsa) resolver la obligacin
relativa al muelle de Costa; sin embargo, MSC nunca demostr que tal
acuerdo existiera. Al contrario, el propio Diego Aponte haba pactado con
Naotum slo 3 meses antes (e-mail de 6 de diciembre de 2011 de D. Diego
Aponte a D. Douglas Schultz, Documento nm. 17) retrasar el desarrollo de
Muelle de Costa durante otros dos aos adicionales a contar a partir del 1
de diciembre de 2010 con la bendicin de la Autoridad Portuaria de
Valencia. Pues bien, obviando su previo acuerdo de retrasar nuevamente el
desarrollo de Muelle de Costa durante otros 2 aos, D. Diego Aponte,
vicepresidente de MSC, traslad la decisin unilateral de MSC de
desvincularse de la obligacin de desarrollar Muelle de Costa.

5.2 Los volmenes mnimos comprometidos: muelle Prncipe

Felipe
103. En este apartado se analizar el incumplimiento contractual de MSC de
su obligacin de garantizar una serie de (i) movimientos mnimos de
operaciones de carga y descarga, junto con la obligacin de mantener y
asegurar (ii) una proporcin mnima de movimientos locales y trasbordos,
as como (iii) de contenedores llenos y vacos.
104. La obligacin a la que nos referimos en este epgrafe ya ha sido
descrita y enmarcada en el Hecho Tercero relativo al contrato y a sus
modificaciones y, por consiguiente, nos remitimos ntegramente al
contenido de los epgrafes 3.2 y 3.3.

5.2.1 Los volmenes desde el ao 2008 hasta el ao 2013

105. Entendemos que la manera ms sencilla de reflejar el incumplimiento
de MSC es recogerlo grficamente en el siguiente cuadro. As, se recogen
por aos los movimientos acordados y los efectivamente operados por
Noatum en el muelle Prncipe Felipe.
Aos
Movimie

2008
764.75

2009
900.000

18 Vid. Documento nm. 44.

2010
900.000

201119
900.000

201220
1.000.00

2013
mejores

ntos
pactados
Movimie
ntos
operados
por MSC
en
la
terminal
de
Noatum

421
750.073

0
809.399

876.23
7

791.31
7

703.02
5

22

esfuerzo
s
590.05
23
5

106. Ntese que las adendas que se fueron suscribieron no eran por aos
naturales sino por perodos determinados dentro de un ejercicio comercial.
Sin embargo, para simplificar el cuadro se establece por aos aunque las
cifras traten de los volmenes pactados en cada momento y para cada
periodo.
107. El incumplimiento de MSC es palmario y no slo porque lo ampare un
dato objetivo como son las cifras sino que la propia actitud y conducta de
MSC denotaba que el Contrato era, a sus ojos, papel mojado (vid. epgrafe
4.1 de este escrito).
108. A continuacin se pasar a demostrar dos cuestiones (1) que Noatum
puso de manifiesto en multitud de ocasiones el incumplimiento de la
Demandada y (2) que MSC ha ido cambiando de excusa para justificar su
incumplimiento a lo largo de estos cinco aos. En efecto, llegados a este
punto resulta fundamental revelar cul ha sido la evolucin de MSC para
justificar sus incumplimientos.
109. Inicialmente, MSC atribuy su incumplimiento a una situacin
coyuntural de crisis donde, a nivel global y en general, se haba apreciado
un descenso de los trficos martimos. Esto no resulta creble por cuanto
que: (a) no cabe que pocos meses despus de la suscripcin del Contrato

19 No se reclama indemnizacin relativa al ejercicio 2011 ya que las partes acordaron que la
falta de volmenes del ejercicio 2011 sera compensado con el incremento de movimientos
para el ao 2012.

20 El milln de volmenes era una obligacin contractual asumida por MSC no para el ao
natural de 2012 sino para el periodo comprendido entre 1 de marzo de 2012 al 28 de febrero
de 2013. Vid. Tabla 4.3 del Informe pericial aportado como Documento nm. 49.

21 Ntese que la obligacin de 900.000 movimientos pactada en el Contrato (clusula 4)

est prorrateada por 311 das que restaban para terminar el ao 2008 a fecha de celebracin
del Contrato.

22 Datos relativos al ao natural 2012.

23 Datos relativos al ao natural 2013.

uno se escude en una crisis global que ya era conocida en el momento de la

celebracin del Contrato;
(b) aun menos en una crisis de los trficos martimos cuando MSC es la
segunda naviera ms importante del mundo en el trfico de contenedores y,
por consiguiente, recae dentro de su negocio conocer el mercado para
determinar la capacidad que necesita a corto y largo plazo; y,
(c) cuando esa crisis no debi ser uniforme, pues se ha experimentado un
decrecimiento paulatino en los movimientos de MSC en la terminal de
Prncipe Felipe y, a la vez, un incremento en la terminal de Valencia de MSC.
110. Ms adelante, cuando la crisis global devino estril para sus intereses
ante la realidad del crecimiento de los trficos, en general, y en particular
en la terminal de MSC, la Demandada opt por cambiar de estrategia e
imputar sus incumplimientos a una baja productividad de la terminal del
muelle Prncipe Felipe o al alto coste laboral de las terminales espaolas.
Pero vayamos por partes.
111. Con anterioridad a la celebracin de la Adenda de 16 de febrero de
2009, MSC ya estaba incumpliendo su obligacin de alcanzar 900.000
movimientos en la terminal de Noatum (clusula 4 del Contrato, Documento
nm. 5). El 14 de mayo de 2008, Noatum le traslad a MSC su preocupacin
por la falta de reaccin que, hasta la fecha, MSC ha tenido para cumplir con
los acuerdos de trfico y de su mix (esto es, distribucin entre movimientos
locales y trasbordos). Se acompaa la citada carta como Documento nm.
22.
112. Un mes despus, Noatum reiter a MSC su preocupacin sobre los
volmenes de trfico y le confi que necesitaban experimentar una mejora
y un cumplimiento de los compromisos, toda vez que Noatum, por el
contrario, ya haba empezado a invertir en la construccin del muelle de
Costa (Documento nm. 23)24.
In the next months MSC will have to increase in a very high
percentage its actual total volumes (something like 24% more vs.
May) in order to be able to reach the 825.000 lifts at year end
corresponding to 11 months of activity in 2008.
Even more concerning is the split Locals vs. Transshipments, where
MSC would have to increase the volume of local units by 64% vs. the
May volume but on a constant basis for the upcoming seven months.
We see such increases for the rest of the year as very doubtful and
we would really appreciate an update from your side on how you see
the forecast for the remainder of the year and beyond in the
subsequent years.
We need to gain some comfort because, as you know, we are
starting to carry out investments in Muelle de Costa
according to our contractual commitments and, therefore, it
24 Ver e-mail de 9 de junio de 2008 en la cadena de correos electrnicos aportada como
Documento nm. 23.

is imperative that we, at the same time, maintain our overall

financial equilibrium in Marvalsa. [la negrita es nuestra]
113. Qu traducido significa:
En los prximos meses MSC va a tener que aumentar en un alto
porcentaje su volumen total actual (en cuanta similar al 24% ms
respecto a mayo) para ser capaz de alcanzar los 825.000
movimientos para final de ao correspondiente a 11 meses de
actividad en 2008.
Incluso ms preocupante es la distrivucin entre Locales vs.
Transbordos, donde MSC tendr que aumentar su volumen de
unidades locales en un 64% respecto al volumen de mayo pero de
forma constante para los prximos siete meses.
Vemos esos incrementos para el resto del ao como muy dudosos y
verdaderamente agradeceramos una actualizacin por vuestra parte
sobre cmo veis las previsiones para lo que resta de ao y, ms all,
en los aos siguientes.
Necesitamos obtener algo de confort porque, como sabes,
estamos empezando a llevar a cabo inversiones en el Muelle
de Costa de acuerdo con nuestros compromisos contractuales
y, por ello, es imperativo que nosotros, al mismo tiempo,
mantengamos nuestro equilibrio financiero global en
Marvalsa. [la negrita es nuestra]
114. En lnea con lo adelantado, MSC imput los bajos trficos en la terminal
de Noatum a una situacin coyuntural, de crisis econmica y de descenso
de los trficos martimos a nivel global. Sin embargo, infundi optimismo a
Noatum con base en nuevos proyectos que respaldaban, segn deca,
previsiones de recuperacin25:
The beginning of the year has been slow with some of the traffic. If
there is a drop, that is because volumes have decreased.
We are very positive for the future months and for the years to come
and to prove that several steps like the new Canada service have
been implemented.
115. Que traducido, significa:
El comienzo de ao ha sido bajo con parte del trfico. Si hay una
cada, es porque los volmenes han decrecido.
Somos muy positivos respecto a los meses futuros y los aos
venideros y para probar que varios pasos han sido implementados,
como el nuevo servicio de Canad.
116. De ah que, ms adelante, y con tal seuelo, Noatum accediese a
celebrar la Adenda de 16 de febrero de 2009 con el fin de flexibilizar los
compromisos adquiridos en el documento de acuerdos entre MSC y
25 Vase e-mail de respuesta de MSC de fecha 9 de junio de 2008 (Documento nm. 23).

MARVALSA, respecto a las condiciones de explotacin del Muelle de Costa y

trfico mnimos garantizados en el Muelle Prncipe Felipe adaptndolas a las
condiciones de mercado actual. Con base, tambin, en las condiciones de
mercado actual MSC solicitara despus aplazar la obligacin relativa al
muelle de Costa y a la que despus nos referiremos (vid. carta de 5 de
noviembre de 2009, Documento nm. 15).
117. De igual forma, Noatum accediendo a aplicar determinados descuentos
(condicionados, siempre, a que MSC alcanzase los volmenes pactados)
volvi a poner de manifiesto el incumplimiento relativo a los volmenes
mnimos, en un correo electrnico de 28 de enero de 2010 (Documento
nm. 24):
Nicola, you know almost as well as we do what the cost situation is
in Valencia vs. the income scenario and hope you realize that we start
cutting into the bone, which does not necessarily secures the future.
Therefore, we do look forward for MSC to comply with the mix and
volumes (such have been always part of our agreement anyhow in
the last years but never achieved, with drastic cuts in the local cargo,
heavily damaging Marvalsa).
118. En efecto, MSC ya empezaba a poner sobre la mesa que las tarifas de
Noatum las consideraba elevadas en comparacin con otros puertos del
Mediterrneo y, por ello, solicitaba que no se aplicase descuentos ni el IPC
pactado en el Contrato. Sin embargo, debe saberse, desde ya, que el
componente ms elevado de las tarifas lo compone el coste laboral de los
estibadores y, ese coste, es igual para la terminal de Noatum que para la
terminal de MSC, ambas en Valencia.
119. En este sentido, el 27 de noviembre de 2011 (correo que compone la
cadena aportada como Documento nm. 17) D. Douglas Schultz escribe a D.
Diego Aponte lo que se transcribe parcialmente:
You asked us for a gesture on the 2011 transhipment rates which we
have seriously considered. As you know we have not applied 2010 CPI
increases to 2011 local and transhipment rates to date and MSC will
fall well short of the 900,000 moves in 2011 as well as fall short of an
even split of local cargo versus transshipment cargo composition.
120. De igual forma, el 4 de junio de 2012, D. Kim Gadegaard, aunque con
paos calientes, advierte a MSC de que, a menos que aumenten los trficos,
difcilmente alcanzaran el milln de movimientos pactados para el ao 2012
(Documento nm. 24):
Think this is probably under expectations, since a straight line
projection would mean about 680,000 moves over a 12 month period
against the commitment of 1,0 mill moves. We are aware that there
are seasonality in the movements, and the coming 4-5 months
hopefully will show a different picture.
121. As como el correo electrnico, tambin de D. Kim Gadegaard de fecha
9 de agosto de 2012 (Documento nm. 26). O el correo electrnico de D.
Chris Gray de 5 de noviembre de 2013 cuando seala (Documento nm.
27):

the volumen which MSC has moved through Noatum Terminal

Valencia has gradually reduced to the extent that if we annualise the
volumen of the past three months, 110.350, it equates to 441.400 pa,
almost 460.000 moves short of your contractual number.
122. No es hasta al ao 2012 cuando MSC comienza a poner excusas a su
incumplimiento con comentarios sobre el servicio de Noatum (algo de lo
que, en los tres aos anteriores no haba manifestado ninguna queja).
Resulta significativo que en el ao 2012 MSC se comprometiera a
compensar la falta de 100.000 movimientos del 2011 incrementando su
obligacin a 1.000.000 de trficos si tan descontentos estaban con el
servicio que Noatum le prestaba a MSC.
123. En efecto, MSC intent escudar su incumplimiento en un supuesto mal
servicio de Noatum durante el ejercicio de 2012. Esta parte no niega que a
lo largo del ao, y en situaciones coyunturales, como ocurre en cualquier
puerto del mundo, pudiese haber determinadas jornadas de congestin con
un servicio menos desahogado. Sin embargo, los sucesos que se puedan dar
puntualmente en una relacin de da a da y connaturales a cualquier
servicio portuario, no pueden justificar el incumplimiento del Contrato por
parte de MSC (como veremos, por ejemplo, desviando trficos).
124. Al respecto cabe reproducir un correo electrnico de D. Kim Gadegaard
de 6 de septiembre de 2012 (Documento nm. 28) donde disiente sobre la
queja relativa al servicio prestado por Noatum en muelle Prncipe Felipe.
125. No debemos olvidar que (1) se pact preferencia no exclusividad sobre
el muelle Prncipe Felipe y (2) que, justamente, para garantizar esa
preferencia, MSC deba avisar al muelle de la arribada a puerto de sus
buques con 48 horas de antelacin. De lo contrario, a su llegada,
evidentemente, podra haber buques descargando y, en caso de congestin,
entonces s deba esperar. Pero es que, lo contrario, implicara tener siempre
libre la mitad del muelle y, consiguientemente, rechazar otros buques, por si
acaso algn buque de MSC desease recalar sin previo aviso en un momento
determinado. Lo anterior es una lectura del Contrato que, desde un punto
de vista empresarial resulta inviable, sobre todo ante la fcil solucin que
ofrece el aviso previo. Pero es que, adems, no se puede perder de vista
que Noatum es una terminal pblica y que, a menos que tenga constancia
de la llegada de un buque de MSC, no puede negar sin razn el servicio a
otros buques. Una vez MSC adverta de la llegada al muelle de sus buques,
entonces s, Noatum programaba su atraque con preferencia respecto de
otros buques as como la disponibilidad de gras.
126. A propsito de las ocho gras del Contrato debemos recalcar lo
siguiente, quizs de sentido comn: evidentemente, si slo atracaba un
buque de MSC no era necesario dejar libres ocho gras porque la carga o
descarga de ese buque no iba a precisar de las ocho gras. En
consecuencia, la disponibilidad de las gras ira en funcin del atraque de
los buques y, por lo tanto, de los metros de muelle utilizados disponiendo
MSC de preferencia sobre 800 metros de atraque y sobre ocho de las gras
de Noatum.

127. En fin, MSC pona el peso en un supuesto mal servicio de Noatum

cuando en realidad lo nico que no le gustaba era el precio de las tarifas de
la terminal valenciana, cuya partida ms elevada, recordemos, corresponde
a los costes laborales de estiba, y que son comunes a cualquier empresa
estibadora.
128. Por ltimo, como es sabido en el ao 2012 se pact un volumen de
trficos de un milln de movimientos para compensar el menor nmero de
movimientos del ejercicio anterior. Pues bien, para el periodo comprendido
entre el 1 de marzo de 2013 y el 31 de diciembre de 2013 MSC se
comprometi como ya sabemos, a desarrollar sus mejores esfuerzos para
restablecer el volumen comprometido en los aos anteriores. Se trata, como
ya sabemos, de una obligacin de medios y no de resultado. Sin embargo,
no podemos afirmar que MSC haya satisfecho esta obligacin.
129. La cada de trficos en 2013 fue dramtica. Las cifras revelan un
descenso significativo de los trficos en la terminal de Noatum; tanto que
hubo jornadas enteras con gras ociosas. La razn para esta situacin ha
sido, sencillamente, que MSC ha desviado trficos durante todo el ejercicio
de 2013 a su propia terminal o a los puertos de Sines (en Portugal) o de
Giogia Tauro (en Italia), como analizaremos de manera detallada en el
siguiente bloque de este escrito.
130. Se podra pensar que la motivacin de esta fuga de trficos descansa
sobre el alto coste de la estiba en Espaa (as trasladado a las tarifas
portuarias que se giran a las navieras); sin embargo, veremos que, en el
caso de Giogia Tauro, existe otro motivo ms tras la decisin de MSC de
destinar all sus trficos del sur del Mediterrneo.
131. As las cosas, la razn del alto coste laboral de la estiba (desplazado a
la tarifa portuaria) no resulta un pretexto vlido toda vez que el mismo
coste laboral lo soporta Noatum en su terminal como MSC en la suya de
Valencia.
132. Se acompaa a continuacin un grfico que muestra la dramtica
cada de los trficos de MSC en la terminal de Noatum y el incremento
significativo en la propia terminal de MSC.

5.2.2 MSC desvi trficos a su propia terminal de Valencia

133. En efecto, durante todo el ao 2012 y 2013, MSC dirigi trficos a su
propia terminal. Esto, desde un punto de vista empresarial, es
perfectamente comprensible pero no cuando se ha suscrito un Contrato con
otra terminal para alcanzar un volumen determinado de movimientos.
134. Entendemos que MSC justificar esta conducta en el supuesto mal
servicio quod non que la terminal de Noatum prestaba a los buques de
MSC, con supuestos retrasos o una supuesta tardanza en las operaciones de
carga y descarga. No podemos compartir la misma opinin.
135. Esta excusa se torna inaceptable ante la imagen de buques de MSC
fondeados en la entrada del puerto a la espera de que se liberase la
terminal de MSC para ser operados en su propia terminal y con el muelle
Prncipe Felipe con gras ociosas y atraque libre para operar. En efecto,

hubo muchas jornadas en las que se vislumbraban colas enteras de buques

de MSC a la espera de acceder a la terminal de MSC con espacio para ser
operados en la terminal de mi mandante.
136. Desde luego, MSC no puede afirmar que Noatum prestaba un servicio
(supuestamente ineficiente) cuando MSC tena a sus buques fondeados
esperando a atracar en su propia terminal para optimizar su operativa
portuaria.
137. La Demandada queda retratada ante las cifras: MSC no slo ha dirigido
las operaciones a su terminal sino que ha destinado a la terminal de MSC en
Valencia los trficos ms beneficiosos y ha dejado para Noatum los trficos
menos rentables, contraviniendo, as, su obligacin de mantener una
distribucin justa y equitativa de los trficos (vid. punto 2 de la Adenda de
marzo de 2012 y punto 1 de la Adenda de marzo de 2013, Documentos
nm. 18 y 19).
138. En efecto, la terminal de MSC durante, por ejemplo, todo el ao 2012
experiment ms movimientos de MSC que la terminal de Noatum en
trminos generales pero, si nos adentramos en la calidad de los trficos,
MSC reservaba para su terminal los trficos locales y los contenedores
llenos, dejando que Noatum operase los transbordos y los contenedores
vacos. Mientras la terminal de MSC oper en 2012, en total, 1.087.198
movimientos de carga y descarga, la terminal de Noatum, en cambio, oper
703.025 movimientos de MSC. Pero es que, adems, de esos contenedores,
MSC movi en su terminal: 968.897 contenedores llenos y tan slo 118.301
vacos y dej para la terminal de Noatum 516.170 contenedores llenos (una
diferencia de casi el 47%) y 186.855 vacos.
139. En otras palabras, tena trficos para dirigir a la terminal de Noatum y
poder cumplir, as, con el Contrato y no lo hizo.
140. No se debe pasar por alto, adems, que el sentido de la Adenda de
marzo de 2012 de incrementar los trficos a un milln fue enmendar el
incumplimiento del ejercicio anterior 26. Ahora, las cifras nos permiten pensar
que MSC no tena ninguna intencin (si empleamos el trmino con el que
MSC motiva alguna de sus decisiones de incumplimiento) de cumplir con el
milln de movimientos comprometidos.
141. Ilustramos grficamente los trficos en cada una de las terminales
valencianas por aos:
Termin
al

Ao

Noatum

2008

MSC

632.082

Movimien
tos
Totales
840.62127

Total
locales

Total
transbor
dos
187.43 653.184

Total
llenos
N/A

Total
vacos
N/A

7
233.690

398.39

N/A

N/A

26 Vid. E-mail de D. Douglas Schultz de 13 de enero de 2012 donde expresamente seala:

MSC volumen at Noatum Container Terminal Valencia in 2011 was around 800,000 moves,
some 100,000 moves short of contract volumen. Your commitment for 1M moves in 2012 is
apprecietad and will make up the shortfall of 2011 (Documento nm. 17).

2
Termin
al

Noatum

Ao

2009

Movimie Total
ntos
locales
Totales
809.399

Total
transbor
dos

Total
llenos

Total
vacos

100.52

708.879

N/A

N/A

211.75

555.249

N/A

N/A

0
MSC

767.004
5

Termin
al

Ao

Noatum

2010

MSC

Termin
al

Ao

Noatum

2011

MSC

Termin
al

Ao

Noatum

2012

MSC

Movimie Total
Total
ntos
locales transbor
Totales
dos
876.237
160.25 715.983
4
936.037
184.61 751.418
9

Total
llenos

Movimie Total
Total
ntos
locales transbor
Totales
dos
791.317
128.18 663.137
0
1.034.842
191.65 843.192
0

Total
llenos

Movimien
tos
Totales
703.025

Total
locales

Total
llenos

Total
transbor
dos
137.12 565.899

1.087.198

209.42

Termin
al

Ao

Noatum

2013

MSC

Movimien
tos
Totales
590.055

N/A

N/A

N/A

N/A

N/A
N/A

Total
vacos
N/A
N/A

Total
vacos

516.17

877.775

Total
vacos

186.85
5

968.89

118.30

Total
locales

Total
llenos

Total
vacos

Total
transbor
dos
124.38 465.666

1.049.796

413.59

231.16 818.632
4

176.46
5

898.29
7

151.49
9

142. Las cifras muestran claramente que MSC, pudiendo cumplir el

Contrato, prefiri no hacerlo y que la Demandada omiti el pacto de
27 Ntese que este dato incluye los meses de enero y febrero de 2008, no incluidos por
Contrato. Sin incluir esos meses, MSC movi 750.073 trficos propios en la terminal de
Noatum cuando contractualmente tena una obligacin de 764.754 movimientos.

mantener una distribucin entre local y transbordo similar al que se realice

en MSC Terminal Valencia (vid. Adenda de 16 de febrero de 2009, aplicable
a los ejercicios 2009, 2010 y 2011) ni una proporcin justa y equitativa
(de conformidad con lo pactado en las Adendas de marzo de 2012 y 2013
aplicable a la distribucin de local y transbordo de los aos 2012 y 2013 y
para la distribucin de lleno y vaco de esos mismos ejercicios dentro del
periodo comprendido por las Adendas, claro est).

5.3 MSC desvo de trficos de transbordo del puerto de

Valencia, principalmente, a los puertos de Gioia Tauro (Italia)
y Sines (Portugal)
5.3.1 Sntesis
143. Qu ha pasado desde entonces, desde esa lectura optimista de los
trficos en el puerto de Valencia que se haca al finalizar el ejercicio 2010?
144. Una simple lectura de las declaraciones efectuadas por los principales
operadores, as como por las distintas autoridades involucradas en el
negocio martimo y portuario, durante el ao 2012, y muy especialmente
durante el ao 2013, alertan de que las grandes navieras estn desviando
sus trficos de transbordo o trnsito del puerto de Valencia, principalmente
a los puertos de Gioia Tauro (Italia) y Sines (Portugal).
145. Y esa es la tnica generalizada, ya sean Puertos del Estado, la
Autoridad Portuaria de Valencia, la Asociacin de Navieros Valenciana, los
sindicatos de la estiba, expertos reconocidos del sector (como Drewry
Shipping Consultants) o los propios operadores portuarios, quienes
denuncian esa situacin con sus declaraciones, de las que se ha hecho eco
toda la prensa, ya sea generalista (Las Provincias, Levante, Europa Sur) o
especializada (Transporte XXI, Martimas, Puertos, Navieras y Transporte
Martimo, Naucher, etc.). Se acompaa a tal efecto, noticias de las citadas
entidades y de la prensa especializada citada como Documento nm. 29.
146. Nadie niega que son razones econmicas las que estn detrs de esas
decisiones de desviar trficos de transbordo de un puerto a otro, y que gran
influencia tiene en esa decisin los elevados costes del puerto de Valencia,
especialmente de la estiba o mano de obra portuaria. A fin de cuentas, a la
operacin de transbordo le puede resultar intrascendente la eleccin de un
puerto u otro dentro de una zona geogrfica determinada (por ejemplo, el
Mediterrneo occidental o el Estrecho de Gibraltar), pues dichas operaciones
de transbordo no estn vinculadas a operaciones de entrada y salida de
contenedores, esto es, a operaciones de importacin y exportacin de
mercancas, que tienen una vinculacin evidente con el territorio ms
prximo o hinterland al lugar en que se encuentra enclavado un puerto.
147. Dicho lo anterior, y a los efectos de la presente disputa, resulta
legtimo, y nadie lo niega ni lo cuestiona, que una empresa busque aquellos
sitios donde soporte menores costes. Distinto es que esa decisin
empresarial se tome ignorando los acuerdos, obligaciones y compromisos
que la empresa tiene adquiridos con terceros, como si no existiesen, o como
si dicha compaa pudiera determinar unilateralmente el cumplimiento o no
de un contrato atendiendo nicamente a su conveniencia econmica, por
muy poderosa que sea esa empresa, o por muy desequilibrada que

estuviera la relacin econmica con su contraparte en los acuerdos

vigentes.
148. Para ilustrar mejor esta cuestin, veamos cmo se recoge en la prensa
el tema de los desvos de los trficos de transbordo del puerto de Valencia a
los de Gioia Tauro (en Italia) y a Sines (en Portugal). Al respecto, en la
edicin de Naucher, de 25 de febrero de 2014 se informaba que:
El que MSC escogiera a Valencia como puerto de transbordo,
ocasion no slo el pase por el puerto, desembarque y
posterior embarque hacia el puerto de destino final de los
contenedores transbordados, sino que contribuy a que Valencia
se convirtiera tambin en puerto de entrada en la Pennsula Ibrica
de un gran nmero de contenedores destinados a localidades del
interior (puerto gate), originando un trfico interior (camiones,
ferrocarril) de contenedores destino a Madrid, Burgos, Valladolid, etc.,
que a su vez quedaban vacos en esas zonas, y se recogan/recogen
en Madrid desde donde dan servicio de exportacin a mercancas del
centro de Espaa.
Si Valencia baja en su volumen de transbordos en beneficio
de Sines (Portugal), est claro que esta actividad como hub,
desaparece, pero tambin la de gate se resiente, pues los
contenedores llenos que entran en un puerto, tienden a salir por el
mismo. (la negrita y el subrayado son nuestros).
149. O Europa Sur, en su nmero de 15 de noviembre de 2013, cuando
seala que:
Navieros de Valencia, preocupados por el descenso de los
transbordos. Alertan de que las grandes empresas estn desviando
trficos a Sines y Gioia Tauro.La Asociacin Naviera Valenciana ha emitido un comunicado en el
que manifiesta su preocupacin por la cada del movimiento de
contenedores en trnsito internacional en el puerto de
Valencia debido a la decisin de las grandes navieras de
desviar parte de este trfico a otros puertos como Sines en
Portugal y Gioia Tauro en Italia, en busca de menores costes.
(la negrita y el subrayado son nuestros).
150. De igual forma el peridico regional, Levante, en su edicin de 29 de
octubre de 2013 informaba como se reproduce:
Preocupacin por el futuro del puerto de Valencia. La
Asociacin Naviera advierte que el trfico de transbordos est "en
peligro" - Es una pieza clave en su crecimiento en los ltimos 15
aos. ()
Las consecuencias, asegura la Asociacin Naviera, estn empezando
a notarse ya que el trfico de contenedores del puerto de Valencia ya
ha cado casi un 20 % este verano.
"Llevamos cuatro meses de cadas en el trfico, y prevemos que
continuar cayendo", lamenta.

Atribuye esta situacin a la decisin de las grandes navieras

de desviar parte de su trfico de transbordo a otros puertos
como Sines en Portugal y Gioia Tauro en Italia, en busca de
mejores costes.
Desde ANV muestran su preocupacin al respecto, y recuerdan que
el trfico de transbordo de contenedores supone ms del
60% del trfico total de Puerto de Valencia.
La prdida del trfico de transbordo, aseveran, supondra una prdida
para la economa de la Comunidad Valenciana de 290 millones de
euros directos y 580 millones de euros indirectos. (la negrita y el
subrayado son nuestros).
151. Y ms tarde, el 11 de enero de 2014, el mismo boletn informativo
regional comunicaba:
El desvo de barcos y el consumo hunden el trfico del puerto de
Valencia con China. La APV perdi casi 90.000 contenedores en su
comercio exterior con el sudeste asitico en 2013.El trfico total de la APV entre enero y noviembre de 2013 ascendi a
60,8 millones de toneladas, es decir un 2,30 % menos. En medio de
la larga y conflictiva negociacin del convenio de la estiba,
las principales navieras que operan en el puerto de Valencia
han desviado barcos hacia Gioia Tauro (Italia), Port Said (Egipto)
o Sines (Portugal), entre otras escalas del Mediterrneo, para
ahorrar costes laborales. Los navieros reclaman mayor flexibilidad
y menos gastos salariales en la negociacin que mantienen con los
sindicatos de la estibadores del puerto de Valencia. (la negrita y el
subrayado son nuestros).
152. La prensa especializada, Puertos, Navieras y Transporte Martimo, en su
nmero de 11de marzo de 2014 informaban de que.
Los puertos del mediterrneo crecen en 2013 el doble que el resto
en trfico de transbordo, salvo el de Valencia.
El crecimiento del trfico de contenedores en los puertos de
transbordo del Mediterrneo ha crecido en 2013 un 6%, el doble que
en el resto del mundo, segn se desprende de un estudio realizado
por la pgina especializada Dewry Maritime Research, que destaca
que el nico puerto del Mediterrneo que no subi fue el de Valencia.
El estudio apunta que de los grandes puertos, el de Tnger-Med
es el que ms creci en trficos de transbordo, hasta un 38% en los
contenedores en trnsito. Despus le siguieron los de El Pireo
(Grecia), Gioia Tauro (Italia), Ambarli (Turqua), Port Said (Egipto),
Marsaxlokk (Malta) y el Puerto de Algeciras, donde el crecimiento del
trfico de contenedores en trnsito aument un 5,07%.
De los puertos de menor tamao el estudio destaca al Puerto
de Sines (Portugal), qu realiz un gran trabajo y creci un
76%, en gran parte gracias a los desvos de Valencia, cuyo

decrecimiento tiene mucho que ver con los costes portuarios.

El estudio de Dewry Maritime Research apunta que los puertos
pequeos se estn viendo afectados por los obstculos que para ellos
suponen el tamao de determinados buques y las restricciones de
calado. (la negrita y el subrayado son nuestros).
153. Y el boletn extranjero, Drewry Shipping Consultants, en su nmero de
mayo de 2014 comunicaba lo que reproducimos traducido y ofreca el
siguiente grfico sobre el incremento de los trficos de transbordo o trfico
en todos los puertos del Mediterrneo que mueven ms de un milln de
TEUs anuales, menos uno: el de Valencia. Vemoslo.
Mediterranean
transhipment
booms.
Virtually
all
large
Mediterranean transhipment hub ports recorded double digit growth
in 2013, well above regional and global growth levels.Linked to this is the significance of critical mass for hub ports. Of the
eight ports handling more than one million teu p.a. of
transhipment traffic, all but one (Valencia) recorded growth,
and all of the growing ports saw volumes increase by more than the
market average. Several saw double digit transhipment volume
growth (Piraeus, Tanger Med, Gioia Tauro and Ambarli) with Tanger
Med topping the list through a near 40% increase. It seems as if
increasing vessel sizes and carrier alliances is favouring mega-hubs
once again, the last time being before 2006, when the level of hub
port efficiency became unacceptable to ocean carriers, prompting the
introduction of more direct services.
On the other hand, the three ports which achieved the highest growth
in estimated transhipment traffic in 2013 Sines (76%), Tanger Med
(38%) and Piraeus (19%) all have direct or indirect links with major
carriers. Sines is backed by MSC (through TIL), Tanger Med has CMA
CGM and Maersk Line (and reportedly an MSC affiliate) and Piraeus
has Cosco through ownership of the ports main terminal by Cosco
Pacific.
154. Que traducido, significa:
Booms del transbordo en el Mediterrneo. Virtualmente todos
los grandes puertos hub del transbordo del Mediterrneo registraron
crecimientos de dos dgitos en 2013, muy por encima de niveles de
crecimiento regional y global.Unido a esto est la importancia de la masa crtica de los puertos
hub. De los ocho puertos que mueven ms de un milln de
teus por ao de trfico de transbordo, todos, excepto uno
(Valencia), registraron crecimientos, y todos los puertos en
crecimiento vieron un incremento de sus volmenes superior
a la media del mercado. Muchos vieron un crecimiento del
volumen de transbordo de dos dgitos (Pireo, Tanger Med, Gioia Tauro,
y Ambarli) con Tanger Med encabezando la lista con un crecimiento
de casi el 40%. Parece que el incremento de tamao de los buques y
las alianzas de navieras est favoreciendo nuevamente a los megahubs, la ltima vez que ocurri en 2006, cuando el nivel de eficiencia

de los puertos hub result inaceptable para las grandes navieras,

provocando la introduccin de ms servicios directos.
Por otro lado, los tres puertos que alcanzaron el crecimiento
ms elevado en trfico estimado de transbordo en 2013
Sines (76%), Tanger Med (38%) y El Pireo (19%)- todos tienen
vnculos directos o indirectos con las mayores navieras. Sines
est apoyada por MSC (a travs de TIL), Tanger Med tiene a CMA
CGM y a Maerks Line (y al parecer a una filial de MSC) y El Pireo tiene
a Cosco a travs de la propiedad de la principal terminal del puerto
por parte de Cosco Pacific. (la negrita y el subrayado son nuestros).

155. De manera meridiana lo explica la publicacin del sector Transporte

XXI, en su Edicin Especial Puertos de Espaa. 2014, publicada el 1 de
marzo de 2014, donde analiza la evolucin del trfico portuario en nuestro
pas durante el ejercicio 2013 (pgina 26):
As las cosas, el puerto de Valencia perdi trnsitos en 2013.
Las terminales de Noatum, principalmente, y la de TCB, notaron
ampliamente el efecto en la reduccin de los trficos a partir del
segundo semestre del ejercicio. La reduccin de servicios afect a
varias navieras. Mayormente fue la afeccin provocada por el
principal cliente de la drsena, la naviera suiza MSC, que
apost por aumentar sus trficos en Sines y Gioia Tauro. Esta
situacin llev a la drsena a perder 122.315 TEUs, dejando su trfico
de trnsito total en 2,15 millones de TEUs (la negrita y el subrayado
son nuestros).
156. Resulta especialmente significativo que, de las tres terminales de
contenedores del puerto de Valencia Noatum, TCV y MSC slo una de
ellas, la de MSC, no se haya visto afectada por esta situacin. Como
textualmente se manifestaba en esta publicacin especializada, al analizar
la evolucin del trfico en las distintas terminales del puerto de Valencia, en
su pasado n 482, de 1 de mayo de 2014 (pgina 22):
Por su parte, la terminal dedicada de MSC sigui en ritmo
ascendente, pese a la congestin que vive la instalacin,
manteniendo la terminal hasta los topes con 1,7 millones de
TEUs (la negrita y el subrayado son nuestros).

5.3.2 El inters de MSC en la terminal de contenedores de Gioia Tauro

157. En el Puerto de Gioia Tauro est enclavada la terminal de contenedores
MCT
Medcenter
Container
Terminal.
Esta
terminal,
dedicada
fundamentalmente a trficos de transbordo, ha estado controlada en su
totalidad desde 1999 por el grupo alemn EUROKAI (EUROKAI
Kommanditgesellschaft auf Aktien, con sede en Hamburgo), que es el mayor
operador privado de terminales de contenedores de Europa. Dicho Grupo,
que ya controlaba el 33,4% de CONTSHIP Italia S.p.A. (grupo italiano del que
colgaban, entre otras, la sociedad titular de la referida terminal en Gioia
Tauro), adquiri el restante 66,4% a travs de su filial EUROGATE GmbH &
Co. KGaA, KG (Documento nm. 30).
158. Pues bien, y a los efectos que nos interesa en este procedimiento
arbitral, el grupo CONTSHIP ITALIA, controlado a su vez por el grupo alemn
EUROKAI, en enero de 2012 acord transmitir el 33,35% de la titularidad de
las acciones de la sociedad titular de la terminal de Gioia Tauro, Medcenter
Container Terminal S.p.A., a una sociedad chipriota de inversin de MSC. As
se recoge de manera expresa en el Informe Anual del ao 2012 de la
sociedad EUROKAI Group (pgina 12) y que reproducimos, directamente
traducido (Documento nm. 31):
In January 2012, through the disposal of 50% of the shares in CSM
Italia Gate S.p.A. (formerly CSM Italia-Gate s.r.l.) the CONTSHIP Italia
Group indirectly sold 33.35%of the ownership shares in Medcenter
Container Terminal S.p.A. to Gitaurco Ltd. (Limassol, Cyprus), an
indirect investment holding of Mediterranean Shipping Company S.A.
(MSC) Geneva. The disposal of shares and the resulting long-term
association of the worlds second-largest container shipping line with
the Medcenter Container Terminal in Gioia Tauro is a positive
development for the CONTSHIP Italia Group.
159. Qu traducido, significa:
En enero de 2012, a travs de la transmisin del 50% de las
acciones de CSM Italia Gate S.p.A. (anteriormente, CSM Italia-Gate
s.r.l.) el Grupo CONTSHIP Italia vendi indirectamente el 33,35% de
las acciones en Medcenter Container Terminal S.p.A. a Gitaurco Ltd.
(Limassol, Chipre), una holding de inversin indirecta de
Mediterranean Shipping Company S.A. (MSC) Ginebra. La
transmisin de las acciones y la asociacin a largo plazo resultante de
la segunda mayor naviera mundial de contenedores con la Medcenter
Container Terminal en Gioia Tauro es un desarrollo positivo para el
Grupo CONTSHIP Italia.
160. Se acompaa como Documento nm. 32, copia de distintos artculos
en la prensa especializada en relacin con dicha adquisicin por una filial de
MSC en enero de 2012, destacando el calificativo de troubled o
problemtica que se le daba en esas fechas a la terminal de Gioia Tauro. Y
queremos resaltar el contraste entre ese calificativo y los resultados que
dicha terminal pasar a cosechar al finalizar los ejercicios 2012 y 2013,
como pasamos a ver.

5.3.3 Los frutos o resultados de la participacin de MSC en la terminal

de Gioia Tauro
161. Obviamente, los frutos de esa asociacin de MSC con la terminal de
Gioia Tauro en enero de 2012 empezaron a hacerse evidentes al finalizar
dicho ejercicio, como se encarga de destacar el propio Informe Anual del
ao 2012 de EUROKAI (pgina 4), Documento nm. 31:
MCT Medcenter Container Terminal in Gioia Tauro recorded a
significant rise in handling volumes of 18% last year thanks to its
major customer MSC Mediterranean Shipping Company.
162. Qu traducido significa:
MCT Medcenter Container Terminal en Gioia Taruro registr un
significativo incremento de un 18% en los volmenes manipulados en
el ltimo ao gracias a su principal cliente MSC Mediterranean
Shipping Company.
163. Igualmente acompaamos como Documento nm. 33 una copia de la
nota de prensa del Grupo Contship Italia publicando los resultados de dicho
grupo en 2012, donde se destaca que Gioia Tauro increment sus
volmenes de transbordo, resaltando especialmente que dicha terminal
creci un 18% en los volmenes manipulados. Se destaca especialmente
cmo dicha terminal crece en ms de dos dgitos por segundo ao
consecutivo. Ya en los informes trimestrales de EUROKAI del ao 2012
destacaban cmo los resultados de la terminal de Gioia Tauro, mejores que
los de idntico ejercicio del ao anterior (o sea, 2011), estaban ayudando a
que las cifras del Grupo Contship Italia mejoraran significativamente. A
ttulo de ejemplo, acompaamos como Documento nm. 34 una copia del
informe provisional correspondiente al tercer trimestre de 2012.
164. Y no slo se notaran esos incrementos en 2012. En 2013, de acuerdo
con el Informe Anual de ese mismo ao, seguiran los crecimientos de los
volmenes manipulados por Gioia Tauro en ms de 2 dgitos:
MCT Container Terminal in Gioia Tauro increased its handling
volumes by an impressive 12.8%
165. Que traducido, significa:
MCT Container Terminal en Gioia Tauro increment los volmenes
manipulados en un impresionante 12,8%.
166. El referido incremento se detalla en el informe de gestin incluido en
dicho Informe Anual de 2013, que acompaamos como Documento nm. 35,
destacando que, en 2013, la terminal de Gioia Tauro pas de mover 2,674
millones de TEUs en 2012 a 3,087 millones de TEUs en 2013. Al igual que
ocurri en 2012, en los informes trimestrales de EUROKAI del ao 2013 se
destacaba el slido crecimiento de la terminal de Gioia Tauro, un 15,1%
superior a los de idntico ejercicio del ao 2012.

5.3.4 El inters de MSC en la terminal de contenedores de Sines

167. Es un hecho irrebatible que MSC es, de lejos, el principal cliente de la

terminal de Sines que controla, precisamente, la compaa Terminal
Investment Limited S.A. (TIL), la divisin portuaria de MSC. Hasta fecha muy
reciente, MSC controlaba el 100% de TIL, ya que el 1 de abril de 2013
anunci pblicamente en su pgina web la venta del 35% del TIL a un fondo
de inversin llamado Global Infrastructure Partners (GIP) (Documento nm.
36, http://www.mscgva.ch/news/library/130401_msc_gip_til.pdf).
168. Tal como esta compaa publicita en su web, invierte en, desarrolla y
gestiona terminales de contenedores por todo el mundo. Fue fundada en el
ao 2000 para asegurar atraques y capacidad de terminal en los mayores
puertos utilizados por Mediterranean Shipping Company (MSC)
(http://www.tilgroup.com/about). En la mayora de las terminales portuarias
en que participa TIL celebra acuerdos de joint-venture o similares que son,
o estn destinadas a ser propiedad en trminos 50/50 con otro socio. Ese
es el caso de la terminal de contenedores de Sines (Portugal)
(http://www.tilgroup.com/terminal/port-sines), denominada Terminal XXI
(http://www.portodesines.pt/pls/portal/go), donde su socio es Port of
Singapore Authority (PSA), uno de los mayores operadores privados de
terminales del mundo, empresa que gestiona dicha terminal (Documento
nm. 37).
169. Respecto de esta asociacin o inters de MSC en la terminal de
contenedores del puerto de Sines, y a la contribucin que MSC como naviera
aporta a dicha terminal, acompaamos los comentarios de distintos
expertos.
170. En palabras del Profesor Manuel Tao, de la Universidad del Algarve
(artculo titulado Port of Sines Terminal XXI: which development scenarios
y que se acompaa como Documento nm. 38-a):
The main sea container carrier associated is the Mediterranean Shipping
Company (MSC)
its association with a major planetary logistics operator (MSC)
Some of the endogeneous variables, such as port operation efficiency, are
to a great extent in reach of an entity, such as the Port of Singapore
Authority (PSA), and the Mediterranean Shipping Company (MSC), is main
associated sea carrier.
171. Por su parte, Paulo Pires Moreira (en su artculo The port of Sines:
contribution for the emergence of a regional cluster) seala: PSA we had
talked already, about MSC it is simply the main service liner operating in
Sines.
172. Y a propsito de la gran dependencia que la terminal portuaria de Sines
tiene respecto del trfico de MSC slo hay que leer el anlisis SWOT (esto
es, Strengths, Weaknesses, Opportunities, Threats) que dicho autor
efecta, para ver cul es una de las principales debilidades de la terminal
portuaria de Sines: Great dependence of MSC and risk of relocation of
activity of this ship-owner. Esto es, la gran dependencia que tiene de MSC
y el riesgo de que esta naviera decida trasladar su actividad a otro sitio. Se
acompaa como Documento nm. 38-b una copia del citado artculo.

5.3.5 Sobre los frutos o resultados de la participacin de MSC en la

terminal de Sines
173. Al analizar en el primer apartado el innegable desvo de trficos de
transbordo de Valencia a otros puertos, principalmente Gioia Tauro y Sines, y
los datos que suministraban diversos comentaristas, pudimos ya constatar
el elevadsimo crecimiento del trfico de transbordo en el puerto de Sines
en 2012 y especialmente en 2013. Como se indicaba en la publicacin de
Puertos, Navieras y Transporte Martimo, en su edicin de 11 de marzo de
2014 (Documento nm. 39):
De los puertos de menor tamao el estudio destaca al Puerto de Sines
(Portugal), qu realiz un gran trabajo y creci un 76%, en gran parte
gracias a los desvos de Valencia, cuyo decrecimiento tiene mucho que ver
con los costes portuarios.
174. Segn el Informe Anual de PSA de 2012, Sines creci en 2012 un
23,6% en comparacin con el ao 2011, incremento menor si se tiene
cuento sus cifras en el ao 2013. As, segn el Informe Anual de PSA de
2013, Sines vio crecer su volumen en 2013 en casi un 70%. Se acompaa
como Documento nm. 40 un extracto de dichos informes anuales de PSA.
Atendiendo a las estadsticas publicadas por la Autoridad Portuaria de Sines,
en dicho puerto, cuya nica terminal de contenedores es la arriba
comentada Terminal XXI, gestionada por PSA, y participada por la TIL, la
divisin de puertos de MSC, el puerto de Sines pas de mover 553.063 TEUs
en 2012 a 931.036 TEUs en 2013 (http://www.portodesines.pt/pls/portal/go).
Se aporta como Documento nm. 41 una copia de las estadsticas
publicadas.
175. En palabras del profesor Theo Notteboom, de la Universidad de
Amberes (Recent traffic dynamics in the European container port system,
artculo publicado en el no. 58 de la revista Port Technology International,
en el ao 2013 (Documento nm. 42):
The port of Sines recorded the strongest traffic growth mainly due to
increasing volume commitments of MSC a further extension of the PSA/MSC
operated terminal facility.
MSCs choice to use the port as a hub for the region boosted transhipment
volumes and consolidated the ports fifth position in the European ranking.

5.3.6 Conclusin
176. A la luz de los datos e informacin que acabamos de aportar es un
hecho irrebatible, por mucho que la demandada MSC lo niegue de manera
categrica en su contestacin a la solicitud de arbitraje, el desvo de
trficos de transbordo o trnsito del puerto de Valencia, principalmente a los
puertos de Gioia Tauro (Italia) y Sines (Portugal), puertos en los que, adems
de mantener un evidente inters a travs de diversos acuerdos alcanzados
con sus socios locales, es la principal naviera cliente de dichas terminales,
que han experimentado sbitos crecimientos de sus volmenes de trfico
durante los aos 2012 y, especialmente, en 2013, coincidiendo con el
paralelo descenso drsticos de esos mismos trficos de MSC en el puerto de
Valencia.

5.4 La cesin del uso del Muelle de Costa

5.4.1 La cesin del uso del Muelle de Costa y el correo electrnico de
MSC de 11 de marzo de 2012
177. Como ya se ha expuesto, la cesin del uso del muelle de Costa tena su
fundamento en una expectativa y estrategia comercial de MSC de
incremento y consolidacin de los trficos del suroeste del Mediterrneo en
el puerto de Valencia. Sin embargo, MSC no parece que ejecut bien sus
clculos pues desde muy pronto quiso desvincularse de la cesin pactada.
178. Inicialmente opt por acordar sucesivamente retrasar la cesin vid. (i)
Adenda de 16 de febrero de 2009, (ii) cartas de 5 y 30 de noviembre de
2009 y (iii) e-mails de 27 de noviembre y de 6 de diciembre de 2011,
aportados como Documentos nm. 14 a 17.
179. Sin embargo, la posposicin no le conduca a su objetivo. As, en
paralelo intentaron: (1) ignorar lo pactado, (2) forzar un nuevo acuerdo que
liberase a MSC de la obligacin y (3) imponer, por la fuerza y pecando,
quizs, de cierta soberbia, que no tenan ninguna intencin de continuar
con la cesin ya que sta era innecesaria para sus operaciones de entonces
y las que estimaban en el futuro.
180. En efecto, se acompaa como Documento nm. 43 una cadena de
correos electrnicos mantenida en agosto de 2010 donde MSC es clara al
afirmar que tal y como acordamos en nuestra ltima reunin, necesitamos
firmar un acuerdo que nos libere de cualquier obligacin relacionada con el
Muelle de Costa28. En otras palabras, ya en agosto de 2010 tenan pensado
retractarse de la obligacin relativa al muelle de Costa.
181. Desde luego, en la citada reunin nunca se negoci nada concerniente
al muelle de Costa (vid. e-mail de respuesta de Noatum de fecha 17 de
agosto de 2010). No se debe olvidar que, por aqul entonces, la obligacin
estaba pospuesta y sujeta a una evaluacin antes del 15 de diciembre de
2010 en virtud de las cartas de 5 y 30 de noviembre de 2009 (Documentos
nm. 15 y 16), por consiguiente, careca de poco sentido tratar esta
cuestin que ya tena una fecha para su discusin 29.
182. Pues bien, para constatar una vez ms, el perfil negociador de MSC con
el que ha tenido que lidiar Noatum, no est de ms conocer la respuesta
ofrecida por la naviera cuando se le neg la celebracin de un acuerdo que
extinguiese la obligacin pactada. Dado que el ardid relativo a la suscripcin
de un nuevo acuerdo haba resultado fallido, MSC opta por cambiar de
tctica y poner en la persona de Noatum palabras que sta nunca
pronunci30: Victor [se refiere a D. Vctor Alberola] ha dicho
especficamente al seor Aponte que no haba ya compromiso vlido para el
28 Traduccin del texto original que se encuentra en lengua inglesa.
29 Ntese que las partes se intercambian las cartas de 5 y 30 de noviembre de 2009 porque
en la Adenda de 16 de febrero de 2009 se estableci como fecha para su evaluacin el 15 de
diciembre de 2009 (Documentos nm. 14 a 16).

muelle de Costa. Evidentemente, D. Vctor Alberola confirm por escrito no

haber expresado nunca, ni en su nombre ni en el de Noatum, que el pacto
relativo al muelle de Costa hubiera perdido su eficacia 31.
183. MSC plante un escenario negociador de presin y de desgaste
continuo en el que no tena nada que perder y en el que slo poda ganar;
beneficioso para MSC pero tremendamente minador para Noatum.
184. En el nterin, como ya se ha explicado, se produce la venta de Marvalsa
y, con ello, se cambia el cuerpo negociador de mi mandante. El renovado
interlocutor de Noatum con MSC opt por una posicin (aun si cabe) ms
afable y conciliadora.
185. Con este nuevo equipo de Noatum al frente, las partes acordaron, por
tercera vez, posponer por dos aos la cesin del muelle de Costa a contar
desde el 1 de diciembre de 2010 (vid. e-mails de 27 de noviembre y 6 de
diciembre de 2011, Documento nm. 17). Como se recordar, el ltimo
acuerdo relativo a la cesin del muelle de Costa fueron las cartas de 5 y 30
de noviembre de 2009 por las que se acord posponer, por un ao esta
obligacin (esto es, 1 de diciembre de 2010). De ah que, en diciembre de
2011 cuando se suscita esta cuestin, las partes sealen como dies a quo
el 1 de diciembre de 2010 y acuerden dos aos (uno para el ya transcurrido
y, de nuevo, otro ms en la lnea de lo pactado hasta entonces). Lo
acordado por las partes en los correos electrnicos de 27 de noviembre y 6
de diciembre de 2011 resultar muy significativo por lo que sigui escasos
meses despus y que se pasa a relatar a continuacin.
186. Como ya sabemos, el asunto relativo a la cesin del muelle de Costa
alcanz su culmen con el correo electrnico de D. Diego Aponte, de fecha 11
de marzo de 2012, donde manifest categrica y caprichosamente que
ahora puedo confirmar que no tenemos intencin de desarrollar este
muelle [se refiere al muelle de Costa] toda vez que lo encontramos
inapropiado para nuestras operaciones actuales y las del futuro. En otras
palabras, que conocan que tenan una obligacin contractual pero que no
les interesaba cumplirla.
187. Haciendo gala de la expresada actitud conciliadora, Noatum confirm
que haba tomado buena nota de su postura y que tenan intencin de
desarrollar el proyecto en el futuro 32. Se acompaa como Documento nm.
44 la cadena de correos electrnicos a la que se refieren todos estos e-mails
de marzo de 2012.
188. A partir de entonces, por motivos eminentemente comerciales, nunca
ms se volvi a discutir el incumplimiento de MSC relativo al muelle de
30 Vid. e-mail de 17 de agosto de 2010 del capitn Raffaele Porzio (MSC) a Alfredo Duro
(Marvalsa).

31 Vid. e-mail de 17 de agosto de 2010 de Victor Alberola (Marvalsa) al capitn Raffaele

Porzio (MSC).

32 Vid. en la cadena de e-mails, los correos electrnicos de 3 de marzo de 2012 y de 11 de

marzo de 2012 (Documento nm. 44).

Costa pero ambas partes saban cul era el pacto y quien lo haba
incumplido. Para Noatum, por puro pragmatismo comercial, no tena sentido
perforar en la obligacin de la cesin del uso de muelle de Costa
(suspendida prcticamente desde su origen) cuando tena, en paralelo, los
incumplimientos de los volmenes mnimos anuales comprometidos y,
tambin, incumplidos por MSC. Posponer una batalla para no lucharlas
todas a la vez suele ser una decisin fructfera para poder defenderse sobre
todo ante un gigante como MSC.
189. Noatum, ante esta ltima comunicacin del vicepresidente de MSC
empez a trabajar en un nuevo proyecto para muelle de Costa. Solicit a la
Autoridad Portuaria de Valencia la aprobacin de este nuevo proyecto a
ejecutar en terreno concesional el cual qued aprobado el 12 de noviembre
de 2013 (vid. resolucin que aportamos como Documento nm. 45). Se ha
previsto el inicio de las obras de este nuevo proyecto, como tarde, el 31 de
octubre de 2014 y stas se pueden extender, como mximo hasta el 30 de
junio de 2016 (Documento nm. 46).
190. Llegados a este punto no olvidar lo siguiente: en paralelo con lo
pactado en el Contrato (vid. clusula 7 del Contrato) y de conformidad con
los trminos de la concesin de la que Noatum es titular, la Demandante
para poder ejecutar las obras del Contrato el plan de obras tena que tener
el visto bueno de la Autoridad Portuaria de Valencia. Por consiguiente,
Noatum tiene dos obligaciones: (1) por Contrato con MSC y otra, en
paralelo, (2) con la Autoridad Portuaria de Valencia. Sin comprometerse con
la Autoridad Portuaria Noatum nunca hubiera podido ejecutar las obras del
Contrato en suelo concesional.
191. Los continuos retrasos y la voluntad manifiesta de MSC de no
acompaar a Noatum en la aventura relativa al muelle de Costa, obligan a
Noatum a ejecutar un proyecto alternativo con una doble finalidad: (a)
mitigar el dao derivado del incumplimiento contractual de MSC, y (b)
cumplir frente a la Autoridad Portuaria de Valencia.

5.4.2 Las autorizaciones para la ejecucin de Muelle de Costa

192. MSC en su escrito de Contestacin a la Solicitud de Arbitraje plantea,
en sntesis: (1) que Noatum no obtuvo, ni solicit la autorizacin necesaria
de la Autoridad Portuaria para la cesin temporal de muelle de Costa como
terminal de uso privado, (2) que, en cualquier caso, Noatum nunca poda
haber obtenido de la Autoridad Portuaria esa autorizacin (por ser contraria
a la normativa, por lo tanto, a la ley); (3) Noatum durante la suspensin,
deba haber seguido llevando a cabo las actuaciones necesarias para la
cesin del Muelle de Costa; (4) desde un punto de vista material, Noatum no
ejecut las obras, (5) el proyecto no estaba definido, por lo que no se puede
tomar en consideracin la cantidad que dice, estimada para la renta.
193. No podemos compartir la misma opinin. Se pasan a rebatir cada uno
de los alegatos iniciales y preliminares expuestos por MSC en su escrito de
Contestacin a la Solicitud de Arbitraje.
194. La Demandada ofrece una interpretacin del Contrato que induce a
pensar que las partes pactaron lo que no pactaron. En el Contrato estaba

muy clara cul era la naturaleza de la concesin pues as qued descrita en

los Expositivos I y II del Contrato. En efecto, el Expositivo I rezaba como se
transcribe: que MARVALSA [Noatum] es titular de una concesin para la
gestin
del
servicio
pblico
de
contenedores
y
operaciones
complementarias de una Terminal Pblica de Contenedores en el Puerto de
Valencia, sita en el Muelle Prncipe Felipe, segn contrato suscrito con la
Autoridad Portuaria de Valencia (en adelante, APV) en fecha 29 de diciembre
de 1995. Y en el siguiente Expositivo: que la concesin citada en el punto
anterior fue ampliada por acuerdo del Consejo de Administracin de la APV
en sesin del 8 de marzo de 2.001, por extensin de la superficie
concesional al denominado Muelle de Costa.
195. Por consiguiente, cuando en la clusula 2 del Contrato las partes
establecieron que Noatum ceder, temporalmente, el uso del muelle de
Costa para que sta pueda operar sus propios trficos se estaba refiriendo
a la cesin del muelle, tal y como estaba recogido en el Expositivo del
Contrato, esto es, en el marco de la concesin descrita: concesin para la
gestin
del
servicio
pblico
de
contenedores
y
operaciones
complementarias.
196. De hecho, en todo el Contrato no se recoge que Noatum tuviere que
obtener una autorizacin para la cesin temporal del uso del Muelle de
Costa, como terminal de uso privado. Esto se trata de una extrapolacin de
la propia Demandada con base en la previsin de la clusula 2 del Contrato
de que Noatum cedera a MSC temporalmente, el uso del muelle de Costa
para que sta pueda operar sus propios trficos. Sin embargo, MSC en una
terminal pblica hubiera podido operar sus trficos, no sus trficos en
exclusiva pero s sus trficos.
197. En efecto, como avanzbamos, el Contrato slo sujetaba la cesin a la
obtencin de la preceptiva autorizacin de la cesin del uso del muelle de
Costa. De ah que las partes presentasen, cuatro das despus de la
celebracin del Contrato, un escrito conjunto ante la Autoridad Portuaria
de Valencia para solicitar su autorizacin con el fin de ceder el uso del
muelle de Costa, el cual, ya anunciaban, estaba adscrita a la concesin de la
Terminal Pblica de Contenedores (TPC), la misma a la que se refiere el
Expositivo I del Contrato:
No obstante, el incremento del trfico de MSC en el Puerto de Valencia y la
actual falta de espacios para otorgar en concesin que permitan atender a
ese crecimiento hasta que se ejecute y pueda ser operativa la proyectada
ampliacin del Puerto de Valencia, ha llevado a MSC y MARVALSA
[Noatum] a acordar una cesin de uso del Muelle de Costa, adscrita
a la TPC [Terminal Pblica de Contenedores], una vez que este Muelle sea
entregado a MARVALSA por la APV [Autoridad Portuaria de Valencia].
198. En ningn momento las partes solicitaron la autorizacin a la que ahora
se refiere MSC: autorizacin para la cesin temporal del uso del muelle de
Costa a MSC, como terminal de uso privado o dedicado a trficos de MSC.
Muy al contrario, solicitaron la autorizacin de la cesin del uso del muelle
de Costa adscrito a la Terminal Pblica de Contenedores.
199. Por ese motivo, no es cierto que Noatum no solicitase autorizacin, s lo
hizo y curs su peticin conjuntamente con MSC (Documento nm. 6). Se

entiende mal, por lo tanto, la exgesis contractual que la Demandada ofrece

en el punto 12 c) de su Contestacin a la Solicitud de Arbitraje. As las
cosas, Noatum hizo todo lo que estaba en su mano para obtener la
autorizacin de la Autoridad Portuaria de Valencia para la cesin del uso del
muelle de Costa.
200. En segundo lugar, aunque a los meros efectos de refutar el alegato
preliminar de la Demandada asumiramos hipotticamente que la
autorizacin de la concesin como terminal privativa era necesaria ex
contractu, no resulta cierto que la concesin en la que se enmarca muelle
de Costa sea incompatible, por tanto, con un uso dedicado 33, uso que no
desarrollara el concesionario, sino un tercero, MSC, previa autorizacin de
conformidad con el artculo 123.1.g) de la entonces vigente Ley 48/2003, de
26 de noviembre, de rgimen econmico y de prestacin de servicios de los
puertos de inters general en adelante, Ley 48/2003 (vid. el Solicito del
escrito aportado como Documento nm. 6).
201. No sera la primera vez que una Autoridad Portuaria autoriza la cesin
o arrendamiento a terceros de terrenos de una concesin de terminal
pblica para desarrollar determinadas actividades distintas de las previstas
en el objeto concesional. Sin ir ms lejos, la propia Autoridad Portuaria de
Valencia autoriz el 29 de julio de 2008 a Noatum el arrendamiento parcial
de las superficies del Muelle de Costa incluidas en el mbito de la Terminal,
con destino al almacenamiento de vehculos, a favor de Ford Espaa, S.A.,
Valencia Terminal Europa, S.A. y Europark Express Valencia, S.A.. Se
acompaa la autorizacin como Documento nm. 47.
202. Por otro lado, desde que entr en vigor la citada Ley 48/2003
(actualmente sustituida por el RDL 2/2011, de 5 de septiembre, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina
Mercante), no sera ni la primera ni la ltima vez que se adapte el objeto de
una concesin portuaria para permitir que terceros a quienes se pueda
ceder parte de los terrenos objeto de dicha concesin puedan desarrollar
una actividad inicialmente no prevista en el objeto concesional. Siguiendo
para ello el procedimiento de modificacin de concesiones especialmente
previsto en la normativa portuaria.
203. Durante los ltimos aos ejemplo de estas situaciones han sido
aquellos casos en que nuestras Autoridades Portuarias han autorizado la
modificacin de concesiones pblicas, cuyo objeto y destinado era el
almacenamiento de hidrocarburos, para que terceros pudieran construir y
explotar de manera privativa una planta de produccin de biodiesel, al
amparo de un contrato de cesin de un derecho de superficie sobre parte de
los terrenos de la concesin (Documento nm. 48). Basta recorrer la
geografa de nuestro pas y los distintos puertos donde en los ltimos aos
se enclavaron este tipo de instalaciones para constatar cmo se ha
autorizado que en terrenos de dominio pblico-portuario amparados por una
concesin demanial, se permitiera por las Autoridades portuarias de turno
que terceros distintos del concesionario, autorizaran el arrendamiento o
cesin de derechos de superficie sobre parte de los terrenos concesionados
para desarrollar actividades no inicialmente previstas en el ttulo
33 Vid. Prrafo 14 de la Contestacin a la Solicitud de Arbitraje.

concesional, procediendo en dichos casos a acordar las modificaciones

necesarias en la correspondiente concesin demanial.
204. Y en cualquier caso, la propia Demandada parece olvidar las vueltas
que invocando el inters general portuario dio la propia Autoridad
Portuaria de Valencia en su da respecto del Muelle de Fangos, donde se
ubica la terminal de MSC, para permitir en ltimo trmino la instalacin de
la terminal dedicada de MSC en dichos terrenos, o para autorizar que los
propios terrenos de Muelle de Costa fueran arrendados a terceros para el
almacenamiento de vehculos. De ah que insistimos nuestra sorpresa ante
los trminos tan categricos que se utilizan de contrario.
205. Esta actividad no imposibilitaba, en absoluto, la ejecucin de las obras
del muelle de Costa comprometidas con MSC y con la propia Autoridad
Portuaria. De hecho, la propia autorizacin prevea que: bajo la frmula de
arrendamiento parcial autorizado, Martima Valenciana, S.A. asegurar las
condiciones operativas adecuadas para el desarrollo de la actividad de
vehculos, minimizando el impacto sobre sta de la ejecucin de las obras
de acondicionamiento del Muelle de Costa.
206. En tercer lugar, MSC entiende que la suspensin del compromiso de
entrega del Muelle de Costa en nada obstaba para que Noatum llevara a
cabo las actuaciones necesarias para que dichas condiciones [terminal de
uso privado] se cumplieran34.
207. Al margen de que fueron las propias partes las que presentaron,
conjuntamente, un escrito para solicitar la autorizacin de la Autoridad
Portuaria, la suspensin y posposicin de la entrega suspenda
correlativamente las obligaciones de Noatum en lo tocante al muelle de
Costa. As lo expresaron las partes en la carta de 16 de febrero de 2009.
Esta carta coadyuva a interpretar la Adenda de 16 de febrero de 2009 en
cuanto que (i) la precede y (ii) fue firmada por ambas partes. As, en la
citada carta se recogi y acord: suspender la obligacin, de fecha de
entrega de las obras e instalaciones del Muelle de Costa, hasta que las
nuevas condiciones lo aconsejen, comprometindose ambas partes a
recuperar los compromisos adquiridos, cuando se recuperen las
condiciones previstas en la fecha de firma del acuerdo.
208. Una interpretacin como la que sugiere MSC, esto es, obligar a Noatum
a seguir llevando actuaciones ante la Autoridad Portuaria resulta ilusoria
mxime cuando la cesin estaba pospuesta sine die (cuando la
recuperacin del trfico lo aconseje, vid. Adenda de 16 de febrero de 2009,
Documento nm. 14).
209. Por la misma razn resultara tremendamente oneroso obligar a
Noatum a acometer las obras estando la cesin en suspenso. No debemos
pasar por alto que la cada de los trficos de contenedores comprometa,
por igual, los negocios de la Demandante como de la Demandada (una por
no recibirlos ni cargarlos y la otra por no transportarlos). Por ese motivo,
cuando la suspensin obedece a esa causa, ambas partes, en cuanto
afectadas, se deben ver beneficiadas con la suspensin de sus
compromisos, tal y como recoge la citada carta de 16 de febrero de 2009.
34 Vid. prrafo 13 de la Contestacin a la Solicitud de Arbitraje.

210. No es balad que la carta de 16 de febrero de 2009 hable de recuperar

los compromisos adquiridos, cuando se recuperen las condiciones ()
pues, justamente, la clusula 7 del Contrato por la cual Noatum se obligaba
a ejecutar la obra civil se refiere en dos ocasiones a esta obligacin como un
compromiso de Noatum: MARVALSA se compromete a adquirir e instalar a
su cargo en el referido Muelle de Costa. Las citadas obras, adquisiciones e
instalaciones, MARVALSA se compromete a tenerlas finalizadas en un plazo
de () (cf. punto primero de la carta de 16 de febrero de 2009 con la
clusula 7 del Contrato, Documento nm. 14 y 5, respectivamente).
211. En cuarto lugar, la Demandada sostiene que Noatum no ha comenzado
a ejecutar los trabajos de obra civil para la explotacin de muelle de Costa.
Esto no resulta cierto y, prueba de ello hace la Adenda de 16 de febrero de
2009. En este anexo MSC y Noatum asumieron que ya se haban generado
determinados costes directamente vinculados con la obra civil de muelle de
Costa y con la obligacin asumida por Noatum en la clusula 7 del Contrato.
Esos gastos decidieron compartirse a partes iguales con motivo de la
suspensin. La existencia de gastos demuestra el comienzo de la ejecucin
de la obra aunque sta se pudiera encontrarse en una fase embrionaria.
212. En quinto lugar, no resulta cierto que el proyecto no estuviese definido.
En el Anexo III del Contrato se recogi una estimacin de los distintos
conceptos que conformaban la inversin de la obra a acometer en muelle de
Costa. Los costes a los que se acaba de hacer referencia eran gastos de ese
proyecto. De acuerdo con la clusula 6 del Contrato, la cantidad de
1.420.000 era una cantidad directamente vinculada con la inversin. No
se trataba de una cantidad estimada, no obstante, s que se previ que este
importe pudiera variar si as lo haca la inversin a la que haca referencia.
213. A este respecto, prueba de la existencia de un proyecto hace la propia
resolucin 13 de noviembre de 2013 dictada por la Autoridad Portuaria
donde claramente se establece en el punto 3.B) que el nuevo proyecto
sustituye a los proyectos Proyecto de Consolidacin del Muelle de Costa
Fase VI y Proyecto de Pavimentacin e Infraestructuras de la Terminal
Pblica de Contenedores M. Costa FASE VI (Puerto de Valencia)
aprobados en 2008. Por consiguiente, s que exista un proyecto
desarrollado as aprobado, incluso, por la propia Autoridad Portuaria de
Valencia (vid. Documento nm. 45). Se acompaa, igualmente,
214. En ltimo lugar y en relacin con lo establecido en el prrafo 16 de la
Contestacin a la Solicitud de Arbitraje, Noatum coloc determinadas gras
en una zona prxima a muelle de Costa; sin embargo, no se alcanza a
comprender de qu manera se contraviene con ello el desarrollo del
proyecto y la ejecucin de las obras, mxime cuando estbamos ante un
proyecto aprobado por la Autoridad Portuaria de Valencia.

6. LOS DAOS Y PERJUICIOS SUFRIDOS POR NOATUM

215. Para el clculo y la prueba de los daos causados esta parte se remite,
prcticamente en su totalidad, al dictamen pericial que acompaamos como
Documento nm. 49.

6.1 A propsito de los volmenes mnimos comprometidos

216. Los daos y perjuicios sufridos por Noatum en relacin con la
obligacin contractual de MSC de (1) garantizar un volumen mnimo de
movimientos y (2) mantener una proporcin mnima (entre locales y
transbordos, por un lado y llenos y vacos, por otro) varan en funcin de los
distintos periodos marcados por el Contrato y las sucesivas modificaciones
contractuales.
217. As debemos distinguir los siguientes periodos, reflejados en la tabla
4.3 del dictamen pericial: (a) 2008: periodo comprendido entre 25 de
febrero de 2008 a 31 de diciembre de 2008, con base en la clusula 4 del
Contrato existe una obligacin de garantizar 764.754 movimientos con una
proporcin de locales del 35% frente a un 65 % de transbordos;
(b) 2009: ao natural completo con una obligacin de garantizar 900.000
movimientos con una proporcin de locales del 35% frente a un 65 % de
transbordos hasta el 16 de febrero de 2009 (fecha de suscripcin de la
Adenda de 16 de febrero de 2009) y, a partir de entonces, una proporcin
similar experimentada en la terminal de MSC (Documentos nm. 5 y 14);
(c) 2010: ao natural completo con una obligacin de garantizar 900.000
movimientos con una proporcin de locales y de transbordos similar
experimentada en la terminal de MSC (Documentos nm. 5 y 14 a 16);
(d) 2011: no se reclaman los daos por la insuficiencia de movimientos
(toda vez que estos fueron compensados con el incremento del volumen en
el ao 2012) pero s por el incumplimiento en la distribucin entre locales y
transbordos.
(e) 2012: en este ao se deben distinguir dos periodos: (1) comprendido
entre el 1 de marzo de 2012 y el 29 de febrero de 2012 y (2) otro periodo
comprendido entre 1 de marzo de 2012 a 31 de diciembre de 2012. En la
tabla 4.3 de su dictamen, el perito distingue estos dos periodos. Respecto
del periodo (1) la obligacin es de 900.000 movimientos y una proporcin
similar a la experimentada entre locales y transbordos en la terminal de
MSC y, para el periodo (2) la obligacin asciende a un milln de
movimientos con una proporcin "justa y equitativa" en relacin con la
terminal de MSC entre locales y transbordos y, se aade, entre
contenedores llenos y vacos (Documento nm. 19).
(f) 2013: en este ao se deben distinguir dos periodos: (1) comprendido
entre el 1 de enero de 2013 al 28 de febrero de 2013 y (2) otro periodo
comprendido entre 1 de marzo de 2013 a 31 de diciembre de 2013. En la
tabla 4.3 del dictamen el perito distingue estos no distingue estos dos
periodos sino que acumula la obligacin remanente de un milln de
movimientos pactados en la Adenda de 2012 (y que afectan a los meses de
enero y febrero de 2013) a la obligacin de "mejores esfuerzos" pactada en
la Adenda de marzo de 2013 (Documento nm. 19).
218. As, el perito en su dictamen concluye que: "tomados en conjunto,
nuestros resultados indican que el beneficio neto dejado de obtener por
NOATUM como consecuencia de las desviaciones registradas entre el trfico

real generado por MSC en el Muelle Prncipe Felipe y el trfico que la

Demandada debera haber alcanzado en los aos objeto de anlisis,
asciende a 29.821.789,11 euros" (vid. pginas 20 a 24 del informe pericial,
Documento nm. 49). Esa cifra actualizada con el equivalente monetario a
fecha de presentacin de la Solicitud de Arbitraje y sin perjuicio de una
ulterior liquidacin, asciende a la cantidad de 33.681.659,43 .

6.2 A propsito del Muelle Costa

219. En relacin con el muelle de Costa son dos los perjuicios econmicos
que se pueden identificar a nivel general, a saber: (1) relativo a los costes
incurridos por Noatum con motivo de la posposicin de la entrega de muelle
de Costa (Carta que acompaa la Adenda de 16 de febrero de 2009,
Documento nm. 14) y (2) la imposibilidad de la cesin temporal del muelle
de Costa a resultas de la manifestacin unilateral de la Demandada de no
seguir adelante con el proyecto (Documento nm. 44).
220. Los primeros ascienden a la cantidad de 242.828,40 , tal y como
dictamina D. Manuel Garca-Ayuso, de la firma ACIF en la pgina 27 de su
informe pericial. En efecto, vemoslo:
"En virtud de la adenda al Contrato, que fue suscrita entre NOATUM y MSC
con fecha 16 de febrero de 2009, todos los gastos incurridos por la primera
como consecuencia de la renegociacin de contratos otorgados con
anterioridad a esa fecha, en relacin con el desarrollo del Muelle de Costa,
seran compartidos al 50% por ambas sociedades. Dado que no hemos
encontrado evidencia de que MSC haya satisfecho a NOATUM el 50% de
ninguna de las facturas antes reseadas, la Demandada adeudara a la
Demandante la mitad de ese importe, esto es, un total de 242.828,40
euros."
221. El segundo de los conceptos es el perjuicio relativo a la frustracin de
la cesin temporal del uso del muelle de Costa, y al consecuente retraso en
la puesta en funcionamiento del muelle de Costa (inicialmente a ser
ejecutado con MSC y ahora a travs de un nuevo proyecto promovido por
Noatum). El plazo se computa desde que MSC manifest categrica y
unilateralmente "ahora puedo confirmar que no tenemos intencin de
desarrollar este muelle [se refiere al muelle de Costa] toda vez que lo
encontramos inapropiado para nuestras operaciones actuales y las del
futuro" (e-mail de 11 de marzo de 2012, Documento nm. 44) hasta la fecha
en la que, de acuerdo con lo acordado por la Autoridad Portuaria de Valencia
y Noatum est previsto que termina la ejecucin de las obras del proyecto
alternativo en muelle de Costa.
222. El dictamen pericial en su pgina 43 concluye que los perjuicios
sufridos por mi representada como consecuencia del retraso en la
explotacin del muelle de Costa ascienden al importe de 32.271.285,09 .

6.3 Conclusiones del dictamen pericial sobre el perjuicio

econmico

223. Finalmente, resulta de inters reproducir el resumen o las

consideraciones finales alcanzadas por el experto sobre la cuantificacin del
perjuicio sufrido por Noatum:
"Como resultado del trabajo realizado hemos alcanzado las siguientes
conclusiones, que consideramos consistentes y debidamente justificadas en
los resultados de nuestro anlisis:
Primera. El beneficio neto dejado de obtener por NOATUM como
consecuencia de las desviaciones registradas entre el trfico real generado
por MSC en el Muelle Prncipe Felipe y el trfico que la Demandada debera
haber alcanzado en los aos objeto de anlisis, asciende a 29.821.789,11
euros. El equivalente monetario de esa cifra a 24 de marzo de 2014, sera
33.681.659,43 euros.
Segunda. En virtud del tercero de los acuerdos alcanzados por NOATUM y
MSC el 16 de febrero de 2009, la segunda adeudara a la primera
242.828,40 euros, importe en que hemos cuantificado el 50% de los gastos
incurridos por la Demandante, como consecuencia de la renegociacin de
contratos otorgados con anterioridad a la citada fecha, en relacin con el
desarrollo del Muelle de Costa.
Tercera. El perjuicio econmico agregado sufrido por NOATUM como
consecuencia del retraso en la entrada en funcionamiento del Muelle de
Costa, asciende (a 24 de marzo de 2014) a 32.271.285,09 euros.
En conjunto, el montante total del perjuicio sufrido por NOATUM, de acuerdo
con las premisas de partida de nuestro anlisis, ascendera a 66.195.772,92
euros."
***
224. A los anteriores Hechos le sirven de sustento los siguientes,

FUNDAMENTOS JURDICOS

7. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y SUS

CONSECUENCIAS: LA INDEMNIZACIN DE DAOS Y
PERJUICIOS
225. El principio pacta sunt servanda se encuentra recogido en nuestro
ordenamiento jurdico en los artculos 1091 y 1258 del Cdigo Civil. En
relacin con los citados artculos tambin cabe citar el artculo 1255 del
mismo cuerpo legal.
226. Tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia nm.
244/2011, de 4 de abril de 2011 [RJ 2011\3141]:
"Con carcter general, el artculo 1091 del Cdigo Civil dispone que "las
obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos". Por
consiguiente, la imperatividad del contrato no descansa en la voluntad de

los contratantes, sino que resulta impuesta por el ordenamiento jurdico, ya

que lo acordado puede imponerse coactivamente a las partes si stos no se
someten voluntariamente a ello. Conforme a las sentencias del Tribunal
Supremo de 26 de enero de 1981 y 9 de julio de 1986, la fuerza obligatoria
del contrato deriva de la voluntad concurrente de las partes, inspirada en el
principio "pacta sunt servanda", en aras del valor y eficacia de lo libremente
estipulado, en servicio de la seguridad jurdica, de pblico inters para el
mantenimiento del orden social y tambin del orden privado, que se basa
en la eficacia de las relaciones que ligan a los ciudadanos.
En el Derecho contractual general, el incumplimiento culpable, doloso o
culposo, e incluso por excepcin el no culpable (cuando as se ha pactado o
viene establecido por la Ley) da lugar, salvo pacto lcito en contrario, a la
correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios, es decir, a la
reparacin de la lesin inferida por la otra parte (material y moral) y del
perjuicio o ganancia que deja de obtenerse con motivo del incumplimiento,
siempre que se acredite la responsabilidad que resulte del curso normal de
las cosas y de las circunstancias econmicas del caso concreto, de acuerdo
con el artculo 1124, en relacin con el 1106, del Cdigo Civil ( sentencias
de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1967 , 28 de abril
de 1969 , 20 de octubre de 1972 y 18 de julio de 1985 , entre otras
muchas)."
227. Pues bien, como ha quedado recogido en el Hecho Segundo de esta
Demanda, MSC se haba comprometido con mi representada a: (1)
garantizar un volumen mnimo de movimientos anuales y a que estos
mantuvieran una proporcin determinada entre locales y trasbordos y, ms
adelante, entre contenedores llenos y vacos; y (2) a recibir en cesin
temporal el uso del muelle de Costa y, consecuentemente, a pagar a
Noatum una renta mensual como cesionario.
228. Partiendo del incumplimiento por la Demandada de sus obligaciones y
previa declaracin de incumplimiento, en el presente arbitraje, mi mandante
ejercita una accin de indemnizacin de los daos y perjuicios causados por
el incumplimiento de MSC, al amparo de lo dispuesto en el artculo 1101 del
Cdigo Civil.
229. La indemnizacin de daos y perjuicios causados por incumplimiento
de las obligaciones tiene por finalidad compensar al acreedor las
consecuencias econmicas negativas que le ha producido el incumplimiento
del obligado, buscando la mayor indemnidad posible.
230. Como resulta de la narracin fctica, son muchos los daos causados a
mi representada que ha tenido que ver cmo MSC, aun pudiendo cumplir
con el Contrato, ha sopesado los costes del incumplimiento con los rditos
que le puede reportar (1) desviar trficos a su propia terminal en Valencia o
a otros puertos y (2) no recibir en cesin temporal el uso del muelle de
Costa; y, ante esa disyuntiva, se ha decantado por el incumplimiento del
Contrato. Se pasan a abordar los incumplimientos de MSC.
231. En primer lugar se examinar el incumplimiento de MSC de las
obligaciones de (i) garantizar un volumen mnimo de movimientos, as como
(ii) a mantener una proporcin determinada entre operaciones locales y
transbordos y una distribucin entre contenedores llenos y vacos.

232. Se trata por consiguiente de una obligacin de resultado. Al respecto,

resulta interesante lo dictaminado por la Sentencia nm. 74/2012, de 7 de
febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, (Seccin 13) [Id
Cendoj: 08019370132012100114] cuando, sobre
la prueba del
incumplimiento de una obligacin de resultado afirma lo siguiente:
"Si en las obligaciones de resultado el acreedor no tiene que establecer la
culpa del deudor (basta que pruebe que el resultado prometido no se ha
cumplido, de forma que el incumplimiento "habla por s mismo", es el re
ipsa loquitur), de manera que, para exonerarse, el deudor debe probar una
causa ajena (caso fortuito, fuerza mayor, conducta del paciente o
intervencin de un tercero) de forma que conste que actu sin culpa y que
se rompi el nexo causal, en las obligaciones de medios, la carga de la
prueba de la culpa pesa sobre el acreedor: debe acreditar que el deudor no
se ha conducido con la diligencia debida es decir, debe probar la culpa o
negligencia del agente."
233. Por consiguiente, se debe distinguir en el presente arbitraje entre las
obligaciones relativas a los ejercicios 2008 a 2010 y 2012 35 (obligacin de
resultado, tanto en lo concerniente a los volmenes como a la su
distribucin, esto es, mix entre local y transbordo) y el ao 2013 (donde
Noatum se enfrenta a una obligacin de medios de MSC que se compromete
a hacer sus "mejores esfuerzos" por alcanzar los compromisos -que no los
resultados-, de los aos anteriores.
234. En el primer caso, esto es, en lo referente a la obligacin de resultado,
las cifras recogidas en el Hecho Quinto ampararan defender el
incumplimiento de MSC toda vez que no se alcanzaron los mnimos
comprometidos (ni en volumen ni en proporciones, tanto de local y
transbordo, como de contenedores lleno y vaco en el caso de 2012).
235. El supervit de trficos en la terminal de MSC determina, per se, la
posibilidad de la naviera de haber cumplido con el Contrato (tanto en lo
concerniente al volumen mnimo como a las distintas proporciones). La falta
de cumplimiento no responde a una situacin coyuntural de crisis pues
durante todos los aos, entre ambas terminales, se han duplicado los
movimientos mnimos comprometidos con Noatum. El motivo radica en que
MSC no remita a Noatum los trficos suficientes para cumplir con el
Contrato.
236. Sobre la actitud de la Demandada respecto del Contrato, no est de
ms, volver a reproducir, por su impactante tono, uno de los correos
electrnicos referidos en el cuerpo fctico de este escrito (Documento nm.
21):
"Querido Charles, buenos das:
Muchas gracias por tu mensaje.

35 35 Recurdese slo respecto del compromiso relativo al volumen mnimo que, ante el
incumplimiento de MSC en el ejercicio de 2011, las partes pactaron que ese carencia de
100.000 volmenes experimentada en el ao 2011 sera compensada al incrementar en un
milln de movimientos para el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2012 y 28 de
febrero de 2013 (vid. Documento nm. 18).

Desafortunadamente, despus de muchos aos de colaboracin veo que

sigues sin haber comprendido la forma en la que MSC funciona.
Desafortunadamente, de nuevo, todas estas condiciones que estas
imponiendo van a tener un solo efecto: empujarn a MSC a otro lugar.
Como sabes, la capacidad de crecimiento de MSC pasada y el crecimiento
futuro ha estado / estar en, al menos, el 15% ao tras ao y ste
continuar en los aos que vienen.
Por esa razn estoy convencido de que podemos tornar toda la situacin del
revs y hacer de Valencia un gran puerto para nuestra Lnea.
Para conseguir esto, la nica cosa que necesitas hacer, es darnos lo que
hemos pedido y, despus, ser nuestra responsabilidad y obligacin moral
cumplir con nuestras obligaciones.
Esperando que mi mensaje est siendo lo ms claro posible, que salvo que
obtengamos las tarifas de transbordo y las condiciones que queremos,
estaremos chocando contra una pared y luego, romperemos una relacin
larga y duradera, lo que siento es desafortunado.
Esperando recibir comentarios de tu parte, permanezco a tu disposicin.
P.S.
En relacin al Muelle Costa, finalmente podemos posponerlo por el
momento.
Con mis mejores saludos,
Capt Raffaele Porzio"
237. Lo anterior permite apreciar una conducta rebelde, e incluso dolosa (tal
y como la ha entendido nuestra ms autorizada doctrina con cita en
jurisprudencial que lo avala). DEZ-PICAZO, Luis: Sistema de derecho civil
(Volumen II), Madrid: Tecnos, 1999 (8 edicin) pg. 199:
"A diferencia de lo que ocurre con el dolo como vicio de consentimiento
contractual, el Cdigo civil no determina cundo el incumplimiento de una
obligacin es doloso. La jurisprudencia del Tribunal Supremo no exige en
este dolo que contemplamos la intencin de perjudicar o daar, sino la
infraccin de modo voluntario del deber jurdico que pesa sobre el deudor, a
sabiendas, es decir, con la conciencia de que con el hecho propio realiza un
acto antijurdico, que con su actividad ejecuta algo que est prohibido por el
ordenamiento jurdico y hace lo que no debe hacer, "debiendo entenderse
dolosamente queridos los resultados que sin ser intencionalmente
perseguidos, aparezcan como consecuencia necesaria de la accin (Ss. de 9
de marzo de 1962, 27 de abril y 19 de mayo de 1973)."
238. En otra palabras, MSC saba que, (i) priorizando a su propia terminal en
detrimento de la terminal de Noatum, o (ii) desviando trficos a otros
puertos del Mediterrneo como Giogia Tauro o Sines, implicaba
necesariamente (o, tenan como consecuencia necesaria), el incumplir el
Contrato con Noatum.
239. Slo con que MSC hubiera movido en la terminal de Noatum parte de
los trficos que recibi MSC en su propia terminal de Valencia durante los
ejercicios 2010 a 2013, la Demandada hubiera cumplido con el Contrato en
lo referente a volmenes. Y adems, igualmente hubiera cumplido si los
movimientos de MSC en la terminal de Noatum se hubiera ejecutado,

obviamente, en la proporcin de la calidad de las operaciones y la carga (la

distribucin obtenida por la terminal de MSC siempre ha sido
econmicamente ms rentable que la recepcionada por Noatum en muelle
Prncipe Felipe).
240. En el segundo caso, esto es, en lo concerniente a la obligacin de
medios (ao 2013), el deudor incumple cuando no despliega la diligencia
debida que le es exigible. La prueba recae, por lo tanto, sobre la culpa del
deudor en la ejecucin de la prestacin debida.
241. Son varios los hechos que demuestran que MSC no despleg la
diligencia debida. (a) El desvo de trficos del puerto de Valencia a los
puertos de Giogia Tauro o Sines, tal y como ha sido expuesto en el Hecho
Quinto de este escrito, desde luego, no permite afirmar sin sonrojo que MSC
hizo "sus mejores esfuerzos" por alcanzar los volmenes comprometidos los
aos anteriores;
(b) debe matizarse que la obligacin de MSC era hacer sus mejores
esfuerzos para llegar a un resultado o un objetivo determinado (los
volmenes comprometidos en ejercicios anteriores). Por consiguiente, la
mera comparacin de los volmenes alcanzados en los ejercicios anteriores
y en el ao 2013 permite constatar que la cada de trfico ha sido
dramtica.
(c) Ese decrecimiento significativo del trfico no puede atribuirse a una
situacin coyuntural sino a la fuga de trficos de transbordo de MSC del
puerto de Valencia a otros puertos del mediterrneo, principalmente, Giogia
Tauro y Sines. Como hemos visto en el Hecho Quinto de este escrito, el
puerto de
Valencia, cuyo principalmente cliente es MSC y donde esta naviera haba
instalado un hub mixto de trficos locales y de transbordo, por el
crecimiento de estos en aos anteriores, pasa a ser el nico gran puerto del
Mediterrneo donde los trficos de transbordo decrecen en el ao 2013,
mientras puertos como Sines los aumentan en un 70% en el mismo
periodo!!
Al respecto, volvemos a citar las noticias aportadas como Documento nm.
29 y, en particular, la publicacin del sector Transporte XXI, en su Edicin
Especial "Puertos de Espaa. 2014", publicada el 1 de marzo de 2014,
donde analiza la evolucin del trfico portuario en nuestro pas durante el
ejercicio 2013 (pgina 26):
"As las cosas, el puerto de Valencia perdi trnsitos en 2013. Las terminales
de Noatum, principalmente, y la de TCB, notaron ampliamente el efecto en
la reduccin de los trficos a partir del segundo semestre del ejercicio. La
reduccin de servicios afect a varias navieras. Mayormente fue la afeccin
provocada por el principal cliente de la drsena, la naviera suiza MSC, que
apost por aumentar sus trficos en Sines y Gioia Tauro. Esta situacin llev
a la drsena a perder 122.315 TEUs, dejando su trfico de trnsito total en
2,15 millones de TEUs" (la negrita y el subrayado son nuestros).
242. A propsito del incumplimiento relativo a la obligacin de desarrollar
muelle de Costa: como ya ha quedado demostrado en el Hecho Quinto, MSC
quiso desvincularse muy pronto de la obligacin relativa a muelle de Costa.
Inicialmente opt por posponer y retrasar en diversas ocasiones dicha

obligacin para acabar manifestando en marzo de 2012 -y tras acordar en

diciembre de 2011 un nuevo aplazamiento de 2 aos- que no tenan
ninguna intencin de recibir la cesin del uso del muelle (Documento nm.
44). Lo anterior no sin antes revelarle a la propia Noatum que quera
desvincularse de una obligacin que saba que le ataba. As lo expres
claramente MSC: "() necesitamos firmar un acuerdo que nos libere de
cualquier obligacin relacionada con el Muelle de Costa" (Documento nm.
43). Se trata, por consiguiente, de un incumplimiento rebelde de MSC que,
claramente, manifest su voluntad de incumplir.
243. En relacin con muelle de Costa se reclaman los daos derivados del
incumplimiento de (i) la obligacin de recibir la cesin temporal del uso del
muelle de Costa de la que MSC sera cesionaria y que Noatum estaba
desarrollando a tal fin; y, (ii) la obligacin de MSC de satisfacer al 50 % "los
costes financieros o de otro tipo debidamente justificados que se produzcan
por la negociacin de retrasar los contratos ya adjudicados" (Carta de 16 de
febrero de 2009, suscrita por ambas partes y acompaada a la Adenda de la
misma fecha, Documento nm. 14).
244. Los daos y perjuicios a los que se refiere el Hecho Sexto y de los que
hacen prueba el dictamen pericial aportado como Documento nm. 49,
demuestran la realidad de los daos. Estos daos son directamente
imputables a la conducta de MSC.
245. En definitiva, al amparo del citado artculo 1101 procede que se
indemnice a Noatum de los daos y perjuicios causados con motivo del
incumplimiento contractual de MSC.

8. A PROPSITO DE LA INAPLICABILIDAD DE LA
EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS
246. La Demandada en su Contestacin a la Solicitud de Arbitraje parece
anunciar ya un supuesto incumplimiento de Noatum que le inhabilitara para
reclamar daos y perjuicios por el incumplimiento de la propia MSC.
Vemoslo.
(a) En el prrafo 9 de la Contestacin a la Solicitud de Arbitraje, a propsito
del incumplimiento relativo a los volmenes mnimos comprometidos, MSC
afirma: "NOATUM incumpli dicha obligacin, y como consecuencia de ello
no puede exigir a MSC el cumplimiento de su obligacin y, mucho menos,
reclamar a MSC una indemnizacin";
(b) de igual forma, en el prrafo 13 de la Contestacin a la Solicitud de
Arbitraje, en relacin con la cesin de muelle de Costa, MSC sostiene que
"las suspensiones temporales por las partes para el desarrollo del Muelle de
Costa no impedan que NOATUM llevara a cabo las actuaciones necesarias
para que dichas condiciones se cumplieran y el muelle de Costa pudiera ser
cedido a MSC tras los plazos de suspensin acordados. Sin embargo,
NOATUM no ha llev a cabo actuacin alguna con este objetivo".
247. En otras palabras, la Demandada parece anunciar la oposicin de la
excepcin de incumplimiento contractual.

248. La jurisprudencia menor ha sintetizado y sistematizado dichos

requisitos exigibles, como se aprecia en la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid (Seccin 10) de 12 de julio de 2004 [AC 2004/1902] y
la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 13 de octubre de
2003 [JUR 2008/159118], cuya transcripcin parcial aparece a continuacin:

"La viabilidad de la excepcin de incumplimiento contractual exige la

concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las prestaciones debidas
por ambas partes guarden entre s una mutua dependencia o reciprocidad;
b) que una de ellas reclame de la otra el cumplimiento de la que le
corresponde; c) que la parte reclamante no haya cumplido ni ofrecido
cumplir la que le incumbe; d) que el interpelado no venga obligado a
cumplir anticipadamente, y e) que la oposicin de la excepcin no
contradiga las exigencias de la buena fe."
249. Nuestro Tribunal Supremo exige, adems, que el incumplimiento del
demandante se produzca en relacin con una obligacin esencial y bsica
del contrato. De esta forma, el incumplimiento tiene que ser real y efectivo
y de una entidad tal que frustre la finalidad del contrato. As, la Sentencia
del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2007 [RJ 2007/384]:
"la excepcin requiere que se trate del incumplimiento de una obligacin
bsica (Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999, 3422], 26 de junio de
2002 [RJ 2002,5501] , 25 de noviembre [RJ 1992, 9588] y 3 de diciembre de
1992 [ RJ 1992, 9997] ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la
prestacin, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o
complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7410] ,
17 de marzo de 1987 [ RJ 1987, 1512] , 20 de junio de 2002 [ RJ 2002,
5256] , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la
excepcin ha de probar que el dao originado por el incumplimiento del
demandante, frente a quien se ejercita la excepcin, tiene suficiente
entidad (Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991, 1547], 10 de mayo de
1989 [ RJ 1989, 3679], 17 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 1165], etc.)."
250. Por su parte la Sentencia nm. 89/2013 de 4 de marzo dictada por el
Tribunal Supremo (Sala Primera) [RJ 2013/2413], establece que la
interposicin de esta excepcin presupone que aqul frente al que se
ejercita tiene una prestacin esencial pendiente de cumplimiento:
"4. En el presente caso, se insta la excepcin de contrato no cumplido
(exceptio non adimpleti contractus) despus de que ya se haya ejecutado la
prestacin de la contraparte, para justificar la improcedencia del pago
convenido. Propiamente, como ya hemos expuesto, esta excepcin frente a
la exigencia de cumplimiento presupone que la contraprestacin est
pendiente de un exacto cumplimiento y sea todava susceptible de tal
cumplimiento, pues si ya se ha ejecutado y no cabe esperar un
cumplimiento ntegro y correcto, el eventual cumplimiento defectuoso tan
slo podra valorarse si se opone con efectos resolutorios, siempre que
equivalga a un incumplimiento esencial que frustre la finalidad del contrato,
o bien para reducir el precio estipulado pendiente de pago, en funcin del
valor de los daos y perjuicios ocasionados por el denunciado cumplimiento
defectuoso."

251. En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 10) en

su Sentencia de 12 de julio de 2004 [AC 2004/1902] seala que:

"(...) La aplicacin de la exceptio no ofrecer duda alguna en los supuestos

de inejecucin total de la prestacin principal a cargo del reclamante o de
realizacin por su parte de una prestacin diversa de la comprometida;
pero, como luego se ver, exige en los de ejecucin parcial, incompleta o
defectuosa una cautelosa ponderacin de los intereses en juego, a tenor de
las exigencias de la buena fe contractual".
252. Esta misma Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin
10) de 12 de julio de 2004, con anlisis y cita en la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Supremo en relacin con el requisito de la buena fe que
debe concurrir para que la excepcin de incumplimiento contractual pueda
ser apreciada, establece que:

"() Ello, no obstante, como puso ya de relieve la sentencia de 15 de marzo

de 1979 (RJ 1979, 871) "cuando el actor ha cumplido slo en parte o de un
modo defectuoso", la oposicin de la exceptio non adimpleti contractus
"puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratacin
proclamado en el art. 1258 del Cdigo Civil atendidas las circunstancias del
caso", aadiendo que, al responder aqulla "a la finalidad de proteccin del
equilibrio entre las obligaciones recprocas y al sinalagma funcional o
interdependencia que es su caracterstica, no podr ser alegada cuando lo
mal realizado u omitido en esa prestacin parcial o defectuosa carezca de
suficiente entidad con relacin lo dems bien ejecutado". Tambin las
sentencias de 17 de abril de 1976 ( RJ 1976, 1811) , 13 de mayo de 1985
( RJ 1985, 2388) , 10 de mayo de 1989 (RJ 1989, 3679) y 27 de marzo de
1991 ( RJ 1991, 2451) apelan a las exigencias del principio de la buena fe
como lmite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite
adimpleti contractus, rechazando su alegacin, cuando la parte de la
prestacin omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa
significacin o importancia y no impiden la satisfaccin del inters del
acreedor".
253. A propsito de la exigencia de buena fe que se requiere en aqul que
alega la exceptio non adimpleti contractus, interesa -tambin- reproducir lo
dictaminado por nuestra ms autorizada doctrina. DEZ-PICAZO, Luis:
Sistema de derecho civil (Volumen II), Madrid: Tecnos, 1999 (8 edicin):

"Para que proceda la excepcin de incumplimiento es necesaria la

existencia de los siguientes requisitos: a) una relacin obligatoria
sinalagmtica; b) la falta del actor al cumplimiento de la obligacin; c) la
inexistencia de contradiccin con la buena fe en la alegacin de la
excepcin del demandado.
Como casos en que la alegacin de la excepcin puede ser contraria a la
buena fe se citan los siguientes:

1. Cuando el que invoca ha motivado, l mismo, el incumplimiento de la

otra.
2. Cuando el incumplimiento se refiere a prestaciones secundarias o carece
de suficiente entidad o envergadura para justificar una negativa de la
prestacin mandada."
254. De la jurisprudencia y la doctrina reproducida caben extraer varios
factores a los que deben atenderse de cara a la concurrencia, o no, de la
exceptio non adimpleti contractus, estos factores son los siguientes:
(i) que las prestaciones debidas por ambas partes guarden entre s una
mutua interdependencia o reciprocidad;
(ii) que una de las partes reclame de la otra el cumplimiento de la obligacin
que le corresponde;
(iii) que aqul frente a quien se alegue la exceptio haya incumplido
gravemente de tal forma que suponga una quiebra bsica o esencial
respecto de la exactitud del programa de prestacin acordado;
(iv) que la oposicin de la excepcin no contradiga las exigencias de la
buena fe;
(v) la prueba de todos y cada uno de los requisitos expuestos por aqul que
opone la excepcin.
255. Si bien es cierto que la Demandada ya ha apuntado supuestos
incumplimientos de Noatum, stos, evidentemente, apenas han sido
desarrollados de una manera que nos habiliten para adelantarnos a
examinar la concurrencia de cada uno de los requisitos pero s nos permite
avanzar las siguientes consideraciones.
256. Aunque a los meros efectos dialcticos pudisemos asumir que
Noatum que en algn momento puntual entre los cientos de miles de
movimientos de contenedores efectuados entre los aos 2008 a 2013
pudiera haber habido incidencias puntuales, como en toda operativa
portuaria, que pudiera llevar a la Demandada a alegar el incumplimiento por
Noatum de alguna de sus obligaciones, sobre lo que hay certeza es que ese
supuesto incumplimiento, de haber existido, lo cual negamos, no habra sido
de una entidad tal que permita oponer esta excepcin.

257. De igual forma, esa excepcin que pueda interponer MSC nunca estara
respaldada por una conducta de buena fe, por cuanto que:

(a) nunca tendra la entidad, gravedad y peso suficiente como para concluir
que ha supuesto un incumplimiento esencial de Noatum;
(b) en relacin con el supuesto incumplimiento de Noatum relativo al muelle
de Costa, esbozado por MSC en su escrito de Contestacin a la Solicitud de
Arbitraje, ste (de existir) derivara desde luego de una conducta de la
propia MSC que ha optado por posponer y, finalmente, cancelar el desarrollo
del proyecto de muelle de Costa con Noatum.

258. En lo que respecta al supuesto incumplimiento -quod non- de Noatum

en relacin con el incumplimiento de MSC de garantizar un movimiento
mnimo de volmenes, resulta imprescindible tener presente que la
contraprestacin de mi mandante se incardinaba en una relacin de da a
da donde Noatum deba proveer en el Muelle Prncipe Felipe con preferencia
a MSC, de 800 metros de atraque y ocho gras, y donde las circunstancias
particulares de cada caso concreto deben ser analizadas para garantizar un
juicio acertado atendiendo entre otros a los trminos pactados por las Partes
en el manual de operaciones.
259. Finalmente, por la propia naturaleza de las prestaciones pactadas,
Noatum no tiene ninguna obligacin por cumplir (premisa de la referida
excepcin) y, por consiguiente, en todo caso, lo que puede existir es un
hipottico, que no, cumplimiento defectuoso de sin entidad suficiente, claro
est, para amparar esta excepcin.

9. A PROPSITO DE LOS DENOMINADOS "HECHOS

CONCLUYENTES" Y LA INAPLICABILIDAD DE LA
DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS
9.1 Sntesis
260. Como ha quedado relatado en la exposicin fctica, las partes han
mantenido, a lo largo de la relacin contractual, multitud de negociaciones.
Estas negociaciones y discusiones han estado siempre sometidas a una
fuerte presin de MSC y, en el caso de la naviera, enfocadas a un nico fin:
ir ganando terreno al Contrato con Noatum.
261. Noatum, por su parte, ha ofrecido y realizado determinadas
concesiones o prerrogativas a MSC (e.g. descuentos en las tarifas
portuarias) siempre amparadas y motivadas por decisiones eminentemente
comerciales y ante el acecho y la amenaza de una fuga de trficos de
Valencia. Que hasta ahora Noatum no hubiera iniciado arbitraje contra MSC
por las razones antes referidas, acaso supone renuncia a su derecho a
reclamar? En la Contestacin a la Solicitud de Arbitraje MSC parece
pretender denominar a esos actos "hechos concluyentes", y, de ah deriva
que "Noatum perdi el derecho a reclamar cualquier cuanta como
consecuencia de no haberse alcanzado los volmenes mnimos ()" 36.
262. MSC plantea as un escenario en el que, supuestamente, Noatum
parece que ha llevado a cabo determinados actos (la aplicacin de
descuentos sobre tarifas) que invitaran a pensar a la naviera que haba
renunciado a sus derechos.

9.2 Sobre la inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios

36 36 Prrafo 8 de la Contestacin a la Solicitud de Arbitraje.

263. El Tribunal Supremo ha sentado el principio que prohbe demandar en

contra de los actos propios. En este sentido, se dice que acta contra la
buena fe y debe ver desestimada su pretensin el que ejercita un derecho
en contra de su propia conducta.
264. Para la aplicacin del mencionado principio, reciben la calificacin de
actos propios aquellas actuaciones que, an sin carcter estrictamente
negocial, son vinculantes en el sentido de que generan confianza en el
comportamiento ajeno de tal forma que no pueden ser unilateralmente
modificadas (Sentencia del Tribunal Constitucional 73/1988, de 21 de abril y
Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1988 [RJ 1988, 3283]). En
este sentido, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1982
(RJ 1982, 2588).
265. Pues bien las actuaciones que haya podido realizar mi representada
como resultado de determinadas negociaciones nunca se pudieron entender
por MSC en el sentido de que renunciaba a sus derechos bajo el Contrato
(bien al volumen mnimo comprometido, bien a la distribucin o proporcin
que deban cumplir esos volmenes) y, ello por cuanto que:
(a) los descuentos se ofrecan siempre sujetos a que MSC alcanzase en ese
periodo contractual el volumen mnimo comprometido. Resulta cierto que,
despus se satisficieron determinados descuentos a pesar de no haber
cumplido con el volumen mnimo; sin embargo, eso no significaba una
renuncia a reclamar el incumplimiento de MSC, sino una decisin de Noatum
eminentemente comercial para seguir contando a MSC como cliente;
(b) a propsito de lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Barcelona, de 16 de enero de 2013 [JUR 2013/74340] determina que las
conductas y actuaciones llevadas a cabo "con la finalidad de salvar la
relacin comercial" ni son una renuncia, ni son susceptibles de aplicacin de
la doctrina de actos propios. Vemoslo.
"Tampoco el ofrecimiento de material por la demandante a la demandada,
en el curso de las negociaciones para solucionar el conflicto entre las partes,
puede interpretarse, de manera unvoca, como una aceptacin de culpa de
la demandante, y menos an con las consecuencia jurdicas pretendidas por
la demandada, por cuanto el ofrecimiento pudo hacerse con la finalidad de
salvar la relacin comercial con un cliente, an asumiendo una prdida
econmica actual, para mantener una relacin que en lo sucesivo pudiera
ser beneficiosa para ambas partes, lo cual no permite la aplicacin de la
doctrina de los actos propios, por cuanto es doctrina reiterada ( Sentencias
del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de
Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que
nicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y
concluyente manifestacin de voluntad encaminada a crear, modificar o
extinguir algn derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad
expresa del autor o de la voluntad tcita deducible de los actos inequvocos
realizados.
Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequvocos y
definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada
situacin jurdica, causando estado (Sentencias del Tribunal Supremo de 31
de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ; RJA
291/1995 , 6821/1996 , y 5230/2002)".

(c) en efecto, pues es doctrina reiterada que exige para la aplicacin de la

doctrina de actos propios estar ante actos, hechos o conductas
concluyentes expresas e inequvocas. As, como tiene declarado el Tribunal
Supremo en su Sentencia de 18 de junio de 2010 [RJ 2010/8864]:
"El motivo se desestima porque, con independencia de la falta de datos
concretos en la sentencia recurrida acerca del alcance de las negociaciones
sobre un nuevo contrato con las condiciones que afirma la recurrente, de
ello no cabe deducir como efecto de significacin inequvoca la inexistencia
de los defectos de los motores, ni una eventual conformidad de la entidad
compradora, ni una renuncia a la reclamacin de los daos y perjuicios, que
es lo que se ejercita en el presente proceso.
No hay que confundir aquellos hechos, actos o conductas que puedan
resultar contradictorios o disonantes con otros posteriores, y a los que
segn las circunstancias cabe atribuir diversas valoraciones, incluso
procesales, con los que se someten a las consecuencias de la doctrina de
los actos propios, que veda ir contra los mismos, pues stos slo son los de
significacin inequvoca en orden a crear, modificar o extinguir relaciones o
situaciones jurdicas, de modo que la actuacin posterior contraria revela
una falta de coherencia tal en el trfico que se estima vulnera el principio de
confianza en el comportamiento anteriormente observado, cuyo respeto,
como manifestacin de la buena fe objetiva, ha de exigirse en el ejercicio de
los derechos (Art. 7.1. CC )."
(d) En resumidas cuentas, los supuestos "hechos concluyentes" se
enmarcaban en un contexto de negociaciones de presin como la que
anuncia el correo electrnico que volvemos a reproducir (Documento nm.
21):
"Dear Charles
Seems that my last message was not understood and there is no
willing from your side to build up any future together.
You are asking a volume commitment and if, you remember the past
cooperation we had in your previous job, we will never accept a
volume commitment with an unstable market as today.
You are asking a cargo split commitment which is impossible to follow
and again cannot accept.
The 7.5 euro redaction it is not what we are looking for, because we
need a higher discount and a better service and instead to compare
to the past or to our terminal you should as I said try to build up a
future together.
The rate I asked are the rate proposed by all hub terminals in the Med
area, which are really struggling to find volume and some of them
have even offered lower rates.

We asked to cancel the old contract and you did not even mention anything
regarding, but simply focusing on the rates.

The rates I proposed is a proposal and I am ready to discuss each item with
you.
We have done all the possible and need you do your part as well."
(e) Dado que la doctrina de los actos propios radica y descansa en el
principio de buena fe y de confianza legtima, MSC nunca podra
beneficiarse de la aplicacin de esta doctrina toda vez que las decisiones,
actos y conductas de Noatum fueron adoptados en un escenario de presin,
desgaste y amenaza comercial continua engendrado y propagado por la
propia MSC.
***
266. Por todo lo expuesto,

10. SUPLICAMOS A LA CORTE

267. Que tenga por presentado este escrito, con los documentos que lo
acompaan y copia de todo ello, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por
formulada, en representacin Noatum Ports Valenciana, S.A.U., demanda de
procedimiento arbitral contra Mediterranean Shipping Company, de la que
daremos traslado a la parte demandada por el procedimiento acordado en la
Providencia de 7 de abril de 2010 para que la conteste si a su derecho
conviniese y, previos los trmites oportunos dicte en su da Laudo por el
que, estimando ntegramente la demanda, contenga todos y cada uno de
los pronunciamientos siguientes:
268. 1.- que, declare el incumplimiento contractual de MSC en relacin con
sus obligaciones de: (i) garantizar un volumen mnimo de movimientos
anuales y (ii) mantener una proporcin entre movimientos locales y
transbordos, as como (iii) desarrollar junto con MSC la cesin temporal del
uso del muelle de Costa; y, en consecuencia
269. 2.- que, se condene a Mediterranean Shipping Company a abonar a
Noatum Ports Valenciana, S.A.U. las siguientes cantidades en concepto de
indemnizacin por los daos y perjuicios causados a resultas de los
incumplimientos:
(a) treinta y tres millones seiscientos ochenta y un mil seiscientos cincuenta
y nueve euros con cuarenta y tres cntimos (33.681.659,43 );
(b) treinta y dos millones quinientos catorce mil ciento trece euros con
cuarenta y nueve cntimos (32.514.113,49 ); y,
(c) junto con los intereses que se devenguen hasta el pago de la cantidad
reclamada desde su condena.

270. 3.que, en cualquier caso, condene a Mediterranean Shipping

Company al pago de las costas de este procedimiento arbitral.

271. Es Justicia que pedimos en Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil

catorce.
***

11. PRIMER OTROS DIGO: PRUEBA

272. De conformidad con lo dispuesto en artculo 19 del Reglamento de la
CIMA, las pruebas de las que pretende valerse esta representacin, sin
perjuicio de una proposicin adicional en fases ulteriores del presente
procedimiento, son:
273. Documental: la que se aporta junto con este escrito de demanda y que
se relaciona en el ndice acompaado a continuacin.
274. Informe pericial: interesando a este efecto que se tenga por
reproducido el dictamen pericial que acompaa a este escrito y que, en su
momento, se acuerde la declaracin y ratificacin del perito emisor D.
Manuel Garca-Ayuso Covars (de la firma, ACIF, Asesores en Contabilidad e
Informacin Financiera), a fin de que pueda explicar su dictamen, responder
a las cuestiones que le fuesen planteadas, dar aclaracin o intervenir de la
forma que resulte relevante para la solucin de la controversia.
275. Interrogatorio de los testigos siguientes que han tenido intervencin
directa en los hechos controvertidos:
(a) D. Chris Gray;
(b) D. Douglas Schultz;
(c) D. Kim Gadegaard;
(d) D. Boniface Berthelot;
(e) D. Gustavo Ferrer;
(f) D. scar Magdalena;
(g) D. Manuel Cambrn.
276. Por lo expuesto,
277. SUPLICAMOS A LA CORTE: que tenga por efectuadas las anteriores
manifestaciones y por solicitadas las pruebas referidas, acordando, en su
caso, lo necesario para su prctica, todo ello sin perjuicio de la facultad que
asiste a esta parte de ampliar la prueba propuesta en un momento procesal
ulterior.
278. Es Justicia que pedimos en Madrid, en el lugar y sitio indicados ut
supra.

***

12. SEGUNDO OTROS DIGO: SEGUNDO TURNO DE

ALEGACIONES
279. Esta parte solicita del rbitro nico una segunda fase de alegaciones,
materializada por escritos de rplica y dplica, posteriores a esta primera
fase de alegaciones. Esta solicitud se fundamenta en la trascendencia
econmica, la extensin y la complejidad tcnica de la controversia (no
desde un punto de vista jurdico pero s desde un punto de vista fctico) que
hacen, no solo altamente recomendable sino necesaria, dar a las partes otro
trmite de alegaciones escritas con el fin de abordar con la profundidad
necesaria su caso.
280. Esta parte considera importante adelantar desde esta primera
actuacin su solicitud, en aras de la buena fe procesal que debe regir las
actuaciones procesales y para el caso de que el rbitro nico decida
resolver sobre esta peticin con carcter previo a la audiencia prevista el
artculo 21 del Reglamento de la CIMA.
281. SUPLICAMOS A LA CORTE: que tenga por efectuadas las anteriores
manifestaciones y por cursada la peticin para que el presente
procedimiento arbitral se ventile con una doble fase de alegaciones
iniciales, acordando, en su caso, lo que proceda para dar trmite a esta
solicitud.

282. Es Justicia que pedimos en Madrid, en el lugar y sitio indicados ut

supra.

***

Toms Fernndez-Quirs Tun

Ura Menndez
Prncipe de Vergara, 187
Plaza de Rodrigo Ura
28002, Madrid
Espaa