Apuntes Sobre La Hipoteca

lvaro Vidal Olivares
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la hipoteca
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Apuntes de clase Prof. lvaro R. Vidal Olivares

Derecho civil III
CONTRATO HIPOTECARIO E H I P O T E C A EN EL DERECHO CIVIL
Normas aplicables: Ttulo XXXVIII (artculos 2407 a 2434 del cdigo civil), Libro
IV, CC, Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races y disposiciones
del cdigo de procedimiento civil pertinentes.
CONCEPTO
El cdigo civil, en su artculo 2407, define la hipoteca como "un derecho de
prenda sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor". Llama la atencin que el legislador hable de derecho de prenda sobre
inmuebles; sin embargo, aqu lo que ha querido expresar es que la hipoteca, al

igual que la prenda, es un derecho real de garanta, pero que a diferencia de esta
ltima, recae sobre bienes inmuebles y no implica el desplazamiento del bien
desde el constituyente al acreedor.
Si se tuviese que complementar la definicin legal para expresar la esencia

de la hipoteca, diramos que es aquel derecho real de garanta que recae sobre
un inmueble que permanece en poder del que lo constituye y que da derecho al
acreedor para perseguirlo en manos de quien se encuentre y a pagarse
preferentemente con el producido de la venta en pblica subasta.
Ambas definiciones estn referidas a la hipoteca entendida como un
derecho real y no como contrato.
Si bien la hipoteca reviste ambos caracteres, ello no siempre es as.
Efectivamente, puede existir una hipoteca legal que da origen a un derecho real
de hipoteca sin previo contrato (vase artculo 662 cdigo de procedimiento civil:
contrato forzoso absoluto). Lo mismo ocurre en materia de Quiebras con los
bienes inmuebles que integran los bienes del fallido, que se venden como una
unidad econmica, en caso de existir un saldo de precio insoluto (artculo 129 Ley
de Quiebras incorporada al Cdigo de Comercio).
La hipoteca puede y debe ser estudiada como contrato y como derecho
real. El derecho real nace cuando el deudor hipotecario cumple con su obligacin
de hacer que nace del contrato y que consiste en efectuar su tradicin mediante la
inscripcin en el Registro Conservatorio (Registro de Hipotecas y Gravmenes).
Estrictamente, el deudor pasa a ser constituyente hipotecario desde que hace la
tradicin.
A.- EL DERECHO REAL DE HIPOTECA
La hipoteca recae sobre bienes inmuebles 1 , que permanecen en poder de
quien la constituye. Cuando el artculo 2407 del cdigo civil alude al deudor, se
refiere a aquella parte del contrato de hipoteca que se obliga a la constitucin del
1
Salvo el caso de las naves mayores regulada por los artculos 866 y siguientes del Cdigo de Comercio (artculo
2418 cdigo civil) y de las aeronaves segn al captulo II del Ttulo II del Cdigo Aeronutico

la hipoteca
derecho real a favor del acreedor hipotecario (acreedor de la obligacin principal).

El cdigo debi haber hablado de deudor hipotecario o constituyente,
entendindose por tal aquella parte que se obliga a constituir la hipoteca; quien
puede ser, o el deudor de la obligacin principal caucionada; o un tercero que la
constituye para la garanta o seguridad de una obligacin ajena.
En concordancia con lo expresado, el inciso segundo del artculo 2414 del
cdigo civil dispone que la hipoteca puede constituirse sobre bienes propios para
la seguridad de una obligacin ajena, precisando que en contra del tercero que la
constituye no habr accin personal, a menos que se haya sometido
expresamente a ella (vase el inciso segundo del artculo 2414 con relacin al
artculo 2430). El constituyente no se obliga personalmente para con el acreedor
principal, lo que se traduce en que este ltimo no tiene derecho de garanta
general en contra de tal constituyente.
El derecho real de hipoteca, en cuanto tal, confiere a su titular el derecho
de persecucin, que consiste en la facultad de perseguir el inmueble en manos de
quien se encuentre (vase el artculo 2428 cdigo civil), lo que explicara por qu
el constituyente conserva las facultades de enajenar el inmueble (vase el artculo
2415 cdigo civil). Se trata de un derecho que recae sobre la cosa y que se
ejerce sin respecto de determinada persona.
El acreedor hipotecario goza, adems, del derecho de pago preferente.
Para el caso que el derecho real de hipoteca sea realizado en pblica subasta, el
acreedor tiene derecho a pagarse preferentemente su crdito con relacin a los
dems acreedores valistas. Por su lado, ello explica el por qu pueden constituir
nuevas hipotecas sobre el inmueble (vase artculo 2415 cdigo civil). Las
hipotecas sobre un mismo inmueble se prefieren segn el orden de sus
inscripciones.
Este derecho real, adems, es indivisible (vase artculo 2408 cdigo civil)
B.- En cuanto contrato de hipoteca
Como se ha expresado, la regla es que el antecedente del derecho real de
hipoteca sea un contrato. Por ello, el legislador la regula en el libro IV del cdigo
civil (De las obligaciones en general y los contratos) y no como derecho real.
Este contrato coloca a una parte (deudor hipotecario o constituyente) en la
obligacin de transferir el derecho de hipoteca, transferencia que se producir en
virtud de la tradicin. Se trata de un supuesto en que la tradicin acta como
modo de adquirir originario y no derivativo como es la regla general. El derecho
nace ex novo para el acreedor hipotecario, titular del derecho real de hipoteca.
El contrato hipotecario puede definirse como aqul en virtud del cual una
parte - el deudor de la obligacin principal o un tercero - se obliga para con otra acreedor de la obligacin principal a constituir a su favor el derecho real de
hipoteca sobre un inmueble de su propiedad, que permanece en su poder, con el
objeto de asegurar el cumplimiento de una obligacin principal (caucin como
efecto del contrato de hipoteca)

la hipoteca
Bajo la sola vigencia del cdigo civil, la hipoteca siempre tiene como
antecedente un contrato hipotecario. Sin embargo, en otros cuerpos legales,
como se sabe, se prevn supuestos de hipoteca legal, en los que el antecedente
del derecho real es la ley. Un caso de hipoteca legal es el de las adjudicaciones
hechas en juicio de particin. Si en estas adjudicaciones de inmuebles existen
diferencias (alcances) entre el valor del bien adjudicado y la cuota hereditaria,
siendo sta menor y ella supera ciertos lmites, se constituye, por el solo
ministerio de la ley, hipoteca sobre el bien inmueble adjudicado (artculo 662
Cdigo de procedimiento civil). Otro caso es el del artculo 129 de la Ley de
Quiebras.
ILUSTRACIN
Uno de los comuneros (heredero) es titular de una cuarta parte de
la herencia, cuyo valor asciende a $ 23.000.000, segn la totalidad
del acervo partible; se adjudica un inmueble que tiene asignado en
la tasacin un valor de $35.000.000. En este caso, el comunero se
adjudica el inmueble con un alcance de $ 12.000.000. Si no lo
entera al momento de producirse la adjudicacin, se entiende
constituida hipoteca por el solo ministerio de la ley, sobre el
inmueble para garantizar el pago del alcance a favor de los
restantes comuneros, que pasan a ser lo acreedores hipotecarios.
IMPORTANCIA DE LA HIPOTECA
Dentro de las cauciones, la hipoteca es la que ofrece mayor seguridad y
representa ventajas, tanto para el acreedor, como para el deudor y stas se
resumen en las siguientes:
Para el acreedor.
El valor de los bienes races es estable y de escasa fluctuacin, de manera
que el riesgo del acreedor es mnimo. El acreedor no ve afectado su
derecho por la circunstancia que el inmueble dado en hipoteca pase a
manos de terceros, pues es titular de un derecho real y ste le confiere un
derecho de persecucin en contra de estos terceros. Adems, tiene
derecho de pago preferente, el que le deja a cubierto frente a nuevas
hipotecas constituidas sobre el mismo inmueble.
Para el deudor
El valor de los inmuebles es elevado por lo cual es posible obtener crditos
cuantiosos que permiten al deudor emprender negocios o industrias de una
cierta magnitud. No obstante la constitucin del gravamen, el deudor no se
ve desposedo del inmueble, conservando las facultades inherentes al
domino (gozar, enajenar o gravar) y puede valerse de l para obtener
otras ganancias.

la hipoteca
CARACTERSTICAS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

1.- ES UN DERECHO REAL INMUEBLE
A.- Particularidad de la hipoteca como derecho real.
El artculo 577 del Cdigo civil lo incluye entre esta clase de derechos. Sin
embargo, la hipoteca, como derecho real, difiere de los dems derechos de igual
naturaleza, ya que mientras stos suponen una relacin directa entre su titular y la
cosa sobre la cual recaen (que se manifiesta en su goce o tenencia); en la
hipoteca, la forma de ejercitar el derecho se concreta, no en la tenencia o goce de
la cosa, sino en la facultad que tiene su titular (el acreedor) para perseguirla en
manos de quien se encuentre y pedir su realizacin en pblica subasta, para el
caso que el deudor principal no cumpla la obligacin caucionada. Hay otras
manifestaciones anteriores al ejercicio de la accin hipotecaria, como lo es el
lmite impuesto a las facultades de uso y disposicin material del inmueble
(artculo 2427 CC).
Dado que la hipoteca es un derecho real, sta se ejerce sin respecto de
determinada persona. De ello se sigue que el acreedor goce del derecho de
persecucin establecido en el artculo 2428 del cdigo civil que autoriza perseguir
la finca hipotecada en manos de quin se encuentre y sea cual sea el ttulo al que
la haya adquirido.
B.- Es un derecho real inmueble (artculo 580 del cdigo civil)
Que sea un derecho real inmueble implica las siguientes consecuencias:
Su tradicin se efecta por la inscripcin en el Registro de

Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races.
Se puede adquirir por prescripcin adquisitiva (vase artculos 2498
y 2512 del cdigo civil); consecuentemente es susceptible de
posesin (vase artculo 715 del cdigo civil).
Procede la accin reivindicatoria en contra del poseedor no dueo
del derecho real de hipoteca (vase artculo 891 del cdigo civil).
Para el caso en que el poseedor del derecho sea turbado en su
posesin podr ste defenderse mediante el ejercicio de las
acciones posesorias (vase artculo 916 del cdigo civil).
2.- ES UN DERECHO REAL ACCESORIO

El artculo 46 del cdigo civil confirma este carcter. La hipoteca presupone
la existencia de una obligacin principal a la que accede. Aqu se aplica
plenamente el principio que ordena que "lo accesorio sigue la suerte de lo
principal".
Como sabe, no es de la esencia de las cauciones el que la obligacin principal
exista al momento de su nacimiento, es perfectamente posible que primero nazca
la hipoteca y luego la obligacin principal caucionada. En materia de hipoteca
tiene plena validez la clusula de garanta general hipotecaria (vase el artculo
2413, inciso final, cdigo civil)
la hipoteca
Este carcter se manifiesta en los siguientes aspectos:

i.- La hipoteca se extingue por la extincin de la obligacin principal,
salvo el caso de la reserva de hipoteca (vase artculo 2434, inciso primero,
cdigo civil)
ii.- La hipoteca prescribe conjuntamente con la accin que emana
de la obligacin principal (vase artculo 2516 cdigo civil).
iii.- La nulidad de la obligacin principal deja sin efecto la hipoteca.
3.- NATURALEZA DE LA OBLIGACIN GARANTIZADA POR LA HIPOTECA
sta puede ser de dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidad;
determinada o indeterminada (vase artculo 2427 parte final deuda fuere
ilquida, condicional o indeterminada). Tambin, la obligacin a la que accede
puede ser actual o futura (vase artculo 2413 inciso 3).
Adems, no slo las obligaciones civiles son susceptibles de garantizarse con
hipoteca sino tambin las naturales. En este caso la hipoteca se constituye para
garantizar una obligacin civil que luego pasa a ser natural. Y la hipoteca subsiste
pero con el carcter de natural, dado que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Distinto es el caso de la garanta hipotecaria otorgada por un tercero
cuando la obligacin ya es natural, la hipoteca ser civil perfecta (vase el
artculo 1472 cdigo civil).
4.- ES UNA LIMITACIN DEL DOMINIO
A pesar que el artculo 732 del cdigo civil no la enumera entre las limitaciones al
dominio, es evidente que tiene tal carcter, desde que el propietario que la
constituye no puede ejercer su derecho de dominio en una forma que perjudique
el derecho del acreedor hipotecario. Si lo hace, recibe aplicacin la norma del
artculo 2427 cdigo civil. Por lo tanto, el propietario no est en la misma situacin
que aquel que tiene un dominio pleno sin hipoteca. Se afctale ejercicio de la
facultad de usar, gozar y disponer del bien. El lmite del ejercicio de estas
facultades est representado por el derecho del acreedor hipotecario.
5.- CONSTITUYE UN PRINCIPIO DE ENAJENACIN.
Al constituirse la hipoteca el propietario se desprende de parte del dominio. Es
evidente que la hipoteca encierra un principio de enajenacin o enajenacin en
sentido amplio. La constitucin de un derecho real de hipoteca es una
enajenacin en sentido amplio; ella comprende tanto la transferencia del dominio,
como la constitucin de cualquier otro derecho real diverso.
De considerar la hipoteca como principio de enajenacin o enajenacin en
sentido amplio, se siguen consecuencias jurdicas interesantes, como por
ejemplo, que para hipotecar se requiere capacidad para enajenar (artculo 2414
cdigo civil), y que no pueden darse en hipoteca los bienes embargados por
decreto judicial, porque su enajenacin adolecera de objeto ilcito (vase artculo
1464 N 3, cdigo civil).
la hipoteca
6.- DA ORIGEN A UNA PREFERENCIA.

El acreedor hipotecario goza de preferencia para el pago. El artculo 2470 del
cdigo civil considera a la hipoteca entre las causas de preferencia y el artculo
2477 dispone que la tercera clase de crditos comprende a los hipotecarios. Se
rompe el equilibrio que debe reinar entre los acreedores, otorgndole una
preferencia a los acreedores hipotecarios. Se justifica esta causa de preferencia
porque la hipoteca hace posible conseguir crditos que sin ella no seran
otorgados.
7.- LA HIPOTECA ES INDIVISIBLE
La indivisibilidad de la hipoteca se halla consagrada en el artculo 1526 N 1 del
cdigo civil, del que se desprende que todas las partes de un inmueble se
encuentran garantizando la totalidad de la deuda principal y que la totalidad de
esta deuda se encuentra garantizada por la hipoteca; ella recae sobre todas las
partes del referido inmueble. Consecuente con lo anterior, el artculo 2408 del
cdigo civil dispone que la hipoteca es indivisible y agrega que, en consecuencia,
cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son
obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (cfr. artculo 2405
cdigo civil en materia de prenda)
Segn lo anteriormente dicho y el precepto citado, la indivisibilidad puede ser
apreciada desde la perspectiva del inmueble dado en garanta o desde la del
crdito garantizado.
7.1
Con relacin al inmueble hipotecado. Si son varios los inmuebles
hipotecados, el acreedor, a su arbitrio, podr perseguirlos a todos ellos, o
al que elija. Esta regla la encontramos en el artculo 1365 del cdigo civil,
con la precisin que el legislador llama impropiamente accin solidaria a
una que, en realidad, es indivisible.
Conforme el artculo 1526 del cdigo civil, la accin hipotecaria se dirige en
contra del que posea en todo, o parte, el inmueble hipotecado (vase el
artculo 2408 del cdigo civil). As, por ejemplo, si un deudor hipotecario
enajena una cuota del bien gravado, el acreedor hipotecario podr ejercer
la accin en contra del deudor, o del tercer poseedor de la cuota
enajenada, ya que el bien en todas sus partes est garantizando la
totalidad del crdito hipotecario.
7.2
Con relacin al crdito que garantiza la hipoteca. Aqu, la
indivisibilidad tambin recibe aplicaciones interesantes. En virtud del citado
artculo 1526 si queda una parte insoluta del crdito, aun cuando sea
pequea, subsiste la totalidad de la garanta hipotecaria. Tambin, si hay
varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a uno de ellos,
no puede solicitar la cancelacin proporcional del gravamen. Se mantiene
el todo de la hipoteca hasta el pago ntegro.
Este carcter de indivisible que tiene la hipoteca ha sido consagrado para que la
garanta sea ms eficaz. Sin embargo, se trata de un elemento de la naturaleza
la hipoteca
de la hipoteca, pudiendo renunciarse a este beneficio por quienes son sus

titulares.
La indivisibilidad de la hipoteca no se comunica a la obligacin principal, la cual
puede ser divisible o indivisible segn sus propios elementos. Una aplicacin de
ello se aprecia a propsito de los herederos de un deudor hipotecario de una
obligacin divisible, en que la prescripcin se interrumpe slo respecto de la parte
de la obligacin en que oper dicha interrupcin y no respecto de las dems. Por
lo tanto, el acreedor hipotecario podr ejercer su accin hipotecaria slo con
relacin a la cuota de la obligacin que no se ha extinguido por prescripcin,
puesto que en relacin a las otras ha operado el artculo 2516 del cdigo civil. La
hipoteca en todo caso se mantiene indidivisible.
INDETERMINACIN
DE LA OBLIGACIN CAUCIONADA CON HIPOTECA Y CLUSULA DE

GARANTA GENERAL
Ya se ha expresado que la hipoteca puede caucionar cualquiera clase de

obligacin, incluidas las indeterminadas. Y la indeterminacin puede referirse,
tanto al monto de la obligacin, como a su naturaleza. Esta materia se relaciona
directamente con las llamadas clusulas de garanta general hipotecarias.
Garanta hipotecaria de una obligacin de monto indeterminado. En nuestro
cdigo civil, la indeterminacin de la obligacin caucionada en cuanto a su monto,
no afecta la validez de la hipoteca. Situacin diversa es la del derecho francs,
donde se prescribe expresamente que no es vlida la hipoteca respecto de esta
especie de obligaciones. La doctrina y la jurisprudencia aceptan la validez de la
hipoteca constituida para la seguridad de una obligacin principal indeterminada
en cuanto a su monto, apoyndose en los siguientes argumentos de texto:
i.- Artculo 376 cdigo civil. La fianza a que es obligado a
rendir el guardador para entrar en ejercicio de su cargo, puede sustituirse por una
hipoteca suficiente y en este caso la hipoteca estara caucionando una obligacin
futura de un monto indeterminado. No se sabe si al terminar la guarda se afectar,
o no, responsabilidad al guardador, ni menos a cunto va a alcanzar dicha
responsabilidad. Lo mismo ocurre en el caso del usufructo (vase artculo 775
cdigo civil).
ii.- Artculo 2427 cdigo civil. Este precepto prev el caso que
la deuda principal garantizada fuere indeterminada, sin hacer distincin alguna.
Por consiguiente, la indeterminacin pudiese estar referida, o a la naturaleza
misma de la obligacin o a su monto.
iii.- Artculo 2431 cdigo civil. El artculo establece que la
hipoteca podr limitarse a una determinada suma con tal que ella se exprese
inequvocamente. Interpretando la norma a contrario sensu se llega a la
conclusin que el monto de las obligaciones caucionadas pueda estar
indeterminado. El mismo precepto est contenido en el artculo 81 del reglamento
del Conservador de Bienes Races, que enumera los requisitos de la inscripcin
hipotecaria.
la hipoteca
Garanta hipotecaria de obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza.

En nuestra legislacin es perfectamente vlida la hipoteca que asegura
obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza. El artculo 2427 se pone
en el caso que la obligacin sea indeterminada, sin distinguir si la indeterminacin
est referida a su monto o a su naturaleza. Adems, el inciso final del artculo
2413 permite que la hipoteca garantice obligaciones presentes o futuras, y
respecto de las futuras, no se sabe cul ser su naturaleza, ni menos su monto.
Clusula de garanta general hipotecaria. El artculo 2413, inciso final, autoriza
que la hipoteca pueda otorgarse en cualquier tiempo, antes o despus de los
contratos (obligacin principal) a que acceda. Por lo tanto, en nuestro derecho
son admisibles las hipotecas con clusula de garanta general. En los mutuos
que conceden los bancos o instituciones financieras es frecuente que se estipule
que el deudor constituya hipoteca sobre un predio de su propiedad no slo en
garanta de las obligaciones que contrae por el contrato de mutuo, sino tambin
de todas sus obligaciones que en el futuro contraiga el deudor a favor de dicho
banco (se habla de primera y segunda hipotecas).
Originalmente, se haba discutido sobre la validez de esta clusula, estimndose
por algunos que ella era nula por indeterminacin de su objeto (vase artculo
1461 inciso 2, cdigo civil). Sin embargo, esta objecin ha sido rechazada
porque supone confundir el objeto del contrato principal con el del contrato
accesorio que el inmueble dado en garanta, absolutamente determinado.
Tambin, dentro de esta misma postura, se sostiene que la exigencia contenida
en los artculos 2432 del cdigo civil y 81 del Reglamento Conservador de Bienes
Races - la inscripcin de la hipoteca debe indicar la fecha y naturaleza del
contrato a que accede - no podra cumplirse en las hipotecas con clusula de
garanta general. Sin embargo, estas dos disposiciones, deben interpretarse
lgicamente, rigiendo slo para los casos en que el contrato principal se haya
celebrado con anterioridad, o en forma coetnea, al de hipoteca. Las
disposiciones no alcanzan los supuesto de obligaciones principales futuras.
Es el propio artculo 2413 el que no deja dudas sobre la validez de esta clase de
hipoteca al autorizar que ella pueda otorgarse antes del contrato a que accede.
En la actualidad nadie discute la validez y plena eficacia de la clusula de
garanta general hipotecaria. El carcter accesorio de la hipoteca no impide que la
garanta nazca antes que el contrato principal. El mismo artculo 1442 del cdigo
civil, al definir los contratos accesorios, no exige que existan antes de la
obligacin a que acceden, sino que se limita a disponer que no subsista sin ella.
Adems, como ya se ha dicho, no existe inconveniente de garantizar con hipoteca
obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto y naturaleza.
la hipoteca
CLASIFICACIN DE LA HIPOTECA
1.- HIPOTECA CONTRACTUAL O LEGAL
A.- Hipoteca contractual y legal. Como sabemos la hipoteca, por regla general, es
contractual, sin embargo, hay casos de hipoteca legal (vase artculo 662 del
cdigo de procedimiento civil) Por su parte, la hipoteca contractual, puede ser a
su vez voluntaria o forzada. Ser forzada cuando la obligacin de otorgarla
emane de la ley o de una sentencia judicial (contrato forzoso).
B.- Hipoteca contractual forzosa. La hipoteca contractual puede ser libremente
celebrada o ser un contrato forzoso, por ley o sentencia judicial.
a.- Hipoteca contractual que emana de un contrato forzoso con
fuente en la ley. Vgr. artculo 89 del cdigo civil, en materia de posesin de bienes
del desaparecido; artculos 374 y 376 con relacin a las guardas; y el artculo 775,
al usufructo.
b.- Hipoteca contractual que emana de un contrato forzoso con
fuente en una sentencia judicial. En materia de propiedad fiduciaria, el artculo
755 dispone que el juez podr decretar la constitucin de una hipoteca como
providencia conservativa. Lo mismo sucede en el artculo 1315 con relacin a los
albaceas fiduciarios.
2.- HIPOTECA OCULTA E HIPOTECA PBLICA.
Esta clasificacin se relaciona con la discusin sobre la necesidad de la
inscripcin en registro conservatorio para la existencia de la hipoteca. La
inscripcin, en ltimo trmino, juega el rol de dar publicidad a las hipotecas,
confirindose proteccin a los terceros. Si aceptramos las hipotecas ocultas,
ocurrira que los terceros no otorgaran crditos hipotecarios por no tener la
certeza sobre la existencia de otros gravmenes hipotecarios sobre el mismo
inmueble.
En nuestro derecho rige el principio de la publicidad de la hipoteca y ello viene
demostrado en el propio mensaje del cdigo civil que expresamente se elimina a
las hipotecas ocultas (vase mensaje del cdigo civil en su parte pertinente)
Para algunos existira hipoteca oculta en el caso de una cancelacin errnea de
una hipoteca. En el tiempo intermedio entre esta ltima y su restablecimiento, el
inmueble puede haber sido transferido a un tercero. El problema surge porque el
restablecimiento de la hipoteca se produce con efecto retroactivo y, por lo tanto,
se debe determinar si esta hipoteca oculta en el tiempo intermedio, le es, o no,
oponible al tercero adquirente. En la doctrina francesa no hay hipoteca sin
inscripcin, por lo tanto la accin hipotecaria no procedera en contra del tercero
que compr con hipoteca oculta. En nuestro derecho podra llegarse a la misma
conclusin teniendo en cuenta el principio de la publicidad de la hipoteca,
principio que, desde luego, mira a la proteccin a los intereses de los terceros.
la hipoteca
EL CONTRATO DE HIPOTECA
CONCEPTO
El contrato hipotecario lo podemos definir como aquel contrato solemne en virtud
del cual una parte - el deudor de la obligacin principal o un tercero - se obliga
para con otra - acreedor de la obligacin principal a transferir a su favor el
derecho real de hipoteca sobre un inmueble que permanece en su poder, con el
objeto de asegurar el cumplimiento de una obligacin principal (caucin como
efecto del contrato)
CARACTERSTICAS
1.- PARTES
Las partes son dos, el acreedor de la obligacin principal, y el constituyente quien,
a su vez, puede ser el deudor o un tercero (vase los artculos 2414 inciso 2 y
2430, ambos del cdigo civil). Como se ha expresado, para el caso que el
constituyente sea un tercero ajeno a la deuda, ste no contrae obligacin
personal alguna, a menos que acceda expresamente a ello.
2.- TITULO TRASLATICIO DE DOMINIO DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA.
Es un contrato que sirve de ttulo traslaticio de dominio del derecho real de
hipoteca. Es el antecedente jurdico para la tradicin de este derecho real.
Como se ha dicho, del cumplimiento del contrato de hipoteca nace el derecho real
de hipoteca en forma originaria. La tradicin acta como un modo de adquirir
originario.
3.- ES UN CONTRATO UNILATERAL.
Por el contrato de hipoteca slo resulta obligado el constituyente, sea ste el
deudor principal, o un tercero y dicha obligacin consiste en efectuar la tradicin
del derecho real de hipoteca, la que se hace por la inscripcin del ttulo en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races
respectivo.
4.- ES UN CONTRATO ACCESORIO
Conforme el artculo 1442 del cdigo civil esta clase de contratos suponen la
existencia de una obligacin principal cuyo cumplimiento est garantizando. Esta
caracterstica no es un obstculo para que segn al artculo 2413 la hipoteca se
otorgue antes del contrato principal a que acceda. Incluso, el propio artculo 1442
del cdigo civil deja entrever esta posibilidad, al no desprenderse de su texto la
exigencia de que estos contratos supongan necesariamente la existencia de la
obligacin principal a que accedan. Lo que quiere significar el legislador al
emplear la expresin "subsistir", es que extinguida la obligacin principal tambin
se extingue el contrato accesorio (principio de lo accesorio).
la hipoteca
5.- ES UN CONTRATO GENERALMENTE ONEROSO

Por regla general es oneroso en cuanto tiene por objeto la utilidad de ambas
partes. Para el acreedor la utilidad se manifiesta en la seguridad de su crdito; y
para el deudor que la constituye la utilidad est representada por la posibilidad de
obtener unos crditos que sin esa garanta no conseguira.
En el caso que el constituyente sea un tercero, no cabe la menor duda que el
contrato es gratuito, a menos que se le ofrezca una remuneracin o precio por el
servicio de la garanta o el contrato ceda en beneficio suyo por otro motivo.
Cabe consignar que el legislador en el artculo 2468 del cdigo civil, a propsito
de la accin pauliana o revocatoria, equipara la hipoteca a los contratos onerosos.
6.- ES UN CONTRATO SOLEMNE
Este carcter fluye de los artculos 2409 y 2410 del cdigo civil.
El artculo 2409 dispone: "La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica."
El artculo 2410: "La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro
conservatorio, sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha
sino desde la inscripcin".
Discusin sobre el alcance de las disposiciones transcritas
Del tenor de estas dos disposiciones surge la interrogante sobre cul es la
solemnidad en este contrato, o simplemente la escritura pblica; o, adems y
copulativamente, la inscripcin en el registro conservatorio.
6.1
Para un sector de la doctrina y de la jurisprudencia, las solemnidades del
contrato de hipoteca son, copulativamente, la escritura pblica y la inscripcin.
Por lo tanto, antes que se practique esta ltima no nace vnculo jurdico alguno
entre los contratantes. El fundamento de tal afirmacin est en el propio tenor
literal de la norma. Igual situacin se producira en el usufructo (vase el artculo
767 cdigo civil), el derecho de uso y habitacin (vase el artculo 812 cdigo
civil), la propiedad fiduciaria (vase artculo 735 cdigo civil) y la donacin entre
vivos de bienes inmuebles (vase el artculo 1400 cdigo civil). En todos estos
casos el legislador exige para el valor del acto la escritura pblica inscrita.
Esta postura cita, adems, para fortalecer su tesis, el artculo 2412 del cdigo
civil, que dispone que si la hipoteca adolece de un vicio de nulidad relativa, pero
despus se valida por el lapso del tiempo o por la ratificacin, la fecha de la
hipoteca ser siempre la fecha de la inscripcin. El efecto retroactivo se produce
desde la inscripcin y no desde el otorgamiento de la escritura pblica, ya que
slo desde que se ha efectuado la primera se entiende perfeccionado el contrato.
Adems, se aade que si se tiene en vista que la intencin del legislador en orden
a eliminar las hipotecas ocultas, estableciendo el principio de publicidad de las
mismas, debe concluirse que la mejor forma de lograr este objetivo, era elevando
la inscripcin al rango de solemnidad.
la hipoteca
Por lo tanto, en materia de hipotecas la inscripcin juega tres roles: forma de

efectuar la tradicin; solemnidad; y medida de publicidad.
6.2
Otro sector de la doctrina, mayoritario, afirma que la solemnidad del
contrato de hipoteca es nicamente la escritura pblica, siendo la inscripcin la
forma o manera de efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca y que
corresponde al cumplimiento de la obligacin de hacer que nace del contrato
hipotecario, que queda perfecto desde que se otorga la escritura pblica
correspondiente.
Esta tesis se apoya en los siguientes argumentos:
6.2.1
6.2.2
6.2.3
6.2.4
6.2.5
Don Andrs Bello en el mensaje del cdigo civil seala que la

tradicin del dominio y de los dems derechos reales sobre bienes
inmuebles se efecta por la correspondiente inscripcin y agrega
que sin sta el contrato es vlido, pero no se transfiere ni se
adquiere derecho alguno. Por lo tanto, el legislador no consider a
la inscripcin como solemnidad.
Esta posicin permite que el acreedor pueda exigir, una vez
otorgada la escritura pblica, la inscripcin al constituyente.
El artculo 2419 del cdigo civil da derecho al acreedor de una
hipoteca sobre bienes futuros para hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los
adquiera. Este derecho slo se explica en virtud de un contrato de
hipoteca que se perfeccion por la escritura pblica. Segn la
primera interpretacin esta norma carecera de sentido.
Por otro lado, el artculo 2411 del cdigo civil exige que para que los
contratos hipotecarios celebrados en el extranjero den hipoteca
sobre bienes situados en Chile, se requerir la inscripcin en el
competente registro. Por lo tanto, nuevamente el legislador acepta
la existencia y validez del contrato de hipoteca sin necesidad de la
inscripcin.
Esta posicin se justificara por razones de equidad y justicia, ya que
se pueden dar situaciones como la siguiente. Puede acontecer que
en la escritura pblica no se faculta al portador de ella para requerir
las inscripciones que correspondan en el registro del Conservador
de Bienes Races. En este caso si el deudor o constituyente se
niega a efectuar la inscripcin - si aceptamos la interpretacin
anterior - el acreedor no tendra medio alguno para exigir dicha
inscripcin, ya que no habra obligacin alguna que los vincule por
no haber nacido el contrato.
Esta posicin concluye que el artculo 2410 no se refiere al contrato de hipoteca,

sino que regla sobre el nacimiento del derecho real de hipoteca, que exige
necesariamente la inscripcin en tanto forma o manera de efectuar la tradicin del
mismo, eso si, en trminos originarios.
la hipoteca
ELEMENTOS CONTITUTIVOS DE LA HIPOTECA

I
CONSENTIMIENTO
El consentimiento en la hipoteca debe expresarse en la escritura pblica de

constitucin, siendo menester que concurra la voluntad de la parte que se obliga
a constituirla (deudor hipotecario) y la del acreedor hipotecario (acreedor
obligacin principal).
Esta voluntad puede expresarse personalmente, o por medio de un mandatario, el
que en el caso del constituyente deber estar expresamente facultado para la
constitucin de la hipoteca por un mandato especial. Como se ha estudiado, la
facultad de hipotecar no se encuentra comprendida entre las facultades del
mandato de simple administracin, ni en el mandato especial para vender
(artculo 2143 cdigo civil) En cambio, el mandatario del acreedor hipotecario slo
requiere de un mandato de simple administracin para la aceptacin de la
hipoteca. Con relacin a si este mandato debe ser solemne o no, aqu surge la
discusin sobre la transmisibilidad o no de la solemnidad de la hipoteca al
mandato; discusin cuya solucin se encuentra en las teoras que explican la
naturaleza jurdica de la representacin. Como bien se sabe nuestra posicin fue
la de rechazar la transmisibilidad de la solemnidad.
II
CAPACIDAD (vase artculo 2414, inciso 1, cdigo civil)
Para celebrar contrato de hipoteca y para su constitucin es necesario tener

capacidad para enajenar, puesto que, como se ha dicho, ella importa un principio
de enajenacin o bien una enajenacin en sentido amplio. As explica la
necesidad de contar con esta capacidad.
Respecto de esta disposicin, la del artculo 2414, la jurisprudencia ha definido lo
que debe entenderse por constituir hipoteca. Esta locucin no comprende slo el
mero hecho de pactar la hipoteca por escritura pblica; adems de ese requisito o
solemnidad abraza la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes
Races. Constituir equivale a formar, componer, establecer, ordenar, y no se
forma, compone, establece u ordena una hipoteca sino cuando est inscrita.
Porque sin ese requisito la hipoteca carece de todo valor legal y no nace el
derecho real hipotecario. (Corte de Apelaciones de Temuco, 31 de julio de 1934,
Gaceta Jurdica 1935, 2 semestre, N 14, p. 50)
Esta capacidad del constituyente no se exige respecto del acreedor, quien para
aceptar la hipoteca slo requiere la capacidad de obligarse (capacidad de
ejercicio).
No obstante esta exigencia los incapaces igualmente pueden constituir hipoteca,
ya que ellos podrn constituirla, observando las formalidades habilitantes exigidas
por la ley; as por ejemplo, los representantes legales para constituirla requerirn
de autorizacin judicial. Otro caso es el relativo al hijo sujeto a patria potestad
que acta dentro de su peculio profesional, ste a pesar de tener capacidad de
enajenar los bienes que conforman su peculio, si se trata de bienes inmuebles
requiere de autorizacin judicial (vase artculo 254 cdigo civil). Lo mismo
la hipoteca
respecto de la mujer casada que trabaja y que es menor de edad (vase el

artculo 150, inciso segundo cdigo civil) Existe una excepcin a esta regla de la
capacidad establecida en el artculo 395 inciso 2, segn ella no es necesaria la
autorizacin judicial para la constitucin de una hipoteca cuando el inmueble se
ha transferido al pupilo con la carga de constituirla.
Finalmente, nos encontramos con un caso que a pesar de no relacionarse con
una situacin de incapacidad, la ley igualmente exige la observancia de
formalidades habilitantes. Estamos pensando en el marido que administra la
sociedad conyugal, el que para constituir hipoteca sobre los bienes inmuebles
sociales requiere de la autorizacin de la mujer (vase los artculos 1749) y para
los bienes inmuebles propios de sta, de su consentimiento (artculo 1754 cdigo
civil).
La inobservancia de cualquiera de estas formalidades habilitantes, hacen que el
contrato de hipoteca adolezca de un vicio de nulidad relativa. Sobre el particular
debe considerarse la disposicin del artculo 2412 cdigo civil. Si la constitucin
de la hipoteca adolece de nulidad relativa y despus sta se valida por el lapso
del tiempo o la ratificacin, la fecha de la hipoteca ser siempre la de su
inscripcin.
III
LA CAUSA
Cuando es el deudor el que constituye la hipoteca, la causa de su obligacin es la

misma de la obligacin principal, as en el mutuo hipotecario en el cual el deudor
se obliga a restituir la cantidad prestada constituyendo hipoteca en garanta,
ambas obligaciones tienen la misma causa, la entrega del dinero efectuada por el
mutuante (y la entrega en los contratos reales tiene como causa la obligacin de
restituir).
Si la hipoteca la constituye un tercero, la causa del contrato de hipoteca se
encuentra en la relacin jurdica de ste con el deudor principal y est
representada por la eventual remuneracin o la mera liberalidad. En este caso,
el contrato de hipoteca es un acto jurdico abstracto de causa.
IV
la hipoteca
EL OBJETO
En los contratos el objeto est representado por las obligaciones que estos
generan, las que, a su vez, recaen sobre una cosa o un hecho. Por ello, en el
curso de primer ao civil se precisa que al hablar del objeto de los contratos se
est aludiendo al objeto de la obligacin. As las cosas, el objeto del contrato de
hipoteca es, en ltimo trmino, el bien dado en garanta. Esto nos conduce a
referirnos a los bienes susceptibles de hipotecarse.
El artculo 2418 prescribe que la hipoteca slo puede tener lugar sobre bienes
races que se posean en propiedad o en usufructo, y sobre naves. La regla
general est representada por los bienes inmuebles y la excepcin por las naves,
hipoteca regulada en el cdigo de comercio. Cuando hablamos de los bienes
inmuebles, debemos pensar en los bienes corporales inmuebles y no en los
incorporales, salvo el caso del derecho real de usufructo, especialmente previsto
por el cdigo civil. As, no cabe la hipoteca sobre una servidumbre, un derecho de
uso o habitacin, ni, mucho menos, sobre la misma hipoteca.
Sin embargo, no basta que se trate de un bien inmueble, sino que ste debe
reunir los requisitos del objeto de los actos jurdicos, tanto en cuanto a su
existencia, como a su licitud (vase artculos 1461 y 1464 cdigo civil). Adems,
debe cumplir con las exigencias particulares contenidas en el ttulo de la hipoteca.
4.1.- Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad (artculo 2418 cdigo
civil)
Los bienes susceptibles de hipoteca son los inmuebles por naturaleza (artculo
568 cdigo civil) y no los inmuebles por adherencia o destinacin. Estos bienes
no pueden hipotecarse independientemente; sin embargo, resultan afectados por
la hipoteca del inmueble a que acceden, como expresamente lo dispone el
artculo 2420 del cdigo civil para los inmuebles por destinacin.
4.2.- Hipoteca sobre nuda propiedad o sobre propiedad fiduciaria.
Al no distinguir el artculo 2418 del cdigo civil, se debe concluir que no slo se
puede hipotecar la propiedad plena y absoluta, sino que tambin la nuda
propiedad, o la propiedad fiduciaria de que se sea titular.
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego, vigente la hipoteca, se extingue el
usufructo, consolidndose el dominio en manos del nudo propietario, el gravamen
afectara a la propiedad plena, ello en virtud del artculo 2421 del cdigo civil que
prescribe que la hipoteca se extiende a los aumentos que reciba la cosa
hipotecada.
La hipoteca constituida sobre la propiedad fiduciaria est regulada expresamente
por el artculo 757 del cdigo civil. El precepto dispone que los bienes que se
poseen fiduciariamente se asimilan a los bienes de las personas sujetas a guarda
y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. O sea, para poder hipotecar
un inmueble fiduciario se requiere la autorizacin judicial con conocimiento de
causa, con audiencia de los que tengan derecho a impetrar providencias
la hipoteca
conservatorias de acuerdo al artculo 761 del cdigo civil, bajo sancin de que si
no se cumplen, el fideicomisario no es obligado a reconocer la hipoteca. Esta
norma se justifica porque con una hipoteca podra perjudicarse al fideicomisario
en caso que pasar al l la propiedad, ahora gravada con este derecho real. El
juez autorizar la hipoteca cuando fuere de utilidad para el fideicomiso y no
cuando slo persiga satisfacer un inters personal del propietario fiduciario. Para
un sector de la doctrina, la omisin de estos requisitos tiene como sancin la
nulidad absoluta y se apoyan en que se tratara de requisitos exigidos en razn de
la naturaleza y situacin legal de los bienes y no en atencin a la calidad de las
partes. Siendo as, el fideicomisario slo podr ejercer la accin de nulidad una
vez verificada la condicin, pues antes slo tiene una expectativa de ser dueo.
Para otro sector, en cambio, la sancin sera la inoponibilidad de la hipoteca,
recurriendo al propio artculo 757 que expresamente dispone que
el
fideicomisario no estar obligado a reconocerla. Por consiguiente, la hipoteca
sera vlida, pero inoponible al fideicomisario, siendo posible que este ltimo la
ratificar pasando ella a ser plenamente eficaz. Esta ltima es nuestra opinin.
4.3.- Hipoteca de inmuebles que se posean en usufructo.
El artculo 2418 del cdigo civil, al decir que se pueden hipotecar los inmuebles
que se posean en usufructo, podra inducirnos a error, ya que se podra pensar
que lo que el usufructuario hipoteca es el inmueble en s mismo, en circunstancias
que lo que se le permite gravar es el derecho real de usufructo.
El alcance de esta hipoteca es que el acreedor hipotecario tendr derecho a
percibir los frutos cuando, ejercitando su derecho, embargue el usufructo; sin que
ste se extienda a los frutos ya percibidos por el usufructuario antes de dicho
ejercicio (vase el artculo 2423 cdigo civil).
Por otra parte, el propietario pleno de un inmueble no puede hipotecar slo el
usufructo y no la nuda propiedad, ello por dos razones:
a) Porque para que exista el derecho real de usufructo, es menester que se
haya constituido en favor de un tercero; o que el dueo se desprenda de la
nuda propiedad reservndose para s el usufructo.
b) El usufructo no se entiende sino respecto de una cosa ajena (vase el
artculo 732 N 2 cdigo civil). Por lo tanto, mal podra hipotecarse el
usufructo de una cosa propia.
Con relacin al usufructo legal de que goza el padre o madre respecto de los
bienes del hijo sujeto a patria potestad (artculo 250 cdigo civil) y el del marido
respecto de los bienes de la sociedad conyugal (artculo 1725, N 2, cdigo civil),
no procede constituir hipoteca, porque este usufructo tiene la naturaleza de un
derecho de goce personalsimo y jams puede ser considerado como un derecho
real.
4.4.- Hipoteca de cuota (vase el artculo 2417 en conexin con los artculos 718 y
1344, todos del cdigo civil)
la hipoteca
Tanto el propietario exclusivo, como el copropietario o comunero, pueden

constituir hipoteca; el primero sobre todo el dominio; el segundo sobre el derecho
cuotativo que tiene en la cosa, sea sta singular o universal. Consiguientemente,
procede la constitucin de hipoteca sobre una cosa que se posee pro indiviso; sin
embargo, existe norma especial sobre cules son sus efectos despus de
producida su divisin.
Esta hipoteca ser admisible en las comunidades universales y en las singulares,
cualquiera que sea el origen de la misma. Creemos que en el caso de la hipoteca
de cuota sobre una cosa universal, sta grava al o los inmuebles que la
componen despendiendo del caso concreto; por ende, se hara excepcin al
principio que la cuota de los comuneros no recae sobre ninguno de los bienes que
componen la universalidad sino que representa una porcin ideal del derecho
sobre la cosa comn, sin identificarse con ninguno de los bienes que la integran.
Por consiguiente, ser un requisito sine qua non que en la comunidad universal
hayan inmuebles. Tal como lo ha expresado la jurisprudencia, la hipoteca recae
sobre la cuota que le corresponde al constituyente en el inmueble comn y no en
toda la universalidad. [C A de Concepcin, 19 de junio de 1989, G.J. N120,
sent.5, p. 33 (C.8, pp. 35-36)]
A nuestro juicio, el artculo 2417 del cdigo consulta el caso de la hipoteca de
cuota sobre una cosa universal y ste sera aplicable mutatis mutandi al caso de
las comunidades a ttulo singular.
El supuesto del artculo 2417 es que uno de los comuneros de una cosa comn
universal constituye hipoteca sobre su cuota en el o los inmuebles que la integran.
La ley slo dispone sobre la subsistencia de la hipoteca despus de que se
produzca la divisin de la cosa comn, guardando silencio respecto de los
efectos de esta hipoteca en el tiempo que media entre su constitucin y la referida
divisin y, por ello, resulta obligado preguntarnos: en qu se materializa la
hipoteca de cuota vigente la indivisin? Para algunos (Lecaros Snchez), la
hipoteca nace desde que se produce la particin de la comunidad, llegando a
hablar de que se trata de una hipoteca sujeta a condicin suspensiva. Otros,
aunque de modo indirecto (Somarriva), estiman que la hipoteca de cuota nace
desde su constitucin. La jurisprudencia est dividida. Para una parte de ella,
antes de la divisin de la cosa comn la hipoteca de cuota se comporta igual que
la hipoteca sobre la propiedad exclusiva del constituyente, reconocindosele
inclusive derecho de persecucin en contra de los terceros poseedores de la cosa
susceptible de hipoteca. Para otra, la hipoteca carecera de realidad antes de la
divisin, no siendo admisible el ejercicio de este derecho por parte del acreedor
hipotecario. En efecto, la Corte de Apelaciones de Concepcin, en sentencia de 2
de octubre de 1934 (Gaceta Jurdica de 1934, 2 semestre, N 112, p. 447) ha
expresado que el artculo 2417 y ninguna otra disposicin legal limita los efectos
de la hipoteca de cuota antes de la divisin de la cosa comn. En consecuencia,
los terceros poseedores de la cuota hipotecada estn sujetos a la accin de
desposeimiento. Otra sentencia, de la Corte de Apelaciones de Temuco, de 20 de
marzo de 1929 (Gaceta Jurdica 1929, 1 semestre, N 135, p.610), se pronuncia
en el sentido que la hipoteca de cuota no tiene otro alcance que el eventual que le
seala el artculo 2417 del Cdigo Civil. O sea, carece de realidad concreta
mientras la comunidad no se liquide y en tanto no se adjudique todo o parte del
la hipoteca
inmueble comn al comunero deudor que constituy el gravamen hipotecario

sobre su cuota.
A nuestro juicio, creemos que los efectos de la hipoteca de cuota, pendiente la
divisin, son los generales de toda hipoteca, pudiendo perseguir la cuota
hipotecada en manos de quien se encuentre. La norma del artculo 2417 no se
refiere a la existencia de la hipoteca, sino a su subsistencia despus de la divisin
de la cosa comn: la hipoteca y el derecho real nacen desde la constitucin de la
hipoteca, ello fluye naturalmente de las expresiones caducar y subsistir;
ambas suponen algo ya existente, que subsiste o que desaparece, segn sea el
caso.
Se trata de una hipoteca sujeta a una condicin resolutoria: y la condicin
consiste en que se adjudique al constituyente un bien susceptible de hipotecarse
o que el otro comunero adjudicatario de ste consienta en la subsistencia de la
hipoteca.
La particularidad de la hipoteca de cuota se aprecia, sobre todo, en las
comunidades universales porque la hipoteca subsistir en la medida que el
constituyente se adjudique un inmueble susceptible de hipoteca, cualquiera que
ste sea, coincida o no con el inmueble cuya cuota grav originalmente.
Supuestos que pueden darse al aplicar el artculo 2417 Cdigo civil
a.- Si al comunero constituyente se le adjudican bienes susceptibles de hipoteca.
En este caso, la hipoteca subsiste, sin que sea necesario cumplir con ningn
requisito y su fecha ser la de su inscripcin. La solucin dada por el Cdigo civil
constituye una mera aplicacin del efecto declarativo de las particiones y
adjudicaciones (vase los artculos 1344 y 718 cdigo civil); en cuya virtud la ley
presume que el comunero a quien se adjudican bienes ha sido su dueo absoluto
desde que nace la comunidad (efecto retroactivo de la particin). La hipoteca
subsiste aunque el bien se adjudique con alcance (sin perjuicio de la hipoteca
legal). En cuanto a la extensin de la hipoteca, para algunos, sta afectara slo la
cuota que tena el comunero al momento de hipotecar; sin embargo, otros opinan
que se extendera a la totalidad del inmueble.
b.- Si los bienes susceptibles de hipoteca se le adjudican a otro de los comuneros.
Aqu se produce el efecto de la caducidad de la hipoteca. Y ello por aplicacin del
mismo principio del efecto declarativo. El comunero que constituye la hipoteca de
cuota jams ha tenido derecho alguno sobre el bien. Es lo mismo que si se
hubiere hipotecado un inmueble ajeno (artculo 1344 inciso 2 cdigo civil). O sea,
aqu el legislador prev un efecto especial para la hipoteca de cuota y que
consiste en su caducidad. Hacemos esta precisin porque conforme el inciso
segundo del artculo 1344, si no existiere la disposicin del inciso segundo del
artculo 2417, debera procederse como si se tratase de una hipoteca sobre cosa
ajena, pudiendo el acreedor hipotecario adquirir por prescripcin adquisitiva el
derecho real de hipoteca y el comunero adjudicatario hacer uso de la accin
reivindicatoria.
La jurisprudencia ha fallado que del artculo 2417 del cdigo civil se desprende
que para que opere la caducidad de la hipoteca de cuota constituida por uno de
la hipoteca
los comuneros antes de la divisin de la cosa comn, es necesaria la

concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: a) que exista una comunidad
sobre un inmueble, comunidad que puede ser a ttulo singular o universal; b) que
uno de los comuneros hipoteque su cuota sobre el inmueble; c) que, al
practicarse la liquidacin de la comunidad, el inmueble correspondiente se
adjudique a otro u otros de los comuneros, ya que en este caso y como
consecuencia del efecto declarativo de las particiones, se supone que el
comunero a quien se ha adjudicado el bien inmueble es el dueo absoluto de l
desde que se origin la comunidad y que el comunero que constituy el gravamen
nunca lo ha sido; y d) que el o los otros comuneros no hayan consentido en que la
hipoteca subsista. [C A de Concepcin, 19 de junio de 1989, G.J. N120, sent.5,
p. 33 (C.8, pp. 35-36)]
Preguntas que surgen:
Cul es la situacin del acreedor hipotecario en el caso que el comunero no
consiente en la hipoteca? Tiene alguna accin en contra del constituyente
hipotecario?
Ahora bien, la hipoteca subsistir si el comunero que se adjudic el inmueble
consiente en ello y el consentimiento consta en escritura pblica, tomndose
razn de ella al margen de la inscripcin hipotecaria. En tal caso, al igual que en
el anterior, la fecha de la hipoteca ser la de la inscripcin, y no la de la particin,
ni mucho menos la de la anotacin marginal de la escritura pblica respectiva. Si
es un incapaz el que consiente en la hipoteca, ste deber cumplir con todos los
requisitos necesarios para la constitucin, ya que se trata de un acto voluntario.
c.- Situacin no prevista por el artculo 2417 Cdigo civil. Es la del tercero extrao
que se adjudica el inmueble conforme el artculo 1337, N 1 o que adquiere el
inmueble comn en un momento anterior. Aqu no juega el efecto declarativo de
la particin, ya que el tercero adquiere desde que se efecta la tradicin del
inmueble, estimndose sucesor en el dominio de los comuneros. As las cosas, la
hipoteca subsiste y habra accin de desposeimiento en contra del adquirente.
4.5.- Hipoteca de bienes futuros (vase el artculo 2419 cdigo civil)
Esta norma ha servido de argumento para quienes sostienen que la nica
solemnidad para la constitucin de la hipoteca es la escritura pblica. El efecto
jurdico que produce esta hipoteca es que ella da derecho al acreedor de hacerla
inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y en la
medida que los adquiera.
4.6.- Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual,
limitado o rescindible (vase el artculo 2416 cdigo civil)
Lo normal ser que la hipoteca recaiga sobre cosas respecto de las cuales se
tiene un derecho puro y simple, sin embargo, no hay obstculo para gravar con
hipoteca un inmueble sobre el cual se tenga un derecho eventual, limitado o
rescindible. En cualquiera de estos casos, la hipoteca se entiende constituida en
esas condiciones y con esas limitaciones. As por ejemplo, si el ttulo que da
la hipoteca
origen al derecho de dominio que se tiene sobre el inmueble se resuelve, rescinde

o revoca (en el caso de la donacin, cuando se cumpla con los requisitos del
artculo 1432 cdigo civil) la hipoteca tambin correra igual suerte.
Se estima que esta norma es innecesaria, ya que es una aplicacin particular del
principio general que nadie puede transferir ms derechos de los que es titular.
El inciso 2 del artculo 2416 prev el supuesto del inmueble sujeto a una
condicin resolutoria y le hace aplicable el artculo 1491 del cdigo civil, lo cual
viene a significar que declarada la resolucin la hipoteca se extingue cuando la
condicin consta en el ttulo, ya que se presume de derecho que el acreedor tena
conocimiento de la condicin. Por el contrario, si la condicin no consta en el
ttulo, se presume en los mismos trminos que el acreedor ignoraba la existencia
de la condicin, subsistiendo la hipoteca.
4.7.- Hipoteca sobre cosa ajena.
No hay norma que prescriba sobre la validez o invalidez de la hipoteca sobre cosa
ajena, como sucede en materia de compraventa, comodato, prenda, etc. Para
algn sector de nuestra jurisprudencia, hoy da superado, la hipoteca adolecera
de nulidad absoluta y se apoyan en el argumento que para que la hipoteca sea
vlida es menester que se cumpla con dos condiciones: a) que el constituyente
sea propietario de la cosa y; b) que tenga facultad de enajenar. El primer requisito
no est expresamente establecido, sin embargo se infiere del mismo artculo 2414
del cdigo civil que prescribe que "no podr constituir hipoteca sobre sus bienes",
el que estara refirindose a sus bienes propios, excluyndose la posibilidad de
hipoteca sobre bienes ajenos. Por consiguiente, no cabra hipoteca sobre cosa
ajena, por tratarse de un acto prohibido por la ley y su infraccin adolecera de
nulidad absoluta.
Tambin esta exigencia fluira del artculo 2418 del cdigo civil al expresar "poseer
en propiedad", quedando fuera la posibilidad de la posesin a non domino. El
constituyente debiere ser dueo de la finca hipotecada.
Para otro sector, al que adherimos, la hipoteca de cosa ajena es vlida por las
siguientes razones:
a) La ley no dispone categricamente que para la validez de la hipoteca se
requiera que el constituyente sea dueo de la cosa y ello tampoco se
infiere de los artculos citados. En efecto, la norma del artculo 2414 del
cdigo civil no puede interpretarse como una de carcter prohibitivo; ello
no se desprende ni de su texto, ni de la intencin del legislador que la
dict. Cuando el legislador ha querido que un acto referido a una cosa
ajena sea nulo lo ha hecho expresamente, as por ejemplo, en el caso del
legado de cosa ajena conforme el artculo 1107 del cdigo civil. La
interpretacin que debe drsele a los artculos 2414 y 2418 es que se
requiere que la cosa est en poder del constituyente al momento de la
constitucin de la hipoteca, es decir, que sea poseedor, con independencia
a si es dueo o no de la cosa.
la hipoteca
b) Por otra parte, queda fuera de duda que el derecho de hipoteca puede
adquirirse por usucapin. El inciso segundo del artculo 2498 dispone que
podr adquirirse por este medio los derechos reales que no estn
expresamente exceptuados y el artculo 2512 cdigo civil no considera a la
hipoteca dentro de las excepciones. Por otra parte, el artculo 715 del
cdigo civil admite la posesin sobre los derechos reales distintos del
dominio sin hacer distincin (cosas incorporales).
c) Finalmente, segn el artculo 2417 del cdigo civil si el inmueble
hipotecado se lo adjudica una persona distinta al constituyente se entiende
- por el efecto declarativo de la particin que este ltimo jams fue dueo,
por lo tanto, habra hipoteca de cosa ajena. En este caso, el efecto no es la
nulidad, sino que se produce la caducidad de la hipoteca, la que podr
subsistir con el consentimiento del adjudicatario.
Por su parte, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de 19 de
junio de 1989 [Gaceta Jurdica, N 120, sent. 5, p. 33] ha resuelto que las
razones que demuestran que es vlida la hipoteca de cosa ajena son: a) cuando
el legislador desea sancionar con nulidad un acto recado en cosa ajena, lo dice
en forma expresa, como ocurre, por ejemplo, en el artculo 1107 del Cdigo Civil.
b) El derecho de hipoteca puede adquirirse, como todo derecho real, por
prescripcin, segn lo manifiestan los artculos 2498, inciso 2 y 2512 del mismo
cuerpo legal. c) Si la hipoteca de cosa ajena fuera nula, no se explicara en razn
qu el artculo 2417 establece la caducidad de la hipoteca para el evento por l
previsto, ya que en virtud del efecto declarativo de la particin, el comunero que
hipotec su cuota se considera que nunca fue dueo del bien, trtese, entonces,
de una hipoteca de cosa ajena.
En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de
2003 (Inmob. Const. Parque Violet con Sergio Abarza y otro) se sostiene que la
hipoteca de cosa ajena no adolece de nulidad, sino que sus efectos son otros y
para determinarlos es necesario distinguir los efectos entre las partes y respecto
del dueo. Entre las partes, al constituirse la hipoteca sobre una cosa ajena, la
tradicin no hace adquirir el derecho de hipoteca, sino que le sirve de ttulo para
poseer y llegar a prescribir. Respecto del dueo del inmueble hipotecado, el
gravamen constituido no le afecta en lo ms mnimo, le es inoponible y sin
necesidad de solicitar declaracin de nulidad alguna, podr pedir directamente
que se cancele la inscripcin, mientras el acreedor no haya adquirido el derecho
por prescripcin.
Por todo lo anterior, se estima que la hipoteca de cosa ajena no adolece de
nulidad, sino que los efectos son otros.
El que nos inclinemos por una u otra solucin no es indiferente, ya que si con
posterioridad, el constituyente adquiere el dominio de la cosa y se sostiene la
nulidad de la hipoteca, sta no se validara. En cambio, si estamos por la idea que
la hipoteca sobre cosa ajena es vlida, la adquisicin posterior del dominio por el
constituyente consolida la hipoteca desde el momento de la tradicin; es decir,
desde la inscripcin del ttulo hipotecario (vase el artculo 682 inciso 2 cdigo
civil).
la hipoteca
ADQUSICION DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

La existencia de un derecho real supone necesariamente la intervencin de un
modo de adquirir. Por el slo contrato slo nacen derechos personales. El
derecho real de hipoteca puede ser adquirido por:
I.- Tradicin (vase artculo 670 inciso 2 cdigo civil).
La tradicin del derecho real de hipoteca se realiza mediante la inscripcin en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races. As lo
dispone expresamente el artculo 52 N 1 (debern inscribirse) del reglamento
del Conservador de Bienes Races relacionado con el artculo 2410 del cdigo
civil. El ttulo que precede a la tradicin es, por regla general, el contrato de
hipoteca. En el caso de la hipoteca legal el ttulo est representado por la ley
correspondiente.
Los requisitos de la inscripcin se encuentran establecidos en el artculo 2432 del
cdigo civil y el artculo 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Races.
Debe tenerse presente que en materia de copropiedad inmobiliaria, el artculo 16
de la ley N 19.537 (Ley sobre copropiedad inmobiliaria). El precepto dispone que
las unidades de los condominios podrn hipotecarse o gravarse libremente, sin
que para ello se requiera acuerdo de la asamblea, subsistiendo la hipoteca o
gravamen en los casos en que se ponga trmino a la copropiedad. Esta hipoteca
grava automticamente los derechos que le correspondan en los bienes de
dominio comn, quedando amparados por la misma inscripcin. El inciso final del
precepto dispone sobre la inscripcin de la hipoteca de una unidad contendr,
adems de las menciones sealadas en los nmeros 1, 2, 4 y 5 del artculo
2432 del cdigo civil, las que se expresan en los nmeros 4) y 5) del inciso
segundo del artculo 12 de la ley; esto es, la ubicacin y deslindes del condominio
a que pertenezca la unidad; y el nmero y ubicacin a la unidad en el plano de
que trata el artculo 11 de la misma ley.
Finalmente, la tradicin para el caso de hipoteca sobre cosa ajena, sirve para
adquirir la posesin del derecho real de hipoteca, habilitando al acreedor
hipotecario para adquirirlo por prescripcin adquisitiva.
II.- Prescripcin adquisitiva
En el caso de la hipoteca sobre cosa ajena, la tradicin habilita al acreedor
hipotecario para adquirir dicho derecho por prescripcin adquisitiva. Cules son
las normas que conducen a esta conclusin?
a) artculo 2498 cdigo civil. Se admite la prescripcin adquisitiva de los
derechos reales distintos del dominio, salvo los exceptuados por la ley
(vase el artculo 2512 cdigo civil).
b) artculo 715 cdigo civil. El precepto admite la posesin sobre derechos
reales distintos del dominio (cosas incorporales).
c) artculo 689 cdigo civil. La sentencia que reconoce la adquisicin del
domino por prescripcin y otros derechos reales sirve de ttulo y debe
inscribirse en Registro del Conservador de Bienes Races.
la hipoteca
d) artculo 2513 cdigo civil. Este precepto se sita dentro de la misma

idea de las dos letras anteriores.
e) artculo 52 Reglamento Conservador de Bienes Races. Entre los ttulos
que deben inscribirse se encuentra la sentencia arriba mencionada.
Todas estas normas se refieren genricamente a los derechos reales,
demostrando que el derecho real de hipoteca es susceptible de posesin y,
consecuentemente, puede adquirirse por prescripcin adquisitiva. En cuanto a los
plazos de prescripcin se aplican, sin modificaciones, las mismas reglas que para
la adquisicin del dominio de los bienes inmuebles (vase el artculo 2512 cdigo
civil).
la hipoteca
III.- Sucesin por causa de muerte

Como consecuencia del carcter accesorio de la hipoteca, si el crdito que ella
garantiza lo adquiere un heredero o legatario por sucesin por causa de muerte,
el derecho real de hipoteca tambin pasa a su patrimonio. El heredero, o
legatario, adquiere la hipoteca ipso iure, por el solo hecho que se le defiera la
asignacin, sin necesidad de inscripcin alguna.
IV.- Cesin de un crdito hipotecario
El artculo 1906 del cdigo civil prescribe que la cesin de crditos comprende a la
hipoteca. El derecho real de hipoteca cambia de titular pasando del cedente al
cesionario, al igual que el crdito que garantiza y que es objeto de la cesin. El
fundamento jurdico de este efecto se halla en el principio que ordena que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. Sin embargo, surge la siguiente
interrogante: es necesario para que pase la hipoteca al cesionario proceder a la
inscripcin en el Conservador de Bienes Races?
a) Un sector de la jurisprudencia ha fallado que se requiere de la
inscripcin porque la cesin es la tradicin del crdito, luego en ella
tambin existe tradicin de la hipoteca. La tradicin de la hipoteca
se efectuara, igualmente, mediante la inscripcin conservativa
respectiva.
b) Sin embargo, la opinin mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia
sostiene que no es menester dicha inscripcin, ya que la hipoteca
pasa al cesionario por el hecho de perfeccionarse la cesin de
crditos (acta por el solo ministerio de la ley). Los artculos 1901 y
1906 del Cdigo civil no exigen la inscripcin, por lo tanto, el
interprete no puede exigirla (se trata de un requisito de derecho
estricto). Adems, la inscripcin se exige con el objeto de dar
publicidad al gravamen hipotecario y en el caso de la cesin de un
crdito, la hipoteca ya se encuentra inscrita a nombre del cedente.
De exigirse la inscripcin se llegara al absurdo que la hipoteca se
desligara de la obligacin a que accede, puesto que el crdito pasa
al cesionario cumplindose los requisitos legales, mientras que la
hipoteca permanece en el patrimonio del cedente en tanto no se
efecte la inscripcin conservativa.
De cualquier forma, en la prctica se opta por hacer una anotacin marginal a la
inscripcin de hipoteca donde se deja constancia de la cesin del crdito.
Cabe precisar que si en la cesin de crditos se consigna que el crdito est
garantizado por una hipoteca y despus aparece que no es as, el cesionario
podra pedir la rescisin de la cesin, fundndose en el artculo 1454 del cdigo
civil por existir error en la calidad del objeto de la cesin, que es el principal motivo
para contratar y que fue conocido por la otra parte. Lo anterior, siempre que
concurran y as se acredite los requisitos de la norma citada.
la hipoteca
V.- Subrogacin del crdito hipotecario

La subrogacin, sea legal, o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo (vase el artculo
1612 cdigo civil). Por lo tanto, la parte que se subroga adquiere el crdito y la
hipoteca que lo garantiza por aplicacin del principio de lo accesorio. En el pago
con subrogacin resulta menos dudoso que en la cesin de crditos, que las
hipotecas pasan de pleno derecho al acreedor; sin embargo, en la prctica se
opta por la anotacin marginal.
EXTENSION DE LA HIPOTECA
Debemos dar respuesta a la siguiente interrogante: qu comprende la hipoteca?
a) artculo 2420 cdigo civil. Dentro de los bienes hipotecados se
considera a los bienes muebles por destinacin o adherencia.
b) artculo 2421 cdigo civil. La hipoteca se extiende a todos los
aumentos y mejoras que reciba la cosa.
c) artculo 2422 cdigo civil. La hipoteca se extiende a los cnones de
arriendo devengados por el arrendamiento del bien hipotecado y a las
indemnizaciones debidas por los aseguradores del bien.
d) artculo 2423 cdigo civil. Se establece un lmite a la extensin de la
hipoteca, ya que sta no comprende los frutos devengados cuando el
objeto de la hipoteca sea un derecho de usufructo.
EFECTOS JURDICOS DE LA HIPOTECA
Previo al estudio de los efectos jurdicos de la hipoteca debemos precisar que no
nos referimos al contrato de hipoteca, sino al derecho real que nace del
cumplimiento de este ltimo. No debemos confundir estas dos especies de
efectos que produce la hipoteca. Si el deudor hipotecario no cumple con su
obligacin, a saber, hacer la tradicin del derecho real de hipoteca, el acreedor
podr recurrir a las normas sobre efectos anormales de las obligaciones de hacer
(vase artculo 1553 cdigo civil).
Ahora bien, hecha esta precisin, diremos que los efectos jurdicos de la
hipoteca deben analizarse con relacin al acreedor hipotecario y al dueo o
constituyente del inmueble hipotecado, sea ste el mismo deudor de la
obligacin principal o un tercero; pero tambin considerando la situacin de los
terceros poseedores a quienes se haya enajenado el inmueble hipotecado. En
esta materia debemos distinguir dos perodos:
1 un perodo que media entre la constitucin de la hipoteca y el ejercicio de la
accin hipotecaria por parte del acreedor; y
2 el perodo posterior al ejercicio de la accin hipotecaria.
la hipoteca
PERODO PREVIO AL EJERCICIO DE LA ACCIN HIPOTECARIA.
A pesar de la constitucin de la hipoteca, el dueo del inmueble gravado conserva

las facultades de usar, gozar y disponer del mismo y ello queda de manifiesto en
el artculo 2415 del Cdigo civil que prescribe que el constituyente hipotecario
conserva el ejercicio de su facultad de disposicin jurdica, sin que sea eficaz
cualquiera estipulacin en contrario. No obstante, con relacin a las facultades de
usar, gozar y disponer materialmente de la hipoteca, el constituyente se
encuentra frente a un lmite implcito que es el del artculo 2427 del cdigo civil.
Por lo anterior, en primer trmino estudiaremos la facultad de disposicin jurdica
de la hipoteca; y luego la limitacin implcita del artculo 2427, poniendo el acento
en los derechos de que es titular el acreedor hipotecario cuando se produce la
destruccin o deterioro de la hipoteca, por cualquier causa.
1
Facultad del constituyente hipotecario de enajenar e hipotecar.
El constituyente hipotecario conserva el ejercicio de su facultad de disposicin

jurdica del inmueble gravado con hipoteca; as lo expresa el artculo 2415 del
cdigo civil, al disponer que "el dueo de los bienes gravados con hipoteca podr
siempre gravarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulacin en contrario".
Por consiguiente, el dueo adems de estar facultado para disponer de la
hipoteca, lo est para pasar por sobre cualquier clusula escrita que le prive, o
limite, del ejercicio de esta facultad, la que ser ineficaz por el solo ministerio de la
ley.
La infraccin de la norma (clusula de no enajenar o hipotecar) del artculo 2415
no produce como efecto la nulidad absoluta. El precepto no est prohibiendo la
clusula de prohibicin de gravar o enajenar el inmueble hipotecado, slo se
limita a declarar que en el evento que se imponga, el dueo de los bienes
gravados con hipotecas puede siempre gravarlos o hipotecarlos. Se dispone la
ineficacia de plano de la clusula o estipulacin.
No obstante lo anterior, las partes en el contrato pueden convenir en algn efecto
para el caso de la infraccin de la prohibicin, como por ejemplo, la aceleracin
de la deuda.
La justificacin de esta disposicin est en la circunstancia que el ejercicio de
estas facultades por parte del constituyente en nada perjudica los derechos del
acreedor hipotecario. En el caso de las enajenaciones, ste es titular del derecho
de persecucin que lo habilita para hacer efectivo su derecho en la cosa en
manos de quien se encuentre (vase artculo 2428 cdigo civil). Y, en el caso de
la constitucin de nuevas hipotecas, goza de preferencia para el pago, debido a
que ellas se prefieren por orden de su fecha de inscripcin (vase artculo 2477
cdigo civil).
El artculo 2415 del cdigo civil no consulta la posibilidad de constituir otros
derechos reales distintos de la hipoteca sobre el inmueble hipotecado como el
derecho real de usufructo o de servidumbre. De forma apresurada podramos
responder afirmativamente a esta cuestin, basndonos en que quien puede
enajenar (lo ms) puede constituir otros derechos reales (lo menos); sobre todo si
la hipoteca
se tiene en cuenta que el constituyente puede, inclusive, gravar el inmueble con

nuevas hipotecas. Sin embargo, el legislador, en este caso, pareciese que al
contraponer la enajenacin con la hipoteca (enajenarlos o hipotecarlos), estara
tomando la primera expresin en un sentido estricto (transferencia de dominio),
excluyendo su sentido amplio y limitndose a autorizar la constitucin de un
derecho real, el de hipoteca (enajenacin en sentido amplio).
En la doctrina, la opinin ms autorizada es la del profesor Somarriva, quien
estima que con la constitucin de estos gravmenes, se cercena el valor de la
garanta de la hipoteca, causndole un perjuicio evidente al acreedor hipotecario.
Por ello, la constitucin de estos derechos no puede afectar al acreedor
hipotecario, quien podr siempre ejercer las facultades que le confiere su
carcter, prescindiendo de tales derechos reales. O sea, el constituyente puede
enajenar el inmueble hipotecado en sentido amplio, empero dicha enajenacin no
empece al acreedor hipotecario. Esta solucin se apoya en diversas normas
legales:
a) El artculo 1368 N 3 del cdigo civil dispone que si se vende la cosa
fructuaria para cubrir una hipoteca constituida en ella por el difunto,
se aplicar el artculo 1366 del cdigo civil, que prescribe que el
usufructuario se subroga en los derechos del acreedor contra los
herederos. Por lo tanto, si el usufructo afectare a la hipoteca, no
tendra que haberle otorgado derecho alguno al usufructuario, ya
que lo nico que podra haberse realizado sera la nuda propiedad.
Comentando estos dos artculos, don Arturo Alessandri nos dice:
En efecto si el usufructo afectara a los derechos del acreedor y se
mantuviera a pesar de la venta de la finca hipotecada no habra
habido necesidad de conceder al usufructuario una accin en contra
de los herederos por qu motivo se concede al usufructuario una
accin en contra de los herederos? Precisamente, porque a
consecuencia de la hipoteca l ha sido privado del usufructo que le
dejo el testador. Si el acreedor hipotecario tuviera que respetar el
derecho de usufructo constituido por el difunto, el usufructuario no
habra experimentado ningn perjuicio, ni tendra accin alguna en
contra de los herederos.
b) El artculo 2438 del cdigo civil dispone que la anticresis no vale en
perjuicio de los derechos reales anteriormente constituidos sobre la
finca.
c) Segn el artculo 1962 del cdigo civil, el acreedor hipotecario no
est obligado a respetar los arriendos posteriores a la constitucin
de la hipoteca; por ende, si el dueo no puede constituir un derecho
personal en su perjuicio, menos podr constituir un derecho real.
Por consiguiente, por una parte, el constituyente podra constituir estos derechos
reales; sin embargo, por otra, el acreedor no estara obligado a respetarlos,
pudiendo realizar, o subastar, la finca hipotecada libre de todo gravamen.
En el derecho comparado, y especficamente en el cdigo civil italiano existe una
solucin expresa a este problema, disponindose que los derechos reales
la hipoteca
constituidos despus de la hipoteca no son oponibles al acreedor, quien podr

subastar la propiedad plena.
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre la posibilidad que el propietario
(constituyente) pueda constituir un usufructo voluntaria, o forzadamente, sobre el
inmueble gravado con hipoteca; sosteniendo que no hay inconveniente legal para
esta constitucin, ya que si puede enajenarlo totalmente, puede hacerlo
parcialmente, desprendindose del uso y del goce de la cosa. Pero, en tal evento
ambas desmembraciones del dominio - la nuda propiedad y el usufructo - quedan
igualmente gravadas con hipoteca y el acreedor hipotecario podr ejercer sus
derechos sobre ambas, quedando, por lo tanto, siempre a salvo sus derechos.
Otra sentencia consigna que el acreedor hipotecario constituy hipoteca sobre la
plena propiedad, por lo tanto un usufructo posterior le es inoponible y al momento
de realizar el bien corresponde alzar el usufructo y cancelar su inscripcin.
Tambin, se ha fallado que el usufructo constituido por el demandado de
alimentos en favor de la mujer e hijos, como parte de una pensin alimenticia, no
afecta a la hipoteca anterior, porque sta se extiende a la propiedad plena, siendo
inoponible al acreedor hipotecario, el que tiene derecho a pedir su alzamiento y
cancelacin.
En consecuencia, el dueo de la finca hipotecada puede libremente constituir
gravmenes sobre la misma, pero stos no perjudican, en ningn caso, al
acreedor hipotecario, quien tiene a salvo su derecho. Los gravmenes le son
inoponibles, en tanto la hipoteca del acreedor se constituy sobre la propiedad
plena, quedando autorizado para realizarla sin limitaciones.
As en fallo de la Corte Suprema, de 21 de enero de 1987, Lidia Antonieta
Garriga con Juan Eleodoro Vargas Torrejn, se sostuvo lo siguiente: El juez
recurrido al aprobar el avenimiento conforme el artculo 11 de la ley N 14.908,
se le mantuvo oculto por las partes en dicho juicio de alimentos, los
gravmenes y prohibiciones que afectaban al inmueble. De haber sido
conocidos estos hechos por el juez no habra sido posible acceder a la
constitucin del usufructo. Esto porque supone una limitacin al derecho real de
hipoteca de que dispone el Banco sobre la totalidad del dominio de tal
inmueble, no resultando procedente el que un simple acuerdo de las partes
pueda perjudicar o alterar tal derecho. Por ser la hipoteca anterior al usufructo,
este ltimo le resulta inoponible al banco.
Un fallo ms reciente de la Corte Suprema confirma lo expuesto. Sentencia del
6 de marzo de 2006, Teresa Vera de Lourdes Silva, Mauricio Alejandro Moreno
Vera, Fabiola Paz Moreno Vera, Banco de Chile con Alejo Adolfo Moreno
Vargas. Se estableci que por ser posterior la constitucin del usufructo como
forma de pagar alimentos, no puede afectar la hipoteca, por lo que el acreedor
hipotecario puede solicitar el alzamiento y cancelacin de dicho usufructo.
Adems, el derecho de usufructo permanece radicado en el usufructuario, y al
cederlo, lo que se cede no es el derecho mismo, sino que los frutos a que tiene
derecho, por lo que la cesin no empece al acreedor hipotecario. Por su parte,
el inciso tercero del artculo 9 de la ley sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias, establece: la constitucin de los mencionados
derechos reales (usufructo, uso y habitacin) no perjudicar a los acreedores
del alimentante cuyos crditos tengan una causa anterior a su inscripcin.
la hipoteca
Es en base a esta ltima norma que podemos afirmar que se fall protegiendo
la anterioridad. En ambos fallos se protege al acreedor por tener un derecho
que nace con antelacin a otro, otro que le perjudica. El acreedor tiene que
tener seguridad de las circunstancias que pueden desmejorar su derecho, as
se entiende que si el usufructo hubiere estado constituido antes que la
hipoteca, l al momento de otorgar el crdito garantizado con la hipoteca
conoce todos las limitaciones a que est sujeto el inmueble. En conclusin, le
sera oponible el usufructo.
Alzamiento y cancelacin. Otro problema que se produce es aqul relacionado
con el momento en que se alzan y cancelan estos derechos reales distintos al
dominio. Sobre el particular no hay uniformidad.
En todo caso, debe tenerse presente que no obstante se realice la propiedad
plena y sta se la adjudique a un tercero, el inmueble se encuentra gravado por
un derecho real distinto del dominio, el que se extingue por el hecho de la
realizacin de la hipoteca. Ahora bien, se debe determinar cundo se produce el
alzamiento y cancelacin de la inscripcin de dichos derechos podr hacerse en
el mismo juicio en que se realiza la hipoteca, o debe iniciarse un juicio especial
para este efecto? Si se opta por la primera solucin se debe emplazar al titular de
dicho gravamen.
La jurisprudencia ha fallado que corresponde alzar el usufructo y cancelar la
respectiva inscripcin en un momento previo a la realizacin del bien hipotecado.
Y si se trata de un usufructo decretado por el juez, dicho alzamiento deber ser
decretado necesariamente por l mismo.
Por ltimo, cabe precisar que en el derecho civil italiano la extincin del derecho
real se produce con la subasta.
la hipoteca
2
Derechos que confiere al acreedor el artculo 2427 del cdigo civil.
Limitacin implcita a las facultades del constituyente hipotecario.
Cuando por causa de la prdida o del deterioro de la cosa hipotecada, la hipoteca
no sea suficiente para la seguridad de la deuda garantizada, el acreedor
hipotecario tiene derecho a exigir el mejoramiento de la hipoteca o a que se le d
otra seguridad equivalente; o en defecto de ambas, podr demandar el pago
inmediato de la deuda lquida, aunque est pendiente el plazo; o a implorar
providencias conservativas que el caso admita si la deuda fuere ilquida,
condicional o indeterminada.
La prdida o deterioro de la hipoteca, que es el presupuesto necesario para el
ejercicio de este derecho de contenido mltiple, puede tener su origen en actos
materiales o en actos jurdicos, siendo, adems, indiferente si se origina por un
caso fortuito o por una causa imputable a un hecho culpable o doloso del
propietario. Lo anterior hace la diferencia entre la norma en estudio y el artculo
1496 N 2 del Cdigo civil, ya que ste al hablar de la caducidad del plazo dice
que se produce, entre otros casos, cuando las cauciones disminuyeren
considerablemente de valor por hecho o culpa del deudor. En el caso del artculo
2427, la caducidad opera, independientemente de la causa de la prdida o
deterioro de la garanta.
Esta conclusin con respecto a la hipoteca puede parecer injusta, pero en
realidad no lo es, porque la hipoteca constituye una garanta, que est rodeada de
la mayor eficacia posible. Si bien la prdida o deterioro por un caso fortuito no es
imputable al dueo, se debe tener presente que el acreedor otorga el crdito
considerando exclusivamente la garanta otorgada y no hay razn para que l
tenga que pechar con el riesgo del caso fortuito.
En el artculo 2427 del cdigo civil se da una situacin en que un hecho que
afecta a la caucin repercute en la obligacin principal, en el sentido que puede
producir en ltimo trmino la caducidad del plazo de la misma.
la hipoteca
Excepcin: no recibe aplicacin el artculo 2427 del cdigo civil.

La norma en estudio no se aplica cuando el deterioro existe al momento en que
se constituye la hipoteca, ya que en ese caso el acreedor acept la garanta en
esas condiciones y no puede pretender luego mejorar su derecho. Tampoco
podr ejercer estos derechos cuando en el contrato renuncie a ellos
expresamente, o cuando se hipoteque la cuota de un inmueble y se produzca la
caducidad de la hipoteca ex artculo 2417, o cuando con conocimiento del
acreedor se da un bien en garanta sobre el cual se tiene un derecho eventual o
limitado. Algunos autores estiman que tampoco tendra aplicacin esta regla
cuando se produzca la desvalorizacin de la garanta como consecuencia de la
depreciacin del valor del inmueble.
Aspectos importantes que se desprenden de este derecho
A
El deterioro o prdida debe ser de una cierta magnitud, en trminos tales
que el inmueble no sea suficiente garanta para la seguridad de la deuda.
B
El acreedor tiene derecho a lo siguiente y en este orden:

a) Pedir que se le mejore la hipoteca (suplemento de hipoteca); o
b) Pedir otra seguridad equivalente, por ejemplo, una fianza o una prenda;
c) En defecto de ambas, el acreedor est facultado para pedir el pago
inmediato de la deuda lquida, aunque se haya acordado un plazo para el
pago; o para implorar medidas conservativas cuando la deuda sea
condicional, ilquida o indeterminada.
No puede el acreedor directamente, sin aceptar cualquiera otra garanta, exigir

el pago inmediato de la obligacin, ya que esto slo lo puede hacer en defecto de
las anteriores.
Cabe tener presente que conforme el artculo 1496 N 2 del cdigo civil, el pago
de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo salvo al deudor cuyas
cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero, en este caso, el deudor podr reclamar el
beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.
C
Si el inmueble hipotecado sufriere este deterioro, o prdida, encontrndose
en manos de un tercero, es el constituyente quien debe mejorar la hipoteca,
sustituirla por otra caucin o pagar. Y es as porque l se oblig a mantener
intacta la garanta mientras estuviere pendiente la obligacin principal,
independiente a que si la cosa se encuentra en poder de un tercero.
2.- SITUACIN DEL PROPIETARIO DESPUES DE QUE EL ACREEDOR HA
EJERCIDO SU ACCIN HIPOTECARIA
El acreedor hipotecario ejercita su accin, embargando el bien hipotecado, y
desde ese momento, cesa la facultad del constituyente de gozar y disponer del
inmueble y de sus accesorios. La enajenacin e hipoteca del inmueble no es
posible porque, de conformidad al artculo 1464 N 3, en ello habra objeto ilcito
la hipoteca
y, por ende, nulidad absoluta, salvo que el acreedor consienta en ello o as lo

autorice el juez.
En virtud de la traba de embargo, el propietario, tampoco puede disponer de los
inmuebles por destinacin, o por adherencia, ni de los frutos y as se explica que,
desde la traba de esta medida ejecutiva, el acreedor hipotecario tiene derecho a
percibir las rentas de arrendamiento del inmueble y los dems frutos de la cosa.
Este derecho a percibir los frutos surge de relacionar los artculos 2424 y 2403 del
cdigo civil. Conforme el primero, el acreedor hipotecario tiene derecho para
pagarse sobre la cosa hipotecada los mismos derechos que en el caso de la
prenda y segn el segundo, si la prenda hubiere dado frutos, el acreedor est
facultado para imputarlos al pago de la deuda (con la salvedad que en el caso de
la prenda es el acreedor prendario el que tiene la cosa empeada en su poder)
1
Derechos del acreedor hipotecario
Los derechos de que es titular el acreedor hipotecario son los que siguen:
1.1. - derecho de venta (vase artculo 2424 relacionado con artculo 2397 cdigo
civil)
1.2. - derecho de persecucin (vase artculo 2428 cdigo civil)
1.3.- derecho de pago preferente (vase artculo 2477 cdigo civil)
Generalidades sobre los derechos del acreedor hipotecario. Accin real versus
accin personal.
Los tres derechos arriba enumerados constituyen los derechos clsicos de que es
titular el acreedor hipotecario.
El acreedor hipotecario es titular de dos acciones, la accin personal, que emana
del vnculo jurdico, cuya obligacin se est garantizando con la hipoteca y la
accin real que emana de la hipoteca, en tanto derecho real constituido a su
favor.
Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor principal
constituyente de la hipoteca hay una suerte de confusin de ambas acciones; sin
embargo, ellas aparecen ntidamente diferenciadas cuando la garanta ha sido
constituida por un tercero, o bien el inmueble gravado con hipoteca ha pasado a
manos de un tercero contra el cual slo puede ejercitarse la accin real,
quedando la accin personal reservada nicamente contra el deudor principal.
La accin personal que permite al acreedor perseguir el pago de la deuda en
todos los bienes que tiene el deudor no gravados con la hipoteca, no se ve
afectada por el ejercicio de la accin hipotecaria. El artculo 2397 del cdigo civil,
en materia de prenda, dispone a favor del acreedor el derecho a sacar a remate el
bien hipotecado y, agrega, en su parte final, que ello debe entenderse, sin
perjuicio del derecho del acreedor para perseguir el cumplimiento de la obligacin
principal por otros medios. Por su parte, el artculo 2425 del cdigo civil, dentro de
este mismo orden de ideas, prescribe que el ejercicio de la accin hipotecaria no
perjudica a la accin personal del acreedor para hacerse pagar sobre los otros
la hipoteca
bienes no hipotecados del deudor; es decir, no afecta el derecho de garanta

general de que es titular el acreedor, con la precisin que la preferencia que da la
accin hipotecaria no se comunica a la accin personal. Adems, el artculo 2430
del cdigo civil dispone que el tercero que constituye una hipoteca no se obliga
personalmente, a menos que se haya estipulado lo contrario. Por lo tanto, en
este ltimo caso no existe inconveniente para que el acreedor hipotecario ejerza
su accin personal contra del deudor y su accin real contra el tercero.
1.1
DERECHO DE VENTA DEL ACREEDOR HIPOTECARIO
[1] Derecho de venta. A partir de este derecho de que es titular el acreedor

hipotecario que le autoriza a pedir la venta en pblica subasta del bien
hipotecado, algunos autores han sostenido que la hipoteca constituye una
enajenacin condicional. Si embargo, dicha afirmacin es discutible, porque con
dicho criterio habra que concluir que cuando cualquier persona contrae
cualquiera obligacin estara enajenando condicionalmente todos los bienes que
comprenden su derecho de garanta general del artculo 2465 del cdigo civil.
El derecho de venta se encuentra establecido en el artculo 2397 del cdigo civil,
aplicable a la hipoteca por el artculo 2424 del mismo cuerpo y que dispone que
"el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los
mismos derechos que el acreedor hipotecario sobre la prenda".
Este derecho autoriza al acreedor para requerir que la hipoteca del deudor
moroso se venda en pblica subasta con el fin que con el producido de ella se le
pague, o que a falta de postura admisible, la propiedad sea tasada por peritos y
se le adjudique en pago de la deuda hasta la concurrencia de su crdito. En
cualquier caso, el acreedor tiene a salva su accin personal para perseguir el
eventual saldo insoluto de la deuda.
Este derecho est establecido en una norma de orden pblico, por ende,
irrenunciable. As, los pactos que envuelvan una renuncia o una aplicacin
distinta de este derecho adolecern de objeto ilcito, siendo nulos de nulidad
absoluta.
La misma disposicin dispone: sin que valga cualquier otra
estipulacin en contrario; y el inciso segundo ordena que tampoco podr
estipularse que el acreedor tenga facultades de disponer de la hipoteca, o de
apropirsela por medios diferentes (prohibicin de los contratos pignoraticios)
El inciso primero del artculo 2397 del cdigo civil al negar el valor a la
estipulacin que altere en cualquier forma el derecho que all se establece,
protege los intereses del acreedor hipotecario. En cambio, el inciso segundo, al
prohibir los contratos pignoraticios tiene por objeto resguardar los intereses del
deudor, impidiendo que el acreedor pueda disponer directamente de la cosa o
apropirsela en el evento del incumplimiento. Con ello se ha proscrito en nuestro
ordenamiento la posibilidad de contratos pignoraticios, en virtud de los cuales el
acreedor, por una estipulacin preexistente, tiene la facultad de apropiarse de la
cosa en el evento que el deudor no cumpla con su obligacin principal.
El alcance de esta prohibicin es que estas estipulaciones no podrn existir con
anterioridad al ejercicio de la accin hipotecaria, siendo, por ende, perfectamente
vlidas aqullas posteriores a dicho ejercicio, en las que por ejemplo, se
la hipoteca
convenga la dacin en pago. Lo importante es que el acuerdo de voluntades no

tenga como base un pacto preexistente.
[2] Presupuesto de ejercicio del derecho de venta. Si la hipoteca fue constituida
por el deudor principal, la accin hipotecaria se confunde con la accin personal,
tramitndose conforme a la reglas del juicio ordinario o ejecutivo, segn si la
obligacin principal consta en un ttulo ejecutivo y si se cumple con los requisitos
del artculo 456 del cdigo de procedimiento civil. En cualquier caso, el acreedor
necesariamente tendr que trabar embargo sobre el bien hipotecado para
realizarlo, siendo ste el presupuesto del ejercicio del derecho.
Si el bien hipotecado se encuentra en poder de un tercero se tendr que ejercer
accin de desposeimiento en su contra conforme las normas del cdigo de
procedimiento civil, con el objeto que pague la deuda o haga abandono de la finca
hipotecada [gestin previa]. Si no asume ninguna de las dos actitudes, el juicio
seguir en su contra, conforme las reglas del juicio ordinario o ejecutivo, segn el
caso; e igualmente deber trabarse embargo sobre el inmueble.
Ahora, si la hipoteca la constituye un tercero, la regla ser que el acreedor slo
tendr accin real en su contra, que se materializa en la misma accin de
desposeimiento que se tiene en contra del tercero poseedor. Decimos que es la
regla general porque el tercero podra haberse obligado personalmente para con
el acreedor hipotecario, debiendo en este caso procederse igual que si se tratase
del deudor principal que otorga la caucin.
1.2
DERECHO DE PERSECUSIN
Este derecho procede en favor del acreedor hipotecario si la finca dada en

garanta pasa a manos de un tercero. Como lo hemos indicado, aqu se produce
una ntida divisin entre el ejercicio de la accin personal y el de la accin
hipotecaria.
El derecho de persecucin se consagra en el artculo 2428 del cdigo civil que
dispone que la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada sea quien fuere el que la posea y a cualquier ttulo que la haya
adquirido.
El derecho que nos ocupa encuentra su justificacin en la circunstancia que la
hipoteca es un derecho real que se ejerce sin respecto de determinada persona
(vase el artculo 577 cdigo civil) y, adems, porque el artculo 2415 del cdigo
civil faculta al dueo del inmueble hipotecado para enajenarlo no obstante
cualquier estipulacin en contrario. Como se ha dicho, el ejercicio de esta facultad
no puede, en caso alguno, perjudicar el derecho del acreedor hipotecario.
Al tercero poseedor del inmueble hipotecado se le persigue, no porque est
personalmente obligado a la deuda, sino por encontrarse en su poder dicho
inmueble.
la hipoteca
Concepto de tercero poseedor

En trminos generales el tercero poseedor es todo aqul que es dueo del
inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda.
Sin embargo, debe hacerse el siguiente distingo:
A.- Caso tpico del tercero poseedor que adquiere la finca con un gravamen
hipotecario. El tercero compra y adquiere el inmueble con el gravamen. El
artculo 2429 regula este supuesto, disponiendo que el tercero reconvenido para
el pago por el acreedor hipotecario no tiene derecho para exigirle que se persiga
primeramente a los obligados personalmente a la deuda. Ahora bien, si paga la
deuda hipotecaria se subroga en los derechos del acreedor hipotecario, al igual
que el fiador (vase artculo 2429, inciso segundo, cdigo civil) En cambio, si es
desposedo de la finca, o la abandona, deber ser plenamente indemnizado por
el deudor (vase artculo 2429, inciso tercero, cdigo civil). Dos acciones distintas:
la subrogatoria en el caso que pague y la indemnizatoria en el caso que sea
desposedo.
B.- El que hipoteca el inmueble propio para garantizar una deuda ajena. En este
caso, pueden darse dos situaciones:
a) que el tercero constituyente se haya obligado personalmente a la deuda. De
acuerdo al artculo 2414, inciso segundo, y el artculo 2430 inciso primero, ambos
del cdigo civil, se requiere un pacto expreso en virtud de cual el tercero
constituyente acceda personalmente a la deuda. Es evidente que no se trata de
un tercero poseedor, pudiendo perseguirlo el acreedor de la misma manera que
al deudor personal. Por lo tanto, no cabe hablar de accin de desposeimiento en
su contra, sino sencillamente de accin hipotecaria, la que se confundir con la
personal.
Especial referencia debemos hacer al caso del codeudor subsidiario (fiador)
fiador hipotecario cuya obligacin se haya garantizada con hipoteca y que lo
regula el artculo 2430 en sus incisos tercero y cuarto, del cdigo civil. En este
caso no procede la accin de desposeimiento, ya que el fiador est obligado
personalmente a la deuda garantizada, sin importar que sea de manera
subsidiaria y la garanta hipotecaria se hace efectiva una vez que ha operado el
beneficio de excusin, si es que el fiador hace uso del mismo. Lo mismo debe
aplicarse respecto del codeudor solidario, pudiendo el acreedor hipotecario
dirigirse en su contra desde que se constituya en mora el deudor principal (su
codeudor solidario).
b) que el tercero constituyente no se haya obligado personalmente. Estamos en
presencia de un tercero poseedor y el acreedor hipotecario tiene en su contra el
derecho de persecucin que se materializa por medio del ejercicio de la accin
de desposeimiento.
Momento en que cesa el derecho de persecucin
En primer trmino, el derecho de persecucin cesa contra el tercero que haya
adquirido el inmueble en pblica subasta ordenada por el juez, con tal que
la hipoteca
hayan sido citados los dems acreedores hipotecarios y que stos no hayan
hecho reserva de su hipoteca (vase el artculo 2428, incisos 2, 3 y 4, cdigo
civil) Tampoco procede cuando la finca haya sido expropiada por causa de
utilidad pblica.
La accin de desposeimiento en contra del tercero poseedor
La accin hipotecaria que se dirige en contra del tercero poseedor se denomina
accin de desposeimiento y est regulada en el cdigo de procedimiento civil.
Esta accin se regula en el ttulo XVIII del libro tercero del cdigo de
procedimiento civil (vase artculos 758 a 763 cdigo de procedimiento civil)
Ello no ocurre con la accin hipotecaria contra el constituyente - deudor personal que no tiene regulacin especial, sino que sta somete a las reglas generales,
sea del juicio ordinario, sea del ejecutivo.
A.- Gestin previa. Conforme el artculo 758 del cdigo de procedimiento civil se
debe notificar al tercero poseedor, sealndole un plazo de 10 das para que
pague la deuda, o abandone la propiedad hipotecada.
B.- Transcurrido este plazo sin que el poseedor responda, podr desposersele
de la propiedad hipotecada, para pagarse con ella el acreedor. En cuanto al
ejercicio de esta accin se somete a las reglas del juicio ordinario o ejecutivo
segn la calidad del ttulo en que se funde (vase artculo 759 cdigo de
procedimiento civil)
C.- En caso que el tercero poseedor haga abandono de la propiedad o se
produzca el desposeimiento de la finca perseguida, se proceder conforme los
artculos 2424 y 2397 del cdigo civil, es decir, se realizar la finca hipotecada.
En consecuencia,
actitudes:
una vez notificado el tercero poseedor puede asumir tres
A.- Paga la deuda. En este caso, el poseedor se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos trminos que el fiador (vase artculo 2429 inciso 2
cdigo civil, con relacin al artculo 1610 N2 del cdigo civil)
B.- El tercero poseedor abandona la finca hipotecada. Este derecho est
reconocido por el artculo 2426 del cdigo civil, en cuya virtud el dueo de la finca
puede abandonarla. No obstante el abandono podr recobrarla pagando la deuda
antes de la adjudicacin, incluidas las costas y gastos que este abandono
hubiese causado al acreedor. Por consiguiente, el abandono de la finca no es un
ttulo de adjudicacin o traslaticio de dominio en favor del acreedor, l no se hace
dueo por el abandono. El verdadero alcance de este abandono, es que el bien
hipotecado queda a disposicin del Tribunal para que proceda a su realizacin
conforme la norma del artculo 2397 del cdigo civil. Consecuentemente con lo
expresado, el artculo 760 Cdigo de procedimiento civil dispone que frente al
abandono deber procederse a la realizacin de la finca hipotecada.
la hipoteca
No obstante lo anterior, como se ha sealado, la ley autoriza al poseedor para

recobrar la finca abandonada antes de su adjudicacin, pagando la deuda. Este
derecho que le asiste al tercero poseedor es demostrativo que no obstante el
abandono, el inmueble contina siendo de su propiedad hasta el momento de la
adjudicacin. Esta disposicin debe relacionrsela con la del artculo 2399 que
autoriza al propio deudor prendario (tambin al hipotecario ex artculo 2424 cdigo
civil) a recobrar la prenda (hipoteca) haciendo pago completo de la deuda
principal, ms los gastos que la venta o de la adjudicacin hubieren ocasionado.
Abandonada la finca, el tercero poseedor puede dirigirse contra el deudor para
que lo indemnice plenamente de los perjuicios que haya sufrido. En este caso no
opera la subrogacin, ya que no ha habido pago y la accin de indemnizacin es
una accin personal (vase el artculo 2429 inciso final, cdigo civil)
C.- El tercero poseedor no paga la deuda, ni abandona la finca.
Frente a esta actitud pasiva del tercero poseedor, se inicia en su contra un juicio
de desposeimiento de la finca, para hacer pagar la deuda con el producido de su
realizacin en pblica subasta.
Procedencia de la citacin de eviccin en el juicio de desposeimiento.
El profesor Alessandri estima que procedera la citacin de eviccin en el juicio de
desposeimiento de la hipoteca, fundado principalmente en el artculo 1838 del
cdigo civil que dispone que para que exista eviccin es menester que se prive al
comprador de todo, o parte, de la cosa vendida, sin atender a la causa particular
que produzca esta privacin. Si pensamos que slo procedera cuando el
demandante pretende que es dueo de la cosa vendida, la citacin de eviccin
slo cabra respecto de la accin reivindicatoria, lo cual supone limitar en exceso
su mbito de aplicacin. Otro argumento est en el artculo 1872 inciso segundo
del cdigo civil que faculta al comprador para retener el precio y depositarlo con
autoridad de la justicia si probare que existe una accin real de que no le dio
noticia el vendedor al perfeccionarse el contrato. La norma se refiere a una accin
real sin distinguir, por lo tanto se debe entender incluida la accin de
desposeimiento. El sentido de esta norma es que por esta va se precave una
posible eviccin de la cosa.
Realizacin de la finca hipotecada
El artculo 760 del cdigo de procedimiento civil seala que se puede proceder a
la realizacin de la finca hipotecada sin necesidad de citar al deudor personal; sin
embargo, si comparece deber ser odo en los trmites de la tasacin y de la
subasta del inmueble. Si el deudor personal no interviene, la tasacin deber
hacerse por peritos que nombrar el juez con la intervencin del ministerio
pblico. El derecho que tiene el deudor para ser odo se justifica porque estas
diligencias influyen poderosamente en el importe del producido de la realizacin
del inmueble y si ste no alcanza para pagar al acreedor hipotecario, subsistir su
responsabilidad por el saldo insoluto.
la hipoteca
1.3.- DERECHO DE PAGO PREFERENTE

En nuestro derecho las causas de preferencia para el pago son el privilegio y la
hipoteca. La preferencia hipotecaria es inherente al crdito y, por ello, pasa a
todas las personas que lo adquieran entre vivos o por causa de muerte. Esta
preferencia dota a la hipoteca de una extraordinaria eficacia porque pone al
acreedor a cubierto de la insolvencia que le sobrevenga al deudor.
Generalmente, esta preferencia se hace efectiva sobre el precio de la subasta, o,
segn sea el caso, en el monto del seguro o de la indemnizacin por concepto de
expropiacin forzosa del bien dado en garanta.
A
Oportunidad para alegarla
El acreedor puede alegarla: a.- en el mismo juicio ejecutivo, sea que lo inicie en
contra del deudor o del tercero poseedor; b.- en el concurso de acreedores
hipotecarios (vase artculo 2477 cdigo civil); c.- en la quiebra del deudor o del
tercero poseedor; o, por ltimo, d.- iniciando dentro del procedimiento ejecutivo
una tercera de prelacin si el inmueble hubiese sido embargado por otro
acreedor.
B
Caractersticas de la preferencia hipotecaria
Entre los crditos de tercera clase, el artculo 2477 considera a los crditos
hipotecarios, gozando de una preferencia para el pago y cuyas caractersticas son
las siguientes:
a.- Especial. Es una preferencia especial porque ella slo puede invocarse
respecto del inmueble dado en garanta, pero no con relacin a otros bienes del
deudor. As, el artculo 2425 del cdigo civil prescribe que la preferencia de la
accin hipotecaria no se comunica a la accin personal que tiene el acreedor.
b.- Puede invocarse, incluso cuando el inmueble se encuentre en manos de una
persona distinta del deudor. Esto no es porque esta preferencia sea un derecho
real, sino porque el derecho real de hipoteca trae consigo el derecho de
persecucin.
c.- Los distintos acreedores hipotecarios de un inmueble se prefieren segn el
orden de sus inscripciones. El artculo 2415 del cdigo civil hace posible que
sobre un mismo inmueble graviten varias hipotecas y, consecuente con ello, el
artculo 2477 del cdigo civil prescribe que ellas se preferirn unas a otras en el
orden de sus fechas y en el de su inscripcin, si son de igual fecha. Se debe
precisar que no interesa, para estos efectos, que la escritura pblica que se
inscribe primero sea de fecha posterior a la correspondiente al gravamen que se
inscribe en segundo lugar. No debe olvidarse que, segn el artculo 2410 del
cdigo civil, el derecho real de hipoteca nace desde su inscripcin, siendo
indiferente la fecha de la escritura pblica del contrato de hipoteca que sirve de
ttulo traslaticio.
la hipoteca
En nuestra legislacin opera el principio del rango progresivo de las hipoteca, es

decir, si se extingue la hipoteca de grado superior, las de grado inferior mejoran
su rango, pasando a ocupar el lugar de las que se han ido extinguiendo.
4.- El saldo insoluto constituye un crdito valista. El saldo de la deuda que queda
impago, no goza de preferencia alguna, pasando a ser un crdito comn o valista
que integra la quinta clase de crditos en materia de prelacin.
5.- La preferencia es renunciable. Se trata de un derecho establecido en el solo
inters del acreedor y el legislador no prohbe su renuncia (vase artculo 12
cdigo civil) Esta facultad debe entenderse sin perjuicio de la accin de los
acreedores del titular del derecho real de hipoteca, para intentar revocar la
renuncia a travs del ejercicio de la accin pauliana o revocatoria, en caso que
ella se hubiere hecho en fraude de sus derechos.
6.- Debe ser alegada. La preferencia hipotecaria no puede ser declarada de oficio
por el juez, ya que no existe ningn texto legal que as lo autorice (principio
dispositivo en materia de proceso civil)
7.- La preferencia de la hipoteca cede en favor de los crditos de primera clase.
La preferencia de la hipoteca cede en favor de los crditos de primera clase que
no hayan sido cubiertos con los otros bienes del deudor. Esto opera dividindose
el saldo de los crditos de primera clase entre las fincas hipotecadas en
proporcin a sus valores y lo que le toque a cada uno se cubrir en el orden y
forma que se establece para esta clase de crditos (vase los artculos 2478 y
2472 del cdigo civil).
8.- Posibilidad de apertura de concurso particular. El legislador, a fin de facilitar la
realizacin del bien hipotecado y permitir que los acreedores hipotecarios hagan
efectivos sus derechos, autoriza en su artculo 2477 inciso segundo, para que los
respectivos acreedores, o cualesquiera de ellos, soliciten que se abra un
concurso particular para la finca hipotecada. El objeto perseguido con esta
solicitud es que se les pague con dicha finca segn el orden de las fechas, o de
las inscripciones hipotecarias.
la hipoteca
EXTINCION DE LA HIPOTECA
La hipoteca puede extinguirse, o por va principal, cuando se ello sucede con
independencia de la obligacin principal garantizada; o por va accesoria, o
consecuencial, por efecto de la extincin de la obligacin principal. El artculo
2434 del cdigo civil reconoce directamente esta distincin y el artculo 2416 del
cdigo civil se ubica dentro de la misma idea.
1.- EXTINCIN POR VA DE CONSECUENCIA
Como consecuencia del carcter de accesorio de la hipoteca (vase artculo 1442
con relacin al artculo 46, ambos del cdigo civil), sta se extinguir cuando se
extinga la obligacin principal. Pero este efecto se producir en la medida que la
extincin sea total y definitiva. Total, en razn de la indivisibilidad de la hipoteca,
puesto que si queda un saldo de la deuda, la hipoteca se mantiene en su
integridad; y definitiva, porque si se extingue la obligacin y la extincin despus
queda sin efecto, necesariamente revive la hipoteca junto con la obligacin
principal; vgr la nulidad del pago o de la dacin en pago o de la novacin.
Causas de extincin por va de consecuencia
1.1
El pago. Por regla general, el cumplimiento de la obligacin principal traer
como consecuencia la extincin de la hipoteca. Sin embargo, esto debe
entenderse siempre y cuando no opere la subrogacin (legal o convencional) en
favor del que paga, ya que pese haber mediado el pago subsiste la hipoteca. Si el
tercero poseedor del inmueble hipotecado, a quien se le notifica en el juicio de
desposeimiento, paga se subroga en los derechos del acreedor hipotecario. En
este caso, el alcance de la subrogacin ser, a nuestro modo de ver, que el
tercero que paga y se subroga en los derechos del acreedor hipotecario podr
dirigirse contra el deudor para que le pague, gozando de la misma preferencia
para el pago que dicho acreedor (crdito de tercera clase). Empero, la hipoteca se
extingue puesto que no es posible que una persona sea titular de un derecho real
de hipoteca constituida sobre un bien de su propiedad.
1.2
La dacin en pago. La dacin en pago extingue la obligacin principal y la
hipoteca. Puede acontecer que una vez celebrada la convencin de dacin en
pago el acreedor sufra la eviccin de la cosa objeto de la dacin. La doctrina
sostiene que en este caso la hipoteca no revive, puesto que ella se considera
como definitivamente extinguida al igual que la obligacin principal. El
fundamento jurdico en que se apoya esta opinin est en el artculo 2382 del
cdigo civil, que da esta solucin para el caso de la fianza. La dacin en pago
supone una novacin de la obligacin por cambio de objeto, la que extingue la
obligacin primitiva, precisamente, la garantizada por la hipoteca.
1.3
La novacin. Por regla general, la novacin extingue la hipoteca, pero
nada impide que las partes hagan reserva o renovacin de la misma, conforme
los artculos 1642, 1643 y 1644, todos del cdigo civil.
1.4
La compensacin. Pese a que la compensacin opera de pleno derecho, si
el deudor paga al acreedor ignorando un crdito que pueda oponer a la deuda,
la hipoteca
conservar, junto con el crdito, la hipoteca constituida para su seguridad (vase

artculo 1660 cdigo civil).
1.5
La prescripcin. Debe aplicarse la regla contenida en el artculo 2434
inciso primero del cdigo civil que dispone que" la hipoteca se extingue junto con
la obligacin principal". Por consiguiente, si se extingue por prescripcin la
obligacin principal, lo mismo ocurre con la hipoteca. El legislador para disipar
cualquier duda, a propsito de la prescripcin de las acciones accesorias, dispone
que "la accin hipotecaria... prescribe junto con la obligacin a que accede
(vase el artculo 2516 del cdigo civil). Ahora bien, si el deudor renuncia a la
prescripcin, dicha renuncia no afecta al tercero poseedor, pudiendo
perfectamente alegar la prescripcin renunciada. Se llega a esta conclusin
aplicando analgicamente a este supuesto el artculo 2496 del cdigo civil.
Por su parte, el efecto de la interrupcin de la prescripcin extintiva de la
obligacin principal se extiende igualmente a la accin hipotecaria. Todo lo que
afecta a la obligacin principal repercute en lo accesorio. Por lo tanto, si la
interrupcin opera con relacin al deudor principal, tambin resulta perjudicado el
tercero poseedor.
Todo esto se ve confirmado en la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de 5 junio de 2006, Banco del Estado de Chile con Vctor Hugo Bueno
Moris. En especial. Considerando cuarto: que en nuestra legislacin la hipoteca
no puede extinguirse por prescripcin independientemente de la obligacin que
garantiza, pues, segn lo confirman los artculos 2434 y 2516 del Cdigo Civil, la
accin hipotecaria encaminada a perseguir la hipoteca, prescribe conjuntamente
con la obligacin principal a que accede, en aplicacin del principio que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, de suerte que, como reiteradamente se
ha sostenido por la Excma. Corte Suprema de Justicia, no existe un plazo fijo y
propio de prescripcin para las acciones hipotecarias porque depender del plazo
de prescripcin de la obligacin principal. Por lo mismo, mientras no prescriba la
obligacin principal tampoco prescribir la obligacin accesoria hipotecaria ni la
accin que persigue esta ltima. De all, que si la prescripcin extintiva de la
accin propia de la obligacin principal se ha interrumpido en perjuicio del deudor
personal, ello ha surtido efectos jurdicos en detrimento del tercer poseedor o
garante hipotecario, respecto de la accin propia de la obligacin accesoria.
2.- EXTINCIN POR VA PRINCIPAL
La hipoteca, a pesar de su carcter accesorio, difiere de la obligacin principal
que garantiza, pudiendo extinguirse en forma independiente respecto de esta
ltima, dejndola subsistente.
2.1
La resolucin del derecho del constituyente. Esta regla constituye una
simple aplicacin del principio conforme el cual una vez resuelto el derecho del
causante se resuelve el derecho del causahabiente. Y esta regla est contenida
en los artculos 2416 y 2434, inciso segundo, ambos del cdigo civil. La ltima
disposicin prescribe: Se extingue asimismo por la resolucin del derecho del
que la constituyo.
la hipoteca
En caso que se produzca la resolucin del derecho del constituyente, sta

afectar al acreedor hipotecario segn lo dispuesto por el artculo 1491 del cdigo
civil. Para que esta resolucin acarree la extincin de la hipoteca, no basta que el
juicio se siga entre el constituyente y la persona de la que deriva el dominio, sino
que tambin debe demandarse al acreedor hipotecario en tanto titular del derecho
real de hipoteca. Slo de esta manera la sentencia de resolucin le ser oponible.
2.2
Vencimiento del plazo o evento de la condicin resolutoria. La hipoteca,
como acto jurdico patrimonial, puede sujetarse a modalidades (plazo o condicin)
(vase artculo 2413 cdigo civil) El artculo 2413 del cdigo civil reconoce
expresamente esta posibilidad al disponer que "la hipoteca podr otorgarse bajo
cualquiera condicin y desde o hasta da cierto". Considerando este supuesto, el
artculo 2434 del cdigo civil prescribe que la hipoteca puede extinguirse por la
llegada del plazo o por el evento de la condicin resolutoria (inciso tercero) Aqu
encontramos una mera aplicacin a la hipoteca de los modos de extinguir las
obligaciones (vase el artculo 1567 del cdigo civil).
2.3
La nulidad. La declaracin de nulidad de la obligacin principal trae
consigo la de la hipoteca; sin embargo, nada obsta, pese a la omisin del artculo
2434, que la hipoteca se extinga directamente por esta causa. Lo anterior, sin
perjuicio de la validez de la obligacin principal garantizada.
De acuerdo al artculo 2412 del cdigo civil, si la constitucin de la hipoteca
adolece de nulidad relativa y despus sta se sanea, la fecha de la hipoteca ser
siempre la de la inscripcin.
En consonancia con lo que hemos expresado, la hipoteca se extingue por nulidad
en dos casos: i.- nulidad de la obligacin principal que garantiza (extincin
consecuencial); y ii.- nulidad del contrato de hipoteca (extincin principal).
2.4
Consolidacin del dominio en manos del acreedor. Si el acreedor llega a
ser dueo del inmueble hipotecado, el gravamen se extingue. Si bien esta causa
no se prev en el ttulo de la hipoteca, sta se halla prevista en el artculo 2406 del
cdigo civil con relacin a la extincin de la prenda. La hipoteca, como la define el
cdigo, es un derecho de prenda sobre el inmueble (vase el artculo 2407
cdigo civil).
2.5
Prdida total de la cosa hipotecada. En este caso se aplica el artculo 2427
del cdigo civil y si la cosa estaba asegurada debe recurrirse a la norma del
artculo 2422 del cdigo civil.
2.7
La renuncia de la hipoteca. El acreedor renuncia a la hipoteca subsistiendo
la obligacin principal. Esta renuncia es un acto jurdico unilateral de carcter
abdicativo y que mira slo al inters del acreedor. El legislador no slo no prohbe
la renuncia, sino que se refiere a ella en el inciso final del artculo 2434 del cdigo
civil al prescribir que la hipoteca se extingue por la cancelacin que el acreedor
otorgue por escritura pblica anotada al margen de la inscripcin hipotecaria. La
cancelacin en s misma no es una forma de extincin de la hipoteca sino
simplemente una consecuencia que haya operado alguna de las causales de
extincin. Por ello, se piensa que el citado precepto regula la renuncia de la
hipoteca. De acuerdo con lo anterior, la renuncia deber ser necesariamente
la hipoteca
solemne. Ahora, si la renuncia se hace en fraude de los derechos de los

acreedores, proceder la accin pauliana prevista en el artculo 2468 del cdigo
civil.
En la doctrina se suele hablar de renuncia relativa cuando el acreedor hipotecario
acepta que una hipoteca de grado posterior pese a ocupar un grado preferente a
la suya. Esta renuncia relativa o tambin llamada posposicin de la hipoteca
deber constar en escritura pblica y subinscribirse al margen de la inscripcin
hipotecaria.
2.8
La caducidad o purga de la hipoteca. El derecho de persecucin de que es
titular el acreedor hipotecario y que est regulado por el artculo 2428 del cdigo
civil no tiene lugar contra el tercero poseedor que haya adquirido la finca en
pblica subasta ordenada judicialmente. Aqu se habla de la purga o caducidad
de la hipoteca, la que representa el lmite del ejercicio del derecho de persecucin
o de la accin de desposeimiento del acreedor hipotecario.
La purga o caducidad de la hipoteca se produce cuando con la venta en pblica
subasta del inmueble no se alcanza a pagar a todos los acreedores hipotecarios.
Aquellos acreedores que no fueron satisfechos en sus crditos vern extinguir sus
hipotecas y slo conservarn su accin personal para perseguir los dems bienes
del deudor en ejercicio del derecho de garanta general. La razn de esta
extincin de la hipoteca se halla en la insuficiencia de las hipotecas y ella se
manifiesta en que se agota el precio que reemplazaba al inmueble, alcanzndose
a pagar nicamente a los acreedores hipotecarios de grado preferente.
Exigencias para la purga de la hipoteca
a.- Que el tercero haya adquirido en pblica subasta ordenada por el juez. La
pblica subasta se produce como consecuencia de un juicio ejecutivo, juicio de
quiebras o del concurso particular de acreedores hipotecarios (artculo 2477 del
cdigo civil). Subyace la idea de venta forzada como consecuencia del ejercicio
de la accin ejecutiva. Por lo tanto, el legislador no se est refiriendo a todas las
ventas realizadas por el ministerio de la justicia. Surge el problema de determinar
si la purga de la hipoteca se produce cuando el acreedor hipotecario de grado
preferente se adjudica la cosa hipotecada por falta de postura admisible y es
previamente tasada por peritos, habindose citado a los acreedores de grado
posterior. En este caso la opinin es que se producira la purga de la hipoteca.
2.- La subasta pblica debe verificarse con citacin de los acreedores a favor de
quienes el inmueble est hipotecado. Esta exigencia se justifica, porque el inters
de los acreedores est ligado a las resultas de la subasta. A ellos les interesa que
el precio que se obtenga sea lo suficientemente alto, de manera que alcancen a
satisfacer todos los crditos garantizados. El artculo 2428 del cdigo civil habla
de la citacin de los acreedores, siendo necesaria su notificacin dentro del juicio.
Esta notificacin se hace segn los artculos 43 y 47 del cdigo de procedimiento
civil (notificacin personal).
3.- Entre la citacin de los acreedores (notificacin) y el remate o pblica subasta
debe mediar el trmino de emplazamiento. El artculo 2428 del cdigo civil
establece que la subasta debe verificarse con citacin personal de los acreedores
la hipoteca
hipotecarios en el trmino de emplazamiento. Dentro del trmino de

emplazamiento los acreedores citados podrn realizar cualquier tipo de gestin
tendiente a la proteccin de sus intereses. As, por ejemplo, tratndose del
acreedor de grado preferente citado, ste podr exigir el pago de su crdito con
cargo al valor del remate, o conservar su hipoteca, siempre que sus crditos no
estn devengados. Si nada dice en el trmino de emplazamiento, se entiende que
opta por ser pagado con el precio de la subasta (vase el artculo 492 cdigo de
procedimiento civil)
4.- El precio de la subasta debe consignarse a la orden del tribunal.
Situaciones que se pueden producir a partir del artculo 2428 del cdigo civil en
conexin con el artculo 492 del cdigo de procedimiento civil
a) Acreedor de grado preferente saca a remate el inmueble hipotecado. En este
caso se aplica el artculo 2428 del cdigo civil, debiendo notificarse
personalmente a los otros acreedores hipotecarios de grado posterior para que
sean cubiertos con el precio de la subasta en el orden que les corresponda. En
este caso se produce la purga de la hipoteca a favor del tercero adquirente.
b) Acreedor de grado posterior saca a remate el inmueble hipotecado. En este
caso se debe citar al acreedor hipotecario de grado preferente para que concurra
a la subasta, pagndose con el precio de ella o reservndose su hipoteca,
siempre que sus crditos no se encuentren devengados. Si los crditos estn
devengados necesariamente debern pagarse con el precio de la subasta. La
intencin de conservar la hipoteca debe hacerse valer en el trmino de
emplazamiento. Si nada dice en este trmino la ley interpreta este silencio como
manifestacin de voluntad, en el sentido que se entiende legalmente que opta por
ser pagado con el precio de la subasta. Se trata de uno de los casos en que la ley
otorga efecto jurdico al silencio.
c) Acreedor valista saca a remate un bien hipotecado. La jurisprudencia ha fallado
que el artculo 492 del cdigo de procedimiento civil slo se aplica a los
acreedores hipotecarios de grado posterior, sin que se aplicable al acreedor
valista. Por lo tanto, segn esta opinin no cabra aplicar el artculo 492 del cdigo
de procedimiento civil (derecho de opcin) cuando la notificacin al acreedor
hipotecario es solicitada por un acreedor valista. Dicho acreedor hipotecario
citado, segn el artculo 2428 del cdigo civil, slo puede exigir que su crdito sea
cubierto por el precio del remate. Sin embargo, queda pendiente decidir qu
ocurre con los acreedores hipotecarios cuyos crditos no se encuentran
devengados, pudiendo ser stos incluso de grado preferente que otros de los
acreedores citados. Con base a lo anterior, creemos que la disposicin del
artculo 492 igualmente debiese aplicarse al caso que planteamos.
d) Los acreedores hipotecarios no son citados. La falta de citacin no afecta la
validez del remate; el remate es vlido. El efecto jurdico que se produce por la no
citacin es que el acreedor no citado conserva su hipoteca y si su inscripcin fue
cancelada, podr solicitar que se restablezca y perseguir la finca de manos de su
actual poseedor, haciendo uso de su accin de desposeimiento. Esta solucin
aceptada por la jurisprudencia y no discutida por la doctrina est confirmada por el
artculo 2428 del cdigo civil, que en su inciso primero consagra el derecho de
la hipoteca
persecucin de todo acreedor hipotecario y en el inciso segundo dispone sobre

los requisitos de la purga de la hipoteca y si no concurre alguno de ellos, en este
caso la citacin, quiere decir que recobra su vigencia el derecho de persecucin
de que es titular el acreedor omitido.
Si el acreedor no citado ejercita su derecho de persecucin, el que compr el
inmueble (tercero adquirente) se subroga en los derechos de los acreedores que
se pagaron con el precio del remate (vase el artculo 1610 N 2 del cdigo civil,
en virtud del cual se efecta la subrogacin por el solo ministerio de la ley en
lugar del acreedor a favor del que habiendo comprador el inmueble es obligado a
pagar a los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado). Al efectuarse la
nueva subasta, el acreedor que no haba sido citado, quedar en la misma
situacin que tena al momento de efectuarse el primer remate; no mejora su
grado. El lugar de los acreedores hipotecarios que se pagaron con la subasta
anterior pasa a ser ocupado por el tercero adquirente, en virtud de la subrogacin
legal a que hemos hecho referencia.
La cancelacin de la inscripcin hipotecaria y su restablecimiento
Extinguida la hipoteca, conjunta o independientemente de la obligacin principal,
debe procederse a la cancelacin de la inscripcin hipotecaria, que desde ese
momento ya nada representa. La cancelacin no es un modo de extinguir la
hipoteca, sino una consecuencia de que haya operado alguno de los modos de
extincin estudiados. Por eso, dijimos que cuando el legislador en el artculo
2434 dispone que la hipoteca se extingue por la cancelacin que hace el acreedor
hipotecario por escritura pblica de que se tome razn al margen de la
inscripcin, est regulando la renuncia del derecho real de hipoteca como modo
de extinguir.
La cancelacin de la hipoteca puede provenir de distintas causas: la extincin de
la obligacin principal, la renuncia que hace el acreedor hipotecario de su derecho
que precisamente se materializa en la cancelacin; y, de un decreto o sentencia
judicial que la ordene.
Extinguida la obligacin principal el acreedor est obligado a dar la cancelacin
de la hipoteca que se otorgar por escritura pblica anotada al margen de la
inscripcin hipotecaria (artculo 2434 del cdigo civil y 88 del Reglamento del
Conservador de Bienes Races). Si el acreedor se resiste a cancelar la hipoteca,
el deudor podr recurrir al juez para que lo ordene.
La cancelacin de la inscripcin que se opera por renuncia del acreedor, si bien
extingue la hipoteca, deja subsistente la obligacin principal.
El juez la ordenar cuando el interesado as lo solicite por haberse negado a ello
el acreedor cuya obligacin principal se ha extinguido; si la hipoteca es declarada
nula o desaparece el derecho del constituyente; en el caso que se haya verificado
la venta forzada de la finca hipotecada en los trminos del artculo 2428 y cuando
el inmueble hipotecado haya sido expropiado.
la hipoteca
Caractersticas de la cancelacin que otorga el acreedor. La cancelacin de la

inscripcin que hace el acreedor es un acto jurdico, que como tal debe llenar
todos los requisitos necesarios para su existencia y validez (artculo 1445). En
consecuencia, si la cancelacin se arranca por dolo, error o violencia de que
padece el acreedor y concurren los requisitos de estos vicios de la voluntad, ella
sera nula de nulidad relativa. Lo mismo si se omite una formalidad habilitante.
Quines pueden solicitar la cancelacin judicial de la inscripcin y en contra de
quin se dirige la accin. El legislador nada expresa sobre el particular, pero
aplicando las reglas generales se llega a la conclusin que puede hacerlo todo
aquel que tenga inters en la cancelacin, por ejemplo, el propio constituyente,
otro acreedor hipotecario de grado preferente u otro no hipotecario. La demanda
de cancelacin deber dirigirse en contra del acreedor o las personas que le
hayan sucedido en sus derechos, sean stos sus herederos, legatarios,
cesionarios o terceros subrogados en sus derechos, porque ellos son los
interesados en el mantenimiento de la hipoteca.
Esta accin se tramita de acuerdo a las reglas del juicio ordinario.
Si la hipoteca se cancela indebidamente, el acreedor hipotecario para ejercitar
sus derechos debe obtener previamente el reestablecimiento de la hipoteca. Al
ser la cancelacin una consecuencia de haber actuado alguna de las causas de
extincin de la hipoteca, no es raro que la doctrina y la jurisprudencia opine que si
se hace la cancelacin de la inscripcin sin que al mismo tiempo se haya
extinguido la hipoteca no puede considerarse que sta haya desaparecido. Ello
acontecer, por ejemplo, cuando despus de la cancelacin de la hipoteca, se
declara la nulidad del pago, la novacin, dacin en pago que extingue la
obligacin principal. Tambin puede acontecer que la propia cancelacin
adolezca de algn vicio de la voluntad o de un vicio de nulidad. O que se proceda
a la de la hipoteca por aplicacin del artculo 2428, sin que se haya procedido a la
citacin de todos los acreedores hipotecarios. En todos casos la cancelacin de la
hipoteca ha sido indebida.
Para que el acreedor hipotecario pueda hacer valer sus derechos como tal, es
menester que se declare judicialmente la nulidad de la cancelacin y que sta
sentencia se inscriba en el Registro Conservatorio de Bienes Races. As lo ha
resuelto la Corte Suprema, ya que de conformidad al artculo 2410 del cdigo
civil, para que exista el derecho de hipoteca es necesario que ella est inscrita.
Efectos del restablecimiento respecto de terceros.
Para una acertada definicin de los efectos del restablecimiento de la hipoteca
respecto de terceros, debe descartarse de antemano el caso en que el
restablecimiento de la inscripcin hipotecaria se produjo por un acuerdo de
voluntades entre el acreedor y el dueo del inmueble. En este caso, es evidente
que no puede afectar los derechos de terceros, sean stos nuevos acreedores
hipotecarios o arrendatarios del inmueble. La razn es muy simple: la hipoteca
restablecida se mira como del todo nueva y su fecha ser la de la nueva
inscripcin.
la hipoteca
Pero si la hipoteca se restablece por sentencia judicial cuando la cancelacin de

la inscripcin fue errnea o indebida, por ejemplo, por no haberse citado a un
acreedor hipotecario, o por error del Conservador de Bienes Races- la respuesta
no es tan pacfica afectar a los terceros este restablecimiento?. La cuestin no
ha sido expresamente resuelta por el legislador, lo que ha permitido que existan
opiniones encontradas.
Para algunos, dicho restablecimiento afecta a terceros porque al quedar sin efecto
la cancelacin se supone que la inscripcin siempre ha estado vigente y por lo
tanto el acreedor siempre ha conservado la hipoteca y su rango.
Otros, por el contrario, estiman que no afecta los derechos de los terceros, ni a los
que tenan hipoteca vigente al momento de la cancelacin, ni a los acreedores
hipotecarios o adquirentes cuyos derechos nacieron despus de la cancelacin y
antes del restablecimiento.
Existe una opinin intermedia. El restablecimiento de la hipoteca slo afectara a
los acreedores que tenan sus derechos al momento de la cancelacin indebida,
porque estos tuvieron conocimiento de la hipoteca; pero no a los acreedores
hipotecarios o adquirentes, cuyos derechos han nacido en el tiempo intermedio.
Somariva estima que esta ltima opinin es la que debe aceptarse, ya que si bien
se afecta los derechos del que obtiene el restablecimiento, se est protegiendo el
inters social, que es el de los terceros. Adems, aceptar una posicin contraria
est en oposicin al principio de la publicidad que es de la esencia del rgimen
hipotecario vigente en virtud del cual si no hay inscripcin no hay hipoteca. Por
otro lado, es necesario proteger a los terceros que, de buena fe, se han basado
en las apariencias creadas por la publicidad de una situacin jurdica, en este
caso, la cancelacin de la hipoteca y que confiados en esa confianza actuaron en
un determinado sentido.
Adems, el acreedor que logra el restablecimiento de la inscripcin generalmente
tendr a su disposicin una accin de indemnizacin de perjuicios contra el
responsable de la cancelacin indebida, o ilegal. Por ejemplo, si la cancelacin
fue por dolo, o por fuerza, podr perseguir la responsabilidad de sus autores. Si
el Conservador de Bienes Races hace la cancelacin ilegalmente, de acuerdo
con lo que dispone el artculo 96 del Reglamento del Conservador de Bienes
Races, est obligado a indemnizar los daos ocasionados; si el acreedor no fue
citado al remate, podr demandar al que omiti dicha citacin.
la hipoteca
LA HIPOTECA Y LA LEY GENERAL DE BANCOS

Es conveniente dar a conocer las normas que regulan las garantas hipotecarias
en la Ley General de Bancos por su gran aplicacin en la prctica.
Legislacin aplicable.
Ley general de bancos; Ttulo VIII, artculo 69 y; Ttulo XIII, artculo 91 y siguientes.
Los bancos estn autorizados por ley a otorgar crditos con garanta hipotecaria.
As lo dispone el artculo 69 de la ley general de bancos.
Los bancos podrn efectuar las siguientes operaciones:
7) Con sujecin a las reglas generales que dicte la Superintendencia, los bancos
podrn otorgar crditos que se encuentren amparados por garanta hipotecaria.
Tales crditos se extendern por escritura pblica que lleve clusula a la orden,
de la cual se otorgar una sola copia autorizada que se entregar al acreedor, la
que ser transferible por endoso colocado a continuacin, al margen o al dorso
del documento, con indicacin del nombre del cesionario. Para fines exclusivos
de informacin, la cesin deber anotarse al margen de la inscripcin de la
hipoteca.
Los bancos con el objeto de conceder prstamos pueden emitir letras de crdito
que correspondan a prstamos caucionados con hipoteca (art. 91 de la ley). El
Banco Central de Chile es el encargado de fiscalizar dichas emisiones,
controlarlas y fijar sus lmites. Se debe tener presente, que las personas que
contraten prstamos en letras de crditos se obligan a pagarlos en cuotas
anticipadas o dividendos que se fije en el contrato, comprendiendo stos la
amortizacin, el inters y la comisin.
Ahora bien, la situacin de mayor relevancia en la prctica es lo que sucede
cuando un deudor hipotecario de un banco no paga las cuotas o dividendos.
Modo de ejecucin de la hipoteca:
Si el deudor hipotecario de un banco no hubiere pagado los dividendos en el
plazo estipulado y requerido judicialmente no los paga en el trmino de diez das,
el juez decretar a peticin del banco, el remate del inmueble hipotecado o su
entrega en prenda pretoria al banco acreedor.
El deudor tendr un plazo de cinco das para oponerse al remate o a la entrega
pretoria. Su oposicin slo podr fundarse en alguna de las siguientes
excepciones:
1) Pago de la deuda.
2) Prescripcin.
3) No empecer el ttulo al ejecutado.
la hipoteca
En el caso que el deudor opusiere esta ltima excepcin, no se podr discutir

sobre la existencia de la obligacin hipotecaria. Pero si se funda en algn
antecedente escrito y aparece revestida de fundamento plausible, ser admitida a
tramitacin.
Si el deudor no opone excepcin alguna o se desecha la formulada, se proceder
al remate del inmueble hipotecado o a su entrega en prenda pretoria al banco
acreedor.
Nos corresponde ver ahora, la situacin del remate del inmueble hipotecado y la
entrega del inmueble en prenda pretoria. El hecho que se d uno u otro supuesto
depender de la voluntad del banco acreedor. La ley se aleja de las reglas
generales sobre la materia, conforme las cuales un acreedor hipotecario tiene
derecho a pedir el bien en prenda pretoria, una vez que se haya intentado un
segundo remate sin xito, es decir, sin concurrir postores. Lo que aparece como
un ventaja para los bancos, cosa que se entiende si tomamos en cuenta la
actividad de ste y las operaciones en el mercado del dinero.
INMUEBLE HIPOTECADO OTORGADO EN PRENDA PRETORIA
La prenda pretoria es una especie de anticresis judicial, es decir, un contrato
celebrado por medio de la justicia, en virtud del cual se entrega el bien
embargado al acreedor para que ste se pague de su crdito con sus frutos. En
este caso es el inmueble hipotecado el que se entrega al banco para que se
pague de su crdito.
El banco percibir las rentas o productos del inmueble sin interesar en manos de
quien se encuentre y cubiertas las contribuciones, gastos de administracin y
gravmenes preferentes a su crdito. A su vez, el banco aplicar las rentas o
productos al pago de las cuotas adeudadas, llevando una cuenta de ello y en
caso de existir algn saldo, ste deber ser entregado al deudor.
El deudor tiene un derecho, ya que en cualquier tiempo puede poner fin a la
prenda pretoria, pagando las cantidades debidas al banco, caso en el cual se le
har entrega del inmueble.
REMATE DEL INMUEBLE HIPOTECADO.
Iniciado el procedimiento judicial, el banco designar un depositario en el carcter
de definitivo para que tome a su cargo el inmueble hipotecado.
Una vez ordenado el remate, y cumpliendo con los dems requisitos legales, se
adjudicar el inmueble al mejor postor. Y el banco se pagar de su crdito con el
precio del remate.
En el evento de que existan otros acreedores tuvieren hipotecas respecto del
inmueble, se les notificar la resolucin que entregue en prenda pretoria el
inmueble al banco, o la que disponga el remate. Ahora, si tales acreedores fueren
de derecho preferente respecto del banco, ellos gozarn de la preferencia para
cubrirse con los frutos que el inmueble produjere (en caso de prenda pretoria) o
con el producto de la venta del inmueble (en caso de remate).
la hipoteca
A la enajenacin de un inmueble hipotecado a favor de un banco no se aplicar lo

dispuesto en los nmeros 3 y 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil. Por lo tanto,
no habr objeto ilcito en las enajenaciones de las cosas embargadas por decreto
judicial, sin que sea necesario que concurra la autorizacin del juez o el
consentimiento del acreedor; y en las enajenaciones de especies cuya propiedad
se litiga, aunque no concurra el permiso del juez que conoce en el litigio.

Apuntes Sobre La Hipoteca

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Apuntes Sobre La Hipoteca

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lvaro Vidal Olivares

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Apuntes de clase Prof. lvaro R. Vidal Olivares

inmuebles; sin embargo, aqu lo que ha querido expresar es que la hipoteca, al

Si se tuviese que complementar la definicin legal para expresar la esencia

lvaro Vidal Olivares

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derecho real a favor del acreedor hipotecario (acreedor de la obligacin principal).

lvaro Vidal Olivares

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lvaro Vidal Olivares

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CARACTERSTICAS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

Su tradicin se efecta por la inscripcin en el Registro de

2.- ES UN DERECHO REAL ACCESORIO

lvaro Vidal Olivares

Este carcter se manifiesta en los siguientes aspectos:

lvaro Vidal Olivares

6.- DA ORIGEN A UNA PREFERENCIA.

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de la hipoteca, pudiendo renunciarse a este beneficio por quienes son sus

DE LA OBLIGACIN CAUCIONADA CON HIPOTECA Y CLUSULA DE

Ya se ha expresado que la hipoteca puede caucionar cualquiera clase de

lvaro Vidal Olivares

Garanta hipotecaria de obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza.

lvaro Vidal Olivares

lvaro Vidal Olivares

lvaro Vidal Olivares

5.- ES UN CONTRATO GENERALMENTE ONEROSO

lvaro Vidal Olivares

Por lo tanto, en materia de hipotecas la inscripcin juega tres roles: forma de

Don Andrs Bello en el mensaje del cdigo civil seala que la

Esta posicin concluye que el artculo 2410 no se refiere al contrato de hipoteca,

lvaro Vidal Olivares

ELEMENTOS CONTITUTIVOS DE LA HIPOTECA

El consentimiento en la hipoteca debe expresarse en la escritura pblica de

CAPACIDAD (vase artculo 2414, inciso 1, cdigo civil)

Para celebrar contrato de hipoteca y para su constitucin es necesario tener

lvaro Vidal Olivares

respecto de la mujer casada que trabaja y que es menor de edad (vase el

Cuando es el deudor el que constituye la hipoteca, la causa de su obligacin es la

lvaro Vidal Olivares

lvaro Vidal Olivares

lvaro Vidal Olivares

Tanto el propietario exclusivo, como el copropietario o comunero, pueden

lvaro Vidal Olivares

inmueble comn al comunero deudor que constituy el gravamen hipotecario

lvaro Vidal Olivares

los comuneros antes de la divisin de la cosa comn, es necesaria la

lvaro Vidal Olivares

origen al derecho de dominio que se tiene sobre el inmueble se resuelve, rescinde

lvaro Vidal Olivares

lvaro Vidal Olivares

ADQUSICION DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

lvaro Vidal Olivares

d) artculo 2513 cdigo civil. Este precepto se sita dentro de la misma

lvaro Vidal Olivares

III.- Sucesin por causa de muerte

lvaro Vidal Olivares

V.- Subrogacin del crdito hipotecario

lvaro Vidal Olivares

PERODO PREVIO AL EJERCICIO DE LA ACCIN HIPOTECARIA.

A pesar de la constitucin de la hipoteca, el dueo del inmueble gravado conserva

Facultad del constituyente hipotecario de enajenar e hipotecar.