Los Derechos Fundamental Es

LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Estudios de los derechos constitucionales
desde las diversas especialidades del Derecho
G A C E TA
constitucional
LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Estudios de los derechos constitucionales
desde las diversas especialidades del Derecho
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Estudios de los derechos
constitucionales desde las diversas
especialidades del Derecho
PRIMERA EDICIN
FEBRERO 2010
3,600 ejemplares
Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2010-00902
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-4038-63-1
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221000058
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Karinna Aguilar Zegarra
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Erika Cuadros Grados
Gaceta Jurdica S.A.

Angamos Oeste 526 - Miraflores
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Central Telefnica: (01)710-8900
Fax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
Autores
Carolina Canales Cama
Luis Senz Dvalos
Paula Siverino Bavio
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Carlos Santos Loyola
Luis Huerta Guerrero
Karin Castro Cruzatt
Raffo Velsquez Melndez
Alonso Pea Cabrera Freyre
lvaro Crdova Flores
Cecilia Beltrn Varillas
Carlo Magno Salcedo
Luis Aliaga Huaripata
Abraham Garca Chvarri
Juan Manuel Sosa Sacio
Luis Crdenas Rodrguez
Gnther Gonzales Barrn
Vctorhugo Montoya Chvez
Christian Guzmn Napur
Ricardo Beaumont Callirgos
Ada Alegre Chang
Felipe Johan Len
Elena Alvites Alvites
Jorge Toyama Miyagusuku
Elmer Arce Ortiz
Csar Gonzlez Hunt
Leoni Ral Amaya Ayala
Coordinador
ntroduccin
Es clara y se ha destacado suficientemente la importancia de los derechos

fundamentales para el Estado Constitucional; es ms, bien visto, esta importancia es lo que le da entidad a este tipo de Estado. En efecto, contemporneamente
se considera a los derechos fundamentales como los bienes ms valiosos dentro de las constituciones, los que invaden el ordenamiento jurdico y vinculan
toda la actividad estatal, incidiendo en las distintas ramas del Derecho. De esta
forma, hoy en da es imposible conocer y ejercer adecuadamente la profesin,
o dedicarse seriamente al estudio de cualquier rama del Derecho, sin tener en
cuenta los derechos fundamentales involucrados en estas actividades.
Con ello, es evidente la importancia de un libro que se refiera a estos derechos. De hecho, en nuestro medio ya existen libros que analizan varios de los
derechos reconocidos en la Constitucin. Pero el que ahora presentamos se distingue por los diversos aportes que ofrece a la comunidad jurdica.
En primer lugar, los derechos que son abordados. Si bien no se estudian la
totalidad de los derechos existentes en la Carta Fundamental, los analizados tienen una innegable importancia e impacto en el quehacer diario. Se ha tratado de
una seleccin deliberada, con la finalidad de que en las limitadas pginas previstas para este libro podamos dar cuenta de los atributos humanos ms utilizados
en las sociedades contemporneas, sin que ello signifique que los consideremos
necesariamente como los ms importantes. Desde luego, la seleccin realizada,
como toda, tiene algo de arbitraria y criticable, sin embargo, creemos que ser
de utilidad y satisfar las expectativas de la comunidad profesional y acadmica.
Otro aporte, el ms importante, viene del lado de los autores que colaboran
en la obra. Hemos logrado involucrar en este proyecto a calificados especialistas
e investigadores en cada uno de los temas abordados, teniendo en cuenta sus
importantes contribuciones en torno a los derechos que se analizan. Nuevamente, con los riesgos de arbitrariedad y las omisiones en las que involuntariamente
podemos haber incurrido, hemos tratado de reunir a autores de indudable competencia para desarrollar cada derecho, por lo que no es coincidencia encontrar
profesionales o acadmicos que son autnticos referentes en las ramas que se
desenvuelven, pero tambin autores jvenes que abordan el derecho desde una
perspectiva actualizada y necesariamente contempornea. Creemos que hemos
cumplido este objetivo satisfactoriamente y agradecemos a cada autor su imprescindible participacin en este esfuerzo colectivo.
Asimismo, el libro tiene un enfoque multidisciplinario que lo distingue
de otras publicaciones referidas a derechos fundamentales que presentan un
anlisis sobre todo constitucional. Efectivamente, en distintas oportunidades el anlisis de los derechos fundamentales pareci haber sido encomendado a una secta, constitucional, que difcilmente admita el ingreso de autores
de diversas especialidades. Nosotros partimos aqu de la idea contraria: sabemos que una vez consolidada la importancia de los derechos constitucionales
en el Estado Constitucional los mejores especialistas son los ms comprometidos en conocer el contenido, los lmites y la jurisprudencia en torno a estos
derechos. El problema, ms bien, puede venir al intentar analizar derechos
o resolver conflictos entre estos sin atender al ordenamiento legal vigente.
En efecto, y como se recordar, no son pocos los desarreglos vistos en algunas sentencias, en las que, supuestamente en nombre de la tutela iusfundamental, se desconocieron especificidades propias de la disciplina en que se
desenvuelve cada derecho, con efectos contrarios a los deseados. El ordenamiento jurdico, es verdad, debe ser ledo de conformidad con los derechos
constitucionales, pero ello no implica que una correcta lectura pueda obviar el
desarrollo infraconstitucional de los derechos.
Finalmente, los trabajos aqu reunidos son abordados desde una perspectiva dogmtica-jurdica. En tal sentido, a partir de slidas bases tericas, los derechos reconocidos en nuestra Constitucin son analizados teniendo en cuenta
el ordenamiento vigente, as como la jurisprudencia ms relevante emitida por
el Tribunal Constitucional. No se han reunido sin disminuir la importancia de
este tipo de trabajos meras glosas o apuntes exegticos, estudios tericos solo
especulativos o parafraseos de legislacin y jurisprudencia. La capacidad y el
compromiso de cada autor con esta obra colectiva se ven reflejados en sus trabajos, lo que nos permite enterarnos no solo de nuestro acierto al invitarles, sino
6
INTRODUCCIN
de la enorme vocacin y esfuerzo decidido de cada unos de ellos al aceptar participar en una obra de estas dimensiones.
Con lo anotado, reconocer fcilmente el lector que los aportes de esta obra
son atribuibles a los autores, quedando a nuestro cargo ms bien ciertas arbitrariedades y omisiones propias de la labor de seleccin que nos correspondi.
Confiamos en que lo primero ha llegado a compensar lo segundo.

Coordinador
La dignidad de la
persona humana en el
ordenamiento jurdico
constitucional peruano
Carolina Canales Cama*
Sumario: Introduccin. I. La dignidad humana y el Derecho. II. La dignidad de
la persona humana en el ordenamiento jurdico constitucional peruano.
III. Conclusin.
Introduccin
Plantearse las principales interpretaciones jurdico-filosficas de la imagen
del ser humano, es decir, interrogarnos sobre el contenido mismo de la humanidad comnmente compartida, nos exige un anlisis que debe realizarse a travs
las reglas de un lenguaje jurdico universal en el marco cultural de cada ordenamiento constitucional1.
La naturaleza compleja de esta categora no se deja reducir al dilema de o
esto o lo otro del pensar tradicional en alternativas, sobre todo en un contexto
de un mundo plural y de paralelos desarrollos jurdicos. Por ello, con el profesor
Hberle reconocemos que el punto de partida es establecer que la imagen del
ser humano es un concepto formal, en tanto se refiere solo a las afirmaciones
sobre el ser humano (incluso los Estados totalitarios tienen una imagen del ser
humano)2.
1
2
Asesora jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Alumna de la Maestra en Derecho con Mencin en
Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Abogada egresada de la mencionada universidad.
HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Segunda edicin, Tecnos,
Madrid, 2000.
HBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional. PUCP Fondo Editorial
- Maestra en Derecho con mencin en Derecho Constitucional, Lima, 2001, pp. 111-117.
De all que los esfuerzos dogmticos a realizarse en el presente trabajo

se orienten a determinar el contenido material propio que se le otorga a dicha
imagen del ser humano en el marco del Estado constitucional. Esta determinacin constitucional se realiza a travs de la nocin heteropoietica de la dignidad
humana.
As, adelantaremos algunas respuestas provisionales en torno a la funcin
constitucional de la dignidad humana y su ubicacin en el sistema de fuentes del
Derecho para luego, sobre la base de este conocimiento terico inicial, vislumbrar de qu forma en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la dignidad
humana entra en relacin (conflictiva o no) con otros principios.
I. La dignidad humana y el Derecho
En el devenir del pensamiento filosfico la bsqueda por el hombre de significados sobre su propia naturaleza y principales atributos permanece como
un requerimiento metafsico. En cada uno de dichos estadio encontramos el siguiente comn denominador: el hombre es un ser que est dentro de la historia
y, por lo tanto, ella es el escenario de su realizacin esencial, de despliegue del
primer y ltimo sentido de su propia naturaleza. De all que la paradoja de la
naturaleza humana no responde nicamente a una dimensin netamente existencial, sino que encuentra su substrato esencial en el esfuerzo del hombre por
aprehenderla, es decir, la voluntad permanente por humanizar su propia vida.
Para dar respuesta a estas interrogantes desde el Derecho, las formulaciones
deben tener como elemento comn determinados referentes de ciertas imgenes
y proyecciones interdisciplinarias abiertas a la reelaboracin (las ciencias de la
cultura). Una concepcin de la persona humana desde el mbito de lo jurdico
atraviesa ineludiblemente por una construccin eminentemente prctica. Ello en
la medida que el hombre esencialmente se sustenta en los valores comunes y
en las instituciones objetivas que se forman en el espacio pblico vivencial e
institucional, sobre los cimientos de la tolerancia mutua, la confianza activa y
la real apreciacin de la dignidad del otro.
Por ello, uno de los primeros problemas que debemos abordar se encuentra
en la necesidad de plantear un anlisis de las principales interpretaciones jurdicas de la imagen del ser humano, superando cualquier concepcin autorreferente, ya sea en su vertiente de principios suprapositivos del iusnaturalismo racionalista, o el ideal de pureza metdica positivista. Ello a fin de aproximarnos
al contenido de la humanidad comnmente compartida: la dignidad humana.
10
DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA
1. Fundamentos de la dignidad humana

1.1. Ontolgico-racional
La dignidad de la persona es, pues, el rango de la persona como tal, que

no se expresa en la superioridad de un hombre sobre otro sino de todo hombre
sobre los seres que carecen de razn. Ser persona es un rango, una categora que
no tienen los seres irracionales3.
Este tipo de fundamentacin, de raigambre kantiana, entiende por humanidad aquellos poderes y capacidades que nos caracterizan como personas racionales en el mundo animal. Estos poderes incluyen aquellos de la personalidad moral que hacen que podamos tener una voluntad buena y un buen carcter
moral. A su vez, el tener una voluntad buena es lo nico que nos puede hacer
dignos de ser miembros del reino de los fines a travs del ejercicio de nuestra autonoma, es decir, del cumplimiento de la ley moral que nos imponemos,
como legisladores universales, por nuestra propia voluntad racional4.
Sin embargo, nos permitiremos sostener que el hombre es ratio y emotio;
esto quiere decir que si bien a nivel social se presupone la actuacin de personas racionales y dispuestas a hacer armonizar sus legtimos intereses con los de
los dems, no podemos negar esa dimensin emocional o irracional5 (distinta
a la prerreflexividad). Siendo que precisamente aprehender la conditio humana
desde el lado emocional o emotivo6 permite conocer las diversas manifestaciones que realizan las personas ya sea individualmente o como miembros de una
comunidad ms amplia y diversa culturalmente, en las cuales despliegan modelos alternativos de valoraciones (incluso sobre la propia dignidad humana).
Por todo ello, la dignidad humana es el punto de referencia de todas las
facultades que se dirigen al reconocimiento y a la afirmacin de la dimensin
trascendente y moral del ser humano. As, la ltima de las dimensiones de la
dignidad es la capacidad de cada hombre de elegir libremente su tica privada.
Cabe remarcar que pretender asentar una categora jurdica como es la
dignidad humana en el concepto mismo de hombre y sus atributos esenciales
supone distanciarnos del normativismo jurdico. Segn esta postura, la persona
fsica no es hombre. El hombre no es concepto jurdico, sino biopsicolgico. La
3
4
5
6
GONZLES PREZ, Jess. La dignidad de la persona. Civitas, Madrid, 1986, pp. 24-30.
GARZN VALDS, Ernesto. Tolerancia, dignidad y democracia. Fondo Editorial Universidad IncaGarcilaso de la Vega, 2006, Lima, p. 243.
STC Exp. N 0042-2004-AI, de fecha 11 de agosto de 2005, caso Corrida de Toros (fundamentos 2 y 3).
RORTY, Richard. Los derechos de los otros. En: SHUTE, Stephen y Susan HURLEY (Compiladores). De los derechos humanos: las conferencias Oxford Amnesty de 1993. Trotta, Madrid, 1998.
11
persona fsica es la personificacin de las normas reguladoras de la conducta de

una pluralidad de hombres7; de lo que deriva que, en la concepcin kelseniana,
decir que la persona tiene derechos es una tautologa porque es tanto como afirmar
que la unidad personificada de un conjunto de derechos y deberes tiene derechos
y deberes. En efecto, el autor viens no identifica las nociones de hombre y de
persona sino las de persona y derecho, lo que supone que la persona entendida como la unidad de personificacin de un conjunto de normas no se explica
por la facticidad ni tampoco por una dimensin jurdico-natural del hombre, sino
por el hecho de que una norma le otorgue al ser humano carcter jurdico8.
Frente a dicha construccin de formal distincin entre hombre, ser humano
y persona optamos por sostener que el concepto filosfico y el concepto jurdico
de persona son una forma de aprehender la realidad humana, de captar las propiedades inteligibles del ser humano9. Por ello, el concepto y la imagen del ser
humano que posee una poca determinada es uno de los requisitos lgicos del
Derecho de la poca. De tal manera que el Derecho positivo resulta incomprensible si no se tiene en cuenta esa condicin que supone la imagen antropolgica
del hombre. Siendo que de la consagracin de la dignidad humana y de los derechos fundamentales es de la cual ha de deducirse esta imagen del hombre que
subyace a las constituciones y que las identifica plenamente10.
De all el esfuerzo dogmtico por afirmar la juricidad de la dignidad a partir
de una correspondencia intensa con la imagen del ser humano propia del Estado
constitucional, que no supone una construccin en abstracto sino que tiene elementos personalsimos (ontolgicos) y culturales.
1.2. Sociabilidad, intersubjetividad y cultura
El hombre es un animal social por necesidad11, y esta necesidad tiene el

carcter de trascendente; pues, la dignidad humana y el potencial humano no
KELSEN, Hans. El mtodo y los conceptos fundamentales en la Teora Pura del derecho. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933, p. 44, citado por, HOYOS CASTAEDA, Ilva Myriam. De
la dignidad y de los derechos humanos. Una introduccin al pensar analgico. Temis - Universidad de
La Sabana, Bogot, 2005, p. 8.
8 dem.
9
Esta visin enmarca una serie de corrientes jurdicas crticas del positivismo, entre ellas podemos referir
el realismo metafsico o clsico. Para este, el concepto jurdico no es una descripcin de formas puras,
sino que la ciencia jurdica tiene como objeto propio e inmediato las relaciones sociales realmente existentes y est orientada a establecer los lmites entre lo justo y lo injusto.
10
SMEND, Rudolf. Ciudadano y burgus en el derecho poltico alemn. En: Constitucin y Derecho
Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 251 y ss.
11
Vid. SERRANO GMEZ, Enrique. La insociable sociabilidad: el lugar y la funcin del Derecho y la
poltica en la filosofa prctica de Kant. Anthropos, Barcelona, 2004.
12
pueden desarrollarse y expresarse si no es en el contexto del entramado de una

tica pblica. La imagen del ser humano como ser raigalmente libre y creador,
debe contextualizarse en el mundo que constituye el escenario de su actuacin
frente a otros seres como l, con quienes proyectar su vida en el tiempo y su
biografa.
Esta interactuacin humana requiere de contenidos formales y materiales.
Con ello se justifica la aparicin del Derecho lo jurdico y del propio Estado
lo poltico, que forman la esfera pblica12. El primero debe dotar a lo pblico de un marco de normatividad, es decir, de formas jurdicas que regulen
adecuadamente las diversas pretensiones que en l buscan hacerse valer13; y el
Estado, en tanto realidad institucional, debe optar por una forma de organizacin
poltica portadora de las condiciones que garantice la subsistencia del hombre
no solo como ente individual, sino fundamentalmente en su sociabilidad y en
los mbitos relacionales-comunicativos ms amplios que conforman la cultura.
As, puede afirmarse que el Derecho y el Estado tienen una ntima vinculacin con la persona humana, permitiendo que la dignidad humana sea real y
efectiva desde la propia dignidad. Como seala Peces-Barba14 desde el punto de
vista objetivo, el imperio de la ley es la dimensin institucional de la dignidad y
primer efecto de la sociabilidad, que realiza de manera permanente los valores
de igualdad, seguridad y solidaridad15.
En nuestra opinin, el respeto de la persona humana es la nica forma de
garantizar que la sociabilidad sea digna y se concretice en el despliegue de sistemas jurdicos y polticos que trascienden de la virtual inmunidad de la que gozan
las garantas formales de la legalidad, a favor de sistemas legtimos asentados en
la idea misma de dignidad humana. De ah que la dignidad sea el resultado de
las exigencias que la naturaleza humana descubre en cada momento histrico
12
13
14
15
Espacio comn y abierto a la discusin y deliberacin sobre asuntos de inters compartido. Idea que
encuentra su referente en el concepto de la polis griega, en oposicin a una concepcin metatpica de
lo pblico [ARENDT, Hannah. La condicin humana. Paids, Barcelona, 1996, pp. 199-211].
El Derecho entendido como un quehacer coexistencial creado por el ser humano, para asegurar una
pacfica convivencia, con lo que se ratifica su primaria funcin liberadora y de objetivizacin de vivencias valorativas que emergen como principios de la comunidad poltica [FERNNDEZ SESSAREGO,
Carlos. Derecho y persona. Fondo editorial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima,
2001, p. 83].
PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. La dignidad de la persona desde la Filosofa del Derecho.
Dykinson, Madrid, 2002, p. 68.
Sin que ello suponga desconocer que el Estado tambin (...) puede presentar graves amenazas a la
dignidad humana y a la consideracin y el respeto equitativos si pretende poner en vigencia una visin
particular de lo que es el estilo de vida correcto o instaurar una desigualdad basada en privilegios
[DONELLY, Jack. Derechos humanos universales. Gernika, Mxico D.F., 1994, p. 107].
13
como imprescindibles para posibilitar una convivencia verdaderamente humana

y humanizante, en un clima de seguridad jurdica en el cual se desenvuelve la
actividad estatal.
Comprendemos, de esta forma, que la sociedad de la dignidad humana se
corresponde de manera ntima con la propia naturaleza del hombre, es una sociedad de pensamiento y de sentimiento y no solo una mera organizacin poltica avalorativa y neutral. Siendo que este modelo de sociedad solo puede y debe
desplegarse en el marco de una cultura de la dignidad humana que le es propia,
pues, de la dimensin del reconocimiento que demos a la dignidad depender el
trato de cada individuo con consideracin y respeto a su calidad como persona
moral y legal.
Nos veramos imposibilitados de alcanzar en solitario el desarrollo de la
dignidad, por ello se impone esta forma de constitucin de la sociedad, que sea
(...) producto de nuestra vocacin de vivir juntos en dimensiones institucionales y favoreciendo las pretensiones subjetivas que ayuden a que cada persona
pueda decidir libremente, pueda pensar y expresarse libremente, pueda crear y
desarrollar su imaginacin libremente, pueda comunicarse y dialogar libremente, y pueda vivir en sociedad libremente16. De lo que se deriva que resulta contrario a la sociedad de la dignidad humana las relaciones estamentales o de explotacin, reflejo de una mentalidad premoderna en la cual no se han desplegado
las consecuencias de la dignidad y del reconocimiento de los derechos humanos.
Finalmente, es posible sostener que la dignidad humana concretiza tanto
presupuestos ticos como componentes jurdicos que se desenvuelven en un
sentido histrico, intersubjetivo y cultural17, que nos conducen al cambio cualitativo del modelo de Estado18, donde se gestan formas nuevas de solidaridad
a partir de que el yo ensimismado del liberalismo se vuelca al encuentro del
otro, a quien tambin percibe como un ser igual en dignidad y trascendencia.
Sin embargo, ello nos exige retornar nuestra mirada a una educacin en los valores comunes y en el respeto a la multiplicidad que representan los otros. Asumir esta autoconciencia, primero, permitir una responsabilidad sobre la propia
16
17
18
14
PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. La dignidad de la persona... Ob. cit., p. 69.

Vid. HONNETH, Axel. La lucha por el reconocimiento. Por una gramtica moral de los conflictos
sociales. Crtica Grijalbo Mondadori, Barcelona, 1997; HABERMAS, Jrgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado Democrtico de Derecho en trminos de teora del discurso. Trotta, Madrid,
1998.
Aludimos al trnsito del Estado de Derecho (en sus distintas manifestaciones como son el Rechtsstaat
alemn, L tat de Droit francs o el Rule of Law anglosajn) al modelo de Estado Constitucional de
Derecho, sobre el cual realizaremos algunas referencias infra.
persona, y en segundo lugar, se traducir en la necesidad de optar y actuar sobre

la base de un compromiso con respecto a otros seres humanos. Nuestra visin
unilateral pasa a convertirse en un saber universal, puesto que reconocer el sujeto en uno mismo y en los otros, conlleva una identidad con el propio proceso de
la vida en comunidad.
2. Algunas consecuencias
En la dignidad, y desde la dignidad humana, el Derecho pasa a ser un constructo de contenido profundamente humano y no un ordenamiento limitativo de
la realizacin de la persona humana o un mero instrumento avalorativo de los
operadores jurdicos. Se da al sistema jurdico un mnimo tico obligatorio, concretizado en normas convencionales y no convencionales, a las cuales se les ha
asignado un rol liberador desde la amplia proteccin que le dispensen a la persona humana y su dignidad intrnseca.
Por ello, se reconoce en la dignidad humana el carcter de soporte estructural del edificio de proteccin de los derechos fundamentales de casi la totalidad
de textos constitucionales que se dieron en la segunda mitad del siglo XX. Ello
como producto de la conviccin moral a la cual arrib la comunidad internacional en torno a la dignidad humana en el periodo posterior a la Segunda Guerra
Mundial19 y que devino en imperativo jurdico.
19

Los prembulos de los principales documentos internacionales en materia de derechos humanos hacen
referencia al valor de la dignidad humana.
La Carta de Naciones Unidas (1945) Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar
a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a
la Humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en
1a dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las
naciones grandes y pequeas (...).
En el mismo sentido, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) (...) Considerando
que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales
del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y
mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de
un concepto ms amplio de la libertad (...).
En el sistema americano tenemos un prolijo reconocimiento de la dignidad humana. As, la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948) consagra en su Prembulo: Todos los hombres
nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn por naturaleza de razn y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros. El cumplimiento del deber de cada uno
es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad
social y poltica del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad (...).
En igual sentido la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969) Nadie debe ser sometido
a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser
tratada con el respecto debido a la dignidad inherente al ser humano (artculo 5.2); (...) El trabajo
forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad fsica e intelectual del recluido (artculo 6.2);
15
Queda incorporar al debate contemporneo y al catlogo de valores democrticos propios del fenmeno humanista gestado a nivel del orden constitucional e internacional20. Sin embargo, cabe preguntarse qu determina la revitalizacin de un presupuesto prejurdico como la dignidad humana y su ingreso al
proceso jurdico como valor y principio del Derecho constitucional.
Desde esta perspectiva se delimitan los alcances de la dignidad humana
como un principio constitucional dctil, que no comparte la naturaleza claramente determinada de conceptos jurdicos como pueden serlo el derecho subjetivo, el deber jurdico o el delito, ni tampoco de conceptos polticos como democracia o Parlamento21.
No obstante, se encuentra en la ratio misma de los ordenamiento constitucionales y de las formas de organizacin del poder poltico que se reivindican
como Estados constitucionales de Derecho imitacin y reglamentacin de las
funciones del poder y la adopcin de formas representativas. De lo cual es posible deducir la dependencia recproca de las actuales construcciones estatales,
como formas de concretizacin de las exigencias de la dignidad humana22.
II. La dignidad de la persona humana en el ordenamiento jurdico constitucional peruano
El ordenamiento jurdico peruano responde a un modelo de Estado determinado. Las sociedades que surgen en la segunda mitad del siglo XX, frente al Estado de Derecho, requerirn de un orden poltico jurdico que, a travs del establecimiento de reglas claras y garantas de los derechos, conforme un modelo poltico
centrado en la defensa de la persona humana y de sus derechos. En ese contexto se
empieza a desarrollar el denominado Estado Constitucional de Derecho.
En esta nueva forma de organizacin y reparto del poder estatal, lo que se
procura es que el individuo y su dignidad constituyan el centro del ordenamiento jurdico y no su objeto. Adems, de ello confluyen una serie de elementos

20
21
22
16
y, Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad (artculo

11.1).
Tambin, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador (1988), proclama el principio de indivisibilidad de los derechos humanos a partir del reconocimiento de la dignidad humana.
LANDA, Cesar. Dignidad de la persona humana. En: Constitucin y fuentes del Derecho. Palestra,
Lima, 2006, pp. 17-22.
PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. La dignidad de la persona... Ob. cit., p. 65.
HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. UNAM - Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 2003, pp. 169-178.
socioculturales (respeto y garanta de los derechos humanos, y el despliegue de la personalidad de cada uno) y poltico-estructurales (democracia)23,
pero tambin los tradicionales de la Teora del Estado (el pueblo, el poder y el
territorio)24.
El Estado peruano, definido por la Constitucin de 1993, presenta las caractersticas bsicas de Estado constitucional. Ello se concluye de un anlisis
conjunto del artculo 3: La enumeracin de los derechos establecidos en este
captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno y del artculo 43 de la Ley Fundamental: La Repblica del
Per es democrtica, social, independiente y soberana.
Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de dignidad, libertad, seguridad, propiedad privada, soberana popular, separacin de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional reconoce a travs de su jurisprudencia este modelo de Estado Constitucional de Derecho, predicando algunos
de sus contenidos bajo el nomen de Estado Social y Democrtico de Derecho25,
que, a partir de lo establecido por el supremo intrprete de la Constitucin, presenta los siguientes fundamentos:
a) Fundamentos ideopolticos
El Estado Social y Democrtico de Derecho no obvia los principios y derechos bsicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la
propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su
mayor efectividad, dotndolos de una base y un contenido material, a partir del
supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca. Lo que supone la existencia de
un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones polticas, fundamenten el sistema jurdico estadual y sustenten sus funciones.
23
24
25
DEL POZO, Claudia. Control difuso y procedimiento administrativo. Palestra, Lima, 2005, p. 64 y ss.;
que presenta una exposicin de los elementos que configuran al Estado Constitucional, a partir de los
contenidos de las nociones de Constitucin, derechos humanos y democracia.
JELLINEK, Georg. Teora General del Estado. Albatros, Buenos Aires, 1954, p. 135; CARR DE
MALBERG, R. Teora General del Estado. UNAM-FCE, Mxico, 1998, p. 78; KELSEN, Hans. Teora
pura del Derecho. UNAM, Mxico D.F., 1979, p. 291; y, BCKENFRDE, Ernst Wolfgang. Estudios
sobre el Estado de Derecho y la democracia. Trotta, Madrid, 2000, p. 19.
Tribunal Constitucional del Per. STC Exp. N 0008-2003-AI, de fecha 12 de noviembre de 2003, caso
Constitucin Econmica (fundamentos 9 al 13).
17
b) Fundamentos teleolgicos
Asume los fundamentos del Estado liberal de Derecho, pero adems le imprime funciones de carcter social. Pretende que los principios que lo sustentan
y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mnimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en
armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley.
c) Supuestos fundamentales de nuestro Estado Social y Democrtico de
Derecho
Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos econmicos, sociales, polticos y jurdicos.
- Supuestos econmicos: la economa social de mercado es una condicin
importante del Estado Social y Democrtico de derecho. Por ello debe ser
ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores
constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto est caracterizada,
fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: bienestar social, mercado libre y un Estado subsidiario y solidario.
-
Supuestos sociales: se trata del Estado de la integracin social, dado que se

busca conciliar los intereses de la sociedad nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversin de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminacin de las partes.
Supuestos polticos: se posibilita la integracin del Estado y la sociedad, as

como la democratizacin del Estado. Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una funcin dual: mtodo de organizacin poltica del Estado, es
decir, mtodo de eleccin y nombramiento de sus operadores, y mecanismo
para conseguir el principio de igualdad en el mbito social. De esta manera,
el principio democrtico no solo garantiza una serie de libertades polticas,
sino que transita e informa todo el ordenamiento jurdico-poltico, desde
el ejercicio de las libertades polticas, pasando por la libertad de eleccin
propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno
mismo del ncleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales.
Supuestos jurdicos: en el Estado Social y Democrtico de Derecho el fenmeno jurdico no puede ser concebido como una regulacin de caractersticas estrictamente formales, sino como una de connotaciones sociales. El sistema jurdico derivado de esta modalidad estadual trasciende la regulacin
formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiolgicos se plasmen
18
en la vida cotidiana. Dicha concepcin presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los cuales propenden la realizacin material de
la persona, esto es, el libre desenvolvimiento de la personalidad y el despliegue ms acabado de las potencialidades humanas sobre la base del principio
de libertad.
A partir del anlisis precedente en el cual hemos expuesto algunos elementos de la teora del Estado constitucional peruano segn lo establecido por
nuestro Tribunal Constitucional, centraremos nuestro anlisis en su principal
fundamento, es decir, la persona humana en su atributo de dignidad, tal como
lo consagra el artculo 1 de la Constitucin Poltica de 1993: La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado.
Para su concrecin resulta de vital importancia recurrir al aporte de la historia constitucional y verificar que esta raigambe profundamente humanista en la
organizacin del Estado no siempre marc nuestro desarrollo constituyente; por
el contrario, se tratara de una conquista de reciente data.
1. Origen y desarrollo de la dignidad humana en la historia constitucional del Per
Se puede distinguir dos fases en el fundamento del ordenamiento jurdico y

del catlogo de derechos constitucionales, a saber: una etapa preconstitucional o
implcita, en la que se reconocen un catlogo de garantas o libertades civiles sin
hacer una alusin expresa a la nocin de dignidad humana; y otra etapa constitucional o expresa, que se inaugura a partir de su incorporacin en la Constitucin Poltica de 1979.
A efectos del anlisis podemos recurrir a las fuentes primarias de la Constitucin de 1979 segundo prrafo del Prembulo y artculo 1, toda vez que es
con esta Ley Fundamental que se incorpora expresamente, por vez primera, a la
dignidad humana en el ordenamiento constitucional. Asimismo, su recepcin en
la Constitucin Poltica de 1993 artculo 1.
1.1. Etapa preconstitucional o implcita
Esta primera etapa se caracteriza por la consagracin de derechos constitucionales, no como consecuencia de una previsin constitucional expresa sobre
su fundamentacin ontolgica y antropolgica en la nocin de dignidad humana,
19
que hasta entonces no se haba producido, sino como una manifestacin del
poder implcito del Parlamento para declarar derechos.
Haciendo un recorrido por nuestro iter constitucional, las diversas leyes
fundamentales han empezado por la definicin del Estado y su organizacin.
Debindose destacarse que la nocin de dignidad era inexistente en el sentido
que actualmente tenemos, encontrndose asociada mayormente a los principales
miembros de la jerarqua eclesial, que en su momento eran propuestos por el
Senado, y posteriormente por el Poder Ejecutivo26.
Sin embargo, no sorprende la exclusin del trmino de dignidad humana
en el constitucionalismo decimonnico, ello en atencin a que la impronta sustantiva de esta nocin ser incorporada en el catlogo de valores propios de la
cultura humanista de la poca posblica, pues, luego de que la humanidad presenci la barbarie que termin por trastocar las bases mismas del Estado de Derecho, surge una nueva forma de ejercicio del poder. Proceso histrico-jurdico
que encuentra su concrecin en el constitucionalismo peruano en las asambleas
constituyentes de 1978 y 1993.
1.2. Etapa constitucional o expresa
1.2.1. La Constitucin Poltica de 1979
a) Segundo prrafo del Prembulo

En efecto, hasta antes de la Constitucin de 1979 ninguna de las constituciones haba establecido la nocin de dignidad humana; la que termina por
consagrarla como causa eficiente del ordenamiento constitucional, al expresarla
en el segundo prrafo del Prembulo.
Fue Andrs Townsend Escurra (del Partido Aprista) quien prepar uno de
los proyectos de Prembulo. El otro fue preparado por Roberto Ramrez del Villar (del Partido Popular Cristiano). La comisin principal encomend a Enrique
Chirinos Soto elaborar una versin consolidada de ambos proyectos. Resultando
que El aporte pepecista es fcilmente perceptible: la afirmacin de la persona;
la nocin de bien comn como cimiento del orden social; el postulado segn
26
20
As tenemos la Constitucin de 1823 (pargrafo final); la Constitucin de 1826 (artculo 47, inciso 6);
la Constitucin de 1828 (artculo 90, inciso 26); la Constitucin de 1834 (artculo 85, inciso 27); la
Constitucin de 1839 (artculo 87, inciso 33); la Constitucin de 1860 (artculo 94, inciso 17); la Constitucin de 1856 (artculo 89, inciso 17); la Constitucin de 1867 (artculo 85, inciso 17); la Constitucin
de 1920 (artculo 121, inciso 18); y, la Constitucin de 1933 (artculo 154, inciso 25). Siendo que en la
Constitucin de 1837 no aparece el trmino.
el cual la economa est al servicio del hombre y no el hombre al servicio de

la economa. No es, por cierto, menos abundante la huella aprista: bsqueda
de una sociedad sin explotadores ni explotados; aptitud para recibir la revolucin que transforma al mundo; integracin latinoamericana; rechazo de todo
imperialismo27.
Resulta un hecho de especial significacin, el cual es comentado por el
constituyente Chirinos Soto28, que ante la propuesta del Partido Socialista Revolucionario (el general Leonidas Rodrguez Figueroa, Alberto Ruz Eldredge,
Antonio Meza Cuadra) de que el Prembulo fuese declarado como fuente obligatoria de interpretacin constitucional; la comisin principal la rechaz por
obvio, puesto que claro est que hay que leer en el Prembulo la voluntad del
constituyente.
El Prembulo fue debatido por la Asamblea Constituyente en su sesin del
martes 19 de junio de 1979, bajo la presidencia de los seores doctores Luis
Alberto Snchez y Ernesto Alayza Grundy29. El texto aprobado en la referida
sesin, es como sigue:

Nosotros, Representantes a la Asamblea Constituyente, invocando la proteccin de Dios, y en ejercicio de la potestad soberana que el pueblo del
Per nos ha conferido;
Creyentes en la primaca de la persona humana y en que todos los hombres,

iguales en dignidad, tienen derechos de validez universal, anteriores y superiores al Estado (nfasis nuestro).
De esta forma se consagra, a manera de una declaracin constitutiva de

nuestro ser como Estado, que creemos en la primaca de la persona y que
todos somos iguales en dignidad (solo rescatamos el extremo de lo que a este
trabajo corresponde, pues el Prembulo de la Constitucin de 1979 puede ser
objeto de muchas y ms profundas reflexiones).
Recorriendo nuestra tradicin constitucional, debemos sealar que este
Prembulo representa un recurso novedoso del constituyente de 1978. Y es que,
estas se iniciaban sin introduccin, como la Constitucin de 1933, o una breve
como la Constitucin de 1823, donde se lee: En el nombre de Dios, por cuyo
CHIRINOS SOTO, Enrique. La nueva Constitucin al alcance de todos. Tercera edicin, AFA Editores
Importadores, Lima, 1984, pp. 20-21.
28 dem.
29
Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente 1978. Tomo VIII. GRAPASA, Lima, 1980, p.
247.
27
21
poder se instituyen todas las sociedades y cuya sabidura inspira justicia a los legisladores. Nos, el Congreso constituyente del Per, en ejercicio de los poderes
que han conferido los pueblos a todos y a cada uno de sus representantes, para
afianzar sus libertades, promover su felicidad, y determinar por una ley fundamental el Gobierno de la Repblica, arreglndonos a las bases reconocidas juradas. Decretamos y sancionamos la siguiente Constitucin.
b) Artculo 1
Es en la Constitucin de 1979, a partir de una discusin que se plante en
la comisin principal y en el plenario de la Asamblea Constituyente, que se decidi adoptar el orden que ahora tiene el texto constitucional; es decir, empezar
por los derechos y deberes fundamentales de la persona, yendo en sentido distinto al constitucionalismo histrico peruano y comparado30 tal como ha sido
explicitado ut supra.
El artculo 1 de la Constitucin de 1979 estuvo originalmente redactado en
el anteproyecto como sigue La persona humana es valor supremo de la sociedad y del Estado. En el marco del debate el constituyente Rger Cceres Velsquez, recogiendo lo sealado por el filsofo doctor Mario Alzamora Valdez,
plantear la reformulacin conceptual de la persona humana no como un valor
sino como un fin31. Atendiendo a ello, en su sesin del lunes 12 de marzo de
1979 la comisin principal sustituy las palabras referidas, siendo as aprobado
por el plenario el artculo primero.
El texto aprobado en sesin de 9 de abril de 1979, dentro del Ttulo I Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona, Captulo I De la Persona, es como
sigue: La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos
tienen la obligacin de respetarla y protegerla.
Probablemente, el gran concepto ausente en esta redaccin final es el de
dignidad humana, no obstante encontrarse mencionada expresamente en el
Prembulo. Fue el constituyente Alberto Ruiz-Eldredge, quien present la
propuesta, a nombre del Partido Socialista Revolucionario32, para que en el
30
31
32
22
Vctor Ral Haya de la Torre, Presidente de la Asamblea Constituyente, en su discurso de la sesin inaugural de 28 de julio de 1978, proclam que Nuestra Constitucin debe emanciparse de las limitaciones
y las copias, sin desdear el legado universal de la ciencia poltica. Necesitamos una Constitucin
concisa y pragmtica, que se centre en torno al hombre y los derechos humanos.
Diario de los Debates de la Comisin Principal de Constitucin de la Asamblea Constituyente 19781979, Tomo IV. Lima: Edicin Oficial, 1980. pp. 400-401.
RUIZ-ELDREDGE, Alberto. La Constitucin comentada 1979. S/e, Lima, 1980, p. 30.
artculo 1 estuviese comprendido el principio de respeto a la dignidad de la persona humana y a su activa participacin en la cosa pblica33.
Sin perjuicio de ello, qu duda cabe sobre la relevancia constitucional de
este artculo.
1.2.2. La Constitucin Poltica de 1993
La Constitucin Poltica de 1993, siguiendo la lnea trazada por la Constitucin de 1979, hizo tambin referencia expresa a la dignidad humana, la cual fue
incluida en su texto a travs del artculo 1.
En este sentido, el artculo aprobado seala que:

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Este artculo del Proyecto de Reforma de la Constitucin fue debatido por

el Congreso Constituyente Democrtico en su sesin del viernes 19 de febrero
de 1993, bajo la presidencia de los seores Jaime Yoshiyama y Vctor Joy Way
Rojas. De dicho debate, breve por cierto, pueden destacarse las siguientes intervenciones, que fortalecieron una significativa aprobacin por unanimidad:

El seor CHIRINOS SOTO (R).- Seor Presidente: Es bueno explicar al

Pleno la evolucin que ha sufrido el artculo 1 de la Constitucin. Tambin
ser bueno recordar que por primera vez en nuestra historia constitucional,
el texto de la Ley de Leyes empieza no con la estructura del Estado, sino
con los derechos fundamentales de la persona ()
Pero vamos a lo esencial, la defensa de la persona humana y el respeto de su

dignidad. Este es un concepto tan amplio que, como bien acaba de decir el
seor Rafael Rey, lo envuelve todo. La dignidad de la persona es todo. Qu
otra cosa puede haber que no est incluida en la dignidad de la persona?
()

33
La seorita FLORES NANO (PPC).- Seor Presidente: () Se dijo hace

un instante, con razn, que una de las bondades ms importantes de la
Para mayor referencia, verificar el Proyecto de Constitucin Poltica de la Repblica presentado por el
Partido Socialista Revolucionario en octubre de 1978, cuyo primer artculo es como sigue: El Per es
una Repblica soberana, cuyo carcter democrtico y social debe fundarse en la libertad y la igualdad;
en la soberana popular, en el respeto de la dignidad de la persona humana y en la activa participacin
del pueblo para el establecimiento de un sociedad sin clases, sin explotadores ni explotados.
23
Constitucin de 1979 es haber sido, con relacin a las Constituciones precedentes del pas, una Constitucin que iniciaba su texto con la parte dogmtica, con la parte de los valores fundamentales. Es por tanto, una Constitucin
humanista; una Constitucin que, como la Ley Fundamental de Bonn de
1959, parta por reconocer la dignidad de la persona humana; y construa,
porque esta es una Constitucin.

Una Constitucin es un proyecto nacional; por eso es que no debemos limitarla a las contingencias de ese tiempo. Una Constitucin es una forma de
organizar la sociedad y el Estado en funcin de un proyecto. Y el proyecto
que el Per tiene que seguir plasmando y realizando es el proyecto que parte
del hombre, que hace del hombre el centro de la sociedad y del Estado. Esta
es, por eso, una Constitucin humanista y lo ser tambin en su reforma.
()
Por eso, cuando analicemos los derechos sociales y econmicos, cuando

analicemos las relaciones sociales, el Estado, debemos ser muy cuidadosos
de que en ningn caso se contraponga o se cuestione ese principio fundamental que estaramos aprobando al votar el artculo 134.
Este primer artculo, en nuestra opinin, desempea la funcin constitucional de un Prembulo, colocando a la persona humana como mximo valor y por
encima de cualquier otro bien jurdico, mxime cuando el constituyente de la
Carta Magna vigente se sustrajo de redactar dentro del texto constitucional un
prembulo que contuviera una declaracin amplia de los principios que nutran
aquel momento constituyente en la misma forma como lo haba hecho la Constitucin precedente. Por el contrario, se opt por la redaccin de un introito meramente formal y de raigambre conservadora, que no resulta ser expresin de la
Constitucin material.
En ese sentido, los fines que pasara a cumplir el artculo 1, en tanto comparte la naturaleza de un Prembulo constitucional, tal como lo concepta el
profesor Hberle, seran, de un lado, la formulacin de posturas valorativas,
ideales y convicciones que sustentan la decisin poltica fundamental del pueblo
de darse una Constitucin; y de otro, establecer los vnculos de identificacin de
los ciudadanos hacia el Estado constitucional democrtico35.
Constituida de este modo, la dignidad humana se erige en el principal objetivo tangible de la sociedad y del Estado peruano en el marco de la Constitu-
34
35
24
Debate Constitucional Pleno - 1993. Tomo I. Publicacin Oficial, Lima, 1998, pp. 49-58.
HBERLE, Peter. El Estado Constitucional Ob. cit., pp. 274-280.
cin vigente; lo que resulta de gravitante importancia, pues, (...) un contrato sin
objetivos es nulo y una Constitucin sin objetivos puestos de manifiesto en el
Prembulo, sera como una coleccin de palabras vacas36.
Asimismo, el artculo 1, como todas las disposiciones de derechos fundamentales, tiene un doble carcter: de un lado, la de norma principio, en tanto
mandato de optimizacin y clusula hermenutica que informa la interpretacin
y aplicacin de la totalidad de la Constitucin; y, de otro, norma regla, porque
establece una razn definitiva que impone su cumplimiento.
Es de este doble carcter que se desprende en toda su dimensin la principal finalidad jurdico-constitucional de la dignidad humana como contenido y
concretizacin de la Constitucin material, consistente en operar como lmite
insuperable clusula ptrea del ordenamiento jurdico nacional y de la propia
reforma constitucional. Esta pasa a formar parte de la esencia misma de la Constitucin, o su contenido fundamental37.
Esta proyeccin de la relevancia constitucional del referido artculo que
ser objeto de mayores desarrollos, y que solo nos permitimos apuntar en este
punto, no termina por soslayar la especial incidencia que tiene para la plena
garanta de los derechos fundamentales de la persona reconocidos en el Captulo I, Ttulo I de la Constitucin Poltica de 1993, dada su ubicacin dentro del
texto constitucional.
Profundizando en el anlisis histrico, podemos sealar que este artculo
reproduce la ratio tanto del segundo prrafo del Prembulo, como del artculo
1 de la Constitucin de 1979. No obstante ello, presenta, a nuestro modo de ver,
una novedad relevante con respecto a aquella, consistente en la positivacin de
la dignidad humana en el catlogo de derechos.
2. La triple dimensin de la dignidad humana
2.1. La dignidad humana como valor
A partir de una aproximacin a los ordenamientos constitucionales nacionales, constatamos que el reconocimiento del contenido axiolgico de la dignidad
permite organizar el poder poltico. El Estado y el Derecho se conforman desde
36
37
LANDA, Cesar. La Reforma Constitucional en el Per como un estadio del Estado Constitucional.
En: Constitucin y Fuentes del Derecho... Ob. cit., p. 457.
LUCAS VERD, Pablo. El sentimiento constitucional (Aproximacin al estudio del sentir constitucional como modo de interpretacin poltica). Reus, Madrid, 1985, p. 103 y ss.
25
un fundamento antropocentrista frente a los riesgos, de un lado, del relativismo

moral y la neutralidad tica del concepto autorreferente de validez normativa
kelseniano y su ideal de pureza metdica38; y, de otro, los excesos de algunos
iusnaturalismos, que descalificaron la construccin positivista y le atribuyeron la
responsabilidad por el debilitamiento de las referencias morales en el Derecho.
Frente a ello, la dignidad comparte con el resto de valores el ser un modo de
preferencia consciente y generalizable. Junto con valores tales como la libertad,
la igualdad y la solidaridad, constituyen una moralidad que aglutina e integra a
las personas en torno a un proyecto poltico, que es el democrtico y configuran
su concepcin del poder, que se traslada a su Derecho, como valores superiores
en el mbito jurdico39.
Sin embargo, se trata de un valor privilegiado, pues en la dignidad humana
se refuerza el carcter de la Constitucin como documento estatutario de la vida
en comunidad y como expresin del consenso que determina el modo y la forma
como una comunidad poltica reivindica la voluntad de su propia existencia. El
ordenamiento jurdico constitucional la coloca como fundamento de la tica pblica de la modernidad, como un prius de los valores polticos y jurdicos y de
los principios y los derechos que derivan de esos valores40. De lo que se desprenden algunos elementos que le son propios.
En primer lugar, su carcter pacificador de la convivencia, estableciendo
determinados fines. La dignidad posee una gran fuerza que le permite orientar
la existencia colectiva en un sentido dinmico. Formando, junto con el catlogo
axiolgico consagrado en el espacio pblico constitucional, el contexto histrico-espiritual de interpretacin de las normas convencionales y no convencionales de dicho ordenamiento.
Segundo, su carcter de criterio bsico para enjuiciar y someter a crtica
los hechos y comportamientos estatales y particulares, es decir, como punto de
referencia indiscutible para justipreciarlos y merituarlos. El carcter axiolgico
de la dignidad humana reside en que es fuente legitimadora de la totalidad del
ordenamiento estatal (eficacia vertical); trascendiendo su influencia al atravesar
cada una de las realizaciones humanas (eficacia horizontal en las relaciones inter
privatos).
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Dejemos atrs el positivismo jurdico. En: Isonoma.
Revista de Teora y Filosofa del Derecho. Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (ITAM), N 27,
Mxico D.F., octubre de 2007, pp. 7-28.
39
PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. La dignidad de la persona Ob. cit., p. 12.
40 dem.
38
26
En tercer y ltimo lugar, la dignidad como valor tiene tambin una eficacia
residual, porque se invoca en relacin con algn o algunos derechos fundamentales de alcance o de contenido no claro; adems, sirve para la proteccin de
conductas no tuteladas. Es as que la dignidad se coloca como un referente que
determina las pautas de los procesos de juridizacin de derechos fundamentales,
pero tambin un punto de llegada hacia el cual converger en los estndares de la
proteccin que les corresponde.
Como puede advertirse, la dignidad humana constituye la principal expresin de los fines del poder y del Derecho, lo que no alude a una abstraccin, sino
a una realidad que requiere complementarse alcanzando su plenitud al realizarse
en la praxis organizativa del ordenamiento jurdico constitucional.
2.2. La dignidad humana como principio
Los principios han sido reconocidos como elementos que desempean por
s mismos una funcin normativa dotada de gran generalidad. Por ello, se entiende que conllevan un mayor grado de concrecin y especificacin que los valores (sin llegar a constituirse en norma analtica).
Siguiendo al profesor Alexy, los principios son normas que ordenan que
algo sea realizado, en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Son mandatos de optimizacin que estn caracterizados por el hecho de que puedan ser cumplidos en diferente grado y que la
medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales
sino tambin de las jurdicas41.
La Constitucin, por su contenido, incorpora una serie de valores morales;
por su forma, sus preceptos se expresan ms a travs de principios que bajo la
apariencia de reglas, de all que sea concebida como una norma fundamental de
un alto contenido material o sustantivo, la cual se expresa a travs de una gran
variedad de derechos fundamentales y otros bienes jurdicos. En ese sentido,
sostiene Garca Figueroa que el constitucionalismo favorece que el no positivismo sea principialista, porque las normas constitucionales referidas a derechos se
expresan fundamentalmente por medio de principios42.
41
42
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1997, pp. 81 y ss.
GARCA FIGUEROA, Alfonso. Principios y positivismo jurdico. El no positivismo principialista en
las teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
1998, pp. 61-69; en donde incluso llega a considerar que es a travs de los bienes constitucionales que
se establece una vinculacin entre la moral y el Derecho.
27
Con respecto a la dignidad, partamos por reconocer que tiene muchas

funciones y modos de validez simultneos: acta, por un lado, como principio programtico; y en parte, conjuntamente con normas de derecho positivo,
acta como directamente obligatoria43. En suma, comparte un doble carcter
deontolgico.
i) Metanorma que orienta el conocimiento, la interpretacin y la aplicacin
de las restantes normas jurdicas, porque atraviesan a manera de ratio legis
todo el contenido de las disposiciones que componen el edificio legal del
ordenamiento al que se refiera. As, la dignidad acta como concepto vinculante en todos los niveles de la llamada estructura gradual del orden jurdico: desde el Derecho constitucional hasta el Derecho de estatuto. No est
vivo en un solo plano de validez e impregna consigo la realidad social. Es
decir, sobre ella se asienta el deber ser (la normatividad), y al mismo tiempo
el es (la normalidad), a los cuales presta todo su sentido propio.
ii) Acta propiamente como norma que tiene un prima facie debido, expresndose en un deber ser, a que regula determinadas conductas, las cuales deben
estar siempre orientadas al respeto y valoracin del hombre. Es una autntica norma jurdica.
2.3. Algunos apuntes sobre una propuesta de definicin de la dignidad humana como derecho fundamental
La dignidad encierra para el Derecho un contenido primordialmente ontolgico que la erige como fuente de todos los derechos, pues la exigibilidad de
estos depende de la propia existencia de la persona humana como una realidad
determinada (ente).
La importancia de la dignidad para los derechos fundamentales resulta de
su fundamentabilidad formal y material, que les ha permitido constituirse en la
expresin ms clara que la utopa liberal del siglo XVIII ha logrado institucionalizar en la sociedad y en el Estado44; erigindose como el pilar dogmtico del
modelo de Estado constitucional y democrtico, y del actual estadio de evolucin del constitucionalismo contemporneo45.
Los derechos fundamentales quedan definidos como mbitos de proteccin
que permiten al individuo la posibilidad de su desarrollo en la sociedad de todas
43
44
45
28
HBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional Ob. cit., pp. 111-117.
LANDA, Csar. Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional. Porra, Mxico D.F., 2006, p.113.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Trotta, Madrid, 1995, pp. 75-92.
sus potencialidades. Ello significa la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonoma moral, y tambin la
relevancia jurdica que convierte a los derechos en norma bsica material del
Ordenamiento46.
De esta forma la dignidad humana se concretiza cuando entra en vinculacin con el corpus de derechos fundamentales. Caracterizada por la posicin
preferente que ocupa en el ordenamiento jurdico y por la individualizacin respecto del rol de fundamento, fin y lmite que le corresponde cumplir frente a la
existencia de todos los derechos fundamentales, atendiendo tambin a la diversidad de objetivos que pueden perseguir estos derechos en un sistema axiolgico
pluralista.
Precisamente, para la Constitucin Poltica del Per la dignidad del ser humano no solo representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que cumple, sino que se constituye como el fundamento
esencial de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el
ordenamiento. Desde el artculo 1 queda manifiesta tal orientacin al reconocerse que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado, y complementarse dicha lnea de razonamiento con aquella otra establecida en el artculo 3, que dispone que La enumeracin de los derechos establecidos (...) no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga que se fundan en la dignidad del
hombre (...).
De este reconocimiento de la dignidad humana en el Derecho constitucional peruano, se deriva la naturaleza de sus alcances jurdicos, en tanto soporte estructural de la proteccin debida al individuo, configurndose como
(...) un minimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y
promover47.
Sin embargo, consideramos que ello no significa que carezca de la eficacia inherente a los derechos fundamentales. En ese sentido, la realizacin de
la dignidad humana constituye una obligacin jurdica, que no se satisface en la
mera tcnica de positivizacin o declaracin por el Derecho, sino que lo poderes
pblicos y los particulares deben garantizar el goce de garantas y niveles ade-
46
47
PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Universidad Carlos III de Madrid, Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 37.
Tribunal Constitucional del Per. STC Exp. N 0010-2002-AI, de fecha 4 de enero de 2003, Caso Legislacin Antiterrorista (fundamento 218).
29
cuados de proteccin a su ejercicio; y es que la proteccin de la dignidad es solo

posible a travs de una definicin correcta del contenido de la garanta48. Solo
as la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto normativo que compone
el mbito del Estado Social y Democrtico de Derecho.
La afirmacin del valor normativo de la dignidad humana y su progresivo
reconocimiento como derecho fundamental ha venido siendo perfilado por el supremo intrprete de la Constitucin. En tanto comprehensiva enunciativamente
de la autonoma, libertad e igualdad humana (siendo todas ellas en s mismas
necesidades humanas que emergen de la experiencia concreta de la vida prctica), es posible afirmar que se configuran los elementos que determinaran el
progresivo reconocimiento de su contenido constitucional autnomo.
Por el momento, nuestro Tribunal solo ha formulado jurisprudencialmente
el postulado normativo: principio-derecho de la dignidad humana49, de forma
similar a la igualdad, debido proceso, tutela jurisdiccional, etc.
El doble carcter de la dignidad humana produce determinadas consecuencias jurdicas:
Primero, en tanto principio, acta a lo largo del proceso de aplicacin y
ejecucin de las normas por parte de los operadores constitucionales, como: a)
criterio interpretativo; b) criterio para la determinacin del contenido esencial
constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestin conflictiva; y
c) criterio que comporta lmites a las pretensiones legislativas, administrativas y
judiciales; e incluso extendible a los particulares.
Segundo, en tanto derecho fundamental se constituye en un mbito de tutela y proteccin autnomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el
ordenamiento jurdico, es decir, la posibilidad de que los individuos se encuentren legitimados a exigir la intervencin de los rganos jurisdiccionales para
su proteccin, en la resolucin de los conflictos sugeridos en la misma praxis
intersubjetiva de las sociedades contemporneas, donde se dan diversas formas
48
49
30
Tribunal Constitucional del Per. STC Exp. N 2273-2005-PHC, de fecha 13 de octubre de 2006, caso
Karen Mauca (fundamento 8), en la cual, el TC establece algunos criterios para el reconocimiento de
derechos fundamentales. As referir que, por ejemplo, el derecho al debido proceso en su origen se
encontr determinado por una diversidad de objetivos, tales como la garantas de libertad personal, seguridad jurdica, razonabilidad, motivacin de las resoluciones, entre otros, los cuales progresivamente
pasaron a conformar su contenido esencial constitucionalmente protegido.
Tribunal Constitucional del Per. STC Exp. N 0050-2004-AI (acumulados), N 0019-2005-PI/TC,
N 0030-2005-PI, N 1417-2005-AA, N 10107-2005-PHC, N 00926-2007-PA/TC.
de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impvidos50.
Al respecto, podemos referir diversos pronunciamientos que han venido
consolidando una aplicacin del contenido normativo de la dignidad humana en
los casos que son materia de conocimiento del Colegiado: STC Exps. N 00502004-AI, 0051-2004-AI 0004-2005-AI 0007-2005-AI 0009-2005-AI (la correlacin entre derechos fundamentales y dignidad humana), N 0019-2005-PI/TC
(la dignidad humana y el abono del tiempo de la prisin preventiva al cmputo
de la pena privativa de libertad), N 0030-2005-PI (la dignidad humana como
lmite a la interpretacin constitucional), N 1417-2005-AA (la participacin de
la dignidad en la determinacin del contenido constitucionalmente protegido de
los derechos fundamentales), N 10107-2005-PHC (la dignidad humana como
fundamento de la presuncin de inocencia), N 00926-2007-PA/TC (se declara
la inconstitucionalidad de la expulsin de un alumno de una escuela de suboficiales de la Polica Nacional por su presunta homosexualidad), entre otros.
No obstante, de estas referencias jurisprudenciales no se desprenden todava todas las consecuencias de la dignidad humana como derecho fundamental
con status activus processualis autnomo51. Sin embargo, qu duda cabe que se
han dado los primeros pasos hacia dicha consagracin.
Esta necesidad es la que constituye la motivacin del presente punto; sin
embargo, en abstracto an no podemos otorgar una definicin de aquello protegido de manera autnoma y exclusiva por el derecho a la dignidad humana. La
subjetivizacin de la dignidad requiere de un anlisis casustico.
De esta forma es como los futuros desarrollos del Derecho Constitucional y
de la jurisprudencia de las cortes y tribunales constitucionales reforzarn el carcter emancipador de la dignidad en la cultura poltica y jurdica de nuestro tiempo,
garantizando su eficacia como el derecho fundamental a la dignidad humana.
III. Conclusin
La dignidad humana es vinculante en tanto concepto normativo que compone el mbito del Derecho, aunque no comparte la naturaleza claramente
50
51
Tribunal Constitucional del Per. STC Exp. N 2273-2005-PHC, de fecha 13 de octubre de 2006, caso
Karen Mauca (fundamento 10).
HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PUCP Fondo Editorial - Maestra en Derecho con mencin en Derecho Constitucional, Lima, 1997, p. 289 y ss.
31
determinada de conceptos jurdicos como pueden serlo el derecho subjetivo, el

deber jurdico o el delito; ni tampoco de conceptos polticos como democracia
o Parlamento. Mas ello no puede llevarnos a colocarla, nicamente, en el plano
prejurdico o de constructo filosfico.
En la dignidad humana, y desde ella, es posible establecerse un correlato
entre el deber ser y el ser, garantizando la plena realizacin de cada ser humano en los espacios amplios adonde concurre para entrar en relacin con otras
personas entindase el ordenamiento estatal o la propia comunidad internacional. Para lograr esta vinculacin, la dignidad humana comporta un triple carcter: a) como valor; b) como principio; y c) como derecho fundamental.
Solo de esta forma la dignidad humana muestra todas sus posibilidades
cuando nos otorga los criterios para dar respuestas solventes a los principales
retos del constitucionalismo contemporneo, todo lo cual nos lleva a concluir
que las investigaciones en la materia tendrn como telos construir un puente
dogmtico que al profundizar en el contenido ontolgico del principio jurdicofundamental de la dignidad humana encontrar uno sino el ms importante de
los pilares de la constitucin de la comunidad poltica nacional.
32
Las dimensiones del

derecho a la vida
Luis R. Senz Dvalos*
Sumario I. Consideraciones generales. II. La vida del ser humano como principio y
como derecho. Los alcances del personalismo como sentido finalista reconocido por la Constitucin de 1993. III. Contenido del derecho a la vida.
I. Consideraciones generales
La percepcin de lo que representa la vida para el mundo jurdico suele ser
un tema de anlisis recurrente. Nadie est en desacuerdo sobre su importancia
ni sobre la necesidad de preservarla como un indiscutible derecho a la par que
como un principio vinculante para el Estado. En lo que, sin embargo, no todos
se encuentran de acuerdo es en el contenido que dicho atributo esencial pueda
suponer y en los eventuales lmites o restricciones que puedan corresponderle.
De un acuerdo generalizado en torno a su trascendencia se pasa a un debate
sobre los horizontes de tal derecho, donde suelen encontrarse posiciones de lo
ms variadas, muchas de ellas incluso acentuadamente contradictorias.
El presente estudio trae de regreso el tratamiento de la vida como derecho,
tema que aunque no es la primera vez que abordamos, consideramos pertinente
reiterar en un contexto como el reciente en el que han vuelto a colocarse sobre
la mesa viejas discusiones sobre determinados temas de principio, sobre los que
se hace oportuno esclarecer ideas y, en algunos casos, reiterar conceptos.
Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho
Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Academia de la Magistratura. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
33
II. La vida del ser humano como principio y como derecho. Los
alcances del personalismo como sentido finalista reconocido
por la Constitucin de 1993
La nocin de vida a efectos de la ciencia del Derecho, y en particular de
su disciplina constitucional, est indisolublemente ligada al ser humano1. Sin la
presencia de este ltimo no tendra sentido hablar ni de unos valores que proclaman la trascendencia fundamental que la vida supone, ni de unos atributos que
ofician como instrumentos de su reconocimiento y regulacin.
La vida de los seres humanos tiene as, para el mundo jurdico, una suerte
de doble funcin: es un principio y a la vez un derecho.
Como principio constitucional es la expresin jurdica de una valoracin
social2 que como ocurre con la justicia, la dignidad y otros valores3 que poseen
tan significativa relevancia se eleva al primero de los planos de la aceptacin
y promocin. Dentro de tal posicin fundamenta y articula el sistema jurdico,
determinando as que cualquiera de sus normas se informen y orienten con sujecin al principio vida4.
Si el derecho prioriza la vida humana por encima de cualquier otra manifestacin de la vida universal,
ello se debe, naturalmente, no al menosprecio de lo que no es humano, sino al hecho elemental de haberse diseado tal instrumento, principalmente o antes que nada para servirle, a la par que para consolidar
sus ms preciados y elementales valores. De all que la vida que no es humana, aunque no deje de ser
importante, nunca ha de gravitar o incidir en la misma magnitud que la que corresponde a los seres humanos, a los que por otra parte, y como veremos en algn momento, se les ha reconocido una cualidad
esencial a la par que insustituible, como lo es, sin duda alguna, la dignidad.
El que la vida tenga una valoracin social no excluye, como es obvio, la posibilidad de otro tipo de
valoraciones, como las de tipo econmico, las de orden familiar, las de carcter laboral, etc. Sobre este
extremo, el completo anlisis de MOSSET ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Rubinzal
y Culzoni, Santa F (Argentina), 1983.
Conviene precisar que la doctrina no es muy pacfica cuando se trata de explicar si existe o no diferencia
entre lo que es un principio y lo que es un valor, no empero que ambas unidades lingsticas apuntan
hacia la idea de la fundamentalidad. Sobre esta controversia puede verse: VILAS NOGUEIRA, Jos.
Los valores superiores del ordenamiento jurdico. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional.
N 12, CEC, Madrid, 1984, especialmente p. 94 y ss.; PEREZ LUO, Antonio. Derechos Humanos,
Estado de Derecho y Constitucin. Quinta edicin, Tecnos, Madrid, 1995, p. 287 y ss. En nuestro
medio: GARCA TOMA, Vctor. Valores, fines y principios constitucionales. En: Revista Peruana
de Derecho Constitucional. Ao I, N 1, Tribunal Constitucional, Lima, 1999, p. 620 y ss. (este ltimo
trabajo, por cierto, sugiere una interesante diferenciacin entre los trminos referidos, apuntando hacia
el carcter instrumental de los principios y el sentido sustantivo de los valores).
Sobre el significado y funcin de los principios constitucionales la bibliografa es abundante, pero puede
verse preferentemente: GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional. Tercera edicin, Civitas, Madrid, 1985, pp. 97-101, 230-238; GONZLEZ PREZ, Jess. Los principios generales del Derecho y la Constitucin. En: Revista de Administracin Pblica.
N 114, CEC, Madrid, 1987, p. 7 y ss.; BIDART CAMPOS, Germn. El Derecho de la Constitucin y
su fuerza normativa. Primera edicin, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 115 y ss. En nuestro medio: ETO
CRUZ, Gerardo. Los principios constitucionales en el Per. Trujillo 1991; SENZ DVALOS, Luis.
34
DERECHO A LA VIDA
Como derecho, a su vez, la vida se identifica como el atributo natural primario por excelencia5 por cuanto de su reconocimiento depende la realizacin
de otros derechos o libertades6. Es, por consiguiente, de la individualizacin de
la vida que nace el derecho a poseerla as como la posibilidad de que otros atributos personales alcancen la opcin de potencializacin.
Conviene subrayar, por otra parte, que la enunciada vinculacin entre la nocin de vida y la de ser humano, particularmente, la de persona, adquiere una
especial relevancia en nuestro caso, porque a diferencia de lo que se predica en
otros sistemas jurdicos en el peruano, incluso desde la vigencia de la precedente Constitucin de 1979 (con mayor razn en la Carta de 1993), ha existido, y
desde luego an existe, una filosofa o tendencia finalista bastante acentuada, y
que no es otra que el personalismo7.
Por esta filosofa o tendencia se entiende que el supuesto ideolgico de
fondo que fundamenta todo el engranaje constitucional y, desde luego, el propio ordenamiento jurdico que lo desarrolla, es antes y por encima que nada: la
persona8.
5
6
Los lmites materiales de una Reforma Constitucional. En: El Jurista. Revista Peruana de Derecho.
Ao II, N 05, Lima, 1992, p. 83 y ss.; GARCA TOMA, Vctor. Valores, fines y principios(...). Ob. cit.,
p. 617 y ss; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del derecho constitucional peruano. Lima, 2000, p. 159 y ss. HAKANSSON NIETO, Carlos. La posicin constitucional de
los principios en la Carta de 1993. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura, Volumen I, Piura,
2000, p. 75 y ss.
Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derecho de las Personas. Lima, 1990, p. 109 y ss.
El iusfilsofo y distinguido jurista Carlos Fernndez Sessarego ha sealado por ello que El Derecho
a la vida es el primordial entre los derechos atinentes a la persona y el presupuesto indispensable para
todos los dems. Exposicin de Motivos y Comentarios al libro primero del Cdigo Civil peruano.
Derecho de las Personas. Cit. Por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 110. Desde la perspectiva
constitucional: MARTNEZ MORN, Narciso. El derecho a la vida en la Constitucin espaola de
1978 y en Derecho Comparado: aborto, pena de muerte, eutanasia e eugenesia. En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. N 2 (Nueva poca), Madrid, 1979, especialmente
pp. 133-135.
Cfr. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Las personas, el personalismo y la Constitucin de 1979.
En: Derecho. N 36, PUC, Programa Acadmico de Derecho, diciembre de 1982, p. 86 y ss. Hay que advertir que no debe confundirse personalismo con individualismo, ya que como lo recuerda el mismo
Fernndez Sessarego, (...) la persona en ningn momento deja de pertenecer a una dimensin comunitaria, ya que es un ser estructuralmente social, que existe y se realiza solo en sociedad (pp. 88-89).
Sobre la orientacin personalista de la Constitucin de 1993 se pronuncia: CHIRINOS SOTO, Enrique.
Constitucin de 1993. Lectura y comentario. Segunda edicin, Lima, 1995, pp. 17-18. Desde una perspectiva distinta: BERNALES BALLESTEROS, Enrique (con la colaboracin de Otrola Pearanda,
Alberto). La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Cuarta edicin, Constitucin y Sociedad - Rao
Editora, Lima, 1998, pp. 107-109; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de
1993. Tomo I, PUCP, Lima, 1999, pp. 110-115.
Sobre la persona y sus implicancias generales para el Derecho nos permitimos remitir al excelente trabajo de FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. La nocin jurdica de persona. UNMSM, Lima, 1962. Hay
que advertir empero que a nivel de la doctrina constitucional no se le ha dado a la persona un tratamiento
35
Tan indiscutible acierto se vislumbra desde que el artculo 1 de nuestra

Norma Fundamental reconoce expresa e inobjetablemente que La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado.
No se trata, por consiguiente y como se acredita, de una idea ms o menos
certera o gratificante, sino de una orientacin que pone de manifiesto la legtima
aunque a veces incomprendida idea de que (...) el Estado es para el hombre
y no el hombre para el Estado9.
En consecuencia, los alcances que pueda suponer la asuncin de este personalismo por nuestra carta son muy importantes y no solo se limitan a una simple
o genrica enunciacin de que la institucionalidad constitucional se subordina a
la persona humana, sino que tambin se proyectan o irradian a cada uno de los
campos de la vida social, donde tanto se hace necesario trabajar en aras de superar esos inveterados como nocivos comportamientos usualmente identificados
con la ms frrea de las prepotencias (cuando se trata de las autoridades) o la
ms congelada de las indiferencias (cuando se trata de otros individuos)10.
Pensamos que la Constitucin de 1993, en este extremo, acert indudablemente al ratificar la lgica de su predecesora. Por contrapartida, no creemos que
sea conveniente ni mucho menos legtimo apartarse de ella. Tanto ms, cuando,
como veremos enseguida, el correcto entendimiento y proteccin de la vida dependen en no poca medida de la orientacin personalista recogida por nuestra
Norma Fundamental.
III. Contenido del derecho a la vida
El derecho a la vida es, sin duda, el ms elemental de los atributos concernientes con el ser humano, en tanto y en cuanto aquel preside y se antepone a la realizacin de otros atributos. Su reconocimiento, por otra parte, suele
9
10
36
central sino nicamente referencial, al revs del inters que s ha merecido en el Derecho Privado. En
este sentido, el breve pero sustantivo trabajo de GARCA BELAUNDE, Domingo. La persona en el
Derecho Constitucional latinoamericano. En: Derecho. N 34, PUC, Programa Acadmico de Derecho, Lima, 1980, pp. 115-120.
Cfr. MOUNIER, Emmanuel. El Personalismo. Cit. por FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Las
personas Ob. cit., pp. 89-90.
Como es obvio suponer, mucho tiene que ver en la comprensin del rol que la persona tiene frente al
Estado, la aceptacin inicial y consolidacin posterior de un adecuado como decisivo sentimiento
constitucional. Al respecto, el estupendo trabajo de LUCAS VERD, Pablo. El sentimiento constitucional. Reus, Madrid, 1985.
DERECHO A LA VIDA
resultar indiscutible dentro de todo sistema jurdico, independientemente de la

orientacin que posea.
Aunque evidentemente nadie cuestionara premisas como las antes sealadas porque, en efecto, son comunes o universales, sin embargo, y como ya lo
hemos dicho desde un inicio, en lo que no existe una idea muy precisa o uniforme, en trminos positivos ni doctrinarios, es en el contenido o los alcances que
se suele asignar a dicho atributo, motivo por el que se impone ensayar una idea
aproximativa del contenido integral que este supone.
A nuestro juicio, aunque no es esta la tendencia mayoritaria o cuando
menos, la tradicional, el derecho a la vida supone dos dimensiones, una que podemos calificar como existencial o formal y una dimensin material o sustancial. Conviene analizar por separado cada uno de estos extremos.
1. La dimensin existencial o formal
Cuando se habla de la dimensin existencial o formal se quiere, ante todo,

indicar el ngulo fisiolgico funcional que caracteriza a todo ser vivo. Sin embargo, y en la medida que lo que el Derecho pretende es regular la vida de los
individuos, es evidente que con la referida dimensin no se est haciendo otra
cosa que incidir en la presencia del hombre en cuanto tal, es decir, desde la perspectiva de su estatus como ser vivo, dotado de condiciones fisiolgicas ptimas
o mnimamente funcionales.
Como veremos inmediatamente, no es la idea de hombre o de persona lo
nico que puede patentizar la dimensin referida, de all que se imponga distinguir determinadas situaciones.
a) El derecho a la vida de la persona y del concebido
La vida resulta, en principio, existencia de la persona. Por extensin, tambin implica la existencia del nasciturus o concebido, esto es, de la persona en
formacin. Cuando aquella existencia todava no se individualiza o cuando la
misma se extingue como consecuencia del deceso, no cabe, en puridad, formular enjuiciamientos respecto del citado derecho.
Aunque es bien sabido que para efectos jurdicos, es una idea generalizada
que la nocin de persona solo se refiere a quien ha nacido, mas no as a quien
est por nacer, hay que precisar que la vida como proceso natural, no se inicia
en rigor con el nacimiento de la persona aunque ciertamente a partir de all se
d su principal manifestacin sino que se proyecta, a ttulo de derecho, desde
el significativo momento en que acontece la concepcin.
37
De all que si hemos sostenido que la vida es inescindible de la persona hay

que advertir, empero, que por lo dicho tambin lo es la del concebido o nasciturus, ya que aquel no es ni representa una simple prolongacin de la existencia
natural del humano, sino su primera o inicial etapa.
Por lo dems, si quisiramos utilizar una terminologa que englobara a una
y otra situacin, diramos que la dimensin existencial de la vida se refiere a la
presencia tangible e individualizada del ser humano y este ltimo, o puede ser
la persona o puede ser el concebido.
b) El derecho a la vida y el tratamiento jurdico diferencial entre la persona y el concebido
Si admitimos que el proceso existencial comprende o unifica tanto a quien
naci como al que est por nacer, hay que precisar, sin embargo, que ello tampoco significa ni debe entenderse como que ambas situaciones sean exactamente
iguales.
En realidad, tanto la primera como la segunda hiptesis se encuentran primariamente diferenciadas por la naturaleza, ya que mientras la vida de la persona es independiente o autnoma de cualquier otra presencia vivencial y, por
ende, es absoluta dentro de su propio desarrollo, la vida del concebido es, a la
inversa, orgnicamente indesligable o inseparable de la vida de la madre11. Por
lo mismo, aquella se nos presenta como decisivamente limitada, cuando menos
hasta la etapa o periodo de la viabilidad, lo que como veremos ms adelante,
solo se da produce dentro de un contexto de gestacin bastante avanzado.
El derecho obviamente reconoce y protege la presencia o existencia del ser
humano en cualquiera de sus facetas, pero ya que como se ha visto, el proceso existencial natural supone dos situaciones con caractersticas propias, resulta
evidente que ese mismo derecho se ve en la necesidad cuando no en la obligacin de estructurar un tratamiento que aunque desde luego no deviene ni puede
ser discriminatorio, s resulta en cambio y por certeza lgica, diverso, desde
que como repetimos no se trata de hiptesis en estricto iguales.
Tal vez una de las principales manifestaciones de dicho tratamiento diferencial sea la de considerar que mientras el nacido tiene y mantiene su personalidad jurdica, siendo adems destinatario tanto de las situaciones favorables
como de aquellas desfavorables que sobre aquel recaigan, el que est por nacer,
11
38
Salvo que, naturalmente, nos ubiquemos en la hiptesis, por dems excepcional, de la fecundacin in
vitro.
DERECHO A LA VIDA
en cambio12, carece en absoluto de personalidad jurdica y, por el contrario, solo

resulta beneficiario cuando determinadas situaciones, en efecto, le favorecen13.
No puede sorprender, por consiguiente, que a partir de tan elemental constatacin se pueda hablar de un cierto paralelismo en el tratamiento, pero no de
una absoluta identidad o de una igualdad jurdica stricto sensu.
c) El derecho a la vida y los componentes de la personalidad moral. La
animacin, la viabilidad, la socializacin y la individualizacin
Aunque nos queda claro que el derecho a la vida del nacido supone el conferirle una indudable personalidad jurdica, a la par que cuestionar la que, por
sus propias caractersticas, pueda corresponderle al concebido, ello no supone
que desde el plano de la moral no existan elementos prejurdicos que permitan
justificar en mayor o menor medida, la necesidad de tutela o proteccin, de cualquier manifestacin existencial.
En este contexto, hablar de la personalidad moral del nacido no es aqu
nuestro propsito desde que aquella resulta fcilmente demostrable. El tema de
fondo viene, en todo caso, por lo que representa la personalidad del ser en formacin, pues si bien puede ser aceptable que no se le considere stricto sensu,
como persona, ello no significa desconocer ciertos atributos preliminares o condicionantes de su especial estatus.
La doctrina, por lo general, discute respecto de diversas variables14 en torno
de lo que podra considerarse como rasgos humanos del concebido. Se suelen
invocar al respecto conceptos como la animacin, la viabilidad, la socializacin
y la individualizacin.
De todos los mencionados, puede decirse que la animacin representa el
ms tradicional aunque quien sabe si a la par, el menos objetivo de los rasgos.
Se trata, en rigor de una idea de races espirituales o religiosas segn la cual
12
13
14
Para un planteamiento general respecto del estatus jurdico del concebido se puede consultar preferentemente: DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Alberto. Sistema de Derecho Civil. Vol. I, cuarta edicin,
Tecnos, Madrid, 1982, p. 266 y ss. Sobre la diferenciacin entre persona y concebido: ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. Ob. cit., pp. 91-92.
El asunto de las situaciones favorables ha sido tambin recogido por nuestra Constitucin. Empero no por
ello resuelve el problema de lo que se entiende por dichas situaciones, ya que de hecho estas pueden ser
muchas y no siempre totalmente favorables. Ello merced a que hay hiptesis en las que no se puede desligar lo favorable de lo desfavorable como ocurre con las herencias y las deudas que recaen sobre estas.
Cfr. RUIZ MIGUEL, Alfonso. El aborto: problemas constitucionales. Cuadernos y Debates N 25,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 34-52; VILLANUEVA FLORES, Roco. El
aborto: un conflicto de derechos humanos. En: AA.VV. Derechos Humanos de las Mujeres. Aproximaciones conceptuales. Manuela Ramos, Lima, 1996, pp. 192-207.
39
todo ser vivo es poseedor de una esencia o alma que no puede ser desconocida.
Quien comulga con esta idea la acepta o la rechaza, pero no puede desconocerla, por estar inspirada en razones de fe o de conviccin. Son, por consiguiente,
dichas razones las que propugnaran la necesidad de tutela o proteccin del no
nacido.
La viabilidad suele ser un elemento mucho ms objetivo en trminos cientficos, aun cuando no por ello carente de ciertas controversias, como lo demuestra el hecho de que haya sido utilizado por la jurisprudencia comparada a los
efectos de delimitar la licitud o no del aborto. Con el mismo, se busca determinar el periodo de subsistencia del feto fuera del vientre materno, o como algunos dicen, su capacidad de vida independiente. Aunque no existe exactitud en
los criterios que determinan dicho periodo, se puede coincidir en que el mismo
opera hacia el sexto mes de embarazo, cuando el peso aproximado del feto anda
por los 1200 gramos. Consecuentemente, en la idea de delimitar la existencia
autnoma es que reside la necesidad de proteccin.
El tercer criterio al que se suele apelar es la llamada socializacin, criterio
con el que se hace referencia a la capacidad de aprendizaje o percepcin humana
que va ostentando el concebido desde su proceso de formacin. Dicha condicin
no solo es medida desde la perspectiva de la gestante, quien va adentrando su
comportamiento a partir del sentimiento especial que profesa para con el concebido, sino y fundamentalmente, desde la posicin que este ocupa y que le permite ir adquiriendo rasgos de conducta esencialmente humanos, a la par que distintos a los de cualquier otra especie viviente. La socializacin es un ingrediente de
connotaciones si se quiere mixtas, pues tiene tanto de vnculos subjetivos como
de ingredientes eminentemente objetivos o reales.
El cuarto y ltimo rasgo es tal vez el ms complejo de todos, pues por individualizacin no se entiende un solo y nico criterio, sino diversos, aun cuando
todos ellos vinculados por la idea de la caracterstica propia, es decir, la condicin nica e irrepetible de cada ser vivo. En dicho contexto, suele hablarse
hasta de tres variables, el cdigo gentico (que se encuentra asociado a la configuracin cromosomtica tpica y exclusiva de cada ser humano), la capacidad de sentir (que puede ser asumida como la condicin de sensibilidad fsicofuncional, que le permite al feto distinguir las sensaciones y dolores desde muy
temprano momento), y la autoconciencia (que sera un estatus de razonamiento
o autodeterminacin individual). Mientras que el primero de dichos factores se
generara desde el momento mismo de la fecundacin, en el caso de los otros
dos no estara muy claro el momento preciso de su aparicin, optndose en todo
caso por discutir su presencia a partir de ciertos elementos indiciales.
40
DERECHO A LA VIDA
En suma, existen, como es fcil percibir, diversos referentes que nos permiten considerar la posicin especial del concebido y la correlativa necesidad
de una adecuada proteccin. Consecuentemente, y al margen de que aquella no
resida en el reconocimiento de una personalidad jurdica, no supone ello que al
Derecho no le corresponda un papel a cumplir, pero la determinacin de este,
deber marchar, como se dijo precedentemente, por un camino no precisamente
igual al de la persona.
d) La vida de la persona y del concebido en la Constitucin peruana de
1993, la Convencin Americana de Derechos Humanos, el Cdigo Civil,
la Ley de Poltica Nacional de Poblacin y la Ley General de Salud
Admitida la extrapolacin de las dos situaciones existenciales que hemos
precisado conviene detenerse unos instantes en el tratamiento que, respecto del
derecho a la vida, ha desarrollado nuestra vigente Constitucin, la Convencin
Americana de Derechos Humanos, de la que somos signatarios como Estado15,
el Cdigo Civil, la Ley de Poltica Nacional de Poblacin y la Ley General de
Salud.
que:

Nuestra Norma Fundamental ha sealado en el inciso 1 de su artculo 2
Toda persona tiene derecho: A la vida (...). agregando asimismo que El

concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
Por su parte, el inciso 1 del artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, sostiene que:

Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin
(...).
Esta clusula, por otra parte, debe concordarse con el artculo 1 del mismo
instrumento internacional, cuyo inciso 2 ha establecido, previamente, que: Para
los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
15
Aspecto que hasta hoy en da sigue siendo de discusin lo constituye el hecho de determinar la posicin jerrquica de los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, pues como es bien
conocido, la vigente Carta de 1993 les neg la jerarqua constitucional de la que, por el contrario, s
gozaban con la Constitucin de 1979 (sobre el particular puede verse: Senz Dvalos, Luis. El dilema
de los tratados internacionales sobre derechos humanos en la nueva Constitucin. En: Revista Jurdica.
rgano Oficial del Colegio de Abogados de la Libertad. N 134, Trujillo, enero 1996-julio 1999, p. 737
y ss.). Ello, no obstante, no debe omitirse que conforme lo dispone la misma Carta en su Clusula Final
Y Transitoria Cuarta, toda interpretacin en materia de derechos fundamentales debe tomar como marco
de obligada referencia lo dispuesto en los citados instrumentos internacionales.
41
El Cdigo Civil de 1984, establece en su artculo 1 que:

La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece (...).
Dentro del mismo mbito interno, El Decreto Legislativo N 346 o Ley de

Poltica Nacional de Poblacin del 6 de julio de 1985 reconoce en el artculo IV,
inciso I, de su Ttulo Preliminar que:

La Poltica Nacional garantiza los derechos de la persona humana: A la

Vida y que El concebido es sujeto de derecho desde la concepcin.
Por ltimo, la Ley General de Salud N 26842, del 20 de julio de 1997,

establece en el artculo III de su Ttulo Preliminar que Toda persona tiene derecho a la proteccin de su salud en los trminos y condiciones que establezca
la ley () as como que El concebido es sujeto de derecho en el campo de la
salud.
Pues bien, auscultadas dichas normas por su contenido no cabe duda que
el atributo existencial del concebido aparece como un postulado incuestionable.
Consecuentemente, y en lneas generales, puede afirmarse que en este especfico
aspecto coinciden todos y cada uno de los dispositivos en mencin.
Sin embargo, muy a pesar de los contenidos descritos lo cierto es que si se
les analiza con algn detenimiento es posible percibir que entre lo que proclama
el Derecho interno, por va de la Constitucin, el Cdigo Civil, la Ley de Poltica Nacional de Poblacin y la Ley General de Salud, y lo que proclama el Derecho externo, por va de la Convencin, se pueden extraer algunas conclusiones
no precisamente coincidentes en todos sus alcances.
Por de pronto, la vigente Constitucin de 1993, que en este aspecto ha efectuado ciertas modificaciones con relacin a su predecesora16, ha previsto, reiterando un criterio reconocido precedentemente por el Cdigo Civil, que el concebido es sujeto de derecho en todo aquello que pueda resultarle favorable17.
16
17
42
En la Carta de 1979 era el segundo prrafo del artculo 2, inciso 1 el que tena una redaccin no muy
tcnica que digamos, al establecer que Al que est por nacer se le considera nacido para todo cuanto le
favorece, pues lo que con ella se pretenda era crear una ficcin jurdica, consistente en asumir que el
concebido era una suerte de persona imaginaria o ficticia. Sobre el particular ESPINOZA ESPINOZA,
Juan. Ob. cit., pp. 47-48.
Con ello, a nuestro modo de ver, ha precisado con mayor rigor los alcances del derecho a la vida, fuera
de la hiptesis correspondiente a la persona en sentido estricto. En criterio similar: QUISPE CORREA,
Alfredo. Apuntes sobre la Constitucin y el Estado. Grfica Horizonte, Lima, 1998, pp. 97-102.
DERECHO A LA VIDA
Conviene recordar que cuando el Cdigo Civil de 1984 utiliz la nocin de

sujeto de derecho lo hizo, por cierto, entendiendo que se trataba de un estatus
jurdico de alcances generales a partir del cual era factible invocar derechos y
exigir obligaciones (centro de imputacin de derechos y obligaciones). Como tal
comprenda no solo a la persona sino al propio concebido, e incluso y de modo
extensivo a las personas jurdicas colectivas (sean o no inscritas).
Por consiguiente, si para la Constitucin, el Cdigo Civil, la Ley de Poltica Nacional de Poblacin y la Ley General de Salud, el que est por nacer
resulta un centro de imputacin de derechos y es, sin duda, uno de tales derechos la vida. Queda claro que para el Derecho interno, por lo menos desde una
perspectiva rigurosamente positiva, nadie puede negar el atributo existencial del
concebido.
Por el contrario, y a diferencia de lo que sucede con nuestro ordenamiento
estrictamente interno, el criterio que nos proporciona la Convencin Americana
de Derechos Humanos resulta, en cambio, en alguna medida discutible, pues por
la forma como se encuentran redactadas las normas concernientes con el derecho a la vida, pareciera recogerse la posicin (en algn momento, tambin manejada por la Constitucin peruana, aunque con distinto lenguaje) de que quien
est por nacer o ha sido concebido resulta, a efectos de lo que se propone, una
suerte de persona imaginaria.
En efecto, cuando la Convencin Americana identifica a la persona como
ser humano, postulando que su derecho a la vida se protege por ley desde el
momento de la concepcin, no hace sino trasladar la idea implcita de concebido, que obviamente es un ser humano aunque en proceso de formacin y
unificarla con la idea de persona que anteladamente propone.
Ahora bien, no obstante que la frmula de igualacin enarbolada por la referida normativa, pareciera inspirarse en un sentido fundamentalmente deontolgico o estimativo, creemos que sus alcances no dejan de ser ms formales que
reales. La verdad es que una norma jurdica, as como no puede decir que el da
comienza con el crepsculo y la noche con la alborada, tampoco puede convertir
al concebido en persona solo porque as se le ocurre a sus artfices. Ambas nociones como ya lo dijimos se refieren a situaciones diferentes a pesar de que
forman parte de la dimensin existencial de la vida.
El concebido es no solo, y como hemos adelantado, un ser humano cuya
vida resulta condicionada a la vida de la madre, sino que para efectos jurdicos
carece de personalidad.
43
Eso no ocurre repetimos con la persona, con el ya nacido, con el ser humano individualizado frente a cualquier otra forma de vida, puesto que este ltimo tiene una personalidad que el derecho le reconoce y que, desde luego, nadie
discute.
No se necesita ser muy exhaustivo para reparar en algo tan elemental, salvo
claro est, que se pretenda como ha ocurrido con el instrumento internacional
citado adoptar una tesis acentuadamente fundamentalista, pero como hemos
visto discutible y harto confusa.
Si se trata, por consiguiente, de optar desde la perspectiva doctrinaria, creemos que el criterio correcto nos lo proporciona nuestro propio Derecho interno, pues la categora enunciada sujeto de derecho, como ya se ha visto, tiene
alcances genricos e incluye tanto a la persona como al concebido, idea que
presupone una distincin jurdica entre ambas situaciones, sin descartar y antes
por el contrario, defender, que la vida es un atributo o derecho inescindible de
estas. Por lo tanto contra lo que ha pretendido alguna doctrina no es cierto
cuando se dice que el no considerar como persona al concebido origine el riesgo
absoluto de negarle su atributo existencial.
e) La vida de la persona y el concebido en otros instrumentos internacionales
El derecho a la vida, por otra parte, no solo lo tenemos reconocido en los
instrumentos jurdicos mencionados, sino que otros textos internacionales aplicables dentro de nuestro sistema se refieren explcitamente a dicho atributo.
El artculo 3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
establece:

Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su

persona.
El artculo 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre, por su parte, seala:

Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de

su persona.
Y por ltimo, el inciso 1 del artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Polticos establece:

El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar

protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente.
44
DERECHO A LA VIDA
Ahora bien, si resulta cierto que por los alcances que respecto del derecho
a la vida tienen estos instrumentos, se deduce una posicin no necesariamente
coincidente con aquella que postula nuestro ordenamiento interno por va de la
Constitucin y el Cdigo Civil, e incluso parte del Derecho internacional por va
de la Convencin Americana de Derechos Humanos; lo importante es subrayar
que de una lectura preliminar de los textos en referencia no aparece una tentativa explcita de fusionar dentro de la nomenclatura de persona, nociones como
las del concebido y el ya nacido.
La comprobacin de tal criterio, por otra parte, no resulta difcil porque
tanto la Declaracin Universal de los Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos utilizan, respectivamente, los trminos de
individuo y persona humana, sin efectuar precisiones en torno del momento
en que se inicia propiamente la tutela del derecho a la vida. Con ello, a nuestro
juicio, no solo eluden la referencia explcita al concebido, sino que en el fondo
denotan que su preocupacin se orienta exclusiva e inobjetablemente respecto
del estatus del nacido18.
Aunque, por cierto, alguna confusin podra originarse con la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, habida cuenta que aquella
se refiere al derecho a la vida de todo ser humano y dicha terminologa como
sugerimos anteriormente s podra englobar dentro de sus alcances al concebido, la verdad es que dicha posibilidad queda hoy en da mediatizada cuando ha
sido la propia Comisin Interamericana de Derechos Humanos la que al conocer de un caso en que se cuestionaba la legislacin de un Estado por la que se
legalizaba el aborto ha opinado que El criterio segn el cual la vida humana
debe ser protegida a partir de la concepcin no est implcito en la Declaracin
Americana, siendo obligatorio, entonces, nicamente para los Estados partes de
la Convencin Americana19.
Naturalmente la posicin asumida por la Comisin podra meritar un enjuiciamiento crtico a favor o en contra y, ms an, si lo que est en discusin es el
derecho a la vida. No obstante, a efectos de lo que venimos exponiendo, lo que
18
19
Cfr. O DONNELL, Daniel. Proteccin internacional de los derechos humanos. Primera edicin,
CAJ-IIDH, Lima, 1988, pp. 47-49. Hay que resaltar que anlogamente a lo que ocurre en Amrica, en
el viejo continente el Convenio Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos habla del derecho a
la vida de toda persona, y la doctrina vislumbra en el mismo no precisamente una referencia por lo
menos expresa al concebido. A propsito: GARCA DE ENTERRA, Eduardo; LINDE, Enrique; ORTEGA, Luis Ignacio y SNCHEZ MORN, Miguel. El sistema europeo de proteccin de los derechos
humanos. Segunda edicin; Civitas, Madrid, 1983, pp. 71-73.
Cfr. O DONNELL, Daniel. Ob. cit., pp. 49.
45
nos interesa es recoger la idea de que en este instrumento, al igual que en los
anteriores, tampoco se estara fusionando la idea del concebido con la persona.
La tendencia entonces no deja de ser uniforme. Se trata, como dijimos, de
dos situaciones particulares o con caractersticas propias a las que, por consiguiente, el Derecho les otorga un tratamiento diferenciado.
Si esto repercute sobre los alcances del derecho a la vida, de modo relativo,
es una controversia que dejamos para ms adelante. Ya hemos visto que internamente el problema est resuelto. La vida preliminarmente significa existencia
como persona o como concebido. Externamente (aunque con alguna vinculacin
sobre nuestro sistema interno) la vida es un derecho inalienable de la persona.
La del concebido, en cambio, resultara discutible en algunos casos, salvo que
se quiera aceptar como vlida la teora que, stricto sensu, postula la Convencin Americana. Sin embargo, habra que recordar que esta, a tenor de las reglas del Derecho internacional y nuestra Constitucin en particular, solo sera
marco referencial para aquellos pases que, como el Per, en su oportunidad la
suscribieron.
f) El debate sobre el inicio de la concepcin. La teora de la fecundacin y
la teora de la anidacin. El inicio de la vida y el inicio del derecho a la
vida
Aunque el derecho a la vida involucra tanto a la persona como al concebido, siendo dicha premisa aceptada a nivel interno como incluso, aunque parcialmente, a nivel supranacional, en lo que an suele darse debate y, digmoslo de
verdad, an existen ciertos mrgenes de incertidumbre es en torno al momento o
instante preciso en que se inicia la denominada concepcin.
Ms que como un tema jurdico, es dentro del plano cientfico donde fundamentalmente se ha intentado dar respuesta a la interrogante. Aunque son diversas las posiciones esbozadas se suele aceptar que han sido son dos de ellas las
ms difundidas: la teora de la fecundacin y la teora de la anidacin. Ambas
han venido polemizando acerca del momento en el que con toda certeza puede
hablarse del inicio de la concepcin.
Para la denominada teora de la fecundacin el inicio de la concepcin se
produce desde el instante en que el espermatozoide penetra en el vulo. Tras
quedar fusionados ambos elementos y generarse una nueva clula (cigoto) es
que recin puede hablarse de la concepcin de un nuevo ser, dotado de caractersticas nicas e irrepetibles. Se discute en todo caso, y a pesar de tal aseveracin, el tiempo que dura la formacin de la citada nueva clula, pues aunque
46
DERECHO A LA VIDA
se acepta como referente de determinacin la fusin antes descrita, esta no sera

inmediata sino que necesitara de varias horas luego de producida una relacin
sexual.
La teora de la anidacin, por su parte, estima que solo puede hablarse de
concepcin en aquel supuesto en el que el vulo fecundado obtenga las condiciones naturales que le permitan con toda certeza, asegurar su desarrollo. Esto
ltimo, por lo dems, solo puede darse en aquellos casos en los que el cigoto, una vez evolucionado en blastocisto, queda alojado en la cavidad interna
del tero (endometrio), situacin que recin se produce a los siete das de la
fecundacin, demorando otros siete mas, para quedar totalmente concluido. En
el marco de la teora descrita, la concepcin supone la certeza o garanta de un
embarazo en un curso y tal situacin requiere necesariamente del proceso de
anidacin.
Desde nuestro punto de vista y sin que el Derecho tenga por qu ser el factor demostrativo de una situacin que a la ciencia primariamente corresponde
definir, creemos, sin embargo, que es perfectamente posible optar por una respuesta al tema sobre la base de los propios referentes jurdicos de los que se
dispone y sin desvirtuar en lo absoluto el aporte de cada teora.
Entendemos que lo que el ordenamiento jurdico impone es definir el momento de la concepcin, no el momento del inicio de la vida. Puede parecer
poco sutil decirlo, pero aunque para algunos resulte controversial se trata de dos
situaciones rigurosamente diferentes, sin que por cierto ello signifique que se
encuentren desvinculadas la una de la otra.
La mayor parte de los instrumentos jurdicos antes analizados permiten
considerar que el punto de debate o incertidumbre gira en torno al momento del
inicio de la concepcin, no especficamente en torno al momento del inicio de la
vida. Aunque el artculo 1 del Cdigo Civil reza que La vida humana comienza con la concepcin, tal situacin no parece sino limitarse a una proclama de
buenas intenciones, antes que una verdad rigurosa o incuestionable. Como ya lo
hemos dicho, el Derecho no define situaciones naturales, por ms respetable que
sea la posicin de sus autores. Lo que hace el Derecho es optar por respuestas a
partir de los insumos que le proporcionan otras ciencias y en este caso, poco es
lo que aporta una norma en referencia cuando ni siquiera intenta precisar lo que
debe entenderse por concepcin.
El inicio de la vida humana pueden, en efecto, ser individualizado a partir
de la fecundacin, pero ello no es igual ni puede asimilarse a lo que se entiende
por concepcin, que es la situacin determinante a efectos de individualizar si
47
nos encontramos o no ante un derecho. Esta ltima, no porque lo imponga la

ley, sino porque as lo acredita la ciencia, solo se produce cuando existe la certeza de un embarazo en curso, no antes del mismo. Y el estado de embarazo no
es algo que se mida conforme aproximaciones o posibilidades, sino de acuerdo
a situaciones fisiolgicas muy concretas, que guste o no solo se patentizan en el
instante en que el vulo fecundado ha encontrado en el endometrio o cavidad
interna del tero las condiciones necesarias como para poder desarrollarse.
El estado de fecundacin ser sin duda alguna importante a efectos de determinar las probabilidades de desarrollo que pueda tener una vida, pero definitivamente irrelevante si lo que se quiere es determinar el estado de gestacin
que, para efectos prcticos, es lo mismo que concepcin. Tan evidente es esta
posicin que en el mbito de nuestro Derecho Penal se tipifica como delito de
aborto no al atentado contra un embrin fecundado, sino a la supresin del feto
que anida en el vientre de la gestante o embarazada, como se deduce con toda
nitidez de los artculos 115, 118, 119 y 120 del Cdigo Penal.
En resumidas cuentas, el Derecho bien puede asumir una posicin sobre la
base de los insumos que le proporciona la propia ciencia y para ello no es necesario ni manipular los conceptos ni fantasear con el pensamiento para quedar
bien con algunas ideologas o corrientes de pensamiento20.
2. La dimensin sustantiva o material. A propsito del valor dignidad
Asumida una posicin en torno al derecho a la vida que, como hemos visto,
tiende a identificarlo con la existencia pura y objetiva de los seres humanos,
cabe a rengln seguido preguntarse desde una perspectiva diversa aunque no
exenta de significado si lo que se pretende al reconocer este atributo, nicamente se reduce al hecho de permitir o garantizar que los seres humanos existan en
cuanto tales, o si de modo independiente a dicha concepcin se abre paso la idea
de que la vida tiene un contenido ms amplio que desborda la presencia estrictamente formal.
Hacemos este cuestionamiento porque aunque es tradicional que respecto
de la vida se predique un cierto carcter sagrado y bajo tal supuesto se invoque
la necesidad de que los hombres como los Estados le deban respeto, la realidad,
20
48
En este aparatado, y como es fcil deducir, nos alejamos radicalmente de lo sostenido hace poco por
nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el Expediente N 2005-2009-AA/TC (caso
ONG Accin de Lucha Anticorrupcin) que tantas crticas ha desatado. El anlisis de este caso, evidentemente emblemtico, lo dejamos para otro momento.
DERECHO A LA VIDA
no siempre suele ser tan comprometida con las proclamas, ni del Derecho, ni
menos an de la tica. Ante ello, y en la lgica de no poder sino constatar que
el atributo del que tanto hablamos es, por mala fortuna, no siempre entendido en
su real alcance, conviene reflexionar a la luz de dicha realidad y acaso ensayar
un concepto mucho ms integral del que ya se ha venido vislumbrando.
Justamente es esa realidad la que, por desgracia, nos describe una sociedad
donde a miles de personas, antes que un derecho a la vivencia proclamada solo
les queda resignarse con la sobrevivencia como destino, con la subsistencia dramtica no solo por falta de recursos sino de efectivas oportunidades de realizacin. Es esa misma realidad la que nos dice que el Estado, al margen de los objetivos que le impone el Derecho, padece, sin embargo, de indiferencias crnicas;
y, la que convierte, por ms de una razn, la existencia formal en una triste irona,
bastante lejana de lo que se supone es un legtimo y fundamental atributo.
La verdad es que la vida, contextualizada como sobrevivencia, poco o nada
es lo que nos grafica de un real y efectivo existir como ser humano y singularmente como persona. Podramos incluso preguntarnos qu tiene de significativa
la vida de una persona que no tiene la posibilidad de ingerir diariamente los alimentos adecuados o por lo menos indispensables; qu tiene de valiosa la presencia de quien por buscar empleo en aras de mejorar su condicin y la de los
suyos, encuentra como respuesta cotidiana un cierrapuertas generalizado; o en
fin, qu tiene de rescatable la existencia de quien comprueba que la educacin y
la salud resultan privilegios lejanos o incompatibles con las grandes mayoras.
Creemos no equivocarnos al considerar que frente a realidades como las
descritas la razn natural o el sentido comn imponen, al revs de la adopcin
de concepciones formalistas, convertir el derecho en un instrumento autnticamente encaminado al servicio de los valores que le sirven de fundamento: la
justicia, la dignidad, la igualdad, etc. Consecuentemente, si es esta la premisa de
la que partimos, no cabe aceptar como suficiente o completa la clsica opcin
unidimensional del derecho a la vida, no cabe interpretar dicho atributo como
un formal existir, ya que de ser ello as no se estara sino legitimando, de modo
indirecto, situaciones como las antes descritas.
Que a distinguidos juristas y sobre todo aquellos que siguen una orientacin iusprivatista les parezca un gran avance lo que nuestro ordenamiento jurdico proclama hoy en da y a simple vista sobre el derecho a la vida puede ser
y es sin duda una posicin muy respetable dentro del universo de alternativas
de opinin, porque en ella a fin de cuentas ocupa un papel primordial el ngulo
existencial del ser humano y hacia la garanta de esa existencia es que dirigen
49
toda su tcnica y preocupacin; pero que ese modo de interpretar las cosas sea la
regla general para todo el Derecho, y particularmente para el Derecho Pblico,
nos parece un evidente exceso21, claro est, no por lo falso ya adelantamos y
nos ratificamos en que se trata de un ngulo cierto sino porque como lo hemos
enunciado, tal ptica solo cubre una parte del contenido que entendemos abarca
el derecho a la vida22.
Empezaremos entonces por reconocer que as como el atributo comentado
supone una dimensin existencial, implica tambin y con mayor rigor la presencia de una dimensin que podemos tipificar como material, una dimensin
en la que dndose por aceptado que el ser humano tiene presencia en el mundo
se entiende que su derecho a la vida aparece como una verdadera oportunidad
de realizar el proyecto vivencial al que se adscribe, como una indiscutible potencialidad de realizacin humana. No se agota en la existencia, la trasciende,
reconociendo un sentido finalista, integral o, si se quiere, sustancial.
Un conocido constitucionalista ha graficado el derecho comentado, y particularmente por lo que respecta a la dimensin que nos preocupa, en los siguientes trminos:

El derecho a la vida (...) no puede entenderse solo como respeto que los
dems deben a mi integridad, ni como discurrir en el mundo mediante satisfaccin de necesidades primarias; fundamentalmente habra que comprenderlo como materializacin de la oportunidad de desenvolverse libremente,
no sobrevivir en condiciones indignas, precarias, inhumanas.
Vivir es posibilidad de desarrollar facultades humanas y de satisfacer necesidades biolgicas, culturales, estticas. Vivir no es impedir a otro atacar
mi ser; vivir es capacidad para realizarse con decoro; vivir es desterrar sobresaltos que provienen de la falta de recursos; vivir en suma, es libertad de
poseer, cada uno, su destino.
21
22
50
Como fue un exceso la perspectiva unilateral mostrada por quienes elaboraron la Constitucin de 1993,
para quienes la vida era un tema formal antes que material. Cfr. Las intervenciones de los constituyentes
Ricardo Marcenaro Frers, Carlos Torres y Torres Lara, Francisco Tudela Van Breugel-Douglas y sobre
todo, Enrique Chirinos Soto y, la solitaria aunque rescatable posicin de Henry Pease Garca y en
alguna forma la de Roger Cceres Velsquez, en: Congreso Constituyente Democrtico. Diario de los
Debates (Debate Constitucional). Pleno 1993, Tomo I, especialmente pp. 58-65.
En el Derecho Privado, salvo muy pocas excepciones, el tema de la vida parece haber quedado zanjado
nicamente por el lado del reconocimiento de la dimensin existencial. As, el valor de la vida adquiere
para los iusprivatistas capital importancia en la medida en que se exterioriza con la presencia de la persona o la presencia del concebido. En el Derecho Pblico en cambio y particularmente en el Derecho
Constitucional, existen otros valores de tanta importancia como la vida y, por ende, no se trata nicamente de reconocer la existencia, sino de encaminar esta de modo paralelo o simultneo a esos otros
valores.
DERECHO A LA VIDA
Si el derecho a la vida significara tolerancia ajena, empequeecera la definicin, porque no se puede vivir solamente del respeto a los dems si se
carece de trabajo, educacin, atencin mdica oportuna, alimentacin. Ello
supone la contraparte, ineludible, de la accin del Gobierno, el de hacer esfuerzos para construir un medio en que las libertades sean algo ms que el
sueo o inspiracin de poetas y filsofos23.
Al identificarse el derecho a la vida no solo desde la dimensin existencial,

sino desde aquella material, evidentemente cambia en mucho la situacin de los
valores que entran en juego. Podra, claro est, esgrimirse como principal objecin que una postura doctrinal en tal sentido hara devenir el atributo comentado
en una nocin harto gaseosa e indeterminable, es decir, lejos de la objetividad
que se supone debe tener el Derecho. Sin embargo, contra lo que podra pensarse inmediatistamente, no se trata de convertir el citado atributo en una prdica
generalizada de los derechos bsicos que reconoce el ordenamiento (libertad,
honor, propiedad, educacin, salud, trabajo, etc.) sino en vislumbrarlo a partir
de un contenido esencial, cuyo fundamento reposa en uno de los valores ms
importantes del derecho: la dignidad.
En efecto, aun cuando no es este el momento preciso para detenernos a
analizar en detalle los alcances de tan significativo valor24 es menester reconocer que si el mismo es la base de la cual se desprenden todos los atributos fundamentales del ser humano, el ncleo esencial del cual se derivan y en el cual
se residencia cualquiera de los alcances de dichos atributos25, con el derecho a
23
24
25
Cfr. QUISPE CORREA, Alfredo. Temas Constitucionales. Editora Grfica Cisneros, Lima, 1995; pp.
14-15.
Un planteamiento general lo encontramos en: VON MUNICH, Ingo. La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 5, CEC, Madrid, mayo-agosto
de 1982, p. 9 y ss. Aunque es menester anotar que este autor intuye ciertas dificultades para delimitar
un concepto preciso de dignidad. Tambin puede verse: GONZLEZ PREZ, Jess. La dignidad de la
persona. Primera edicin, Civitas, Madrid, 1986; BENDA, Ernesto. Dignidad humana y derechos de la
personalidad. En: BENDA, MAIHOFFER, VOGEL, HESSE y HEYDE. Manual de Derecho Constitucional. Instituto Vasco de Administracin Pblica, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A.,
Madrid, 1996, pp. 117-144; FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor
supremo del ordenamiento jurdico. En: PALOMINO MANCHEGO, Jos y VELSQUEZ RAMREZ,
Ricardo. Modernas tendencias del Derecho en Amrica Latina (I Convencin Latinoamericana de Derecho). Grijley, Lima, 1997, p. 59 y ss.; SAGS, Nstor Pedro. El concepto constitucional de dignidad de
la persona y su precisin. En: PALOMINO MANCHEGO, Jos y VELSQUEZ RAMREZ, Ricardo.
Ob. cit., pp. 255-273; DOMNGUEZ HARO, Helder. Crtica al artculo 1 de la Constitucin peruana de
1993 desde una perspectiva humanista; En: PALOMINO MANCHEGO, Jos y VELSQUEZ RAMREZ, Ricardo. Ob. cit., p. 341 y ss.; LANDA ARROYO, Csar. Dignidad de la persona humana. En: Ius
et Veritas. Ao X, N 21, PUC, Lima, 2000, pp. 20-23; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios
fundamentales del Derecho Constitucional peruano. Lima, 2000; pp. 191-193.
La dignidad trasciende todo tipo de derechos y situaciones jurdicas originadas a propsito de esos
derechos, razn por la que no puede hablarse de un atributo o libertad fundamental que no posea un
ingrediente de dignidad.
51
la vida no ocurre una excepcin. De tal suerte que la nocin de dignidad, que
hace las veces de un ncleo bsico o intangible de la personalidad, la razn por
la que se justifica la autodeterminacin humana26, conduce inexorablemente a
que el mencionado derecho sea entendido ms all de la ptica estrictamente
existencial, siendo asimilado ms bien como un aceptable o racional modo de
vivir, como un discurrir o desenvolvimiento dentro de condiciones no reidas
con la situacin o estatus natural que se sobreentiende debe tener o poseer todo
ser humano.
La vida, tamizada con ese ingrediente de dignidad, asume as una presencia
mucho ms amplia de aquella a la que con frecuencia hemos estado acostumbrados en el plano formal. Dentro de esa presencia es posible individualizar tanto
a la colectividad organizada como al Estado, en cuanto titulares de la responsabilidad de proteger y promover la vida. Cuando dicha responsabilidad no se
cumple o, se cumple parcialmente, la dignidad se convierte en simple teora y la
vida se reduce a la existencia formal y, por qu no decirlo, hasta casual. Cuando,
en cambio, se observa a cabalidad el derecho a la vida engrandece sus horizontes y puede, en efecto, hablarse con toda razn de una perspectiva humanista.
De all pues que, en efecto, sea correcto cuando invoca como contrapartida de la existencia, la creacin de un medio27 en el que los derechos del ser
humano no se reduzcan a los linderos de la romntica poesa o el declamatorio
idealismo.
a) La situacin diferencial pero no discriminatoria de la persona y el concebido. A propsito de la vida digna
Si hemos sostenido que la idea de la ptica material ensancha sustancialmente el contenido del derecho a la vida, hay que precisar que aunque esta no
sea exactamente igual para las situaciones de la persona y el concebido a las
que la propia dimensin existencial en principio distingue ello no ha de aparecer como algo excluyente o discriminatorio respecto de alguna de dichas hiptesis. Urge precisar que aunque diferencialmente, la dimensin material sin duda
alguna vincula a uno y otro estatus.

26
27
52
Por otro lado, tampoco debe confundirse, como erradamente lo hace alguna doctrina, dignidad con
honor. Este ltimo derecho es solo una variante de aquella.
Cfr. SANZ DVALOS, Luis. La clusula de los derechos no enumerados y sus elementos de concretizacin. En: SENZ DVALOS, Luis (coordinador). Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Guas especializadas sobre la Jurisprudencia Constitucional, N
3, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 13 y ss.
Cfr. QUISPE CORREA, Alfredo. Temas constitucionales. Ob. cit., p. 15; BERNALES BALLESTEROS, Enrique (con la colaboracin de Alberto Otrola Pearanda). Ob. cit., p. 113 y ss.
DERECHO A LA VIDA
En el caso de la persona a la que principalmente nos hemos referido, esta

vinculacin no ofrece dudas, pues los alcances de la vida digna son o seran prcticamente absolutos encontrando nicamente sus lmites por el lado de aquellos
otros derechos o principios fundamentales que la Constitucin reconoce.
La discusin vendra en cambio por el lado del concebido, ya que si hemos
dicho que carece de personalidad jurdica, sera ms difcil an reconocerle un
proyecto vital en condiciones dignas. Sin embargo, si se apela a la idea de personalidad moral28, eventualmente puede suplirse tal vaco, pues lo que a fin de
cuentas dicho concepto intenta precisar es que al margen de concretizaciones jurdicas, la humanizacin del nasciturus, o los ingredientes que le acompaan para
predicar dicha condicin (cdigo gentico, sensibilidad, autoconciencia, etc.) resultan en conjunto la mayor y ms efectiva justificacin para invocar proteccin.
Se debe ponderar que si la propia dimensin existencial es reconocida sobre
el nasciturus, no puede ser coherente que un valor de la trascendencia de la dignidad le sea en absoluto indiferente desde que este se enraiza con la vida humana y el derecho a esta ltima, se inicia en rigor con la concepcin29.
Por consiguiente, la respuesta al dilema de si al carecer de personalidad jurdica le corresponde o no una vida en dignidad al que est por nacer, estimamos
que debe ser resuelta apelando en primer trmino a la nocin de humanidad,
expuesta lneas atrs, ya que ello legitimara, por decirlo de algn modo, la intervencin del Estado en aras de velar y proteger la vida. Esto supone que si
bien el concebido no tendra en rigor, y por razones obvias, una facultad directa
de invocar esa responsabilidad, en cambio s existira un deber autnomo del
Estado por tutelar la vida de los seres en formacin aunque, en este caso, dentro
de circunstancias muy especiales. De aqu que siendo el Estado el titular primario de dicho deber se podra intuir que la vida digna del concebido no podra ser
negada salvo casos muy extremos y siempre que el ordenamiento jurdico, o su
cuadro de valores materiales, as lo permita.
b) El principio dignidad en la Constitucin y otros instrumentos
Para redondear los criterios expuestos, resulta conveniente hacer hincapi
en que el reconocimiento del principio dignidad, en relacin directa con los
28
29
Cfr. RUIZ MIGUEL, Alfonso. El aborto: Problemas constitucionales. Ob. cit., p. 34 y ss; VILLANUEVA FLORES, Roco. El aborto: un conflicto de derechos humanos. Ob. cit., p. 192 y ss.
Cfr. Al respecto, FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Tratamiento jurdico del concebido. En:
AA.VV. La persona en el sistema jurdico latinoamericano (Contribuciones para la redaccin de un
Cdigo Civil tipo en materia de personas). Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, p. 192.
53
derechos fundamentales y, particularmente, con el derecho a la vida, se encuentra presente en casi todos los instrumentos jurdicos de relevancia, tanto nacionales como internacionales. No resulta, por lo mismo, una antojadiza elucubracin terica, sino una idea que reposa sobre slidos fundamentos jurdicos.
Recurdese que la misma Constitucin ha reconocido en su artculo 1 que
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Valga precisar que las nociones de defensa (que la relacionamos con la ptica existencial) y de respeto (que la relacionamos con la ptica material) son aqu
especialmente significativas.
Particularmente trascendente resulta, asimismo, el artculo 3 de la Norma
Fundamental, que deja abierto un horizonte interpretativo inagotable en cuanto a
la existencia de derechos fundamentales derivados de principios de primer orden
que articulan y fundamentan nuestro sistema constitucional30 y donde lugar especial ocupa el relativo a la dignidad del hombre.
Coincidente con la misma orientacin, y como demostracin palpable de
que todos los atributos del ser humano tienen un fundamento en la dignidad,
pueden citarse el segundo prrafo del artculo 7 de la norma suprema, cuyo texto
prev que La persona incapacitada para velar por s misma a causa de una deficiencia fsica o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen
legal de proteccin (...). O el artculo 23, prrafo tercero de la Norma Suprema,
que establece que Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Pero de manera similar a lo que ocurre con el Derecho interno, los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos y que han sido suscritos
por nuestra repblica han consagrado inobjetablemente el papel que cumple el
principio dignidad.
As, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos sostiene: (...) que
la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base en reconocimiento de
la dignidad intrnseca (...). (Prembulo) y que Todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos (...) (artculo 1).
30
54
Cfr. SENZ DVALOS, Luis (Coordinador). Derechos constitucionales no escritos reconocidos por
el tribunal constitucional. Ob. cit.
DERECHO A LA VIDA
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre estima,

asimismo, que: (...) todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos (...) (Prembulo).
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos argumenta a su vez que: (...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen
por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la
familia humana y de sus derechos iguales e inalienables y que (...) estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona humana (Introduccin)31.
Y por ltimo, la Convencin Americana de Derechos Humanos advierte de
modo ms directo que Toda persona (...) [recurdese que para la Convencin
persona es todo ser humano] (...) tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad (artculo 11 inciso 1).
Con alcances amplios en la mayora de los casos (es decir, con la posibilidad que no solo se refieran a la persona sino al ser humano o al hombre en
general) vemos que se consigna la dignidad como principio fundamentador de
los derechos. Por consiguiente, no se trata de sublimaciones morales sino de
convicciones nada equvocas. Y siendo aquellas directrices interpretativas explcitas, su valor jurdico no puede ser ignorado.
Asumir entonces el derecho a la vida no solo desde una dimensin existencial o formal sino tambin material o integral, esto es, como existencia plena
pero dentro de un contexto compatible con la dignidad es una verdadera exigencia que se impone al razonar de quienes interpretan y aplican el Derecho.
31
Similar enunciado se reconoce en el no menos capital Pacto Internacional de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales.
55
El derecho a la identidad
personal: manifestaciones
y perspectivas
Paula Siverino Bavio*
Sumario Introduccin. I. Aspectos generales. II. El derecho a la identidad en el ordenamiento jurdico peruano. III. Colofn.
Introduccin
Sin duda, pocos temas son tan actuales y capaces de despertar profundas
reflexiones y polmicas como los relacionados con la identidad. Sin embargo,
pese al creciente inters y la produccin acadmica generados en torno a este
derecho en el Derecho Comparado, en el Per es un tema an muy novedoso y
poco abordado por los operadores del Derecho1.
En esta ocasin intentaremos una delimitacin conceptual del derecho a la
identidad partiendo de la relacin entre libertad-dignidad-identidad, fijando claramente la distincin entre identidad e identificacin y su relacin con el derecho al
nombre, para pasar luego a abordar distintos aspectos del derecho a la identidad.
Cabe sealar que nos limitaremos a lo relativo al derecho a la identidad personal,
sin entrar en consideraciones sobre identidades colectivas. Asimismo, creemos
imprescindible llamar la atencin sobre el rol gravitante que la biotica jurdica
(entendida desde la perspectiva de los derechos humanos) est llamada a cumplir
en el anlisis y resolucin de los problemas que involucran los planteos relativos
al derecho a la identidad. Nos remitimos entonces, por cuestiones de oportunidad
y espacio, a lo ya sostenido en otros espacios sobre el particular2.
*
1
2
Abogada. Profesora de Derecho Civil I y de Biotica en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Ello pese a que, curiosamente, una obra decisiva para el desarrollo terico y jurisprudencial sobre el derecho a la identidad en Latinoamrica (Derecho a la identidad. Astrea, Buenos Aires, 1992) fue escrita
por un jurista peruano, el profesor Carlos Fernndez Sessarego.
SIVERINO BAVIO, Paula. Biotica y derechos humanos, la importancia de una biotica en clave
iberoamericana. En: Memorias del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Tomo I,
57
As las cosas, podra decirse que entre las manifestaciones del derecho a la
identidad personal encontramos aquellas referidas a:
- A la identidad gentica: esto incluye situaciones de diversa ndole, las cuales se encuentran relacionadas con: a) la identificacin del recin nacido y
del binomio madre-hijo; b) el derecho a contar con una identificacin legal
(partida de nacimiento, documento nacional de identidad/pasaporte); c) el
esclarecimiento de la filiacin extramatrimonial y el derecho al nombre del
nio; d) la tutela de la identidad gentica en relacin con la integridad, la
confidencialidad y la autodeterminacin informativa, la cual incluira las
prohibiciones relacionadas con las modificaciones no consentidas o no seguras del patrimonio gentico; d) la identidad gentica relacionada con la
definicin del ser humano y la tutela de las instancias tempranas del desarrollo embrionario; e) la manipulacin gentica relacionada con la clonacin
reproductiva; f) el derecho a la identidad del menor nacido de una inseminacin artificial heterloga; g) la identidad gentica y el derecho a la verdad.
-
Los planteos relativos a la identidad sexual de personas transgnero.
- Los problemas relacionados con el falseamiento/usurpacin de identidad a

travs del uso de perfiles en redes sociales.
No es la intencin de este artculo desarrollar exhaustivamente, ni mucho
menos agotar la discusin sobre los supuestos abordados. Las limitaciones de
espacio nos obligan a pasar por un rpido, pero creemos necesario, paneo sobre
algunos de los tpicos ms relevantes. Establecido ello, pasaremos al tratamiento de los aspectos tericos del derecho a la identidad para retomar luego un
abordaje sinttico de sus manifestaciones.
I. Aspectos generales
1. Identidad y libertad
La libertad es el tipo de insercin del hombre en el mundo, lo que lo diferencia de las cosas, los animales. Siguiendo a Fernndez Sessarego, el hombre
no tiene ni deja de tener libertad sino que es libertad: esta resulta de la situacin
ontolgica de quien existe desde el ser, ya que la existencia implicalibertad.
El hombre, como ser libre que elige estimando, adquiere el rango de persona
humana. La persona es existencia desplegada en el tiempo, que desarrolla su
IDEMSA, Lima, pp. 455-468; tambin en Revista de Derecho de las Personas. N 1, La Ley, Buenos
Aires (en prensa).
58
DERECHO A LA IDENTIDAD
vida en comunidad para, utilizando cosas del mundo, realizar su intransferible y

nico proyecto personal. La persona es un sujeto proyectivo que hace su vida a
cada instante. En definitiva, el hombre es libertad que se proyecta3.
Y es en este permanente devenir que se crea, se limita y delimita, se define,
se vuelve visible, histrico, nico e irrepetible; se vuelve quien es, s mismo y
no otro. Un ser y, por lo tanto, una identidad. El hombre est destinado a ser
libre y valorativo, y el producto que se sigue de su libertad es su identidad en
cuanto expresin de su devenir. Es esta capacidad del hombre de autoconstruirse
estimando lo que lo define como ser verdaderamente humano, el basamento de
su dignidad, valor fundante de todos sus derechos. As lo reconocen las declaraciones universales, los pactos regionales, las constituciones de los Estados, sus
cdigos civiles. La particularidad del ser de la especie humana consiste en tener
que realizarse, en tener que elaborar su propio e intransferible ser personal, pues
solo la muerte es el lmite de la existencia, porque esta acaba con la vida y genera un escenario en donde no hay ms posibilidad de proyeccin4 5.
La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos vinculados entre s, de los cuales algunos son de carcter predominantemente espiritual,
psicolgico o somtico, mientras que otros son de diversa ndole, ya sea cultural, ideolgica, los que perfilan el ser uno mismo. La identidad constituye
la experiencia que hace posible que una persona pueda decir yo al referirse
a un centro organizador activo de la estructura de todas mis actitudes reales y
potenciales, la que se va forjando en el tiempo6. Identidad es la calidad de lo
idntico, la relacin entre cosas idnticas y la circunstancia de ser efectivamente
la persona que se dice ser: por ello, lo que estar aqu tambin en juego con la
constitucin de la identidad es una diferenciacin ante un diferente7.
Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es el derecho a ser
quien es, es un derecho a la propia biografa8. Pero a la vez, y fundamentalmente,
4
5
6
7
8
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como libertad. Segunda edicin, Universidad de

Lima, Lima, 1994, p. 73 y Derecho y persona. Tercera edicin, Grijley, Lima, 1998, p. 99. En este caso
Fernndez Sessarego distingue entre libertad ontolgica (libertad como calidad del ser) y libertad
fenomnica (como posibilidad de hacer).
No abordaremos en esta ocasin la discusin acerca de si las extremas e irreversibles limitaciones de las
posibilidades de proyeccin vital justifican la opcin de exigir morir.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 73. y Derecho a la identidad. Astrea, 1992.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual. En: Jurisprudencia argentina. Tomo IV, 1999, p. 889.
LAMAS, Marta. Cuerpo e identidad. En: ARAGN, LEN, VIVEROS (Comp.) Gnero e identidad.
TM editores, Uniandes, UN Facultad de Ciencias Humanas, Bogot, 1995, p. 63.
FIGUEROA YAEZ. Informacin gentica y derecho a la identidad personal. En: BERGEL-CANT
(Coord.) Biotica y gentica. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, pp. 127-129.
59
es el derecho a ser percibido y reconocido por el otro como quien se es, porque
as como toda la vida del ser humano est dirigida a autoconstruirse, configurando en el proceso una identidad, no es una identidad a puertas cerradas, la
libertad de pensamiento perdera su sentido de quedar limitada al fuero ntimo.
Ello porque la existencia es adems co-existencia, es ser-en-s, ser-en-los-otros
y ser-en-el-mundo.
Tal como seala De Cupis,(...) la identidad personal, cabe decir el ser en
s mismo con los propios caracteres y acciones, constituyendo la misma verdad
de la persona, no puede en s y de por s ser destruida, porque la verdad, por ser
la verdad, no puede ser eliminada (...) Ser s mismo significa serlo tambin aparentemente, tambin en el conocimiento y opinin de los dems; significa serlo
socialmente9.
Por eso entendemos que el derecho a la identidad no es ni ms ni menos
que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los dems como quien se
es; en otras palabras, el derecho a la proyeccin y reconocimiento de la autoconstruccin personal.
Como ya se anotaba, el elemento esencial de la identidad es la autoconstruccin; la identidad emana, es conformada por las caractersticas de una persona; de todas y cada una de ellas no como una simple sumatoria, sino como
un todo inseparable que da vida al individuo, lo hace visible, real y lo integra al
mundo. Nadie ms que el propio existente puede darse a s mismo una identidad, trabajo que ocupa toda la vida. Esto excluye la posibilidad que una identidad pueda forzarse o imponerse, ya que al reflejar un proceso interno, aquello
que no emane del propio individuo no formar parte de ly ser la exclusin de
lo que el sujeto considera extrao a s lo que delimitarsu identidad.
En mrito entonces a lo aqu expuesto, negar a un individuo el reconocimiento de su identidad personal, de aquella que ha configurado a lo largo de
los aos, del proyecto que ha elegido para s, es una violacin gravsima a sus
derechos ms elementales. En este sentido, ilustra con claridad el rango primersimo del derecho a la identidad el tratamiento expreso que este recibe en la Convencin Europea sobre Biotica y Derechos Humanos, el cual en su artculo 1
obliga a los Estados partes a proteger la dignidad e identidad de todo ser humano. A propsito de este artculo, el recordado profesor Germn Bidart Campos
manifiesta [que] es elocuente esta asociacin entre dignidad e identidad para
que [el] bienestar no configure una teorizacin abstracta sino que se dirija bien
DE CUPIS, Adriano. Diritti de la personalit. Tomo II, segunda edicin, Giuffr, Milano, 1982, p. 3.
60
concretamente a su particularizacin en cada ser humano en cada circunstancia

en que l se encuentre, conforme a lo que su dignidad y su identidad requiere
para ese caso en las circunstancias propias10.
2. Aspectos del derecho a la identidad
Seala Fernndez Sessarego que desde su desarrollo jurisprudencial y doctrinario, especialmente en Italia, el derecho a la identidad, pese a ser una realidad unitaria, ha distinguido dos vertientes: dinmica y esttica. El aspecto esttico tiene que ver con los signos distintivos y la condicin legal o registral
del sujeto, que son los primeros que se hacen visibles a la percepcin (nombre,
seudnimo, imagen, caractersticas fsicas) y el dinmico, que es definido como
el conjunto de caractersticas y rasgos de ndole cultural, moral, psicolgica de
la persona, su vertiente y patrimonio espiritual11, su personalidad.
Si bien coincido con reconocer las bondades de dicha clasificacin, me permito aqu anotar cmo existen hoy algunos elementos que convendra tomar en
cuenta para, por lo menos, analizar la conveniencia de seguir utilizando las categoras antes mencionadas, sin siquiera pensar en eventualmente introducir algn
matiz al respecto.
En esta lnea de pensamiento debera considerarse en primer lugar que,
segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, esttico refiere a (lo)
que permanece en un mismo estado sin mudanza de l12. Desde este entendimiento, sera factible cuestionar si el aspecto llamado esttico es tal, dado
que la imagen, caractersticas fsicas, seudnimo o el estado civil son esencial
y fcilmente variables; y si, en cambio, no sera posible atribuir este carcter
esttico a los signos visibles elegidos para identificar, esta ltima actividad
de suyo, esttica, o mejor dicho, estatificante, como veremos ms adelante.La
discusin no es banal. Sentencias judiciales denegatorias del reconocimiento del
derecho a la identidad y la adecuacin de nombre y sexo de personas transexuales se han basado en el carcter esttico de ciertos aspectos de la identidad13.
10
11
12
13
BIDART CAMPOS, Germn.Por un derecho al bienestar de la persona. En: IV Jornadas Latinoamericanas de Biotica. Buenos Aires, 4-6 de noviembre de 1998, Surez, Mar del Plata, 1998, p. 3.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Universidad de
Lima, Lima, 1990, p. 220.
Diccionario de la Real Academia Espaola. Vigsima edicin [versin en lnea] <http://buscon.rae.es/
draeI/http://buscon.rae.es/draeI/>
As, el fallo de segunda instancia de la Cmara Nacional Criminal y Correccional, sentencia del 29/7/66,
publicado en La Ley 1975-A-123; sentencia de Primera Instancia Civil Capital, Juzgado N 14 sentencia del 24/9/74, publicado en: La Ley 1975-A-479, entre otros.
61
As, vemos que el nombre presenta claras limitaciones para su modificacin, pero la propia ley contempla situaciones en la que esta es admitida. El seudnimo, estado civil, caractersticas fsicas, imagen, etctera, son bsicamente
modificables. En lo que respecta el sexo el tema es menos simple. Hoy en da
es ampliamente reconocido que el sexo est conformado por varios elementos
(cromosmico, gonadal, hormonal, genital o anatmico, psicosocial y registral o
legal), conformando una realidad compleja en la que si bien pueden presentarse
discordancias entre los distintos estamentos (configurando estados intersexuales
de origen cromosmico [sndrome de Tyler, Klinnefelter, etc.] gonadal u hormonal o psicolgicos (disforia de gnero/ transexualidad) el individuo responde,
por el principio de unidad del sexo, a una realidad sexual unitaria en la que l
mismo se ubica desde su profunda vivencia existencial.
Compartimos la opinin de Fernndez Sessarego en tanto que los elementos del sexo no son estables, por lo que debera descalificarse una concepcin
esttica de la sexualidad. Sin embargo, y tal como se sealaba anteriormente,
numerosas sentencias judiciales denegatorias de la posibilidad de acceder a la
rectificacin registral de nombre y sexo en individuos que ya haban atravesado una intervencin de adecuacin sexual, basaron su decisin en entender que
el sexo cromosmico es esttico, invariable, y que no puede determinarse una
identidad contraria al dato gentico.
Por lo antedicho, somos de la idea que no es esencial a la nocin de derecho
a la identidad la distincin entre aspectos estticos y dinmicos de esta, y que,
por el contrario, puede llevar a intrpretes poco rigurosos a confusiones que se
tornen incluso lesivas al derecho que se busca tutelar.
Ya desde otro ngulo de anlisis vemos que el derecho a la identidad personal se nos presenta en al menos dos facetas: una interna (ser-para-s) y otra
externa (ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo).
En modo muy sinttico, y sin pretender en modo alguno agotar los ribetes del debate sobre el tema, podemos concluir que la identidad implica ser s
mismo y no otro. Esta faceta interna se manifiesta en vivencias y conductas humanas. La faceta externa involucra la dimensin coexistencial del ser humano,
en la que el cuerpo, que es quien soy y desde donde soy, ocupa un primersimo
lugar. La co-existencia implica intersubjetividad y heteroconstruccin. Dentro
de esta faceta ubicamos al proceso de identificacin.
Y es en orden a la heteroconstruccin donde cobra vital importancia distinguir entre identidad e identificacin, entendiendo a esta ltima como un proceso especfico, participante de la faceta externa de la identidad, y evitando as
62
reducir la nocin de identidad a la de identificacin. Creemos que es til

delimitar con la mayor precisin posible la nocin de identificacin, ya que es
factible preguntarse si es exacta la asimilacin de esta a faceta llamada esttica de la identidad, y si en cambio no tendra un carcter distinto y un grado de
tutela y flexibilidad diverso a la identidad propiamente dicha.Es preciso aclarar
que a efectos de esta exposicin consideraremos el trmino identificacin en
relacin con la funcin de tutela del inters pblico, sin entrar en el examen de
los procesos identificatorios de conformacin de la psiquis14, lo cual excedera
ampliamente los mrgenes de este trabajo.
3. La identificacin
Identificar, segn el Diccionario de la Real Academia significa 1.- Hacer

que dos cosas o ms en realidad distintas aparezcan y se consideren como una
misma. 2.- Reconocer si una persona o cosa es la misma que se supone o se
busca. (...) 4.- Dar los datos personales necesarios para ser reconocidos.
La identificacin es posterior a la identidad, necesariamente posterior, ya
que no puede identificarse lo que no existe. Dicho de otra manera, no debe confundirse el derecho fundamental a la identidad con los signos visibles tenidos
en cuenta a fin de establecer una identificacin. El asiento documental donde
constan los datos personales plasmados para identificar no confiere una identidad, sino que, simplemente, en un momento dado, frente a los datos que se le
ofrecen y segn criterios establecidos, delimita y plasma los rasgos que como
evidentes, se le presentan. El proceso de identificacin reconoce lo que es. Una
persona por el solo hecho de serlo, de existir, posee una identidad, y conforme
se atraviesan distintas etapas de la vida hay rasgos que pueden presentarse como
ms evidentes que otros.
Habiendo descrito con anterioridad someramente la identidad, vemos que,
por el contrario, la identificacin responde no a una actividad-necesidad personal (ser-hacer) esto es, a un devenir existencial, sino a un imperativo social,
como elemento de orden y control ejercido por el Estado, que toma datos de la
realidad, plasma los seleccionados y los coteja a posteriori.
El proceso de identificacin, tal como es entendido en este contexto, podra
ser considerado como una actividad estatal que parte de variables o criterios previamente establecidos para tomar contacto con signos distintivos perceptibles,
14
Cfr. LAMAS, Marta. Loc. cit.
63
por ejemplo, caractersticas fsicas u otros datos que convenientemente registrados (sexo anatmico, nombre, estado civil, filiacin) puedan ser corroborados, y
segn los criterios dados, estatificar, plasmar lo que veen un momento dado en
un instrumento a tales efectos (asiento documental). Este mecanismo sintetiza lo
esencial de aquello que se le presenta a los sentidos, pero lo hace desde afuera,
rotula esas caractersticas que percibe segn las variables que le sirven de gua,
plasmando algunos datos y descartando otros.
En un intento por delimitar los conceptos de identidad e identificacin es
posible vislumbrar que habra situaciones en las que estos puedan contraponerse. Encontramos al menos dos situaciones paradigmticas en las que la identificacin no coincide con la verdad de vida del sujeto, generndose con ello
una clara violacin de su derecho a la identidad: los casos de supresin de
identidad de los nios/as secuestrados en la ltima dictadura militar sustrados
de sus familias y anotados bajo nombres falsos, y los de personas transgnero
que son obligados a responder a una identificacin que no responde a su verdad
personal.
Ahora bien, ya hemos visto que pese a su carcter pblico, la identificacin
no es ajena a la identidad del peticionante. Y en ello reside el derecho a que sea
modificada o, mejor dicho, adecuada, ya que no hacerlo implica en s mismo
la violacin de un derecho, ya que la violacin del derecho a la identidad se da
cuando se desfigura o se deforma la imagen que uno tiene frente a los dems.
Esto ocurre, por ejemplo, cuando se presenta al ser humano con atributos que no
son propios de su personalidad, distorsionndolo.
4. La identificacin como nexo social y el derecho al nombre
De lo que sostenamos precedentemente se desprende que la identificacin

cumple una funcin ms profunda: la de ser el nexo social de la identidad.
Un elemento esencial a los fines de la identificacin es el nombre. Coincidimos con Rabinovich-Berkman en que el nombre es un dato personal y es
la simbolizacin de una autoconstruccin a la que representa: Es la expresin
fontica de la identidad del existente; en otras palabras el derecho sobre el nombre es un derecho existencial, el mismo que protege los dems datos personales
y con iguales caractersticas15. Y podra decirse que hay un derecho a que esos
datos sean fidedignos.
15
64
RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo. Derecho Civil. Parte General. Astrea, Buenos Aires, 2000,
p. 435.
En aquellas situaciones en las que el pronombre pudiera no responder a la

proyeccin de la autoconstruccin del sujeto, como en los casos de disforia de gnero-transexualidad y estadios intersexuales (aquellos donde, por ejemplo, el pronombre asignado no responde a la realidad de la persona y sus proyectos), el nombre se desnaturaliza, pierde su razn de ser, su calidad de atributo de la persona su
poder de configurar al individuo. Deja de ser un dato personal y real de la persona
para transformarse en el medio de violacin del derecho a la identidad; destruye
la proyeccin de s que el individuo ha construido en los otros, aquel proyecto al
que le dedic su vida entera; decide quitarle toda posibilidad de construirse en los
otros, actuando como una suerte de interdiccin, alienndolo.
Desde esta perspectiva sera posible entender que el nombre puede transformarse en un vehculo para herir el derecho a la identidad obstaculizando el ejercicio de derechos fundamentales y volviendo insostenible la vida en relacin.
Aquello sucede tambin en los casos de sustraccin de menores y alteracin de
su identidad, donde la imposicin de una nueva filiacin plasmada mediante un
nuevo nombre y apellido tuvo por fin despojar a los nios de sus familias, su
pertenencia y su historia. Volveremos sobre este tema ms adelante.
La identidad no puede otorgarse o denegase graciosamente: debe ser reconocida, ya que la construccin de la propia identidad es el trabajo que consume
la vida de un individuo, la razn misma de su existencia. Este derecho de autoconstruccin es un derecho primordial del ser humano, el cual se desprende de
su libertad y dignidad y al cual nuestro ordenamiento jurdico le otorga rango
constitucional.
II. El derecho a la identidad en el ordenamiento jurdico peruano
En la Constitucin del Per el derecho a la identidad est plasmado en el
artculo 2 inciso 1 en los siguientes trminos:

Toda persona tiene derecho: inciso 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. Y explicitado en uno de sus aspectos en el inciso 19 Toda persona tiene derecho
a su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
tnica y cultural de la Nacin. Todo peruano tiene derecho a usar su propio
idioma ante cualquier autoridad mediante intrprete. Los extranjeros tienen
este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.
Es en el Cdigo de los Nios y Adolescentes donde encontramos un desarrollo ms extenso de la norma sobre derecho a la identidad, en su artculo 6 El
65
nio y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho

a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible
a conocer a sus padres y a llevar sus apellidos. Tienen tambin el derecho al
desarrollo integral de su personalidad. Es obligacin del Estado preservar la inscripcin e identidad de los nios y adolescentes, sancionando a los responsables
de su alteracin, sustitucin o privacin ilegal, de conformidad con el Cdigo
Penal. En caso de que se produjera dicha alteracin, sustitucin o privacin el
Estado restablecer la verdadera identidad mediante los mecanismos ms idneos. Cuando un nio o adolescente se encuentren involucrados como vctimas,
autores, partcipes o testigos de una infraccin, falta o delito no se publicar su
identidad ni su imagen a travs de los medios de comunicacin. A su vez, el
artculo 7 trata sobre la inscripcin en el Registro del Estado Civil.
Ahora bien, y a pesar de la amplia frmula mediante la cual se reconoce de
manera expresa el derecho a la identidad como derecho fundamental, podra discutirse si es que actualmente en el ordenamiento jurdico peruano viene otorgndose una proteccin procesal suficiente a ese derecho. As las cosas, el Cdigo
Procesal Constitucional contempla en su artculo 25 que (...) procede el hbeas
corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere los siguientes derechos,
que enunciativamente, confirman la libertad individual: () 10) el derecho a no
ser privado del documento nacional de identidad, as como obtener el pasaporte
o su renovacin dentro o fuera de la Repblica. Aqu vemos cmo se busca
garantizar mediante un trmite sumarsimo un aspecto que se desprende del derecho a la identidad vinculado ms bien a la identificacin, tal como se explicar
ms adelante en el desarrollo de este trabajo.
Por otro lado, frente a los otros aspectos del derecho a la identidad, lamentablemente no encontramos mayores precisiones especficas al respecto. Es ms,
el derecho a la identidad no se incluye en el artculo 37 que trata sobre los derechos pasibles de proteccin mediante amparo. Y si bien el inciso 25 de este artculo contiene una frmula residual que permitira su reclamo mediante el proceso de amparo, estara por verse si los magistrados aceptaran esta va procesal
o denegaran el amparo por entender que est disponible una va igualmente
satisfactoria (por ejemplo, lo regulado en el Cdigo Procesal Civil, artculo 826
y concordantes, que permite la rectificacin del nombre y el sexo registral, va
proceso no contencioso) para proteger al derecho a la identidad.
1. Derecho a la identidad e identidad gentica
La nocin de identidad gentica ha cobrado vital importancia con la decodificacin del genoma humano. Se vincula de manera estrechsima con las
66
nociones de integridad, confidencialidad y autodeterminacin informativa, en la

medida que nuestra identidad gentica consiste en un conglomerado de informacin (datos genticos) sensibles y valiosos, que deben ser protegidos, sea
del conocimiento, acceso o utilizacin sin consentimiento por parte de terceros
(para evitar el riesgo de la discriminacin laboral, del sistema de salud, ventajas
patrimoniales indebidas, etctera). El dato gentico es definido entonces como la
informacin sobre las caractersticas hereditarias de las personas, obtenida por
anlisis de cidos nucleicos u otros anlisis cientficos (Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos Humanos, artculo 2)16.
Vale en este punto recordar los conceptos esgrimidos sobre identidad e integridad, que confluyen de modo particular en la llamada identidad gentica:
La integridad es la caracterstica propia, el contexto corporal y funcional que
como sujeto de derecho le corresponde al ser humano. Su finalidad es proteger
al hombre como un todo. Mediante este derecho se determina la proteccin de
la estructura corporal (integridad fsica), psicolgica y social de la persona humana. Cada persona es un ser humano nico en el que convergen informacin
gentica y socializacin. La huella gentica y el genoma son parte del derecho
a la identidad gentica teniendo una estrecha vinculacin con el derecho a la
integridad (al trabajar con elementos biogenticos), a la dignidad (correcta aplicacin y uso), a la libertad (autodeterminacin para someterse o no a pruebas
genticas) y a la intimidad (la informacin obtenida es de carcter confidencial).
Este tipo de identidad es entendida por diversos autores en un doble sentido:
identidad genotpica (herencia gentica) e identidad-hbitat17.
Cada individuo posee una configuracin gentica caracterstica. Sin embargo, la identidad de una persona no debera reducirse a sus rasgos genticos, pues
en ella influyen complejos factores educativos, ambientales y personales, as
como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con
otros seres humanos, y conlleva adems una dimensin de libertad18.
En el mbito jurdico, en el primer artculo de la Declaracin Universal del
Genoma Humano y los Derechos Humanos se establece que el genoma humano
es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana
y del reconocimiento de su dignidad intrnseca y su diversidad, y es, en sentido
16
17
18
Es importante tener presente que en la actualidad hay diversos bancos de datos genticos cuya actividad no est regulada legalmente, como es la de los bancos de cordn umbilical; qu sucedera si, por
ejemplo, una empresa de seguro mdico accediera a estas muestras de sangre, portadoras de los datos
genticos de un individuo?
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico. Cuarta edicin, Grijley, Lima, p. 207
Declaracin Internacional sobre Datos Genticos Humanos, artculo 3, Unesco, 2003.
67
simblico, patrimonio de la humanidad. Esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus caractersticas genticas y que se respete el carcter
nico de cada uno y su diversidad (art. 2). La Declaracin pretende resguardar
el derecho a la dignidad, identidad e integridad de las personas con relacin a su
patrimonio gentico. En la misma lnea lo establece la Declaracin Internacional
sobre los Datos Genticos Humanos (Unesco 2003).
Como sealamos al inicio, podran entenderse como cuestiones vinculadas
a la identidad gentica las relativas a: a) la identidad gentica relacionada con la
definicin del ser humano y la tutela de las instancias tempranas del desarrollo
embrionario; b) la manipulacin gentica relacionada con la clonacin reproductiva; c) la identificacin del recin nacido y del binomio madre-hijo; d) el
derecho a contar con una identificacin legal (partida de nacimiento, documento
nacional de identidad/pasaporte); e) el esclarecimiento de la filiacin extramatrimonial y el derecho al nombre del nio; f) la tutela de la identidad gentica
en relacin con la integridad, la confidencialidad y la autodeterminacin informativa, que incluira las prohibiciones relacionadas con las modificaciones no
consentidas o no seguras del patrimonio gentico; g) el derecho a la identidad
del menor nacido de una inseminacin artificial heterloga; h) identidad gentica y derecho a la verdad. Por cuestiones de espacio nos limitaremos a hacer una
resea muy breve de estas, las que sern ampliadas en trabajos posteriores.
2. Identidad gentica y tutela del ser humano en las etapas tempranas del desarrollo embrionario
Sin duda, uno de los debates ms complejos en los ltimos aos a nivel
internacional es el relativo al estatuto ontolgico del embrin, entendiendo por
ello a la discusin sobre la categorizacin jurdica19 de las etapas tempranas del
desarrollo embrionario humano. Conscientes de lo actual de la polmica, pero
restringidos por la extensin de este artculo, mencionaremos simplemente algunas reflexiones que se nos plantean sobre el particular.
As, la embriologa ha establecido fuera de toda duda (y si quedaba alguna
ellas fueron descartadas por el desarrollo de las tcnicas de fecundacin in vitro)
que siendo la vida un proceso que se transmite, la unin de un vulo y un espermatozoide (reproduccin sexual) puede dar origen a una nueva realidad vital, el
19
68
Vale aclarar que el debate jurdico o tico no es acerca de cundo comienza la vida, lo cual est establecido fuera de toda duda, sino en qu momento del desarrollo embrionario humano el Derecho estima
que este nuevo ser debe ser protegido, bajo qu categora, en qu medida de tutela y en funcin de qu
argumentos.
cigoto, si bien no es la nica manera, ya que tambin es posible originar un ser

vivo20 mediante la clonacin reproductiva (reproduccin asexual).
Dado el origen de las clulas de las que procede en trminos de identidad
gentica, el embrin pertenece a la especie humana; pero, basta este dato para
dotarlo de personalidad jurdica?
La tesis de la fecundacin, que entiende que estamos frente a un sujeto
tutelable desde la unin del vulo y el espermatozoide, o bien desde la fusin
de los proncleos entiende que s21. Esto es negado por otras tesis, como la de la
anidacin, la de la actividad cerebral, la de la viabilidad o las de la culturalizacin del no nacido22.
Una cuestin interesante sostenida por la tesis de la anidacin en relacin
con la identidad gentica son las objeciones de reducir al genoma humano la
determinacin de la humanidad, dado que hasta el momento de la anidacin
(proceso que ocurre entre el da 6 y el da 10 aproximadamente desde la fecundacin) no es posible hablar de unicidad o individualidad, ya que por ser las
clulas del cigoto totipotentes hasta el estadio de mrula (da 3/4) es factible
de dividirse en dos o ms partes generando dos o ms individuos (gemelacin).
Este fenmeno puede darse de modo inverso, puede suceder que dos o tres cigotos se fundan en uno solo23.
Asimismo, es posible comprobar que la masa celular no est integrada nicamente por material biolgico que dar lugar al embrin (embrioblasto), sino
que adems lo est por material biolgico que formar las membranas extracoronica, la placenta, el cordn umbilical (troflobasto); as se ha sostenido que
los derivados trofoblsticos estn vivos, son humanos, estn vivos y tienen la
misma composicin gentica que el feto y son expulsados al momento del nacimiento son una persona?24. Por otra parte, debe tenerse presente que antes de
20
21
22
23
24
Entendiendo por ser vivo a aquel organismo capaz de realizar ciertos procesos metablicos los cuales
consisten en nutrirse, relacionarse, reproducirse y adaptarse.
VILA CORO, Mara Dolores. Introduccin a la biojurdica. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1995, p. 29 y ss.
FIGUEROA YAEZ, Gonzalo. El comienzo de la vida humana: el embrin como persona y como sujeto de derecho. En: BERGEL-MINSYERSKY (Coord.) Biotica y Derecho, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2003, p. 284 y ss.
LACADENA, Juan. La naturaleza jurdica del hombre. Consideraciones relativas al aborto. En:
Cuenta y Razn. N 10, Fundes, Madrid, 1983, p. 39; citado por MARTNEZ, Stella Maris. El estatuto
ontolgico del embrin. En: GARAY, scar (Coord.) Responsabilidad profesional de los mdicos.
tica, Biotica y Jurdica, Civil y Penal. La Ley, Buenos Aires, 2002 p. 463.
JONES, H. W. Human conception in vitro. Robert G. Edwards Jean Purdy (Edit.), 1982, p. 353;
citado por MARTINEZ, Stella Maris. Loc. cit.
69
la anidacin entre el cincuenta y el setenta por ciento de los vulos fecundados

se pierde (sin que la mujer llegue a enterarse ya que el embarazo se produce con
la anidacin) y antes de este momento es probable que el vulo fecundado degenere en un proceso embriolgico fallido (teratoma o mola hidatiforme).
Hemos dicho que un ser vivo puede generarse tambin mediante un procedimiento de reproduccin asexual llamado clonacin reproductiva por transferencia nuclear. Esta prctica ha concitado el rechazo internacional (y est prohibida en la legislacin peruana) por entenderse, entre otras objeciones, que atenta
con el derecho a la identidad en trminos genticos, al negarle a un individuo la
posibilidad de tener un cdigo gentico nico (ya que su ADN sera idntico al
del donante de la clula somtica) y que este fuera producto del pool (azar) gentico, resultando una violacin a la libertad e identidad individual en la medida
que se expone a un ser a la determinacin como copia gentica de otro ser
vivo. Asimismo, hay predeterminaciones de la identidad gentica en el uso de
tcnicas de fecundacin in vitro que se consideran ticamente reprobables tales
como la seleccin del sexo (salvo para evitar enfermedades ligadas al sexo), la
seleccin de caractersticas especiales, y se discuten actualmente los mrgenes
de la terapia gnica25, sobre todo cuando las modificaciones del genoma son
transmisibles a la descendencia, introduciendo modificaciones ya no solamente
en el genoma del paciente sino alterando su descendencia, as como la legitimidad del diagnstico preimplantatorio y las condiciones del consejo gentico26.
3. Identidad e identificacin en la legislacin y jurisprudencia
peruana
Tal como se ha sealado, el aspecto del derecho a la identidad que ha suscitado hasta el momento mayor atencin, al menos en cuanto a verse traducido
en un esfuerzo normativo y jurisprudencial, es el vinculado a la identificacin
de las personas. Conforme hace notar la Defensora del Pueblo en su Informe
25
26
70
Como indica Bergel en su trabajo La impronta de las investigaciones del genoma humano sobre el
Derecho; en: BERGEL-MINSYERSKY (Coord.) Biotica y Derecho. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2003, p 332: Las terapias gnicas pueden orientarse a: a) modificacin gentica (correccin de parte
de un gen anmalo para que vuelva a funcionar); b) sustitucin gnica (cambiar un gen anmalo por
uno normal); c) insercin gnica (introducir un gen normal de forma que elabore el producto gnico
necesario , dejando al mismo tiempo el gen anmalo en su sitio en la clula).
Cfr. ROMEO CASABONA, Carlos. Gentica y Derecho. Astrea, Buenos Aires, 2003; BERGEL. Ob.
cit; SAMBRIZZI, Eduardo. Derecho y eugenesia. Editorial de la Universidad Catlica Argentina, Buenos Aires, 2004; ARRIBERE, Roberto y COCO, Roberto. Nacer bien, consideraciones cientficas, ticas y legales del inicio de la vida. Fecunditas, Instituto de Medicina Reproductiva, 2005.
107 de octubre de 2006, un importante problema relativo a la identidad de las

personas es la indocumentacin, el cual afecta cerca de un milln de personas27.
De manera muy sucinta puede sealarse que en el informe de la Defensora
del Pueblo se mencionan varias barreras que el mismo sistema ha generado o
tolerado. Explicaran esta situacin, entre otros factores: el cobro de tarifas legales28, una serie de trmites engorrosos e ineficientes, la destruccin de registros
pblico en zonas de la sierra producto de la violencia interna de pocas pasadas.
La irregularidad de los procedimientos que contraran la normativa vigente afecta principalmente a las personas de menos recursos.
Se estima incluso que cerca del 3.5% de la poblacin carece de documento
nacional de identidad. Esto llev al Reniec29 a crear en el ao 2005 el Plan
Nacional de Restitucin de la Identidad30, con el objetivo de erradicar al mediano plazo la indocumentacin, principalmente de las poblaciones en situacin
de vulnerabilidad.
El Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la materia en los Expedientes Ns 2273-2005 (Karen Mauca Quiroz Cabanillas);
0243-2007 (Rolando Apaza Chuquitarqui);10335-2005 (Rubn Daro Mansilla
San Miguel); 0518-2006 (Rubn Daro Mansilla San Miguel) y 2868-2004 (Jos
Antonio Alvarez Rojas).
En estos casos el examen del Colegiado se limit a las aseveraciones relativas a la relacin entre la posesin del documento nacional de identidad (elementos relativos a la identificacin) y su vinculacin al derecho a la identidad. As
se ha dicho que: Se advierte que la privacin del DNI involucra, a su vez, una
restriccin al derecho a la libertad de trnsito. Ello, sin duda alguna, constituye
el fundamento indispensable para que el derecho en mencin pueda ser por el
27
28
29
30
[E]l nmero total de menores de 18 aos de edad que no tienen partida de nacimiento asciende a
313,500 [] y el nmero total de mayores de 18 aos de edad que no tienen DNI es 890,600 (332,400
hombres y 558,200 mujeres), lo cual da un total de 1,204,100 personas que no cuentan con alguno o
algunos de los documentos de identidad que forman parte del circuito de la documentacin (Informe
107, p. 12).
El artculo 98 de la Ley 26.497 establece la gratuidad del trmite de inscripcin de los recin nacidos y
la obtencin de la primera copia de la partida de nacimiento.
El Reniec (Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil) fue creado en julio de 1995 con la finalidad de unificar las distintas organizaciones que se encargaban de acreditar identidad civil, siendo hasta
entonces las municipalidades las encargadas de mantener los registros civiles respectivos.
Mediante Resolucin Jefatural N 692-2004, de fecha 22/10/04, se cre la Comisin de Alto Nivel encargada de elaborar este Plan, el cual fue aprobado el 11/07/05 mediante Resolucin Jefatural
N 772-2005 y se lo llam Documentando a las personas indocumentadas. El Reniec estima que de
2003 al ao 2007 se habran repartido unos tres millones de DNI de manera gratuita y un milln en
forma subvencionada <http://www.reniec.gob.pe/portal/Principal.jsp>.
71
proceso constitucional de hbeas corpus (Exp. N 0243-2007-HC/TC, fundamento 5). El DNI tiene una doble funcin: de un lado permite que el derecho a
la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificacin precisa de su titular; y de otro constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y
polticos (...). Como es fcil de percibir de la existencia y disposicin del DNI
depende la eficacia del derecho a la identidad y de la multiplicidad de los derechos fundamentos (...) y el reconocimiento de la personalidad jurdica (Exp.
N 2273-2005 PHC/TC, fundamento 25).
De los casos tenidos bajo examen, el caso Karen Mauca Quiroz31 resulta
sin duda el ms ilustrativo sobre los parmetros manejados por los magistrados
del Tribunal Constitucional al abordar las cuestiones relativas al derecho a la
identidad. Volveremos sobre este caso al hablar sobre el derecho a la identidad
sexual.
4. Identidad y filiacin
Otra derivacin de nuestra identidad gentica es aquella vinculada con la

posibilidad de determinar la filiacin. Aqu nos encontramos ante la relacin
entre identidad y filiacin, ya sea relativa a la filiacin extramatrimonial como
a los problemas generados por la determinacin de la filiacin producto de una
fecundacin heterloga.
Ya hemos dicho que el nombre es la expresin fontica de la identidad y
un dato personal, que conforme el Cdigo Civil peruano se integra con los pronombres y los apellidos; en el caso del hijo matrimonial, con el primer apellido
del padre y el primer apellido de la madre. En el caso de los hijos extramatrimoniales, de ser reconocido por ambos progenitores se sigue la misma regla, y en
caso de ser reconocido solo por uno de los progenitores, al nio le corresponder los dos apellidos del que lo reconozca. La anterior redaccin del Cdigo
Civil (artculo 21) prohiba a quien inscribiera al nio (habitualmente la mujer)
denunciar el nombre de la persona con quien se haba tenido el hijo. Esta norma
motiv el informe N 74 de la Defensora del Pueblo32 donde se estima que la
negativa a denunciar con quin se tuvo el hijo y solicitar, por ende, la inscripcin
del nio(a) con el apellido del padre y la madre era lesivo tanto de su derecho
31
32
72
Exp. N 2273-2005-PHC/TC, Karen Mauca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal Constitucional
del 20 de abril de 2006, con voto particular disidente del juez Vergara Gotelli.
DEFENSORA DEL PUEBLO. La afectacin de los derechos a la identidad y a la igualdad de los/las
hijos/as extramatrimoniales en la inscripcin de los nacimientos. Informe N 74, septiembre de 2003.
a la identidad cuando de su derecho a la igualdad al ser discriminado por su

origen (filiatorio).
Se lesionara la identidad cuando de la conformacin de su pronombre y
apellidos (con los dos apellidos maternos) se deducira que es la hermana(o) de
quien en realidad es su madre; afectando adems el derecho a la verdad biolgica en la medida que claramente no ha sido procreado solo por su madre y tiene
el derecho a conocer a sus padres. Finalmente, deber tomarse en cuenta que la
carencia del apellido materno sealara su origen extramarital.
El informe propici la modificacin del artculo 21 del Cdigo Civil a travs del artculo 1 de la Ley N 28.720 del 2006, el cual que actualmente seala
Cuando el padre o la madre efecte separadamente la inscripcin del nacimiento del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial, podr revelar el nombre de la
persona con quien lo hubiera tenido. En ese supuesto el hijo llevar el apellido del padre o la madre que lo inscribi, as como el del presunto progenitor,
en este ltimo caso no establece vnculo de filiacin. Luego de la inscripcin,
dentro de los treinta das, el registrador, bajo responsabilidad, pondr en conocimiento del presunto progenitor tal hecho, de conformidad con el reglamento.
Cuando la madre no revele la identidad del padre, podr inscribir al hijo con sus
dos apellidos.
El informe de la Defensora entiende que la posibilidad de interponer una
demanda de usurpacin (exclusin) de nombre proporcionara proteccin suficiente a los derechos de las personas afectadas por la consignacin de su nombre en la partida de nacimiento de quien no fuera su hija(o). Asimismo, tiene
estrecha relacin con esta disposicin la Ley N 28.457,del ao 2005, relativa al
reclamo de paternidad extramatrimonial, la cual fue cuestionada en su constitucionalidad, tal como se explicar luego.
Algunos autores han propuesto distinguir entre identidad gentica e
identidad filiatoria. La primera (...) se conformara con el patrimonio gentico heredado de los progenitores biolgicos, o sea, su genoma, a travs del cual
se establece la identidad propia e irrepetible de la persona. La identidad filiatoria
en cambio, es un concepto jurdico. Es la que resulta del emplazamiento de una
persona en un determinado estado de familia con relacin a quienes aparecen
jurdicamente como sus padres33.
33
ZANONNI, Eduardo. Derecho de famlia. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 320, citado por LEVY, Lea
e IIGO, Delia. Identidad, filiacin y reproduccin humana asistida. En: BERGEL-MINSYERSKY
(Coord.) Biotica y Derecho. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 260.
73
Vale mencionar que en razn de las posibilidades abiertas por las tcnicas
de fecundacin asistida, particularmente en su variante heterloga (con material
gentico donado, ajeno a la pareja) en trminos procreacionales hoy debemos
distinguir entre progenitores genticos (quienes aportan el material gentico,
vulos o espermatozoides); la madre gestante, que puede o no ser la que aporte
el vulo pero entra sin duda en la categora de madre biolgica en la medida
que aloja, nutre y asegura el proceso gestacional imprescindible para el desarrollo del embrin y da a luz; y los padres sociales, que son quienes buscan
y asumen el ejercicio de la maternidad o paternidad; y los padres legales, que
son aquellos emplazados en el estado de familia correspondiente. Creemos que
las particularidades de la generacin de un nuevo ser por va de la fecundacin
asistida demandan, entre otras cuestiones, una diferente valoracin de la prueba
de ADN en los procesos de impugnacin de la maternidad/paternidad, dado que
el dato gentico es insuficiente en estos casos para definir la maternidad/paternidad legal, conceptos que deben ser deconstruidos y reconstruidos a la luz de
un cuidadoso anlisis biotico, para evitar soluciones reidas con la justicia y el
inters superior del nio/a; posicin que desarrollaremos en un prximo trabajo.
En pases que han legislado las tcnicas de fecundacin asistida (no es el
caso del Per) se ha generado la controversia relativa a la tensin existente entre
el derecho al anonimato del donante de material gentico y el derecho a conocer su identidad gentica, su origen, del nio(a) producto de una fecundacin
heterloga. La mayora de las legislaciones vedan la posibilidad de averiguar
la identidad del donante de material gentico, salvo casos excepcionales donde
esta informacin sea vital para conservar la vida o la salud del nio(a).
En el Per, el 100% de las clnicas de fertilidad que realizan procedimientos de alta complejidad (fecundacin in vitro) tienen entre sus opciones la de
recurrir tanto a esperma como a vulos de donante (pese a la cuestionable veda
del artculo 7 de la Ley General de Salud), y es de considerar que mientras que
la tasa de embarazo con vulos propios ronda el 20% la tasa de embarazos con
vulos donados se acerca al 70%. Dado que cada vez son ms las mujeres que
por postergar la maternidad (la edad reproductiva ptima es entre los 18 y los 28
aos) tienen como nica opcin para lograr un embarazo el recurrir a ovocitos
de donante, la realidad parece indicarnos que es un tema que habr que abordar
ms temprano que tarde, considerando, por otra parte, la desorientacin biotica de la jurisprudencia producida sobre este tema34.
34
74
Vale mencionar una sentencia relativa a la impugnacin de la maternidad de una menor concebida por
fecundacin heterloga (con vulos donados) que omiti pronunciarse (y considerar) sobre el inters
Alguno de los problemas vinculados con el derecho a la identidad y la determinacin de la filiacin extramatrimonial fueron abordados por la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en agosto de 2007 a propsito del Expediente N 1699-200735. La causa se origina en una demanda de
la Sra. H.Q. contra el Sr. V. V. a fin de establecer la filiacin extramatrimonial de
su hijo. En el expediente, que subi en consulta a la sala mencionada, se discuti
sobre la aplicacin de la Ley N 28.457 y su adecuacin constitucional, al determinar si la norma violaba o no los derechos a la libertad y el debido proceso.
Bsicamente la norma habilita a quien tenga legtimo inters a recurrir ante
un juez de paz letrado para obtener una declaracin de paternidad; el emplazado
tiene diez das desde la efectiva notificacin para oponerse, y de no hacerlo, el
mandato se convierte en declaracin judicial de paternidad. La oposicin suspende el mandato si el reclamado se obliga a someterse a un examen de ADN,
pero en caso de transcurrir diez das sin efectuarse el estudio, se le atribuir la
paternidad alegada36. La sala estima que en el caso es necesario realizar una
ponderacin de derechos: debido proceso y libertad del requerido versus derecho al nombre y la identidad del menor involucrado, para concluir finalmente
35
36
superior de la menor; la cual fue despojada de su madre y su identidad al basarse en una interpretacin
de llano reduccionismo gentico. Se trata de recurso de casacin resuelto por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Causa N 5003-2007 por sentencia del 6/5/2008. En el
caso se trata de un fecundacin heterloga, donde la mujer recurre a un ovocito donado y utiliza (sin
su consentimiento) el semen de su ex pareja, gestando y dando a luz a una nia. Al ser demandado, la
ex pareja reconoce la paternidad y asume pasar alimentos. Ante este cuadro, la actual esposa del seor
involucrado demanda, en representacin de su hijo menor de edad (hijo matrimonial), la impugnacin
de la maternidad, por no tratarse de la madre gentica de la nia, y dado que la nica filiacin (gentica)
acreditada es la del padre. Rechazado en las instancias previas, la sala hace lugar al pedido, y ordena
revocar la determinacin de la filiacin matrimonial, por no tratarse de la madre gentica. Igual razonamiento (aunque con consecuencias menos dramticas) sigue la jueza del 15 Juzgado de Familia de Lima
en el caso S:A c/ A y otro Expediente N 183515-2006-00113, actualmente elevado en consulta a la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.
Caso Horna Quevedo c. Vilchez Villalobos s/ filiacin extramatrimonial. Sentencia de la Corte del
13/8/06.
Respecto del derecho a la libertad, la norma cuestionada determina en su artculo 1 que quien tenga
legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad puede pedir a un juez de paz letrado que
expida resolucin declarando la filiacin demandada. Si el emplazado no formula oposicin dentro del
plazo de diez das de haber notificado vlidamente, el mandato se convertir en declaracin judicial
de paternidad, mientras que en el artculo 2 se establece que La oposicin suspende el mandato si el
emplazado se obliga a realizarse la prueba biolgica de ADN, dentro de los diez das siguientes (...) Si
transcurridos diez das de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realizacin de la prueba por
causa injustificada, la oposicin ser declarada improcedente y el mandato se convertir en declaracin
judicial de paternidad. Por otra parte, se evala si no hay una violacin al debido proceso, al admitirse
la presentacin de una demanda de filiacin, sin la exigencia de ofrecer medio probatorio alguno que
pruebe lo afirmado, siendo que el juez debe emitir una resolucin declarando la filiacin demandada sin
que se haya pasado por una etapa probatoria, generando entre las partes desigualdad de condiciones al
momento de recurrir al rgano jurisdiccional.
75
que la norma se ajusta a Derecho, ya que el aludido es libre de oponerse o no,

realizarse o no el examen de ADN, prueba considerada cientficamente determinante para establecer la filiacin. En el considerando noveno expresa que el derecho a la identidad y el nombre es fundamental, el primero en ser reconocido;
y en el dcimo agrega que (...) en el Derecho moderno, la investigacin de la
paternidad es permitida y amplia pues corresponde al derecho fundamental a la
identidad y al nombre que tiene toda persona (...)37.
5. Derecho a la identidad y derecho a la verdad
Por ltimo, y sin pretender ms que dar una brevsima panormica sobre el
tema, mencionaremos el derecho a la identidad gentica y su relacin con el derecho a la verdad. Uno de los sucesos ms terribles, cuyos graves perjuicios se
sienten hasta el da de hoy, fueron consecuencia directa del terrorismo de Estado
perpetrado desde el ltimo periodo del gobierno peronista de 1973-1976 y durante la dictadura militar que tomara el poder en la Argentina en marzo de 1976
y hasta 1983: nos estamos refiriendo aqu a la apropiacin y supresin de identidad de nios secuestrados junto a sus padres o nacidos en centros clandestinos
de detencin38. Esta circunstancia ha sido la causa que la prueba de identidad
gentica tenga en la Argentina un ribete especial, propiciando la creacin del
el Banco Nacional de datos Genticos (BNDG)39, a fin de obtener y almacenar
informacin gentica que facilite la determinacin y esclarecimiento de conflictos relativos a la filiacin.
Se ha dicho reiteradamente que la verdad es un derecho de la sociedad y
un derecho individual, pues una sociedad justa no se puede construir sobre la
base de la mentira40. Por ello, tanto la Corte Suprema Argentina (CSJN Fallos
322:2139, 1990) como el Tribunal Constitucional peruano (caso Villegas Namuche Exp. N 2488-2002 HC/TC) reconocieron el derecho a la verdad como uno
de los derechos implcitos que se desprenden de la Constitucin41.
37
38
39
40
41
76
Agrega a continuacin (...) nuestro Cdigo Civil vigente concedi tal accin en los supuestos previstos
en su artculo 402 del Cdigo Civil, el que ha sido ampliado, precisamente por la Ley N 28457, para
incluir como inciso 6, cuando se acredite el vnculo parental con prueba gentica o cientfica, como
consecuencia del aporte de la ciencia a la probanza de la paternidad, siendo la ms utilizada la prueba
denominada del ADN.
Cfr. BERGEL-KEMELMAJER Estudio sobre el genoma humano en la Argentina. En: Panorama
sobre la legislacin en materia de genoma humano en Amrica Latina y el Caribe, SAADA Alyda
VALADS Diego, Coordinadores, UNAM Red Latinoamericana y del Caribe de Biotica, Unesco,
Mxico, 2006, p.12 y ss.
Creado por Ley N 23.511, B.O. del 10/7/87 y reglamentada mediante Decreto Nacional N 700/89.
GARAY Oscar. Derechos fundamentales de los pacientes. Ad Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 257.
GELLI, Mara Anglica. Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada. La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 276.
Ms complejo ha sido el derrotero en la jurisprudencia argentina en relacin al conflicto suscitado entre el derecho a saber (de los abuelos biolgicos)
y a no saber (del nio(a) nacido(a)), como ejemplifican los procesos iniciados
por las abuelas de madres desaparecidas que haban dado a luz en cautiverio o
haban sido secuestradas con sus hijos pequeos, a fin de que, una vez ubicado
el nieto(a) sustrada(o) pueda requerirse que se practiquen sobre l o ella los estudios de ADN para verificar su identidad, ante lo cual los aludidos se negaban.
En el polmico caso Vzquez Ferrera s/incidente de apelacin, en el marco
de una querella promovida por la madre de una hija desaparecida durante 1977
y la supuesta abuela de la hija de esta, la Corte Suprema de Justicia argentina resolvi que las medidas ordenadas en la sentencia apelada con relacin a
la retencin de los documentos filiatorios de la recurrente (supuesta nieta) y la
extraccin compulsiva de sangre resultaban contrarias a derecho, por lo que corresponda su revocacin. Respecto de la extraccin de sangre, el voto mayoritario sostuvo que si la recurrente, quien era mayor de edad y capaz, no quera
conocer su verdadera identidad, el Estado no poda obligarla a investigarla ni a
promover las acciones judiciales destinadas a establecerlas42.
6. El derecho a la identidad sexual
El derecho a la identidad sexual es una manifestacin del derecho a la identidad estrechamente relacionada con los derechos sexuales.
La identidad sexual constituye un muy importante aspecto de la identidad
personal en la medida que la sexualidad est presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto, encontrndose en estrecha conexin con una
pluralidad de derechos, como los atinentes al libre desarrollo de la personalidad,
a la salud, la integridad psicosomtica y la disposicin del propio cuerpo. La
identidad sexual se entiende como la parte de la identidad total de las personas
que posibilita el reconocerse, aceptarse y actuar como seres sexuados y sexuales. Varios autores sostienen que la sexualidad es el elemento organizador de la
identidad total de las personas43.
Las coordenadas de identificacin se establecen, en primer lugar, en referencia al cuerpo. La diferencia sexual es la primera evidencia incontrovertible
de la diferenciacin humana. La identidad sexual est constituida por tres componentes que es preciso reconocer y diferenciar: identidad de gnero, que es la
conviccin ntima y profunda que tiene cada persona de pertenecer a uno u otro
42
43
BERGEL-KEMELMAJER. Ob. cit., p 31.

Cfr. LAMAS Marta. Loc. cit.
77
sexo, ms all de sus caractersticas cromosmicas y somticas; rol de gnero,

referida a la expresin de masculinidad o feminidad de un individuo, acorde con
las reglas establecidas por la sociedad; y orientacin sexual, vinculada a las preferencias sexuales en la eleccin del vnculo sexo-ertico.
Asimismo, la doctrina especializada es constante en reconocer que el sexo
se conforma por diversos elementos: cromosmico, gonadal, anatmico, psicolgico, registral o social, los cuales interactan en el sujeto de modo tal de configurar su sexo, ya que merced al principio de unidad del sexo pese a que pueda
haber discordancia entre uno o varios de sus elementos se definir finalmente
en un sentido u otro, segn la profunda experiencia vivencial del individuo44.
Por lo tanto, que no se tomen en cuenta los otros elementos del sexo al asignar
una identificacin al recin nacido (en razn de su sexo anatmico) no significa
que estos no existan, y menos an que llegado el momento de un reclamo en
sede judicial no deban ser considerados.
En la mayora de los casos estas facetas se manifiestan en una unidad armnica que responden a lo que es percibido como el gnero asignado. Pero
qu sucede cuando por alguna causa a nivel gentico, hormonal o psicolgico se
genera una discordancia entre los diversos elementos?
En este escenario existe un universo de situaciones posibles y, entre ellas, que
el reclamante sea una persona intersexual, travesti o transexual. Si bien parten de
supuestos diferentes, en todos los casos la discordancia entre la identidad que ostenta el individuo, su apariencia y lo que predica su documento de identidad, con
pronombre y asignacin de sexo opuesto al que presenta a la vista son causa de
discriminacin, violencia e infinidad de problemas y limitaciones en la posibilidad
de ejercer sus derechos, aun de los ms bsicos. Entre ellos, el derecho primariamente afectado es el derecho a la identidad personal, pero no el nico.
En esta ocasin, y aunque por razones de espacio no podemos extenderemos
sobre el tema45, baste sealar que en diversos pases, entre ellos la Argentina,
44
45
78
Ver al respecto HARRY BENJAMIN INTERNATIONAL GENDER DYSPHORIA ASSOCIATIONS

The standards of care for gender identity disorders - sixth version; REID, Russel. Psychiatric and
psychological aspects of transsexualism. Report on the XXIIIrd. Colloquy on European Law, Council
of Europe, Amsterdam, 14-16 april 1993; GOOREN, L. Biological aspects on transsexualism and their
relevance to its legal aspects. Memorandum presented at the XXIIIrd. Colloquy on European Law.
Para un tratamiento ms en profundidad de este tema ver SIVERINO BAVIO, Paula. Breves apuntes
sobre transexualidad y derecho a la identidad. En: Revista Persona. N 41, mayo de 2005 [versin en
lnea] <http://www.revistapersona.com.ar/Persona41/41Siverino.htm>; dem. La transexualidad y el
derecho a la identidad personal. En: Actualidad Jurdica. Tomo 123, Lima, 2004, pp. 69-82; dem.
Algunas precisiones en torno al derecho a La identidad personal y el derecho a la identidad sexual.
En: AA.VV. Ponencias desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Tomo I.
Adrus, Arequipa, Per, setiembre de 2008, pp. 229-244.
el debate por el reconocimiento del derecho a la identidad sexual surge merced

a la solicitud de autorizacin para someterse a una operacin de reasignacin
sexual y/o la posterior modificacin de pronombre y gnero de los documentos
de aquellas personas que vivenciaban una situacin de intersexualidad (hermafroditismo o pseudohermafroditismo) o bien de transexualidad (disforia de gnero46), y ha tenido diversa suerte en los tribunales locales, pasando del absoluto
rechazo (y del uso de virulentas y muy cuestionables, me animara a decir,
expresiones de los jueces), hasta su actual aceptacin por buena parte de la doctrina especializada y algunos magistrados47.
En el Derecho Comparado es numerosa la jurisprudencia que reconoce el
derecho a la identidad sexual. En el caso peruano, si bien no aborda especficamente el derecho a la identidad sexual, vale mencionar el caso de Karen Mauca
Quiroz. En estos actuados la demandante interpone una demanda de hbeas corpus contra el jefe del Reniec en febrero de 2005, al considerar que la negativa de
dicho organismo a otorgarle un duplicado de la ltima versin de su DNI vulnera sus derechos constitucionales a la vida, a la identidad, a la integridad psquica y fsica, al libre desarrollo y bienestar y a la libertad personal. El Trigsimo
Primer Juzgado Penal de Lima declara improcedente la demanda por considerar
que la parte actora no ha esclarecido su verdadera identidad, ni tampoco ha sealado los pormenores relacionados a su doble inscripcin en el Reniec. Contra
esta sentencia la seora Mauca Quiroz interpone recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional peruano48.
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Grosso modo puede decirse que una persona transexual, a quien se le han practicado diversos exmenes
para descartar patologas psiquitricas y anomalas cromosmicas u hormonales propias de estados
intersexuales, presenta una sintomatologa definida en el DSMIV como disforia de gnero, que lo ha
llevado a comportarse, vivir y ser conocido/a como integrante del gnero opuesto a su gnero de origen,
y cuyo deseo imperioso y persistente desde la temprana infancia es ser reconocido/a social y legalmente
como quien verdaderamente es, proceso que puede incluir o no tratamientos hormonales e intervenciones quirrgicas de adecuacin sexual.
Al momento, en Argentina los pedidos de tutela de la identidad sexual motivadas en razones de intersexualidad son acogidas favorablemente, mientras que si bien subsiste cierta resistencia a reconocer los
derechos de los transexuales se percibe un lento pero firme cambio de tendencia; en los ltimos aos se
han aceptado cambios de pronombre en transexuales operados, y en no operados se autoriz la intervencin quirrgica de adecuacin sexual y modificacin registral , en funcin del derecho a la identidad, la
dignidad personal y el proyecto de vida.
Vale sealar que la seora Karen Mauca Quiroz haba sido inscrita en su partida de nacimiento bajo
el nombre de Manuel Jess Quiroz Cabanillas, de sexo masculino y tanto su primero como segundo
DNI haban sido confeccionados con estos datos. Obtiene en 1989 una rectificacin judicial de nombre
y la modificacin del acta de nacimiento respectiva, emitida oportunamente por el Jefe del Registro
Civil del Distrito de Guadalupe, Departamento de La Libertad. Con dicha acta recurri al Reniec a fin
que se consignen sus nombres rectificados judicialmente, en razn de lo cual se le entreg un nuevo
DNI, esta vez como Karen Mauca Quiroz, cuyo extravo da origen al reclamo de autos. A raz de estos
hechos la Unidad de Investigaciones de la GO/RENIEC realiz un examen de confrontacin monodactilar que concluy que exista identidad dactilar entre todas las muestras, tratndose de una misma
79
Frente a los hechos expuestos, el Tribunal opta por lo que podra entenderse
como una solucin formal. No nos explayaremos en este momento sobre los pormenores del caso, ya que consideramos amerita un tratamiento detallado. Baste
sealar que si bien el Tribunal se detiene en una interesante explicacin sobre
el rol de la dignidad en el ordenamiento jurdico peruano como valor, derecho y
elemento fundante de los derechos fundamentales y menciona la relacin entre la
dignidad y la identidad del ser humano, apenas dedica unas lneas a definir muy
vagamente el derecho a la identidad y no se detiene ante la situacin de doble
identidad sexual que subyace al caso. En el entendimiento de que la demandante solicita un nuevo DNI en el ao 2001, que hay un mandato judicial previo no
cuestionado que reconoce el cambio de nombre y que el Reniec incurre en una
demora injustificada que resulta violatoria de los derechos fundamentales alegados, el Tribunal declara fundada la demanda y ordena al Reniec que extienda un
nuevo DNI a nombre de Karen Mauca Quiroz pero manteniendo la intangibilidad de los otros datos, incluido el sexo, que se consigna como masculino.
Hasta el momento, si bien no han habido planteos con el objetivo directo
de lograr el reconocimiento del derecho a la identidad sexual ante las ms altas
instancias judiciales, pueden rescatarse elementos de reflexin muy vlidos de
al menos tres casos en los que pueden trazar puntos de relacin con el tema que
nos ocupa: el caso de Karen Mauca Quiroz, el pedido de inconstitucionalidad
de diversas normas de la justicia militar y el caso lvarez Rojas49, los cuales
comentamos en su oportunidad50.
7. Los falsos perfiles en las redes sociales
Dos palabras simplemente sobre un problema cada vez ms frecuente, el

robo, la suplantacin o la creacin de falsos perfiles en las redes sociales (Facebook, Twitter, etctera) como medio de lesionar derechos fundamentales. Estas
acciones pueden ir desde crear un perfil bajo un nombre falso (el de alguna
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persona biolgica que, sin embargo, haba realizado dos inscripciones. Por tales razones se cancel la
Inscripcin N 19327439 a nombre de Karen Mauca, al tratarse de una nueva inscripcin efectuada
por el ciudadano Manuel Jess Quiroz Cabanilas, quien, al entender del procurador pblico del Reniec,
ostenta una trayectoria pretensora de doble identidad sexual.
Exp. N 2273-2005-PHC/TC, Karen Mauca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal Constitucional
del 20 de abril de 2006; Exp. N 0023-2003 AI/TC, Defensora del Pueblo, sentencia del 9 de junio de
2004; Exp. N 2868-2004-AA/TC. Jos Antonio lvarez Rojas, sentencia del TC, 24 de noviembre del
ao 2004.
SIVERINO BAVIO, Algunas precisiones en torno al derecho a la identidad personal y el derecho a
la identidad sexual. En: AA.VV. Ponencias desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho
Constitucional. Tomo I. Adrus, Arequipa, Per, setiembre 2008, pp. 229-244.
celebridad o personaje famoso, por ejemplo) con el que las personas se comunican creyendo que lo hacen con la persona cuya identidad se suplanta; a crear
un perfil hacindose pasar por alguien (generalmente una persona cercana, ex
pareja o amigo/a, etctera), elaborando un perfil perjudicial con fotos, comentarios, relatos de la vida cotidiana, reales o inventados (que muestre conductas
promiscuas, indecorosas, deshonestas), lo cual tiene por objetivo daar la buena
reputacin del afectado/a y dar una falsa idea acerca de quien se es51. La intrusin no autorizada en el correo electrnico de alguien, remitiendo correos injuriosos a personas conocidas del afectado(a) es tambin una conducta susceptible
de reproche y reparacin legal.
III. Colofn
Al detenernos sobre el derecho a la identidad vemos que, pese a ser un derecho fundamental, y uno tan palpable, con el que convivimos cotidianamente
piel adentro, ha sido uno de los ltimos en suscitar la atencin de la doctrina y
obtener el reconocimiento de los diversos operadores del Derecho. Ahora bien,
las exigencias propias de la convivencia multicultural en una democracia pluralista y el avance de la ciencia que nos asombra da a da con su poder transformador capaz de afectar incluso a la especie humana en cuanto tal, nos obliga en
la actualidad a indagar sobre los caracteres de la identidad personal y los alcances de su tutela jurdica. Por ello, en el presente trabajo se ha intentado establecer algunas pautas y puntos de partida para lo que entendemos es una necesaria
discusin sobre temas polmicos y novedosos sobre los que habr mucho por
reflexionar y producir en trminos jurdicos.
Reiteramos nuestra conviccin acerca que temas tan sensibles como los
relativos a las manifestaciones del derecho a la identidad exigen un abordaje
interdisciplinario, los cuales vayan ms all de una literal interpretacin de normas que, en la mayora de los casos, no fueron pensadas para regular supuestos
como lo que nos imponen los actuales desarrollos tecnolgicos o sociales. En
este escenario, la biotica, comprendida de desde un enfoque de derechos humanos, se nos presenta como una herramienta de anlisis tico, poltico y jurdico
valioso para abordar la resolucin de temas tan complejos y en los que se discute, ni ms ni menos, que el patrimonio ms vital y crucial de un individuo: su
identidad.
51
Noticia del diario La Nacin: Facebook invadida por falsas identidades. Seccin informacin general, noticia del viernes 31 de julio de 2009, < http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1156930>
[visitada el 31 de julio de 2009].
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Derecho a la igualdad
en el Per: modelo para armar,
avances y retos por enfrentar.
Reflexiones a la luz de la
jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional
sobre el particular
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera*
Sumario I. Anotaciones preliminares. II. Apuntes sobre la configuracin de la

igualdad en el Estado Constitucional. III. La configuracin de la igualdad
en el Per, tanto a nivel del texto de la Carta de 1993 como de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional. IV. Algunas breves reflexiones
a modo de conclusin.
I. Anotaciones preliminares
Sin duda alguna hoy un elemento central en la configuracin de todo Estado Constitucional de Derecho que se precie de serlo es el del valor, principio
y derecho denominado igualdad, con todas las implicancias que dicho derecho
involucra o puede acarrear. Ahora bien, necesario es aqu tambin anotar como
en pocas situaciones se hace ms evidente la progresiva conformacin de dicho
Estado Constitucional que en la evolucin de los alcances de la igualdad, valor,
principio y derecho cuyo contenido, funciones y lmites se han redimensionado
de la mano de un proceso en el cual se llega primero a un constitucionalismo
social para luego alcanzar el escenario del tipo de Estado al cual venimos haciendo referencia.
*
Catedrtico de pre y posgrado en la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Universidad de Lima, Universidad de Piura y Universidad Inca Garcilaso de la
Vega. Profesor Principal y ex Director General de la Academia de la Magistratura.
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Estamos entonces ante un tema sometido a un tratamiento cambiante,

en donde por lo mismo las previsiones constitucionales especficamente establecidas muchas veces han devenido en insuficientes y, por ello, donde la labor
de los(as) intrpretes vinculantes de la Constitucin (y sobre todo, de aquellos
que desempean funciones de carcter jurisdiccional) adquiere una capital relevancia. En esta ocasin, y por cuestiones de tiempo y espacio, y luego de una
rpida referencia al contexto anterior, buscar circunscribirme a los alcances del
por llamarlo de alguna manera actual modelo peruano de tratamiento a este
tema.
Y es que en el Per se hace patente que, frente a la insuficiencia de un tratamiento constitucionalmente expreso, situacin que aqu nicamente podremos
constatar y resear, ha habido un esfuerzo jurisprudencial por completar o asegurar un tratamiento ms cabal del tema hoy sometido a nuestro anlisis. Ahora
bien, es necesario anotar que ese esfuerzo jurisprudencial, asumido bsicamente
por nuestro Tribunal Constitucional, ha tenido indudables aciertos, pero tambin
lamentablemente no ha estado exento de algunas imprecisiones, as como de la
formulacin de varios pronunciamientos que, por lo menos, cuentan con un sustento bastante discutible.
El objeto del presente trabajo ser entonces el de, en primer trmino, consignar una breve resea sobre la evolucin del concepto igualdad, para luego
pasar a, siquiera en grandes rasgos, describir lo hecho por el Tribunal Constitucional peruano al respecto, efectuando una evaluacin crtica de lo avanzado
hasta hoy, poniendo especial nfasis en anotar los retos a enfrentar. Pasemos a
emprender esta labor de inmediato.
II. Apuntes sobre la configuracin de la igualdad en el Estado
Constitucional
Como es de conocimiento general, las primeras invocaciones a la igualdad
en su triple condicin de principio, valor y derecho la encontramos en el contexto de la configuracin del constitucionalismo liberal. All, buscndose superar
un contexto con una clara connotacin estamental, se propici una actuacin estatal destinada a la tutela de derechos individuales considerados como anteriores
a dicho Estado e invocables en beneficio de cualquier persona, sin importar su
particular condicin econmica. Y junto a ello, como lgica consecuencia de lo
ya expuesto, se le reconoca a todas las personas una misma situacin, la propia
de ser sujetos de derechos comunes a todos, derechos regulados por idnticas
normas y pasibles de ser defendidas ante los mismos tribunales.
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DERECHO A LA IGUALDAD
Sin embargo, esta comprensin de la igualdad en un sentido ms bien formal, sin duda alguna un avance frente al anterior escenario existente, parta de
antemano con una gran limitacin, la cual se hizo cada vez ms ostensible con
el desarrollo de determinados procesos sociales, polticos y econmicos: y es
que esa comprensin, deliberada o involuntariamente, parta de desconocer una
realidad ms bien marcada por la diferencia, diferencia la ms de las veces no
necesariamente sustentada en una justificacin razonable. Para hacer frente a
estas limitaciones, pero tambin para evitar caer en ciertas frmulas autoritarias
(las cuales asignaban al Estado la responsabilidad de atender las necesidades
ciudadanas pero manteniendo a dicha ciudadana al margen de cualquier posibilidad de decisin al respecto), es que se ir progresivamente a un Estado Social
y Democrtico de Derecho, a un Estado Constitucional.
Ello indudablemente fue de la mano de un redimensionamiento del concepto de igualdad y sus alcances. La igualdad entonces va a recoger tambin de
aqu en adelante una dimensin material. Ya no bastar entonces con someter a
todos(as) a las mismas normas e idnticos tribunales, sino que adems de hablar
de igualdad involucrar el reconocimiento de una obligacin: la de generar un
escenario donde todas las personas tengamos en principio las mismas oportunidades para el desarrollo de nuestros proyectos de vida en sus diferentes facetas.
Este reconocimiento del concepto de igualdad ser en algunos casos promotor de una serie de fenmenos que incluso van ms all del plano jurdico (el reconocimiento de los derechos sociales como derechos fundamentales y un largo
etctera), y ser el punto de partida de la actual comprensin de la igualdad, la
cual, siquiera referencialmente, incluir los siguientes alcances:
-
Es a la vez un principio, un valor y un derecho.
- Se le reconoce un carcter relacional, con lo cual se hace referencia a la

imposibilidad de pensar en la igualdad como un concepto en abstracto, sino
uno cuya materializacin sea consecuencia de su vinculacin con otra u
otras situaciones en particular.

Dicho entonces con otras palabras: uno puede establecer si en realidad se

plasma o no la plena vigencia de la igualdad si, por ejemplo, lo coteja en las
condiciones de acceso a un lugar de uso pblico otorgadas a todos y a todas;
o en el tratamiento proporcionado a quienes cumplen con los requisitos para
que automticamente se les conceda algo; entre otros casos similares.
- Incluye al menos un reconocimiento de la igualdad en la aplicacin de la

ley, una igualdad ante la ley, la prohibicin de discriminacin y la obligacin de adoptar medidas a efectos de no quedarse solamente en una
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dimensin formal, sino tambin apuntalar la posibilidad de consagrar una

igualdad material, o, dicho en otros trminos, propiciar la existencia de un
escenario donde todos y todas puedan tener las mismas oportunidades.
Cuando se habla de igualdad ante la ley, se hace referencia a que, como
regla general (la cual admite excepciones, pero que deben ser debidamente justificadas), a todos y todas, en la misma lnea de la vieja conquista del liberalismo
clsico, se nos deben aplicar las mismas normas. Por otro lado, la prohibicin de
la discriminacin parte de la idea de que en algunos casos es posible incluso un
tratamiento diferenciado entre situaciones comparables, siempre y cuando ese
trato distintivo tenga una justificacin razonable.
Ahora bien, la determinacin sobre cundo estamos ante un trato diferente y
cundo frente a una discriminacin no es una preocupacin nueva en el Derecho
Comparado. Es ms, existen al respecto dos frmulas o maneras utilizadas para
enfrentar este tema: la tcnica norteamericana de los escrutinios y el denominado test de igualdad promovido por el Tribunal de Derechos Humanos y aplicado
con puntuales matices por diversos pases del orbe.
La tcnica de los escrutinios apela a que el margen de la evaluacin de las
y los diversos intrpretes sobre la justificacin de las diferencias alegadas tendr
una intensidad variable segn el tema en el cual se ha efectuado la distincin. En
la mayora de las materias el escrutinio o justificacin de la diferencia efectuada
a aplicarse ser denominado escrutinio mnimo o dbil. All la valoracin efectuada girar en el anlisis sobre la legitimidad del objetivo en el cual se sustenta
la distincin, as como acerca de la adecuacin de los medios empleados para
alcanzar dicho objetivo.
A su vez, mediante el escrutinio intermedio, utilizado para materias como
las de gnero, en donde tradicionalmente muchas veces las diferencias establecidas han encerrado pautas discriminatorias. Aqu la valoracin a realizar busca
responder a la pregunta sobre si es realmente importante la relacin existente
entre la diferencia (clasificacin) empleada y el objetivo buscado con esta medida distintiva. Dicho en otros trminos, deber acreditarse la importancia de la
distincin efectuada como medio para conseguir el fin deseado.
Finalmente, y ante una lista de temas donde habitualmente cualquier diferencia que fue introducida tuvo como intencin el consagrar situaciones de discriminacin, las denominadas categoras sospechosas (clasificacin asignada
en los Estados Unidos de Norteamrica a lo referido a la raza, condicin social,
religin, etnia, orientacin sexual, minusvala, relacin entre nacionales y extranjeros en materia laboral o distintivos entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales), se proceder a aplicar el escrutinio fuerte o estricto.
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La valoracin en este escrutinio fuerte partir de una inversin de la carga

de la prueba, pues es la dependencia estatal la que deber justificar si haba una
razn imperiosa para imponer la norma que recoge la distincin y si realmente
era indispensable establecer un trato diferente en estos temas para obtener los
objetivos buscados.
Esta comprensin de las cosas con tres tipos de escrutinio, la cual indudablemente tiene algunos alcances de singular inters, no es, muy a pesar de lo sealado por sus defensores, la ms utilizada en el Derecho Comparado, en mrito
bsicamente a dos factores: primero, por lo difcil que es sustentar cules son
las razones que llevan a colocar a una materia dentro de un escrutinio u otro; y
junto a ello y como un segundo factor a tomar en cuenta lo complejo que es
ubicar un problema concreto (por ejemplo, el de jubiladas) al interior de una u
otra categora (en nuestro ejemplo, edad o gnero), la cual a su vez condicionar
el escrutinio aplicable. Lo expuesto ha generado que a nivel mundial cada vez
tenga mejor predicamento para abordar este tema el denominado examen o test
de igualdad.
El test de igualdad, promovido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, independientemente de ciertos matices introducidos por este mismo Tribunal, o por los ordenamientos jurdicos de algunos estados en particular, tiene
como punto de partida la comprensin que se hace de la traduccin del ingls
de lo previsto en el artculo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos,
la cual permite distinguir entre tratos diferenciados y prcticas discriminatorias.
Para ello, bsicamente (anotamos que bsicamente, pues la misma jurisprudencia del Tribunal Europeo ha ido introduciendo ajustes o apuntalando matices al
respecto) se va a tener en cuenta los siguientes elementos:
a) Encontrarnos ante situaciones comparables (existencia de un tertium
comparationis).
b) Existencia de un fin u objetivo lcito (o por lo menos, no prohibido ni contrario a los fines considerados como esenciales para el funcionamiento de
una sociedad democrtica) que motive el trato diferenciado.
c) Configuracin de medidas concretas que guarden relacin con el objetivo a
alcanzar (examen de racionalidad), pero que, sobre todo, sean adecuadas a
dicho objetivo o fin (examen de proporcionalidad).
Sobrepasa los alcances del presente texto abordar en detalle las implicancias que ha tenido y tiene la aplicacin de este examen de igualdad para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y para los ordenamientos jurdicos que lo
han adoptado como propio (tarea ya abordada en otros trabajos, algunos de ellos
87
incluso elaborados por quien escribe estas lneas, pero que por la naturaleza del
presente texto aqu solamente procedemos a resear), en tanto en cuanto este
parmetro de evaluacin ha sido finalmente el acogido en el Per. Ahora bien, y
en cualquier caso, necesario es acotar, por lo menos desde el Derecho Comparado al cual venimos haciendo referencia, que, buscndose consagrar una igualdad
material, progresivamente los diferentes ordenamientos jurdicos han ido estableciendo como una obligacin de sus Estados (e incluso de los particulares) el
adoptar medidas para intentar alcanzar la igualdad material aqu ya mencionada.
Estamos, pues, ante el escenario de las denominadas acciones afirmativas, tambin conocidas como medidas de discriminacin positiva (o de discriminacin inversa). Con ellas se busca establecer un trato diferenciado, previsto
a favor de personas, grupos o sectores que se encuentran en situacin de perjuicio o marginacin, para as intentar consagrar un escenario con las mismas
posibilidades para todos y todas.
III. La configuracin de la igualdad en el Per, tanto a nivel del
texto de la Carta de 1993 como de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional
1. Consideraciones generales
Revisando el texto constitucional vigente en el Per, encontramos una referencia explcita al derecho a la igualdad en el segundo inciso de su artculo dos.
All especficamente se seala lo siguiente:
() Artculo 2.- Toda persona tiene derecho a:

() 2. A la igualdad ante la ley. Nadie podr ser discriminado por motivo

de origen, raza, sexo, idioma, religin, condicin econmica o de cualquier
otra ndole.
Como rpidamente puede apreciarse, no se incluye aqu un reconocimiento

general del derecho a la igualdad, o se menciona a la obligacin de dar medidas
destinadas a consagrar situaciones de igualdad material. Bsicamente lo que se
ha hecho es, por un lado, referirse a la igualdad ante la ley; y de otro, a una
prohibicin de discriminacin, no realizada por cierto mediante una lista taxativa, y que, tal vez precisamente por ello, tampoco implica el establecimiento
de siguiendo una clasificacin utilizada en los Estados Unidos categoras
sospechosas.
Por otra parte, tambin se aborda el tema de la igualdad en otro precepto
constitucional, el primer prrafo de su artculo 103, donde, adems de acogerse el principio de generalidad, se consagran condiciones de igualdad en el momento en el cual son explicadas las leyes, buscando as evitarse la concesin
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de privilegios y estatutos de carcter personal. All a saber se dice lo siguiente:

() Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las
cosas, pero no por razn de las diferencias de personas. En sntesis, bien puede
apreciarse que desafortunadamente parecera consagrarse un tratamiento incompleto e impreciso, que incluso ledo literalmente poda entenderse como un retroceso a lo ya anteriormente previsto, discutido o desarrollado en nuestro pas.
En este contexto bien puede comprenderse la gran responsabilidad confiada
al Tribunal Constitucional peruano, el cual, en lneas generales, ha procedido
buscando precisar el contenido de los aspectos ya formalmente contemplados
e intentando explicitar aquellos especficamente no detallados. Luego de ello,
y ya en mrito al carcter relacional de la igualdad, va a buscar potenciar sus
pronunciamientos sobre el respeto de la igualdad en los ms variados escenarios. Finalmente, y entre otros aspectos, en la lgica de evaluar si estamos o no
generando situaciones de igualdad material, examinar si nos encontramos o no
ante acciones afirmativas, con todo lo que ello involucra.
2. Notas sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano al respecto
Luego de un anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el particular, hemos de decir que en la configuracin conceptual
progresivamente se ha ido en un sentido correcto, aun cuando, como veremos
luego, el uso de dichas categoras no ha sido precisamente de los mejores en su
aplicacin a situaciones especficas.
2.1. Igualdad como principio y como derecho relacional; igualdad en sentido formal e igualdad material: su reconocimiento en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano
El Tribunal Constitucional peruano apunta entonces a fijar ciertos conceptos

bsicos al respecto. Clave en este sentido ser su reconocimiento del carcter
de principio a la igualdad, y todo lo que ello acarrea: su utilidad como lmite
para la actuacin normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes pblicos; su configuracin como mecanismo de reaccin jurdica frente al hipottico uso arbitrario del poder, as como de impedimento para el establecimiento
de situaciones de discriminacin, atentatorias a la dignidad de las personas; y,
finalmente, como expresin de demanda al Estado para que proceda a remover los obstculos polticos, sociales, econmicos o culturales que restringen
de hecho que todas las personas que gozan las mismas oportunidades. En ese
mismo tenor va reiterada jurisprudencia del Tribunal a partir de la STC Exp.
N 0018-2003-AI/TC.
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Se sealar luego en la STC Exp. N 0045-2004-PI/TC que la igualdad es

un principio que constituye el enunciado de un contenido material objetivo que,
en tanto componente axiolgico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico nacional (fundamento veinte), pauta repetida tambin a propsito del Exp.
N 00962-2007-PI/TC (fundamento jurdico 5). Estamos pues ante el reconocimiento a la igualdad como principio, a lo cual pronto acompaar el explicitar
su condicin de derecho, y sobre todo, de uno de corte relacional.
Esta misma lnea de pensamiento, ya esbozada en la aqu mencionada Sentencia Exp. N 0018-2003-AI/TC, se desarrollar con mayor detalle en el fundamento sesenta y cinco de la sentencia emitida frente al Exp. N 0023-2005-AI/
TC. Ahora bien, esta preocupacin por efectuar importantes precisiones conceptuales no se agota en este tema, sino que se proyecta a otras materias como la
del reconocimiento de las dimensiones formal y material de la igualdad, descrita
con claridad en el tercer fundamento jurdico de la STC Exp. N 0261-2003AA/TC, cuando seala lo siguiente:

() El principio de igualdad se concretiza en el plano formal mediante el

deber estatal de abstenerse de la produccin legal de diferencias arbitrarias
o caprichosas; y en el plano material apareja la responsabilidad del cuerpo
poltico de proveer las ptimas condiciones para que se configure una simetra de oportunidades para todos los seres humanos.
Este reconocimiento de la igualdad material ha tenido y tiene mltiples

consecuencias: as, por ejemplo, la identificacin de requerimientos de igualdad
material ha tenido gran relevancia en el tratamiento de temas pensionarios (en
este sentido est lo planteado en el fundamento sesenta y ocho de la STC Exp.
N 0050-2004-AI/TC), y en la comprensin de la relevancia de distinguir entre
trato diferente y trato discriminatorio, uno de los temas que sin duda abordaremos con mayor detalle de inmediato.
2.2. Igualdad en la ley, igualdad ante la ley, igualdad en la aplicacin de la ley, diferenciacin y discriminacin: sus alcances
de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano y las consecuencias del reconocimiento eventualmente otorgado
Como bien se seala en la STC Exp. N 0048-2004-AI/TC, constitucionalmente a la igualdad debe reconocrsele por lo menos dos facetas: la igualdad
ante la ley y en la ley. Ello es importante si tomamos en cuenta que para muchos
literalmente la Carta de 1993 no reconocera estas dos facetas o expresiones.
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De acuerdo con lo sealado en el fundamento sesenta de la STC Exp. N 00482004-AI/TC, la igualdad ante la ley apunta a que la norma debe ser aplicable de
la misma manera a todos los(as) que se encuentren en la situacin descrita en el
supuesto de la norma.
La igualdad en la ley en cambio involucra que un mismo rgano u organismo no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en situaciones sustancialmente idnticas, y que si bien puede cambiar de parecer, ello debe
hacerlo como consecuencia de una justificacin suficiente y razonable.
Estas anotaciones, como bien se prescribe en el fundamento sesenta y dos
de la STC Exp. N 0048-2004-AI/TC, deben entenderse complementadas por
los alcances de dos conceptos tan relevantes como los de diferenciacin y discriminacin. Si en clave de tutela de la igualdad material, bien pueden darse
tratos distintos sin que ello vulnere el derecho de la igualdad (sino ms bien
precisamente para preservarla), fcilmente puede comprobarse que un tema a
abordar es el de cmo distinguir entre una mera diferenciacin y supuestos de
discriminacin, entendida esta s (en la misma lnea de la versin inglesa del artculo catorce del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia
del Tribunal Europeo) como una violacin de la igualdad.
Es en este contexto que se entiende cmo el Tribunal Constitucional peruano ha dedicado reiterada jurisprudencia a establecer las distinciones entre
trato diferente y trato discriminatorio, recurriendo bsicamente a las categoras que configuran el denominado test de igualdad utilizado y difundido por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se tendr entonces unos primeros
esbozos al respecto en las SSTC Exps. Ns 018-96-I/TC, 024-96-I/TC, 0102002-AI/TC, 0018-2003-AI/TC, 0023-2003-AI/TC; o en la ya mencionada STC
Exp. N 0048-2004-AI/TC (y ms propiamente en su fundamento sesenta y
cinco), donde, siguiendo a la Corte Constitucional colombiana en su sentencia
N C-022/96, recurre al test que denomina de razonabilidad o proporcionalidad
(siendo en puridad bastante discutible que pueda considerrsele como sinnimos), al cual considera el aspecto clave para distinguir entre tratamientos distintos y situaciones que pudiesen ser calificadas como discriminatorios.
Tambin tenemos referencias al respecto en otros pronunciamientos, como
el efectuado en la STC Exp. N 0816-2004-AA/TC. Sin embargo, la sentencia
en donde se encuentra una mayor preocupacin por presentar los alcances de
este tema es sin duda la emitida a propsito de lo recogido en el Exp. N 000232005-AI/TC, vinculado con el debate que gener la consignacin en el Cdigo
Procesal Constitucional de dos trmites distintos para la materializacin de las
medidas cautelares a interponerse en procesos constitucionales de la libertad.
91
All, con cierto detalle, el Tribunal buscar explicar los tres pasos o aspectos de su anlisis, los cuales son a saber la verificacin de la diferenciacin legislativa (fundamento setenta y tres de la sentencia en comento); la verificacin
de un fin constitucional en la diferenciacin (fundamento setenta y cuatro); y la
verificacin de la razonablildad y proporcionalidad de la diferenciacin, lo cual
implicar analizar la aplicacin de elementos o subprincipios como los de idoneidad, necesidad o proporcionalidad en sentido estricto.
Estas pautas, las cuales en lneas tambin estn recogidas en sentencias
como la emitida a propsito de lo sealado en el Exp. N 0004-2006-PI/TC, nos
demuestran cmo aqu, y a veces en forma bastante prolija, se recurre a una cita
del test de igualdad impulsado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Sobre la base de estas consideraciones, el Tribunal pasar a determinar si en
ciertas situaciones se ha producido o no un trato discriminatorio, o si nicamente estamos ante el establecimiento de algunas diferencias.
En la determinacin de si en algunos casos en particular estamos o no frente a un trato discriminatorio, podemos encontrar varios pronunciamientos dentro
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, adems de aquellos
casos ya mencionados a lo largo del presente texto. En ese sentido se encuentran
pronunciamientos como el emitido a propsito del Exp. N 00016-2007-PI/TC,
en donde el Tribunal, a propsito del cuestionamiento hecho por el Colegio de
Abogados de Ucayali a aquellos decretos legislativos que modifican la Ley de
Promocin de Inversin en la Amazona, insiste en distinguir entre trato discriminatorio y diferencias con una justificacin razonable (ver sobre todo lo planteado en el fundamento dieciocho de dicho pronunciamiento).
La existencia de tratos distintos, mas no necesariamente discriminatorios,
fue un tema discutido tambin en casos como el recogido en el Exp. N 000052008-PI/TC (caso Robert Huaynalalla), o en la reciente controversia sobre si el
Ministerio de Salud deba seguir proporcionando gratuitamente el denominado
Anticonceptivo Oral de Emergencia. Sin embargo, desafortunadamente no en
todos estos casos el ejercicio del denominado test de igualdad ha sido precisamente el ms adecuado.
As, por ejemplo, en el caso de la controvertida sentencia sobre la constitucionalidad del tratamiento dado a la medida cautelar de los procesos mencionados en el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, curiosamente el Tribunal seala que no estaramos ante situaciones comparables si se analizan las
medidas cautelares concedidas frente a decisiones u omisiones de autoridades
con competencia nacional y se les coteja con aquellas emprendidas a propsito
de acciones u omisiones de autoridades con competencias regionales o locales,
92
y sobre la base de ello, y en contra de lo sealado al respecto por la ms calificada doctrina existente al respecto, rescatar la constitucionalidad de una normativa
realmente atentatoria del derecho a la igualdad, ante la carencia de una justificacin razonable a las diferencias existentes.
Por otro lado, en sentencias como la vinculada con la distribucin del Anticonceptivo Oral de Emergencia se consagra un trato diferente al respecto, prohibiendo la distribucin gratuita por el Estado de estas pldoras por considerarlas
sospechosas de ser abortivas, pero s admitiendo la venta libre de estas a particulares: una diferencia que a todas luces no pareciera contar con una justificacin
razonable que la sustente. En otros casos, el Tribunal se limit a reconocer la facultad estatal de poder efectuar tratos diferentes, aunque no entr a analizar si la
distincin efectuada en el caso concreto contaba con una justificacin razonable
(en este tenor lo resuelto en la STC Exp. N 008-96-I/TC).
Sin embargo, justo es anotar como, al lado de estos pronunciamientos, se
han dado otros donde s ha existido un correcto uso de estas categoras, como
el emitido sobre la constitucionalidad de la Ley N 26599, sobre una supuesta
inembargabilidad de los bienes del Estado, sin distinguir si estos eran de dominio pblico o privado (STC Exp. N 006-96-AI/TC). All, con toda claridad, y
luego de un interesante anlisis, llega a la conclusin de que el primer inciso
de la norma impugnada pretenda establecer un trato discriminatorio sin mayor
base objetiva y razonable. Tambin ha existido un adecuado uso de las categoras invocadas en varios otros procesos, muchos de ellos ya mencionados en
diversos apartados de este texto. En sntesis, un escenario en donde en la aplicacin concreta de categoras, en lneas generales tericamente bien recogidas, se
encuentran algunas preocupantes imprecisiones y confusiones.
2.3. Notas sobre los alcances reconocidos al artculo 103 de la
Constitucin, la igualdad en la aplicacin de la ley y las
acciones afirmativas
Pero lo desarrollado por el Tribunal Constitucional peruano sobre igualdad, con sus aciertos y errores, no se ha agotado en los temas aqu ya reseados.
Emitir entonces jurisprudencia que buscar precisar los alcances del artculo
103 de la Constitucin de 1993; tendr algunos pronunciamientos sobre igualdad en la aplicacin de la ley; y, finalmente, efectuar un acercamiento a las
denominadas acciones afirmativas. Procedamos pues a apreciar siquiera puntualmente lo sealado por el Tribunal al respecto.
Pasando entonces a resear lo referido a la aplicacin y determinacin de
los alcances del artculo 103 de la Constitucin de 1993, tal vez el primer caso
93
en el cual el Tribunal Constitucional peruano busca precisar el contenido de este

precepto constitucional es el recogido en el Exp. N 0001/003-2003-AI/TC,
donde sealara que la expresin cosa, recogida en el ya mencionado artculo
103, se encuentra vinculada a una relacin jurdica, un instituto jurdico, una
institucin jurdica o simplemente un derecho, un principio, un valor o un bien
con relevancia jurdica.
Ello entonces faculta a la expedicin de leyes especiales, las cuales permiten
abordar situaciones ms bien singulares. Adems, se aadir que si bien el artculo 103 apunta a una lgica de igualdad formal, ello no puede entenderse que, en
una dinmica ms bien propia de una igualdad en sentido material, el Estado se
prive de la posibilidad de dictar acciones afirmativas. El Tribunal Constitucional
peruano finalmente anotar, ya analizando el caso concreto, que, en primer lugar,
y tomando en cuenta la finalidad propuesta para la norma impugnada (garantizar
mejor el derecho de propiedad), no se habra legislado en contra de la naturaleza
de las cosas, sino que, por el contrario, legislar as era lo que exiga la coyuntura
(en ese sentido, ver el fundamento nueve de esta sentencia).
Y junto a lo ya consignado, el Tribunal aadir que no considera que aqu
se hubiese transgredido la prohibicin constitucional de expedir leyes especiales
en funcin a diferencias existentes entre las personas, ya que la norma impugnada
busca ms bien revertir las diferencias actualmente subsistentes (en este sentido es
que se plantea lo prescrito en el fundamento trece de la sentencia aqu comentada).
Al poco tiempo de emitida la STC Exp. N 0001/003-2003-AI/TC, el Tribunal, a propsito del debate sobre la constitucionalidad de la Ley N 26285
(ley supuestamente prevista para impulsar una progresiva desmonopolizacin en
el mbito de las telecomunicaciones) volver a pronunciarse sobre los alcances
del artculo 103 de la Constitucin vigente. El Tribunal entiende aqu que si el
sentido de la norma impugnada es el de desactivar progresivamente monopolios
ya existentes, ello va a implicar el tener que emitirse disposiciones especiales en
funcin a la naturaleza de las cosas, concepto que en este caso debe entenderse
vinculado con la complejidad y particularidades tcnicas que tiene la actividad
hasta hoy ejercida en una perspectiva monoplica.
Pasando a otros aspectos, el Tribunal, con muy buen tino, ha sabido en
algunos casos establecer diferencias entre igualdad ante la ley e igualdad en la
aplicacin de la ley. En este sentido, el caso ms representativo sobre el particular es sin duda el recogido en el Exp. N 1279-2002-AA/TC (caso Instituto
Superior Tecnolgico no Estatal Peruano de Sistemas (SISE)).
94
All, a pesar de que el demandante pretenda la tutela de la igualdad ante

la ley, el Tribunal entiende que en esta situacin en particular lo que estaba en
juego era la igualdad en la aplicacin de la ley, entendida como la obligacin a
todos los rganos pblicos (sean administrativos o jurisdiccionales) de no aplicar la ley de una manera diferente a personas que se encuentren en casos o situaciones similares (en este sentido va lo sealado en el segundo fundamento de
la sentencia en comento).
Es ms, incluso a continuacin establece algunas pautas a seguir para determinar si algunos rganos administrativos han vulnerado o no este derecho
(fundamento cuarto), las que finalmente le llevaron a declarar infundada la demanda en este caso en particular. Las pautas all establecidas son a grandes rasgos las siguientes:
- La necesidad de que una entidad administrativa haya emitido pronunciamientos contradictorios sobre la aplicacin de una misma norma.
-
La existencia de suficientes elementos comunes como para considerar que

los supuestos de hecho enjuiciados son jurdicamente iguales, y que, por
tanto, debieron merecer una misma aplicacin de la norma.
- La acreditacin de una lnea constante en la comprensin de la norma

o normas involucradas por parte de las entidades administrativas
correspondientes.
-
La fundamentacin que explique la variacin del criterio o criterios de interpretacin que se estara produciendo.
Por ltimo, y si se trata de un acercamiento a lo dicho por el Tribunal Constitucional en lo referido a las denominadas acciones afirmativas (las que algunos otros(as) denominan discriminacin positiva o discriminacin inversa),
este importante organismo ha reivindicado como un derecho y un deber del Estado el emitir este tipo de acciones, en mrito a su responsabilidad como promotor de la igualdad sustancial (material) entre los individuos (en este sentido
el fundamento doce de la aqu ya mencionada STC Exp. N 001/003-2003-AI/
TC; el parntesis es nuestro).
El reconocimiento de este objetivo para las acciones afirmativas se ha visto
ratificado en otros casos, como puede apreciarse, por solamente citar un ejemplo,
en el fundamento 144 de la STC Exp. N 050-2004-AI/TC y otros (caso sobre
las reformas al rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530). Es ms, en esta
misma sentencia el Tribunal calificar como accin afirmativa a favor de las viudas la diferencia de trato existente entre hombres y mujeres en lo referido a las
95
pensiones, aunque, por lo menos en nuestra opinin, desafortunadamente sin proporcionar muchos elementos sobre el sustento de esta afirmacin.
IV. Algunas breves reflexiones a modo de conclusin
Como rpidamente puede apreciarse, si en algn concepto se hacen patentes las muy importantes transformaciones que han llevado a pasar de un Estado
Liberal a un Estado Social y Democrtico de Derecho (el cual por cierto difcilmente podra haberse materializado si no hubiese ido de la mano de la importante evolucin de aquel concepto al cual habitualmente denominamos igualdad) es
en el de igualdad.
Sin embargo, y muy a despecho de lo que pareciera ser una tendencia cada
vez ms consolidada a nivel mundial, desafortunadamente el texto de la Constitucin de 1993 recoga una plasmacin incompleta de la igualdad, la cual no
solamente desconoca los avances alcanzados en muy distintos pases, sino tambin, y lo que es ms grave, dejaba de lado buena parte de lo que de alguna
manera se haba avanzado en el Per al respecto.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha tratado, entonces, de revertir este estado de cosas. Partiendo de lo explcitamente previsto en
el texto de 1993, justo es reconocer que ha existido un esfuerzo por reconducir
lo expresamente consignado, bastante incompleto y escueto, a los parmetros
actualmente reconocidos como propios de la igualdad. Es innegable que a nivel
de formulacin de conceptos se ha avanzado mucho, aunque, oportuno tambin
es anotarlo, la aplicacin concreta de lo formalmente recogido o incorporado no
ha sido siempre muy feliz.
Se hace necesario invocar entonces una mayor rigurosidad en la aplicacin
de las categoras invocadas, para as no crear innecesariamente expectativas en
un pas donde desafortunadamente las diferencias no solamente son una constante, sino que incluso han devenido en un aspecto estructural de nuestra realidad. Estamos pues ante una tarea que debe ser continuada sin descanso dentro
del contexto aqu descrito, para de esta manera apuntalar mejor a aquel Estado
Constitucional con cuyo fortalecimiento, por cuestiones de principio, todos y
todas deberamos encontrarnos directamente comprometidos.
96
Libertad de conciencia y
laicidad del Estado en el modelo
constitucional peruano
Carlos R. Santos Loyola*
Sumario I. Libertad de conciencia: su alcance en el marco de las libertades fundamentales y en la jurisprudencia constitucional peruana. II. Estado, conciencia y religin: la laicidad del Estado en perspectiva constitucional.
III. El Estado laico frente a las creencias de los ciudadanos. IV. El Estado
frente a las creencias religiosas: la interpretacin de la aconfesionalidad
estatal segn el Tribunal Constitucional.
Nuestra Constitucin Poltica consagra en un mismo artculo la libertad

de conciencia y la libertad religiosa1, libertades que, en principio, dentro de
la doctrina tradicional de las libertades pblicas, forman parte de una categora ms amplia, libertad de pensamiento, entendida como la facultad que tiene
toda persona de escoger o elaborar por s misma las respuestas que estime ms
convenientes a todas las preguntas que le plantea su vida personal y social, de
comportarse de acuerdo con tales respuestas y de comunicar a los dems lo que
considere verdadero.
Si bien el Texto Fundamental alude a la libertad de pensamiento en el numeral 4 del artculo 22, lo hace en su faceta de libertad de expresin o difusin del pensamiento, garantizando el rea de inmunidad de toda persona
para desarrollar su naturaleza de ser racional, para responder libremente a los
*
1
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especialista en Derecho Pblico.
El numeral 3 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per seala que toda persona tiene derecho:
A la libertad de conciencia y de religin, en forma individual o asociada. No hay persecucin por razn
de ideas o creencias. No hay delito de opinin. El ejercicio pblico de todas las confesiones es libre,
siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico. Debe anotarse que la libertad de conciencia
tambin aparece reconocida en el artculo 14 cuando seala que la educacin religiosa se imparte con
respeto a la libertad de las conciencias.
Este numeral establece que toda persona tiene derecho: A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio
de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. ().
97
interrogantes sobre el mundo y el sentido de la existencia, sobre la moralidad de las acciones y, entre otras, sobre la propia divinidad, siendo que nadie
puede ser objeto de coaccin o discriminacin por la forma en que despeje esas
interrogantes3.
Ahora bien, es de advertirse que la jurisprudencia constitucional de nuestro
pas ha diferenciado el mbito de tutela de las dos libertades antes mencionadas,
siendo mayores los pronunciamientos sobre el contenido y lmites del derecho
fundamental a la libertad religiosa. Con todo, si bien cada uno de estos derechos
resulta difcil de reconducir a una definicin total y nica, por las razones que
veremos en este trabajo, por lo menos de los aportes que hasta el momento existen se desprende que a la libertad religiosa se la considera como el derecho de
todo individuo de formar parte de una determinada confesin religiosa, de creer
en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesin, de manifestar pblica
y privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto4.
La otra libertad, la de conciencia, ha merecido tambin algunos puntuales pronunciamientos del Tribunal Constitucional, de los cuales podr extraerse alguna
delgada lnea de interpretacin sobre el contenido protegido as como la relevancia concedida a esta como realidad distinta de la libertad religiosa.
Y es que no parece haber duda sobre que existe la obligacin del Estado de
preservar la libertad de conciencia frente a cualquier amenaza que atente contra
ella, obligacin surgida de la conviccin de que nadie puede ser obligado a creer
en algo por la fuerza, siendo entonces necesario respetar las creencias, filosficas o religiosas de cada quien5. As, la necesidad de construir un Estado garante
para todos los ciudadanos de la posibilidad de creer o no creer comporta necesariamente la articulacin de garantas jurdicas que la tutelen adecuadamente:
concretamente, qu medidas deben adoptar los poderes pblicos para hacer real
y efectivo el derecho a la libertad de conciencia.
IBN, Ivn y PRIETO SANCHS, Luis. Lecciones de Derecho Eclesistico. Segunda edicin, Tecnos,
Madrid, p. 141.
STC Exp. N 0895-2001-AA/TC. Por su parte, en la STC Exp. N 32842003AA/TC, fundamento
jurdico 18, el Tribunal consider que la libertad religiosa contiene cuatro atributos jurdicos: a) facultad
de profesin de la creencia religiosa que libremente elija una persona, b) facultad de abstencin de profesin de toda creencia y culto religioso, c) facultad de poder cambiar de creencia religiosa, d) facultad
de declarar pblicamente la vinculacin con una creencia religiosa o de abstenerse de manifestar la
pertenencia a alguna, es decir, el atributo de informar, o no informar, sobre tal creencia a terceros.
BLANCARTE, Roberto. El por qu de un Estado Laico. En: Fomentando el conocimiento de las
libertades laicas. Memorias del primer seminario internacional. Red Iberoamericana por las Libertades
Laicas, Lima, 2008, p. 38.
3
4
98
LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA
De ese modo es posible considerar que una de dichas medidas radica en la

posicin neutral que el Estado pueda asumir frente a las creencias, religiosas o
no, de sus ciudadanos6, escenario que generalmente viene asumindose desde
la perspectiva de la laicidad, instrumento jurdico poltico para la gestin de las
libertades y derechos de los ciudadanos7 que, por supuesto, resulta merecedor
de atencin en el marco de una sociedad democrtica y plural. As, creemos que
el alcance y contornos de esta laicidad en el escenario peruano, como la propia
configuracin del sentido y funcin de la libertad de conciencia consagrada necesariamente tendr que atenerse a las consecuencias de la frmula establecida
en el artculo 50 de la Constitucin, el cual sienta importantes bases de relacin
entre el Estado y un importante componente religioso.
Pasemos entonces de inmediato al desarrollo de algunos apuntes sobre tan
relevantes materias.
I. Libertad de conciencia: su alcance en el marco de las libertades
fundamentales y en la jurisprudencia constitucional peruana
Si pudiramos establecer un comn punto de partida de los estudios sobre
la libertad de conciencia, sin dudas los intentos por definirla se preocupan en
resaltar su proyeccin externa o actuacin prctica, para poder delimitar a partir
de ello su mbito de proteccin como el perfil de sus lmites. Bajo este prisma,
se ha entendido por libertad de conciencia (...) aquella libertad fundamental de
todo ciudadano de poseer su propio juicio moral como acto personal de la conciencia, y de adecuar su comportamiento y realizar su vida segn el personal
juicio de moralidad8. As, puede entenderse que al pertenecer de modo innato,
imprescriptible, inalienable e irrenunciable este juicio de conciencia al mbito
personal de todo ciudadano, el Estado no puede, salvo definirse como totalitario,
7
8
Si bien a efectos de este trabajo es necesario desde un inicio tomar postura respecto a los trminos que
van a utilizarse para denotar las realidades que pretenderemos aqu estudiar; valga por ahora sealar que
si bien los trminos conviccin y creencia etimolgicamente no significan lo mismo, asumimos aqu
el trmino creencia en el sentido ms amplio posible, esto es, para significar todo aquel conjunto de
respuestas, pensamientos e idearios, de inspiracin religiosa o de otro tipo (como, por ejemplo, y sin
agotar supuestos, ideolgica o filosfica) que los ciudadanos tenemos y que asumimos como ejercicio
valedero de aquella libertad intelectual protegida por nuestra Constitucin en el numeral 3 de su artculo
2, sin perjuicio, claro est, de ulteriores conclusiones a las que se puedan arribar en este trabajo y que
perfectamente puedan suponer el reemplazo o precisin de aquel trmino.
BLANCARTE, Roberto. Ob. cit., p. 38.
VILADRICH, P.J. Ateismo y libertad religiosa en la Constitucin espaola de 1978. En: Revista de
Derecho Pblico. N 90, 1983, p. 84.
99
sustituir al ciudadano en la competencia para poseer un propio juicio de moralidad y de conciencia y actuar conforme al mismo9.
En su aspecto omisivo esta libertad comporta la negativa a cumplir aquellos mandatos jurdicos considerados contrarios a la propia conciencia, es decir,
a plantear la denominada objecin de conciencia, caracterizada generalmente como el incumplimiento de un deber jurdico motivado por la existencia de
un dictamen de conciencia, que impide observar el comportamiento prescrito y
cuya finalidad se agota en la defensa de la moralidad individual10.
As, amplsima es la casustica jurisprudencial internacional sobre la materia , la cual, por supuesto, no se ha limitado a la objecin de conciencia respecto al servicio militar, sino que ha ido abarcando otras tipologas como la relativa
al aborto, a los tratamientos mdicos, al jurado, e inclusive en materia fiscal.
Paradjicamente, de mucha de esta jurisprudencia se desprende que las denominadas actuaciones conforme a la conciencia, en vez de fundamentarse en la
libertad de conciencia, han sido consideradas como un ejercicio de las libertades
religiosa e ideolgica12.
11
1. La cuestin terminolgica
La libertad fundamental consagrada por la Constitucin peruana a la que

venimos haciendo referencia es la misma que a nivel de los tratados internacionales de derechos humanos se menciona bajo la trada de las libertades de
pensamiento, conciencia y de religin13, no encontrndose en estos tratados una
definicin de cada una de estas libertades, situacin que ha ocasionado una notable profusin de soluciones interpretativas que acentan el rompecabezas terminolgico reinante en esta materia14, como es de advertirse, por ejemplo, en los
9
10
11
12
13
14
100
VILADRICH, P. J. Derecho Eclesistico del Estado espaol. Javier Ferrer Ortiz (coordinador). Eunsa,
Pamplona, 1983, p. 206.
GASCN ABELLN, Marina. Obediencia al Derecho y objecin de conciencia. Centro de Estudios
Constitucionales, Espaa, 1990, p. 85.
Ver sobre el particular MARTNEZ TORRN, J. y NAVARRO VALLS, R. Las objeciones de conciencia en el Derecho espaol y Comparado. McGraw-Hill, Madrid, 1997.
MARTN SNCHEZ, Isidoro. El derecho a la formacin de la conciencia en el ordenamiento jurdico
internacional. En: AA.VV. Actas del Congreso Latinoamericano de Libertad Religiosa. Lima-Per (setiembre, 2000). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2001, p. 202.
A saber: artculo 18 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 18.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y en otros documentos como en el artculo 1.1 de la Declaracin
sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin basadas en la religin o conviccin, as como en el artculo 14.1 de la Convencin de los Derechos del Nio.
Y es que, en efecto, qu duda cabe que dentro de los trminos invocados para delimitar con alguna certeza, o rigor coherente, el contenido protegido de la libertad de conciencia, se utilicen como parmetros
artculos 18 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos15, 18.1 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos16, y en otros documentos como en
el artculo 1.1 de la Declaracin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Intolerancia y Discriminacin Basadas en la Religin o Conviccin17, as como
en el artculo 14.1 de la Convencin de los Derechos del Nio18.
A este respecto, es relevante fijar atencin en un texto notablemente significativo del modo de entender estas libertades en el seno de las propias Naciones Unidas, as como del alcance que las mismas atribuyen a muchas de sus
ms difundidas declaraciones sobre la libertad de pensamiento, de conciencia,
de religin y de creencias. Nos referimos al Comentario general del Comit de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas al artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (20 de julio de 1993)19, comentario oficial
de referencia justamente a los objetos de tutela de otras libertades fundamentales sobre los cuales si
bien tambin recaen incertidumbres terminolgicas, creemos que rodean inevitablemente una eventual
toma de postura sobre el campo protegido por la libertad de conciencia. Bien podra entonces decirse
que una suerte de rompecabezas terminolgico se construye en el marco del esfuerzo por entender qu
finalmente protege la libertad de conciencia y las otras libertades que frecuentemente suelen invocarse
conjunta o separadamente con ella y que se imbrican en el ejercicio de la libertad de tener o adoptar
determinada postura frente a los problemas fundamentales de la existencia.
15 Artculo 18. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este
derecho incluye la libertad de cambiar de religin o de creencia, as como la libertad de manifestar su
religin o su creencia, individual y colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la enseanza,
la prctica, el culto y la observancia.
16 Artculo 18.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho
incluye la libertad de tener o de adoptar la religin o las creencias de su eleccin, as como la libertad de
manifestar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado,
mediante el culto, la celebracin de los ritos, las prcticas y la enseanza.

2. Nadie ser objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la
religin o las creencias de su eleccin.

3. La libertad de manifestar la propia religin o las propias creencias estar sujeta nicamente a las
limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la
moral pblicos, o los derechos y libertades fundamentales de los dems.

4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su
caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educacin religiosa y moral que est
de acuerdo con sus propias convicciones.
17 Artculo 1

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. Este derecho
incluye la libertad de tener una religin o cualesquiera convicciones de su eleccin, as como la libertad
de manifestar su religin o sus convicciones individual o colectivamente, tanto en pblico como en
privado, mediante el culto, la observancia, la prctica y la enseanza ().
18 Artculo 14

1. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religin.
19
General Comment Adopted by the Human Rights Committee under article 40, paragraph 4, of the International Covenant on Civil and Political Rights (General Comment N 22), adopted by The Committee
at its 1247th meeting (forty-eight session), on 20th july 1993(CCPR/C/21/Rev.1/Add.4, 27 September
101
cuyo numeral 1 seala lo siguiente: El Derecho a la libertad de pensamiento, de

conciencia y de religin (que incluye la libertad de tener creencias) en el prrafo
1 del artculo 18, es profundo y de largo alcance; abarca la libertad de pensamiento sobre todas las cuestiones, las convicciones personales y el compromiso
con la religin o las creencias, ya se manifiesten a ttulo individual o en comunidad con otras personas. El Comit seala a la atencin de los Estados partes el
hecho de que la libertad de pensamiento y la libertad de conciencia se protegen
de igual modo que la libertad de religin y de creencias. El carcter fundamental
de estas libertades se refleja tambin en el hecho de que, como se proclama en
el prrafo 2 del artculo 4 del Pacto, esta disposicin no puede ser objeto de suspensin en situaciones excepcionales.
As, en opinin de algunos, la distincin en dos grupos de las libertades
protegidas por el Pacto induce una naturaleza no religiosa de la conciencia, y
al incluir el trmino creencias como una realidad distinta a las tres libertades
protegidas, se termina distorsionando el sentido del tratado en cuestin ya que
tratar de comprender en el marco de la libertad de creencias la posibilidad del
atesmo como opcin garantizada por el Pacto, con todas las dificultades terminolgicas (y de sentido) de aceptar la posibilidad de una creencia atea. Esto
se desprende, por ejemplo, cuando en el numeral 2 del Comentario al que venimos haciendo referencia seala que el artculo 18 antes mencionado protege las
creencias testas, no testas y ateas, as como el derecho a no profesar ninguna
religin o creencia20.
Con todo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos constituye
una excepcin a mencionar sobre esta trada de libertades de variada interpretacin, ya que consagra, de un lado, la libertad de conciencia y la de religin
en su artculo 1221 y, de otro lado, la libertad de pensamiento y expresin en su
1993), comentario oficial elaborado por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y que
fuera tomado en cuenta por la propia Asamblea General en su Resolucin 48/128 de 20 de diciembre de
1993.
20
Es de resaltarse tambin que en esta interpretacin el Comit de Derechos Humanos reconoce lo difcil
que es reconducir a una definicin trminos como religin o creencia, abogando por una apreciacin amplia de estos sin atisbos de discriminacin. En el mismo numeral 2 dir que Los trminos
creencias y religin deben entenderse en sentido amplio. El artculo 18 no se limita en su aplicacin a
las religiones tradicionales, o a las religiones y creencias con caractersticas o prcticas institucionales
anlogas a las de las religiones tradicionales. Por eso, el Comit ve con preocupacin cualquier tendencia a discriminar contra cualquier religin o creencia, en particular a las ms recientemente establecidas,
o a las que representan a minoras religiosas que puedan ser objeto de la hostilidad de una comunidad
religiosa predominante.
21 Artculo 12. Libertad de Conciencia y de Religin

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad
de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o de creencias, as como la libertad de
102
artculo 1322, excepcin que por cierto tambin presenta el texto constitucional
peruano. Es pertinente esbozar algunas de los planteamientos sobre la situacin
anotada de cara a la delimitacin de las libertades que suelen aparecer ligadas
con la libertad de conciencia23.
Siguiendo a Martn Snchez24 cabe agrupar algunos respaldos doctrinales
que se han esbozado sobre este escenario en dos posturas bsicas.
En primer lugar, aquellos que entienden que las libertades de pensamiento,
de conciencia y de religin constituyen un nico derecho, con una dimensin
individual y colectiva, que tiene como finalidad garantizar la eleccin de una
propia cosmovisin o concepcin de la vida, y lgicamente, la actuacin de
acuerdo con esta, es decir, al conjunto de creencias que, en expresin orteguiana, sostienen al hombre, ya sean esas creencias de origen religioso, filosfico
o ideolgico25, siendo para algunos evidente que se pretenda (...) abarcar un
campo ms amplio que el aspecto religioso, comprendiendo la manifestacin
ideolgica y filosfica, incluso aquellas que sean contrarias a la religin26. Dentro de este sector doctrinal cabra acotar que la libertad de pensamiento se concibe como el fundamento genrico de las restantes libertades intelectuales con

22

23
24
25
26
profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en
privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su
religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral
pblicos o los derechos o libertades de los dems.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin
religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.
Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresin
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de
su eleccin. ().
Con todo, esta discusin por el alcance de la libertad de pensamiento, conciencia y religin ha ido escalando en relevancia al punto de que la centralidad del concepto jurdico de creencias religiosas que
se esboza en este marco, y que por cierto durante buen tiempo constituye la causa de la especialidad del
denominado Derecho Eclesistico del Estado, ha sido cuestionada, generado corrientes diversas sobre
la propia autonoma de esta especialidad y la necesidad de seguir atribuyendo a la creencia religiosa un
particular sitial de tutela entre todas las convicciones que una persona puede llegar a tener. Al respecto,
recomendamos POLO SABAU, Jos Ramn. Derecho Eclesistico del Estado o libertades pblicas?
Universidad de Mlaga, 2002, en especial p. 45 y ss.
MARTN SNCHEZ, Isidoro. Ob. cit., p. 184 y ss.
SOUTO PAZ, Jos Antonio. Comunidad poltica y libertad de creencias. Introduccin a las libertades
pblicas en el Derecho Comparado. Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 190.
SOUTO GALVN, Esther. El reconocimiento de la libertad religiosa en Naciones Unidas. Marcial
Pons, 2000, p. 359.
103
ella relacionadas, entre las que figura la religiosa27. Por su parte, la libertad de
conciencia se entiende como el grado mnimo de reconocimiento de la libertad
religiosa28, o como una concrecin de esta libertad y de la ideolgica en el terreno de su actuacin prctica29.
Un segundo sector considera que las libertades de pensamiento, de conciencia y religin, tal y como se encuentran reguladas en los documentos internacionales, son tres libertades diferentes, que si bien constituyen un ncleo de
exigibilidad y debitud inherente a la dignidad humana en lo que atae al ser y
a la actividad del espritu humano30, postulan estatutos jurdicos distintos. As,
en ellos se distingue entre un derecho sobre todo intelectual libertad de pensamiento, un segundo con un contenido tico libertad de conciencia y un tercero especficamente religioso libertad religiosa.
As, la libertad de pensamiento se entiende como aquella que permite dar
una respuesta autnoma a las interrogantes de su vida personal y social; dicho
de otro modo, es la concepcin que el individuo tiene sobre las cosas, el hombre
y la sociedad y de acuerdo con la cual acta31; mientras que la libertad religiosa como (...) aquel derecho que poseen quienes han optado por una solucin fidestica y confesional al interrogante religioso32 y que se manifiesta en
la respuesta personal a la cuestin de la trascendencia del individuo33. Y, de
otro lado, la libertad de conciencia est en relacin directa con el juicio moral
de la persona ante una situacin concreta, juicio que aplica las reglas de la
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Para este Martn Snchez la libertad de pensamiento (...) enumerada en diversos documentos internacionales junto a las de conciencia y religin, no cabe entenderla en el contexto jurdico de estos como el
derecho a pensar en libertad, sino como sinnima de la libertad ideolgica. En efecto, entenderla en la
primera acepcin resultara superfluo por redundante, pues tal derecho est implcitamente reconocido
al establecerse en dichos documentos que el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religin incluye la libertad de tener o adoptar la religin o las creencias de su eleccin. La mencin de
la expresin de su eleccin comporta, lgicamente, el reconocimiento del derecho a pensar en libertad. Ver: MARTN SNCHEZ, Isidoro. Ob. cit., pp. 187 y 188.
GONZALES DEL VALLE, J.M. Objecin de conciencia y libertad religiosa e ideolgica en las constituciones espaola, americana, alemana, declaraciones de la ONU y Convenio Europeo, con jurisprudencia. En: Revista de Derecho Privado. N 75, Mes 4, 1991, p. 291.
SOUTO PAZ, Jos Antonio. Derecho Eclesistico del Estado. Marcial Pons, 1995, p. 107.
HERVADA, Javier. Los eclesiasticistas ante un espectador. Eunsa, Pamplona, 1993, p. 207.
SALCEDO, Jos Ramn. Libertad de pensamiento, libertad religiosa y libertad de conciencia. En:
MARTNEZ-TORRN, Javier (Editor). La libertad religiosa y de conciencia ante la justicia constitucional. Actas del VIII Congreso Internacional del Derecho Eclesistico del Estado. Comares, Granada,
1998, p. 801.
IBN, Ivn y PRIETO SANCHS, Luis. Lecciones de Derecho Eclesistico. Ob. cit., p. 142.
SALCEDO, Jos Ramn. Ob. cit., p. 801.
moralidad del sistema adoptado. Y el sistema tanto puede ser de origen ideolgico (libertad de pensamiento) como de origen religioso (libertad religiosa)34.
Por lo dems, para otros autores la libertad de creencias trmino dentro
del cual se deben considerar involucradas tanto la libertad ideolgica como la
propiamente religiosa permite dar respuesta a las interrogantes fundamentales
de la existencia y adherirse a un determinado cdigo moral o a ninguno. La libertad de conciencia, por su parte, garantiza a la persona la proteccin jurdica
cuando esta acta de acuerdo con sus convicciones.
Sin perjuicio de lo sealado, y bajo una ptica diferente, otra corriente se
orienta a centrar su concepcin en la libertad de conciencia, entendiendo que la
misma abarca tanto la libertad religiosa como la libertad ideolgica y de pensamiento. As, la libertad de conciencia se proyecta en diversos planos: en el interior de la persona, en la expresin o comunicacin de los individuos, as como
en el comportamiento externo, incluyendo el derecho a la libre formacin crtica
de la propia conciencia. En ese sentido, para Llamazares por libertad de conciencia se ha de entender (...) el derecho a tener unas u otras creencias, unas u otras
ideas, unas u otras opiniones, as como a expresarlas, a comportarse de acuerdo
con ellas y a no ser obligado a comportarse en contradiccin con ellas35.
Finalmente, es pertinente acotar una postura doctrinaria sobre la comprensin de la libertad de conciencia, partiendo de una caracterstica quizs sobreentendida pero muchas veces relegada por la relevancia dada a la exteriorizacin
de las creencias que cada uno de nosotros desee formar. Este sector doctrinal
bsicamente de inspiracin italiana36 entiende que en realidad lo que se tutela
es que toda persona tiene derecho a la formacin de su conciencia, en virtud de
la cual los sujetos puedan decidir su propio desarrollo ideolgico y psicolgico,
y los poderes pblicos tienen la labor de procurar las condiciones y medios necesarios para que la persona, con plena autonoma, pueda madurar y adquirir la
propia conciencia37, teniendo libertad en la eleccin de las convicciones y creencias que mejor le parezcan.
En tal sentido, la libertad de conciencia debe ser puesta en relacin con la
fase previa a la exteriorizacin de otras libertades intelectuales, como la religiosa e ideolgica, y entendida como la garanta de una correcta eleccin de
34 dem.
35
LLAMAZARES FERNNDEZ, Dionisio. Derecho de libertad de conciencia. Libertad de conciencia
y laicidad. Civitas, Madrid, 1997, p. 14.
36
Una compilacin de esta doctrina puede verse en MARTN SNCHEZ, Isidoro. Ob. cit., p. 180, nota 4.
37
SALCEDO, Jos Ramn. Ob. cit., p. 803.
105
estas38. As, admitir o no la existencia de Dios, adoptar esta, aquella o ninguna

fe religiosa, antes de dar lugar a actuaciones externas, comporta la formacin de
una conviccin39, proceso que implicar el reconocimiento y garanta de la libertad de conciencia entendida como el derecho a la formacin de esta. Nuestro
Tribunal Constitucional, como veremos en el acpite siguiente de este trabajo,
parece haber adoptado esta ltima postura.
Advirtiendo el profuso panorama doctrinal brevemente aqu esbozado, el
cual, seguramente, no es ms que un limitado acercamiento al panorama que
desde otras latitudes pueden esbozarse, demuestra que no existen criterios uniformes que permitan diferenciar con precisin y claridad las nociones de las
libertades de pensamiento, de conciencia y de religin, las cuales, insistimos,
aparecen repetidamente imbricadas en la mayora de los tratados de derechos
humanos que nos resultan vinculantes, generando un rompecabezas terminolgico con consecuencias, hasta el momento que se escriben estas lneas, de reservado pronstico, por lo menos en cuanto a su escasa cuota incidental en la
jurisprudencia constitucional peruana.
Por lo dems, nadie parece dudar no solo que la proteccin de estas libertades resulta igualmente intensa por lo que se refiere a las inmunidades y facultades que suponen una abstencin por parte de terceros, como tambin de su
importantsima trascendencia para con la configuracin de la personalidad de la
persona y, en ltimo trmino, su dignidad, siendo las tareas de anlisis y de ponderacin judicial en la resolucin de casos de aparentes o reales conflictos relativos al ejercicio de estos derechos los inevitables escenarios en donde tendrn
que ponerse en prctica todo el arsenal argumentativo que sustente, con cuidado
y con fundamento, determinado criterio de delimitacin del contenido protegido
de las libertades a las que venimos haciendo referencia.
2. La libertad de conciencia en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
En principio, se hace necesario advertir que en mrito a la conexidad de

contenidos protegidos por la libertad de conciencia y religiosa40, derivada, claro
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MARTN SNCHEZ, Isidoro. Ob. cit., p. 206.

FINOCCHIARO, F. Diritto eclesistico. Bologna, 1986, p. 135. Citado por: MARTN SNCHEZ,
Isidoro. Loc. cit.
Segn el Tribunal Constitucional (...) la libertad de conciencia y la libertad de religin, si bien pueden
confluir en algunos de sus postulados, son dos derechos de distinto contenido (Fundamento tres de la
Sentencia recada en el Exp. N 0895-2001-AA/TC).
est, de la interpretacin que a tal caso defienda dicho vnculo (sea en clave
de relacin directa o subordinada de ambas libertades), la aproximacin jurisprudencial a la libertad de conciencia supondr cuestionarse por su mbito de
proteccin como tambin por el contenido de la libertad religiosa y la eventual
distincin entre ambas. En tal sentido, muchos de los pareceres de la jurisprudencia constitucional vinculados a la libertad religiosa por supuesto que resultan
reconducibles a las categoras propias de lo que venimos entendiendo por libertad de conciencia41.
El Tribunal Constitucional parece reconocer el contenido anlogo de ambas
libertades en lo que respecta a la inmunidad frente a cualquier gnero de coaccin o discriminacin jurdica, generando que la proteccin de ambas libertades
resulta igualmente intensa por lo que se refiere a las inmunidades y facultades
que suponen una abstencin a los poderes pblicos y para los sujetos privados
al sealar que Inmunidad de coaccin consiste en que ninguna persona puede
ser obligada a actuar contra sus creencias religiosas; es decir, que no podr ser
obligada o compelida jurdicamente a obrar de manera opuesta a dichas convicciones. Tal exencin alcanza al ateo o al agnstico, que en modo alguno puede
ser apremiado a participar en alguna forma de culto, o a comportarse en coincidencia con los ritos y prcticas derivados de un dogma religioso, o a prestar juramentos bajo dichas formas y convicciones, y que el Estado no puede prohibir que las personas acten o dejen de actuar de conformidad con sus creencias
religiosas, mientras no perjudiquen ni ofendan a terceros, o quebranten el orden
poltico o la moral social. Dicha consideracin es, tambin, vlida para los no
creyentes42.
41
42
No vamos en este trabajo a reproducir todas aquellas consideraciones que sobre la libertad religiosa ha
manifestado nuestro Tribunal Constitucional, siendo el sentido de lo aqu expuesto resaltar justamente
aquellas otras, las menos, que expresamente versan sobre la libertad de conciencia. Sobre el particular
recomendamos nuestro Libertad religiosa y relaciones del Estado con las confesiones religiosas en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. Tomo 9, Gaceta Jurdica,
setiembre de 2008, p. 483 y ss.
Fundamento jurdico 19 de la STC Exp. N 3283-2003-AA/TC. Aqu, singularmente, nuestro Tribunal
Constitucional parece dar respuesta a una problemtica encuadrada directamente en el esfuerzo terico
de determinar los concretos mbitos de proteccin de la libertad religiosa, cual es la inclusin de los
ateos o agnsticos en el mbito subjetivo de la dicha libertad, cuestin ante la cual la doctrina no resulta unnime. Por un lado, algunos autores consideran que el atesmo queda al margen de la libertad
religiosa. As por ejemplo, para Fornes La libertad religiosa no puede entenderse como una libertad de
opcin ante la religin, como la posibilidad de otorgar una respuesta positiva por parte del creyente o
una respuesta negativa por parte del ateo, ya que si fuera as el derecho de libertad religiosa perdera su
tipicidad para convertirse en un derecho ms genrico de libertad ideolgica o de pensamiento, dejara
de ser un derecho de libertad cultual para serlo, simplemente, de libertad cultural. (FORNES, J. La
ciencia cannica; p. 394-295, citado por CONTRERAS MAZARIO, Jos Mara. Algunas consideraciones sobre la libertad de conciencia en el sistema constitucional espaol. En: Derechos y Libertades.
Revista del Instituto Bartolom de las Casas, p. 137, nota 26). Para otros, como IBAN, el atesmo forma
107
De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sealado que (...) observada

debidamente la diferencia entre ambos derechos fundamentales, se hace patente,
al mismo tiempo, la incuestionable vinculacin entre ambos, dado que es difcil, si no imposible, concebir un adecuado desarrollo de la libertad religiosa, sin
prestar las debidas garantas para el ejercicio de la libertad de conciencia43, expresin que abonara la tesis de que para nuestra jurisprudencia constitucional la
libertad religiosa se considera como una expresin de la libertad de conciencia,
tesis construida expresamente cuando manifiesta que ninguna persona puede
ser impedida de ejercer su opcin de adorar a alguna divinidad, pues se trata
de una de las manifestaciones de la libertad de conciencia, ya que previamente
parte del reconocimiento de la existencia de una esfera reservada al individuo,
en la que no cabe interferencia o intromisin alguna por parte de terceros44.
De otro lado, el Alto Tribunal, conjuntamente con reconocer lo anteriormente expuesto, parece hacer suya la tesis que entiende a la libertad de conciencia
como el derecho a la formacin de la conciencia, bsicamente en la STC Exp.
N 0895-2001-AA/TC, caso Rosado Adanaque45, caso de objecin de conciencia laboral en donde el demandante invocaba como justificacin de su negativa a
trabajar los das sbados a sus convicciones religiosas y, en ltimo trmino, sus
derechos constitucionales a la libertad de conciencia y a la libertad de religin,
y a no ser discriminado por motivo de religin, expresando que el derecho a
la libertad de conciencia supone el derecho de toda persona de formarse libremente la propia conciencia, de manera tal que aquella formacin se vea exenta
de intromisiones de cualquier tipo46, y que el (...) Estado Constitucional de
Derecho resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbacin o imposicin de ningn orden, ni siquiera de aquellos postulados ticos o morales que cuenten con el ms contundente y mayoritario apoyo social,
pues justamente, una condicin intrnseca al ideal democrtico lo constituye el
43
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parte de la libertad religiosa, ya que para que exista una autntica libertad religiosa es necesario, como
un prius incontrovertible, el que exista una plena libertad individual a la hora de adoptar una decisin en
materia de fe y, por lo tanto, esta solo se puede lograr con la plena libertad (religiosa) no solo para las manifestaciones de religiosidad positiva, sino tambin para las de carcter negativo (atesmo). (IBAN, Ivn.
Grupos confesionales atpicos en el Derecho Eclesistico espaol vigente. En: Estudios de Derecho
Cannico y de Derecho Eclesistico en homenaje al Profesor Maldonado. Universidad Complutense,
Madrid, 1983, p. 278-279; citado por CONTRERAS MAZARIO, Jos Mara. Ob. cit., p. 138, nota 27).
Fundamento tres de la STC Exp. N 0895-2001-AA/TC.
Fundamento jurdico 16 de la STC Exp. N 3283-2003-AA/TC.
Caso de objecin de conciencia laboral en donde el demandante invocaba como justificacin de su
negativa a trabajar los das sbados a sus convicciones religiosas y, en ltimo trmino, sus derechos
constitucionales a la libertad de conciencia y a la libertad de religin, y a no ser discriminado por motivo
de religin.
garantizar el respeto de los valores e ideas de la minora47, para luego sealar

que (...) la libertad de conciencia est vinculada a la libertad de ideas; mientras
que la libertad de religin, a la libertad de creencias48.
En la misma sentencia, el Tribunal Constitucional reconoce el carcter
constitucional del derecho a la objecin de conciencia, asumindolo como una
manifestacin de la libertad de conciencia, cuando seala que (...) habindose
considerado que en virtud de la libertad de conciencia, toda persona tiene derecho a formar su propia conciencia, no resulta descabellado afirmar que uno
de los contenidos nuevos del derecho a la libertad de conciencia est constituido, a su vez, por el derecho a la objecin de conciencia, porque de qu servira
poder autodeterminarse en la formacin de las ideas si no es posible luego obrar
(o dejar de obrar) conforme a los designios de esa conciencia. No permitirle al
individuo actuar conforme a los imperativos de su conciencia, implicara que
el derecho a la formacin de esta careciera de toda vocacin de trascendencia,
pues sucumbira en la paradoja perversa de permitir el desarrollo de convicciones para luego tener que traicionarlas o reprimirlas con la consecuente afectacin en la psiquis del individuo y, por ende, en su dignidad de ser humano. De
all que el Tribunal Constitucional considere () que el derecho a la libertad de
conciencia alberga, a su vez, el derecho a la objecin de conciencia.
As, en sede constitucional se estara considerando que la libertad de conciencia se desarrolla hasta en tres dimensiones, deducibles de la jurisprudencia
expuesta hasta el momento49:
i) La primera se concreta en la exigencia de que la persona pueda formar libremente su conciencia, lo cual debe articularse mediante todo un conjunto
de garantas que permitan la libre y autnoma eleccin de las creencias que
cada quien considere tener.
ii) La segunda, referida al dictamen de la razn prctica ante un supuesto de
hecho concreto, garantizado por el derecho fundamental a la libertad de
conciencia, el imperativo de conciencia.
47 dem.
48 dem.
49
Sin perjuicio de lo expuesto, reconocemos dos asuntos que no han sido abordados por la jurisprudencia
constitucional sobre la libertad de conciencia, por lo menos hasta el momento en que se escriben estas
lneas: la cuestin de una presunta titularidad colectiva de la libertad de conciencia (a tenor del texto
constitucional que infiere un ejercicio asociado de la libertad de conciencia) y la consideracin de los
lmites a su ejercicio (los cuales a tenor del propio texto seran la moral y el orden pblico). Desborda el
alcance de nuestro trabajo abordar las posibilidades e implicancias de estas omisiones, lo cual dejamos
para prximos trabajos.
109
iii) La tercera, referida a la actuacin en conciencia, dentro de los lmites de lo

jurdicamente permitido, o vulnerando algn deber legal, actuacin que ha
venido tutelndose e interpretndose bajo los parmetros de reconocer un
derecho a la objecin de conciencia.
Ahora bien, debe acotarse que cuando la actuacin en conciencia no vulnera los lmites de lo jurdicamente permitido no es preciso establecer un derecho
especfico para su proteccin, pero cuando vulnera algn deber legal s necesita
de esa proteccin autnoma. As, el cometido del denominado derecho a la objecin de conciencia encuentra su razn de ser y su fundamento ltimo, segn el
Tribunal Constitucional, en la libertad de conciencia. Quizs tambin en atencin a esto ltimo, el Alto Tribunal ha dicho que (...) el Estado no puede prohibir que las personas acten o dejen de actuar de conformidad con sus creencias
religiosas, mientras no perjudiquen ni ofendan a terceros, o quebranten el orden
poltico o la moral social. Dicha consideracin es, tambin, vlida para los no
creyentes50, y que (...) si algn organismo del Estado prohibiera a las personas
que acten segn las exigencias derivadas de sus costumbres religiosas, estara
violentando el principio de inmunidad de coaccin y, por ende, transgrediendo
el derecho a la libertad de conciencia y de religin51.
Creemos que esta postura cuando menos debiera matizarse ya que, como
hemos sealado en las primeras lneas de este trabajo, la experiencia comparada
nos ensea que la tipologa de objeciones de conciencia ms bien se han asumido bajo el prisma de considerarse como manifestaciones de la libertad ideolgica o religiosa, antes que invocar la libertad de conciencia propiamente dicha
como el derecho en juego. De otro modo, nos enfrentaramos ante el dilema de
tener que distinguir, en las situaciones de conflicto que tengan que resolverse,
entre el acto de objetar como un problema de la libertad de conciencia, y el
fundamento de las razones que llevan a esa objecin de conciencia, no en el
dictamen de la propia conciencia, sino en la libertad de pensamiento o en la libertad religiosa, con todas las dificultades prcticas que esta distincin, quizs
antojadiza, podra conllevar52.
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Y es que se suele invocar la objecin de conciencia para hacer o dejar de hacer alguna cosa y no aparece
con claridad cul es la libertad que se pretende defender tras aludir a aquella (objecin de conciencia
fiscal a gastos militares, a determinadas prcticas mdicas, al aborto, al trabajo en das festivos, etc).
Ello, aunado con la prolfica utilizacin de trminos y conceptos referidos a las libertades del hombre
en cuanto ser reflexivo, dificulta inevitablemente el panorama a fin de buscar respuestas adecuadas al
alcance de la libertad que pudiera alegarse en cada caso.
De otro lado, creemos que resulta predicable respecto de la libertad de

conciencia considerar que presenta un aspecto negativo y otro positivo. As, el
primero (...) implica la prohibicin de injerencias por parte del Estado o de particulares en la formacin y prctica de las creencias o en las actividades que
las manifiesten, mientras que el positivo implica que (...) el Estado genere
las condiciones mnimas para que el individuo pueda ejercer las potestades que
comporta su derecho ()53, generando de ese modo un compromiso del Estado
de actuar en orden a que dicho derecho sea real y efectivo.
Ahora bien, y como hemos sealado en la introduccin de este trabajo, la
obligacin del Estado de tutelar la libertad de conciencia ha supuesto la necesidad de exigir un espacio pblico garante para la posibilidad de creer o no creer,
lo cual inevitablemente supondr contar con un conjunto de garantas que permitan hacer real y efectivo el derecho a la libertad de conciencia. Una de esas
garantas, entre seguramente otras muchas que pueden perfectamente invocarse
en el marco de un Estado democrtico, ha sido y es la laicidad, concepto de
innegable connotacin valorativa pero tambin jurdica, tanto ms cuando se la
invoca, como veremos, como una condicin necesaria para la convivencia pacfica de las distintas creencias que en una sociedad se puedan desarrollar.
II. Estado, conciencia y religin: la laicidad del Estado en perspectiva constitucional
Usualmente la laicidad ha sido perfilada desde el umbral de la libertad religiosa, sin embargo, y como hemos sealado, es posible tambin entenderla
como un elemento de garanta de la libertad de conciencia, condicin necesaria
para el aseguramiento del respeto y la libre formacin de las conciencias. Con
todo, si finalmente la religin es un aspecto integrante ms de aquel fenmeno
llamado conciencia, la conexin entre ambas nociones se hace, cuando menos,
ms que evidente.
Intentar explicar la actual frmula constitucional sobre la actitud del Estado
frente a las creencias de sus ciudadanos en general bien puede explicarse atendiendo a las relaciones del Estado con las confesiones religiosas en particular,
esto es, a la poltica estatal de relaciones con la confesin mayoritaria, la Iglesia
catlica, y con el resto de confesiones religiosas, ello de cara a la construccin
de un concepto de laicidad que se asuma no solo como principio informador
del comportamiento estatal con el fenmeno religioso, sino tambin como pilar
53
Por todas las citas, fundamento jurdico 15 de la STC Exp. N 0256-2003-HC/TC.
111
garante de una serie de condiciones que permitan el desarrollo de toda creencia

con la mayor libertad e igualdad posibles.
Aun cuando lo que podamos expresar en estas lneas solo pueda ser considerado como punto de partida para una reflexin de mayores alcances, una situacin de laicidad o Estado laico matices de por medio es una nocin sobre el
cual nuestra Constitucin guarda silencio, pero que en cuyo desarrollo histrico
y doctrinario ha generado no pocas tensiones y discusiones.
III. El Estado laico frente a las creencias de los ciudadanos
Con todos los matices histricos, doctrinarios y jurisprudenciales que se
quisieran establecer54, se afirma que el Estado puede adoptar frente a las creencias religiosas, de los ciudadanos y grupos que lo integran, tres posturas diferentes segn la valoracin que le merezcan esas creencias desde la perspectiva de la
consecucin de lo que considera sus propios objetivos: favorable, desfavorable
o neutral55.
En el primer caso estaremos ante un Estado confesional, el cual, en sus diversas formas y grados, constituye un aparato pblico que se identifica con unas
determinadas creencias con exclusin de todas las dems56. El trmino confesional, como anota Seglers, suele prestarse a equvocos, sin embargo, tres suelen ser las acepciones ms clarificadoras: la confesionalidad sociolgica, la cual
consiste en el reconocimiento estatal de que la gran mayora de sus ciudadanos
profesan una determinada religin; la confesionalidad formal, situacin que se
produce cuando el Estado se califica a s mismo como profesante de una determinada religin; y la confesionalidad material o sustancial, aquella cuando el
Estado adecua y acomoda sus leyes a determinada religin57.
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No pretendemos aqu agotar explicaciones ni perspectivas en materia tan discutida y discutible como
esta, la cual por cierto desborda muchas veces lo jurdico y toma cauces tambin, qu duda cabe, de
posiciones y teoras polticas, filosficas, sociolgicas, entre otras. Lo aqu expuesto entonces debe ser
asumido como un intento, incompleto seguramente, de acercamiento al variable estado de la cuestin al
respecto.
LLAMAZARES FERNNDEZ, Dionisio. Derecho de la libertad de conciencia I. Libertad de conciencia y laicidad. Segunda edicin, Civitas, Madrid, 2002, p. 47 y ss.
El Estado confesional se mantiene en al menos 53 Estados islmicos, en 6 Estados de la Unin Europea
(Inglaterra, Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia hasta el 2000, y Grecia), China y Vietnam. Sin ir
muy lejos, tambin es posible sostener ello en el caso de Costa Rica y Bolivia.
SEGLERS, Alex. La laicidad y sus matices. Comares, Granada, 2005, p. 4, nota 6. Otros distinguen
entre una confesionalidad doctrinal y una confesionalidad histrico-sociolgica. Ver: LLAMAZARES
FERNNDEZ, Dionisio. Ob. cit., p. 50.
En el segundo caso estamos ante un Estado laicista, contexto en el que el

Estado excluye de su seno toda ideologa o creencia religiosa por ver en ella
un obstculo para la consecucin de sus propios objetivos como Estado, considerndose ajeno a toda influencia religiosa y a las ideas filosficas particulares, reduciendo sus manifestaciones a un mbito privado. El laicisimo es una
prctica a la que se ha llegado a travs de diferentes procesos histricos en cada
pas a partir de la Revolucin Francesa con un marcado carcter anticlerical y
antirreligioso, en ocasiones manifestado en agresiones sectarias contra todo lo
religioso58.
Y en el tercer caso, ante un Estado laico59, cuya caracterstica principal,
entre otros matices perfilados alrededor de este concepto, ser la actitud escrupulosamente neutral que entiende que, para consecucin de sus objetivos, no
es ni mejor ni peor que sus ciudadanos tengan o no tengan una u otras ideas o
creencias religiosas, asumindose ello dentro de la rbita del Derecho Eclesistico del Estado como un principio informador de la actitud estatal en clave de
condicin para la realizacin efectiva de la libertad religiosa, como necesaria
consecuencia de igualdad religiosa y como exigencia del pluralismo ideolgico.
Etimolgicamente laicidad proviene de la palabra griega las que significa pueblo, de donde deriva el adjetivo laiks. En el ordenamiento eclesial
vigente laico se contrapone a clero. La laicidad aparece ligada a un proceso histrico de reafirmacin del poder poltico, iniciado con la Ilustracin y su
proceso de secularizacin que reacciona frente a la impregnacin religiosa de
las sociedades, constituyndose en componente esencial del proceso de reafirmacin del Estado moderno y constitucional.
58
59
ALVARADO ALCNTARA, Abelardo. Hacia una nueva laicidad del Estado. En: MEDINA GONZLES, Ma. Concepcin (Coordinadora). Una puerta abierta a la libertad religiosa (Mxico a quince
aos de las reformas constitucionales en materia religiosa 1992-2007). Secretara de Gobernacin,
Mxico, 2007. pp. 190 y 191.
En Francia se acua el concepto de laicidad (Etat laique, lacit). Se incluy por primera vez en la
Constitucin de la IV Repblica (octubre de 1946), y luego por la Constitucin de la V Repblica. El
artculo 2 de la Constitucin francesa vigente, promulgada el 4 de octubre de 1958, declara que Francia
es una Repblica indivisible, laica, democrtica y social. Garantiza la igualdad ante la ley de todos los
ciudadanos sin distincin de origen, raza o religin. Respeta todas las creencias. Adems, el prembulo
de la Constitucin proclama solemnemente su adhesin a los derechos humanos y a los principios
de la soberana nacional, tal como los define la Declaracin de 1789, confirmada y completada por el
prembulo de la Constitucin de 1946. Por supuesto, y sin entrar ahora en mayores detalles que exceden los objetivos de este trabajo, la idea de una laicidad a la francesa se explica como resultado de un
entramado de etapas histricas que se vincula con la cultura occidental europea, que se inicia con las
ideas enarboladas en la Revolucin Francesa, y que actualmente ha tomado en dicho pas paradjicos
rumbos.
113
A lo largo de este proceso irrumpirn otros elementos que no se deben perder de vista, a saber: separacin entre la Iglesia y Estado (que ms modernamente adopta la frmula de separacin entre el fenmeno religioso y el poder
pblico), la idea de igualdad como garanta de las libertades (por el cual los poderes pblicos asumen la obligacin de garantizar una zona de autonoma para
que los individuos puedan ejercitar sus derechos en condiciones de igualdad), y
la instalacin del Estado social (que trae consigo la irrupcin de actitudes obligadas para los poderes pblicos dirigidas a asegurar el ejercicio de los derechos
fundamentales en lo que se conoce con la expresin de posicin asistencial o
promocional)60.
Ahora bien, en el concepto de laicidad se pueden reconocer dos elementos
que se suceden en el tiempo61: la separacin entre el Estado y las confesiones,
y la neutralidad de los poderes pblicos. La suma de estos ingredientes permite
definir la laicidad como los lmites asignados al ejercicio de la libertad religiosa
en la sociedad poltica en nombre del inters general62.
La separacin se predica respecto del Estado y supone el paso del poder
religioso de la esfera pblica a la privada; dicho de otra manera, el poder religioso deja de ser una estructura de poder en el mbito pblico para pasar a desarrollarse en la sociedad como un movimiento asociativo ms que puede como
cualquier otro manifestarse pblicamente63, asumiendo carcter de conditio sine
qua non de la autonoma de las conciencias y de su libertad64.
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64
114
Ver: SUREZ PERTIERRA, Gustavo. La laicidad en la Constitucin espaola. En: MARTNEZTORRN, Javier (Coordinador). Estado y religin en la Constitucin Espaola y en la Constitucin
Europea. Actas del Seminario Internacional Complutense celebrado en la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense. Madrid, 14 de mayo de 2004. Comares, Granada, 2006, p. 13 y ss.
Seguimos en esta explicacin a CASTRO JOVER, Adoracin. Laicidad y actividad positiva de los poderes pblicos. En: Revista General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado. N 3, Iustel,
2003. Versin electrnica: <http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id=2&numero=3>.
PRELOT, P.H. Lacit et libert de religin (Pour un dfinition juridique de la lacit). En: Doctrines
et doctrine en Droit Public, contributions runies par Genevive Koubi. Presses de lUniversit des
Sciences Sociales de Toulouse, Toulouse 1997, p. 132.
CASTRO JOVER, Adoracin. Loc. cit.
Como es de conocimiento general, inicialmente los franceses no pretendan una vez culminada la Revolucin, salvo momentos muy precisos, separar los asuntos de las iglesias de los del Estado, llevado
a cabo una poltica concordataria por la cual reconocan y apoyaban diversos cultos pblicos (catlico,
luterano, judo y calvinista). No ser sino hasta 1905 cuando con la promulgacin de la conocida Ley
de separacin de la Iglesia y del Estado ello se asuma formalmente. Al otro lado del Atlntico, lase
Norteamrica, tambin es posible considerar que se perfil la idea de la separacin de los asuntos del
Estado y los religiosos como necesaria proteccin de la libertad de conciencia y religiosa, a travs de
importantes documentos como la Declaracin de Virginia de 1776 y el Estatuto de Libertad religiosa
de Virginia de 1786, culminando su consagracin en la Primera Enmienda de 1791, establecindose
como pieza importante de la poltica norteamericana.
As, separacin implica la existencia de un conjunto de valores y fines propios del Estado y de una actuacin conforme a ellos llevada a cabo a travs del
Derecho, que le diferencian de la naturaleza y valores de los grupos religiosos e
ideolgicos. Estos valores, junto con los fines polticos peculiares de este, son
los que configuran la especificidad del Estado65. En razn de esta separacin,
la laicidad significa que el Estado no puede identificarse con ninguna religin o
ideologa en particular, debiendo existir una clara distincin entre funciones y
sujetos religiosos y estatales: clara distincin entre instituciones pblicas e instituciones religiosas, entre autoridades estatales y autoridades religiosas, entre
funciones pblicas y funciones religiosas y, consecuentemente, entre actividades
y fines de uno y otro orden, garantizando as plena autonoma en el mbito de
sus competencias propias66.
De otro lado, en aras de la neutralidad se impone la imparcialidad de los
poderes pblicos frente a la religin o creencias de los individuos as como respecto de las doctrinas de las diversas confesiones y grupos ideolgicos, dada
la no identificacin del Estado con ninguno de estos67. Desde esta perspectiva,
supone una ausencia de valoracin de lo religioso, ya que el Estado no valora
positiva o negativamente las creencias de sus ciudadanos. Valora positivamente
su derecho a la titularidad y al ejercicio de la libertad de conciencia: ese es el
valor constitucionalmente protegido, no el contenido concreto de las creencias o
convicciones68.
Por lo dems, no hay que confundir ausencia de valoracin sobre lo religioso con ausencia de valores: las creencias religiosas de los ciudadanos no pueden
dejar de ser tenidas por el Estado, son relevantes para la accin pblica y por
tanto imparcialidad ante ellas no significa indiferencia. Pero (...) s quiere decirse, aplicando correctamente la categora, que el sitio de las creencias y las convicciones no es lo pblico, el dominio estatal, el campo de actuacin del Estado
en sentido tcnico. El Estado trabaja en el terreno de lo correcto, que es el terreno de la promocin de la libertad y de la igualdad mediante principios imparciales de justicia; el campo de lo bueno es privado, es un mbito privativo que el
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67
68
MARTN SNCHEZ, Isidoro. El modelo actual de relacin entre el Estado y el factor religioso en
Espaa. En: AA.VV. Jornadas Jurdicas de la libertad religiosa en Espaa. Ministerio de Justicia,
2008, p. 57.
LLAMAZARES FERNNDEZ, Dionisio. Libertad de conciencia y laicidad en la Constitucin espaola de 1978. En: AA.VV. Jornadas Jurdicas de la libertad religiosa en Espaa. Ministerio de
Justicia, 2008, p. 131.
MARTN SNCHEZ, Isidoro. Ob. cit., p. 57.
LLAMAZARES FERNNDEZ, Dionisio. Ob. cit., p. 132.
115
individuo puede definir como le plazca siempre que respete, claro est, las reglas del juego que son las reglas del sistema democrtico69.
Para Castro Jover, la neutralidad es un concepto funcional que sirve para
determinar los criterios de actuacin que deben seguir los poderes pblicos ante
las distintas manifestaciones religiosas, garantizando, de un lado, el ejercicio de
la libertad religiosa a todos por igual y de otro, la propia separacin entre el Estado y las confesiones religiosas, implicando lo siguiente: (i) obligacin de los
poderes pblicos de adecuar el ordenamiento jurdico y su aplicacin de modo
de hacer posible el ejercicio de la libertad religiosa en igualdad de condiciones;
(ii) actuacin de los poderes pblicos debe estar guiada por los valores constitucionales; y (iii) en el marco de estos valores, los derechos fundamentales se
constituyen en eje central del ordenamiento a cuyo servicio se coloca la estructura del Estado, mnimo tico que hace posible el pluralismo y la convivencia
pacfica70.
Con todo, actualmente hay que reconocer la plurivocidad que encierra el
trmino laicidad, denominado y/o reinterpretado de diversas formas por la doctrina y jurisprudencia comparada, proceso de matizacin del concepto que, para
los efectos de este trabajo, no abordaremos con el rigor que ello merece. Algunos71 hablan entonces de desconfesionalizacin, laicidad positiva72, no confesionalidad, neutralidad a secas, o bien simplemente de aconfesionalidad.
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Ver: SUREZ PERTIERRA, Gustavo. Ob. cit., pp. 12 y 13. De otro lado, el Tribunal Constitucional
Federal alemn considera a la neutralidad estatal como la otra cara de la libertad religiosa con tres
funciones especficas: garantizar la paz religiosa, asegurar el libre desarrollo de las creencias de los
ciudadanos y de las confesiones y, finalmente, hacer posible, mediante la neutralidad, que cualquier
ciudadano pueda identificarse con su Estado, solo as el Estado puede ser hogar de todos los ciudadanos. En: BVerfGE 19, p. 206 y ss, citado por: ROCA, Mara J. La neutralidad del Estado: fundamento
doctrinal y actual delimitacin en la jurisprudencia. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional.
Ao 16, N 48, setiembre-diciembre de 1996, pp. 352 y 254.
CASTRO JOVER, Adoracin. Loc. cit. Para la autora el examen de la neutralidad desde la igualdad
muestra que su contenido variar en funcin del modelo de Estado en el que se est: en el Estado libertad la neutralidad tiene una denotacin negativa ya que los poderes pblicos deben regir su actuacin
de acuerdo con los principios bsicos de igualdad ante la ley y abstencin de intervenir en la sociedad,
por el contrario, en el Estado social la neutralidad tiene un contenido positivo (neutralidad positiva)
desde que en este caso es caracterstica esencial la intervencin de los poderes pblicos con el objetivo
de hacer posible la igual libertad de todas las personas. La cooperacin, como actividad positiva de los
poderes pblicos para facilitar el ejercicio de la libertad religiosa y corregir desigualdades materiales,
esta comprendida en este concepto.
A mayor abundamiento ver: LEAL ADORNA, Mara del Mar. Ob. cit., p. 89.
El hecho que el Estado, al formar sus propios valores deba tener en cuenta los de los grupos ideolgicos
religiosos llev a un sector de la doctrina a hablar que la laicidad no puede ser considerada como indeferencia o ignorancia de los poderes pblicos ante el factor religioso, sino como valoracin positiva u
obligada promocin del mismo, postura que se apoya principalmente en la nocin de laicidad positiva
esbozada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana desde su Sentencia del 12 de abril de
1989, la cual ser asumida tambin por el Tribunal Constitucional Espaol en, por ejemplo, la STC
En el caso peruano, la premisa sobre la cual debiera idealmente partir una

situacin de laicidad, alguna declaracin al respecto en el texto constitucional, o
cuando menos, alguna interpretacin vinculante que discurra por dicho camino,
no existe o no se ha dado hasta el momento en el que se escriben estas lneas.
IV. El Estado frente a las creencias religiosas: la interpretacin de
la aconfesionalidad estatal segn el Tribunal Constitucional
En la Constitucin no vamos a encontrar una definicin religiosa de Estado,
ni tampoco una declaracin a favor de una puntual actitud estatal en clave laica,
o expresamente a favor de la neutralidad. Antes bien, de cara a un confesionalismo histrico catlico formalmente abandonado, se identifican elementos de
autonoma mutua con la Iglesia catlica y la posibilidad de cooperar con el resto
de confesiones religiosas en el marco de un denominado respeto.
As, el artculo 50 de nuestra Carta Magna aborda la cuestin de las relaciones del Estado con las confesiones religiosas bajo dos regmenes jurdicos
separados que se articulan en los dos prrafos que lo conforman: el primero
hacia la Iglesia catlica y el segundo, hacia las otras confesiones73, del modo
siguiente:
73
46/2001 del 15 de febrero. Adjetivar a la laicidad como positiva por su relacin directa con el principio
de cooperacin no explica la totalidad de significados y trminos que en sede de este ltimo Tribunal
ya haba ido adoptando el principio de laicidad, los cuales irn perfilndose a lo largo de innumerables
sentencias, iniciadas con la STC 24/1982 de 13 de mayo y seguida de otras muchas: ATC 617/1984 de
31 de octubre (FJ 5), ATC 616/1984 de 31 de octubre (FJ 4), STC 70/1985 de 31 de mayo (FJ 6), ATC
180/1986 (FJ 2), STC 265/1988 de 22 de diciembre (FJ 1), STC 340/1993 de 16 de noviembre (FJ 4),
STC 154/2002 de 18 de julio (FJ 2), STC 101/2004 de 2 junio (FJ 6), entre otras, a cuyo contenido
remitimos. La incorporacin de una actitud positiva hacia las creencias religiosas de los ciudadanos,
presenta un doble objetivo: alejar el peligro del laicismo y permitir la incorporacin de la idea de
cooperacin al concepto de laicidad, nuevo enfoque que apunta expresamente a la necesidad de que
los poderes pblicos dispongan lo necesario para garantizar la posibilidad de ejercicio de los derechos
fundamentales en las mejores condiciones posibles, perspectiva asistencial o prestacional de la libertad
religiosa que vincula una obligada posicin activa de los poderes pblicos, e interpretacin que la acerca
a la categora de los derechos prestacionales y a su necesario composicin con el principio de igualdad.
Ver: SUREZ PERTIERRA, Gustavo. Ob. cit., p. 27.
La opcin del Constituyente por el empleo del trmino confesiones no debe entenderse como irrelevante, frmula amplia que puede englobar un sinnmero de fenmenos colectivos religiosos, siendo
que el criterio de un concepto genrico bien responde al convencimiento de que no corresponde a una
Constitucin definir qu debe entenderse por confesin religiosa, religin, iglesia o trmino semejante, careciendo aquella de preceptos que determinen, por ejemplo, los fines o valores que deberan
cumplir los grupos para ser considerados como religiosos. En este sentido ver: CARPIO SARDN,
Luis. La Libertad religiosa en el Per. Derecho Eclesistico del Estado. UDEP, Piura, 1999, pp. 258 y
259.
117
Dentro de un rgimen de independencia y autonoma, el Estado reconoce

a la Iglesia catlica como elemento importante en la formacin histrica,
cultural y moral del Per, y le presta su colaboracin.
El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas.
La bifurcacin de regmenes de las confesiones religiosas ha tenido puntual

eco en la distincin de los efectos civiles de su actuar al presentar dos fuentes diferentes como su base jurdica74: para la Iglesia catlica se aplican especialmente
las disposiciones del acuerdo suscrito con la Santa Sede el 19 de julio de 1980 y
aprobado mediante Decreto Ley N 23211, mientras que para los dems casos se
aplicar la normativa general comn, por ejemplo, lo dispuesto en el artculo 81
del Cdigo Civil a efectos de su personalidad jurdica como asociacin civil75.
Queda claro entonces que la Constitucin no contiene una definicin religiosa
de Estado o alguna declaracin a favor del Estado laico, prefiriendo estipular
como caracteres de las relaciones con las confesiones religiosas un rgimen de
independencia y autonoma, en el marco de una cooperacin obligatoria, con la
confesin religiosa mayoritaria, la Iglesia catlica, mientras que con el resto de
confesiones el reconocimiento de un respeto y la posibilidad de su cooperacin.
El rgimen de separacin pactada con la Iglesia catlica supone la existencia de un estatuto jurdico particular propio discutido constantemente a la luz de
las tensiones que genera su expresa mencin constitucional76 y los mecanismos
de cooperacin a que ha dado lugar, de cara a la igualdad y a los contenidos
predicados de una situacin de laicidad. Por lo dems, el cambio de rumbo respecto a las relaciones Iglesia-Estado llevado a cabo hace algunos aos, esto es
el paso de un confesionalismo catlico expreso a la ausencia de una declaracin
de tal tenor en la frmula constitucional, ha llevado a algunos a calificar nuestro escenario como uno de no confesionalidad por omisin77, y a otros por
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118
CALVI DEL RISCO, Jos Antonio. Reconocimiento jurdico de las confesiones o asociaciones religiosas y su relacin con el Estado en el Per. En: Actualidad y retos del Derecho Eclesistico del
Estado en Latinoamrica. V Coloquio del Consorcio latinoamericano de Libertad religiosa. Comisin
Nacional de los Derechos Humanos, Mxico, 2005, p. 177.
De hecho, constituirse como una Asociacin civil ordinaria constituye para el resto de confesiones religiosas un requisito de ineludible cumplimiento para acceder al denominado Registro de confesiones
distintas de la catlica del Ministerio de Justicia, materia que se analiza con mayor detalle en nuestro
El reconocimiento estatal de las confesiones religiosas en el Per. El registro de confesiones y el estado
de la cuestin en sede administrativa. En: Jus Doctrina & Prctica. Grijley. N 4, 2007, p. 459 y ss.
Esta situacin tambin se aprecia en las Constituciones de Argentina y Paraguay, por ejemplo.
MOSQUERA MONELOS, Susana. El derecho a la igualdad y la no discriminacin por razn de religin. En: MOSQUERA MONELOS, Susana (Coordinadora). El derecho fundamental de igualdad. II
Jornadas de Derechos Humanos - Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Palestra Editores,
simplemente sealar que por el momento no hay ninguna posibilidad de pensar

en un Estado laico78.
Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano no
ha desarrollado hasta el momento el concepto de laicidad, aun cuando ha tenido oportunidad para hacerlo79, y ha preferido utilizar la categora de Estado
aconfesional80, para explicar la actitud del Estado peruano frente al hecho religioso, trmino que encontramos frondosamente acuado y desarrollado por el
Tribunal Constitucional espaol a lo largo de su jurisprudencia81, siendo que,
como bien anotan algunos, desde el punto de vista del lenguaje ordinario, aconfesionalidad y laicidad, trminos que por cierto no aparecen en su texto constitucional, no significan lo mismo.
Aconfesionalidad significa no pertenencia a confesin religiosa alguna o no
dependencia de los poderes pblicos respecto de los religiosos, es decir, implica
solo la separacin entre el Estado y las confesiones religiosas. El trmino laicidad, de origen francs, que excluye cualquier atisbo de antirreligiosidad y que,
de acuerdo con su significado original, implica separacin y neutralidad, (...)
cierra el paso a todo gnero de desigualdad y discriminacin positiva (privilegio) o negativa (penalizacin o negacin de derechos), por razn de creencia o
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2006, p. 49. La autora seala que esa no confesionalidad impone a los poderes pblicos una cierta neutralidad que sin alcanzar los niveles de un laicismo exacerbado debe garantizar que el factor religioso
sea medido con justicia y equidad.
ORTMANN, Dorotea. La relacin Estado-iglesias en la Constitucin Poltica del Per. En: Avanzada:
la revista. N 2, noviembre de 2006, Lima, p. 39.
Nos referimos a la nica oportunidad en la cual el Alto Tribunal se ha pronunciado respecto a la interpretacin del artculo 50 de la Constitucin, a saber, la controversia suscitada en el Exp. N 3283-2003-AA/TC.
En rigor existe otra oportunidad, cronolgicamente posterior, en la que el Tribunal Constitucional aborda el asunto de la actitud estatal frente al hecho religioso asumiendo el trmino laico. Nos referimos a
la STC Exp. N 7435-2006-PC/TC, en cuyo punto h.4) mencion escueta y nicamente lo siguiente:
Si bien el artculo 50 de la Constitucin reconoce la independencia y autonoma del Estado frente a
las iglesias, esto es, el carcter laico del Estado peruano, este Colegiado consider oportuno solicitar
y considerar las posturas de algunas iglesias. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no explica qu
entiende por Estado laico ni cul sera el fundamento de este cambio de calificacin, as como la
relacin de equivalencia que eventualmente podra asumirse con la categora Estado aconfesional que
tanto se preocup en explicar en la sentencia anteriormente referida.
Con el aporte, claro est, de concretas formulaciones doctrinarias que abogarn por este trmino (Ver:
SOUTO PAZ, Jos Antonio. Derecho eclesistico del Estado. El derecho de la libertad de ideas y de
creencias. Editorial Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 63 y ss.; VERA URBANO, Francisco de Paula. Derecho eclesistico I: cuestiones fundamentales de derecho cannico, relaciones Estado-Iglesia y Derecho Eclesistico del Estado. Tecnos, Madrid, 1990), y que en lneas generales reconocen los siguientes
aspectos entre otros: (i) neutralidad de los poderes pblicos y prohibicin de concurrencia con los ciudadanos y grupos religiosos en el fenmeno religioso; (ii) los valores religiosos no pueden convertirse
en parmetros para medir la legitimidad o justicia de las normas y actos de los poderes pblicos; y (iii)
no confusin entre funciones religiosas y funciones estatales, entre poderes pblicos y religiosos.
119
conviccin, no solo de los ciudadanos, sino tambin de los grupos religiosos en

los que se integren por comunidad de creencias.82
El Alto Tribunal explica la aconfesionalidad del Estado peruano a partir de
algunos caracteres predicables frente a su relacin con las confesiones que alberga en su seno: incompetencia recproca, separacin institucional y reconocimiento de la especial colaboracin del Estado con la Iglesia catlica.
As, entiende que la relacin entre el cuerpo poltico y las iglesias se rige
por el principio de incompetencia recproca, el cual explica, de un lado, que el
Estado reconoce la existencia de espacios en la vida de las personas en los que
le est vedado regular y actuar, y, de manera concordante, las iglesias aceptan
como valladar tico y jurdico la intervencin institucional en asuntos propiamente estatales83. Ello tambin explica desde que la lectura sistmica de la
Constitucin no deja duda alguna de que el Estado disocia los asuntos temporales de los asuntos espirituales; es decir, que los aspectos vinculados con la fe
trascendente y la moral estn librados nica y exclusivamente a la conciencia de
cada persona84.
De otro lado, sostiene que en un Estado aconfesional existe la denominada separacin institucional, segn la cual el cuerpo poltico no debe interferir
en las cuestiones religiosas e, idnticamente, las iglesias u otras instituciones
de la misma naturaleza no deben interferir en cuestiones polticas. En virtud a
esta caracterstica se niega al poder poltico la facultad de afirmar una verdad
teolgica85, y, asimismo, conectando esta definicin con otras categoras, vendr a sealar que en esta modalidad estadual (...) queda asignada la atribucin
personal de alcanzar como finalidad sustancial, segn las propias convicciones
de conciencia aceptando o negando la existencia de un Dios ()86.
As tambin, conforme al criterio asumido por el Tribunal Constitucional,
en el Estado aconfesional se niega al poder poltico la facultad de afirmar una
verdad teolgica, pero ello no lo limita a poder reconocer el papel histrico,
social o cultural desempeado por una iglesia, confesin o comunidad religiosa
en favor de la institucionalizacin y desarrollo de dicha sociedad poltica87.
82
LLAMAZARES FERNNDEZ, Dionisio. Libertad de conciencia y laicidad en la Constitucin espaola de 1978. Ob. cit., p. 127.
83
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Fundamento jurdico 22 de la sentencia en comentario.
86 dem.
87 dem.
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En este tenor, el Alto Tribunal acota que la mencin expresa a la Iglesia catlica en la Constitucin parte de no poder soslayar (...) que la religin catlica
ha sido y es la fe tradicional del pueblo peruano la cual por varias razones se
articula a nuestro concepto mismo de nacin88, lo cual determina un reconocimiento a su raigambre institucional89 plasmado en la actual redaccin del primer prrafo del artculo 50 de nuestra Constitucin sobre la colaboracin estatal
a favor de dicha iglesia, el cual, sin embargo, (...) no supone que se permita la
invasin a la esfera de otras creencias o maneras de pensar, pues de ser as no
tendra sentido que la propia Constitucin proclame una libertad que luego se
esforzara en neutralizar90.
De otro lado, existe el convencimiento de algn sector doctrinal sobre no
haber razn para dar un significado distinto a los trminos aconfesionalidad y
laicidad, siendo que salvo pequeos matices, ambos deben ser entendidos en
la actualidad como equivalentes y despojados en gran parte de su significado
histrico, superando el viejo concepto de Estado laico enfrentado a la religin,
en especial a la religin catlica, y toda su carga sectaria. As, una creciente corriente que interpreta al Estado laico no como un modelo de Estado enfrentado
al fenmeno religioso o que considera a la religin como un mero asunto privado, sino que opta porque la persona y los grupos religiosos tengan un importante
protagonismo a travs del llamado principio de cooperacin91.
Rechazos ms, rechazos menos, del uso del trmino laico por su carga valorativa, y porque en algn momento de la historia ella denotaba un rechazo
abierto a lo religioso, no existe unidad en los alcances de dicha nocin92, pero s
88
89 dem.
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91
GARCA GRATE, Alfredo. El largo y tortuoso camino hacia la laicidad: (a propsito de la STC
177/1996, de 11 de noviembre). En: MARTNEZ-TORRN, Javier (Editor). La libertad religiosa y de
conciencia ante la justicia constitucional. Actas del VIII Congreso Internacional del Derecho Eclesistico del Estado. Ob. cit., p. 491.
92
La expresa referencia a la Iglesia catlica en un texto constitucional ha planteado, en la experiencia
comparada y en la nuestra, un debate sobre la tensin que origina esta mencin con el principio de igualdad y con los postulados de la laicidad, el mismo que discurre entre sentenciar una situacin discriminatoria o interpretar que existe una ambigedad en dicha mencin frente a una situacin de neutralidad
del Estado, de separacin estricta entre el mbito religioso y el estatal, o en ltimo trmino, de evitar
una consagracin constitucional de alguna frmula laica. Por lo dems, no solo la mencin propiamente dicha genera discusiones, sino que tambin, y ya centrndonos en el caso peruano, la cooperacin
expresamente consignada en clave obligatoria para con esta confesin religiosa da pie a una tensin
mayor, materia que abordamos con mayor detalle en nuestro Poderes pblicos y libertad religiosa. En:
Derecho y Sociedad. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 29, agosto de 2008. Ciertamente su sola mencin no convierte al Estado peruano en uno confesionalmente catlico, ni establece que aquella sea la religin oficial, o mucho menos
121
cierto convencimiento de que a la hora de calificar a un ordenamiento de laico

o de ms alejado o ms cercano a la laicidad, la separacin cumple una funcin
instrumental para garantizar la neutralidad y la consecuente igualdad, sin discriminacin por razn de creencias de todos los ciudadanos, elemento esencial
para la convivencia pacfica entre las distintas convicciones y creencias existentes en una social plural y democrtica93.
A modo de nota conclusiva
La libertad de pensamiento, la libertad religiosa y la libertad de conciencia
son tres libertades distintas aunque relacionadas entre s en cuanto subyacen en
la bsqueda de los seres humanos hacia su propia identidad, y se comporte externa y socialmente de acuerdo a ella. La doctrina no ha perfilado con exactitud
ni de modo pacfico los contenidos y los lmites de estas libertades, variando
y dependiendo las posturas en ocasiones, quizs, de la concepcin del mundo
que se quiera defender. Pero ello no obsta para considerarlas importantes medios
de que dispone el hombre para formarse de modo libre su conciencia, facultad
de eleccin entre alternativas diversas que es preciso conocer94. Desde esta perspectiva, por libertad de conciencia debe entenderse el derecho que garantiza el
mbito de libertad necesario para formar nuestra propia conciencia y a profesar la creencia, religiosa o de otra ndole, que libremente se tenga por conveniente, as como manifestar el hecho mismo de esa profesin o los principios o
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intenta consagrar un rgimen general de privilegio en desmedro de cualquier otra. La mencin puede
explicarse por varios derroteros. Algunas razones que parten de una situacin de identificacin del Estado con esta confesin pueden ser las siguientes: apelar a un valoracin positiva del fenmeno religioso
catlico, e incluso invocar una costumbre social extendida, la larga tradicin confesional peruana, la
siempre invocada e indubitable presencia mayoritaria de esta confesin o su protagonismo histrico y
cultural, razones estas ltimas que incluso, como ya hemos visto, encuentran concreta plasmacin en el
texto constitucional actual. Algunas posturas doctrinarias que rechazan las tesis del realismo histrico y
sociolgico y entienden que la mencin explcita de la Iglesia catlica se constituye como un elemento
perturbador del sistema [] que podemos calificar suficientemente como innecesario o injustificado.
Ver: CONTRERAS MAZARIO, J. La asistencia religiosa a los miembros de las Fuerzas Armadas en el
ordenamiento jurdico espaol. Madrid, 1988, p. 89 y ss., citado por: SEGLERS, Alex. Ob. cit., p. 28.)
En nuestro concepto lo medular no es tanto entrar a discutir si la Iglesia catlica por ser mayoritaria o
protagonista de nuestra historia merece ser mencionada en la Constitucin, hecho importante de nuestra
realidad social, sino lo que debe centrar nuestra atencin es en las concretas consecuencias jurdicas que
eventualmente intenten deducirse de esta mencin, que puede no expresar mucho, pero puede sugerirlo
todo.
Fundamento jurdico 9 de la sentencia del Tribunal Constitucional espaol STC 177/1996, de 11 de
noviembre, prrafo 5.
MARTNEZ BLANCO, A. Derecho Eclesistico del Estado. Madrid, 1994, p. 52.
imperativos de este, protegiendo ese mbito frente a cualquier gnero de coaccin que pretenda obligar o impedir la profesin de este95.
La laicidad est al servicio de la libertad de conciencia y no aparece como
una solucin ideocrtica, sino todo lo contrario96: es un principio jurdico que
se caracteriza por perseguir la mxima neutralidad de los poderes pblicos, los
cuales estn obligados a respetar el pluralismo de la sociedad sin decantarse por
una o varias corrientes ideolgicas o religiosas. As, por ejemplo, las confesiones religiosas quedan libres del Estado, es decir, no podrn ser estatalizadas y,
en consonancia, el Estado queda liberado de cualquier iglesia o comunidad religiosa que pretenda confesionalizarlo.
El debate contemporneo por un Estado laico conduce al problema sobre
cmo conciliar el papel del Estado de garantizar un conjunto de principios y
derechos que aseguren una convivencia armoniosa entre los ciudadanos, frente
a la pretensin legtima de las religiones de constituirse en fuentes de moralidad pblica y en necesarios referentes de los poderes pblicos para la toma de
decisiones en las que, en principio, les importe dar o defender su punto de vista
acorde con sus particulares convicciones, menuda cuestin que buscar responderse a partir del alcance de la valoracin del hecho religioso en una sociedad
determinada, valoracin estatal que la mayor de las veces se refleja en el establecimiento de algunas pautas de relacin con los actores colectivos de la libertad religiosa.
Si la opcin del Constituyente peruano ha sido encuadrar las relaciones con
las confesiones religiosas prescindiendo de un modelo confesional, y antes bien
asumiendo como contenido una separacin pactada basada en la autonoma y
una cooperacin institucionalizada de contornos y lmites ambiguos, ello expresa una valoracin positiva de su papel como actores sociales con voz relevante.
Por lo dems, las tensiones a que dan lugar algunas discutibles interpretaciones
de cada uno de los trminos planteados en el estudiado artculo 50 con otros
principios constitucionales, seguirn presentes, por lo menos, mientras no se decida por una reforma parcial o total de su actual texto, siendo que, por supuesto,
la supresin de la mencin de una confesin religiosa en particular, o de las relaciones de cooperacin con una o varias no convierten a un Estado en laico o
escrupulosamente neutral, ni vuelve difcil un ejercicio real y efectivo de libertad de conciencia, debiendo clarificarse mejor la utilidad de dichos caracteres,
95
96
IBN, Ivn y PRIETO SANCHS, Luis. Lecciones de Derecho Eclesistico. Segunda edicin, Tecnos,
Madrid, p. 148.
Seguimos en este punto a SEGLERS, Alex. Ob. cit., p. 34.
123
tarea pendiente que la jurisprudencia constitucional o la legislacin tendrn que

asumir.
Por lo dems, el Estado Social y Democrtico de Derecho se identifica con
determinados valores que son sus mismas seas de identidad y que est obligado
a respetar, defender y promover porque son su misma razn de existir: igualdad,
libertad justicia, pluralismo, dignidad de la persona, derechos humanos, y que
junto con las normas de convivencia democrtica forman un cuerpo de valores
de los que emanan derechos y deberes97, los que resultan protegidos en la Constitucin y que tambin deben entenderse comprendidos por las condiciones que
genera y promueve la idea de laicidad del Estado98.
Y es que en aras de la libertad de conciencia, el Estado debe respetar el
derecho de todo ciudadano a optar entre creer o no creer, a elegir la religin que
ms le convenza, sin condicionamiento alguno, no emitiendo juicio de valor alguno sobre las creencias de sus ciudadanos, valorando, eso s, positivamente los
derechos de libertad involucrados. As, el Estado no puede tener ninguna preferencia respecto de ninguna creencia sino reconocer por igual el derecho de todo
ciudadano a ejercer su libertad de conciencia y obrar conforme a ella, no valorando ms al creyente que al no creyente, teniendo al pluralismo como el espacio necesario y como presupuesto de la convivencia pacfica entre las distintas
creencias, religiones, filosofas, y dems convicciones existentes en la sociedad,
salvo mejor parecer.
97
98
124
LLAMAZARES FERNNDEZ, Dionisio. Ob. cit., p. 134.

Y es que en palabras de nuestro Tribunal Constitucional: En el principio democrtico residen valores
constitucionales como el pluralismo, la tolerancia y el respeto por la costumbre, idiosincrasia y cosmovisin ajena. En tal sentido, el hecho de que por efecto de la diversidad cultural constitucionalmente
reconocida, diversos rasgos espirituales y materiales se concreticen en grupos minoritarios, no puede ser
razn vlida para desconocer o, peor an, menoscabar sus legtimas manifestaciones. Por el contrario,
cuando al acto apoyado en el principio mayoritario acompaa el avasallamiento, este pierde su valor de
neutralidad, y prevalecen los valores contramayoritarios de la Constitucin, como la igualdad (inciso
2 del artculo 2) y el pluralismo (inciso 19 del artculo 2, artculo 43 y artculo 60) para recomponer el
equilibrio constitucional del que el poder tiende a desvincularse [Fundamento jurdico 100 de la STC
Exp. N 0020-2005-PI-TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados)].
Libertad de expresin:
fundamentos y lmites a su ejercicio
Luis Alberto Huerta Guerrero*
Sumario I. Fundamentos de la libertad de expresin. II. La libertad de expresin
como derecho fundamental. III. Lmites a la libertad de expresin: aspectos generales. IV. Fuentes para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin. V. Pasos para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin.
VI. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre lmites a la libertad
de expresin. VII. Conclusin.
El presente trabajo tiene por objetivo presentar un anlisis sobre la jurisprudencia constitucional peruana en materia de lmites o restricciones a la libertad de expresin, a fin de evaluar si existe actualmente una lnea jurisprudencial
slida y bien fundamentada respecto a esta materia, que permita garantizar la
libertad de difundir ideas e informacin frente a normas que establezcan restricciones arbitrarias a este derecho fundamental.
I. Fundamentos de la libertad de expresin
El estudio de todo derecho fundamental debe empezar por identificar sus
fundamentos, es decir, las razones que justifican su importancia y el reconocimiento especial que recibe en un ordenamiento jurdico. En el caso de la libertad de expresin, su estudio y anlisis no puede partir de considerarlo simplemente como uno de los varios derechos fundamentales reconocidos en los textos
constitucionales. Se requiere poner especial atencin a las teoras que se han
elaborado respecto a sus fundamentos, de modo tal que puedan comprenderse
las razones por las que, ante un conflicto con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, la decisin que se adopte estar guiada decisivamente
por su particular importancia en un Estado constitucional.
Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Academia de la Magistratura
del Per. Asesor principal de la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica.
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Los fundamentos de la libertad de expresin han sido elaborados desde

diversas perspectivas y enfoques, que resaltan la importancia de la difusin de
ideas e informaciones para el desarrollo del ser humano y su autonoma individual, el fortalecimiento de la democracia, la formacin de una opinin pblica
libre, la garanta de otros derechos fundamentales, como el derecho a la igualdad, y la creacin de un libre mercado de ideas.
Las obras Areopagtica de John Milton (1644) y Sobre la libertad de John
Stuart Mill (1859), constituyen dos importantes antecedentes histricos relacionados con los fundamentos de la libertad de expresin. Aunque se encuentran separadas por cerca de doscientos aos, ambas demuestran un nivel de
consenso permanente en el tiempo en torno a los fundamentos de este derecho
fundamental.
Para Milton, las restricciones a la libertad de expresin solo limitan la creatividad y paralizan la verdad, desconociendo la importancia de este derecho para
el desarrollo de nuevas ideas y conocimientos por parte del ser humano. Restringir este derecho implica impedir la circulacin de nuevos puntos de vista, negando la posibilidad de que exista una pluralidad de ideas, elemento imprescindible
para el contraste y debate entre ellas. En el caso de Mill, sus argumentos a favor
de la libertad de expresin se centran en los siguientes aspectos: a) silenciar una
opinin por considerar que es falsa implica asumir una posicin de infalibilidad;
b) una opinin admitida como verdadera debe enfrentarse a una opinin contraria, aunque sea falsa, a fin de fortalecer la comprensin y las convicciones sobre
su contenido; c) una opinin admitida como verdadera que no sea refutada ser
seguida pero no se comprendern sus fundamentos racionales; y, d) una opinin
admitida como verdadera que no sea refutada, puede perderse o debilitarse, sin
alcanzar su objetivo de formar caracteres y conductas.
A diferencia de los planteamientos de Milton y Mill, los fundamentos modernos de la libertad de expresin se enmarcan en una perspectiva jurdicoconstitucional, por tratarse de teoras esgrimidas a partir del reconocimiento de
la libertad de expresin en los textos constitucionales. Entre ellas se puede mencionar la teora libertaria, que encuentra su principio orientador en la autorrealizacin personal del individuo, relacionada intrnsecamente con la autonoma y
la dignidad de la persona; o la teora democrtica, que subraya la importancia de
este derecho para el fortalecimiento del sistema democrtico, por lo que se trata
de un fundamento poltico, donde el discurso protegido es aquel que contribuye a que los ciudadanos adopten las decisiones necesarias para el desarrollo del
gobierno.
126
LIBERTAD DE EXPRESIN
La variedad de fundamentos sobre la libertad de expresin no implica escoger el que parezca mejor elaborado, sino que todos ellos deben ser integrados,
dado que contribuyen a fortalecer la libertad de expresin y a resolver los problemas relacionados con su ejercicio. En el campo prctico, una posicin integradora ofrece un amplio margen de accin para garantizar el discurso que
busca ser legalmente restringido. Solo con este enfoque se lograr materializar la
real dimensin de la libertad de expresin, que al no representar nicamente un
inters individual, sino tambin colectivo, adquiere especial importancia al momento de ser confrontado con otros derechos o bienes jurdicos constitucionales.
II. La libertad de expresin como derecho fundamental
La libertad de expresin ha sido reconocida como un derecho fundamental,
es decir, como un derecho esencial para el desarrollo del ser humano como tal y
en colectividad. En atencin a esta caracterstica, se han desarrollado a su favor
un conjunto de medidas orientadas a su respeto y garanta, como su reconocimiento en los textos constitucionales, su reconocimiento en los instrumentos internacionales de derechos humanos, el cumplimiento de determinadas obligaciones especficas por parte del Estado, as como el establecimiento de mecanismos
que permitan su proteccin judicial rpida y efectiva.
En diversos pases, la libertad de expresin ha sido reconocida como un derecho fundamental desde los primeros textos constitucionales hasta la actualidad. Este reconocimiento origina importantes consecuencias jurdicas, pues todo
anlisis relacionado con su ejercicio deber necesariamente tomar en consideracin la existencia de otros derechos fundamentales y bienes que tambin gozan
de proteccin constitucional, con los que puede entrar en conflicto pero con los
que tambin debe ser armonizado. Asimismo, su reconocimiento constitucional
le otorga a este derecho una proteccin especial frente al legislador, quien al
momento de regular su ejercicio debe respetar su contenido constitucionalmente
protegido, pues en caso contrario las normas que emita sobre la materia podrn
ser expulsadas del ordenamiento jurdico por inconstitucionales.
Las normas constitucionales se limitan a reconocer de forma general la libertad de expresin, sin precisar mayores alcances en cuanto a su contenido o
los lmites a su ejercicio, lo que implica una especial labor por parte del intrprete constitucional, a efectos de precisar el mbito de tutela que la Constitucin
otorga a este derecho. Esta tarea no puede llevarse a cabo con los criterios clsicos de interpretacin de las normas jurdicas. Como derecho constitucional,
le corresponde una interpretacin especializada, a partir de su reconocimiento
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como elemento fundamental del Estado constitucional y como un derecho que

merece especial proteccin frente a cualquier intento de limitar en forma arbitraria su ejercicio.
De otro lado, la libertad de expresin tambin ha sido reconocida como un
derecho humano en el Derecho Internacional, desde las primeras normas declarativas de derechos de mediados del siglo XX hasta los tratados sobre la materia.
Este reconocimiento obliga a interpretar su contenido y los posibles problemas
que se originen por su ejercicio, tomando como referencia que tambin existen
otros derechos o bienes jurdicos que gozan de reconocimiento y proteccin internacional, con los cuales deber necesariamente ser armonizado.
El reconocimiento de la libertad de expresin en las normas internacionales
le otorga un marco de proteccin adicional al que se deriva de su reconocimiento en la Constitucin, pues las normas internacionales establecen unos estndares mnimos de proteccin que los Estados se encuentran obligados a respetar;
en caso contrario, son pasibles de responsabilidad internacional. Asimismo, el
contenido de los instrumentos declarativos y convencionales debe ser tomado en
consideracin al momento de interpretar los derechos reconocidos en los textos
constitucionales, como lo establece la cuarta disposicin final y transitoria de la
Constitucin de 1993. De igual modo, la jurisprudencia de los tribunales internacionales deber ser observada por los tribunales nacionales al resolver controversias relacionadas con el ejercicio de este derecho fundamental.
El reconocimiento de la libertad de expresin como derecho fundamental
implica que los Estados tienen dos obligaciones especficas: las obligaciones de
respeto y de garanta de este derecho. Por la primera, los Estados se encuentran
impedidos de realizar actos contrarios a la libertad de expresin, mientras que
por la segunda, deben adoptar todas las medidas que permitan a toda persona
su goce y ejercicio, as como prevenir, investigar, sancionar y reparar todo acto
que afecte la libertad de expresin. Todas estas obligaciones se derivan de las
normas internacionales de derechos humanos, as como de los propios textos
constitucionales.
Sin embargo, para la efectiva vigencia de la libertad de expresin, no resulta suficiente su reconocimiento en las normas nacionales e internacionales, sino
que deben existir mecanismos especiales que aseguren su adecuada proteccin
ante cualquier amenaza o violacin. Esta proteccin tiene que ser de carcter
jurisdiccional, de modo que lo decidido por los tribunales adquiera la calidad de
cosa juzgada y se puedan hacer efectivos los mecanismos coercitivos orientados al cumplimiento de la sentencia respectiva. Por este motivo, los Estados se
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encuentran obligados a contemplar en sus respectivos ordenamientos jurdicos

recursos efectivos y sencillos para la proteccin judicial de la libertad de expresin. En el Per, el proceso de amparo, reconocido en el artculo 200, inciso 2
de la Constitucin y desarrollado en el Cdigo Procesal Constitucional, constituye el mecanismo judicial previsto a nivel interno para la tutela de este derecho,
aunque su uso con esta finalidad todava es escaso.
III. Lmites a la libertad de expresin: aspectos generales
Los lmites a la libertad de expresin pueden ser definidos como toda reduccin de alguno de los elementos jurdicos que conforman su contenido. La
justificacin de la potestad del legislador para establecer estos lmites parte de
la premisa que los derechos fundamentales no son absolutos, sino que admiten
restricciones, pues a partir de su reconocimiento e incorporacin en un ordenamiento jurdico, coexisten con otros derechos o bienes constitucionales, por lo
que pueden presentarse situaciones que impliquen la necesidad de proteger estos
derechos o bienes frente a un determinado ejercicio de la libertad de expresin.
Ser en tales supuestos que el legislador se encontrar facultado para restringir
la difusin de ideas e informaciones, correspondiendo a los tribunales resolver
cualquier controversia sobre la materia, en la bsqueda de una armona entre la
libertad de expresin y los derechos fundamentales de los dems y los bienes
jurdicos constitucionalmente protegidos.
Las restricciones a la libertad de expresin pueden estar orientadas a prohibir la difusin de un determinado discurso (restricciones sobre el contenido) o
regular la forma, tiempo, lugar o medio en que puede ser transmitido (restricciones neutras). La precisin sobre el tipo de restriccin (sobre el contenido o neutras) tiene consecuencias importantes, pues en los supuestos en que se prohbe
la difusin de una determinada idea o informacin el anlisis jurdico de la restriccin es ms intenso que en aquellos en que la limitacin se relaciona con el
tiempo, lugar o modo empleado para difundir un mensaje.
Todo lmite a la libertad de expresin debe cumplir con determinados requisitos, tanto de orden formal como sustantivo, de modo tal que no se produzca
una arbitraria restriccin en su ejercicio.
El requisito formal se relaciona con las caractersticas que debe tener la
norma que establece restricciones al ejercicio de la libertad de expresin. En este
sentido, tanto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como en el
Derecho Comparado, se opta por considerar a la ley en su sentido formal, como
la fuente autorizada para establecer una restriccin a los derechos fundamentales.
129
Sin embargo, esta no es la posicin adoptada por el Tribunal Constitucional peruano, que en la prctica ha admitido que a travs de normas distintas, como el
caso de las ordenanzas municipales, puedan establecerse lmites a su ejercicio.
A nuestra consideracin, las restricciones a la libertad de expresin relacionadas
con el contenido del mensaje deben ser aprobadas mediante una ley del Congreso, por tratarse de las restricciones ms intensas al ejercicio de este derecho,
mientras que las restricciones neutras sobre la forma de transmitir el mensaje pueden ser establecidas mediante una ley en sentido formal u otra norma
con rango similar, como es el caso de las ordenanzas municipales. Se trata de
una opcin que permite conjugar proporcionalmente la necesidad de garantizar
la libertad de expresin con los diversos tipos de restricciones que pueden ser
efectuados a su ejercicio.
Junto con el requisito formal, toda limitacin al ejercicio de la libertad de
expresin debe observar determinados requisitos sustantivos. En este sentido,
debe estar orientada a alcanzar un objetivo legtimo, que puede ser la proteccin
de otro derecho fundamental o de algn bien que tenga proteccin constitucional. Asimismo, se requiere que exista una relacin directa entre la limitacin que
se establece y el objetivo que se desea alcanzar. De igual modo, es importante
analizar si para alcanzar ese objetivo puede establecerse otra medida distinta a
la restriccin del derecho fundamental. De considerarse la medida necesaria,
tendr que analizarse si es proporcional al derecho o bien constitucional que se
desea proteger. En todo caso, ninguna restriccin puede ser establecida de modo
tal que, en los hechos, haga imposible el ejercicio del derecho limitado, lo que
implica respetar su contenido esencial.
De otro lado, las restricciones a la libertad de expresin no pueden hacerse
efectivas con anterioridad a la difusin de la idea o informacin que se quiere
dar a conocer, sino que se concretan en la modalidad de responsabilidades posteriores. Corresponde primero ver o escuchar aquello que quiere expresarse y
luego se evala si lo expresado ha transgredido algn lmite previsto legalmente. El fundamento de esta prohibicin se encuentra en la necesidad de evitar que
una autoridad o funcionario tome una decisin sobre las ideas o informaciones
que deben circular en una sociedad, sobre la base de su criterio personal o del
gobierno de turno.
La prohibicin de la censura previa se encuentra prevista en las normas internacionales de derechos humanos, como el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, as como en diversos textos constitucionales.
La Constitucin peruana de 1993 tambin contempla esta garanta. Sin embargo,
los excesos de los medios de comunicacin en materia de libertad de expresin
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han dado lugar a que, a nivel terico, se plantee la posibilidad de habilitar una
censura previa judicial. A nuestra consideracin, los fundamentos de la prohibicin de la censura deben ser aplicados en todo mbito y esta prohibicin no ser
entendida nicamente como dirigida a autoridades de tipo administrativo, situacin particularmente importante en realidades como las de nuestros pases, en
donde diversos casos de censura previa han sido originados por decisiones judiciales que, aparentemente fundadas en la razn y el Derecho, tenan por objetivo
impedir la circulacin de ideas e informaciones sobre asuntos de inters pblico.
Por otra parte, los lmites a la libertad de expresin pueden ser analizados
a partir de la norma que los establece (anlisis abstracto) o a partir de su aplicacin en una situacin particular (anlisis concreto). El anlisis en abstracto se
puede realizar a propsito de una demanda de inconstitucionalidad presentada
contra la norma legal que establece una restriccin a la libertad de expresin,
o como paso previo para resolver un caso concreto en donde la norma ha sido
aplicada (evaluacin sobre la posibilidad de aplicar el control difuso de constitucionalidad de las normas). Por su parte, el anlisis en concreto implica que si
un juez considera que el lmite es compatible con la Constitucin, puede tambin evaluar si su aplicacin en una situacin determinada resulta razonable y
proporcional.
Finalmente, dado que todo lmite a la libertad de expresin implica que hay
otro derecho o bien constitucionalmente protegido que requiere ser garantizado, se
suele emplear la expresin conflicto entre derechos para hacer referencia a esta
situacin. Para la resolucin de estos conflictos, a nivel del Derecho Comparado
se han desarrollado diversos mtodos, siendo el ms empleado el denominado test
de proporcionalidad o ponderacin. Sin embargo, existe una teora que niega que
pueda existir un conflicto entre derechos fundamentales, conocida como teora no
conflictivista o armonizadora, y que considera ms apropiado hablar de conflictos
de pretensiones, que se resolveran a travs del denominado mtodo de la delimitacin constitucional del contenido de los derechos, para lo cual se debe acudir a
diferentes criterios, encontrndose dentro de ellos la ponderacin, que adquiere en
esta teora una perspectiva diferente aunque no muy clara.
IV. Fuentes para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin
Para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin se necesita acudir a
un grupo determinado de fuentes. En primer lugar se encuentra la Constitucin,
siendo de especial importancia observar lo dispuesto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En tanto ambas fuentes precisan aspectos de
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ndole general relacionados con las restricciones a la difusin de ideas e informaciones, corresponde a la ley determinar el alcance preciso de tales lmites y a
la jurisprudencia evaluar la correcta aplicacin de estos, as como su conformidad con las normas constitucionales y el Derecho Internacional.
1. Las normas constitucionales
Las normas constitucionales se circunscriben por lo general a reconocer el

derecho fundamental a la libertad de expresin, estableciendo algunas garantas
mnimas como la prohibicin de censura, pero sin precisar mayores detalles
relacionados con los lmites a su ejercicio, materia que debe ser desarrollada a
travs de la prctica constitucional, lo que obliga al operador jurdico en particular al legislador y a los tribunales a realizar una labor hermenutica de especial importancia respecto a las restricciones que puedan establecerse a la libre
difusin de ideas e informaciones.
En el Derecho Comparado, las normas constitucionales sobre lmites a la
libertad de expresin no son uniformes. As por ejemplo, en Estados Unidos de
Amrica y Colombia sus respectivas constituciones casi no regulan mayores aspectos, siendo la jurisprudencia constitucional de ambos pases la responsable
de precisar los lineamientos sobre esta materia. Mientras tanto, en pases como
Alemania y Espaa, sus respectivos textos constitucionales hacen referencia a
objetivos legtimos que pueden servir de fundamento para limitar la difusin de
ideas e informaciones, a la vez que establecen una obligacin al legislador de
respetar el contenido esencial de este derecho al dictar normas que restrinjan
su ejercicio. De otro lado, en ninguno de los textos constitucionales antes mencionados se establece de modo expreso algn lmite concreto al ejercicio de la
libertad de expresin, sea en cuanto al contenido de lo que se desea difundir
(restriccin sobre el contenido) o en cuanto a la forma de transmitir ideas o informaciones (restriccin neutra).
En el Per, la libertad de expresin ha tenido un reconocimiento constante
en todos los textos constitucionales, tanto del siglo XIX como del siglo XX.
Las constituciones del siglo XIX otorgaron reconocimiento y proteccin a
la denominada libertad de imprenta y contemplaron un conjunto de garantas
a su favor, como la prohibicin de censura previa y la responsabilidad posterior por su ejercicio. Asimismo, establecieron algunas razones que justificaban
la aplicacin de estas responsabilidades, como la proteccin de los derechos de
los dems, el orden pblico y la moral. De otro lado, en el debate del siglo XIX
sobre la libertad de imprenta estuvieron presentes los mismos argumentos que
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hoy en da se analizan cuando se aborda el tema de los alcances de la libertad

de expresin y los abusos cometidos, siendo posible encontrar posiciones que
se inclinaban por la absoluta libertad en su ejercicio, as como tendencias que
manifestaban su enorme temor ante este derecho.
Los dos primeros textos constitucionales del siglo XX continuaron reconociendo la libertad de imprenta, aunque en la prctica no tuvieron vigencia
efectiva, salvo por periodos muy especficos en el caso de la Constitucin de
1933, que adems ser la ltima Constitucin en emplear la expresin libertad
de imprenta.
La Constitucin de 1979 dio lugar a un cambio importante en el desarrollo
de las constituciones del Per, ampliamente influenciada por las modernas tendencias del Derecho Comparado y el nuevo escenario del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. En este sentido, los derechos en ella reconocidos tuvieron un mejor tratamiento en comparacin con constituciones anteriores, lo
que se vio reflejado en la forma de reconocer la libertad de expresin como derecho fundamental en el artculo 2, inciso 4. La Constitucin de 1993, resultado
del golpe de Estado del 5 de abril de 1993, reiter en gran parte lo dispuesto en
la Constitucin de 1979 sobre la libertad de expresin.
2. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos constituye una fuente

particularmente importante para el estudio de los lmites a la libertad de expresin, por cuanto los alcances de este derecho y las restricciones a su ejercicio se
encuentran desarrollados, tanto en instrumentos declarativos como convencionales, as como en importantes decisiones (recomendaciones o sentencias) de
rganos internacionales.
En el ordenamiento jurdico peruano, la importancia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos para el estudio de este tema queda de manifiesto en el artculo 55 de la Constitucin de 1993, que reconoce que los tratados
ratificados por el Estado peruano y en vigor forman parte del derecho interno.
Pero ms importante resulta la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin, que obliga a interpretar los derechos fundamentales en ella reconocidos,
de conformidad con las normas internacionales y la jurisprudencia internacional, esto ltimo por mandato del Tribunal Constitucional y el Cdigo Procesal
Constitucional. La importancia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos radica en los criterios que ha establecido para el anlisis
de los lmites a la libertad de expresin y el razonamiento empleado para la resolucin de este tipo de controversias.
133
Las normas internacionales abordan el tema de las restricciones a los derechos fundamentales a travs de disposiciones generales (aplicables a todos los
derechos) o disposiciones especficas (sobre un derecho en particular). En algunos casos estas normas solo sealan que tales lmites no pueden ser ilegales ni
arbitrarios, mientras que en otros se precisan cules son los motivos u objetivos
legtimos que pueden sustentar la restriccin de un derecho determinado. Dado
que el objetivo de las normas internacionales es garantizar los derechos humanos, en ellas no suele establecerse alguna limitacin concreta a algn derecho,
sino ms bien se precisan los requisitos que las restricciones que se impongan
deben cumplir para que sean compatibles con los estndares internacionales.
A diferencia del texto constitucional peruano de 1993, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos cuenta con normas generales sobre lmites o
restricciones a los derechos que reconoce (artculos 29 y 32, inciso 2). Aparte
de estas disposiciones de alcance general, la Convencin tambin cuenta con
normas especficas sobre los lmites a la libertad de expresin. En este sentido,
el artculo 13, inciso 2 de la Convencin precisa los objetivos que justifican establecer una restriccin a este derecho: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; y, b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico
o la salud o la moral pblicas. Asimismo, en el inciso 5 de este artculo es posible contemplar lmites concretos respecto al contenido de determinadas expresiones, en tanto se prohbe la propaganda a favor de la guerra, la apologa del
odio nacional, racional o religioso que constituya incitaciones a la violencia o
cualquier otra accin similar contra cualquier persona o grupo de personas.
La relacin de objetivos legtimos previstos en la Convencin Americana
que justifican limitar la libertad de expresin es considerada como una lista cerrada, por lo que no cabe fundamentar una restriccin a su ejercicio en otros
objetivos que no sean los mencionados expresamente en este tratado. Cualquier
restriccin que no se base en alguno de estos objetivos resulta incompatible con
el ejercicio de este derecho.
En su jurisprudencia, la Corte Interamericana ha precisado la importancia
de ponderar el ejercicio de la libertad de expresin con aquellos derechos con
los cuales puede entrar en conflicto, siendo necesario tomar en consideracin las
caractersticas de la informacin o idea que se difunde, as como las cualidades
de las personas sobre las que se emite una informacin o juicio de valor. En
trminos generales, los criterios de necesidad y proporcionalidad son los ms
empleados por la Corte Interamericana para resolver los casos sobre libertad de
expresin. En este sentido, ha evaluado si las sanciones penales restrictivas de
la libertad individual eran necesarias para proteger el derecho al honor, cuando
134
la informacin difundida estaba relacionada con un personaje pblico. Pero es

importante sealar que los conceptos que emplea la Corte no son objeto de una
definicin clara y precisa, originando en varias ocasiones una confusin entre lo
que significa uno u otro criterio.
Si bien los casos resueltos por la Corte Interamericana ofrecen una respuesta manifiestamente favorable a la libertad de expresin, de ello no puede deducirse que todos los futuros casos vayan a seguir la misma direccin. Tampoco
cabe afirmar que la Corte tenga una posicin absoluta a favor de la difusin de
ideas o informacin, pues an faltan pronunciamientos sobre temas particularmente delicados, como el conflicto entre la libertad de expresin y el derecho a
la intimidad.
Los casos que la Corte Interamericana ha analizado reflejan una parte de
los principales problemas relacionados con el ejercicio de la libertad de expresin en nuestros pases, en donde los funcionarios pblicos acuden a la va penal
para impedir la circulacin de informacin u opiniones desfavorables sobre su
gestin, muchas veces ligadas con actos de corrupcin. Desde esta perspectiva,
debe resaltarse que la Corte haya abordado temas como la aplicacin de sanciones penales por el delito de desacato y por el delito de difamacin respecto a personajes pblicos. En ambos casos, ha esbozado algunos lineamientos
jurisprudenciales interesantes, pero que todava deben ser objeto de un mayor
desarrollo.
3. La legislacin sobre libertad de expresin
Dado que los textos constitucionales y las normas internacionales de derechos humanos se centran principalmente en sealar los objetivos legtimos que
permiten justificar una restriccin a la difusin de ideas e informacin, son las
leyes las fuentes donde se establecern las conductas relativas a la libertad de
expresin que no pueden llevarse a cabo y que, en caso de incumplimiento, originan responsabilidades posteriores. Estas normas pueden limitar la expresin
de un determinado discurso (restriccin sobre el contenido) o establecer lmites
en cuanto a la forma de expresar el discurso (restricciones neutras).
En el ordenamiento jurdico peruano es posible encontrar diversas normas
que establecen lmites a la libertad de expresin, previstas en diferentes cuerpos normativos. As por ejemplo, en el Cdigo Penal es posible encontrar veintin (21) normas que establecen restricciones a la libertad de expresin, siendo
diversos los derechos y bienes constitucionalmente protegidos que justifican
este tipo de medidas. En la mayora de casos, la restriccin se relaciona con la
135
prohibicin de difundir determinada idea o informacin, mientras que en otros

se prohben determinadas conductas que transmiten un mensaje. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, solo el tipo penal de apologa del terrorismo
ha sido objeto de un anlisis, como consecuencia de una demanda de inconstitucionalidad presentada en su contra.
En la legislacin procesal penal tambin encontramos una norma limitativa
de la libertad de expresin, cual es el artculo 73 del Cdigo de Procedimientos
Penales, que establece que una determinada etapa del proceso penal la instruccin tiene carcter reservado, a partir de lo cual se ha admitido que las autoridades jurisdiccionales pueden establecer medidas limitativas respecto a la difusin de informacin sobre su desarrollo. De otro lado, el libro del Cdigo Civil
correspondiente a los Derechos de la Persona contiene tres disposiciones que
se relacionan con la libertad de expresin, en tanto condicionan la difusin de
informacin vinculada con la intimidad, la imagen, la voz y las comunicaciones
privadas, al consentimiento que para tal efecto ofrezcan los titulares de estos
derechos o sus familiares. Si la informacin es difundida sin haber obtenido ese
consentimiento, se originan responsabilidades posteriores por el ejercicio de la
libertad de expresin.
Otras restricciones a la libertad de expresin pueden encontrarse en la Ley
Orgnica de Elecciones (Ley N 26859), referidas a la forma o el momento para
emitir un determinado discurso, en este caso relacionado con la propaganda
poltica. En ningn supuesto se establecen restricciones sobre el contenido del
mensaje poltico que se quiere transmitir. De otro lado, la Ley de Radio y Televisin (Ley N 28278), se pronuncia de forma expresa sobre la pornografa. En
este sentido, el artculo 43 establece que los servicios de radiodifusin no pueden difundir programas con contenido pornogrfico. Se trata de una limitacin
no relacionada con el contenido del discurso sino con el medio a travs del cual
no se encuentra permitida su difusin.
Existen algunas normas en el ordenamiento jurdico peruano que establecen lmites especficos a la libertad de expresin de determinadas autoridades
o funcionarios. As por ejemplo, de conformidad con el artculo 184, inciso 6
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, los jueces y vocales de este rgano del
Estado se encuentran obligados a no emitir pblicamente ninguna informacin
relacionada con los procesos sobre los cuales han asumido competencia. De otra
parte, el Decreto Legislativo N 276, que regula el rgimen laboral de algunos
trabajadores de la Administracin Pblica, establece en el artculo 23, inciso d)
que los servidores pblicos se encuentran prohibidos de emitir opinin a travs
de los medios de comunicacin social sobre asuntos del Estado, salvo autorizacin expresa de la autoridad competente.
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4. La jurisprudencia
La jurisprudencia como fuente para el estudio de los lmites legales a la

libertad de expresin tiene un papel especialmente importante. En un primer
escenario, los jueces son responsables de evaluar la compatibilidad entre los lmites establecidos legalmente y la Constitucin. Si no se cumplen los requisitos
formales y sustantivos que debe observar todo lmite a un derecho fundamental,
la norma respectiva deber ser expulsada del ordenamiento jurdico o inaplicada
por los jueces al caso concreto, segn corresponda. En un segundo escenario,
si la norma que establece un lmite a la libertad de expresin es considerada
compatible con la Constitucin, es competencia de los rganos jurisdiccionales
evaluar si ha sido correctamente aplicada en un caso concreto, respetndose los
principios de razonabilidad y proporcionalidad. De no ser as, tendr que concluirse que hubo una incorrecta aplicacin de la norma restrictiva del derecho
fundamental. De ambas formas se construye la jurisprudencia en materia de lmites a la libertad de expresin, labor que ha estado a cargo en el Derecho Comparado de los tribunales supremos o constitucionales.
La defensa de los tribunales constitucionales de la libertad de expresin
frente a las normas u otro tipo de medidas que pretendan limitar arbitrariamente
su ejercicio ha contribuido a reforzar la importancia de este derecho para el fortalecimiento de las instituciones democrticas. Desde esta perspectiva, la justicia constitucional cumple un papel especial para el afianzamiento de un sistema
poltico basado en la pluralidad de ideas y la activa participacin ciudadana en
los asuntos pblicos.
Como consecuencia de los diversos casos sometidos a su conocimiento,
estos tribunales han establecido importantes lineamientos sobre las restricciones
a la libertad de expresin, que han variado conforme se han presentado nuevos
casos de particular inters, lo que demuestra que solo es posible identificar tendencias jurisprudenciales si se cuenta con un importante conjunto de controversias sobre un derecho fundamental.
En el Derecho Comparado, el tratamiento de la libertad de expresin y de
los mecanismos para la resolucin de casos relacionados con los lmites a su
ejercicio, no es uniforme. Pueden existir tendencias afines en algunos temas,
pero tambin importantes diferencias. Esto ltimo obedece a que las razones
empleadas para limitar un derecho fundamental pueden ser razonables en un
pas, mientras que en otros no, por motivos de ndole cultural, social, histrica,
etc. Sin embargo, en todos los casos existe un aspecto en comn, cual es la aplicacin de determinados criterios o mtodos de interpretacin para resolver los
problemas relacionados con la difusin de ideas e informaciones.
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En este sentido, la resolucin de los conflictos en materia de libertad de expresin no se circunscribe a establecer una preferencia automtica de este derecho respecto a otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, sino que
implica la evaluacin de cada caso concreto, as como el desarrollo y aplicacin
por parte de los tribunales de determinados criterios de interpretacin. Entre
estos puede mencionarse la necesidad de establecer una diferencia entre personajes pblicos y los que no lo son, la necesidad de distinguir entre la difusin de
opiniones y la difusin de hechos noticiosos, los diferentes niveles de proteccin
de derechos como la intimidad, el grado de inters general por conocer determinadas ideas o informaciones, el espacio o foro en el que se ejerce este derecho,
entre otros factores.
V. Pasos para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin
El anlisis de cualquier lmite a un derecho fundamental se inicia con la
delimitacin del contenido del derecho que va a ser objeto de restriccin, lo que
tiene importantes consecuencias, por cuanto solo las conductas amparadas por
el derecho fundamental reciben todas las garantas que se derivan de la Constitucin y los tratados. Si la conducta que se prohbe no forma parte de su contenido, no estaremos frente a un problema sobre restricciones a un derecho fundamental, por lo que continuar con el anlisis de los siguientes pasos carece de
relevancia constitucional.
A nivel de la doctrina se distingue entre las teoras monista y dualista en
materia de libertad de expresin. La primera incluye dentro de este derecho la
difusin de ideas e informaciones, mientras que la segunda identifica un derecho
en particular respecto a cada accin, segn se trate de la difusin de ideas (a la
que identifican como libertad de expresin) o la difusin de informacin (a la
que identifican como libertad de informacin). La idea central detrs de la teora dualista es remarcar que existen diferencias importantes entre la difusin de
ideas y la difusin de informacin. Sin embargo, tales precisiones pueden hacerse al margen de plantear la existencia de una opcin monista o dualista.
Luego de haber delimitado el contenido del derecho, corresponde determinar los alcances de la restriccin que legalmente se establezca a su ejercicio, es
decir, se debe precisar en qu consiste la prohibicin o intervencin prevista por
el legislador respecto a la difusin de ideas e informaciones. Esta precisin tiene
especial importancia para determinar la intensidad del anlisis que debe ser llevado a cabo por los jueces. El escrutinio para evaluar la constitucionalidad de
un lmite ser mayor cuando se tenga que interpretar una norma que prohbe
138
un determinado discurso (restriccin sobre el contenido), a diferencia de los supuestos en los que solo se evala un lmite relacionado con el momento o lugar
en el que se restringe la emisin de una idea o informacin (restriccin neutra).
Despus de identificar el contenido del derecho que va a ser objeto de una
restriccin legal y delimitar los alcances especficos de la limitacin, corresponde empezar a aplicar el denominado test de proporcionalidad, el cual se encuentra conformado por una serie de pasos orientados a evaluar si la restriccin
establecida a un derecho fundamental es proporcional al objetivo que se desea
alcanzar. El primer paso del test de proporcionalidad consiste en identificar cul
es el objetivo legtimo que puede ser invocado para limitar la libertad de expresin. Sin embargo, no cualquier razn puede ser invocada, pues debe estar
relacionada con la proteccin de otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos. Por lo tanto, corresponde al intrprete de la Constitucin identificar si existe una justificacin de alcance constitucional o prevista en
el Derecho Internacional que pueda sustentar la restriccin.
A efectos de establecer un lmite a la libertad de expresin, tambin se requiere acreditar que existe una relacin entre este y el objetivo que se desea alcanzar, lo que implica evaluar si como consecuencia del ejercicio de la libertad
de expresin puede verse afectado otro derecho fundamental, el orden pblico,
la seguridad nacional, etc.; por lo que, para evitar un dao al derecho o bien
constitucionalmente protegido, se debe proceder a restringir la difusin de determinada idea o informacin.
El siguiente paso para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin
consiste en evaluar si el objetivo que se desea alcanzar mediante la restriccin
a su ejercicio, puede lograrse por vas distintas o alternativas. Si al mismo objetivo se puede llegar de otra manera, la restriccin a la difusin de ideas e informaciones no debe ser calificada, en consecuencia, como necesaria. A diferencia
de los anteriores criterios, en donde se analiza el contenido de la restriccin a la
libertad de expresin y su relacin con el objetivo que se desea alcanzar, aqu
el anlisis se produce al margen del contenido de la ley que establece la restriccin, pues se evalan las otras opciones que pudiesen existir respecto al objetivo
que le sirve de sustento.
Luego de delimitar el contenido de la libertad de expresin como derecho
fundamental, identificar los alcances de la restriccin a su ejercicio, determinar
el objetivo legtimo que la sustenta, precisar la relacin entre la restriccin y el
objetivo a alcanzar, a la vez de verificar la necesidad de la medida, corresponde evaluar si la restriccin es proporcional al objetivo que se desea alcanzar,
139
lo que implica realizar una ponderacin entre la medida restrictiva adoptada y

el resultado que busca obtener. Aplicado al caso de los lmites a la libertad de
expresin, implica analizar la proporcin entre la limitacin de un derecho fundamental (medio) y la proteccin de un objetivo legtimo (fin), es decir, entre
las medidas limitativas de la libertad de expresin y la proteccin que se desea
alcanzar de un derecho o bien constitucionalmente protegido. Para tal efecto se
deben seguir una serie de pasos, en los que la posicin subjetiva del intrprete
influye de forma decisiva para determinar si existe proporcionalidad, pues deber asignar pesos especficos a cada uno de los elementos que deben ser ponderados. En este sentido, deber darle un peso a la restriccin impuesta al ejercicio
del derecho as como al objetivo que se desea alcanzar.
Finalmente, corresponde hacer referencia al concepto de contenido esencial de los derechos fundamentales, que ha originado diferentes debates en el
Derecho Comparado y en nuestro medio ha sido analizado con poca profundidad, principalmente porque la Constitucin no se refiere a l, aunque el Tribunal
Constitucional lo ha empleado de modo frecuente, en una forma un tanto confusa. En trminos generales, el contenido esencial es un criterio a tomar en cuenta
cuando se aborda el tema de los lmites a los derechos fundamentales, a efectos
de sealar que la potestad del legislador para restringir estos derechos tambin
se encuentra sujeta a lmites. Actualmente se discute a nivel de la doctrina si resulta til seguir empleando este concepto. En este sentido, los criterios mencionados para evaluar los lmites a los derechos fundamentales aparecen como ms
objetivos y tiles, siendo el respeto al contenido esencial de estos uno complementario, que esencialmente nos recuerda que nunca un lmite a estos derechos
puede ser establecido de forma tal que impida en la prctica su ejercicio, incluso
si existiese alguna justificacin que tuviese un peso de particular importancia en
el proceso de ponderacin.
VI. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre lmites a la
libertad de expresin
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre lmites a la libertad de
expresin no es muy extensa. A efectos del presente trabajo se han analizado
nueve sentencias relacionadas con el tema central de la investigacin: dos (2)
emitidas en procesos de inconstitucionalidad, cinco (5) en procesos de amparo
y dos (2) en procesos de hbeas corpus. Este reducido nmero de casos no es
proporcional al nmero de situaciones y problemas referidos a los lmites a la
libertad de expresin que se presentan en el pas.
140
Dado que los casos resueltos por el Tribunal Constitucional han sido sobre
temas diversos, no existen dos sentencias o ms referidas a un mismo problema.
En este sentido, no cabe afirmar que exista en el Per una tendencia jurisprudencial sobre alguna controversia especfica referida a los lmites a la libertad de
expresin.
La controversia ms importante que lleg a conocimiento del Tribunal para
su anlisis fue la demanda de inconstitucionalidad contra las normas que regulaban el delito de apologa del terrorismo. Sin embargo, el anlisis del caso no
fue proporcional a su relevancia, lo que obedeci principalmente a las numerosas y variadas materias sobre las que tuvo que pronunciarse en la sentencia
respectiva.
Solo uno de los casos analizados estuvo centrado en el requisito formal de
la libertad de expresin, es decir, en la evaluacin de la norma a travs de la cual
se puede establecer una restriccin al ejercicio de este derecho. Nos referimos a
la demanda de amparo presentada contra una ordenanza emitida por la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre (caso Editora Sport), aunque en el fondo se
trat de una norma que, antes que limitar la libertad de expresin, regulaba la
forma de exhibir determinadas publicaciones. El resto de controversias estuvo
relacionado con el anlisis de lmites al contenido del discurso, realizado a propsito de una evaluacin en abstracto de la norma que lo estableca o en razn
de su aplicacin en un caso concreto.
El caso mencionado anteriormente (Editora Sport), fue asimismo el nico
en que el Tribunal verific si la norma que estableca un lmite a la libertad de
expresin era la que corresponda emplear para tal efecto. No puede afirmarse, en consecuencia, que se haya establecido como lnea jurisprudencial que en
el Per solo la ley, entendida en su sentido formal, pueda limitar la libertad de
expresin.
Al hacer una evaluacin general sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de restricciones o lmites a la libertad de expresin, se pueden extraer las siguientes conclusiones:
-
Como regla general, la referencia a los fundamentos de la libertad de expresin tiene poca relevancia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano sobre las restricciones al ejercicio de este derecho fundamental,
siendo mencionados principalmente para reforzar el anlisis de alguno de
los pasos a seguir para analizar la proporcionalidad de la restriccin establecida a nivel normativo. En atencin a esta constatacin, se puede afirmar que el Tribunal no se orienta por acoger alguna de las teoras sobre los
141
fundamentos de la libertad de expresin, que le sirva de premisa para la resolucin de las controversias relacionadas con los lmites a su ejercicio; es
decir, no ha optado por la teora libertaria de la libertad de expresin ni por
la teora democrtica, por citar solo algunas, y mucho menos ha asumido
una posicin integradora.
- El Tribunal Constitucional no aplica el Derecho Internacional de los Derechos Humanos al momento de analizar las controversias relacionadas con
las restricciones a la libertad de expresin, con lo cual se desconoce e incumple lo dispuesto en la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1993. Las pocas referencias que en algunas sentencias se hace
respecto a normas o decisiones internacionales, no tienen una importancia
sustantiva para el anlisis y resolucin del caso planteado.
- El Tribunal Constitucional no analiza las controversias referidas a los lmites a la libertad de expresin de conformidad con alguna tcnica o mtodo
especfico; es decir, no cuenta con lineamientos claros y uniformes sobre la
forma de resolver un caso relacionado con los lmites a la difusin de ideas
e informaciones.
- Solo en tres de las nueve sentencias revisadas se puede apreciar la aplicacin del test de proporcionalidad (caso proyecciones electorales, caso
Magaly Medina y caso Carlos Laureano). Sin embargo, el Tribunal no ha
aplicado este test de manera adecuada, pues no se aprecia un orden en el
razonamiento, que se inicie con la determinacin del contenido del derecho
restringido y de la conducta no permitida, seguida de la identificacin de
una razn vlida u objetivo legtimo que sustente una norma limitativa de
la libertad de expresin y la evaluacin sobre una relacin entre la medida
adoptada y el objetivo a alcanzar, para finalmente analizar si la medida era
proporcional a dicho objetivo, si respetaba el contenido esencial de los derechos regulados o si era necesaria.
- El Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que del artculo 2, inciso 4 de la Constitucin se derivan dos derechos fundamentales: la libertad de expresin y la libertad de informacin. Sobre sus alcances
ha sealado de forma bastante general que existe un derecho a la difusin
de opiniones o ideas (libertad de expresin) y otro referido a la difusin de
hechos noticiosos (libertad de informacin). Sin embargo, esta distincin
no ha tenido utilidad alguna al momento de analizar y resolver los casos
relacionados con restricciones a ambos derechos. En los fallos analizados,
el Tribunal no ha llegado a precisar si la restriccin establecida legalmente
implicaba una prohibicin para difundir ideas u opiniones o si limitaba la
difusin de hechos noticiosos.
142
- Esta precisin del Tribunal sobre el contenido de ambos derechos no va a

estar presente en todas sus decisiones. Se trata de una omisin grave, por
cuanto el anlisis de toda restriccin de un derecho fundamental implica que
de forma previa se determinen sus alcances, a fin de identificar si la conducta prohibida por una norma forma parte de ese contenido, pues en caso contrario, se estara ante una controversia carente de relevancia constitucional.
-
El Tribunal Constitucional no precisa en cada caso concreto si la restriccin

a la libertad de expresin se relaciona con el contenido del discurso a emitir
o con la va o medio a travs del cual busca ser transmitido, distincin que
resulta importante al momento de evaluar el grado o intensidad de la restriccin y, por lo tanto, el grado o intensidad del escrutinio a realizar para la
resolucin del caso.
- El Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre la necesidad de que

las normas que establezcan lmites a la libertad de expresin sean lo ms
precisas posibles en cuanto a la conducta que puede dar lugar a una responsabilidad posterior. Solo en dos casos el Tribunal precis los alcances de la
restriccin que legalmente se estableca a este derecho antes de proceder a
pronunciarse sobre el fondo de la controversia (caso proyecciones electorales y caso sobre el delito de apologa del terrorismo).
-
Solo en cinco de los ocho casos en que hubo un pronunciamiento sobre los requisitos sustantivos para limitar la libertad de expresin, se identific cul era
el objetivo legtimo que sustentaba la norma restrictiva de derechos. Sin embargo, el Tribunal no argument si tales objetivos legtimos tenan algn sustento en la Constitucin o el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Por lo tanto, no fue posible advertir si exista alguna incompatibilidad entre la
justificacin establecida a nivel nacional para establecer un lmite a la libertad
de expresin, y lo dispuesto sobre esta materia en las normas internacionales.
- Sobre la relacin entre el objetivo legtimo y la medida que se desea adoptar, este paso del test de proporcionalidad solo aparece en dos sentencias.
En el caso sobre las proyecciones electorales, el Tribunal evalu si exista
una relacin directa entre la medida limitativa de la libertad de expresin
y la proteccin del orden pblico, para lo cual tom en consideracin en
un proceso abstracto de normas como lo es el proceso de inconstitucionalidad varios datos de la realidad. En este sentido, advirti que era relativa
la gravedad e inminencia del peligro de desrdenes pblicos como consecuencia de la difusin de informacin. El otro caso fue Mario Mechaca, en
el cual el Tribunal identific el objetivo legtimo que se deseaba alcanzar
con la restriccin impuesta y analiz si en el caso concreto el contenido de
143
las declaraciones emitidas estaba relacionado con ese objetivo. Finalmente,

determin que las declaraciones emitidas por el demandante no ponan en
peligro los bienes jurdicos que buscaban ser protegidos por las restricciones a la libertad de expresin de los funcionarios pblicos establecidas en el
Decreto Legislativo N 276.
- La evaluacin sobre la necesidad de la restriccin solo aparece en dos de
las sentencias analizadas. En el caso sobre las proyecciones electorales, el
Tribunal seal que si el objetivo de la restriccin era evitar la alteracin
del orden pblico que se iba a producir con su difusin, en lugar de prohibir esta conducta era ms conveniente advertir a los receptores sobre las
particulares caractersticas de este tipo de informacin. En el caso Magaly
Medina este paso fue aplicado de una manera singular, pues el Tribunal concluy que para difundir informacin sobre la prostitucin clandestina no es
necesario transmitir determinadas imgenes relacionadas con la intimidad
de las personas.
- En cuanto a la ponderacin de los derechos o bienes jurdicos constitucionales que pudiesen estar en conflicto como consecuencia de una restriccin
a la libertad de expresin, esta etapa del test de proporcionalidad no aparece
en ninguno de los casos analizados. En este sentido, el Tribunal no asign
un peso especfico a cada uno de los derechos o bienes constitucionales en
disputa, ni realiz una ponderacin entre ellos.
- El contenido esencial de los derechos fundamentales no es un concepto empleado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia sobre lmites a la
libertad de expresin. De los casos revisados, solo emple este concepto en
una ocasin, pero de forma errada, pues lo utiliz para precisar el contenido
del derecho a la difusin de informacin y no respecto a las restricciones a
su ejercicio (caso Magaly Medina).
VII. Conclusin
Por lo expuesto, consideramos que el anlisis por parte del Tribunal Constitucional peruano de los lmites a la libertad de expresin presenta deficiencias
sustantivas, por lo que este derecho fundamental carece en el ordenamiento jurdico nacional de una proteccin adecuada a nivel jurisdiccional ante normas que
restrinjan de forma ilegal o arbitraria su ejercicio, o respecto a situaciones en
donde tales restricciones sean aplicadas en forma desproporcionada. En otras palabras, no se ha llegado todava a construir en el Per una lnea jurisprudencial
sobre la libertad de expresin, que contribuya a fortalecer su ejercicio en nuestra
an frgil democracia y fomentar la libre circulacin de ideas u opiniones.
144
El derecho fundamental
de acceso a la
informacin pblica
Karin Castro Cruzatt* **
Sumario Introduccin. I. Contenido del derecho de acceso a la informacin pblica. II. Las excepciones al derecho de acceso a la informacin pblica.
Introduccin
Hoy en da constituye un lugar comn hacer referencia a las libertades de
expresin e informacin como componentes inherentes a todo rgimen democrtico. Asimismo, existe un virtual consenso en la necesidad de reconocer y
garantizar la facultad de toda persona de acceder a la informacin en poder
del Estado, derecho que si bien guarda una estrecha relacin con la libertad de
informacin, ha ido adquiriendo paulatinamente sustantividad propia1. En lneas
*
**
Abogada. Ha sido profesora de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
El presente trabajo toma como base nuestro estudio titulado: Acceso a la informacin pblica: apuntes
sobre su desarrollo en el Per a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. (Cuaderno de
Trabajo N 6), publicado por el Departamento Acadmico de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per en el mes de setiembre del ao 2008; as como el trabajo El proceso de hbeas data,
con el que participamos en la obra colectiva dirigida por el profesor Luis Castillo Crdova: Estudios y
jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Anlisis de los procesos constitucionales, editada
por Gaceta Jurdica en enero de 2009, (pp. 193-245).
De la vinculacin existente entre el acceso a la informacin y la libertad de informacin y su actual
autonoma se han ocupado: GARCA COBIN CASTRO, Erika. Transparencia y acceso a la informacin en poder de las Fuerzas Armadas. En: Debate Defensorial. Revista de la Defensora del Pueblo
del Per. 2004, p. 126; ABAD YUPANQUI, Samuel. Transparencia y acceso a la informacin pblica.
La experiencia peruana. En: Derecho de acceso a la informacin pblica. Defensora del Pueblo,
Piura, 2005, pp. 15 y 16, entre otros. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional
peruano al sentenciar el proceso tramitado bajo el Exp. N 1797-2002-HD/TC, sentencia expedida el
29 de enero de 2003. En el Derecho espaol se ha calificado al derecho de acceso de los ciudadanos a
los archivos y registros administrativos, reconocido en el inciso b) del artculo 105 de la Constitucin
espaola en trminos similares, al sostener que este constituye: Una especificacin, para un mbito
145
generales, podemos definirlo como el derecho de toda persona a recabar informacin que se encuentra en poder de las entidades pblicas que gestionan los
intereses de la ciudadana en forma delegada.
Prueba de la relevancia que ha adquirido el derecho de acceso a la informacin pblica, es el proceso en el que se han visto involucrados distintos pases
del entorno latinoamericano en los ltimos aos, a efectos de regularlo y dotarlo de eficacia2. En el mbito del Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos se ha asistido a un proceso similar. Si bien el Pacto de San
Jos de Costa Rica no lo consagra de modo expreso, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha interpretado que su artculo 13, en donde se reconocen
las libertades de expresin e informacin, protege el derecho que tiene toda
persona a solicitar el acceso a la informacin bajo el control del Estado3.
El derecho de acceso a la informacin pblica constituye una herramienta
que contribuye al afianzamiento del rgimen democrtico por distintas razones.
En primer trmino, habra que sealar que este derecho fundamental provee insumos para que la ciudadana pueda participar en condiciones ptimas en la gestin de los asuntos pblicos. Tal como se ha sealado, la democracia supone la
capacidad de los individuos de participar efectivamente en la adopcin de las
decisiones que les afecten4. Entonces, si consideramos que dicha participacin
3
4
146
funcional concreto, del derecho a la informacin, que con carcter general recoge el art. 20.1, d), CE:
POMED SNCHEZ, Luis Alberto. El derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros
administrativos. Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, p. 110. Hay que precisar; sin
embargo, que en el ordenamiento jurdico espaol este derecho, aunque goza de condicin normativa
habida cuenta que se encuentra reconocido en la Constitucin, no es considerado por la doctrina mayoritaria como uno de carcter fundamental, debido a su inclusin fuera del captulo II del ttulo I de la
Constitucin de 1978.
A ello habra que sumar su progresiva aparicin en el mbito de las instituciones de la Unin Europea.
Sobre el particular se puede consultar: COTINO HUESO, Lorenzo. El nuevo derecho fundamental
europeo al acceso a los documentos, transparencia e informacin pblica. En: Homenaje a D. Iigo
Gero-Laitaillade. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 725-753 y Transparencia y derecho de acceso
a los documentos en la Constitucin europea y en la realidad de su ejercicio. En: La Constitucin
Europea. Actas del III Congreso de la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa. Tirant lo Blanch,
Valencia, pp. 285-307; PREZ CARRILLO, Elena. La transparencia en el funcionamiento de la Unin
Europea: el acceso pblico a los documentos de sus instituciones y rganos. En: Revista Vasca de Administracin Pblica. N 56, enero-abril de 2000, pp. 349-385, y El derecho de acceso a los documentos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea. En: Estudios sobre la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Universidad de Santiago de Compostela, Santiago
de Compostela, 2004, pp. 117-158; y, DEOP MADINABEITIA, Xavier y GUTIRREZ CASTILLO,
Vctor Luis. El derecho de acceso a los documentos de la Unin Europea en el Tratado por el que se
instituye una Constitucin para Europa. En: La Constitucin Europea. Actas del III Congreso de la
Asociacin de Constitucionalistas de Espaa. Ob. cit., pp. 309-324, entre otros.
Corte Interamericana de Derechos Humanos al sentenciar el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, prr.
77.
MENDEL, Toby. Freedom of information: a comparative legal survey. Unesco, 2003, p. iii.
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA
depende, en gran medida, de la informacin5, queda clara la relacin antes

descrita.
Pero adems, nos encontramos frente a un derecho que constituye un instrumento idneo para la fiscalizacin y el control ciudadano sobre la gestin gubernamental. Ello lo convierte en un mecanismo para la prevencin y lucha contra
la corrupcin, que ha sido calificada como un problema que requiere especial
atencin en las Amricas, dada su capacidad para socavar gravemente la estabilidad de las democracias6.
El acceso a la informacin no solo sirve a intereses individuales al hacer
efectivo el derecho al libre desarrollo de la personalidad, sino que tiene tambin una vertiente colectiva que garantiza el derecho de todas las personas de
recibir la informacin necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una
opinin pblica, libre e informada7. Esta cualidad, que tambin se predica de
las libertades informativas, se encuentra reforzada en el caso del derecho objeto
de estudio, pues aunque un pedido est dirigido a satisfacer un inters muy particular, tiene una significacin que trasciende a la esfera del individuo, en tanto
torna visible el actuar del poder pblico. Como seal la Corte Interamericana
de Derechos Humanos al sentenciar el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, la
entrega de informacin a una persona puede permitir a su vez que esta circule
en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla8.
Ahora bien, su eficacia requiere que a su reconocimiento se sume el de
la transparencia que puede definirse como un principio de conducta de quienes ejercen el poder pblico9 que les impone el deber de poner a disposicin
de la ciudadana informacin sobre el desarrollo de sus funciones, incluso antes
de que esta sea solicitada. Con ello se busca fomentar un gobierno de puertas
abiertas, que sustituya a la opacidad y secretismo que han caracterizado hasta
hace poco tiempo el actuar de las autoridades y que han sido caldo de cultivo
para el abuso de poder y las prcticas corruptas.
5 dem.
6
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Relatora Especial para la Libertad
de Expresin. Informe Anual de la Relatora para la Libertad de Expresin 2003, prr. 18.
7 STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, f. j. 11.
8
Prr. 77.
9
NAVAS ALVEAR, Marcos. El derecho de acceso a la informacin pblica en el Ecuador: una oportunidad para ampliar la democracia. En: Hacia una Amrica Latina transparente. Las experiencias de
Ecuador y Mxico. Coalicin Acceso-Proyecto Anticorrupcin S se puede!, Quito, 2005, p. 77.
147
Por todo lo dicho, debe considerarse un acierto que la Constitucin peruana

lo haya reconocido por primera vez en el inciso 5 de su artculo 2, como el derecho de toda persona a Solicitar sin expresin de causa informacin en poder de
las entidades pblicas en el plazo de ley y con el costo que suponga el pedido.
En nuestro ordenamiento jurdico esta facultad ha sido objeto de desarrollo legal
por la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica10, norma en la
que se disciplinan con mayor detalle diversos aspectos relativos a su contenido
y en donde se incluyen normas para fomentar la transparencia en la gestin gubernamental. Asimismo, la Carta de 1993 ha previsto que su tutela especfica se
encuentra garantizada mediante el proceso constitucional de hbeas data11.
I. Contenido del derecho de acceso a la informacin pblica
1. Los sujetos activos o titulares del derecho de acceso a la informacin pblica
En materia de acceso a la informacin la necesidad de reconocer una titularidad amplia cobra singular relevancia debido a que ello redunda en la posibilidad de fiscalizar el desempeo de la gestin pblica. Por ello, es frecuente
que las legislaciones contemplen un rgimen abierto, que permita que el mayor
nmero de personas se encuentren en condiciones de obtener informacin de naturaleza pblica12. As, por ejemplo, el principio I de los Principles on Freedom
of Information Legislation de article XIX, seala que toda persona que se encuentre en el territorio de un estado podr beneficiarse de este derecho13.
En este punto, y partiendo de la consideracin que la Carta de 1993 indica
expresamente que esta facultad corresponde a toda persona, podra plantearse
si en nuestro ordenamiento jurdico su titularidad corresponde tambin a los extranjeros, los nios y nias y las personas jurdicas de derecho privado.
10
11
12
13
148
Ley N 27806, modificada por la Ley N 27927, publicada el 4 de febrero de 2003 y ordenada por el
Decreto Supremo N 043-2003-PCM, publicado el 24 de abril de 2003.
Al anlisis de la regulacin de este proceso constitucional nos hemos referido en: CASTRO CRUZATT,
Karin. El proceso de hbeas data. En: CASTILLO CRDOVA, Luis (coordinador). Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Anlisis de los procesos constitucionales. Gaceta
Jurdica, Lima, enero de 2009, pp. 234-245.
VILLANUEVA, Ernesto. El derecho de acceso a la informacin pblica en Mxico y algunos datos
mnimos de la experiencia comparada. En: Hacia una Amrica Latina transparente. Ob. cit., pp. 28 y
29.
Article 19. The publics right to know. Principles on Freedom of Information Legislation. London,
1999, p. 8.
Aunque el derecho de acceso a la informacin pblica constituye una herramienta para la participacin en la gestin de la cosa pblica, ello no supone restringir su titularidad a los ciudadanos, pues supondra negar su ejercicio
a los extranjeros, as como a los nios y nias en la medida que la Constitucin
reserva el goce de la ciudadana a los peruanos mayores de dieciocho aos,
aadiendo que su ejercicio requiere de inscripcin electoral14.
En el caso de los extranjeros, la Carta contiene como limitaciones expresas
la imposibilidad de ostentar la propiedad o posesin de minas, tierras, bosques,
aguas, combustibles o fuentes de energa15, as como las que fluyen de la lectura
conjunta de su artculo 30 citado anteriormente y del 31, en donde se reconocen
los derechos polticos16. Estimamos que la ausencia de restriccin constitucional expresa, as como la necesidad de optar por la interpretacin que favorezca
el ejercicio de los derechos fundamentales que viene impuesta por el principio
favor libertatis, nos deben llevar a la conclusin favorable sobre la titularidad
del derecho de acceso a la informacin en el caso de los extranjeros.
En referencia a los nios y nias, el problema que se plantea ciertamente
no es uno vinculado a la titularidad del derecho objeto de anlisis, pues ellos
poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos menores y
adultos17; adems de aquellos inherentes a su particular condicin. Dicho esto,
debe reconocerse que su situacin de especial vulnerabilidad puede limitar el
ejercicio de algunos derechos fundamentales18.
14
15
16
17
18

Constitucin de 1993, artculo 30.

Constitucin peruana, artculo 71: () Sin embargo dentro de los cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena
de perder, en beneficio del Estado, el derecho as adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica
expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
Constitucin peruana, artculo 31: Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda de
rendicin de cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica ().
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC 17/2002, de 28
de agosto de 2002. Condicin jurdica y derechos humanos del nio, prr. 54.
Como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva OC
17/2002 antes citada:
41. La mayora de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, tambin conocida
como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa
sus derechos subjetivos, as como asumir plenamente obligaciones jurdicas y realizar otros actos de
naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de esta, en gran medida,
los nios (...). Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la
persona humana.
149
Ahora bien, de acuerdo con los criterios que recogen los artculos 12.1 y
14.2 de la Convencin sobre Derechos del Nio, el ejercicio de derechos fundamentales por parte de las personas que no han alcanzado la mayora de edad
vendr modulado en funcin de su edad y grado de madurez19. A mayor abundamiento, hay que indicar que el citado instrumento internacional les reconoce
de modo explcito el derecho a la libertad de expresin as como la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo20, de la cual deriva
el acceso a la informacin pblica.
Las personas jurdicas privadas tambin pueden considerarse titulares del
derecho que venimos estudiando; su naturaleza no plantea problemas que impidan llegar a esta conclusin y, por el contrario, lo convierte en un instrumento
eficaz en manos de una organizacin de cualquier tipo para alcanzar las finalidades para las que han sido concebidas. Por lo dems, esa ha sido la lnea por la
que ha optado el Tribunal Constitucional al amparar demandas de hbeas data
planteadas por personas jurdicas de Derecho Privado21.
2. Los sujetos pasivos u obligados por el derecho de acceso a la
informacin pblica
Los sujetos pasivos u obligados en el caso del derecho de acceso a la informacin pblica son las entidades obligadas a suministrar la informacin requerida por las personas que titularizan esta facultad. Por su naturaleza, este derecho
se ejercita frente al Estado a quien se exige la entrega de informacin relativa al desarrollo de las funciones desempeadas por sus distintas reparticiones.
Hay que indicar, sin embargo, que existe una tendencia mayoritaria en considerar como sujetos pasivos, no solo a entidades pblicas en el estricto sentido
del trmino, sino que tambin se suele atribuir dicha condicin a instituciones
o entidades que, aunque carecen de personalidad jurdica de derecho pblico,
desarrollan funciones pblicas22.
19
20
21
22
150
Una posicin favorable en reconocer como titulares de este derecho a los extranjeros as como a los
nios, nias y adolescentes ha sido expresada en el Informe Defensorial N 60 El acceso a la informacin pblica y la cultura del secreto. Defensora del Pueblo, Lima, setiembre de 2001, pp. 51 y 52, en
donde se concluye que: deber entenderse que este derecho alcanza a todas las personas sin distincin
de ningn tipo, lo cual incluye incluso a los menores de edad y a los extranjeros.
Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 13.
Como ejemplo, se puede citar el proceso de hbeas data que interpuso la empresa inmobiliaria Las Lomas de Monterrico S.A. contra la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, tramitado bajo el Exp.
N 0644-2004-HD/TC, sentenciado el 17 de octubre de 2005.
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Relatora especial para la libertad de expresin. Estudio sobre el derecho de acceso a la informacin. Washington, D.C. 2007, p.
36; VILLANUEVA, Ernesto. Derecho de acceso a la informacin pblica en Latinoamrica. Estudio
Si atendemos a lo prescrito en nuestro ordenamiento jurdico veremos

que la norma constitucional que reconoce este derecho prescribe, con la apertura propia de todo Texto Constitucional, que podr ser exigido frente a toda
entidad pblica, concepto que puede ser asimilado con el de Administracin
Pblica. La Ley del Procedimiento Administrativo General contiene un listado
que responde a una concepcin amplia de Administracin Pblica, pues incluye
tambin a las empresas privadas encargadas de la prestacin de servicios pblicos o que tienen a su cargo funciones administrativas23. Por su parte, el artculo
9 de la Ley de Transparencia precisa que dichas entidades se encuentran obligadas a informar sobre las caractersticas de los servicios pblicos que presta, sus
tarifas y sobre las funciones administrativas que ejercen.
Como se puede advertir, en el caso de la prestacin de servicios pblicos
a cargo de empresas privadas, la norma citada impone la obligacin de facilitar informacin sobre las caractersticas de estos, lo cual incluye la informacin
tarifaria, por lo que su mencin posterior parecera redundante. Pero adems,
encuadrar el deber de informar en las caractersticas de dichos servicios, podra
amparar la errada conclusin de que ello no incluye aspectos como la tramitacin sobre los reclamos entablados por los usuarios, lo cual resultara un contrasentido. De otro lado, la norma ordena que se proporcione informacin sobre
funciones administrativas desarrolladas por las empresas privadas, sin formular mayor precisin al respecto. Ello evidencia que lo previsto en la Ley de
Transparencia no resuelve todas las dudas para la determinacin de los sujetos
obligados por el acceso a la informacin, por lo que debe considerarse como un
punto de partida para dicha interpretacin, que deber ser enriquecido con los
aportes de la jurisprudencia constitucional.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que se encuentra en pleno
desarrollo y que se ha dictado atendiendo a las previsiones normativas antes citadas, ha incorporado como sujetos pasivos de este derecho a los notarios, entendiendo que la informacin que se produce en el ejercicio de la funcin notarial
23
introductorio y compilacin. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2003, p. XXVIII. En nuestro medio se han pronunciado en esta direccin:
LUQUE RZURI, Martn. Acceso a la informacin pblica documental y regulacin de la informacin
secreta. Ara Editores, Lima, 2002, pp. 140-153; HUERTA GUERRERO, Luis. La libertad de expresin
y el acceso a la informacin pblica. Comisin Andina de Juristas, Lima, 2002, pp. 177 y 178; GARCA
COBIN CASTRO, Erika. Ob. cit., p. 126. y BOZA, Beatriz. Acceso a la informacin del Estado.
Ciudadanos al Da, Lima, 2004, p. 48. Tambin adopta esta perspectiva: DEFENSORA DEL PUEBLO
DEL PER. Informe Defensorial N 96. Balance a dos aos de vigencia de la Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica 2003-2004. Lima, 2005, pp.128-132.
DEFENSORA DEL PUEBLO. El acceso a la informacin pblica y la cultura del secreto. Ob. cit.,
pp. 53-59.
151
es de carcter pblico24. Asimismo, ha estimado que es posible acceder a la

informacin en poder de los colegios profesionales, sustentando su decisin en
que son definidos por la Constitucin como entidades autnomas con personalidad de derecho pblico25. Ciertamente, los colegios profesionales desarrollan
una importante funcin en la ordenacin de distintas actividades profesionales26;
pero tambin tienen un mbito de accin que corresponde a una vertiente ms
bien privada27. Es en el primero de los aspectos sealados en donde el acceso
a la informacin desplegar su mayor alcance. Este, pretende garantizar la
buena y correcta prctica profesional, a travs del control del acceso a la profesin (sobre la colegiacin) y el control del ejercicio28. A este ltimo espacio
corresponde el ejercicio de la funcin disciplinaria sobre sus miembros que se
ha confiado a los colegios profesionales, el cual posee una indudable relevancia
pblica.
Recientemente, y partiendo del entendimiento de que la educacin constituye un servicio pblico, el Alto Tribunal ha sealado que las universidades privadas son sujetos obligados a poner a disposicin de los interesados la informacin
relativa a los servicios que imparten29. Lo propio ha tenido lugar con las empresas dedicadas al transporte aeronutico. De acuerdo con la postura del supremo intrprete, estas tambin deben considerarse sujetos obligados en la medida
24
25
26
27
28
29
152
STC Exp. N 0301-2004-HD/TC, sentencia expedida el 5 de marzo de 2004. Este criterio fue reiterado al sentenciar el proceso de hbeas data tramitado bajo el Exp. N 4566-2004-HD/TC, sentencia
expedida el 4 de marzo de 2005. En el primer caso citado, el Tribunal ha sealado que 4. () toda la
informacin que el notario origine en el ejercicio de la funcin notarial y que se encuentre en los registros que debe llevar conforme a la ley sobre la materia, constituye informacin pblica, encontrndose
la misma dentro de los alcances del derecho fundamental del acceso a la informacin, sobre todo si se
tiene en cuenta que en el servicio notarial es el notario el nico responsable de las irregularidades que
se cometan en el ejercicio de tal funcin. Debemos precisar que la obligacin de los notarios de poner
a disposicin la documentacin relativa a las funciones que desarrolla no es absoluta. Aunque la propia
norma que regula la funcin notarial, Decreto Legislativo N 1049, recoge la obligacin de los notarios
de dar cuenta de la informacin que se encuentra almacenada en sus archivos, tambin prev supuestos
en los cuales no es viable tomar conocimiento de esta. As, por ejemplo, tenemos que en su artculo 71
se prohbe al notario y a los colegios de notarios informar sobre la existencia de testamento mientras su
testador viva.
STC Exp. N 1851-2002-HD/TC, sentencia expedida el 29 de marzo de 2004.
A ello ha hecho referencia el Tribunal al sentenciar el proceso de inconstitucionalidad tramitado bajo el
Exp. N 0027-2005-PI/TC y el proceso de amparo tramitado bajo el Exp. N 3954-2006-PA/TC.
CALVO SNCHEZ, Luis. Rgimen jurdico de los colegios profesionales. Civitas, Madrid, p. 688.
Ibdem, pp. 687, 688 y 689.
Esto aconteci en el proceso de hbeas data entablado contra la Universidad Ricardo Palma tramitado
bajo el Exp. N 264-2007-PHD/TC, sentenciado el da 25 de setiembre de 2009; en el proceso instaurado contra la Universidad Norbert Wiener S.A tramitado bajo el Exp. N 06759-2008-PHD/TC, sentenciado el 18 de agosto de 2009; y, en el proceso que se promovi contra la Universidad del Pacfico
tramitado bajo el Exp. N 03887-2008-PHD/TC, sentenciado el 5 de octubre de 2009.
que la actividad que desempean tiene la naturaleza de servicio pblico30. Cabe

precisar que al resolver los procesos entablados contra dichas empresas que han
sido sentenciados por el Tribunal, se ha ordenado que se entregue informacin
referida a la naturaleza de los reclamos interpuestos y su eventual solucin. El
propio Tribunal se ha encargado de sealar que la obligacin de aquellas no supone la obligacin de entregar cualquier tipo de dato, sino que se circunscribe a
los que se encuentren vinculados de manera estricta y directa con la prestacin
del servicio que tienen a su cargo. Por esta razn, ha considerado que no sera
atendible un pedido mediante el cual se pretenda conocer, por ejemplo, las estrategias comerciales o (...) la situacin econmica interna de la misma.31
Estimamos adecuado que se entienda con carcter amplio la nocin de entidad pblica a la que alude la Constitucin, pero, una vez que se ha establecido
que una organizacin o empresa tiene la condicin de sujeto pasivo, es necesario
sentar criterios o lineamientos para delimitar con mayor claridad los alcances de
dicha obligacin, diferenciando los aspectos que deben ser de conocimiento pblico de aquellos que, por el contrario, deben quedar excluidos del conocimiento
ajeno.
3. Delimitacin y caractersticas de la informacin pblica
3.1. El principio de la posesin como definitorio de la informacin de carcter pblico
El elemento que nos permite identificar la informacin que puede ser exigida, es su posesin por parte de las entidades pblicas. De acuerdo con esta
orientacin: El pblico debe tener acceso a todos los registros en poder de los
rganos del Estado, independientemente de su origen32. Por ello, la informacin puede haber sido producida por un rgano diferente, pero an as, debe
ser accesible33; siempre que no se encuentre sujeta a reserva de conformidad
con la Constitucin.
30
Al respecto se puede mencionar al proceso de hbeas data que se inici contra la empresa American
Airlines INC, tramitado mediante el Exp. N 02636-2009-PHD/TC, sentenciado el da 23 de setiembre
de 2009; el que fue promovido contra la empresa Alitalia Sucursal del Per, tramitado bajo el Exp.
N 00050-2009-PHD, decidido el 24 de setiembre del 2009; y, el proceso que se inici contra la empresa
Lan Per S.A., sentenciado el 30 de setiembre del mismo ao.
31
STC Exp. N 00050-2009-PHD, f. j. 8.
32
de Expresin. Informe Anual de la Relatora para la Libertad de Expresin 2003, prr. 35.
33 dem.
153
Lo sealado supone que la Constitucin no garantiza nicamente el acceso

a la informacin producida por las entidades pblicas, sino que incluye aquella que, sin haber sido elaborada por estas, se encuentra en su poder. Por esta
razn, aunque determinada informacin o documento no se haya generado por
una entidad que ejerce funciones pblicas, siempre que se encuentre bajo su
control, deber considerarse pblica y ser puesta a disposicin de las personas
que lo requieran.
El criterio indicado se encuentra plasmado en el artculo 10 de la Ley de
Transparencia y Acceso a la Informacin. Esta norma considera como informacin pblica aquella creada u obtenida por una entidad que desarrolla funciones pblicas y tambin a la que se encuentre en su posesin o bajo su control.
El Cdigo Procesal Constitucional sigue la misma lnea, al calificar como informacin pblica la que se encuentre en poder de las entidades pblicas ya se
trate de la que generen, produzcan, procesen o posean34.
Por su parte, el Tribunal ha establecido que la informacin pblica es aquella que se encuentra en posesin de las entidades obligadas a suministrarla, aadiendo que lo relevante es su uso en la adopcin de decisiones administrativas
(o de naturaleza pblica), sealando que: Lo realmente trascendental () no
es su financiacin, sino la posesin y el uso que le imponen los rganos pblicos en la adopcin de decisiones administrativas, ()35. Siguiendo el criterio
expuesto, el supremo intrprete ha establecido que es posible conocer, por ejemplo, la documentacin proporcionada por los particulares (siempre que no medie
una causa legtima de exclusin). As, ha sealado que:
Aunque este Colegiado no afirma que determinadas informaciones proporcionadas a la Administracin por los particulares no tengan, bajo ciertos
supuestos, un carcter estrictamente privado () no quiere ello decir que toda
informacin derivada de un particular resulte, per se, protegida de toda forma
de acceso (). Como ya se dijo, una vez incorporados estos al mbito administrativo a consecuencia de un procedimiento de ese tipo, asumen el carcter de
informacin pblica36.
Entonces, a travs del ejercicio del derecho consagrado en el inciso 5) del
artculo 2 de la Carta es posible conocer informacin expedida o creada por una
entidad, pero tambin aquella que esta posee al haberla obtenido como parte de
34
35
36
154
Cdigo Procesal Constitucional, artculo 61, segundo prrafo.

STC Exp. N 2579-2003-HD/TC, sentencia expedida el 6 de abril de 2004, f. j. 12.
STC Exp. N 0644-2004-HD/TC, sentencia expedida el 17 de octubre de 2005, f. j. 5.
su labor. Este es el caso de la documentacin que le hayan proporcionado otras

entidades pblicas e inclusive la que le haya sido suministrada por los particulares. La importancia de este criterio radica en que posibilita el conocimiento
a informacin que sirvi de base para la adopcin de decisiones de naturaleza
pblica, facilitando su fiscalizacin.
3.2. La informacin pblica puede encontrarse en cualquier tipo
de formato
El concepto de informacin pblica no se restringe a documentacin oficial,

como por ejemplo las actas, resoluciones u oficios, ni se limita a la informacin escrita, como la que proviene de los expedientes finalizados o en trmite.
Tampoco es relevante que forme parte de un archivo informatizado o de uno
mecanizado. Esta, comprende todo tipo de sistemas de almacenamiento o recuperacin, incluyendo documentos, pelculas, microfichas, videos, fotografas
y otros37.
La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica se inscribe en
esta direccin, pues en su artculo 10 prescribe que es posible conocer informacin contenida en: en documentos escritos, fotografas, grabaciones, soporte
magntico o digital, o en cualquier otro formato. Por su parte, el inciso 1) del
artculo 61 del Cdigo Procesal Constitucional recoge esta concepcin amplia
de informacin, pues comprende dentro de este concepto: la que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la Administracin Pblica tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresin (). Siendo
ello as, es posible acceder, por ejemplo, a grabaciones visuales o auditivas de
actos, ceremonias o reuniones, sin necesidad de que se cuente con una transcripcin de estas. Tambin es posible solicitar que se nos faciliten datos estadsticos
elaborados por una entidad, aunque estos no consten en un documento previamente existente.
3.3. Las cualidades de la informacin pblica
La obligacin positiva que la Constitucin impone a las entidades pblicas de suministrar informacin, se vera desnaturalizada si dicha informacin
no contara con cualidades que garanticen su fiabilidad. Como se ha destacado en nuestro medio, el artculo 12 de la Ley de Transparencia y Acceso a la
37

de Expresin. Estudio sobre el derecho de acceso a la informacin. Ob. cit., p. 38.
155
Informacin brinda una pauta en este sentido, en la medida que asimila la respuesta ambigua con la negativa tcita de proporcionar la informacin38.
La sentencia expedida por el Tribunal al resolver el proceso de hbeas data
entablado por Wilo Rodrguez Gutirrez reviste de especial significacin por ser
la primera oportunidad en la que dicho rgano se pronuncia sobre la calidad de
la informacin. En esta decisin se estableci que el contenido constitucionalmente protegido del derecho objeto de comentario no se agota con la entrega
de la informacin solicitada, sino que incluye el derecho a recibirla en trminos
veraces, actuales y claros. Consecuentemente, resulta violado tambin cuando la
informacin se proporciona de manera fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada39.
A partir de la incorporacin por parte del Tribunal Constitucional de los
atributos de la informacin pblica al mbito constitucionalmente protegido del
derecho de acceso a la informacin, es posible afirmar que sobre las entidades
pblicas no solo recae la obligacin positiva de facilitar la informacin que les
sea solicitada, sino que deben hacerlo en los trminos establecidos en su decisin. Ello importa, adems, un deber de conservar la informacin debidamente
actualizada y de atender las solicitudes de informacin con especial diligencia,
de modo tal que la respuesta que reciban los solicitantes cumpla con las caractersticas antes sealadas.
4. Las caractersticas de la solicitud de informacin: un pedido inmotivado y razonablemente claro
La Constitucin ha establecido expresamente que el derecho de acceso a

la informacin pblica se ejercita sin expresin de causa. Por esta razn, no
es necesario acreditar inters en la informacin solicitada y toda exigencia que
apunte en esa direccin constituira una limitacin contraria a la Constitucin.
Adems, aunque el acceso a la informacin pblica goza de un carcter instrumental o relacional en la medida que se presenta como un presupuesto o medio
para el ejercicio de otras libertades fundamentales40, para su ejercicio no es
38
39
40
156
LUNA CERVANTES, Eduardo. El hbeas data y los derechos en l protegidos. A propsito de una
reciente sentencia del TC. En: Acceso y proteccin de la informacin. Cuadernos Jurisprudenciales.
Suplemento mensual de Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 3, N 28, octubre de 2003, pp. 22-23. En
efecto, el ltimo prrafo del artculo 12 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
dispone lo siguiente: Si el requerimiento de informacin no hubiere sido satisfecho o si la respuesta
hubiere sido ambigua, se considerar que existi negativa tcita en brindarla.
STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, sentencia expedida el 29 de enero de 2003.
Ibdem, f. j. 10.
exigible que otro derecho fundamental se encuentre involucrado o en riesgo de

resultar afectado.
Lo sealado supone que la Carta garantiza el acceso a la informacin a toda
persona sin importar las razones que motivan su pedido. Podramos estar ante
una solicitud que tenga por objeto satisfacer la mera curiosidad de un ciudadano,
un inters de carcter cientfico o acadmico, o frente a un pedido que tenga por
fin recabar datos que aportarn criterios para adoptar una decisin de carcter
econmico: todos los casos deben recibir el mismo tratamiento, sin importar la
causa que origina el pedido, ni el uso que se dar a la informacin en el futuro.
En vista de ello, en nuestro ordenamiento no tendra cobertura constitucional el
establecimiento de costos diferenciados en atencin al propsito por el que se
pretende obtener la informacin41.
Como hemos sostenido en otra oportunidad al hacer referencia a la solicitud de informacin que se presenta ante las entidades pblicas, una exigencia
de extrema minuciosidad o precisin en esta puede representar un lmite desproporcionado al ejercicio de este derecho fundamental, pues, como es lgico, en
la mayora de casos solo cuando se tiene el acceso directo a determinada informacin se estar en condiciones de identificarla en detalle42. Por ello, estimamos
que la exigencia de claridad y precisin debe interpretarse con razonabilidad, de
modo tal que no se convierta en un requisito que termine restringiendo injustificadamente el ejercicio de este derecho. Ello supone que la informacin que se
pretende obtener se encuentre individualizada en la solicitud o, en todo caso,
que pueda determinarse a partir de lo expuesto en esta. En buena cuenta, el pedido debe contener una serie de elementos que permitan identificar el documento
o los documentos () que se soliciten43.
Pero adems consideramos que la exigencia de claridad debe ser complementada con el apoyo y orientacin en la formulacin de solicitudes por parte
41
42
43
Al respecto se ha sealado que basado en el estricto rgimen de excepciones, los Estados pueden exigir
que se acredite algn inters para lograr que se suministre la informacin. Estos parmetros generalmente se toman en cuenta en las nuevas leyes de acceso a la informacin que requieren, por ejemplo,
que se indique si se tiene propsito comercial o privado, para aplicar un costo diferente en la reproduccin de la informacin. COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Relatora
Especial para la Libertad de Expresin. Ob. cit., p. 33.
CASTRO CRUZATT, Karin. Acceso a la informacin pblica: apuntes sobre su desarrollo en el Per
a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Cuaderno de Trabajo N 6, Departamento
Acadmico de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, pp. 25, 26 y 27.
CERRILLO MARTNEZ, Agustn. La transparencia administrativa: Unin Europea y medio ambiente. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 175. En el mismo sentido: PREZ CARRILLO, Elena. La
transparencia en el funcionamiento de la Unin Europea: el acceso pblico a los documentos de sus
instituciones y rganos. Ob. cit., p. 356.
157
de las entidades pblicas. En este aspecto, es destacable lo dispuesto en la Ley

Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental
de Mxico, cuyo artculo 40 dispone que la solicitud debe contener, entre otros
datos, la descripcin clara y precisa de la informacin requerida. Pero, esta exigencia se ve modulada por el mismo artculo en tanto prescribe que: Las unidades de enlace auxiliarn a los particulares en la elaboracin de las solicitudes
de acceso a la informacin, en particular en los casos en que el solicitante no
sepa leer ni escribir. En la misma direccin, la Ley de Acceso a la Informacin
Pblica del Estado Mexicano de Sinaloa dispone en su artculo 27 que los solicitantes deben identificar con claridad y precisin los datos e informaciones que
pretenden obtener; agregando de inmediato que: Si la solicitud es oscura o no
contiene todos los datos requeridos, la entidad pblica deber hacrselo saber
por escrito al solicitante () a fin de que la aclare o complete. A ello se aade
que: El solicitante deber contar con el apoyo de la oficina correspondiente
designada por la entidad para recibir las solicitudes, en caso de as requerirlo
().
Aunque en nuestro caso la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin
no se ocupa del asunto bajo comentario, ni impone de modo expreso un deber
de asesoramiento a las entidades obligadas44, es importante que estas tengan en
cuenta que pueden desempear un papel importante en la formulacin adecuada
de solicitudes a travs de una labor de apoyo y asesoramiento. De otro lado, el
reglamento de la norma en mencin dispone que las solicitudes de informacin
deben contener: Expresin concreta y precisa del pedido de informacin45.
Los alcances de dicha disposicin debern interpretarse con un criterio flexible y
que tienda a optimizar el ejercicio del derecho a acceder a informacin en poder
del Estado.
Existen medidas adicionales que pueden favorecer la formulacin adecuada
de solicitudes, como que las entidades pblicas cuenten con la informacin que
producen y poseen debidamente registrada y sistematizada, de modo tal que sea
44
45
158
El artculo 11. B, segundo prrafo de la norma peruana se limita a sealar que si una entidad no cuenta
con la informacin que le es requerida y conoce su ubicacin, deber comunicarlo a la persona interesada. El Tribunal ha indicado que los alcances de dicho mandato no se restringen a los casos en que
la documentacin se encuentre en poder de la misma entidad, sino que incluye tambin los supuestos
en los que la informacin se encuentra en poder de otra entidad de la Administracin Pblica, siempre
que este hecho sea de conocimiento de la que recibi la solicitud. (STC Exp. N 04912-2008-PHD/TC,
sentencia del 7 de setiembre de 2009, ff. jj. 16 y 17).
Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. Decreto Supremo N 0722003-PCM, vigente desde el 7 de agosto de 2003, artculo 10.d.
factible su identificacin tras una bsqueda inicial46. De este modo, las personas interesadas podran acceder al registro o archivo para identificar con mayor
precisin la informacin que desean obtener o reproducir47. A ello apunta el artculo 18 de la norma peruana, en donde se recoge el deber de las entidades de
crear y mantener registros en los que conste la informacin con la que cuentan
debidamente organizada, con el objeto de facilitar el acceso a esta. En sntesis,
es posible afirmar que: La identificacin definitiva del documento debe ser el
resultado de una colaboracin activa entre el interesado y la propia administracin, presidida por el principio de buena fe48.
5. El costo del pedido
Como es sabido, en todo rgimen democrtico el Estado es un instrumento

que se encuentra llamado a garantizar el bien comn, por lo que la informacin
sobre la gestin de la res publica es propiedad de la ciudadana que ha delegado
dicha gestin a sus representantes. En este sentido, y en la medida en que nos
encontramos frente a un derecho fundamental, el acceso a la informacin sobre
la gestin de los asuntos pblicos no se podra encontrar condicionado al pago
de costo alguno49.
Por ello, tratndose del acceso directo a la informacin, por ejemplo, mediante lectura del expediente administrativo en las instalaciones de la entidad
ante la que se viene tramitando, resulta inviable el establecimiento del pago de
una tasa. El principio de gratuidad que rige en este contexto tiene por objeto
propiciar el ejercicio de este derecho fundamental50. A diferencia de ello, cuando
se requiere reproducir la informacin, resulta admisible el establecimiento de
una tasa por dicho concepto. Es este sentido en el que se deben interpretar los
46
47
48
49
50
GONZLEZ ALONSO, Luis Norberto. Transparencia y acceso a la informacin en la Unin Europea.

Colex, Madrid, 2002, p. 81.
dem. Tambin: LUQUE RZURI, Martn. Ob. cit., p. 131.
FERNNDEZ RAMOS, Severiano. Algunas proposiciones para una ley de acceso a la informacin.
En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Ao XXXV, N 105, Nueva Serie, septiembre-diciembre de 2002, p. 907.
Por ello, estamos en desacuerdo con quienes han sostenido que la Carta de 1993 supedita este derecho
al previo pago de una tasa. As, se ha referido que la Constitucin vigente: condicion su ejercicio
al pago de una tasa por presentar la solicitud. Es decir, quien requera una informacin deba pagar
una tasa por el simple hecho de pedirla. CORTS, Juan Carlos. Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin en el Per. Mesa redonda internacional: El acceso a la informacin pblica en Amrica
Latina. PROTICA, Instituto Prensa y Sociedad, Oficina de Acceso a la Informacin Pblica, 30 de
setiembre de 2002, p. 56. Disponible en: http://www.article19.org/work/regions/latin-america/FOI/pdf/
acceinfo.pdf.
VILLANUEVA, Ernesto. Derecho de acceso a la informacin pblica en Latinoamrica. Estudio introductorio y compilacin. Ob. cit., p. LVI.
159
alcances de lo dispuesto en el inciso 5 del artculo 2 de la Carta Poltica, en

cuanto alude a un costo del pedido.
La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin indica en su artculo 17
que el monto de la tasa por reproduccin de informacin debe ser equivalente al
costo de su reproduccin, por lo que proscribe la inclusin de conceptos distintos51. Su reglamento precisa que la liquidacin del costo de reproduccin solo
puede incorporar gastos vinculados de manera directa y exclusiva con la reproduccin de la informacin solicitada52. Ello excluye la posibilidad de que las entidades pblicas fijen el monto de la tasa de modo discrecional o que mediante
dichos cobros se genere un beneficio econmico hacia las entidades pblicas.
Resulta evidente que el establecimiento de una tasa excesiva puede convertirse en un elemento que disuada el ejercicio de este derecho; o, incluso, conlleve un impedimento absoluto, cuando el solicitante no pueda afrontar su pago.
Por ello, como ha destacado el Tribunal Constitucional, la proporcionalidad del
costo es un asunto que reviste de trascendencia constitucional53. En esta lnea,
el supremo intrprete ha advertido que los cobros desproporcionados tienen el
mismo efecto que la negativa de suministrar la informacin solicitada, por lo
que suponen una forma de violacin de este derecho:

El derecho de acceso a la informacin pblica resultara siendo ilusorio si

el costo que se exige por la reproduccin de la informacin representa un
monto desproporcionado o ausente de un fundamento real. Ello ocasionara
el efecto prctico de una denegatoria de informacin (). Por tanto, este
derecho puede tambin resultar afectado cuando el monto de reproduccin
exigido es desproporcionado54.
Dado que el monto de la tasa por reproduccin de informacin debe incorporar conceptos vinculados de manera directa y exclusiva a los gastos que
51
52
53
54
160
La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica establece en su artculo 17 que: El solicitante que requiera la informacin deber abonar solamente el importe correspondiente a los costos
de reproduccin de la informacin requerida. El monto de la tasa debe figurar en el Texto nico de
Procedimientos Administrativos (TUPA) de cada entidad de la Administracin Pblica. Cualquier costo
adicional se entender como una restriccin al ejercicio del derecho regulado en esta ley, aplicndose
las sanciones correspondientes.
Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. Decreto Supremo N 0722003-PCM, vigente desde el 7 de agosto de 2003. Artculo 13: La liquidacin del costo de reproduccin solo podr incluir aquellos gastos directa y exclusivamente vinculados con la reproduccin de la
informacin solicitada. En ningn caso se podr incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones
o infraestructura que pueda implicar la entrega de informacin ni cualquier otro concepto ajeno a la
reproduccin.
RTC Exp. N 4468-2006-PHD/TC, resolucin expedida el 22 de marzo de 2007, f. j. 5.
STC Exp. N 01912-2007-HD/TC, sentencia expedida el 13 de noviembre de 2007, f. j. 4.
ocasione dicha reproduccin, debe descartarse que el precio del mercado sea un
criterio a partir del cual pueda fijarse la tasa por concepto de reproduccin de
informacin. Como se ha destacado, el precio del mercado importa una ganancia o lucro que si bien es legtimo y deseable en el mbito de las relaciones
privadas, () no es admisible en el caso de los derechos fundamentales y administracin del acceso a la informacin pblica55. Siguiendo este razonamiento el Tribunal ha sealado que dicho criterio se utilizara para demostrar que
la fijacin del costo por la reproduccin no se ajusta a los lmites establecidos
legalmente, por resultar excesivo56.
Posteriormente, el Tribunal ha sealado que la exigencia de claridad debe
hacerse extensiva a la liquidacin a travs de la cual se pone en conocimiento
del solicitante la suma que debe abonar por la reproduccin de la documentacin requerida, pues ello permite controlar su sujecin a los criterios que recoge
la legislacin en la materia57.
II. Las excepciones al derecho de acceso a la informacin pblica
Como todo derecho fundamental, el acceso a la informacin puede encontrarse sujeto a restricciones en salvaguarda de otros derechos o de bienes constitucionalmente protegidos. El rgimen de excepciones constituye un tema trascendental, pues es frecuente que una formulacin imprecisa y poco garantista, o
su interpretacin sesgada, ampare limitaciones injustificadas al ejercicio de este
derecho.
La Constitucin peruana se ocupa de prever los supuestos en los que el derecho de acceso a la informacin pblica deber ser limitado. As, el inciso 5)
de su artculo 2 establece que cuando la informacin en poder de las entidades
del Estado se encuentre referida a la intimidad, la seguridad nacional, el secreto
bancario y la reserva tributaria, no ser posible acceder a ella. Adicionalmente,
precisa que la informacin vinculada a otras materias podr ser exceptuada del
acceso pblico, siempre que ello se regule a travs de una ley. En este estudio
55
56
57
DEFENSORA DEL PUEBLO DEL PER. Informe Defensorial N 96. Balance a dos aos de vigencia
de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. Ob. cit., p. 146.
STC Exp. N 0915-2006-HD/TC, sentencia expedida el 9 de enero de 2007, en esta decisin se seala lo
siguiente: 3. A fojas 9 de autos obra el Informe de la Defensora del Pueblo N DP-2005-AAC-052, el
que indica que el precio de mercado de las copias puede ser tomado como un precio de referencia para
determinar cuando la tasa que se pretende cobrar supone un costo adicional a los de reproduccin, que
son los establecidos por la norma. Ello, en la medida en que, a diferencia de la actividad empresarial, el
servicio prestado por las entidades no tiene un nimo de lucro.
STC Exp. N 03351-2008-PHD/TC, ff. jj. 9 y 10, sentencia de fecha 14 de abril de 2009.
161
no abordaremos el anlisis de cada una de las excepciones contempladas en la

Carta Poltica, asunto del cual nos ocuparemos en una prxima oportunidad.
La legislacin en materia de acceso a la informacin recoge algunos principios que deben ser tomados en cuenta para interpretar los alcances de los lmites a este derecho. Por su trascendencia, nos referiremos en primer trmino
al principio de presuncin de publicidad, mxima publicidad o mxima divulgacin conforme al cual toda la informacin en poder del estado debe presumirse pblica, salvo aquella expresamente exceptuada. Su propsito es revertir la
prctica arraigada de opacidad y avanzar hacia un escenario de Transparencia y
visibilidad en el ejercicio de la funcin pblica58. En este sentido, el inciso 1 del
artculo 3 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin prescribe que:
Toda informacin que posea el Estado se presume pblica, salvo las excepciones expresamente previstas por el artculo 15 de la presente ley.
Adems, dado que las excepciones al derecho de acceso a la informacin
pblica configuran una limitacin a su ejercicio, estas deben ser objeto de una
interpretacin restrictiva. El artculo 15-C de la ley hace mencin a este principio y estipula que: Los casos establecidos en los artculos 15, 15-A y 15-B
son los nicos en los que se puede limitar el derecho al acceso a la informacin
pblica, por lo que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de
una limitacin a un derecho fundamental.
Ahora bien, la experiencia permite advertir que la necesidad de mantener
en reserva determinada informacin, no siempre supone que la integridad del
documento o formato del cual forma parte reviste del mismo carcter reservado.
Ello exige distinguir la informacin que debe exceptuarse del acceso pblico, de
aquella que, por el contrario, debe estar a disposicin de las personas interesadas. Esta herramienta, conocida como la segregacin de informacin reservada, permite acotar el alcance de la reserva a los datos y registros (), dejando
fuera porciones informativas de inters pblico que no tienen por qu estar tambin reservados por el solo hecho de formar parte de un expediente o documento
donde se encuentra informacin reservada59. Por consiguiente, cuando en un
58
59
162
MENDEL, Toby. Consideraciones sobre el estado de las cosas a nivel mundial en materia de acceso a
la informacin. En: Derecho Comparado de la Informacin. N 8, julio-diciembre de 2006, p. 9.
VILLANUEVA, Ernesto. Derecho de acceso a la informacin pblica en Mxico y algunos datos mnimos de la experiencia comparada. En: Hacia una Amrica Latina Transparente. Las experiencias de
Ecuador y Mxico. Ob. cit., p. 49. El artculo 16 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica recoge el criterio antes mencionado indicando que: En caso de que un documento contenga, en
forma parcial, informacin que, conforme a los artculos 15, 15-A y 15-B de esta ley, no sea de acceso
pblico, la entidad de la Administracin Pblica deber permitir el acceso a la informacin disponible
del documento.
documento coexista informacin de acceso pblico e informacin sujeta a reserva, corresponde efectuar la entrega de la informacin que debe estar a disposicin del pblico. De este punto se ocupa el artculo 16 de la norma nacional en
donde se afirma que: En caso de que un documento contenga, en forma parcial,
informacin que, conforme a los artculos 15, 15-A y 15-B de esta ley, no sea de
acceso pblico, la entidad de la Administracin Pblica deber permitir el acceso a la informacin disponible del documento.
Otro aspecto relevante en la aplicacin de las excepciones es la exigencia
de que la denegatoria de la informacin se exprese de manera escrita y motivada, de modo tal que el solicitante pueda conocer las razones que han originado el rechazo de su solicitud y eventualmente cuestionarlo. Sobre el particular,
el segundo prrafo del artculo 13 de la ley establece que: La denegatoria al
acceso a la informacin solicitada debe ser debidamente fundamentada en las
excepciones del artculo 15 de esta ley, sealndose expresamente y por escrito
las razones por las que se aplican esas excepciones y el plazo por el que se prolongar dicho impedimento.
Pero adems, debe tenerse en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al pronunciarse sobre la validez de las restricciones al ejercicio
de este derecho, ha establecido que estas deben fijarse mediante una ley (reserva
legal); obedecer a finalidades legtimas (las que, segn entiende, vienen definidas en el artculo 13.2. de la Convencin); tienen que resultar tiles o conducentes para alcanzar dichas finalidades; y, adems, han de restringir en la menor
medida de lo posible el derecho de acceso a la informacin. As, ha establecido
que: la restriccin debe ser proporcional al inters que la justifica y debe ser
conducente para alcanzar el logro de ese legtimo objetivo, interfiriendo en la
menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho60. Siguiendo lo sealado por la Corte Interamericana podemos afirmar que, adems de la previsin
legal y conforme a parmetros constitucionales, las excepciones deben ser consecuentes con el principio de proporcionalidad.
60
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Claude Reyes y otros vs. Chile, prrs. 89, 90 y 91.
163
El derecho fundamental a
la proteccin de datos personales
o autodeterminacin informativa
Karin Castro Cruzatt*
Sumario Introduccin. I. La necesaria distincin entre el derecho a la intimidad y la
proteccin de datos personales. II. Dos conceptos bsicos: los datos personales y su tratamiento. III. La regla general del consentimiento previo e
informado para el tratamiento de datos personales. IV. Los datos sensibles
o especialmente protegidos. V. Los sujetos activos o titulares del derecho
a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa.
VI. Los sujetos pasivos u obligados por el derecho a la proteccin de
datos personales o autodeterminacin informativa. VII. Las facultades del
derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa. VIII. Reconocimiento constitucional y regulacin del derecho a la
autodeterminacin informativa en el Per.
Introduccin
No cabe duda de que el desarrollo incontenible de las tecnologas de la informacin y de las comunicaciones ha reportado grandes beneficios para la sociedad. La posibilidad de conocer con un considerable grado de certidumbre y rapidez, aspectos que dan cuenta de la solvencia econmica de nuestros potenciales
contratantes, es sin duda un elemento que redunda a favor del trfico econmico
y que nos permite reducir los riesgos que acompaan la mayora de las operaciones contractuales de contenido patrimonial. Desde el punto de vista de las actividades a cargo del Estado, tareas como la recaudacin tributaria, la gestin de la
sanidad y de la seguridad social, as como la investigacin y prevencin del delito, entre muchas otras, pueden desarrollarse con mayor eficacia y predictibilidad
a partir del empleo de archivos informatizados en donde se registra y procesa un
caudal considerable de informacin referida a personas determinadas1.
*
1
Abogada. Miembro ordinaria de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional. Ha sido profesora

de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
El presente trabajo toma como base el estudio que publicamos en la revista Ius et Veritas (N 37,
pp. 260-276) titulado El derecho fundamental a la proteccin de datos personales: aportes para su
165
Pero tambin resultan indiscutibles los riesgos que conlleva el uso descontrolado de la informtica, por su potencialidad para convertirse en instrumento
de control e injerencia en la vida ajena2. El conocimiento y uso de la informacin personal puede hacer posible la adopcin de decisiones que afectan los
derechos fundamentales de sus titulares, quienes quedaran en una situacin de
virtual indefensin frente a ello, si no se les reconoce la facultad de controlar la
gestin de sus datos personales.
La preocupacin que acabamos de plantear no es nueva. Desde su desarrollo inicial, a partir de la dcada de los sesenta, la informtica revel su capacidad de procesar, relacionar y transmitir informacin a gran velocidad y ello
motiv la bsqueda de soluciones dirigidas a conciliar el uso necesario de esta
herramienta, con el respeto a los derechos fundamentales3. Desde esta perspectiva, se ha sealado que el derecho a la proteccin de datos personales constituye
una reaccin de defensa frente al avance de la informtica4, que busca que las
personas recuperen el control sobre sus datos personales5.
La sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn sobre la Ley de
Censo de 1982, dictada el 15 de diciembre del ao siguiente, tuvo un impacto
significativo en la comprensin y desarrollo del derecho a controlar y disponer
de la informacin personal registrada en archivos o bancos de datos. As, sobre
la base del derecho general de la personalidad, el Tribunal sostuvo que el derecho a la autodeterminacin informativa conlleva:

(...) libertad de decisin, de control, supone adems que el individuo tenga

la posibilidad de acceder a sus datos personales, que pueda, no solo tener
3
4
5
166
desarrollo en el Per; y el artculo El proceso de hbeas data, con el cual participamos en la obra
colectiva Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Anlisis de los procesos constitucionales y jurisprudencia artculo por artculo, coordinada por el profesor Luis Castillo Crdova,
(2009, pp. 193-245).
PREZ LUO, Enrique Antonio. Informtica y libertad. Comentario al artculo 18.4 de la Constitucin Espaola. En: Revista de Estudios Polticos (Nueva poca). N 24, noviembre-diciembre de 1981,
p. 36.
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Perspectivas del derecho a la autodeterminacin informativa. En: Revista de Internet, Derecho y Poltica (Monogrfico: III Congreso Internet, Derecho y Poltica
(IDP). Nuevas perspectivas). N 5, 2007, p. 21. Disponible en: <http: //www.uoc.edu/idp/5/dt/esp/
lucas.pdf> [Fecha de consulta: 25/11/2009].
SERRANO PREZ, Mara Mercedes. El derecho fundamental a la proteccin de datos. Derecho espaol y comparado. Civitas, Madrid, 2003, pp. 18 y 19.
EKMEKDJIAN, Miguel ngel y PIZZOLO, Calogero. Hbeas data. El derecho a la intimidad frente a
la revolucin informtica. Depalma, Buenos Aires, p. 21.
MESSA DE LA CERDA BALLESTEROS, Jess Alberto. El consentimiento y el derecho a la proteccin de datos de carcter personal. En: Nuevas Polticas Pblicas: Anuario multidisciplinar para la
modernizacin de las Administraciones Pblicas. N 1, 2005, p. 268.
DERECHO A LA PROTECCIN DE DATOS PERSONALES
conocimiento de que otros procesan informaciones relativas a su persona,

sino tambin someter el uso de estas a un control, ya que, de lo contrario, se
limitar su uso de decidir por autodeterminacin.
En el caso espaol, aunque la Constitucin de 1978 ha reconocido este derecho, una concepcin ms acabada del mismo se puede encontrar en la decisin
del Tribunal Constitucional del 30 de noviembre del ao 2000, en donde lo defini en los siguientes trminos:

Consiste en un poder de disposicin y de control sobre los datos personales

que faculta a la persona para decidir cules de esos datos proporcionar a un
tercero, sea el estado o un particular, o cules puede este tercero recabar, y
que tambin permite al individuo saber quin posee esos datos personales y
para qu, pudiendo oponerse a esa posesin o uso. Estos poderes de disposicin y control sobre los datos personales, (...) se concretan jurdicamente
en la facultad de consentir la recogida, la obtencin y el acceso a los datos
personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, as como su uso o
usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular6.
Este derecho se encuentra consagrado en la Constitucin peruana de 1993,

aunque de manera insuficiente, como ms tarde tendremos ocasin de comentar,
y se ha previsto como mecanismo jurisdiccional para su proteccin al proceso
constitucional de hbeas data. Pese a su condicin de derecho fundamental y su
creciente importancia, en vista de la presencia de la informtica en casi todos los
mbitos de nuestras vidas, no contamos en la actualidad con una norma que desarrolle y regule su ejercicio. Si bien en algunos sectores existen disposiciones
que tienen por objeto la proteccin de los datos personales, estos representan
esfuerzos aislados y aplicables al tratamiento de informacin personal en situaciones puntuales. Entre estas normas encontramos la Ley N 27489, que regula
la actividad de las centrales privadas de informacin de riesgo (Cepirs), donde
se incluyen los principios que deben orientar el acopio y el uso de los datos de
carcter patrimonial, as como los derechos que asisten a los titulares de dicha
informacin. Tambin podemos citar la Ley N 28943, a travs de la cual se ha
normado el uso del correo electrnico comercial no solicitado, estableciendo las
condiciones que deben cumplir estas comunicaciones para considerarse legtimas, as como los derechos de los usuarios y las obligaciones de los respectivos
proveedores.
STC 292/2000, de 30 de noviembre.
167
Pero tambin existen sectores del ordenamiento nacional en donde el registro y uso de datos personales se produce sin que exista un marco normativo adecuado para viabilizar a los afectados el control y vigilancia sobre su uso,
pues es frecuente que la normativa que los rige se limite a establecer la reserva
de cierta informacin y prohibir que sea proporcionada a terceros7. Sin embargo, como veremos seguidamente, el derecho a la proteccin de datos personales
se encuentra integrado por distintas facultades y requiere para su eficacia de un
conjunto de normas que establezcan principios, deberes y procedimientos que
garanticen a toda persona el control sobre los datos que le conciernen8. Por esta
razn, si bien constituye un avance su reconocimiento a nivel constitucional y
contar con un mecanismo jurisdiccional para su proteccin, existe una tarea pendiente de regular su ejercicio para que su eficacia quede asegurada.
Por otro lado, la creacin del Registro de deudores alimentarios morosos,
a travs de la Ley N 28970, en donde se inscribe el incumplimiento de las
obligaciones alimentarias, y el reciente anuncio desde el Ministerio de Justicia,
sobre la creacin de un registro de funcionarios pblicos procesados por delitos
contra el Estado, pone en evidencia que, aunque el registro de ciertos datos y su
eventual puesta a disposicin del pblico puede servir a finalidades legtimas,
es necesario que los afectados se encuentren en condiciones de vigilar el uso de
la informacin referida a su persona que ha sido registrada por mandato legal9.
Lo contrario, importa una situacin de indefensin que desconoce un derecho al
que la Constitucin le confiere carcter fundamental.
8
9
168
Este es el caso del artculo 25 de la Ley General de Salud, Ley N 26842, en la que se seala que la informacin relativa al acto mdico es reservada. Del mismo modo, tratndose de las entidades que ejercen
funciones pblicas la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, siguiendo el mandato
contenido en el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin, seala en su artculo 17 que el derecho de
acceso a la informacin pblica no podr ser ejercido respecto de 5. () los datos personales cuya
publicidad constituya una invasin de la intimidad personal y familiar. Recomendamos la lectura de la
revisin normativa efectuada por: ZAMUDIO SALINAS, Mara de Lourdes. Situacin de la proteccin normativa de los datos personales en el Per. En: Datospersonales.org. La revista de la Agencia
de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid. N 26, 2007. Disponible en: <http://www.madrid.
org/cs/Satellite?c=CM_Revista_FP&esArtculo=true&pagename=RevistaDatosPersonales%2FPage%
2Fhome_RDP&idRevistaElegida=1142336172584&language=es&cid=1142340685271&siteName=R
evistaDatosPersonales>. [Fecha de consulta: 02/12/2009].
En efecto, como ha sealado Pablo Lucas Murillo, la tcnica de proteccin de datos se encuentra integrada por un conjunto de derechos subjetivos, deberes, procedimientos, instituciones y reglas objetivas: El derecho a la autodeterminacin informativa. Tecnos, Madrid, 1990, p. 174.
De acuerdo con el artculo 1 de la Ley citada son objeto de inscripcin las personas que adeuden
tres (3) cuotas, sucesivas o no, de sus obligaciones alimentarias establecidas en sentencias consentidas
o ejecutoriadas, o acuerdos conciliatorios con calidad de cosa juzgada, as como las personas que
incumplan con el pago de las pensiones devengadas durante el proceso judicial de alimentos si no las
cancelan en un periodo de tres (3) meses desde que son exigibles.
En el presente estudio abordaremos algunos de los elementos esenciales

para la comprensin del derecho fundamental a la proteccin de datos personales. Nuestro trabajo se inicia con una breve pero necesaria distincin entre el
derecho objeto de estudio y el derecho a la intimidad personal, luego de lo cual
ensayaremos una definicin de dato personal y de lo que supone su tratamiento.
Posteriormente, se desarrollar el concepto del consentimiento y su significado
en el contexto del manejo y gestin de los datos personales, as como los derechos que asisten a los titulares de dicha informacin para controlar su uso. Finalmente, ingresaremos al anlisis de su tratamiento en la Constitucin peruana
de 1993, su desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en el
Cdigo Procesal Constitucional.
I. La necesaria distincin entre el derecho a la intimidad y la
proteccin de datos personales
Aunque en sus inicios el derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa, fue considerado una faceta positiva del derecho a
la intimidad, a la cual se le adscribi la funcin tutelar a las personas ante la
agresin tecnolgica de su intimidad10, su desarrollo ha terminado por asentar
su entendimiento como un derecho autnomo.
La evolucin a la que hacemos referencia se puede apreciar en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol que inicialmente concibi al derecho
reconocido en el artculo 18.4 de la Constitucin espaola como un nuevo mbito del derecho a la intimidad, para, posteriormente, a partir de la expedicin
de la STC 292/2000 antes citada, distinguir el contenido y objeto de cada uno
de dichos atributos. De este modo lo que antes era considerado un contenido
positivo, y no meramente negativo o excluyente, de un derecho a la intimidad
ampliado a nuevos supuestos de infraccin, por causa de la informtica, es ahora
un contenido diferenciado de un derecho autnomo11.
En lo que nos concierne, debe anotarse que el inciso 2 del artculo 11 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa
Rica seala que: 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas
en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia,
10
11
PREZ LUO, Enrique Antonio. Informtica y libertad. Comentario al artculo 18.4 de la Constitucin Espaola. En: Revista de Estudios Polticos (Nueva poca). N 24, noviembre-diciembre de 1981,
p. 34.
ROIG, Antoni. La proteccin de las bases de datos personales. Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista Jurdica de Catalunya. N 4, 2002, pp. 152 y 153.
169
ni de ataques ilegales a su honra o reputacin12. El Pacto utiliza la expresin

vida privada, sin hacer referencia explcita al derecho a la intimidad, y proclama seguidamente la proteccin al domicilio, a la correspondencia, as como a la
honra y reputacin. La mencin a la vida privada por la que se ha optado en el
Pacto, permite la comprensin de derechos como la intimidad y la proteccin de
datos personales dentro de los alcances de su artculo 11.2. De hecho, la Relatora para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos ha
venido haciendo referencia, en distintos documentos, al derecho de toda persona
a acceder a la informacin sobre s misma o sus bienes en forma expedita y no
onerosa, ya est contenida en bases de datos, registros pblicos o privados y, en
el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla13.
Por su parte, la Constitucin de 1993 no reconoce a la vida privada como
derecho fundamental, sino que tutela manifestaciones de este espacio a travs del
El concepto de vida privada o privacidad nos remite al concepto anglosajn de privacy, el cual ha tenido un amplio desarrollo en los Estados Unidos. As, desde su concepcin inicial de privacy-property,
entendido como una facultad destinada a la proteccin de la libertad personal, fue evolucionando hacia
el derecho a la privacy-personality. El clsico artculo publicado en el mes de diciembre del ao 1809
en la Harvard Law Review por D. Warren y Louis D. Brandeis va a tener una influencia trascendental
en el desarrollo de este instituto. All se destaca el riesgo que representan los nuevos avances mecnicos
(en especial, la fotografa) para el derecho a ser dejado solo; y se pone nfasis en la necesidad de
reconocer autonoma al derecho a la privacy, frente a otros derechos con los que hasta entonces haba
estado virtualmente identificado.

Con el devenir del tiempo, el derecho a la privacy norteamericano ha experimentado un desarrollo notable que, como recuerda Mata Portilla, ha producido un desbordamiento de su inicial concepcin para
incluir dentro de su rea de cobertura los siguientes aspectos: esterilizacin y contracepcin; derechos
relacionados con el matrimonio y la familia; aborto y derecho a tomar parte en actos sexuales. A la
vista de lo sealado puede afirmarse que hoy en da los alcances del derecho a la privacy son mucho
ms amplios que el que corresponde al derecho a la intimidad, por lo que no cabe asimilarlos: MATIA
PORTILLA, Francisco Javier. El derecho a la inviolabilidad de domicilio. Tesis para la obtencin del
grado de doctor en derecho en la Universidad de Valladolid, 1996, p. 119, 120 y 121.
13
Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, aprobados por la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos en el ao 2000, Principio 3. Como sustento, la Relatora ha sealado lo siguiente:
12.() La accin de habeas data se erige sobre la base de tres premisas: 1) el derecho de cada persona a no ser perturbado en su privacidad, 2) el derecho de toda persona a acceder a informacin sobre
s misma en bases de datos pblicos y privados para modificar, anular o rectificar informacin sobre
su persona por tratarse de datos sensibles, falsos, tendenciosos o discriminatorios y 3) el derecho de
las personas a utilizar la accin de habeas data como mecanismo de fiscalizacin.
Por su parte, en el Informe Anual de la Relatora para la Libertad de Expresin del ao 2001 se hizo
referencia a la accin de hbeas data en el siguiente sentido:
26. Una de las formas para garantizar el derecho a la proteccin contra informacin abusiva, inexacta
o perjudicial de las personas es el acceso a bancos de datos tanto pblicos como privados con la finalidad de actualizar, rectificar, anular o mantener en reserva, en caso de que sea necesario, la informacin
del particular interesado. Esta accin conocida como habeas data se instituy como una modalidad del
proceso de amparo para proteger la intimidad de las personas. Mediante este procedimiento se garantiza a toda persona a acceder a informacin sobre s misma o sus bienes contenida en base de datos o
registros pblicos o privados, y en el supuesto caso que sea necesario, actualizar, rectificar, anular o
mantener en reserva dicha informacin con la finalidad de proteger ciertos derechos fundamentales.
12
170
reconocimiento los distintos derechos como son: el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados (inciso 10), la inviolabilidad de domicilio (inciso 9), el derecho a la propia imagen y a la voz (inciso 7),
el derecho a la autodeterminacin informativa (inciso 6)14, el secreto bancario
(inciso 5, segundo prrafo), la reserva tributaria (inciso 5, segundo prrafo) y la
intimidad personal y familiar (inciso 7).
Segn puede advertirse, el derecho a la intimidad personal y familiar y el
derecho a la autodeterminacin informativa o proteccin de datos personales
gozan de proteccin expresa e independiente. Aunque es cierto que, de acuerdo
a la diccin literal del artculo 2.6 de la Carta Poltica, se podra sostener una relacin ms estrecha de la que defendemos entre ambos derechos, los aportes de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, as como de la doctrina nacional
y comparada, permiten trascender de la literalidad del texto de la disposicin
citada.
As, y sin nimo de exhaustividad, podemos afirmar que el derecho a la intimidad que reconoce la Carta de 1993 involucra al conjunto de actos, situaciones, circunstancias que, por su carcter personalsimo, no se encuentran normalmente expuestos al dominio pblico15. Entre los aspectos que forman parte de
la esfera ntima de las personas, podemos mencionar, a ttulo enunciativo, que
este espacio personalsimo comprende las convicciones, los sentimientos y los
recuerdos, las relaciones sexuales y familiares y la salud16; y, en general, todo
dato, hecho o actividad no conocidos por otros, cuyo conocimiento por terceros
produzca turbacin moral o squica al afectado (desnudez, embarazo prematrimonial, etc.)17.
Por su parte, el derecho a la proteccin de datos personales supone la facultad de toda persona de controlar el acopio y uso de los datos referidos a su
persona, almacenados en registros o bancos de datos pblicos o privados, y se
14
15
16
17
En esta disposicin se reconoce el derecho de toda persona A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y
familiar. Un anlisis sobre las deficiencias del tratamiento constitucional del derecho a la autodeterminacin informativa se realizar en el apartado VII de este estudio.
COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de derechos humanos: definiciones operativas. CAJ,
Lima, 1997, p. 182.
LUCAS MURILLO, Pablo. Informtica y proteccin de datos personales (Estudio de la Ley Orgnica
5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal). Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates N 43, 1993, p. 29.
NOVOA MONREAL, Eduardo. Derecho a la vida privada y libertad de informacin. Mxico, Siglo
XXI, 1979, pp. 45, 46. Citado por: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La Libertad de Expresin e
Informacin y el Derecho a la Intimidad Personal. Su desarrollo actual y sus conflictos. Lima, Palestra,
p. 103.
171
expresa en un conjunto de facultades que viabilizan su poder de disposicin

sobre los mismos. La definicin de dato personal que a continuacin esbozamos
grafica la amplitud del concepto de dato personal (pues no se limita a los que
tienen carcter ntimo), y a su vez, la conexin (no identidad) que puede tener
este derecho con otros de naturaleza fundamental.
II. Dos conceptos bsicos: los datos personales y su tratamiento
Podemos considerar como dato personal toda informacin sobre una persona fsica (o jurdica) que permita su identificacin de manera directa o indirecta.
Al respecto, se ha sostenido que: para que exista un dato de carcter personal es preciso que existan dos elementos: la informacin y la persona a la que
concierne dicha informacin18. Por lo tanto, debe enfatizarse que adems de
la informacin que proviene del dato, es indispensable su vinculacin con una
persona determinada para que nos encontremos frente a un dato personal. Es la
relacin que se establece, entre el dato y su titular, el elemento que personaliza
al mismo y lo convierte en un dato de carcter personal19.
As, y siempre que se cumpla con la relacin antes aludida, podemos mencionar los siguientes ejemplos de datos personales: la direccin domiciliaria, los
nmeros de telfono, la direccin electrnica y pertenencia a un partido poltico,
entre otros. Las imgenes que son captadas por los sistemas de video vigilancia
de las entidades pblicas o privadas podran constituir datos de carcter personal, si dichos registros visuales permiten identificar a las personas que aparecen
en ellas y si queda establecido el nexo con sus titulares. Bajo el mismo criterio, el registro auditivo de la voz de una persona podr tambin ser considerado
como un dato personal en la medida en que se establezca una asociacin con la
persona a la que corresponde.
Como adelantamos, la nocin de dato personal es bastante amplia, pues una
vez que se verifica la vinculacin entre la informacin y su titular, puede atribuirse la naturaleza de dato personal a una imagen, a un sonido, a un nmero
de telfono o (...) a una direccin IP o de correo electrnico20. Por ello, se ha
18
19
20
172
APARICIO SALOM, Javier. Estudio sobre la Ley Orgnica de Proteccin de Datos de Carcter Personal. Navarra, Aranzadi, 2002, p. 49.
Ibdem, p. 51.
MARTNEZ MARTNEZ, Ricard. El derecho fundamental a la proteccin de datos: perspectivas. En:
Revista de Internet, Derecho y Poltica. Monogrfico: III Congreso Internet, Derecho y Poltica (IDP).
Nuevas perspectivas. N 5, 2007, p. 58. Disponible en: <http: //www.uoc.edu/idp/5/dt/esp/lucas.pdf>
[Fecha de consulta: 25/11/2009].
sealado con acierto que nos encontramos ante un constante crecimiento del
mbito de lo protegido por el derecho fundamental a la proteccin de datos21.
Pero esta situacin tambin da cuenta de la importancia de garantizar este derecho y de los riesgos que comporta su vulneracin, en la medida que podra
comprometer el ejercicio de otros derechos fundamentales.
Por su parte, el tratamiento de datos debe ser entendido como cualquier
operacin que se lleve a cabo con el objeto de recolectar datos personales, interrelacionarlos o modificarlos; y tambin las que se dirijan a su comunicacin
a terceras personas, su cancelacin o bloqueo. Esta actividad comienza con el
acopio o registro de la informacin para su incorporacin en un fichero, archivo
o registro, por lo que desde este momento emerge el derecho de los titulares de
controlar el uso de la informacin referida a su persona (salvo supuestos excepcionales previstos legalmente).
III. La regla general del consentimiento previo e informado para
el tratamiento de datos personales
El Consentimiento es un principio medular en materia de proteccin de
datos. Supone, en lneas generales, la autorizacin previa e informada que debe
brindar el titular de los datos personales que sern objeto de tratamiento, al responsable de dicha actividad. Esta manifestacin de voluntad, que puede ser expresa o tcita segn lo contemple cada ordenamiento jurdico, debe ser prestada
atendiendo a las circunstancias concretas en las que se solicitan los datos personales. As, el titular de la informacin personal debe conocer la finalidad para
la cual sus datos son registrados, el uso que se pretende dar a los mismos y los
derechos que lo asisten para vigilar que las condiciones bajo las cuales prestar
su autorizacin sean respetadas22.
Con esta exigencia se pretende que los titulares de la informacin personal
puedan conocer y reflexionar en torno a los beneficios y eventuales desventajas que podra conllevar el tratamiento de sus datos. Por esta razn, el consentimiento debe ser especfico. No cabra, entonces, un apoderamiento genrico
21 dem.
22
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Estudio sobre
la Ley Orgnica 5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal.
Cuadernos y Debates. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 61 y 62. En el mbito nacional se pronuncia sobre este punto: CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal
Constitucional. Tomo II. Segunda edicin. Palestra, Lima, 2006, pp.1062 y 1063.
173
pues ello desvirtuara la finalidad del mismo23. A su vez, una vez prestado este
puede ser revocado por el titular.
Ciertamente, la regla general del consentimiento previo e informado al tratamiento de datos personales admite excepciones, que deben estar previstas a
travs de una ley, en la medida que constituyen una limitacin al derecho a la
proteccin de datos personales. Aunque en este punto es indispensable atender a
la regulacin especfica de cada pas, podemos mencionar, a ttulo ilustrativo, algunos de los casos ms comnes en los que no se requiere la autorizacin previa
del titular. Entre estos supuestos encontramos al tratamiento de la informacin
personal que recogen las administraciones pblicas para el desarrollo de las actividades que se enmarcan dentro del mbito de sus competencias. Se considera
que resultara una excesiva carga para la Administracin imponer la exigencia
de recabar el consentimiento de los administrados y administradas en cada oportunidad en la que requiera tratar informacin personal24.
Tambin es frecuente que se excluya de la exigencia del consentimiento
previo al tratamiento de datos personales que tenga su origen en una relacin
contractual, como puede ser la laboral o una de orden comercial. En estos casos
operara una suerte de consentimiento tcito25. As, por ejemplo, los datos que
son recogidos por una empresa que vende seguros de salud son puestos en su
conocimiento por sus usuarios de manera libre y voluntaria, con el objeto de
que se concrete el vnculo contractual, por lo que su uso debe limitarse a dicho
fin. Por ello, dicha empresa no debe transferir dichos datos a terceros, salvo que
medie autorizacin del titular de estos. Mencionaremos, finalmente, a la informacin personal que es recogida y procesada por los rganos policiales con la
finalidad de resguardar la seguridad ciudadana y coadyuvar en la prevencin del
delito. Cabra precisar que el tratamiento de informacin en este mbito suele
sujetarse a un rgimen especial de reserva.
Debe precisarse que la existencia del consentimiento o la autorizacin legal
como presupuestos para el tratamiento de datos personales, no enervan la capacidad del afectado de controlar y vigilar el uso y gestin de los mismos. Por el
contrario, una vez que estos se encuentran fuera de su dominio, le asisten una
23
24
25
174
SERRANO PREZ, Mara Mercedes. El derecho fundamental a la proteccin de datos. Derecho espaol y comparado. Ob. cit., pp. 195-243.
Ibdem, p. 213.
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Ob. cit.,
p. 61.
serie de facultades que configuran un verdadero poder de disposicin sobre la

informacin personal que le concierne26.
IV. Los datos sensibles o especialmente protegidos
Dentro del gnero de datos personales existe una categora cuya revisin es
imprescindible en todo estudio que verse sobre proteccin de datos personales.
Se trata de los datos sensibles. Si bien esbozar una definicin de la informacin
personal que puede ser catalogada como sensible no es una tarea sencilla, existen criterios comunes presentes en la mayor parte de normas sobre proteccin de
datos que pueden ayudar a delimitar este concepto.
Desde una perspectiva material, la informacin sensible permite conocer caractersticas que forman parte del ncleo de la personalidad y dignidad
humanas27, pues revelan aspectos de la persona que dibujan su forma de ser
y de comportarse28. Adicionalmente, un rasgo que consideramos determinante
para calificar un dato personal como sensible, es que aluda a cuestiones cuya
divulgacin o comunicacin a terceros puede dar lugar a prcticas discriminatorias. En este sentido, Peyrano considera que este concepto incluye todos
aquellos datos personales que por sus connotaciones en el medio social, tengan,
en el caso concreto, la aptitud de generar (...) actitudes o conductas de carcter
discriminatorio29.
Ahora bien, es importante destacar que la informacin sensible no se identifica, ni se agota en aquella referida a la intimidad personal o familiar. Si bien
la informacin de carcter ntimo puede considerarse sensible por su estrecha
conexin con los aspectos bsicos de la personalidad, existe informacin que,
sin ser necesariamente de naturaleza ntima, goza de carcter sensible. As, por
ejemplo, suele considerarse que la filiacin sindical constituye un dato sensible,
pese a que carece de carcter ntimo. Un comentario similar se puede formular en torno a la informacin referida a las condenas penales que ya han sido
26
27
28
29
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Perspectivas del derecho a la autodeterminacin informativa. Ob. cit., p. 20.
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Ob. cit. p. 69.
REBOLLO DELGADO, Lucrecio y MARA MERCEDES, Serrano Prez. Introduccin a la proteccin
de datos. Dykinson, Madrid, 2006, p. 154.
PEYRANO, Guillermo. Rgimen Legal de los Datos Personales y Habeas Data, LexisNexis-Depalma,
Buenos Aires, 2002, p. 38. Citado por: PUCINELLI, Oscar. Los datos de afiliacin partidaria son datos
sensibles y no deben ser puestos a disposicin del pblico general. (A propsito de su inclusin en padrones electorales y en bases de datos disponibles en Internet). En: Revista Jurdica del Per. Ao LV,
N 64, setiembre-octubre de 2005, p. 240.
175
cumplidas. No se trata, en nuestra opinin, de informacin ntima, pero parece

claro que el acceso ilimitado a dicho dato puede provocar discriminacin. Tambin suelen considerarse dentro de esta categora de datos especialmente delicados al origen racial, los datos referidos a la ideologa, religin o creencias, los
datos relativos a la salud y la orientacin sexual, entre otros.
La naturaleza de este tipo de informacin personal hace que merezcan una
proteccin especial. Esta tutela reforzada se expresa en la prohibicin general de
organizar archivos que tengan como finalidad exclusiva el tratamiento de este
tipo de datos. En todo caso, cuando debido a situaciones excepcionales sea posible su registro, el consentimiento del titular de la informacin debe ajustarse a
mayores exigencias, entre las que destaca su otorgamiento de forma escrita.
De otro lado, aunque existen autores que han sealado que la informacin
patrimonial debe considerarse sensible, consideramos que dicha afirmacin
tiene poco asidero por varias razones que a continuacin sealamos30. En primer
lugar, resulta evidente que la situacin econmica o financiera de una persona
no representa un aspecto bsico de su personalidad y este es un elemento indispensable para calificar un dato personal como sensible. Tampoco se puede
sustentar dicha afirmacin a partir de las supuestas consecuencias discriminatorias que derivan del acceso de terceros a dicha informacin. As, por ejemplo,
tratndose del incumplimiento de obligaciones patrimoniales, que puede generar
obstculos para el futuro acceso al crdito, estaramos ante una consecuencia
derivada de una conducta originada por el supuesto afectado. La proliferacin
de centrales de riesgo crediticio, tanto en el Sector Pblico, como en el Privado,
obedece a la utilidad que tienen para agilizar las transacciones y, en general,
para el desarrollo del trfico econmico31. Por lo dems, si bien existe informacin econmica que tiene carcter reservado (como por ejemplo, la informacin
en poder de la Administracin Tributaria o de las entidades bancarias y financieras), dicho secreto no obedece a su carcter sensible, sino a la proteccin
que el ordenamiento jurdico les confiere para la salvaguarda de otros bienes
constitucionales32.
30
31
32
176
Esta es la opinin de: REBOLLO DELGADO, Lucrecio y SERRANO PREZ, Mara Mercedes.
Ob. cit., p. 154.
ALBUQUERQUE DOUTTE ARAUJO, Ludmila. Los ficheros de solvencia patrimonial y crdito:
breves comentarios a su rgimen jurdico. En: Anuario de la Facultad de Derecho. Vol. XXV, 2007,
pp. 179-194.
En el caso peruano la proteccin al secreto bancario y a la reserva tributaria gozan de proteccin constitucional, en virtud de lo previsto por el inciso 5 del artculo 2 de la Carta Poltica.
En el caso peruano, la ley que regula el funcionamiento de las centrales de

riesgo califica como informacin sensible la referida a las caractersticas fsicas, morales o emocionales de una persona natural, o a hechos o circunstancias
de su vida afectiva o familiar, tales como los hbitos personales, las ideologas y
opiniones polticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud
fsicos o psquicos y la vida sexual u otras anlogas que afecten su intimidad33.
La norma recoge, en lneas generales, los aspectos que suelen ser considerados
como informacin sensible en las distintas legislaciones. Aunque inicialmente
no limita esta categora a la que tiene naturaleza ntima, la apertura del concepto
hacia otros datos, bajo la condicin que sean de carcter ntimo, podra impedir
que se consideren dentro de este grupo, datos personales que debieran considerarse sensibles, pero que no necesariamente son ntimos34.
Sobre el particular, el artculo 2.4 del Proyecto de Ley sobre la proteccin
de datos personales (Resolucin Ministerial N 331-2004-JUS) considera como
datos sensibles los relacionados con el origen racial y tnico, opiniones polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sindical e informacin referente a la salud o a la vida sexual as como aquellos otros establecidos
por el reglamento de la presente ley. Como podemos apreciar, esta iniciativa
tambin menciona los principales aspectos considerados sensibles, incluyendo
la afiliacin sindical, ausente en la norma que regula la actividad de las centrales
de riesgo crediticio. A su vez, prev la inclusin de otros datos dentro de este
listado a travs de una norma de rango reglamentario, cuando ello debiera contemplarse en una norma de rango legal, pues estamos ante un aspecto vinculado
directamente al ncleo del derecho fundamental objeto de estudio.
El artculo 11 de la propuesta en mencin prohbe la creacin de registros o
bases de datos cuyo nico objeto sea el tratamiento de datos sensibles, indicando
que nadie podr verse obligado a proporcionar este tipo de informacin. En todo
caso, hay que anotar que el consentimiento en el caso de la informacin sensible no solo debe cumplir con las condiciones generales que impone el artculo
8 (previo, informado e indubitable); sino que a estas caractersticas el mismo
artculo aade que su otorgamiento debe resultar inequvoco, informado y por
escrito. Se encuentran fuera del alcance de las previsiones del artculo 11 antes
33
34
Ello se encuentra previsto en el artculo 2.c de la norma aludida.

Hay que aadir que el artculo 10, literal a) de la norma citada prohbe a las centrales de riesgo crediticio
la recoleccin de datos sensibles; su literal b) impone la misma prohibicin a la informacin referida al
secreto bancario y a la reserva tributaria; y, en su literal h) extiende dicho impedimento a cualquier otra
informacin excluida por ley. Es decir, la norma realiza una distincin entre la informacin sensible y
otros datos cuyo tratamiento tampoco podr realizarse. Aunque la consecuencia en trminos formales
es la misma (prohibicin de tratamiento) es destacable la distincin que realiza.
177
citado, los registros de los partidos polticos, sindicatos, iglesias, confesiones,

comunidades religiosas y, en general, de las organizaciones de ndole poltica,
religiosa, filosfica o sindical en lo referido al registro de sus integrantes. Esto
quiere decir, que en estos casos la formacin de ficheros de los miembros de
estas organizaciones se encuentra autorizada, por obvias razones. Quedara por
determinar si en estos casos nos encontramos tambin ante una excepcin a la
exigencia del consentimiento (previo, indubitable o inequvoco, expreso y escrito, por tratarse de informacin delicada o sensible), por entenderse tcito; o si
ms bien el supuesto excepcional solo alcanza a la formacin de estos ficheros.
V. Los sujetos activos o titulares del derecho a la proteccin de
datos personales o autodeterminacin informativa
El sujeto activo o titular de este derecho es la persona a la que pertenecen
los datos objeto de tratamiento, es decir, aquella a quien conciernen las informaciones que, permitiendo directa o indirectamente su identificacin, se registran, conservan, elaboran, modifican, cancelan o ceden35.
Consideramos que adems de las personas fsicas, que resultan destinatarias naturales de este derecho, las personas jurdicas de derecho privado tambin
titularizan este atributo, aunque en su caso el derecho a la autodeterminacin informativa tiene un alcance ms limitado36. Ciertamente, no ser posible sostener
que respecto de ellas pueda existir informacin o datos personales de naturaleza ntima, en la medida que no los consideramos titulares del derecho a la intimidad. Tampoco se puede afirmar que cuenten con datos sensibles pues, como
hemos indicado, dichos datos traducen caractersticas intrnsecas de la personalidad humana, lo cual resulta ajeno a la naturaleza de las personas jurdicas de
derecho privado. Sin embargo, resulta innegable que respecto de ellas se genera
informacin cuyo eventual tratamiento debe ser tutelado. As, por ejemplo, estas
organizaciones mantienen relaciones comerciales y contractuales cuyo incumplimiento puede dar lugar a la incorporacin de dicha informacin en una central de riesgo crediticio, siendo necesario reconocerles la facultad de controlar el
uso y la calidad de dicha informacin.
35
36
178
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Ob. cit.
p. 51.
Al respecto, se ha referido en nuestro medio que: (...) puede hablarse en algunos aspectos de la
autodeterminacin informativa de las personas jurdicas privadas frente al abuso del poder informativo: SORIA LUJN, Daniel. Reflexiones sobre algunos aspectos procesales y jurisprudenciales del
hbeas data. En: Acceso y proteccin de la informacin. Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento
mensual de Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 3, N 28, octubre de 2003, p. 10.
Por lo dems, que las personas jurdicas de derecho privado no sean titulares del derecho a la intimidad y que por su naturaleza no generen datos sensibles
ni ntimos entendidos en trminos estrictos, no supone que no posean datos personales que merezcan proteccin e incluso reserva. Este es el caso de la informacin tributaria que goza de proteccin constitucional en virtud del derecho a
la reserva tributaria, o de la informacin bancaria garantizada por el derecho al
secreto o sigilo bancario mencionadas en el punto anterior, entre otras.
La legislacin argentina contiene una disposicin especfica sobre el tema
bajo comentario en el artculo 1 de la Ley de proteccin de datos personales
(Ley N 25326), donde se dispone que sus alcances sean de aplicacin en cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a las personas de existencia ideal.
Del mismo modo, la norma uruguaya sobre proteccin de datos, Ley N 18.331,
seala en su artculo 2 que este derecho se aplicar por extensin a las personas
jurdicas, en cuanto corresponda.
Aunque la Constitucin peruana no se pronuncia al respecto, nada obsta
para sostener que la titularidad del derecho que venimos estudiando tambin corresponde a las personas jurdicas de derecho privado. Por lo dems, el criterio
que recogen las normas antes citadas es el que ha establecido el Tribunal Constitucional para definir la titularidad de los derechos fundamentales cuando son
invocados por dichas entidades; y en aplicacin del mismo ha sealado que el
derecho a la proteccin de datos personales es un derecho del que las personas
jurdicas de derecho privado tambin son titulares37. Este criterio habra inspirado la Ley N 27489, mediante la cual se regula la actividad de las Centrales
Privadas de Informacin de Riesgos y de Proteccin al titular de la informacin
(Cepirs). La norma en mencin contempla expresamente como sujetos activos a
las personas naturales y a las jurdicas, en el literal d) de su artculo 2, en donde
se define al titular de la informacin como: La persona natural o jurdica a la
que se refiere la informacin de riesgos.
A diferencia de ello, el Proyecto de la Ley de Proteccin de Datos parece
reservar su mbito de aplicacin a los datos pertenecientes a las personas fsicas, pues al definir la nocin de dato personal alude nicamente a las personas
naturales. Pese a ello, incluye de manera implcita a las personas jurdicas de
derecho privado cuando hace alusin a las centrales privadas de riesgo crediticio
(artculos 6.8.1 y 9.6 del Proyecto). Estimamos que esta opcin de restringir el
ejercicio del derecho a la proteccin de datos por parte de las personas jurdicas
37
Exp. N 4972-2006-PA/TC, f. j. 14 y Exp. N 4739-2007-PHD/TC, f. j. 5.
179
a la informacin contenida en Cepirs que plantea el proyecto no es la ms adecuada por ser menos garantista e incompatible con la lnea jurisprudencial del
Tribunal Constitucional.
VI. Los sujetos pasivos u obligados por el derecho a la proteccin
de datos personales o autodeterminacin informativa
El sujeto pasivo u obligado es la persona o entidad, de carcter pblico o
privado, que tiene a su cargo el registro, archivo o banco de datos personales.
Sobre l recaen una serie de deberes y obligaciones en relacin con los datos
personales objeto de tratamiento. A efectos del presente estudio, consideramos
til distinguirlos en tres categoras: i) los archivos o registros cuya funcin principal es suministrar informacin a terceros, ii) los bancos o archivos que sirven
de apoyo a la funcin desempeada por las entidades pblicas o privadas a las
que pertenecen, y, iii) los bancos de datos, archivos o registros de uso personal.
Los bancos de datos pertenecientes al primer grupo de sujetos pasivos estn
dedicados principalmente al tratamiento de informacin personal y su transmisin o suministro a terceros, por lo que resulta indiscutible su condicin de sujetos pasivos del derecho a la autodeterminacin informativa. Este sera el caso de
las centrales de riesgo crediticio de carcter pblico o privado, o de los registros
de identificacin y estado civil, que suelen sujetarse a una normativa especial38.
En el segundo grupo encontramos a los archivos o registros utilizados por
entidades pblicas o privadas para apoyar las funciones que desempean. Si
bien estas entidades no tienen por funcin principal el tratamiento de datos personales, el volmen de informacin personal que requieren procesar demanda
su organizacin mediante la creacin y mantenimiento de bancos de datos. Por
ello, es necesario que las personas cuyos datos se encuentren incorporados en
dichos archivos puedan ejercer control sobre la calidad de dicha informacin y
el uso que se hace de la misma39.
38
39
180
En este sentido el artculo 4.1 del Proyecto de Ley sobre Proteccin de Datos Personales, al que venimos
haciendo referencia, establece que los ficheros del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil se
regirn por su propia normativa, siempre que dicha regulacin no resulte incompatible con la legislacin
sobre proteccin de datos personales.
Es de la misma opinin: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el
derecho a la intimidad personal. Su desarrollo actual y sus conflictos. Palestra, Lima, 2004, pp. 186 y
187. En la misma lnea, en el mbito nacional se ha sealado que los alcances del inciso 6) del artculo
2 de la Carta: involucra en el mbito de lo pblico (...) tanto a los registros y archivos de carcter administrativo (es decir, de las distintas entidades que conforman el aparato estatal, y que contienen, en
algn grado y no necesariamente por ser su objeto, informacin de la esfera personal y/o familiar del
individuo), como a los registros y archivos de carcter pblico (como lo son por ejemplo aquellos de las
Como ejemplo, en el mbito privado, encontramos a las bases de datos de

los centros de salud que contienen las historias clnicas de sus pacientes, o los
que pertenecen a las instituciones bancarias y financieras y que conservan informacin sobre sus usuarios. En el Sector Pblico, encontraramos a los bancos
de datos de los distintos ministerios del Estado en donde constan los legajos del
personal que labora en sus dependencias; o los archivos con los que cuentan los
centros educativos estatales en donde se encuentra registrada informacin personal referida a sus alumnos y alumnas.
Dentro del tercer supuesto encontramos a los archivos o registros de uso
personal o domstico. Estos archivos son utilizados por los particulares en cualquier mbito de su vida personal o profesional. Su uso y acceso se encuentra
restringido a su titular, pues no han sido creados, ni son utilizados para suministrar informacin a terceras personas. Por ello, la transmisin de la informacin
personal que almacenan, con los consiguientes riesgos que ello podra suponer
para sus titulares resultara en principio inexistente. En vista de ello, no debieran considerarse como sujetos pasivos u obligados por el derecho a la autodeterminacin informativa.
La norma argentina en materia de proteccin de datos de carcter personal
excluye de la condicin de sujetos pasivos a los archivos o registros creados
por particulares siempre que tengan un uso exclusivamente personal40. La legislacin uruguaya sigue la misma lnea, indicando que la normatividad sobre
proteccin de datos no alcanza a las bases de datos mantenidas por personas
fsicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domesticas.
Siguiendo el mismo criterio, el Proyecto sobre la ley de proteccin de datos propone incluir una disposicin de similares alcances, mediante la cual se excluye
de sus alcances a los ficheros organizados por personas naturales para fines exclusivamente domesticos o personales41 .
Las previsiones como las que acabamos de citar no representan soluciones
definitivas pues, como ha puesto de manifiesto Puccinelli, no siempre resultar
sencillo determinar si, en efecto, la utilizacin de un archivo o banco de datos
40
41
oficinas de registros pblicos de los distintos departamentos del pas): LUNA CERVANTES, Eduardo.
El hbeas data y los derechos en l protegidos. A propsito de una reciente sentencia del TC. En:
Acceso y proteccin de la informacin. Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento mensual de Dilogo
con la Jurisprudencia. Ao 3, N 28, octubre de 2003, p.19.
Debe aadirse que la Ley N 25.326 prev en su artculo 24: Los particulares que formen archivos,
registros o bancos de datos que no sean para uso exclusivamente personal debern registrarse conforme
lo previsto en el artculo 21.
Ello se contempla en el artculo 5.1 del referido documento.
181
trasciende o no del mbito personal. Por ello, propone como criterio a seguir
atender a la accesibilidad del archivo frente a terceros. Segn refiere el autor
citado: En la medida en que a la informacin contenida en el registro puedan
acceder personas distintas de la persona fsica que es su propietario, aunque sea
con fines estrictamente internos, el sistema de informacin cae en la rbita de la
ley y se debe cumplir con todos sus principios y deberes42.
VII. Las facultades del derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa
El contenido del derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa se encuentra integrado por distintas facultades cuyo ejercicio permite a su titular controlar el uso de la informacin referida a su persona. Como podr intuirse, su nmero y alcance puede variar de un ordenamiento
jurdico a otro. Por nuestra parte, estimamos que las ms relevantes son las
siguientes43:
1. El derecho de acceso al registro o archivo
Este derecho permite al titular de los datos conocer la informacin registrada sobre su persona. El derecho de acceso acta como presupuesto para el
ejercicio de las facultades que integran el derecho a la proteccin de datos de
carcter personal, pues conociendo el contenido de la informacin personal registrada, se podr detectar su carcter inexacto, desactualizado o errneo, tras
lo cual ser exigible su rectificacin, actualizacin o eventual exclusin. Dicho
esto, hay que precisar que el carcter intermedio del derecho de acceso no supone que los derechos a la rectificacin, actualizacin o cancelacin no puedan
ser ejercitados de manera independiente44.
Sus alcances han sido explicitados por el Tribunal Constitucional peruano
al sealar que puede tener por objeto que se permita conocer qu es lo que se
encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de informacin
42
43
44
182
PUCCINELLI, Oscar R. Proteccin de datos de carcter personal. Astrea, Buenos Aires, 2004, pp. 372
y 373.
En este trabajo no vamos a analizar los principios que rigen el manejo de los datos personales. Nos
remitimos a lo que hemos sealado sobre este punto en nuestro trabajo: El derecho fundamental a la
proteccin de datos personales: aportes para su desarrollo en el Per. En: Ius et Veritas. N 37, pp. 260276.
SERRANO PREZ, Mara Mercedes. El derecho fundamental a la proteccin de datos personales. Su
contenido esencial. En: Nueva Polticas Pblicas: Anuario multidisciplinar para la modernizacin de
las Administraciones Pblicas. N 1, 2005, p. 258.
as como la (o las) persona(s) que recabaron dicha informacin ()45. As, a

travs de este derecho el titular de los datos puede obtener informacin sobre la
informacin contenida en el fichero, su finalidad, su origen y las comunicaciones que se han realizado a terceros.
Para efectivizar su ejercicio las legislaciones nacionales suelen establecer
el acceso gratuito y peridico, a travs de un procedimiento sencillo y gil,
por parte de los titulares de los datos objeto de registro. En este sentido, la Ley
N 27489 establece en su artculo 14 que los titulares de la informacin podrn
acceder anualmente o cuando la informacin contenida en los bancos de datos
de las Cepirs haya sido objeto de rectificacin, a la informacin crediticia que
les concierne de forma gratuita.
2. El derecho de actualizar los datos personales
Este derecho permite a su titular la puesta al da de aquella informacin que

ha dejado de ser cierta debido al cambio de circunstancias acaecido con el transcurso del tiempo. Esto se logra completando la informacin que qued temporalmente superada o sustituyndola por una nueva46. Ejercitando esta facultad
una persona podra solicitar la actualizacin del registro en donde aparece calificado como deudor por el incumplimiento del pago de una obligacin dineraria,
si es que posteriormente ha procedido al pago de esta.
3. El derecho a la rectificacin de datos personales
El derecho a la rectificacin permite al titular de los datos personales exigir

la correccin o modificacin de la informacin consignada de manera errnea o
la modificacin de aquella que es presentada de manera imprecisa o inexacta47.
4. El derecho a impedir el suministro de informacin
No siempre el titular de la informacin personal se encontrar habilitado

para impedir el registro de informacin de tipo personal, pues pueden existir
causas que justifican la necesidad de su incorporacin en un archivo o registro incluso en contra de su voluntad. Sin embargo, el titular de los datos puede
45
46
47
Exp. N 3052-2007-HD/TC, sentencia expedida el 16 de noviembre de 2007, f. j. 3.

PUCCINELLI, Oscar. Proteccin de datos de carcter personal. Ob. cit. p. 294.
PUCCINELLI, Oscar. Versiones, tipos, subtipos y subespecies de hbeas data en el Derecho latinoamericano. (Un intento clasificador con fines didcticos). En: Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional. Proceso y Constitucin. N 1, enero-junio de 2004, p. 110.
183
impedir el suministro de dicha informacin a terceros cuando se trate de informacin de carcter ntimo o de tipo sensible. De este modo, aunque no sea posible exigir a los hospitales pblicos que excluyan las historias clnicas de los
asegurados que reciben tratamiento mdico, si ser viable controlar que dichos
datos no sean facilitados a terceros.
Entendemos que tambin procedera ejercitar esta facultad cuando la informacin de carcter personal se transmita a terceros y dicha comunicacin no
tenga conexin con las finalidades que justificaron la inclusin de los datos personales en el registro. As, los datos personales que son proporcionados por sus
usuarios a una empresa que vende seguros de salud, no podran ser transferidos
por la misma a terceros, salvo que medie autorizacin de su titular, pues le fueron proporcionados para que se concrete y desarrolle el vnculo contractual48.
Esto incluye a todo tipo de datos personales, tanto los ntimos y sensibles, como
los que no gozan de tales condiciones. Por ende, si el titular de dicha informacin toma conocimiento de que vienen siendo facilitados a terceros, puede ejercitar la faculta en mencin, exigiendo el cese de dicha conducta.
5. El derecho al olvido
El derecho al olvido constituye una manifestacin del principio de caducidad o de temporalidad de acuerdo al cual el registro de la informacin personal
adversa o socialmente reprobable debe encontrarse sujeto a un lmite temporal,
siendo inadmisible su conservacin indefinida49. Consecuentemente, transcurrido un plazo razonable, el titular de dichos datos tiene el derecho a exigir la cancelacin de la informacin del respectivo archivo.
La Corte Constitucional colombiana ha desarrollado los alcances del principio de caducidad y de su correlativo derecho al olvido en asuntos relativos al
registro de datos negativos debido al incumplimiento de obligaciones financieras.
En este sentido, ha sealado que: La permanencia de los datos en () los sectores financiero y comercial debe ser razonable, y la existencia de un trmino de
caducidad del dato tal que permita la rehabilitacin de quien incurri en mora,
forma parte de esa razonabilidad50. Segn considera la Corte, si bien resulta
48
49
50
184
En estos casos estaramos ante la violacin del principio finalista, conforme al cual el uso de datos de
carcter personal debe ser coherente con la finalidad que motiv su registro. Con ello se que pretende
evitar el uso abusivo de la informacin personal.
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Ob. cit. pp. 68
y 69.
Corte Constitucional colombiana, Sentencia N T-121/97, f. j. 2.2.
legtimo y til el registro de datos referidos al incumplimiento de obligaciones

crediticias es bien sabido que las sanciones o informaciones negativas acerca de
una persona no tienen vocaciones de perennidad y, en consecuencia, despus de
algn tiempo tales personas son titulares de un verdadero derecho al olvido51.
Las legislaciones en materia de proteccin de datos personales suelen incorporar previsiones inspiradas en este principio, sobre todo en lo atinente a los
datos referidos a la solvencia patrimonial. As, por ejemplo, el artculo 10 de
la ley que regula las centrales privadas de informacin de riesgos, ha establecido plazos que una vez agotados, impiden que dichas entidades mantengan y
difundan informacin relativa al incumplimiento de obligaciones tributarias o a
sanciones de naturaleza tributaria, o de carcter econmico.
6. El derecho de cancelacin o exclusin
A travs de este derecho resulta factible exigir al banco de datos la exclusin o cancelacin de la informacin personal. Ello puede deberse a distintas
causas. As, por ejemplo, cuando un banco de datos tenga almacenada informacin de carcter ntimo o informacin sensible, sin que medie consentimiento de
su titular ni justificacin legal para ello, sus titulares pueden exigir la exclusin
o cancelacin de sus datos personales del banco de datos. Este ser el caso de
una central de riesgo crediticia que almacena indebidamente informacin de carcter sensible.
Tambin procedera la cancelacin cuando se conserve informacin personal que ha devenido en caduca; o cuando su registro resulte impertinente en
relacin con la finalidad del respectivo banco de datos. As, por ejemplo, en una
base datos destinada a brindar informacin de carcter comercial o central de
riesgo crediticio, no tendra que encontrarse registrada informacin distinta a la
informacin de naturaleza patrimonial. Consecuentemente, si en el respectivo
banco de datos se encuentra almacenada tambin la relacin de instituciones
donde ha laborado una persona, su titular puede exigir la cancelacin de dichos
datos personales, toda vez que a partir de dicha informacin no es posible dar
cuenta del cumplimiento de las obligaciones comerciales de su titular.
Finalmente, es factible exigir la cancelacin de los datos personales cuando su titular revoque el consentimiento que prest para su incorporacin en el
banco de datos.
51
Corte Constitucional colombiana, Sentencia N T-220/93, FJ 3.2.
185
VIII. Reconocimiento constitucional y regulacin del derecho a la

autodeterminacin informativa en el Per
La Constitucin peruana reconoce el derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa en el inciso 6 de su artculo 2, norma que
lo concibe como la facultad de toda persona: A que los servicios informticos,
computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que
afecten la intimidad personal y familiar. Como ya ha sido advertido en nuestro
medio, la frmula constitucional consagra el derecho a la proteccin de datos
personales de forma sesgada, guardando silencio respecto de los elementos bsicos que configuran este derecho52. Estas insuficiencias se ponen de manifiesto
en tres aspectos que pasaremos a comentar muy brevemente.
En primer trmino, la Carta establece una relacin de interdependencia
entre el derecho a la proteccin de datos de carcter personal y el derecho a la
intimidad personal. Como sostuvimos anteriormente, si bien este derecho surgi
como parte del desarrollo del derecho a la intimidad, su evolucin lo ha configurado como un derecho autnomo y con un mbito de proteccin distinto al
que corresponde al derecho a la intimidad personal53. En tal sentido, a travs
del ejercicio de las facultades que integran el derecho a la proteccin de datos
personales, es posible controlar la recoleccin y uso de los datos personales, con
o sin contenido ntimo.
La segunda crtica que se ha planteado es que el inciso 6 del artculo 2 de la
Carta Poltica hace mencin a solo una de las distintas facultades que integran
el derecho a la proteccin de datos personales, a saber: el impedir el suministro
de informaciones. Como es sabido, este derecho comprende un conjunto de poderes cuyo ejercicio resulta vital a efectos de controlar la informacin personal
almacenada en cualquier tipo de archivo: el derecho de acceso, la actualizacin,
rectificacin y cancelacin o exclusin de informacin personal54.
52
53
54
186
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El hbeas data y su desarrollo en el Per. En: EGUIGUREN

PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. Ara, Lima, 2002, pp. 183-206. Tambin: GARCACOBIN CASTRO, Erika. El derecho a la autodeterminacin informativa: diez aos despus. Anlisis
y propuestas de reforma. En: Revista Jurdica del Per. Ao LIV, N 55, marzo-abril de 2004, pp. 95105.
Sobre la autonoma hoy casi generalmente aceptada entre el derecho a la proteccin de datos y el
derecho a la intimidad se pronuncia en nuestro medio: GARCA-COBIN CASTRO, Erika. Ob. cit.,
pp. 98-102. Tambin ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica,
Lima, 2004, p. 198.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El hbeas data y su desarrollo en el Per. Ob. cit., p. 301.
Como ltimo punto, el texto constitucional alude a los sujetos pasivos u

obligados de este derecho denominndolos servicios informticos, lo cual podra sugerir que solo se encuentran comprendidas bajo los alcances de la norma
constitucional las entidades (pblicas o privadas) cuya actividad principal es el
suministro de informacin a terceros. Desde esta perspectiva, se podra concluir
que este derecho no es exigible frente a entidades que, sin tener como finalidad
principal el acopio y suministro de informacin a terceros, cuentan con registros
o bancos de datos personales que utilizan como apoyo a sus funciones55.
La jurisprudencia constitucional referida al derecho a la proteccin de datos
personales resulta verdaderamente escasa. Pese a ello, y a propsito de demandas cuyo objetivo no siempre ha sido la proteccin del derecho objeto de estudio, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de precisar sus alcances.
Merece especial atencin la sentencia que puso fin al proceso de hbeas data
tramitado bajo el Expediente N 1797-2002-HD/TC, en la cual el Tribunal explicit el contenido del derecho reconocido en el inciso 6 del artculo 2 de la
Carta, al que denomin autodeterminacin informativa. En dicha oportunidad,
el Tribunal tom distancia de la identificacin plena entre el derecho a la intimidad y el derecho a la proteccin de datos personales que vena defendiendo
hasta ese entonces, aunque siga sosteniendo una relacin estrecha entre ambas
facultades56:

3. El derecho reconocido en el inciso 6) del artculo 2 de la Constitucin

es denominado por la doctrina derecho a la autodeterminacin informativa
y tiene por objeto proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la
identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulacin
de los datos a travs de los ordenadores electrnicos. Por otro lado, aunque
su objeto sea la proteccin de la intimidad, el derecho a la autodeterminacin informativa no puede identificarse con el derecho a la intimidad, personal o familiar () Ello se debe a que mientras que este protege el derecho a
la vida privada, esto es, el poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en la vida ntima o familiar de las personas, aquel garantiza la facultad
de todo individuo de poder preservarla controlando el registro, uso y revelacin de los datos que les conciernen57.
En la misma decisin, siguiendo lo sealado en anteriores pronunciamientos y frente al contenido limitado que le reconoce la Constitucin, el Tribunal
55
56
57
Ibdem, p. 300.
GARCA-COBIN CASTRO, Erika. Ob. cit., pp. 101 y 102.
Exp. N 1797-2002-HD/TC, sentencia expedida el 29 de enero de 2003, f. j. 3.
187
precis las facultades que integran este derecho. Es importante destacar que en
esta oportunidad el Tribunal expresa una comprensin ms integral sobre las
facultades de impedir el suministro de datos personales y de exigir la cancelacin de los mismos, pues no supedita su ejercicio a que los datos personales
objeto de exclusin o reserva sean ntimos o sensibles58.
Sin embargo, en decisiones posteriores el Tribunal ha retomado esta errnea
identificacin entre el derecho a la intimidad y la proteccin de datos personales
o autodeterminacin informativa. As, se ha referido al derecho reconocido en el
inciso 6 del artculo 2 de la Constitucin afirmando que: dicho atributo solo se
circunscribe a garantizar que la informacin o los datos de la persona no puedan
ser utilizados en detrimento de su intimidad59.
Siguiendo la misma lnea, al sentenciar el proceso de hbeas data tramitado
bajo el Exp. N 10614-2006-PHD/TC, el Tribunal hizo referencia a la autodeterminacin informativa como 3. (...) el derecho a mantener en reserva la informacin que pueda afectar su intimidad personal y familiar. Cabe apuntar, sin
embargo, que en esta misma decisin el Tribunal hizo referencia a las distintas
facultades que integran este derecho y estim la demanda que exiga la actualizacin y rectificacin de la informacin referida a la persona del demandante. En el caso citado, el actor exiga la actualizacin de la informacin sobre el
pago de una deuda que ya haba cancelado a su acreedor; y la rectificacin de la
informacin registrada en una central de riesgo en la que se le calificaba como
cliente prdida, pese a que ya haba cumplido con el pago total de la acreencia.
Este ha sido uno de los pocos casos resueltos por el Tribunal en donde la controversia ha girado en torno a la afectacin del derecho a la autodeterminacin
informativa60.
58
59
60
188
Al respecto, el TC seal que: 4. () la proteccin del derecho a la autodeterminacin informativa ()

comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los
registros de informacin, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren
almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qu es lo
que se encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de informacin as como la (o las)
persona(s) que recabaron dicha informacin. En segundo lugar, el hbeas data puede tener la finalidad de
agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran
registrados, o bien con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, () Asimismo, con el derecho en
referencia () un individuo puede rectificar la informacin, personal o familiar, que se haya registrado;
impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la
potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados.
Exp. N 4602-2005-PHD/TC, resolucin expedida el 4 de agosto de 2005, f. j. 4 y Exp. N 1052-2006PHD/TC, sentencia expedida el 14 de marzo de 2006, f. j. 2.
Una controversia similar se present en el proceso tramitado bajo el Exp. N 771-2007-PHD/TC, sentencia expedida el 30 de marzo de 2007, y en el proceso tramitado bajo el Exp. N 3052-2007-HD/TC,
sentencia expedida el 16 de noviembre de 2007.
Por su parte, el inciso 2 del artculo 61 del Cdigo Procesal Constitucional,

dispone que toda persona puede promover un proceso de hbeas data para obtener tutela del derecho a:

2. Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la informacin o datos

referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en
forma manual, mecnica o informtica, en archivos, bancos de datos o registros de entidades pblicas o de instituciones privadas que brinden servicio o
acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren
datos o informaciones de carcter sensible o privado que afecten derechos
constitucionales.
Segn se puede advertir, el Cdigo menciona las principales facultades del

derecho a la proteccin de datos personales, con lo cual viene a complementar
los aportes del Tribunal Constitucional en esta materia. En efecto, la norma hace
referencia a las facultades de conocer, actualizar, incluir, suprimir, rectificar e
impedir el suministro de datos personales. Sin embargo, suscita cierta preocupacin lo prescrito en el Cdigo en torno a las facultades de supresin o cancelacin y de impedir el suministro a terceros. En este aspecto, la norma establece
una conexin entre el ejercicio de dichos derechos y la informacin a la que
denomina sensible o de carcter privado que afecte derechos constitucionales,
sobre todo en lo referido a la facultad de impedir el suministro de datos personales, pues solo aparece vinculada con la informacin sensible o privada.
No cabe cuestionar la referencia expresa a la informacin sensible que ha
realizado el Cdigo, aunque el lugar idneo para ello debiera ser una ley de proteccin de datos personales en donde, entre otros aspectos, se establezca un rgimen de proteccin reforzada para dichos datos. Empero, estimamos que la mencin a la informacin de carcter privado podra asimilarse errneamente con
informacin de naturaleza ntima y, como ya hemos sostenido, las facultades de
cancelacin y de reserva pueden ejercitarse respecto de todo tipo de datos personales, aunque no sean necesariamente ntimos o sensibles. Por ello, hubiera sido
preferible que el Cdigo aluda ms bien a informacin o datos personales y no
introduzca una nocin que puede generar confusin.
Posteriormente, al conocer el proceso de hbeas data tramitado bajo el Exp. N 06164-2007-HD/TC,

sentenciado el da 21 de diciembre de 2007, el Tribunal ha establecido una clasificacin de los procesos
de hbeas data, en atencin a la finalidad que persigan. A efectos de nuestro estudio interesa subrayar
que se define como hbeas data supresorio al que pretende eliminar informacin sensible o datos que
afectan la intimidad personal, familiar o cualquier otro derecho fundamental, aadiendo que tambin
procede cuando la informacin que se almacena no guarda relacin con la finalidad para la cual ha sido
creado el banco de datos (f. j. 2).
189
La revisin del Estudio Preliminar elaborado por los profesores que participaron en la elaboracin del proyecto del Cdigo Procesal Constitucional permite confirmar que el sentido de la norma apunta en la direccin cuestionada,
pues all se seala que las facultades de supresin y reserva tienen por finalidad:
lograr la exclusin o supresin de los datos sensibles, que no deben ser objeto de registro ni de difusin, a fin de salvaguardar la intimidad personal o de
impedir la eventual discriminacin; as como poder oponerse a la transmisin y
difusin de los mismos61.
Adicionalmente, encontramos poco adecuada la alusin a la afectacin a
derechos constitucionales que el Cdigo parecera exigir para el ejercicio de
las facultades anteriormente sealadas. Y es que, si bien el derecho a la proteccin de datos personales goza de un carcter instrumental, en la medida que
es frecuente que se muestre como un presupuesto para el ejercicio de otros derechos fundamentales, ello no supone que el ejercicio de las facultades que lo
integran se encuentre condicionado a que se verifique la violacin o amenaza de
otro derecho.
Por otra parte, el Cdigo indica con acierto que el derecho objeto de estudio
supone la posibilidad de controlar la informacin personal registrada en forma
manual, mecnica o informtica. En efecto, si bien la proteccin de datos personales surge como reaccin ante el riesgo derivado del tratamiento informatizado de datos personales, en donde la posibilidad de afectacin de distintos derechos es ciertamente mayor, ello no supone que el tratamiento de informacin
personal almacenada de manera manual o mecnica no deba ser objeto de tutela.
Ahora bien, de acuerdo a lo previsto en el Cdigo Procesal Constitucional
el hbeas data puede dirigirse contra archivos, bancos de datos o registros de
entidades pblicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a
terceros. El primer supuesto planteado por el Cdigo no ofrece dificultad. La
norma hace referencia a los archivos o registros (pblicos o privados) que se
dedican al servicio de suministro de informacin personal. Sin embargo, es necesario esclarecer a qu bases o archivos alude el Cdigo como aquellos que
brindan acceso a terceros. De acuerdo con lo estipulado en la norma, podra
interpretarse que la accesibilidad del banco de datos frente terceras personas
sera un criterio para definir su eventual condicin de sujeto pasivo del derecho
a la autodeterminacin informativa. Pero, si consideramos que existen diversas
61 AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional. Estudio Introductorio, exposicin de motivos, dictmenes e

ndice analtico. Tercera edicin. Palestra, Lima, 2008, p. 77.
190
instituciones (privadas y pblicas) que, sin brindar el servicio de suministro de

informacin personal, ni permitir el acceso a ella a terceras personas, procesan
un volumen considerable de datos personales que se organizan en bancos de
datos o archivos, el criterio de la accesibilidad parece insuficiente para garantizar a sus titulares la facultad de controlarlos. En todo caso, este criterio debera
utilizarse cuando se requiera determinar si un archivo excede o no el uso personal, como propone Puccinelli.
Consideramos, finalmente, que de acuerdo con lo estipulado en el Cdigo
los archivos de uso personal o domstico no podran ser calificados como sujetos pasivos u obligados por el derecho que venimos comentando, pues resulta
evidente que estos bancos de datos tienen un uso limitado a la persona a la que
pertenecen, no siendo accesibles a terceros. Por lo dems, se debe considerar
que en estos casos el riesgo de afectacin de derechos como consecuencia del
manejo y registro de datos personales resulta bastante improbable aunque no
imposible y por ello no se justifica su consideracin como sujetos pasivos. Habra que aadir que dichos archivos pertenecen al mbito privado de quienes los
organizan y mantienen, por lo que su consideracin como sujetos pasivos podra
afectar a distintos derechos vinculados a la esfera personal.
191
Delimitacin del derecho

fundamental al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones
Raffo Velsquez Melndez*
Sumario I. Precisin previa. II. Dimensin jurdica. La inviolabilidad y secreto de
las comunicaciones como manifestacin del derecho a la vida privada. III.
Acercamiento preliminar a la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones para distinguirla de otros derechos fundamentales. IV. Configuracin
de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. El acceso a los procesos comunicativos. V. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de
las comunicaciones. Fundamento para proteger la libertad de los procesos
de las comunicacin. VI. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Identificacin de
los sujetos comunicantes. VII. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y
secreto de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Acceso de terceros al proceso de comunicacin mediante uno de los interlocutores y lmites probatorios. VIII. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto
de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Proteccin del contenido
de la informacin. IX. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances institucionales. Fundamento para
la generacin de deberes. X. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y
secreto de las comunicaciones. Sus alcances institucionales. Deberes que
genera para las empresas de telecomunicaciones. XI. Bibliografa.
I. Precisin previa
Seala Robert Alexy (2007: 47) que las explicaciones sobre los derechos
fundamentales suelen hacerse en tres dimensiones regularmente diferenciables.
Una primera concierne a la fundamentacin o sustanciacin de los derechos a la
que se puede llamar una dimensin filosfica de los derechos, otra dimensin
atae a la institucionalizacin que tiene que ver con el reconocimiento y aseguramiento de la eficacia de los derechos fundamentales, calificada por ello como
dimensin poltica y, una ltima, que se refiere a la interpretacin de los derechos constitucionales, por lo que se la califica como dimensin jurdica. Si
bien estimamos conveniente seguir esta distincin, ello no ser al pie de la letra,
adecundola para los fines explicativos de este comentario.
*
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado de Miranda & Amado
Abogados.
193
Debido a la naturaleza de este trabajo, nuestra finalidad es poner el mayor

nfasis posible en las dimensiones jurdicas e institucionales del derecho a la
inviolabilidad y secreto de las comunicaciones, haciendo una breve y necesaria
referencia a la dimensin filosfica en el punto V de este.
II. Dimensin jurdica. La inviolabilidad y secreto de las comunicaciones como manifestacin del derecho a la vida privada
El artculo 2, inciso 10, de la Constitucin Poltica dispone lo siguiente:

[T]oda persona tiene derecho al secreto e inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o
sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas
en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su
examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal.
En la doctrina nacional Morales Godo (2009: 16) identifica al derecho al

secreto e inviolabilidad de las comunicaciones reconocido por esta disposicin
constitucional como una de las manifestaciones del derecho a la intimidad y/o
vida privada de las personas, sealando que [e]l secreto de las comunicaciones
constituye una extensin del derecho a la intimidad. As, como el derecho a la
intimidad se convierte en el garante de la libertad de las personas, el secreto de
las comunicaciones es garanta del derecho a la intimidad. Por su parte, Montoya Chvez (2008: 372) seala que hay razones para considerar a ese derecho
fundamental como uno de carcter autnomo, como parte del derecho a la vida
privada o como una manifestacin de la libertad de expresin e informacin.
Al respecto, el Tribunal Constitucional (TC) asume que el derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones forma parte del derecho a la vida privada. En esa lnea seala que [e]l amplio derecho fundamental
a la vida privada permite garantizar que la comunicacin entre particulares, sea
mediante llamada telefnica, correo clsico o electrnico o nota entre particulares, no pueda ser objeto de conocimiento de terceros o de la interrupcin de su
curso1.
1
194
STC Exp. N 0774-2005-HC/TC, f. j. 24 (caso Vctor Alfredo Polay Campos). En otra oportunidad el
TC tambin dej dicho que: En la Constitucin, como derecho-regla base se ha prescrito en el artculo
2, inciso 7, que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Adems, existen otros
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES
Asimismo, el TC ha intentado precisar los alcances que corresponden al derecho fundamental reconocido por el artculo 2, inciso 10, de la Constitucin
Poltica sealando que [e]l concepto de secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados () comprende a la comunicacin misma,
sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicacin al
mbito de lo personal, lo ntimo o lo reservado. De manera que se conculca el
derecho tanto cuando se produce una interceptacin de las comunicaciones, es
decir, cuando se aprehende la comunicacin dirigida a terceros, como cuando
se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para
ello2.
Mediante el presente estudio trataremos de evidenciar entonces cules son
los correctos cauces dentro de los cuales se moviliza el secreto e inviolabilidad
de las comunicaciones, as como la actual regulacin que delimita su ejercicio,
en especial en lo que atae a las obligaciones que genera en las empresas de
telecomunicaciones.
III. Acercamiento preliminar a la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones para distinguirla de otros derechos fundamentales
Para realizar una adecuada distincin entre el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones respecto de otros derechos fundamentales con
los que suele ser identificado o confundido, estimamos conveniente adelantar
nuestra opinin sobre el derecho en comentario. Al respecto entendemos que el
derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones salvaguarda la libertad
de los procesos comunicativos realizados a travs de un instrumento o soporte
tcnico. Sobre este ltimo punto coincidimos con la doctrina mayoritaria que
considera que la distancia entre los comunicantes constituye una nota caracterstica del derecho en comentario, explica claramente Muoz de Morales (2007:
58) que por tal motivo es evidente que se requiere de algn soporte tcnico
que sea capaz de llevar a cabo la comunicacin, lo cual no significa que cualquier forma de comunicacin para cuya consecucin necesite un soporte tcnico
dispositivos que siguen refirindose a este tema dentro del mismo artculo 2: el impedimento de que los
servicios informticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso
6); la inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos
privados (inciso 10); entre otros. Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en los Expedientes
acumulados Ns 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC, f. j. 43 (caso Ley de creacin de la Agencia
Peruana de Cooperacin Internacional - APCI).
STC Exp. N 2863-2002-AA/TC, f. j. 3 (caso Rodolfo Berrospi lvarez).
195
pueda incluirse automticamente dentro del mbito de cobertura del derecho al

secreto de comunicaciones ().
Teniendo en cuenta que se protege la libertad de los procesos comunicativos
y de acuerdo con la lnea sentada por el ltimo de los pronunciamientos citados
del TC, se pueden deducir que el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones
brinda proteccin en dos dimensiones o mbitos.
Una primera a la que llamaremos procedimental referida al desarrollo normal de los procesos comunicativos, esto es, se protege contra los impedimentos,
suspensiones, interferencia y/o cualquier injerencia provocada por terceros en
cualquiera de los elementos del proceso de comunicacin. La segunda dimensin a la que llamaremos sustantiva busca proteger contra el conocimiento que
terceros no autorizados pudieran tener sobre el contenido de la comunicacin.
Catal i Bas (2002: 24) coincide en la existencia de estas dos dimensiones
sealando que por una parte se protege el derecho de poder comunicar y corresponder con otros sujetos, sin que se d interrupcin o suspensin alguna al
curso normal de una correspondencia o de una comunicacin, por otra parte,
se protege tambin el secreto del mensaje derecho a que sujetos distintos del
destinatario no conozcan ilegtimamente el contenido de una correspondencia o
comunicacin. La primera garantiza la libre circulacin del soporte, la segunda
el respeto del contenido del mensaje.
Cabe precisar que esta distincin solo tiene fines didcticos pues en el
fondo, como precisa el TC, se protege la libertad parar llevar adelante un proceso de comunicacin, de tal suerte que se garantiza su no penetracin y [consecuentemente] conocimiento por terceros no autorizados3. De ah que no resulte
relevante para el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones determinar si la informacin protegida es ntima o pblica, es decir, es irrelevante
para brindar tal proteccin que el contenido de la comunicacin sea de carcter
pblico o privado.
Ahora bien, no cabe duda que el adjetivo secreto del derecho en comentario guarda estrecha relacin con el ejercicio del derecho a la vida privada o
intimidad, en tanto este ltimo supone la exclusin del conocimiento de terceros
de ciertos datos, hechos o situaciones que, siendo verdicos, estn reservados
al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya
3 dem.
196
divulgacin o conocimiento por otros trae aparejado algn dao4. Con respecto
a este ltimo derecho fundamental, la proteccin constitucional de reserva se
extiende debido al contenido de la informacin que puede ser daino a la intimidad. Sin embargo, existe una lnea bien definida que permite advertir que si
bien el secreto exige la reserva u ocultamiento de algo, no toda comunicacin
calificada como secreta tendr que ser ntima, pero s tendr que ser reservada.
En ese sentido, Jimnez Campo (1987: 41), Lpez-Barja (1989: 89) y Montero Aroca (1999: 44) distinguen entre el derecho al secreto e inviolabilidad
de las comunicaciones y el derecho a la intimidad, sealando que a diferencia
de lo que ocurre en este ltimo derecho en el primer supuesto no se privilegia
el secreto en virtud del contenido de la comunicacin, ni tiene nada que ver
la proteccin brindada con el hecho jurdicamente indiferente de que lo comunicado entre o no en el mbito de la privacy. Toda comunicacin es para la
norma fundamental secreta, aunque solo algunas, como es obvio, sern ntimas
(o privadas). Esta postura es coherente con la lnea sentada por el Tribunal
Constitucional espaol (TCE) para quien el concepto del secreto tiene un carcter formal, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea
su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicacin misma al mbito de
lo personal, lo ntimo o lo reservado5. En palabras de Rebollo Delgado (2000:
360) de esta forma se presume iuris et de iure que todo lo comunicado es secreto, independientemente de cul sea su contenido material.
El vnculo meramente formal que tiene el secreto de las comunicaciones
con respecto a la informacin transmitida y el vnculo estrictamente material
que tiene esta con relacin al derecho a la intimidad han servido de sustento a la
doctrina y jurisprudencia espaola para distinguir entre uno y otro derecho fundamental. En resumen, el aspecto referido al secreto de las comunicaciones
consiste en reservar la comunicacin que est fluyendo, o como dice Jimnez
Campo (1987: 50) el secreto as dispuesto por la Constitucin es atributo jurdico de la comunicacin y no de su contenido, de tal manera que no solo la proteccin subsiste aun cuando lo transmitido no entre en la esfera de la intimidad,
sino que tambin, el secreto de la comunicacin puede coexistir con otros tipos
de secreto tambin jurdicamente garantizados (p. e. con el secreto profesional).
4
5
STC Exp. N 6712-2005-HC/TC, f. j. 38 (caso Magaly Jess Medina Vela y don Ney Guerrero
Orellana).
Sentencias del Tribunal Constitucional espaol 114/1984, f. j. 9, del 29 de noviembre; 34/1996, del 11
de marzo, f. j. 4; y 70/2002, del 3 de abril, f. j. 9.
197
Al precisar los alcances del derecho al secreto de las comunicaciones6 el

TCE seala que [e]l concepto de secreto en el art. 18.3 [de la Constitucin espaola de 1978] tiene un carcter formal, en el sentido de que se predica de lo
comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicacin misma al mbito de lo personal, lo ntimo o lo reservado7. En suma, se
garantiza la intangibilidad de la comunicacin expresada como continente, la
intangibilidad del medio que sirve para transmitir la comunicacin.
No dudamos que el ejercicio de los derechos fundamentales a la intimidad
y el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones hace que frecuentemente
aquellos se encuentren estrechamente vinculados entre s (pues muchas veces
la vulneracin de este ltimo permitir el acceso a informacin protegida por el
derecho a la intimidad), pero ello no nos debe llevar a desconocer que estamos
ante derechos autnomos. El derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones eventualmente desempear el rol de garanta de la no vulneracin del
derecho a la intimidad (pues no toda informacin protegida es ntima), pero no
se identificar con este ltimo derecho.
Ahora bien, con respecto al adjetivo de la inviolabilidad de las comunicaciones debemos sealar que desde un punto de vista meramente literal con
l se proclama el no quebrantamiento del proceso comunicativo, la posibilidad
de llevar a cabo dicho proceso sin interferencias. Lgicamente, como advierte
Martn Morales (1995: 46), el proceso de comunicacin objeto de proteccin
constitucional y cuya interceptacin est proscrita, es la realizada sin publicidad,
la no susceptible, por su propia naturaleza, de ser conocida por terceros.
Esta expectativa de secreto en el proceso de comunicacin que supone el
uso de canales cerrados de comunicacin hace que el objeto del derecho en
comento sea plenamente diferenciable de las libertades de informacin y expresin8, caracterizadas, respectivamente, por la capacidad para recibir, transmitir
6
7
8
198
Cabe mencionar que en Espaa el artculo 18, inciso 3, de la Constitucin de 1978 solo hace referencia
al secreto de las comunicaciones y no a la inviolabilidad de las comunicaciones.
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 114/1984, f. j. 9, del 29 de noviembre.
El artculo 2, inciso 4, de la Constitucin Poltica reconoce que toda persona es titular de [l]as libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la
imagen, por cualquier medio de comunicacin social. Sobre el particular, el TC precisa que en estricto
tal disposicin solo reconoce dos derechos fundamentales: a la expresin y a la informacin. Para ello
seala que el llamado derecho a la opinin es en realidad el bien jurdico que tutela la libertad de
expresin y que el denominado derecho a la difusin del pensamiento es un grado superlativo en que
la comunicacin se hace llegar al pblico. En consecuencia, opinin y difusin del pensamiento,
no son en estricto derechos fundamentales. Cfr. STC Exp. N 2262-2004-HC/TC, f. j. 13 (caso Carlos
Laureano Ramrez de Lama).
y difundir a travs de canales abiertos de comunicacin (radio, televisin, portales de Internet, etc.) hechos noticiosos u opiniones9. No nos ser muy difcil
ponernos en el supuesto de aquellos programas televisivos donde se transmiten
reportajes o informes que acusan o sugieren que un personaje pblico ha realizado actos socialmente reprochables, ante lo cual el personaje a quien se imputa
tal conducta se comunica telefnicamente con el periodista en el momento en
que se est difundiendo la informacin con la finalidad de hacer las aclaraciones
que estima pertinentes. En tal hipottico, no se podra pensar que el proceso de
comunicacin iniciado a pesar de usar una va que por lo general es cerrada
tiene una expectativa de secreto y, por lo tanto, que se encuentra protegida por
el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, cuando la finalidad perseguida
es precisamente la contraria, esto es, difundir a travs del medio televisivo las
opiniones, hechos o mensajes del personaje pblico (cfr. Belda, 1998:175). Por
ello, cuando el TC se refiere a las comunicaciones interpersonales protegidas por
el artculo 2, inciso 10, de la Constitucin Poltica seala que con tal norma se
busca salvaguardar que todo tipo de comunicacin entre las personas sea objeto
exclusivamente de los intervinientes en el mismo10.
La mencionada expectativa de que el proceso comunicativo se mantenga
por cauces cerrados (solo para determinados sujetos) nos permite advertir
cundo es que tal proceso se encuentra protegido por el derecho al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones. Teniendo en cuenta que las libertades de
expresin e informacin buscan precisamente lo contrario al derecho objeto de
anlisis, es decir, protegen la difusin (y no el secreto) de hechos o mensajes, no
compartimos la posicin de los profesores Rubio Correa (1999: 286) y Montoya
Chvez (2008: 372) quienes, respectivamente, consideran al derecho al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones como parte de las libertades de expresin e
informacin por tratarse, a su juicio, de garantas adicionales a esos derechos,
o de una propuesta no tan alejada de la realidad al ser una forma ms de
comunicacin.
De lo mencionado se deduce que el derecho al secreto e inviolabilidad de
las comunicaciones solo puede ser lesionado por un tercero ajeno a la comunicacin y no por lo mismos interlocutores.
10
Por su parte Muoz de Morales (2007: 58) considera que quedan excluidas [del derecho al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones] aquellas comunicaciones emitidas en canal abierto porque, aunque es imprescindible un soporte tcnico que las lleve a cabo, no se ofrecen al igual con las realizadas
de persona a persona-garantas tcnicas que aseguren el secreto de lo comunicado.
STC Exp. N 0774-2005-HC/TC, citada.
199
Ahora bien, conviene aadir que la exigencia de inviolabilidad de las comunicaciones no solo se extiende a las clsicas comunicaciones que utilizan como
medios tcnicos los servicios postales o telefnicos, sino que [l]os avances tecnolgicos que en los ltimos tiempos se han producido en el mbito de las telecomunicaciones, especialmente en conexin con el uso de la informtica, hacen
necesario un nuevo entendimiento del concepto de comunicacin y del objeto
de proteccin del derecho fundamental [al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones], que extienda la proteccin a esos nuevos mbitos11.
Resumiendo, el atributo de secreto de las comunicaciones diferencia al
derecho fundamental en cuestin con la intimidad o vida privada, mientras que
el calificativo de inviolabilidad de las comunicaciones lo diferencia de las libertades de informacin y expresin. En uno u otro caso, debe tenerse presente
que tanto secreto como inviolabilidad de las comunicaciones son antes que
objeto de tutela del derecho en estudio, las formas en que se asegura el ejercicio
libre de un proceso comunicativo. Es decir, que la consagracin de ambos atributos est al servicio de los procesos de comunicacin libres, verdadero objeto
de tutela del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones.
Lo mencionado hasta ahora es coincidente con la postura de la Sala Penal
Especial de la Corte Suprema de Justicia para quien el derecho al secreto de
las comunicaciones tiene un carcter formal [Ejecutoria Suprema del catorce de
mayo de dos mil siete, Recurso de Nulidad N 926-2006/AV, cuarto fundamento
jurdico]. Protege a los comunicantes frente a cualquier forma de interceptacin
o captacin del proceso de comunicacin por terceros ajenos, sean sujetos pblicos o privados. Su objeto es la confidencialidad tanto del proceso de comunicacin mismo como del contenido de lo comunicado, pero el derecho al secreto de
las comunicaciones lo es con independencia del contenido de la comunicacin,
que puede ser ntima o no12.
IV. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. El acceso a los procesos comunicativos
En ese orden, se debe advertir que en tanto libertad de los procesos de comunicacin, el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones protege tambin la libertad para dar inicio a un proceso comunicativo. En ese sentido,
11
12
200
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 70/2002, f. j. 9, del 3 de abril.

Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia recada en el Exp. N A.V. 19-2001,
f. j. 2 (caso Alberto Fujimori Fujimori).
el TEDH en el caso Golder vs. Reino Unido (del 21 de febrero de 1975) dej
sentado que un obstculo en la posibilidad misma de iniciar correspondencia
(o cualquier proceso comunicativo) representa la forma ms radical de interferencia en el ejercicio del derecho al respeto de la misma; no es admisible considerar que tal obstculo est fuera del campo de aplicacin del artculo 8 (del
Convenio Europeo de Derechos Humanos), cuando no se discute que un simple
control entra de lleno en dicho campo.
Ello permite verificar que tradicionalmente se ha entendido que la libertad para iniciar un proceso de comunicacin de ningn modo trae consigo un
derecho al medio de comunicacin o a que se facilite a su titular el instrumento que hace posible la comunicacin; sino que tal derecho solo exigira
que el inicio de tal proceso no sea impedido, siempre que el titular disponga de
los medios para comunicarse o cumpla con los requisitos [proporcionales] para
usar determinado instrumento de comunicacin.
No obstante, algunos pases europeos como Francia han reconocido, por
ejemplo, el derecho al medio de comunicacin, especficamente, el derecho fundamental de acceder a Internet. El caso de dicho pas es emblemtico, pues la
Corte Suprema francesa ha declarado que el acceso a Internet es un derecho bsico de todo ser humano, es decir, le ha dado la categora de derecho fundamental. Tal pronunciamiento se emiti en un caso que versaba sobre la creacin de
una institucin que haca la veces de polica en Internet, la que monitoreara
a todos los usuarios de la red en Francia, y si ciertos parmetros se daban (por
ejemplo, alguien sorprendido pirateando algo en Internet ms de dos veces) la
entidad tendra autoridad para desterrar de por vida a esa persona del Internet.
Ante ello, la Corte Suprema resolvi estableciendo que el Internet es un derecho
bsico del ser humano hoy da y, por lo tanto, sera ilegtimo prohibirle a alguien
el acceso a este recurso bsico para la subsistencia humana.
Lgicamente, si se garantiza el libre acceso a Internet, tambin garantiza el
uso de los medios de comunicacin que dicho instrumento brinda. Asumiendo
que el uso de tal instrumento de comunicacin sea efectivamente un derecho
fundamental, se tratara de un derecho de carcter prestacional y en cuanto tal
dependiente en mayor medida de la capacidad estatal para promover su implementacin y ejercicio. Por tal motivo, podra ser apresurado afirmar ahora que
en nuestra sociedad se deba reconocer el derecho al uso del Internet (en todo
caso ese anlisis escapa al objeto de este trabajo). Por lo pronto bastar con advertir que en la actualidad estn apareciendo algunas brechas en la concepcin
tradicional del mbito que garantiza el derecho al libre proceso comunicativo
(objeto de tutela del derecho fundamental en comentario), segn el cual dicha
201
libertad no lleva implcita un derecho al otorgamiento del medio de comunicacin, sino que, en los casos en los que el titular disponga del medio para comunicarse, se garantiza que no se impedir el inicio del proceso comunicativo.
V. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Fundamento para proteger la libertad de los procesos
de comunicacin
Hecha la referencia de que tambin se protege el acceso a un proceso comunicativo a travs de un medio tcnico (sea servicio postal, telefnico, informtico o de otro tipo), creemos que para comprender los alcances del objeto de
tutela cabe preguntarse por qu el constituyente opt por proteger los procesos
comunicativos. Esto viene en lnea con la recomendacin de Castillo Crdova
(2008: 85) quien para determinar el contenido (alcance) constitucional de los
derechos sugiere adems de revisar los textos normativos que recogen las reglas y principios que comprenden los derechos acudir a la naturaleza del derecho, lo que exige preguntarnos por la finalidad del derecho mismo Cul es la
finalidad por la que se ha reconocido constitucionalmente un derecho? Preguntarse por la finalidad del Derecho es preguntarse por los bienes humanos que se
intentan proteger con la libertad de que se trata13.
De lo mencionado hasta ahora entendemos que la finalidad del derecho en
cuestin es proteger una especial manera en que el hombre hace efectiva su
libertad. En ejercicio de aquella los individuos deciden cmo hacer efectiva su
realizacin personal eligiendo por ello la manera en la que entablan sus relaciones con las dems personas, de tal suerte que en este caso se protege la decisin
de los individuos de que algunos temas solo sean conocidos por su titular y por
quines l determine, ello con total independencia de si tales contenidos son valiosos o no, relevantes o intrascendentes, ms o menos sustantivos o vacos, ntimos o reservados, tratndose de informacin que el titular ha decidido y espera
sea reservada en virtud de los canales cerrados de comunicacin que utiliza.
13
202
Pareciera que esta forma de acercarse a los derechos recoge los postulados de la jurisprudencia de intereses iniciada por el profesor de la Universidad de Tubinga, Philipp Heck. Segn esta corriente doctrinal,
ante las insuficiencias del lenguaje normativo para determinar los verdaderos alcances de los derechos
en cuestin, los jueces debern buscar tras el texto aquellos intereses vitales que se quisieron proteger
mediante la enunciacin del dispositivo sometido a anlisis. Y es que las normas son la manifestacin
de intereses previamente reconocidos y considerados valiosos, por lo cual los jueces no tratarn solo
de aplicar la ley, sino de satisfacer aquellos mbitos considerados necesarios para la realizacin del
derecho declarado en el texto legal. Pero cmo saber cules son estos intereses o mbitos vitales, al
respecto, Heck (1948: 547) sealaba que es fcil comprender con qu necesidad vital se conecta cada
norma jurdica, de modo que la idea de reducir el derecho a las intereses vitales es una idea asequible a
cualquier profano, y que incluso el principiante lleva consigo a la universidad.
Estamos en suma ante una de las manifestaciones de la libertad de los individuos. Seala Bernal Pulido (2005: 249) que el concepto constitucional de
libertad es el de libertad negativa y no de libertad positiva. En el primer caso, el
individuo es libre de hacer o dejar de hacer lo razonable y necesario para su realizacin personal, la materializacin de esta decisin es la que se protege contra
intervenciones externas. En el segundo caso la forma de ejercer la libertad viene
recomendada por un tercero (el Estado14, la Iglesia, etc.), quien sugiere qu
deberan hacer los individuos para su realizacin personal, situacin peligrosa
de la libertad misma. No es que la libertad positiva est excluida, sino que est
reservada para el fuero interno del individuo (ajeno al entorno social), para
que sea l quien decida como creyente o como laico o como sujeto tico, como
sujeto que se autodefine, qu es lo mejor para l. De ello se concluye en lnea
con Bernal Pulido que estamos ante una suerte de derecho general al libre desarrollo de la personalidad que se presenta como la garanta de un espacio reservado para la toma de decisiones vitales correlativo a un mbito donde el poder
est ausente, motivo por el cual la Corte Constitucional colombiana seala que
no corresponde al Estado ni a la sociedad, sino a las propias personas decidir la
manera como desarrollan sus derechos y construyen sus proyectos y modelos de
realizacin personal15.
En ese orden, un individuo decide que la mejor manera para interrelacionarse con sus semejantes es a travs de canales cerrados de comunicacin. La
forma en que el individuo materializa y ejerce esa decisin (comunicacin por
va postal, informtica, telefnica, etc.) es la que se encuentra protegida, ello en
buena cuenta porque la comunicacin es una de las principales manifestaciones
14
15
Un estudio ms profundo sobre este punto, y que no desnaturaliza el sentido de lo dicho, es el de Pedro
Serna (1995: 239) quien seala que si bien la mayora de los derechos humanos son un instrumento de
realizacin de la libertad, ello no significara que la libertad sea el valor que justifica su respeto. Ello
porque la libertad constituye un dato originario, un dato parcialmente fctico, una propiedad del ser
humano que tiene diversas acepciones. En el plano tico, sin embargo, la justificacin requerida no proviene de datos fcticos, del ser, sino de por qu se debe considerar valioso cierto mbito de la libertad,
es decir, se requiere responder a la pregunta por qu hay que respetar la libertad del sujeto humano
o, si se quiere, las libertades concretas en que aquella se despliega? El autor citado seala que la nica
respuesta fundada remite a la dignidad, que acta como el fundamento del carcter valioso de la libertad, del deber de protegerla, del deber de proteger aquellos despliegues de libertad en que consisten la
mayora de los derechos. No es que nicamente de la dignidad se deriven los derechos humanos, lo que
hace la dignidad es fundamentar su obligatoriedad, moral o jurdica.
De ello se verifica que en realidad la pregunta sobre qu bien protege el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones nos remite a una especial manifestacin de la libertad del individuo. Sin
embargo, una segunda pregunta sobre por qu se debe proteger tal libertad nos lleva a concluir que es
una exigencia derivada de la dignidad del hombre. Siendo que en este caso nos interesa ms saber cul
es el bien protegido, limitamos nuestro anlisis sobre la dimensin filosfica de los derechos a la primera de las interrogantes planteadas, saber cul es el bien que est atrs de cada derecho.
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-516 de 1998, caso Antonio Barrera Carbonell.
203
en las que un individuo se relaciona y hace efectivo su proyecto de vida en

sociedad. Naturalmente, este intento por responder a la pregunta sobre la finalidad o razn por la que se reconoce a cierta situacin de vida la calidad de
derecho fundamental evidencia que nos estamos moviendo dentro de los mrgenes de la dimensin filosfica del derecho al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones.
Ahora bien, el reconocimiento de un mbito donde el individuo es libre
para decidir si da o no a conocer informaciones que le incumben, lleva a Rebollo Delgado (2000: 361) a sostener que si bien el secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones tiene un objeto de proteccin distinto al derecho a la intimidad,
sera claro que se trata de derechos con una pretensin comn, una misma raz,
que no es otra que la proteccin de unos mbitos de plena disposicin por parte
de la persona, argumento del que se vale para concluir que el objeto del secreto
e inviolabilidad de las comunicaciones es la intimidad o vida privada.
Al respecto, estimamos que el autor citado confunde el anlisis que corresponde a la dimensin filosfica de los derechos con el de la dimensin jurdica. Cuando se habla de los fundamentos de los derechos se suele arribar a unos
pocos principios y/o valores comunes que justifican la defensa de una u otra situacin. En este caso es la libertad del individuo lo que justifica la proteccin
del derecho en comentario, sin embargo, la libertad tambin puede justificar la
tutela de otra tanda de situaciones de la vida, pero este fundamento comn no
nos debe llevar sin ms a sugerir que en realidad los derechos fundamentales
sustentados en la libertad protegen los mismos mbitos de la vida. El anlisis
de la dimensin filosfica acaba una vez que se identifica el sustento del derecho. Anlisis distinto es determinar cul es el mbito material que corresponde a
cada derecho, lo que corresponde a la dimensin o mbito jurdico de los derechos. Trasladar los argumentos de una dimensin a la otra, como lo hace el autor
citado, genera el riesgo de uniformizar los derechos en uno solo.
VI. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Identificacin de los
sujetos comunicantes
Visto ello, podemos volver al anlisis sobre la dimensin normativa del derecho en comentario, en estricto, cul es el alcance material de tal derecho. Al
respecto, el TCE en la antes citada STC 114/1984, f. j. 7, ha sealado que el
concepto de secreto () no cubre solo el contenido de la comunicacin, sino
tambin, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales () Sea cual sea
204
el mbito objetivo del concepto de comunicacin, la norma constitucional se

dirige inequvocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (pblicos
o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicacin
misma. La presencia de un elemento ajeno a aquellos entre los que media el
proceso de comunicacin, es indispensable para configurar el ilcito constitucional aqu perfilado.
En dicha sentencia se cita el conocido caso Malone vs. Reino Unido del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) para sustentar que el mero
conocimiento por terceros de quienes son los sujetos que mantienen una comunicacin tambin es una afectacin del derecho al secreto e inviolabilidad de
las comunicaciones. En el mencionado caso Malone, el TEDH precisa que aun
cuando la Polica busque fines lcitos como la persecucin de delitos, el uso de
un dispositivo que registra los nmeros marcados en un telfono particular, el
tiempo y la duracin de cada llamada (sin brindar acceso al contenido mismo de
la comunicacin), supone una afectacin de un elemento integral en las comunicaciones realizadas por telfono, como es la identificacin de los sujetos, lo que
genera una lesin al derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones16.
La proteccin alcanza entonces a todos los datos del proceso de comunicacin.
En efecto, si el objeto de proteccin es el libre desarrollo de procesos comunicativos donde intervengan solo ciertos sujetos (motivo por el que usan canales
cerrados de comunicacin), el conocimiento de un tercero sobre quines son los
sujetos que estn desarrollado ese proceso comunicativo (a travs del registro de
nmeros marcados), la hora y duracin de la llamada constituira por s misma
una agresin contra el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. As, el profesor espaol Montero Aroca (1999: 52) precisa que la Polica,
sin resolucin judicial, no puede por s misma ni siquiera pedir a los servicios
del hotel que le informen de las llamadas efectuadas desde una habitacin o a
una empresa de telefona que le informe del listado de llamadas efectuadas por
un telfono mvil17.
16
17
Cfr. Sentencia del TEDH, del 2 de agosto de 1984, fundamentos 81-84.

El mismo parecer comparte el TCE: Decamos tambin en la citada STC 123/2002, que la aplicacin
de la doctrina expuesta conduca a concluir que la entrega de los listados por las compaas telefnicas
a la Polica, sin consentimiento del titular del telfono, requiere resolucin judicial, pues la forma de
obtencin de los datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de
comunicacin que est comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefnicas del art.
18.3 CE. Ahora bien, aunque el acceso y registro de los datos que figuran en los listados constituya una
forma de afectacin del objeto de proteccin del derecho al secreto de las comunicaciones, no puede
desconocerse la menor intensidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma de
afectacin representa en relacin con la que materializan las escuchas telefnicas, siendo este dato
especialmente significativo en orden a la ponderacin de su proporcionalidad. Sentencia del Tribunal
Constitucional espaol 56/2003, f. j. 3, del 24 de marzo.
205
Si bien ocurrira as en el caso de las afectaciones provenientes de un poder

pblico como el de polica, debe recordarse que en este trabajo se pretende dar
una directriz sobre el contenido del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, de manera que en otros casos el contenido del derecho al secreto
e inviolabilidad de las comunicaciones puede mostrar un contenido con matices
diferentes. Por tanto, el contenido exacto del derecho fundamental en comentario se deber determinar en cada caso en concreto.
As, podra generarse un problema sobre el respeto que debe tenerse en el
marco del desarrollo de relaciones laborales. En efecto, supongamos que con la
finalidad de lograr la mayor eficiencia posible un empleador en ejercicio de su
libertad de empresa decide colocar un identificador de llamadas que le permita
identificar con qu nmeros y en qu momentos se comunican sus trabajadores
desde las lneas telefnicas de las oficinas de la empresa. A primera vista parecera que se est vulnerando el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones de los trabajadores, sin embargo, los alcances de tal derecho deberan
ser delimitados en el caso en concreto, pues del otro lado aparece la facultad de
direccionamiento del empleador, facultad que sera una manifestacin de su derecho a la libertad de empresa18.
Este aparente conflicto de derechos, que en realidad es un conflicto de
pretensiones tal como lo ha advertido Luis Castillo Crdova, debe ser resuelto
mediante la aplicacin del principio de proporcionalidad, que una vez aplicado
nos permitir identificar en cada caso cul es el mbito que corresponde a cada
derecho, pudiendo ser que eventualmente el empleador pueda realizar un control
sobre el destino de las llamadas o correos electrnicos de sus trabajadores, pues
como lo ha sealado en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional espaol aunque la celebracin de un contrato de trabajo no implica en modo alguno
18

206
Al respecto, Rodrguez-Piero (2004: 1825) haciendo referencia al derecho a la intimidad de los trabajadores en su relacin con las facultades del control del empleador ha sealado que:
Es ineludible en el desarrollo del contrato de trabajo el afectar a la esfera de la intimidad personal; ese
desarrollo implica vigilancia y control sobre la conducta laboral del trabajador, para comprobar cmo
se desarrolla el trabajo, si cumple los estndares requeridos y si la conducta del trabajador individual y
del conjunto de los trabajadores no afecta al normal desarrollo de la organizacin productiva ().
La implicacin de la persona del trabajador en ese control supone dos cosas: delimitar el mbito de lo
controlable y determinar el modo y forma en que ha de desarrollarse ese control. El control y la vigilancia empresarial se cien a comprobar si los trabajadores cumplen adecuadamente sus obligaciones
contractuales, a verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales.
Adems, esas vigilancias y controles han de hacerse de modo proporcionado en la forma, mtodo, lugar
o momento, respetando el contenido esencial del derecho, evitando abusos o extralimitaciones para
que el control o vigilancia no pueda tildarse de atentatorio a la dignidad personal del trabajador ni a su
intimidad.
que el trabajador quede privado de los derechos que la Constitucin le reconoce

como ciudadano, la existencia de una relacin contractual entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recprocas que modula
el ejercicio de los derechos fundamentales, de manera que manifestaciones de
los mismos que en otro contexto pudieran ser legtimas no tienen por qu serlo
necesariamente dentro del mbito de esa relacin contractual.
Siendo as, es vlido sostener que en algunos casos el contenido del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones de los trabajadores se
encuentra delimitado por los derechos del empresario, permitindose algunas
modulaciones a los contenidos del derecho aqu sugeridos, todo ello como consecuencia de la necesaria adaptabilidad de los derechos del trabajador a los requerimientos de la organizacin productiva en que se integra y siempre que sea
acorde a la Constitucin y al principio de proporcionalidad19. As, es particularmente interesante la posicin del Carlos Blancas (2009: 92) quien seala que el
control sobre quin es el destinatario de los correos electrnicos depende de si
el servidor y la direccin electrnica es del empleador (servicio de intranet) en
cuyo caso sera legtima la fiscalizacin, situacin totalmente distinta se dara si
el servidor de conexin es de la empresa, pero la direccin electrnica es el del
trabajador, supuesto en el que a juicio del autor citado s debera estar protegida la comunicacin del trabajador.
En todo caso, debe quedar claro que es posible que un tercero (en este caso
el empleador) acceda al conocimiento de los nmeros telefnicos con los que
se comunic o desde los que fue llamado uno de los interlocutores, siempre que
medie consentimiento de uno de ellos. As, el TCE desestim un amparo por
considerar que no se haba producido una vulneracin del derecho al secreto de
las comunicaciones debido a que fue uno de los interlocutores de la conversacin el denunciante del chantaje que era vctima de amenazas quien autoriz
expresamente a la Guardia Civil para que registrase sus conversaciones a fin de
que pudiesen averiguar desde qu nmero de telfono le llamaban. Al respecto
el TCE coincidi con el Ministerio Fiscal en que no existe prohibicin para
conocer, por parte de uno de los interlocutores, el nmero de telfono desde
el que se establece comunicacin con l; en otro caso todos los telfonos que
19
Al respecto, Cardona Rubert (1999: 79), en materia de control telefnico, y Rubio Medina (2003: 17),
en materia de control de correos electrnicos, coinciden en que el control o fiscalizacin del empresarios en el uso de esos recursos por parte de los trabajadores solo en lo referido a la identificacin de los
destinatarios de la comunicacin es legtimo al ser acorde con el principio de buena fe en las relaciones
laborales. En sede nacional, coincide con esta ltima posicin Jorge Toyama (2009: 157) con ocasin de
un breve comentario sobre un pronunciamiento de nuestro TC referido precisamente a las limitaciones
del empleador de revisar los correos electrnicos de sus trabajadores.
207
muestran el nmero desde el que estn siendo llamados infringiran el secreto de

las comunicaciones20. Por tanto, siempre que medie autorizacin de uno de los
interlocutores (como sera el caso del trabajador), el empleador o, eventualmente, la Polica Nacional u otro tercero, podran acceder a los nmeros telefnicos
con los que se ha comunicado determinado sujeto.
Naturalmente no corresponde tratar de dilucidar por completo la discusin
sobre las relaciones empleador-trabajador, sin embargo, esperamos que lo sealado sirva por lo menos para evidenciar que no es posible determinar en abstracto el contenido concreto que tendr el derecho al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones dentro de las distintas relaciones sociales en las que se ejerza,
sirviendo solo como directriz lo aqu sealado.
Por ltimo, con relacin al tema tratado en este acpite, conviene precisar
que Lpez-Barja (1989: 194) en su oportunidad propuso que debera distinguirse
entre observacin e intervencin, de modo que el primero est conformado
por aquellas medidas que supongan solo la identificacin de quienes participan
en el proceso comunicativo, el tiempo y momento de la comunicacin; mientras
que el segundo sea atribuido a aquellas medidas de mayor intensidad que adems de lo anterior permitan acceder al conocimiento de lo comunicado. El autor
citado propone que la intervencin quede restringida al caso de personas que
se encuentren procesadas y a la persecucin de delitos graves, mientras que la
observacin sea aplicada en los casos de persecucin de delitos de menor gravedad, alcanzando incluso a los no procesados, pero que guardan alguna relacin
con aquellos.
Como veremos, en nuestro pas se ha limitado el uso de las llamadas escuchas telefnicas para ciertos delitos de gravedad sin hacer una distincin sobre
qu medida correspondera a cada delito. Estimamos correcto ese tipo de regulacin, pues no debe determinarse en abstracto, sino en cada caso concreto el
tipo de intervencin a aplicarse, pues habr ocasiones en que la intervencin
requerida sea menor y otras en que sea mayor. Sera contrario al principio de
proporcionalidad (especficamente al subprincipio de necesidad) y, por ende, lesivo del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones21 si para la
investigacin penal de un delito de gravedad significativa fuera suficiente con
20
21
208
Sentencias del Tribunal Constitucional espaol 56/2003, f. j. 3, del 24 de marzo.

El Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de proporcionalidad es un test o canon de
valoracin para evaluar actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos [constitucionales o simplemente legales]. Se trata de una tcnica a partir de la cual un tribunal de justicia puede evaluar si la
intromisin estatal en el mbito de los derechos resulta, o no, excesiva. STC Exp. N 2868-2004-AA/
TC, f. j. 21 (caso Jos Antonio lvarez Rojas).
identificar con quines se comunica el sujeto investigado, se dictara un mandato

judicial que adems de ello permite el acceso al contenido de lo comunicado22.
En suma, depender en cada caso en concreto determinar la intensidad con que
se deberan intervenir los procesos comunicativos23.
VII. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Acceso de terceros al
proceso de comunicacin mediante uno de los interlocutores y
lmites probatorios
Acceso al proceso de comunicacin mediante engao. Estos casos se configuran cuando, por ejemplo, se incauta un telfono celular a una persona acusada de la comisin de determinado delito o tal persona por propia voluntad lo
facilita a la autoridad policial, generando circunstancias en las que uno de los
agentes policiales pueda contestar una llamada a dicho telfono asumiendo la
identidad de su titular con la finalidad de obtener informacin de su interlocutor
sobre determinado hecho delictivo. Situacin similar se dara cuando uno de los
interlocutores consiente en que los agentes policiales accedan al proceso de comunicacin que tendra con una persona acusada de un delito o con un eventual
cmplice de este.
Es evidente que en estos casos no se est llevando a cabo de manera libre
un proceso de comunicacin, dado que uno de los interlocutores es inducido
o engaado bajo al apariencia de una conversacin privada y, por lo tanto,
bajo la expectativa del secreto de lo comunicado, a manifestar ciertos hechos
o circunstancias supuestamente delictivas. Salta a la vista entonces que las
salvaguardas del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones se
22
23
Como es sabido, el principio de proporcionalidad exige tres filtros: un examen de adecuacin de la

medida limitadora al bien que mediante ella se pretende proteger; un examen de la necesidad de la
intervencin sobre el derecho para el fin pretendido, por no existir una alternativa menos gravosa; y una
evaluacin sobre la proporcionalidad en sentido estricto, que compara si son mayores los beneficios
obtenidos con la medida impuesta en relacin con los daos que se derivan de esta.
Coincide con lo sealado el profesor Montero Aroca (1999: 21) quien precisamente con ocasin de la
distincin entre intervencin y observacin seala que pueden existir grados distintos de injerencia
en el secreto de las comunicaciones, esto es, que no toda injerencia tiene que significar siempre tomar
conocimiento de la conversacin y grabarla en un soporte para que sea reproducida con posterioridad.
Intervenir una comunicacin privada es vigilarla, y esa vigilancia puede tener grados, no significando en
todo caso tomar conocimiento de su contenido. Por su parte, Gmez Colomer (1998: 155) manifiesta
que el juego del principio de proporcionalidad, en el sentido expresado por la doctrina y por la jurisprudencia (vide las SSTC 37/1989, de 15 de febrero, en consonancia con la jurisprudencia del TEDH,
casos Handyside, The Sunday Times, Olsson y Berrahab) es aqu esencial, de manera que el juez ha de
ponderar la medida de intervencin y su adecuacin a la gravedad del delito (pena) y a la incidencia
social y personal que puede causar para quien la sufre y su entorno.
209
extienden tambin a estos supuestos. Precisamente con respecto al ejemplo antes

descrito, Martn Morales (1995: 105) opina que debe rechazarse todo artificio
o estratagema que implique una artimaa activa, una trampa o una provocacin
pues no debe olvidarse que cuando estn en juego las comunicaciones privadas
el constituyente solo ha querido una modalidad de intervencin: la autorizacin
judicial previa24.
Solo de manera referencial debemos indicar que adems de la vulneracin
del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, un proceder similar al supuesto formulado como ejemplo terminara por vulnerar tambin el
derecho a no declararse culpable (artculo 25, inciso 2, del CPConst.) que
constituye una de las manifestaciones del derecho de defensa del imputado y
con ello de su debido proceso25. As el TCE sostiene que la no incriminacin es
una modalidad de autodefensa pasiva, pues se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputacin, quien, en
consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime
ms conveniente para sus intereses, sin que en ningn caso pueda ser forzado o
inducido, bajo constriccin o compulsin alguna a declarar contra s mismo o
a confesarse culpable26.La lesin de ese derecho se configurara, por lo tanto,
si por cualquier artificio se altera la voluntad del imputado, de modo que este
facilite declaraciones que pudieran suponer el reconocimiento de un delito. Se
tratara en tales supuestos de una lesin del derecho de defensa del imputado27.
24
25
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27
210
Cabe precisar que es el TEDH el que hace referencia a la necesidad de controlar todo artificio o estratagema que no se limite al recurso de las escuchas telefnicas, sino a toda una artimaa activa,
una trampa, una provocacin que tienda a confundir al imputado o procesado llevndole a autoincriminarse. TEDH caso Jean Kruslin vs. Francia, f. j. 34; y caso Jacques Huvig vs. Estado Francs, f.
j. 33, ambos del 24 de abril de 1990. Tal supuesto se configura precisamente cuando se induce a uno de
los interlocutores bajo la apariencia de una comunicacin confidencial a realizar declaraciones que lo
podran inculpar en la comisin de un delito.
La garanta de la no incriminacin constituye tambin un contenido del debido proceso y est reconocida de manera expresa en instrumentos internacionales de derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 3.g), y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(art.8.2.g). Dicha garanta consiste en el derecho a no declararse culpable ni a ser obligado a declarar
contra s mismo. STC Exp. N 1808-2003-HC/TC, f. j. 7 (caso Len Domnguez Tumbay).
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 197/1995, f. j. 6, del 21 de diciembre. En sede nacional
nuestro Supremo Intrprete de la Constitucin se ha expresado en trminos similares: Si bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminacin, una de cuyas manifestaciones incluso
autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la ms imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia
presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desve el camino del aparato estatal
en la bsqueda de la verdad dentro del proceso. STC Exp. N 0367-2003-HC/TC, f. j. 9 (caso Laura
Bozzo Rotondo).
Sobre este punto Garca Valtuea (1993: 345) estima que no puede desconocerse la facultad atribuida
a los poderes pblicos de investigar los hechos que revisten carcter de delito y, por tanto, las propias
manifestaciones vertidas por el imputado tras la comisin del delito: nadie duda de la posibilidad de
Retomando nuestro objeto de anlisis, queda claro que en el hipottico que

terceros accedan al proceso de comunicacin mediante la facilitacin de uno de
los interlocutores, y sin el consentimiento y/o conocimiento del otro, tambin
se configura una agresin contra el derecho al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones, por lo que la consecuencia jurdica para tal supuesto es que la
informacin as obtenida carezca de efectos jurdicos, tal como lo prev el tercer
prrafo del artculo 2, inciso 10 de la Constitucin Poltica, norma que regula un
supuesto especfico de prueba ilcita, lo que supone la inutilidad o ineficacia de
los documentos y el contenido de la comunicacin de la informacin obtenida
en lesin de un derecho fundamental. En principio no podr justificarse el inicio
de una investigacin fiscal en un documento de esa naturaleza, ni podr ofrecerse esos mismos documentos como medios probatorios ante un proceso penal28.
No obstante, si dicha informacin permitiera a la Polica Nacional detectar o prevenir la comisin de un delito, obteniendo luego elementos distintos,
adicionales y suficientes que permitiran sancionar a los infractores, cabra preguntarse sobre la licitud o no de estas ltimas pruebas, que no se obtuvieron
mediante la vulneracin de derechos fundamentales, al menos no de manera
directa. Se tratara as de obtener pruebas lcitas que permitan concluir que determinado sujeto cometi un delito. Lo criticable de esa posibilidad es que de
algn modo se legitimara que en un inicio se vulnere un derecho fundamental
para poder perseguir y sancionar un delito. Podra decirse que estara sacando
la vuelta a la ley pues, por un lado, se reconoce que la informacin obtenida en
vulneracin del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones carece de efectos
legales, pero, por otro lado, se permitira que tal informacin sirva de base para
28
or a un testigo para que referencie lo que el aquel [el imputado] le narr sobre sus actos; de lo anterior
parece desprenderse la plena admisibilidad de la interceptacin de una comunicacin en la que ambos
[imputado y testigo] sean los interlocutores. Frente a ello se alza el lmite que imposibilita obtener una
declaracin de culpabilidad del imputado que vulnere el derecho de defensa del mismo. La solucin
puede hallarse rechazando la admisibilidad de cualquier intervencin que por el momento o destino sea
susceptible de infringir el derecho constitucionalmente reconocido, de la misma forma que cabe rechazar la introduccin intencionada de elementos que induzcan a la confesin telefnica () Las aludidas
escuchas se encontraran viciadas por su ilegtima finalidad atentatoria contra el derecho de defensa del
imputado y por tanto proceder declarar su nulidad. En sentido crtico con respecto a la jurisprudencia
alemana sobre trampas en las escuchas telefnicas se manifiesta Roxin (1997: 179).
La prohibicin de la obtencin y valoracin de la prueba no solo se encuentra justificada en las decisiones que se instauran en una etapa avanzada del proceso penal; o en el procedimiento de apelacin
o de nulidad de la sentencia. Ella rige como mandato constitucional y legal para todos los rganos de
persecucin penal, llmese Ministerio Pblico o Polica, y en todas las etapas del proceso en la que se
averige la verdad. Abarca, por lo tanto, a la investigacin preliminar, prisin provisional, la apertura
del proceso penal, en particular en la determinacin de los indicios o sospecha inicial, o a la hora de
fundamentar la acusacin. Castillo Alva (2005:19).
211
perseguir o prevenir delitos y para obtener informacin adicional (esta vez no

viciada) que permita sancionarlos bajo un halo de legitimidad.
Tal situacin sera incoherente con un Estado de Derecho comprometido con
la plena vigencia de los derechos fundamentales (artculo 44 de la Constitucin),
por lo que la posicin preferente que ocupan estos derechos exigira que las
pruebas ilcitas tengan una suerte de efecto reflejo conforme al cual las pruebas
posteriores obtenidas lcitamente a partir de una inicial vulneracin de derechos
tambin deberan de carecer de efectos legales29 (teora de la jurisprudencia norteamericana del fruto del rbol prohibido). Se tratara entonces de pruebas ilcitas por derivacin caracterizadas por Ada Pellegrini (1995: 27) como pruebas
en s mismas lcitas pero a las que se llega por intermedio de informacin obtenida por la prueba ilcitamente recogida. De acuerdo con ello, si mediante escuchas telefnicas realizadas sin autorizacin judicial se obtiene informacin que
da lugar a un registro domiciliario autorizado esta vez por un juez y se obtienen
nuevas pruebas, estas tambin carecen de eficacia por tener una causa ilcita.
Al respecto, debemos mencionar que tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional desestiman de plano la posibilidad de valorar pruebas directamente ilcitas. As, el ltimo de los citados dej sentado que la validez o
invalidez de una fuente de prueba depende exclusivamente de que su obtencin
se haya llevado a cabo con estricto respeto de los derechos30, por su parte, en
un caso emblemtico la Corte Suprema excluy del acervo probatorio de un proceso penal la grabacin de una conversacin telefnica difundida incluso en un
programa televisivo, debido a que tal informacin fue obtenida sin autorizacin
judicial previa31.
29
30
31
212
En efecto, Gascn Abelln (2006: 60) seala que si se negara el efecto reflejo, la garanta de los derechos constitucionales quedara muy debilitada, pues al aceptar en el proceso la prueba indirectamente
obtenida se estara dando cobertura (e incluso incitando) a la lesin de los derechos. El reconocimiento
del efecto reflejo no obedece, pues, a ninguna concesin supergarantista, sino que es tan solo una
consecuencia ms de la especial posicin que los derechos fundamentales ocupan en el ordenamiento
y de la consiguiente necesidad de garantizar contundentemente su eficacia. En igual sentido se pronuncia la Corte Suprema espaola: [l]a prohibicin alcanza tanto a la prueba en cuya obtencin se
haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habindose obtenido lcitamente, se
basan, apoyan o derivan de la anterior (directa o indirectamente), pues solo de este modo se asegura
que la prueba ilcita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios
probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituira una proclamacin vaca de contenido
efectivo, e incluso una incitacin a la utilizacin de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente surtiran efectos.
Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N 0010-2002-AI, f. j. 162 (caso Leyes
Antiterroristas).
Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia recada en el Exp. N A.V. 19-2001,
f. j. 153 (caso Alberto Fujimori Fujimori).
Ms all de esos supuestos referidos a las pruebas directamente ilcitas, no

conocemos de otros pronunciamientos donde alguna de esas entidades jurisdiccionales se haya pronunciado sobre las pruebas ilcitas por derivacin antes
sealadas, tpico donde precisamente tanto la doctrina como la jurisprudencia
comparada han desarrollado mayores supuestos de excepcin a la regla de exclusin de la prueba ilcita. Sin embargo, el desarrollo y anlisis de esa temtica
escapa a los fines de este trabajo32, de manera que por lo pronto bastar con sealar que en este pas el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal (Trujillo,
11 de diciembre de 2004), realizado por los vocales integrantes de las sala penales superiores, acordaron incorporar algunas excepciones a la regla de exclusin
de las pruebas ilcitas directas e ilcitas por derivacin.
En sentido ms restringido, el Cdigo Procesal Penal en su artculo VIII,
numeral 2, que reproduce en forma casi exacta el artculo 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial espaol (LOPJE), dispone que carecen de efecto legal
las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido
esencial de los derechos fundamentales de la persona. A juicio de la doctrina
espaola mayoritaria que comenta los alcances del artculo 11.1 de la LOPJE33,
con esta regulacin se recoge el llamado efecto reflejo de las pruebas ilcitas, es
decir, la ineficacia de las pruebas ilcitamente derivadas. Siendo as, y teniendo
en cuenta que lo sealado por el Pleno Jurisdiccional no tiene carcter vinculante, estimamos que las posibilidades que nuestro ordenamiento otorgue cierta
eficacia probatoria a las pruebas ilcitas (directas o no) son reducidas y solo
posibles en aquellos casos que el principio de proporcionalidad as lo soporte
(tal como se reconoce aunque con una redaccin poco feliz en los artculos
202 y 203 del Cdigo Procesal Penal), cuestin que deber definirse en cada
situacin concreta.
Teniendo en cuenta lo expuesto, debemos concluir que el derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones impide que, con fines
probatorios o de investigacin (pero sin autorizacin judicial previa), se acceda a la comunicacin de particulares para recabar la informacin all vertida,
incluso si tal intervencin es facilitada por uno de los interlocutores, pero sin
32
33
Solo de modo referencial: Armenta Deu (2009: 85); Miranda Estrampes (2003: 57), Daz Cabiale y
Martn Morales (2001: 80), Parra Quijano (1997: 42) En sede nacional Orillo Carhajulca (2009: 145)
hace una interesante sntesis y clasificacin de las excepciones creadas por la doctrina y jurisprudencia
comparada con respecto a la regla de exclusin de la prueba ilcita.
Aunque Pic I Junoy (2008: 412) es uno de los pocos autores que considera que es errado postular que
el artculo 11.1 de la LOPJE recoge los llamados efectos reflejos de la prueba ilcita o la teora del fruto
del rbol prohibido, reconoce que igualmente sera invlido atribuir validez probatoria a las llamadas
pruebas ilcitas por derivacin.
213
el consentimiento del otro. Cabe recordar que la proteccin aqu comentada se

extiende solo contra el acceso no consentido (o sin conocimiento) por parte de
uno de los interlocutores sobre el contenido de lo comunicado, pues s es posible
que terceros accedan a otros elementos del proceso de comunicacin (como los
nmeros telefnicos con los que se comunic) con consentimiento de solo uno
de los interlocutores.
Adems de ello, el efecto reflejo de la prohibicin impuesta por tal derecho
extiende su mbito de proteccin en sede probatoria, pues impide considerar
como prueba vlida a aquellas que, a pesar de haber sido gestionadas de manera
lcita, tuvieron una causa ilcita, pues, por ejemplo, se supo de la existencia de
cierta pruebas o se accedi a estas en virtud de una inicial lesin del derecho
fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones.
VIII. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Proteccin del contenido de la informacin
Respecto al momento en que opera el derecho en comentario debemos sealar que aquel solo brinda salvaguardas sobre el contenido de la informacin
mientras dure el proceso de comunicacin. En ese sentido, el TCE ha dejado
sentado que la proteccin del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicacin mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicacin consiste, la proteccin constitucional de lo recibido se realiza en su caso a travs de las normas que tutelan la intimidad u otros
derechos34.
Recurdese que estamos ante una salvaguarda de los procesos de comunicacin libre, lo que permite afirmar que, con independencia del contenido de lo
transmitido, se protegen los elementos del proceso de comunicacin, entre los que
se encuentra obviamente la comunicacin misma. Por lo tanto, si mientras dura ese
proceso una persona ajena a este accede al mensaje, se estar incidiendo negativamente sobre el proceso de comunicacin, operando la proteccin constitucional del
secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Se protege la informacin no por su
contenido, sino porque forma parte de un proceso de comunicacin libre.
Un proceso de comunicacin no deja de ser libre por el hecho de que uno
de los interlocutores grabe la conversacin sostenida, ello porque como bien
34
214
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 70/2002, f. j. 7, del 29 de noviembre.
seala el TCE el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones no

puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tom parte
en la comunicacin misma as protegida. Rectamente entendido, el derecho
fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implcitamente, y, de
modo expreso, su secreto, estableciendo en este ltimo sentido la interdiccin de
la interceptacin o del conocimiento antijurdico de las comunicaciones ajenas
y no propias35.
Bien podra pensarse en que la grabacin del mensaje por parte de uno de
los interlocutores es un presupuesto para su difusin, sin embargo, ello de ningn modo afecta el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. El
deber de reserva de la informacin transmitida que pesara sobre los comunicantes no se deriva del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones
(que no se ve conculcado con la grabacin hecha por uno de sus participantes)
que por su carcter formal protege la comunicacin independientemente de su
contenido, sino del derecho a la intimidad, que por su carcter material protege
aquella comunicacin que incide sobre la esfera de lo ntimo.
Al respecto, el profesor espaol Ortells Ramos (1991: 188) precisa que el
derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser violado por alguno de los
comunicantes porque no produce una interferencia o intromisin en la comunicacin, sino que participa en la misma. Un deber de secreto (no principalmente
de no retener el contenido de la comunicacin mediante copias, grabaciones,
etc., sino de no revelarlo) por parte de alguno de los comunicantes, solo puede
afirmarse sea por el contenido de lo comunicado (pertenencia a la espera de la
intimidad, secretos oficiales), sea por la calidad en que se ha recibido la comunicacin (secreto profesional), pero en ningn caso por el mero hecho de la comunicacin. Si no se entendiera as todo testigo de referencia tendra, en principio,
deber de secreto. Consecuentemente no supone infraccin del secreto de las comunicaciones que uno de los comunicantes aporte copias o grabaciones de las
mismas () o que declare como testigo sobre ellas. La obtencin coercitiva de
aquellos objetos es un problema de entrada y registro en lugar cerrado.
Por su parte, el TCE seala que si se impusiera un genrico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3 [secreto
de comunicaciones], se terminara vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la proteccin de la esfera ntima personal ex art. 18.1 [derecho a la intimidad], garanta esta que, a contrario, no universaliza el deber
35
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 114/1984, f. j. 9, del 3 de abril.
215
de secreto, permitiendo reconocerlo solo al objeto de preservar dicha intimidad

(dimensin material del secreto, segn se dijo)36.
Por tanto, uno de los comunicantes puede grabar las conversaciones tenidas
sin lesionar el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, por lo
que, en principio, luego de concluido el proceso comunicativo no estar en juego
este ltimo derecho (pues el proceso comunicativo fue libre) sino el derecho a la
intimidad, que con respecto a la informacin grabada generar el deber de mantenerla en reserva, dependiendo de si el contenido incide o no sobre la esfera de lo
ntimo. Deber que, obviamente, ser oponible entre los interlocutores que grabaron la conversacin. Cabe la pregunta entonces qu sucede si terceros acceden
sin autorizacin a esas conversaciones grabadas? Prima facie, la respuesta debera ser que tal informacin se encuentra protegida por el derecho a la intimidad,
ya que el proceso de comunicacin (que protege el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones) s fue llevado a cabo en libertad, esto es, sin
interferencias de terceros. Sin embargo, atendiendo a la riqueza de la realidad, es
perfectamente posible que se generen casos donde la proteccin de las comunicaciones se extienda con independencia de su contenido, por el simple hecho de
que su conocimiento y uso por terceros podran significar una interferencia indirecta de un proceso de comunicacin llevado a cabo con expectativas de secreto.
No obstante como seala Muoz de Morales (2007:63) existen algunos
supuestos complejos sobre todo con relacin al envo de correos electrnicos.
En este mbito las posibilidades son mltiples ya que a) se puede recibir un
e-mail, no leerse y dejarse en el servidor por un tiempo determinado; b) se puede
no leer pero grabar en el disco duro del ordenador, en una memoria extrable o
cualquier mecanismo anlogo o bien; c) se puede directamente borrar sin haberlo ledo previamente. Ante la ausencia de criterios legales o jurisprudenciales
parece razonable aplicar analgicamente los establecidos para la correspondencia postal. As, en el caso de una carta tradicional cuando est en posesin de
su destinatario, no la abre (no la lee) y permanece en el domicilio del sujeto
una larga temporada, puede decirse que su contenido ya no se trata de secreto
y, por lo tanto, no existe vulneracin del art. 18.3 CE (secreto de comunicaciones), aunque s podr existir violacin del derecho a la intimidad y, sobre todo,
del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por ejemplo, si se obtiene la carta
mediante un registro domiciliario. El caso de los e-mails es ms complicado y
por eso sera conveniente que la ley estableciera un criterio til atendiendo a la
disponibilidad que el destinatario tuviese sobre el mensaje recibido de tal forma
36 dem.
216
que si se tiene una disponibilidad real y directa, el e-mail se haya o no abierto

deja de estar sometido al secreto de las comunicaciones.
Nuestro TC parece haber resuelto las interrogantes nacidas alrededor de
casos similares a los que describe Muoz de Morales. Recordemos el caso del
despido de un trabajador porque supuestamente, desde su computadora de trabajo, envi mensajes de contenido pornogrfico a la computadora de uno de
sus compaeros de oficina, computadora que posteriormente fue asignada a
otro trabajador que accedi a los sealados mensajes aparentemente grabados
en la computadora. Tal informacin facilitada al empleador sirvi como medio
de prueba para despedir al supuesto remitente de la informacin de contenido
pornogrfico. Al respecto, nuestro TC, sin mayor desarrollo y de manera meridianamente clara entendi que con ello se habra vulnerado el derecho al secreto
e inviolabilidad de las comunicaciones, pues la verificacin de si efectivamente
se haba transmitido ese tipo de informacin entre sus trabajadores se tena que
haber realizado previa autorizacin judicial, careciendo de valor probatorio la
informacin as recabada por el empleador, tal como lo prev el artculo 2, inciso 10 de la Constitucin Poltica37.
Consideramos acertada la postura del TC pues a pesar de la relevancia del
contenido de la informacin supuestamente transmitida, entendemos que la proteccin extendida en ese caso se realiz con independencia del contenido de esa
informacin, y ms bien se hizo por el simple hecho de que terceros tuvieron acceso no autorizado a comunicaciones privadas, por lo que indirectamente se protegi la intangibilidad del proceso de comunicacin, antes que la comunicacin
misma. Con ello se acredita que si bien la regla es que la informacin grabada
por uno de los interlocutores est protegida por el derecho a la intimidad que
les impone un deber de reserva (dependiendo del contenido de lo transmitido),
excepcionalmente, el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones
proteger contra el acceso no autorizado de terceros a las comunicaciones grabadas, no en virtud de la relevancia del contenido de la informacin, sino para proteger de modo indirecto la intangibilidad de un proceso de comunicacin libre.
IX. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances institucionales. Fundamento para
la generacin de deberes
En cuanto derecho fundamental el secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones [n]o solo demanda abstenciones o que se respete el mbito de
37
STC Exp. N 1058-2004-AA/TC, ff. jj. 21-22 (caso Rafael Francisco Garca Mendoza).
217
autonoma individual garantizada en su condicin de derecho subjetivo, sino

tambin verdaderos mandatos de actuacin y deberes de proteccin especial de
los poderes pblicos38.
Este mandato de actuacin no es solo exigible al Estado sino tambin a los
particulares, pues las normas constitucionales, entre ellas las referidas a derechos fundamentales, se proyectan erga omnes, no solo al mbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino tambin a aquellas establecidas
entre particulares () la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa
y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia
inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales39. Por
tanto, debemos concluir que [e]l derecho a la inviolabilidad [y al secreto] de
las comunicaciones y documentos privados tiene eficacia erga omnes, es decir,
garantiza su no penetracin y conocimiento por terceros, sean estos rganos pblicos o particulares, ajenos al proceso de comunicacin40.
De ello se deduce claramente que existe un mandato general dirigido al Estado y a los particulares de adoptar las medidas necesarias a fin de proteger y
garantizar que el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones estar a salvo de injerencias ilegtimas y de promover su realizacin implementando
medidas que aseguren y remuevan cualquier obstculo que impidan la realizacin de tal derecho.
X. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances institucionales. Deberes que genera para las empresas de telecomunicaciones
Para el caso de las empresas de telecomunicaciones el mandato constitucional contenido en el artculo 2, inciso 10, de la Constitucin Poltica se ha concretizado en el tercer prrafo del artculo 13 del TUO del Reglamento General
de la Ley de Telecomunicaciones41, el cual dispone que [l]os concesionarios
de servicios pblicos de telecomunicaciones estn obligados a salvaguardar el
secreto de las telecomunicaciones y la proteccin de datos personales, adoptar
las medidas y procedimientos razonables para garantizar la inviolabilidad y el
secreto de las comunicaciones cursadas a travs de tales servicios, as como
38
39
40
41
218
STC Exp. N 0976-2001-AA/TC, f. j. 5.

STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, f. j. 6.
STC Exp. N 2863-2002-AA/TC, f. j. 3.
Aprobado mediante Decreto Supremo N 020-2007-MTC.
mantener la confidencialidad de la informacin personal relativa a sus usuarios

que se obtenga en el curso de sus negocios, salvo consentimiento previo, expreso y por escrito de sus usuarios y dems partes involucradas o por mandato
judicial.
En la misma lnea el numeral 10.3 de la Norma que establece medidas para
salvaguardar el derecho a la inviolabilidad y secreto de las telecomunicaciones
y la proteccin de datos personales42 impone a los operadores de telecomunicaciones la obligacin de respetar y salvaguardar el secreto de las telecomunicaciones y proteger los datos personales de sus abonados y/o usuarios.
Tal dispositivo prev que adems de las medidas de seguridad por ella previstas los operadores de telecomunicaciones debern implementar las medidas
y procedimientos complementarios que resulten razonables para garantizar la
inviolabilidad y el secreto de las telecomunicaciones y los datos personales de
sus abonados y/o usuarios. Ello, en funcin de las redes y tecnologas que empleen y el personal propio o de terceros que tenga acceso a la red pblica o a la
informacin confidencial de sus abonados y/o usuarios.
Como se puede verificar, la regla general es que las comunicaciones son
secretas e inviolables y de ella se deriva un deber de proteccin, sin embargo,
como lo prev el artculo 2, inciso 10, de la Constitucin, cabe la intervencin
de las comunicaciones solo en el caso que medie mandato escrito y motivado
del rgano judicial y con las garantas previstas en la ley. Esto ltimo supone
una exigencia de que la ley que regule la autorizacin judicial para intervenir
en el derecho a la inviolabilidad y al secreto de las comunicaciones contenga
requisitos mnimos que precisen en qu circunstancias y bajo qu condiciones
se permite tal intervencin, ello a fin de evitar la arbitrariedad judicial.
El TEDH en el caso Sr. Valenzuela Contreras vs. Espaa (sentencia del 30
de junio de 1998, prrafo 46) seala que a fin de evitar restricciones arbitrarias al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones la ley que regula la
autorizacin para su intervencin deber contener la definicin de las categoras de personas susceptibles de ser sometidas a vigilancia telefnica judicial;
la naturaleza de las infracciones que puedan dar lugar; la fijacin de un lmite
a la duracin de la ejecucin de las medidas; las condiciones de tratamiento de
los atestados que consignen las conversaciones interceptadas; las precauciones
que se deben tomar para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas, con el fin de ser controladas eventualmente por el juez y la defensa; las
42
Aprobada por Resolucin Ministerial N 111-2009-MTC-03.
219
circunstancias en las que se puede o se debe realizar el borrado o la destruccin

de dichas cintas; sobre todo tras un sobreseimiento o una absolucin.
En razn de ello, se ha dictado la Ley N 27697 Ley que otorga facultad al
fiscal para la intervencin y control de comunicaciones y documentos privados
en caso excepcional, norma que al regular la forma en que se materializa la
restriccin de un derecho fundamental necesariamente debe ser interpretada de
manera restrictiva, pues, como sealamos, la regla es que las comunicaciones
son secretas e inviolables.
En primer lugar, se debe sealar que una vez emitido el mandato judicial de
autorizacin, la interceptacin de las comunicaciones telefnicas se desenvuelve
en dos fases: i) La recoleccin, mediante la cual se recoge la comunicacin; y,
ii) el control, mediante el cual se toma conocimiento oficial del contenido de la
comunicacin y se desechan las comunicaciones irrelevantes (artculo 2, inciso
3, de la Ley N 27697).
El encargado de supervisar ambas fases es el fiscal a cargo de la investigacin, denominado fiscal recolector. El encargado de llevar a cabo la recoleccin y control de las comunicaciones ser el personal autorizado del Ministerio Pblico (p. e. peritos expertos) y/o de la Polica Nacional del Per y
los encargados de brindar el apoyo tcnico sern las empresas operadoras de
comunicaciones.
Hasta dnde alcanza la obligacin de apoyo tcnico que deben brindar las
empresas de telecomunicaciones en las interceptaciones telefnicas. Con respecto a la obligacin de las empresas de telecomunicaciones, debemos sealar
que tal supuesto se encuentra regulado en el primer y segundo prrafos del artculo 2, inciso 5, de la Ley N 27697 en los siguientes trminos:
El fiscal recolector supervisa la intervencin y control de las comunicaciones, que realiza el personal autorizado del Ministerio Pblico y/o de la Polica
Nacional del Per, con el apoyo tcnico de las empresas operadoras de comunicaciones con la finalidad de asegurar la intervencin o control de las mismas en
tiempo real. Asimismo, si las caractersticas de las comunicaciones lo requieren,
podr solicitar el apoyo de personas naturales o jurdicas expertas en la actividad de recoleccin.
Las empresas de comunicaciones, inmediatamente despus de recepcionada la resolucin judicial de autorizacin, sin mediar trmite previo y de manera
ininterrumpida, facilitarn en tiempo real el control o recoleccin de las comunicaciones que son materia de la presente ley, a travs de sus propios tcnicos
220
o funcionarios, permitiendo, al personal autorizado sealado en el prrafo precedente, la utilizacin de sus equipos tecnolgicos, que constituyan el soporte material o energtico en el cual se porta o transmite la comunicacin, bajo
apercibimiento de ser denunciados por delito de desobediencia a la autoridad, en
caso de incumplimiento.
De dicho texto se desprende que las obligaciones de las empresas de telecomunicaciones son de tres tipos: a) facilitar en forma inmediata el control o recoleccin de las comunicaciones; b) poner a disposicin del Ministerio Pblico y/o
de la Polica Nacional a sus tcnicos o funcionarios para dicho fin; y, c) permitir
al personal autorizado la utilizacin de sus equipos tecnolgicos que constituyen
el soporte material o energtico en el cual se porta o transmite la comunicacin.
De acuerdo con ello, a primera vista se advierte que no existe obligacin que
legitime a alguna entidad pblica o privada a exigir o imponer a los concesionarios de telecomunicaciones la instalacin y/o utilizacin de equipos tecnolgicos
distintos de los existentes en la empresa.
A efectos de precisar con mayor detalle las obligaciones que deben asumir las empresas de telecomunicaciones en los supuestos de interceptaciones
telefnicas autorizadas judicialmente, cumplimos con sealar los siguientes
supuestos:
(a) Obligacin de facilitar en forma inmediata el control o recoleccin de
las comunicaciones objeto de investigacin
Con relacin a este punto debemos sealar que existen dos interpretaciones
posibles que se derivan de la primera parte del segundo prrafo del artculo 2,
inciso 5, de la Ley N 27697, interpretaciones que tienen que ver con el tipo de
obligacin que se genera inmediatamente despus de recibir el mandato judicial
que autoriza la interceptacin telefnica.
Al respecto, la norma en forma expresa establece que [l]as empresas de
comunicaciones, inmediatamente despus de recepcionada la resolucin judicial
de autorizacin () facilitarn el control o recoleccin de las comunicaciones
que son materia de la presente ley.
Una primera interpretacin permitira sostener que la obligacin consistira
en facilitar el acceso a la informacin requerida, es decir, existira la obligacin de adoptar medidas inmediatas que permitan hacer efectivo el mandato judicial. Este caso supondra la obligacin de la empresa de que apenas recibida
la orden judicial empiece a adaptar sus equipos y a poner a disposicin a su
personal tcnico a fin de que se realice la interceptacin telefnica.
221
La segunda interpretacin consistira en sostener que la obligacin que

se genera es la de permitir de manera inmediata el acceso a la informacin, es
decir, que las empresas de telecomunicaciones estaran obligadas a que sin que
medie mayor intervalo de tiempo el Ministerio Pblico y/o Polica Nacional
empiecen a recolectar la informacin requerida por el mandato judicial. Los
equipos de la empresa y su personal tendran que estar expeditos en todo momento para realizar de manera inmediata la interceptacin telefnica.
Al respecto, estimamos que resulta esencial para definir los alcances de la
obligacin determinar el significado que tiene el trmino facilitar el control o
recoleccin de las comunicaciones dentro del contexto normativo en cuestin.
Una interpretacin literal de dicho trmino nos llevara a decir que se exige a las
empresas de telecomunicaciones hacer posible la consecucin [obtencin]43 de
la informacin requerida por el mandato judicial. Cuestin que no implica otorgar el acceso directo a las comunicaciones, sino adoptar las medidas pertinentes
para que ello sea posible. A su vez, una interpretacin sistemtica de esta norma
permite advertir que la disposicin en cuestin solo impone como obligaciones
de las empresas de telecomunicaciones el poner a disposicin del Ministerio
Publico y/o Polica Nacional a sus tcnicos y facilitar sus equipos, y en ningn
momento establece una obligacin expresa e indubitable de poner a disposicin
en forma inmediata la informacin objeto de interceptacin.
Por tanto, al tratarse de una norma excepcional que restringe derechos fundamentales no cabe concluir a partir de una interpretacin extensiva que del
texto normativo se derive una obligacin tcita a las empresas de telecomunicaciones en virtud de la cual deberan poner a disposicin del Ministerio Publico
y/o Polica Nacional la informacin requerida de manera inmediata, cuestin
que supondra exigir que los equipos y tcnicos de la empresa estn listos para
que en cualquier momento puedan realizar la interceptacin telefnica.
Siendo as, estimamos que debe descartarse la segunda de las interpretaciones mencionadas, esto es, entender que la empresa de telecomunicaciones se
encuentra obligada a permitir el acceso inmediato a la informacin requerida,
de manera que el no cumplimiento de esos seudodeberes impliquen que la no
instalacin y/o adaptacin de sus equipos para fines de interceptacin telefnica
puedan ser tomadas como una dilacin indebida que suponga un delito de desobediencia a la autoridad.
43
222
Diccionario de la Real Academia Espaola, vigsima segunda edicin.
(b) Intervencin de los tcnicos o funcionarios de la empresa de telecomunicaciones y de terceros en las interceptaciones telefnicas
Los concesionarios de telecomunicaciones se encuentran obligados a poner
a disposicin del Ministerio Pblico y/o Polica Nacional a sus tcnicos o funcionarios quienes debern facilitar el uso y acceso a los equipos de la empresa con
la finalidad de que se haga efectivo el acceso y la recoleccin de la informacin
requerida. Teniendo en cuenta que el personal de la empresa es quien maneja de
manera constante los equipos de aquella, es razonable exigir que tales personas,
por sus conocimientos tcnicos y prcticos, apoyen a las mencionadas entidades
estatales para que sea ms expeditivo el cumplimiento del mandato judicial.
Asimismo, el mencionado personal y/o los representantes de la empresa en
el desarrollo de sus funciones facilitadoras estn obligados a asegurarse que los
equipos de la empresa a ser utilizados solo recaben informacin que ataa a las
personas objeto de la investigacin y por el tiempo establecido en el mandato
judicial, el que de acuerdo al segundo prrafo del artculo 2, inciso 7, de la Ley
N 27697, puede ser por plazo mximo de seis (6) meses, prorrogables por el
juez.
De otro lado, se debe precisar que tampoco existe obligacin de las empresas de telecomunicaciones de permitir el ingreso a sus instalaciones44 de personas no autorizadas por el mandato judicial, o ajenas al Ministerio Pblico y a
la Polica Nacional. Al respecto, el primer prrafo del artculo 2, inciso 5, de la
Ley N 27697 precisa que solo cuando las caractersticas de las comunicaciones lo requieran el fiscal recolector podr solicitar el apoyo de personas naturales o jurdicas expertas en dicha labor y que sean ajenas a las instituciones antes
sealadas.
Con respecto a los terceros expertos se generan dos cuestiones a ser dilucidadas. En primer lugar, no basta con que sea el fiscal recolector quien designe
(a su discrecin) y autorice a una persona experta para que acceda a las instalaciones de la empresa y realice la interceptacin telefnica requerida, pues al
44
Cuando hacemos referencia a las instalaciones de la empresa de telecomunicaciones estaremos incluyendo tanto a la planta interna (conjunto de equipos e instalaciones que se ubican dentro de la edificacin
que alberga la central, cabecera o nodo del servicio de telecomunicaciones. Incluye tanto a los equipos
de los sistemas de conmutacin, sistemas de transmisin y sistemas informticos (bases de datos, aplicativos, procesos) como a la planta externa (conjunto de construcciones, cables, instalaciones, equipos
y dispositivos que se ubican fuera de los edificios de la planta interna hasta el terminal de distribucin.
Ser area, cuando los elementos que conforman la planta externa estn fijados en postes o estructuras, y
ser subterrnea, cuando los elementos que la conforman se instalan en canalizaciones, cmaras, ductos
y conductos), conforme a lo previsto por la Resolucin Ministerial N 111-2009-MTC-03.
223
tratarse de una restriccin del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones se requiere mandato escrito y motivado del juez, tal como lo ordena el
artculo 2, inciso 10, de la Constitucin Poltica. Por tanto, aun cuando la norma
d lugar a interpretar que basta con la autorizacin y designacin del fiscal recolector, debe descartarse tal interpretacin por ser contraria a la norma constitucional. Adems, tal interpretacin es coherente con lo establecido en el artculo
2, inciso 13 de la Ley N 27697, que al referirse a terceros que tienen acceso
a la informacin recolectada los califica como personas naturales o jurdicas
autorizadas en el proceso de investigacin.
En segundo lugar, se debe sealar que si bien la frase cuando las caractersticas de las comunicaciones lo requieran [o lo justifiquen] es bastante amplia
e indeterminada, prestndose a diversas interpretaciones, aquella norma debe
entenderse en un sentido restrictivo, debido a que la Ley N 27697 es una norma
excepcional. De modo que si la informacin requerida puede ser obtenida a travs de los equipos con los que cuenta la empresa, no estar justificado el ingreso
de personas ajenas al Ministerio Pblico o a la Polica Nacional. Evidentemente
esta decisin depender del juez antes que de la empresa de telecomunicaciones, pues bastar con un mandato judicial autoritativo para que dichas empresas
estn obligadas a permitir el acceso de terceros expertos.
(c) Permitir el uso de sus equipos tecnolgicos que constituyen el soporte
material o energtico en el cual se porta o transmite la comunicacin
La Ley N 27697 no impone obligacin alguna a las empresas de telecomunicaciones con respecto a la instalacin de otros equipos para fines de recolectar
informacin, sino que simplemente impone el rol de facilitar sus equipos tecnolgicos a efectos de cumplir el mandato judicial de interceptacin telefnica. Incluso en virtud del especial deber de proteger y promover el derecho al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones, las empresas de telecomunicaciones estn
facultadas para rechazar cualquier propuesta de instalacin de equipos tecnolgicos de terceros con fines de recolectar informacin, salvo mandato judicial
que as lo autorice. En ese sentido, el numeral 9.1 de la Resolucin Ministerial
N 111-2009-MTC-03 impone a las empresas de telecomunicaciones la obligacin de control de acceso que implica [q]ue solo el personal o los dispositivos autorizados puedan acceder a los elementos de red, la informacin almacenada, los flujos de informacin, los servicios y las aplicaciones.
Teniendo en cuenta ello podra sostenerse que sera coherente con sus deberes de garantizar el derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y de colaborar con la administracin de justicia, que las empresas
de telecomunicaciones permitan el ingreso temporal de equipos del Ministerio
224
Pblico y/o la Polica Nacional para fines de recolectar la informacin, siempre

que aquellos se encuentren bajo la entera supervisin del personal de la empresa
a efectos de asegurar que la recaudacin de informacin se realice dentro de
los mrgenes establecidos por el mandato judicial que autoriza la interceptacin
telefnica. Sin embargo, si eventualmente tanto el Ministerio Pblico como la
Polica Nacional acceden o interceptan informacin no autorizada, la lesin al
derecho fundamental y las responsabilidades constitucionales, administrativas y penales que de ella se deriven seran tambin imputables a la empresa de
telecomunicaciones.
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228
El honor, visto desde

una concepcin
penal-constitucional
Alonso R. Pea Cabrera Freyre*
Sumario I. El bien jurdico tutelado en los delitos contra el honor. II. Posiciones
jurdico-conceptuales sobre el honor.
I. El bien jurdico tutelado en los delitos contra el honor

La concepcin del bien jurdico tutelado honor, en cuanto a su contenido
material, ha sufrido toda una metamorfosis, producto de la misma evolucin del
hombre, del Estado y de la sociedad, dicha triloga ha determinado ciertas consecuencias directas en la proteccin de dicho derecho subjetivo1.
En palabras de Beccaria, la palabra honor es una de aquellas que ha servido
de base para dilatados y brillantes razonamientos sin fijarle alguna significacin
estable y permanente. Hondas y acaloradas discusiones que han incidido en toda
una construccin de variedad de conceptos en cuanto a su contenido; () una
abundancia de clasificaciones, apunta Laurenzo Copello, que si bien se formulan
con el objetivo de echar luz sobre el problema, acaban por superponerse entre
s, aumentando todava ms el desconcierto a la hora de dotar de contenido a tan
complejo bien jurdico2.
1
2
Profesor de la Academia de la Magistratura (AMAG). Fiscal Provincial Titular del Distrito Judicial de
Lima. Magster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM),
con la calificacin de Sobresaliente. Ttulo en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad
Castilla La Mancha (Toledo-Espaa). Ha sido asesor del Despacho de la Fiscala de la Nacin. Autor
de obras de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal (Derecho Penal: Parte General, Teora General
del Delito, de la pena y sus consecuencias jurdicas; Derecho Penal: Parte Especial, 2 tomos; Exgesis
al nuevo Cdigo Procesal Penal, 2 tomos); Derecho Penal Econmico; Delitos contra el Patrimonio;
Delitos contra el Honor y su conflicto con el derecho a la informacin.
As, BADENI, Gregorio. Tratado de libertad de prensa. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 711.
LAURENZO COPELLO, Patricia. Los delitos contra el honor. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002,
p. 14; As, CARMONA SALGADO, Concepcin. Delitos contra el honor. En: Derecho Penal
229
El honor como tal, no era reconocido en todos los individuos de cierta comunidad social, pues es de verse, que en sociedades altamente clasistas, de raigambre plutocrtica, solo ciertos sujetos eran portadores del honor. Mxime,
en el marco de Estados imperiales, como Roma, donde algunas personas eran
prcticamente considerados como un objeto (esclavos) y solo sus amos posean
dicho derecho3; es decir, mientras dichas sociedades se definan mediando clases
sociales verticalizadas, eran propensas a construir un contenido de este bien jurdico, orientado al honor merecido. En efecto, solo aquellos que contaban con
un reconocimiento social significativo, en virtud de una posicin social o poltica expectante, eran sujetos que podan ser tutelados en su honor, donde las
mismas valoraciones sociales decidan quienes podan gozar de ciertos estatus
si eran estimados como personas honorables en una construccin prejurdica4
del concepto.
Una visin como la concebida, desde un plano esencialmente fctico,
tiene consecuencias muy importantes en el mbito de valoracin de la conducta
tpica con respecto a los delitos de injuria y calumnia, toda vez que la lesin a
dicho bien jurdico no habra de responder a la veracidad del juicio de valor que
se propala o a la imputacin de haber cometido un hecho punible, en el sentido
de la estimacin de la reprobacin social y jurdica de la conducta que habra
de afirmarse cuando dichas afirmaciones son conocidas por los ciudadanos, no
teniendo cabida la exceptio veritatis5.
Luego, ha de reconducirse la concepcin del honor desde el mbito jurdico-penal conforme a perspectivas normativas, introduciendo seguidamente criterios funcionales.
De entrada debemos sealar lo siguiente: el honor es un derecho inherente
a la condicin misma de persona, importa un atributo de los individuos, que se
encuentra relacionado con la misma dignidad humana y, con una visin no solo
personalista, sino tambin social del ser humano, en cuanto a su relacin con
sus congneres, por lo tanto, el honor no puede ser negado desde ningn tipo de
clasificacin discriminatoria, conforme al sexo, condicin social y/o econmica,
proyeccin ideolgica, cultural y/o religiosa, caracterizacin tnica u antropolgica, pues segn nuestra Ley Fundamental rige el principio constitucional de
3
4
5
230
espaol: parte especial. Dykinson, Madrid, 2005, p. 464; OCALLAGHAN MUOZ, Xavier. Libertad
de expresin y sus lmites: Honor, intimidad e imagen. Edersa, Madrid, 1991, p. 37.
As, NEZ, Ricardo. Derecho Penal argentino. Parte Especial. Tomo IV, Omeba, Buenos Aires, p. 22.
As, al respecto BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Ariel, Barcelona, 1991, p. 164.
Ver al respecto, LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., pp. 16-17.
HONOR Y BUENA REPUTACIN. PERSPECTIVA PENAL
igualdad y de tolerancia con respecto a la diversidad, segn los principios de

un orden democrtico de Derecho.
Se trata de una manifestacin de la dignidad humana que, junto a la libertad, constituyen los objetivos fundamentales de todo sistema poltico personalista6. En suma, en una sociedad democrtica y pluralista, el honor es ampliamente
protegido, por esta riqusima significacin, es decir, toda persona cualquiera cual
sea su posicin social es igual que cualquier otra7.
El honor es una cualidad comn a todos y cada uno de los humanos, que
nos corresponde en igual medida, proporcin o intensidad8.
Dicho lo anterior, cualquier persona, sea un condenado por haber cometido
un delito, un confeso terrorista, una prostituta, un homosexual, un barrendero,
un mendigo o cualesquiera que pueda manifestar un comportamiento socialmente negativo, son portadores del honor; en otras palabras, pueden ser sujetos pasivos de los injustos de injuria, calumnia y difamacin. Cuestin muy
distinta, es que en algunas ocasiones, las apreciaciones, valoraciones de menosprecio e imputaciones delictivas, al condecirse con la verdad no puedan resultar
tpicas, siempre que sean proferidas en un determinado contexto social, como
lo diremos ms adelante, por otro lado, tengamos en cuenta que el honor, como
inters jurdico, adquiere ciertos grados de desarrollo de acuerdo con cada persona en particular.
El honor como se sostuvo, en cuanto a su concepcin jurdica, ha sufrido
muchos cambios en los ltimos aos, no solo en lo que respecta a su propia
estimacin, sino tambin con la irrupcin de otros intereses jurdicos tambin
importantes en el marco de una sociedad democrtica.
Las ideas liberales que fueron sentando las bases de la democracia que hoy
tenemos, fueron gestando ideales no solo de corte individual, pues trajeron a
flote otros derechos que han de vincularse a partir de un plano colectivo. Nos
referimos a la libertad de expresin y al derecho a la informacin, derechos civiles de primer orden desde la cspide constitucional, que se condice con un
Estado real de libertades, donde los ciudadanos tienen la libertad de expresarse
como quieran, de dar sus ideas, de plantear sus crticas, de proponer proyectos
sociales y polticos, de expresar su oposicin a cierta faccin poltica, de poner
6
7
8
BADENI, Gregorio. Ob. cit., p. 711.

PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, Ediciones Jurdicas, Lima,
1994, p. 367.
MACI GMEZ, Ramn. El delito de injuria. Cedecs, Barcelona, 1997, p. 85.
231
al descubierto la corrupcin poltica, de ejercer una prensa libre e independiente,

manteniendo informada a la sociedad de los temas de mayor trascendencia, que
han de formar una opinin pblica veraz, objetiva y plural, base esencial de una
real democracia, contrario a los regmenes autoritarios y despticos, que cercenan la libertad de expresin y el derecho de la informacin, amordazando a los
ciudadanos en su derecho de opinar libremente sobre la actuacin pblica.
Sin duda, no podr decirse que una sociedad y un Estado, son realmente
democrticos mientras la censura y la represin de las libertades pblicas sean
los patrones que guan la accin gubernativa y la direccin legislativa.
No olvidemos que los gobiernos corruptos que pretenden entronizarse en el
poder tienen como primera tarea callar a la prensa crtica, sea en el plano escrito, radial o televisivo, interviniendo en sus administraciones legales mediante
leyes inconstitucionales, sobornando a sus conductores u otras prcticas ilcitas,
que les permiten neutralizar cualquier tipo de oposicin poltica y, sobre todo, lo
ms importante, impiden que se ponga al descubierto los grandes negocios delictivos que sus ms altos representantes cometen a veces con toda impunidad.
Entonces, advertimos dos derechos, uno de ellos de naturaleza eminentemente individual, en este caso el honor de las personas y, por otro, un derecho
de carcter colectivo: el derecho a la informacin y la libertad de expresin, que
pertenecen a todo el conjunto de la sociedad. Bienes jurdicos tutelados por
el Derecho Penal que muchas veces van a ingresar a zonas de conflicto entre
s, cuando en el ejercicio del derecho a la informacin, sobre todo, se propalen
noticias o hechos que en definitiva pueden resultar lesivos al honor de las personas, y que en algunos casos, a pesar de ser tpicos penalmente, pueden no ser
penalizados, cuando concurra una autntica causa de justificacin (realizacin
de un cargo u oficio, ejercicio legtimo de un derecho), cuando la balanza ha de
inclinarse sobre el derecho a informar, siempre y cuando se acredite la concurrencia de ciertos presupuestos (objetivos y subjetivos).
Este es el tema central del presente trabajo, el cual entra en franca contradiccin con aquella postura que pretende de forma ilegal como considero incidir en la atipicidad de la conducta injuriosa o difamante cuando se da por no
verificado la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto a parte del dolo,
esto es, el animus inuriandi, informandi, narrandi, etc. Cuya inclusin no solo
es incompatible con el principio de legalidad, sino tambin es inconstitucional,
pues vaca de contenido material a un bien jurdico tan importante como es el
honor de las personas.
232
Lo dicho tiene una singular relevancia en la actualidad, pues el umbral del

tercer milenio trae consigo una poderosa fuerza, como un poder ms, nos referimos a los medios de comunicacin, que de forma masiva y a una velocidad en
realidad impresionante, transmiten, divulgan y extienden la noticia a un nmero
indeterminado de personas. Con ello dan paso, a la vigencia real del derecho de
informacin, haciendo uso de un derecho constitucional esencial en un Estado
Democrtico de Derecho, sobre todo, para poner en vigilia permanente los ojos
del pueblo ante la actuacin pblica que muchas veces colinda con lo delictivo
y con la comisin de irregularidades funcionales, que es advertida y puesta al
descubierto por los medios de comunicacin a la vista del pblico que observa
impvido los hechos escandalosos de corrupcin.
Funcin, entonces, muy importante para fiscalizar la correcta actuacin
de los funcionarios y servidores pblicos, en tanto la funcin pblica debe servir estrictamente a los intereses generales de conformidad con los principios
jurdico-constitucionales que guan dicho accionar. Empero, en dicha relevante
funcin, los hombres de prensa, deben asumir una especial diligencia, antes de
divulgar la noticia, contrastando las fuentes de informacin, a fin de cautelar la
veracidad de la misma y, as poner freno a un indebido accionar de la prensa,
que so pretexto de cautivar al pblico, difunde hechos, noticias sin un mnimo
de cotejo periodstico, afectando gravemente el honor de los involucrados, pues
es de verse que a posteriori se acredita la falta de veracidad de la informacin
(temerario desprecio hacia la verdad), al margen de la posibilidad de hacer uso
de la exceptio veritatis (artculo 134 del Cdigo Penal), lo que a nuestro parecer
no resulta correcto, pues, por un lado, a quien se le imput falsamente la atribucin de un delito, quedara expuesto ante el pblico; y, por otro, se quiebra el
principio acusatorio.
No podemos confundir la realizacin de un obrar en el marco del ejercicio
legtimo de un derecho y/o oficio, con aquellos que sin el menor reparo pretenden escudarse en dichos derechos, para montar toda una campaa de desprestigio en contra de ciertos personajes pblicos, utilizando palabras de ofensa o
imputando la comisin de un delito, sin un mnimo de sustento probatorio.
Esta clase de conductas, por supuesto, no podrn cobijarse bajo los tapices
de dicha causa de justificacin, al no concurrir sus presupuestos objetivos y subjetivos. Y, si estas noticias son falsas, carentes de toda veracidad y, as lo sabe
el periodista, simplemente sern penalmente tpicas y, en definitiva, no podrn
sustraerse del mbito de punicin bajo la excusa de no concurrir el pretendido
animus inuriandi o difamandi; as le otorgamos una debida proteccin al honor
233
y, a su vez realizamos una ponderacin de bienes jurdicos, sin reducir la tutela

penal a lmites intolerables.
II. Posiciones jurdico-conceptuales sobre el honor
1. Posicin fctica
Entrando en cuestin, sostuvimos que las primeras construcciones tericas sobre el bien jurdico honor, partan desde una posicin fctica9 10, propia
de la ideologa del positivismo, que se divida en una doble vertiente: primero,
desde un plano objetivo, lo que implicaba la estimacin que tena la sociedad
en cuanto a la honoralibilidad del sujeto, de acuerdo con su comportamiento
frente a sus congneres, mientras ms prestigio tuviese, el grado de afectacin
sera mayor, en cambio aquellos que no tuviesen un mnimo de reconocimiento
social, por realizar ciertas conductas reprobables socialmente, en la prctica
dicho contenido valorativo quedara reducido drsticamente.
Como depende de la suma de las valoraciones individuales que hacen terceras personas es probable obtener un trmino medio de buena o mala fama o
de reconocimiento social que podr no ser pacfico ni ser realmente coincidente
con una particular apreciacin11.
Por otro lado, el aspecto subjetivo hace alusin a la estimacin individual
que cada uno tiene de s mismo; as, quienes tienen una alta autoestima recibirn
una mayor proteccin, y de modo contrario quienes tienen una muy baja autoestima, quedaran fuera del mbito de tutela jurdica. La autoestima o la propia estimacin depender de los componentes subjetivos, personales, internos e incluso patolgicos de cada persona12. El examen de la realidad permitir constatar
De esta posicin es Mezger, para quien el bien jurdico del honor abarca tanto la apreciacin valorativa objetiva de la persona realizada por otros, como el propio sentimiento de honor; una y otro son,
al mismo tiempo, objeto del ataque y de la proteccin del agravio; para Nuez, la concepcin jurdica
del honor como cualidades socialmente valiosas atribuibles a las personas, admite, por consiguiente,
una doble consideracin del honor. Por un lado, el honor subjetivo: las cualidades que cada uno se
puede atribuir. Por otro lado, el honor objetivo: las cualidades que los terceros nos pueden atribuir. En:
NEZ, Ricardo. Ob. cit., p. 20.
10
Eusebio Gmez, cita a Florin, quien hace una precisin entre el honor interno del honor externo. El
primero no es sino el sentimiento de la propia dignidad, a que se refiere Carrara; o, como dice Florin, la
estimacin que cada uno tiene de s mismo, o sea, la opinin de la propia dignidad y del propio decoro.
El honor externo dice el mismo autor se concreta en la opinin que los otros tienen de nosotros, es
decir, en la reputacin, en el buen nombre, en la buena fama. En: GMEZ, Eusebio. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, pp. 266-267.
11
MACI GMEZ, Ramn. Ob. cit., p. 86.
12 dem.
234
la presencia o no de ese sentimiento de honor o el contenido de la reputacin;

y solo esa realidad, sin entrar a examinar su fundamentacin, es la que recibe la
tutela del Derecho Penal13. Se habla, entonces, de un honor aparente.
Escribe Jan Vallejo que se critica a la posicin reseada pues se puede
tener una reputacin que no coincida con la realidad (personas tenidas como
honradas cuando, en realidad, no lo son), se puede tener un sentimiento de
honor superior a lo socialmente admisible o, por el contrario, carecer totalmente
de tal sentimiento14. En efecto, muchas personas pregonan, o mejor dicho, dan
ciertas apariencias hacia el colectivo que en variadas oportunidades no se condice con la verdad de las cosas, comulgan con el respeto fiel a los derechos humanos, participan activamente en obras de caridad, pero a la vez son partcipes de
actos de corrupcin y de sistemticas violaciones de derechos humanos o, son
honorables padres de familia, pero en la clandestinidad son autores de actos de
paidofilia, etc.
Adems considrese que la personalidad de cada uno es muy variada y una
serie de factores endgenos y exgenos pueden propiciar que un individuo se
menosprecie asimismo, a pesar de gozar de una reputacin social o, en sentido
contrario, de quienes se vanaglorian de ciertos hechos en los cuales, en realidad,
no han participado. La estimacin subjetiva, por lo tanto, no coincidir a veces
con el plano objetivo15. A lo que habra que agregar, parafraseando a Maci
Gmez, que en un confuso espacio intermedio entre la autoestima y la heteroestima, debemos incluir dentro del honor, el conjunto de expectativas que se derivan de un determinado comportamiento personal mantenido y exteriorizado que
tienen como fin lgico un reconocimiento social de la dignidad y los valores
positivos de la persona que se desarrollan con ese comportamiento16.
Punto a aadir, es que las posiciones fcticas, al condicionar la tutela penal
al reconocimiento social, al prestigio ante el colectivo, determina juicios de
valor que por su inherente subjetividad, terminan por erosionar el principio
de igualdad, al otorgar reconocimiento solo a algunos, dependiendo del estatus
socioeconmico; v. gr., el acaudalado empresario que continuamente contribuye
econmicamente en obras sociales, a diferencia del honorable maestro de escuela, que a duras penas puede mantener a su familia; mientras el primero gozar de
13
14
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16
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Revisin del contenido del bien jurdico honor.
En: Homenaje a Hilde Kaufmann. Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 250.
JAN VALLEJO, Manuel. Libertad de expresin y delitos contra el honor. Colex, Madrid, 1992,
pp. 150-151.
As, SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. Tomo III. La Ley, Buenos Aires, 1946, p. 227.
235
un alto prestigio, el otro pasar desapercibido y no gozar de una buena fama.

Se afirma, dice Laurenzo Copello, que la proteccin del prestigio o consideracin social conduce de modo inevitable a introducir diferencias en la intensidad
de la tutela penal en funcin de la posicin que ocupa cada persona en el entramado social, con el agravante de que en muchos casos esa posicin social no
depende de los propios actos de cada ciudadano17; pinsese en la campaa de
difamacin social que sufre un individuo de forma injusta.
En un plano puramente doctrinario, podra decirse que al concepto objetivo
del honor corresponde la figura de la difamacin, as como al concepto subjetivo
corresponde la injuria18; con ello se dira que el honor merecido toma lugar en el
caso de la difamacin y en el otro el honor aparente, al margen de las vicisitudes
que esto pueda propiciar, lo cual no se da en nuestra legislacin positiva, pues
pretendemos proponer un anlisis dogmtico que ha de incidir en un criterio
unitario en cuanto al bien jurdico tutelado, que parta de la base ontolgica de la
dignidad humana.
2. Posiciones normativas
Seguidamente toman lugar las posiciones normativas, de cuyo cuo terico

se desprende lo siguiente: el contenido del honor, ha de ceirse a la condicin
de persona humana, en lo que respecta al desarrollo de su personalidad y su participacin en los procesos sociales, de ah que se diga que este inters jurdico
est vinculado con la idea de dignidad humana y, si todos los individuos son
portadores de dicho revestimiento normativo, entonces todos tienen el derecho
de ser protegidos en su honor de forma igualitaria.
Como dice Vives Antn, a la serie de manifestaciones concretas de la dignidad, ha de otorgarse tutela a la dignidad misma, de modo general y abstracto.
Ese es el papel que desempea el derecho fundamental al honor19. Por eso se
dice, que la posicin normativa se condice perfectamente con el principio jurdico-constitucional de igualdad, todos merecen ser protegidos por el orden penal,
hacindose alusin a un honor merecido. Para las concepciones normativas
seala Berdugo el honor es parte de la dignidad de la persona cuyo contenido
17
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19
236
LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., p. 21.

SOLER, Sebastin. Ob. cit., p. 229.
VIVES ANTN, Toms Salvador. Delitos contra el Honor. En: Comentarios al Cdigo Penal. Vol. II,
Tirant lo Blanch, Valencia, p. 344; MORALES PRATS, Fermn. La tutela penal de la intimidad: privacy
e informtica. Ob. cit., p. 143.
aparece vinculado al efectivo cumplimiento de los deberes ticos20. Surge as un

concepto de honor directamente vinculado a la dignidad humana o, como lo formulan muchos de sus partidarios, un concepto personalista en que el honor aparece como un atributo de la personalidad que corresponde por igual a cualquier
ser humano por el solo hecho de serlo, por su condicin de ser racional21.
En primer trmino, la vinculacin de las relaciones sociales de reconocimiento a la dignidad como persona explica, sin dificultad, que el honor sea un
derecho que, al igual que la dignidad, debe ser apreciado en la totalidad de los
miembros de la comunidad, con independencia de su comportamiento social22.
El derecho que tienen todos los ciudadanos, de que no sean objeto de menosprecio y de gozar de la estima de los dems, conforme al principio de igualdad. La
actuacin contraria a dichas expectativas constituye la lesin del honor23. La lesividad del comportamiento supuestamente injurioso (delictivo), ha de valorarse
de acuerdo con las caractersticas concomitantes del caso concreto24.
Si es el libre desarrollo de la personalidad conjuntamente con la dignidad
la base material del bien jurdico honor, su lesin importar la neutralizacin de
dicho desarrollo as como el menoscabo a esta, pero la lesividad de una conducta merecedora de sancin punitiva, ha de colegirse no solo por la propia condicin de ser humano, sino siempre y cuando se refieran a divulgaciones y/o propalaciones de juicios de valor que por resultar atentatorias al libre desarrollo de
la personalidad y a la integracin comunitaria del individuo afecten realmente a
dicho inters jurdico, a una conducta que de forma concreta genera un estado
con aptitud de lesin para un bien jurdico penalmente tutelado.
Empero, si bien se ha sostenido que el concepto normativo, parte de la dignidad humana, atributo inherente a toda persona, () s se lo puede disminuir,
cuando el propio comportamiento del afectado le quita el carcter ofensivo a
una manifestacin determinada, apunta Jan Vallejo. Esto es posible porque el
concepto de dignidad se vincula con el efectivo cumplimiento de deberes ticosociales, luego, la buena reputacin hay que ganarla para merecer la proteccin
jurdico-penal25. Mediando dicha apreciacin, la graduacin de dicho contenido,
20
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25
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Ob. cit., p. 250.

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Ob. cit., pp. 259-260; VIVES ANTN, Toms Salvador. Ob. cit., p. 344.
Ob. cit., p. 259.
As, LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., p. 26.
JAN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., p. 151; Para Merlo, el concepto de honor que surge del Cdigo
espaol es el normativo puro para el delito de injurias, esto es, el honor en sentido abstracto como
237
habr de remitirse, de igual manera que la posicin fctica, a las valoraciones

y/o estimaciones que los miembros de una sociedad hayan de aquilatar sobre
una determinada persona, que no siempre se condice con la verdad de las cosas26, pues al constituir juicios apriorsticos y subjetivos a la vez, pueden terminar por despojar de proteccin penal, a personas que no lo merecen.
Dicho de otro modo; a cada persona se le reconoce el honor que se merece
conforme a la mayor o menor adecuacin de su comportamiento a un cdigo de
valores mayoritariamente admitido27. Se revela, entonces, una posicin intermedia28, cuya falta de precisin, puede terminar cayendo en las mismas equivocidades que la posicin fctica.
El mismo Berdugo, que parte de una posicin normativa, reconoce dichas
objeciones, en cuanto a las diversas valoraciones que pueda dar una comunidad sobre un mismo hecho, por lo que pecara de relativista29 y, seala que en
estos casos se debe actuar como correctivo, de cara a su relevancia jurdico-penal, la escala de valores que aparece recogida en nuestra Constitucin. Es decir,
hay que comprender en l, tanto su aspecto esttico (dignidad) como el dinmico (desarrollo) con relacin al sujeto, como presupuestos del honor30. En cuanto
ella enmarca el modelo social en el que tiene que situarse el libre desarrollo de
la personalidad, de la que esta dimensin del honor constituye una emanacin31.
En tal virtud, el reconocimiento del honor, en cuanto a su tutela, ser evidentemente dinmico, y depender de las propias actuaciones del sujeto, que
podrn hacer variar dicho reconocimiento.
Basarse en el reconocimiento de la persona humana, en lo que se refiere al
desarrollo de la personalidad, no puede sin ms sustentar correctamente, cuando
se debe afirmar la tipicidad penal de la conducta, que se considera injuriosa y/o
difamante, a ello cabe agregar otros aadidos, que de hecho son de naturaleza
fctica.
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inherente a la persona, dado que la proteccin que se brinda no depende del comportamiento de esta.
En cambio, el Cdigo mantiene un concepto fctico-mixto (subjetivo-objetivo) para la calumnia, por
cuanto su proteccin s depende de la conducta del afectado. En: MERLO, Mara Eva. Delitos contra el
honor. Libertad de expresin y de informacin. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005, p. 30.
As, PEA CABRERA, Ral. Ob. cit., p. 370.
Donna asume una posicin dgase mixta, al adoptar una concepto normativo-fctico, que tenga en cuenta tanto el honor que realmente posea la persona, como el que esta basado en la dignidad de la persona;
Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 417.
Lo resaltado en cursivas es mo.
BUSTOS RAMREZ, Juan. Ob. cit., p. 165.
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Ob. cit., pp. 262-263.
Se dice, que una concepcin mixta no puede mantener a toda consecuencia la vigencia del principio de igualdad. El estrecho vnculo inicial entre honor
y dignidad, se objeta, no es suficiente para borrar las diferencias de intensidad
en la tutela penal del honor de los ciudadanos derivados de la introduccin de
elementos fcticos en la configuracin del bien jurdico32. A ello se ha respondido, que el principio de igualdad y, ms exactamente, de igualdad ante la ley,
se configura, segn reiterada doctrina constitucional, como un derecho de los
ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes pblicos
a respetarlo e impone que los supuestos de hecho iguales sean tratados idnticamente en sus consecuencias jurdicas33.
En efecto, la radiacin de dicho principio jurdico-constitucional, implica
que todos los ciudadanos sean tratados por igual ante la Ley, pero de este mismo
principio se deriva tambin, que las situaciones en s diversas, merezcan a su
vez un trato diferenciado. El piropo tal vez subido de tono que reciba una adolescente, no resultara tan ofensivo, si lo recibe una mujer casada de edad senil;
o, que se le denomine ocioso al que no trabaja pero que intenta la bsqueda de
un empleo, no es recibido de igual forma por quien vive a costas del trabajo de
su mujer, estando en plenas condiciones de laborar.
En resumidas cuentas, sobre estas posturas se debe sealar que no se puede
condicionar la lesividad de la conducta supuestamente injuriosa a las pautas y/o
valoraciones sociales, que da a da van cambiando, so pena de generar situaciones de inseguridad jurdica; la Constitucin, como plataforma para verificar el
apartamiento del individuo para con las expectativas legtimas de la sociedad,
en nuestra opinin puede resultar legtima, pero no suficiente, para incidir en la
relevancia jurdico-penal de la conducta. Se llega as a un estado de cosas en que
el ordenamiento jurdico acaba por imponer a los ciudadanos un determinado
orden tico-social bajo la amenaza de poder, al menos en parte, hacer respetar
su derecho frente a los dems, resultado que no solo es difcil de compatibilizar
con el principio de igualdad, sino, sobre todo, con otros presupuestos esenciales
de nuestro ordenamiento constitucional, en particular, con el pluralismo ideolgico y el libre desarrollo de la personalidad34.
La comisin de una conducta delictiva, de hecho que hace desmerecer una
persona, no da igual en otros comportamientos que a la postre van a supeditarse
mediando valoraciones tico-sociales, en el marco del delito de injuria.
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JAN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., p. 152.
LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., pp. 35-36.
239
3. Posicin adoptada (normativa-funcional)
El concepto de honor que deseamos construir, ha de condecirse no solo con

el confn de valores que glosa la Ley Fundamental, sino tambin con los principios de legitimidad que deciden la necesidad y el merecimiento de pena de la
conducta penalmente reprobable; de no ser as ampliaramos de forma inconmensurable su proteccin y expresiones de mnima lesividad social seran reaccionados estatalmente con una pena. No olvidemos que la persecucin penal de
los delitos contra el honor se encuentran supeditados a la voluntad del supuesto
ofendido, quien suponindose agraviado en dicho inters jurdico, incoar la denuncia de querella ante el rgano jurisdiccional.
Lo dicho quiere decir, que ser el propio lesionado, quien solicitar el amparo judicial, cuando realmente su posicin en el entramado social se vea seriamente afectada35, producto de la propalacin de hechos, que falsos o verdaderos,
sean susceptibles de lesionar este bien jurdico.
El honor es un concepto sumamente variable, no solo por la propia dinamicidad en que se van configurando las relaciones intersociales36, sino tambin por
obra del propio individuo, que en su proyeccin social, familiar y profesional va
adquiriendo ciertos reconocimientos, que de uno u otro modo, van incidiendo
en el grado de proteccin penal del honor, tanto de forma favorable como desfavorable, quien permanentemente quebranta las leyes mnimas de convivencia
social, apropindose de lo ajeno, lesionando la libertad de las personas, etc., no
puede pretender que se le proteja cuando se le increpa la realizacin de dicha
conducta, mediante juicios de valor negativos.
As tambin, cuando se trata de funcionarios y/o servidores pblicos, estos
al ejercer tareas pblicas en los diversos estamentos de la Administracin Pblica, al requerir de transparencia ante el pblico, se someten permanentemente
a la fiscalizacin de la ciudadana y sobre todo, de la prensa, que muchas veces
divulgar ciertos hechos noticiosos, que dan lugar a la imputacin de un delito
funcional, cuya lesividad en lo que respecta al delito de calumnia, depender de una notable afectacin a la integracin comunitaria del individuo, cuando
la atribucin se dirige finalmente a menoscabar su credibilidad social o, de que
el periodista no haya comprobado debidamente la veracidad de los hechos, no
haya contrastado debidamente las fuentes. Estas personas, de cierta forma ven
35
36
240
No olvidemos que la persecucin penal se encuentra condicionada a instancia de una accin por parte
del agraviado.
As, CARMONA SALGADO, Concepcin. Ob. cit., p. 465.
reducido su mbito y/o esfera de proteccin del honor personal, en razn de la

tutela de intereses generales superiores. Lo dicho es importante, pues si de plano
estimaramos que dicha conducta fuera punible, sin ejercer un balance constitucional, estaramos tutelando de forma intensa al honor, pero a la vez dejando sin
piso la tutela de otras libertades fundamentales (derecho de informacin).
Nos inclinamos, por lo tanto, a una perspectiva normativa-funcional37, que
de cierta forma se asemeja a la tesis constitucionalista de Berdugo, pero con sus
propios matices y particularidades: primero, debemos partir que el honor es un
atributo propio del ser humano, que emana de la dignidad38, que le viene dada
por su condicin de persona, por lo que dicho derecho subjetivo no puede ser
negado por consideraciones de orden social, econmico, cultural, etc.; segundo,
el honor es un bien jurdico que adquiere grados de desarrollo, que tienen que
ver con la realizacin del individuo como persona en un determinado sistema
social, conforme va obteniendo determinados logros personales, proyectos profesionales, grados jerrquicos (funcionales, optimizacin acadmica, etc.), va
adquiriendo un reconocimiento social (reputacin), que puede verse seriamente
menoscabado cuando se propala un juicio de valor ofensivo o la presunta comisin de un delito, lo que, en todo caso, incide en el grado de afectacin al bien
jurdico, no en cuanto a la relevancia jurdico-penal de la conducta.
Por otro lado, ese mismo sujeto en su actuacin con sus congneres, puede
ver mermado el reconocimiento social por realizar comportamientos que contravienen patrones sociales de alcance general, con ello nos referimos a conductas que son reprobados por todo el colectivo; v. gr., si a quien golpea a su
mujer o vive a costas de su esposa se le dice cobarde o vividor. Sin embargo,
37
38
Para Carmona Salgado, en el mbito penal en concreto, el honor se fundamenta en un juicio personal
y normativo; personal, como atributo de todo sujeto, independiente de la autoestima o autodesprecio
que individualmente se tenga (honor subjetivo), as como de la efectiva valoracin social que se haga
al respecto, y normativo-valorativo, como concerniente a la dignidad humana, no basado, pues, en una
constatacin fctica. En: CARMONA SALGADO, Concepcin. Ob. cit., p. 465; Bustos parte de una
posicin ajustada a las cnones de un Estado democrtico de derecho, al sostener, dada la transformacin de la sociedad, el honor aparece concebido democrticamente (igualitariamente), pero adems al
reconocerse la actuacin de diferentes sujetos en las relaciones sociales, necesariamente el honor ha de
extenderse a todo sujeto que puede ejercer derechos, pasa a ser un concepto organizativo normativo. En:
BUSTOS RAMREZ, Juan. Ob. cit., p. 165.
Urquizo Olaechea, seala que la dignidad de la persona aparece no como una expectativa o como algo
fuera de la realidad, sino por el contrario como un hecho tangible, un derecho sujeto a proteccin e irrenunciable sin admitir privilegio alguno. As todos tenemos no solo un derecho, sino una natural expectativa a no ser menoscabados, ultrajados, ofendidos o valorados negativamente. No mientras se defienda
sin concesiones la primaca de la dignidad de la persona humana; En: URQUIZO OLAECHEA, Jos.
Los delitos contra el honor en el nuevo Cdigo Penal. En: Revista peruana de ciencias penales, N 1,
Idemsa, Lima, 1993, p. 236.
241
la veracidad de dichas conductas de todos modos mermar la posicin social

del afectado, en cuanto a su relacin con los dems, constituyendo una lesividad, que debe estimarse positiva, de acuerdo con la posicin adoptada. Lo que
no obsta a que pueda ser denunciado, por los ilcitos penales que pueda haber
cometido.
Cuestin distinta, se dar segn el mbito social, donde se propala la supuesta expresin ofensiva, cuando se hace mencin, por ejemplo, a las deficiencias laborales de un empleado por parte del superior jerrquico.
La lesividad de la conducta, por lo tanto, no ha de cifrarse conforme a los
juicios de valor tico-sociales de la comunidad, sino con relacin a la afectacin
de la autorrealizacin personal en el campo de las relaciones sociales, cuando
la persona es desvalorada por los dems, pero no olvidemos que ser la persona
misma (sujeto pasivo), quien decidir ello, al ser delitos perseguibles a instancia del ofendido, puede en algunos casos que la revelacin de una circunstancia
propicie un juicio de valor positivo (v.gr. un aventajado), al margen de que la
intimidad pueda verse afectada.
No habr lesividad (tipicidad), en la medida que existe una correspondencia
entre el juicio descalificativo con los hechos que son atribuidos al sujeto, siempre
y cuando se d en un determinado marco social, que no afecte la libertad de autodeterminacin del individuo en su vida en sociedad. A quien se le condena por
un delito y es llamado delincuente por la vctima en el juicio que ha de verter su
testimonio, no habr sido afectado en su honor; pero si, luego de purgar condena,
sale en libertad (aun por virtud de un beneficio penitenciario) y, es llamado as
cuando pretende acceder a un puesto de trabajo s se habr lesionado el honor.
Del mismo modo, quien sufre de una enfermedad mortal y contagiosa como
el VIH (Sida), al margen de que sea verdad de que el sujeto pasivo sea portador de dicha enfermedad, si se le dice sidoso, como una va de menosprecio,
ser que duda cabe una conducta constitutiva de injuria, pues le provocar un
estigma social39, pero si quien se lo dice, fue contagiado por este, sin haberle
informado de su enfermedad, no se podr hablar de una afectacin personal si se
trata de un mecanismo de reaccin inmediata y no una va de desprestigio social
ante el colectivo.
39
242
Cuando un sujeto, dice Soler, ocultamente ha cometido un desfalco y es imputado en pblico (an en
privado) de ese hecho, su padecimiento moral puede ser intenssimo, mayor incluso al que pueda experimentar un hombre honesto a quien se diga pblicamente y para ofenderlo una cosa que nadie creer;
SOLER, Sebastin. Ob. cit., p. 230.
En los casos expuestos, es evidente la intencin de ofensa del agente. Eusebio Gmez seala que las deficiencias morales de un individuo, por graves que
sean, no autorizan a los dems a exponerlo sin piedad y sin medida al constante
ludibrio. Un hombre carente de virtud o de la correccin necesaria en determinados aspectos de su vida, puede conservar, en otros, cierta dignidad40.
Desde una perspectiva del bien jurdico centrada en el derecho de autodeterminacin, lo nico importante es la aptitud objetiva de la imputacin para suscitar la desvaloracin social de otro y eso no depende en absoluto que el hecho
imputado sea o deje de ser cierto41.
Lo importante de todo eso, ser entonces, el marco social donde se produce la atribucin del juicio de valor negativo. En palabras de Maci Gmez, el
ataque contra el honor suele consistir en la divulgacin de hechos relativos a la
vida privada de una persona, falsos o ciertos, que afecten su reputacin y buen
nombre en la consideracin ajena o propia42, que pueden colindar con la afectacin a la intimidad.
Para Salinas Sicchia, quien adopta una concepcin normativa, seala lo
siguiente: () lo importante para subsumir un comportamiento en alguno de
los tipos de los delitos contra el honor tipificados en nuestro Cdigo Penal es
su idoneidad objetiva para suscitar el desprecio de los dems, resultando irrelevante, en cambio, el carcter verdadero o falso de los hechos atribuidos, toda
vez que la simple idoneidad objetiva de los hechos imputados al ofendido es
suficiente para obstaculizar su espacio de libertad en el que se concreta el bien
jurdico honor43.
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43
GMEZ, Eusebio. Ob. cit., p. 273.

LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., p. 43; sin embargo, puede que la imputacin a pesar de ser
verdadera y que se manifiesta con el objetivo de desprestigiar a alguien, quien se le atribuye por ejemplo
ser gay, no vea resentido su honor, sino mas bien fortalecido ante la comunidad, en la medida que se
siente orgullo de su opcin sexual, ms an cuanto esto era ms que evidente; distinto ser cuando se le
atribuya dicha condicin, a quien nunca lo revel, ms bien siempre lo quiso esconder, como una forma
de menospreciarlo en el crculo social. Considero que el desarrollo de la sociedad actual va adquiriendo
ciertas liberalidades en prejuicios que poco a poco se han ido superando, que de cierto modo dan lugar a
una apertura ideolgica que termina por cerrar espacios a las opciones conservadoras, que an son contrarias a la apertura social, que deben tomarse en cuenta para la calificacin jurdico-penal de la conducta; a consideracin de Jan Vallejo, se debe tomar en cuenta el propio comportamiento del afectado, por
lo que, tomando un ejemplo de Bajo Fernndez, si una persona destaca en pblicos los defectos fsicos
o psquicos de otra, no est lesionando su honor, que se mantiene intacto, sino, ms bien, su derecho a la
intimidad, entendido como derecho a sustraer de la discusin pblica ciertos aspectos de la vida privada.
En: JAN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., p. 154; para Ocallaghan la intromisin ilegtima en el derecho
al honor exige, pues, la falta de veracidad; En: OCALLAGHAN MUOZ, Xavier. Ob. cit., p. 54; de
hecho llegar a dicha conclusin, supone dar entrada a una visin fctica del honor merecido.
SALINAS SICCHIA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Idemsa, Lima, 2005, p. 273.
243
As tambin, en el caso de quien goza de un prestigio social y, si se le atribuye un descalificativo, que colinda con la veracidad, no habr entonces afectacin, siempre que se le impute en un mbito de legitimacin (debate poltico).
Se hace alusin, por consiguiente, a una premisa normativa (dignidad humana)
para dar luego una visin funcional (social) del honor.
Cuando un individuo comete un acto reprobado por las normas positivas
(delito), aceptadas por todos desde una perspectiva comunitaria, genera una reprobacin jurdica y social que legitima la reaccin punitiva-estatal, que si bien
resulta lesiva en el honor del condenado, la necesidad por cautelar los intereses
generales hace que dicho derecho ceda, en aras del beneficio social e individual
que ha de reportar el mismo. El sujeto infractor de la norma pierde en cierto
sentido una porcin de la esfera de proteccin del Derecho Penal, pero en definitiva, nunca pierde su dignidad, por lo tanto, la base existencial para ser portador del derecho al honor y de ser sujeto pasivo de estos delitos, cuando se le
pretender menospreciar enrostrando su calidad de delincuente. Como expone
De Luca, lo que da tinte caracterstico de lesin al honor en la calumnia no es
el relato de un hecho falso sino que ese hecho constituye un delito de accin
pblica, lo que es desvalorado por la sociedad y la ley, y por consiguiente su
imputacin es deshonrante y desacreditante44.
La pretensin que tiene el sujeto de que el resto de la sociedad, lo estime
positivamente, es una expectativa que se ver frustrada nicamente, cuando
salen a la luz la propalacin de juicios injuriosos, insultantes as como la atribucin de haber cometido un delito, al margen de su veracidad y que se realicen
en una circunstancia concreta, que pueda propiciar un menoscabo en la vida comunitaria del sujeto, donde quien profiere los hechos tendr posibilidad de la
prueba de la verdad, segn los alcances del artculo 134 del Cdigo Penal, y
en el caso de Calumnia, solo cuando se comete a travs de la conducta que se
describe en el artculo 132 del Cdigo Penal (difamacin).
Entonces, la conducta constitutiva de un injusto penal, debe suponer una
afectacin a la autorrealizacin personal del sujeto pasivo y la perturbacin participativa en los procesos sociales.
Empero, si bien se dijo que la tipicidad de la conducta en los delitos contra
el honor, no puede estar subordinada a la veracidad de las imputaciones, puesto
que la manifiesta intencin de desprestigio puede darse tambin ante la ofensa
44
244
DE LUCA, Javier Augusto. Libertad de prensa y delitos contra el honor. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006,
p. 80.
de palabras, que puede condecirse con la verdad de los hechos; siendo tambin
que la clusula de la prueba de la verdad, refunde ambos injustos, tal como
aparece del tenor literal del primer rengln del artculo 134 del Cdigo Penal,
no es menos cierto que dado un vistazo a los incisos que se glosan en el articulado, la exceptio veritatis ha de incidir nicamente en hechos vinculados al ejercicio de la actuacin pblica del funcionario, por lo que ha de tratarse de ciertos
comportamientos, que pueden ser reputados como conductas delictivas, pues
en este caso, lo que est en objeto de fiscalizacin es la actuacin funcionarial,
que puede contravenir los intereses estrictamente generales que ha de seguir la
conducta funcional, de acuerdo con el contenido material del bien jurdico que
se tutela en el Ttulo XVIII del Cdigo Penal (Administracin Pblica); presupuesto que sigue tambin el inciso 2, cuando hace alusin a hechos imputados,
abiertos en un proceso penal, quiere decir esto, que contra una persona particular, se le esta persiguiendo por un delito comn, donde obran indicios suficientes
de apariencia de criminalidad.
Lo que pretendemos alegar, en todo caso, es que la veracidad de la imputacin que se alza contra una persona (sujeto pasivo), puede resultar constitutiva
de un delito de calumnia, es decir no deviene en atpica, en la medida que podr
hablarse de una lesin del honor, cuando se le atribuye la comisin de un delito
que realmente se ha cometido. Al margen de la veracidad de la imputacin, la
afectacin al honor ya se habr producido.
En un Estado de Derecho, deben respetarse los canales, en virtud de los
cuales se abre una investigacin a una persona, por haber cometido presuntamente un delito, pues quien conoce que otro ha cometido un injusto perseguible por accin penal pblica, debe dar conocimiento de la noticia criminal a las
agencias estatales predispuestas constitucionalmente encargadas, de investigar y perseguir el delito. No se puede dejar al libre rbitro de los ciudadanos la
potestad de atribuir la comisin de hechos punibles a un individuo al margen
de los mecanismos legales previstos en la ley de no ser as estaramos reduciendo drsticamente la tutela penal del honor. Por consiguiente, la veracidad
de la informacin no hace que la atribucin delictiva convierta en atpica la conducta del injusto de calumnia.
As tambin, debe destacarse que cuando se divulgan hechos que refieren a
la vida personal del funcionario pblico y, a partir de ah, se profieren juicio de
valor, v. gr., opcin sexual, no cabe ac el derecho a la verdad (Wahrenheitsrecht), no son hechos que tengan trascendencia pblica. Mxime, si se divulgan
estos hechos de pura trascendencia privada, al margen de poder afectar el honor,
si han sido recabados desde un mbito de la privacidad, habra que admitir la
concurrencia de un concurso ideal con el delito contra la intimidad.
245
La prueba de la verdad, segn nuestro Derecho Positivo vigente importa

una concepcin restringida, no cualquier noticia que se difunda puede ser pasible de esta excepcin, lo cual resulta correcto a fin de no dejar desguarnecida
la tutela del honor. Solo puede disminuir, de cierto modo, su proteccin penal
cuando se trata de hechos que tienen relevancia poltica y social, y que tiendan
a la verdad, con los matices que han de verse en el campo de la antijuridicidad.
La veracidad aparente desde un principio, resultar para quien ejerce el derecho de informacin, como eximiente de pena, no por cuestiones de atipicidad
penal, sino por hacer uso del ejercicio legtimo de un derecho, siempre y cuando
se cumpla con la concurrencia de ciertos presupuestos, que ms adelante sern
analizados in extenso.
Se lesiona al honor tanto imputando un hecho verdadero o falso como
emitiendo un juicio de valor sobre el destinatario ()45.
La tutela del derecho al honor, puede verse mermada, cuando aparecen
otros derechos dignos de tutela, el derecho a la informacin cumple una labor de
primer orden a fin de conformar una opinin pblica vers y objetiva, cuando
se divulgan noticias de especial trascendencia pblica. En estos casos, a fin de
no limitar este derecho y, de no colisionar con el honor de forma extralimitada,
se permite que la verdad de los hechos sean objeto de valoracin en sede de antijuridicidad y, no en el de tipicidad penal, a fin de realizar un equilibrio legtimo
de los bienes jurdicos en conflicto.
Recapitulacin
Somos sabedores que el Derecho Penal en el marco del Estado de Derecho, ha de sujetar su actuacin a los principios de subsidiariedad, de lesividad y
de ltima ratio; protegiendo aquellos intereses vitales, contemplados en la Ley
Fundamental. Bienes jurdicos que en su ncleo ms duro, dan lugar a los presupuestos elementales para la autorrealizacin personal del individuo, aquellos
que resultan indispensables para su concreta participacin en sociedad.
Aparecen, entonces, los bienes jurdicos personalsimos, que el legislador glos en los primeros articulados de la Parte Especial del Cdigo Penal de
1991. Habindose contemplado en el Ttulo II, los injustos tpicos que atentan
contra el honor de las personas. Inters jurdico que se ajusta plenamente a la
orientacin ius humanista que sigue nuestro corpus punitivo y a su vez con la
45
246
DE LUCA, Javier Augusto. Ob. cit., pp. 81-82.
dignidad humana, tal como se consagra en la proclama garantista del artculo 1

de la Constitucin Poltica del Estado.
Empero, el orden jurdico-constitucional no solo reconoce aquellos bienes
jurdicos inherentes a la condicin de persona, sino tambin aquellos intereses
que se construyen a partir de una plataforma colectiva; que toman lugar en el
marco de los derechos civiles y polticos del ciudadano. En dicho listado, podemos identificar a dos baluartes esenciales de toda democracia representativa: el
derecho a la informacin y la libertad de expresin, como manifestaciones tpicas de un orden jurdico-estatal que respeta la diversidad ideolgica y poltica.
No podemos hablar de una verdadera democracia, donde la mordaza, la censura
y el control estatal de los medios de comunicacin social, son las vas por las
cuales la administracin gubernamental acalla toda voz de protesta.
El periodismo ejerce una labor de primera lnea en el umbral del tercer
milenio: de formar una opinin pblica vers y objetiva, mediando el ejercicio
de una labor seria, objetiva, prudente e imparcial sin ingresar en planos de la
personalidad humana (privacy) que no se encuentran cubiertos en los derechos
civiles antes mencionados. En un orden democrtico de Derecho, el ejercicio
de las libertades fundamentales ha de ejercerse con el mximo de prudencia y
razonabilidad, a fin de no desbordar el plano de legitimidad que se desprende de
nuestra Ley Fundamental.
Segn la posicin adoptada en el presente trabajo, el derecho a la informacin, constituye el ejercicio legtimo de un derecho, que en materia penal se
encuentra contemplado en el inciso 8 del artculo 10 de nuestro ordenamiento
punitivo, siempre que se cumpla con los presupuestos objetivos y subjetivos que
deben aparecer de forma concurrente, los que debern ser analizados por el juzgador en el caso concreto.
El precepto autoritativo (causa de justificacin) precitado, solo ha de ser
reputado como tal, cuando el informador haya actuado de forma diligente y responsable, habiendo efectuado una investigacin diligente y lo suficientemente
depurada para poder alcanzar la verdad subjetiva del hecho que propala al pblico televidente, en este caso; en otras palabras, lo que ha de valorarse no es
la verdad en trminos absolutos de certeza cognitiva, sino la actitud del agente
con respecto a la verdad de los hechos. Es por ello, que en la legislacin comparada46 as como en un pronunciamiento expreso de las Salas Penales Supremas
de nuestro pas, recado en un precedente de carcter vinculante, se ha hecho
46
As, el Cdigo Penal espaol de 1995.
247
alusin al denominado temerario desprecio a la verdad, cuando el periodista

lanza una noticia al pblico, sin haber cotejado el contenido veraz de la informacin, sin haber contrastado sus fuentes de informacin.
Con lo antes dicho, nos referimos a una actuacin poco seria, negligente,
que denigra la labor del periodismo, pues nadie tiene el derecho de atribuir un
determinado hecho (delictivo o juicio ofensivo), sin haber realizado previamente una labor de contraste de la veracidad de la informacin; dando lugar al abuso
de un derecho, tal como se desprende del artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil. Segn este principio fundamental de todo el ordenamiento jurdico, la actuacin de todo derecho subjetivo requiere de una ponderacin, de un
uso racional, cuando se produce una extralimitacin en su realizacin, es que
ingresamos al campo de la ilicitud, que en algunos supuestos puede ser constitutivo de un delito contra el honor.
Desde la filosofa kantiana, se habl que el Derecho, es el uso de una libertad que termina cuando empieza la libertad del prjimo. Una comunidad de
gentes, organizada jurdica y polticamente, determina incidencias concretas en
el uso de las libertades ciudadanas, entre estas, al respeto al contenido esencial
de los bienes jurdicos fundamentales de nuestros conciudadanos, conforme al
concepto de dignidad humana. El sentido de esa frmula, anota Vives Antn,
de raz kantiana, podra resumirse diciendo que el hombre ha de ser tratado
en la totalidad de sus relaciones como sujeto y no como objeto. Toda instrumentalizacin del sujeto de Derecho implica un ataque a la esencia misma de
la dignidad de la persona, que constituye el fundamento lgico y valorativo del
ordenamiento jurdico47.
Dicho lo anterior, ingresamos al llamado conflicto de bienes jurdicos,
que ha de resolverse desde un plano esencialmente constitucional, en cuanto a
la aplicacin del principio de jerarqua constitucional que en materia penal nos
conduce al mbito de las causas de justificacin, segn las variables de valoracin que son analizadas en el presente trabajo.
Los derechos fundamentales no solo significan la consagracin de libertades
formalmente reconocidas, sino ms bien la realizacin material de la personalidad humana, en cuanto concrecin en el mantenimiento de sus relaciones con el
resto de la colectividad y el Estado; de tal forma que el uso de dichas libertades,
conforme a lmites, viene guiada desde una doble perspectiva a saber: primero, como determinacin de un sistema normativamente reglado, en lo que a la
47
248
VIVES ANTN, Toms Salvador. Ob. cit., p. 1027.
legalidad refiere y, segundo, en la propia autoconduccin del individuo, segn

los valores ticos, vinculados a su autonoma intersubjetiva, que le viene dada
por su condicin ontolgica de persona.
Como pone de relieve Hberle, las normas jurdicas que frenan el abuso
de una libertad no deben ser vistas exclusivamente desde el punto de vista del
vnculo social y del inters de la comunidad, () sino que sirven justamente al
mantenimiento de la libertad. Indican al titular de los derechos el camino para
un correcto y sensato uso de la libertad. El individuo resulta reenviado al ordenamiento de los valores ya existentes, el que corresponde tambin el supremo
inters personal del sujeto afectado48.
Con la presente investigacin dogmtica, pretendemos anclar en una resolucin que pueda proponer un balance de los bienes jurdicos en conflicto, en el
sentido, de que la opcin por uno u otro, haya de valorarse en cada caso concreto, sin que ello implique restar la validez de dicho principio, pues como bien se
expone en materia constitucional, la preferencia por un principio no supone de
ningn modo, que el otro principio sea declarado invlido, en la medida que los
principios constituyen verdaderos mandatos de optimizacin.
La frmula dogmtica que se construye en el presente trabajo, deja de lado
aquella posicin que pretende sustraer al culpable del mbito de punicin, con
base en los denominados nimos subjetivos del injusto (animus injuriandi, difamandi, etc.); postura terica-conceptual, que resulta abiertamente incompatible
con el orden de valores compaginados constitucionalmente, al vaciar de contenido material al honor de las personas. Solucin dogmtica que no cuenta con
base constitucional, contraviniendo el principio de legalidad.
48
HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Traduccin de Jrgen Saligmann y Csar Landa. Comares, Granada, 2003, p. 63.
249
La tutela del derecho al

honor a travs del
derecho de rectificacin
lvaro R. Crdova Flores*
Sumario I. Cuestiones previas. II. Cuestin terminolgica. III. El derecho de rectificacin en las constituciones peruanas. IV. Fijando algunos puntos sobre
el derecho de rectificacin. V. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional. VI. Integracin de normas y la interpretacin pro homine de los derechos fundamentales.
El derecho de rectificacin guarda en s la tutela de dos bienes jurdicos que

a menudo se contraponen: el honor y la libertad de informacin. Este aspecto ya
lo hace digno de discusin, aunque no sean comunes an no, por lo menos los
litigios en los que se discuta este derecho. Sin embargo, su importancia es tal
que aun los pocos casos que se presentan marcan un debate netamente constitucional al interior de la sociedad. Y es bueno que la ciudadana discuta sobre la
Constitucin, que es nuestro marco comn, el documento que recoge nuestros
valores fundamentales de convivencia social.
Por todo ello resulta oportuno reflexionar sobre la configuracin y la utilidad del derecho de rectificacin. De hecho, se intentarn plantear algunas posibles respuestas acerca de algunos cabos sueltos dejados por el debate.
As, estas opiniones y reflexiones apuntan a descifrar cul es el verdadero alcance del derecho de rectificacin en el Per, esto es, de qu manera es
comprendido y de qu manera est planteado en la legislacin. Se analizar la
perspectiva constitucional, la aplicacin del derecho de rectificacin a partir de
un proceso de amparo y tambin cmo este derecho se ha utilizado como parte
de las reglas de conducta ordenadas por el Poder Judicial a consecuencia de un
proceso penal.
Abogado por la Universidad de Lima. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
251
I. Cuestiones previas
En los debates entorno al derecho de rectificacin pueden encontrarse dos
posiciones: de un lado, las crticas dirigidas contra este derecho son promovidas
y sostenidas por las empresas informativas. Frente a ello, otro sector de la opinin pblica, acusando los constantes excesos de dichas empresas, argumenta
que el derecho de rectificacin permite proteger a quienes resultasen afectados
a travs de los medios de comunicacin, brindando de esta manera un pacfico
equilibrio, en la medida que permite acceder a la estructura discursiva del medio
de comunicacin a quienes no tienen la oportunidad de hacerlo.
Debe procurarse definir los puntos sobre los que recaen o se materializa este
debate. Tales controversias suponen, sin lugar a dudas, enfrentamientos no solo
sobre aspectos tcnicos sino principalmente ideolgicos, ya que recaen sobre las
valoraciones de la libertad de expresin, libertad de informacin y el control y
fiscalizacin de los medios de comunicacin, de un lado, y del respeto al derecho al honor, de otro. Por ello, a modo de introduccin, se revisarn los tpicos
ms representativos a nivel nacional y comparado. Algunos de los puntos ya han
encontrado una solucin legal o jurisprudencial mientras que otros an no han
sido abordados de manera profunda por la doctrina o la jurisprudencia.
a) Constitucionalidad del derecho de rectificacin. Uno de los primeros y
ms intensos debates surgidos fue el referido a la constitucionalidad de este
derecho. Dicho de manera ms precisa, este debate consisti en determinar
si tal derecho era compatible con las libertades informativas y el derecho de
propiedad de los medios de comunicacin. En esta controversia promovida de forma muy agresiva por las empresas informativas se puntualiz que
admitir que se les diga a los medios qu publicar equivala a decirles qu no
publicar, afectndose con ello su autonoma, adems de fomentar la autocensura1. En los Estados Unidos el debate dio lugar a que la Corte Suprema
se pronuncie en dos oportunidades2, resolviendo finalmente que tal figura
252
Dicha posicin es asumida y defendida por; BADENI, Gregorio. El derecho de rplica. En: Enciclopedia Jurdica OMEBA. Apndice Tomo V, Driskill, Buenos Aires, 1986, p. 173. Una ampliacin de tal
anlisis puede ser apreciado en su obra Tratado de Derecho Constitucional. Primera edicin, Tomo I,
La Ley, Buenos Aires, 2004, pp. 525-527.
En el caso Red Lion Broadcasting v. FCC (1969) la Corte entendi que era perfectamente constitucional la aplicacin de la fairness doctrine figura similar al derecho de respuesta en el mbito de los
medios de comunicacin que utilizasen el espectro radioelctrico. Con ello la Corte no solo defina un
conflicto constitucional sino que tomaba posicin respecto la libertad de expresin. Esta concepcin, no
obstante, fue morigerada ms tarde en el caso Miami Herald v. Tornillo (1974) en donde comprendi
que el rigth of reply del Estado de Florida, que facultaba a los candidatos a puestos polticos que
soliciten la publicacin de su respuesta frente a las crticas vertidas en los medios de prensa escritos,
HONOR, BUENA REPUTACIN Y RECTIFICACIN
jurdica afectaba a las empresas informativas, precisamente al generarse un

efecto de desaliento (chilling effect) de las libertades informativas, lo que
implicaba un empobrecimiento en el flujo de informacin hacia la opinin
pblica, adems de una intromisin en la autonoma de los medios para con
la seleccin de los temas y materiales a tratarse.

En el contexto latinoamericano, en cambio, gracias al reconocimiento por la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) del derecho de
rectificacin como derecho humano, este debate ha dejado de ser relevante,
quedando el derecho de rectificacin constitucionalizado en casi todas las
constituciones de Amrica Latina.
b) Operatividad del derecho de rectificacin. El reconocimiento de la CADH

origin otra problemtica en los Estados parte del tratado, pues, a decir de
algunos, la ausencia de regulacin de este derecho en el ordenamiento domstico generaba su ineficacia. Y es que si bien el artculo 14 de la CADH
reconoca este derecho, no regulaba aspectos referidos a los plazos, formalidades o elementos indispensables para poder viabilizarlo. Esta problemtica
se concretiz en dos casos que resultan emblemticos; i) la Opinin Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) OC-7/86,
del 29 de agosto de 1986, planteada por el Estado de Costa Rica y; ii) la
jurisprudencia de la Corte Suprema argentina.
i) En este caso la Corte infiri que se le estaba preguntando, en primer
lugar, sobre la interpretacin del artculo 14.1. de la CADH, a la luz del
artculo 1.1. de la misma convencin. En segundo lugar, comprenda
qu se preguntaba acerca de las obligaciones de Costa Rica y si las
haba a partir del artculo 2 de la CADH. Por ltimo, si es que las medidas legales necesarias para hacer efectivo el derecho de rectificacin,
deban ser reguladas por leyes en sentido formal o material. La Corte
opin que el artculo 14 era exigible de conformidad con el artculo 1.1
de la CADH, que cuando no pueda hacerse efectivo el artculo 14 en el
contravena la primera enmienda de su Constitucin. Es interesante anotar que iniciada la poltica de

desregulacin en los aos ochenta durante la administracin del presidente Reagan, la Federal Communications Commission (FCC), organismo estatal encargado de asignar frecuencias y regular la radiodifusin en concordancia con el inters pblico, revoca el criterio establecido en Red Lion Broadcasting v. FCC al declara la inconstitucionalidad de la fairness doctrine, la que desde entonces no ha
vuelto a reconocerse en el ordenamiento estadounidense, a pesar de algunos intentos legislativos y que
de cuando en vez algunas voces levantan el debate. Un excelente anlisis de la materia en; FISS, Owen
M. La irona de la libertad de expresin. Barcelona, Gedisa, 1999, pp. 71-104. De igual forma, revisar
RIVERA, Julio Cesar (h). La constitucionalidad del derecho de rectificacin o respuesta. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2004.
253
ordenamiento jurdico interno, el Estado debe, de acuerdo al artculo 2

de la CADH, adoptar las medidas legislativas necesarias y que la palabra ley consignada en el artculo 14, deba comprenderse como ley formal, siempre que al momento de regular dicho derecho no se restrinjan
otros derechos reconocidos en la CADH3.
ii) En Argentina el derecho de rectificacin ha recibido mucha atencin por
parte de la doctrina. Ello, en parte, por los pronunciamientos judiciales
sobre la materia. Nos centraremos ahora en la jurisprudencia de la Corte
Suprema anterior a 1992, en donde los casos Snchez Abelenda, Ral
c Ediciones La Urraca S.A. y otro, s/recurso de hecho y Ekmekdjian,
Miguel Angel A. C. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo establecieron
que el artculo 14 de la CADH no era operativo, requirindose una ley
que lo reglamente a fin de hacerlo eficaz. Vale precisar, en todo caso,
que a partir de 1992, la Corte, con una nueva composicin, vari radicalmente esta posicin, aplicando directamente el artculo 14 de la
CADH, posicin que fue consolidada con otro pronunciamiento similar
en 19984.

En lo concerniente a nuestro ordenamiento, la operatividad no estuvo

relacionada al artculo 14 de la CADH, sino ms bien respecto al propio
artculo 2.5 de la Constitucin de 1979, que recoga el derecho de rectificacin. Como lo seal Perla Anaya, al no haberse regulado las reglas bsicas
del derecho de rectificacin, se cay en un vaco que traa como consecuencia la imposibilidad prctica de la poblacin para ejercer el derecho de
rectificacin5. Esta inercia legislativa termin varios aos despus, cuando
ya se encontraba vigente la Constitucin de 1993 y en medio de una coyuntura poltica complicada, por decir lo menos6.
Importa sealar que dicha opinin tuvo una serie de votos particulares que resultan de mucho inters.
Llama la atencin, por ejemplo, el sugerente texto del juez Piza Escalante, que, a nuestro parecer, de
manera muy depurada realiza una mejor interpretacin de las preguntas planteadas por el Estado costarricense. Comprende que las preguntas planteadas se encontraban dirigidas a saber si es que el derecho
de rectificacin es un derecho a de carcter autnomo, exigible per se como derecho de la Convencin o si se trata de un derecho necesitado en s mismo de esa regulacin, sin la cual no sera exigible
internacionalmente. Por su parte, en su opinin separada el juez Gros Espiell medita sobre aspectos
materiales del derecho de rectificacin, que en atencin a las preguntas planteadas por el Estado parte,
nada tenan que ver para la solucin del cuestionamiento realizado.
La sentencia del caso Ekmekdjian c. Sofovich revoc la jurisprudencia de las sentencias referidas,
posicin que fue consolidada en la sentencia del caso Petric, Domagoj Antonio c. diario Pgina 12.
PERLA ANAYA, Jos. El derecho de rectificacin: defensa constitucional sin regulacin civil.
En: Revista del Foro N 2, Lima 1987, pp. 51-62.
El debate sobre la norma regulatoria se dio un da despus de la liberacin de los rehenes tomados por
el MRTA en la residencia del embajador japons.
4
5
6
254
c) Alcances del objeto del derecho de rectificacin. Si bien es claro que este
derecho procede frente a inexactitudes publicadas en medios de comunicacin, se ha planteado la posibilidad de que proceda contra ilustraciones
fotogrficas trucadas o inclusive contra caricaturas. La posibilidad de comunicacin son bastante amplias, por lo que, en efecto, cabra analizar las
posibilidades de este derecho frente a tales circunstancias7.
d) Cabe el derecho de rectificacin contra opiniones? Lo nuclear de este
debate se remite a determinar si es que resulta factible invocar este derecho contra opiniones agraviantes o solo cabe hacerlo contra informaciones
inexactas. En realidad, el debate debera centrarse en dilucidar si es que a
partir del artculo 2.7, in fine de la Constitucin y el 14 de la CADH, est reconocido en nuestro ordenamiento jurdico el llamado derecho de respuesta
o rplica. Al respecto, la doctrina mayoritaria se ha decantado por negar tal
hiptesis. La propia Comisin Interamericana de Derechos Humanos entiende que lo contemplado en el artculo pertinente de la CADH se circunscribe
a definir un derecho de rectificacin, dirigido nicamente contra informaciones inexactas8. No obstante, existen slidos argumentos a partir de los
cuales es posible arribar a conclusiones diferentes9, esto es, aceptar la hiptesis de la vigencia del derecho de respuesta en nuestro ordenamiento.
e) Sobre la configuracin del derecho de rectificacin: entre el artculo 2.7
de la Constitucin y el artculo 14 de la CADH. Esta arista de la problemtica del derecho de rectificacin no haba sido tocada con anterioridad
Al respecto podra citarse el caso del reportaje Las chicas A1 del SIN publicado en Caretas N 1782,
del 24 de julio de 2003, en cuya portada figuraba la foto de la instructora de aerbicos Rosario Barragn
junto al subttulo CHICA$ A1. En el interior de la publicacin se hacan una serie de referencias que
la vinculaban a Vladimiro Montesinos y al servicio de damas de compaa. Frente a ello, la aludida,
present una carta de rectificacin haciendo notar supuestas inexactitudes del informe publicado, solicitando la rectificacin en las mismas proporciones de cobertura, portada y pginas centrales. En la
edicin siguiente (Caretas, N 1783, del 1 de agosto de 2003), se mostraba en la portada la imagen de
la aludida junto al siguiente titular; Ms sobre Charo. Al interior de la revista se publicaba la carta
rectificatoria y la versin de la revista sobre tales hechos.
En lo que ha dicha problemtica respecta, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (ComIDH) ha planteado en el Informe N 92/03 (Elas Santana y otros) del 23 de octubre de 2003, que el
artculo 14 de la CADH, es una accin que se ejerce nicamente con relacin informacin de carcter
fctica y no con relacin a comentarios de opinin (fundamento 72). Entiende por su parte, que la inclusin de la palabra concepto, incluida en la versin preliminar del artculo 14, podra interpretarse
como el existente en el presente lenguaje del artculo 14(1) ideas, versin en ingls. Es interesante
conocer la posicin de la Comisin, que a pesar de no ser un ente jurisdiccional no siendo sus informes
vinculantes aportan una idea de lo que podra comprender la CIDH.
Si bien es claro que la rectificacin solo puede ser realizada respecto de hechos o versiones, nuestro
planteamiento es el siguiente; tanto la redaccin del artculo 2.7 de la Constitucin como el 14 de la
CADH dejan abierta la puerta para interpretaciones que contemplen el derecho de rplica, el que est
diseado para contestar opiniones agraviantes.
255
por la doctrina. Es la STC Exp. N 03362-2004-AA/TC la que plantea el

tema por primera vez en nuestro medio. El asunto gira entorno a la configuracin de este derecho, siendo que las disposiciones aludidas las comprenden de manera distinta. En efecto, de un lado la Constitucin establece que
el medio de comunicacin debe rectificarse, mientras que la CADH establece que es la persona afectada la que tiene derecho a efectuar su rectificacin
en el rgano de difusin. La diferencia que aparentemente es sutil, implica
cambios importantes en la manera en que se entiende este derecho.
II. Cuestin terminolgica
Resulta comn caer en confusiones terminolgicas que afecten el contenido
del derecho de rectificacin. Ello ocurre debido a que existen figuras muy similares o que con igual denominacin contienen conceptos distintos a los que el
constituyente de 1993 pretenda reconocer. No es necesario ahora extendernos
sobre todas las variantes o trminos existentes ya que en nuestro ordenamiento jurdico tan solo se hace referencia a los conceptos de rectificacin y al de
respuesta10.
El presente artculo, parte de la siguiente premisa; que el derecho de rectificacin se aplica solo en casos en que la persona afectada estime que la versin
informativa publicitada sea inexacta. Con ello dejo de lado en estos comentarios
al llamado derecho de rplica o de respuesta, aquel que se interpone ante opiniones o juicios de valor agraviantes. El motivo por el cual centro el tema solo
en el derecho de rectificacin es porque, como ya se observ, al respecto no
existe duda alguna sobre su reconocimiento legal o sobre su constitucionalidad,
a diferencia de lo que ocurre con el derecho de respuesta, debate que merece un
estudio aparte, debido a su complejidad.
Pero antes de presentar las reflexiones sobre el derecho de rectificacin,
debe plantearse brevemente cmo se encuentra configurado el derecho de rectificacin en nuestro ordenamiento. Debe tenerse presente que este tipo de publicitaciones compulsivas de proteccin, como lo es el derecho de rectificacin,
tiene en el Per una tradicin que se inicia en el siglo XIX. De acuerdo con
Perla Anaya, mediante el decreto ley del 28 de febrero de 1880 se (...) regula
10
256
En doctrina y legislacin comparada pueden apreciarse trminos como el de explicacin, aclaracin

rectificacin y declaracin, respuesta y esclarecimiento, correccin o refutacin, respuesta rectificativa
y rplica rectificativa. La precisin sobre las legislaciones y los trminos utilizados pueden verse en:
BALLESTER. Derecho de Respuesta. Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 34. Sobre los trminos recogidos
en nuestro Derecho, cabe recordar el art. 2.7 in fine de la Constitucin y el art. 14.1 de la CADH.
por primera vez con tanto detalle la defensa gratuita concedida a las personas
agraviadas por la prensa para emplear el mismo medio de comunicacin11. Con
esta norma se pretenda que toda persona vctima de la difamacin, de la invectiva o del ridculo, afectada en su reputacin por la prensa, tenga el derecho
para vindicarse, a ocupar gratis en el peridico en que se le ofendi, el doble del
espacio en que se insert el artculo, mediante el cual se puso su honra en tela
de juicio. La existencia de la norma, y la poca en que se dio, nos lleva pensar
lo relevante que era la tutela del honor. Y es que la preocupacin de la tutela del
honor siempre gener creativas formas de subsanar o indemnizar su lesin. Ello
en algunas ocasiones en desmedro de las libertades informativas.
En todo caso, sin nimo de hacer un recorrido histrico detallado de las
publicitaciones compulsivas de proteccin, se pasar directamente a desarrollar
brevemente cmo estaba regulado el derecho de rectificacin en la Constitucin
de 1979, para luego entrar a analizar su regulacin en la Constitucin de 1993,
as como en las normas infraconstitucionales.
III. El derecho de rectificacin en las constituciones peruanas
a) La Constitucin de 1979
Con la Constitucin de 1979 por primera vez se constitucionaliz el derecho de rectificacin en nuestro pas12, en donde el artculo 2, inciso 5 reconoci;

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
5.- Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar y a la

propia imagen. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en su honor por publicaciones en cualquier medio de comunicacin
social, tiene derecho de rectificacin en forma gratuita, sin perjuicio de la
responsabilidad de ley (resaltado agregado).
El artculo no fue precedido de un gran debate constitucional, tal como ocurri con los artculos referidos a las libertades informativas (libertad de expresin, opinin, informacin y difusin). Es por ello que no es sencillo acceder
a las razones por las cuales el constituyente decidi incorporar este derecho a
nivel constitucional o el alcance que se le pretenda dar a esta disposicin, salvo
11
12
PERLA ANAYA. La prensa, la gente y los gobiernos. Tercera edicin, Universidad de Lima-Fondo de
Desarrollo Editorial, Lima, 1997, p. 84.
Anteriormente este derecho, o manifestaciones similares a este, haban sido recogidas por normas de
rango legal. Vase el ya referido Decreto Ley del 28 de febrero de 1880, las leyes Ns 9034, 10309 y
16851, as como los decretos leyes Ns 18075, 20680 y 22244.
257
presumir que quiz se continu con el impulso que el gobierno militar le haba
dado a este derecho. Y es que durante el rgimen militar se dieron 3 decretos
leyes que regularon el derecho de rectificacin. En todo caso, si bien hubiese
sido interesante conocer las intenciones de los constituyentes, estas no resultan
determinantes en lo que se refiere a la aplicacin de la norma y la interpretacin
que se haga de la clausula constitucional.
En lo que respecta a la redaccin propuesta estimo que no es la ms adecuada, puesto que termina por ser poco clara. En efecto, el artculo seala que
toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en su honor
por publicaciones puede invocar el derecho de rectificacin. Obsrvese la o
(conjuncin disyuntiva13) que existe entre los trminos afirmaciones inexactas
y agraviada en su honor. De acuerdo a lo anterior, la persona afectada, poda
invocar este derecho por dos causales:
I. Cuando sea afectada por una afirmacin inexacta o;
II. Cuando la persona sea agraviada en su honor14.
Entonces, si es que por afirmaciones inexactas se haca referencia a versiones informativas inexactas ello con el nimo de ser consecuentes con el
espritu del derecho de rectificacin ms que por el verdadero significado del
trmino afirmacin no hay duda de que estbamos ante un derecho de rectificacin cuyo objeto era cuestionar versiones inexactas sobre hechos15. La segunda causal en cambio, hace complejo el panorama ya que al hablar de agravios
al honor de manera separada de las afirmaciones inexactas se comprende
que tales agravios pudieron haber sido producidos por opiniones vejatorias, ya
que los agravios al honor se ocasionan de diversas formas y no solo mediante
13
14
15
258
Cabra recordar aqu lo dicho por Nino: Por ejemplo, la conectiva o es ambigua, puesto que a veces se
la puede interpretar con la funcin de una disyuncin excluyente (de modo que el enunciado es verdadero solo si se da una de las alternativas que menciona, pero no las restantes), o con el significado de una
disyuncin incluyente (con lo cual, el enunciado es verdadero, tanto si se dan alguna de las alternativas
como si se dan todas ellas). Si se dice: se permite viajar en el avin con un abrigo o un bolso de mano,
un viajero podra dudar si se puede viajar con ambas cosas o solo con una de ellas. NINO, Carlos
Santiago. Introduccin al anlisis del Derecho. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 262.
Doctrina nacional ha dado cuenta de estas dos hiptesis, no obstante, respecto la segunda establece:
Ntese que el agravio puede ser producido tanto diciendo verdades como diciendo mentiras. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: anlisis comparado. 5ta ed. Lima, Cidela, 1999, p. 132. Evidentemente, el derecho de rectificacin no procede contra actos que son admitidos
como verdaderos por los involucrados, a pesar de que se est vulnerando la intimidad. El derecho de
rectificacin no es el mecanismo adecuado para tutelar el derecho a la intimidad.
Sin embargo, insistimos en que la palabra afirmaciones puede ser utilizada para expresar cuestiones
objetivas y cuestiones subjetivas. Es por ello que se puede hablar afirmaciones sobre hechos y de afirmaciones subjetivas.
afirmaciones inexactas (o versiones inexactas). Doctrina de la poca indicaba, comentaba lo siguiente:

El enunciado constitucional se refiere, por otro lado, a los motivos para

ejercer el derecho de rectificacin. Seala, por un lado la inexactitud de
las afirmaciones publicadas, es decir, la falsedad, la falta de concordancia
entre la realidad y lo que se escribe. Y, por otro lado, el agravio mismo que
puede ocasionarse, incluso, mediante afirmaciones ciertas y comprobadas;
pero que, perteneciendo al mbito ntimo de la persona, no tienen por qu
divulgarse. Tambin en este aspecto, el enunciado constitucional recoge el
tratamiento legislativo anterior16.
Si bien el derecho de rectificacin estaba inserto en el mismo inciso que

el derecho a la intimidad personal y familiar, debe enfatizarse que el derecho
de rectificacin no resulta el instrumento idneo para tutelar la intimidad de las
personas. No puede rectificarse lo que no se alega inexacto. As, la informacin
publicitada relativa a la enfermedad de una persona no puede ser rectificada
corregida si es que la versin periodstica es verdadera. En tales casos, una
demanda de indemnizacin por daos y perjuicios sera la opcin ms adecuada.
En suma, la redaccin y la ubicacin del derecho ponen en evidencia que el
constituyente no tena una idea clara de la concepcin del derecho de rectificacin, debiendo suplir tal ambigedad la norma infraconstitucional.
b) El artculo 2.7. de la Constitucin de 1993
La Constitucin de 1993 trajo una serie de modificaciones en lo que al derecho de rectificacin respecta. El enunciado vigente estipula lo siguiente;

Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier

medio de comunicacin social tiene derecho a que este se rectifique en
forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley (resaltado agregado).
Las causales que activan el derecho de rectificacin no han sufrido mayor

modificacin. Solo se adicionaron los elementos de proporcionalidad en la rectificacin e inmediatez de la publicacin de la carta rectificatoria. Se trat con ello
de dotar al derecho bajo anlisis de ms herramientas que lo hagan ms efectivo, ya que se dejaba un margen bastante amplio para que el medio publicitara
la rectificacin, lo que en muchas ocasiones haba servido para que se termine
16
PERLA ANAYA, Jos. El derecho de rectificacin; defensa constitucional sin regulacin civil.
En: Revista del Foro. N 2, Lima, 1987, p. 58.
259
desnaturalizando la finalidad del derecho. En efecto, poda ocurrir que la versin

inexacta haya sido publicada en la portada pero la rectificacin sea realizada en
la ltima pgina de la revista o diario, o en la parte final el programa de televisin o de radio.
De igual modo, se continu con la gratuidad de la publicacin rectificatoria, aspecto que resulta interesante debido a que contrasta con el artculo 14 del
CADH que no establece la gratuidad de ello.
No obstante, el mayor cambio se aprecia en la estructura del derecho. En la
Constitucin de 1993 ya no es la persona quien rectifica al medio de comunicacin, sino es el medio de comunicacin el que se rectifica. La modificacin es
importante porque vara el esquema del derecho de rectificacin. Pero, a qu se
debe este cambio de modelo? Acaso el constituyente de 1993 entendi que esta
configuracin del derecho de rectificacin atenda y se prestaba de mejor manera
a resolver los conflictos que podan plantearse sobre la base del conflicto entre
libertades informativas y el derecho al honor, identidad o algn legtimo inters? Por cierto, el debate en el Congreso Constituyente Democrtico (CCD) se
plante con base en el articulado de la Constitucin de 1979, no encontrndose
en ningn momento del debate intencin de modificar este aspecto. Es ms, la
redaccin aprobada por el constituyente no es la que figura en la Constitucin.
En realidad, se tratara de una modificacin insertada por la Academia Peruana
de la Lengua que no fue detectada por la Comisin de Redaccin del CCD (encargada de corregir estos aspectos)17, lo que nos deja ante un panorama desconcertante en cuanto a la manera de interpretar esta disposicin constitucional; es
por ello que en este artculo se pretende plantear una interpretacin coherente
con el resto de valores constitucionales y con la esencia y tradicin del alcance
del derecho de rectificacin.
c) Normativa infraconstitucional
En lo que se refiere a la norma infraconstitucional es de recordarse que en
1997 se debatieron en el Parlamento normas que regularon el derecho de rectificacin. En primer lugar, la Ley N 26775, de efmera duracin, introdujo aspectos novedosos, como un consejo de prensa que resolvera las peticiones de
rectificacin en instancia previa a la va judicial. Sin embargo, bajo el contexto
17
260
CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRINOS SOTO, Francisco. Constitucin de 1993: Lectura y comentario. Piedul, Lima, 1994, p. 28. La hiptesis propuesta por los autores tendra sentido ya que no se explica
la consecuencia mencionada. En todo caso, en el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin
del 5 de abril de 2002 y en el Proyecto de Ley de Reforma de la Constitucin de julio del 2002 se plantea
un retorno a la redaccin concebida en la Constitucin de 1979, en donde la rectificacin es efectuada
por la persona afectada.
vivido en aquellos tiempos la norma fue severamente cuestionada por los medios de comunicacin que planteaban como alternativa que el mecanismo para
el funcionamiento se base en la autorregulacin. De igual manera se criticaba
la creacin de un comit que resolviera en instancia previa a la jurisdiccional
las solicitudes de rectificacin18. Ello provoc que la norma fuera derogada tres
meses despus, al promulgarse la Ley N 26847, que recoga, en buena medida,
los cuestionamientos esbozados.
La norma trajo precisiones importantes, por ejemplo, se estableci el plazo
dentro del cual la persona puede solicitar la rectificacin de la versin informativa (15 das naturales posteriores a la publicitacin). Se estableci, adems, el
plazo dentro del cual el medio debe que efectuar la rectificacin (7 das siguientes a recibida la solicitud), as como la posibilidad de que, en los medios no escritos, la rectificacin sea emitida a la misma hora en que se difundi la versin
informativa materia de la rectificacin. Se establecieron una serie de causales
por las que el medio puede rechazar la insercin de la rectificacin, resaltando
entre ellas, por ejemplo, cuando se pretenda rectificar juicios de valor u opiniones o cuando la rectificacin sea injuriosa o contraria a las leyes o a las buenas
costumbres, cuando se refiera a tercera persona sin causa justificada.
Deseo remarcar ahora la autonoma que guarda la pretensin del derecho de
rectificacin frente a la posible demanda de daos y perjuicios que pueda interponerse si es que el afectado lo estima pertinente. Este ltimo aspecto es caracterstico del derecho de rectificacin, pero al mismo tiempo es el que mayores
retos genera, como lo veremos ms adelante. Dicha autonoma es aceptada por
la casi totalidad de los doctrinarios y cuya principal manifestacin es que no se
debe confundir la responsabilidad civil por daos al honor o las sanciones penales por vulnerar el honor con la obligacin de rectificar una versin informativa
inexacta. La consecuencia prctica de ello es que puede solicitarse la rectificacin y no obstante ello interponer una querella o una demanda civil por daos y
perjuicios. Inclusive es probable que el medio se haya rectificado, lo que no lo
exime de asumir la responsabilidad, sea esta civil o penal.
IV. Fijando algunos puntos sobre el derecho de rectificacin
Habiendo revisado la normativa principal sobre el derecho de rectificacin,
es pertinente efectuar un breve anlisis sobre esta. Los puntos que pretendo
18
MONTOYA CHAVEZ, Victorhugo y NEYRA SNCHEZ, Alejandro. Con miedo al medio. Reflexiones sobre la reciente Ley de rectificacin. En: Ius et veritas. N 15, Lima, noviembre de 1997, p. 145.
261
resaltar en esta seccin estn referidos a la configuracin que debe tener el

derecho de rectificacin en nuestro medio, revisar, por ejemplo, la diferencia
existente entre cmo se establece este derecho en nuestra Constitucin y en la
CADH. Ya se adelant algo al respecto, y ahora se pasar a revisar con ms
detalle tal debate.
a) Derecho de rectificacin objetivo
En la Constitucin se establece el derecho a que el medio de comunicacin
se rectifique. Para lograr ello lo lgico es que se haya demostrado la falsedad de
la versin informativa, y es que no puede obligrsele al medio de comunicacin
a que se rectifique, a corregirse si es que no se le demuestra que efectivamente
se acredita el error. Es decir, tal como lo propone el artculo 2.7 de la Constitucin, expuesto lo errneo de la versin vertida, el medio tendra que asumir
una nueva posicin sobre los hechos, a la luz de la informacin entregada por
la persona afectada u otros datos revisados por el propio medio. As, se configura lo que puede ser denominado, derecho de rectificacin objetivo, ya que
implica el haberse alcanzado la incontrovertible verdad que impedira al medio
mantener su posicin. De tal forma, es el medio el que se rectificara y publicitara una nueva versin ajustada a los hechos, retractndose de lo anteriormente
sostenido.
b) Derecho de rectificacin subjetivo
De otro lado, de la lectura del artculo 14 de la CADH se puede inferir una
solucin diferente. Bajo este artculo no se tratara de exponer una nica verdad
cuya aceptacin devendra en obligatoria para el medio de comunicacin. Se tratara ms bien de plasmar el contraste de dos versiones sobre un mismo hecho.
De un lado, la versin de quien se siente afectado por una supuesta inexactitud
del medio de comunicacin y de otro la versin de dicho medio, que la entiende
correcta y protegida bajo la libertad de informacin.
Existen, pues, dos versiones, sin que pueda destacarse la certeza de una u
otra. Esta perspectiva da lugar a lo que puede llamarse derecho de rectificacin
subjetivo, ya que en realidad nos encontramos antes una contraexposicin de
versiones. La obligacin en este caso consiste en que el medio de comunicacin,
sin variar de posicin (que entiende correcta), tenga que publicitar tambin la
versin del sujeto activo del derecho de rectificacin.
En ambos supuestos se aprecia la finalidad de correccin perseguida; lo que
vara, sin embargo, son los sujetos que rectifican. Si bien el sujeto activo de este
derecho ser la persona que alega la inexactitud de la versin y el sujeto pasivo,
262
el medio de comunicacin, existe diferencia en la manera como el sujeto pasivo

asume la obligacin. En el derecho de rectificacin objetivo ser el medio de comunicacin el obligado a rectificase, esto es, a variar su posicin. Mientras que
con el derecho de rectificacin subjetivo quien rectifica es el sujeto activo, siendo deber del sujeto pasivo publicar la carta rectificatoria. Ntese pues que ambas
propuestas tutelaran valores distintos: de un lado se procurar el descubrimiento de la verdad fctica, mientras que de otro lado lo que se pretender alcanzar
ser una verdad dialctica en donde sea la opinin pblica la que decida a qu
versin darle mayor credibilidad, optimizndose con ello el valor pluralidad.
A quienes les pueda parecer raro este llamado derecho de rectificacin subjetiva debo advertir que es una prctica comn en varios medios de comunicacin. Ya cit en la nota a pie de pgina 7 el caso del reportaje publicado en
Caretas sobre Las chicas A1 del SIN, en el que el medio publica la carta rectificatoria de la afectada sin modificar su posicin en torno de la noticia, afirmando bsicamente lo confiable de sus fuentes. Otro caso interesante es el referido
al anuncio realizado en la parte baja de la portada de El Comercio el 11 de julio
de 2003. Dicho anuncio se titulaba: Botica venda muestras mdicas, en el se
informaba que dicho diario fue testigo de que [en la botica regional de Ica] se
exhiban para venta al pblico muestras de medicinas cuya venta est prohibida por ley. Al da siguiente, en la pgina A-12 del mismo medio se public la
nota que llevaba por ttulo Afirman que medicinas iban a reglarse, en donde el
presidente de la regin Ica, explica que no haba existido intencin de vender el
lote de muestras y que por error tales medicamentos haban sido colocados en el
escaparate. Si bien no se sabe si es que el afectado present una carta rectificatoria, lo cierto es que el medio cumpli con presentar, pasado un da, la versin
del afectado por la informacin. Como se aprecia el medio no rectific la versin informativa en la que se afirmaba que la botica venda muestras mdicas,
solo cumpli con publicar la versin del presidente de la regin Ica, dejando a la
ciudadana la oportunidad de elegir cul de las dos versiones le eran ms atendibles. As, lo que pretendo demostrar con esto es que no es poco comn que los
medios publiquen versiones informativas que difieren con su versin.
Estas son las formas como se estaran interpretando los alcances del derecho de rectificacin en nuestro medio. No obstante, para lograr su aplicacin,
los jueces han desarrollado tambin una variedad de criterios, los que estn directamente vinculados a la comprensin que se tenga del derecho de rectificacin. As, como podremos observar ms adelante, se ha llegado a aplicar el test
de veracidad (real malicia o actual malice) as como un test de comprobacin de
la inexactitud en casos relativos al derecho de rectificacin, cuestiones que sern
analizadas a continuacin.
263
V. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Desde un principio se observa la clara tendencia del Tribunal Constitucional (TC) de comprender el artculo 2.7 de la Constitucin (segundo prrafo) de
forma literal y aislada. En la STC Exp. N 1004-1999-AA/TC se recoge tal cual
lo expona la Norma Fundamental, la figura del derecho de rectificacin objetivo. Un detalle que no debe dejar de observarse es la sustitucin que realiza el
Tribunal, sin argumentacin mediante, de la palabra afirmaciones por informaciones (fundamento 3). Ello, sin embargo, encuentra su explicacin como
consecuencia de una interpretacin parcial del artculo 14 de la CADH, que s se
refiere a informaciones inexacta.
De otro lado, es de precisar que el TC dispuso en un primer momento que
la finalidad del derecho de rectificacin era;
(...) a la par de contribuir con una correcta formacin de la opinin pblica libre, el de corregir informaciones no veraces o que hayan sido formuladas como consecuencia de no observarse una conducta razonablemente diligente para agenciarse de los hechos noticiosos que podran ser
objeto de informacin y que, de ese modo, afecten derechos subjetivos
constitucionales19 (resaltado agregado).
Claramente se observa que es la ausencia de veracidad lo que finalmente
activar el derecho de rectificacin. Dicho de otro modo, no se pretender, en
principio, alcanzar una verdad objetiva, sino detectar si es que el medio de comunicacin actu diligentemente. El apego del TC a la doctrina de la real malicia (o actual malice20) es interesante, sin embargo, plantea algunos problemas.
Esta doctrina es utilizada como herramienta para resolver los conflictos entre el
derecho a la informacin y el honor en donde el afectado es una persona pblica. Usualmente aplicada en los procesos de daos y perjuicios (e inclusive en
las querellas), el demandante tendr que probar que el medio de comunicacin
actu con malicia o negligencia al momento de difundir cierta informacin. Solo
19
20
264
STC Exp. N 1308-1999-AA/TC, fundamento 4. De igual manera se aprecia tal criterio en la STC Exp.
N 0829-1998-AA/TC, fundamento 5.a. No obstante, en el primero de los casos indicados, el TC no
analiza la veracidad de los hechos publicados sino que entra a analizar si es que lo alegado por el medio
de comunicacin era o no verdad. Es decir, realiza un examen sobre lo ocurrido en la realidad, contradiciendo la postura asumida.
Actual malice: publication of a statement with knowledge of falsity or reckless disregard as to truth
or falsity. Masson v. New Yorker Magazzine,Inc. 501 U.S. 469 (1991). Esta doctrina pretende dar
mayor margen de libertad al medio de comunicacin, por cuanto permite evitar la sancin civil o penal a pesar de haber vertido versiones inexactas, si es que se prueba el actuar diligente del medio de
comunicacin.
si se cumple tal condicin el medio de comunicacin puede ser encontrado culpable y pasible de exigrsele el pago de una indemnizacin. De lo contrario, si
la empresa informativa acredita haber actuado diligentemente en la elaboracin
de la nota informativa, se comprendera que no habra incurrido en responsabilidad puesto que lo hizo en virtud del derecho a la informacin, a pesar de que la
versin publicada adolezca de inexactitudes. Por consiguiente, de acuerdo a la
lgica de la sentencia, debera entenderse lo siguiente: si el medio de comunicacin no actu diligentemente, este tendra que rectificarse, es decir, asumir la
posicin de quien rectifica y publicar tal versin objetiva de la realidad.
No obstante, que el TC utilice la doctrina de la real malicia en procesos en
donde se pretende tutelar el derecho de rectificacin21, plantea la interrogante de
comprender qu ocurrira si es que en un proceso de amparo se determina que
efectivamente la versin informativa fue publicitada negligentemente: cabra
que el afectado pueda invocar tal decisin a fin de que un juez civil declare la
estimacin de una demanda indemnizatoria? Qu mayor instrumento probatorio que una resolucin judicial en donde se compruebe que cierto medio actu
de forma negligente? Cierto es que en un proceso civil se analizarn ms cuestiones, pero lo nuclear ser comprobar el comportamiento del medio de comunicacin, por lo que la interrogante resulta pertinente. Ms an cuando uno de los
elementos esenciales del derecho de rectificacin es la autonoma frente a otras
responsabilidades en las que se haya incurrido.
A partir de la STC Exp. N 03362-2004-AA/TC22, la situacin vari notablemente, abandonndose el criterio de veracidad para determinar la estimacin o no de las pretensiones sobre el derecho de rectificacin. En cambio, se
opt por estimar las pretensiones sobre el derecho de rectificacin solo cuando
se comprobase la falsedad de la versin informativa. Con ello, el proceso de
amparo pasa a convertirse prcticamente en uno de conocimiento. Esta nueva
perspectiva entonces no toma en consideracin la diligencia o negligencia del
medio de comunicacin al emitir la informacin, se preocupa tan solo en detectar la falsedad de la versin informativa.
Junto a lo antes dicho debe considerarse lo expuesto en el fundamento 7 en
donde se establece que la rectificacin aparece como una va para hacer valer
21
22
En mbito de la doctrina nacional varios autores comprenden que es de esta manera como debera comprenderse el derecho de rectificacin. Ver; DANS ORDEZ, Jorge. El derecho constitucional de
rectificacin. En: Revista de Estudios privados. N II, Lima, 1997, p. 9, y MALPARTIDA CASTILLO,
Vctor. Ob. cit., p. 183.
Publicado en la pgina web del Tribunal Constitucional el 28 de septiembre de 2006.
265
la responsabilidad ante el ejercicio abusivo de los derechos comunicativos en

desmedro del honor de los dems. Y en el fundamento 8 agrega, Solo habr
rectificacin si se manifiesta un exceso en el ejercicio de los derecho informativos. Finalmente, en el fundamento 14 b, indica Queda claro que para que exista rectificacin es irrelevante si existe o no diligencia; basta con comprobar que
la noticia propagada es falsa. As, el ejercicio del citado derecho se exhibe como
una excepcin a la regla de la diligencia debida exigida para la informacin.
Hemos de ser respetuosos con dichos fallos, pero no puede dejarse de plantear un debate a partir de esta decisin. Con ella se impone una labor propia de
los procesos ordinarios al proceso de amparo, ya que se tendr que acreditar la
falsedad de la versin informativa. Si bien, por este lado, se salva la autonoma
del derecho de rectificacin, puesto que el juez ordinario sera el indicado en
determinar la legitimidad o no del ejercicio de la libertad de informacin realizado por el medio de comunicacin (bajo el prisma del test de veracidad), queda
claro que la rapidez, propia del derecho rectificacin queda minimizada y condicionada al debate que sobre los hechos tendr que realizarse. Un buen sector de
la doctrina, cuestiona este tipo de posturas. As lo concibe Rivera, en cuanto ha
indicado:

[S]i se entiende que el peticionante debe demostrar la falsedad o inexactitud

de la noticia, este deber recurrir a todos los medios de prueba a su alcance y
el proceso judicial puede extenderse por un tiempo significativo. De seguirse
esta postura, el derecho de rectificacin o respuesta debera encauzarse a travs de un proceso ordinario, con amplitud de medios de prueba23.
De igual manera, no puede argumentarse que el derecho de rectificacin

se activa frente a un ejercicio abusivo del derecho a la libertad de informacin, ya que en principio esto conllevara no solo la estimacin del derecho de
rectificacin sino tambin la sancin penal o civil, afectando la autonoma del
derecho de rectificacin. Es por ello que se amerita plantear alternativas a las
opciones asumidas a fin de plantear una configuracin del derecho de rectificacin compatible con un desenvolvimiento funcional de sus elementos
configuradores.
23
266
RIVERA (h). Ob. cit., p. 77. Tal postura se remonta a lo expuesto por Eliel Ballester cuando adverta:
Lo que abre este derecho no es la culpa, sino el valor legitimante de la verdad: no de la verdad perfeccionada, sino de los mtodos que la dialctica aconseja para investigarla. Por eso, su ejercicio no
depende de la falsedad del escrito al que se contesta, ni de la exactitud de la respuesta. La demostracin
de tales extremos interesara en accin penal o de daos y perjuicios, pero no para la efectividad de
la insercin (nfasis agregado). Contribucin a una ley sobre derecho de respuesta. En: Revista de
Jurisprudencia Argentina. 20 de agosto de 1965, Buenos Aires, p. 36.
VI. Integracin de normas y la interpretacin pro homine de los

derechos fundamentales
El panorama ofrecido motiva ensayar algunas respuestas con las que se
pueda explicar el contenido del derecho de rectificacin. Para ello se debe partir de las normas que generan este derecho de rectificacin, esto es, el artculo
2.7. de la Constitucin y el 14 del CADH. Para ello debe tenerse presente algunas reflexiones en torno a la cooperacin interpretativa que debe existir entre la
normativa constitucional y el mbito del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. En la STC Exp. N 02730-2006-AA/TC se expuso que la dinmica
entre los tribunales internos y los tribunales internacionales no era una de tipo
jerarquizada formalizada, sino una relacin de cooperacin en la interpretacin
pro homine de los derechos fundamentales. Y se indica que el artculo 29 b. de
la Convencin proscribe a todo tribunal, inclusive la propia Corte:

Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar

reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o
de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados.
Ello significa, por ejemplo, que los derechos reconocidos en el ordenamiento interno y la interpretacin optimizadora que de ellos realice la jurisprudencia de este Tribunal, tambin es observada por la Corte24.
En tal sentido, esta cooperacin entre ambas disposiciones tendr que tener
como resultado la optimizacin de este derecho, esto es, recrear su conformacin de tal forma que este derecho sea una herramienta realmente eficaz. Con
ello, tambin el contenido del derecho podr verse materializado de manera armnica en el ordenamiento jurdico. Visto los inconvenientes que implicara la
posicin asumida por el TC, se intentar en lo que sigue de este trabajo plantear
una opcin ms adecuada del derecho de rectificacin, integrando los artculos
ya referidos. As, el artculo 14 de la CADH estipula:

Artculo 14.- Derecho de rectificacin o respuesta
Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas

en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y
24
STC Exp. N 02730-2006-AA/TC, fundamento 15. Dicho criterio debe ser complementado con lo expuesto en la STC Exp. N 00679-2005-PA/TC (caso Martn Rivas), fundamento 35, en donde se indica
que es (...) necesario entender al Derecho Internacional como un Derecho de integracin sobre la
base de la responsabilidad internacional de los Estados. As, en funcin de dicha responsabilidad no se
postula la derogacin automtica de las normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el
plano internacional, ni el desconocimiento de estas ltimas en el orden nacional, sino su armonizacin
e integracin (resaltado es nuestro).
267
que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo

rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que hubiese incurrido ().
Como ya se advirti, la opcin que se recoge aqu es la del derecho de rectificacin subjetivo, en donde es la persona afectada la que rectifica al medio de
comunicacin. De otro lado, hay una ausencia de elementos como la gratuidad
y la proporcionalidad, que s se encuentran presentes en el artculo 2.7 in fine de
la Constitucin. Por consiguiente, a partir de ello debe recrearse este derecho a
partir de una dimensin enraizada en el contexto de nuestro ordenamiento, para
lo cual tendr que tomarse en cuenta el proceso de amparo como herramienta
encargada de garantizar su vigencia efectiva.
Es claro entonces que el derecho de rectificacin debe verse liberado de trabas que impiden lograr su cometido, que es el de mostrar a la sociedad la versiones informativas de las personas involucradas en los hechos, esto es, enriquecer
la pluralidad informativa, permitiendo a la persona afectada acercar sus impresiones sobre los hechos. Se desprende entonces que El derecho de rectificacin
es un elemento que refuerza la garanta institucional de la libre formacin de la
opinin pblica25. A partir de ello, Llamazares Calzadilla, y desde la experiencia
espaola, ha arribado a relevantes conclusiones que citamos en extenso:

Como conclusin podemos decir que el derecho de rectificacin surge de

la necesidad de armonizar los derechos subjetivos de los lectores, oyentes
y espectadores en cuanto objeto de la noticia difundida, con los del propietario de la empresa informativa y profesionales de la misma, y con el
mismo derecho a la libertad de informacin, tanto como derecho subjetivo
cuanto como derecho institucional del que es titular la propia sociedad en
cuanto garanta del pluralismo y de la opinin pblica libre. En este sentido el derecho de rectificacin presenta una dimensin institucional, ya que
los intereses por l protegidos trascienden los personales y alcanzan otros
que afectan a la sociedad en su conjunto. () En esta direccin apuntan las
palabras de F. LEDESMA, a la sazn Ministro de Justicia, durante el proceso de aprobacin de la L.O. 2/1984: el derecho de rectificacin () debe
25
268
LLAMAZARES CALZADILLA, Ma. Cruz. Las libertades de expresin e informacin como garanta
del pluralismo democrtico. Civitas, Madrid, 1999, p. 182.
funcionar como una garanta institucional del derecho de los ciudadanos a

formar libremente su opinin ()26.
Desde esta perspectiva, la opcin del derecho de rectificacin objetivo no
parece ser la ms apropiada, por lo menos no para ser tramitado en un proceso de
amparo. Para ello se encuentran los procesos ordinarios que al contar con etapas
probatorias permiten alcanzar tal objetivo. Diferente es el caso del proceso de
amparo, en donde lo esencial del anlisis recae en aspectos interpretativos (contenido y lmites del derecho fundamental alegado y el acto supuestamente lesivo).
Pero falta determinar an cul ser la herramienta metodolgica que permita concretizar este derecho. Es decir, quin y cmo deber probarse la supuesta
inexactitud. Y es que si la alternativa de aplicar el test de veracidad no es la ms
idnea, por afectarse la autonoma del derecho de rectificacin y pretender arribar a la verdad fctica, cul puede ser la alternativa? Al respecto, Bianchi, ha
propuesto:

Una solucin que respeta adecuadamente el sistema del art. 14. sera la que
obligue al actor a probar la verosimilitud de los supuestos en los que pretende asentar su derecho, tanto en lo atinente a la inexactitud, como en lo que
hace al perjuicio. Sera anlogo a lo que sucede en el mbito del proceso
cautelar: fumus boni iuris. Pero abierto en la rectificacin o respuesta a
la prueba que pueda producir el demandado para controvertir la verosimilitud de la pretensin27.
Similar postura tom el Tribunal Constitucional espaol en la sentencia

168/1986, obligando a publicar una carta rectificatoria a un semanario que alegaba que la versin informativa publicada estaba protegida por el derecho a la
informacin, puesto que haba acreditado su veracidad, a pesar de que podan
haber algunos datos inexactos. As, el Tribunal espaol determin:

La insercin de la rectificacin interesada en la publicacin o medio de difusin no implica la exactitud de su contenido, pues ni siquiera la decisin
judicial que ordene dicha insercin puede acreditar, por la propia naturaleza del derecho ejercitado y los lmites procesales en que se desenvuelve
la accin de rectificacin, la veracidad de aquella. A todo ello cabe aadir
que la divulgacin de dos versiones diferentes de unos mismo hechos, cuya
respectiva exactitud no ha sido declarada por ningn pronunciamiento firme
26 dem.
27
BIANCHI, Enrique Toms. Derecho de rectificacin o respuesta. La informacin inexacta y perjudicial. En: Revista Jurdica Argentina La Ley. 1996-D, p. 1454.
269
de los rganos judiciales competentes, no restringe tampoco el derecho a recibir la informacin que sea veraz, es decir, a conocer cul de aquellas dos
versiones se adecua a la realidad de lo acontecido, ya que debemos insistir
en ello la investigacin de la verdad y la declaracin de los hechos ciertos
siempre puede instarse y determinarse a posteriori mediante las acciones y
procedimientos plenarios que el ordenamiento arbitra al efecto. () Antes
bien, el derecho de rectificacin, as entendido, adems de su primordial
virtualidad de defensa de los derechos o intereses del rectificante, supone,
como apunta el Ministerio Fiscal, un complemento a la garanta de la opinin pblica libre que establece tambin el citado precepto constitucional,
ya que el acceso a una versin disidente de los hechos publicados favorece,
ms que perjudica, el inters colectivo en la bsqueda y recepcin de la verdad que aquel derecho fundamental protege28.
A partir de ello, puede inclusive decirse que si bien se pretende tutelar el
derecho al honor, mediante el derecho de rectificacin esta tutela resulta bastante laxa. Y es que el medio puede mantener su posicin, la que podr estar o no
tutelada por el derecho a la informacin. Para determinar ello, otro tendr que
ser el camino.
En suma, la argumentacin que se presenta me lleva a concluir que el modelo ms apropiado para ejercer la tutela del derecho de rectificacin por medio
del proceso de amparo, es el del derecho de rectificacin subjetivo. Bajo este
modelo la parte que alega la supuesta lesin debe plantear su carta rectificatoria
cumpliendo tan solo con presentar una carta que cumpla con un mnimo de verosimilitud (es decir, que no sea manifiestamente falsa) y con los requisitos de la
Ley N 26847 (especialmente con su artculo 5). Pero significa ello que a partir
de este planteamiento los medios de comunicacin se convertirn en meros recipiendiarios de cartas de rectificacin, no quedando espacio para el ejercicio de
la libertad de informacin. Esta crtica, tan antigua como el propio derecho de
rectificacin, no tiene mayor sustento emprico. Nunca se ha dado ello y tampoco es esperado que se lo permita. Por ltimo, no puede seguir observndose
al derecho de rectificacin como una limitacin a las libertades informativas,
es por el contrario un derecho fundamental que coadyuva a la finalidad de una
sociedad democrtica y plural. Un complemento que debe ser optimizado en beneficio de una mayor amplitud del debate.
28
270
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 168/1986, fundamento 5.
El derecho fundamental a la
libertad de trnsito: contenido, lmites y jurisprudencia
Cecilia Beltrn Varillas*
Sumario I. Contenido del derecho de la libertad de trnsito. II. Lmites al derecho a la libertad de trnsito. III. La proteccin judicial del derecho a
la libertad de trnsito. IV. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
V. Conclusiones.
La libertad de trnsito es un derecho que cuenta con reconocimiento constitucional e internacional. Tanto su contenido, caractersticas y lmites se encuentran en la Constitucin y en los tratados sobre derechos humanos. De igual
manera, el Tribunal Constitucional ha identificado a travs de su jurisprudencia
los actos lesivos a este derecho fundamental, siendo uno de los casos ms frecuentes la instalacin de rejas metlicas en las vas pblicas.
No obstante, existen otro tipo de afectaciones a la libertad de trnsito que
an no han sido de conocimiento judicial, como aquellos actos lesivos ocurridos
en el contexto de graves violaciones a los derechos humanos. Por ello, es importante conocer el contenido de este derecho, las restricciones a las que puede
someterse y la jurisprudencia constitucional.
I. Contenido del derecho de la libertad de trnsito
El derecho a la libertad de trnsito se encuentra reconocido en el artculo 2
inciso 11 de la Constitucin de 1993 de la siguiente forma:

Artculo 2. Toda persona tiene derecho:
11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a

salir de l y entrar en l, salvo limitaciones por razones de sanidad o por
mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera.
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica. Estudios de maestra en Ciencia Poltica en la misma
universidad
271
Al interpretar los alcances de este artculo, el Tribunal Constitucional ha sealado que la libertad de trnsito implica que toda persona (...) pueda circular
libremente o sin restricciones por el mbito de nuestro territorio patrio, habida cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad de autodeterminacin, tiene la
libre opcin de disponer cmo o por dnde decide desplazarse, sea que dicho
desplazamiento suponga facultad de ingreso hacia el territorio de nuestro Estado, circulacin o trnsito dentro del mismo, o simplemente salida o egreso del
pas1. De esta definicin se desprende que el ejercicio de la libertad de trnsito
conlleva a su vez el ejercicio de otros derechos como el libre desarrollo de la
personalidad, en la medida que permite que las personas puedan ingresar, permanecer, circular y salir libremente del territorio nacional2.
En relacin con la titularidad de este derecho, el Tribunal ha sealado que
tanto nacionales como extranjeros, en el caso de estos ltimos con residencia
establecida, pueden circular libremente o sin restricciones por todo el territorio
peruano3. En consecuencia, no solo los nacionales son titulares de este derecho
sino tambin los extranjeros que cumplan con ciertos requisitos relacionados a
su residencia en el pas.
Sobre la titularidad de este derecho por parte de las personas jurdicas, el
Tribunal ha precisado que este no es un derecho fundamental que se les pueda
atribuir. Si bien las personas jurdicas son titulares de algunos derechos como el
de propiedad, defensa, debido proceso, tutela jurisdiccional, libertad de contratacin, libertad de trabajo, de empresa, entre otros, se debe evaluar en cada caso la
naturaleza del bien protegido. As, la libertad de trnsito, vinculada directamente
con la libertad individual, (...) no puede predicarse de una persona jurdica debido a que esta accin solo puede ser ejercida por una persona natural4.
Asimismo, para el Tribunal el derecho a la libertad de trnsito se manifiesta
a travs del uso de vas de naturaleza pblica (parques, calles, avenidas, carreteras, etc.), vas privadas de uso pblico (uso de servidumbres de paso5) o espacios
1
2
3
4
5
272
STC Exp. N 3482-2005-PHC, fundamento jurdico 5 (caso Luis Brain Delgado y otros).
STC Exp. N 5148-2007-PHC/TC, fundamento jurdico 4 (caso Jos Romero Tapia).
STC Exp. N 3482-2005-PHC, fundamento jurdico 5.
STC Exp. N 0605-2008-PA/TC, fundamento jurdico 5 (caso Promotora e Inmobiliaria Town House
S.A.C.).
Sobre este tema, el Tribunal ha sealado que la demanda de hbeas corpus en la que se alegue la vulneracin del derecho a la libertad de trnsito a travs de una servidumbre de paso exige previamente la
acreditacin de la validez legal y existencia de la servidumbre. De lo contrario, en caso de que la alegada
vulneracin de la libertad de trnsito exija la determinacin de aspectos de mera legalidad, que exceden
el objeto del proceso de hbeas corpus, la demanda deber ser declarada improcedente. STC Exp.
N 2263-2009-PHC/TC, fundamento jurdico 6 (caso Inocencio Pallarco Cndor y otro).
LIBERTAD DE TRNSITO
privados. En una de sus decisiones, seal que (...) no se puede descartar la

posibilidad de que se vulnere, dentro de un espacio privado, el derecho fundamental a la libertad de trnsito, en aquellos supuestos, por ejemplo, en que, no
obstante que un espacio sea de dominio privado, una persona que es miembro
de una asociacin o cualquier persona que tiene una propiedad dentro de ella,
se ve impedido de ingresar o salir de l, arbitrariamente, por decisin de una
persona o de un grupo de ellas6. De esta manera, corresponde no solo al Estado
sino tambin a los particulares respetar el ejercicio de este derecho, situacin
que constituye una clara manifestacin de la denominada eficacia horizontal de
los derechos fundamentales7.
Otro aspecto que el Tribunal Constitucional desarrolla es el alcance de proteccin de la libertad de trnsito, la cual no solo alcanza al titular del derecho sino
tambin a un grupo de personas. Para el Tribunal este derecho tiene una vocacin
colectiva, debido a que (...) la satisfaccin del derecho de uno de los integrantes
de una comunidad puede suponer tambin la satisfaccin del resto de sujetos de
dicha colectividad8. Esta interpretacin se realiza a propsito de una demanda
presentada por un particular para que se ordene la demolicin de una pared que
impeda el libre trnsito de los pobladores de un asentamiento de vivienda.
De otro lado, debe tomarse en cuenta que la libertad de trnsito guarda una
relacin muy estrecha con la libertad personal. Como bien seala Carlos Mesa
La libertad de trnsito o residencia debe considerarse como una proyeccin de
la libertad fsica, esto es, como el despliegue espacial de la libertad personal9.
Sin duda que cuando se afecta el derecho de una persona a ingresar a ciertos
lugares sin justificacin, es decir, a su libertad de trnsito, tambin se estara
vulnerando el derecho a la libertad personal.
Por su parte, en el Derecho Internacional de Derechos Humanos existe un reconocimiento y proteccin de este derecho. El Pacto Internacional de
6
7
8
9
STC Exp. N 6322-2005-PHC, fundamento jurdico 12 (caso Cesar Inca Soller).

Sobre este tema, el Tribunal Constitucional considera que la fuerza normativa de la Constitucin, su
fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las
establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a
terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona
natural o persona jurdica de derecho privado, que pretende conculcar o desconocerlos, como es el
caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional. STC Exp.
N 5215-2007-PA/TC, fundamento jurdico 9 (Caso Elizabeth Snchez Moya y otra).
STC Exp. N 5959-2008-PHC/TC, fundamento jurdico 2 (caso Wilmer Concepcin Carhuancho y
otros).
MESA RAMREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Libertad de trnsito y residencia. En: La
Constitucin comentada. Gaceta Jurdica, 2005, Lima, p. 145.
273
Derechos Civiles y Polticos (artculo 12) y la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos (artculo 22) reconocen el derecho que tiene toda persona
a circular libremente por el territorio de un Estado, a escoger libremente su residencia, a salir libremente de cualquier pas y a no ser privado del derecho de
entrar en su pas.
Como se puede apreciar, tanto el Pacto como la Convencin establecen un
contenido similar sobre la libertad de trnsito al previsto en nuestra Constitucin. No obstante, se debe resaltar que ambos tratados adicionalmente reconocen la garanta que tiene toda persona a no ser impedida de ingresar a su pas.
Como se recordar, la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin
establece que el contenido de los derechos fundamentales debe interpretarse de
conformidad con los tratados de los cuales el Per sea Estado parte. En consecuencia, esta garanta prevista en los tratados mencionados tambin forma
parte del contenido de la libertad de trnsito, y constituira un acto lesivo (...)
negar a un nacional el ingreso a su pas, pues este derecho solo se le puede restringir a quien no se halla ligado jurdicamente al Estado por el vnculo de su
nacionalidad10.
Respecto a las personas que tienen otra nacionalidad, los tratados mencionados establecen garantas para el ejercicio de su libertad de trnsito. El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos seala que el extranjero que se
halle legalmente en el territorio de un Estado solo podr ser expulsado en cumplimiento de una decisin adoptada conforme a la ley (artculo 13). La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece las siguientes garantas:
- Que el extranjero solo podr ser expulsado de un pas en cumplimiento de
una decisin adoptada conforme a ley (artculo 22, inciso 6).
-
Que ningn extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pas donde su
derecho a la vida o a la libertad personal se encuentre en riesgo de violacin
(artculo 22, inciso 8).
La prohibicin de la expulsin colectiva de extranjeros (artculo 12, inciso 9).
En consecuencia, la proteccin de la libertad de trnsito implica garantas no solo para los nacionales sino tambin para los extranjeros. As, no se
puede expulsar a un extranjero si no se ha seguido el proceso conforme a ley, y
cuando ello implique un riesgo para su vida o libertad personal. La garanta no
10
274
COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los Derechos Humanos: definiciones operativas.

CAJ, Lima, 1997, p. 124.
LIBERTAD DE TRNSITO
solo tiene un alcance individual, sino que se prohbe la expulsin colectiva de

extranjeros.
De esta forma, la libertad de trnsito consiste en el derecho que tiene toda
persona de circular por todo el territorio, a entrar y salir de l, y a no ser impedida de ingresar a su pas. Este derecho se ejerce por las vas pblicas y privadas,
y permite el ejercicio de otros derechos como la libertad personal y el libre desarrollo de la personalidad.
II. Lmites al derecho a la libertad de trnsito
Como todo derecho fundamental, la libertad de trnsito no es un derecho
absoluto sino que en su ejercicio se deben respetar otros derechos fundamentales
o bienes jurdicos constitucionalmente protegidos. Para el anlisis de este tema
se debe tomar en consideracin no solo lo dispuesto en la Constitucin de 1993
sino tambin lo estipulado en los tratados sobre derechos humanos ratificados
por el Estado peruano.
1. Los lmites a la libertad de trnsito en la Constitucin de 1993
La Constitucin de 1993 seala que la libertad de trnsito puede limitarse por razones de sanidad, mandato judicial y por aplicacin de la ley de extranjera. Respecto al contenido de estas excepciones, Marcial Rubio precisa lo
siguiente11:
-
Las razones de sanidad se refieren al peligro de ingreso de enfermedades del

exterior o por restricciones debido a epidemias de ocasin.
El mandato judicial implica que el juez podr restringir este derecho en ejercicio de sus competencias dentro de un proceso regular.
La aplicacin de la Ley de Extranjera se relaciona con el supuesto de expulsin de los extranjeros que incumplan las normas de ingreso o permanencia
del pas.
Al interpretar los alcances de las restricciones previstas en la Constitucin,

el Tribunal Constitucional ha realizado la siguiente clasificacin, distinguiendo
entre explcitas e implcitas12:
11
12
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. PUCP, Fondo Editorial, Lima,
1999, p. 297.
STC Exp. N 3482-2005-HC, fundamentos jurdicos del 6 al 12.
275
- Las restricciones explcitas son aquellas que se encuentran reconocidas de

manera expresa en la Constitucin o en la ley, y pueden ser ordinarias como
las excepciones relacionadas con el mandato judicial, las razones de sanidad
o la aplicacin de la ley de extranjera; y extraordinarias, cuando las restricciones se dan durante la vigencia de un Estado de sitio o de emergencia13.
-
Las restricciones implcitas son aquellas que no se encuentran previstas expresamente en la norma constitucional. Como bien seala el Tribunal Se
trata de aquellas situaciones en donde se hace necesario vincular el ejercicio
del derecho a la libertad de trnsito con otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes, a fin de poder determinar, dentro de una tcnica de
ponderacin, cul de ellos es el que, bajo determinadas circunstancias, debe
prevalecer14.
Las restricciones a la libertad de trnsito son aquellas previstas en la Constitucin o en la ley, as como otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente relevantes. Adicionalmente, se deben de considerar los criterios que se
desarrollan en los tratados y rganos de derechos humanos.
2. Los lmites a la libertad de trnsito en los tratados sobre derechos humanos
De acuerdo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 12, inciso 3), el derecho a la libertad de trnsito puede ser objeto de restricciones siempre que estas se encuentren previstas en la ley, sean necesarias para
proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o moral pblicas o los
derechos y libertad de terceros, y que sean compatibles con otros derechos reconocidos en este tratado.
Al interpretar este artculo, el Comit de Derechos Humanos tambin ha
identificado aquellos supuestos donde no se puede admitir una restriccin a este
derecho, por ejemplo, cuando se alegan razones basadas en una prctica o incluso en una ley que restrinja la libertad de trnsito por condiciones de sexo15.
Principalmente porque este tipo de actos constituira una afectacin al derecho
a la igualdad y al principio de no discriminacin, reconocidos tambin en los
tratados sobre derechos humanos. El Comit ha sealado ello a propsito de
13
14
15
276
En el artculo 137 de la Constitucin de 1993 se reconoce la facultad que tiene el Presidente de la

Repblica de decretar estado de sitio o de emergencia en situaciones excepcionales, y la consecuente
restriccin de determinados derechos fundamentales como la libertad de trnsito.
STC Exp. N 2876-2005-HC, fundamento jurdico 18 (caso Nilsen Malqui Laurence).
COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General N 27 sobre Libertad de circulacin,
prrafos 6 y 18.
LIBERTAD DE TRNSITO
las medidas previstas en algunos pases que impiden la libertad de circulacin

o la salida del pas de las mujeres que no cuentan con el consentimiento o la
compaa de un hombre. Por ello, debe recordarse que la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer establece
en su artculo 15, inciso 4) que Los Estados Partes reconocern al hombre y a
la mujer los mismos derechos con respecto a la legislacin relativa al derecho
de las personas a circular libremente y a la libertad para elegir su residencia y
domicilio.
Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece en su artculo 22 inciso 3) que el derecho a la libertad de trnsito puede ser
restringido en virtud de una ley, en la medida indispensable para una sociedad
democrtica, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la moral o la salud pblica o los derechos y libertades
de los dems. A diferencia del Pacto, la Convencin establece que las restricciones a la libertad de trnsito no solo tienen que cumplir con un requisito formal, es decir, que se encuentren previstas en una ley, sino que adems deben ser
aceptables en una sociedad democrtica.
III. La proteccin judicial del derecho a la libertad de trnsito
De acuerdo con la Constitucin de 1993, el proceso de hbeas corpus protege la libertad individual y los derechos constitucionales conexos. En su jurisprudencia, al conocer casos relacionados con la libertad de trnsito, el Tribunal
Constitucional ha definido que el tipo de hbeas corpus que se utiliza para la
proteccin de este derecho es el denominado hbeas corpus restringido, el
cual se emplea:

(...) cuando la libertad fsica o de locomocin es objeto de molestias, obstculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una
seria restriccin para su cabal ejercicio16.
De esta forma, se puede presentar una demanda de hbeas corpus cuando

existen restricciones a la libertad personal en supuestos como la prohibicin de
acceso o circulacin a determinados lugares, los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal, las reiteradas e injustificadas citaciones policiales,
las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domiciliara arbitraria o injustificada, entre otros17.
16
17
STC Exp. N 2634-2003-HC/TC (caso Eleobina Aponte).

STC Exp. N 2634-2003-HC/TC.
277
Por su parte, el Cdigo Procesal Constitucional establece un conjunto de

derechos vinculados con la libertad de trnsito que son objeto de tutela a travs
del hbeas corpus (artculo 25):
-
El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia

firme.
- El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por

mandato judicial o por aplicacin de la Ley de Extranjera.
- El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo poltico, de no ser
expulsado al pas cuyo gobierno lo persigue, o en ningn caso si peligrase
su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado18.
-
El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandado judicial o aplicacin de la
Ley de Extranjera o de Sanidad.
El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, as como

de obtener el pasaporte o su renovacin dentro o fuera de la Repblica.
Como se puede apreciar, estos derechos constituyen una manifestacin de

la libertad de trnsito; en consecuencia, si se produce una afectacin o amenaza
cierta e inminente contra alguno de ellos, la persona agraviada puede presentar una demanda de hbeas corpus para que cesen esos actos o se repongan las
cosas al estado anterior.
De manera excepcional el Tribunal ha aceptado la proteccin de la libertad
de trnsito a travs de una demanda de amparo, ello debido a la relevancia del
derecho involucrado y a la necesidad de un pronunciamiento inmediato sobre
la controversia19. Esta demanda de amparo resultaba manifiestamente improcedente por no tratarse de la va procesal adecuada para proteger el derecho a la
libertad de trnsito, pero a fin de evitar que se declare nulo todo lo actuado el
Tribunal opt por una tutela eficaz de este derecho.
IV. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de conocer diversos casos
relacionados con la libertad de trnsito. Asimismo, estos casos han permitido
identificar aquellos actos lesivos a su ejercicio, como el cobro de peaje por una
18
19
278
Para la Convencin Americana sobre Derechos Humanos este derecho constituye una garanta del derecho de circulacin y residencia de los extranjeros (artculo 22, inciso 8).
STC Exp. N 0349-2004-AA/TC, fundamento jurdico 2 (caso Mara Cotrina Aguilar).
LIBERTAD DE TRNSITO
autoridad no competente, la prohibicin del uso de vas comunes, la instalacin

de rejas metlicas sin autorizacin municipal, los obstculos materiales que dificultan el trnsito, entre otros20.
Existen otros aspectos de la libertad de trnsito que an no se han conocido en esta instancia constitucional, pero probablemente pueden constituirse
en casos futuros, como la negacin arbitraria del pasaporte21, la prohibicin de
algunas personas de regresar a su patria, la expulsin de nacionales y el desplazamiento forzado22.
1. Instalacin de rejas metlicas
Uno de los actos lesivos a la libertad de trnsito que frecuentemente ha merecido un pronunciamiento por parte del Tribunal ha sido la instalacin de rejas
metlicas en determinadas calles o avenidas como medidas de seguridad, lo cual
ha conllevado que las personas encuentren limitada su libertad de transitar por
esas vas pblicas.
El razonamiento que ha utilizado el Tribunal en estos casos se puede sintetizar de la siguiente forma23:
-
El derecho a la libertad de trnsito no es un derecho absoluto, puede limitarse para la proteccin de determinados bienes jurdicos.
- La instalacin de rejas metlicas en determinadas avenidas o calles obedecen a la proteccin de la seguridad ciudadana.
- La seguridad ciudadana es un bien jurdico de relevancia que consiste en
(...) un estado de proteccin que brinda el Estado y en cuya consolidacin
colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes
20
21
22
23
Marcial Rubio nos recuerda que el Tribunal de Garantas Constitucionales se pronunci sobre una demanda de habeas hbeas contra la Direccin General de Migraciones del Ministerio del Interior por
el cobro del impuesto de salida, el cual consista en gravar el hecho de que una persona viajara al
extranjero. El Tribunal declar infundada esta demanda por considerar que se trataba del cumplimiento
de una obligacin tributaria. Sin embargo, para el autor este tipo de impuesto restringa la libertad de
trnsito, bsicamente porque un gran sector de la poblacin peruana se vera imposibilitada de viajar al
exterior. En: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. p. 309.
Debe tenerse en cuenta que la Constitucin en su artculo 2, inciso 21) seala que nadie puede ser privado del derecho a obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la Repblica.
El Comit de Derechos Humanos ha sealado que el derecho de residir en el lugar escogido dentro
del territorio incluye la proteccin contra toda forma de desplazamiento interno forzado. (Observacin
General N 27, prrafo 7).
STC Exp. N 0349-2004-AA/TC (caso Mara Cotrina Aguilar). Estos argumentos se sostienen en jurisprudencia reciente del Tribunal, por ejemplo en la sentencia del Expediente N 2554-2009-PHC/TC
(caso Guillermo Enrique De Vettori y otra).
279
a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o

amenaza o reparados en caso de vulneracin o desconocimiento.
-
La instalacin de rejas como medidas de seguridad vecinal no es, per se, inconstitucional porque tiene como objetivo la proteccin de un bien jurdico
como la seguridad ciudadana.
Pero s es contrario a la libertad de trnsito que este tipo de medidas resulte

irrazonable, desproporcionado, o simplemente lesivo de cualquiera de los
derechos constitucionales24 o no cuenten con la autorizacin de la municipalidad competente25.
De ello se puede concluir que el establecimiento de mecanismos de seguridad, como la instalacin de rejas en determinadas vas pblicas o la contratacin
de vigilantes particulares, obedece a un fin legtimo que es brindar seguridad
a los vecinos. Sin embargo, constituira una afectacin a la libertad de trnsito
si estas medidas dificultan el ingreso o salida de aquellas personas que no se
encuentren de acuerdo con estas medidas, ms an cuando no existan otras vas
alternativas para transitar26 o cuando no cuentan con la autorizacin de la autoridad competente.
2. Impedimento de salida del pas27
El Tribunal se pronunci sobre una demanda de hbeas corpus presentada

por un particular con la finalidad de dejar sin efecto la resolucin judicial que
impeda su salida del pas.
Para el Tribunal se tratara de una restriccin explicita a la libertad de trnsito,
puesto que este derecho puede limitarse por mandato judicial (artculo 2, inciso 11)
de la Constitucin). Por ello, recuerda que el impedimento de salida debe dictarse
tomando en cuenta (...) el latente peligro procesal que evidencie que el procesado
pueda sustraerse a la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria.
En consecuencia, luego de analizar que el mandato judicial se emiti con
respeto a la tutela procesal efectiva y a la libertad personal, el Tribunal concluy
que en este caso no exista vulneracin de la libertad de trnsito.
24
25
26
27
280
STC Exp. N 3482-2005-PHC/TC, fundamento jurdico 20.

STC Exp. N 0349-2004-AA/TC.
En un caso, el Tribunal comprob que al recurrente no se le facilitaba el ingreso a una calle debido a ser
renuente en el pago de sus cuotas del sistema de seguridad y de vigilancia, y que en consecuencia este
mecanismo de seguridad dificultaba el libre trnsito por la va pblica (STC Exp. N 3482-2005-PHC).
STC Exp. N 1790-2005-PHC/TC (caso Alan Azizolahoff).
LIBERTAD DE TRNSITO
3. Cobro de peaje por autoridad no competente28
El Tribunal se pronunci sobre una demanda de hbeas corpus interpuesta

por un grupo de personas contra el alcalde del Distrito de Quichuay (Huancayo)
por disponer el cobro de peaje en un lugar determinado, a travs de la Ordenanza Municipal N 001-2006, y por prohibir el trnsito de aquellas personas que
no realizaban este pago.
Al analizar el caso, el Tribunal comprob que el cobro del peaje se realizaba sin contar con la autorizacin del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, organismo competente de la autorizacin y supervisin del Sistema Nacional de Peajes. En consecuencia, para el Tribunal la decisin de la autoridad
edil de crear un peaje era (...) ilegtima e irrazonable al haber sido tomada sin
la competencia requerida y sin cumplir con las formalidades prescritas expresamente por la ley.
Sobre la base de este argumento, el Tribunal declar fundada la demanda al
considerar que el derecho a la libertad de trnsito se vio afectado por la decisin
de la Municipalidad de prohibir el trnsito de aquellas personas que no realizaban el pago del peaje29.
4. Prohibicin del uso de vas comunes30
El Tribunal ha precisado que la libertad de trnsito puede ejercerse incluso

en espacios privados. Ello a raz de una demanda de hbeas corpus presentada
contra un particular que amenazaba con impedir que la demandante transite por
el pasadizo comn que sirve de ingreso a su inmueble.
En este caso el Tribunal seal que si bien la libertad de trnsito suele manifestarse en espacios pblicos, no se puede descartar su ejercicio en espacios
privados. Por ello precis que En ninguna circunstancia se puede privar a la demandante del derecho a transitar sobre un rea reconocida como de uso comn,
ya que si se detenta una propiedad es para que esta pueda cumplir con sus diversos objetivos, entre los cuales naturalmente se encuentra el entrar o salir de la
misma31.
28
29
STC Exp. N 6976-2006-PHC/TC (caso Aurelio Beran Reymundo y otros).

Anteriormente el Tribunal se ha pronunciado sobre el cobro de peaje para el ingreso a las playas. En uno
de estos casos declar fundada la demanda porque la municipalidad careca de base legal para realizar
este cobro y se comprob que a las personas que no realizaban este pago se les impeda el ingreso a las
playas, afectndose de esta manera su derecho a la libertad de trnsito (STC Exp. N 0310-1996-HC).
30
STC Exp. N 4453-2004-HC (caso Ana Herrera Tito).
31 Ibd.
281
El Tribunal declar fundada la demanda y orden que el demandando se

abstenga de impedir el libre trnsito de la demandante sobre el rea de acceso
comn que permite el ingreso y el egreso a su propiedad.
5. Obstculos materiales que impiden el libre trnsito32
El Tribunal conoci un caso sobre limitacin a la libertad de trnsito por la

instalacin de puestos de venta que impedan el ingreso de una persona a su
domicilio. Para el Tribunal si bien las vas de trnsito pblico pueden ser objeto
de regulaciones por parte del Estado, cuando se trata de particulares que impiden la libre circulacin existe la necesidad de determinar si existe alguna justificacin sustentada en la presencia, o no, de determinados bienes jurdicos33.
En el caso concreto, no exista esa justificacin e incluso los demandados
no contaban con la autorizacin respectiva de la municipalidad. En consecuencia, el Tribunal precis que el derecho a la libertad de trnsito tambin se vulnera cuando se colocan injustificadamente obstculos materiales, que en este caso
eran los puestos de venta de los comerciantes.
V. Conclusiones
El derecho a la libertad de trnsito cuenta con reconocimiento constitucional e internacional, y como todo derecho fundamental tiene lmites a fin de proteger otros derechos o bienes jurdicos constitucionales.
La jurisprudencia constitucional ha desarrollado el contenido y restricciones de este derecho. As, se ha identificado que constituyen actos lesivos a la
libertad de trnsito el cobro de peajes por autoridades no competentes, la instalacin de obstculos materiales sin justificacin y la prohibicin arbitraria del
uso de vas comunes. De otro lado, se ha determinado que este derecho no se
afecta cuando se instalan rejas metlicas que tienen por objetivo la proteccin
de la seguridad ciudadana o cuando se dicta una orden judicial que dispone el
impedimento de salida del pas, siempre que sea de conformidad con el derecho
a la tutela procesal efectiva.
No obstante este desarrollo jurisprudencial, existen otros aspectos del derecho a la libertad de trnsito que todava no han merecido un pronunciamiento
32
STC Exp. N 5970-2005-PHC (caso Pedro Huayhuas Copa).
33 Ibd.
282
LIBERTAD DE TRNSITO
judicial. En la regin andina se han presentado casos de graves vulneraciones

a los derechos humanos, entre ellos a la libertad de trnsito, que han merecido
pronunciamiento de sus tribunales nacionales.
As, por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha conocido acciones de tutela (amparo) sobre la situacin de las personas desplazadas por causa
del conflicto armado interno34. La Constitucin de Colombia, al igual que nuestra Constitucin, reconoce en su artculo 24 el derecho a la libertad de trnsito.
Por ello, para la Corte este derecho tambin es vulnerado cuando se impide la
libre circulacin en el territorio nacional a raz de la violencia que se vive en ese
pas, lo cual genera que las personas restrinjan cada vez ms su libertad de trnsito y se desplacen forzosamente hacia otros lugares. De ah que este derecho
cobra otras dimensiones, que exigen de parte del Estado garantas para que las
personas puedan transitar por el pas sin temor por su vida y seguridad personal.
Asimismo, las personas que se ven obligadas a trasladarse a otros lugares tienen
que abandonar su vivienda, interrumpir sus estudios, dejar su trabajo, afectndose as sus derechos econmicos y sociales.
Las afectaciones a la libertad de trnsito, en consecuencia, no se agotan
nicamente en el anlisis de los casos que han llegado a conocimiento de los
tribunales nacionales a travs del proceso de hbeas corpus. Como todo derecho
fundamental, es importante evaluar las situaciones lesivas a su ejercicio, en la
perspectiva que desde el Estado se establezcan medidas de proteccin que vayan
ms all del mbito judicial.
Desde este enfoque, no debemos olvidar las afectaciones a la libertad de
trnsito en el contexto del conflicto armado interno que se encuentran registradas en el Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin; como
los casos de desplazamiento forzado de algunas comunidades campesinas e
indgenas.
La libertad de trnsito cobra sin duda especial relevancia cuando nos encontramos ante casos de graves violaciones a los derechos humanos; adems,
porque su vulneracin va implicar la afectacin de otros derechos fundamentales como la libertad personal, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a
la educacin, el derecho al trabajo, entre otros.
34
Una de las sentencias emitidas por la Corte Constitucional de Colombia sobre el tema es la sentencia
T-227/97.
283
El derecho de reunin como

derecho fundamental
Carlo Magno Salcedo Cuadros*
Sumario Introduccin. I. La libertad de reunin como derecho poltico fundamental.
II. La libertad de reunin en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en el constitucionalismo peruano. III. Definicin y caracterizacin
del derecho de reunin. IV. Lmites y restricciones al derecho de reunin.
V. Conclusiones.
Introduccin
Dentro del catlogo de derechos fundamentales considerados por la Constitucin Poltica del Per, se encuentra el derecho de las personas a reunirse pacficamente sin armas, consagrado en el numeral 12 del artculo 2 de dicha Carta
Poltica.
Ciertamente, cuando el constituyente peruano consider a la libertad de reunin como un derecho fundamental, no hizo ms que reconocer como parte del
Derecho interno, a un derecho que se encuentra consagrado en prcticamente
todos los instrumentos internacionales de Derechos Humanos.
A travs de estos apuntes, pretendemos precisar los alcances de la libertad
de reunin (especialmente la que se realiza con fines polticos), estableciendo
cules son los criterios para ejercer y limitar este derecho fundamental. Para
dicho efecto, en primer trmino, trataremos de caracterizar a la libertad de reunin como un derecho poltico fundamental. Luego, realizaremos un breve recorrido por los principales hitos en su paulatina consagracin como parte del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y su incorporacin por el
constitucionalismo peruano. Seguidamente, abordaremos la definicin y las caractersticas especficas de este derecho fundamental. Finalmente, nos referiremos a los lmites y restricciones para su ejercicio.
*
Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
285
I. La libertad de reunin como derecho poltico fundamental

La libertad o derecho de reunin es uno de los derechos polticos fundamentales, reconocido por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos y por la mayora de constituciones, entre ellas la peruana.
Los derechos polticos son aquellos que permiten a los ciudadanos participar en la vida poltica de su sociedad. En tal sentido, como seala Daniel Zovatto, los derechos polticos constituyen una relacin entre el ciudadano y el
Estado, un dilogo entre gobernantes y gobernados. Representan, en suma, los
instrumentos que posee el ciudadano para participar en la vida pblica, o, si se
quiere, el poder poltico con el que cuenta este para participar, configurar y decidir en la vida poltica del Estado1.
Mientras que los derechos civiles corresponden a la persona humana por
el solo hecho de pertenecer al gnero humano, y le permiten gozar de una esfera personal de autonoma frente al Estado y las dems personas; los derechos
polticos, en cambio, corresponden a las personas en cuanto miembros activos
de la comunidad poltica o Estado, es decir, en su calidad de ciudadanos, posibilitndoles participar en los asuntos pblicos de la comunidad poltica de la cual
forman parte.
Los derechos polticos son de suma importancia para el fortalecimiento de
la democracia y la salvaguarda de los derechos humanos, al posibilitar, mediante su ejercicio, que los ciudadanos tomen parte en el gobierno, que elijan a sus
autoridades y que formen parte de la deliberacin pblica necesaria en la vida
poltica de la sociedad.
En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante la
opinin consultiva OC-13/93, seala que el principio de la legalidad, las instituciones democrticas y el estado de derecho son inseparables y que en una
sociedad democrtica los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantas y el Estado de Derecho constituyen una trada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en funcin de los otros.
Entre los derechos polticos fundamentales destacan los siguientes:
- El sufragio activo o derecho de voto (el derecho que tienen los ciudadanos
de elegir a quienes hayan de ocupar determinados cargos pblicos).
1
286
ZOVATTO, Daniel Derechos polticos como derechos humanos. En: Dieter Nohlen, Sonia Picado y
Daniel Zovatto (comp.) Tratado de Derecho Electoral comparado de Amrica Latina. FCE, Mxico,
1998, p. 32.
DERECHO DE REUNIN
- El sufragio pasivo o derecho a ser elegido (el derecho que tienen los ciudadanos a postularse para ser elegidos con el fin de ocupar determinados
cargos pblicos).
-
Los derechos de participacin ciudadana.
El derecho de asociacin con fines polticos (militar en partidos polticos o

pertenecer a otras organizaciones sociales)
El derecho de reunin con fines polticos.
- El derecho de opinin o libertad de expresin sobre cuestiones estatales o

pblicas.
Es menester precisar, sin embargo, que la libertad de reunin es un derecho
fundamental que no se agota en su dimensin poltica, ya que, al igual que el
derecho de asociacin o la libertad de expresin, tambin se puede ejercer sin
fines polticos.
No obstante lo sealado en el prrafo precedente, es indudable que es en el
mbito poltico en donde el derecho de reunin adquiere una importancia de especial relevancia; constituyndose en un elemento indispensable en los regmenes polticos democrticos, toda vez que le permite a los ciudadanos, entre otras
cuestiones, manifestar pblicamente sus posiciones respecto a la cosa pblica, u
oponerse o protestar frente a las polticas de los gobernantes. Es decir, contribuye a ejercer el pluralismo poltico, elemento sin el cual no hay democracia. De
ah que la libertad de reunin encuentre en el denominado derecho a la protesta
social pacfica a una de sus manifestaciones ms evidentes2.
Ciertamente, una sociedad en la que se restrinja o impida el ejercicio de la
libertad de reunin con fines polticos (as como la libertad de asociacin con
fines polticos o la libertad de expresin sobre cuestiones estatales o pblicas),
difcilmente podra considerarse una sociedad democrtica.
Como lo sealamos en un trabajo anterior, la protesta social pacfica tiene su principal fundamento
constitucional en el derecho de reunin, siendo en realidad una manifestacin del referido derecho; y se
sustenta tambin, aunque accesoria o secundariamente, en las libertades de expresin y de asociacin.
Siendo una manifestacin del derecho de reunin, la protesta social se encuentra sujeta a los mismos
criterios para ejercerlo y limitarlo. En tal sentido, para que la protesta social sea reconocida y protegida
por el ordenamiento jurdico y constitucional, debe ser pacfica y sin armas. Asimismo, como todo derecho, su ejercicio no puede vulnerar otros derechos fundamentales. / Entonces, aquella protesta social
que se realice apelando a la violencia o que afecte derechos fundamentales, no es un derecho sino un
acto ilcito e ilegtimo. Y, por lo tanto, el Estado tiene la atribucin y el deber de proscribirla y, de ser el
caso, penalizarla (SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. El derecho constitucional de reunin y la
protesta social. En: Gaceta Constitucional. Tomo 19, Lima, Gaceta Jurdica, julio de 2009, p. 93).
287
La importancia de la libertad de reunin en el mbito de la poltica queda

de manifiesto, por ejemplo, en el hecho de que en nuestro pas, donde no existe una ley de desarrollo constitucional sobre el referido derecho fundamental,
existe sin embargo una breve regulacin sobre el derecho de reunin en la Ley
Orgnica de Elecciones, Ley N 26859 (artculos 358 y 359), cuyo objeto es,
precisamente, garantizar que los ciudadanos puedan ejercer este derecho durante
los procesos electorales.
II. La libertad de reunin en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y en el constitucionalismo peruano
1. Consagracin de la libertad de reunin como parte del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos
Como sabemos, los derechos polticos, junto con los derechos civiles, forman parte de los denominados derechos de primera generacin o derechos de la
libertad, que fueron establecidos por el constitucionalismo clsico, a travs de
las primeras declaraciones de derechos con sentido democrtico (porque estuvieron dirigidos a la generalidad de la poblacin y no a determinados estamentos privilegiados): el Bill of Rights ingls (1689), la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos (1776) y la Declaracin de los derechos del Hombre y
del Ciudadano de Francia (1789)3.
Los derechos polticos pasaron luego a formar parte del catlogo de derechos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En lo que respecta al
derecho de reunin, los instrumentos internacionales sobre la materia han establecido lo siguiente.
a) La Declaracin Universal de Derechos Humanos
El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas
aprob y proclam la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la cual consider a la libertad de reunin como uno de los derechos humanos, a travs del
inciso 1 del artculo 20, que estableci escuetamente lo siguiente:

Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociacin

pacficas.
Ms all de lo lacnica y sumamente concisa de la referida mencin, su

importancia radica en que desde ese momento la libertad de reunin qued
288
BORJA, Rodrigo. Enciclopedia de la Poltica. Segunda edicin, FCE, Mxico, p. 254.
DERECHO DE REUNIN
consagrada como un derecho humano o derecho fundamental de carcter universal; establecindose como nica condicin para su ejercicio que sea de carcter
pacfico.
b) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Sin embargo, aquel reconocimiento de la libertad de reunin como un derecho humano universal, no fue el primero. Poco antes, en mayo de 1948, se
aprob la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, cuyo
artculo XXI seala lo siguiente:

Toda persona tiene el derecho de reunirse pacficamente con otras, en manifestacin pblica o en asamblea transitoria, en relacin con sus intereses
comunes de cualquier ndole.
Como puede observarse, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre contiene mayores elementos para caracterizar al derecho de
reunin pacfica, que los sealados en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos.
La alusin a la manifestacin pblica como forma de ejercer el derecho de
reunin pone nfasis en la importancia de ejercer este derecho en el espacio pblico; en cuyo mbito se desarrolla el proceso de deliberacin necesario en la
vida poltica de toda sociedad, ms an si esta se proclama democrtica.
La mencin a la asamblea transitoria aporta en la definicin del derecho de
reunin, al destacar su carcter no permanente o temporal. La transitoriedad de
la libertad de reunin o, mejor dicho, del ejercicio concreto del derecho de reunin, es un elemento que lo distingue del derecho de asociacin, cuyo ejercicio
tiene vocacin de permanencia.
En este punto nos parece pertinente precisar que en muchas ocasiones la
libertad de asociacin, consistente en el derecho de un conjunto de ciudadanos
de conformar o integrar organizaciones con fines civiles, polticos, religiosos,
culturales, o de cualquier ndole, y que tengan permanencia en el tiempo, se encuentra ntimamente vinculada a la libertad de reunin, como cuando ese conjunto de ciudadanos integrantes de una asociacin se rene en un acto concreto
para tratar temas relacionados al objeto social de la asociacin.
Finalmente, la referencia a los intereses comunes de cualquier ndole, esclarece que la libertad de reunin protegida por el ordenamiento jurdico no es
la reunin o agrupamiento de ciudadanos ocurridas por razones fortuitas y no
planificadas, sino el agrupamiento de un conjunto de personas que tienen la voluntad expresa de reunirse motivadas por algn inters comn.
289
c) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

Dos dcadas despus, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado en 1966, desarroll ms ampliamente el ejercicio del derecho de
reunin. En efecto, el artculo 214 del Protocolo:
-
Reconoci el derecho de reunin pacfica.
Estableci que las restricciones a su ejercicio solo podan realizarse mediante ley.
Estableci que tales restricciones legales solo podan ser aquellas que resulten necesarias en una sociedad democrtica, por razones de seguridad nacional, seguridad pblica u orden pblico, o para proteger la salud o la moral
pblicas o los derechos y libertades de los dems.
Este instrumento internacional estableci, pues, un conjunto de parmetros

para el ejercicio del derecho de reunin pacfica, que resultan muy importantes
para delimitar los alcances del derecho y los lmites que se le pueden imponer
vlidamente.
En tal sentido, lo que se constituye como elemento fundamental para garantizar el ejercicio legtimo del derecho de reunin, es la obligatoriedad de que
cualquier limitacin a su ejercicio nicamente se puede establecer a travs de la
ley (se entiende que aprobada por el parlamento nacional respectivo); quedando proscrito que pueda limitarse o restringirse a travs de actos administrativos,
simples actos de gobierno o normas de inferior jerarqua.
d) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos
En el ao 1969, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, a
travs de su artculo 15, prcticamente repiti el contenido del artculo 21 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al sealar que:

Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio de tal

derecho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que
sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la
moral pblicas o los derechos o libertades de los dems.
290
El artculo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece lo siguiente: Se reconoce el derecho de reunin pacfica. El ejercicio de tal derecho solo podr estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad
nacional, de la seguridad pblica o del orden pblico, o para proteger la salud o la moral pblicas o los
derechos y libertades de los dems.
DERECHO DE REUNIN
Como se observa, en trminos de contenido, el nico aporte de esta Convencin fue la acotacin de que el derecho de reunin pacfica se ejerce sin
armas. Sin embargo, esta Convencin es importante porque sintetiza en un solo
texto la evolucin del derecho de reunin en el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
2. Incorporacin del derecho de reunin en el constitucionalismo
peruano
El numeral 12 del artculo 2 de la vigente Constitucin Poltica del Per,

establece que:

Toda persona tiene derecho: (...) A reunirse pacficamente sin armas. Las
reuniones en locales privados o abiertos al pblico no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados
de seguridad o de sanidad pblicas.
La referida clusula constitucional repiti casi exactamente la redaccin del

artculo 2, numeral 10 de la Constitucin de 1979, que fue el primero de nuestros tantos textos constitucionales que reconoci el derecho de reunin.
Entonces, a partir de 1979, el rgimen constitucional peruano consagr el
derecho de reunin, siguiendo, en trminos generales, los lineamientos establecidos por los instrumentos internacionales de derechos humanos a los que el
Per se hallaba suscrito.
Como un elemento adicional a los sealados en los instrumentos internacionales reseados, la Constitucin de 1979 aporta al Derecho interno peruano
la especificacin de que las reuniones en el mbito privado no requieren aviso
previo, y que las que se realizan en el mbito pblico (plazas y vas pblicas)
requieren nicamente el anuncio o conocimiento anticipado a la autoridad. Este
conocimiento no significa la autorizacin previa, como desarrollaremos lneas
adelante.
III. Definicin y caracterizacin del derecho de reunin
El derecho de reunin consiste en la posibilidad que tiene un conjunto de
ciudadanos de agruparse temporalmente con un objetivo comn. En el mbito
poltico, la libertad de reunin se manifiesta en actividades como las manifestaciones pblicas, marchas de protesta, mtines realizados con fines poltico-partidarios o electorales, etc.
291
Segn el Tribunal Constitucional peruano, [e]l derecho de reunin puede

ser definido como la facultad de toda persona de congregarse junto a otras, en
un lugar determinado, temporal y pacficamente, y sin necesidad de autorizacin previa, con el propsito compartido de exponer y/o intercambiar libremente
ideas u opiniones, defender sus intereses o acordar acciones comunes5.
De la anterior definicin se observa que el derecho de reunin tiene estrechas relaciones con la libertad de asociacin y la libertad de expresin. En este
sentido, el Tribunal Constitucional espaol ha sealado que el derecho de reunin puede entenderse como la manifestacin colectiva de la libertad de expresin a travs de una asociacin transitoria6.
Sobre el particular, como bien seala el Tribunal Constitucional peruano,
aunque los elementos que configuran el derecho de reunin, determinan que
la libertad de expresin y la libertad de reunin tengan un contenido constitucionalmente distinto, la estrecha relacin reunin-manifestacin, genera una singular vinculacin entre ambos. Para fortalecer dicha opinin, el Tribunal Constitucional peruano cita al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que
sostiene que la libertad de expresin constituye uno de los medios principales
que permite asegurar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de reunin y
de asociacin, y que la proteccin de las opiniones y de la libertad de expresarlas constituye uno de los objetivos de la libertad de reunin7.
En esa perspectiva, como seala el Tribunal Constitucional espaol, el derecho de reunin opera a modo de tcnica instrumental puesta al servicio del
intercambio o exposicin de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de
problemas o reivindicaciones, constituyendo, por lo tanto, un cauce del principio democrtico participativo8.
Entre los elementos para caracterizar al derecho de reunin, nos parecen
fundamentales los siguientes:
a) La libertad de reunin es un derecho individual, pero su ejercicio solo
puede realizarse colectivamente
Aunque la libertad de reunin es un derecho individual, ya que le corresponde a cada uno de los ciudadanos, su ejercicio solo se puede realizar de manera colectiva, cuando diversos ciudadanos se agrupan o renen motivados por
objetivos en comn.
5
6
7
8
292
Fundamento 14 de la STC Exp. N 4677-2004-PA/TC.

Sentencia N 85/1988 del 28 de abril de 1988 del Tribunal Constitucional espaol.
Sentencia N 85/1988 del 28 de abril de 1988 del TC espaol.
DERECHO DE REUNIN
Al respecto el Tribunal Constitucional peruano seala que el derecho de

reunin es un derecho individualmente titularizado, pero solo susceptible de
ejercitarse de manera colectiva9. Por su parte el Tribunal Constitucional espaol lo califica como un derecho individual en cuanto a sus titulares y colectivo
en su ejercicio10.
b) La libertad de reunin protegida como derecho es aquella motivada por
objetivos comunes
Para que la libertad de reunin sea protegida como derecho, no basta que un
conjunto de personas se encuentren reunidas circunstancialmente, sino es preciso que el agrupamiento de estas obedezca a objetivos en comn.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional peruano considera que lo que
identifica bsicamente al derecho de reunin protegido constitucionalmente, y
lo distingue de aquellas meras aglomeraciones casuales de individuos, es la intencin de quienes se congregan, es decir, el factor volitivo comn de los agrupados. En tal sentido, seala como buenos ejemplos del ejercicio del derecho
de reunin: el encuentro de los miembros sindicalizados para protestar por un
hacer o no hacer de su empleador o empleadores, las marchas de los colectivos
a quienes une el sentimiento de repudio frente a una medida adoptada por un
poder pblico, las procesiones organizadas por los miembros de un determinado
credo, los mtines coordinados por las agrupaciones polticas, etctera11.
c) El derecho de reunin es temporal en su ejercicio
Conforme se seala en la referida sentencia del Tribunal Constitucional, lo
que distingue al derecho de reunin del derecho de asociacin, es que mientras
el ejercicio de aquel derecho se manifiesta de forma temporal o efmera (incluso
en los supuestos en los que tal manifestacin sea peridica), al derecho de asociacin, en cambio, lo inspira un nimo de permanencia o, cuando menos, una
determinada continuidad en el tiempo.
d) La libertad de reunin protegida como derecho es aquella que tiene finalidad lcita
El requisito fundamental para el ejercicio vlido del derecho de reunin es
que su finalidad sea lcita. En tal sentido, el Tribunal Constitucional peruano
considera que:
9
10
11

Sentencia N 85/1988 del 28 de abril de 1988 del TC espaol.
293
Dicha licitud no solo debe ser predicable del propsito ltimo de la reunin, sino de los medios cmo este pretende ser alcanzado. Y es que cuando
el artculo 2.12 de la Constitucin alude a que el modus de la reunin se materializa pacficamente sin armas, hace referencia a un requisito que atae
al contenido esencial del derecho, de manera tal que, desde el mismo instante en el que se manifiesta algn elemento objetivo que permita apreciar la
intencionalidad o concreta actividad violenta durante la congregacin, el o
los individuos involucrados en el evento, dejan de encontrarse inmersos en
el mbito protegido del derecho, pudiendo ser reprimidos de forma inmediata, mediante medidas razonables y proporcionales, por la autoridad pblica.
De esta manera, resulta manifiesto que el mnimo dao intencionalmente
provocado a los bienes o personas, no forma parte del ejercicio vlido del
derecho12.
IV. Lmites y restricciones al derecho de reunin

1. Los lmites y restricciones a la libertad de reunin establecidas
por el Tribunal Constitucional
En la sentencia recada en el Exp. N 4677-2004-PA/TC13, el Tribunal

Constitucional, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional, declar que constituye precedente vinculante
el criterio conforme al cual en ningn caso el ejercicio del derecho de reunin
puede ser sometido al requisito de autorizacin previa por parte de la autoridad administrativa, la cual solo podr restringirlo o prohibirlo atendiendo a las
concretas circunstancias de cada caso y solo por razones objetivas, suficientes y
fundadas. Asimismo, orden al Ministerio del Interior la reforma del inciso 4)
12 dem.
13
La STC Exp. N 4677-2004-PA/TC resuelve un caso que se origin en la demanda de amparo interpuesta el 14 de febrero de 2003 por la Central General de Trabajadores del Per (CGTP), contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, a travs de la cual el referido gremio solicita que se declare inaplicable el
Decreto de Alcalda N 060-2003, que declara zona rgida para cualquier tipo de concentracin pblica
el sector de mxima proteccin dentro del Centro Histrico de Lima, delimitado por el ro Rmac, las
avenidas Tacna, Nicols de Pirola y Abancay, sin incluir estas, por considerar que tal disposicin
vulnera sus derechos fundamentales de reunin y de participacin poltica. El Tribunal Constitucional
declar fundada la demanda e inaplicable por inconstitucional el referido decreto de alcalda. En la misma sentencia, el rgano jurisdiccional constitucional tambin declar inaplicable por inconstitucional el
inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N 062-MML, norma que prohiba las concentraciones masivas de personas que cierren las vas pblicas en el Centro Histrico de Lima, y que serva de
sustento al Decreto de Alcalda N 060-2003 (Cfr. SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. Alcances y
lmites del derecho constitucional de reunin. En: Actualidad Jurdica. N 146, Gaceta Jurdica, Lima,
enero de 2006, p. 132).
294
DERECHO DE REUNIN
del artculo 17 del Decreto Supremo N 004-91-IN14, el cual, entretanto, debera

ser interpretado en el sentido de que es competencia de la Prefectura restringir o
prohibir el derecho de reunin, solo cuando existan causas objetivas, suficientes
y fundadas que lo justifiquen; y, finalmente, propuso al Congreso de la Repblica expedir una ley que regule el ejercicio del derecho de reunin.
La libertad de reunin no es un derecho absoluto o ilimitado. Es por ello
que la propia Constitucin permite a la autoridad prohibir su materializacin por
motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional peruano desarrolla, en la referida sentencia algunas pautas
sobre los lmites del derecho de reunin.
a) Los lmites al derecho de reunin se deben establecer a la luz de la Convencin Americana de Derechos Humanos15
Siguiendo lo sealado por la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin, que establece que toda disposicin constitucional que reconozca
un derecho fundamental debe ser interpretada a luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos, el Tribunal Constitucional peruano considera que
debe tenerse en cuenta particularmente el artculo 15 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Por lo tanto, se debe entender que el concepto seguridad pblica considerado por la Constitucin como lmite del derecho de reunin, se refiere tanto a
la seguridad ciudadana como a la seguridad nacional. Asimismo, debe quedar
claro que los lmites susceptibles de oponerse al derecho de reunin alcanzan a
las razones de orden pblico y al respeto de los derechos y libertades fundamentales de terceros; lo que a su vez se deriva de una interpretacin unitaria de la
propia Constitucin (principio de unidad de la Constitucin).
b) La prohibicin o restriccin al derecho de reunin debe ser por motivos
probados16
Los motivos que se aleguen para prohibir o restringir el derecho de reunin
deben ser probados. Entonces, no deben tratarse de simples sospechas, peligros
14
15
16
El Decreto Supremo N 004-91-IN aprob el Reglamento de Organizacin y Funciones de las Autoridades Polticas, actualmente derogado. El inciso 4) del artculo 17 de este Reglamento estableca como
funcin de los Prefectos autorizar la realizacin de concentraciones pblicas. El actual Reglamento
de Organizacin y Funciones de las Autoridades Polticas, fue aprobado mediante Decreto Supremo
N 004-2007-IN.
Ibdem, fundamento 18.
295
inciertos, ni menos an de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios;

sino de razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas.
Asimismo, el Tribunal Constitucional peruano, siguiendo a su homlogo
espaol, reconoce el principio de favorecimiento del derecho de reunin (favor
libertatis), segn el cual si existieran dudas sobre si el ejercicio del derecho
de reunin en un caso determinado puede producir efectos negativos contra el
orden pblico, con peligro para personas y bienes u otros derechos y valores
dignos de proteccin constitucional, aquellas tendran que resolverse favoreciendo el derecho de reunin, sin que baste para justificar su modulacin o
prohibicin la mera sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan dichos
resultados negativos.
En tal sentido, la prohibicin debe ser la ltima ratio a la que debe recurrir
la autoridad administrativa para limitar el derecho de reunin, debiendo optar en
lo posible por medidas simplemente restrictivas, como proponer la modificacin
del lugar, fecha, hora, duracin o itinerario previsto.
En suma, la prohibicin o las restricciones al ejercicio del derecho de reunin deben estar debidamente motivadas, caso por caso, de modo tal que el derecho solo se restrinja por causas vlidas, objetivas y razonables (principio de
razonabilidad), y en modo alguno ms all de lo que resulte estrictamente necesario (principio de proporcionalidad).
c) Los lmites al derecho de reunin deben ser especialmente restringidos
en poca electoral17
Los alcances de los lmites al derecho fundamental de reunin deben ser
particularmente restringidos en tiempos de elecciones, pues son pocas en las
que la necesidad de la expresin e intercambio de ideas, tanto de las agrupaciones polticas, en particular, como de la ciudadana, en general, alcanza su punto
ms elevado. Las agrupaciones polticas actan en procura de materializar su
legtimo derecho pasivo de eleccin y dar lugar a la alternancia en el poder, y la
ciudadana con el nimo de apoyar a su alternativa eleccionaria o, en su caso, de
transmitir su disconformidad, parcial o total, con la gestin del gobierno saliente, exponiendo, de esta manera, los cambios que juzga prudentes.
17
296
Fundamentos 19 y 20 de la STC Exp. N 4677-2004-PA/TC.
DERECHO DE REUNIN
En tal sentido, el Tribunal considera que las medidas establecidas por los
artculos 35818 y 35919 de la Ley Orgnica de Elecciones, Ley N 26859, para
limitar el derecho de reunin, son razonables y proporcionales y, por lo tanto,
constitucionales.
2. Sntesis sobre los criterios para ejercer y limitar el derecho de
reunin
Tanto de la Constitucin Poltica del Per, de los instrumentos internacionales de derechos humanos, como de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pueden inferirse un conjunto de criterios respecto al ejercicio del derecho de
reunin y los lmites que se le pueden imponer
a) La libertad de reunin reconocida como derecho es aquella que se ejerce pacficamente y sin armas
El derecho de reunin solo exige una condicin: que se realice pacficamente y sin armas. En tal sentido, solo se reconoce como derecho la reunin que se
ejerza con objetivos, medios y fines pacficos.
Aquella reunin que tenga objetivos y fines violentos, o que emplee medios
de esa naturaleza, no ser protegida como derecho ya que su finalidad no es lcita. Es decir, la reunin violenta no es un derecho, sino un acto ilcito e ilegtimo.
b) El ejercicio del derecho de reunin no requiere autorizacin previa
Esta afirmacin se deriva con meridiana claridad de la propia Constitucin,
que no solo la considera como un derecho fundamental, sino que dispone de manera expresa que el ejercicio de este derecho no requiere de autorizacin previa.
En tal sentido, la comunicacin que los ciudadanos deben realizar a la autoridad
no tiene la condicin de permiso, sino de noticia.
18
Ley Orgnica de Elecciones
Artculo 358.- El derecho de reunin se ejercita de manera pacfica y sin armas, conforme a las siguientes normas:

a) En locales cerrados, sin aviso alguno a la autoridad.

b) En lugares de uso pblico, mediante aviso dado por escrito con cuarenta y ocho horas de anticipacin
a la autoridad pblica respectiva, indicando el lugar, el recorrido, la hora y el objeto de la reunin o del
desfile, en su caso, para el mantenimiento de las garantas inherentes al orden pblico.
19
Ley Orgnica de Elecciones
Artculo 359.- Est prohibido realizar, simultneamente, ms de una manifestacin en lugares pblicos de una misma ciudad, salvo que se realicen en sectores separados, por ms de un kilmetro de
distancia. La decisin corresponde a la autoridad poltica respectiva, la que establece la preferencia de
acuerdo con el orden en que se hayan recibido los avisos.
297
En efecto, la Constitucin seala que las reuniones que se convocan en plazas y vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas.
Al respecto, el Tribunal Constitucional acota que la exigencia del anuncio
previo a la autoridad para realizar reuniones en plazas y vas pblicas, puede
llevar a la errnea impresin que para su ejercicio es imprescindible la autorizacin previa de algn representante gubernativo, siendo, en consecuencia, un
derecho mediatizado en su manifestacin a la anticipada aquiescencia expresa
de la autoridad pblica.
De ah que resulte menester tener presente que el derecho de reunin es
de eficacia inmediata y directa, de manera tal que no requiere de ningn tipo de
autorizacin previa para su ejercicio; asimismo, no cabe confundir la exigencia de aviso previo, con un supuesto sometimiento del derecho de reunin a la
necesidad de una autorizacin previa de la autoridad administrativa, la cual, de
ser exigida, resultar manifiestamente inconstitucional20.
Lo que ocurre es que, en el caso especfico de las reuniones convocadas en
plazas o vas pblicas, el constituyente ha establecido un instrumento expreso
de armonizacin entre su ejercicio y las eventuales restricciones a otros derechos que este represente, de manera tal que la autoridad tome noticia del evento
con antelacin suficiente para que tome las providencias necesarias para que el
derecho al libre trnsito no se vea limitado ms all de lo estrictamente necesario, habilitando vas alternas de circulacin, adems de adoptar las medidas
necesarias para proteger a los manifestantes y asumir una conducta vigilante y,
de ser el caso, proporcionalmente represiva, frente a las eventuales afectaciones
a la integridad personal de terceros o de los bienes pblicos o privados21.
c) El derecho de reunin solo puede prohibirse o limitarse por razones de
seguridad o de sanidad, las cuales deben ser objetivas
Cuando se trate de reuniones que se desarrollan en lugares de trnsito pblico solo podrn prohibirse cuando existan razones fundadas de alteracin del
orden pblico con peligro para personas y bienes.
Como ha sido sealado, por fundadas no se puede entender aquello que
se basa en meras sospechas o suposiciones, sino aquello sobre lo que existen
20
21 dem.
298
DERECHO DE REUNIN
datos objetivos que sostengan suficientemente la razn de dicha limitacin o

prohibicin y, en definitiva, que haya una alta certeza.
d) Las limitaciones al ejercicio del derecho de reunin solo pueden establecerse por ley
Como hemos manifestado, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, establecieron que las restricciones al ejercicio del derecho de reunin solo pueden realizarse mediante ley.
Sin embargo, salvo las restricciones sealadas por los artculos 358 y 359
de la Ley Orgnica de Elecciones, en el Per no existe una ley que desarrolle el
ejercicio y los lmites que se pueden establecer al derecho fundamental de reunin. En tal sentido, resulta pertinente la propuesta del Tribunal Constitucional
de que el Congreso de la Repblica expida una ley que regule el ejercicio del
derecho de reunin.
En tanto no se apruebe la mencionada ley de desarrollo constitucional, los
criterios sobre el ejercicio y los lmites que se le pueden imponer al derecho de
reunin establecidos en la sentencia del Tribunal Constitucional constituyen precedentes vinculantes, en especial el criterio segn el cual el derecho de reunin
en ningn caso puede ser sometido al requisito de autorizacin previa por parte
de la autoridad administrativa, la cual solo podr restringirlo o prohibirlo atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso y solo por razones objetivas,
suficientes y fundadas.
V. Conclusiones
1. La libertad de reunin es un derecho fundamental que consiste en la posibilidad que tiene un conjunto de ciudadanos de agruparse temporalmente con
un objetivo comn. En el mbito poltico, la libertad de reunin se plasma
en actividades como manifestaciones pblicas, marchas de protesta, mtines
realizados con fines poltico-partidarios o electorales, etc.
2. Ciertamente, la libertad de reunin no se agota en su dimensin poltica, ya
que, al igual que el derecho de asociacin o la libertad de expresin, tambin se puede ejercer sin fines polticos. No obstante, es en el mbito poltico en donde el derecho de reunin adquiere una importancia de especial
relevancia; ya que es un elemento indispensable de los regmenes polticos
democrticos, porque permite a los ciudadanos, entres otras cuestiones, manifestar pblicamente sus posiciones respecto a la cosa pblica, u oponerse
299
o protestar frente a las polticas de los gobernantes. Es decir, contribuye a

ejercer el pluralismo poltico, elemento sin el cual no hay democracia.
3. La libertad de reunin encuentra en el denominado derecho a la protesta
social pacfica a una de sus manifestaciones ms evidentes. Aunque la protesta social pacfica est protegida por un conjunto de derechos constitucionales, especialmente por las libertades de reunin, de expresin y libertad de
asociacin, es la libertad de reunin su principal fundamento constitucional,
al punto de que sin el reconocimiento de ese derecho, esta protesta no tendra bases slidas, ya que las libertades de expresin y de asociacin, por s
solas, no seran suficientes para protegerla. En tal sentido, la protesta social
pacfica es, en propiedad, una manifestacin del derecho de constitucional
reunin; y se sustenta tambin, aunque accesoria o secundariamente, en las
libertades de expresin y de asociacin.
4. Existen diversos criterios, establecidos por la Constitucin Poltica, por los
instrumentos internacionales de derechos humanos y por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, para ejercer y limitar el derecho de reunin.
Entre esos criterios destacan los siguientes:
-
La libertad de reunin reconocida como derecho es aquella que se ejerce pacficamente y sin armas.
El ejercicio del derecho de reunin no requiere autorizacin previa.
- El derecho de reunin solo puede prohibirse o limitarse por razones de

seguridad o de sanidad, las que deben ser objetivas.
- Las limitaciones al ejercicio del derecho de reunin solo pueden establecerse por ley.
5. No obstante, en nuestro pas an est pendiente la aprobacin de una ley de
desarrollo constitucional que regule el derecho de reunin. La pelota, pues,
est en la cancha del Congreso de la Repblica.
300
El derecho de asociacin
Luis Alberto Aliaga Huaripata*
Sumario I. Aspectos generales. II. Antecedentes. III. Contenido esencial. IV. Alcances del derecho de asociarse y no asociarse. V. Alcances de la facultad
de autoorganizacin. VI. Restriccin del derecho de asociacin.
I. Aspectos generales
El derecho de asociacin consiste en la libertad que tienen las personas
para juntarse entre ellas a fin de realizar un objeto en comn1; dicho en otros
trminos, supone la correspondencia de varios individuos en una organizacin
que establece un esquema de cooperacin para alcanzar ciertos fines2; los cuales deben ser de naturaleza no lucrativa y con carcter permanente3.
Este derecho fundamental constituye la base de organizacin y participacin de los ciudadanos en su desarrollo y obtencin de fines colectivos no lucrativos, el fortalecimiento de sus instituciones, la preservacin de la democracia,
entre otros4 5.
*
1
2
3
Vocal del Tribunal Registral de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (Sunarp). Profesor de la Maestra de Derecho Registral y Notarial y de Derecho Procesal en la Universidad de San
Martn de Porres.
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo I. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 320.
NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 335.
En cuanto a su diferencia con el derecho de reunin, en la STC Exp. N 04520-2006-PA/TC se indica
que: [L]a facultad asociativa es un derecho que supone una concretizacin de cierta permanencia o
continuidad en el tiempo. Se distingue en ello, () del derecho de reunin, que aunque igual de relevante, es al revs del atributo aqu comentado y por lo que respecta a su desarrollo o puesta en prctica,
solo episdico o circunstancial. La voluntad de asociarse procura, por as decirlo, una cierta dosis de
duracin o estabilidad en el tiempo.
JIMNEZ MUOZ, Francisco. Unas notas en torno a la asociacin. En especial, la nueva Ley Orgnica reguladora del Derecho de Asociacin. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Madrid,
Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa. Ao LXXVIII,
noviembre-diciembre de 2002, N 674, p. 2126.
STC Exp. N 0004-96-I/TC.
301
El fundamento de este derecho se encuentra en el carcter gregario de las

personas, cuyos planes de vida u objetivos precisan, para su realizacin o concrecin, de la cooperacin o interaccin con los dems, ello sin desconocer su
dimensin individual; al respecto el Tribunal Constitucional ha sealado, (),
as como la persona tiene el derecho de desarrollar libremente su actividad individual para alcanzar los medios que se ha propuesto, tiene tambin la facultad
de aunar esfuerzos con algunos o muchos de sus semejantes para satisfacer los
intereses comunes de carcter poltico, econmico, religioso, gremial, deportivo
o de cualquier otra ndole que determinen sus conductas en mutua interferencia
subjetiva6.
En ese sentido, se reconoce este derecho como atributo de todas las personas a asociarse libremente y otorga a lo creado en ejercicio de tal atribucin,
la calidad de organizacin jurdica, es decir, () una organizacin protegida
por la Constitucin, que, a diferencia de los rganos constitucionales, cuya regulacin se hace en el propio texto constitucional, y su desarrollo se deja al mbito
de la ley orgnica, en esta la configuracin constitucional concreta de ella se ha
dejado al legislador ordinario, al que no se fija ms lmite que el respeto del ncleo esencial de la institucin que la Constitucin garantiza7.
Debe destacarse que el nomen iuris derecho de asociacin no alude exclusivamente a un tipo especial de organizacin como es la asociacin civil,
sino que se refiere a todo tipo de organizacin de finalidad no lucrativa; por ello
creemos que sera mejor denominarla derecho de organizacin y evitar posibles confusiones.
El desarrollo legislativo del derecho fundamental de asociacin se materializa principalmente en el Cdigo Civil, sin embargo, debe sealarse que este
cuerpo normativo solo regula algunas de las organizaciones y personas jurdicas
existentes en nuestro ordenamiento, tales como la asociacin, fundacin, comit, etc.; dada su naturaleza, el cdigo se aplica supletoriamente a las leyes especiales que regulan las otras formas de organizaciones y personas jurdicas de
finalidad no lucrativa8.
6
7
8

302
STC Exp. N 04241-2004-AA/TC.

STC Exp. N 0004-96-I/TC.
Cdigo Civil
Artculo IX, Ttulo Preliminar.- Las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.
DERECHO DE ASOCIACIN. PERSPECTIVA CIVIL
II. Antecedentes
El derecho de asociacin fue reconocido por primera vez en la Constitucin
de 1856, luego en las constituciones de 1860, 1867, 1920, 1933, 1979 y actualmente en la de 1993.
En cuanto a la Constitucin Poltica del Per de 1979 debe decirse que esta
regulaba el tema en el numeral 11 de su artculo 2, en el sentido de que toda
persona tiene derecho a asociarse y crear fundaciones con fines lcitos, sin autorizacin previa. Las personas jurdicas se inscriben en un registro pblico. No
pueden ser disueltas por resolucin administrativa.
A diferencia del dispositivo anterior de 1979, la Constitucin actual elimina
toda referencia a la inscripcin en un registro pblico, lo que sin desconocer la importancia y efectos sustantivos del registro puede querer decir que no
es indispensable inscribir la institucin para ejercer el derecho de asociacin
(Rubio); en efecto, el ejercicio del derecho de asociacin no precisa la constitucin de una persona jurdica, siendo suficiente la creacin de una simple organizacin de personas.
Asimismo, se advierte que la Constitucin actual, a diferencia de las anteriores (1856, 1860, 1867, 1920, 1933 y 1979), delimita el mbito del derecho
de asociacin a las organizaciones sin fines de lucro.
Por ello, no compartimos la interpretacin que se hace en el sentido de que
el derecho de asociacin regulado en la Constitucin actual comprende tanto a
las organizaciones de carcter lucrativo como no lucrativo; as, se seala: [E]l
texto constitucional reconoce en el inciso 17) del artculo 2 el derecho de toda
persona a participar no solo en forma individual, sino tambin asociada, en la
vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin, lo que en pocas palabras significa que, desde una perspectiva amplia (la que ofrece el derecho de
participacin), no solo cabe ejercer el derecho de asociacin para propsitos no
lucrativos, sino tambin para objetivos que, al revs de lo dicho, sean lucrativos (no otra cosa representan los consabidos fines econmicos). En suma, ()
tanto en aplicacin de los principios de unidad y concordancia prctica como
en observancia de lo previsto por nuestra Constitucin histrica, es incorrecto
sostener que los fines del derecho de asociacin tengan que ser solo de carcter
no lucrativo9.
STC Exp. N 04520-2006-PA/TC; vase asimismo, la STC Exp. N 04520-2006-PA/TC.
303
Lo anterior obliga a formularse la siguiente pregunta, cul es el sustento

de promocin y proteccin constitucional de las otras formas de organizacin
jurdica con fines de lucro?
Creemos que el sustento se encontrara en el artculo 58 de la Constitucin
vigente que seala: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa
social de mercado (); y el artculo 2, literal 14, que establece que toda persona tiene derecho: A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan
leyes de orden pblico.
III. Contenido esencial
La jurisprudencia ha delimitado el contenido esencial del derecho de asociacin, el que comprende esencialmente10:
1. El derecho de asociarse
Que se refiere a que las personas son en principio libres para constituir organizaciones de finalidad no lucrativa o adherirse a las ya constituidas;
2. El derecho de no asociarse
Es decir, nadie puede ser coaccionado u obligado a formar parte de una organizacin o permanecer en ella.
3. La facultad de autoorganizacin
Lase, las personas que se asocian pueden (deben) establecer su propia organizacin a travs del estatuto, el que deber sujetarse al marco de la Constitucin y las leyes, las que, respetando el contenido esencial de tal derecho, lo
desarrollan y regulan11.
Contenidos que desarrollaremos a continuacin.
10
11
304
En cuanto a la clasificacin del contenido esencial, hay algunas resoluciones del Tribunal Constitucional que agregan un cuarto elemento: el derecho a no ser excluido arbitrariamente de una asociacin,
es decir, el derecho a no ser objeto de medidas que de modo irrazonable o desproporcionado aparten a
una persona de la asociacin a la que pertenece, aspecto que consideramos se encuentra comprendido
dentro de los lmites de la facultad de autoorganizacin. Vanse, Sentencias Exp. N 05589-2008-PA/
TC, Exp. N 05460-2008-PA/TC y Exp. N 02643-2007-PA/TC.
STC Exp. N 01027-2004-AA.
IV. Alcances del derecho de asociarse y no asociarse

1. Derecho de asociarse
a) Sobre las organizaciones y las personas jurdicas

- Organizaciones
Como se indic, el ejercicio de este derecho fundamental no tiene que
conducir necesariamente a la formacin de una persona jurdica propiamente
dicha, por lo que resulta suficiente la coaligacin de las personas para la finalidad comn12, esto es una simple organizacin (organizacin de personas no
inscrita). Sobre el particular se ha dicho que, la idea de organizacin resulta
gravitante pues ella no puede sino referirse a la organizacin de personas, con lo
cual () se revaloriza el elemento personal de tales conglomerados por sobre el
patrimonial13.
Al respecto, el Cdigo Civil de 1984 reconoce a las organizaciones no inscritas la calidad de sujeto de derecho distinto a las personas jurdicas, es decir,
centro de imputacin de derechos y deberes, con capacidad para establecer
relaciones jurdicas con terceros y sus propios integrantes14; en efecto, el referido cuerpo legal contempla aquellos entes que por su estructura corporativa,
organizacin y regulacin interna actan en el trfico jurdico como si fuesen
personas jurdicas sin fines de lucro, sea como asociacin, fundacin, comit u
otros, los que si bien se adecuan a uno de los tipos legales no cumplen con inscribir su acto constitutivo en el Registro de Personas Jurdicas o ser reconocidas
legalmente.
Debe destacarse que estamos ante un sujeto de derecho al que se le puede
imputar derechos y deberes, pero no como si fuese una sola persona (persona
jurdica), sino como una pluralidad de personas; ello debido a la falta de inscripcin o consagracin legal que impide sintetizar en una unidad normativa
dicha pluralidad15.
Conforme a la teora tridimensional del Derecho adoptada por el legislador del Cdigo Civil de 1984, los elementos esenciales de las organizaciones
12
13
14
15
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 320.

VEGA MERE, Yuri. Comentarios al inciso 13 del artculo 2. En: La Constitucin comentada. Tomo
I, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 157.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas (Exposicin de motivos y comentarios
al Libro Primero del Cdigo Civil). Grijley, Lima, 2000, p. 287.
GONZALES BARRN, Gnther. Junta de propietarios y adquisicin de bienes. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. N 105, Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2007, p. 263.
305
son la conducta humana intersubjetiva (dimensin sociolgica-existencial),

pues se trata de una organizacin de personas que constituye su sustrato material, y los valores jurdicos (dimensin axiolgica), traducidos en la bsqueda
de fines colectivos valiosos de carcter no lucrativo; el elemento faltante sera el
que se denomina normas jurdicas (dimensin formal), es decir, la inscripcin
o falta de consagracin legal; consecuentemente, no hay reduccin de una
pluralidad de personas individuales a la singularidad de la persona jurdica16.
Las consecuencias de que estas organizaciones no sean un centro unitario
normativo se traducen en falta de subjetividad, capacidad y autonoma jurdicas
plenas para ser titulares independientes de derechos y deberes como las personas jurdicas; situacin que ha hecho que el legislador recurra a mecanismos alternativos de proteccin a favor de los terceros que contratan con aquellas, tales
como la existencia del fondo comn, la autonoma patrimonial imperfecta y la
responsabilidad solidaria, entre otros.
-
Personas jurdicas
A diferencia de las organizaciones, las personas jurdicas cumplen adicionalmente con la formalidad de su inscripcin en el registro o su consagracin
legal (ley), de donde se distinguen dos sujetos de derechos, es decir, dos centros
de imputacin de derechos y deberes distintos, la persona jurdica y los miembros considerados individualmente17.
La categora de persona jurdica, al tener nexo y dependencia de las personas naturales que la conforman, segn la doctrina, constituye, jurdicamente hablando, una sola persona, ontolgicamente, un grupo de seres humanos y,
valorativamente, una unidad de fines18; concordantemente, el artculo 78 del
Cdigo Civil establece que: La persona jurdica tiene existencia distinta de sus
16
17

18
306
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Naturaleza Tridimensional de la Persona Jurdica con especial

referencia al Derecho peruano. En: Dik, Portal de informacin y opinin legal. Pontificia Universidad
Catlica del Per <www.dike.pucp.edu.pe>, pp. 66-67.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Ob. cit., p. 185.
Del mismo autor vase: Doctrina y legislacin sobre la persona en el siglo XX En: Instituciones del
Derecho Civil peruano (visin histrica). Tomo I. Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente y Universidad Femenina del Sagrado Corazn, Lima, p. 297.
Segn el autor el tridimensionalismo postula, en sntesis, que el derecho es el resultado de la integracin dinmica de tres objetos heterogneos los cuales cobran unidad conceptual en virtud, precisamente, de su interaccin dinmica. Es por ello, que no se puede imaginar al derecho sin vida humana,
sin normas jurdicas o sin valores. Cada uno de esos elementos es imprescindible para el surgimiento y
la comprensin de lo jurdico. Si bien ninguno de ellos, por s mismo, es derecho, tampoco alguno de
ellos puede estar ausente si se pretende tener una nocin cabal y completa de lo jurdico.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Rodhas, Lima, 2006, p. 718.
miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella

ni estn obligados a satisfacer sus deudas, se entiende existencia formal o
legal; norma que consagra la autonoma subjetiva y patrimonial plenas de la
persona jurdica.
Una vez inscrita en el registro y desde un punto de vista formal o legal la
persona jurdica adquiere autonoma respecto de sus miembros convirtindose
en sujeto de Derecho distinto a estos19, 20, en virtud de tal autonoma posee una
estructura y organizacin definidas y, conforme a ellas, para formar su voluntad
social es preciso que sus miembros se hayan constituido en asamblea general,
con las formalidades y garantas exigidas por su estatuto y la ley21.
Cabe indicar que la distincin formal entre los referidos sujetos de derechos ha generado algunos problemas en la praxis, pues existen situaciones en
las cuales el respeto excesivo de dicha formalidad puede generar situaciones
ilcitas, en el cual se tiene que recurrir a cierto tipo de medidas correctivas,
como el desconocimiento de la responsabilidad limitada de la persona jurdica
o, en caso mas graves, el disregard of the legal entity, sin embargo, tambin se
reconoce que cumple una importante funcin simplificadora de las relaciones
jurdicas entre los miembros de la organizacin y los terceros22.
En tanto sujeto de Derecho, la persona jurdica es capaz de ser titular de derechos y obligaciones, de carcter patrimonial y extrapatrimonial, sin ms limitacin que la que se deriva de su propia naturaleza; en ese sentido, la finalidad
19
20
21
22
En cuanto a los derechos de la persona jurdica, el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N 009052001-AA/TC, publicada el 12 de setiembre de 2002, ha precisado que: El reconocimiento de los diversos derechos constitucionales es, en principio, a favor de las personas naturales. Por extensin, (el
Tribunal) considera que tambin las personas jurdicas pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales en ciertas circunstancias. () en la medida en que las organizaciones conformadas por
personas naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es,
actan en representacin y sustitucin de las personas naturales, muchos derechos de estos ltimos (sic)
se extienden sobre las personas jurdicas. Una interpretacin contraria concluira con la incoherencia de,
por un lado, habilitar el ejercicio de facultades a toda asociacin entendida en trminos constitucionales y no en sus reducidos alcances civiles y, por otro lado, negar las garantas necesarias para que tal
derecho se ejerza y, sobre todo, puedan ser susceptibles de proteccin. Sin embargo, no solo de manera
indirecta las personas jurdicas de Derecho Privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales.
Tambin lo pueden hacer de manera directa.
Nuestro ordenamiento jurdico reconoce como sujetos de Derecho, esencialmente, al concebido, a la
persona natural (persona individual), persona jurdica (persona colectiva) y a la organizacin de personas no inscritas.
DE LOS MOZOS, Jos Luis. Derecho Civil (mtodo, sistemas y categoras jurdicas). Civitas, Madrid,
1988, p. 293.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pp.
390-391.
307
de la persona jurdica solo implica la limitacin de los poderes de sus rganos

sociales, mas no la limitacin de la capacidad de la propia persona jurdica23.
b) Sobre la finalidad no lucrativa
Si bien es cierto el dispositivo constitucional materia de comentario faculta a los ciudadanos a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de
organizacin jurdica, tambin lo es que estas no debern tener fines de lucro,
por lo que corresponde determinar los alcances de estos ltimos.
Al respecto debe precisarse que la finalidad no lucrativa solo implica una
doble prohibicin a los miembros de la organizacin o persona jurdica, los que
a travs de su participacin no pueden buscar lucrar u obtener ganancias, de manera directa o indirecta, sea durante el desarrollo de las actividades sociales o
con ocasin de su extincin24; en ese sentido, las organizaciones o personas jurdicas s pueden realizar todo tipo de actividades econmicas salvo limitacin o
prohibicin legal expresa, siendo que las ganancias obtenidas debern aplicarse
a su finalidad.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha sealado reiteradamente que el
carcter no lucrativo de la persona jurdica no impide que () pueda realizar
actividades econmicas; ello en la medida en que, posteriormente, no se produzcan actos de reparto directo o indirecto entre los miembros de la asociacin.
(), dicho principio no rie con polticas de obtencin de ingresos econmicos
destinados a la consecucin del fin asociativo25.
Igualmente, en la doctrina se ha afirmado que la determinacin del carcter
no lucrativo de la persona jurdica u organizacin () no depende de la actividad que realice, sino de la manera como sus integrantes se relacionan con ella;
23
24
25
308
JUAMBELTZ, Juan. Capacidad de las personas jurdicas de inters privado en el orden patrimonial,
Sociedades Annimas. En: Revista de Derecho Comercial. N 68, Ao VII, Montevideo, 1952, p. 149.
En el caso de las asociaciones, el artculo 98 del Cdigo Civil dispone que, disuelta la asociacin y concluido el proceso liquidatorio, el haber neto resultante no puede repartirse entre los asociados (con
exclusin de los asociados), sino entregarse a las personas designadas en el estatuto, en caso contrario
la Sala Civil de la Corte Superior respectiva ordena su aplicacin a fines anlogos en inters de la comunidad, dndose preferencia a la provincia donde tuvo su sede la asociacin. Vase, Sentencia de la
Sala de Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Exp. N 339-99, de fecha 12 de enero de 2000, donde
se estableci que () resulta necesario que esta Sala Civil ordene la entrega del haber resultante de la
asociacin demandante a otra entidad con fines anlogos en inters de la comunidad toda vez que conforme se aprecia de la esquela de observacin del Registro de Personas Jurdicas (), resulta necesario la
aprobacin de la misma por el rgano jurisdiccional; (), por lo expuesto, resulta viable la solicitud de
Web Per Producciones e Investigaciones Generales para que el haber neto resultante de su patrimonio
sea entregado al Centro de Educacin Inicial Nuestra Seora de Ftima, entidad sin fines de lucro.
STC Exp. N 01027-2004-AA/TC.
es decir, si estos buscan o no en la realizacin de dichas actividades un beneficio

propio mediante el reparto de utilidades. Desde este punto de vista, cualquier
actividad econmica () puede ser realizada por una persona jurdica lucrativa
y no lucrativa. La diferencia fundamental entre una y otra radica en el destino
de sus ingresos26, 27; igualmente, que ello no significa que, () est prohibida
de generar utilidades o que () deba funcionar a prdida. Lo nico que se proscribe es la distribucin de utilidades a los miembros o funcionarios que administran la institucin28.
Consecuentemente, no deben confundirse los objetivos ltimos de las organizaciones o personas jurdicas no lucrativas con las actividades generalmente
econmicas que realizan, ya que estas son solo vas instrumentales que les permiten generar recursos o captarlos para poder cumplir sus fines29.
Cabe agregar que, a diferencia de las sociedades donde la actividad econmica est vinculada directamente con su finalidad lucrativa, en el caso de las
asociaciones y dems personas jurdicas u organizaciones no lucrativas la actividad econmica no es concebible en s misma sino que tiene que estar siempre
subordinada a un objeto social de inters comn no lucrativo30, 31.
DE BELANDE LPEZ DE ROMAA, Javier. Entidades sin fin de lucro. En: Invirtiendo en el
Per. Gua legal de negocios. Apoyo, Lima, 1994, p. 364.
27
Sobre el particular resulta interesante revisar la Resolucin Final N 677-2001-CPC del 20 de setiembre de
2001 de la Comisin de Proteccin al Consumidor del Indecopi, documento en el que se precisa que: El
hecho que una asociacin, (), realice una actividad econmica, no implica necesariamente, que se desnaturalice su finalidad no lucrativa, ni que dicha actividad econmica forme parte de un proceso productivo.
() la eventual ganancia que se podra obtener sera aplicada para la finalidad no lucrativa de esta.
28
BOZA DIBS, Beatriz. La persona jurdica sin fin de lucro: entidades meramente altruistas o filantrpicas? (Primera parte). En: Themis. N 11, Lima, 1988, p. 78.

Vase, de la misma autora: La persona jurdica sin fin de lucro: su regulacin a la luz del nuevo rol que
desempea (Segunda parte), En: Themis. N 12, Lima, 1988, p. 82.

La autora seala que a fin de asegurar que las organizaciones no lucrativas cumplan su propsito no
basta con declarar que se prohbe la distribucin de utilidades a miembros, directores o funcionarios. El
reto del legislador radica en disear los mecanismos necesarios para reforzar y hacer cumplir el propsito que inspira esta prohibicin.
29
VEGA MERE, Yuri. La asociacin, la fundacin y el comit en el Cdigo Civil. En: Gaceta Jurdica,
Tomo 49, diciembre de1997, p. 34-B.
30
LUNA VICTORIA, Csar. El rgimen patrimonial de las asociaciones civiles. En: Themis, N 5,
Lima, 1986, p. 50.
31
Sobre esta materia, la comisin encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo
Civil, designada mediante Ley N 26394 y presidida por Jorge Avendao Valdez, actualmente suspendida, propuso en su momento la siguiente reforma normativa que en nuestra opinin materializa el
estado de la cuestin, lo que nos exime de mayores comentarios:
Artculo 78-D.- Finalidad.- La persona jurdica no tiene finalidad lucrativa cuando le est legalmente
prohibida la distribucin directa o indirecta entre sus miembros, de utilidades o excedentes que se
aplican solo a la realizacin de su objeto. Los miembros no tienen derecho al valor neto resultante de la
liquidacin en caso de disolucin de la persona jurdica.
26
309
2. Derecho de adherirse
El derecho de adherirse a una organizacin o persona jurdica es irrestricto? Creemos que no, pues la organizacin o persona jurdica es en principio
autnoma para decidir a quin incorpora o admite como miembro, conforme a
su estatuto y al Cdigo Civil, teniendo como nico lmite que su actuacin no
constituya una flagrante discriminacin o se sustente en motivos no razonables
o irracionales; discriminacin entendida como diferenciacin establecida sin que
se haya hecho referencia a criterios objetivos y que busca generar situaciones de
desventaja.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado que si bien el derecho mencionado tiene sustento en el artculo 2, inciso 13, de la Constitucin
(), se debe tomar en cuenta que no se trata de un derecho irrestricto, (), que
seala que la prerrogativa a la no admisin se circunscribe a condiciones de razonabilidad y no discriminacin32, 33.
Sobre el mismo tema y a propsito de las organizaciones de finalidad no lucrativa que no admiten a las mujeres entre sus miembros se promulg el Decreto Supremo N 004-2008-MIMDES (diario oficial El Peruano del 4 de abril de
2008) que exige adecuen sus estatutos a las normas de la Constitucin Poltica
del Per y de la Ley relativas a la igualdad jurdica del varn y la mujer (por
ejemplo, la Ley N 28983, Ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y
hombres), otorgando un plazo de noventa das calendario a ese fin y facultando
en caso contrario, al Ministerio Pblico a solicitar su disolucin.
Siendo que las organizaciones de finalidad no lucrativa son entidades privadas, la exigencia establecida por el Ejecutivo de garantizar y respetar los
derechos fundamentales a travs de la adecuacin de sus respectivos estatutos, como ocurre con el derecho de igualdad ante la ley (inciso 2, artculo 2 de la Constitucin)34, deber respetar a su vez la autonoma privada de
32
33
34

310
STC Exp. N 01177-2005-AA/TC.

STC Exp. N 01027-2004-AA, La doctrina y el Derecho positivo establecen que, bajo determinadas
condiciones de razonabilidad y de no discriminacin, puede considerarse como legal que no se acepte
la incorporacin de una persona al seno de una asociacin (...). Es evidente que dicha prerrogativa tiene
alcances residuales, por cuanto las razones de no admisin jams podrn ampararse en el desconocimiento del principio de dignidad de las personas, as como tampoco en condiciones no explicitadas en
los objetivos de la asociacin.
Constitucin
Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. (...).
aquellas; autonoma en cuya virtud se constituyen y organizan (facultad de autoorganizacin).

En ese sentido y no obstante su propsito, creemos que una disposicin
como la indicada afecta la facultad de autoorganizacin, elemento esencial del
derecho de asociacin, al obligar a incorporar a miembros en el seno de las organizaciones de finalidad no lucrativas; ello sin perjuicio de proscribir cualquier
acto discriminatorio o irracional, en cuyo supuesto los sujetos afectados siempre
tendrn expeditas las acciones y medidas legales correspondientes para hacer
valer su derecho.
El Tribunal Constitucional, a propsito de una demanda de amparo contra
un acto de discriminacin, seal igualmente que el derecho de asociacin como
libertad fundamental tiene lmites, as: El disfrute de esta libertad puede ceder
frente a imperativos constitucionales, como lo son otros derechos fundamentales y otros bienes constitucionales. En el caso de autos, interesa cuestionar los
lmites de la facultad de autoorganizarse, la que se ve reflejada en la posibilidad
de que la directiva de la asociacin regule sus propias actividades. Desde luego,
aquella regulacin no puede contravenir el ordenamiento jurdico, ya que esta
libertad se ejercita dentro de un espacio constitucional en el que se conjugan
otros valores y bienes fundamentales35.
3. Derecho de no asociarse
Conforme seala el Tribunal Constitucional, el derecho de asociacin es

uno que no solo implica el derecho de asociarse (...) sino que por correlato tambin supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situacin (libertad
de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier momento a ella, pese
a haberla aceptado en algn momento o circunstancia (libertad de desvincularse
asociativamente)36.
Y cul es el caso del socio moroso que desea renunciar a la asociacin?
se requiere el previo pago de sus cuotas devengadas, como conditio sine quanon para ejercer tal derecho?
Como se recordar el artculo 91 del Cdigo Civil establece que: Los asociados renunciantes, los excluidos y los sucesores de los asociados muertos quedan obligados al pago de las cuotas que hayan dejado de abonar, no pudiendo
35
36
STC Exp. N 09332-2006-PA/TC.

STC Exp. N 06730-2006-PA/TC.
311
exigir el reembolso de sus aportaciones; en ese sentido, se consideraba que previamente debe abonarse las cuotas devengadas para poder renunciar, sustentado
ello en el hecho de que las cuotas tienen como finalidad esencial el mantenimiento y financiacin de las actividades sociales, por lo que su incumplimiento
afectara seriamente a la organizacin y su desarrollo.
Sin embargo, creemos que el miembro no puede ser obligado a permanecer
en la organizacin en contra de su voluntad, al carecer de animus associatonis,
esto sin perjuicio de la subsistencia de su obligacin de pago que podr ser requerido por la asociacin a travs de los mecanismos legales correspondientes;
en efecto, el derecho de crdito de la organizacin o persona jurdica se encuentra protegido con la llamada garanta genrica que lo faculta a dirigirse contra
el patrimonio del deudor, en caso de incumplimiento del pago de la deuda.
V. Alcances de la facultad de autoorganizacin
En virtud de esta facultad los miembros se encuentran autorizados por el ordenamiento para determinar o regular su propia organizacin a travs del estatuto,
el cual representa el pactum associationis que vincula a todos los socios37.
Es as como el ordenamiento jurdico faculta a las personas que se asocian,
reiteramos, a autorregular su organizacin, dentro de los lmites establecidos por
el ordenamiento jurdico, a travs del estatuto (artculo 82 del Cdigo Civil).
En ese sentido, el estatuto constituye la ley fundamental de la organizacin o
persona jurdica, aplicable por igual a todos sus miembros en tanto conjunto de
normas que determina la estructura interna de la persona jurdica, que rige su actividad, que seala sus fines y que regula sus relaciones con el mundo exterior38.
La jurisprudencia ha llegado a afirmar, en un sentido metafrico, que los
estatutos son la carta magna de la voluntad social39.
Debe precisarse que el estatuto no puede imponer obligaciones a los terceros, sino que estos en sus relaciones con la organizacin o persona jurdica
debern respetar su derecho de autoestructura interna en materia de representacin, capacidad y facultades40.
37
38
39
40
312
STC Exp. N 3312-2004-AA.

GUTIRREZ ALBORNOZ, Javier. La concesin de personalidad jurdica a las corporaciones y fundaciones. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1963, p. 91.
Exp. N 1198-Piura, Ejecutoria Suprema del 20 de setiembre de 1991.
LLUIS Y NAVAS, Jaime. Derecho de asociaciones. Bosch, Barcelona, 1977, pp. 125-126.
El estatuto de la organizacin o persona jurdica debe expresar, cuando

menos, los siguientes contenidos: el nombre, duracin, domicilio, fines, bienes
que integran el patrimonio social41, la constitucin y funcionamiento del rgano mximo deliberante y el rgano ejecutivo y dems rganos, las condiciones
para la admisin, renuncia y exclusin de sus miembros, los derechos de estos,
los requisitos para la modificacin del estatuto, la disolucin y liquidacin y
las relativas al destino final de sus bienes y dems pactos y condiciones que se
establezcan.
Existe algn lmite al estatuto en materia de exclusin de los miembros, es decir, respecto del procedimiento disciplinario-sancionador al interior
de las organizaciones o personas jurdicas?; sobre el particular la jurisprudencia
ha precisado que, toda asociacin civil, por principio, se encuentra sometida
a su propio rgimen estatutario, el cual regula su funcionamiento, y establece
los derechos y obligaciones de sus asociados; sin embargo, ello no las dispensa
de observar un estricto respeto del derecho constitucional del debido proceso42,
sea en sus manifestaciones de derecho de defensa43, doble instancia, motivacin
resolutoria u otro atributo fundamental, debindolo incorporar a la naturaleza
especial del proceso particular que hubiesen establecido, a efectos de garantizar
un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen44, 45.
41
42
43
44
45
ARIAS SCHREIBER, Max. Luces y sombras del Cdigo Civil. Studium, Lima, 1991, p. 69. Refiere el
autor que no se ha exigido la existencia de peculio propio ni la fijacin de las cuotas que deben pagar
los asociados, a diferencia de lo que estableca el Cdigo Civil de 1936. Lo primero se debe a que resulta
suficiente determinar los bienes que integran el patrimonio social. Y lo segundo, porque no sera prctico, ya que esas cuotas varan constantemente, dado el proceso inflacionario y la devaluacin monetaria,
entre otros factores.
STC Exp. N 4241-2004-AA/TC: [Es] una verdad de perogrullo decir que el debido proceso se aplica
tambin a las relaciones inter privatos, pues, que las asociaciones sean personas jurdicas de Derecho
Privado, no quiere decir que no estn sujetas a los principios, valores y disposiciones constitucionales;
por el contrario, como cualquier ciudadano o institucin (pblica o privada), tienen la obligacin de
respetarlas, ms an cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora. En tal sentido, las asociaciones no estn dispensadas de observar el estricto respeto del derecho fundamental al debido proceso,
sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivacin resolutoria u otro atributo fundamental, debindolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que hubiesen
establecido, a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen.
STC Exp. N 1027-2004-AA/TC: El derecho de defensa debe ser garantizado, de modo que, en caso
de imputarse alguna falta, esta y su sustento probatorio debern ser comunicados oportunamente y por
escrito al supuesto autor, a efectos de que ejerza cabalmente su derecho de defensa. Asimismo, se le
deber otorgar un plazo prudencial para formular su descargo.
STC Exp. N 1461-2004-AA/TC.
STC Exp. N 0976-2001-AA/TC: El respeto por los derechos fundamentales exige, adems, de abstenciones y de respeto por la esfera de autonoma del individuo, la observancia de autnticos mandatos
de actuacin no omisiva y deberes de proteccin enfrente de la actuacin del poder pblico, as como
enfrente de los propios particulares. En tal sentido, es deber del Estado intervenir en caso de vulneracin, ya sea que esta provenga de los poderes pblicos u opere, en cambio, en las relaciones entre
particulares, lo que supone una limitacin al estatuto.
313
En ese orden de ideas, si la organizacin o persona jurdica no acredita la

existencia de un debido proceso y la proteccin del derecho de defensa en la aplicacin del derecho disciplinario-sancionador, la exclusin del miembro ser arbitraria y violatoria de los derechos constitucionales y, consecuentemente, contraria
al mandato establecido en el artculo 38 de la Constitucin Poltica del Per46;
tales actuaciones arbitrarias y violatorias de la Constitucin no pueden ser legitimadas en modo alguno por la asamblea general de asociados va ratificacin,
convalidacin u otro tipo de acuerdo, no obstante su carcter de rgano supremo.
En los dems casos el miembro deber ceirse al procedimiento e instancias
regulares establecidas en el estatuto de la asociacin y el Cdigo Civil, conforme a las que deber hacer valer su derecho, pudiendo incluso recurrir a la va
judicial para impugnar a travs del proceso abreviado, los acuerdos que considere lesivos a las disposiciones legales o estatutarias, de acuerdo con el artculo 92 del Cdigo Civil, () no pudiendo () el socio excluido () saltar esta
valla para exigir tutela jurdica al rgano jurisdiccional constitucional, burlando
la exigencia condicionante de acudir a la va procedimental especfica que le
seala el inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional47, 48.
46

47
48

314
En ese mismo sentido en la sentencia del Exp. N 1097-94 de la Sala de Derecho Constitucional y Social
del Callao: ningn asociado puede ser suspendido en sus derechos como tal por encontrarse en trmite
una investigacin en su contra. Solo podr ser suspendido si se comprueba su falta disciplinaria u otra
en agravio de la sociedad.
Constitucin
Artculo 38.- Deberes para con la patria
Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de
respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
STC Exp. N 10294-2005-PA/TC.
Vase algunos de los criterios generales aplicables en materia de exclusin de asociados, segn la jurisprudencia constitucional:
a)(...) las garantas del debido proceso y los derechos que lo conforman (...), resultan aplicables
al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurdica, mxime si se ha contemplado la
posibilidad de imponer una sancin tan grave como la expulsin (...) (Exp. N 01414-2003-AA/TC).
b) Se debe garantizar el derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley, previsto por el inciso 3 del
artculo 139 de la Constitucin (Exp. N 00484-2000-AA/TC).
c) Solo se puede excluir a un asociado por causales establecidas en el estatuto (Exp. N 083-2000-AA/
TC).
d)Los hechos imputados a los asociados, como causales de exclusin, deben ser acreditados por la
asociacin (Exp. N 01414-2003-AA/TC).
e) El derecho de defensa debe ser garantizado, de modo que, en caso de imputarse alguna falta, esta y su
sustento probatorio debern ser comunicados oportunamente y por escrito al supuesto autor, a efectos
de que ejerza cabalmente su derecho de defensa. Asimismo, se le deber otorgar un plazo prudencial
para formular su descargo (Exp. N 00083-2000-AA/TC; Exp. N 01414-2003-AA/TC; Exp. N 016122003-AA/TC).
f)No se podr sancionar a un asociado dos veces por los mismos hechos. En tal sentido, si se le suspende, no se le podr excluir posteriormente por la misma causa (Exp. N 00083-2000-AA/TC).
Y qu sucede si el estatuto no ha regulado el procedimiento a seguir para

la exclusin de un asociado; podra el consejo directivo proceder por s mismo,
sin necesidad de ratificacin o aprobacin de la asamblea general de asociados?;
la jurisprudencia ha sealado negativamente que la adopcin de la medida de
separacin establecida nicamente por el consejo directivo no solo significara
adoptar acuerdos arbitrarios, sino esencialmente atentara el derecho fundamental del debido proceso, el cual es aplicable tambin al proceso administrativo,
privndose de este modo del derecho de defensa que consagra la Constitucin
Poltica del Estado en su artculo 39, inciso 14, por tanto dicho acuerdo requera
ser ratificado por la asamblea general que constituye rgano supremo de la persona jurdica demandada ()49.
Cmo se resuelve el caso de aquellas normas estatutarias inscritas ambiguas, inciertas o contradictorias? Sobre este particular en la jurisprudencia registral se ha sealado que la asamblea general de una asociacin, como rgano
supremo facultado para aprobar y modificar el estatuto, podr vlidamente interpretar sus alcances en los casos en que la norma estatutaria inscrita resulte
ambigua, incierta o contradictoria50, 51; es decir, si la asamblea general puede
modificar el estatuto (artculo 86 del Cdigo Civil) con mayor razn puede
interpretar sus alcances en supuestos de ambigedad, incertidumbre o contradiccin interna de sus disposiciones (argumento ab maioris ad minus); interpretacin que puede hacerse de manera expresa o tcita.
Igualmente, cmo se resolvern aquellos casos en que el estatuto establece
un nmero determinado de miembros para el consejo directivo, sin embargo, la
asamblea general elige a algunos de ellos parcialmente, omitiendo pronunciarse respecto de los dems? Siendo que el estatuto constituye una suerte de
ley fundamental de la persona jurdica en cuanto a sus fines, estructura y organizacin, su eventual aplicacin defectuosa o parcial consideramos no podra
constituir per se causal de invalidez o ineficacia de los acuerdos adoptados, sino
que habr que determinar el tema casusticamente.
49
50
51
Sentencia del 28 de noviembre de 2001, Sala Civil, Exp. N 331-2001.

Precedente de observancia obligatoria aprobado en el XII Pleno Registral, publicado en el diario oficial
El Peruano el 13 de setiembre de 2005 y sustentado en las Resoluciones N 623-2003-SUNARP-TR-L
del 1 de octubre de 2003, N 144-2004-SUNARP-TR-L del 12 de marzo de 2004 y N 39-1999-ORLC/
TR del 12 de febrero de 1999.
Los precedentes de observancia obligatoria son aquellos criterios de interpretacin de las normas que
regulan los actos y derechos inscribibles, a ser seguidos de manera obligatoria por las instancias registrales, en el mbito nacional, adoptados en los respectivos plenos registrales y publicados en el diario
oficial El Peruano y en la pgina web de la Sunarp (artculo 158, TUO Reglamento General de los
Registros Pblicos).
315
En esa lnea y a fin de viabilizar la inscripcin de los consejos directivos

electos, se ha establecido en la jurisprudencia registral que podr inscribirse a
los integrantes del consejo directivo de asociacin cuando no se ha elegido a la
totalidad de los mismos, siempre que se elija el nmero suficiente de integrantes
como para que este pueda sesionar y que entre los elegidos se encuentre el presidente u otro integrante al que el estatuto asigne la funcin de convocar a asamblea general52; este criterio interpretativo ha sido consagrado en el artculo 41.f
del actual Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurdicas no
Societarias y que privilegia el principio de conservacin de los acuerdos de la
asamblea general y el aseguramiento de la continuidad de la gestin y representacin de la persona jurdica, sobreentendindose que tal defecto no perjudica la
validez ni la eficacia del acto.
Respecto a la formalidad documental requerida, el artculo 81 del Cdigo
Civil establece que el estatuto debe constar por escritura pblica, salvo disposicin distinta de la ley, regla que se repite respecto de otras organizaciones y
personas jurdicas (excepcin hecha del comit, donde es suficiente documento
privado con firmas legalizadas o certificadas notarialmente); opcin legislativa
que busca rodear de garantas documentales y mrito probatorio al acto constitutivo de la asociacin as como el acto modificatorio de este, segn se advierte
del texto del artculo 24 del decreto legislativo del notariado, Decreto Legislativo N 1049, los instrumentos pblicos notariales otorgados con arreglo a lo
dispuesto en la ley, producen fe respecto a la realizacin del acto jurdico y de
los hechos y circunstancia que el notario presencie ()53.
VI. Restriccin del derecho de asociacin
El derecho de asociacin puede restringirse?, al respecto, el Tribunal Constitucional, conforme al artculo 16 de la Convencin Americana sobre Derechos
52
53
316
Precedente de observancia obligatoria aprobado en el XII Pleno Registral, publicado en el diario oficial
El Peruano del 13/09/2005 y sustentado en las Resoluciones N 100-2001- ORLC/TR del 01/03/2001,
N 351-2001-ORLC/TR del 14.8.2001 y N 284-2001-ORLC/TR del 2 de julio de 2001.
Sobre los alcances del principio de legitimacin registral y su aplicabilidad tratndose de un estatuto
inscrito presumiblemente violatorio del carcter imperativo de la convocatoria y su dualidad, resulta interesante revisar la Resolucin N 217-2001-ORLC/TR del 22/05/01 donde el colegiado por mayora seala
que: La sola aplicacin del artculo 2013 del Cdigo Civil llevara a sostener la primaca de la norma estatutaria inscrita violatoria de norma imperativa, de manera que el registrador debera aplicarla aun cuando
se violen los principios sobre los que se fundamenta el ordenamiento jurdico; as, si el estatuto inscrito
estableciera distinto peso a los votos segn el grupo racial al que pertenecen los asociados, el registrador
no solo debera inscribir la asamblea general en la que se adopte tal sistema discriminatorio de votacin,
sino que adems debera denegar el acceso al registro a la asamblea que, incumpliendo con dicho sistema,
asigne un voto por persona; en nuestra consideracin, el resultado de tal aplicacin es inaceptable.
Humanos54 ha establecido positivamente que (), solo proceder restringir el

derecho de asociacin, () en supuestos excepcionales, por motivos o taxativamente sealados, es decir, en inters de la seguridad nacional o del orden
pblico, para proteger la salud o la moral pblica o para la proteccin de los
derechos y libertades de terceros55.
En ese mismo sentido, en caso las actividades o fines de la asociacin resulten contrarios al orden pblico o las buenas costumbres, el artculo 96 del Cdigo Civil autoriza al Ministerio Pblico a solicitar judicialmente su disolucin;
advirtase que en nuestro ordenamiento jurdico la persona jurdica no puede
disolverse administrativamente (es decir, por resolucin administrativa), sino
que debe ser declarado por el Poder Judicial, ello como garanta del derecho de
asociacin.
Debe destacarse que, a diferencia de las Fundaciones (Consejo de Supervigilancia de Fundaciones; artculo 103)56 y comits (Ministerio Pblico; artculo
119)57, en el caso de las asociaciones el Cdigo Civil no ha previsto la existencia
de un rgano externo ad hoc encargado de la fiscalizacin del manejo y destino
de los recursos econmicos de las asociaciones, recayendo esta funcin en la
asamblea general de asociados (control interno) y en ltima instancia al Poder
Judicial; ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 96 citado58.
54
55
56

57

58
Aplicado conforme a la Disposicin Final y Transitoria Cuarta de la Constitucin Poltica de 1993.

STC Exp. N 03507-2005-PA/TC.
Cdigo Civil
Artculo 103.- Consejo de Supervigilancia de Fundaciones
El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es la organizacin administrativa encargada del control
y vigilancia de las fundaciones. ().
Cdigo Civil
Artculo 119.- Control de los aportes por el Ministerio Pblico
El Ministerio Pblico vigila, de oficio o a instancia de parte, que los aportes recaudados por el comit
se conserven y se destinen a la finalidad propuesta y, llegado el caso, puede solicitar la rendicin de
cuentas, sin perjuicio de la accin civil o penal a que haya lugar.
VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., p. 36-B. Refiere el autor que dada la gravitacin que tiene este rgano en
las funciones contraloras que ejerce, el legislador no considera conveniente la creacin de una organismo estatal administrativo que se encargue de su supervigilancia, como ocurre en cambio con las fundaciones. Ello, sin embargo, no elimina la posible injerencia del Estado cuando los fines o las actividades
de la asociacin son contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres, en cuyo caso el Ministerio
Pblico puede solicitar su disolucin (artculo 96).
317
El derecho de asociacin.
Apuntes desde su desarrollo
jurisprudencial constitucional
Abraham Garca Chvarri *
Sumario I. El derecho de asociacin. Elementos y caractersticas. II. Revisin del
derecho de asociacin desde el tratamiento constitucional a la titularidad
de derechos fundamentales de las personas jurdicas. III. Apuntes finales.
I. El derecho de asociacin. Elementos y caractersticas

El derecho fundamental materia de este breve comentario1 consiste en las
potestades2 de asociarse, no asociarse, desasociarse y autoorganizarse3. Presenta
*
1
2
3
Profesor de Derecho Constitucional del Departamento Acadmico de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Los derechos fundamentales ya no se entienden solo en el sentido de derechos pblicos subjetivos,
sino como aquellas facultades de hacer, no hacer o exigir que tiene toda persona, que las despliega de
acuerdo con su particular plan de vida, en la esfera pblica como en el mbito privado, en tanto son
expresin de ciertos valores por parte de una sociedad en un momento histrico determinado. Cfr.
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Derechos fundamentales: la conveniencia de adoptar una
teora general al respecto y el papel que le corresponde a un Tribunal Constitucional en este esfuerzo.
En: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy (coordinador). Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista, Lima, 2005, p. 27.
Como se sabe, una de las diferencias entre un derecho y una libertad radica en que la primera es exigible
frente al aparato estatal o en las relaciones privadas. Al entender a la libertad de asociacin como un derecho fundamental, se anota, entre otros detalles, la posibilidad de su exigencia en cualquier escenario.
Cfr. caso Saturnino Ubaqui Pozo, sentencia del 10 de marzo de 2005, recada en el Exp. N 4241-2004AA/TC, fundamento 5; caso Reynaldo Armando Shols Prez, sentencia de 30 de noviembre de 2007,
recada en el Exp. N 09332-2006-PA/TC, fundamento 16; caso Luis Miguel Sirumbal Ramos y 8.438
ciudadanos y Congresistas de la Repblica del Per, sentencia del 29 de agosto de 2007, recada en los
Exps. acumulados Ns 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC, fundamento 89; caso Julio Alfredo Bernab
Ccamaa, sentencia del 3 de julio de 2007, recada en el Exp. N 07704-2005-AA/TC. Fundamento 5.
Y para detenerse en la vertiente negativa del derecho, cfr. caso Odila Yolanda Cayatopa Fernndez,
sentencia del 11 de junio de 2008, recada en el Exp. N 06730-2006-PA/TC, fundamento 17; caso Csar
Abel Paz Soldn Salazar, sentencia de 19 de julio de 2006; recada en el Exp. N 4938-2006-PA/TC,
fundamento 7; caso Juan Jos Pinto Criollo, sentencia del 23 de noviembre de 2006, recada en el Exp.
N 07953-2006-PA/TC; apartado 1.
319
una dimensin positiva, en tanto otorga a su titular la posibilidad de asociarse,

es decir, de constituir una organizacin de personas (que de estar debidamente
inscrita pasar a denominarse persona jurdica) o de adscribirse a una ya existente; as como tambin, consecuentemente, supone el poder de autorregulacin
o autoorganizacin, es decir, la posibilidad de establecer las reglas de juego de
dicha organizacin de personas. Asimismo, se advierte una dimensin negativa,
en tanto establece la potestad de no asociarse y de, una vez asociado, dejar de
pertenecer a la citada organizacin de personas.
En trminos del Tribunal Constitucional, el contenido esencial del derecho
de asociacin desde la tesis absoluta es el siguiente: a) el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir asociaciones,
as como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los fines propios de
las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto es, el derecho de que nadie sea
obligado a formar parte de una asociacin o a dejar de pertenecer a ella, y c) la
facultad de autoorganizacin, es decir, la posibilidad de que la asociacin se
dote de su propia organizacin4. Establecido as por el alto tribunal, dentro de
nuestro esquema de amparo residual prefigurado por el Cdigo Procesal Constitucional, y hasta que no se adicione alguno otro, solamente resultar procedente
la demanda de amparo que verse sobre alguno de esos tres elementos.
Para el Tribunal Constitucional, el derecho de asociacin es el () atributo que puede ser concebido como aquel derecho por el cual toda persona puede
integrarse con otras, libremente y de modo permanente, en funcin de determinados objetivos o finalidades, las () que, aunque pueden ser de diversa orientacin, tienen como necesario correlato su conformidad con la ley5. Con esta
descripcin, el alto Colegiado establece las caractersticas y alcances del derecho de asociacin, y que desarrollar a continuacin.
En primer lugar, respecto de la titularidad del derecho de asociacin, el
alto Colegiado ha estimado que el derecho en mencin es en primer trmino
una facultad que, aunque puede invocarse por cualquier persona a ttulo individual, solo se concretiza [sic] en tanto aquella se integra juntamente con otras
personas que, igual que la interesada, aspiran a ejercer dicha libertad. Su titularidad, en otros trminos, es individual; su ejercicio efectivo, fundamentalmente
colectivo6.
4
5
6
320
STC Exp. N 4241-2004-AA/TC, fundamento 5.

Caso Nelson Weberbauer Salvatierra Lavado, sentencia del 9 de enero de 2007, recada en el Expediente
N 9149-2006-PA/TC, fundamento 4.
DERECHO DE ASOCIACIN. PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
En segundo trmino, anota el Tribunal Constitucional que el derecho de

asociacin () no requiere ningn tipo de autorizacin administrativa a efectos de configurarse como tal. Que en todo caso presuponga para los fines de
su formalizacin el cumplimiento de determinados y especficos requisitos, no
se interpreta como que la autoridad sea quien prima facie autoriza su funcionamiento, sino como que nicamente supervisa su correcto desempeo de acuerdo
a ley. () Es pertinente puntualizar que no es lo mismo ejercer el derecho de
asociacin (para lo cual y como se dijo, no se requiere autorizacin) que desplegar determinado tipo de actividades (lo que en ciertos casos, s supone autorizacin de por medio)7. Esta ltima distincin es sumamente importante a efectos
de establecer los lmites en el ejercicio del derecho de asociacin, pues si la autorizacin exigida es desproporcionada puede terminar por vaciar de contenido
al propio derecho de asociacin, o tornarlo en solo una declaracin.
Una tercera caracterstica precisada por el alto Colegiado es la continuidad
en el tiempo: La voluntad de asociarse busca, por as decirlo, una cierta dosis
de duracin o estabilidad en el tiempo8. Resulta un tanto discutible establecer
como caracterstica del derecho de asociacin una que el propio tribunal no estima con claridad. A este respecto, hubiera sido mejor omitirla.
En cuarto lugar, aun cuando suele identificarse el derecho de asociacin,
previsto en el inciso 13 del artculo 2 de la Constitucin de 1993, con la figura
de la asociacin del Cdigo Civil de 1984, el Tribunal Constitucional indica que,
respecto del () propsito por el cual se estructura, el derecho de asociacin
no se condiciona a objetivo o variable particular alguna9. En otros trminos, el
derecho de asociacin no est vinculado, necesariamente, a la consecucin de
fines valiosos no lucrativos. Es decir, salvo motivos no permitidos por nuestro
ordenamiento jurdico, el derecho de asociacin no requiere de una justificacin
de contenido. Lo contrario, significara su disolucin: () la nica lectura que
desde la Constitucin es posible realizar respecto del derecho de asociacin
obliga, pues, a considerar el carcter genrico en sus objetivos, existiendo como
nico y razonable condicionamiento la sujecin en el ejercicio de dicho atributo
a lo que determine la ley, la que, por su parte y como ya se adelant, puede establecer requisitos, determinar reglas de actuacin o, incluso, limitar las propias
finalidades de modo que se armonicen con el resto de derechos fundamentales
y bienes jurdicos de relevancia, mas de ninguna manera proscribir ipso facto
7
8
9
321
actividades o roles a menos que con la existencia de las mismas se desnaturalizaran los propios objetivos constitucionales10.
El derecho fundamental de asociacin se encuentra contemplado en el inciso 13 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, as como recogido, en
sus distintas manifestaciones, en el inciso 9 del artculo 37 del Cdigo Procesal
Civil, los artculos 80 y siguiente del Cdigo Civil, el artculo 168 de Cdigo
Penal, el artculo 13 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Asimismo, entre
otros instrumentos internacionales, el derecho humano de asociacin se haya
previsto en el artculo 20 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el
artculo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el artculo
16 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
II. Revisin del derecho de asociacin desde el tratamiento constitucional a la titularidad de derechos fundamentales de las
personas jurdicas
Como se ha apreciado en el apartado anterior, una de las manifestaciones
del derecho de asociacin consiste en la posibilidad de constituir personas jurdicas11. El propsito de esta segunda parte es establecer algunas consideraciones
respecto del cambio de perspectiva realizado por el Tribunal Constitucional peruano acerca de la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurdicas y su subsecuente proteccin en el plano constitucional.
1. Las personas jurdicas son tambin titulares de derechos
fundamentales
La configuracin terica sobre la titularidad de derechos fundamentales de

las personas jurdicas encuentra en el caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de
San Martn su primer antecedente, mientras que en el caso Corporacin Meier
S.A.C. y Persolar S.A.C., un intento de formulacin ms acabada. Un breve comentario de ambos casos sigue a continuacin.
10
11
322
STC Exp. N 9149-2006-PA/TC, fundamento 16.

Para Yuri Vega, Curiosamente, la Constitucin no se refiere a la persona jurdica, pero ello no es importante dado que recoge un concepto ms amplio, el de organizacin jurdica. La idea de organizacin
resulta gravitante pues ella no puede sino referirse a la organizacin de personas, con lo cual () se
revaloriza el elemento personal de tales conglomerados por sobre el [elemento] patrimonial. Se trata, en
concreto, de un grupo de personas, es decir, de seres humanos, que, como substrato material o sociolgico existencial, anan esfuerzo para realizar actividades que de modo individual no podran desarrollar.
VEGA MERE, Yuri. En: GUTIRREZ CAMACHO, Walter (director). La Constitucin comentada:
anlisis artculo por artculo. Congreso de la Repblica y Gaceta Jurdica, Lima, 2005, volumen I.
a) Primera aproximacin: caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San

Martn
En el caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn12 el Tribunal
Constitucional peruano se pronunci sobre la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurdicas. En dicha ocasin, el alto Tribunal seal que, en
lo que les resulten extensibles, estas organizaciones de personas inscritas en el
registro correspondiente13 son tambin titulares, de modo directo, de diversos
derechos fundamentales (fundamento nmero cinco, cuarto prrafo).
Ante la ausencia de una disposicin como la establecida en el artculo 3 de
la Constitucin de 197914, el Tribunal Constitucional precis que, para el caso
de la Carta de 1993, la referida titularidad de derechos predicable a las personas jurdicas se desprende implcitamente del inciso 17 de su artculo 2. All se
consagra que toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin (fundamento
nmero cinco, segundo y quinto prrafos).
b) Segunda aproximacin: caso Corporacin Meier S.A.C. y Persolar S.A.C.
La sentencia en el caso Corporacin Meier S.A.C. y Persolar S.A.C15 retoma, sin hacerlo explcito, lo ya establecido en casos como el anteriormente
12
13
Sentencia del 14 de agosto de 2002 recada en el Exp. N 0905-2001-AA/TC.

Siguiendo al maestro Carlos Fernndez Sessarego, desde el punto de vista formal, la persona jurdica es
un centro unitario de imputacin de normas, de derechos y deberes, cuya existencia depende de su inscripcin en el registro respectivo. A partir de ese momento, la persona jurdica adquiere una existencia
formal distinta de la existencia real de todas y cada una de las personas naturales que la integran con
voluntad y decisiones propias. Sigo aqu lo sealado por FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de Motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano.
Dcima edicin. Grijley, Lima, 2007, p. 246.

Por ello, no debe olvidarse que la persona jurdica () Es una organizacin de personas que la constituyen, las que actan en la realidad de la vida social realizando actos jurdicos, contrayendo obligaciones y poseyendo derechos. Lo que ocurre es que mediante un recurso de tcnica jurdica, la ley, por
excepcin, permite que los derechos y deberes, que deberan ser asumidos por cada uno de los miembros que integran la persona jurdica, se deriven a una expresin lingstica con la que se le identifica y
conoce. Esta expresin jurdica es el centro unitario ideal en el que confluyen tales situaciones jurdicas
subjetivas. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Aproximacin al escenario jurdico contemporneo. En: La Ley. Ao LXXI, nmero 146, La Ley, Buenos Aires, 1 de agosto de 2007, p. 9.
14 Constitucin Poltica de 1979: ()

Artculo 3.- Los derechos fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas peruanas, en cuanto
les son aplicables. ().
15
Sentencia del 4 de agosto de 2006 recada en el Exp. N 4972-2006-PA/TC.

Las empresas Corporacin Meier S.A.C. y Persolar S.A.C. interpusieron una demanda de amparo contra
Aristocrat Technologies INC y Aristocrat International PTY Limited. Las demandantes solicitaron la
inaplicacin de tres clusulas contractuales de tres diferentes contratos suscritos con las demandadas,
por la presunta vulneracin de un conjunto de derechos fundamentales.
323
reseado. De all que el Tribunal Constitucional haya sealado que estas consideraciones sobre la titularidad de derechos fundamentales por las personas jurdicas constituyen de acuerdo con la ltima oracin del artculo VI del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional16 parte de su doctrina constitucional vinculante (fundamento nmero veintitrs).
En esta oportunidad, el alto colegiado inici su argumentacin con un apartado dedicado a la titularidad primaria de los derechos fundamentales. El alto
colegiado estim que () cuando la Constitucin proclama o reconoce los derechos fundamentales, lo hace preferentemente o antes que nada pensando en la
persona humana, esto es, en el ser humano fsica y moralmente individualizado
(fundamento nmero cuatro). Ms que persona humana, considero que menos
equvoca hubiera sido la expresin ser humano, que incluye, contiene o describe segn la perspectiva a la que se adhiera todas las dimensiones que se
desee adscribirle.
Aqu es preciso decir tambin que la expresin ser humano fsica y moralmente individualizado no resulta del todo clara. As, qu debe entenderse
por ser humano fsica y moralmente individualizado?, lo moralmente individualizado alude acaso a la dimensin psquica en contraposicin con el plano
fsico tambin mencionado? Era, finalmente, necesario ingresar en estas disquisiciones? Estimo que no.
Existe cierta confusin conceptual y terminolgica en la que puede haberse
incurrido. Y es que habiendo sufrido una evolucin conceptual seala Marcial
Rubio17 el significado actual del trmino persona incluye tanto a los seres humanos nacidos (es decir, personas naturales) cuanto a las instituciones (esto es,
personas jurdicas)18. Por ello sostiene el mismo autor si bien son indistintos
16 Cdigo Procesal Constitucional: ()

Artculo Vl.- Control Difuso e Interpretacin Constitucional

() Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn
los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de
las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. ().
17
RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural. Segunda edicin, Biblioteca Para
leer el Cdigo Civil, volumen XII, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1995, p. 20.
18
Es interesante anotar que si se utilizase esta nocin amplia de persona (inclusiva del ser humano y de
las personas jurdicas), no sera necesaria toda la argumentacin del Tribunal Constitucional peruano
respecto de la atribucin de titularidad de derechos fundamentales para las personas jurdicas. Si se
entiende que el ser humano (sujeto de derecho) es el centro de la preocupacin de nuestra disciplina;
el Derecho debiera proteger, sin problema terico alguno, a este ser humano en toda su magnitud, es
decir desde antes de su nacimiento (el concebido), a partir de ese momento (la persona natural) y en
la situacin especial de que decida organizarse colectivamente a travs de una frmula lingstica con
324
ser humano y persona natural, debe preferirse el primer trmino (que es el

utilizado por el sistema internacional de proteccin de los derechos humanos) y
reservar el ltimo a situaciones tcnicas muy precisas19.
Adems de ello, el Tribunal Constitucional precis tambin que tanto la
persona humana cuanto el concebido son, para nuestra norma fundamental, los
titulares principales de los derechos fundamentales (fundamento nmero seis).
Esto ltimo puede llevar a algunas obscuridades. El hablar de titulares principales implica la existencia de titularidades secundarias imputables, por ejemplo, a las personas jurdicas? Es conveniente establecer jerarquas y realizar
distinciones all donde la Constitucin no las efectuado? Considero que no.
Por otro lado, es interesante resaltar que el Tribunal Constitucional peruano ha establecido dos argumentos para fundamentar el que los derechos fundamentales les resulten aplicables a las distintas personas jurdicas. En primer
lugar, la necesidad de garantizar el derecho a la participacin de toda persona,
en forma individual o asociada, en la vida de la nacin (inciso 17 del artculo
2 de la Constitucin actual). En segundo trmino, la necesidad tambin de que
el principio del Estado Democrtico de Derecho e, incluso, el de dignidad de la
persona, permitan considerar un derecho al reconocimiento y tutela jurdica en
el orden constitucional de las personas jurdicas (fundamento nmero nueve).
Respecto del primer fundamento anotado, ha estimado el organismo de control de la Constitucin que el que se proclame el derecho de toda persona de participar en diversas actividades de forma asociada, implica necesariamente que se
garantice despus, y de forma debida, la eficacia de los derechos fundamentales
que pueda ejercer la persona jurdica. Lo contrario significara un absurdo (fundamento nmero diez).
Acorde igualmente con un Estado constitucional, no debe perderse de vista
que () sin perjuicio de los atributos expresos que acompaan a cada persona individual que decide organizarse, puede hablarse de un derecho no enumerado al reconocimiento y tutela de las personas jurdicas (). Y ello es as
() porque quienes integran las personas jurdicas retienen para s un interminable repertorio de derechos fundamentales nacidos de su propia condicin
de seres dignos, no siendo posible que dicho estatus, en esencia natural, se vea
19
efectos jurdicos especiales (persona jurdica y organizacin de personas no inscritas). Es del mayor inters al respecto FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Proteccin jurdica de la persona. Universidad
de Lima, Lima, 1992, pp. 57 y ss.
Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Loc. cit.
325
minimizado o, peor an, desconocido, cuando se forma parte de una persona

jurdica o moral20 (fundamento nmero once).
Tambin es importante indicar que el Tribunal Constitucional ha dejado
abierta la posibilidad de que algunos casos de personas jurdicas de derecho pblico, esto es, que pertenecen o actan a nombre del Estado, puedan ser asimismo titulares de ciertos derechos fundamentales (fundamento nmero doce),
habida cuenta de que, en una posicin clsica, los organismos u rganos estatales no tienen derechos, sino que ejercen, en consonancia con el principio de
legalidad, un conjunto de competencias.
En lo concerniente a los derechos fundamentales invocables por las personas jurdicas, el Tribunal Constitucional ha sealado que el juez constitucional
tendr la tarea de analizar si los derechos exigidos en cada caso resultan o no
aplicables a estas organizaciones de personas (fundamento nmero trece). Y con
carcter meramente enunciativo, tambin ha ensayado un listado de aquellos
derechos fundamentales que seran compatibles con la naturaleza o entidad de
las personas jurdicas (en general, los derechos contenidos en el artculo 2 de la
Constitucin de 1993, a los que se adicionan derechos de carcter econmico y
el debido proceso)21.
2. Cambio de perspectiva: las personas jurdicas no pueden interponer procesos constitucionales para tutelar los derechos fundamentales (de los que son titulares)
Hace algn tiempo cierto sector del Tribunal Constitucional ha venido

asumiendo sobre la base de discutibles posiciones tericas consideraciones
abiertamente contrarias a la proteccin de los derechos fundamentales. As, por
ejemplo, en el proceso de amparo interpuesto por las empresas de transporte
Montecarlo S.R.L. y 4 de Noviembre E.I.R.L. contra la Municipalidad Provincial de Puno y las asociaciones de transportistas interprovinciales Puno-Ilave
Virgen de Chapi-ATIPI y Nuevo Ilave Virgen de Chapi-ATIPNI22, el alto Colegiado ha sealado lo siguiente:

Las personas jurdicas que tienen inters de lucro destinan sus actividades
en funcin de los capitales que aportan sus integrantes con la expectativa
20
21
22
326
Convendra recordarle al supremo intrprete constitucional que el trmino francs de persona moral
es, adems de equvoco, ya histrico.
Dicha nmina puede ser consultada en el fundamento catorce de la sentencia bajo comentario.
Resolucin de fecha 5 de octubre de 2007, recada en el Expediente N 04446-2007-PA/TC.
de obtener utilidades que se destinarn al fin de cuentas a estas personas

naturales y en proporcin de sus aportes. Por esto se afirma en el lenguaje
mercantil que la persona jurdica ms que una sociedad de personas es una
sociedad de capitales. Entonces cuando estas personas jurdicas denominadas empresas consideran que se les ha vulnerado un derecho fundamental
directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un
mecanismo idneo para la solucin del conflicto, teniendo en cuenta prima
facie que los jueces ordinarios son los encargados de velar por la defensa y
proteccin de estos derechos, tambin protegidos por el amplio manto de la
Constitucin Poltica del Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que
ven afectados sus intereses econmicos, teniendo a su alcance el proceso
ordinario correspondiente igualmente satisfactorio, suelen recurrir, interesadamente, al proceso constitucional que, como queda dicho, es exclusivo
y excluyente de la persona humana. Esta determinacin arbitraria, adems
de ser anormal y catica, coadyuva a la carga procesal que tiende a rebasar
la capacidad manejable del Tribunal Constitucional y a sembrar en algunos
sectores de la sociedad la idea de un afn invasorio que por cierto no tiene
este Colegiado.

En el caso de las personas jurdicas que no tienen fines de lucro la propia ley
civil establece la va especfica para solicitar la restitucin de los derechos
particulares de sus integrantes como el caso de las asociaciones para el que
la ley destina un proceso determinado en sede ordinaria.
Por lo precedentemente expuesto afirmamos que las personas jurdicas tienen tambin derechos considerados fundamentales por la Constitucin, sin
que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, puedan servirse para traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que seala la tutela
urgente en sede constitucional exclusivamente para la solucin de conflictos
en temas de solo inters de la persona humana23.
Sobre la base de una muy restrictiva comprensin del alcance del trmino derechos humanos de los instrumentos internacionales de proteccin, por
decir lo menos, este colegiado afirma que estos derechos protegidos por procesos constitucionales como el amparo solamente se encuentran referidos a la
persona humana. Estimo, respetuosamente, que el supremo intrprete constitucional incurre en varias dificultades y, lo que es peor, asume una posicin poco
tuitiva de los derechos fundamentales.
23
Fundamento 4.
327
A diferencia de lo que afirma el Tribunal Constitucional, entiendo que la finalidad de un proceso constitucional como el del amparo es la proteccin de los
derechos fundamentales del ser humano, entendido este como sujeto no nacido
(el concebido), as como tambin individual (persona humana) o colectivamente
considerado (persona jurdica, organizacin de personas no inscrita). Por eso,
desestimar la proteccin constitucional a las personas jurdicas (con fin de lucro
o sin l) significara desconocer los derechos fundamentales del ser humano,
cuando este decide desplegarlos de manera colectivamente organizada.
De igual modo, estimo muy peligroso sostener que las personas jurdicas pueden ser titulares de derechos fundamentales, pero que esta proteccin no debiera
canalizarse a travs de los procesos constitucionales. Esto implicara un lamentable retroceso en la proteccin de una de las dimensiones de la persona humana
(que es, como ya se ha anotado, cuando decide organizarse colectivamente).
Finalmente, el afn que justificara esta comprensin no sera otro que el de limitar la amparizacin fabricada por empresas para la defensa de sus intereses
patrimoniales24. En otros trminos, antes de establecer criterios ms slidos respecto
de cundo nos encontramos ante vas igualmente satisfactorias, lo que demandara un
mayor detalle y rigor, el alto Colegiado pretende reducir la carga procesal a travs la
improcedencia de amparos cuando estos sean planteados por personas jurdicas.
III. Apuntes finales
Sin que signifique el establecimiento de jerarquas entre derechos fundamentales, puede apreciarse que, como todos los dems, el derecho de asociacin
resulta de la mayor trascendencia, en tanto que supone una actuacin colectiva
llevada a cabo por la decisin de seres humanos individuales, los que son, y
no debe perderse ello de vista, el principal objetivo del Derecho. En tal virtud,
dicha actuacin colectiva, que para efectos tcnicos se denomina persona jurdica, deber merecer igual proteccin constitucional que la que se realiza en el
plano individual.
Si la tutela de los derechos es uno de los rasgos principales de todo Estado
constitucional, decisiones como la reseada en el caso Montecarlo S.R.L. y 4 de
Noviembre E.I.R.L resulta bastante distante de tal propsito, y lamentablemente
muy alejada de la lnea de decidida proteccin de los derechos fundamentales,
en todo escenario, que siempre ha animado la actuacin del Tribunal Constitucional peruano. En consecuencia, no resta sino esperar que la tendencia jurisprudencial pueda ser rectificada en el breve plazo.
24
328
Fundamento 5.
Libertad personal
y los denominados
derechos conexos
Juan Manuel Sosa Sacio*
Sumario Introduccin. I. La libertad como derecho, principio y valor constitucionales. II. La libertad jurdica, los derechos de libertad y la libertad personal. III. Contenido protegido de la libertad personal, individual o fsica.
IV. Sobre la nocin de derechos conexos a la libertad personal protegidos a travs del hbeas corpus. Consideraciones conclusivas.
Introduccin
La libertad es un atributo esencial para la existencia humana. Diferentes
concepciones filosficas y terico-polticas dan cuenta de ello. As, por ejemplo, algunas ven en ella al bien humano ms valioso, incluso definitorio de la
esencia humana por ejemplo, desde ciertas posturas liberales; se le considera
como una autntica condena de la que el ser humano no puede escapar y que
debe asumir con angustia y responsabilidad para algunos existencialistas; e
incluso como condicin a la que aspiramos y que solo podremos alcanzar tras
abolir las limitaciones materiales que esclavizan a la humanidad como sostuvo
el socialismo.
Siendo un mbito importante, como se aprecia, existen diferentes concepciones sobre la libertad. Es ms, se trata de un concepto ciertamente manipulado
y que ha justificado acciones de todo orden. A lo largo de la historia la libertad
ha sido utilizada, con diferente contenido, para perseguir fines distintos y hasta
incompatibles entre s.
Jefe del rea de Derecho Constitucional de Gaceta Jurdica. Coordinador de Gaceta Constitucional,
revista de mensual de jurisprudencia. Estudios de Maestra en Derecho Constitucional en la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
329
Como explic brillantemente Isaiah Berlin, hay dos conceptos fundamentales de libertad (...) que tienen a sus espaldas una gran parte de la historia de la
humanidad y, me atrevera a decir, que la van a seguir teniendo1. De una parte,
est la denominada libertad negativa, que implica no padecer interferencias
ni obstculos: (...) se dice que yo soy libre en la medida en que ningn hombre
ni ningn grupo de hombres interfieren en mi actividad; en tal sentido, es el
mbito en que un hombre puede actuar sin ser obstaculizado por otros2.
De otra parte, se encuentra la libertad positiva. Para Berlin, el sentido
positivo de la palabra libertad se deriva del deseo por parte del individuo de
ser su propio dueo; este se dice: [q]uiero que mi vida y mis decisiones dependan de m mismo, y no de fuerzas exteriores3. La libertad personal, desde esta
perspectiva, significa autodominio y no simplemente no interferencia (en el
sentido de libertad negativa). Ahora bien, el profesor de Oxford considera que
esta idea de libertad normalmente lleva a aceptar, en nombre de una autntica
libertad, la existencia de un yo verdadero, mejor o superior que merece
ser realizado, a diferencia del otro yo que sucumbe a los apetitos de los sentidos,
los deseos y las pasiones. Esto implicara cierta imposicin desde fuera de una
visin verdadera de persona o del ejercicio correcto de la libertad, sea inventando
un ideal de sujeto racional o una concepcin de persona que incluye fines o metas
sociales, lo que significa, en buena cuenta, asumir una nocin recortada de libertad y de talante totalitario4. De esta forma, para el profesor Berlin, la libertad para
no ser desnaturalizada solo poda ser bien entendida como no interferencia.
Esta perspectiva sobre la autonoma personal como libertad negativa marc
el debate hacia adelante. En plena guerra fra (y aproximndose a su fin) esta
nocin qued impresa en cierto liberalismo, relacionado, sobre todo, con las libertades econmicas y las teoras de la rational choice5. No osbtante, frente a
esta visin, la libertad empez a ser mejor concebida como no opresin (v. gr.
Philip Pettit o Quentin Skinner) y como desarrollo de capacidades (Amartya Sen
o Martha Nussbaum)6.
BERLIN, Isaiah. Dos conceptos de libertad. En: Cuatro ensayos sobre la libertad. Alianza, 1996,
Madrid, p. 191.
2 dem.
3
Ibdem, p. 201
4
Ibdem, p. 202 y ss.
5
Por ejemplo, en Karl Popper, Ludwig von Mises, Friedrich von Hayek o Milton Friedman.
6
Aunque las primeras y contundentes crticas a esta idea de libertad provinieron desde el denominado
liberalismo igualitario, sobre todo a partir John Rawls y en el que se inscriben autores como Ronald
Dworkin. Desde luego, tambin hay una crtica a la libertad negativa que proviene del comunitarismo,
tal es el caso de Charles Taylor.
330
LIBERTAD PERSONAL Y DERECHOS CONEXOS
A nuestro parecer, estas ideas de libertad son preferibles frente a la de simple no interferencia (y a la de autodominio), pues son mucho ms completas
e integrales: alude mejor a las necesidades y aspiraciones humanas; promueven
la existencia de libertades reales (capacidades) y no solo potenciales (o formales), incorporando adems el valor igualdad; y permiten superar la ideologa individualista y antipoltica sobre la persona. De esta forma, la libertad deja de
entenderse solo como autonoma individual frente al poder y puede ser considerada tambin como la posibilidad de que cada persona decida sobre su propia
historia, personal y colectiva.
Con lo anotado, no obstante la posibilidad de convenir en una idea de libertad humana, esta no deja de ser una aspiracin difcil de realizar. Sucede que
siempre existen condicionamientos de todo orden para la libertad. Al respecto,
tal vez el principal lmite de la libertad humana sea nuestra propia corporalidad:
estamos constituidos por materia fsica (sin perjuicio de nuestras dimensiones
racional y espiritual) y, por ello todo lo que podemos hacer depende, en algn
punto, de lo que nuestros cuerpos finalmente nos permiten realizar.
Pero ello significa tambin que nuestros cuerpos tienen la mxima importancia para el ejercicio de nuestra libertad: en definitiva, somos individuos libres a partir de nuestra dimensin corprea, por ende, la libertad fsica puede
entenderse como la primera de las libertades, la que hace posible el ejercicio de
todas las dems. As, podemos afirmar que nuestra libertad personal empieza,
pero tambin termina con nuestros cuerpos humanos.
Tal vez, ante la evidencia de ello, entre las diversas manifestaciones de la
libertad humana, la libertad personal (libertad fsica, seguridad personal) ha merecido un tratamiento y una proteccin deferente en la historia de las sociedades.
Posiblemente por la mencionada vinculacin con la dimensin ms esencial de
la persona y al constituir un presupuesto para los dems derechos, la inviolabilidad corprea ha sido considerada como un bien de especial valor, con una
posicin especial y una proteccin urgente en las leyes y en las constituciones.
Precisamente la finalidad de este trabajo es tratar esta libertad personal o fsica. Para ello haremos un repaso sobre el reconocimiento de la libertad humana
como bien fundamental en las constituciones (como derecho, principio y valor
superior), nos referiremos a la libertad personal como manifestacin de la libertad jurdica, explicaremos cul sera el contenido protegido de esta libertad en
nuestro ordenamiento jurdico (normas y jurisprudencia) y aadiremos algo ms
sobre los denominados derechos conexos a ella, que son protegidos a travs
de ese mecanismo ad hoc que es el hbeas corpus.
331
I. La libertad como derecho, principio y valor constitucionales

La libertad es un pilar esencial del constitucionalismo. Es ms, en sus orgenes, el constitucionalismo es bsicamente una forma de liberalismo, esto es, de
tcnica de control del poder y de maximizacin de las libertades individuales7.
Incluso contemporneamente, como hemos sealado en otra ocasin, se constata
que las principales doctrinas constitucionalistas son en gran medida una forma
de nuevo constitucionalismo liberal (que, a nuestro entender, es una de las
acepciones de neoconstitucionalismo8).
Las constituciones asignan a la libertad un rol esencial. La dogmtica consideraba que la libertad es un valor superior del ordenamiento, adems de un
derecho fundamental y un principio constitucional. As, en tanto valor superior,
se tratara un concepto esencial y fundamentador del Estado y del ordenamiento jurdico9, que tendra adems una fuerza jurdica e interpretativa preferente,
frente a otros bienes constitucionales10.
Asimismo, la dogmtica refera que los derechos fundamentales tienen una
doble dimensin: una subjetiva (derecho fundamental) y otra objetiva (como
principio constitucional). De esta forma, como derecho subjetivo a la libertad
puede entenderse como una posicin jurdica que permite hacer todo aquello
que no est prohibido, proscribindose intervenciones arbitrarias, incluso provenientes de leyes formalmente vlidas (es ms, en este sentido, la manifestacin
ms completa de la libertad humana sera la libertad general de accin o el
derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad11). En cuanto principio,
la libertad puede concebirse como una directriz que rige y orienta el comportamiento del Estado as como el contenido del Derecho positivo; de esta forma,
adems de un mandato de no interferencia (derecho negativo), es un autntico
mandato de hacer para el Estado, quedando obligado a optimizar el ejercicio de
7
8
9
10
11
332
Cfr. SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional. Una radiografa terica. Fondo de
Cultura Econmica, IIJ-UNAM, Mxico D. F., 2008, p. 79 y ss; DIPPEL, Horst. Constitucionalismo
moderno. Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 185 y ss.
SOSA SACIO, Juan Manuel. Nuestros constitucionalismos. En: Pautas para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales. Juan Manuel Sosa (coordinador). Gaceta Jurdica, Lima, 2009,
pp. 18-23.
DAZ REVORIO, Francisco Javier. Los valores superiores e interpretacin constitucional. Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 114.
Ibdem, p. 255 y ss.
SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos constitucionales no enumerados y libre desarrollo de la personalidad. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Luis
Senz Dvalos (coordinador). Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 134 y ss.
la libertad humana a travs de polticas pblicas y del ordenamiento jurdico en

su conjunto.
Actualmente se entiende que la estructura de las disposiciones que recogen
los derechos al contar con un lenguaje vago o indeterminado, tienen la forma de
principios o directrices, antes que de reglas (con supuestos de hecho y consecuencias jurdicas especficos). Al respecto, los principios, desde la perspectiva clsica
explicada por Dworkin, seran exigencias de la justicia, la equidad o alguna otra
dimensin de la moralidad en tal sentido, son razones de correccin; mientras
que las directrices constituyen un estndar que propone un objetivo que ha de
ser alcanzado; generalmente, una mejora en algn rasgo econmico, poltico o
social de la comunidad12 de esta forma, ofrecen razones utilitarias. As, desde
el punto de vista de la estructura y las razones que nacen de la nocin de libertad,
estimamos que esta claramente es un principio constitucional.
Ahora bien, que la libertad fundamental sea concebida como un valor o
principio muy genrico no significa que no puedan existir derechos de libertad ms especficos como es la libertad personal o fsica. Respecto a la libertad
como derecho y a su manifestacin como libertad personal nos referiremos a
continuacin.
II. La libertad jurdica, los derechos de libertad y la libertad
personal
En diversas ocasiones y de manera coincidente con el profesor Luis
Castillo13 hemos sealado que un derecho fundamental significa y vale su
contenido14.
A grandes rasgos, recordemos ahora que el contenido protegido de un derecho, por lo menos inicialmente, es el conjunto de posiciones jurdicas que
se coligen directamente o se adscriben interpretativamente a una disposicin
o enunciado de derecho fundamental15. Adems, cada posicin de derecho
12
13
14
15
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1999, p. 72 y ss.

CASTILLO CRDOVA, Luis. Pautas para la determinacin del contenido constitucional de los derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. Tomo 139, junio 2005, Lima, p. 144 y ss.
Cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel. Ausencia de contenido constitucionalmente protegido como causal
de improcedencia del proceso de hbeas corpus. Crtica al anlisis de tres pasos de evaluacin conjunta formulado en la STC Exp. N 06218-2007-HC/TC. En: Gaceta Constitucional. Tomo 15, Lima,
marzo de 2009, p. 114.
SOSA SACIO, Juan Manuel. Contenido constitucionalmente protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos a travs de los procesos constitucionales. En: Gaceta Constitucional.
Tomo 12, Gaceta Jurdica, diciembre de 2008, pp. 23-25.
333
fundamental (o derecho fundamental en sentido estricto) est conformada por

los tres elementos que integran un derecho subjetivo, a saber: titular del derecho, obligado y mandato especfico16.
Desde luego, esto vale tambin para la libertad humana concebida como
derecho subjetivo. Ahora bien, podemos considerar que los ordenamientos en
general y la Constitucin peruana en particular reconocen dos formas de libertad como derecho, a las que nos hemos referido antes: la libertad como no
interferencia y la libertad como no opresin y desarrollo de capacidades.
De esta forma, tenemos una libertad jurdica, que es una libertad negativa en sentido expuesto por Berlin17 y puede enunciarse de la siguiente forma:
x es libre con respecto a y para hacer z o no hacer z18. As, el objeto de la libertad jurdica es una alternativa de accin (z), y no una accin especfica, que
debe ser protegida frente a obstaculizaciones (y). Asimismo, al cambiarse las variables x, y y z se obtiene un conjunto de libertades constitucionales especficas,
como pueden ser las libertades de trnsito, de expresin o de pensamiento.
De otra parte, encontramos el derecho general de libertad que protege
acciones ejercidas libremente, e incluso posiciones y situaciones jurdicas en
que se encuentra el titular del derecho19, y puede ser enunciado de la siguiente
forma: Si x es una accin y no est prohibida por una norma jurdica formal
y materialmente constitucional, entonces est permitida la realizacin de x20.
Sobre esta libertad (o derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad) no
corresponde referirnos en esta ocasin
Con lo anotado, consideramos que la libertad personal puede ser entendida
como una concretizacin de la libertad jurdica. Inicialmente, podemos entenderla como la prohibicin de intervenciones arbitrarias en la libertad fsica, en
especial, de ser detenido arbitrariamente. Si tuviramos que describir la estructura de este derecho con los matices que mencionaremos despus podramos
16
17
18
19
20
334
Especialmente los derechos a algo. Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003,
p. 80; Alexy, Robert. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado Constitucional
Democrtico. En: Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolom de las Casas. Ao 5, N 8,
2000, p. 22.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
2008, pp. 189-190.
Ibdem, p. 189.
Ibdem, p. 301. A partir de lo desarrollado por el Tribunal Constitucional Federal alemn Alexy explica
que el derecho general de libertad protege no solo el hacer sino tambin el ser fctico y jurdico de
las personas.
Ibdem, p. 304.
hacerlo de la siguiente forma: toda persona (x) es libre para movilizarse (z) sin
coaccin, restriccin o amenaza ilegales (y). En el siguiente apartado nos referiremos mejor al contenido constitucionalmente garantizado de este derecho.
III. Contenido protegido de la libertad personal, individual o fsica
Como hemos sostenido antes, el contenido de un derecho fundamental empieza a configurarse a partir de un enunciado de la Constitucin que lo reconoce (disposicin iusfundamental). Luego, corresponde encontrar las posibles
interpretaciones de esta disposicin (normas iusfundamentales) para reconocer
qu exactamente es lo que protege el referido derecho en casos concretos (posiciones iusfundamentales). El conjunto de posiciones que pueden adscribirse al
derecho es el denominado contenido protegido.
As, para conocer el contenido protegido de la libertad personal necesitamos ubicar las disposiciones constitucionales en que es reconocida para luego
interpretar esos enunciados. En la Constitucin bsicamente encontramos dos
disposiciones relevantes al respecto: el artculo 2, inciso 24, que hace referencia
a la libertad y seguridad personales, y el artculo 200, inciso 1 de la Carta, que
seala que el hbeas corpus procede frente a trasgresiones o amenazas al derecho a la libertad individual.
Consideramos que, no obstante utilizarse los distintos nombres, en ambos
casos lo que se busca es proteger la libertad fsica. As, respecto a la libertad y
seguridad personales del artculo 2, inciso 2421, si bien su regulacin es difusa,
vemos que alude principalmente al mbito fsico de la libertad humana, proscribiendo toda forma de intervencin arbitraria o de violencia sobre la corporalidad
de las personas (entendida en sentido amplio).
En similar sentido, cuando la Constitucin menciona a la libertad individual en el artculo 200, inciso 222 alude tambin a la dimensin corprea de la
21
22

En el mencionado inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin se menciona que quedan protegidas: la

libertad legal (nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohibe), el principio de legalidad en materia de restriccin de libertades, la interdiccin de la esclavitud, servidumbre y trata de personas, la prohibicin de prisin por deudas, el principio de legalidad
penal, el principio de presuncin de inocencia, la prohibicin detenciones arbitrarias, el impedimento
de ser incomunicado, as como la proscripcin de violencia moral, fsica o psquica y cualquier forma
de tortura o trato indigno.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
1. La Accin de Hbeas Corpus, que procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales
conexos. ().
335
libertad que, como sabemos, es el objeto inicialmente protegido por el hbeas

corpus. Al respecto, con acierto ha destacado el Tribunal Constitucional que este
atributo garantiza que no se afecte indebidamente la libertad fsica de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias23.
Adicionalmente, tenemos que la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (que es una norma interpuesta que sirve para interpretar el contenido de los derechos fundamentales24) en su artculo 7 se refiere a la libertad
personal, reconociendo el derecho a la libertad y a la seguridad personales,
y prescribiendo que nadie puede ser privado de su libertad fsica () ni sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios, entre otras prohibiciones y
garantas referidas a la detencin personal.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir de lo
sealado en la Convencin Americana, precisa con acierto que la libertad personal queda circunscrita a la dimensin fsica y es diferente a la libertad en sentido
general, como podra interpretarse equvocamente:

En sentido amplio la libertad sera la capacidad de hacer y no hacer todo lo

que est lcitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de
toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social
conforme a sus propias opciones y convicciones. La seguridad, por su parte,
sera la ausencia de perturbaciones que restrinjan o limiten la libertad ms
all de lo razonable. La libertad, definida as, es un derecho humano bsico,
propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convencin
Americana. En efecto, del Prembulo se desprende el propsito de los Estados Americanos de consolidar un rgimen de libertad personal y de justicia
social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre, y el
reconocimiento de que solo puede realizarse el ideal del ser humano libre,
exento de temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada
persona gozar de sus derechos econmicos.
En lo que al artculo 7 de la Convencin respecta [referido especficamente

a la libertad personal], este protege exclusivamente el derecho a la libertad fsica y cubre los comportamientos corporales que presuponen la presencia fsica del titular del derecho y que se expresan normalmente en el
23
24
336
STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 2.

CARPIO MARCOS, Edgar. Normas interpuestas en la accin de inconstitucionalidad (el caso peruano) En: Constitucionalismo y Derechos Humanos. Domingo Garca Belaunde (coordinador). Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional (seccin peruana) - Grijley, Lima, 2002, pp. 39-41.
movimiento fsico. La seguridad tambin debe entenderse como la proteccin contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad fsica25
As visto, recuperando lo que habamos afirmado antes, las estructura del
derecho a la libertad individual o personal puede enunciarse as: toda persona (x) es libre para movilizarse (z) sin coacciones, restricciones o amenazas
ilegales.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la capacidad de movilizarse a la
que hemos aludido puede involucrar tambin a la libertad de locomocin o trnsito o a la integridad del propio cuerpo y no parece haber una clara distincin
para dilucidar donde empiezan unos y otros derechos. En cualquier caso, ms
all de la posible distincin analtica, no puede perderse de vista que lo verdaderamente importante es asegurar la proteccin de todos estos derechos. Diferenciar, en todo caso, ayuda a identificar afectaciones tpicas a estos derechos: la
libertad de trnsito protege sobre todo frente a restricciones arbitrarias para desplazarse por vas en las que est autorizado circular; la integridad fsica alude a
la prohibicin de intervenciones lesivas en el cuerpo y sus rganos; y la libertad
personal mejor an, la seguridad personal protege principalmente frente a detenciones o registros personales de carcter arbitrario.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sostenido cosas muy dismiles
sobre los alcances de la libertad individual o personal. Por ejemplo, siguiendo
la perspectiva de la libertad individual como libertad corprea, ha considerado
que est referida a la proteccin frente a privaciones injustificadas de la libertad fsica o ambulatoria26 o a la indemnidad frente a injerencias ilegales
o arbitrarias27, y ha precisado, adems, que su trasgresin tambin se produce cuando se presentan circunstancias tales como la restriccin, la alteracin o
alguna forma de amenaza al ejercicio del referido derecho; asimismo, cuando
a pesar de existir fundamentos legales para la privacin de la libertad, esta se
ve agravada ilegtimamente en su forma o condicin; o cuando se produce una
desaparicin forzada, etc.28.
En otra oportunidad, aunque desde una perspectiva ms amplia, el mximo
intrprete de la constitucionalidad ha considerado que se trata de un atributo
25
26
27
28
Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia del 21 de noviembre del 2007, prrs. 52 y 53; caso Yvon Neptune vs. Hait. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 6 mayo del 2008, prr. 90.
STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, f. j. 11.
STC Exp. N 07039-2005-PHC/TC, f. j. 16.
STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, f. j. 5
337
indesligablemente vinculado con la dignidad de la persona, y con los derechos

a la vida, a la salud, a la seguridad personal y al libre desarrollo y bienestar29.
Tambin en numerosas ocasiones se ha referido a la libertad personal como
valor superior del ordenamiento jurdico30, nocin a la que el Colegiado le ha
dado una especial importancia31.
IV. Sobre la nocin de derechos conexos a la libertad personal
protegidos a travs del hbeas corpus
Como hemos sealado, segn lo previsto en el artculo 200, inciso 1 de la
Constitucin el hbeas corpus procede ante la vulneracin o amenaza de la libertad individual o los derechos constitucionales conexos (cursivas nuestras).
De esta forma, como reconoce tambin el Cdigo Procesal Constitucional y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el proceso de hbeas corpus no solo
protege a la libertad personal ante diferente tipos de amenazas o agresiones, sino
incluso a diferentes derechos vinculados o conectados con l. En tal sentido,
al referirnos a la libertad individual o personal constitucionalmente garantizada,
es inevitable abordar el asunto de los derechos conexos con esta.
Cules son los denominados derechos conexos a la libertad fsica?,
cmo se establece esta conexidad? La Constitucin no da luces al respecto.
Por su parte, el Cdigo Procesal Constitucional nicamente seala que dentro de
los derechos conexos debe considerarse especialmente al debido proceso y la
inviolabilidad del domicilio (ltimo prrafo del artculo 25 del Cdigo Procesal
Constitucional).
Consideramos que inicialmente pueden plantearse dos formas de entender
esta conexidad. Desde una perspectiva que denominaremos material (sustancial, esencialista), podemos entender que conexos son aquellos derechos que
por su naturaleza se encuentran materialmente vinculados a la libertad personal. De otra parte, a partir de una posicin que llamaremos pragmtica (factual,
coyuntural), puede considerarse que no es necesaria la mencionada relacin sustantiva, sino que conexos a la libertad personal sern simplemente aquellos
derechos afectados de manera simultnea a la libertad individual, aunque tal
29
30
31
338
RTC Exp. N 2333-2004-HC/TC, f. j. 2.

STC Exp. N 2496-2005PHC/TC, f. j. 5, STC Exp. N 5176-2005-PHC/TC, f. j. 5; STC Exp. N 45422005-PHC/TC, f. j. 3.
Vide STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, f. j. 106.
relacin sea solo contingente y casustica. La jurisprudencia y la doctrina avalaran ambas nociones de conexidad32.
Detengmonos brevemente en cada una de ellas. Desde la que hemos denominado perspectiva material se releva que los derechos distintos a la libertad individual, previstos por el artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional,
son derechos cuya afectacin se encuentra vinculada de manera directa con
la amenaza o violacin de la libertad personal33, lo que hace que en cualquier
caso esta amenaza o vulneracin se verifique de manera previa, concurrente o
sucesiva a la amenaza o violacin de la libertad personal34. As, la afectacin
de la libertad personal implicar la correlativa afectacin de los otros derechos,
que tendran naturaleza de derechos conexos.
Desde similar posicin, se ha mencionado que la Constitucin, al regular
el proceso de hbeas corpus, reconoce como el ncleo duro a tutelar la libertad
individual, pero tambin incorpora implcitamente a los derechos vinculados directamente con ella35. As, el hbeas corpus tendra por objeto la proteccin de
los derechos fundamentales de la libertad36 lo cual no solo se refiere a la libertad fsica en estricto, sino tambin a otros derechos conexos a l37. En tal caso,
los derechos conexos son derechos fundamentales de la libertad, vinculados
con la libertad fsica precisamente por su esencia o naturaleza.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional con la inconstancia que le
caracteriza tambin tiene sentencias que afirmaran esta idea de conexidad.
As, ha indicado que: Con el hbeas corpus se protege un ncleo duro de derechos relacionados con la libertad personal. Entonces, siempre y cuando exista
32
Cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel. Ausencia de contenido constitucionalmente protegido como causal
de improcedencia del proceso de hbeas corpus Ob. cit., pp. 111-113.
33
PEREIRA CHUMBE, Roberto. El hbeas corpus conexo para la defensa de los derechos constitucionales conexos a la libertad personal. En: Actualidad Jurdica. Tomo 138, Gaceta Jurdica, Lima, mayo
de 2005, p. 146 (cursivas nuestras).
34 dem.
35
LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 112
(cursivas nuestras). Asimismo, sostiene que la referencia de la Constitucin a la libertad individual y
los derechos conexos supone la existencia de un ncleo duro de derechos fundamentales en torno a
la libertad individual [tales] como: la libertad y seguridad personal, la integridad personal y la libertad
de trnsito[; l]as cuales, muchas veces, son vulneradas en conexin con otros derechos fundamentales,
como el derecho a la vida, el derecho de residencia, la libertad de comunicacin o inclusive el derecho
al debido proceso sustantivo Ob. cit., pp. 112-113
36
LANDA ARROYO, Csar. El hbeas corpus en el nuevo Cdigo Procesal Constitucional peruano.
En: Constitucin y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 401.
37
Ibdem, p. 411.
339
conexin de los hechos referidos en la demanda con tal derecho, ser pertinente
que se realice la proteccin constitucional a travs de este tipo de proceso38.
Asimismo, ha sostenido que el hbeas corpus procedera para salvaguarda de derechos directamente conexos con el de la libertad, pero tambin de
derechos diferentes (posiblemente de conexin indirecta) si su eventual lesin se genera () como consecuencia directa de una situacin de privacin
o restriccin del derecho a la libertad individual39. Como se ve, en ambos supuestos existira una relacin sustantiva entre la libertad personal y los derechos
conexos, sea porque forman parte de una especie de ncleo duro de derechos
vinculados a libertad individual, o porque la relacin con esta libertad es tan
ntima que su afectacin acarrea simultneamente la del derecho conexo.
Desde la perspectiva que hemos denominado pragmtica ms bien se cuestionara la idea de que existe un ncleo duro de derechos de libertad personal
como objeto nico a ser protegido por el hbeas corpus. Como ha indicado el
Colegiado constitucional, tal nocin solo sera sostenible desde una perspectiva restringida de este proceso, cuando el Cdigo Procesal Constitucional habra
acogido una tesis amplia del mismo40. En tal sentido, el Tribunal ha considerado
que no es razonable establecer un nmerus clausus de derechos conexos a la libertad personal a efectos de su tutela, ni tampoco excluirlos, pues muchas veces
el derecho a la libertad personal es vulnerado en conexin con otros derechos
fundamentales41.
Esta posicin pragmtica o coyuntural considerara que la conexidad no se
refiere al vnculo entre la esencia o la naturaleza de los derechos conexos y la
libertad personal (conexidad en abstracto), sino bastar que, ante determinadas
circunstancias, los denominados derechos conexos aparezcan eventualmente
relacionados con la libertad individual, por el hecho de que un mismo acto afecta negativamente a ambos bienes fundamentales.
Afirmando esta idea, un sector de la doctrina ha sostenido que es posible
que en las circunstancias de un caso concreto determinados actos que vulneran
el contenido constitucional de la libertad individual vulneren tambin el de otros
derechos fundamentales a ella no vinculados esencial o principalmente (...). De
ocurrir esto, el hbeas corpus debera de proceder no solo para la defensa de la
38
39
40
41
340
STC Exp. N 2262-2004-HC/TC, f. j. 4 (cursivas nuestras).

STC Exp. N 2488-2002-HC/TC, f. j. 24, en igual sentido se pronuncia la STC Exp. N 1429-2002-HC/
TC, f. j. 1.
STC Exp. N 3526-2004-HC/TC, f. j. 4.
dem, f. j. 3.
libertad individual, sino tambin en defensa de ese otro derecho fundamental

conectado a la libertad individual solo circunstancialmente42. En tal sentido, se
afirma la idea de conexidad como afectacin simultnea, pero contingente o circunstancial; mas no sustantiva o esencial como se considerara desde la posicin
anterior.
Por su parte, desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional ha sealado
que el requisito de conexidad de un derecho comporta que el reclamo alegado est siempre vinculado a la libertad individual, de suerte que los actos que
se aduzcan como atentatorios de los derechos constitucionales conexos resulten
tambin lesivos del derecho a la libertad individual. O dicho de otra manera,
para que la alegada amenaza o vulneracin de los denominados derechos constitucionales conexos se tutele mediante el proceso de hbeas corpus estas deben
redundar en una amenaza o afectacin de la libertad individual43. As, para que
un derecho sea conexo solo ser necesario que un mismo acto u omisin lesione o amenace conjuntamente a la libertad personal y a un derecho distinto, el
que fuera.
A partir de esta idea de conexidad el tribunal ha tutelado derechos muy diversos y cuya naturaleza no est directamente vinculada a la libertad fsica de la
persona. As por ejemplo, se han protegido como derechos conexos:
-
el derecho a la salud44,
el derecho a la verdad45,
42
43
44
45
Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Anlisis de las cuestiones formales y materiales que suscita el
hbeas corpus conexo en el caso Tudela. En: Gaceta Constitucional. Tomo 6, Gaceta Jurdica, Lima,
junio de 2008, p. 99 (cursivas nuestras).
RTC Exp. N 04052-2007-PHC/TC, f. j. 3.
La proteccin de la salud a travs del proceso de hbeas corpus deriva de entenderla como un derecho
vinculado con la integridad fsica. Como se sabe, la integridad personal es un derecho directamente
amparable mediante el hbeas corpus, segn lo establece el Cdigo Procesal Constitucional (artculo
25, inciso 1) y la jurisprudencia del Tribunal. En efecto, el colegiado ha indicado que: el derecho a la
integridad personal tiene implicacin con el derecho a la salud, en la medida que esta ltima tiene como
objeto el normal desenvolvimiento de las funciones biolgicas y psicolgicas del ser humano; deviniendo
as en una condicin indispensable para el desarrollo existencial y en un medio fundamental para alcanzar
el bienestar individual y colectivo (RTC Exp. N 2333-2004-HC/TC, f. j. 3). De esta forma, siempre
que el derecho a la integridad resulte lesionado o amenazado, lo estar tambin el derecho a la salud,
en alguna medida, dado que la salud resulta un estado variable, susceptible de afectaciones mltiples,
que incide en mayor o menor medida en la vida del individuo, dependiendo de sus condiciones de adaptacin (STC Exp. N 1711-2005-PHC/TC, f. j. 7). Con ello se entiende que pueda protegerse la salud
mediante el proceso de hbeas corpus, al ser el mecanismo natural para la tutela de la integridad fsica.
El Tribunal Constitucional ha reconocido al derecho a la verdad como un derecho fundamental implcito
en nuestro ordenamiento constitucional (STC Exp. N 2488-2002-HC/TC). Al tratarse de un autntico
derecho fundamental, el derecho a la verdad [es] susceptible de proteccin plena a travs de derechos
constitucionales de la libertad. Ahora bien, de acuerdo con la sentencia que reconoce este derecho, el
341
la libertad de expresin46,
la libertad de creencias47,
el derecho al honor48,
derecho de propiedad49, e incluso
46
47
48
49
342
mecanismo de tutela sera el del hbeas corpus instructivo, que est orientado a la bsqueda de los
desaparecidos y la identificacin de los responsables de las agresiones a la libertad e integridad fsicas,
ya que es evidente que la afectacin del derecho a la verdad est directamente vinculado con casos de
desapariciones forzadas.
El Tribunal ha considerado a la libertad de expresin como derecho conexo con la libertad personal,
cuestionando ciertas restricciones para declarar impuestas a un procesado, que fueron establecidas
como reglas de conducta en la orden de comparecencia. As, ante el mandato judicial mal motivado que
prohiba al procesado efectuar declaraciones sobre los hechos y la materia del juzgamiento, as como
propalar versiones o comentarios sobre el desarrollo del proceso, el colegiado constitucional luego de
referirse extensamente a las libertades comunicativas y a la censura previa tutel finalmente el derecho
a la libertad de expresin a travs de un proceso de hbeas corpus. Ya especficamente sobre el carcter
conexo de los mencionados derechos, dej anotado el Tribunal que los derechos comunicativos no se
convierten en derechos conexos a la libertad personal per se, sino que en el caso concreto existe un nivel
de conexidad tal que, en el fondo, a travs de este proceso, se est protegiendo el derecho fundamental
a la libertad personal (STC Exp. N 2262-2004-HC/TC, f. j. 5).
Sobre la proteccin de la libertad religiosa, como posible derecho conexo a la libertad personal que
puede protegerse mediante el hbeas corpus, tambin existe jurisprudencia. En efecto, el Tribunal Constitucional acepta que la libertad religiosa (y especficamente la libertad de creencias) no es tutelada
exclusivamente mediante el proceso de amparo, sino que puede ser protegida a travs del hbeas corpus
en aquellos supuestos en los que la eventual lesin [de la libertad religiosa] sea consecuencia relacional
de haberse afectado uno de los contenidos de la libertad individual, como se ha planteado en el presente
caso (STC Exp. N 0256-2003-HC/TC, f. j. 8).
En la STC Exp. N 5490-2007-HC el Tribunal resolvi un hbeas corpus contra un mandato de detencin, no obstante que este ya haba sido variado. Ante la magnitud del perjuicio, el Tribunal consider
necesario pronunciarse sobre el fondo de la demanda, para evitar futuras lesiones similares (hbeas
corpus innovativo). Por ello termin tutelando el derecho al honor como uno conexo, adems de los derechos a la dignidad y a la presuncin de inocencia. Anot el Colegiado constitucional que si bien ()
el mandato de detencin impuesto al demandante fue variado por el de comparecencia, habiendo cesado
as la vulneracin (), resulta necesario no solo proceder al reconocimiento del derecho fundamental
invocado, sino reconocer tambin que el agravio cometido contra el demandante implic un grave
atentado contra sus derechos constitucionales a la dignidad, al honor y a la presuncin de inocencia, por
parte de las autoridades que participaron en su detencin. Despus de realizar un amplio anlisis sobre
la afectacin del honor del demandante, tras el infamante despliegue policial y la exagerada cobertura
informativa sobre su captura, el Colegiado consider que todo ello constituy una intrusin ilegtima
a su derecho al honor y a la buena reputacin, por cuanto desde el momento mismo de la divulgacin
de su detencin y por la forma desdorosa en que esta se efectu, repercuti directamente en la consideracin ajena de su dignidad como persona, acarrendole dao moral como materiales, y una manifiesta
trasgresin a su derecho a la presuncin de inocencia.
El Colegiado constitucional ha entendido que el derecho a la propiedad puede ser un derecho conexo
a la libertad de trnsito, pasible de ser tutelado a travs del hbeas corpus, y es que [e]l libre trnsito
implica ms que el simple transitar por el territorio en su dimensin pblica, extendindose al interior
de la propiedad, en aplicacin de la potestad que distingue a todo propietario: la facultad de disposicin
del bien, caracterstica esencial del ejercicio de la propiedad que no puede perfeccionarse sin el libre
trnsito dentro los lmites del mismo campo de accin que constituye la esencia de una accin garantista
de hbeas corpus (STC Exp. N 1840-2004-HC/TC, f. j. 3). Por cierto, si bien dentro de una propiedad privada opera inicialmente la inviolabilidad del domicilio y no la libertad de trnsito el Colegiado
la proteccin de la familia como garanta institucional50.
En todo caso, valga hacer notar que la extensin del mbito protegido por
el proceso de hbeas corpus depende de las nociones de conexidad y de libertad
personal que utilice el juzgador intrprete. As por ejemplo, un concepto amplio
de libertad personal (que va ms all de la libertad fsica) y una nocin pragmtica de conexidad promover una extensin demasiado generosa de derechos
constitucionales tutelables mediante el hbeas corpus; por el contrario, una concepcin restringida de la libertad individual junto con una idea sustancial de conexidad limitar la proteccin solo a un ncleo duro de derechos de libertad.
Al respecto, consideramos que la mejor opcin es mantener una nocin estrecha de libertad personal, vinculada con la libertad corporal de la persona, as
como una perspectiva pragmtica de conexidad, que permite proteger tanto al
ncleo duro de derechos de libertad fsica, como a cualquier otro derecho eventualmente afectado junto con la libertad personal.
Consideraciones conclusivas
La libertad es esencial para la existencia humana; no obstante, este concepto ha sido manipulado a lo largo de la historia en nombre de diversos intereses e ideologas. En el presente trabajo, frente a la perspectiva que considera la
superioridad del concepto de libertad como no interferencia (abstencin del
50
admite una excepcin: si bien no es razonable que se salvaguarde como parte de la libertad de trnsito
cualquier tipo de movimiento que una persona realice dentro de un espacio destinado al uso particular,
() s cabra proteccin a travs de la libertad de trnsito si existe una va privada de uso pblico (STC
Exp. N 2876-2005-PHC/TC, f. j. 13). En tal caso la propiedad sera un derecho conexo.
En el caso Tudela (STC Exp. N 1317-2008-PHC/TC) el Tribunal ampli el objeto de proteccin del
hbeas corpus, indicando que ello se debe a la propia evolucin de este proceso, que si bien inicialmente
estaba orientado bsicamente a la tutela del derecho fundamental a la libertad personal, con el tiempo
evidencia una evolucin positiva, jurisprudencial, dogmtica y doctrinaria, tras la cual su propsito
garantista transciende el objetivo descrito [de defensa de la libertad personal] para convertirse en una
verdadera va de proteccin de lo que podra denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana. As, el supremo intrprete consider que las restricciones al establecimiento armnico,
continuo y solidario de las relaciones familiares, que impide el vnculo afectivo que todo estrecho nexo
consanguneo reclama incide en el contenido constitucionalmente protegido de la integridad fsica, psquica y moral; pero tambin trasgrede de manera conexa a la proteccin de la familia como garanta
institucional de la sociedad. Por ello, consider que esta proteccin de la familia puede ser amparada
por el juez del hbeas corpus, pues se habra afectado la integridad personal (que es un derecho protegido por este proceso), as como la institucionalidad familiar. Tal institucionalidad constituye en un
principio basilar que tambin influye de manera determinante en el libre desarrollo de la personalidad
de los seres humanos que adems se encuentra asociado al derecho de integridad personal; lo que
habilitara la tutela que brinda el proceso de hbeas corpus.
343
Estado frente a la libertad humana), hemos considerado que esta se entiende

mejor como no opresin o como desarrollo de capacidades.
La libertad tiene diversos lmites, entre ellos nuestra propia corporalidad.
Como sealamos, la libertad humana empieza, pero tambin termina con nuestros cuerpos. Tal vez por eso los ordenamientos otorgan a esta libertad personal
o fsica una especial proteccin.
El constitucionalismo tiene en la libertad uno de sus pilares. La dogmatica
vio en la libertad un derecho, principio y valor superior. En tanto que derecho
fundamental, la libertad puede adquirir la forma de libertad individual o personal, que es una manifestacin de la libertad jurdica. Esta libertad, a grandes rasgos, implica que toda persona es libre para movilizarse sin coacciones, restricciones o amenazas ilegales. Se trata, en suma, de una libertad fsica, corprea,
que implica sobre todo la prohibicin de ser detenido arbitrariamente (seguridad
personal).
El ordenamiento nacional reconoce la libertad fsica como derecho fundamental y le otorga tutela de manera conjunta con los denominados derechos
conexos a esta, a travs del proceso de hbeas corpus. Al respecto, la jurisprudencia constitucional nos da algunas luces sobre cmo determinar esta conexidad, asimismo nos da muestra de algunos derechos que pueden ser protegidos.
344
Libertad de contratacin
Luis Crdenas Rodrguez *
Sumario Introduccin. I. Nocin de libertad de contratacin. II. Componentes de
la libertad de contratacin. III. Limitaciones a la libertad de contratacin.
IV. Intangibilidad de los trminos contractuales o la pretendida santidad
de los contratos. VII. Conclusiones
Introduccin
La Constitucin reconoce los llamados derechos fundamentales de la persona, entre los cuales figura el derecho a contratar; y no poda ser de otra manera,
estando, como estamos, en una sociedad en donde la iniciativa privada juega un
papel de primer orden en el mbito econmico.
Aquellos planteamientos que vean en el Estado al actor principal en la economa con base en la planificacin centralizada han cedido paso a las modernas
corrientes que revaloran el papel del mercado como base del buen funcionamiento de toda economa. En l confluyen las decisiones econmicas individuales, manifestadas por medio del instrumento por excelencia de la autonoma privada: el contrato. En el fondo, todo contrato es un acto de mercado, un acuerdo
que las partes adoptan sobre su economa, una decisin libre sobre su patrimonio. Dato que debe tenerse siempre presente es que el contrato es, en esencia,
una decisin econmica.
Siendo el contrato la expresin jurdica de las operaciones econmicas, es
de incentivar su adecuado empleo, dentro de una economa social de mercado y,
asimismo, garantizar como fundamento del sistema la libertad de contratacin
Miembro del Instituto de Estudios Crticos (IEC). <www.estudioscriticos.com>.
345
que posee cada individuo a fin de velar por sus propios intereses. Razones suficientes para que la libertad de contratacin se encuentre protegida a nivel
constitucional.
I. Nocin de libertad de contratacin
La libertad de contratacin se encuentra regulada en la Constitucin en dos
ttulos distintos, lo que permite tratarla como derecho fundamental y como principio econmico-normativo. A su vez, en tanto derecho fundamental encontramos un aspecto personal y un aspecto social.
1. Derecho fundamental
Bajo esta ptica, el dato que aporta la Constitucin es que la misma se considera, en primer lugar, un derecho fundamental. As, se le incluye en el Ttulo I (De
la Persona y de la Sociedad), Captulo I (Derechos Fundamentales de la Persona) que en su segundo artculo, inciso 14 establece:

Toda persona tiene derecho (...) 14. A contratar con fines lcitos, siempre
que no se contravengan leyes de orden pblico.
De donde se extrae el aspecto personal del derecho a contratar, as como el

aspecto social.
Aspecto personal.- Aquel referido a una manifestacin propia de la personalidad, capaz de elegir y de guiarse por su propia voluntad, en cuanto ser
humano en libertad. De no estar provista del derecho a contratar, cun recortada
se vera la persona en su condicin de ser libre.
Aspecto social.- Sobre el aspecto social, ntese que el contratar conlleva un
actuar en sociedad, pues el contrato surte efectos no solo entre partes sino que
tambin entraa una relevancia hacia terceros, por ms que fuese indirecta. Con
razn se estatuye que el comportamiento de los contratantes debe respetar las
leyes de orden pblico y tener fines lcitos.
Comprese el artculo transcrito con el artculo V del ttulo preliminar del
Cdigo Civil:

Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico
o a las buenas costumbres.
Se puede verificar que adems del respeto a las leyes de orden pblico se establece la no contravencin a las buenas costumbres. Ambas nociones
346
LIBERTAD DE CONTRATACIN
adolecen de oscuridad, lo que no significa que no deban tenerse en cuenta.

De la Puente ha propuesto, en vista de la identidad entre los conceptos de libertad individual y licitud, as como de la dificultad de definir el orden pblico, que
el artculo 2 inciso 4 de la Constitucin tenga la siguiente redaccin:

Toda persona tiene derecho: (...) 14. A contratar con fines no prohibidos
imperativamente por la ley (De la Puente y Lavalle 2005: 165).
Mientras tanto, la interpretacin del precepto debera tomar nota de esta

propuesta y considerar incluidas las normas imperativas dentro de la nocin de
orden pblico, en razn de la amplitud del concepto. Represe, sino, en la redaccin del artculo 1354 del Cdigo Civil:

Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre

que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.
2. Principio econmico normativo
Como segundo dato normativo la Constitucin en el Ttulo III (Del rgimen

econmico), Captulo I (Principios Generales) alberga una disposicin acerca de
la libertad de contratar, la que seala:

Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual solo se
solucionan en la va arbitral o judicial, segn los mecanismos de proteccin
previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente sin perjuicio de la
proteccin a que se refiere el prrafo precedente.
Asimismo, en el captulo indicado se encuentra el artculo 58, como norma

de apertura determinante de la orientacin econmica actual:

La iniciativa privada es libre (...)

Y en el artculo 60, segundo prrafo:
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente

actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico,
o de manifiesta conveniencia nacional.
Fuertemente imbuida de las concepciones liberales en boga, la Constitucin

refleja el abandono de la nocin del Estado como actor principal en la economa,
347
para dejarle el puesto a la iniciativa privada, que se expresa, precisamente, a travs de la libertad de contratacin, al representar esta, en su funcin de principio
econmico normativo, la libertad de decidir como uno crea conveniente con respecto a sus propios intereses, vale decir, libertad de decisin econmica con los
riesgos que ella trae anejas. Justamente se considera a la iniciativa privada como
factor de progreso, dado que la posibilidad de beneficio funge de incentivo para
una mejora tanto individual como social, conforme con las modernas tendencias
economicistas del Derecho. Y ello ocurre aun ante la eventualidad del fracaso de
una decisin. Toda decisin entraa dicho riesgo, pero ello nunca ha sido obstculo para el desarrollo, sino, al contrario, acicate para una mayor ganancia.
Siendo el mercado el centro de desenvolvimiento econmico, en el que
confluyen las decisiones econmicas individuales, este funciona, precisamente,
a travs de operaciones de la ms diversa ndole, que se sirven, a su vez, de
diversos instrumentos contractuales. En virtud de su importancia y de su capacidad de amoldamiento en el rol de vehicular operaciones econmicas representativas de intereses individuales, el contrato viene a ser instrumento imprescindible dentro del modelo econmico vigente, y la libertad de contratacin, pilar y
cimiento de todo el sistema.
II. Componentes de la libertad de contratacin
Dentro de la libertad de contratacin, cabe distinguir dos libertades: la de
contratar y la contractual:
a) Libertad de contratar, conocida tambin como libertad de conclusin, consiste en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y si
finalmente decide contratar, determinar con quien contrata.
b) Libertad contractual, conocida tambin como libertad de configuracin, est
referida a la libertad de determinar el contenido del contrato. Esta se compone a su vez de las siguientes facultades:
-
Libertad para decidir el tipo de contrato.
Libertad para decidir la forma del contrato.
Libertad para decidir la jurisdiccin en la que eventualmente se resolvern los conflictos generados por la ejecucin e interpretacin del contrato (v. gr. jurisdiccin arbitral).
Libertad para determinar el objeto del contrato, es decir, el conjunto de obligaciones que asumirn las partes (Gutirrez Camacho 2007: 40).
348
Sobre este punto el Tribunal Constitucional tuvo ocasin de sealar las

componentes de la libertad de contratar en sentido lato: a la primera se la puede
llamar libertad de contratar en sentido estricto y a la segunda, libertad contractual. Una de las sentencias al respecto establece lo siguiente:

[La voluntad] se sustenta en el principio de autonoma de la voluntad, que

tiene un doble contenido: a) la libertad de contratar consagrada en los artculos 2, inciso 14), y 62 de la Constitucin Poltica del Per llamada tambin libertad de conclusin, que es la facultad de decidir cmo, cundo y
con quin se contrata; y 2) [sic] la libertad contractual, tambin conocida
como libertad de configuracin interna, que es la de determinar el contenido
del contrato (Exp. N 2185-2002-AA, 04/08/04, Segunda Sala, Fundamento Jurdico 2).
En el fundamento transcrito se observa cmo los artculos pertinentes de la

Constitucin consagran, a decir del Tribunal, la libertad de conclusin, es decir,
la libertad de contratar en sentido estricto. De tal forma que la libertad contractual, al parecer, quedara excluida del texto de dichos preceptos, y, por ende, no
hallara cabida dentro de la rbita de proteccin constitucional.
Al reparar en el caso concreto resuelto por el Tribunal, se nota que, en efecto, se trataba de la libertad de contratar en sentido estricto: segn el Tribunal,
con la pretensin se buscaba obligar al Ministerio de Educacin a renovar el
convenio celebrado anteriormente con un instituto superior pedaggico, lo
cual atenta contra su libertad de contratar, contra su libertad de celebrar o no el
contrato.
Es cierto que el sentido restrictivo bastaba para resolver el caso; sin embargo, la solucin no hubiese variado con el sentido lato, el que incluye a la
libertad contractual. Queda dicho que una interpretacin distinta de la libertad
de contratar conllevara desproteccin constitucional de uno de los componentes
de la misma.
En cambio, en otra sentencia el Tribunal admiti el sentido amplio de la
libertad de contratar. Lase el fundamento pertinente:

Consagrado en el inciso 14) del artculo 2 de la Constitucin, el derecho

a la libre contratacin se concibe como el acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms personas naturales y/o jurdicas para crear, regular,
modificar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial. Dicho
vnculo fruto de la concertacin de voluntades debe versar sobre bienes o
intereses que posean apreciacin econmica, tengan fines lcitos y no contravengan las leyes de orden pblico.
349
Tal derecho garantiza, prima facie:

Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como
la potestad de elegir al cocelebrante.

Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de

regulacin contractual (Exp. N 7320-2005-AA, 23/02/2006, Pleno jurisdiccional, Fundamento jurdico 47).
Haber dicho que el derecho a la libre contratacin se concibe como el

acuerdo de voluntades para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial, le resta vala, por la errada identificacin entre
el concepto de libertad de contratar y el concepto legislativo de contrato, a una
sentencia que, no obstante, supera a la anterior al incluir, citando el artculo 2
inciso 14 de la Constitucin, tanto a la libertad de contratar en sentido estricto
como a la libertad contractual o de configuracin.
Es bastante difcil una interpretacin restrictiva del texto constitucional,
tanto ms que es precisamente el contenido del contrato lo que determina si este
contraviene o no a leyes de orden pblico o si su fin es ilcito. Al prohibir que el
contrato se celebre en dichas circunstancias, el texto constitucional se est refiriendo claramente al contenido, y, por ende, est refirindose tambin a la libertad de configuracin del contenido del contrato, y no solo a la libertad de celebracin del mismo. Esto, con respecto al artculo 2 inciso 14 de la Constitucin.
Adase a lo anterior que la mencin de los trminos contractuales en el artculo
62, otorga sentido a la interpretacin inclusiva de la libertad de contratar: a nivel
constitucional no se la entiende en sentido estricto, sino que la proteccin abarca
ambas libertades: la de celebracin y la de configuracin (Crdenas Rodrguez
2008b: 514).
III. Limitaciones a la libertad de contratacin
Es bastante claro que la libertad de contratacin no es absoluta. Ella est
enmarcada por un ordenamiento que la sostiene y limita, no solo por el respeto
debido a las normas vigentes sino tambin por el ejercicio de otros derechos que
puedan colisionar con dicha libertad. As lo manifiesta el Tribunal Constitucional en el distingo que realiza entre lmites explcitos y lmites implcitos a la
libertad de contratar:
Lmites explcitos: la licitud del contrato y el respeto a las normas de orden
pblico. Estos lmites estn definidos por la propia Constitucin en su artculo 2 inciso 14 (Exp. N 2670-2002-AA, 30/01/04, Segunda Sala, Fundamento jurdico 3).
350
Lmites implcitos: las restricciones del derecho de contratacin frente a

otros derechos fundamentales, contra los cuales no puede pactarse. (Exp.
N 2670-2002-AA, 30/01/04, Segunda Sala, Fundamento jurdico 3 y Exp.
N 0858-2003-AA, 24/03/04, Primera Sala, Fundamento jurdico 22).
Es notorio que los lmites sealados expresamente por la Constitucin
y tambin por el Cdigo Civil son de antigua data, basados en el respeto a la
moral y al orden pblico. Del mismo modo, deben respetarse los derechos fundamentales, por lo que los llamados lmites implcitos responden a los numerosos casos en que el ejercicio de la autonoma pueda colisionar con otros derechos, casos en los cuales es preciso hilar fino en la conciliacin de exigencias
opuestas dentro de la actuacin de derechos diversos. En la actualidad se suman
lmites expresados en leyes basadas en razones de convivencia social y eficiencia econmica, que buscan un equilibrio bsico, limitando la accin de los actores con un excesivo poder de mercado poniendo lmites al poder econmico
(Gutirrez Camacho 2007: 43).
Las limitaciones a la libertad de contratacin que existen actualmente pueden ser clasificadas en los siguientes grupos:
a) Contratos sobre servicios pblicos, en los que el Estado impone gran parte
del contenido de estos contratos y existe la obligacin de contratar para la
empresa concesionaria, conservndose la libertad de conclusin para los
particulares.
b) Contratos reglados, en los que el ordenamiento predetermina el contenido
de estos contratos; ejemplos de ellos son: el contrato de trabajo, el de seguro, etc.; en todos estos contratos se halla seriamente afectada la libertad
de configuracin contractual, pero se mantiene la libertad de conclusin, es
decir, la posibilidad de contratar o no.
c) Contratos masivos, generalmente celebrados entre particulares en el trfico
mercantil, en los que el contenido se halla predispuesto por una de las partes. Estas figuras han sido reguladas en distintas legislaciones, e incluso en
algunos Cdigos Civiles, con el propsito de proteger al adherente.
d) Contratos forzosos, en los que no existe ni libertad de conclusin ni libertad
de configuracin, y son aquellos contratos que inicialmente nacen de un dispositivo legal; es el caso del seguro obligatorio para los trabajadores vida
ley, el seguro obligatorio contra accidentes de trnsito SOAT, entre otros.
e) Otro grupo de operaciones contractuales donde se halla severamente limitada la libertad de contratacin, es en las modernas operaciones contractuales
que se realizan a travs de mquinas automticas o por medios telemticos;
351
operaciones en donde las partes no se detienen a negociar y mucho menos a

disear el contenido del contrato (Gutirrez Camacho 2007: 43-44).
Especial mencin merece la limitacin representada por el contrato forzoso,
figura largamente discutida, llegndose a negar incluso el carcter contractual de
la misma. Algunos ejemplos de contratos forzosos en el ordenamiento nacional
son:
a) Contrato de licencia obligatoria de patente de invencin (artculo 75 del Decreto Legislativo N 823, Ley de Propiedad Industrial).
b) La llamada sociedad legal en el Derecho Minero (artculo 186 del Decreto Supremo N 014-92-EM, Texto nico Ordenado de la Ley General de
Minera).
c) Obligatoriedad de contratar de las empresas que ejercen un monopolio o una
posicin de dominio en el mercado, pues conforme al inciso a) del artculo
5 del Decreto Legislativo N 701, se eliminan las prcticas monoplicas,
controlistas y restrictivas de la libre competencia, constituyendo un caso
de abuso de posicin de dominio la negativa injustificada de satisfacer las
demandas de compra o adquisicin, o las ofertas de venta o prestacin de
productos o servicios.
d) Los seguros obligatorios, que se celebran conforme a lo dispuesto en el artculo 1988 del Cdigo Civil, como por ejemplo el seguro obligatorio de los
trabajadores vida ley regulado en el Decreto Legislativo N 688, Ley de
Consolidacin de Beneficios Sociales; y, el seguro obligatorio contra accidentes de trnsito SOAT regulado en el Decreto Supremo N 024-2002MTC, Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Trnsito.
e) Los contratos forzosos en el Derecho Concursal, que pueden originarse
como consecuencia de la aprobacin o sometimiento del plan de reestructuracin regulado en el artculo 66 de la Ley General del Sistema Concursal,
entre otros (Gutirrez Camacho 2007: 44).
Las tantas y cada vez ms intensas limitaciones a la libertad de contratacin
dan la apariencia de una crisis del contrato. Mas esto es solo una apariencia,
pues, al contrario, dichas limitaciones surgen, precisamente, debido al uso creciente del instrumento contractual, que abarca ahora campos antes inexplorados
por el contrato, el que ha experimentado mutaciones con el correr del tiempo
frente a las nuevas exigencias a las que deba responder y frente a las nuevas
funciones que a cada paso la realidad social y econmica le viene asignando.
352
El mudar de las condiciones en que se origin el contrato conlleva ineluctablemente una transformacin del instrumento contractual, que ya no puede seguir
concibindose de la manera en que antao se haca: a tiempos nuevos corresponden nuevas concepciones.
IV. Intangibilidad de los trminos contractuales o la pretendida
santidad de los contratos
Que la libertad de contratacin est limitada por el ordenamiento jurdico al
momento de la celebracin del contrato escapa a toda duda, as tambin, el ejercicio de la libertad contractual de las partes se vera limitado por la normativa
vigente en caso quieran efectuar modificaciones al contrato o, finalmente, extinguir la relacin contractual. El contrato vive en el ordenamiento jurdico y ha de
ceirse a lo que l establece. Lo mencionado hasta ahora solo ha tenido en cuenta casos de ejercicio de autonoma privada limitada por el ordenamiento, mas
no as casos de heteronoma en que el contrato deba sufrir la suerte dictada por
un cambio legislativo, vale decir, que vea alterados sus trminos por una norma
heternoma promulgada durante la vigencia del contrato. Es esto posible o los
trminos contractuales permanecern intactos pese a la modificacin legislativa?
1. Planteamiento del problema
Con la dacin de la nueva Constitucin, surgi el problema de la intangibilidad de los trminos contractuales en razn de lo dispuesto por su artculo 62.
Antes, se daba por sentado que la intervencin heternoma del Estado era posible y plausible, dado el modelo estatista predominante hasta ese entonces, as
como por lo dispuesto en el artculo 1355 del Cdigo Civil. He aqu en detalle
los problemas que plantean estos dispositivos.
Artculo 62 de la Constitucin: una norma contradictoria.- La parte del
artculo 62 que da pbulo a la tesis de la intangibilidad es la segunda oracin del
primer prrafo:

Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras

disposiciones de cualquier clase.
Con dicha oracin, todo contrato tendra garantizada la inmutabilidad de

sus trminos, sin importar que se trate de un contrato ley o de un contrato cualquiera. En cambio, el segundo prrafo de la norma prev la inmutabilidad de
los trminos contractuales para los contratos ley, cuya finalidad de promover la
inversin brindando la seguridad de no cambiar las reglas de juego impone el
353
respeto de los trminos contractuales, invariables frente a las eventuales modificaciones legislativas.
La contradiccin al interior de la norma se hace patente de inmediato. O se
concede la proteccin de la inmutabilidad solo al contrato ley o esta proteccin
se hace extensiva a todo contrato. Si se optara por darle ms peso al segundo
prrafo y se limitara la inmutabilidad a los contratos ley cmo se superara el
obstculo literal del primer prrafo? Si no se quisiera hacer a un lado lo establecido en este, podra llegarse al extremo de pensar que la literalidad del artculo
concede una mayor proteccin a los contratos en general en comparacin con
la proteccin prevista para el contrato ley, ya que el primer prrafo impide la
modificacin a travs de leyes u otras disposiciones de cualquier clase, mientras
que el segundo prrafo concedera al contrato ley una proteccin ms dbil: nicamente frente a las modificaciones legislativas. Yendo an ms lejos, y constatando la mayor proteccin de que gozaran los contratos en general, cabra
la posibilidad de prescindir de los contratos ley, as como del segundo prrafo
del artculo en cuestin. En efecto, si la finalidad del contrato ley podra alcanzarse mediante un contrato simple, para qu insistir en conservar una figura
superflua?
Contraposicin con el artculo 1355 del Cdigo Civil.- Todava no acaban las contradicciones. El artculo 1355 del Cdigo Civil viene a complicar el
panorama, al surgir la duda sobre si se encuentra vigente o ha sido derogado
tcitamente por el posterior artculo 62 de la Constitucin. Reprodcese aqu el
texto de los artculos 1355 y 1354 del Cdigo Civil:

Artculo 1355.- La ley, por consideraciones de inters social, pblico o

tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los
contratos.
Artculo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter
imperativo.
Conviene resaltar que el primer dispositivo tiene en la mira la intervencin

en contratos en curso, y no las limitaciones al momento de celebracin del contrato, situacin que corresponde al mbito de aplicacin del segundo. Si no fuera
ese el campo de aplicacin del artculo 1355, bien podra bastar con lo previsto
en el 1354 deviniendo en intil el primero.
Entonces, verificado el mbito de aplicacin del artculo 1355 se observa
que coincide con el del artculo 62 de la Constitucin, el que tiene a su favor no
solo la posterioridad en el tiempo sino tambin su superior jerarqua. Por esto ha
354
sido posible sostener que ha operado la derogacin tcita por regulacin distinta
de un mismo tema: mientras que el artculo 1355 permite la afectacin del contenido del contrato, el artculo 62 la deniega.
2. Posicin de la doctrina
La evidente contradiccin entre el primer prrafo del artculo 62 de la Constitucin y el artculo 1355 del Cdigo Civil ha dado pie a diversas posiciones en
la doctrina, partiendo desde la que entiende derogada la norma ms antigua en
favor de la intangibilidad de los trminos contractuales:

() la intervencin legislativa posterior () ha sido negada por la Constitucin al sealar que los trminos contractuales no pueden ser modificados
por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. En este orden de ideas,
debemos entender virtualmente derogado el artculo 1355 del Cdigo Civil
referido a la intervencin legislativa en los contratos en ejecucin, imponiendo reglas o estableciendo limitaciones cuando el inters social, pblico
o tico lo requiere (Martnez Coco 1995: 111).
Otra posicin considera que los jueces deben preferir el artculo 62 frente
al 1355 del Cdigo Civil. No se habla de derogacin, aqu simplemente cabra
inaplicar el segundo precepto en virtud del principio de jerarqua de las normas:

[La Constitucin] al conceder a los particulares la garanta de pactar libremente segn las normas vigentes al tiempo del contrato, se encuentra, en
esta materia, en la misma lnea normativista del Cdigo Civil. Esto no significa, sin embargo, que no exista incompatibilidad entre el artculo 62 de la
Constitucin y el artculo 1355 del Cdigo Civil, por lo cual, dado el principio de jerarqua de las normas declarado por el artculo 51 de la Constitucin, los jueces deben preferir el primero, de conformidad con lo dispuesto
por el artculo 138 de la misma Constitucin (De la Puente y Lavalle 2000:
30-31).
Se encuentra, asimismo, una solucin basada en la modificacin de la

norma constitucional por significar un retorno a la teora de los derechos adquiridos (Rubio Correa 1999: 294).
Hay quien propone una solucin diversa: la interpretacin restrictiva del
artculo 62. As, se distinguira entre normas de orden pblico y normas dispositivas o supletorias. Solo con respecto a los trminos determinados por estas
operara la intangibilidad, no as con respecto a las primeras. De lo contrario,
cualquier contrato tendra la calidad de contrato ley:
355
() afirmar que la frase no pueden expedirse leyes ni disposiciones de

cualquier clase que modifiquen los trminos contractuales abarca inclusive
a las normas de orden pblico, implicara atribuir, en el fondo, a los contratos, en general, el carcter de contratos-ley, no obstante no contarse con la
participacin directa del Estado, por intermedio de alguna de sus entidades,
para brindar las correspondientes garantas y seguridades (Crdenas Quirs
2000: 81).
Esta posicin goza de un ms amplio respaldo, hacindose posible la coexistencia con el artculo 1355 del Cdigo Civil, referido a las normas imperativas
(Espinoza Espinoza 2005: 159; Gutirrez Camacho 2000: 154; 2002: 149; Crdenas Rodrguez 2008b: 512; 2008a: 431-432).
3. Posicin de la jurisprudencia: Tribunal Constitucional y Corte
Suprema
Tribunal Constitucional.- La inmutabilidad se extiende a todo trmino

contractual y no solo a los contenidos en un contrato ley. Esta es la declarada
posicin del Tribunal Constitucional en dos de sus sentencias:

(...) de una interpretacin sistemtica de los dos prrafos del artculo 62

de la Constitucin se establece una regla de carcter general, y es que no
solo los trminos contractuales contenidos en un contrato-ley, sino que en
general, todo trmino contractual, no puede ser modificado por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase (Exp. N 0003-2004-AI, 23/09/04, Pleno
jurisdiccional, Fundamento jurdico 13).
(...) de conformidad con la primera parte de dicho precepto constitucional,

y no solo respecto a los trminos contractuales que contenga el contrato-ley,
sino, en general, para todo trmino contractual, estos no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase (Exp. N 00052003-AI, 03/10/03, Pleno jurisdiccional, Fundamento jurdico 35).
Pese a lo que diga el Tribunal, esta es una interpretacin literal, antes que
sistemtica, de la segunda oracin del primer prrafo del artculo 62. Parece que
no se percibi la contradiccin interna existente con el segundo prrafo. Ms
importante es sealar que los casos en que los citados pronunciamientos recayeron versaban sobre contratos ley y no sobre cualquier contrato, de modo que el
haber establecido la inmutabilidad extendida a todo trmino contractual y a todo
contrato era completamente irrelevante para la solucin de dichas controversias.
356
No obstante la declarada orientacin, el Tribunal, en otra sentencia en donde

no se discuta sobre un contrato ley, resolvi en sentido opuesto: debe descartarse de antemano el supuesto de que los contratos en cuanto tales impiden, en
absoluto, todo tipo de intervencionismo estatal. Los trminos contractuales no
pueden ser modificados legislativamente, dice el artculo 62; sin embargo, de
una lectura sistemtica en concordancia con el artculo 2 inciso 14 resulta que el
derecho a la contratacin no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente
condicionado en sus alcances, no solo por lmites explcitos, sino tambin implcitos. En consecuencia, la sentencia admiti que el Estado pueda intervenir,
creando la normativa adecuada, en los contratos de intermediacin laboral que
buscaban distorsionar y vaciar de contenido derechos laborales (Exp. N 26702002-AA, 30/01/04, Segunda Sala, fundamento jurdico 3).
Ntese que a travs del recurso a los lmites explcitos e implcitos, la sentencia arriba al resultado de negar la absoluta inmutabilidad de los trminos
contractuales, con lo cual se viene a afirmar que dichos trminos pueden ser modificados. La pertinencia del aserto se pone de relieve al verificar que no se trataba de un contrato ley, lo que diferencia esta sentencia de las dos anteriores, en
cuyos fundamentos se tom en cuenta el primer prrafo del artculo 62 cuando
no era aplicable al caso concreto, pues haba que pronunciarse sobre la normativa aplicable a los contratos ley, es decir, sobre el segundo prrafo del mismo
artculo.
En suma, como tendencia el Tribunal Constitucional se muestra prximo a
declarar la inmutabilidad extendida, sin que ello se vea reflejado en la aplicacin
a un caso concreto en que se trate de un simple contrato y no de un contrato ley.
Corte Suprema.- En cuanto al precepto del Cdigo Civil que versa sobre
la imposicin de reglas y limitaciones al contenido de los contratos: el artculo
1355, existe una sentencia de la Corte Suprema que lo estima vigente, aun despus de la dacin posterior del artculo 62 de la Constitucin:

(...) esta libertad contractual se encuentra limitada por los artculos 1354
y 1355 del Cdigo Sustantivo, porque existe siempre que no sea contraria
a la norma legal de carcter imperativo o que la Ley por consideraciones
de inters social, pblico o tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos (Cas. N 3418-2000-Ica, considerando
dcimo sexto).
No puede afirmarse que el artculo 1355 fuera determinante en la solucin

alcanzada, ya que se ha visto que su mbito de aplicacin lo constituye el momento posterior a la celebracin del contrato, a diferencia del artculo 1354,
357
circunscrito a la celebracin del mismo; y es con el recurso a las normas imperativas vigentes al momento de celebrarse el contrato que se resuelve el caso,
esto es, con aplicacin del citado artculo 1354. Lo interesante de esta sentencia
es el hecho de haberse reputado vigente el discutido artculo 1355, bice para la
pretendida intangibilidad de todo trmino contractual.
En fin, como ilustracin de la necesidad de intervencin del Estado en situaciones en las cuales el inters social as lo reclama, figura la siguiente sentencia:

El Estado tiene la facultad de intervenir en la vida econmica de la nacin en razn a intereses correspondientes a la sociedad como un todo, por
encima de la voluntad de los particulares; situacin que se produjo en la
coyuntura econmica que tuvo que enfrentar el Estado peruano a inicios de
1990 con hiperinflacin y recesin, obligando al Poder Ejecutivo a dictar
mltiples medidas destinadas a corregir tales situaciones (Cas. N 128-97Juliaca).
El examen jurisprudencial revela que existen sentencias para cada posicin:

tanto la favorable como la contraria a la intangibilidad extendida; no obstante, la
segunda aventaja a la primera, debido a la inconsecuencia del Tribunal Constitucional al no haber aplicado la orientacin favorable fuera de la esfera del contrato ley, as tambin por el reconocimiento del artculo 1355 del Cdigo Civil
como norma vigente, realizado por la Corte Suprema.
La realidad ensea tambin que existen varios ejemplos de dispositivos que
ignoran la supuesta santidad del contrato y se guan por el principio de aplicacin inmediata de las normas, las que surten efecto con respecto a contratos vigentes (Gutirrez Camacho 2002: 150-151; 2000: 151-153; Espinoza Espinoza
2005: 160-161).
4. Solucin: intangibilidad parcial
Sopesadas las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, se dispone de elementos suficientes para tentar una solucin al problema.
Como primer dato inconmovible, la utilidad del contrato ley como instrumento para atraer la inversin ha llevado a consagrar dicha institucin en la
norma cspide del ordenamiento nacional, por lo que su existencia y caractersticas propias (entre las cuales figura la inmutabilidad total de sus trminos)
determinadas por su peculiar finalidad de brindar seguridad al inversionista no
pueden ser puestas en tela de juicio. De modo que cualquier planteamiento que
quiera restarle importancia dentro del articulado constitucional, respondera
358
nicamente a un ciego apego a la letra del precepto, sacrificndose en balde la

coherencia del sistema.
Es precisamente la necesidad de haber previsto la inmutabilidad de los trminos contractuales de los contratos ley para poder cumplir con su particular
finalidad, lo que demuestra que en ausencia de dicha finalidad en los contratos comunes la inmutabilidad de sus trminos resulta innecesaria. No hay razn
convincente para equipararlos con los contratos ley, concedindoles frente a los
cambios normativos la misma proteccin de que solo estos disfrutan. Como ya
se observ, la equiparacin en la intangibilidad tornara a los contratos ley carentes de todo sentido, ya que cualquier contrato podra congelar en su beneficio
el ordenamiento jurdico (Cfr. Gutirrez Camacho 2002: 149).
Por consiguiente, se precisa de una interpretacin correctiva del primer
prrafo del artculo 62, que en su segunda oracin establece que los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, ya que se ha visto que la intangibilidad total es una prerrogativa solo
de los contratos ley. Viene, entonces, en ayuda la norma que contradice dicha
oracin: el artculo 1355 del Cdigo Civil.
Contra la sospecha que cae sobre este artculo de haber sido derogado, represe en que la Corte Suprema lo entiende vigente. Adems, si ya la alegada derogacin tcita no brinda la misma confianza que la derogacin expresa, cunta
menor certeza habr en este caso, en que la supuesta norma derogatoria (artculo
62 de la Constitucin) se contradice a s misma, de manera que su propio sentido oscuro se muestra poco propicio para determinar un efecto tan grave como lo
es el dejar sin efecto una norma que no menciona. Estando, como lo est, vigente el artculo 1355 del Cdigo Civil, se encuentra permitida la modificacin del
contenido de los contratos por consideraciones de inters social, pblico o tico.
La discordancia entre Constitucin y Cdigo debe convertirse en concordancia. Para esto la nica salida consiste en distinguir entre trminos contractuales: unos seran inmodificables, siguiendo lo dispuesto por la Constitucin;
y otros s podran ser modificados, siguiendo lo dispuesto por el Cdigo. Estos
ltimos seran los trminos incluidos en el contrato por normas inderogables por
la voluntad de las partes, es decir, por las normas imperativas. Los primeros estaran constituidos por los dems trminos, incluidos los determinados por normas de carcter dispositivo o supletorio, sobre las que las partes podan haber
tomado la decisin de sustituir la regulacin dictada por tales normas, por una
regulacin dictada por las propias partes.
359
El argumento se basa en que con respecto a las normas imperativas no cabe

influencia alguna de la voluntad de las partes al momento de la celebracin del
contrato y de la fijacin de los trminos contractuales. Dichas normas estn sustentadas en consideraciones de orden heternomo, de donde es plausible admitir
una modificacin heternoma que alcance solo a esa parte de los trminos contractuales (Crdenas Rodrguez 2008a: 432).
Gracias a la distincin entre trminos contractuales, encuentran aplicacin
ambas normas en conflicto, logrndose conciliarlas de manera tal que la contradiccin al interior del precepto constitucional quede eliminada.
Como frmula que compendia la posicin asumida: intangibilidad total
para los contratos ley; los dems contratos gozan nicamente de intangibilidad
parcial para los trminos contractuales no determinados por normas de carcter
imperativo.
VII. Conclusiones
Luego de haber analizado diversos aspectos de la libertad de contratacin,
pasando por temas como nocin, componentes, limitaciones y el problema de la
intangibilidad de los trminos contractuales, evaluados en su mayora con apoyo
de la jurisprudencia; queda la certeza de estar abordando una de las piedras angulares de la actual construccin normativa y econmica, garante de eficiencia
dentro del modelo econmico asumido por la Constitucin, apuntalado sobre la
libre iniciativa privada en el mercado, antes que sobre la planificacin estatal
de antao. El libre empleo del instrumento contractual deviene, pues, en pieza
clave del engranaje socioeconmico por lo que su uso intensivo conlleva, a la
vez que beneficios, riesgos notables como lo es la concentracin de poder econmico y la posibilidad de abuso de dicho poder. Las limitaciones a la libertad
de contratacin tienen por ello justificacin plena, como freno ante cualquier exceso y salvaguarda del equilibrio debido.
Como todo concepto jurdico sujeto a evolucin a medida que los cambios
socioeconmicos as lo determinen, el contrato no puede quedar ajeno al desarrollo de nuevas posibilidades, tanto ms que su rol central en el ordenamiento exige de l una capacidad cada vez mayor de adaptacin acorde con su uso
extendido e intensivo. No debe sorprender que el contrato de hoy no conserve
las caractersticas del contrato en sus orgenes ni del contrato de hace algunas
dcadas. En similar sentido, el futuro le depara cambios importantes con toda
seguridad.
360
Por esto la llamada crisis del contrato es solo una apariencia. Al contrario,
el que el contrato haya sabido adaptarse y extenderse a nuevas reas revela una
vitalidad singular. Y, como en todos los cambios, siempre hay algo que se deja
atrs, lo que podra significar nicamente la crisis de una determinada concepcin del contrato, no del vigente fenmeno completamente integrado en la nueva
realidad.
Bibliografa:

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1999 Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. T. 3. Pontificia Universidad Catlica del Per.
362
El derecho de propiedad
en la Constitucin: una nueva
lectura que abre el camino
hacia un Derecho Civil justo
Gnther Gonzales Barrn*
Sumario I. Sobre la dogmtica pura y la dogmtica con funcin social y econmica. II. El ocaso del Anlisis Econmico del Derecho. III. El Derecho
Civil justo. IV. La propiedad es un derecho individual, que se divide
en dos planos: libertad de acceso y libertad de ejercicio. V. La garanta
institucional a la propiedad. VI. La propiedad es un derecho individual
con proyeccin social. VII. El legislador ordinario no puede incurrir en
arbitrariedad al momento de concretar la funcin social de la propiedad.
VIII. La funcin social: ejercicio de la propiedad en armona del bien
comn segn la Constitucin, o en armona del inters social segn el
Cdigo Civil. IX. Conclusiones.
I. Sobre la dogmtica pura y la dogmtica con funcin social y

econmica
La dogmtica pura tiene una ideologa propia, aunque oculta a travs de los
tecnicismos y conceptos. En efecto, ella es tributaria del positivismo simpln,
en donde se rinde culto o veneracin a la ley, y por el cual se busca mantener
el statu quo propio de la poca ms negra del liberalismo, es decir, se pretende
dejar las cosas tal como estn ya que en la sociedad todo anda muy bien siempre
que el Estado no intervenga o se entrometa lo menos posible. Por tanto, el Derecho se reduce solo a malabarismos conceptuales en torno a las reglas jurdicas1.
*
1
Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica del Per, de la Universidad de San
Martn de Porres y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Magster en Derecho Civil y Doctor en
Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Vocal de la Corte Superior de Lima.
Un ejemplo de esta doctrina conceptual, sin aporte de utilidad y que puede considerarse paradigmtica
de lo que no debe hacerse se encuentra en: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Lesin del crdito por
terceros y conflicto entre derechos reales que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. En: Actualidad Jurdica. Tomo 189, agosto de 2009, p. 58; y en otros trabajos de ese mismo autor.
363
De all no se avanza. Ntese que este es el mismo discurso que sostienen aquellos para quienes solo basta esperar que el modelo econmico empiece a chorrear a los ms pobres; mientras tanto estos tienen que esperar y conformarse
con un futuro mejor que por supuesto llega normalmente a un pequeo grupo de
privilegiados, pero a ellos no.
La dogmtica pura esconde sus intenciones a travs de los inocentes juegos
de palabras, pero que en nada mejoran la vida en relacin, ni cambian el estado
de cosas. Por lo tanto, este mtodo es cmplice de todos lo que defienden el
statu quo y en donde los que se ajustan los cinturones son, cundo no, los pobres. Ellos debern renunciar a derechos laborales, a conquistas sociales, a polticas pblicas de atencin a sus necesidades; pero, y qu pasa con los otros?
Las grandes empresas no se ajustan, pues siguen haciendo lo mismo: conciertan
negocios millonarios, contratan con el Estado a cambio de prebendas, reciben
apoyo financiero, hacen lobbys, y finalmente sus balances siempre dan como resultado el aumento de utilidades.
Por el contrario, la dogmtica til es aquella que tiene fines u objetivos valiosos, por encima de la pura teora. El Derecho pretende de esta manera lograr
finalidades relevantes de orden social y econmico, para lo cual se enlaza con
los valores fundamentales del ordenamiento, tales como la justicia, la igualdad,
la solidaridad, la seguridad, la paz social, el equilibrio de las relaciones patrimoniales, la prohibicin de la arbitrariedad. En otras palabras, no importa tanto el
formalismo normativo como la sustancia del mandato jurdico.
La construccin sistemtica del Derecho no es un fin en s mismo, como
pretenden los cultores del positivismo rstico, pues incluso los ms destacados
partidarios de la dogmtica jurdica admiten que las construcciones legales encierran valoraciones, es decir, se debe tomar en cuenta la variable funcionalista
para no caer en la simple abstraccin vaca de todo contenido. La importancia de
la sistemtica en el Derecho no puede ser sobrevalorada, pues el jurista siempre
debe estar atento a los lmites a los que est sometida la construccin jurdica de
los conceptos; y el primer lmite es la necesidad de un control teleolgico2.
2
364
Un primer lmite resulta del carcter teleolgico de todo argumento sistemtico correctamente entendido. Hay que tener en cuenta que el sistema no formula adecuadamente aquella valoracin que, por
ello, est en cuestin y que, por esa razn, se hace necesario siempre un correspondiente al menos
implcito control teleolgico acerca de si la premisa mayor o el concepto general, etc., tomado del
sistema, refleja de modo adecuado y pleno el contenido valorativo de referencia. As por ejemplo, solo
muy condicionadamente es til la frase, no raramente usada como argumento sistemtico, que dice que
en la adquisicin por va de ley no cabe la proteccin de la buena fe. Cierto es que se relaciona con la
idea correcta de que la adquisicin ex lege se realiza independientemente de la voluntad de la parte y
que, por ello, carece generalmente de la necesidad de proteccin del trfico que es imprescindible para
DERECHO A LA PROPIEDAD
Pues bien, si los dogmticos ms sobresalientes del mundo jurdico estn

conformes en la necesidad que las construcciones legales no sean puro artificio
conceptual, entonces no se comprende cmo en nuestro pas se sostiene, involuntariamente en muchos casos, una simple abstraccin terica sin que en ella
se verifique la funcin social o econmica subyacente. En otras palabras, no se
puede hacer dogmtica pura sin correlato con la realidad. Sin embargo, los representantes del positivismo ingenuo creen que la sistemtica y el conceptualismo son suficientes para interpretar la ley3, con lo cual adoptan una posicin
equivocada a la luz de la moderna Teora General del Derecho, mxime cuando
se trata de una concepcin ya superada hace tiempo con la muerte del pandectismo alemn del siglo XIX.
Las normas jurdicas no son obras literarias o pictricas respecto de las cuales hay que especular sobre su belleza artstica. Son, por el contrario, el instrumento para resolver diversos conflictos sociales y los consiguientes dramas humanos que de ellos se derivan. Por tanto, estamos ante un mecanismo arraigado
en la realidad y de ella no puede desvincularse. Es fcil advertir que las normas
resuelven un problema social, y no son el pretexto para un debate terico. Los
dogmas tienen su asiento en la religin, pero no en el derecho, cuya funcin es
resolver conflictos humanos en los que se debe ponderar los intereses en juego
desde una perspectiva de valores.
El conceptualismo puro, o el malabarismo jurdico, encierra una opcin
poltica peligrosa, cual es, entretenerse en definiciones y clasificaciones, pero
sin atender a fines valiosos. Es decir, estamos ante una corriente peligrosa, no
por sus conceptos que en nada ayudan, sino porque busca mantener la situacin
la adquisicin de buena fe, pero en su formulacin va ms all de esa su ratio. Esto es peligroso porque
de esta forma no se adecua a todos los supuestos de adquisicin por va de ley, ya que una transmisin
ex lege puede en ciertas circunstancias ser tambin solamente el revestimiento tcnico-jurdico de una
(mediata) transmisin negocial: CANARIS, Claus-Wilhelm. El sistema en la jurisprudencia. Traduccin del alemn de Juan Antonio Garca Amado. Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998,
pp. 119-120.
As puede verse claramente en la injustificada crtica que se hace del artculo 923 del CC, por cuanto
se refiere a un poder jurdico cuando en realidad se trata de un derecho subjetivo: Esta opinin
no resiste ningn anlisis, pues el legislador siempre est preocupado en resolver problemas reales y
concretos. Su misin nunca es la de formular teoras o conceptos de pura abstraccin. La funcin del
legislador, as como la del juez, es muy distinta a la de la doctrina. Por tanto, deviene en superfluo hacer
crticas a la ley por labores que corresponden a los profesores. O se sigue pensando que la ley es un
compendio o manual de derecho? Esa opcin ya no es de recibo en la actualidad, pues el derecho legislado no es el pretexto para elucubraciones conceptuales. Por ejemplo, sera inimaginable que un legislador hable de situaciones jurdicas de ventaja o situaciones inactivas, pues se tratara de un lenguaje
alambicado para un texto normativo que regula la convivencia de todos, y no solo de los abogados. Por
tanto, es perfectamente admisible que en esos casos se hable de derecho o deber, que son trminos
expresivos y entendibles para la generalidad.
365
dada y consagrar de esa manera el inmovilismo social y econmico. En buena

cuenta, este tipo de dogmtica jurdica es muy del gusto de los poderosos y de
las clases beneficiadas en la distribucin de la riqueza, pues se limita a consagrar el liberalismo ms radical, encerrado en teora neutra o ajena a la realidad.
En efecto, el Anlisis Econmico del Derecho (AED) y el conceptualismo terminan juntndose en sus fines, pues ambos asumen la proteccin del ms fuerte
por medio del irrestricto respeto de la autonoma privada, por la santidad de los
contratos y por la primaca del registro fuera de toda consideracin de justicia
material. Esa situacin ya ha sido advertida por autores antiguos y recientes,
por lo que vale la pena estar precavidos frente a las corrientes supuestamente
inmaculadas o puramente tericas4
Como dice Tarello, si las teoras jurdicas son instrumentos prcticos, entonces es razonable preguntarse para qu sirve esa teora. Por lo tanto, la doctrina de los juristas no puede escapar de la crtica poltica5.
El Derecho ya no es ms un conjunto de normas jurdicas, ni tampoco se
puede considerar que las consideraciones subjetivas son un lastre. Est claro
que la dogmtica puramente conceptual est fuera de poca cuando sostiene que
el Derecho es pura norma, los fines no interesan y la Moral hay que mandarla a
la Religin. Es decir, se trata de un conceptualismo-positivista, en donde los malabares con las normas son toda la labor que debe realizar un buen jurista. Aquel
que pretenda hablar de los valores fundamentales de la sociedad o de la moral,
entonces simplemente hay que descartarlo porque hace metafsica.
El discurso del Derecho no puede prescindir de la moral y de otras cuestiones o disciplinas; y hasta quienes lo critican lo terminan utilizando. Incluso los filsofos del Derecho partidarios de la separacin entre Derecho y moral
y yo me considero entre ellos estn conformes en rechazar la alternativa de
Hans Kelsen, negativa de las normas morales universalmente aceptables, por
ser demasiado radical y relativista. Cabe siempre la posibilidad de aceptar un
objetivismo tico cuyo punto de partida se encuentra en el deber de satisfacer
las necesidades bsicas (naturales y derivadas) dentro de un marco de libertad
individual. En todo caso, las posiciones que postulan una separacin entre derecho y moral se ven enfrentadas con serios problemas, tanto a nivel conceptual
como prctico. Adems, sobre el iuspositivismo, entendido como ideologa de
4
5
366
WIEACKER, Franz. Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna. Traduccin del alemn de
Francisco Fernndez Jardn. Comares, Granada, 2000, pp. 402-403.
GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del Derecho. Gedisa, Barcelona,
1999, p. 36.
la justicia, pesan todos los inconvenientes vinculados con un relativismo tico

radical6. Los grandes debates contemporneos del Derecho no asoman ni por
casualidad en la dogmtica pura.
Por lo dems, hace tiempo que el modelo de positivismo ingenuo est superado, y con ello su culto a la ley. Es claro hoy, por ejemplo, que los jueces
crean Derecho a travs del sentido que se proyecta a los distintos enunciados
prescriptivos y sobre los que se establece una interpretacin. Por otro lado, toda
creacin normativa es susceptible de ser entendida como aplicacin. En todo
caso, tal vez el tema relevante a la hora de examinar la creacin-aplicacin sea
el de la innovacin. Es decir, de lo que se trata es de examinar si los jueces al
crear normas innovan el sistema jurdico7.
II. El ocaso del Anlisis Econmico del Derecho
Normalmente el discurso jurdico esconde una ideologa. Es el caso evidente del AED en donde se privilegia en forma clara y explcita los valores del
liberalismo y de la eficiencia econmica. Para ellos, si en una sociedad se ha
producido una ganancia neta de 200 entonces hay ms eficiencia y el resultado
es beneficioso. No interesa que los pobres hayan perdido (-100) y un solo rico lo
haya ganado todo (300), pues la diferencia siempre es favorable para la creacin
de riqueza y eso es lo nico que cuenta en la sociedad. Por tanto, es una doctrina
confesadamente sin moral y sin valores superiores al del simple clculo costobeneficio. En palabras de Ihering, con respecto a su histrica polmica sobre la
patrimonialidad de la obligacin, solo son relevantes los intereses del bolsillo.
Pues bien, el conceptualismo jurdico, puro arte de magia de las definiciones y de las clasificaciones sin utilidad alguna, normalmente no esboza la ideologa que subyace en ella. Se esconde en una supuesta neutralidad valorativa
que se construye sobre la base de conceptos y relaciones lgicas que se encuentran ms all del bien y del mal, fuera de los valores y de la moral. Sin embargo,
desde hace mucho tiempo est claro que el conceptualismo de los pandectistas
alemanes del siglo XIX solo serva para asegurar al individuo una esfera de soberana individual ilimitada, lo que satisfaca los intereses propios del liberalismo8. Este punto de partida debe corregirse con una dogmtica que cumpla una
funcin econmica y social.
6
7
8
GARZN VALDS, Ernesto. Algo ms sobre la relacin entre Derecho y moral. En: VSQUEZ,
Rodolfo (Comp.) Derecho y moral. Gedisa, Barcelona, 2003, p. 158.
DE ASS ROIG, Rafael. El razonamiento judicial. Ara, Lima, 2007, p. 173.
LARENZ, Karl. Metodologa de la Ciencia del Derecho. Traduccin del alemn de Marcelino Rodrguez
Molinero. Ariel, Barcelona, 1994. p. 66.
367
Hay que conocer los problemas reales de la gente y alejarse del laboratorio.
En caso contrario, el resultado ser una investigacin jurdica con solo conceptos, pero sin utilidad social, pues se ha olvidado de analizar el tema, no desde
la lgica de las reglas, sino desde lo alto de los valores fundamentales del ordenamiento que es aquello que nos une como sociedad y que le da sentido al
Derecho.
El imperialismo jurdico es malsimo cuando se pretende importar doctrinas
neoliberales, que en el actual momento de la evolucin del pensamiento se hallan desacreditadas por los hechos que dieron lugar a la crisis econmica mundial. Es el caso del Anlisis Econmico del Derecho (AED) exportado desde los
centros globales de poder, pero que ahora se encuentra en retirada, auque curiosamente ello no ocurra en el Per. La razn? Nuestro subdesarrollo no solo es
econmico, sino fundamentalmente de orden cultural.
El posmodernismo no se manifiesta solamente en el influjo tecnolgico de
las relaciones personales, sociales y econmicas9; sino que tambin parece tener
su correlato en esta dogmtica desviada que sigue el patrn de copiar y pegar,
muy al estilo informtico. A travs de ella no se agrega nada nuevo y simplemente se reproduce lo que otro dijo. Por qu? Simplemente porque el autor de
turno ostenta otra nacionalidad. Sus mentores no se dan cuenta que ello significa
reconocer una relacin de inferioridad con respecto de las casas matrices que
exportan el pensamiento pseudooficial. Esa actitud, en lenguaje castizo, representa simplemente un complejo.
El AED se basa en la igualdad y libertad de los ciudadanos para elegir lo
que ms le conviene a sus intereses. De esa manera la utilidad individual se convierte en eficiencia social, pues la racionalidad econmica de los agentes los llevar a adoptar la mejor solucin, y con ello finalmente se aumentar el bienestar
general. Es una linda teora expuesta en el escritorio de un burcrata de organismo internacional o en el pizarrn de un profesor. El problema, sin embargo, es
que esos presupuestos son falsos. As, la igualdad real entre los sujetos simplemente no existe, y solo se aprecia en el mbito formal, pero no en el sustancial.
9
368
La automatizacin de la produccin industrial es, a su vez, expresin de una revolucin ms vasta, la

Revolucin digital. Abarca, de manera progresiva y creciente, cada aspecto de la vida econmica. No
solo el modo de producir, sino tambin el modo de comerciar y de consumir o, ms simplemente, de
comunicar. Parece proyectar las relaciones entre los hombres fuera del tiempo y del espacio hacia un espacio no-fsico, el ciberespacio, por lo tanto es tambin Revolucin espacial y Revolucin multimedial.
Es una suerte de espacio vaco en el derecho, donde las normas jurdicas son suplantadas por la tecnologa, que ocupa su lugar, decretando el ocaso del derecho: GALGANO, Francesco. La globalizacin en
el espejo del derecho. Traducido por Horacio Roitman y Mara de la Colina. Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2005, pp. 20-21.
As, esa pretendida igualdad solo lleva a conceder un mayor privilegio al poderoso. Por ejemplo, si sentamos en una misma mesa a un Banco y a un cliente
cuyo ingreso mensual es el equivalente a una remuneracin mnima. Cul de
los dos se encuentra en mejor situacin para negociar? El pobre le podr imponer sus condiciones al gigante financiero? La igualdad no existe entre sujetos
desiguales; y confiar en que el acuerdo de ambos representa la justicia o la eficiencia, no pasa de ser una quimera sin asiento en la realidad. El primero sobrepondr todas y cada una de sus condiciones, siempre basadas en la obtencin del
mximo lucro posible en desmedro del otro10, pues simplemente esa es la lgica
del capitalismo, en donde hay que maximizar las ganancias.
La libertad tambin est mediatizada entre sujetos desiguales, pues el rico
tiene en forma obvia ms libertad de decisin que el pobre. Este ltimo, sin
dudas, tiene menos libertad o simplemente no goza de ninguna, pues est
totalmente sometido al poder poltico o econmico de su contraparte. Quien
subsiste de un puesto de trabajo honrado y honesto no puede darse el lujo de
contraponerse a los poderosos de quienes depende l y su familia. Hay verdadera libertad de decisin? Realmente podemos hacer lo que nos plazca sin ms
lmites que nuestro voluntarismo?
La libertad y la igualdad son siempre relativas, pues estn grandemente
condicionadas a la situacin real, concreta e histrica de los sujetos11. La idea de
una mnima intervencin del Estado ya no puede sostenerse, salvo por los liberales furiosos, pues ello implicara dar carta blanca para que el poderoso abuse
impunemente del dbil con el solo fundamento de que el otro as lo quiso. Por
eso existe toda una legislacin de defensa del consumidor, cada vez ms acentuada, que pretende igualar la posicin de ambos.
Pues bien, si las bases tericas del AED se encuentran cuestionadas, entonces sus afirmaciones se caen como un castillo de naipes. No basta, por tanto,
10
11
Recomendamos una obra interesante en la que se da cuenta que el afn de lucro, central en el capitalismo, es la causante de su propia destruccin a travs de la corrupcin econmica, de la cual su apndice
es la corrupcin poltica. Un mercado libre, sin controles, es un campo propicio y abonado para los
abusos y los negocios sucios: SLAVIN, Luis Pablo. El capitalismo depredador. Los escndalos corporativos del siglo XXI. Biblos, Buenos Aires, 2005, p. 149.
Conforme con esta afirmacin se encuentran los filsofos, como es el caso del espaol Fernando SAVATER (Cfr. su obra El valor de elegir. Ariel, Barcelona, 2004, p. 90): Obra de nuestra libertad de seres
dependientes y vulnerables, la asociacin basada en leyes y costumbres trata de configurar un mbito
en el que podamos desarrollar elecciones que no siempre sean a vida o muerte. Qu dir ante ello la
doctrina jurdica que opina en la libertad absoluta es sustento de cualquier acuerdo? El hombre es un ser
dependiente y vulnerable ante mltiples factores, por lo que su libertad es limitada, y en algunos casos
es prcticamente una ilusin.
369
con gozar de igualdad y libertad tericas, que muy poco pueden hacer frente a
las situaciones de notoria disparidad en el poder de negociacin de los actores
econmicos.
As, un caso de ingenuidad sobre las bondades de la legislacin sustentada
en el AED se encuentra en nuestra vigente regulacin bancaria referida a las relaciones jurdicas con los clientes (Resolucin SBS N 1765-200512). En efecto,
nuestro pas se rige por dicha norma administrativa por la cual se busc dar ms
transparencia a las condiciones contractuales de las entidades bancarias a fin de
que el cliente pueda prestar un consentimiento informado. Para sustentar una
norma de ese tipo se contrat a un conocido estudio de abogados, especialistas en el economicismo jurdico, cuya recomendacin maravillosa fue que no
importaban los contenidos de las clusulas que establezca la entidad financiera,
aun cuando fuesen de las ms desproporcionadas, abusivas e irrazonables que
pudieran imaginarse, pues en realidad lo que prima es la libertad contractual,
es decir, si un cliente acepta con su firma cualquier formulario, entonces ese es
su problema pues debe quedar vinculado con ese acuerdo libre, voluntario y
sacrosanto, por lo que en tales condiciones el Estado no tiene nada que decir
al tratarse de una relacin entre privados, cuya autonoma privada es la mejor
forma de regular sus intereses eficientemente. La idea que est detrs es que
ambas partes son libres e iguales ante la ley. Por lo tanto, la mejor solucin no
es sancionar con nulidad las clusulas abusivas, sino que las partes tomen conocimiento de las mismas y luego de ello presten su consentimiento informado.
Pues bien, la maravillosa norma de la Superintendencia de Banca y Seguros, basada en el AED, oblig a que las entidades financieras entreguen los textos del contrato a cada cliente y les obliguen a firmarlo (nunca mejor expresada
el vocablo obliguen) antes de cualquier operacin bancaria. Se arguye que el
cliente debe ser un consumidor razonable, y ello exige que lean los contratos
que van a firmar, pues luego de hacerlo ya no hay reclamos. Por ello, hoy vemos
que cuando abrimos una cuenta nos entregan un formulario y nos indican dnde
12
370
Artculo 2 (Principio de informacin): Las empresas sujetas a los alcances de la presente Ley estn
obligadas a brindar a los usuarios toda informacin que estos demanden de manera previa a la celebracin de cualquier contrato propio de los servicios que brindan. Dicha obligacin se satisface con la
puesta a disposicin de los usuarios de los formularios contractuales en sus locales, as como en la pgina web que tengan habilitada al efecto, debiendo designar personal especializado para brindar asesora
a sus clientes sobre los alcances de los mismos.
Artculo 3 (Principio de transparencia): un mecanismo que busca mejorar el acceso a la informacin
de los usuarios y pblico en general, con la finalidad de que estos, puedan, de manera responsable, tomar decisiones informadas con relacin a las operaciones y servicios que desean contratar y/o utilizar
con las empresas.
firmarlo. Yo pregunto, y ante esta revolucionaria medida de transparencia, qu

gana el cliente cuando lee el contrato con decenas de pginas en letra minscula
y abigarrada? Puede forzar a que se cambie una coma del contrato? Puede discutir o negociar las clusulas? Siquiera puede exigir que se le explique o interprete el contenido? La respuesta es evidentemente negativa; el cliente est forzado de hecho a someterse a ese condicionado general, pues si no se le niega el
prstamo o la apertura de una cuenta para cobrar sus haberes, por ejemplo. Hay
real libertad de decisin en todos esos casos? Los partidarios del economicismo
creen que un consumidor razonable est obligado a leer antes de firmar, y si no
lee pero firma, entonces igual debe someterse al contenido del formulario por
falta de diligencia. Yo pienso al revs, pues un consumidor razonable no tiene
razn alguna para leer el contrato y solo debe limitarse a firmarlo. Ello porque
no tiene sentido leer algo que no se podr modificar o negociar. El cliente igual
quedar sometido a las condiciones abusivas del contrato, ya sea que lo lea o no,
pues siempre est forzado a firmar el contrato para atender las necesidades de la
vida diaria. Por lo tanto, lo razonable es que el consumidor no lea nada, ya que
nada cambiar con leerlo, y ms bien se ahorrar tiempo y disgustos. Por supuesto que alguien sostendr que el cliente puede retirarse y buscar otro banco
para encontrar mejores clusulas.
Una norma de este tipo solo puede funcionar en la isla de la fantasa en
la que se encuentran los economicistas. As se dice: se puede afirmar que el
principio de informacin tiene fines educativos, por lo que se busca inculcar en
los consumidores una adecuada cultura de consumo. As, se busca que el consumidor o usuario no se escude en frases como nadie me dijo, no tena conocimiento de lo que firmaba o la letra es muy pequea que no se poda leer13.
Este argumento realmente conmueve por la candidez. Realmente sirve de algo
que los consumidores sean obligados a leer los contratos en los que nada pueden
discutir o cambiar? Se lograr modificar alguna de esas condiciones contractuales gracias a los principios de informacin y transparencia? La respuesta es que
estamos engaando al consumidor al hacerle creer que ponerle a disposicin de
los formularios impedir los abusos de las entidades financieras. Adems, estas
trabajan en un sistema de poca competencia, por lo cual es intil trasladarse a
la entidad del frente, pues todas ellas tienen ms o menos los mismos formularios. Recurdese que en el Per hay una concentracin bancaria entre las cuatro
13
VILELA CARBAJAL, Jorge Eduardo. Principios que regulan la proteccin del consumidor en el sector bancario. En: Jurdica. Suplemento de Anlisis Legal del diario oficial El Peruano, martes 6 de
octubre 2009, p. 7.
371
primeras entidades que se reparten el mercado, conforme sealan los propios

reportes de la agencia de supervisin bancaria.
El AED solo beneficia al ms poderoso, y por eso cuando aplicamos sus
mtodos siempre prevalece el inters del banquero, del financista, de la compaa de seguros, de la empresa global, mundializada o de la trasnacional que
invierte y da trabajo. Esta conclusin no es nueva y un autor tradicional del
Derecho Civil, un genio sin dudas, ya lo haba intuido hace medio siglo cuando pronunci un discurso en Madrid (1960) por motivo de su incorporacin a
la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin14. Como para no olvidar las
lecciones de Federico De Castro, tal vez el mayor jurista espaol del siglo XX.
Igual ocurre en la poca presente, en donde los ms destacados filsofos y tericos del Derecho nos ponen en guardia, desde antes de la crisis mundial, respecto
al excesivo poder de las empresas privadas internacionales, las que prcticamente imponen sus valores, reglas y tambin abusos, ante un Estado que se conforma con dejar hacer y dejar pasar, como en el peor liberalismo clsico15.
En conclusin, el AED est terminado y sin remedio; pero aqu en nuestro bendito Per se contina alegremente utilizando un mtodo descartado por
los hechos. En efecto, si la libertad absoluta produjo la crisis global, entonces
simplemente estamos frente a teora destruida por la propia realidad. Es decir,
la libertad absoluta (y abusiva, dira yo) no lleva a la eficiencia, sino a la destruccin, pues en ese caso el afn de lucro desmesurado, connatural en el ser
14
15
372
El carcter sagrado que se atribuye al contrato descansa en los presupuestos de una contratacin
libre y entre personas relativamente iguales; mientras sirva, como todava hoy se puede afirmar, para el
libre desenvolvimiento de la personalidad. En cambio, pudiera calificarse como degradacin o abuso
pretender amparar bajo el nombre de libertad de contratacin los pactos que se confeccionan e imponen
al dictado. La historia no se repite, s los artificios. Como otras veces (recurdese lo dicho sobre el Derecho feudal), un grupo social poderoso emplea la forma del contrato para aumentar su poder, desplazar
el Derecho legislado, crear nuevas normas e imponer una jurisdiccin a su servicio: DE CASTRO,
Federico. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes. Civitas, Madrid 1987,
pp. 77-78.
El autor identifica tres peligros entre ellos conexos para la esfera pblica, originada por la carencia
de lmites a los poderes privados. El primer peligro es la concentracin y confusin de los poderes
econmicos y polticos. El dinero sirve para hacer poltica y la poltica para hacer dinero. Es un crculo
vicioso que se resuelve en la inaccin del Gobierno. El segundo peligro se da en la progresiva erosin
de la esfera pblica como conjunto de funciones e instituciones sometidas a reglas en garanta de los derechos de todos, con la consiguiente supremaca de la esfera privada del mercado. De esa forma resulta
minado el edificio del Estado Constitucional como instrumento de garanta de los derechos fundamentales, degradado a derechos patrimoniales de acceso, en contraste con su carcter universal y su rango
constitucional. El tercer peligro se encuentra en la mercantilizacin de los ordenamientos jurdicos,
quienes compiten entre s para atraer inversionistas. Ya no son los Estados los que ponen a competir a
las empresas, sino que estas hacen lo propio con los Estados para ver cul de ellos le ofrece mejores
condiciones normativas: FERRAJOLI, Luigi. Diritto Civile e principio di legalit. En: Europa e
Diritto Privato. Fascculo 3, Miln, 2005.
humano, termina imponindose y llevndose todo a su paso. Por eso, luego de la

crisis vemos a empresas maquilladas en sus cuentas por prestigiosos contadores o tributaristas, con grave dao a los accionistas y acreedores; ejecutivos con
ingresos millonarios que se sirven de esas cuentas maquilladas para mantenerse
indefinidamente en el cargo; bonos y valores emitidos en forma apresurada y
sin respaldo, cuya nica funcin es obtener lucro inmediato para los intermediarios financieros o los bancos de inversin; entidades bancarias que reclaman el
libre mercado cuando obtienen utilidades, pero que acuden al Estado para que
los salve de la crisis; empresas financieras con mnima o inexistente regulacin,
y que terminan quebrando de un da para otro, pero que con ello se llevan los
ahorros y sueos de pensionistas o humildes ciudadanos. El anecdotario se enriquece con poderosos presidentes de bancos que hacan fila de espera frente a
los modestos burcratas de las agencias estatales norteamericanas pidiendo una
ayuda del gobierno. Dnde qued el liberalismo? Los otrora inaccesibles
banqueros ahora eran modestos ciudadanos que hacan antesala como cualquier
hijo de vecino. La crisis cambia hasta las conductas ms arraigadas y profundas
del ser humano, y el soberbio se vuelve humilde.
El culto absoluto por el mercado, cmo si fuese un Dios moderno, es un
dogma que debe ser continuamente revisado. Solo as podremos evitar las injusticias, las inmoralidades, los abusos, el descrdito, la desesperanza en un mundo
mejor y ms equitativo. No valen los cantos de sirena de quienes descalifican
a los dems por el solo hecho de no compartir el ideario neoliberal. Hay que
poner punto final al sometimiento que pretendi crear un mal llamado Consenso de Washington. El mercado, por ejemplo, funciona cuando hay muchos oferentes y demandantes, por lo que nadie puede imponer condiciones o el precio.
Sin embargo, todos sabemos que eso no ocurre en la realidad. Existen muchos
mercados monoplicos legales o de hecho (telefona fija); otros funcionan en
rgimen de cuasimonopolio (como las AFP) con comisiones y condiciones casi
idnticas, y otros en mercados capturados por tres o cuatro competidores que
no se atacan, por lo que ellos conviven en paz hasta que uno decide comprar al
otro (como los bancos o las aseguradoras). En todos estos casos el mercado no
funciona segn sus propios presupuestos tericos. Todo el mundo lo sabe, desde
los polticos, los economistas, los burcratas, pero no hay soluciones.
Por tanto, si el mercado no rene las condiciones de libre entonces el Estado se encuentra claramente legitimado para intervenir y procurar justicia; por
ejemplo, a travs de la regulacin de las clusulas generales y de los contratos por
adhesin. No basta la proteccin perifrica de un derecho a la informacin que
nada cambia; sino que es necesaria una proteccin de fondo, sustantiva y material.
373
Con todo estos hechos comprobados y ciertos, todava se puede sostener

los postulados del AED? Si en la casa matriz ya nadie cree en el liberalismo
salvaje, y el Estado de la Unin Americana es el primero que se dedica a salvar
empresas privadas, entonces no cabe que sigamos rindiendo culto a una doctrina
sobrepasada por la historia.
III. El Derecho Civil justo
Estas circunstancias obligan a repensar los mtodos jurdicos, y claramente
a rechazar aquellos que no propugnan el bien comn, sino el inters de un pequeo grupo de privilegiados a quienes conviene el statu quo, y que el resto de
la ciudadana se conforme con un chorreo a cuenta gotas y casi de favor. As,
por ejemplo, mientras el AED postula la seguridad jurdica de los inversionistas
y financistas, se hace necesario construir la metodologa de un Derecho Civil
justo, en donde tenga cabida el consumidor, el usuario, el contratante dbil y
tambin el pobre. Hace ms de un siglo, el alemn Anton Menger escribi un
libro llamado El Derecho Civil y los pobres, como reaccin al pandectismo
liberal y a su mayor obra: el Cdigo Civil Alemn de 1896. Pues bien, el economicismo y los neopandectistas, aunque ellos no se han dado cuenta, se encuentran en la misma lnea, pues ambos comparten la misma raz (trabajar con
dogmas) y la misma funcin (privilegiar la voluntad individual y la soberana
del propietario). Se hace necesario, pues, llevar los estudios del Derecho Civil
a otro plano, esto es, reaccionar ante estas peligrosas tendencias. El ejemplo de
Menger se impone, no ya para sostener sus mismas ideas, sino como modelo de
actuacin en un mundo que algunos pretenden paralizar (recuerden El fin de la
historia) con un neoliberalismo trasnochado16.
Existen hoy las bases para un Derecho Civil justo17, y su programa de actuacin abarca los ms diversos temas. As tenemos la proteccin de los fines
honestos y razonables en el negocio jurdico; la tutela del contratante dbil a
travs de mecanismos de justicia contractual que superen la sujecin a un pacto;
la defensa del consumidor frente a un mercado monoplico, abusivo y que no
es libre; la nulidad de clusulas generales abusivas aun sin norma expresa que
las sancione, y solo por efecto de la clusula constitucional de proscripcin del
16
17
374
Otra genialidad de Menger fue recusar la inscripcin constitutiva, muy de moda en su poca, pues la
vea como un formalismo arbitrario, contrario a la naturaleza de la relacin (metafrica) del hombre con
las cosas. Un ejemplo ms de la necesidad de cuestionar los dogmas o las ideas preestablecidas.
Nombre inspirado en la fundamental obra de: LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de tica
jurdica. Traduccin de Luis Dez-Picazo. Civitas, Madrid, 1985.
abuso del derecho; la reevaluacin del arbitraje como justicia privada que en
muchos casos resulta un fraude a la tutela judicial, o un abuso en contra de la
parte dbil y que sufre los mismos vicios de la justicia estatal; la ponderacin
de los distintos intereses en los conflictos de derechos reales sin que el registro
sea el nico criterio de adjudicacin, pues tiene las ventajas y desventajas de
todo formalismo; y as muchos otros temas en los que se debe avanzar a efectos
de lograr relaciones jurdicas con igualdad sustancial y justicia material en las
soluciones. Es decir, un Derecho Civil que busque el progreso justo y equitativo
de la sociedad.
Un ejemplo de que la novedosa categora de pobre tiene incidencia en
un Estado Constitucional y Social de Derecho lo tenemos con la Sentencia del
Tribunal Constitucional del 4 de julio de 2003 (en la accin de inconstitucionalidad promovida por el Colegio de Notarios de Lima contra el segundo y cuarto
prrafo del artculo 7 y el artculo 13 de la Ley N 2775518), por la cual se consider que era una opcin vlida del legislador la implantacin de formularios
registrales para atender los requerimientos de seguridad jurdica documental de
los sectores menos favorecidos de la sociedad. La igualdad ante la ley puede
quebrarse, incluso en la normativa permanente de los civilistas, por un nuevo
principio de favor debilis.
Otro ejemplo de la importancia del Derecho Civil Justo se encuentra en la
polmica generada por el Primer Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema, en
la cual se validaron transacciones extrajudiciales que fijaban en sumas nfimas
el resarcimiento por daos a la salud que sufrieron cientos o miles de personas
afectadas con motivo de la actividad de una empresa minera. Esa falsa indemnizacin se reput inamovible por virtud del principio de cosa juzgada que se
deriva, supuestamente, de las transacciones extrajudiciales. Esa conclusin resulta inaceptable, a todas luces, pues se santifica convenios indemnizatorios claramente abusivos celebrados por personas enfermas en las que se aprovecha el
estado de necesidad en el que se encuentran, con voluntad debilitada, con nulo
conocimiento jurdico, en estado de indefensin frente a una empresa todopoderosa. Cmo es posible que el sistema jurdico peruano defienda las utilidades
de unos cuantos inversionistas nacionales o extranjeros por sobre el sufrimiento,
18
El Tribunal ha concluido que la medida de permitir el acceso de los sectores de bajos recursos al registro de la propiedad, mediante la reduccin de los costos de transaccin que supone la utilizacin del
formulario registral legalizado por notario, en lugar de la escritura pblica, es proporcional y razonable,
pues, no obstante que ello genera un grado de sustraccin en la garanta que la seguridad jurdica dispensa, el principio no se ve afectado en su contenido esencial, siendo todava plenamente reconocible
su funcionamiento dentro del ordenamiento jurdico (cuarto considerando).
375
dolor y enfermedad de miles de ciudadanos peruanos sumidos en la mayor pobreza? El ordenamiento jurdico puede tutelar esta inversin de los valores ms
elementales? Por tanto, una nueva perspectiva se impone como motivo para el
cambio, en bsqueda de soluciones autnticamente justas, y no solo se protejan formalismos como la libertad contractual cuando claramente se producen
desarreglos en su nombre19.
En conclusin, el imperialismo legal norteamericano es altamente negativo
y pernicioso, pero tambin puede serlo cuando la sujecin proviene de Italia o
de Alemania, por citar unos ejemplos, ya que en ese caso tambin se produce
una obnubilacin que elimina el raciocinio y propende al culto del dogma en
forma casi religiosa. Hay ejemplos palpables de errores tericos de la doctrina
italiana que no vale la pena reproducir en nuestro pas, pero que lamentablemente tiene su origen en el efecto mecnico de copiar lo extico y considerarlo
verdad ms all de toda comprobacin en contrario20.
19
20
376
Una crtica demoledora sobre este tema, y bien fundada en la mejor doctrina sobre la justicia contractual, es realizada por Rmulo Morles.
La denominada venta con efecto real constituye un grave error jurdico, pero que aqu hemos copiado
sin ninguna reflexin. Este debate ha sido tomado de la doctrina italiana, en donde la mayora de los
autores se muestra partidario de la distincin entre venta real y venta obligatoria. La primera sera la
regla general en los sistemas de transmisin consensual, pues el contrato es el que directamente produce
el efecto de transferencia del dominio. La segunda sera la regla subsidiaria en los casos en que el efecto traslativo no se produce con el solo consenso, por cuanto son necesarios ulteriores actos o hechos,
como es el caso de la venta genrica, la venta sobre bien ajeno, la venta sobre bien futuro, etc. En Italia
se sostiene que el contrato con efectos reales excluye la existencia de una obligacin de transmitir el
dominio, lo cual se sustenta bsicamente en dos razones de orden dogmtico: a) no se puede observar
un lapso temporal entre la perfeccin del contrato transmisivo y su cumplimiento; b) no existe un comportamiento debido del obligado (prestacin) tendente a la produccin del efecto transmisivo. Ninguna
de estas razones, empero, resulta decisiva, tal y como veremos a continuacin.
En primer lugar, la ausencia de lapso temporal entre la perfeccin del contrato y su consumacin se
revela fcilmente como un argumento falaz. Pinsese en los contratos manuales o al contado, en el
que los actos de cumplimiento son contextuales a la conclusin. Es el caso de las ventas en mquinas
expendedoras o de mltiples artculos de consumo. La simultaneidad entre la conclusin y ejecucin del
contrato no puede llevar a sostener que no existen obligaciones entre las partes.
En segundo lugar, resulta artificioso decir que la obligacin se extingue cuando nace, ya que solo de
un anlisis superficial pareciera que la obligacin de transmitir la propiedad se agota inmediatamente,
pues ello olvida la fase de responsabilidad que contina presente de manera potencial, y que entra en
juego cuando se produce una situacin de incumplimiento (por ejemplo, la eviccin). Los obstculos
dogmticos para reconocer que aqu existe una vinculacin obligatoria no pasan de ser prejuicios. Para
evitar ello debe recordarse que la obligacin es una vinculacin personal a la que es inherente su
eventual fase de responsabilidad, que entra en juego cuando se produce el incumplimiento del deudor.
Por nuestra parte podemos agregar dos fundamentos adicionales: Primero, el contrato de compraventa
(o cualquier otro de enajanacin) tiene como causa o propsito prctico la transferencia de propiedad
de un bien. Este es el resultado programado por las partes al momento de concertar el negocio y, por
tanto, es el resultado que va a ser exigible. Si ello es as, la parte que debe producir la transferencia
de propiedad se encuentra obligada a ello, pues solo de esa manera puede cumplirse la funcin querida por los contratantes. Sostener lo contrario esto es, que no existe una obligacin de transmitir
Igualmente es criticable cuando pretendemos encerrarnos en la doctrina espaola o argentina, por el simple facilismo idiomtico21, y sin intentar una reflexin que supere el nivel de la superficie. En uno de mis mbitos preferidos
de investigacin, el Derecho Registral, se produce una especie de sumisin a
la bibliografa hispana, lo que a veces llega al absurdo. As, hace un tiempo se
intent, sin xito por lo dems, revivir un debate superado sobre la primaca del
asiento registral frente al acto o contrato que sustenta la adquisicin de un derecho subjetivo. Todo el tema nace en el afn de copia de muchos de nuestros
ingenuos abogados o estudiantes de derecho. En ese caso se traslad la desviacin de cierta doctrina espaola que se encuentra interesada polticamente en
sobreponer la inscripcin a la escritura pblica, lo que encierra veladamente un
21
la propiedad significara que el vendedor al no quedar obligado, sera irresponsable por la falta de
cumplimiento, lo cual evidentemente es un absurdo. Si yo como vendedor debo producir un resultado,
es porque estoy obligado a ello. Es ms, el hecho de que el vendedor sea responsable por no producir
el resultado de transmitir el dominio, es prueba suficiente de que existe una obligacin preexistente.
Solamente puede haber incumplimiento cuando hay un deber jurdico (obligacin, en este caso) previo.
Segundo, la supuesta inexistencia de una obligacin de transmitir la propiedad, genera la necesidad de
crear categoras jurdicas innecesarias. Por ejemplo, qu pasa si el vendedor no puede transmitir la
propiedad del bien, acaso el comprador debe pagar el precio? El carcter sinalagmtico del contrato de
compraventa puede ser afectado profundamente si no hay obligacin de transmitir, pues en ese caso
como el vendedor a nada estaba obligado, entonces puede exigir el pago del precio. La excepcin de
incumplimiento sera inaplicable en esta hiptesis, pues solo habra una prestacin de por medio. Esta
situacin ha exigido a que la doctrina jurdica italiana deba inventar una nueva categora llamada la
atribucin correspectiva, la cual comprende obviamente a la venta con efectos reales, en cuyo caso se
dice que la transferencia del derecho no es tcnicamente una prestacin. Dems est decir que el desarrollo de toda una categora jurdica no puede justificarse tan fcilmente, mxime cuando ya tenemos
la nocin de obligacin, perfectamente aplicable al caso y que tiene todo un conjunto de principios y
normas que hacen sencilla su aplicacin. Resulta absurdo crear los conceptos de atribucin correspectiva o atribucin patrimonial, cuando a estos les vamos a tener que aplicar la normativa tradicional
de contratos con prestaciones recprocas o la de obligaciones.
En conclusin, el contrato de compraventa siempre genera la obligacin de transmitir el dominio, pues
ese es el resultado programado por las partes, y por tanto, el que resulta exigible. Una cosa muy distinta
es el momento en que se produce el efecto de transferencia de la propiedad, el cual normalmente es
fijado por el legislador en virtud a criterios de poltica jurdica. Es decir, el legislador puede establecer el consenso, la tradicin o la inscripcin como punto de trnsito de la transferencia de propiedad;
pero ello en nada afecta la existencia de la obligacin de transmisin. Dentro del mbito del principio
consensualstico (artculo 949 del CC), ocurre que el vendedor se pone en situacin de cumplir cuando
concerta el negocio, y para ello debe asegurarse de contar con el poder de disposicin suficiente para
que la transferencia de propiedad opere en forma inmediata. En los casos normales la cuestin puede
verse complicada; sin embargo, todo se aclara en los casos patolgicos, pues cuando el vendedor no
produce el efecto transmisivo, entonces se le puede imputar responsabilidad por falta de cumplimiento,
y esa responsabilidad solo puede originarse en la existencia de una obligacin previa. En resumen, la
discusin entre la venta real y la venta obligatoria es absolutamente intil, pues mezcla dos cosas
distintas: una, la innegable existencia de la obligacin de transmitir el dominio en los contratos de
enajenacin (como la compraventa); y otra, el momento en que se produce el efecto transmisivo. Por lo
tanto, no existe contradiccin entre los artculos 1529 y 949 del Cdigo Civil, en tanto cada uno de ellos
regula cuestiones distintas, aunque conexas.
Lo ha denunciado con slidos e irrefutables argumentos: LEN, Leysser. El sentido de la codificacin
civil. Palestra, Lima, 2004, p. 92.
377
debate no jurdico entre registradores y notarios espaoles, y que se refiere a

las luchas por mantener cotas de poder, aumentar competencias o simplemente
subsistir frente a los embates del economicismo jurdico que busca eliminar al
notariado y reducir el registro a su mnima expresin22. Es decir, se trata de un
debate con intereses que no son propiamente jurdicos, pero que en nuestro pas
no conocemos en ese nivel, y por ello nos dejamos llevar por una controversia
artificial. En el Per, por ejemplo, hay alguien que escribi cientficamente
sobre ese tema aduciendo que deba primar el asiento registral23. Posicin insostenible desde cualquier punto de vista24, pero lo lamentable es que el autor de
aquellas lneas desconoca el trasfondo de la cuestin, y que es materia de conflicto diario entre notarios y registradores. Es decir, dicho opinante fue un alfil
en un juego poltico del que no tena la menor idea! Un caso ms del provincianismo en el que se mueve un sector de nuestra doctrina, pues no sale ms all de
los libros, pero que desconoce la historia, la poltica y las relaciones sociales de
los pueblos de quienes importa sus ideas. En conclusin, no hay que copiar lo
que se dice en otro contexto, pues fcilmente podemos obviar las circunstancias
sociales o econmicas que rodean al tema25. La ingenuidad o el atrevimiento,
cada una es peor que la otra, se paga caro.
IV. La propiedad es un derecho individual, que se divide en dos
planos: libertad de acceso y libertad de ejercicio
El negocio jurdico y el derecho subjetivo entre ellos, la propiedad estn
al servicio de la libertad de los individuos, pero con finalidades diferentes: la
propiedad tiene una finalidad esttica de conservacin y tutela; el negocio
tiene una finalidad dinmica, de desarrollo y renovacin. Ambos se rigen por
los principios de iniciativa y autorresponsabilidad privadas26. La posibilidad de
22
23
24
25
26
378
En el Per el AED ha intentado tambin destruir los sistemas notarial y registral, tal como aparece de
los antecedentes de la Ley N 28677, de Garanta Mobiliaria, pues pretendi que al acto constitutivo
aparezca de formulario simple, y que el registro se convierta en archivo informtico. El proyecto sali
tan alejado a esa idea inicial, que finalmente el notario ahora tiene mayor intervencin, y el registro ha
creado un procedimiento complejo y abstruso, realmente innecesario.
As: MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. Argumentos que justifican la preferencia del asiento registral sobre el ttulo archivado. En: Actualidad Jurdica. Tomo 177, agosto de 2008, p. 71 y ss.
Una refutacin definitiva se encuentra en: GONZALES BARRN, Gunther. Fundamentos que explican
la primaca del ttulo frente al asiento registral. Contribucin que pone punto final a un debate innecesario. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 116, mayo de 2008.
Los problemas polticos entre estos dos gremios se exhiben cotidianamente en las pginas web de los
colegios de registradores y de notarios espaoles.
BETTI, Emilio. Reflexiones sobre la nocin del negocio jurdico. En: BETTI; GALGANO; SCOGNAMIGLIO; FERRI. Teora general del negocio jurdico. 4 estudios fundamentales. Traduccin del
italiano de Leysser Len. Ara, Lima, 2001, pp. 31-34.
disponer de los propios intereses en el mbito de las relaciones sociales y econmicas representa un elemento esencial de la libertad, y constituye hoy un valor
irrenunciable de nuestra civilizacin27. Por ello, no llama la atencin que desde
el primer constitucionalismo se haya reconocido a la propiedad como un derecho fundamental de la persona28.
La propiedad es un derecho subjetivo29, lo que implica el reconocimiento
normativo del inters de un sujeto sobre un bien; mientras tanto los terceros
quedan colocados en situacin de extraneidad total, ya que estos no tienen un
deber concreto frente al titular del derecho. No hay, pues, relacin de cooperacin, sino una relacin de atribucin o pertenencia. Marco Comporti ha sealado claramente que el inters fundamental protegido por cualquier derecho real
es el aprovechamiento de la cosa30. El artculo 923 del CC habla de la propiedad
27
28
29
30
SCOGNAMIGLIO, Renato. El negocio jurdico: aspectos generales. En: Teora general del negocio
jurdico, Ob. cit., pp. 111-112.
Parece ser una experiencia histrica demostrada que la propiedad es fuente de progreso material. Frente a la Europa intervenida y controlada por organizaciones colectivistas, la aparicin del individualismo
y la consagracin de la libertad y la propiedad, a finales del siglo XVIII, constituy uno de los presupuestos del progreso y la riqueza material que acompaa a Europa desde entonces. Estas doctrinas
procedentes de las escuelas escocesa e inglesa a finales del XVIII, en las que se mezclaban doctrinas
econmicas, principios morales y experiencias polticas, se extendieron por toda Europa e inspiraron el
primer constitucionalismo francs y norteamericano. No es de extraar, por tanto, que la libertad de contratos y la propiedad se configuraran como derechos fundamentales, parte de esa libertad natural que las
Constituciones vienen a defender: ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho pblico econmico,
ARA Editores, Lima, 2004, pp. 211-212.
Segn Domnico Barbero (Sistema del Derecho Privado. Traduccin del italiano de Santiago Sents
Melendo. Tomo I, EJEA, Buenos Aires 1967, pp. 172-173) el derecho subjetivo es un mbito de actuacin lcito (agere licere). Es un concepto positivo, no negativo.
La doctrina italiana mayoritaria reconoce el carcter de derecho subjetivo de la propiedad: el hecho
de que la propiedad (y, en nuestra opinin, las dems situaciones reales) no de lugar a relaciones entre
el titular y sujetos determinados y que no tenga sentido hablar de una relacin que se establecera y de
un poder que se investira a cada propietario (o titular de una situacin in re) dirigido frente a todos,
no debe hacer pensar como, sin embargo se ha pensado que ella (o las otras situaciones en cuestin)
sea incompatible con la figura del derecho subjetivo. Toda vez que esta afirmacin se muestra viciada
por la concepcin, repetidamente citada, que hace de la relacin el centro del universo jurdico y del
derecho subjetivo una situacin ligada a una correspondiente situacin de deber, ontolgicamente considerado como causa eficiente, prius lgico, factor condicionante de su surgimiento. La verdad es que
la que importa en esta materia (...) es la situacin de PODER asignada al portador del inters. PODER
que (...) se perfila del todo autosuficiente en cuanto es idneo para permitir la satisfaccin del interspresupuesto, vale decir, la realizacin del resultado til, inmediatamente y sin el concurso ni siquiera
en la fase inicial de un sujeto distinto colocado en una situacin de necesidad. Y el comportamiento de
los terceros, tendencialmente indiferente para los efectos de la obtencin del resultado, puede adquirir
una relevancia negativa sub specie juris solo en el momento en que un tercero, sin estar autorizado de
manera alguna o rebasando los lmites de su derecho, impida, obstaculice, controvierta o de cualquier
otra forma perturbe el ejercicio del derecho ajeno, emprendiendo un comportamiento lesivo, contra el
cual reacciona el ordenamiento, concediendo al titular del derecho los medios para superar la lesin
(...) o para la reafirmacin de la propia posicin sustancial: BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI,
Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco D. Derecho Civil. Traduccin del italiano de Fernando
Hinestrosa. Tomo I, Volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992, pp. 399-400.
379
como un poder jurdico, y no obstante la posible imprecisin terminolgica

del legislador, es evidente que est reconociendo la existencia de un derecho
subjetivo.
El artculo 2, inciso 16, de la Constitucin de 1993 consagra que toda persona tiene derecho a la propiedad, entendiendo como tal uno de los instrumentos que posibilita la libertad de actuacin del individuo en la vida econmica;
en este caso especfico se trata de garantizar una amplia libertad para acceder
a la propiedad31; pero una vez alcanzado ese objetivo el propietario tiene como
garanta la libertad en el ejercicio de su derecho (dentro de los lmites de la ley).
De esta manera queda proscrita toda interferencia estatal cuyo fin sea despojar
arbitrariamente al individuo de su pertenencia. El derecho a la propiedad, en su
versin clsica y vigente todava hoy, es un mbito de libertad del ciudadano
frente al Estado y los terceros:

Los efectos de estos derechos consisten en crear un mbito exento para el

individuo titular, donde nadie est autorizado para realizar una intervencin,
o en su caso solo puede hacerlo a travs de un procedimiento lleno de garantas. Los grandes valores que informan a estos derechos son la libertad y
la seguridad jurdica principalmente y si los comparamos con los establecidos en el criterio anterior, podramos encontrar derechos de no interferencia
entre los derechos personalsimos (la libertad de pensamiento o la libertad
religiosa) entre los de sociedad comunicacin y participacin (inviolabilidad
del domicilio y secreto de las comunicaciones), entre los derechos de seguridad jurdica (algunas garantas procesales) y entre los derechos econmicos, sociales y culturales (el derecho de propiedad). La finalidad genrica
de favorecer la autonoma moral, la libre eleccin de planes de vida se hace
en este caso desde la abstencin de comportamientos, desde el no hacer de
otros que hace posible el hacer del titular. Evitando los maleficios del poder
se favorecen los beneficios que el titular puede realizar por s mismo32.
El artculo 2, inciso 16 de la Constitucin, debe concordarse con el artculo

70, en el cual se ratifica que la propiedad en su vertiente constitucional es un
derecho de libertad, de no-interferencia en la terminologa de Peces-Barba. En
efecto, la Constitucin no define el derecho de propiedad33, pero s indica que
31
32
33
380
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado. Rao, Lima,

1999, p. 149.
PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Universidad Carlos III de Madrid - Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1999, pp. 459-460.
Tal vez por esa falta de definicin se ha sostenido que: La propiedad es una tpica clusula no operativa
dentro de los textos fundamentales actuales: BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las garantas
es inviolable (artculo 70), lo cual es una clara muestra de la garanta que el

Estado ofrece al ciudadano; por lo que estamos claramente en presencia de un
derecho-libertad34.
34
constitucionales. Fe de Erratas, Lima, 2000, p. 271. Esta opinin debe rechazarse, pues la propiedad
(as como el contrato, por ejemplo) es un concepto jurdico fundamental, con un contenido bastante
preciso al margen de los matices que no cambian su esencia, y que obviamente no necesita ser definido por la propia Constitucin. Es ms, en el hipottico caso de que se modificase el Cdigo Civil para
definir la propiedad al estilo de un usufructo o de una concesin administrativa, entonces la citada
ley sera claramente inconstitucional en cuanto no respetara el contenido esencial de la propiedad,
definido por el inveterado uso y tradicin. Esto demuestra que el derecho de propiedad es una clusula
operativa, y que por s misma sin intervencin del legislador ordinario puede ser controlada por va
jurisdiccional. La cuestin no es de laboratorio, pues muchas veces las Corporaciones municipales, por
ejemplo, desnaturalizan el derecho de propiedad al calificar un suelo como intangible o reservado,
lo cual en la prctica significa que el propietario no tiene derecho a nada. Esta situacin ha motivado el
siguiente comentario del publicista espaol Gaspar Ario Ortiz (Ob. cit., pp. 199-200): el RDL 4/2000
ha definido un nuevo concepto de propiedad urbanstica, rechazando la antigua concepcin estatutaria
(segn la cual todo aprovechamiento urbanstico es algo aadido que da o quita el Plan) y ha afirmado
que todo propietario de suelo tiene derecho a urbanizar y edificar, porque ello es, en principio, parte
esencial de su derecho de propiedad, salvo que se trate de suelo de especial proteccin, cuya calificacin deber ser motivada y en su caso indemnizada. Naturalmente el uso y aprovechamiento deber
hacerse en las condiciones que fije el Plan General (o normas subsidiarias) y segn las determinaciones
e instrucciones que establezca el Ayuntamiento. Pero en principio, tiene derecho a urbanizar y edificar.
Se acab el arbitrismo de las recalificaciones del suelo. Con ello se ha pretendido corregir la rigidez del
mercado provocada por la falta de suelo, con las graves repercusiones que ello generaba en el precio de
la vivienda. Se reducen los elementos discrecionales de las Administraciones Pblicas para la declaracin de suelo urbanizable y se habilita a la iniciativa privada para que pueda proponer un proyecto de
delimitacin o hacer una propuesta de planeamiento.
Algunos autores creen que el artculo 70 regula la vertiente social de la propiedad, mientras el artculo
2, inciso 16, establece la vertiente individual. Es el caso de Bernales Ballesteros (Ob. cit., p. 149): La
propiedad es el derecho sobre las cosas que consiste en usarlas; disfrutarlas es decir, percibir sus frutos;
disponer de ellas, es decir, transferirlas bajo cualquier forma posible; y reivindicarlas, que equivale a
recuperarlas de quien las ha usurpado. En este artculo no se establece el tratamiento detallado de la
propiedad en el plano constitucional lo que ocurre en los artculos 70 y siguientes sino el derecho de
toda persona a acceder a ella. En el contexto descrito, la norma que comentamos resulta muy importante, porque formula una aproximacin directa al derecho de acceso a la propiedad y a la proteccin
jurdica que sobre ella recae. Desde luego, aqu se consagra una posibilidad abierta a todos; un derecho
formal que impide prohibiciones en el acceso a la propiedad y en la posibilidad de ser propietario (el
resaltado es nuestro).
Esta opinin merece el siguiente comentario crtico:
Es cierto que el artculo 2, inciso 16, de la Constitucin reconoce la libertad inherente a toda persona
para convertirse en propietario (libertad de acceso); sin embargo, fundamentalmente garantiza la libertad de gozar y disfrutar del bien, lo cual implica que el Estado tiene el deber de no-interferir (libertad
de ejercicio de la propiedad).
Los artculos 2, inciso 16, y 70 de la Constitucin, son normas que se armonizan entre s, pues regulan lo
mismo, aun cuando esta ltima lo hace con ms detalle. Ello se nota claramente desde el primer prrafo
del artculo 70: La propiedad es inviolable.
El hecho que existan lmites a la propiedad (cmo lo permite el artculo 70) no significa que la propiedad
sea un derecho social, pues en ningn caso se trata de una prestacin exigible jurdicamente a la que
est obligado el Estado. La propiedad siempre es un derecho individual. No altera esta conclusin
el hecho que la propiedad tenga lmites, pues es doctrina comn que todos los derechos, incluso los
fundamentales, estn sujetos a lmites.
381
La propiedad es una prolongacin de la libertad del individuo, pero en esta

ocasin referido a los bienes. Como consecuencia de la desaparicin de los estamentos feudales y de los diversos privilegios en la atribucin de los bienes, la
propiedad moderna se alza como consecuencia de la desaparicin del antiguo
rgimen, y la libertad del hombre se enlaza con la libertad de dominacin sobre
los bienes (propiedad = sntesis de todos los poderes, de toda libertad sobre el
bien). Adems, este nuevo ordenamiento de la propiedad es igual para todos,
es decir, cualquier sujeto goza o sufre el mismo rgimen legal. All se condensa
una propiedad libre e igual35. Por lo tanto, la mejor definicin de propiedad
ser aquella que haga mencin de la sntesis de poderes sobre el bien, sin necesidad de individualizar cada uno de estos. La propiedad es el derecho real cuyo
mbito de poder comprende, en principio, todas las facultades posibles sobre la
cosa36.
Hemos sealado en este apartado que el derecho a la propiedad, en su versin clsica y vigente todava hoy, es un mbito de libertad del ciudadano frente
al Estado. Esta es la doctrina del primer constitucionalismo y la que sostienen
con energa los juristas alemanes. No obstante, en la teora jurdica de los derechos fundamentales se discute si estos alcanzan solo a las relaciones de los
particulares con el poder, o tambin a las relaciones de los particulares entre
s. En efecto, la tesis amplia se sustenta en que el poder poltico no es el nico
que tiene capacidad para daar el mbito de proteccin de los derechos; por
otro lado, las Constituciones normalmente no establecen lmites a su aplicacin, esto es, no estn restringidas a las relaciones de Derecho pblico. A pesar
de ello, no puede negarse las dificultades de aplicacin de todos los derechos
fundamentales en el mbito de las relaciones privadas, pues estas normalmente
estn sometidas a la autonoma privada y a la libre disposicin37. Por lo dems,
35
36
37
382
DE LOS MOZOS, Jos Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradicin jurdica. EDERSA,
Madrid, 1993, pp. 60-62.
PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo I, CRPME,
Madrid, 1999, p. 192.
La teora clsica de los derechos fundamentales, que se origina en Alemania, concibe a estos como
derechos pblicos subjetivos, esto es, como derechos que son exigibles por el ciudadano frente al
Estado. Empero, la evolucin doctrinal lleva a que se plantee la posible exigibilidad de los derechos
fundamentales frente a terceros (eficacia horizontal). Si bien este proceso puede aplicarse en teora a
todos los derechos, en la prctica se aprecia especialmente en el mbito de la igualdad y en el derecho
a no ser discriminado. En efecto, las relaciones entre particulares estuvieron basadas mucho tiempo en
el principio de libertad, aun cuando esas relaciones no siempre se producen en pie de igualdad, por lo
que la libertad de actuacin no es real. As tenemos el Derecho del Trabajo, los contratos de adhesin,
las ofertas pblicas, los locales abiertos al pblico, los requisitos de ingreso en las asociaciones, etc.
En todos estos casos puede proclamarse la vigencia del principio de igualdad entre particulares; sin
embargo, ello tampoco es obstculo para que en este tipo de relaciones se mantenga el principio general
de libertad (libertad contractual, libertad de asociacin, libertad de empresa, etc.), de tal manera que en
es de muy dudosa utilidad calificar de tema constitucional los conflictos inter

privatos, como son los casos del cumplimiento de un contrato o la declaracin
de propiedad a travs de una accin reivindicatoria. Para tratar de conjugar estas
dificultades, se ha propuesto una disquisicin tcnico-jurdica: los derechos fundamentales alcanzan a todas las relaciones, sean de particulares con el poder,
sean de particulares entre s (problema de validez)38; por otro lado se encuentra
la imposibilidad en algunos ordenamientos de usar la va procesal constitucional para proteger los derechos fundamentales entre particulares (problema de
38
muchas hiptesis se produzca un conflicto entre los valores en juego; y este tipo de conflictos no puede
resolverse dando prioridad a uno de los principios frente al otro (todo o nada), pues en abstracto ninguno de ellos es superior. La solucin debe encontrarse en la ponderacin que ha de realizarse caso por
caso, aunque pueden utilizarse los siguientes criterios generales:
Las relaciones entre particulares distan mucho de realizarse en pie de igualdad, por lo que la posicin
de dominio o superioridad corta o elimina la libertad; en estos casos habra que ponderar la posible
igualacin como mecanismo para solucionar el conflicto, y no prestar tanta atencin en una libertad
meramente retrica.
Adems, debe tenerse en consideracin que las fronteras entre lo privado y pblico se difuminan, existiendo empresas pblicas que actan en el trfico como entidades privadas, o empresas privadas cuyo
podero se asemeja al del Estado o de las entidades pblicas, si es que de plano no gozan ya de potestades administrativas.
Existen categoras que per se son sospechosas de discriminacin cuando existe trato desigual por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin o condicin econmica (artculo 2.2 Const.).
El peso de la libertad es menor en las relaciones entre particulares cuando la oferta se realiza en principio al pblico en general, es decir, abierta a todos. Es el caso de la reserva de admisin.
Por ltimo, la dignidad de la persona aparece como un valor esencial del sistema (artculo 1 Const.).
(estas ideas han sido extraidas del interesante artculo de: DAZ REVORIO, Francisco Javier. Pueden
los particulares discriminar?. En: Es de inters pblico. Boletn de la Clnica Jurdica de acciones de
inters pblico de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N 3, mayo de 2005, pp. 4-5.
Sin embargo, la igualdad y la no-discriminacin no tienen un vnculo directo con el derecho de propiedad, salvo que se estableciese algn impedimento por obra de particulares a fin de acceder o ejercer el
derecho de propiedad, lo cual no parece ciertamente usual. No obstante, en tal caso lo que estara en
discusin sera la igualdad o el derecho de no-discriminacin, y no precisamente la propiedad.
As lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional en sentencia del 11 de julio del 2002, publicada el
11 de septiembre del mismo ao (Exp. N 1124-2001-AA/TC): FUNDAMENTOS: (...) 6. La Constitucin es la norma de mxima supremaca en el ordenamiento jurdico y, como tal, vincula al estado y a la
sociedad en general. De conformidad con el artculo 38 de la Constitucin: todos los peruanos tienen el
deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin (...). Esta norma establece que la vinculatoriedad de
la Constitucin se proyecta erga omnes, no solo al mbito de las relaciones entre particulares y el Estado, sino tambin a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de
la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos
o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente
de una persona natural o persona jurdica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos,
como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional
(...). Finalmente el Tribunal declar fundada la polmica accin de amparo promovida por el Sindicato
de Trabajadores de Telefnica contra Telefnica del Per.
383
eficacia). En este caso se pueden distinguir claramente los dos temas, validez y
eficacia, y una posicin realista que los identifique es poco conveniente39.
Al margen que en nuestro ordenamiento no existe el problema de eficacia a
que alude Peces-Barba pues, el amparo tutela directamente el derecho de propiedad, aunque en forma subsidiaria o residual40, lo concreto es que resultara
muy extrao que un juez constitucional se dedique a resolver el conflicto entre
dos particulares que se declaran ser propietarios, para lo cual debera examinar,
por ejemplo, los requisitos de la usucapin, de la accin reivindicatoria o de un
deslinde. Si el derecho constitucional a la propiedad abarca tambin las agresiones entre privados, entonces las acciones propietarias podran ventilarse tambin en sede constitucional, aunque ello represente un dudoso beneficio, pero
s un grave peligro a la seguridad jurdica. Por tanto, parece lgico suponer que
en la prctica la utilidad de la tutela constitucional del derecho de propiedad
generalmente se circunscribe al mbito de las relaciones Estado-particulares41.
Por otro lado, y desde una perspectiva estrictamente procesal, debe tenerse en
cuenta que las acciones constitucionales requieren de un derecho cierto y lquido, es decir, que este se encuentre probado prima facie, sin necesidad de mayor
discusin o debate. Ello, obviamente, conspira tambin para que en la prctica
los conflictos entre particulares sobre el derecho de propiedad sean dilucidados
en la va constitucional42. Sobre el tema existe abundante jurisprudencia que
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384
PECES-BARBA. Ob. cit., p. 618.

El artculo 37, inciso 12, de la Ley N 28237 (Cdigo Procesal Constitucional) establece que el amparo
procede en defensa del derecho de propiedad. A diferencia del ordenamiento anterior (Ley N 23506
y complementarias), actualmente el proceso de amparo tiene carcter subsidiario, pues el artculo 5,
inciso 2, de la Ley N 28237 establece que este es improcedente cuando existan vas procedimentales
especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado (...).
Puede citarse una sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha 11 de julio
de 1996 (Exp. N 2143-95-Lima): CONSIDERANDO adems: que las cooperativas actoras han acreditado ser propietarias de los terrenos que hasta antes de su adjudicacin formaban parte del rea del
Parque de Las Leyendas; que, la Ley nmero veinticinco mil trescientos setenta declara intangibles los
novecientos sesentinueve mil quinientos cincuentisiete punto treintiocho metros cuadrados que integran
dicho Parque, sin excluir el rea adjudicada a las demandantes; que en consecuencia, la declaracin de
intangibilidad que pesa sobre los terrenos de las cooperativas amparistas vulneran el derecho de propiedad reclamado; que en consecuencia, la mencionada ley es inaplicable a las demandantes en relacin a
los terrenos de su propiedad. Finalmente la Corte declar fundado la accin de amparo.
[E]l accionante del amparo debe ser titular de un derecho constitucional, lo que implica que el derecho
alegado debe tener directo reconocimiento en el texto de la Constitucin y no que se trate de un derecho
de origen o base legal. Asimismo, la titularidad de este derecho debe estar plenamente acreditada, es
decir, que no requiere de probanza adicional ni est sometida a controversia o entredicho. El carcter
lquido y cierto del derecho constitucional cuya proteccin es objeto de accin de amparo, implica que
su exigibilidad y la vulneracin sean tambin ntidas, actuales y manifiestas, sin necesidad de tener que
recurrir a una mayor probanza de hechos ni al esclarecimiento previo de situaciones jurdicas complejas o controvertidas. Y es que el amparo no puede utilizarse para declarar o establecer la existencia de
declara improcedente el remedio del amparo por considerarse que la controversia sobre la propiedad debe ventilarse en la va ordinaria43.
V. La garanta institucional a la propiedad
La tesis referida a que la propiedad es un derecho social no pasa de ser demaggica, ajena a toda tcnica jurdica44. En el actual estado de cosas, la Constitucin por s misma no puede ser fuente de un hipottico derecho subjetivo a
ser propietario, esto es, no se garantiza que un ciudadano pobre demande al
Estado a fin de que este le otorgue acceso a la riqueza material.
Por lo tanto, el derecho de propiedad que est contenido en todas nuestras
Constituciones no es un derecho prestacional exigible en va jurisdiccional45.
Decir que la propiedad es derecho social no tiene significado alguno, pues
toda pertenencia se reconoce a efectos de garantizar la utilidad econmica de
su titular, y en tal sentido se circunscribe necesariamente a un goce individual.
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un derecho o su titularidad an inciertas: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Las distorsiones en la

utilizacin del amparo y su efecto en la vulneracin del debido proceso: cabe un amparo contra otro
amparo? En: Estudios Constitucionales. Ara, Lima, 2002, p. 218.
Puede citarse la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio del 2002, publicada el 10
de diciembre de ese mismo ao (Exp. N 1103-2000-AA/TC): FUNDAMENTOS: (...) 3. Asimismo,
con relacin al derecho de propiedad, se debe sealar que de la ficha registral emitida por la Oficina
Registral de Lima y Callao, de fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventiocho, aparece
el ttulo de dominio en la ficha N 394177-B, que acredita que el inmueble objeto del presente proceso
es de propiedad del demandante; no obstante, debe tenerse en consideracin que, con anterioridad a esa
fecha, se efecta en el rubro siete de la indicada ficha registral la anotacin de la sentencia, con fecha
diez de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, expedida en el proceso ordinario de indemnizacin
por pago de intis. Por lo tanto, existiendo controversia que debe dilucidarse en la actuacin de medios
probatorios, el demandante debe recurrir a la va ordinaria ya que la accin de amparo no resulta pertinente al carecer de estacin probatoria. Finalmente se declar improcedente el amparo.
La Constitucin no es una norma jurdica comn; no todo lo escrito en la Constitucin es norma
jurdica exigible y jurisdiccionalmente garantizada; existe en las Constituciones sobre todo en las
modernas una gua o intento de diseo configurador de la sociedad. Dicho diseo se formula en trminos ambiguos, para que puedan albergar diferentes alternativas polticas (...) Por ello, los conceptos
jurdicos constitucionales no siempre son conceptos jurdicos controlables por un juez; a veces son
conceptos abiertos, principios de orientacin poltica, que no permiten la interpretacin por cauces
de rigurosa lgica jurdica. (...) Ninguna legitimacin tiene el Tribunal Constitucional para sustituir
las preferencias mostradas por el legislador al rellenar el contenido de los conceptos abiertos, por sus
propias preferencias. Si as lo hiciese, el Tribunal Constitucional estara gobernando, realizando una
actuacin poltica, que es ajena a su naturaleza: ARIO ORTIZ. Ob. cit., p. 182.
Al proclamar derechos sociales, aparecen de inmediato las consiguientes dificultades para asegurarlos.
En realidad, son mandatos de optimacin, cuya plena realizacin depende de la capacidad financiera del
Estado para prestar los servicios que los satisfagan. Mientras que los derechos de libertad necesitan nicamente proteccin del mbito vital donde se proyectan, mbito vital que viene dado de forma natural
y que puede ser protegido de modo inmediato, siendo deducibles, por tanto, pretensiones concretas con
la sola apoyatura del precepto constitucional que los reconoce: CANOSA USERA, Ral. Constitucin
y medio ambiente. Jurista, Lima, 2004, p. 118.
385
La propiedad tampoco se constituye, por ejemplo, en un derecho de prestacin,

a diferencia de los de educacin o salud, pues nadie puede exigir jurdicamente
que se le brinde acceso a la propiedad.
Es cierto que la norma fundamental contiene algunos preceptos generales
vinculados a la finalidad del Estado para combatir la pobreza, pero ello es la
enunciacin de una poltica social o econmica. Recurdese que la existencia
de derechos subjetivos no depende de la intencin del constituyente o del legislador, sino del mundo real. Por ello, el derecho (constitucional) de propiedad
no es social, ni prestacional; en tanto con l no se pretende inmunizar contra
la pobreza a los ciudadanos; adems, no existen condiciones materiales para su
ejercicio, ni es posible instar la tutela jurisdiccional46. Ni siquiera los autores italianos consideran que el acceso a la propiedad es una obligacin estatal, a pesar
del texto comprometedor de su Constitucin47 que nosotros no la tenemos, y
consideran ms bien que se trata de una lnea de accin propuesta a los distintos gobiernos. En nuestro ordenamiento la cosa es mucho ms clara y evidente,
pues la undcima disposicin final y transitoria de la Constitucin estatuye que:
Las disposiciones de la Constitucin que exijan nuevos o mayores gastos pblicos se aplican progresivamente.
En este contexto, el Tribunal Constitucional ha sealado correctamente que
la nocin constitucional de propiedad, adems de un derecho subjetivo, tiene
una segunda vertiente como garanta institucional (Exp. N 0048-2004-AI/TC,
sobre Regalas Mineras), esto es, se trata de un conjunto normativo por el cual
se plantea una exigencia constitucional al Estado a fin de que cumpla la ejecucin de ciertos deberes positivos cuyo objetivo es proteger instituciones jurdicas catalogadas como relevantes para la coexistencia social48. De esta manera la
Constitucin impone al legislador estatal la formulacin de normas sociales y
de polticas pblicas que busquen mejorar la calidad de vida de la poblacin a
46
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48
386
Bien podemos decir, entonces, que cuando existen los derechos sociales son, pues, derechos parmetro, medida, que modulan el grado de xito alcanzado en la mejora de la calidad de vida; a mayor calidad
mejor y ms pleno disfrute de los derechos. Es un proceso gradual dentro del cual la Constitucin solo
asegura la vinculacin de los poderes pblicos a esos mandatos de optimacin y genera, a lo sumo,
un derecho subjetivo a la actividad de los poderes pblicos y, en consecuencia, de defensa frente a la
inactividad del poder pblico. Convendremos en que, por lo general, los derechos sociales no reciben
del ordenamiento, salvo excepciones, tutela tan eficaz como los derechos de libertad. Aun as dos garantas son indispensables, como resalta Ferrajoli, el principio de legalidad, segn el cual corresponde
al legislador fijar las condiciones del ejercicio del derecho, y la jurisdiccionalidad, es decir, posibilidad
de reclamar ante los Tribunales la tutela del derecho social: Ibd., pp. 118-119.
Artculo 42, segundo prrafo, de la Constitucin italiana: La ley reconoce y garantiza la propiedad y
determina sus modos de adquisicin, de goce y los lmites con el fin de asegurar su funcin social y de
hacerla accesible a todos.
GARCA TOMA, Vctor. Los derechos fundamentales en el Per. Jurista, Lima, 2008, p. 333.
travs del acceso a los bienes econmicos y la riqueza. Ntese que una cosa es
la propiedad como derecho, y otra muy distinta es como garanta institucional.
La primera es exigible ante los tribunales, la segunda no, salvo excepciones; la
primera protege al individuo respecto al goce de su pertenencia; la segunda no
protege derechos concretos; la primera obliga a cualquier tercero que interfiera
en propiedad ajena, la segunda obliga solo al Estado.
Si bien ambos conceptos reciben el mismo nombre (propiedad), sin embargo, cabe diferenciarlos ntidamente a efectos de evitar confusiones. En nuestro
trabajo solo hacemos referencia al derecho de propiedad.
VI. La propiedad es un derecho individual con proyeccin social
Un neoliberal suscribira nuestra opinin hasta el acpite anterior. Pero el
mundo creado a partir de la ficcin de que la libertad absoluta (y salvaje) lleva
al bienestar, y que los mercados se regulan solos, sin intervencin estatal, no
pasa de ser una fantasa derrumbada ante nuestros propios ojos. La realidad nos
demuestra que los mercados simplemente no se pueden autorregular pues el desmedido afn de lucro destruye todo, incluyendo la lealtad y la honestidad; y sin
esos valores, que deben nacer de la regulacin estatal cuya funcin es garantizar
el bien comn, no se puede construir ningn sistema institucional.
Por tal razn, los neoliberales deben aceptar a regaadientes una verdad que
siempre fue obvia. El mundo de las relaciones privadas no puede quedar sujeto
al arbitrio individual, pues ello desemboca irremediablemente en el abuso del
ms fuerte y en la concentracin de la riqueza en pocas manos. El papel del Estado queda, pues, salvaguardado en el nuevo orden mundial como garante de los
intereses colectivos.
La propiedad es un derecho individual que asegura un mnimo de utilidad
individual a su titular, pero ello no impide reconocer que se trata de una facultad
jurdica que se encuentra sujeta a la realizacin del inters social. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El
propietario disfruta de bienes econmicos por obra de muchos factores ajenos
a l, tales como la proteccin del Estado, la actuacin reguladora y contralora
de la Administracin; las obras y construcciones realizadas por la comunidad;
el esfuerzo conjunto de la sociedad, etc. Es correcto sostener, por tanto, que la
propiedad est afecta a una hipoteca social, pues la riqueza debe aprovechar de
una u otra manera a todos los individuos.
387
Bajo las distintas denominaciones de funcin social, inters social (artculo 923 del CC) y bien comn (artculo 70 de la Constitucin) se ha intentado resumir los fines colectivos, sociales, comunitarios o pblicos a los que
debe estar sometida la propiedad privada. Se trata, en buena cuenta, de una reaccin frente a la concepcin liberal de la propiedad, que supuestamente concibe a
la misma como un derecho absoluto de usar y abusar de los bienes, sin lmites49.
Si la propiedad es un derecho individual, ello no obsta a reconocerle su proyeccin social.
La tesis voluntarista de Windscheid capt perfectamente con la concepcin
liberal de la propiedad, la cual solamente se hallaba sometida a la todopoderosa
voluntad del propietario. Esta nocin converta a la propiedad en un instrumento para satisfacer deseos y necesidades exclusivamente personales, justificando
actitudes absentistas y parasitarias. La crisis de las teoras voluntaristas termina
por desplazar la atencin hacia los intereses que entran en juego en el ejercicio
de las facultades dominicales, con especial consideracin a las necesidades de la
colectividad social. El titular del derecho de propiedad ya no podr utilizar los
bienes en la manera que estime ms adecuada para la satisfaccin de su inters
individual, su decisin ha de tener presente la simultnea realizacin del inters
social de la colectividad. De esta forma, la relevancia social que puede tener
el ejercicio de la propiedad sobre determinadas categoras de bienes, orienta y
dirige la actividad de su titular hacia el destino econmico ms adecuado para la
satisfaccin de las necesidades de la colectividad50.
La Constitucin Alemana de Weimar (1919) marc un hito en este tema,
sealando en forma terminante que la propiedad obliga, con lo cual se deja de
considerar a la propiedad privada como un mero mbito de libertad de su titular,
sin la proyeccin social que lleva aparejada. Seguidamente, las Constituciones
y los Cdigos Civiles siguieron de una u otra manera la doctrina de la funcin
social de la propiedad. En nuestro caso, la Constitucin de 1933 y el Cdigo
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388
ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Civitas, Madrid, 1986,
p. 40.
COLINA GAREA, Rafael. La funcin social de la propiedad privada en la Constitucin Espaola de
1978. JM Bosch, Barcelona, 1997, pp. 104-105. Sobre el particular, MONTS PENADES, Vicente (La
propiedad privada en el sistema del Derecho Civil contemporneo. Civitas, Madrid, 1980, pp. 82-83)
seala que la concepcin de los derechos como actos de libertad individual implica la renuncia del ordenamiento a su cometido de asegurar a todos la posibilidad de ejercicio de los derechos. De esta manera
se pas de la titularidad a la actividad. La consideracin de los derechos subjetivos desde el punto
de vista de la actividad pretende determinar si la atribucin en concreto se halla condicionada a que el
sujeto acte en un sentido especfico.
Civil de 193651 introdujeron esta nueva concepcin, lo que fue ratificado por
nuestras sucesivas Constituciones (de 1979 y 1993) y por el Cdigo de 1984.
Como dice Hernndez Gil, la funcin social de la propiedad, ms que un
concepto, es una idea o una intuicin52. En tal sentido, la teora busca subrayar
el aspecto social del hombre por encima del egosmo abusivo e inhumano, pero
desde un punto de vista estrictamente jurdico el concepto de funcin social
no presenta matices claros por su excesiva generalidad, y muestra ms un aspecto programtico y emotivo53. Para tratar de ordenar el ingente desarrollo doctrinal en este tema, ser necesario recurrir a la siguiente clasificacin54:
A. Doctrinas extrnsecas de la funcin social
1) La funcin social no la debe cumplir cada titular, sino que la cumple y desarrolla la institucin de la propiedad. Esta doctrina es sostenida por voces
autorizadas de la doctrina italiana (Rodot, Santoro Pasarelli), y se basa en
la afirmacin de que los lmites al ejercicio del derecho, promovidos por
la funcin social de la institucin, se encuentran fuera de la faz interna del
derecho subjetivo.
2) Otra doctrina, sin necesidad de hacer la distincin anterior, considera a la
funcin social como un lmite externo que detrae facultades, pero reconoce
un ncleo interior infranqueable (un haz de facultades mnimo), tal como lo
conceba la doctrina civil clsica. A lo ms, la propiedad se convierte en una
posicin compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (ncleo
interior), y una esfera exterior o marco obligatorio en el que se renen una
serie de cargas u obligaciones que asume el titular por razn del bien.
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52
53
54
Pedro Oliveira, uno de los miembros de la Comisin Reformadora que dio lugar al Cdigo Civil de
1936 seal lo siguiente en un memorndum del ao 1925: El propietario de una cosa tiene el derecho
de disponer de ella, dentro de los lmites que seala la ley, excluyendo a los terceros, salvo cuando los
derechos de estos justifiquen ciertas restricciones. El propietario est obligado a abstenerse de causar
dao a otro con el abuso manifiesto de su derecho, y a usar racionalmente de la cosa conforme a la naturaleza de esta. Esta frmula refleja el concepto moderno de la propiedad: ella sanciona, expresamente,
el llamado principio del abuso del derecho, que tiene sus aplicaciones ms importantes en el campo de
los derechos reales; ella niega el ius abutendi, tal como lo han entendido los modernos que no los romanos o sea como la facultad de disponer arbitrariamente de la cosa, de desnaturalizarla, degradarla o
destruirla; ella, por ltimo, ve en el derecho de propiedad, no una relacin de poder basada en la fuerza,
sino una relacin econmica fundada en la utilidad social: COMISIN REFORMADORA DEL CDIGO CIVIL DE 1852. Actas de las Sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil Peruano.
Cuarto fascculo, Imprenta Castrilln, Lima, 1928, p. 160.
HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Tomo IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p.48.
ALVAREZ CAPEROCHIPI. Tomo I. Ob. cit., p. 40.
MONTS PENADES. Ob. cit., pp. 83-84.
389
B. Doctrinas intrnsecas de la funcin social
El titular de un derecho subjetivo lo es mientras ejercite el derecho conforme a la finalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja o poder; y ello es as,
porque ya no hay verdaderos derechos subjetivos, sino que en cada situacin
jurdica de ventaja o poder se incluye el inters propio del sujeto titular y un
inters pblico cuyo defecto determinar una falta de legitimacin o, incluso, la
prdida del derecho como sancin55. Dentro de esta ltima concepcin el punto
extremo lo constituye el profesor francs Leon Duguit, para quien la idea de
la funcin social trae consigo la eliminacin de la propiedad como derecho o
poder soberano de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho
para convertirse en una funcin social, y el titular pasa a ser un funcionario
en el cumplimiento de ciertos deberes en aras del inters social56.
Es una opinin generalizada que todos los derechos subjetivos estn sujetos
a lmites. En efecto, en el actual estado de nuestra civilizacin, no resulta difcil
aceptar que todos los derechos subjetivos sufren limitaciones de diversa ndole
y, en verdad, no existen ya derechos absolutos, ni siquiera los de carcter fundamental57. Esta misma regla se aplica al caso de la propiedad58. Por lo tanto, si
la teora de la funcin social de la propiedad se reduce a consagrar el carcter
limitado del derecho de propiedad, no parece que puedan existir demasiadas objeciones a su reconocimiento.
En efecto, la doctrina social de la propiedad privada pretende justificar
las limitaciones a este derecho; con lo que se evita una concepcin de este derecho como un espacio exclusivo y excluyente de la voluntad del titular. Las
transformaciones econmicas producidas entre el siglo XIX y XX, principalmente la industrializacin, el surgimiento de la clase obrera, el dficit de vivienda y de campos cultivables, la preocupacin por el medio ambiente, etc.; lleva
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Las doctrinas intrnsecas son las preferidas por los administrativistas. Lo mismo ocurre en nuestro
pas, as por ejemplo: CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. Rgimen legal urbano. Gaceta Jurdica,
Lima 2000, pp. 311-312.
Cit. HERNNDEZ GIL. Tomo IV, Ob. cit., p. 48.
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Dogmtica de los derechos de la persona en la Constitucin espaola de 1978 y en su interpretacin por el Tribunal Constitucional. En: Derecho. Revista de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N 48, p. 238. Sobre el particular es bueno
llamar la atencin respecto a que una exagerada visin de las cosas ha pretendido considerar que la propiedad romana o la burguesa del Cdigo francs de 1804 delineaban una propiedad sin lmites, como un
poder absoluto de la voluntad del titular. Esa situacin no es cierta, y la afirmacin se origina en el afn
maniqueo de presentar una verdad deformada con el fin de simplificar los ataques hacia ella.
Por ms que la propia Constitucin pareciera sostener lo contrario cuando afirma que la propiedad es
inviolable (artculo 70). Sin embargo, el texto debe entenderse correctamente con el posterior agregado: se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley.
consigo una profunda transformacin en las estructuras jurdicas. En tal sentido,

el propietario empieza a sufrir crecientes lmites en el ejercicio de su derecho
(funcin social-lmite), y de all prontamente se pasa a imponer obligaciones en el propietario, las cuales compelen a ejercer su derecho de la forma ms
conveniente al inters social de la colectividad (funcin social-impulsiva). En
determinadas clases de bienes, especialmente en los medios de produccin o recursos naturales, la clusula de la funcin social es ms intensa, pues el legislador llega a imponer obligaciones de hacer, a la vez que contempla sanciones
para los casos de incumplimiento59.
Como dice Santoro Pasarelli, si la propiedad deviene en una funcin social
puesta al servicio de los intereses difusos de la colectividad, entonces no estamos en presencia de la propiedad garantizada por la Constitucin a los particulares60. En efecto, la legislacin administrativa y municipal interviene en forma
creciente sobre la propiedad privada, por lo que esta queda vinculada en mayor
o menor medida a finalidades distintas al propio inters econmico de su titular.
As surgen limitaciones, servidumbres, cargas, prohibicin de actividades o de
uso; las cuales ponen en duda que se est respetando el contenido esencial del
derecho de propiedad reconocido por la Constitucin61.
Sin embargo, la cuestin se complica con las llamadas interpretaciones intrnsecas de la funcin social62, esto es, aquellas en donde el propietario no solo
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62
COLINA GAREA. Ob. cit., p. 148.

DE LOS MOZOS. Ob. cit., pp. 201-205.
ARIO ORTIZ, Gaspar. El derecho a la propiedad y a la herencia. Derecho a fundar. En: Principios
de Derecho Pblico Econmico. Ob. cit., p. 214.
Sobre el particular, este mismo autor (Ibdem, pp. 214-215) agrega que: Esta situacin de la propiedad
es cada da ms comn y sobre el rgimen del Cdigo Civil se proyectan un conjunto de leyes administrativas (de montes, de aguas, del suelo urbano, del patrimonio histrico-artstico, de espacios naturales,
de costas, de carreteras, de transportes, y tantas otras) que van configurando un sistema de propiedades
que dista mucho del viejo concepto romano. Por eso se ha dicho con razn que no existe hoy un rgimen
jurdico comn, no hay un derecho de propiedad con un contenido uniforme, sino derechos de apropiacin sobre los bienes, de distinto alcance. No hay propiedad, sino propiedades. El problema que se
plantea, sin embargo, es doble: cul es el medio jurdico adecuado para establecer esas limitaciones o
vinculaciones a un derecho fundamental reconocido en el artculo 33 de la Constitucin? Y en segundo
lugar procede o no la indemnizacin y en qu casos cuando se imponen esas obligaciones derivadas de
la funcin social de la propiedad? Respecto de lo primero, el artculo 53.1 de la Constitucin Espaola
exige que solo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, se pueden regular los
derechos fundamentales, y por tanto, las limitaciones o vinculaciones de la propiedad. Pero resulta que
es imposible regular en una ley el alcance concreto de las mismas y la aplicacin de estas a cada una de
las situaciones posibles. Y as las leyes no tienen ms remedio que encomendarle a la Administracin
la concrecin y aplicacin ad casum de la funcin social: La Ley del Suelo se remite a los Planes de
Ordenacin Urbana y a las determinaciones que lleve a cabo la Administracin.
Segn la tesis intrnseca, el titular de un derecho subjetivo lo es mientras ejercite el derecho conforme a
la finalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja o poder; y ello es as, porque ya no hay verdaderos
391
tiene un derecho, sino tambin est sometido a un deber incierto e indeterminado. Dentro de ella pueden caber los sueos de cualquier gobernante iluminado
o los de una burocracia asfixiante. Por medio de esta clusula general se pueden legitimar despojos y privaciones arbitrarias sin ninguna indemnizacin63.
Por otro lado, se encuentran las posturas extrnsecas de la funcin social, las
cuales sostienen que los derechos subjetivos son eso: derechos, y que las limitaciones u obligaciones que se imponen para su ejercicio comprimen al derecho
desde fuera de su estructura (externos). Esta conclusin no significa que los
derechos subjetivos sean ilimitados, sino que los derechos subjetivos solo contienen dentro de s un mbito de libertad. Aqu es donde entran en aplicacin las
posturas extrnsecas de la funcin social64.
Desde un punto de vista constitucional, esto es, desde la ptica de los valores fundamentales del ordenamiento jurdico, se concluye que la funcin social
de la propiedad, que es un criterio de poltica legislativa, no hace presin interna sobre el concepto de propiedad, sino nicamente externa, ya que la propiedad garantizada por la Constitucin es anterior a ella y viene delimitada por las
leyes, especialmente por el Cdigo Civil. El legislador no puede ampararse en
la funcin social para privar al propietario de su facultad de goce, consustancial
al contenido de la propiedad, ya que ello convertira la proteccin constitucional
de la propiedad en mera retrica, producindose en los hechos una expropiacin
sin indemnizacin65. Recurdese que el inters protegido en todo derecho real
es el aprovechamiento del bien (Marco Comporti). La propiedad, a diferencia
de los otros derechos reales, concentra en s todos los poderes sobre el bien;
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derechos subjetivos, sino que en cada situacin jurdica de ventaja o poder se incluye el inters propio
del sujeto titular y un inters pblico cuyo defecto determinar una falta de legitimacin o, incluso, la
prdida del derecho como sancin. Dentro de esta ltima concepcin el punto extremo lo constituye el
profesor francs Len Duguit, para quien la idea de la funcin social trae consigo la eliminacin de la
propiedad como derecho o poder soberano de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho para convertirse en una funcin social, y el titular pasa a ser un funcionario en el cumplimiento
de ciertos deberes en aras del inters social: HERNNDEZ GIL. Tomo IV. Ob. cit., p. 48.
LVAREZ CAPEROCHIPI. Tomo I. Ob. cit., p. 41.
Citaremos dos grandes tesis extrnsecas:
La funcin social no la debe cumplir cada titular, sino que la cumple y desarrolla la institucin de la
propiedad. Esta doctrina es sostenida por voces autorizadas de la doctrina italiana (Rodot, Santoro Pasarelli), y se basa en la afirmacin de que los lmites al ejercicio del derecho, promovidos por la funcin
social de la institucin, se encuentran fuera de la faz interna del derecho subjetivo.
Otra doctrina, sin necesidad de hacer la distincin anterior, considera a la funcin social como un lmite
externo que detrae facultades, pero reconoce un ncleo interior infranqueable (un haz de facultades
mnimo), tal como lo conceba la doctrina civil clsica. A lo ms, la propiedad se convierte en una posicin compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (ncleo interior), y una esfera exterior o
marco obligatorio en el que se renen una serie de cargas u obligaciones que asume el titular por razn
del bien.
DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 139.
y las limitaciones establecidas por la ley no intervienen en la construccin del

concepto, pues pertenecen a un orden distinto y quedan al margen del mismo.
Cualquiera sea el objeto sobre el cual recae el derecho de propiedad, su contenido ser el mismo, y expresar en todos los casos una relacin directa del hombre
con el bien, sin intermediarios, una atribucin plena y exclusiva. Por lo tanto,
una cosa es que la ley pueda limitar la propiedad privada, a travs de la actuacin de la funcin social, y otra bien distinta es que pueda llegar a transformarla,
alterando su propia esencia para degradarla a una mera concesin administrativa
o a un derecho real limitado como el usufructo66.
No obstante, debe quedar claramente establecido que el derecho de propiedad, de carcter individual, puede ser sometido a una serie de limitaciones y
restricciones en orden al bien comn. Lo nico que la Constitucin garantiza
es un mnimo de rentabilidad del propietario sobre la cosa, es decir, le asegura
un uso y disfrute de estndar reducido, y no puede alegar afectacin en caso de
que se restrinja la mayor parte de las formas de explotacin econmica. As ocurre, por ejemplo, con los predios que se encuentran en reas naturales protegidas
o en zonas paisajsticas o de conservacin monumental o ambiental. Un titular
no puede reclamar por la inconstitucionalidad de la medida que solo le permite
construir una planta en su terreno, pues ya tiene un uso que le asegura una rentabilidad sobre la cosa, o incluso que no le permite realizar construccin alguna
con fines de vivienda, pues tal predio puede tener fines tursticos, de parque o
paisajsticos, sin romper la armona del medio ambiente.
VII. El legislador ordinario no puede incurrir en arbitrariedad al
momento de concretar la funcin social de la propiedad
Est claro que el concepto de funcin social tiene como finalidad permitir
la intervencin estatal en el derecho de propiedad, pero dicha intervencin solo
puede concretarse a travs de una norma que imponga limitaciones o deberes al
propietario, o le exija recabar autorizaciones de la Administracin. Mientras no
exista una norma legal que declare qu es la funcin social, entonces el propietario no est sujeto a limitacin alguna ni puede sufrir sancin de ningn tipo.
Sin embargo, el reconocimiento de la intervencin del Estado en la propiedad, a travs del genrico concepto de funcin social y que requiere ser concretado por una ley previa (artculo 70 de la Constitucin), no puede ser arbitrario. La funcin social de la propiedad aparece como un criterio a travs del
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Ibdem, pp. 142-145.
393
cual se pretende corregir la llamada propiedad burguesa, y sirve como elemento justificante del decisionismo legislativo, esto es, de la intervencin pblica en
el mbito de los derechos privados, la que a su vez requiere de una comprobacin de su constitucionalidad 67, habida cuenta de la necesaria razonabilidad de
la medida adoptada por el Estado, lo que significa respetar el contenido esencial
del derecho de propiedad. La ley ordinaria ayuda a conformar y determinar el
contenido esencial de un derecho fundamental, siempre que la Constitucin no
lo haya previsto en adecuada tcnica jurdica. De esta manera el legislador est
llamado a concretar el objetivo de la libertad como instituto, pero asimismo
ese legislador se halla sujeto a lmites inmanentes directos o indirectos que
hagan inmunes el contenido esencial de los derechos fundamentales68.
Avendao Valdez considera que el aumento incesante de las limitaciones de la propiedad obligan a eliminar el concepto de propiedad absoluta y
reemplazarlo por el de propiedad reglamentada, correspondiendo a la ley administrativa la reglamentacin de la propiedad. El profesor peruano, siguiendo
en este punto a Bielsa y Mayer, opina que el poder administrador simplemente
hace efectiva la restriccin que en potencia est presente ya en el derecho de
propiedad, y por eso la obligacin del propietario consiste en admitir tal limitacin69. No podemos compartir esta posicin conforme a los argumentos expuestos a lo largo de este captulo (perspectivas constitucional y dogmtica); en todo
caso, debemos agregar que esta visin reglamentarista de la propiedad implicara que la Administracin tenga la potestad de limitar en cualquier forma que
se le antoje el derecho del propietario. Desde el punto de vista dogmtico, no
existen derechos-deberes, ni la propiedad puede convertirse en una funcin
social, y menos an el propietario es un funcionario que tiene el deber de
actuar conforme le ordene la maquinaria estatal. Desde el punto de vista constitucional, el artculo 70 garantiza la propiedad privada como un derecho de la
persona, y si este pudiese ser limitado como la ley o los reglamentos quisieran,
entonces cul es la tutela constitucional si el derecho queda sujeto exclusivamente al decisionismo del legislador ordinario, o peor an, de la Administracin
Pblica? Es evidente, pues, que si estamos en presencia de un derecho fundamental, pues este es protegido en contra de las arbitrarias intervenciones del legislador, el cual tiene las manos atadas en cuanto est impedido de desconocer
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La interpretacin de la funcin social, como un bien constitucional, que haga el legislador, tiene que
ser ponderada y razonable, y desde esas perspectivas puede ser revisada por el Tribunal Constitucional:
PECES-BARBA. Ob. cit., p. 610.
LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2003, p. 180-181.
AVENDAO VALDEZ, Jorge. El derecho de propiedad en la Constitucin de 1993. En: Thmis.
Revista de Derecho. N 30, Lima, 1994, p. 118.
el contenido esencial de este derecho; adems, cualquier ley intervencionista

debe tener como finalidad armonizar la utilidad individual de la propiedad con
el bien comn; para este propsito, la norma limitadora del derecho fundamental
est sujeto a los conocidos cnones de la razonabilidad. Por lo tanto, es necesario descartar la visin reglamentarista de la propiedad, y ms bien debemos
resaltar su perspectiva constitucional.
Un caso tpico de conflicto se presenta cuando la legislacin sobre el suelo
urbano establece que en una determinada zona no puede construirse, con lo cual,
en la prctica, se ha privado a la propiedad de todo uso y disfrute, pero sin pasar
por la expropiacin y consiguiente indemnizacin para el titular perjudicado.
Aqu se plantea el complejo problema de distinguir la limitacin por funcin
social (permitida por la Constitucin) y que no conlleva indemnizacin; y la
privacin, esto es, del recorte arbitrario de la propiedad o de un uso esencial,
y que s conlleva a la distincin. Cmo se distingue? En teora el criterio es el
siguiente: debe indemnizarse todo aquello que suponga un sacrificio especial;
es decir, cuando exista una lesin o dao efectivo en el patrimonio del particular
(una disminucin de su valor en venta o en renta), y esa lesin sea singular, esto
es, no recaiga con carcter general sobre todos los ciudadanos que se encuentran en la misma situacin, sino solo sobre algunos70. Sin embargo, de seguirse
dicho criterio, entonces sera muy fcil que se prive del disfrute a un conjunto
de propietarios de una zona determinada, con lo cual la llamada limitacin
sera general; por ello, siempre ser necesario respetar el contenido esencial del
derecho de propiedad71, a fin de que las intervenciones legales o administrativas
no desnaturalicen el derecho. Eso est claro, incluso, en los ordenamientos jurdicos que permiten una muy amplia intervencin sobre la propiedad privada,
como es el caso de Italia72. En este tema, pues, la sustancia debe preferirse a la
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REBAZA TORRES, Alberto y GANDOLFO LPEZ DE ROMAA, Carlos. Las relaciones entre el
Estado y los derechos patrimoniales de las personas a travs de la figura de la privacin. Tesis para
optar el grado de bachiller en derecho. PUCP, Lima 1991, p. 215.
Las normas que regulen el ejercicio del derecho de propiedad han de respetar, en fin y en todo caso, el
contenido esencial del mismo. La idea de contenido esencial plasmado por primera vez, segn me
resulta, en la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana es escurridiza y difcil de concretar.
El Tribunal Constitucional, para tal hacer, ha seguido diversas pautas, hablando al respecto de la recognoscibilidad del derecho, de la rentabilidad razonable de este y del uso tradicional consolidado
del mismo: ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de cosas. Jos Mara Bosch, Barcelona, 1999, p. 117.
Ningn problema surge cuando los lmites y obligaciones mantienen ntegra la posibilidad de ejercitar
el derecho de propiedad y restringen solo su mbito, pero el discurso llega a ser ms complejo cuando
los lmites son a tal punto incidentes para impedir su mismo ejercicio, as que a la propiedad formal (que
es incluso siempre mantenida) no corresponde ms una utilidad concreta. En este caso, la funcionalizacin opera, desde un punto de vista sustancial, como una expropiacin, empero luego que formalmente
no se asiste a una transferencia coactiva de propiedad no habra indemnizacin alguna: GAZZONI,
Francesco. Manuale di diritto privato. ESI, Npoles, 1998, p. 202.
395
forma73; y en buena cuenta, debe tenerse presente que la limitacin ser vlida
cuando se mantenga una rentabilidad en el propietario por el uso del bien, pero
si la limitacin es tal que la propiedad ya no es rentable, entonces corresponder
la indemnizacin por violacin al contenido esencial del derecho74.
Obviamente, cualquier restriccin impuesta a las facultades tpicas de la
propiedad no implica desconocer su contenido esencial, ya que debe tratarse de
limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el derecho, ya sea porque
se priva de una parte sustancial del uso o disfrute, o se elimina casi toda rentabilidad del bien, o se imponen cargas tan onerosas que pueden obligar a la dejacin del bien por parte de su titular (esto ltimo muchas veces acontece con el
llamado Patrimonio Cultural de la Nacin)75. En efecto, en el caso de los bienes
culturales se impone un deber de conservacin tan oneroso, que en la prctica
puede privar de toda rentabilidad a la titularidad, con lo cual estaremos en presencia de una medida contraria a la Constitucin76.
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Existe jurisprudencia sobre el tema, y puede citarse una sentencia de la Sala Constitucional y Social
de la Corte Suprema de fecha 11 de julio de 1996 (Exp. N 2143-95-Lima): CONSIDERANDO adems: que las cooperativas actoras han acreditado ser propietarias de los terrenos que hasta antes de su
adjudicacin formaban parte del rea del Parque de Las Leyendas; que, la Ley nmero veinticinco mil
trescientos setenta declara intangibles los novecientos sesentinueve mil quinientos cincuentisiete punto
treintiocho metros cuadrados que integran dicho Parque, sin excluir el rea adjudicada a las demandantes; que en consecuencia, la declaracin de intangibilidad que pesa sobre los terrenos de las cooperativas
amparistas vulneran el derecho de propiedad reclamado; que en consecuencia, la mencionada ley es
inaplicable a las demandantes en relacin a los terrenos de su propiedad. Finalmente la Corte declar
fundada la accin de amparo.
LPEZ FRAS. Ob. cit., p. 64.
El Tribunal Constitucional Espaol, sobre el particular, ha sealado lo siguiente: Debe ser rechazada la
idea de que la previsin legal de restricciones a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso,
disfrute, consumo y disposicin, o la imposicin de deberes positivos al propietario hagan sin ms
irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito. No hay
razn para entender que infrinja el contenido esencial aquella regulacin legal que, restringiendo las
facultades de decisin del propietario con relacin al uso, destino y aprovechamiento de los fundos rsticos, imponga a este o permita imponerle determinados deberes de explotacin y, en su caso, de mejora,
orientados a la obtencin de una mejor utilizacin productiva de la tierra, desde el punto de vista de los
intereses generales, siempre que quede salvaguardada la rentabilidad del propietario o de la empresa
agraria: ROGEL VIDE. Ob. cit., p. 118.
[E]l deber de conservacin, dentro de la propiedad inmobiliaria histrica, es un deber que va ms all
del estricto deber urbanstico de conservacin (dotar a los inmuebles de las condiciones de seguridad,
salubridad y ornato pblico). Es un deber con mayores pretensiones por la finalidad a la que est orientado, no solo por la posible belleza arquitectnica de esos edificios, sino tambin por lo que significan
de representatividad de una poca por la personalidad y singularidad que otorgan a determinadas zonas de una ciudad, etc. En definitiva, porque el objeto sobre el que recae la propiedad histrica est
especialmente afectado por la funcin social. As es claro que conservar un inmueble perteneciente al
patrimonio histrico resultar siempre ms gravoso para el titular del mismo que si de otro tipo de bien
inmueble se tratara. Pero si, por otro lado, es la ciudad la que va a beneficiarse del buen estado de tal
inmueble o de un determinado conjunto histrico (no solo de un bien de inters cultural), parece de sentido comn que haya tambin de contribuir financieramente a sobrellevar ese deber de conservacin y
no cargarlo nicamente sobre las espaldas de sus titulares: LPEZ FRAS. Ob. cit., p. 79.
VIII. La funcin social: ejercicio de la propiedad en armona del

bien comn segn la Constitucin, o en armona del inters social segn el Cdigo Civil
El artculo 70 de la Constitucin seala que la propiedad se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. En forma inmediata a
la dacin de la Constitucin, se comenz a especular sobre la supuesta inconstitucionalidad del Cdigo Civil, pues este define a la propiedad como un derecho
que se ejerce en armona con el inters social, mientras la Constitucin reemplaza este trmino por el bien comn. Empero, esta opinin no es admisible,
pues la interpretacin constitucional es siempre una interpretacin de lmites.
As pues, la Constitucin impone lmites externos muy amplios sobre los
cuales se desenvuelve la tarea del legislador; en caso contrario, la Constitucin
sera una camisa de fuerza para la solucin de los problemas sociales, econmicos y polticos de una sociedad. En este contexto se enmarca el principio de
legitimidad de la actuacin del legislador, en tanto los lmites constitucionales
son una excepcin a esa libertad de actuacin. Para destruir esa presuncin debe
resultar claro e inequvoco que se hayan sobrepasado esos lmites extremos. Por
lo tanto, la ley no ser declarada inconstitucional aunque el legislador haya realizado una interpretacin inconveniente de la Constitucin (ejemplo: una mala
legislacin) o aunque el texto de la ley sea distinto al de la Constitucin, pero
esa discordancia pueda salvarse mediante alguna interpretacin razonable77.
En este ltimo punto se encuentra la clave para descartar la inconstitucionalidad del artculo 923 del CC en relacin con el artculo 70 de la Constitucin: el
trmino inters social contenido en la legislacin ordinaria no tiene una clara
definicin en la doctrina jurdica, incluso el legislador deja esta tarea librada a
los jueces78, lo cual es prueba de su indeterminacin. Siendo ello as, es perfectamente admisible que el inters social sea completado o integrado a travs de
un concepto anlogo como es el del bien comn, preferido este por la norma
constitucional. En buena cuenta, pues, el inters social del Cdigo Civil deber entenderse como sinnimo del bien comn previsto en la Constitucin. Esta
labor de interpretacin sistemtica de las normas, se ve facilitada por la indeterminacin de ambos conceptos, lo cual es reconocido por el propio legislador. La
doctrina de Derecho constitucional admite esta interpretacin cuando seala que
la propiedad no es una institucin puramente individualista, pues tambin tiene
77
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PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 148-149.
Vase exposicin de motivos del proyecto de Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil preparado por
Jorge Avendao Valdez.
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un contenido social; en tal sentido, el reemplazo del concepto de inters social

por el de bien comn no es mayormente relevante, aunque esta ltima nocin
sea de dimensiones ms amplias, pero tambin ms subjetivas79. En resumen, la
Constitucin de 1993 no ha modificado el contenido del Cdigo Civil en este
tema.
Sin embargo, esta opinin no es pacfica, pues se ha sostenido que ambos
conceptos son diferentes. As, mientras el bien comn abarcara el bien general
o de todos; el inters social podra referirse solo a un grupo social determinado.
Por otro lado, bien alude a lo que es conveniente; mientras el vocablo inters responde a la satisfaccin de una necesidad. De tal suerte que un programa
de vivienda para personas de escasos recursos podra fundarse en el inters social, de un grupo, pero no en el bien comn80. La disquisicin es superflua, pues
en realidad ambas nociones se refieren al beneficio colectivo, o de la comunidad.
As pues, recurdese que el adjetivo social deriva precisamente del sustantivo
sociedad, por lo que este alude tambin al beneficio general, aunque ello no
impida que esta utilidad pueda concretarse en un determinado grupo cuyo beneficio irradia a la colectividad en su conjunto. Por lo dems, el trmino inters
social es un tpico concepto jurdico indeterminado cuyos contornos requieren
delinearse por va jurisprudencial. Por ejemplo, en Argentina la Ley 21.499, de
expropiaciones, define la utilidad pblica como todos aquellos casos en los que
se procura la satisfaccin del bien comn, sea material o espiritual (artculo 1). Es decir, debe reconocerse que las expresiones inters general, inters
social, fin social o bien comn son equivalentes, ya que sus definiciones
resultan ser circulares entre ellas, por lo que nada se avanza con distinguir tales
expresiones81.
Esa restriccin inconducente respecto de la nocin de bien comn ha llevado, por ejemplo, a que en nuestro pas no se pueda expropiar terrenos urbanos
faltos de aprovechamiento por 20 o 30 aos, cuyos titulares solamente buscan
lucrar con la plusvala generada por el crecimiento de la ciudad, mientras esta
crece en forma desordenada con ausencia de servicios bsicos y con una extensin que cada vez los hace ms onerosos. Lo grave es que la utilidad de un particular es financiada con el pago de impuestos de todos. En Espaa, por ejemplo,
se acaba de sancionar una nueva Ley Estatal del Suelo 8/2007, de 28 de mayo
pasado y en el que se busca enfrentar decididamente todos estos problemas,
79
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81
398
BERNALES BALLESTEROS. Ob. cit., p. 381.

AVENDAO VALDEZ, Jorge. Artculo 923. En: VV.AA. Cdigo Civil comentado. Tomo V, Gaceta
Jurdica, Lima 2003, pp. 189-190.
MUSTO, Nstor Jorge. Derechos Reales. Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 413.
sin complejos ideolgicos ni recetas ultraliberales82. Igual sucede, seguramente

para horror de nuestros neoliberales, nada menos que en los Estados Unidos,
en donde una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2005
(caso Kelo vs. New London) consider vlida la expropiacin de un conjunto de
fincas por parte de un ayuntamiento a efectos de renovacin urbana, ya que el
desarrollo econmico autoriza la intervencin del Estado sobre la propiedad,
pues se considera que esta es una modalidad de uso pblico que da entrada
a la expropiacin, segn la Quinta Enmienda de la Constitucin83. Como para
hacernos reflexionar respecto a la necesidad de superar dogmas.
El tema queda zanjado si tenemos en cuenta que la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos establece en forma expresa que el uso de la propiedad
de los bienes queda sujeto al inters social. Por tanto, o el bien comn e inters
social son conceptos anlogos; o si son distintos, entonces la propiedad privada
en el Per se encuentra condicionado a ambos estndares, pues ellos emanan
de normas con rango constitucional. La visin liberal de la propiedad, que tal
vez estuvo presente en la mente de los constituyentes de 1993, queda descartada de una interpretacin sistemtica del texto fundamental, complementada
con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos a los que el Per se ha
adherido.
IX. Conclusiones
La propiedad es un derecho subjetivo e individual, por el cual se atribuye
una potestad absoluta, pero no ilimitada, de aprovechamiento sobre los bienes.
La Constitucin de 1993 reconoce esta cualidad pues considera que la propiedad es un derecho de libertad o de no-interferencia (artculo 2, inciso 16 de la
Constitucin). Se manifiesta en dos vertientes: libertad de acceso y libertad de
ejercicio dentro de los lmites de la ley.
Normalmente la proteccin constitucional de la propiedad se otorga en las
relaciones entre Estado y particulares, a efectos de anular las decisiones gubernamentales arbitrarias y carentes de razonabilidad. En cambio, es de ms difcil
aplicacin en las relaciones inter privatos cuando se trata de conflicto entre propietarios reales o aparentes, y cada uno invoca un ttulo.
82
83
Sobre el particular puede verse el artculo de: SNCHEZ GOYANES, Enrique. La Propiedad Inmobiliaria en la Nueva Ley del Suelo. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 701, mayo-junio de
2007, p. 1225 y ss.
Vase el caso en: LAGO NEZ, Guillermo. Kelo y el Agente Urbanizador. En: Revista Prctica
Urbanstica. La Ley, mayo de 2006.
399
La propiedad es un derecho individual por razones dogmticas y constitucionales, y no un derecho social o de prestacin. Ello se debe a que el Estado no
tiene la obligacin directa de atribuir riqueza material a sus ciudadanos, y tampoco cabe exigirlo jurdicamente ante los tribunales. Aqu debe distinguirse dos
conceptos: uno, la propiedad como derecho; y otro la propiedad como garanta
institucional. La primera es un derecho individual, exigible frente al Estado o
particulares; la segunda es un deber de aprobacin de normas y polticas pblicas con el fin de disminuir la pobreza.
Por otro lado, la clusula constitucional de funcin social de la propiedad
o de armona con el bien comn (artculo 70 de la Constitucin 1993) busca
habilitar la intervencin estatal en la propiedad privada con el fin de adecuarla a
los interess colectivos. La intromisin legal que se permite podra ser de gran
magnitud, como ocurre con ciertos tipos de bienes, aunque siempre debe resguardarse un mnimo de utilidad o goce del bien en favor de su titular. De esta
manera se respeta el contenido esencial del derecho de propiedad.
La propiedad es un derecho individual porque su titular debe gozar de una
utilidad mnima; sin embargo, es un derecho con proyeccin social ya que el legislador puede intervenir en la propiedad con el fin de asegurar el bien comn y
los intereses colectivos. No es derecho individual en exclusiva, pues la libertad
absoluta destruye; tampoco es un derecho social con el riesgo de asfixia de la
libertad y crecimiento de los sectores burocrticos. En realidad, estamos ante un
derecho individual con proyeccin social.
400
Qu es la
libertad de empresa?
Vctorhugo Montoya Chvez*
Sumario I. Es el derecho fundamental... II. De los empresarios... III. Y tambin de
las propias empresas... IV. Exigible frente al Estado y los particulares...
V. Para que dentro de la economa social de mercado... VI. Puedan iniciar... VII. Desarrollar... VIII. Y cesar... IX. Sus actividades... X. Con
pleno respeto de los intereses de la colectividad.
Si el principio rector de la actividad privada se encuentra en la libre iniciativa que corresponde a la accin empresarial, el presupuesto bsico de la economa social de mercado1 no puede ser otro que la empresa. Y es que el hecho
econmico se manifiesta en toda organizacin humana a travs de las empresas2.
En el mundo actual, son diversas las entidades que engendran y multiplican relaciones de alta complejidad3, donde cada miembro cumple rol especializado.
Partiendo de la escasez de los recursos, las empresas satisfacen mltiples necesidades o las crean a fin de ampliar la amalgama de realizacin de actividades
econmicas. Bajo este esquema, suena lgico y coherente con un Estado como
el nuestro, Social y Democrtico de Derecho4, que se haya reconocido un derecho a que la empresa pueda funcionar con libertad, con un halo de albedro, que
habilite un ejercicio econmico con un amplio despliegue de fuerzas centrfugas
*
1
2
3
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Sobre sus principios bsicos, en el mbito nacional, STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, secundada por
la STC Exp. N 0018-2003-AI/TC, analizadas por Montoya Chvez 2009. En doctrina, explicacin
interesante de Hberle 2008.
Cada miembro de ella, bajo el umbral de la autonoma de la voluntad, tiene una funcin que cumplir, a
entender del empresario. Este asigna roles y tareas especializadas, desplegando la fuerza necesaria para
premiar y castigar de acuerdo al logro alcanzado.
Partiendo del pluralismo econmico empresarial (artculo 60 de la Constitucin), las empresas estn
referidas a personas jurdicas bajo diversas formas de sociedades. Es el Cdigo Civil el que desarrolla
los conceptos generales sobre la persona jurdica de Derecho Privado (artculos 76, 77 y 78), y la Ley
General de Sociedad, Ley N 26887, la que explica su funcionamiento (Vide el artculo 1).
Definicin reconocida a partir del artculo 43 de la Constitucin.
401
y decisiones descentralizadas5. Por eso, a continuacin se realiza un estudio preliminar sobre las caractersticas esenciales de la conocida libertad empresarial.
I. Es el derecho fundamental...
Dentro de una economa social de mercado no puede dejar de reconocerse
a la libertad de empresa como uno de los derechos fundamentales econmicos6.
El marco econmico de la Constitucin tiene su centro y su sentido en las libertades econmicas, las cuales se respetan tanto para el empresario como para
la sociedad en un vnculo ineludible con el poder pblico dentro del mercado.
Semejante instrumentalizacin o funcionalizacin al servicio de un rgimen de
perfecta competencia no puede ser sino ser extraada a las libertades.
La Constitucin marca contenidos en sus reglas especficas, principios y
valores, por lo que plasma el conflicto social de intereses describiendo procedimientos para reglarlos. Los mbitos en que el Estado y, en general, la actividad empresarial, puede desarrollarse gracias a principios que fluyen de la propia
Constitucin y que de manera ms o menos clara el Tribunal ha podido reconocer, en esencia con el fin de orientar un mercado libre, adems por intermedio de
los derechos fundamentales a ser observados, promovidos y respetados dentro
de una economa social de mercado. A travs de su contenido, en los derechos
fundamentales econmicos se han de reconocer facultades referentes a mbitos
vitales del individuo en su propia libertad, relaciones sociales o participacin
poltica7, imprescindibles para su desarrollo como persona y derivados de su
propia dignidad8, pues es este derecho-principio sustento de la economa social
5
6
402
La actividad empresarial debe estar signada por la eficiencia pareto-ptima. Frente a eso siempre aparecen los derechos individuales para hacerle frente al Estado (Nozick 1974).
Su importancia es extraordinaria: La libertad de empresa en cuanto autntico derecho subjetivo es la
base, el apoyo sobre la que se construye el sistema econmico constitucional (Kresalja Rossell 2004:
533), es decir, un pleno derecho fundamental (Prez Royo 2003: 569) que se exhibe como el elemento
fundamental de los mercados (Soriano 1998: 132).
Todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una disposicin de derecho fundamental (Bernal Pulido 2003), por lo que debe insistir en
su cualidad como derecho objetivo (De Vega 1997: 31, ss.). Con el fin de desarrollar su naturaleza, es
imperioso advertir que estos expresan tanto una moralidad bsica como una juridicidad bsica (PecesBarba 1999; sobre el tema tambin, Prez Luo 1991).
Son considerados por el constituyente como fundamentales, para otorgarles un plus de proteccin que
el resto de derechos reconocidos, siempre sobre la base de la dignidad (Solozbal Echavarra 1991).
Por ende, Son hoy da el trmino genrico para los derechos humanos universales y los derechos de
los ciudadanos nacionales (...) son un componente necesario de la cultura del derecho de aquel Estado
constitucional que merezca esta denominacin (Hberle 1994). Estos derechos son portadores de la
coexistencia de ideologas heterogneas (Prez Luo 1984), estando garantizados en las normas nacionales y limitados tmporo-espacialmente. Los derechos estn siempre presentes en la historia de la cultura e interactan con los valores que le dan sustento (fundamento 79 de la STC Exp. N 0050-2004-AI/
LIBERTAD DE EMPRESA
de mercado9. Una concepcin de este tipo se asienta en una determinada idea

de Estado y en una determinada teora de la Constitucin, lo cual le permite
superar su comprensin desde una fundamentacin exclusivamente tcnicojurdica, sino que la incorporan a una concepcin democrtica de Estado y de
Constitucin10.
En tal sentido, como objetivo de autonoma moral, los derechos fundamentales sirven para designar los derechos positivizados a nivel interno, en correlacin con el desarrollo de los derechos humanos11. Los derechos dejan de ser
meros derechos subjetivos, de carcter normativo y semntico, sometidos a los
poderes fcticos para convertirse en derechos objetivos fundamentales12. Y si
bien todos proclaman la vigencia de todos los derechos fundamentales, algunos
postulan ms los civiles, en desmedro de los sociales, econmicos y culturales;
otros, por su parte, al revs13; en realidad, lo que existe es una igualdad entre
todos los derechos fundamentales, sin excepcin. Se suele sealar que los instrumentos procesales tradicionales surgidos en el contexto de litigios que tenan
como medida una tendencia individualista y una concepcin abstencionista del
Estado resultaran limitados para exigir judicialmente los nuevas necesidades
de los derechos fundamentales.
En el caso de los derechos econmicos, como es la libertad de empresa, en
algunas circunstancias su cumplimiento y respeto requiere algunas cuestiones
especiales que toma en cuenta sus caractersticas privativas, sobre todo las que
profesa el constitucionalismo econmico. La relevancia de un derecho como
este es realmente trascendente como parte de la economa social de mercado,
9
10
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12
13
TC y otros), aunque hay una contradiccin clamorosa entre su proclamacin terica y su inobservancia
prctica (De Lucas 1994).
De esta forma lo expresa la STC Exp. N 0008-2003-AI/TC.
Al respecto, Caferra 1987 (supeditacin democrtica de las personas por los valores previo, lgico,
ontolgico y deontolgico de la dignidad del ser humano, superior a cualquier institucin); Calsamiglia
2004 (el sistema de legitimacin de la democracia requiere valores sustantivos); lvarez Conde 1999
(el Estado Social y Democrtico de derecho supone una profunda transformacin en la propia conceptualizacin de los derechos). La relacin entre derechos fundamentales y Estado, Prez Tremps 1991.
No es ilgico que se haya estipulado la validez de los derechos humanos como criterio de interpretacin
de los fundamentales. Vide la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin y artculo V del
Cdigo Procesal Constitucional. Sobre la aplicacin de jurisprudencia internacional a casos internos,
Martn Rebollo 2004: 80, 81.
Respecto a qu derechos habrn de ser considerados como fundamentales en el pas, sobre la base del
artculo 3 de la Constitucin, ha sido lo suficientemente lcido el Tribunal Constitucional como para
sealar que Es la propia Constitucin la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos
expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implcita, se deriven de
los mismos principios y valores que sirvieron de base histrica y dogmtica para el reconocimiento de
los derechos fundamentales (fundamento 4 de la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC).
Pero No falta, en fin, quien vulnera todos ellos, pero eso s, sin que de sus labios desaparezca una
encendida defensa de los autnticos derechos del hombre (Prieto Sanchs 1991).
403
donde el mercado debe funcionar con la mayor libertad posible, presupuesto que
no se conseguira en caso de no admitir la existencia de un derecho fundamental
como el de la libertad de expresin.
II. De los empresarios...
En un segundo nivel de anlisis se ha de reconocer los titulares de la libertad de empresa. Bsicamente lo relevante ahora es presentar quin puede ejercerlos. Si los derechos fundamentales son un elemento estructural del Estado
social y democrtico de derecho, difcilmente pueden concebirse como realidades separadas. El ordenamiento tiene la capacidad de determinar quin es el titular de los derechos fundamentales, tomando en consideracin diversos aspectos
como el de la nacionalidad, el carcter de personas jurdicas o naturales, y dentro de aquellas, su naturaleza pblica o privada. As, se exhibe la libertad de empresa como un derecho fundamental a favor de las personas naturales para poder
crear y mantener empresas, y, al mismo tiempo, como un derecho de la propia
empresa para decidir sus objetivos y desarrollar su propia organizacin, dentro
del cual no puede desconocerse la posibilidad o aparicin del Sector Pblico en
el mercado desarrollando actividades empresariales14.
Su dimensin subjetiva se condice con la capacidad de inversin, entendida como el derecho del propietario de bienes y capitales para colocarlos en el
sector industrial que estime conveniente, y tambin con la posibilidad de contratar para constituir una empresa15. La proteccin de los seres humanos es el
fundamento inicial de la plena vigencia del Estado Social y Democrtico de
Derecho y, por ende, de la economa social de mercado16. Es innegable que la
titularidad se relaciona con personas naturales. Por eso, el empresario de manera
independiente tiene capacidad para ejercer la libertad de empresa. Es as como
se pone nfasis en las facultades de actuacin que la libertad de empresa otorga
a sus titulares17. Sobre la base de su reconocimiento subjetivo cabe presentar un
14
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404
Sobre el tema y, en general, sobre el contenido del derecho, Entrena Cuesta 1981.
Para Goig Martnez, este mbito subjetivo se refiere a la posibilidad de crear empresas que puedan
actuar en el mercado; establecer los propios objetivos de la empresa; dirigir y planificar su actividad
en atencin a los recursos y a las condiciones del propio mercado y, finalmente, gestin de la propia
empresa y del personal que en ella presta sus servicios (1996: 737, 738).
Sobre el tema, Nikken 1990; en la misma lnea, artculo 1 de la Constitucin.
La autonoma de la voluntad o privada, entendida como la potestad de los individuos y entidades para
regular derechos y obligaciones mediante el ejercicio de su libertad, no puede contravenir nunca el sistema jurdico, en el cual sus actos, normas y decisiones se encuentran enmarcados. El Tribunal la define
como la capacidad residual que permite a las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales
de conformidad con su propia voluntad (fundamento 44 de la STC Exp. N 0047-2004-AI/TC).
LIBERTAD DE EMPRESA
amparo econmico a fin de tutelar a la libertad de empresa ante cualquier vulneracin a travs de posibles actuaciones de los distintos poderes pblicos o de
privados que pudieran suprimirla, modificarla o reducirla.
El principio de autonoma de la voluntad que subyace a la actividad privada, y, en especial, a la empresarial, fue el fundamento de la teora liberal de los
derechos fundamentales18. Esta forma de tutelar los derechos limit su proteccin en las relaciones entre el individuo y el Estado, dejando de lado las violaciones de estos que podan provenir de un uso abusivo de su libertad19. Bajo
esta concepcin aparecen los derechos de primera generacin que son aquellos
derechos de defensa de los clsicos derechos a la vida y a las libertades personales frente a las autoridades del Estado, libertades en sentido negativo, a quienes
se les exige que se autolimiten y no intervengan en la esfera de los derechos
individuales, cuestin que es rechazada al dejarse de lado sin argumento vlido
la tesis de que los derechos solo imponen un deber de respeto u observancia
exclusivamente al Estado y sus autoridades20.
Al respecto, quisiera resaltar la igualdad de trato que existe en el ordenamiento constitucional peruano entre el nacional y el extranjero. Este ha ido ganando derechos progresivamente, lo cual est en correspondencia con la globalizacin, lo cual tiene incidencia especial en el mbito econmico. Los derechos
que se les reconozcan tendrn relacin directa con la naturaleza directa de estos.
El desarrollo de las transacciones comerciales a nivel mundial ha hecho que se
proteja de manera slida la inversin de los extranjeros, incluso su capacidad de
ser propietarios de bienes21. Todo esto es bsico para el ejercicio de la libertad
de empresa.
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Esta teora trat de crear una esfera infranqueable de proteccin a los intereses privados separando
radicalmente la sociedad del Estado (Carbonell 2002: 692, retomando los estudios de De Vega) con la
finalidad de evitar intervenciones arbitrarias en la esfera privada de las personas. As, estos derechos
eran considerados como derechos-defensa del individuo frente al Estado, quedando proscrita toda forma
de restriccin a la libertad personal y a la autonoma privada, pilares del Estado liberal. Sobre el tema
tambin Landa Arroyo 2006a: 16.
Un planteamiento al respecto seala que La primera causa de ambigedad en las organizaciones reside
en sus fines, a menudo poco claros, contradictorios o definidos con escasa precisin. El esquema principal-agente presupone que los principales son actores racionales que entienden perfectamente sus propios intereses y delegan su autoridad en los agentes en busca de dichos intereses (Fukuyama 2004).
Muy clara su posicin en la STC Exp. N 8002-2006-PA/TC.
Sobre la base de una tutela ante la discriminacin por motivo de origen (artculo 2.2 de la Constitucin),
se ha reconocido la igualdad en la inversin, artculo 63; y la propiedad, artculo 71 (lmite: dentro
de cincuenta kilmetros de las fronteras). La inversin es elemento clave de la libertad de empresa, y
el reconocimiento de la igualdad en que puede invertirse en el pas puede encontrarse reafirmada en la
STC Exp. N 0013-2007-AI/TC.
405
III. Y tambin de las propias empresas...

Aparte del caso de las naturales, en doctrina y en jurisprudencia tambin se
ha venido a admitir la tutela de determinadas personas jurdicas como titulares,
as no exista reconocimiento expreso en el mbito constitucional22. Conforme a
la forma en que est concebida nuestra Constitucin es admisible que las personas jurdicas tengan derechos en cuanto su naturaleza lo pueda permitir por lo
que no logra equipararse a las personas naturales, llegando incluso a afirmarse,
acerca de su conexin con derechos personalsimos, antes patrimonio de las personas naturales.
Las personas jurdicas de derecho privado, a la luz de la legislacin nacional,
poseen la calidad de sujetos de derecho23. Adems, la propia Constitucin reconoce que los derechos fundamentales pertenecen a toda persona, sin hacer distingo entre si son naturales o jurdicas24, admitindose incluso a los concebidos.
En el caso de las personas jurdicas, no obstante, existe dificultad en entender
su extensin. En su concepto se integran un conglomerado bastante heterogneo
que abarca desde las empresas hasta el propio Estado25. Lo concreto, y esta es la
premisa de la cual parto, es que las personas jurdicas de derecho privado tienen
derechos fundamentales26, y dentro de la economa social de mercado, su defensa
debe ser plena para as permitir que la empresa sea considerada un pleno agente
econmico, y su inclusin directa para la defensa de sus intereses sea un elemento til y beneficioso para el cabal funcionamiento del mercado.
Algunos han pensado que la mejor forma de admitir la titularidad de las
personas jurdicas se puede encontrar en su correspondencia con las personas
22
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406
Debe recordarse la referencia constitucional que estuvo presente en la Constitucin de 1979, en su

artculo 3. En esta tendencia es importante rescatar lo que la Ley Fundamental de Bonn nos dice en su
artculo 19.3.
Al respecto, artculos 76, ss. del Cdigo Civil.
En esta lnea, vase el artculo 2 de la Constitucin. En cierta forma, tambin el artculo 40 del Cdigo
Procesal Constitucional cuando seala que el afectado en el proceso de amparo puede comparecer a
travs de su representante procesal, concepto en el cual puede ser aplicado sin dificultad a la persona
jurdica.
En la Norma Fundamental, entre otros, los partidos polticos (artculo 35), la Iglesia catlica (artculo
50), las universidades (artculo 18), o los medios de comunicacin social (artculo 14).
Vale afirmar que las de derecho pblico ante todo tienen atribuciones y/o competencias, no derechos
fundamentales. Sin embargo, en algn caso encontramos una posicin extensiva: atendiendo a la naturaleza no estrictamente personalsima del derecho al debido procedimiento administrativo, se reconoce
su extensin a las personas jurdicas, y, entre ellas, se debe hacer extensivo dicho reconocimiento de
la titularidad del derecho fundamental para el caso de las personas jurdicas de derecho pblico... Este
fundamento encuentra su sustento constitucional en el sentido de reconocer a las personas jurdicas,
independientemente de su naturaleza pblica o privada, que puedan ser titulares de algunos derechos
fundamentales, y que en esa medida puedan solicitar su tutela mediante los procesos constitucionales,
entre ellos, el amparo (fundamento 6 de la STC Exp. N 2939-2004-AA/TC).
LIBERTAD DE EMPRESA
naturales que la conforman27. A partir del derecho a la participacin y a la asociacin28 de estas ltimas se ha expresado que la persona jurdica tan solo recoge
un conjunto de derechos que las naturales ejercen a travs de ella29. A partir de
estas premisas, el Tribunal comienza a generar jurisprudencia sobre los alcances
del derecho de asociacin y aplicarla en los casos concretos que se le presentan
bajo la figura de la obligacin de la persona jurdica de respetar las mencionadas libertades que forman parte de su contenido30. En esta lnea de pensamiento,
sera lgico aceptar primero el derecho de la persona particular a organizarse
en una nueva persona (la crea, la disea, la funda, la organiza, la gobierna y la
dirige) para luego negarle a esta la capacidad de tener derechos31. Por tanto, los
derechos fundamentales de la persona jurdica, como es la propia empresa, sera
una consecuencia de los derechos de la persona natural, una ficcin que ha sido
asumida por el Tribunal32; es un mero reflejo del derecho de los seres de carne y
hueso.
Asumir una teora como esta llega a ser incongruente. Como se ha podido
constatar en algunas sentencias, el Tribunal Constitucional tutela no la propiedad aun cuando el caso mejor hubiera sido resuelto a travs del anlisis de la
libertad de empresa, sino a los denominados miembros de la empresa. Pero,
a quines llama sus miembros? Son dos los integrantes de este concepto, a su
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31
32
De otro lado, el propio Tribunal, en una sentencia que se escapa de su tesis mayoritaria, ha venido a
explicar que las sociedades mercantiles antes que un conjunto de capitales es una suma de capitales.
Por eso se afirma en el lenguaje mercantil que la persona jurdica ms que una sociedad de personas es
una sociedad de capitales, con lo cual se la pretende distanciar de las personas naturales (fundamento
4 de la STC Exp. N 4446-2007-PA/TC).
En la Constitucin, sobre el derecho a la participacin, artculo 2.17; sobre el derecho a la asociacin,
artculo 2.13. Sobre este ltimo derecho, Lucas Murillo de la Cueva 1996: 126, ss.; Lluis Navas 1967:
14, ss.
Especficamente sobre el derecho a la asociacin se puede decir que este no solo implica la libertad de
integracin sino que, por correlato, tambin supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha
situacin, o simplemente de renunciar en cualquier momento a esta, pese a haberla aceptado en algn
momento o circunstancia (STC Exp. N 8002-2006-PA/TC).
No se puede dejar de destacar que el reconocimiento y goce de dicho derecho se sustenta en el principio
de autonoma de la voluntad, a partir de la cual se colige que la pertenencia o no a una asociacin responde a una determinacin personal (fundamento 4 de la STC Exp. N 7953-2006-PA/TC).
En un caso, al cual ms adelante volver, referido a una empresa que alegaba violacin de su libertad
de trnsito, los jueces constitucionales responden al petitorio variando una de las causas petendis (entre
iura novit curia, del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, y suplencia
de queja deficiente de la STC Exp. N 0569-2003-AC/TC), expresando lo siguiente: Esta afirmacin
debe ser entendida como referida al impedimento de ingreso a los representantes de la empresa y, en
general, a los miembros que forman parte de la empresa, en cuanto persona jurdica, razn por lo
cual debe analizarse el caso a partir del derecho a la propiedad y no por libertad de trnsito (STC Exp.
N 1881-2008-PA/TC).
Frente a la teora de la personalidad moral o personalidad ficticia de von Savigny, o von Ihering, se encuentra la de la personalidad real de Gierke, teniendo las sociedades los mismos atributos de la persona
natural, reconocindosele distintos derechos (Ripert 1954: 22, 23). Vide el artculo 78 del Cdigo Civil.
407
juicio: la base social que la ha constituido, y las personas que trabajan en ella33.
Es decir, la proteccin que recibira la empresa se da como consecuencia de
quienes la componen y quienes laboran en ella. Rarsima, por decir lo menos, la
posicin asumida.
Frente a lo que ha sido sealado en jurisprudencia, la persona jurdica es titular de derechos porque en su esencia misma hay un reconocimiento implcito de
la Norma Fundamental para salvaguardar sus intereses, bsicamente a travs de
una concepcin tridimensional34. Aparece como la interaccin dinmica de tres
objetos heterogneos: la vida humana conductas intersubjetivas, los valores y
las normas jurdicas. Al vivenciar valores y crear reglas reguladoras, su capacidad
para ejercer de derecho no puede ser objeto de cuestionamiento. La consecuencia
ms directa de ello se encuentra en su posibilidad de poder recurrir ante la justicia constitucional cuando exista la vulneracin de algn derecho fundamental,
configurando lo que se ha venido a denominar amparo econmico35.
La nica discusin vlida se reduce a analizar qu derechos fundamentales
pueden ser plausibles de ser ejercidos por las personas jurdicas36. La respuesta es nica: se deber atender a cada derecho en particular para decidirse si la
titularidad del mismo puede aplicarse tambin a estas personas37. Este hecho
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Postura asumida en el fundamento 8 de la STC Exp. N 1881-2008-PA/TC y fundamento 8 de la STC

Exp. N 0605-2008-PA/TC.
Como lo advierte Reale, el tridimensionalismo en su versin contempornea surge a (...) partir de la
segunda posguerra, como una aspiracin generalizada hacia la comprensin global y unitaria de los
problemas jurdicos, abandonadas las predilecciones reduccionistas que llevan a pseudototalizaciones
(1978: 47). La persona jurdica es una unidad formal reconocida por el ordenamiento jurdico para el
efecto de la atribucin de derechos y deberes, constituida por una organizacin de personas que persigue
fines valiosos para la realizacin de intereses colectivos y permanentes (Fernndez Sessarego 1999).
Dentro del propio Tribunal Constitucional se puede encontrar la posicin del magistrado Vergara Gotelli,
para quien El proceso de amparo est destinado exclusiva y excluyentemente a la defensa de los derechos
fundamentales directamente relacionados a la persona humana, no de la jurdica, toda vez que Cuando
la Constitucin proclama o seala los derechos fundamentales lo hace pensando en la persona humana
(fundamentos de voto en las STC Exp. N 0055-2008-PA/TC; STC Exp. N 0291-2007-PA/TC; STC
Exp. N 1881-2008-PA/TC; STC Exp. N 5448-2007-PA/TC).
Muy clara es la afirmacin del Tribunal Constitucional en este mismo extremo que demuestra la lnea
jurisprudencial seguida: No todos los atributos, facultades y libertades reconocidas sobre la persona
natural sean los mismos que corresponden a la persona jurdica por de pronto, impone en el juez
constitucional el rol de merituador de cada caso, segn las caractersticas o particularidades que le
acompaen (STC Exp. N 4972-2006-PA/TC). En tal sentido, est condicionado a que as lo permita
la naturaleza del bien protegido por el derecho en cuestin (STC Exp. N 1881-2008-PA/TC). En
conclusin, tal titularidad no obedece al hecho de que acten en sustitucin de sus miembros, sino
en cuanto a s mismas y, naturalmente, en la medida en que les sean extendibles (STC Exp. N 09052001-AA/TC). En jurisprudencia comparada, la misma lgica subyace la clsica STC espaola 19/83
desarrollada con ms amplitud en las STC Exp. 137/85 y STC 64/88.
Al respecto, Fernndez Segado 1994: 230, 231; Hesse 2001: 106 (se ampla el crculo de los titulares
de los derechos fundamentales a las personas jurdicas nacionales); incluso jurisprudencia comparada:
LIBERTAD DE EMPRESA
se condice directamente con la capacidad que tienen los agentes econmicos,

bajo forma de personas jurdicas, de ser titulares de derechos fundamentales
econmicos38. Al respecto, la libertad de empresa es con nitidez uno de estos
derechos.
IV. Exigible frente al Estado y los particulares...
La realizacin progresiva de libertad de empresa, en cuanto derecho fundamental, significa que los Estados tienen la obligacin concreta y constante
de avanzar lo ms expedita y eficazmente posible hacia la plena realizacin de
todos los derechos fundamentales. En lo relativo a los derechos sociales, ms
que a los econmicos, existe una fuerte presuncin de que no son permisibles
las medidas regresivas39. Estos derechos tambin han sido considerados como
principios rectores de la poltica social y econmica40, y si bien existe un distinto grado de proteccin que la Constitucin con relacin a otros derechos y libertades, ello no implica, en ningn caso, que no tengan la misma fuerza normativa
unos artculos frente a otros del propio texto fundamental41.
La libertad de empresa, por lo tanto, es un pleno derecho fundamental, exigible a partir de su reconocimiento constitucional y elemento trascendente de
la economa social de mercado. Por ms que a veces sujeta a una reserva de
ley, la intensidad y multiplicidad de mecanismos de intervencin pblica en su
ejercicio sobre las actividades econmicas y la necesidad de compatibilizarlos
hace imprescindible que su reconocimiento constitucional sea un resguardo id-
38
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41
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos, Caso Autronic AG, de 22 mayo de 1990; STC espaol
137/85, de 17 de octubre.
El Tribunal ha elaborado un listado de derechos fundamentales que puedan ejercidos por personas
jurdicas, como los glosados en los artculos 2.2, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 2.14,
2.15, 2.16, 2.17, 2.19, 2.20, 2.21, 58, 59, 60, 61, 63, 74 y 139.3 de la Constitucin (fundamento 14 de la
STC N 4972-2006-PA/TC).
En conjuncin con la progresividad, los derechos a prestaciones en sentido estricto se refieren a algo
que, si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta
suficiente, podra obtenerlo tambin de particulares (Alexy 2000). Es de esta manera como para su ejercicio es indispensable la interaccin social solidaria y equitativa (Schiappa-Pietra et l. 1995). Por ende,
los derechos econmicos, sociales y culturales tienen una dimensin tanto individual como colectiva
(punto 187 de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 28 de febrero de 2003
(Fondo), caso Cinco pensionistas, Serie C N 98).
La relacin entre principios econmicos y derechos fundamentales en Montoya Chvez 2007a, 2008;
Ruiz Miguel 1994: 651, ss.
La distincin ms expresiva est en que los derechos individuales imponen al Estado un deber de abstencin y de respeto a las prerrogativas de la persona (Surez Gonzlez 1977: 205). Sobre los sociales,
(...) no quiere decir que el legislador sea absolutamente libre para interpretar y hacer aplicacin a su
arbitrio de tales principios (...) Gozan, por consiguiente, de fuerza jurdica vinculante por la fundamental razn de estar incluidos en la Constitucin (Montoya Martn 1996: 34).
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neo para que el mercado funcione de manera adecuada, y respetando las condiciones y las capacidades de competencia de las empresas que participan como
agentes econmicos. En todo caso, lo que s presupone su ejercicio es que este
debe realizarse en completa libertad. No libertinaje, no abuso, sino libertad con
responsabilidad.
Este derecho fundamental, en tal entendido, importa que tanto el Estado
como los particulares (eficacia horizontal de los derechos fundamentales - drittwirknk) deben hacer lo posible para esta tenga vigencia real en la realidad.
En sus mltiples relaciones, la empresa o los empresarios exige que sus pares
puedan respetar el ejercicio que ella realiza de su derecho. Tanto en referencia
a otras empresas o en el vnculo con usuarios y consumidores el titular de este
derecho requiere necesariamente que los dems la respeten, sobre la base del
contenido de su contenido esencial42.
La Constitucin en su conjunto goza de la naturaleza de eficacia inmediata
y directa43. Entonces, a la hora de analizar frente a quines se ejerce la libertad
de empresa, es conveniente asentir que sus limitaciones y restricciones nicamente se podrn establecer en estricta concordancia con el bienestar general44.
La vinculacin que posee se produce ope constitutionis, sin necesidad de que
leyes o normas infraconstitucionales delimiten, concreten o definan su ejercicio.
Los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se respete el mbito de autonoma individual, sino tambin verdaderos mandatos de
actuacin de los poderes pblicos, al mismo tiempo que informan y se irradian
las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos lmites a la autonoma privada45. Entonces, la libertad de empresa debe entenderse como un
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Con relacin a la importancia de su definicin, Martn-Retortillo Baquer 1991: 166; sobre las dificultades de su conceptualizacin, Aragn Reyes 1993: 160. Se ha llegado a asimilarla con la capacidad de
ejercer o dejar de ejercer la actividad objeto de regulacin, presuponiendo la legitimidad de las limitaciones impuestas normativamente (De Juan Asenjo 1984: 160). En el caso de la libertad de empresa, el
Tribunal ha tratado de definir el contenido esencial (STC Exp. N 3330-2004-AA/TC) pero no ha hecho
ms que analizar sus atribuciones, tal como se ver infra.
La Constitucin mantiene la condicin de una declaracin jurdica formal, mientras que la ley los
convierte en un mandato jurdico aprobatorio de un derecho social (fundamento 14 de la STC Exp.
N 1417-2005-AA/TC). Sobre el tema de los derechos sociales y su efectividad, Nikken 1987; Garrido
Falla 1985: 887 (pero igual exigibles ante los tribunales); Canotilho 1988; Gmez-Reino y Carnota
1978: 57 (principio de vinculacin); Larenz 1985; Entrena Cuesta 1981: 134, 135.
Exactamente, Mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general y dentro de una
sociedad democrtica, en la medida en que no contradigan el propsito y razn de los mismos (artculo 5 del
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Protocolo de San Salvador).
Sobre el tema, fundamento 3 de la STC Exp. N 1124-2001-AA/TC. Ejemplo claro de la autonoma
privada limitada se aprecia en el desarrollo jurisprudencial del derecho de asociacin (artculo 2.13 de
la Constitucin).
LIBERTAD DE EMPRESA
derecho que concurre con otras libertades constitucionales, as como aquellos

principios y mandatos que configuran la economa social de mercado exigible a
Estado y particulares, frente a lo cual es imprescindible el uso de herramientas
brindadas por la interpretacin constitucional, sobre dentro de las teoras institucional y alternativa de derecho. La valoracin en su conjunto de la norma constitucional permite entender a la libertad de empresa en su verdadera dimensin
de exigibilidad46.
V. Para que dentro de la economa social de mercado...
Es el mercado el centro de actuacin de las empresas. Como principal agente econmico, la empresa se plantea como una estructura de planificacin descentralizada47. La existencia de mltiples unidades empresariales que compiten
entre s sea como productores o como consumidores y usuarios hace que el
mecanismo de precios en la economa social de mercado pueda ser ms o menos
compatible con el modelo de conflicto en el Estado Social y Democrtico de
Derecho, en lo poltico48. Este modelo debe conducir a un rgimen de corte pluralista y a un sistema econmico con predominio de formas de mercado en lo
econmico49. El modelo econmico de un pas, que a la sazn cumple una funcin sociopoltica, se refleja en la actuacin de las empresas.
Los derechos econmicos as reconocidos, y gracias a la clusula de apertura de los derechos fundamentales50 siempre tendrn como norte, como reflejo
de lo que es la economa social de mercado, el respeto y la tutela de la dignidad del ser humano. Corresponde al Estado, en un clsico sentido de eficacia
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Bajo este contexto, es interesante el tratamiento alemn del derecho en vista de su falta de reconocimiento expreso por parte de la Ley Fundamental de Bonn. Por eso, una interpretacin sistemtica de
esta ha permitido que su validez jurdica fluya de otros derechos, como son el libre desenvolvimiento
de la personalidad, Der allgemeinen Handlungfreiheit (artculo 2.1); la libertad de profesin e industria,
Berufs und Gewerbefreiheit (artculo 12); la libertad de residencia (artculo 11) y el derecho a asociacin
(artculo 9.1). Al respecto, Papier 2001: 561, 562.
A travs de la toma de decisiones particulares tanto dentro de la empresa como con relacin a los usuarios y consumidores.
El modelo poltico de conflicto es el sustento para entender esta lgica monetaria que sustenta la empresa (Dettiling 1988). Al respecto, tambin Eucken 1956.
Segn el artculo 60 de la Norma Fundamental, La economa nacional se sustenta en la coexistencia de
diversas formas de propiedad y de empresa.
Tal como se seal, establecida como numerus apertus en el modelo nacional de fundamentalidad de
los derechos fundamentales (artculo 3 de la Constitucin), desarrollado en la STC Exp. N 0895-2001AA/TC: se ha destacado una norma como esta, sobre todo con relacin a su antecedente artculo 4
de la Constitucin de 1979 y se ha considerado que este, a nivel interno del Estado, requiere toda la
atencin, una vez que no se encuentra limitado por el procedimiento de interpretacin, considerndose
como la versin ms moderna de clusula de desarrollo de los derechos fundamentales (Hberle
1994: 108, 109).
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vertical de los derechos fundamentales, garantizar la libertad de su ejercicio y

tambin fomentarla51. Asimismo, reserva su intervencin solo a aquellos sectores de carcter esencial o a determinados recursos derivados de su actuacin
correspondiente a una economa social de mercado, ya sea corrigiendo anomalas en el mercado52. En su ejercicio, no existe una plena libertad, sino que tiene
como marco una actuacin econmica autodeterminativa, lo cual implica que
el modelo econmico social de mercado ser el fundamento de su actuacin, y
simultneamente le impondr lmites a su accionar.
Es quizs el derecho fundamental que versa sobre materia econmica con
mayor importancia dentro de la sociedad53, exhibindose, en cierta forma, como
la esencia misma de la actuacin econmica de los particulares, de los agentes
del mercado54. Sin tal libertad, el desarrollo econmico sera una mera ficcin.
Relacionado muy estrechamente con la propiedad privada y como atributo de
la persona y condicin del progreso social, la libertad de empresa implica la facultad de poder elegir su organizacin y efectuar el desarrollo de una unidad de
produccin de bienes o prestacin de servicios, para satisfacer la demanda de
los consumidores o usuarios.
La conexin de la libertad de empresa con la economa social del mercado
implica una cercana entre este derecho con el derecho a la propiedad55, concebido como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y
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Tambin le corresponde fomentarla, funcin que es ms que clara en el caso de la pequea empresa:
El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal
sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades (artculo 59 de la Constitucin).
El principio de subsidiariedad empresarial estatal est claramente desarrollado en el artculo 60 de la
Constitucin: Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
As lo expresa el artculo 59: El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo
y la libertad de empresa, comercio e industria, explicado en la STC Exp. N 0008-2003-AI/TC y STC
Exp. N 2802-2005-PA/TC, con calidad de precedente vinculante. Uno de los pilares sobre los que se
asienta la economa social de mercado es la libertad de empresa, actuando como va de manifestacin
de la dignidad de la persona, el libre desarrollo de su personalidad y la libertad de trabajo (Kresalja
Rossell 2004: 524).
Un buen ejemplo de ello se puede encontrar en el artculo 38 de la Constitucin espaola: Se reconoce
la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Explican una norma como la presentada, entre otros, Martnez Val 1983: III-648 (la clave del amplio arco de otros varios que configuran el
Derecho de la economa en nuestra Constitucin); Font Galn 1979: 227 (contenido mnimo y bsico
del modelo de economa de mercado constitucionalizado); Alborch Bataller 1980: 160 (precepto clave);
en contra, De Juan Asenjo 1984: 152 (no llena todo el contenido de una economa de mercado, ni
siquiera es la parte ms valiosa).
Artculos 2.8, 2.16, 70, ss. de la Constitucin. Se ha admitido, entonces, en sede constitucional la propiedad como una garanta institucional, ms all de ser un derecho fundamental (artculo 70 de la Constitucin). A raz de tal postulado, excluyen un imperio potencialmente absoluto del sistema poltico
tambin sobre la economa (Papier 2001: 568). Por ello se ha podido afirmar que es ineludible que
el Estado pueda crear las garantas que permitan institucionalizar el derecho.
LIBERTAD DE EMPRESA
reivindicar un bien56. Tal configuracin sirve para el pleno desarrollo de los derechos de los ofertantes de bienes y servicios en los trminos que nuestra Constitucin le reconoce y promueve, lo cual es imprescindible para poder contraponer su titularidad frente a terceros y generar, a partir de la seguridad jurdica que
la oponibilidad otorga, las consecuencias econmicas que a ella le son consustanciales57. As se crea un vnculo ineludible en propiedad y libertad empresarial58 a fin de asentar una libre iniciativa econmica privada: las facultades de la
propiedad lo son tambin del empresario-propietario, que lo aporta como medio
de produccin a una actividad especfica59. Cada lmite a la propiedad privada
tambin aparece como un lmite de la libre empresa60.
VI. Puedan iniciar...
Un primer elemento de la empresa es el inicio del ejercicio empresarial. Ante
todo, la empresa requiere, a favor de los inversionistas, de una libre decisin
para la configuracin de sus actividades. En este punto, la unin del principio de
iniciativa con la libertad de empresa es ms que obvia61. Jurisprudencialmente,
dicho principio incluye la autodeterminacin de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad econmica62. Quien desea ingresar a un sistema econmico
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La persona propietaria podr servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle
destino o condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armona con el
bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley; e incluso podr recuperarlo si alguien se ha
apoderado de l sin derecho alguno (fundamento 26.a de la STC Exp. N 0008-2003-AI/TC).
Fundamento 5 de la STC Exp. N 0016-2002-AI/TC.
Se les considera como instituciones bsicas del orden econmico constitucionalizado (Lpez y Lpez
1980: 230; Morillo-Velarde Prez 1979: 42). En contra de la excesiva vinculacin entre ambos, Rojo
Fernndez Ro 1983: 328.
Conexin dejada sentada por Garca Pelayo 1979: 34 (la propiedad privada de los medios de produccin es fuente de autoridad sobre las personas que la hacen productiva con su trabajo); Stober 1992:
128; Rubio Llorente 1993: 27 (la disociacin entre propiedad y gestin empresarial (...) hacen imposible considerar que baste la garanta constitucional de la propiedad para asegurar un sistema econmico
eficaz y libre); Iannelli 1980: 169 (e innanzitutto necesario sgambrare il discorso da posizioni equivoche, che rischiano di essere furovianti: la temtica delliniziativa economica, pur essendo diversa, non
pu precindere da quella della propriet, posto che presupone una delle molteplici forme di propriet,
vale a dire ltilizazione economica del bene); Gamero Casado 1996: 95.
Ms adelante se analizar la STC Exp. N 1881-2008-PA/TC.
Para Bassols Coma, libre empresa y libre iniciativa econmica privada son expresiones sinnimas
(1988: 137). Este nexo es reconocido de forma tangencial en la Constitucin italiana, al exponer, al
igual que en el caso nacional, que la iniciativa econmica privada es libre (artculo 41). Existe un
importante inters doctrinal en esta libre iniciativa privada, Cassese 2000; Rojo Fernndez Ro 1983:
137; Cavaleri 1978; Giannini 1993: 623, ss.; Galgano y Rodot 1982. A entender de Mazzetti, la libre
competencia es considerada como un valor implcito en la libre iniciativa en cuanto libertad de todos,
no oponible a ella (1994: 211).
Es uno de los elementos que la conforman (fundamento 33 de la STC Exp. N 0008-2003-AI/TC). Adems, expres que toda persona natural o jurdica tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonoma
plena, la actividad econmica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la
produccin y al intercambio econmico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material.
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como el definido por la Constitucin est en la obligacin de conocer que es

el mercado el mbito en el que cual actuar63. El reconocimiento explcito de
la libertad empresarial comporta un nivel de intervencionismo mnimo, concepto congruente con la subsidiariedad. Por ello, las empresas que funcionen en el
pas debern actuar con la mayor independencia y espontaneidad posible y sin
tapujos ms all de las estrictamente necesarias para coadyuvar el desarrollo del
pas y proteger los derechos de los dems.
La libertad de acceso al mercado, como sustento de la libertad de empresa, solo tiene sentido en cuanto la actividad est permitida normativamente, al
no ser ilimitada. No lo es en virtud de que estn protegindose otros mbitos
de derechos fundamentales igualmente reconocidos, o como consecuencia de la
aplicacin de las reglas dirigidas a salvaguardarla, en particular, la defensa de la
competencia. Las condiciones de acceso han de imponerse con carcter general
de forma que no se alteren las condiciones propias de la economa social de mercado, respetando el principio de igualdad64, toda vez que ellas han de ser razonables, sin que se impida la efectividad del principio de acceso general a este.
Pero la iniciacin no solo depende de las normas impuestas sobre cmo
debe funcionar la empresa, sino especialmente sobre la base de la libre iniciativa, al propio iniciador de la actividad. Es el empresario quien debe definir la
forma jurdica que asumir, el capital social que se desembolsar, la denominacin social, nombre comercial e identidad corporativa que adoptar, la ubicacin
fsica que tendr, la estructura organizativa interna y jerarquizacin que incluir,
decidir sobre la centralizacin y/o descentralizacin de la empresa, o el grado
de participacin de los trabajadores en la empresa65.
La autoconfiguracin empresarial no puede ser ajena a la regulacin jurdico-administrativa. La misma Constitucin a la hora de definir la libertad de empresa tambin pone de relieve algunas condiciones de acceso empresarial. Pero
es bsicamente la ley la que impone ciertas restricciones al acceso a la empresa,
al estar los derechos fundamentales econmicos relacionados con una reserva
de ley que no desconoce la eficacia de la Constitucin sino que la promueve y
mejora, con pleno respeto de su contenido esencial. Es ms, la Administracin
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Dentro del derecho se incluye (...) la libre direccin de la misma en el marco de una economa de
mercado, sin ms limitaciones que las que imponga la defensa de la competencia (Ario Ortiz 2004:
213; 1995: 23), lo cual incluye la aportacin de recursos privados en la fundacin, mantenimiento y
reproduccin de empresas econmicas (Garca Pelayo 1979).
De esta forma lo manifiesta Entrena Cuesta 1981: 159, 160. Este principio-derecho (artculo 2.2 de la
Constitucin) ha sido desarrollado ampliamente en las sentencias constitucionales.
Entre otros, Ossenbl 1991: 26, ss.
LIBERTAD DE EMPRESA
tambin est en la capacidad de reglar actividades empresariales, pero tal potestad de limitacin debe ser reglada, no discrecional66.
Es ah donde la libertad de empresa se conecta con la libertad de industria.
Al respecto, se puede decir que implica una facultad de las persona de elegir y
realizar la actividad econmica que desea implementar para su beneficio y aprovechamiento, teniendo como objeto principal realizar un grupo o conjunto de
actividades y procesos para obtener algn tipo de producto, segn el rubro o
actividad econmica dentro del cual se encuentran67. Este derecho fundamental con una larga historia evolutiva, que se presenta en la Constitucin como la
facultad de elegir y obrar, segn propia determinacin, en el mbito de la actividad econmica cuyo objeto es la realizacin de un conjunto de operaciones para
la obtencin y/o transformacin de uno o varios productos. Siempre relacionada
con la libre eleccin de profesin u oficio68, ha sido conocida como Gewerbefreiheit o libert dentreprende, y considerada, aparte de derecho fundamental
econmico, como un elemento institucional de la ESM69. No puede negarse que
es una libertad de mercado. Pero tambin, al igual que las libertades de comercio y de empresa, en el fondo, es un principio objetivo de carcter constitutivo
con pleno efecto jurdico-subjetivo.
Frente a las decisiones del empresario a la hora de iniciar las actividades
empresariales, est el respeto de las condiciones impuestas normativamente.
Solo podr tomar acuerdos sobre el funcionamiento de la empresa si es que
estas estn acorde con los requisitos exigidos, como puede ser un como capital social mnimo, sobre la base de una determinada forma jurdica70; la existencia de una ubicacin fsica o geogrfica admitida71; el acatamiento de las
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Supone la supresin de elementos facultativos que puedan pervivir en el otorgamiento de autorizaciones

para la instalacin, ampliacin y traslado de empresas, toda vez que la ley no puede atribuir a los poderes pblicos potestades administrativas discrecionales en orden al acceso al mercado (Rojo Fernndez
Ro 1983: 330).
Se ha dicho que la libertad de industria es una forma de trabajar o de ejercer oficio y ampara toda actividad aplicada obtener, transformar o transportar productos naturales con el objeto inmediato de produccin y circulacin de la riqueza. Abarca las distintas modalidades de la industria, as como tambin
las actividades de esta ndole que posibilitan el progreso y adelanto cientfico y tecnolgico (Dalla Va
2006: 283, 284).
Sobre todo en el modelo alemn. Con relacin a este derecho, Tolivar Alas 1991: 1345, ss.
Una explicacin tangencial, Weber 200: 86; Ossenbhl 1991: 11.
Se admite solo determinadas formas sociales, relacionadas con el capital social mnimo que implique
una superior garanta frente a la exigida de forma general por la legislacin societaria, siempre como
forma de garantizar la seguridad de los clientes (Cosculluela Montaner 2002: 461). Por lo que es sintomtico que la Constitucin haya reconocido el pluralismo econmico empresarial (artculo 60). Por
ende, para la Ley General de Sociedades coexisten seis formas societarias, mercantiles o civiles.
Adems de salvaguardar el medio ambiente (artculo 2.22 de la Constitucin), est relacionada con
la ordenacin urbanstica y con la utilizacin del suelo de conformidad con el inters general (Garca
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condiciones tcnicas o de dimensiones mnimas para la instalacin de determinadas industrias o para la iniciacin de nuevas actividades; la observancia
de signos distintivos de otras empresas72; el respeto del horario establecido73;
la fijacin de otras obligaciones econmicas dirigidas a ofrecer una cobertura
econmico-financiera mnima en garanta de los derechos de terceros o la imposibilidad de versar sobre los denominados bienes extra comercio74. No tiene
sentido que el empresario decida hacer algo si es que lo que est haciendo est
yendo contra el ordenamiento jurdico.
VII. Desarrollar...
Tambin es parte de la libertad de empresa el desarrollo del ejercicio empresarial. Esta actividad no solo se restringe a poder crear la empresa, sino tambin a que esta pueda actuar correctamente en el mercado, centrndose en los
poderes de direccin inherentes a la condicin de empresario. Las clusulas de
ingreso al mercado y los requisitos normativos impuestos tambin explayan sus
efectos a la forma en que la empresa acta. Este mbito de la libertad de empresa se manifiesta ante los poderes pblicos, ante los usuarios y consumidores y
ante los trabajadores de la propia empresa.
La libertad de desarrollo empresarial incluye, en primer trmino, la capacidad organizativa. De la mano con la forma en que constituy su empresa, quien
tuvo la iniciativa empresarial tambin deber continuar con una actividad sobre
los mrgenes establecidos por l mismo en el acto de constitucin de la empresa como en las condiciones establecidas normativamente, justificados en los
intereses pblicos o privados a ser amparados o protegidos75. Pero el ejercicio
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Manzano 1991: 3855, ss.) o con los lmites en la instalacin de grandes superficies comerciales (Krugman 1980: 950, ss.; Ario Ortiz 1995: 89; Razqun Lizrraga 2003: 1123, ss.).
Como logos, anagramas o nombres comerciales, que deben obtener proteccin al presentarse como
elementos integrantes de la propiedad industrial, adems de la determinacin de la denominacin de
empresa de tener en cuenta la proteccin de los restantes empresarios, sin provocar confusin entre los
consumidores y usuarios. Sobre el tema, Casado Cervio 2000: 43, ss.
En un caso analizado por el Tribunal Constitucional nacional se muestra la preocupacin por los lmites horarios en el ejercicio de la libertad de empresa. Es el caso de las Calles de las Pizzas (STC Exp.
N 0007-2006-PI/TC). De otro lado, en un caso similar, el Tribunal hispano consider que debe concluirse que en esta materia el art. 38 CE no genera otra exigencia que la de un rgimen de horarios
comerciales que permita el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial y est exento, por
tanto, de limitaciones irracionales, desproporcionadas o arbitrarias que puedan impedir o menoscabar
gravemente el ejercicio de dicha actividad (STC Exp. N 225/1993, de 8 de julio).
Son los que estn prohibidos en la Constitucin (artculo 2.14: toda persona tiene derecho a contratar
con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico), incluso en el Cdigo Civil,
como el trfico de estupefacientes o el proxenetismo. Al respecto, Linote et l. 1995: 25.
La autodeterminacin para elegir las circunstancia, modo y forma de ejercitar la actividad econmica es
un elemento constituyente del mercado (fundamento 33 de la STC Exp. N 0008-2003-AI/TC).
LIBERTAD DE EMPRESA
empresarial no solo es organizacin; tambin es direccin76. Este segundo elemento es conocido como libre gestin empresarial, sometido a las normas de
un mercado libre y referida a la organizacin continuada y constante de su
actividad econmica, al reservrsele la capacidad de determinar sus objetivos
econmicos y en funcin de ellos organizar la empresa y orientar su actividad,
siempre en un estado de libre competencia77. Las relaciones empresariales y su
complejidad ha generado que el conocimiento de las preferencias en su interior
y hacia su exterior sean ms delicados y complejos de captar y coordinar, por
no decir impracticable78, frente a lo cual el empresario surge para decidir en
un sentido objetivo, temporal, espacial y personal correctamente qu, dnde,
cundo, cunto, cmo, con qu y para quin realizar acciones empresariales, comerciales y productivas.
Son tres las unidades por la que est compuesta la libertad de direccin79, al
exhibirse como una determinacin de cuestiones bsicas del funcionamiento de
la empresa en libertad. En primer lugar, est la libertad de disposicin, referida
a la planificacin econmica interna de la empresa, la poltica de personal y la
disposicin de los medios de produccin. En segundo trmino est la libertad de
produccin, referida a la determinacin de las lneas de productos o servicios, a
la poltica de calidad y a la poltica de diversificacin. Por ltimo, se encuentra
libertad de inversin y desarrollo, en conjuncin con la organizacin de las fuerzas del trabajo. Con posterioridad, el empresario debe preocuparse por la actividad en el mercado, referida a la poltica de precios, a la libertad de distribucin
y venta de sus servicios o productos, a la estrategia comercial, a la libertad de
competencia y de publicidad y a la libertad contractual.
Es ms que claro que cuando uno ejerce la actividad empresarial tambin
tiene realizar actos contractuales relevantes para la interaccin entre proveedores
de bienes y servicios y los usuarios y consumidores80. El derecho a contratar y a
la contratacin81 implica libertad para decidir la forma del contrato; libertad para
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Diferenciacin expresada por Ario Ortiz 1995: 88, ss.; Rojo Fernndez Ro 1983: 331, ss. (implica
libertad de decisin y libertad de competencia).
Como parte de la libre competencia se encuentra el acceso al mercado, e igualmente la capacidad del
agente econmico para actuar dentro de l. En esta acepcin, se le reconoce la suficiente libertad de
autodeterminacin para competir conforme a las propias condiciones y variables econmicas impuestas
por la ley de la oferta y la demanda (fundamento 16 de la STC 3315-2004-AA/TC).
En cierta forma, as se presenta el problema de la imposibilidad de construir curvas de utilidad colectivas o paradoja de Arrow. Sobre el tema, Vide Downs 1973.
As lo plantea Ossenbl 1991: 29, ss.
Corresponde reafirmar la validez de la funcin de la utilidad del consumidor. Entre muchos, Chipman y
Moore 1980.
La libertad de contratacin, en tanto derecho fundamental, tambin es un elemento intrnseco a la
capacidad de gestin por parte del empresario, ya sea a travs de la exigencia de contratacin con fines
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decidir la jurisdiccin en la que eventualmente resolvern los conflictos generados por la ejecucin e interpretacin del contrato; y, libertad para determinar el
objeto del contrato, es decir, el conjunto de obligaciones que asumirn las partes82. Asimismo, se han aceptado supuestos en que el derecho a la contratacin
tiene un matiz especial como puede ser el caso de los seguros obligatorios83.
La obligatoriedad de firmar este tipo de contratos tiene un fin constitucional totalmente vlido que se sustenta en la seguridad de la poblacin ante cualquier
atentado a su vida o a la salud. Interesante el razonamiento en esta oportunidad
del Tribunal Constitucional, por ms que existen algunas cuestiones especficas
algo controversial en su ratio decidendi.
De la mano con la capacidad de firmar contratos, la Constitucin tambin
ha reconocido la posibilidad de comercio. Existen varias formas en que una persona puede iniciar su actividad empresarial. Una de ellas es sin lugar a dudas la
comercial. La libertad de comercio implica la actuacin de un proveedor que
vende bienes que no implican su elaboracin, sino simplemente la comercializacin en el mercado de dicho producto, propicindose as el intercambio de
las mercaderas que busca satisfacer la demanda de los actores del mercado
(consumidor o usuario)84. Representa, as, el intercambio que dos agentes econmicos (personas naturales o jurdicas) realizan mediante un acuerdo sobre un
objeto, una prestacin, una condicin o un resultado. La coyuntura actual, de
este modo, concibe la necesidad de que no solo las personas dentro de un mismo
espacio geogrfico, sino tambin los Estados lleven a cabo este intercambio para
satisfacer sus necesidades, y lograr el bienestar social que tanto anhelan85.
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lcitos (artculo 2.14) como de la libertad de contratar propiamente dicha (artculo 62). Ambos derechos
implican la celebracin de un acto civil, reconocido por el ordenamiento constitucional debido a que se
da la existencia de un objeto contractual y actuando como gestor de una relacin personal o patrimonial
de las personas, estando esta ltima sujeta al cumplimiento de una finalidad lcita y siempre y cuando, se
salvaguarde el principio de justicia social, para de esta forma evitar tambin el abuso de derecho (Landa
Arroyo 2006b: 165, ss.).
De la misma manera, relevante es la proteccin brindada por la Constitucin a los contratos-leyes.
Entendidos como normas privadas con fuerza de ley, han sido consideradas como (...) un convenio
que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley
se autorice. Por medio de l, el Estado puede generar garantas y otorgar seguridades, otorgndoles a
ambas la calidad de intangibles (STC Exp. N 0005-2003-AI/TC), como mecanismo idneo de establecer contratos de estabilidad jurdica (STC Exp. N 0048-2004-AI/TC), en tanto formas de comprar
credibilidad acerca de la independencia y fortaleza del mercado institucional (von Hayek 1985).
Uno de ellos es el SOAT. Han sido considerados como frmulas legislativas en materia de responsabilidad extracontractual vienen a ser mecanismos preventivos frente a la produccin de daos y perjuicios
previstos por las normas correspondientes, y que resultan eficientes frente al resarcimiento inmediato
total o parcial de los mismos (fundamentos 34 de la STC Exp. N 0001-2005-PI/TC).
El derecho comprende el ejercicio de la intermediacin en la circulacin e intercambio de bienes y
servicios de cualquier tipo, ya sea en forma profesional o no (Dalla Va 2006: 287, 288).
Hoy por ejemplo, empiezan a abundar en el pas los tratados de libre comercio, adems de existir a
nivel internacional la Organizacin Mundial de Comercio. Sobre el tema, Ferrero 2004: 7. Incluso en
LIBERTAD DE EMPRESA
Entendida como la facultad de elegir la organizacin y llevar a cabo una

actividad ligada al intercambio de mercaderas o servicios86 para satisfacer la
demanda de los consumidores o usuarios87; debe ser ejercida con sujecin a la
ley. Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el trfico de bienes
lcitos, as como dedicarse a la prestacin de servicios al pblico no sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesin liberal88. Basado en el
principio de conmutatividad del comercio jurdico, que sustenta el intercambio
de bienes, se encuentra la libertad de comercio. Para adquirir un bien a travs
de intercambio o cooperacin se requiere un recproco sacrificio patrimonial89.
La racionalidad o razonabilidad de los hbitos de intercambio y las tcnicas
y normas de intercambio o contractuales en las transacciones comerciales, que
permiten su mayor rapidez, efectividad y seguridad90, depender en buena cuenta las normas claras que reconozcan la libertad de comercio.
Pero veamos algunas sentencias en que se ha podido analizar la libertad de
empresa. Un caso llamativo respecto a este derecho fundamental econmico se
encuentra en el cuestionamiento a travs de una serie de procesos de control
concreto de una norma que prohiba la actividad industrial de carrozado de mnibus sobre chasis originalmente destinado al transporte de mercancas para emplearlo como transporte de personas91. Se alegaba que una norma de este tipo
vulneraba, entre otros, la libertad de contratar, pues las empresas dedicadas a
este rubro haban realizado contrataciones antes que la actividad se considerara ilcita. El Tribunal con correccin fue tajante92, tomando en cuenta la realidad actual de nuestro sistema vial terrestre de transporte pblico, y la bsqueda del respeto real del derecho a la vida de los pasajeros, en tanto usuarios y
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la actualidad es materia de cuestionamiento constitucional el Tratado de Libre Comercio firmado con

Chile. Vide la RTC N 00002-2009-AI/TC.
A fin de colaborar con la interpretacin de la definicin constitucional, es interesante referirse al Cdigo
Civil, para el cual el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir (artculo 1351).
Con relacin a la intervencin administrativa en el campo del comercio, Martn-Retortillo Baquer 1989:
697, ss.; Prez Fernndez 1998.
Fundamento 26.e de la STC Exp. N 0008-2003-AI/TC.
Ningn desplazamiento de bienes, entonces, podr ser vlido si no concurre una causa jurdica que justifique la operacin, sancionndose los enriquecimientos carentes de causa. El intercambio en el mercado
requiere tambin la proporcin entre los bienes y servicios que son objeto del contrato, pero a veces es
nicamente el precio el que marca el mercado, razn por la cual se ha previsto un pacta sunt servanda,
el equilibrio entre las prestaciones, o la clusula rebus sic stantibus.
Bajo una lgica sociotcnica, un mercado con mltiples unidades de decisin requiere un orden, una
organizacin, una normativa y una institucionalidad a fin de que trafico econmico pueda ser ordenado
(Lampert 1990).
Artculo 111 del Decreto Supremo N 022-2002-MTC, seguido por artculo 1 del Decreto Supremo
N 006-2004-MTC.
Como muestra, fundamento 50 de la STC Exp. N 7339-2006-PA/TC.
419
consumidores, al afirmar que es ilusoria alguna afectacin porque la norma no

perjudicaba ni menoscaba el objeto social de dichas empresas y menos an los
contratos que pudieron haber firmado. De otro lado, las esferas de decisin corresponden al empresario, pero tambin la normativa puede imponer lmites a la
capacidad de gestin. Los lmites a imponerse deben centrarse en la defensa de
los intereses de usuarios y consumidores y en la lgica de la economa social de
mercado93. Intereses de este tipo que gozan de amparo constitucional justifican
la adopcin de medidas dirigidas particularmente a salvaguardar con especial
intensidad la libre competencia.
Tambin puede encontrarse un caso al cual ya he hecho mencin, en que se
imponen condiciones a la propiedad que conllevan una afectacin a la libertad
de empresa. El ao pasado una empresa inmobiliaria presentaba una demanda
de amparo para que se ordene a la accionada, representante de los propietarios
de los predios de la urbanizacin Cusipata, para que suspenda el impedimento
de trnsito a travs de una avenida que atravesaba tal zona del distrito de Chaclacayo, por estar afectndose as su derecho a la propiedad, entre otros. Al ser
la recurrente propietaria de un inmueble, el uso y disfrute de este se ha visto menoscabado pues en la nica va de acceso se haba instalado una tranquera y el
personal encargado de su vigilancia impeda la entrada. El empleo de barandas
para ingresar a ciertas calles de Lima est autorizada va normativa municipal
cuando media una necesidad de medidas de seguridad. El Tribunal siempre ha
resuelto casos similares a travs de la tutela de la libertad de trnsito. Sin embargo, considerando que las empresas no son titulares de este derecho, el mximo
rgano de interpretacin constitucional analiz el caso a la luz del derecho a
la propiedad, considerando que el impedimento de ingreso debe entenderse en
contra de los representantes de la empresa y en general a todo miembro de la
misma, y no de la persona jurdica en s94.
Y, aunque efectivamente, la condicin de propietario y empresario no
siempre ni necesariamente han de coincidir en la misma persona fsica o jurdica95, no puede negarse que el ejercicio de la libertad de empresa presupone
como un prius, la existencia de un gran nmero de propiedades, sobre bienes de
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En la Constitucin, artculo 65 y artculo 58; en doctrina, Entrena Cuesta 1981: 160.

Por tanto, tal obstculo representa una intromisin o afectacin de los atributos de uso y de disposicin
de la propiedad de dicha empresa, toda vez que es necesario el desplazamiento de determinadas personas hacia su propiedad (fundamento 9 de la STC Exp. N 1881-2008-PA/TC).
Es comn la separacin entre propietario y empresario. As, Gamero Casado cita, entre otros, los supuestos de arrendamiento de empresas, el menor de edad titular de la empresa, etc., destacando igualmente la separacin que se produce entre propietario y empresario o gestor en las grandes compaas
cuyos capitales sociales se encuentran diseminados en pequeos accionistas (1996: 96).
LIBERTAD DE EMPRESA
naturaleza muy diversa96 que se conjugan, gracias a la libre disposicin de estos

por parte de sus legtimos propietarios, se trate o no de la persona que efectivamente realiza la actividad empresarial, y a su afectacin continuada a una determinada actividad empresarial97. La imposibilidad legal de disponer de alguno
o algunos de los bienes que intervienen o pueden intervenir en el proceso de
produccin y/o gestin de la actividad empresarial o la restriccin respecto a la
libre disponibilidad de dichos bienes para afectarlos a la actividad empresarial,
supondran, por tanto, un firme impedimento al libre ejercicio de la actividad
empresarial98.
De lo expresado, es agradable que al Tribunal Constitucional le interese definir las atribuciones que fluyen del ejercicio del derecho a la propiedad, pero
creo que no es muy conveniente que cambie su argumentacin en vista del tipo
de persona afectada por un caso concreto natural o jurdica, mxime si no sustenta conveniente ni razonablemente cmo se ha producido la infraccin establecida. Es razonable que cuando se afecte un derecho fundamental, otros tambin
se vean infringidos en vista de la integralidad de estos, pero mal hace el Tribunal cuando establece que no existiendo vulneracin del derecho principal libertad de empresa considere que s lo hay con relacin al accesorio propiedad.
Es como si una persona que se encuentra detenida sin mediar causa habilitante
plantea una demanda, frente a la cual el juez asume que la libertad individual no
se ha visto quebrantada pero se declara fundada en virtud de la violacin del derecho al trabajo. Claro que el detenido no puede trabajar libremente o fuera del
establecimiento penitenciario, pero ello es as justamente porque est detenido.
VIII. Y cesar...
Por ltimo, est la finalizacin del ejercicio empresarial. Existe un derecho
a la proteccin de la existencia de la empresa99. A pesar de ello, cuando el empresario se da finalmente cuenta de que la empresa no debe o no puede seguir en
el mercado, tiene la facultad de cesar en sus actividades. Esta potestad ltima de
retiro o renuncia a la continuacin del ejercicio empresarial tambin goza de tutela constitucional, pues existe un reducto a favor del empresario: no se le puede
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Entre ellas, materiales e inmateriales; muebles e inmuebles; pblicos o privados; de capital o en especie;
bienes de produccin o bienes de consumo; propiedad industrial, propiedad intelectual.
As lo han expresado, Ario Ortiz 1989: 103, ss.; Dez-Picazo y Ponce de Len 1977: 39, ss.
El reconocimiento del derecho a la propiedad privada supone extender su proteccin a la propiedad de
los medios de produccin de bienes y servicios que los empresarios emplean en su actividad econmica
en ejercicio de la libertad de empresa (Ura 1992: 28; Herrero de Min 1999: 21).
Ossenbl lo considera como parte de la libertad de gestin (1991: 31).
421
imponer continuar100. Son tres las situaciones que pueden conllevar tal cesacin:
fin voluntario; situacin econmica de la empresa, como puede ser una quiebra;
y, situacin personal del empresario individual, como puede ser fallecimiento o
jubilacin.
Tras el cese del ejercicio empresarial, el titular de la actividad debe enfrentar las consecuencias jurdicas, gravosas econmicamente101, que cualquiera de
las situaciones planteadas provoca en los derechos e intereses de otras personas
o instituciones, como pueden ser trabajadores, Estado como la Sunat o el Indecopi, proveedores, AFP, consumidores o usuarios, entre otros, a fin de darles la
mayor satisfaccin posible, en funcin de las circunstancias que concurran en
cada caso
IX. Sus actividades...
El desarrollo de una empresa dentro de la economa social de mercado no
depender en exclusividad de la forma en que se le ha presentado en la Norma
Fundamental, sino de su nivel y organizacin, dependiendo de los fines, de las
necesidades y procesos de desarrollo histrico de nuestra sociedad, y del rol que
juegue el Estado en la prctica. Por tal razn, es imprescindible que quienes
ejercen derechos econmicos dentro del marco establecido sepan combinar los
elementos jurdicos con los culturales, axiolgicos, espaciales y temporales que
determinen el xito o el fracaso de la actividad comercial que estn emprendiendo, o que ya est en desarrollo.
De esta forma, permite al empresario que pueda crear personas jurdicas que
acten en el mercado, estableciendo su objeto social y gestionando sus acciones
y las de su personal102, a la vez de dirigir y planificar su actividad en atencin a
los recursos y a las condiciones del propio mercado103. Este acceso al mercado
empresarial permite emprender cualquier actividad econmica, siempre bajo las
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No est relacionado con el cese caprichoso de la actividad, ni con una libertad para arruinarse (Garrido Falla 1981b: 225, ss.). Sobre la capacidad tambin llamada de abandono, Aragn Reyes 1993: 166;
Gimeno Feli 2001: 856.
Sobre el tema, vide Ramrez et l. 1998; Pulgar Ezquerra 2000; Sala Franco 1994; Pardell Vea 1991;
Marcos Gonzlez 1997.
En el sentido de libre o autnoma organizacin de la empresa (Cosculluela Montaner 2002: 460, 461),
pues al establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atencin a
sus recursos y a las condiciones del propio mercado, los empresarios deben gozar de garantas jurdicas,
siempre que no atenten contra las normas imperativas del ordenamiento.
Sobre la base del principio de ordenacin econmica de la empresa, esta debe decidir sobre sus objetivos y establecer su propia planificacin en funcin de sus recursos, de las demandas actuales y potenciales del mercado y de otras variables a considerar (Garca Pelayo 1979: 39).
LIBERTAD DE EMPRESA
condiciones impuestas, como puede ser el respeto de la utilizacin racional de

todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la
vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la indispensable
solidaridad colectiva o la tutela de los derechos de usuarios y consumidores104.
Como se ha podido observar, las actividades econmicas se protegen desde su
inicio, pasando por su desarrollando y acabando en su cesacin105.
La empresa, por tal razn, para que pueda funcionar en un mercado libre
y competitivo requiere que el ejercicio de sus derechos tenga una amplia gama
de elementos que permitan el respeto de la economa social de mercado106. Tal
como lo ha ido configurando el Tribunal Constitucional, la actividad empresarial
conjuga una serie de principios y libertades que permiten una actuacin adecuada de las empresas y empresarios, en conjuncin con lo que se espera de ellas
por parte del Estado y de la comunidad. Ahora vale la pena insistir en los conceptos que ella engloba, a fin de ir dibujando el concepto de libertad que subyace su ejercicio en condiciones de igualdad, con sometimiento a la normativa
sobre ordenacin del mercado y de la actividad econmica general107.
La libertad de empresa, ligada a mltiples derechos fundamentales, especialmente al derecho de propiedad y la libre competencia, y reflejo del principio
de libre iniciativa privada, posee un contenido y un perfil especfico, cuya garanta corresponde a los poderes pblicos aunque tambin a los particulares,
respetando los lmites impuestos por la Norma Fundamental. Sin necesidad de
entrar en otras precisiones, segn lo ha establecido el Tribunal Constitucional,
la libertad de empresa despliega sus efectos en las libertades especficas antes
reseadas. Al terminar apareciendo como una sinopsis o una recapitulacin de
la amalgama de derechos que constituyen la parte econmica de la Constitucin,
permite que la empresa cumpla su finalidad, esto es, con la satisfaccin de las
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Se han reconocido diversos principios del consumo (STC Exp. N 3315-2004-AA/TC).

Erradamente, el Tribunal considera como contenido esencial los siguientes elementos: la libertad de
creacin de empresa y de acceso al mercado; la libertad de organizacin contiene la libre eleccin del
objeto; la libertad de competencia; y la libertad para cesar las actividades (fundamentos 13 de la STC
Exp. N 3330-2004-AA/TC). Sin embargo, y tal como se ha podido revisar, estos son los mbitos que
el actividad empresarial incluye. Sobre estas esferas de actuacin, Rojo Fernndez Ro 1983: 327, ss.;
Montoya Chvez 2007b.; Bassols Coma 1988: 137; Martnez Val 1983: 667, ss.. En contra de concretar
su contenido a travs de un catlogo de potestades, Satrstegui Gil Delgado 1999: 399.
De esta forma, La propia empresa no es ya una institucin, sino que se disuelve en un haz de estipulaciones cuyo ncleo es el propio empresario, titular de potestades dominicales que, a la vez, contrata y
negocia puesto que la libertad de contratar tiene su fundamento en la propiedad y se presenta como el
nuevo centro del derecho de la economa en cuanto motor del beneficio que le da sentido (Herrero de
Min 1999: 21).
Algunos postulan que resulta problemtico realizar su definicin. Entre otros, Rubio Llorente 1993: 29
(de interpretacin nada fcil); Muoz Machado y Bao Len 1989: 213 (imposible definirla a priori);
Prez Royo 2003: 569 (derecho fundamental sui gneris, con un contenido difcilmente delimitable).
423
mltiples necesidades a lograr, las que son jerarquizadas segn el grado de importancia, para lo cual se disponen los esfuerzos a su satisfaccin. Para ello, se
deben utilizar los recursos disponibles, pocos y limitados, de manera adecuada y
responsable.
De otro lado, vale sealar que conjuntamente con la dimensin subjetiva, la
libertad de empresa posee una objetiva. Se le asimila al eje central de la economa social de mercado ejercida dentro de un marco configurado por una serie de
normas infraconstitucionales. Su contenido econmico se conjuga con el jurdico. La libertad en su desarrollo permite la eleccin del modelo jurdico de empresa, individual o social y dentro de estas categoras, el tipo societario a fin
de desarrollar una actividad econmica determinada. As, se ha llegado a considerarla como un principio institucional bsico y fundamento indiscutible de la
Constitucin econmica108. La garanta institucional de inicio y mantenimiento
de la actividad empresarial en libertad implica el pleno respeto de los derechos
de los particulares de intervenir en el mercado.
X. Con pleno respeto de los intereses de la colectividad
La libertad de empresa no es un derecho aislado sino que su ejercicio y proteccin quedan garantizados de manera suficiente gracias a la presencia o existencia previa de un amplio elenco de otros derechos fundamentales109, que han
de ser efectivamente reconocidos y garantizados en su bsico ejercicio, y que
por su propia naturaleza permite el ejercicio real de este derecho fundamental,
as su contenido no incida directamente en una actividad empresarial110.
Los lmites a la libertad de empresa son de distinta naturaleza, numerosas y
responden a causas y justificaciones de origen diverso, ms all de lo impuesto
en el postulado constitucional, pues puede estar referido no solo a este inters
general, sino tambin al modelo en el cual se inserta, cual es el de economa
social de mercado, y tambin con relacin a la reserva al sector de recursos o
servicios esenciales. Los poderes pblicos, y tambin los fcticos, deben definir en la legislacin o en la prctica cules son la verdadera frontera, definiendo hasta pueden de moverse al adoptar medidas que incidan sobre el sistema
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Sobre su presentacin como garanta institucional, Bao Len 1988: 155, ss.; exactamente, como principio institucional, Satrstegui Gil Delgado 1999: 398.
Plantean esta relacin con un complejo y prcticamente total elenco de libertades y derechos, Martnez
Val 1983: 665 (tiene que vivir, existir y ejercitarse dentro de un ambiente de libertad general); Cazorla
Prieto 1985: 744 (tiene que convivir con tales derechos).
Como parte del modelo de la economa social de mercado, la libertad de empresa tambin debe buscar
el inters comunitario. Un anlisis interesante sobre este punto, se puede encontrar dentro de la explicacin de la eleccin pblica de Buchanan y Tullock 1962.
LIBERTAD DE EMPRESA
econmico. En este marco, es el Tribunal Constitucional, sin lugar a dudas, el

que tiene la mayor responsabilidad al controlar los actos pblicos y privados
relacionados con la actividad empresarial, y de hecho el ente que en los ltimos
aos ha empezado a delimitar este derecho fundamental, aunque creo que su
labor est todava lejos de ser adecuada y completa.
Quizs se puede hacer una diferenciacin entre las limitaciones provenientes tanto del mbito privado como del pblico. En primer trmino, la libertad
de empresa debe salvaguardar intereses particulares presentes en las relaciones
jurdicas que provoca el libre ejercicio, como son los intereses de las empresas
competidoras o los derechos sociales reconocidos111. En segundo, igualmente
deben preservarse intereses sociales, pblicos o nacionales112, como son los derechos de consumidores y usuarios o la tutela del medio ambiente.
Al respecto, es paradigmtica una sentencia del Tribunal Constitucional que
explica los tres lmites constitucionales existentes respecto de la libertad de empresa. Con motivo de la denegatoria del otorgamiento de licencia de funcionamiento va amparo cuando haba sido rechazada en sede municipal, se ha hecho
una amplia explicacin de los lmites que la Constitucin establece para la libertad de empresa, es decir, la proteccin de la moral, de la salud y de la seguridad
pblica. El Tribunal analiz el caso de una empresa dedicada al rubro de diversin que solicitaba una licencia de funcionamiento va amparo, alegando la violacin de su libertad de empresa. La recurrente era el propietario de la discoteca
Calle 8, empresa que funcionaba desde 1997 y que hasta el 2005 no contaba an
con dicha licencia. A partir del anlisis de los hechos invocados en la demanda,
el Tribunal logr que la accionante hiciera la solicitud aun no habiendo las fronteras constitucionales del derecho invocado113.
Exclusivamente con el cumplimiento de esta condicin la autorizacin
previa se podr aceptar que la empresa goza de la titularidad del derecho a la
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Tomando en cuenta el concepto de reserva de ley, Font Galn expresa que la Constitucin admite que
el Estado solo puede limitar este derecho fundamental en lo relativo a su contenido no esencial (1979:
231).
Se ha distinguido entre poderes pblicos de conformacin encaminados a la ordenacin de un sector
o actividad, y los de control, cuyo objetivo es comprobar el cumplimiento de la legislacin (Giannini
1977: 184, ss.), por lo que la accin pblica en la actividad empresarial se podran clasificar en intervencin en razn del contenido econmico de la actividad; caracteres subjetivos de la empresa; reglamentacin de la circulacin de productos y resultado econmico de la empresa.
Constitucionalmente se ha previsto que los gobiernos locales deban gozar de una autonoma administrativa tal que les posibilite la realizacin de un desarrollo urbano planificado. El reconocimiento oportuno
y cabal de tal autonoma por parte del Tribunal conlleva y fomenta nuestro proceso descentralizador,
adems de intentarse la armonizacin de la vida social. Aprovechando el apoyo meditico y ciudadano
a la STC Exp. N 3330-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional retom estos argumentos para justamente darle la calidad de stare decisis (STC Exp. N 2802-2005-PA/TC).
425
libre empresa. En caso de no contar con licencia, la empresa o su propietario,

como sucede con el caso Calle 8 no tendr legitimidad activa para demandar
va amparo, pues es la municipalidad, el rgano constitucional que debe analizar
cundo debe adquirirse o no tal licencia, toda vez que su otorgamiento no puede
ser encargado a un rgano jurisdiccional, por ms que se haya acudido a l a
fin de que responda ante un reclamo en estricto subjetivo. Pese a lo sealado,
si la empresa igual piensa que existen irregularidades administrativas pero que
no involucren el contenido constitucional protegido de los derechos fundamentales, o si no est de acuerdo con la decisin municipal, le queda expedita la va
contencioso-administrativa para reclamar la tutela de sus derechos. Ya no podr
acudir a la va de amparo, a no ser que alegue y luego demuestre una manifiesta
vulneracin a sus derechos en la negativa de otorgamiento de licencia, como
podra ser discriminacin, por ejemplo.
En la actualidad, se permite que el Tribunal, pese a declarar improcedente
una demanda, pueda ingresar a resolver el fondo del asunto, si con ello sirve
para aclarar la materia analizada y llega a presentar una argumentacin explcita de esta. Por ello, el Tribunal aprovecha esta oportunidad para analizar los
lmites que debe tener una empresa al momento de funcionar, pese a que en el
caso concreto, el demandante no era pleno titular del derecho a la libertad de
empresa, como ya se seal. Es ms, debe tomarse en cuenta que la Calle 8 funciona en su local del jirn Washington desde 1997 y en el 2005 no contaba con
licencia de funcionamiento definitiva, por lo que amerita el examen de su actuacin pblica. Pero, qu justifica esta labor examinadora del ente constitucional?
Lo respalda el hecho de que, ahora en adelante, cuando una municipalidad deba
determinar si otorga o no una licencia de funcionamiento habr de realizar un
examen prospectivo de los lmites constitucionales de la libre empresa, a fin de
establecer si su ejercicio es abusivo o no. Esto viene a significar que se ha de
comprobar si respeta la moral, la salud y la seguridad pblicas, lmites explcitos
que la propia Norma Fundamental ha reconocido para la libertad de empresa.
De lo que se observa en el caso concreto, aparte de los problemas de moral
pblica Calle 8 no tuvo consideraciones de ndole urbanstica ni respeto por los
menores de edad. En primer lugar, la empresa no poda ubicarse donde actualmente desarrolla sus labores, por no estar permitido su funcionamiento dentro de
Lima Histrica. En segundo lugar, los adolescentes han estado ingresando libremente a la discoteca, segn inspecciones municipales, fiscales y policiales, tema
ms grave an si existen varios centros educativos muy cerca de esta lo cual
que de por s se encuentra proscrito, y muchos de los estudiantes son asiduos
concurrentes a la discoteca. Con relacin a la salud pblica, en la mencionada
discoteca no existen las mejores condiciones sanitarias, al haberse construido una
cocina cuando ah deba estar un bao, adems de comprobarse la falta de carn
426
LIBERTAD DE EMPRESA
de sanidad de los bartender. Es ms, parece ser que existe contaminacin acstica, aunque en este extremo hay que sealar que no se present informe alguno que
lo sustente. Por ltimo, la seguridad pblica tampoco ha sido respetada. Si bien
existen informes aprobatorios de Indeci, son innegables los estudios que niegan la
viabilidad de sus instalaciones, el ancho inadecuado de las escaleras y puertas, la
falta de salidas de emergencia y lo inflamable de sus equipos.
Como se observa, no es permisible que en el pas funcionen empresas que
vulneran tan abiertamente las normas constitucionales. Es ms, en el caso especfico de la Calle 8, llama poderosamente la atencin que el demandante solicite
que la Municipalidad de Lima le otorgue obligatoriamente la licencia definitiva,
por el solo hecho de que ya contaba con licencia provisional, la que tampoco fue
otorgada por la autoridad edil sino tambin en va de amparo. Esto es inadmisible
en un Estado Social y Democrtico de Derecho. Justamente lo criticable es que
el demandante critique, sin causa vlida, la decisin municipal de no otorgarle la
licencia que necesita para continuar con sus labores de diversin, limitndose a
cuestionar el trmite realizado. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha estimado que tal otorgamiento es un acto privativo de la actividad de los gobiernos
locales y mal hara la judicatura en sobreponerse a ella. Ello demostrara un mero
desconocimiento de la autonoma municipal al respecto, principio de correccin
funcional de la interpretacin institucional de la Constitucin, mxime si debido
al inadecuado funcionamiento de lugares pblicos por intermedio de amparos ha
existido una gran diversidad de problemas sociales, que ha llegado hasta la muerte de personas, como en el caso de la discoteca Utopa.
De lo expuesto, queda claro que la autonoma municipal debe ser plenamente propiciada, promocionada y acentuada por el Tribunal Constitucional.
Son nicamente las municipalidades las que estn obligadas a otorgar o denegar
las licencias de funcionamiento y solo ellas debern asumir las consecuencias
de sus decisiones. Como ya dejara entrever lneas arriba, para cumplir correctamente con esta funcin, no solo deber limitarse a observar criterios formales
explicados en ley pagos de tasas o certificados de zonificacin, sino pasar realizar un anlisis respecto a si la empresa respeta o va a respetar derechos fundamentales de las personas de vecinos y parroquianos. En virtud de la eficacia
directa de la Constitucin, en caso de que no se determine claramente que no
existe la consideracin a tales derechos, la licencia no deber ser otorgada114.
114
Por lo tanto, la licencia no constituye una simple entrega de documentos e informes, sino un acto responsable de la municipalidad para analizar el fin, objeto y propsito con que la empresa desea funcionar.
Mediante la STC Exp. N 3330-2004-AA/TC, se ha establecido que no se puede utilizar indiscriminadamente el proceso de amparo para solicitar el otorgamiento de licencias de funcionamiento de locales
pblicos.
427
Solo as las municipalidades tambin asumirn un rol supervisor de la efectividad de los dispositivos previstos en la Norma Fundamental.
Como puede observarse, la libertad de empresa es un derecho fundamental
y como todo derecho fundamental, tiene lmites que deben ser respetados. Solo
as su ejercicio ser coherente con el mandato constitucional y con la economa
social de mercado115. De otro lado, las disposiciones legales que regulen el libre
ejercicio de la actividad empresarial deben respetar su contenido esencial para
no afectar el libre desenvolvimiento del mercado, situacin que no es muy fcil
establecer116, en vista que la posibilidad de determinacin se encuentra supeditada a la libre iniciativa privada del empresario pero tambin hacia el bienestar
general de la poblacin. Debe precisarse qu limitaciones impuestas al ejercicio
de la libertad de empresa son vlidas desde el punto de vista constitucional.
Como se ha podido explicar a lo largo de este trabajo las personas naturales y las sociedades que se dediquen al rubro empresarial estn en la capacidad
de actuar con libertad para que de esa forma el mercado me conduzca de manera cabal y coherente, siempre en el intento de afectar o destinar bienes para
la realizacin de actividades econmicas al objeto de producir e intercambiar
bienes y servicios. Pero la empresa no puede sostener su actividad sin parmetro
alguno, ni instalarse con libertad en cualquier espacio y sin sometimiento alguno al cumplimiento de requisitos y condiciones117. Su ejercicio est subordinado
por normas de distinto orden y la principal de estas no puede ser otra que la
Constitucin.
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115
116
117
428
Este derecho al igual que cualquier otra libertad tal vez ms que ninguna puede ser limitada en la
medida que incida en la esfera de libertad de otras personas o afecte negativamente al inters general
(De Juan Asenjo 1984: 155). Siempre puede establecerse restricciones encaminadas a salvaguardar el
pleno ejercicio de la libertad de empresa, compatibilizando su disfrute con los restantes derechos de los
ciudadanos y con el inters pblico.
Es complicado delimitar prima facie el alcance de las injerencias mediatizadoras de las libres iniciativas de las empresas por parte del Estado (Martn Mateo 1985: 30, 31). No puede dudarse del carcter
flexible de este derecho (Muoz Machado y Bao Len 1989: 213).
Debe actuar conforme a pautas o modelos de organizacin tpicas del mundo econmico contemporneo con vistas a la obtencin de un beneficio o ganancia. Al respecto, Bassols Coma 1988: 137; Goig
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La libertad de empresa en
una economa de mercado
Christian Guzmn Napur *
Sumario Introduccin. I. Importancia de la libertad de empresa en una economa de
mercado. II. Contenido. III. Los lmites a las libertades empresariales.
Introduccin
El artculo 59 de la Constitucin1 seala que el Estado estimula la creacin
de riqueza, garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e
industria. En gran medida, este precepto no es muy distinto al que se encontraba
presente en diseos como el de la Constitucin de 1979, en el cual el xito del
desarrollo econmico parecera estar ms enfocado en la accin del Estado que
en la accin realizada por los particulares a partir de la iniciativa privada. Por tal
razn, esta norma debe ser interpretada de tal manera que permita que la libertad
de empresa sea debidamente tutelada como derecho fundamental, en el contexto
de la economa social de mercado, definida a su vez por el artculo 58 de la Carta2.
1. Economa de mercado y economa social de mercado
Una economa de mercado se basa en que el desarrollo y el estmulo de

la riqueza deben ser efectuadas por el mercado, que es quien mejor asigna los
*
1

Profesor de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado especialista en Derecho Pblico y Magster en Derecho con mencin en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio fundador de C & G Asesores y Consultores.
Constitucin Poltica
Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad
de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la
salud, ni a la seguridad pblica. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren
cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades.
Constitucin Poltica
Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este
rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de
empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
437
recursos escasos en la economa, y no por el Estado, que debe limitarse a corregir las imperfecciones en el mercado y eliminar las posibles distorsiones que se
produzcan. Ello, porque la competencia perfecta es un ideal a obtener, que no
existe de manera absoluta y permanente3.
En circunstancias en las que la competencia es imperfecta, cabe hablar de
la necesidad de intervencin estatal debidamente limitada por la norma constitucional. No obstante ello, muchas de las referidas distorsiones son de responsabilidad de la propia autoridad administrativa, configurando lo que se denominan
barreras burocrticas, cuya correccin tambin configura un mecanismo de intervencin en la economa.
A su vez, dicha intervencin administrativa debe ocurrir en un contexto de
equilibrio entre el inters general y los intereses particulares, lo cual reforma un
paradigma antes considerado como un dogma de fe, que nos deca que en caso
de conflicto entre ambos el inters general deba ser preferido siempre ante los
intereses particulares. Esta concepcin de equilibrio se expresa claramente en el
artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley N 274444, que precepta la obligacin de la Administracin Pblica de tutelar el inters general, pero respetando
los derechos intereses de los administrados y el ordenamiento jurdico5.
Esta definicin de economa de mercado no ofrece mayores distinciones
con relacin a la que encontramos en los libros de economa en torno a la economa social de mercado, con lo cual deberamos llegar a la conclusin de que
ambos trminos son sinnimos. Asumir que un trmino distingue al otro impedira que existan constituciones como la espaola, donde se habla claramente de
economa de mercado6, no obstante existir diversos mecanismos de intervencin
administrativa en la economa.
3
4

5
438
KAFKA, Folke . Teora Econmica. Universidad del Pacfico, Lima, 1994, p. 339 y ss.
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ttulo preliminar
Artculo III.- Finalidad
La presente Ley tiene por finalidad establecer el rgimen jurdico aplicable para que la actuacin de la
Administracin Pblica sirva a la proteccin del inters general, garantizando los derechos e intereses
de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general.
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 58-59. Tambin: MIR PUIGPELAT, Oriol. El concepto de Derecho
Administrativo desde una perspectiva lingstica y constitucional. En: Revista de Administracin Pblica. N 153. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 2003, p. 69 y ss.
Constitucin espaola
Artculo 38.- Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Los poderes
pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin.
LIBERTAD DE EMPRESA EN UNA ECONOMA DE MERCADO
2. El estmulo de la creacin de riqueza
Ahora bien, la Constitucin peruana no establece cmo el Estado debe estimular la creacin de riqueza, ya que no se establece si el estmulo es directo o si
ms bien consiste en remover los obstculos que impiden un desarrollo empresarial adecuado, en especial los obstculos generados por el propio Estado. Ello
precisamente implica facilitar el ejercicio de la libertad de empresa, permitiendo
a los empresarios peruanos especialmente emprendedores, el inicio y la continuacin de sus actividades econmicas. La inversin y el trabajo son entonces
los mecanismos adecuados para la generacin de riqueza.
Lo que ocurre es que una interpretacin progresista de la norma constitucional, y en especial de los artculos 58 y 59 de esta, podra llevarnos a pensar
que dicho estmulo es directo, requirindose de una intervencin intensa del Estado en la actividad econmica, cuando ms bien este ltimo debe desempearse
como un rbitro del juego econmico, a travs de los mecanismos de intervencin administrativa que el ordenamiento jurdico le provee.
I. Importancia de la libertad de empresa en una economa de
mercado
En el primer mbito, la libertad de empresa proviene directamente del concepto de autonoma, siendo una manifestacin de su libertad individual7, puesto
que permite que el particular ejerza esta en el mercado, siempre que se haga de
manera lcita y no perjudique a otros de manera indebida, considerando que el
dao generado por la competencia leal es por completo lcito. Ello excluye la
competencia desleal, as como las prcticas anticompetitivas dentro del ejercicio
legtimo de la libertad de empresa, lo que convierte a la represin de ambas en
mecanismos permisibles de intervencin administrativa en la economa.
As, que el ser humano sea un actor creativo implica asumir que este debe ser
titular del resultado de su actividad empresarial. No solo porque de no ser as estos
resultados no seran incentivos eficientes para impulsar de manera empresarial y
creativa a la persona, sino porque se trata adems de un principio universal que
puede aplicarse a todos los seres humanos, en todas las circunstancias posibles8.
7
8
MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Sebastin. Derecho Administrativo econmico. La Ley, Madrid,

1991, p. 171.
HUERTA DE SOTO, Jess. La libertad de empresa como imperativo moral. En: Anuario de economa. Negocios Ediciones, Madrid, 1996, pp. 78 a 79.
439
El hecho de que a menores restricciones a la libertad de empresa corresponda un mayor nivel de satisfaccin y una mayor prosperidad del ser humano
es algo ms que demostrado por la realidad, desde que los primeros tericos liberales observaran dicha circunstancia. No es casualidad de que los pases ms
industrializados posean los mayores ndices de libertad empresarial y que aquellos que se han industrializado rpidamente generaron el cambio a travs de la
apertura de sus mercados y la abolicin de las reservas estatales.
1. La dimensin objetiva
Las libertades empresariales y, en especial, la libertad de empresa, en tanto

son derechos constitucionales, resultan ser fundamentales en una economa de
mercado. Un sistema econmico en el que se limite estas indebidamente no es
una economa de mercado, sino una economa intervenida. La libertad de empresa es el mecanismo a travs del cual el ser humano hace efectivo su deseo de
procurar satisfacer necesidades de los dems a travs de la actividad empresarial
y con un legtimo afn de lucro. En otras palabras, si no existiera una adecuada
proteccin a la libertad de empresa en tanto derecho fundamental, no sera posible la generacin de riqueza ni la provisin de bienes y servicios9.
Finalmente, adems de aumentar los niveles de riqueza, la libertad de empresa genera un avance muy importante de la ciencia y la tcnica. La bsqueda
de nuevas formas de produccin de bienes y servicios, que ocurre de una mejor
manera en los regmenes respetuosos de la libertad de empresa de la que hablamos, genera necesariamente nuevos descubrimientos cientficos y ello, a su vez,
afecta de una manera muy intensa y favorable el progreso humano.
II. Contenido
Las libertades empresariales en general, y la libertad de empresa en particular, se reconocen derechos complejos conformados por determinados componentes que configuran su contenido esencial10. En primer lugar, la libertad de
empresa implica la posibilidad de crear organizaciones empresariales dentro de
los mrgenes fijados por la ley, los cuales son suficientemente amplios, as como
la libertad para adquirir organizaciones ya existentes11.
9
10
11
440
Sobre el particular: GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Libertad de empresa, libertad de comercio,

libertad de trabajo. En: La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 815.
ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Pblico econmico. Comares, Granada, 1999, p. 219 y ss.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1, Civitas, Madrid, 2000, p. 856.
Ello implica que, en aplicacin del principio de subsidiaridad, todos los

particulares tienen una libertad que no posee el Estado para acceder al mercado. La libertad de acceso genera respecto del Estado la obligacin que este
respete las reglas del mercado, evite las barreras burocrticas y, a la vez, que
se comprometa a defender la libre competencia reprimiendo las prcticas anticompetitivas, as como a combatir las prcticas desleales12.
Por otro lado, la libertad de empresa implica la posibilidad de configuracin interna de la empresa, en trminos de organizacin interna, composicin
de los rganos de direccin, e incluso, denominacin y ubicacin. Este concepto
admite ciertas limitaciones por razones de inters general, contenidas en normas
societarias, as como en normas sectoriales, algunas de las cuales resultan ser
sumamente discutibles.
Asimismo, debe indicarse que la libertad de empresa incluye la llamada
libertad de direccin, la cual se encuentra referida a la produccin, inversin,
poltica comercial, precios elemento de particular importancia y contratacin
de bienes y servicios. La libertad de direccin incluye adems la decisin de
ponerle fin a la actividad empresarial. Como veremos ms adelante, este componente de la libertad de empresa admite un conjunto de limitaciones, muchas de
las cuales resultan ser tambin muy controvertidas.
1. Distinciones con la libertad de trabajo
En este orden de ideas, debe distinguirse claramente la libertad de empresa

de la libertad de trabajo, las cuales se tratan de manera separada13. La libertad
de trabajo, como su nombre lo indica, se vincula de manera directa con la prestacin de servicios realizada por una persona, percibiendo una remuneracin,
siendo realizada dicha prestacin en una relacin con subordinacin, existiendo
en manos del empleador una potestad directiva.
A su vez, dicha libertad de trabajo posee un componente negativo y otro positivo, en tanto constituye la libertad de no ser obligado a desempear un trabajo
o dejar de desempearlo de manera indebida y, a la vez, la de elegir el trabajo
que uno prefiera y desempearlo libremente dentro del marco establecido por
el ordenamiento jurdico, incluido el establecido por el empleador. De hecho,
el Tribunal Constitucional ha recurrido en repetidas ocasiones a la libertad de
trabajo para declarar fundados procesos de amparo en los cuales se solicitaba
reposicin en el empleo luego de un despido arbitrario
12
13
GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Ob. cit., pp. 818-819.

RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial PUCP, Lima,
1999, pp. 226-227.
441
III. Los lmites a las libertades empresariales

Asimismo, la Constitucin seala en su artculo 59 que el ejercicio de las libertades de trabajo, empresa, comercio e industria no debe ser lesivo a la moral,
ni a la salud o seguridad pblicas. Si bien es cierto la salud y la seguridad pblicas podran resultar lmites plausibles para los derechos en mencin, toda vez
que provienen de la proteccin a derechos fundamentales, no consideramos lo
mismo respecto a la moral pblica.
Lo que ocurre es que el concepto de moral pblica es lo suficientemente
subjetivo como para admitir las ms diversas interpretaciones14, confundindose
con otro concepto sumamente abstracto que es el de buenas costumbres. Sucede
que la moral, por definicin, es autnoma, proviene del propio individuo y de su
sistema de valores, distinto al de otros individuos. Mezclar la moral con el Derecho permitira que un grupo de personas impongan sus valores morales a otro
grupo de personas, lo cual es, por lo menos, totalitario.
De hecho, muchos preceptos jurdicos que parecen originarse en la moral
tienen su origen en realidad en consideraciones propias de la conveniencia social, que es lo que el Derecho finalmente pretende, como ocurre por ejemplo
con el Derecho de familia. Lo mismo ocurre con las limitaciones a la libertad de
empresa, puesto que a travs de estas se pretende que el ejercicio de la actividad
empresarial por parte de los particulares no afecte los derechos fundamentales
de otros particulares.
1. Reserva de Ley
A estos efectos, es necesario recurrir al concepto de reserva de Ley, contenido en la legislacin comparada15 y desarrollada por la jurisprudencia y doctrina nacionales, por el cual los derechos fundamentales solo pueden ser limitados
por la Ley. En primer lugar, es obvio que la libertad de empresa es un derecho
fundamental, en uso del artculo 3 de la Constitucin16.
Asimismo, la reserva de ley aplicable a la limitacin a derechos fundamentales no solo est consignada en la doctrina y la jurisprudencia, sino tambin
en la norma constitucional que precepta que los particulares nicamente estn
14
15
16

442
Se considera, entonces, que ante la duda respecto a si una situacin es moral o inmoral, esta deber
favorecer a la libertad. RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 230.
MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Sebastin. Ob. cit., p. 157 y ss.
Constitucin Poltica
Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios
de soberana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno.
obligados a hacer lo que la ley manda, as como solamente estn impedidos de

hacer lo que la ley prohbe. Ello proviene de la necesidad de que toda limitacin
deba ser autorizada por la poblacin, la cual est debidamente representada por
el Parlamento.
Es por ello que, en primer trmino, la publicatio, o sea la decisin estatal
por la cual se determina que una actividad econmica constituye un servicio pblico, requiere necesariamente la emisin de una ley por el Congreso, a fin de
salvaguardar las libertades econmicas para el caso de actividades intensamente
reguladas como son los servicios pblicos. Ello se encuentra determinado con
meridiana claridad en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 757, Ley Marco
para el Crecimiento de la Inversin Privada17.
Asimismo, el ejercicio de actividad empresarial por parte del Estado requiere tambin de ley expresa, conforme lo dispuesto por el artculo 60 de la Constitucin18. La razn de ello estriba en que el ejercicio de actividad empresarial
estatal violando el principio de subsidiaridad genera necesariamente competencia desleal, la cual, evidentemente, vulnera la libertad de empresa de los competidores en el mercado. Y es que, uno de los principios de la Teora de los Juegos,
aplicables al mercado, es que por definicin, el rbitro no juega.
2. Limitaciones no amparables
Por otro lado, existen lmites a la libertad de empresa que no resultan amparables por el ordenamiento jurdico. Dichos lmites no son solo aquellos que
no se encuentran sustentados en una ley, sino adems aquellos que vulneran el
contenido esencial de dicho derecho. El contenido esencial se manifiesta como
una garanta a la existencia y ejercicio de los derechos fundamentales, puesto
que es un lmite para el legislador y no puede ser transgredido19.
17

18

19
Decreto Legislativo N 757

Artculo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economa resultan de la oferta y la
demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin y las leyes.
Los nicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios pblicos,
conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la Repblica.
Constitucin Poltica
Artculo 60.- El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la
coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Solo autorizado por ley expresa, el Estado
puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters
pblico o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el
mismo tratamiento legal.
PAREJO ALFONSO, Luciano. El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional; a propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981. En:
Revista Espaola de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
443
Un ejemplo de lo antes sealado es la reserva de actividades econmicas.

La reserva por parte del Estado de algunas actividades econmicas se encuentra seriamente limitada en la Constitucin, a diferencia de lo que preceptuaba la
Constitucin de 1979 que la permita expresamente. La citada reserva es a todas
luces una violacin de la libertad de empresa, al limitar el acceso al mercado de
los particulares20.
3. Regulacin econmica
En cuanto a la libertad de entrada y en especial la libertad de direccin, las

limitaciones a la libertad de empresa tienen un evidente origen en la regulacin
econmica y en especial, el hecho de que las actividades en cuestin sean consideradas servicios pblicos. La regulacin econmica tiene por finalidad que el
ejercicio de la libertad de empresa, en particular, y de las libertades econmicas,
en general, sea conforme al bien comn.
A su vez, la regulacin econmica se justifica en supuestos en los cuales
existen monopolios naturales a los cuales nos referiremos luego, externalidades o costos de transaccin. Estos ltimos son muy importantes para justificar la
regulacin econmica y se definen como aquellos costos que deben afrontar los
actores en el mercado para hacer funcionar a este; siendo responsables en gran
medida de las imperfecciones del funcionamiento del mercado21.
Las externalidades constituyen otro mecanismo que distorsiona el funcionamiento del mercado y consiste en la existencia de efectos no contratados en
las transacciones que ocurren en el sistema. En consecuencia, el comportamiento racional de un agente afecta directamente el bienestar de otros agentes en el
mercado22. De esta forma, hay externalidades negativas, como los daos derivados de responsabilidad civil extracontractual, o externalidades positivas, como
los free riders, que se benefician gratuitamente de las transacciones de otros.
20
21
22
444
Vol. 1, Nm. 3, p. 170. HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PUCP,
Lima, 1997, p. 116 y ss. MARTN-RETORTILLO BAQUER, Sebastin. Ob. cit., p. 167.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Ob. cit., p. 931 y ss.
Sobre el particular: TORRES LPEZ, Juan. Anlisis Econmico del Derecho. Tecnos, Madrid, 1987,
p. 51. Ahora bien, Coase explicaba, a travs del Teorema que lleva su nombre, que cuando los costos de
transaccin son sustancialmente elevados es necesaria la intervencin estatal a fin de hacer posible la
obtencin de resultados eficientes en el empleo del mercado. Como resultado, la solucin eficiente no
puede darse prescindiendo de la norma jurdica elegida. Revisar: ARIO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 22
y ss. Tambin: TORRES LPEZ, Juan. Ob. cit., p. 53.
CASES PALLARES, Lluis. Derecho Administrativo de la defensa de la competencia. Marcial Pons,
Madrid, 1995, p. 27. TORRES LPEZ, Juan. Ob. cit., p. 60 y ss.
Sin embargo, la doctrina moderna tiene mucho cuidado con esta regulacin,
pues podra resultar muy perniciosa, en particular si se regulan precios o la produccin de bienes y servicios. Una regulacin de esta naturaleza lo nico que
va a originar es la falta de incentivo para la realizacin de la actividad en cuestin23, lo que afecta directamente al bienestar social.
De hecho, la regulacin indebidamente dirigida limita la libre competencia.
Y ello, a su vez, genera dos problemas. El primero, un mayor riesgo de captura
del regulador, vale decir, que los proveedores obtengan control directo o indirecto sobre el organismo encargado de realizar la regulacin. Esto genera un crculo vicioso, ya que la captura del regulador va a generar barreras de entrada a
los nuevos competidores, lo que por su parte reduce la cantidad de competidores
existentes en el mercado.
El segundo problema se refiere a la mayor posibilidad de que los proveedores realicen conductas anticompetitivas, especialmente prcticas colusorias, como
resultado de la menor cantidad de proveedores en el mercado como consecuencia
del incentivo negativo que genera la regulacin econmica mal dirigida. La doctrina econmica afirma que mientras menor sea la cantidad de proveedores en un
mercado, mayor facilidad existir para que los mismos puedan ponerse de acuerdo, sea para influir en el regulador, sea para realizar prcticas anticompetitivas24.
Estas son, en gran medida, las razones por las cuales se propone el paulatino reemplazo de las diversas modalidades de regulacin econmica por los
mecanismos de defensa de la competencia25, en particular el control sobre las
prcticas restrictivas de la libre competencia y la represin de la competencia
desleal. La defensa de la competencia se diferencia de manera clara de la regulacin econmica en que aquella es reactiva, opera con posterioridad a la actividad que se reprime y acta con la misma intensidad en los diversos mercados
existentes y, por ello, es menos susceptible a las dificultades que hemos sealado como imputables a la regulacin econmica.
En estos casos, el Estado en general y la Administracin Pblica en particular, se convierten en verdaderos rbitros que aseguran que los jugadores jueguen lealmente, sin importar en realidad quien gane, sin regular directamente ni
mucho menos actuar como un agente que compita en el mercado, lo que ocurre
cuando el Estado realiza actividad empresarial.
23
24
25
ARIO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 227.

OLSON, Marcur. La lgica de la accin colectiva. En: Diez Textos de Ciencia Poltica. Ariel, Barcelona, 1992, pp. 215-216.
CARBAJALES, Mariano. El Estado regulador. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2005, pp.
104-105. CASES PALLARES, Lluis. Ob. cit., p. 39.
445
4. Control de precios
Asimismo, el control de precios es una medida absolutamente excepcional,

que se emplea en situaciones extremas en las cuales no resulta posible someter
el bien o servicio en cuestin a los efectos de la oferta y la demanda o no basta
con los mecanismos de defensa de la competencia. Ello tiene una justificacin
econmica ms que evidente. Si el precio de un bien o servicio es colocado administrativamente por debajo o por encima del precio de equilibrio de inmediato
las cantidades demandas y ofertadas ya se encontrarn en equilibrio, generando
exceso de oferta o exceso de demanda, dependiendo del caso26. El exceso de
demanda, en particular, se traduce en caresta del bien o servicio, lo cual genera
el efecto opuesto al que supuestamente el Estado pretenda obtener.
Y, en tales circunstancias, la regulacin debe propender nicamente a establecer lmites mximos de los precios o tarifas, de tal forma que el precio de los
productos tienda al precio de equilibrio que este tendra de existir libre competencia. Lo antes sealado es posible nicamente en los supuestos de regulacin
de servicios pblicos, conforme a lo dispuesto en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 757, como ya hemos sealado lneas arriba.
Esta regulacin evidentemente es temporal, hasta que los bienes y servicios
regulados puedan someterse al mercado, situacin que ocurre fundamentalmente
en el caso de monopolios naturales. Un monopolio natural se genera en supuestos en los cuales es ms eficiente que exista un solo prestador del servicio en un
mbito determinado a que existan varios de ellos. Entonces, este es resultado del
propio mercado, generado cuando los costos fijos son muy altos respecto a la demanda del bien o servicio27. Esto se ve fundamentalmente en servicios pblicos,
por ejemplo en los casos del saneamiento o de la distribucin de electricidad.
En consecuencia, no existe justificacin alguna para someter a control de
precios a bienes o servicios que se producen en situaciones de libre competencia, pues el precio ser determinado por el mercado de manera espontnea a travs de la oferta y la demanda; tal intervencin ni siquiera se admite bajo consideraciones de inters social, ya que, como hemos sealado, el control de precios
genera el efecto inverso al que se pretenda obtener con el mismo.
26
27
446
KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 657 y ss. El autor explica como el control de precios, incluso de los precios
supuestamente inflexibles a la baja como la mano de obra origina la escasez del bien o servicio cuyo
precio est controlado.
POSNER, Richard A. El anlisis econmico del Derecho. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998,
p. 326.
Constitucin y libertad de
empresa en su manifestacin
de libre acceso al mercado
Ricardo Beaumont Callirgos*
Sumario I. El derecho de libertad de empresa y su contenido esencial. II. El acceso
al mercado como manifestacin de la libertad de empresa. III. Restricciones al acceso al mercado. IV. El acceso al mercado en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
I. El derecho de libertad de empresa y su contenido esencial

El Tribunal Constitucional espaol en su Sentencia N 11/1981 ha sealado
que el contenido esencial es aquella parte del contenido de un derecho sin la
cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible como derecho correspondiente a un determinado tipo. Es tambin aquella
parte que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la
satisfaccin de aquellos intereses para cuya constitucin el derecho se otorga1.
En ese mismo sentido, nuestro Tribunal Constitucional en adelante TC,
en la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, refiere que () todo mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o
menor grado a su contenido esencial, pues todo lmite al derecho fundamental
solo resulta vlido en la medida de que el contenido esencial se mantenga inclume. () En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental
es la concrecin de las esenciales manifestaciones de los principios y valores
que lo informan, su determinacin requiere un anlisis sistemtico de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participacin medular el
principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en ltima instancia, todos los derechos fundamentales de la persona2.
*
1
2
Magistrado del Tribunal Constitucional. Profesor Principal de Derecho Comercial de la Universidad

Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima
Sentencia N 11/1981 del 8 de abril de 1981.
STC Exp. N 1417-2005-AA/TC del 12 de julio de 2005.
447
Para definir, entonces, esa singularidad que hace del derecho de libertad de
empresa reconocible como fundamental o esencial para el ser humano, es necesario invocar aquellas facultades imprescindibles que determinen su ncleo
invulnerable. La doctrina y la jurisprudencia han identificado cuatro aspectos de
ese ncleo:
-
Libertad de creacin de empresas y acceso al mercado
Libertad de organizacin
Libertad de competencia
Libertad para concluir las actividades de la empresa
Al respecto, el TC ha establecido que el contenido de la libertad de empresa est determinado por cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el mbito de irradiacin de la proteccin de tal derecho:
-
En primer lugar, la libertad de creacin de empresa y de acceso al mercado,

que significa la libertad para emprender actividades econmicas, en el sentido de libre fundacin de empresas y concurrencia al mercado;
- En segundo trmino, la libertad de organizacin, que contiene la libre eleccin del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, polticas de precios, crditos y seguros,
contratacin de personal y poltica publicitaria, entre otros;
- En tercer lugar, est la libertad de competencia; y,
- En ltimo trmino, la libertad para cesar las actividades, que es la libertad
para disponer el cierre o cesacin de las actividades de la empresa cuando
se considere ms oportuno3.
Estas son las libertades reconocidas por el TC como vitales que determinan
el ncleo duro del derecho de libertad de empresa, sin las cuales la actividad
empresarial seria nula o imposible. Algunos autores como Walter Gutirrez,
reconocen, adicionalmente al contenido esencial sealado, las libertades de
inversin, de organizacin entendido como la facultad para determinar los
propios objetivos empresariales y de transferencia de empresa como facultad para vender la empresa4. scar De Juan entiende que el contenido esencial de este derecho radica en la autonoma de la voluntad para crear libremente
3
4
448
Tribunal Constitucional peruano. Cfr. STC Exp. N 3330-2004-AA/TC del 12 de abril de 2006.
Cfr. GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Libertad de empresa, libertad de comercio, libertad de trabajo. En: La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 817-820.
LIBERTAD DE EMPRESA COMO LIBRE ACCESO AL MERCADO
empresa, poder acceder a cualquier sector econmico (...) y elegir libremente el

modelo empresarial con el cual actuar; asimismo, la libertad de empresa supone
la capacidad de autoorganizacin empresarial y la finalizacin de la actividad y
liquidacin de la empresa, de acuerdo, todo ello, con los procedimientos establecidos en la ley5. Por su parte, el Tribunal Constitucional espaol en su Sentencia
N 225/1993 ha sealado que la libertad de empresa es el reconocimiento a
los particulares de una libertad de decisin no solo para crear empresas y por lo
tanto, para actuar en el mercado, sino tambin para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planear su actividad en atencin a sus recursos y a
las condiciones del propio mercado6.
La libertad de empresa se instituye, entonces, conjuntamente con el derecho fundamental a la propiedad y el principio de libertad en la iniciativa privada
como las piedras angulares de nuestro sistema econmico. El Estado ha identificado en la empresa el elemento configurador y motor de la economa, dado que
la reconoce como el ente ms eficaz para reunir en su ser la capacidad de coordinar y armonizar un conjunto de relaciones sociales, jurdicas y econmicas
para la produccin, transformacin e intercambio, de bienes y servicios.
Esta libertad esta reconocida en el artculo 59 de la Constitucin que refiere que El Estado estimula la creacin de la riqueza y garantiza la libertad de
trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria [...]. No obstante, estas
libertades estn insertas en un modelo econmico donde imperan los principios
de libertad y promocin de la igualdad material que el Estado y lo particulares
no pueden eludir. El modelo de economa social de mercado que el constituyente peruano ha adoptado impone lmites al ejercicio de todas las libertades econmicas, incluida la libre empresa, las que no deben ser lesivas a los derechos fundamentales de las personas y a los ideales de sociedad justa que la Constitucin
anhela alcanzar.
II. El acceso al mercado como manifestacin de la libertad de
empresa
1. El mercado en la Constitucin de 1993
El mercado es un espacio econmico; un lugar, no necesariamente en sentido fsico, donde se realiza el intercambio de bienes y servicios; es la institucin
5
6
Cfr. DE JUAN ASENJO, scar. La Constitucin econmica espaola. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pp. 152-162.
Sentencia N 225/1993 del 8 de julio de 1993.
449
u organizacin social a travs de la cual los ofertantes productores y vendedores y demandantes consumidores o compradores de un determinado bien o
servicio, entran en estrecha relacin comercial a fin de realizar abundantes transacciones comerciales.
A diferencia del liberalismo econmico que confiaba en un orden espontneo de la economa en razn de lo que Adam Smith denominaba la mano invisible, y a diferencia de una economa planificada o dirigida propia de estados
socialistas, nuestra Constitucin ha adoptado el modelo de una economa social
de mercado, es decir un tertium genus. En este modelo econmico el mercado
debe armonizar su lgica de competitividad e intereses individuales con intereses de bienestar general y de solidaridad social. La razn de nuestro modelo no
es otro que la filosofa de que el mercado no puede resolver por s solo los problemas que agobian nuestra sociedad, es decir, la mano invisible no nos conducir a una sociedad igualitaria y armoniosa de prosperidad indefinida. Por ello,
el Estado peruano mediante polticas gubernamentales debe procurar combatir
las hondas fisuras sociales que nos sumergen en la pobreza y la desigualdad.
El mercado regulado en nuestra Constitucin no es un fenmeno social independiente o ajeno a los valores y reglas mnimas de inters general y social
que la Constitucin protege, sino que es un imperativo su orientacin por estos.
Tal vez, como afirma Klaus Albiez, no podemos entrar en el espinoso debate de
si es el mercado el que incide directa o indirectamente en el Derecho. O si es
el Derecho el que modula el mercado. Puede ser que al mercado no le interesa el
Derecho, incluso querr saber lo menos posible de l. Pero el mercado necesita
del Derecho si quiere organizarse mnimamente7. Y ello transita por canalizar
la libertad en el mercado de forma que sea socialmente beneficiosa para todos
los partcipes en condiciones de justicia.
El artculo 58 de la Constitucin establece que la iniciativa privada es libre
y se ejerce en una economa social de mercado. Ello es consecuencia de que una
economa social de mercado es una condicin importante del Estado Social y
Democrtico de Derecho. Por ello, debe ser ejercida con responsabilidad social
y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y justicia8.
Solo de este modo puede considerarse superado el viejo y equvoco postulado
del mercado per se virtuoso y el Estado per se mnimo, para ser reemplazado
7
8
450
ALBIEZ DOHRMANN, Klaus Jochen. Mercado interior, contrato y derecho de la competencia. En:
Revista de Derecho Constitucional Econmico. N 5, enero-junio de 2006, p. 106.
Cfr. STC Exp. N 0008-2003-AI/TC del 12 de noviembre de 2003.
por un nuevo paradigma cuyo enunciado es: tanto mercado como sea posible y
tanto Estado como sea necesario9.
Los sistemas que confan en el mercado como asignador de recursos escasos parten del presupuesto de que es la decisin individual la que debe ser asegurada como medio para lograr el bienestar general. As un sistema de mercado
ser considerado justo no por sus resultados concretos por el xito de un producto sobre otro, sino porque estos resultados reflejan las preferencias concretas de los consumidores.
2. Creacin de empresas y acceso al mercado
El concepto de empresa es indesligable del mercado. La razn de ser de la

empresa se concreta en el mercado. No existe persona emprendedora que constituya una empresa sin tener como referencia el flujo de actividades econmicas
relevantes para el tipo y objeto de empresa que desea iniciar. A decir de Sebastin Coll el mercado es, pues, un lugar de encuentro entre agentes econmicos
empresas con consumidores, o empresas entre s, que provee a estos de unas
seales los precios en las cuales basar su actuacin10.
El acceso al mercado, entonces, se vincula con la empresa y, por supuesto,
con su libre fundacin. El propio TC aproxima esta libertad con el libre acceso
al mercado. No se puede esperar participar en el mercado, si es que no existe
una garanta para todas las personas, sean naturales o jurdicas, para crear empresas o sociedades mercantiles sin que pesen sobre ellas prohibiciones gravosas
que terminen vaciando su contenido de autodeterminacin empresarial. O como
refiere la Corte Constitucional colombiana, empezar empresa parece cubrir dos
aspectos, el inicial la iniciativa o empresa como manifestacin de la capacidad
de emprender y acometer y el instrumental a travs de una organizacin econmica tpica, con abstraccin de la forma jurdica (individual o societaria) y
del estatuto jurdico patrimonial y laboral11.
No obstante, este derecho al igual que todos no es absoluto, en la STC
Exp. N 3330-2004-AA/TC el Supremo Intrprete seal que: la creacin de
empresas no significa que al titular del derecho no se le pueda exigir requisito
alguno, pues si la naturaleza de su actividad as lo requiere, es imprescindible
9
10
11
Cfr. STC Exp. N 0048-2004-PI/TC del 1 de abril de 2004.

COLL MARTN, Sebastin. Empresas versus mercados. Un boceto para una historia de la empresa.
En: Revista de Historia Econmica. Ao X, N 2, 1991, p. 264.
Cfr. Sentencia C-616/01 del 13 de junio de 2001.
451
que se exija lo que razonablemente sea necesario12. Y esas exigencias de razonabilidad13 significan que los actos del Estado que restrinjan o simplemente
regulen el libre acceso al mercado con vallas ms altas del comn deban superar
previamente el test de proporcionalidad. Pero, sin perjuicio de ello, es perfectamente constitucional que, por ejemplo, las municipalidades exijan licencias de
funcionamiento para las empresas, permisos urbansticos, informes de impacto
ambiental, licencias sanitarias, de seguridad, de idoneidad tcnica, seguridad
para sus trabajadores, salarios mnimos, etc.; en cambio s sera arbitrario que el
Estado intervenga en la gestin interna de las empresas estableciendo las tcnicas de produccin o de transformacin de bienes, o en la forma como gestionar
la empresa para su xito, pues ello si constituira un atropello a la libertad de
empresa y a las libertades econmicas en general.
Por otro lado, el Estado est obligado a procurar a los futuros agentes econmicos el libre acceso al mercado en el sector econmico de produccin o servicios de su eleccin. Ello implica que el Estado deba suprimir los obstculos
o barreras irrazonables que pesen sobre el acceso de los nuevos empresarios al
mercado, sancionando a los empresarios que limiten dicho acceso con prcticas
desleales y colusorias. Asimismo, no basta con que el Estado tenga un papel de
simple supervisor, cual papel pasivo, sino que debe implementar polticas y legislaciones que faciliten el acceso y el mantenimiento de la empresa en el mercado, as como impulsar a aquellos empresarios que se encuentren en un estado
de disparidad o desigualdad ello como parte de la dimensin institucional de
los derechos fundamentales. El acceso al mercado empresarial, entonces, aparece como la capacidad de toda persona de poder formar una empresa y que esta
funcione sin ningn tipo de trabas14.
3. La garanta del libre acceso al mercado en su vinculacin con la
libre competencia
El acceso al mercado no solo es constitutivo de la libertad de empresa, sino

adems de la libre competencia en el mercado, regulado en el artculo 61 de la
Constitucin que garantiza que: El Estado facilita y vigila la libre competencia
(...).
12
13
14
452
Cfr. STC Exp. N 3330-2004-AA/TC del 11 de agosto de 2005.

La razonabilidad es un criterio ntimamente vinculado a la justicia y est en la esencia misma del Estado
Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdiccin de la arbitrariedad
en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen respondan a criterios
de racionalidad y que no sean arbitrarias. Cfr. STC Exp. N 0535-2009-PA/TC del 27 de agosto de 2009.
Cfr. STC Exp. N 3330-2004-AA/TC.
La libre competencia se define como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la produccin, servicios o comercializacin de
productos de la misma especie por parte de un nmero indeterminado de agentes econmicos, garantizndoles su libertad de decisin en el mercado del cual
participan en un contexto en el que las reglas de juego son claras para todos y
se cumplen efectivamente. A decir de Baldo Kresalja la competencia no es solo
un derecho sino, tambin una obligacin en una economa de mercado; se le
regula y protege por considerarla fundamental al sistema y beneficios para los
empresarios, consumidores y la sociedad en su conjunto. Entre nosotros tiene
consagracin tanto implcita como explcita: la primera cuando la Constitucin
dice que la iniciativa es libre y se ejerce en una economa de mercado artculo
58 y cuando garantiza la libertad de empresa artculo 59; y explcita cuando
seala que el Estado facilita y vigila la libre competencia, y combate las prcticas que la limiten y el abuso de posicin de dominio artculo 6115.
La visin en la que se basan las polticas de libre competencia actualmente debe ser contrastada y diferenciada con una concepcin intervencionista del
Estado. La constatacin ms evidente que se deriva del derrumbe de los modelos intervencionistas es la incapacidad del Estado para hacer prcticamente
cualquier cosa. Y ello es un fundamento conceptual. El Estado es una estructura
incapaz de crear y responder a incentivos para desarrollar una actividad eficiente. Parecera que es el Sector Privado el que siempre puede hacer todo mejor.
Sin embargo, hay algunas cosas que, aunque el Estado haga mal, debe seguir
haciendo: la seguridad interna y externa, la provisin de bienes pblicos, la emisin de moneda, la persecucin penal de los delincuentes, la solucin de conflictos entre particulares que no han encontrado un mecanismo alternativo, son
algunos ejemplos.
La Corte Constitucional colombiana en su Sentencia C-1125/08 seal que
la libre competencia implica la garanta de ciertas libertades bsicas: i) la libertad de acceso al mercado y la multiplicidad de empresarios, con las excepciones
y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades;
ii) la libertad de los agentes competidores para ofrecer los bienes y servicios
producidos con las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas;
y, iii) la libertad de los consumidores o usuarios para elegir el producto que ms
le convenga segn sus intereses y para contratar con cualquiera de los agentes
oferentes, los bienes o servicios que requieren16.
15
KRESALJA ROSSELL, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema econmico constitucionalizado. En: Libro homenaje a Jorge Avendao. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2004, p. 544.
16 Cfr. Sentencia C-1125/08 del 12 de noviembre de 2008.
453
Nuestro TC tambin ha indicado que la libre competencia plantea el libre

juego de la oferta y la demanda, y presupone la presencia de tres requisitos, y
entre ellos la libertad de acceso al mercado, a saber:

a. La autodeterminacin de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad econmica.
b. La autodeterminacin para elegir las circunstancias, modos, y formas de

ejecutar la actividad econmica (calidad, modelo, volumen de produccin,
etc).
c. La igualdad de los competidores ante la ley17.
III. Restricciones al acceso al mercado

1. Los monopolios
Una empresa monoplica siempre fue vista con total rechazo, era mala solo
por el hecho de serla. Tener un monopolio era moralmente reprochable y casi se
le atribuan todos los males de la economa: la elevacin de precios, la escasez
de bienes, el maltrato a los consumidores, la pobreza, la destruccin de la pequea empresa, la explotacin de los trabajadores, entre otros.
As, nuestra Constitucin de 197918 prohibi los monopolios, consagrando
con ello una norma no solo incumplida, sino imposible de cumplir. Los monopolios existieron durante toda la vigencia de la Constitucin, y hubieran seguido
existiendo en economas pequeas como las nuestras en el caso que la norma
hubiera seguido vigente.
Aquella percepcin negativa del monopolio llev a que se elevara a nivel
constitucional la prohibicin de su existencia. Sin embargo, el monopolio y el
oligopolio continuaron existiendo. En la mayora de casos, alentados por el propio Estado, a travs de limitaciones a la libre competencia barreras a la importacin, licencias de exclusividad, entre otros, empresas pblicas o actividades
llamadas estratgicas. As, el Estado promova con una mano lo que criticaba
abiertamente con la otra.
17
18
454
Cfr. STC Exp. N 0018-2003-AI/TC del 4 de mayo de 2004.

Artculo 133. Estn prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prcticas y acuerdos
restrictivos de la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y
establece las sanciones correspondientes.
La Constitucin de 199319 ha comprendido adecuadamente el fenmeno. El

monopolio no solo est prohibido, sino que mientras que la posicin de dominio en el mercado sea adquirida por la va de una legal y legtima competencia,
est tutelada por el Estado. Lo que se prohbe son dos situaciones: i) el abuso
de posicin de dominio; y, ii) las prcticas restrictivas o limitativas de la libre
competencia.
En palabras de Alfredo Bullard, el monopolio, o ms genricamente, la concentracin de poder de mercado es como la congestin de trfico: ms que una
conducta, es una situacin, un estado de cosas. Se puede prohibir que alguien
haga algo, pero no se puede prohibir que una situacin se presente como consecuencia de la interaccin de numerosas personas (en este caso, proveedores
y consumidores). Es tan iluso prohibir el monopolio, como lo es tratar de establecer un nmero determinado de consumidores. Podra una Constitucin decir
que en una industria determinada solo puede haber tres competidores, ni ms
ni menos? Evidentemente no, porque el nmero de competidores depende de
diversas condiciones, ninguna de las cuales es controlada en exclusiva por una
sola persona. El nmero de competidores depende precisamente de la estructura
del mercado, y de las condiciones de oferta y demanda existentes. Tratar de que
el funcionamiento de la economa determine una estructura distinta por Decreto,
es una mera ilusin20.
En un mercado determinado, un monopolio se presenta cuando se verifican
ciertas condiciones especficas:
i) la existencia de un nico proveedor;
ii) la inexistencia de los consumidores; y,
iii) la presencia de barreras de entrada al mercado que impidan la aparicin en
el corto plazo de opciones para los consumidores.
19 Artculo 61.- Libre competencia

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de
posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer
monopolios.

La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social; y, en general,
las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin, no
pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del
Estado ni de particulares.
20
BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Derecho y economa. Anlisis de las instituciones legales. Palestra,
Lima, 2003.
455
Es claro que los monopolios pueden generar un costo social. En la medida

en que el monopolista es un vendedor que puede elevar el precio de su producto
en el mercado restringiendo la oferta, un grupo de consumidores, que valoriza
el bien en un monto no superior al de su costo de produccin, no va a poder
adquirirlo al precio monoplico. La competencia conduce a que el precio de los
bienes refleje el costo de producirlos. El monopolio podra alejarnos de esa meta
y, con ello, reducir la produccin y elevar los precios.
Sin embargo, hay situaciones en las que forzar la existencia de la competencia, no es del todo beneficioso para el mercado, y en especial para los consumidores. Por ejemplo, en un mercado en el que la demanda es limitada21 lo que
sucede muchas veces en economas pequeas como la peruana, tener muchas
empresas puede ser peor. Forzar a que haya muchos competidores significa que
para poder sobrevivir, todos deben fijar precios ms altos.
Otro supuesto se presenta porque todo empresario ansa tener un monopolio. Es ese anhelo el que impulsa la actividad y el esfuerzo de las empresas por
mejorar. Entonces, dado que el rendimiento monoplico es mayor que el rendimiento competitivo, los vendedores de los mercados competitivos gravitarn
hacia un mercado donde se est cobrando un precio monoplico a fin de obtener
algunos de los beneficios monoplicos de ese mercado. El nuevo participante
deber vender, y sus ventas aumentarn la produccin del mercado, haciendo
bajar el precio. As, en palabras de Richard Posner, la mayora de los monopolios contienen las semillas de su propia destruccin22.
En algunas ocasiones, el monopolio persistir sin que haya barreras legales
que impidan la entrada23. Es posible que los costos del monopolista sean mucho
menores que los de cualquier participante nuevo, de modo que el precio monoplico sea menor que el precio que tendra que cobrar cualquier participante
nuevo para cubrir sus costos. O quiz el precio monoplico, mayor de lo que
seran los costos del que ingresa, no resulta atractivo porque el participante potencial sabe que, si entra al mercado, el monopolista podr cobrar fcilmente un
21
22
23
456
Si una economa es pequea y pobre, es posible que la capacidad que sus consumidores tienen para
demandar productos y servicios no pueda sustentar muchas empresas a la vez.
POSNER, Richard A. El anlisis econmico del Derecho. Fondo de cultura econmica, Mxico, 1998.
Una barrera a la entrada es una condicin que vuelve, a los costos de largo plazo de un nuevo participante a un mercado, mayores que los costos de largo plazo de las empresas existentes en el mercado. Este
trmino se emplea tambin como sinnimo de grandes costos iniciales. Por ejemplo, si las empresas
existentes en el mercado fueran propietarias de todas las tiendas distribuidoras y estuviesen decididas a
negarlas a nuevos participantes, un nuevo participante tendra que abrir sus propias tiendas distribuidoras, lo que aumentara notablemente sus requerimientos de capital.
precio por debajo de los costos del nuevo participante, pues el monopolista es
el productor ms eficiente. Incluso si los costos del nuevo participante son iguales que los del monopolista, no se sigue de aqu que la amenaza de la entrada
disuadir siempre el cobro de un precio monoplico. Dado que el costo se relaciona negativamente con el tiempo (costara ms la construccin de una planta
siderrgica en tres meses que en tres aos), a menudo ser imposible la entrada
inmediata a un mercado monopolizado a costos comparables a los del monopolista. Por lo tanto, habr un intervalo en el que podrn obtenerse beneficios
monoplicos, aunque no existan barreras que impidan la entrada en la forma
de una desventaja de costos para un nuevo ingresante. Esto es lo que se conoce
como monopolios naturales.
Lo que s resulta a todas luces prohibido, son los monopolios legales24. Ello,
porque los monopolios legales son consecuencia de una conducta cuyo agente es perfectamente identificable: el Estado que los crea o fomenta. Prohibir un
monopolio legal es imponer tanto al Poder Legislativo como al Poder Ejecutivo,
una limitacin a la creacin, sea decisiones legislativas, reglamentarias o administrativas, de barreras de acceso al mercado que no guardan relacin con las
preferencias de los consumidores. As, pueden caer dentro de esa prohibicin de
monopolio legal una Ley que establece que solo podr entregarse una actividad
productiva a un nmero determinado de competidores, o crear reglas que exijan
requisitos tan absurdos para desarrollar una actividad que solo un nmero limitado de empresas puedan cumplirlas.
2. Abuso de posicin de dominio en el mercado
Las normas protectoras de la libre competencia existen para evitar que los
participantes en el mercado abusen de su libertad de accin buscando beneficios
por medios distintos a la competencia basada en los mritos empresariales. El
Decreto Legislativo N 1034 Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas de junio de 2008 ha sustituido al Decreto Legislativo N 701, as, lo que se
busca con esta nueva ley, no es solo prohibir y sancionar el abuso de la posicin
de dominio y las prcticas colusorias horizontales y verticales, sino tambin,
fortalecer sustancialmente el marco regulatorio de defensa de la libre competencia, lo que, a su vez, incentivar la eficiencia econmica en los mercados,
24
Si bien con el artculo 61 de la Constitucin se prohbe, la creacin o el establecimiento de monopolios

legales, cabe acotar, que con la Octava Disposicin Final de la Constitucin se establece un mandato al
legislador para que, respecto a los monopolios preexistentes, se dicten las leyes necesarias que prevean
los mecanismos y el proceso para eliminarlos progresivamente.
457
promover la competitividad econmica del pas y mejorar el bienestar de los

consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones. Sin
embargo, no siempre lo preceptuado en una ley surte los efectos buscados al
momento de aplicarla.
Se entiende, de acuerdo con el novsimo Decreto Legislativo N 1034, que
un agente econmico goza de posicin de dominio en un mercado relevante25:

cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma

sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin
que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en
un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales
como:
a) Una participacin significativa en el mercado relevante.
b) Las caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.
c) El desarrollo tecnolgico o servicios involucrados.
d) El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro as

como a redes de distribucin.
e) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, econmica o

estratgica.
f) La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociacin de estos26.
Es importante sealar que con la Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas se precisa que, la sola tenencia de posicin de dominio no constituye
una conducta ilcita27. Se considera como infraccin, no la situacin dominante en s misma, sino el abuso que se haga de ella. Se acepta as, el monopolio
y en general la concentracin de poder econmico como un hecho que puede
ser producto del propio sistema de competencia. Solo se prohbe el abuso de tal
25
26
27
458
El artculo 6 del D. Leg. N 1034, seala que el mercado relevante est integrado por el mercado de
producto y el mercado geogrfico. El mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el anlisis de sustitucin, la autoridad de
competencia evaluar, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores; las caractersticas, usos y precios de los posibles sustitutos; as como las posibilidades tecnolgicas y el tiempo requerido para la sustitucin. El mercado geogrfico relevante es el conjunto de zonas geogrficas donde
estn ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las
alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de competencia evaluar, entre otros factores, los costos
de transporte y las barreras al comercio existentes.
Artculo 7.1 del Decreto Legislativo N 1034.
Artculo 7.2, ibdem.
posicin. Mientras el uso de su posicin dominante en el mercado sea utilizado para generar eficiencia y con ello un mayor bienestar en los consumidores,
dicho uso no debera ser cuestionado, puesto que no constituye abuso de posicin de dominio el simple ejercicio de dicha posicin sin afectar a competidores
reales o potenciales.
Se considera que existe abuso cuando un agente econmico que ostenta
posicin dominante en el mercado relevante utiliza esta posicin para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando
a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido
posible de no ostentar dicha posicin28. Como puede apreciarse, los objetivos, el
mbito de aplicacin y las prohibiciones se enmarcan dentro de los mandatos de
la Constitucin econmica.
El abuso de la posicin de dominio en el mercado podr consistir en conductas de efecto exclusorio tales como:
a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisicin,
o a aceptar ofertas de venta o prestacin de bienes o servicios;
b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos
competidores en situacin desventajosa frente a otros. No constituye abuso
de posicin de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que
correspondan a prcticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como
pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carcter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;
c) Subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relacin con el objeto de tales contratos;
d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una asociacin u organizacin de intermediacin;
e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribucin o venta exclusiva,
clusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados;
f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos
administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia;
28
Artculo 10.1, ibdem.
459
g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos;

o,
h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones
diferentes a una mayor eficiencia econmica.
La presente Ley se aplica inclusive cuando la posicin de dominio deriva
de una ley u ordenanza, o de un acto, contrato o reglamento administrativo. Precisin importante, debido a que, es el Estado por definicin, quien tiene el monopolio de las decisiones estatales. La mayora de monopolios o concentraciones dainas para los consumidores provienen precisamente de la transferencia
de dicho poder a empresas que se benefician de ello. As, el Estado en uso de
sus facultades normativas y administrativas suele crear barreras de acceso para
permitir que unos pocos se queden en el mercado. Esto le da a las empresas beneficiarias de tales barreras la posibilidad de cargar precios ms altos y reducir
las opciones de los consumidores. Permitir que estos monopolios se creen, es
abrir el camino para que las presiones impropias, el lobby o incluso la corrupcin, permitan a las empresas obtener privilegios que eliminan la posibilidad de
competencia efectiva, en perjuicio de los consumidores29.
IV. El acceso al mercado en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
1. British American Tobacco vs. Sunat (STC Exp. N 01311-2000AA/TC, del 3 de junio de 2001)
British American Tobacco interpuso demanda de amparo contra el Decreto

Supremo N 158-99-EF, que estableca un impuesto sobre los cigarrillos de tabaco
rubio que se comercializasen en ms de tres pases. En el mercado peruano solo
dos empresas vendan ese producto: uno era la demandante y la otra una empresa
nacional. La demandante venda, adems del Per, en ms de tres pases, por lo
que el impuesto solo le era aplicable a ella, lo que resultaba discriminatorio.
As, la recurrente sealaba que,

El mencionado Decreto Supremo grava, pues, de manera distinta a dos

productos iguales, lo que genera un monopolio ilegal a favor del producto
29
460
BULLARD GONZLEZ, Alfredo. La regulacin constitucional de los monopolios y las polticas de

competencia. En: Id. Derecho y economa. Anlisis de las instituciones legales. Ob. cit.
nacional y constituye una barrera de acceso al mercado impidiendo la libre

competencia, porque se grava con mayor monto a sus cigarrillos.
El TC declar fundada la demanda e inaplicable a British American Tobacco el Decreto Supremo N 158-99-EF. Seal que:

Que el artculo 65 de la Constitucin facilita y vigila la libre competencia,

y combate toda prctica que la limite; que hay competencia imperfecta en el
mercado, cuando el principio constitucional es la libertad de competencia y
simultneamente, en la prctica, existe la concentracin de grandes empresas que configuran situaciones de monopolio con alto nivel de competitividad entre ellas; que si bien la posicin de dominio en el mercado no est
prohibida porque eso supondra impedir el xito empresarial, ello es as
siempre que dicha posicin dominante sea adquirida de manera legtima y
no en base a normas jurdicas que sin justificacin razonable la privilegian,
vulnerando el principio de igualdad ante la ley, por lo que no es aceptable
que el Decreto Supremo N 158-99-EF establezca una clasificacin arbitraria, que otorga un trato preferencial a una categora de cigarrillos, favoreciendo a algunos productores y/o comercializadores, respecto a los dems
(cfr. f. j. 4).
2. C & S Nipn Auto Parts S.R.L. y otros (STC Exp. N 01576-2007AA/TC, del 19 de noviembre de 2007)
Las empresas interponen demanda de amparo contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones solicitando la inaplicacin del artculo 2 del Decreto
Supremo N 017-2005-MTC, que suspende la importacin de motores, repuestos, partes y piezas usadas para vehculos automotores.
Al respecto, cabe acotar que en la STC Exp. N 0017-2004-AI/TC, el TC
declar inconstitucional el artculo 1 del Decreto de Urgencia N 140-2001 que
suspenda la importacin de vehculos automotores usados de peso bruto mayor
a 3000 kilogramos, as como la importacin de motores, partes, piezas y repuestos usados para uso automotor. Los argumentos plasmados en la ratio decidendi
de esta sentencia son muy interesantes en cuanto al tema en cuestin, as, se
seal que:

() sin necesidad de adoptar una decisin como la adoptada en el artculo

1 de la norma impugnada, bien pudo el Estado llegar a los mismos objetivos
sobre la base de otro tipo de alternativas, por principio, menos gravosas. Tal
aseveracinresulta plenamente constatable por diversos motivos, entre los
que se puede detallar los siguientes: a) la congestin generada por vehculos
461
de transporte como aquellos cuya restriccin de importacin se ha dispuesto, es resultado, o de la excesiva libertad de acceso al mercado de transporte, o de la falta de control de las reglas que restringen el acceso de vehculos
orientados a la finalidad descrita. Se trata, en otros trminos, de verificar
que las reglas de libre competencia, entendida como libertad de acceso y
de participacin en el mercado, no estn siendo correctamente observadas,
pese a existir elementos que permitiran corregir los eventuales excesos; b)
por otra parte, el mismo fenmeno de congestin y de la correlativa contaminacin que este genera es producto del aumento desmedido de vehculos
promovido por la existencia de incentivos de mercado que, de alguna forma,
exigen un control equilibrado que actualmente no se ha venido dando. No
es, pues, que no se pueda participar en la actividad de transporte, sino que
la regulacin aplicable al ejercicio de la misma no termina siendo la ms
efectiva en funcin de la cantidad y calidad de los vehculos utilizados y a
la proteccin del medio ambiente y la salud de los usuarios; c) otro de los
aspectos que se intenta mejorar es el concerniente a la informalidad; sin embargo, este ltimo requiere de efectivas tareas de fiscalizacin y sancin por
parte de las autoridades competentes, las mismas que, por lo menos durante
la poca en que se promovi la norma impugnada, no se vinieron realizando en forma efectiva. Ms que atacar el problema del trfico no permitido sobre la base de restricciones en la adquisicin de vehculos, era, pues,
pertinente reforzar las tareas de fiscalizacin sobre quienes por tener un vehculo de transporte pretendan ejercer dicha actividad; d) lo mismo puede
decirse de la seguridad de los peatones y dems vehculos que circulan por
las vas del pas, as como de la calidad del servicio que se ha venido prestando y que requiere inevitablemente del establecimiento de reglamentos y
normas tcnicas, as como del cumplimiento de requisitos o exigencias mnimas en la capacitacin o formacin del personal encargado de brindar el
servicio de transporte; e) finalmente, la supuesta existencia de precios predatorios (perjudiciales) justifica de alguna forma y acorde con los principios
de proteccin al consumidor y el usuario, un cierto control sobre el mercado. Esta tarea por otra parte, corresponda ser realizada por el Indecopi a
travs de su Comisin de Libre Competencia, sin embargo, y para la poca
en que fue emitida la norma cuestionada, dicha alternativa tampoco fue tomada en cuenta (Cfr. f. j. 7).
Finalmente, en la sentencia bajo comentario, el TC declar fundada la demanda e inaplicable al caso concreto de los demandantes, los efectos del artculo 2 del Decreto Supremo N 017-2005-MTC, aduciendo que los mecanismos
utilizados por el Estado para dar solucin a un problema de larga data como
462
es el sistema de transporte pblico no son compatibles con los principios relativos a nuestra Constitucin econmica de 1993 ya que han puesto a la libre
importacin de motores, piezas, partes y autopartes en una situacin que imposibilita su realizacin necesaria para el sistema de transporte nacional, reconocida
en el artculo 58 de la Constitucin.
Posteriormente en la STC Exp. N 3610-2008-AA/TC, World Cars Import,
de fecha 5 noviembre de 2008, en la que la empresa demandante solicitaba se
le declaren inaplicables las disposiciones legales que restringen la importacin
de vehculos automotores usados, el TC luego de la aplicacin del test de proporcionalidad, concluy que las limitaciones hechas por los dispositivos legales
cuestionados, suponen al recurrente, y en general, a los importadores, restricciones de baja intensidad que no afectan el contenido esencial de sus derechos
econmicos fundamentales, debido a que la importacin de autos usados no se
encuentra per se proscrita a diferencia de otros pases de la regin sino regulada y razonablemente restringida con la imposicin de medidas legislativas
limitadoras.
3. Veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas vs. El
Congreso de la Repblica (STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, del 15
de octubre de 2003)
64 congresistas de la Repblica, representados por el congresista Jonhy

Lescano, interponen accin de inconstitucionalidad contra la Ley N 26285, que
autoriza la suscripcin del contrato-ley de concesin celebrado entre la CPT,
hoy Telefnica del Per S.A.A., y el Estado peruano.
La Ley N 26285 se consideraba inconstitucional, porque estableci un
monopolio por cinco aos a favor de Telefnica del Per para que preste de
forma exclusiva los servicios de telefona fija local y de larga distancia nacional
e internacional pese a que el artculo 61 de la Constitucin declara que el Estado
combate el abuso de posiciones dominantes o monoplicas.
El TC decide que no se puede demandar la inconstitucionalidad de contratos ley, en el aspecto formal. Pero sustancialmente sostiene que esto no contradice la prohibicin de fijar monopolios por ley, sino que es una estrategia para
volver competitivo un mercado que es naturalmente monoplico. As, sostiene
que:

() Es conocido, y sobre ello poco importa incidir ms, que solo dichas
empresas estatales prestaban el servicio pblico de telefona en el pas, de
manera que no existiendo propiamente un monopolio legal, s exista un
463
monopolio natural, que adems era estatal, en la prestacin de dichos

servicios pblicos (Cfr. f. j. 27).
Por otro lado, la ley cuestionada aducan los demandantes, transgreda la
Octava Disposicin Transitoria de la Constitucin que dispone la eliminacin
progresiva de los monopolios. Y, que la Octava Disposicin Transitoria de la
Constitucin es contraria, incluso, a la misma Constitucin (artculo 61) que no
permite los monopolios. Al respecto el Supremo Intrprete de la Constitucin
sostuvo que:

(...) en lo que atae a la alegada violacin del artculo 103 de la Constitucin, este Tribunal no comparte el criterio sostenido por los demandantes, adems de las razones antes expresadas, porque, como se ha sostenido,
de la segunda fraccin de la Octava Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin, se deriva un mandato constitucional impuesto al legislador, el
mismo que se traduce en dictar, con carcter prioritario, las leyes necesarias
que regulen los mecanismos y el proceso para eliminar, progresivamente,
los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios pblicos.
La existencia de un monopolio que se define prima facie como la realizacin de una actividad econmica, con carcter exclusivo, a cargo de un nico
agente econmico y la existencia de un mandato constitucional para que se
legisle sobre el tema previndose que tal prctica sea progresivamente eliminada, evidentemente supone que las leyes que se dicten en cumplimiento de la
segunda fraccin de la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin
tengan que referirse a aquella actividad econmica sobre la cual preexisten prcticas monoplicas.
Cuando se efecta una individualizacin de esas prcticas monoplicas,
y se dictan disposiciones legislativas orientadas a cumplir el mandato constitucional de la desmonopolizacin progresiva, no se infringe el primer prrafo
del artculo 103 de la Constitucin. Se trata, por el contrario, de un tratamiento
legislativo que se encuentra plenamente justificado, pues sucede que tal regulacin obedece y se legitima en razn de la naturaleza de las cosas, o, en otras
palabras, porque as lo demanda la complejidad y los rasgos tcnicos que posee
dicha actividad monoplica (cfr. f. j. 45).
El TC fall declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta, entre otros argumentos, porque no est dentro de las competencias
del Tribunal Constitucional disponer de las medidas necesarias y adecuadas
para revertir una situacin como la que se presenta en este caso. Se trata, por
464
el contrario, de una competencia del Poder Ejecutivo a cuya esfera pertenecen

Osiptel e Indecopi, y aun al Poder Legislativo, los que a travs de la ley, pueden y deben dictar la legislacin que permita una efectiva actuacin de tales rganos administrativos. En este contexto, el Tribunal Constitucional, recomend
la adopcin de las medidas legales y administrativas que permitan que entidades
como Osiptel o Indecopi, puedan funcionar y actuar adecuadamente en pro de la
defensa de derechos de los usuarios y consumidores, consagrados expresamente
por nuestro ordenamiento jurdico.
4. Ms de 5000 ciudadanos vs. El Poder Ejecutivo (STC Exp. N 00082003-AI/TC, del 12 de noviembre de 2003)
Se demanda la inconstitucionalidad del artculo 4 del Decreto de Urgencia

N 140-2001, que permita que mediante decreto supremo se puedan fijar tarifas mnimas para la prestacin del servicio de transporte terrestre nacional
e internacional de pasajeros y carga, lo que supone una delegacin de facultades prohibida por la Constitucin; que dicha delegacin ha sido asumida por el
Decreto Supremo N 021-2003-MTC, que estableci precios mnimos para el
transporte.
En virtud de ello, todos los contratos de transporte sufrieron la intromisin
del Estado, pues los precios de dicho servicio ya no pudieron fijarse libremente
de acuerdo con la oferta y la demanda; afectndose derechos constitucionales de
contenido econmico si es el Estado quien, sin una motivacin razonable, impone las condiciones contractuales en variables tan importantes como el precio o
el valor de los bienes y servicios.
Al respecto el TC sostuvo que:

(...) del Decreto de Urgencia sub examine, se colige que los fines de la
norma son, por un lado, preservar la salud y la seguridad de los usuarios de
los servicios de transporte de pasajeros y mercancas, y, por otro, corregir
las distorsiones que afecten la competencia del mercado formal por la presencia masiva de empresas informales; esto es, de empresas que no cuentan
con la autorizacin correspondiente para brindar el servicio y/o incumplen
obligaciones de carcter tributario.
Tal como ha quedado dicho, uno de los principios rectores que informan al
rgimen econmico de la Constitucin es la funcin reguladora supletoria
del Estado. Ello porque la economa social de mercado no puede ser confundida con los regmenes de economa mixta, planificada o interventora.
465
La labor del cuerpo poltico, en el contexto de un Estado Social y Democrtico de Derecho, no puede ser asociada a la idea de que tenga por regla incidir en la esfera de libertad de los agentes econmicos. Su intervencin, en lo
que al funcionamiento de regular del mercado se refiere, debe configurarse
como excepcional. Y es que toda regulacin estatal debe justificarse por la
presencia de una falla del mercado, es decir, por una situacin en la que
el libre juego de la oferta y la demanda y el rgimen de libre competencia
impidan alcanzar una asignacin eficiente de recursos, lesionando intereses
pblicos.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, el papel de los precios de los bienes y los
servicios, y su importancia decisiva para el adecuado desenvolvimiento del
mercado.
En circunstancias comunes, el precio no es sino el resultado de las decisiones racionales adoptadas por ofertantes y usuarios. Cuando su fijacin no es
artificial, sino estricta consecuencia del intercambio fluido de bienes y servicios, el precio brinda informacin valiosa a los agentes econmicos, tanto
en lo que respecta a la escasez relativa de los recursos, como a las condiciones de la oferta y la demanda.
Del mismo modo, la informacin contenida en la fijacin del precio en un

mercado libre incentiva a las empresas a aumentar su eficiencia, a reducir
sus costos y a mejorar la calidad de los productos que ofrece, en beneficio
de los usuarios y consumidores (cfr. f. j. 49).
El caso se resolvi a la luz del test de proporcionalidad y se lleg a la conclusin de que la medida no era necesaria, pues se podan conseguir los fines
perseguidos dentro de los que estaba, la eliminacin de la informalidad,
a travs de otros medios. As, al declarar inconstitucional el dispositivo legal
cuestionado, reiter la exhortacin que en su momento se hiciera tanto al Poder
Ejecutivo como al Legislativo, respecto de entidades como Osiptel e Indecopi
(Exp. N 0005-2003-AI/TC), y hacerla extensiva a organismos como Osinerg,
Ositran y Sunass.
5. Luis Nicanor Marav Arias, en representacin de cinco mil ciudadanos vs. Congreso de la Repblica (STC Exp. N 0034-2004-AI/
TC, del 8 de marzo de 2006)
Accin de inconstitucionalidad contra los artculos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley

N 26271, Ley que norma el derecho a pases libres y pasajes diferenciados cobrados por las empresas de transporte urbano e interurbano de pasajeros. Los
466
artculos de la ley cuestionada establecan pasajes diferenciados a los miembros

de la PNP, cuerpo de bomberos del Per, alumnos universitarios y escolares.
Los demandantes alegan que al servicio de transporte urbano e interurbano
que brindan, se les ha impuesto cobrar precios subvencionados, sin que se tome
en cuenta que para prestar el servicio de transporte adquieren insumos (combustible, autopartes, lubricantes, etc.) que tienen un elevado costo. Adems, sealan
que este trato solo es aplicable a su sector y no al resto de empresas, lo cual
constituye una discriminacin.
Por su parte, los demandados sostienen que resulta constitucionalmente
admisible la posibilidad de establecer tratos diferenciados a condicin de que
estos pasen por una prueba de razonabilidad. Adems, que la ley cuestionada
busca favorecer a policas, bomberos, estudiantes universitarios, y escolares en
el transporte pblico urbano e interurbano, en cumplimiento de la obligacin
del Estado de brindar oportunidades de superacin a los sectores que sufren
desigualdad.
El TC reiter lo ya pronunciado en la STC Exp. N 0008-2003-AI/TC sobre
Constitucin Econmica:

(...) El Estado no puede permanecer indiferente a las actividades econmicas, lo que no supone interferir arbitraria e injustificadamente en el mbito
de libertad de los agentes econmicos. Desde esta perspectiva, el Estado
emerge como garante final del inters general, desde el momento en que su
tarea consiste en la intervencin directa para satisfacer una necesidad real de
la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, no estn en condiciones de hacerlo.
Finalmente, y recurriendo nuevamente al test de proporcionalidad, el TC

estim que los pases libres y pasajes diferenciados no impiden el acceso al mercado, ni afectan la libre competencia en el sector transporte, pues las cargas
econmicas trasladadas a modo de subvencin, pueden, a su vez, distribuirse
entre el resto de usuarios con base en las propias reglas del mercado.
467
Derecho al ambiente
equilibrado y adecuado
para el desarrollo de la vida
Ada Alegre Chang*
Sumario I. Consideraciones previas. II. Algunos antecedentes. III. El alcance del
artculo 2, numeral 22 de la Constitucin. IV. Proteccin jurdica al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo
de la vida. V. Naturaleza, carcter y atributos del derecho fundamental a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida.
I. Consideraciones previas
La autonoma, novedad y complejidad del Derecho Ambiental se aprecian
con amplia nitidez a travs del anlisis del derecho fundamental a disfrutar de
un ambiente que permita el desarrollo de la vida de las personas y la vida en
general, aun cuando respecto de esto ltimo, es decir, del alcance de la tutela de
este derecho constitucional, se ha escrito y argumentado mucho y en muchos
sentidos.
El Derecho Ambiental es una rama del Derecho que se caracteriza por ser
una disciplina de sntesis, que articula conceptos jurdicos y no jurdicos de diversas reas del conocimiento para regular las conductas humanas a travs de
principios que configuran una aproximacin a la realidad, desde la perspectiva
del inters pblico y con un alcance que trasciende espacial y temporalmente
los enfoques tradicionales del Derecho. Las fronteras en el Derecho Ambiental
van ms all de lo individual y lo colectivo, e incluso del presente, porque se
orienta a tutelar las condiciones que permiten asegurar la vida y la continuidad
de esta, pero no simplemente en su sentido fsico o natural de pervivencia, sino
en el sentido amplio que se asocia a la propia dignidad del ser humano y al valor
intrnseco que tiene la vida en s misma.
*
Abogada. Gerente de Ada Alegre Consultores S.A.C., empresa especializada en Derecho y Gestin
Ambiental.
469
Sin embargo, el Derecho Ambiental debe ser entendido como una disciplina jurdica, con todo el rigor metodolgico y tcnico que sustentan los sistemas
jurdicos contemporneos que, no en vano, son el resultado de un largo madurar
a travs de la historia de las civilizaciones. A pesar de lo trascendente y loable
del fin ltimo al que se orienta, el Derecho Ambiental no debe ser entendido solamente desde una perspectiva emocional, sino fundamentalmente con la razn
y la tcnica y, por ende, su mbito de actuacin y los resultados de su aplicacin
deben ser concordantes con las reglas y principios generales del Derecho. La legalidad, razonabilidad, predictibilidad, y en s, la seguridad jurdica no son solo
compatibles con el Derecho Ambiental, sino que son una exigencia de este.
Ello implica que el alcance de los derechos, deberes y responsabilidades
que comprende el Derecho Ambiental y el mbito de este ltimo, deben ser claramente delimitados, para evitar la propia inseguridad jurdica que generan la
imprecisin o la ambigedad de las zonas grises y la falta de claridad en los
linderos de la gestin pblica. En este sentido, es importante tratar de entender
y precisar el alcance del derecho fundamental reconocido en el artculo 2, numeral 22 de la Constitucin peruana de 1993, segn el cual Toda persona tiene
derecho () a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su
vida.
II. Algunos antecedentes
El artculo 2, numeral 22 de la Constitucin peruana de 1993 encuentra uno
de sus antecedentes directos, ms antiguos, en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966, a travs del cual se requiere a
los Estados el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y
del medio ambiente (artculo 12.1), mandato que es posteriormente reafirmado
y ampliado a travs de las famosas Declaracin de Estocolmo1 de 1972 y Declaracin de Ro2 de 1992, que sientan las bases internacionales de este Derecho.
Asimismo, otros referentes cercanos y ms antiguos son en el mbito constitucional, las Cartas aprobadas en Grecia, Portugal y Espaa en la dcada de
los setenta, y en el mbito nacional, el propio artculo 123 de la Constitucin
Poltica del Per de 1979, que si bien no reconoca el carcter fundamental de
1
2
470
Suscrita en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, reconocida como la primera cumbre ambiental mundial, mientras que la Declaracin de Estocolmo como el acta de nacimiento
del Derecho Ambiental a nivel internacional.
Suscrita en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, ms conocida como la Cumbre de Ro o Eco 1992.
DERECHO A UN AMBIENTE SANO
este derecho, s lo enunciaba de una manera ms completa que el texto actual

del artculo 2, numeral 22, al estipular que: Todos tienen el derecho de habitar
en ambiente saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservacin del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber
de conservar dicho ambiente. Es obligacin del Estado prevenir y controlar la
contaminacin ambiental.
Las dcadas transcurridas desde estos primeros esfuerzos por precisar la tutela jurdica al derecho a vivir en un ambiente que sea apropiado para el desarrollo de la vida en el ms amplio sentido del trmino y con la complejidad propia
que est asociada a la vida dentro de los sistemas naturales y sociales de los que
forma parte; a lo cultural, las relaciones y aspiraciones socioeconmicas y otros
aspectos de la vida, nos dan ciertas luces, pero tambin nos presentan nuevos
retos, como los que afronta el Derecho Ambiental por el propio dinamismo que
lo caracteriza, frente al avance de la tecnologa y del conocimiento. As tenemos en la actualidad diversos tpicos que retan la materialidad de esta rama del
Derecho y que nos obligan a repensar o precisar su mbito de aplicacin, como
son los controvertidos productos transgnicos, las patentes, el cambio climtico,
las sustancias qumicas persistentes, las exigencias del mercado, la produccin
limpia, la pluriculturalidad y muchos otros aspectos que nos dificultan precisar
el alcance de este derecho fundamental.
III. El alcance del artculo 2, numeral 22 de la Constitucin
Una primera aproximacin nos conduce a afirmar que el artculo 2, numeral
22 parte de una concepcin antropocntrica de este derecho fundamental, la cual
es concordante con el principal mandato de la Constitucin de 1993, dispuesto
en su artculo primero, el cual sirve de gua al sistema jurdico en su conjunto,
a travs de su orientacin a la defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad, como fin supremo de la sociedad y del Estado.
Ello es correcto y adecuado, porque el fin ltimo del sistema jurdico, de la
sociedad y del Estado, debe ser siempre el ser humano, todo lo dems debe ser
entendido como subordinado o como un medio para defender al ser humano y
promover su mximo desarrollo, con toda la proactividad y magnificencia asociadas a lo que la Constitucin seala como el respeto a su dignidad.
No obstante, este punto de partida antropocentrista debe ser delimitado con
base en los propios elementos materiales del artculo 2, numeral 22 y del propio
alcance del Derecho Ambiental. La materialidad de este derecho est asociada
471
a dos objetivos intermedios: i) gozar de un ambiente equilibrado; y, ii) gozar de

un ambiente adecuado; as como a un objetivo final: el desarrollo de su vida.
El anlisis de los objetivos intermedios enunciados nos lleva a tratar de delimitar la variable ambiente, desde la perspectiva constitucional.
1. La definicin jurdica de ambiente
Al respecto, en la doctrina se identifican distintas posiciones que van desde

una aproximacin jurdica en sentido estricto, hasta definiciones tan amplias y
difusas que conducen a algunos a afirmar que el ambiente es todo lo que nos
rodea. Estas posiciones suelen presentarse con distintos matices, pero pueden
ser agrupadas en dos corrientes principales:
a) El ambiente entendido en sentido estricto o natural: concepto asociado a un
mbito fundamentalmente fsico que engloba al aire, el agua y los medios de
transmisin de estos, como elementos naturales de titularidad comn que
constituiran la base esencial del Derecho Ambiental. Incluso autores como
Ramn Martn Mateo, importante tratadista espaol que es parte de los doctrinarios que lideran esta posicin3, seala que ni siquiera el suelo estara
comprendido dentro de esta concepcin del ambiente, en tanto que es objeto
de otras reas del Derecho y de otras disciplinas que incluso trascienden lo
ambiental.
b) El ambiente entendido en sentido material amplio: comprende lo natural o
lo fsico y el conjunto de elementos aportados por el hombre y que se relacionan con su calidad de vida, como lo cultural, lo social y el propio ordenamiento del territorio. En sentido funcional, esta concepcin amplia de
lo ambiental incluye adicionalmente, el conjunto de interrelaciones de estos
elementos, en tanto que se relacionan con la vida y la calidad de vida4.
Pero, como seala el dicho popular, ni tanto que queme al santo, ni tan
lejos que no lo alumbre. El alcance del ambiente debe ser lo suficientemente
amplio para asegurar, como seala el artculo 2, numeral 22, el desarrollo de la
vida, pero tambin debe ser determinable, a fin de poder disear, implementar
y aplicar el sistema jurdico sobre bases ciertas, con predictibilidad y seguridad
3
4
472
Algunos importantes defensores de esta posicin son Ramn Martn Mateo, Postiglione, Larumbe Biurrum, Escribano Collado, Lpez Gonzlez, Muoz Machado, Domper Ferrando, R. de Vicente Martinez, Caravitta, entre otros.
Entre los principales autores de esta corriente se encuentran: Giannini, Mola de Esteban, Guillermo
Cano, Trenzado Ruiz, Postiglione, Ral Braes, Jess Jordano Praga, Prez Luo, Velasco Caballero,
Miguel Perales, Alonso Garca, Ral Canosa, entre otros.
jurdica como hemos visto anteriormente. Si el objeto de proteccin jurdica

no es claro, la propia intervencin del derecho ser vaga, imprecisa e ineficaz.
Al respecto, es pertinente tener en cuenta lo sealado por Ral Canosa, en este
sentido:

Escoger una u otra acepcin de medio ambiente tiene indudables repercusiones metodolgicas y prcticas como se comprobar seguidamente. La vis
atractiva de lo ambiental favorece la adopcin de un concepto amplsimo,
inabarcable del medio ambiente; porque si nos atenemos a la realidad, ambiente es todo lo que nos rodea y afecta nuestra vida. De considerar unitariamente todo lo que nos circunda en un concepto tan amplio, debilitaramos
su valor jurdico. Tal concepto sera omnicomprensivo y tan complejo que
solo con gran dificultad, se protegera el inters as configurado. () El camino a recorrer no es, en mi opinin, el descrito. Se trata, por el contrario,
de acotar qu bienes pueden calificarse de ambientales. Solo entonces, configurado el bien jurdico medio ambiente, cabr articular para l un sistema
de proteccin y elaborar la doctrina pertinente5.
Sea cual sea la sensibilidad de quien se aproxime a lo ambiental, es importante tener en cuenta que la variable ambiente contenida en el artculo 2,
numeral 22, debe ser delimitada y entendida de manera sistemtica con el sentido que subyace a toda la Constitucin y a las dems normas que siendo compatibles con ella, estructuran el sistema jurdico peruano. Ninguna norma puede
ser entendida de manera aislada del sistema jurdico del que forma parte, ni siquiera la norma constitucional. Ciertamente, la norma constitucional encabeza
y orienta el sistema, pero en muchos casos, como el del artculo 2, numeral 22,
no puede ser cabalmente entendida si no es en conjuncin con otras normas que
precisen su contenido. En este aspecto podemos entrar a un terreno pantanoso,
porque no se ha establecido explcitamente reserva de ley orgnica o de desarrollo constitucional, ni garanta de contenido esencial6, en materia de los derechos
fundamentales en la Constitucin de 1993, aun cuando s hay un mandato explcito respecto del rgimen de aprovechamiento de los recursos naturales sealado
en el artculo 66 de la misma Carta Constitucional, que dio lugar a la aprobacin
5
6
CANOSA, Ral. Constitucin y medio ambiente. Jurista, Lima, 2004, pp. 82 y 83. Citando como referencia del texto incluido a Serrano Moreno.
La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales es explicada de la siguiente manera:
Una restriccin a los derechos fundamentales solo es admisible si en el caso concreto a los principios
contrapuestos les corresponde un peso mayor que aquel que corresponde al principio de derecho fundamental. Por ello, se puede decir que los derechos fundamentales, en s mismos, son restricciones a sus
restricciones y a la posibilidad de restringirlos. En: ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. 2a. Ed. en castellano, Madrid, 2007.
473
de la Ley N 26821, Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los

Recursos Naturales.
Las leyes y reglamentos establecidos como normas de proteccin ambiental no constituyen dispositivos de desarrollo constitucional, por lo que entender el alcance de la Constitucin exclusiva o prioritariamente a la luz de ellos,
puede ser excesivo, dado que en cierta medida esto podra implicar desconocer
el propio contenido intrnseco de la Constitucin, es decir, su contenido esencial
y la necesidad de entender la Constitucin como un cuerpo integrado de primer
nivel, conformado por principios y derechos subjetivos y objetivos interrelacionados e interdependientes. La Constitucin en su conjunto y no un derecho en
particular, constituye el tejido esencial de proteccin que debe brindar un Estado
a su poblacin, y en lo que se refiere a los derechos fundamentales a toda persona que se encuentre en el territorio nacional, porque la tutela de estos ltimos no
se deriva de la ciudadana, de la nacionalidad o de cualquier atributo especfico
de una persona, sino de su propia dignidad como ser humano.
No obstante, la imprecisin jurdica del texto constitucional en materia
ambiental y la carencia de normas de desarrollo que orienten su interpretacin,
obligan a entender el mandato constitucional a la luz de las normas legales y de
los criterios jurisprudenciales existentes. Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, con relacin a las normas legales de proteccin ambiental, debe tenerse en
cuenta que su simple existencia y vigencia hacen presumir su constitucionalidad
y, por ende, su concordancia con el artculo 2, numeral 22, por lo que a menos
que se acredite su inconstitucionalidad, pueden ser legtimamente consideradas
para interpretar la Constitucin, bajo el entendido que son concordantes con el
contenido esencial de los derechos que esta reconoce y, por ende, un referente
para determinar la vulneracin o no del derecho fundamental del artculo 2, numeral 22.
En este sentido, la Ley N 28611, Ley General del Ambiente, adopta una
concepcin amplia del concepto ambiente, al sealar en su artculo 2, numeral
2.3, lo siguiente:

2.3 Entindase, para los efectos de la presente ley, que toda mencin hecha
al ambiente o a sus componentes comprende a los elementos fsicos, qumicos y biolgicos de origen natural o antropognico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo
los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la
conservacin de los recursos naturales, la diversidad biolgica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.
474
Esta concepcin amplia de lo ambiental tambin ha sido ratificada por el

Tribunal Constitucional, en reiteradas sentencias, tales como las que se citan a
continuacin:

El ambiente se entiende como un sistema; es decir, como un conjunto de

de elementos que interactan entre s. Por ende, implica el compendio de
elementos naturales vivientes o inanimados sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen en la vida material y
psicolgica de los seres humanos. Por dicha razn, es objeto de proteccin
jurdica y forma parte del bagaje de la tutela de los derechos humanos. El
ambiente es concebido como el medio en el cual se encuentran contenidos
todos los factores que hacen posible la existencia humana y la de los dems
seres vivos. Por consiguiente, alude a todas las condiciones e influencias
del mundo exterior que rodean a los seres vivientes y que permiten de una
manera directa o indirecta su sana existencia y coexistencia (STC Exp.
N 00018-2001-AI/TC, f. j. 6).
Desde la perspectiva constitucional, y a efectos de su proteccin, se hace

referencia, de modo general, al medio ambiente como el lugar donde el
hombre y los seres vivos se desenvuelven. En dicha definicin se incluye
() tanto el entorno globalmente considerado espacios naturales y recursos que forman parte de la naturaleza: aire, agua, suelo, flora, fauna como
el entorno urbano; adems, el medio ambiente, as entendido, implica las
interrelaciones que entre ellos se producen: clima, paisaje, ecosistema, entre
otros (STC Exp. N 00048-2004-PI/TC, f. j. 17).
Como se aprecia, la definicin de la variable ambiente utilizada en el artculo 2, numeral 22, de la Constitucin de 1993, se acoge a las corrientes de
una materialidad amplia de lo ambiental, tanto desde la perspectiva legal como
jurisprudencial. No obstante, es importante precisar que esta primera conclusin
no es del todo til si no precisamos el alcance de esta materialidad amplia de lo
ambiental, pues como hemos visto anteriormente, la proteccin de todo puede
implicar la simple proteccin de un concepto, de una categora abstracta y en la
prctica de nada, lo cual tambin puede conllevar graves afectaciones a la seguridad jurdica, que es uno de los pilares centrales del sistema jurdico.
En este sentido, si desagregamos solamente los tres textos citados7, es decir,
el del artculo 2 de la Ley General del Ambiente y los dos pronunciamientos del
Sin incluir en el anlisis las mltiples definiciones legales que podemos encontrar en la legislacin
peruana y en otros fallos jurisprudenciales.
475
Tribunal Constitucional transcritos, tendramos que el ambiente y, por ende, la

proteccin jurdica de este, recaera sobre:

Elementos fsicos, qumicos y biolgicos.
De origen natural o antropognico, de manera individual o asociada.
Que conforman el medio en el que se desarrolla la vida.
Factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la

conservacin de los recursos naturales, la diversidad biolgica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.

Elementos naturales vivientes o inanimados.
Elementos sociales y culturales.
En un lugar y tiempo determinados.
Influyen en la vida material y psicolgica de los seres humanos.
Son derechos humanos.
Todos los factores que hacen posible la existencia humana y la de los dems
seres vivos.
Todas las condiciones e influencias del mundo exterior que rodean a los
seres vivientes y que permiten de una manera directa o indirecta su sana
existencia y coexistencia.
El lugar donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven.
El entorno globalmente considerado.
Espacios naturales y recursos que forman parte de la naturaleza: aire, agua,

suelo, flora y fauna.

El entorno urbano.
Clima, paisaje, ecosistema, entre otros.
Como se aprecia, no todos los elementos o aspectos sealados son o pueden

ser, en esencia, privativos del Derecho Ambiental, y conforme a ello, tampoco
pueden ser exclusivamente considerados para determinar el alcance del artculo
2, numeral 22 de la Constitucin. Solo a manera de ejemplo, se hace referencia
a los elementos fsicos, qumicos y biolgicos que son tambin objeto de estudio
de las ciencias bsicas, las ingenieras y otros mbitos del conocimiento; igual
ocurre con los elementos sociales y culturales; factores que aseguran la salud;
el lugar donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven, el entorno urbano,
entre otros.
476
Cmo debe entenderse entonces, el alcance jurdico del ambiente? Considero que los elementos y aspectos incluidos en las definiciones analizadas
son vlidos, pero deben ser delimitados con base en una aproximacin funcional del Derecho Ambiental. En este sentido, desde la perspectiva jurdica,
el ambiente debe ser entendido como el conjunto de elementos, factores y
recursos, naturales y generados por el hombre, que de manera independiente
o conjunta, interrelacionada o bajo cualquier condicin, conforman el entorno en el que se desarrolla su vida en el ms amplio sentido del trmino y
que son susceptibles de afectarla. Por lo tanto, el ambiente as concebido es
de inters pblico porque trasciende el mbito individual de cada persona y
es transgeneracional, porque est asociado a la vida de las actuales y futuras
generaciones. La proteccin jurdica del ambiente as concebida, se entendera como una proyeccin de la proteccin de la vida individual. La proteccin del ambiente, es una proteccin de segunda capa a la proteccin
del derecho a la vida. El Derecho Ambiental tutela la vida, pero tambin una
vida de calidad, adecuada a la dignidad del ser humano.
As, una norma jurdica ser ambiental cuando tenga como propsito central, regular las conductas humanas asociadas a los elementos, factores y recursos susceptibles de afectar el desarrollo de la vida, desde una perspectiva de
tutela del inters pblico y transgeneracional. Bajo este concepto, la variable
ambiente considerada en la formulacin del artculo 2, numeral 22 de la Constitucin de 1993, debe ser entendida como el mbito de tutela constitucional, de
inters pblico y transgeneracional, que recae sobre los elementos, factores y
recursos asociados al desarrollo de la vida entendida en su ms amplio sentido.
Con similar orientacin se pronuncian Ral Canosa y Luis Ortega citado en
el libro Constitucin y medio ambiente del primero:

Segn Luis Ortega, no puede hacerse una lista mayor o menor de materias ambientales porque todas las polticas sectoriales, aun cuando poseen
sustantividad material y competencial propia, tienen o pueden tener una dimensin ambiental. Estaramos, pues, ante una norma ambiental cuando su
centro de gravedad estuviera en lo ambiental, es decir, cuando su principal finalidad fuera la tutela ambiental, el mantenimiento de un alto nivel de
proteccin del ciclo de la vida8.
En sentido cercano se pronuncia Ral Braes, importante tratadista chileno de larga y fructfera labor en Latinoamrica, al conceptualizar lo ambiental
CANOSA, Ral. Ob. cit., pp. 85 y 86.
477
como un sistema compuesto por un conjunto de elementos que interactan entre

s, conformando un todo estructurado que condiciona la vida, incluso no solo la
vida del ser humano, sino tambin la de los organismos vivos en general9.
Para acotar esta materia, tambin es posible recurrir referencialmente a
las consideraciones que sobre el particular se han tomado en cuenta en la legislacin, jurisprudencia y doctrina de otros pases, como Espaa, dada la
cercana entre el enunciado del artculo 2, numeral 22 y el de algunos de sus
similares, como el artculo 45 de la Constitucin espaola de 1978. Este artculo 45, en su numeral 1, establece que Todos tienen derecho a disfrutar de un
medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber de
conservarlo10.
Finalmente, conforme se ha sealado, es pertinente destacar que el carcter
de inters pblico que reviste la norma ambiental est asociado a que la proteccin de la vida trasciende la esfera del individuo o la colectividad, extendindose la tutela jurdica a los recursos naturales y dems elementos, factores y recursos que sustentan directa o indirectamente la vida humana. Ciertamente, la vida
del ser humano no puede ser concebida de manera disociada del sistema de vida
del cual forma parte. Su carcter transgeneracional est asociado a que el desarrollo de la vida no se agota con la actual generacin y, por ende, la proteccin
jurdica del ambiente debe asegurar las condiciones para que las futuras generaciones puedan desarrollar tambin su propia vida. Esto es concordante con el
principio del desarrollo sostenible en su formulacin original, el cual hace referencia a una equidad generacional e intergeneracional11.
2. Sobre el contenido esencial del derecho a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida
Debe entenderse que por el simple hecho de ser reconocido como un derecho fundamental, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para
el desarrollo de la vida tiene un contenido intrnseco reconocido por la Constitucin, es decir, un contenido esencial, que se deriva de su propia formulacin.
El contenido esencial del artculo 2, numeral 22, en lo que respecta al ambiente,
9
10
11
478
BRAES, Ral. Manual de Derecho Ambiental mexicano. Fundacin Mexicana para la Educacin
Ambiental y Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000, p. 20 y ss.
Ttulo primero, captulo tercero de la Constitucin espaola, denominado De los principios rectores de
la poltica social y econmica.
El desarrollo sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades del presente, sin comprometer
la capacidad para que las futuras generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades. Comisin
Brundtland, Nuestro Futuro Comn (1987).
se configura a partir de su propio reconocimiento como derecho fundamental,

lo cual lo asocia a los derechos primarios vinculados con la dignidad humana,
cuales son los derechos a la vida y a la libertad del ser humano protegida por el
sistema jurdico. Conforme a ello, toda persona tiene la facultad de poder usar,
disfrutar o simplemente contemplar un ambiente que tenga caractersticas tales
que permitan su propio desarrollo individual, sin perder de perspectiva que esas
caractersticas no estn asociadas exclusivamente a una esfera no patrimonial o
patrimonial; ni a un disfrute exclusivamente individual, ni colectivo, sino ms
bien pblico. De este modo, afectar el contenido esencial de este derecho, toda
accin u omisin del Estado o de particulares, que limite el ejercicio de esa libertad, es decir, las caractersticas del ambiente o entorno en el que la persona
desarrolla su vida o puede desarrollarla, total o parcialmente en algn momento
y su capacidad de acceder o gozar de aquel. No obstante, como ningn derecho
es absoluto, el contenido esencial de este derecho encuentra sus lmites en el derecho que a este tienen las dems personas, as como en los dems derechos que
reconoce la Constitucin.
El contenido esencial del derecho al ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida muchas veces limita otros derechos constitucionales como los
derechos a la libertad de empresa, a la libre iniciativa privada, al trabajo y otros,
pero tambin es limitado por el contenido esencial de estos. Consecuentemente,
la proteccin jurdica del ambiente tiene implcita una proteccin sostenible,
que articule como se seala en el principio de sostenibilidad12, lo ambiental,
lo econmico y lo social. Una preservacin a ultranza de lo ambiental, no solo
es utpica, sino que afectara la libertad del ser humano de lograr el pleno desarrollo de su vida (con las mltiples dimensiones que esta comprende, incluyendo, por ejemplo, la satisfaccin del desarrollo laboral). Asimismo, una primaca
ilimitada de los derechos a la libertad de empresa, a la libre iniciativa privada,
al trabajo y otros derechos de ndole econmica o social, afectaran tambin la
tutela constitucional a un ambiente que permita a las personas lograr el desarrollo de su vida y mantener su propia dignidad, y por qu no, la continuidad de
la especie humana. Al afectar las condiciones de vida, la contaminacin afecta
la dignidad de la persona, tanto como cualquier norma o disposicin general o
particular que subordine su dignidad, a fines secundarios, sean econmicos o no
econmicos. El fin ltimo del sistema jurdico es, como seala la Constitucin,
la persona humana, como fin supremo de la sociedad y del Estado.
12
Definido en la Ley N 28611, Ley General del Ambiente, de la siguiente manera: La gestin del
ambiente y de sus componentes, as como el ejercicio y la proteccin de los derechos que establece la
presente ley, se sustentan en la integracin equilibrada de los aspectos sociales, ambientales y econmicos del desarrollo nacional, as como en la satisfaccin de las necesidades de las actuales y futuras
generaciones (artculo V, Ttulo Preliminar).
479
El contenido esencial del artculo 2, numeral 22, orienta por lo tanto la labor
del legislador y del juez a desarrollar o interpretar el mandato constitucional en
el sentido ms amplio posible que est vinculado con los conceptos de desarrollo de la vida y la dignidad del ser humano, pero dentro de los propios
lmites que establece el tejido de principios y derechos constitucionales. El principio de sostenibilidad y otros principios como los de razonabilidad, seguridad
jurdica y primaca del inters pblico sobre el colectivo y el individual, parecen
ser los mejores aliados para esta tarea, porque resaltan la trascendencia incluso
intergeneracional de este derecho, pero en el marco de los principios y derechos que configuran la seguridad jurdica que ampara la Constitucin. As, ser
constitucional todo mandato, accin u omisin que permita a la persona gozar
efectivamente de ese ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida,
entendiendo lo equilibrado y adecuado desde una primera aproximacin, a la
luz del principio de sostenibilidad, en tanto que es el ms cercano a la multiplicidad de dimensiones que comprende el desarrollo de la vida, mientras que
ser inconstitucional todo mandato, accin u omisin que limite la libertad del
ser humano a gozar de ese ambiente, por cualquier razn que fuera, cuando se
subordine el inters pblico al inters individual o colectivo. El carcter transgeneracional de este derecho eleva su proteccin de lo meramente individual y
colectivo, a lo pblico.
Ciertamente, la condicin an novedosa del Derecho Ambiental y la falta
de instituciones jurdicas consolidadas a travs del tiempo y las generaciones,
conllevan que sea muy difcil todava delimitar claramente el mbito y contenido de este derecho, no obstante, ello no afecta su reconocimiento, solo que
su apreciacin requerir una determinacin caso por caso, hasta que las propias
normas legales objetivicen y delimiten su alcance.
IV. Proteccin jurdica al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida
El uso del verbo gozar en el artculo 2, numeral 22 de la Constitucin
de 1993, alude al disfrute, a tener acceso, a poder contar con algo, en este caso,
a un ambiente jurdicamente protegido, segn el alcance que hemos analizado. De esta manera, el verbo gozar tambin nos permite inferir que la tutela
constitucional no se refiere especficamente a los elementos, factores y recursos
que sustentan directa o indirectamente la vida humana o que pueden afectar su
continuidad, sino que adems permiten el disfrute de esta. As, la Constitucin
estara extendiendo su mbito de tutela sobre bienes intangibles como los de carcter social y cultural, el paisaje y otros que puedan estar asociados a la calidad
480
de vida, los cuales podran incluir, a decir del Tribunal Constitucional13, hasta
aspectos de carcter psicolgico.
Las referencias a los adjetivos equilibrado y adecuado tambin tienen
una carga significante importante. Si bien el contenido de ambos puede ser entendido como subjetivo, esta aparente subjetividad debe ser traducida a condiciones concretas y objetivamente verificables, en funcin del objetivo final
al cual estn afectos. El ambiente no debe ser equilibrado o adecuado por s
mismo, sino en trminos relativos o funcionales al desarrollo de la vida, finalidad ltima que determina el alcance de la tutela constitucional. El ambiente objeto de tutela constitucional ser equilibrado o adecuado, segn est conformado
como se ha sealado anteriormente, por un conjunto de elementos, factores y
recursos que de manera independiente o conjunta, interrelacionada o bajo cualquier condicin, son susceptibles de afectar el desarrollo de la vida en su ms
amplio sentido.
Al respecto, y conforme a lo sealado anteriormente respecto de la materialidad de lo ambiental, es pertinente resaltar que si bien el enunciado del artculo
2, numeral 22 tiene un enfoque formal marcadamente antropocentrista, al referirse al derecho de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado
al desarrollo de su vida, el uso del artculo posesivo su, no denota una concepcin restrictiva enfocada exclusivamente en la vida del ser humano, porque
el trmino desarrollo de su vida, refiere tambin a una dimensin amplia de la
vida. El desarrollo implica en este caso no solo proteccin jurdica de la vida
del ser humano, de la calidad de vida, sino adems, de todas las condiciones y
aspectos que conllevan que su vida tenga una evolucin o proceso de mejora
o progreso, es decir, a los factores intrnsecos y extrnsecos a la vida del ser
humano que condicionaran lo que hoy conocemos como el desarrollo humano
y no desde una perspectiva estrictamente individual, sino fundamentalmente colectiva y pblica, y no solo a nivel social, sino de especie dentro del sistema de
vida del cual forma parte.
El Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado en sentido similar
respecto del carcter equilibrado y adecuado del ambiente, al que se refiere el artculo 2, numeral 22, en diversas sentencias como las que se cita a
continuacin:

13
A partir de la referencia a un medio ambiente equilibrado, el Tribunal

Constitucional considera que es posible inferir que dentro de su contenido
STC Exp. N 00018-2001-AI/TC, f. j. 6.
481
protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, sus componentes biticos, como la flora y
la fauna; los componentes abiticos, como el agua, el aire o el subsuelo; los
ecosistemas e, incluso, la ecsfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas,
que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de
orden biolgico, fsico y qumico. A todo ello, habra que sumar los elementos sociales y culturales aportantes del grupo humano que lo habite.

Tales elementos no deben entenderse desde una perspectiva fragmentaria

o atomizada, vale decir, en referencia a cada uno de ellos considerados individualmente, sino en armona sistemtica y preservada de grandes cambios (STC Exp. N 00018-2001-AI/TC, f. j. 7).
No obstante esto, la Constitucin vigente proporciona algunas caractersticas a partir de las cuales es posible determinar su contenido. En efecto, no
solo se limita a sealar que es un atributo subjetivo del ser humano el vivir
en un medio ambiente (lo que desde luego no significara gran cosa, pues
todos vivimos en uno), sino que tambin subraya que ese ambiente debe
ser equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. Lo que significa
que, desde una perspectiva constitucional, se tenga que considerar al medio
ambiente, equilibrado y adecuado, como un componente esencial para el
pleno disfrute de otros derechos igualmente fundamentales reconocidos por
la Norma Suprema y los tratados internacionales en materia de derechos
humanos.
A partir de la referencia a un medio ambiente equilibrado, este Tribunal

considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, los componentes biticos, como la flora y la fauna, y los
abiticos, como el agua, el aire o el subsuelo, los ecosistemas e, incluso, la
ecsfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son las comunidades
de especies que forman una red de interacciones de orden biolgico, fsico y
qumico.
Tales elementos no deben entenderse desde una perspectiva fragmentaria o

atomizada, es decir, con referencia a cada uno de ellos considerados individualmente. Como destaca el inciso 22 del artculo 2 de la Constitucin, se
tiene el derecho a un medio ambiente equilibrado, lo que significa que la
proteccin comprende al sistema complejo y dinmico en el que se desarrolla la vida (STC Exp. N 00964-2002-AA/TC, f. j. 8).
La perspectiva del desarrollo sostenible busca equilibrar el esquema

de la economa social de mercado con el derecho a vivir en un ambiente
482
equilibrado y adecuado. Es una maximizacin de las ganancias o utilidad

frente a la calidad del entorno que sufre el desgaste de la actividad econmica. En tal sentido, con el principio sostenibilidad (artculo V de la Ley
General del Ambiente) se pretende modular esta actividad econmica a la
preservacin del ambiente, el mismo que tendr que servir de soporte vital
tambin para las generaciones venideras. As, los derechos de las actuales
generaciones no deben ser la ruina de las aspiraciones de las generaciones
futuras (STC Exp. N 3343-2007-PA/TC, f. j. 14).
Como se aprecia, los fallos del Tribunal Constitucional tienden a ser ampliamente comprehensivos respecto del alcance de la tutela jurdica al ambiente equilibrado y adecuado, entendiendo estos atributos, como la plataforma a
travs de la cual un conjunto grande de aspectos naturales, sociales, culturales,
econmicos y hasta psicolgicos se relacionan con el desarrollo de la vida.
Un aspecto final a resaltar con relacin a este punto es la referencia que hace
el Tribunal Constitucional a la interdependencia existente entre los derechos fundamentales, en el sentido de que el nivel de proteccin que se le confiera a un derecho fundamental, en este caso, al derecho de gozar de un ambiente equilibrado
y adecuado para el desarrollo de la vida, est intrnsecamente vinculado con el
pleno disfrute de los otros derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y los tratados internacionales sobre derechos humanos. De hecho, el contar
con un ambiente adecuado para el desarrollo de la vida condiciona el ejercicio de
otros derechos fundamentales, como son el derecho a la vida, a la libertad, a la
igualdad, a elegir el lugar de residencia, a trabajar, a la propiedad, entre otros.
Asimismo, debe entenderse que este derecho fundamental debe enmarcar
las normas de proteccin ambiental, actuando como un parmetro de referencia,
en tanto que estas cumplen una funcin ordenadora a partir de la interpretacin
del mandato constitucional. De este modo, la legislacin ambiental debe establecer los derechos, obligaciones y responsabilidades especficas que se consideran
relevantes para asegurar la debida proteccin del ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y, por ende, el goce del derecho establecido
en el artculo 2, numeral 22 de la Constitucin, sin desnaturalizar o desvirtuar su
contenido esencial.
V. Naturaleza, carcter y atributos del derecho fundamental a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida
Se ha discutido mucho acerca de la naturaleza, carcter y atributos que tiene
este derecho fundamental. Se le reconoce como un derecho social, de tercera
483
generacin. No obstante, las posiciones respecto de su naturaleza jurdica van

desde considerarlo como un principio o como un derecho, aun cuando dentro
de esta ltima corriente tambin hay variantes importantes. En el caso peruano,
ciertamente la Constitucin ha resuelto parte del dilema, al reconocerlo como
derecho fundamental, asociado a la vida y a la propia dignidad del ser humano.
Respecto de la naturaleza jurdica de los derechos constitucionales, no podemos hablar de una nica categora de derechos. Algunos se configuran a partir
del reconocimiento de ciertas libertades o de la obligacin de proveer algunas
prestaciones que se consideran esenciales para la vida de las personas; unos tienen un valor primario, mientras que otros son instrumentales para facilitar el
ejercicio de otros derechos; algunos tienen una configuracin que se determina
en la propia Constitucin, mientras que otros requieren ser complementados por
otros cuerpos normativos, es decir, tienen una configuracin legal; algunos se
enfocan en la proteccin a nivel de la persona o sujeto, otros en la perspectiva
pblica o del derecho objetivo base del propio rgimen constitucional; el mbito
de proteccin en funcin del objeto y fin de la norma tambin pueden determinar distintos tipos de derechos constitucionales.
De estas categoras, podramos inferir algunos rasgos del derecho fundamental reconocido en el artculo 2, numeral 22 de la Constitucin de 1993.
Podramos determinar su vnculo con el derecho a la libertad, en tanto que la
calidad del ambiente puede posibilitar o limitar el desarrollo de las actividades
humanas. Asimismo, podemos determinar su carcter prestacional, en tanto que
adicionalmente demanda un deber de actuacin del Estado para asegurar la calidad del ambiente. Tambin podemos sealar que su estructura es abierta y que,
por ende, requiere una necesaria configuracin legal derivada de la amplitud del
concepto de lo ambiental, e incluso, su carcter subjetivo, aun cuando respecto de esta ltima caracterstica no hay consenso en la doctrina, dado el carcter
para algunos incierto, de las normas constitucionales que lo reconocen y la dificultad de precisar el alcance de la proteccin que brinda, as como de las obligaciones que genera.
Se cuestiona la falta de precisin respecto de las atribuciones que genera
este derecho, de una esfera individual o individualizable de tutela, de obligaciones especficas o un sujeto obligado, sealndose que es un derecho comn o
compartido por todas las personas que se encuentran en el pas, pero que no es
delimitable en la esfera individual de una persona. Incluso, respecto del Derecho
espaol, se seala que:

() pese a la calificacin que hace el artculo 45 del medio ambiente como

derecho, en su estructura interna no lo configura como tal, pues no delimita
484
ni un espacio de libertad individual que deba permanecer inclume, ni concreta una prestacin debida por algn sujeto obligado a la misma. Cuando
se menciona el deber de velar por la utilizacin racional de los recursos naturales, en primer lugar se refiere a la generalidad de los poderes pblicos
por lo que, desde la Constitucin, no queda determinado el sujeto obligado.
Adems la expresin velarn no concreta una actividad especfica respecto
de la cual se pueda reclamar el pretendido derecho14.
No obstante, consideramos que el nivel de desarrollo de este an nuevo derecho fundamental no es bice para reconocer su naturaleza subjetiva, e incluso
pblica, ms an cuando su reconocimiento obedece a una marcada tendencia
internacional a considerarlo incluso, como derecho humano. Al respecto, es importante entender con claridad lo que determinara la naturaleza subjetiva del
derecho a disfrutar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la
vida. El derecho subjetivo es, por esencia, aquel que confiere a la persona, la
atribucin de requerir una prestacin de alguien en beneficio particular. En este
caso, el derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado
al desarrollo de la vida, en la Constitucin peruana, no solo genera una esfera
individual de proteccin que puede ser tutelada a travs del proceso de amparo y otras garantas constitucionales, sino que adems, confiere a la persona la
atribucin de requerir que alguien haga algo o deje de hacer algo para no afectar su derecho. Esta atribucin puede ser oponible frente a alguien que afecta el
ambiente contaminndolo o alguien que no adopta las medidas para prevenir un
dao ambiental inminente, previsible o razonablemente previsible. El contenido
detallado de esta atribucin y el alcance de esta debern ser analizados caso por
caso, segn la afectacin real o potencial, y segn las normas y competencias
establecidas en el marco legal que complementa la Constitucin.
As enunciado, este derecho subjetivo debe ir acompaado de una esfera
pblica para aproximarnos ms al rol trascendente del ambiente en la vida de
las personas. Ello, debido a que la atribucin que confiere este derecho a la persona no se limita solo a su oponibilidad frente al prjimo, sino que conlleva,
sobre todo, a requerir una actuacin del Estado, el cual no cumplir el mandato
legal abstenindose de actuar, sino por el contrario, actuando positivamente para
generar, recuperar y garantizar la calidad del ambiente, como condicin para el
desarrollo de la vida. El derecho subjetivo reconocido en el artculo 2, numeral
22, solo podr ser ejercido plena y efectivamente, si el Estado, a travs de cada
14
ORTEGA LVAREZ, Luis (director). Lecciones de Derecho del Medio Ambiente. Lex Nova, Valladolid, 2005, p. 54.
485
una de las autoridades con competencias ambientales, cumple su rol prestacional y optimizador de las condiciones de vida. No estamos solo en la esfera de
los denominados derechos sociales frente a los cuales el Estado debe tener una
actuacin activa para democratizar las condiciones de vida, sino, como hemos
visto, de un derecho que tiene dimensiones pblicas y transgeneracionales, que
le confieren atributos particulares.
De esta manera, agregaramos al enfoque sealado el carcter de lo pblico:

El derecho subjetivo consiste, como dice Garca de Enterra, en la posibilidad atribuida al individuo de poner en movimiento una norma jurdica
en su propio inters. Como tal, comporta, en la terminologa de Ihering,
un inters jurdicamente protegido. El inters o fin prctico perseguido es
el elemento sustancial del derecho. Su elemento formal lo constituye la
proteccin que le dispensa el ordenamiento jurdico. Si decimos, adems,
que estos derechos subjetivos son pblicos, queremos poner de relieve que
vinculamos a los poderes pblicos, son ejercitables ante el Poder Judicial y
tienen eficacia inmediata sin necesidad de previo desarrollo normativo15.
Ciertamente, la Constitucin peruana de 1993 tambin reconoce implcitamente este carcter pblico de la proteccin jurdica del ambiente, cuando en su
artculo 67 establece que el Estado determina la poltica nacional del ambiente, es decir, el instrumento orientador de la actuacin pblica en lo ambiental16
que enmarca los planes, estrategias, programas, proyectos y dems actuaciones
de las agencias del Estado que deben ser ejecutadas para la proteccin del ambiente, como condicin esencial para el desarrollo de la vida. Sin embargo, la
Constitucin no establece la eficacia inmediata, ni la configuracin legal del
derecho fundamental reconocido en el artculo 2, numeral 22. No obstante, en
nuestro caso, el desarrollo legal es fundamental para delimitar el alcance de este
derecho.
El derecho fundamental a un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida implica que el inters particular e individualizable que encierra
debe ser delimitado en cada caso, a efectos de poner en marcha el ordenamiento
jurdico. De otro modo, no podra efectivizarse su tutela. As, el derecho ser individualizable en funcin de los propios contenidos del mandato legal vigente, y
de acuerdo con el desarrollo que vaya alcanzando este marco legal o el sistema
15
16
486
TORRES DE MORAL, Antonio. Los derechos fundamentales y su proteccin jurisdiccional. Colex,

Madrid, 2007, pp. 84 y 85.
La poltica nacional del ambiente ha sido aprobada mediante Decreto Supremo N 019-2009-MINAM.
jurdico ambiental. Conforme a ello, la tutela constitucional a este derecho ser

dinmica y estar asociada a los propios condicionamientos culturales que se
establezcan en cada poca e ir acompaada de la tutela a otros derechos complementarios hasta que se configure, madure y delimite el propio alcance del
derecho al ambiente adecuado. Mientras tanto, en la mayora de casos, la tutela
constitucional llevar de la mano la proteccin del ambiente adecuado conjuntamente con la proteccin de la salud, el trabajo, al agua, a la calidad del aire, a la
conservacin de la diversidad biolgica, el desarrollo a partir de una actividad
econmica considerada como menos impactante, entre otros aspectos regulados,
pero difcilmente, la proteccin jurdica del ambiente podra configurar un derecho fundamental a contar con una capa de ozono adecuada o de evitar el cambio
climtico, pues si bien estos son objeto de mltiples normas, ninguna de ellas ha
definido una esfera de tutela individualizable.
Este doble carcter de los derechos fundamentales (subjetivo y objetivo), es
reconocido en la jurisprudencia espaola, cuando se pronuncia tal como lo hizo
en la Sentencia 25/1981 del Tribunal Constitucional espaol: En primer lugar,
los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos
no solo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto
garantizan un estatus jurdico o la libertad en un mbito de existencia. Pero al
propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto esta se configura como marco de una convivencia
humana justa y pacfica, plasmada histricamente en el Estado de Derecho y,
ms tarde, en el Estado Social de Derecho o el Estado Social y Democrtico de
Derecho, segn la frmula de nuestra Constitucin17.
La jurisprudencia nacional respalda consistentemente la naturaleza y atributos sealados del derecho fundamental reconocido en el artculo 2, numeral 22,
tal como se muestra a continuacin:

17
8.() Se trata, en principio, y como se desprende de la ubicacin de su

reconocimiento, de un derecho subjetivo de carcter constitucional, cuyo
titular es el ser humano considerado en s mismo, con independencia de su
nacionalidad o, acaso, de ciudadana. Sin embargo, no solo es un derecho
subjetivo, sino que se trata tambin de un derecho o inters de carcter difuso, puesto que es un derecho que lo titularizan todas y cada una de las
personas.
Sentencia citada en: PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Dcima edicin, Marcial
Pons, Madrid, 2005, p. 260.
487
()

10. Tal derecho al ambiente equilibrado y adecuado participa tanto de las

propiedades de los derechos reaccionales como de los derechos prestacionales. En su faz reaccional, este se traduce en la obligacin del Estado de
abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten el medio ambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana.
En su dimensin prestacional, impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez,
en un haz de posibilidades, entre las cuales cabe mencionar la de expedir
disposiciones legislativas destinadas a que desde diversos sectores se promueva la conservacin del ambiente (STC Exp. N 00964-2002-AA/TC,
ff. jj. 8 y 10).
El derecho a un medio ambiente sano y equilibrado para el desarrollo de

la persona supone la exigencia de condiciones mnimas que el Estado debe
asegurar a los individuos a fin de permitir su desarrollo, siendo que el Estado no solo est obligado jurdicamente a establecer estas condiciones mnimas de modo tcnico, sino, adicionalmente, a respetarlas y a asegurar el
respeto de los dems agentes sociales. Para ello, el Estado determina una
serie de actividades reguladoras imponiendo estndares mnimos, pero adems, se compromete a desplegar una serie de actos tendentes a asegurar esos
estndares mnimos y, como resultado evidente, a no vulnerar los mismos ni
permitir su vulneracin como resultado de la actividad de terceros (STC
Exp. N 03448-2005-PA/TC, f. j. 4).
Los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce son efectivamente derechos subjetivos pero tambin constituyen manifestacin de un
orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico. Esta ltima dimensin de los derechos
fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes se apliquen
conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiacin de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurdico) y, por otro, en imponer
sobre todos los organismos pblicos un deber de tutelar dichos derechos.
Ello no significa que tales derechos solo puedan oponerse a los organismos
pblicos. El Tribunal Constitucional ha manifestado en mltiples ocasiones
que, en nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales vinculan
tanto al Estado como a los particulares. En el caso de autos, la responsabilidad del Estado la comparte, entre otros, con los particulares que promueven actividades que daan o pueden daar el medio ambiente (STC Exp.
N 03343-2007-PA, ff. jj. 5, 6 y 7).
488
Como se aprecia, la jurisprudencia nacional es consistente en el reconocimiento del derecho subjetivo al ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo
de la vida, que incluso es configurado como un derecho reaccional, prestacional
y sujeto a complementacin legal.
En conclusin
Conforme al anlisis efectuado, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida nos enfrenta a las singularidades
propias de una nueva disciplina como es el Derecho Ambiental, que tiene como
uno de sus principales retos, la propia delimitacin de su alcance y objeto de estudio. Si bien, todos intuimos qu es lo ambiental y existe consenso mayoritario
acerca de la importancia de protegerlo desde la perspectiva jurdica, el alcance
del derecho fundamental reconocido en el artculo 2, numeral 22, requiere an
de la clara determinacin de su materialidad y conjuntamente con ello, de las
herramientas jurdicas para garantizar su cumplimiento. Por el momento, partimos de su reconocimiento como un derecho fundamental y, por ende, asociado a la vida y a la dignidad del ser humano; de su carcter subjetivo, pblico,
prestacional e incluso reaccional, as como de su estructura abierta que sita al
legislador en la posibilidad de configurar su alcance a travs de las normas legales que desarrollan el mandato constitucional, sin afectar su contenido esencial.
Uno de los aspectos que consideramos tambin fundamentales para entender su
alcance es su objeto jurdico vinculado al inters pblico y transgeneracional,
que trasciende el mbito de lo individual y lo colectivo, de lo local e incluso, de
lo generacional.
La precisin de este derecho fundamental estar asociada al propio conocimiento de esta materia por los operadores del Derecho, al desarrollo y tecnicismo de las normas legales, a la doctrina y la jurisprudencia, pero tambin a factores culturales y generacionales, dado que lo ambiental es tan dinmico como
la propia vida y las relaciones sociales. Mientras tanto, el Derecho nos provee
de herramientas que deben ser utilizadas para asegurar el orden social que busca
garantizar. Las reglas y principios generales del Derecho deben complementar
este esfuerzo, a partir de instituciones tan relevantes como son los principios de
razonabilidad, legalidad y seguridad jurdica.
La razonabilidad porque nos permite discriminar cundo alguna actuacin
es acorde y proporcional al fin ltimo que se busca alcanzar, al sentido de equidad que subyace al orden jurdico; la legalidad porque en un sistema democrtico el abuso del poder est proscrito y limitado por el orden jurdico y, en
489
consecuencia, la actuacin de las autoridades es reglada; y, por ltimo, la seguridad jurdica porque la predictibilidad es la base de la confianza entre las personas y de estas con el ordenamiento jurdico del cual forman parte. La lectura del
artculo 2, inciso 22 debe orientarse a su mxima proteccin, pero dentro de los
lmites del propio sistema jurdico.
490
El derecho a la salud*
Felipe Johan Len Florin**
Sumario I. Delimitacin metodolgica. II. Breve exposicin de la discusin respecto a la fundamentacin del derecho a la salud y los principios de la
justicia sanitaria. III. Recepcin en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en nuestro ordenamiento jurdico y la definicin de los
contenidos de un derecho complejo. IV. Reflexin final.
I. Delimitacin metodolgica
Cuando se estudia el tema del derecho a la salud, sea desde una perspectiva
general o enfocado a un ordenamiento jurdico en particular resulta fcil advertir
que existe un marcado distanciamiento entre el amplio reconocimiento que tiene
este derecho tanto a nivel de los tratados internacionales de derechos humanos
como de los textos constitucionales de cada pas, as como de una cada vez ms
visible jurisprudencia, y el grado de proteccin que estn dispuestos a brindarle
las autoridades encargadas de dar plena vigencia y efectividad a este derecho.
Ello se debe, entre otras cosas, a que el modelo de desarrollo econmico
actualmente vigente se halla regido por principios que se encuentran en abierta contradiccin con los principios morales que sustentan el derecho humano
a la salud. As, mientras en las dos ltimas dcadas, a partir de los aos 90, el
modelo de justicia sanitaria a nivel mundial se ha gobernado por un principio
de decent minimum, o por lo que se ha llamado atencin primaria selectiva de
salud, el cual responde a la crtica liberal del Estado de bienestar, el enfoque
de derechos, ha bregado siempre por una proteccin integral que alcance, segn
la definicin de la OMS, el disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica,
mental y social.
*
**
A Mario y Domi y Karla.

Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Estudiante de la Maestra en Derecho Constitucional
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
491
En el presente ensayo, si bien abordaremos de modo principal aspectos dogmticos relacionados con el contenido y alcance del derecho a la salud, segn
como ha sido recogido por el Derecho Internacional de los derechos humanos,
por nuestro ordenamiento constitucional y por la jurisprudencia, no perderemos
de vista el hecho de que no solo la vigencia de este derecho se haya ligada a
la poltica econmica que el Estado asuma en materia de proteccin de necesidades bsicas de la poblacin, sino que los mismos contornos del derecho a la
salud se hayan fuertemente marcados por los principios que se adopten en materia de justicia sanitaria1.
Desde dicha perspectiva, iniciaremos el presente trabajo analizando las distintas teoras que se han esgrimido sobre el derecho a la salud, desde aquellas
que basadas en posturas liberales niegan la existencia de este derecho, hasta las
que, afirmando la necesidad del mismo, abogan por un sistema de salud universal y de alta calidad. Aqu ser preciso establecer la relacin que hay entre
la fundamentacin moral de este derecho y el modelo de justicia sanitaria que
dicha fundamentacin propende. En segundo lugar, se ingresar a desarrollar el
contenido del derecho a la salud, tal y como ha sido recogido principalmente en
la Observacin General N 14 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales de la ONU, que es la fuente ms autorizada en esta materia. Aqu
se tratar de abordar sintticamente todas las aristas de un derecho que por sus
variadas conexiones con otros derechos humanos y por la gran cantidad de elementos fcticos que determinan su plexo normativo hemos calificado como un
derecho complejo. Paralelo a ello, se har un abordaje de su regulacin en
nuestro ordenamiento jurdico y de su desarrollo por el Tribunal Constitucional destacando, en lnea con el enfoque al que hemos recurrido en el presente
ensayo, algunos problemas por los cuales atraviesa la vigencia de este derecho
fundamental en nuestro pas, atenindonos sobre todo a las causas de carcter
estructural relacionadas con los principios de poltica econmica.
II. Breve exposicin de la discusin respecto a la fundamentacin
del derecho a la salud y los principios de la justicia sanitaria
1. Modelos histricos de justicia sanitaria
Como ha anotado Francesc Xavier Seuba, con anterioridad al siglo XIX

se entenda la salud como un bien individual, siendo su preservacin una
492
Desde ya adelantamos que la expresin justicia sanitaria es utilizada aqu tal y como la define Luca
Montiel, como la aplicacin de las concepciones de la justicia distributiva al mbito del derecho a los
cuidados de la salud (Cfr. MONTIEL, Luca. Derecho a la salud en Mxico. Un anlisis desde el debate
terico contemporneo de la justicia sanitaria. En: Revista IIDH. Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, Vol. 40, San Jos, julio-diciembre del 2004, p. 293).
DERECHO A LA SALUD
responsabilidad personal2. En el siglo XIX y las primeras dcadas del siglo XX,
con los grandes cambios sociales y los avances de la medicina, el Estado fue
tomando mayor responsabilidad en la proteccin de la salud de sus ciudadanos,
presentndose las primeras formas de asistencia sanitaria y de regulacin de la
sanidad pblica, en especial en los grandes centros fabriles3. Con posterioridad
a la Segunda Guerra Mundial, se toma plena conciencia de la responsabilidad
del Estado en materia de salud y se recoge en declaraciones internacionales a
la salud como un derecho humano. As, la Constitucin de la OMS adoptada en
1946 establece como uno de sus principios bsicos que El goce del grado mximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo
ser humano sin distincin de raza, religin, ideologa poltica o condicin econmica o social4. Por su parte, la Declaracin Universal de Derechos Humanos
suscrita en 1948 reconoce en su artculo 25.1 que Toda persona tiene derecho
a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios.
En el periodo inmediatamente posterior a la Segunda Gran Guerra y merced
al gran auge econmico que experimentaron los Estados europeos, basado en el
modelo econmico keynesiano, se instaur el modelo que ha dado en llamarse
Estado de bienestar, bajo el cual las reas de asistencia sanitaria y seguridad social quedaron especialmente favorecidas, crendose modelos de atencin mdica
integral y dirigida a todos los ciudadanos. As, por ejemplo, sucedi con el National Health Service primer servicio nacional de salud en Europa creado en
Inglaterra en 1948 bajo el gobierno laborista5. Sin embargo, la crisis econmica
de 1973 puso en entredicho las virtudes del Estado de bienestar y su capacidad para atender de modo universal y eficiente a todos los usuarios de los servicios de salud. Es as que en la Conferencia de Alma Ata realizada en 19786, aun
cuando el espritu de la declaracin era superar la enorme dificultad existente en
2
3
4
5
6
SEUBA HERNNDEZ, Francesc Xavier. La emergencia del derecho internacional de la salud. En.
Revista Digital de la Facultad de Derecho de la UNED, Nm. 1, Madrid, junio del 2009, disponible en
<http://portal.uned.es/portal/page?_pageid=93,5577148&_dad=portal&_schema=PORTAL>.
GONZLEZ, Enrique. El derecho a la salud. En: Derechos sociales. Instrucciones de uso. Vctor
Abramovich, Mara Jos An y Christian Courtis (Compiladores). Fontamarra, Mxico, 2006, p. 144.
En nuestro pas, ya la Constitucin de 1920 regulaba el tema de la salud en los centros laborales.
La Constitucin fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del
19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados,
y entr en vigor el 7 de abril de 1948.
VIDIELLA, Graciela. El derecho a la salud. Eudeba, Buenos Aires, 2000, pp. 15-16.
La Declaracin de Alma Ata fue suscrita por los representantes de 134 naciones y se llev a cabo el 12
de septiembre de 1978 en la ciudad de Alma Ata, capital de la entonces Repblica Socialista Sovitica
de Kazakhstan.
493
el acceso a la salud de la mayor parte de la poblacin a nivel mundial, se recoge

la primera preocupacin por racionar los recursos existentes y optimizar los gastos efectuados por el sistema sanitario. De este modo, el paradigma de la atencin primaria de salud creado en Alma Ata estuvo basado en un sistema de niveles de atencin, donde si bien no se descartaba la existencia de un nivel de
atencin especializado y complejo, los recursos deban estar mayoritariamente
asignados a crear un sistema de atencin cercano a la gente, de carcter bsico7.
Con la irrupcin durante los aos 90 de un modelo minimalista en materia
de polticas sociales, inspirado en la hegemona del modelo econmico neoliberal y en los programas impulsados por el Consenso de Washington, la estrategia
de atencin en salud vari profundamente. De una propuesta de atencin primaria basada en la universalidad e integridad del servicio se pasa a una nueva
concepcin de la APS basada en la seleccin de algunas intervenciones y en la
focalizacin de los programas dirigidos a grupos de poblacin situados en condicin de extrema pobreza. As, se empieza a hablar de atencin primaria selectiva de salud8 que, ilustrativamente ha sido calificada como atencin primitiva de salud, y que ha sido comparada a una ambulancia que se encarga de
recoger los heridos que la poltica econmica deja9. En la misma lnea, en Estados Unidos, se produjo por parte de la Comisin Presidencial en Washington el
programa Securing Access to Health Care, el mismo que propuso la implementacin de una atencin sanitaria basada en el concepto de decent minimum, de
acuerdo al cual se brindaba acceso a los ms necesitados a servicios bsicos de
salud10.
Actualmente, y dadas las condiciones de crecimiento econmico que durante muchos aos disfrutaron muchos pases desarrollados y en vas de desarrollo,
8
9
10
494
Segn Ivn Ase y Jacinta Burijovich, la APS puede definirse como el cuidado esencial de la salud en
base a mtodos cientficos y socialmente aceptables y a tecnologas universalmente accesibles a toda
persona y familia de la comunidad a travs de una participacin plena y de unos costos que estn al
alcance de la Nacin y la comunidad, para que mantengan en todas las etapas de su desarrollo el espritu
de autonoma e independencia. (Cfr. ASE, Ivn y BURIJOVICH, Jacinta. La estrategia de atencin
primaria de la salud: progresividad o regresividad en el derecho a la salud?. En: Salud Colectiva.
N 5 (1), Buenos Aires, enero-abril del 2009, p. 33, disponible en <http://www.unla.edu.ar/public/saludColectivaNuevo/publicacion13/index.php.>). Sobre la APS vid. tambin CUETO, Marcos. Los
orgenes de la Atencin Primaria de Salud y la Atencin Primaria Selectiva de Salud. En: Historia,
Salud y Globalizacin. Marcos Cueto y Vctor Zamora (Editores). Salud Global, Universidad Peruana
Cayetano Heredia e Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2006, pp. 27-58. Al respecto puede verse
ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD. Informe sobre la salud en el mundo 2008. La atencin
primaria de salud.
ASE, Ivn y BURIJOVICH, Jacinta. Ob. cit., pp. 35-36.
Ibdem, pp. 34-36.
VIDIELLA, Graciela. Ob. cit., p. 22.
DERECHO A LA SALUD
y debido a las grandes desigualdades que an existen en la atencin de salud,

hay una tendencia a impulsar nuevamente una proteccin integral y cada vez
ms universal. As, hay un nuevo posicionamiento de la APS, como forma de
retornar a la cobertura universal, con programas focalizados solo como punto de
partida y no de llegada11.
Esta breve resea de la evolucin de los modelos de prestacin del servicio de salud nos muestra cmo estos se hallan fuertemente determinados por el
modo como sus actores conciben los principios de justicia distributiva en materia sanitaria. La pregunta que nos haremos en lo que sigue, entonces, estar
dirigida a dilucidar los alcances que cada una de estas concepciones defiende o
est dispuesta a aceptar respecto al derecho a la salud. Ello nos llevar a presentar, si se quiere, un discurso ms realista de los problemas de fondo que enfrenta
la vigencia de un derecho cuya esencia se basa en unos principios que, como ya
dijimos, se encuentran en abierta contradiccin con algunos de los principios en
los que se asienta el actual modelo econmico. Por otro lado, si pretendemos la
eficacia y justiciabilidad de un derecho cuyo carcter prestacional lo pone en
directa confrontacin con un modelo subsidiario de intervencin estatal y no conocemos el grado de reconocimiento que dicho modelo le brinda a ese derecho,
no solo incurriremos en el riesgo de entrar a un dilogo de sordos12, sino que podemos llegar a caer en el error de creer que estamos protegiendo adecuadamente
el derecho a la salud y cambiando la realidad de la poltica a travs del Derecho,
cuando en verdad solo estaramos paliando en grado mnimo la situacin, lanzando piedritas a la ventana. Como ha dicho con perspicacia Luca Montiel:

11
12
[] que, aunque la implementacin de mecanismos de justiciabilidad de

los DESC es deseable, no significara cambios sustantivos en la garanta y
proteccin de este tipo de derechos, si a la par no se hace un estudio de los
efectos que tiene el actual modelo de desarrollo econmico, y del debate actual de las teoras contemporneas que influyen y determinan las decisiones
polticas y econmicas respecto a estos derechos.
Al respecto puede verse ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD. Informe sobre la salud en el

mundo 2008. La atencin primaria de salud. Ms necesaria que nunca. Ginebra, 2008. Vid. tambin la
experiencia europea de la APS como puerta de entrada en ASE, Ivn y BURIJOVICH, Jacinta. Ob.
cit., pp. 36-38.
Fernando Atria ha ejemplificado esta errada forma de ingresar a aplicar unos conceptos en una realidad
que se gobierna de acuerdo a otros principios (refirindose a la pretensin de socialistas y republicanos
de considerar a los derechos sociales como derechos subjetivos) a travs de la figura del len de Wittgenstein: Si un len pudiera hablar no lo entenderamos (Cfr. ATRIA, Fernando. Existen derechos
sociales?. En: Discusiones. Derechos Sociales. N 4, Doxa, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes,
Alicante, 2004, p. 15, disponible en <http://www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=15570>).
495
En este orden de ideas, analizar los debates tericos actuales sobre el tema,
el modelo de desarrollo econmico hegemnico y el monitoreo de sus repercusiones en la realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales, permitir tener un mejor panorama de los problemas de fondo. Desde
mi perspectiva, esto permitir al Derecho, prever los hechos y corregir las
fallas desde su inicio13.
2. Teoras sobre justicia distributiva y derecho a la salud
a) Teoras libertarianas
La primera posicin que vamos a analizar es aquella que niega el carcter
de derecho a la prestacin de salud, bsicamente por entender que una concepcin de este derecho como exigencia de atencin mdica es inmoral. Siguiendo la teora de la titularidad de derechos de Robert Nozick, Tristran Engelhart
refuta el reconocimiento de un derecho a la salud, por considerar que la salud
pertenece a ese tipo de contingencias que pueden ubicarse dentro de una lotera natural, cuya responsabilidad no puede asignarse al conjunto de la sociedad
de modo causal. De esta manera, constituira una injusticia imponer los costos
de un sistema sanitario a quienes no son responsables de las contingencias de
salud de los dems, afectando adems con ello los derechos de los individuos a
la libre eleccin y la propiedad. Por otro lado, la caridad hacia terceros no puede
ser impuesta sin convertirse con ello en inmoral14. Por estas razones, las tesis
de Engelhart, as como la de Sade, que han sido calificadas como libertarianas,
afirman que los servicios de salud deben quedar librados al mercado y, en todo
caso, a una caridad privada hacia los ms necesitados15.
b) Teora del decent minimum
En segundo lugar, autores como Charles Fried y Allen Buchanan, aunque
con justificaciones distintas, han propuesto la tesis del decent minimum como
criterio para instaurar un sistema de justicia sanitaria. Basado en el derecho que
los miembros de una comunidad tendran a compartir los bienes que esta produce de modo colectivo, Charles Fried sostiene la posibilidad de que algunos
bienes sociales objetivos puedan ser entregados a todos los individuos con el
fin de asegurarles una vida tolerable, que se refleja en el derecho a un mnimo
decente en la atencin de salud. Por su parte, Allen Buchanan tambin acepta la
13
14
15
496
MONTIEL, Luca. Ob. cit., p. 292.

MONTIEL, Luca. Ob. cit., pp. 300-303.
DERECHO A LA SALUD
propuesta de un mnimo decente en la prestacin sanitaria, pero no lo considera como un derecho sino que lo enmarca dentro de los deberes de beneficencia
o caridad, que se justifican en razn a proporcionar un sistema coordinado de
cooperacin que permita a los ciudadanos llevar adelante sus sentimientos de
solidaridad de modo eficiente, adems de brindar los servicios esenciales que las
personas requieren para poseer una vida tolerable. La ventaja de considerar a la
atencin de salud como un deber de beneficencia y no como un derecho radica
en evitar la complicacin de definir, desde principios de justicia, cules son las
prestaciones que deben estar incluidas en ese derecho al mnimo de atencin
de salud, dependiendo, por lo tanto, dicha determinacin de la poltica gubernamental, que lo decidir de acuerdo a una apreciacin completa de todos los
bienes sociales a ser distribuidos y de los recursos disponibles para ello.
Con algunos matices, el sistema de atencin minimalista que esta propuesta
promueve es la que ha venido a aplicarse a partir de la dcada de los 90, sobre
todo en Amrica Latina, a travs de un sistema de canasta bsica de prestaciones
de salud, focalizado principalmente en los sectores ms necesitados. Desde un
punto de vista moral, esta propuesta ha sido duramente criticada, sobre todo por
imponer una marcada diferencia entre pobres y ricos al momento de acceder a
servicios complejos de salud que, sin embargo, son indispensables para proteger adecuadamente la salud de las personas. En dicha lnea, Graciela Vidiella ha
manifestado certeramente que:

[] la salud no es un bien divisible, no es posible distinguir entre salud

bsica y otra superior; las necesidades sanitarias no admiten niveles: si alguien requiere un transplante de corazn para seguir viviendo, los lmites
impuestos por el decent minimum a la tecnologa de alta complejidad no le
permitiran una vida tolerable sino que lo llevaran a la muerte16.
c) Teoras igualitarias
Con fundamento en la tradicin filosfica kantiana y en los principios de
justicia distributiva expuestos por Rawls17, autores como Ronald Green y Norman Daniels se han ubicado en la orilla contraria a la tesis anterior y han sostenido una teora igualitaria18 del derecho a la prestacin de salud. Ronald Green,
por ejemplo, sustenta el carcter igualitario del derecho a la atencin sanitaria en
la inclusin de la salud dentro de los bienes que Rawls denomina como bienes
16
17
18

RAWLS, John: Teora de la justicia. Segunda edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2003,
p. 62 y ss.
MONTIEL, Luca. Ob. cit., p. 305.
497
sociales primarios19, definidos como aquellas condiciones sociales de fondo y

medios omnivalentes necesarios para perseguir y promover racionalmente las
concepciones particulares del bien que, de acuerdo a Rawls, merecen igual consideracin. Los sujetos puestos en una posicin original20 cree Green consideraran a la salud no solo como un bien valioso para alcanzar sus planes de
vida, sino como un bien ubicado al nivel de las libertades bsicas21, pues en
una sociedad que quiera organizarse sobre bases justas los individuos buscaran
protegerse todo lo posible y de modo igualitario contra las eventuales enfermedades, impidiendo que una diferencia de renta les impida conservar la salud y
los coloque en situacin de inferioridad frente a los que detentan mayor poder
econmico22. Por su parte, Norman Daniels ha propuesto un sistema igualitario
de prestaciones sanitarias basndose en el principio de igualdad de oportunidades23 que, de acuerdo a la propuesta rawlsiana, compone una norma esencial del
contrato social basado en principios de justicia. Este principio de igualdad de
oportunidades que, en la versin de John Rawls, se circunscribe al igual acceso
a puestos de trabajo y cargos pblicos, en Daniels es ampliado a la igual prosecucin de los planes de vida, que incluye la capacidad de los individuos para
alcanzarlos en distintas etapas de la vida (con lo cual se excluye una posible
discriminacin de los adultos mayores en la prestacin del servicio). Por ltimo,
Daniels vincula este principio con la proteccin sanitaria en razn a que la salud
es un bien primordial para el normal funcionamiento de los individuos. En esta
funcin que cumple la salud en el desarrollo normal de la persona se encuentra,
adems, el canon para controlar las prioridades en materia de justicia sanitaria24.
Aun cuando hasta aqu las posturas sostenidas por Green y Daniels alcanzan a fundar un derecho de orden igualitario en materia de salud y que constituye, como veremos, el enfoque afirmado por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en la Observacin General N 14, dichas posturas an
acarrean algunos problemas en orden a determinar la extensin del derecho a la
salud y el carcter de las prioridades que lo componen. As, basar el acceso y las
prioridades en las prestaciones sanitarias en razn a un criterio biolgico como
el normal funcionamiento de la especie propuesto por Daniels es, segn Graciela Vidiella, desconocer los distintos elementos que componen la definicin
19
20
21
22
23
24
498
RAWLS, John. Ob. cit., pp. 93-98.

Ibdem, pp. 29-34 y 119 y ss.
Ibdem, pp. 67-72.
La postura de Ronald Green. En: VIDIELLA, Graciela. Ob. cit., pp. 45-47.
RAWLS, John. Ob. cit., pp. 88-93.
La propuesta de Norman Daniels. En: VIDIELLA, Graciela. Ob. cit., pp. 47-51.
DERECHO A LA SALUD
de salud y que superan el criterio biolgico de ausencia de enfermedades25.

Como ha sido recogido en distintos tratados internacionales, y como lo reconoce la OMS en su Carta de Constitucin, la salud est conformada no solo por
el estado de bienestar fsico, sino tambin por el bienestar mental y social. Por
ello, para definir un marco de prioridades en las obligaciones que se derivan de
este derecho es necesario tener en cuenta los distintos factores determinantes
de la salud, entre los cuales se encuentra de modo muy primordial los factores
socioeconmicos. Por otro lado, considerar a los factores econmicos y sociales
como determinantes en la salud de las personas nos permite alejarnos de posiciones como las libertarianas que imputaban la enfermedad solo al azar y a la
lotera natural26.
d) Teora de las capacidades y autonoma moral
Es as que han surgido otras propuestas para determinar, de modo objetivo,
cundo nos encontramos frente a necesidades que deberan quedar incorporadas en la lista de prestaciones que incluye el derecho a la atencin de salud.
Con base en los conceptos de capacidades y funcionamientos de Amartya Sen,
Martha Nussbaum presenta una lista de capacidades que constituiran las condiciones necesarias para el desarrollo de la persona moral libre, digna e igual y
que son las que definiran la distincin objetiva entre necesidades y preferencias.
As, esta lista estara compuesta por las capacidades que deben tener las personas de: 1) vivir hasta el fin de la vida lo mejor posible (no morir prematuramente o no quedar reducido en sus posibilidades); 2) estar libre de enfermedades
evitables; 3) alimentarse adecuadamente; 4) poseer una vivienda digna; 5) usar
los cinco sentidos (o de compensar su ausencia); 6) imaginar, pensar y razonar,
tener emociones y expresarlas; 7) interactuar con otros y de establecer vnculos
afectivos; 8) poseer una concepcin del bien, perseguirla y revisarla; 9) reconocer normas intersubjetivas; 10) valerse por s mismo en la edad adulta; 11)
educarse en su propio contexto; y 12) estar informado.
En la propuesta de Sen, el desarrollo de estas capacidades bsicas constituye el requisito indispensable para que los individuos puedan ejercer los dos
25
26
Ibdem, pp. 75-77.

Como ha expresado con claridad Graciela Vidiella: Es incuestionable que muchas enfermedades podran evitarse si mejoraran las condiciones socioeconmicas de la poblacin. En las villas miserias argentinas se concentran enfermedades infectocontagiosas, broncopulmonares, digestivas y parasitarias,
es decir, enfermedades denominadas sociales, propias de poblaciones de bajos recursos y escaso o
nulo nivel educativo. Hay estudios que revelan que aproximadamente el 90% de las enfermedades en las
ciudades latinoamericanas se vinculan con problemas de saneamiento ambiental (inadecuada provisin
de agua potable, no tratamiento de aguas servidas, ineficaz o nula recoleccin de residuos) y tambin
con el hacinamiento en las viviendas y con deficiencias nutricionales (Ibdem, p. 76).
499
intereses de orden supremo que los distingue como personas morales: formarse
un plan de vida y orientar la existencia sobre la base de l. Es necesario enfatizar, sin embargo, que el criterio de las capacidades de Sen y Nussbaum no pone
el acento en los bienes sino en las personas. No quiere ello decir que se est
volviendo hacia un criterio subjetivo de las necesidades, sino que las capacidades variarn segn las diferentes necesidades de las personas en funcin de los
planes de vida que puedan formar segn su condicin.
Es obvio que la propuesta de Sen y Nussbaum nos conduce hacia una visin
ms integral en el tratamiento del derecho a la salud. De acuerdo a esta, la salud
se ubica en el rubro referido a la capacidad de estar libre de enfermedades evitables, correspondiendo comprender dentro de ella a todas aquellas condiciones
que se relacionen directamente con dicha capacidad y con la nocin de autonoma que la misma propugna. Siguiendo la propuesta de estos dos autores, Graciela Vidiella ha definido una lista de prioridades que deberan estar incluidas,
de modo necesario en el derecho a la salud y que se corresponden, justamente,
con esta nocin de autonoma como desarrollo de capacidades:
1. Medicina preventiva (incluye diagnsticos, campaas de vacunacin, proteccin materno-infantil, campaas de erradicacin de enfermedades endmicas, etc.); saneamiento ambiental (provisin de agua potable, desinfeccin); educacin sanitaria y nutricional. Este nivel est destinado a la
preservacin de la persona, con el pleno funcionamiento de sus capacidades.
2. Servicios curativos y rehabilitativos cuya finalidad es restaurar la capacidad
de estar libre de enfermedades evitables.
3. Servicios mdicos y paramdicos tendientes a compensar la prdida de la
capacidad de estar libre de enfermedades evitables en discapacidades fsicas y psquicas no demasiado severas, y en los pacientes crnicos no graves. Hay capacidades que no pueden restaurarse, pero s compensarse. Este
nivel, por ejemplo, obligara a proveer sillas de ruedas a los paralticos, lazarillos a los ciegos, insulina a los diabticos, etc.
4. Cuidados especiales hacia todos aquellos cuyas capacidades no pueden ni
curarse ni compensarse, como es el caso de los discapacitados mentales
graves, de pacientes con patologas crnicas muy severas, y de enfermos
terminales27.
27
500
Ibdem, p. 86.
DERECHO A LA SALUD
Una postura como la asumida por Graciela Vidiella, siguiendo a Sen y

Nussbaum, si bien nos permite entender el derecho a la salud de modo ms integral, relacionndolo con los factores determinantes de la misma, tal y como lo
postula la OMS y la Observacin General N 14 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adems de comprender su relacin con el ejercicio de otros derechos, fomentando con ello la visin de integralidad e interdependencia en el ejercicio y vigencia de los derechos humanos, de acuerdo al
espritu anidado en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y segn la
ptica que hoy se maneja en el Derecho Internacional de los derechos humanos,
esta teora an tiene un punto dbil: no puede justificar o puede hacerlo de modo
muy forzado, la atencin a aquellos que sufren alguna enfermedad paralizante y
que, desde un punto de vista racional, ya no puedan formarse planes de vida.
Parece ser que en este punto tendramos que apelar a un fundamento distinto de
la autonoma propuesta por la teora de las capacidades y que, quizs, podra residir en la dignidad humana, pero no circunscrito a su relacin con la autonoma
moral y racional sino dentro de una comprensin ms amplia del ser humano
que nos lleve incluso hasta los terrenos de la tradicin tica cristiana.
Huelga decir que, al igual que las teoras igualitarias basadas en los presupuestos de la justicia distributiva rawlsiana, las teoras sobre la autonoma moral
del ser humano y el desarrollo de capacidades propugnan un sistema de atencin
de salud universal e igualitario que compatibiliza, adems, de modo ms cercano con la forma como el derecho a la salud ha sido recogido en los sistemas universal y regional de los derechos humanos. La propuesta, sin embargo, como
es obvio choca con una realidad marcada por la escasez de recursos econmicos en el Estado que permita atender el grado de necesidades que un derecho
definido de este modo presenta. La respuesta desde este sector doctrinal ha sido
que si bien la teora puede aportar los elementos propios de justicia distributiva
en un plano universal, dicha propuesta debe ser contrastada con los recursos con
que cada pas cuenta y de acuerdo a sus propias condiciones materiales y necesidades28. En todo caso, como ha sostenido Amartya Sen, el problema de escasez de recursos puede reconducirse, en la mayora de los casos, a uno de uso
ms racional y equitativo de los medios con que cuenta un pas para la satisfaccin de las necesidades bsicas de la poblacin29. Por otro lado, en el Derecho
28
29
La Observacin General N 14 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha cohonestado tambin estas dos exigencias (la moral y la econmica) diciendo: El concepto del ms alto
nivel posible de salud, a que se hace referencia en el prrafo 1 del artculo 12, tiene en cuenta tanto las
condiciones biolgicas y socioeconmicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el
Estado (prrafo 9).
Sen ha afirmado, significativamente, que: Por otro lado, una gran parte de la mortalidad provocada por
las hambrunas se debe a enfermedades causadas por el debilitamiento, el mal funcionamiento de los
501
Internacional de los derechos humanos hoy se acepta que el Estado no puede

excusarse en la falta de recursos para no dar cumplimiento a sus obligaciones en
materia de derechos humanos. As, en el mbito del derecho a la salud, la Observacin General N 14 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha establecido que constituye una violacin de las obligaciones que el Estado
ha contrado en virtud del artculo 12 del PIDESC, la no disposicin de utilizar
hasta el mximo de los recursos disponibles para dar plena efectividad a este derecho, exigencia cuya satisfaccin deber ser demostrada por el Estado a travs
de informes peridicos e incluso ante un supuesto de denuncia de violacin del
Pacto. Por ltimo, desde la dogmtica de los derechos fundamentales, Robert
Alexy ha sealado concluyentemente que, la determinacin del contenido definitivo de un derecho social fundamental o, lo que es lo mismo, la posibilidad
de establecer posiciones subjetivas iusfundamentales judicialmente exigibles, se
debe resolver en el juego de la ponderacin de la necesidad de satisfaccin del
derecho y la capacidad econmica del Estado, por lo que si el segundo supuesto
no es afectado o lo es en grado moderado, nada impide dar plena satisfaccin a
un derecho social30.
e) Teoras comunitaristas
Por ltimo, a partir de la corriente de pensamiento que ha dado en llamarse
comunitarismo se ha puesto en tela de juicio, ms de una vez, la conveniencia de pensar la atencin de necesidades bsicas en trminos de derechos, tal y
como el liberalismo los entiende y el constitucionalismo los ha recogido, esto
es, como derechos subjetivos. De acuerdo a esta postura, el recurso a la autonoma personal como fundamentacin de los derechos no hace sino pensar a los
seres humanos como seres abstractos sin ninguna relacin con la comunidad que
los rodea; fomenta, por lo tanto, individuos excesivamente egostas, separados
entre s y carentes de solidaridad e ideales comunes. En el plano de los derechos
sociales, Fernando Atria ha sido muy explcito en su crtica al entendimiento
de estos bienes jurdicos colectivos como derechos subjetivos al considerar que
(...) el concepto de derecho subjetivo, implica que el inters individual que el
30
502
servicios sanitarios, los movimientos demogrficos y la propagacin de enfermedades contagiosas endmicas en la regin. Estos problemas tambin pueden reducirse mucho si se toman medidas sensatas,
entre las cuales se encuentran el control de las epidemias y los sistemas sanitarios comunitarios. En este
campo, una pequea cantidad de gasto pblico bien planificado tambin puede proporcionar grandes
frutos (Cfr. SEN, Amartya. Desarrollo y Libertad. Traduccin de Esther Rabasco y Luis Toharia. Planeta, Barcelona, 2000, p. 210).
ALEXY, Robert: Sobre los derechos constitucionales a proteccin. En: Robert Alexy. Derechos sociales y ponderacin. Edicin a cargo de Ricardo Garca Manrique, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo,
Madrid, 2007, p. 70 y ss.
DERECHO A LA SALUD
derecho protege triunfa (al menos tpicamente) sobre las aspiraciones comunitarias. Quien reclama un derecho se separa de la comunidad y afirma su derecho
aun en contra de ella si es necesario. Por consiguiente, concebir la poltica como
estructurada fundamentalmente por la idea de derechos subjetivos, por humanos
que sean, implica rechazar la idea de una forma de asociacin en la cual las personas se relacionan unas con otras no como agentes autointeresados sino unidos
por vnculos de solidaridad y reciprocidad31.
En materia de derecho a la salud, ante condiciones de escasez de recursos,
en ms de una ocasin se ha sealado que los reclamos individuales y admisin
de estos por parte de los tribunales no solo puede generar distorsiones en el conjunto del sistema en razn al impacto presupuestal de las decisiones judiciales,
sino que puede profundizar las brechas y desigualdades en el propio sistema de
salud, al desviar recursos pblicos para atender determinadas demandas individuales en contra de las necesidades de la mayora de los usuarios de salud32. La
propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho eco de la incidencia colectiva de los derechos sociales, propugnada por el comunitarismo, y en el
caso Cinco Pensionistas vs. Per ha afirmado que:

Los derechos econmicos, sociales y culturales tiene una dimensin tanto

individual como colectiva. Su desarrollo progresivo () se debe medir, en
el criterio de este Tribunal, en funcin de la creciente cobertura de los derechos econmicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensin en particular, sobre el conjunto de la poblacin, teniendo presente los imperativos de la equidad social, y no en funcin de las
circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente
representativos de la situacin general prevaleciente33 (negrita nuestra).
Por esta razn, las teoras comunitaristas propenden a una visin ms poltica de los derechos34 que en materia de justicia sanitaria puede verse plasmada en
la opcin por la proteccin de un derecho a la salud pblica35, por la bsqueda
31
32
33
34
35
ATRIA, Fernando. Ob. cit., pp. 51-52.

ABRAMOVICH, Vctor y PAUTASI, Laura: El derecho a la salud en los tribunales. Algunos efectos
del activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentina. En: Salud Colectiva. N 4 (3), Buenos
Aires, septiembre-diciembre del 2008, p. 276, disponible en <http://www.unla.edu.ar/public/saludColectivaNuevo/publicacion12/index.php>.
Caso Cinco Pensionistas vs. Per. Sentencia de 28 de febrero de 2003, prrafo 147.
Esta es la apuesta de Atria en su ensayo Existen derechos sociales?, Ob. cit., p. 15.
La estrategia de salud pblica se halla identificada por aquellos servicios distintos a los servicios
personales de salud, es decir, aquellos que se aplican al ambiente o a la colectividad y que no son
apropiables por el individuo, como pueden ser los servicios preventivos dirigidos a grupos vulnerables,
problemas de salud de alta frecuencia o peligrosidad, prevencin de epidemias y desastres, etc. Vid.
TAPIA CONYER, Roberto y MOTTA MURGUA, Ma. De Lourdes. El derecho a la proteccin de
503
colectiva de decisiones en materia de polticas de salud, a travs de la participacin de la sociedad civil36, o incluso por una estrategia colectiva de judicializacin de los derechos sociales a travs de acciones populares o colectivas que
busquen fiscalizar o corregir las polticas pblicas en materia de salud37.
III.
Recepcin en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y en nuestro ordenamiento jurdico y la definicin
de los contenidos de un derecho complejo
1. Reconocimiento normativo internacional
En el mbito universal de proteccin de los derechos humanos, el derecho

a la salud ha sido recogido en el prrafo1 del artculo25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948; en el artculo 12 del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; en el inciso iv) del apartado e)
del artculo5 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial, de 1965; en el apartado f) del prrafo1 del
artculo11 y el artculo 12 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer, de 1979; as como en el artculo24
de la Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989. Del mismo modo, ha
sido proclamado por la Resolucin 1989/11 del Comit de Derechos Humanos
36
37
504
la salud pblica. En: Salud y Derecho. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas
Jurdicos Comparados. Ingrid Brena Sesma (Coordinadora). UNAM, Mxico, 2005, pp. 152-154.
Uno de los principios bsicos de la Declaracin de Alma Ata, incluida en la estrategia de Atencin
Primaria de Salud, era justamente la promocin de la mxima autonoma comunitaria y la participacin
de la sociedad civil en la planificacin, ejecucin, control y evaluacin de los programas sanitarios
(punto VII, inciso 5). Del mismo modo, en el acpite 11 de la Observacin General N 14 del Comit
de DESC, se ha establecido lo siguiente: Otro aspecto importante es la participacin de la poblacin en
todo el proceso de adopcin de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la salud en los planos
comunitario, nacional e internacional (prrafo 54). Al respecto, vid. ALONSO, Sergio. Derecho a la
participacin ciudadana en el acceso a los servicios sanitarios. En: Derechos en salud para el siglo
XXI. European Pharmaceutical Law Group, Madrid, 2004, pp. 145-158.
Sobre el uso de acciones populares y de grupo puede verse la interesante experiencia colombiana en
LONDOO TORO, Beatriz; GONZLEZ ACOSTA, Anglica y FIGUEREDO MEDINA, Gerardo:
Diagnstico del impacto de la ley colombiana de acciones populares y de grupo en sus primeros diez
aos de vigencia. Resultados de investigacin. En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Nm.
126, Mxico, septiembre-diciembre del 2009, pp. 1339-1371. Sobre la intervencin judicial en asuntos
colectivos, Abramovich y Pautasi han elogiado este modo de intervencin afirmando que permite procesos de decisin ms abiertos, con participacin de actores sociales e institucionales diversos y con
espacios de discusin ms amplios, donde las cortes generalmente se limitan a sealar la presencia de
polticas sanitarias que no respetan los marcos del derecho a la salud, segn estndares internacionales y
de razonabilidad constitucional, y definen el marco jurdico mnimo que las autoridades deben respetar,
reenviando a las autoridades pertinentes el caso para la adopcin de las polticas adecuadas, aunque con
la reserva del seguimiento en el cumplimiento de la sentencia (Cfr. ABRAMOVICH, Vctor y PAUTASI, Laura. Ob. cit., p. 276).
DERECHO A LA SALUD
de las Naciones Unidas y por la Declaracin y Programa de Accin de Viena de

1993, el Programa de Accin de la Conferencia Internacional sobre Poblacin
y Desarrollo de 1994, as como la Declaracin y Plataforma de Accin de la IV
Conferencia sobre la Mujer de 1995.
En el mbito regional, este derecho se ha regulado la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (artculo XI); en la Carta
Social Europea de 1961 en su forma revisada (artculo 11), la Carta Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (artculo 16), y el Protocolo
adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de 1988 conocido como Protocolo
de San Salvador (artculo 10).
De estas normas, las ms importantes en cuanto a la regulacin de este derecho son las contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales38 y en el Protocolo de San Salvador. Estas normas contienen,
adems de una definicin genrica de este derecho, un conjunto de obligaciones
o medidas que los Estados deben adoptar en bsqueda de posibilitar de modo
efectivo el goce de este derecho. Sin embargo, como es obvio, no agotan las
mltiples aristas que un derecho de esta naturaleza posee. A continuacin, con
base en la Observacin General N 14 del Comit de DESC, pasaremos a desarrollar ms a detalle cada una de las manifestaciones y relaciones que el derecho
a la salud alcanza, desde la interpretacin que este organismo internacional ha
efectuado. No debemos avanzar, sin embargo, sin dejar de precisar que la interpretacin efectuada por el Comit resulta ser la ms autorizada en el tema,
en razn a que deriva de la funcin de vigilancia que este organismo tiene del
cumplimiento del Pacto por parte de los Estados parte y que se realiza de modo
permanente a travs de los informes peridicos que estos deben presentar. En
este contexto, se ha dicho que las Observaciones Generales del Comit constituyen la principal jurisprudencia internacional en materia de DESC.
38

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto
nivel posible de salud fsica y mental.
2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para:
a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra
ndole, y la lucha contra ellas;
d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de
enfermedad.
505
2. Regulacin en nuestro ordenamiento jurdico
A diferencia de la Constitucin de 1979, que recoga disposiciones ms detalladas sobre la proteccin de la salud y ms tuitivas de este derecho fundamental,
la Constitucin de 1993 se muestra, de hecho, mucho ms lacnica. As, mientras
en la anterior Carta Poltica se haca mencin expresa, en su artculo 15, a una
proteccin de la salud tanto personal, como familiar y comunitaria integral, lo
cual se condice ms con los fundamentos morales del derecho a la salud aqu reseados, la Carta del 93 en su artculo 7 solo menciona el derecho a la proteccin
de la salud. Por otro lado, mientras en la Constitucin de 1993, en el artculo 9,
solo se hace referencia a la obligacin del Estado de dirigir la poltica nacional
de salud y de facilitar un acceso equitativo a los servicios de salud, en el texto de
1979, de acuerdo al artculo 16, dicha obligacin inclua (...) la organizacin de
un sistema nacional descentralizado y desconcentrado, que planifica y coordina
la atencin integral de la salud a travs de organismos pblicos y privados, y que
facilita a todos el acceso igualitario a sus servicios, en calidad adecuada y con
tendencia a la gratuidad (cursivas agregadas). Finalmente, en lo atinente a la
proteccin del incapaz, ambas constituciones son similares. As, el artculo 7 de
la de 1993 establece: La persona incapacitada para velar por s misma a causa
de una deficiencia fsica o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un
rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad.
Es obvio que las diferencias entre ambas regulaciones obedecen al trasfondo ideolgico en el cual se ubican cada uno de los textos constitucionales. As,
mientras podemos identificar a la Constitucin de 1979 con los fundamentos
del Estado benefactor, la Carta del 93 responde al contexto ideolgico del neoliberalismo, donde prima, como ya dijimos, un modelo de atencin minimalista
en materia de salud. Con todo, la lectura de las disposiciones contenidas en la
Constitucin de 1993 sobre el derecho a la salud debe realizarse teniendo en
cuenta la clusula del Estado Social de Derecho y lo establecido por los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Per, de conformidad
con la interpretacin que sobre los mismos hayan efectuado los organismos internacionales encargados de vigilar su cumplimiento, tal y como lo dispone la
cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin y el artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente39; todo ello en
39
506
De ambos principios interpretativos se ha valido el TC peruano para interpretar los derechos sociales
en general, y el derecho a la salud y salud mental en particular, en la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC,
concretamente en los puntos 3 (El derecho fundamental a la salud y el Estado Social y Democrtico de
Derecho) y 4 (El derecho a la salud mental y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos) de
los fundamentos de la sentencia.
DERECHO A LA SALUD
procura de una interpretacin unitaria del texto constitucional y del respeto al

principio-derecho de la dignidad humana40.
Por su parte, la gran mayora de derechos que involucra el genrico derecho
a la salud han sido recogidos en la Ley N 26842, Ley General de Salud, e irn
siendo abordados en los siguientes tems.
La jurisprudencia del TC peruano ha evolucionado en cuanto a la interpretacin del carcter fundamental del derecho a la salud, a travs de cuatro estadios:
a) en primer lugar, en el caso Juan Islas Trinidad y otros o caso del Penal de
Challapalca, este derecho se ubica en la clusula de los derechos innominados,
merced a su vinculacin con el derecho a la vida, la integridad y la dignidad
de la persona41; b) en segundo lugar, en el caso Azanca Alhel Meza Garca la
salud es apreciada desde la ptica de los derechos sociales y se considera que
su carcter de fundamental solo se adquiere cuando estn en juego otros derechos fundamentales, bsicamente la vida42; b) luego, en el caso Jos Luis Correa
Condori, se dijo que dicha relacin con otros derechos no era la que le otorgaba
el carcter de fundamental, pero s lo acentuaba43; y d) finalmente, en el caso
Internos de la Sala de Hospitalizacin de Adicciones del Instituto Nacional de
40
41
42
43
El TC ha sido claro al sealar la vinculacin entre el principio de dignidad humana y la posibilidad de

exigir de parte del Estado la satisfaccin de los derechos sociales, en general, y del derecho a la salud, en
particular. Como viramos cuando analizamos la teora igualitarista sobre este derecho, el TC considera
que (...) la exigencia de los derechos sociales, () como la salud pblica busca garantizar la igualdad
de oportunidades en todo nivel social, as como neutralizar las situaciones discriminatorias y violatorias
de la dignidad del hombre (STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, caso Azanca Alhel Meza Garca, f. j. 9).
Igualmente, aproximndose a la teora del desarrollo de capacidades y autonoma moral, el TC ha dicho
que: [bajo el principio de dignidad humana] el Estado () deber proporcionar, a su vez, los cauces
mnimos para que el propio individuo pueda lograr el desarrollo de su personalidad y la libre eleccin de
sus planes de vida (STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, f. j. 20). As, con relacin al derecho a la salud, el
TC ha expresado meridianamente que: Es innegable que en el caso de las personas diagnosticadas con
VIH/SIDA y que padecen de la enfermedad, se carece de realismo al reconocerles algn estado de libertad o autonoma personal cuando la falta de recursos econmicos como en el caso de la recurrente no
les permite costear su tratamiento y conllevar las implicancias de esta enfermedad con dignidad.
nicamente mediante un tratamiento adecuado y continuo pueden reducirse las manifestaciones no
solo fsicas, sino psicolgicas de la enfermedad, logrando que en muchos casos el normal desenvolvimiento de las actividades del paciente no se vea afectado en un lapso de tiempo mayor que en aquellos
casos donde la asistencia mdica es casi nula. Es en este ltimo caso donde la dignidad, la libertad y la
autonoma de la persona se ven afectadas a consecuencia del deterioro de la salud y riesgo de vida del
paciente, tornando a estos individuos en una suerte de parias sociales, lo que de ninguna manera puede
ser admitido desde el punto de vista constitucional (STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, f. j. 22).
STC Exp. N 1429-2002-HC/TC, f. j. 14.
STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, f. j. 6. Habra aqu que criticar que el TC peruano asumi irreflexivamente la posicin de su par colombiano que en mltiple jurisprudencia se ha pronunciado por el carcter
fundamental de la salud pero en relacin con la vida. Desconoce esta postura y la primera posicin del TC
el amplio desarrollo autnomo que ha logrado el derecho a la salud, sobre todo en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos y que debera constituir pauta de interpretacin para los tribunales locales.
STC Exp. N 2016-2004-AA/TC, f. j. 5.
507
Salud Mental Honorio Delgado-Hideyo Noguchi, se ha decantado por considerar que es necesario brindar un mayor grado de autonoma a este derecho44.
Por ltimo, podemos decir que el TC peruano ha definido el derecho a la
salud como:

(...) la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgnica
funcional, tanto fsica como mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbacin en la estabilidad orgnica y funcional de su ser, lo que implica,
por tanto, una accin de conservacin y otra de restablecimiento; acciones que
el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada da, tengan
una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernizacin y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestacin del servicio
de salud, debiendo adoptar polticas, planes y programas en ese sentido45.
3. Precisin semntica sobre un derecho a la salud
En primer lugar, es necesario destacar que la alocucin misma de derecho

a la salud ha sido discutida como una expresin vlida para representar el contenido de este derecho. As, se ha dicho que no se puede poseer un derecho a la
salud, pues nadie puede tener derecho a que le garanticen un estado que depende
muchas veces de hechos fortuitos. Sin embargo, el propio Comit se ha encargado de resolver este cuestionamiento afirmando que el derecho a la salud no debe
entenderse como un derecho a estar sano, pues el Estado no puede garantizar
la buena salud ni puede brindar proteccin contra todas las causas posibles de la
mala salud del ser humano, como puede ser el caso de los factores genticos, la
propensin individual a una afeccin y la adopcin de estilos de vida malsanos o
arriesgados, por lo que el derecho a la salud debe entenderse como un derecho
al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el ms alto nivel posible de salud (OG. N 14, prrafo 9).
Por otro lado, tampoco es apropiado utilizar las expresiones derecho a la
atencin de salud o derecho a la proteccin de salud. En el primero de los
casos, la atencin de salud no puede homologarse al derecho a la salud, pues
aquella comprende solo una de las dimensiones del derecho, que es la referida
a la prestacin sanitaria46. As lo ha reconocido expresamente la Observacin
44
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46
508
STC Exp. N 5842-2006-PHC/TC, f. j. 48.

STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, f. j. 28.
Por lo dems, como ha sostenido claramente Juan Arroyo, En realidad, la definicin clsica de la salud
hecha por la OMS en 1948, conceptundola como bienestar fsico, espiritual e integral, desplaza al sistema de salud del terreno exclusivo de la atencin de la enfermedad y lo adentra en el terreno de la calidad
de vida, que es responsabilidad general del Estado y la sociedad. La mayora de salubristas defendemos
DERECHO A LA SALUD
General N 14, en su prrafo 4, al sealar que la referencia que en el prrafo1

del artculo12 del Pacto se hace al ms alto nivel posible de salud fsica y mental no se limita al derecho a la atencin de la salud. Por el contrario, el historial
de la elaboracin y la redaccin expresa del prrafo2 del artculo12 reconoce
que el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconmicos
que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar
una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes bsicos
de la salud, como la alimentacin y la nutricin, la vivienda, el acceso a agua
limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano.
Con relacin a la expresin derecho a la proteccin de salud, esta tambin
resulta impropia y puede llevar a confusin, pues en el marco de las obligaciones genricas que le corresponde cumplir al Estado en materia de derechos humanos, la obligacin de proteger representa solo una de ellas y hace referencia
solamente a las medidas que el Estado debe adoptar para no permitir la violacin del derecho por parte de terceros47. Como puede verse en el caso especfico
del derecho a la salud, la OG N 14 recoge en sus acpites 34, 36 y 37, adems
de la obligacin de proteger, las obligaciones de respetar y de cumplir (la cual
incluye a su vez las obligaciones de satisfacer y de facilitar).
4. Definicin de salud y derecho a la salud
Como ya se apunt al inicio, la OMS en su Carta de Constitucin, adems

de plasmar el derecho humano a la salud, lanz una definicin de salud que si
bien se apart de tradicionales entendimientos de esta como un estado de ausencia de enfermedades, tambin trajo algunas complicaciones, en tanto incluy en
la misma no solo el completo estado de bienestar fsico y mental, sino tambin
un estado de bienestar social. Adems de la crtica que dicha definicin ha
merecido en razn a su excesiva semejanza con el bienestar, el principal problema radica en incluir el Estado de bienestar social dentro del concepto, pues ello
acarreara un tratamiento de aspectos sociales relacionados con la salud bajo
parmetros mdicos, cuando dichos aspectos requieren de perspectivas que muchas veces estn ms all de la profesin mdica48.
47
48
esta concepcin amplia de la salud, lo que se expresa en el requerimiento de polticas de salud no solo
curativas sino preventivas y de promocin de la salud (Cfr. ARROYO, Juan. La salud inmvil: parlisis del sistema de salud en un ciclo expansivo de la economa. En: Informe de los DESC a un ao de
gobierno. Del cambio responsable al continuismo irresponsable. APRODEH, Lima, 2007, p. 90).
GONZLEZ, Enrique. Ob. cit., pp. 148-149.
Ibdem, p. 144.
509
La definicin lanzada por la OMS si bien ha sido recogida por algunos otros
documentos internacionales como el Protocolo de San Salvador, donde en el
artculo 10 se establece que Toda persona tiene derecho a la salud, entendida
como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social; en general, en la mayora de documentos solo se hace mencin a la salud fsica y mental,
excluyendo el bienestar social. As ha sucedido, por ejemplo, en el caso del PIDESC que en su artculo 12 solo recoge la referencia al derecho de toda persona
al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. La OG N 14 en
su cuatro prrafo dice al respecto, expresamente, que: Al elaborar el artculo12
del Pacto, la Tercera Comisin de la Asamblea General de las Naciones Unidas
no adopt la definicin de la salud que figura en el prembulo de la Constitucin
de la OMS, que concibe la salud como un estado de completo bienestar fsico,
mental y social, y no solamente como ausencia de afecciones o enfermedades.
Ello no obsta, sin embargo afirma el propio Comit en el prrafo 4, que la amplia gama de condiciones socioeconmicas que determinan la salud de la poblacin no se encuentren comprendidas dentro del derecho a la salud.
Al margen de esto, es evidente que el concepto de salud debe incluir tanto
los elementos fsicos como los psquicos, y, de algn modo, tambin los sociales, aun cuando estos ltimos pueden relacionarse ms con factores determinantes de la salud que con el propio estado de bienestar que implica este concepto.
En el caso de los elementos fsicos y psquicos, por ejemplo, es obvio que los
afecciones sufridas en el cuerpo o soma pueden incidir en el normal funcionamiento del aparato psquico, as como los problemas y trastornos mentales pueden influir en la salud fsica y ser causa tambin de algunas enfermedades orgnicas; por lo que su interdependencia en la atencin de salud es un elemento
fundamental de una visin integral del derecho a la salud49.
Del mismo modo, como ya se dej anotado, la exposicin a ciertas condiciones
sociales, econmicas y culturales, tales como la pobreza, la inequidad, la exclusin
49
510
Desde la perspectiva de la ciencia mdica y la psicologa hoy el nfasis se encuentra puesto, justamente,
en la visin holstica del ser humano, en su unidad indesligable de soma y psique, a partir de la cual
puede comprenderse integralmente la enfermedad y brindar una atencin de calidad, que recupere completamente las capacidades de la personas (Cfr. SCHNAKE, Adriana. Enfermedad, sntoma y carcter.
Cuatro Vientos Editorial, Santiago de Chile, 2007, p. 21). Por otro lado, como se afirma en el Informe
sobre la salud en el mundo 2001, La ciencia moderna est descubriendo que, si bien para debatir sobre
la cuestin resulta prctico distinguir entre salud mental y salud fsica, esta divisin no deja de ser una
ficcin creada por el lenguaje. Se considera que en la mayora de las enfermedades mentales y orgnicas
influye una combinacin de factores biolgicos, psicolgicos y sociales. Se reconoce adems la importante repercusin de los pensamientos, los sentimientos y el comportamiento sobre la salud fsica. A la
inversa, se reconoce tambin la influencia de esta sobre la salud mental y el bienestar (Cfr. ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD. Informe sobre la salud en el mundo 2001. Salud mental: nuevos
conocimientos, nuevas esperanzas. Ginebra, 2001).
DERECHO A LA SALUD
social y la discriminacin por motivos de raza, gnero, discapacidad, entre otras; as

como las diversas formas de violencia, desde la familiar hasta la poltica, son factores determinantes que inciden en la salud fsica y mental de las personas.
5. Elementos esenciales del derecho a la salud.
Uno de los puntos centrales tratados en la OG N 14 es el relativo a los

elementos esenciales que deben estar presentes en todo bien, servicio o poltica
que se implemente con el objeto de dar plena satisfaccin al derecho a la salud.
Estos elementos que, en la Observacin General, son presentados como obligaciones del Estado a tener en cuenta al momento de la prestacin de los bienes o
servicios o la implementacin de las polticas, pueden ser a su vez, interpretados
en forma de derechos de los usuarios de los servicios de salud, en el sentido de
tener derecho a que los servicios, bienes y polticas tengan las caractersticas
que se sealan a continuacin:
a) Disponibilidad: constituida por la obligacin de contar con centros de
salud, servicios, programas y bienes suficientes para atender satisfactoriamente este derecho. Estos servicios deben incluir los factores determinantes bsicos de la salud como: agua limpia potable y condiciones sanitarias
adecuadas, hospitales, clnicas y dems establecimientos relacionados con
la salud50, personal mdico y profesional capacitado y bien remunerado, y
medicamentos esenciales definidos como esenciales por la OMS.
b) Accesibilidad: se presenta en cuatro dimensiones: i) garanta de no discriminacin en el acceso; ii) accesibilidad fsica y geogrfica a los establecimientos y bienes de salud51; iii) accesibilidad econmica (asequibilidad)52,
50
51
52
En este punto, el TC peruano ha destacado, a propsito de la proteccin de la salud mental, con base en el
informe del doctor Hugo Lozada Roca, director de Salud Mental, quien actu como amicus curiae en el
proceso, lo siguiente: Solo diez establecimientos brindan hospitalizacin por motivos de salud mental,
a pesar de que cuenta con un total de 462 centros hospitalarios. Segn el Informe N 102 de la Defensora del Pueblo, en estos diez hospitales se hacinan 1019 pacientes. Este hecho se torna preocupante
si se tiene en consideracin que el Estado solo cuenta con cinco centros hospitalarios especializados
en atencin psiquitrica: Hospital Vctor Larco Herrera; Hospital Hermilio Valdizn; Instituto Nacional
de Salud Mental Honorio Delgado - Hideyo Noguchi; Centro de Rehabilitacin del Enfermo Mental de
Iquitos; Hospital de Apoyo Domingo Olavegoya de Junn. De estos cinco, tres estn ubicados en Lima;
no obstante, pero que con el apoyo de los centros no especializados en atencin psiquitrica, solo brindan
atencin al 24.3% de la demanda potencial en salud mental (STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, f. j. 47).
Sobre este aspecto, igualmente con base en dicho Informe, el TC ha manifestado que: La problemtica que se presenta en este cuadro, grosso modo, es que la cifra poblacional de enfermos mentales
se concentra mayormente en la selva y la sierra. No obstante, la atencin de los pacientes en centros
especializados se halla en la ciudad de Lima. La centralizacin hospitalaria limita la atencin de los
pacientes, hecho que se agrava con la asignacin irracional del presupuesto y el insuficiente nmero de
profesionales (STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, f. j. 46).
Aun cuando la gratuidad no ha sido establecida como principio bsico de este derecho, a diferencia de
lo que sucede con la educacin, es obvio que un costo elevado de los servicios o de los medicamentos
511
que implica que los establecimientos, bienes y servicios estn al alcance de

todos, sobre todo de los grupos ms desfavorecidos; y iv) acceso a la informacin, sobre cuestiones relacionadas con la salud.
c) Aceptabilidad: referida a la adecuacin de los bienes, servicios y programas a las condiciones socioculturales de la poblacin, as como el respeto
de la tica mdica, la perspectiva de gnero y el ciclo de vida particular.
d) Calidad: caracterstica que debe estar presente tanto en la atencin mdica,
como en los programas de salud pblica, la cualificacin del personal y el
buen estado de los medicamentos y equipo hospitalario.
6. Relacin con otros derechos humanos
Como adelantamos en el exordio del presente trabajo, el derecho a la salud

puede ser considerado como un derecho complejo. En la comprensin de sus
mltiples dimensiones y mbitos protegidos se encuentran a la vez implicados el
ejercicio de otros derechos tanto civiles y polticos, como econmicos, sociales
y culturales, as como la presencia de determinadas condiciones fcticas o lo
que se conoce como factores determinantes de la salud53. Es por esta razn,
tambin, que autores como Enrique Gonzlez han considerado a este derecho
como un caso paradigmtico del principio de interdependencia54. La OG N 14
53
54
512
redundar negativamente en la asequibilidad de este derecho. As, la Declaracin sobre Progreso Social
y Desarrollo de 1969 establece como una de las metas la provisin de servicios de salud gratuitos para
toda la poblacin; igualmente, la Convencin contra todas las formas de Discriminacin contra la Mujer
consagra la gratuidad de los servicios de salud materno-infantil (artculo 12.2) y la Convencin sobre
Derechos del Nio recomienda el acceso a servicios gratuitos para nios impedidos (artculo 23.3). En
nuestro pas, y tambin con relacin al acceso a servicios de salud mental, la Defensora del Pueblo en
su Informe Defensorial N 140, ha concluido que Existen grandes diferencias respecto a las tarifas
de atencin en los establecimientos supervisados, tanto en consulta externa como en hospitalizacin.
Asimismo, los precios de los medicamentos esenciales para el tratamiento de trastornos mentales varan
entre los establecimientos de salud supervisados. En ese sentido, esta institucin ha estimado que el
costo mensual que podra demandar el tratamiento de la esquizofrenia puede variar entre S/. 37.90 (Cusco) y S/. 89.80 (Apurmac). Dichos costos restringen las posibilidades de acceso de la poblacin ms
pobre del pas (Conclusin N 47 del Informe Defensorial N 140. Salud Mental y Derechos Humanos.
Supervisin de la poltica pblica, la calidad de los servicios y la atencin a poblaciones vulnerables,
Lima, 2008, p. 268). En el mismo sentido se ha pronunciado el TC en la STC Exp. N 3081-2007-PA/
TC, al sostener que De otro lado, no hay una poltica en materia de comercializacin de frmacos. Su
costo aproximado oscila entre los 400 y 600 nuevos soles, lo que se agrava en la medida que los seguros
privados no cubren los padecimientos de la salud mental (f. j. 47).
La tradicional consideracin por la cual los factores determinantes de la salud se encuentran en las propias caractersticas biolgicas, los hbitos de vida, la atencin sanitaria y el entorno ha sido ampliada y
en la actualidad se aaden otros ocho determinantes. Se trata de los factores socioeconmicos y socioculturales, el envejecimiento de la poblacin, los avances cientficos y tecnolgicos, la revolucin de la
informacin y las comunicaciones, el gnero, la equidad y la justicia social, y el respeto a los derechos
humanos (Cfr. SEUBA HERNNDEZ, Francesc Xavier. Ob. cit., p. 4).
GONZLEZ, Enrique. Ob. cit., p. 161. El TC peruano, por su parte, ha manifestado que: [El derecho a la
salud] de hecho tiene sustento en el principio de dignidad del ser humano [posicin asumida en STC Exp.
DERECHO A LA SALUD
ha expresado esta idea diciendo que: El derecho a la salud est estrechamente

vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, (), en particular el derecho a la alimentacin, a la vivienda, al trabajo, a
la educacin, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminacin, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la informacin y
a la libertad de asociacin, reunin y circulacin. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud.
A continuacin, haremos un breve repaso por la forma como estos derechos
se conectan con el derecho a la salud:
a) Derecho a la alimentacin: la OG N 14 considera que entre las medidas
esenciales que se desprenden de la formulacin del derecho a la salud se encuentra el suministro adecuado de alimentos, as como una nutricin apropiada (prrafo 15). Igualmente, la OG N 12, referida al derecho a la alimentacin, considera que las polticas adoptadas para su satisfaccin deben
ser coordinadas con las medidas de salud acordes (prrafo 25); adems, trata
sobre la inocuidad de los alimentos, y su proteccin de la contaminacin
debido a la adulteracin y/o la mala higiene ambiental o la manipulacin
incorrecta en distintas etapas de la cadena alimentaria; medidas que redundan directamente en el derecho a la salud55. La importancia del derecho a la
alimentacin en el adecuado desarrollo de la salud fsica y mental ha sido
puesto de relieve; adems, en la Convencin de los Derechos del Nio (artculo 24.2.c), la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer (artculo 12.2.), la Declaracin Universal
sobre la erradicacin del Hambre y la Malnutricin de 1974, as como en
los principios de la Declaracin de Alma Ata sobre APS (artculo VII. 3).

55
En nuestro pas es lamentable que el derecho a la alimentacin haya desaparecido del texto constitucional cuando la Constitucin de 1979 lo regulaba
claramente en sus artculos 17 y 18, y cuando a nivel internacional se ha
N 3593-2005-PA/TC], est ntimamente conectado con el derecho a la vida, sobre todo con la vida digna
[fundamento 28 de la STC Exp. N 2945-2003-AA/TC; adems, fundamento 27 de la STC Exp. N 20162004-AA/TC y fundamento 43 de la STC Exp. N 3330-2004-AA/TC], tiene una vinculacin irresoluble
con el derecho a la integridad [fundamento 10 de la STC Exp. N 05954-2007-PHC/TC] y cuenta con un
estrecho enlazamiento con el medio ambiente [fundamento 2 de la STC Exp. N 2064-2004-AA/TC, sobre
todo en lo relativo a la higiene ambiental] (STC Exp. N 5842-2006-PHC/TC, f. j. 48).
REYES LPEZ, Mara Jos: La proteccin del derecho bsico a la salud y a la seguridad de los consumidores. En: Derecho privado de consumo, Mara Jos Reyes Lpez (Coordinadora), Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, pp. 121-142; AMARILLA MATEU, Nuria (Coordinadora): El derecho a la informacin en salud alimentaria, European Pharmaceutical Law Group, Madrid, 2006; AMARILLA, Manuel;
ARRANZ RECIO, Jos Ignacio y AMARILLA MATEU, Nuria. Derecho a la seguridad alimentaria.
En: Derechos en salud para el siglo XXI. Ob. cit., pp. 75-92.
513
prestado gran atencin a su ejercicio. Sin embargo, es preciso destacar que

el artculo 10 de la Ley General de Salud ha establecido que: Toda persona
tiene derecho a recibir una alimentacin sana y suficiente para cubrir sus necesidades biolgicas. En los programas de nutricin y asistencia alimentaria,
el Estado brinda atencin preferente al nio, a la madre gestante y lactante,
al adolescente y al anciano en situacin de abandono social. De modo ms
detallado, el captulo V de la referida ley, ha regulado los aspectos sanitarios
de los alimentos (artculos 88 al 95).
b) Derecho a la vivienda: igualmente en el prrafo 15 de la OG N 14 se recoge que la cuestin relativa al acceso a una vivienda adecuada es una medida a ser implementada para proteger de un modo adecuado la salud. Por
su parte, en la OG N 4, relativo al derecho a la vivienda se pone acento en
las posibilidades que debe ofrecer la vivienda para atender satisfactoriamente los servicios y las condiciones relacionadas con la salud; as, recuerda el
hecho de que la OMS haya calificado a la vivienda como el factor ambiental
de ms incidencia sobre la prevalencia de enfermedades epidemiolgicas
(prrafo 8).
c) Derecho a la seguridad e higiene en el trabajo: en el mbito laboral,
desde muy temprano se ha establecido la relacin entre condiciones de
trabajo seguras y sanas y el adecuado ejercicio del derecho al trabajo. La
influencia de estas condiciones sobre la salud del individuo, por otro lado,
tambin es obvia desde que gran parte de la vida de una persona se desenvuelve en el centro laboral. As ha sido reconocido en el PIDESC (artculo
7.b y 12.2.b), como en ms de 70 Convenciones de la OIT que se ocupan
sobre la salud ocupacional, entre las que destacan el Convenio 155 sobre
seguridad y salud de los trabajadores y el Convenio 161 sobre servicios de
salud en el trabajo56.
d) Derecho a la educacin: la educacin en materia de salud tambin ha sido
destacado por la OG N 14 como uno de los factores determinantes de
esta (prrafo 16), plantendose el acceso igual y oportuno a la educacin
en salud como uno de los elementos constituyentes del derecho a la salud.
As tambin ha sido recogido en la Convencin sobre los Derechos del Nio
56
514
MARTN HERNNDEZ, Mara Luisa. El derecho de los trabajadores a la seguridad y salud en el

trabajo. Consejo Econmico y Social, Madrid, 2006; RAMOS QUINTANA, Margarita Isabel. El derecho a la salud en los centros de trabajo: alcance constitucional. En: Estudios sobre la Constitucin
espaola. Libro Homenaje a Gumersindo Trujillo Fernndez. Manuel lvarez de la Rosa y Juan Hernndez Bravo de Laguna (coordinadores). Universidad de La Laguna-Marcial Pons, Madrid, 2006, pp.
485-506. En nuestro pas, ha sido recogido por los artculos 100 a 102 de la Ley General de Salud.
DERECHO A LA SALUD
(artculo 24.2.e) y en la Declaracin de Alma Ata sobre la APS (artculo

VII.3)57.
e) Derecho a un ambiente sano: el Comit de DESC ha considerado dos formas en que este derecho incide en un adecuado goce del derecho a la salud:
a) la necesidad de velar por el suministro apropiado de agua limpia potable
y la creacin de condiciones sanitarias bsicas; y b) la prevencin y reduccin de la exposicin de la poblacin a factores ambientales perjudiciales
(prrafo 15). Instrumentos que recogen el derecho al medio ambiente sano
son la Declaracin de Estocolmo de 1972, la Resolucin de la Asamblea
General de la ONU 45/94, la Declaracin de Ro de Janeiro y el Protocolo
de San Salvador58.

En el Per, es paradigmtico el caso resuelto por el TC, Pablo Miguel Fabin

Martnez o caso La Oroya, donde el Tribunal dispuso que el Ministerio de
Salud, en el plazo de treinta (30) das, implemente un sistema de emergencia
para atender la salud de la personas contaminadas por plomo en la ciudad
de La Oroya, debiendo priorizar la atencin mdica especializada de nios y
mujeres gestantes, a efectos de su inmediata recuperacin, como consecuencia del mandato contenido en el artculo 105 de la Ley General de Salud59.
f) Derecho a la vida: al igual que en el caso del derecho al medio ambiente,

muchas veces el derecho a la salud ha sido exigido judicialmente, merced
a su vinculacin con el derecho a la vida60. En la ptica del principio de interdependencia en la vigencia de los derechos humanos, el Comit ha interpretado que el derecho a la vida no solo supone medidas de abstencin, sino
que su realizacin tambin implica la obligacin de adoptar medidas positi-
57
58
59
60
BANDO CASADO, Honorio-Carlos. Derecho a la educacin para la salud. En: Derechos en salud
para el siglo XXI. Ob. cit., pp. 125-132.
TALAVERA FERNNDEZ, Pedro Agustn: El derecho humano a la salud frente a las condiciones
biosanitarias del planeta. En: Revista europea de derechos fundamentales. N 12, Valencia, septiembre-diciembre, 2008, pp. 107-138.
STC Exp. N 2002-2006-PC/TC, FF.JJ. 56-61 y punto resolutivo 1. Tambin debe revisarse DEFENSORA DEL PUEBLO: Informe Defensorial N 136. La calidad del aire en Lima y su impacto en la
salud y la vida de sus habitantes: seguimiento de las recomendaciones defensoriales, Lima, 2008. Vid.
igualmente la normativa contenida en la Ley General de Salud (artculos 103 al 107).
As, el TC peruano ha dicho: La salud es derecho fundamental por su relacin inseparable con el
derecho a la vida, y la vinculacin entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una
enfermedad o patologa puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, desmejorar la calidad de la
vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las
medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones
de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de
facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio
social (STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, f. j. 28).
515
vas, muchas de las cuales se entrelazan con las que corresponden al derecho
a la salud como, por ejemplo, la disminucin de la mortalidad infantil y la
eliminacin de la malnutricin y las epidemias (prrafo 5 de la OG N 6).
g) Derecho a la integridad fsica: este derecho guarda tambin un alto grado
de vinculacin con el derecho a la salud y ha sido conjuntamente invocado
con este al momento de su judicializacin, sobre todo a travs del proceso
de hbeas corpus61. Ha sido recogido en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (artculo 7), donde se prohbe la tortura y los tratos
crueles inhumanos o degradantes; la OG N 20 (prrafo 7) tambin incluye
en el mbito de este la prohibicin de la experimentacin mdica o cientfica, sin el consentimiento y el pleno entendimiento de sus consecuencias.
Otras declaraciones que han regulado los principios de atencin mdica y
los derechos de los pacientes son: la Declaracin de Helsinki de 1964 y
1989, los Principios de las Naciones Unidas sobre tica Mdica de 1982, la
Declaracin de Lisboa sobre los Derechos de los Pacientes (Asociacin Mdica Mundial, 1995), la Declaracin para la Promocin de los Derechos de
los Pacientes (Oficina Regional de la OMS, 1994) y la Convencin Europea
sobre Derechos Humanos y Biomedicina de 1996.
h) Derecho a la intimidad personal: este tiene especial incidencia en la proteccin adecuada de las personas sometidas a una atencin mdica, pues se
ha considerado de gran relevancia la proteccin de la informacin relativa a
datos sensibles62 que pueden generar incluso discriminacin al brindarse a
terceros, como en el caso del VIH/SIDA. As, la OG N 14 alude a la confidencialidad y el secreto mdico como deberes esenciales en el marco de la
prestacin de salud (aceptabilidad del servicio) y como lmite al acceso a la
informacin en temas sanitarios (prrafo 12).
i) Derecho al acceso a la informacin: la posibilidad de la educacin e investigacin en salud, como factores determinantes para una adecuada proteccin de este derecho se halla estrechamente vinculada al tema del acceso
a la informacin, y as ha sido recogido por la OG N 14 (prrafo 12). Por
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516
As lo ha expresado el TC peruano De otra parte, siempre que el derecho a la integridad resulte lesionado o amenazado, lo estar tambin el derecho a la salud, en alguna medida (Cfr. STC Exp.
N 5463-2008-PHC/TC, f. j. 4). Vid. tambin STC Exp. N 5954-2007-PHC/TC, f. j. 10.
ALMODVAR, Francisco: Derecho a la proteccin de datos relativos a salud. En: Derechos en salud
para el siglo XXI, Ob. cit., pp. 107-124; FERNNDEZ-COSTALES MUIZ, Javier. La confidencialidad de los datos relativos a la salud: derecho a la informacin del trabajador y acceso de terceros a los
resultados de los conocimientos mdicos. En: Revista espaola de proteccin de datos. N 4, Madrid,
2008, pp. 103-131.
DERECHO A LA SALUD
otro lado, este derecho ha sido destacado como un elemento crucial para una
adecuada vigilancia y control de las polticas en materia de salud63.
j) Derecho de asociacin: la proteccin del derecho a la salud, dentro de un
modelo horizontal de atencin sanitaria se fortalece con la participacin de
distintas asociaciones tanto de pacientes como de la sociedad civil, vigilantes de las polticas pblicas en esta rama. Como ya se dijo, en el marco de
la corriente comunitarista hoy ha cobrado gran fuerza la judicializacin de
casos en materia de salud a travs de acciones colectivas y populares, impulsadas sobre todo por organismos de defensa de los derechos humanos64.
As, el Comit ha destacado la necesidad de respetar, proteger y promover
la labor de estos organismos (prrafo 62 de la OG N 14).
7. Derecho a la salud en grupos sociales especficos
El Comit ha destacado que, como parte de las medidas a adoptarse para

brindar un acceso igualitario a la atencin de salud y los factores determinantes
bsicos de la salud, producto de la obligacin de no discriminacin contenida en
el prrafo 2 del artculo 2 y artculo 3 del Pacto, los Estados deben implementar medidas directamente encaminadas a superar las condiciones desfavorables
de determinados grupos sociales vulnerables. As, deben tener en cuenta, por lo
menos, estos tres elementos: a) deben ser capaces de disear, aun en ausencia
de recursos, programas de bajo costo para atender las necesidades de salud ms
apremiantes65; b) deben proveer de servicios de salud y seguro mdico, sobre
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65
ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian: Acceso a la informacin y derechos sociales. En:

Derechos sociales. Instrucciones de uso, Ob. cit., pp. 321-340. Para nuestro pas, vase los artculos 117
a 121 de la Ley General de Salud, donde se establece la forma del manejo de la informacin en salud.
PARRA VERA, Oscar. Exigibilidad del derecho a la salud en Amrica Latina: los retos actuales. En:
VI Curso Interamericano Sociedad Civil y Derechos Humanos. Proteccin de los derechos econmicos,
sociales y culturales: de la norma a la realidad. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San
Jos de Costa Rica, 2008, pp. 61-65. Es de destacar aqu la Declaracin de Quito de 1998, convocada
por diversas ONG de Amrica Latina, donde se recogen principios para la intervencin de los actores de
la sociedad civil en la vigilancia y exigibilidad judicial de los DESC.
Es importante resaltar que, como en el caso de los derechos sociales, su judicializacin muchas veces se
logra merced a la ausencia de planes especficos para atender situaciones graves que afectan determinados grupos sociales tradicionalmente discriminados. Sobre este punto puede verse la interesante decisin
de la Corte Constitucional de Sudfrica en el caso Gobierno de la Repblica de Sudfrica y otros vs.
Grootboom, Irene y otros del 4 de octubre del 2002, reseado en ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS,
Christian: La justiciabilidad del derecho a la vivienda en la reciente jurisprudencia sudafricana. En:
Jueces para la democracia, N 40, Madrid, marzo del 2001, pp. 71-75. En materia de derecho a la salud,
es interesante rescatar el caso Defensor del Pueblo resuelto el 18 de septiembre del 2007 por la Corte Suprema de Justicia argentina, donde se orden el provisionamiento inmediato de servicios de agua potable
y alimentos a la comunidad indgena toba que se encontraba en situacin de extrema pobreza. Asimismo,
se dispuso la delimitacin de planes de salud especficos y urgentes para esta poblacin. Puede verse el
caso reseado en ABRAMOVICH, Vctor y PAUTASI, Laura. Ob. cit., pp. 272-273.
517
todo a aquellos que carecen de recursos; y c) deben distribuir proporcionalmente

los recursos segn las necesidades de la mayora de la poblacin, frente a necesidades menos recurrentes pero ms onerosas. En lo que respecta a los servicios
de salud en grupos especialmente vulnerables, el Comit ha seccionado su tratamiento del siguiente modo:
a) Derechos de las mujeres: el Comit ha dado un gran avance en trminos
de igualdad de derechos entre hombres y mujeres, al recomendar la incorporacin de la perspectiva de gnero en la elaboracin y aplicacin de programas y polticas en materia de salud (prrafo 20). En trminos particulares, el Comit ha dicho que la estrategia nacional en salud debe incluir: a)
la prevencin y el tratamiento de enfermedades que afectan a la mujer; b)
el acceso a atenciones de alta calidad, en particular las relacionadas con la
salud sexual y reproductiva; c) la reduccin de riesgos que afectan la salud
de la mujer como la reduccin de la mortalidad materna y la proteccin
contra toda forma de violencia en el hogar; d) el acceso a informacin y
educacin en materia de salud sexual y reproductiva; y e) la adopcin de
medidas preventivas, promocionales y correctivas contra prcticas y normas
culturales tradicionales perniciosas que afectan la salud de la mujer y sus
derechos reproductivos (prrafo 21). Por su parte, el Comit para la eliminacin de la discriminacin contra la mujer, en cumplimiento de su funcin de
supervisin de la aplicacin de la Convencin sobre la eliminacin de todas
las formas de discriminacin contra la mujer, ha emitido la Recomendacin
General N 24, rotulada La mujer y la salud, que interpreta el artculo 12 de
dicha Convencin. Igualmente se han establecido medidas especficas en la
Declaracin y Plataforma de Accin de la IV Conferencia sobre la Mujer,
Plataforma de Accin de Beijing de 199566.
b) Derechos de los nios y adolescentes: cuatro son los aspectos ms saltantes
que se desprenden tanto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, como
de la OG N 14: a) la consideracin de los nios y adolescentes como plenos
sujetos de derecho, para disfrutar de los bienes y servicios relativos a la salud
(artculos 23 y 24 de la Convencin); b) la recepcin del principio del inters
superior del nio y el adolescentes en la planificacin y aplicacin de medidas
66
518
VILLANUEVA FLORES, Roco. Derecho a la salud, perspectiva de gnero y multiculturalismo. Palestra, Lima, 2009. En la aplicacin de la perspectiva de gnero se ha vuelto ya emblemtica la sentencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 25 de noviembre del 2006, caso Penal Miguel
Castro Castro vs. Per, donde la Corte, a travs de la observacin de un impacto diferenciado de la
violencia ocurrida en el penal durante los hechos luctuosos, llega a tratar de modo especial la violencia
contra las mujeres embarazadas, el desnudo forzado como forma de violencia contra la mujer y la inspeccin vaginal como forma de violacin sexual que configura tortura.
DERECHO A LA SALUD
y polticas pblicas en salud67 (prrafo 24 de la OG N 14); c) una especial

preocupacin por la posicin de los derechos de las nias en relacin con su
salud; as, se habla de eliminar prcticas nocivas como el matrimonio precoz,
las mutilaciones sexuales femeninas, la alimentacin y cuidado preferente de
nios varones; y d) se reconoce la importancia de la participacin de los nios
y adolescentes en la toma de decisiones que les afectan68.
c) Derechos de las personas mayores: los derechos econmicos, sociales y
culturales de este grupo social especial han sido abordados y desarrollados
de modo particular en la Observacin General N 6; y con relacin a las medidas para la proteccin de su salud, el Comit ha dicho que es una exigencia realizar inversiones suficientes con el objeto de brindar los servicios de
prevencin, curacin y rehabilitacin que impliquen todo el ciclo de la vida
(OG N 14, prrafo 25). Se recoge, adems, el derecho a morir con dignidad
y a ahorrar dolores evitables.
d) Derechos de las personas con capacidades especiales: del mismo modo,
el ejercicio de sus derechos ha sido desarrollado por la OG N 5, donde se
recoge el principio esencial de bsqueda de la autonoma y la integracin
social como objetivo de los servicios de salud de atencin y rehabilitacin.
Existe, adems, la Declaracin de los Derechos de las Personas Discapacitadas de 1975.
e) Derechos de los pueblos indgenas: el derecho a la salud en este colectivo
ha sido abordado a travs de cuatro aspectos por la OG N 14: a) el acceso
fsico y econmico a los servicios y prestaciones de salud; b) la adecuacin
de los servicios a su cultura tradicional; c) la necesidad de que estas comunidades participen activamente en la organizacin de estos servicios para
garantizar su adecuacin cultural; y d) la preocupacin por la proteccin
de su entorno natural69 y la proteccin contra los desplazamientos forzados
67
68
69
Aqu es interesante resaltar el caso Internos de la Sala de Hospitalizacin de Adicciones del Instituto
Nacional de Salud Mental Honorio Delgado-Hideyo Noguchi, donde el TC estableci que se estaba vulnerando el derecho a la salud de los pacientes adolescentes de este centro de salud al no haber dispuesto
espacios separados para ellos respecto a internos mayores de edad, muchas veces, agresivos (Cfr. STC
Exp. N 5842-2006-PHC/TC, f. j. 133).
ESTIGARRIBIA BIEBER, Mara Laura: El derecho del nio a ser odo en las cuestiones atinentes al
cuidado de su salud y propio cuerpo; y ARRIBRE, Roberto. Autonoma y competencia de los menores de edad en materia de decisiones de salud. En: El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas:
X Congreso Internacional de Derecho de Familia. Vol. 2. El nio como sujeto de derecho. El inters
superior del nio en las distintas instituciones jurdicas, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 1998,
pp. 180-181 y 220-225, respectivamente.
Una de las pocas resoluciones del TC peruano que ha abordado este tema es la STC Exp. N 3343-2007PA/TC, caso Jaime Hans Bustamante Jonson o caso Cordillera Escalera, donde el Tribunal dispuso la
519
(prrafo 27). El Convenio N 169 de la OIT ha regulado de manera ms

amplia las cuestiones relativas a los pueblos indgenas.
f) Derechos de las personas con enfermedades mentales: en este grupo se
registran quizs las mayores violaciones al derecho a la salud y a un trato
digno. Alta ha sido la preocupacin en los ltimos aos por su proteccin;
as, se han desarrollado los Principios de las Naciones Unidas para la proteccin de las personas con enfermedades mentales y para el mejoramiento de la Atencin de Salud Mental, aprobados por Resolucin 46/119 de
la Asamblea General en 1991. Igualmente, se ha realizado la Conferencia
Regional para la Reestructuracin de la Atencin Psiquitrica en Amrica
Latina, en la cual se aprob la Declaracin de Caracas de 1990.
En nuestro pas, tres han sido las principales resoluciones que el Tribunal
Constitucional ha emitido en materia del derecho a la salud mental. En la primera de ellas, STC Exp. N 3081-2007-PA, el TC abord por vez primera la
fundamentacin y desarrollo de este derecho. Destaca de esta sentencia el amplio reconocimiento que hace de los tratados internacionales en esta materia y
de los principios que subyacen en ellos, concluyendo que estos estn destinados
al logro de la rehabilitacin y a un tratamiento que estimule la independencia
personal, la autosuficiencia y la integracin social del discapacitado con proscripcin del mtodo intramural y a ser tratado en igualdad de condiciones, sin
discriminacin y en estricto respeto de sus derechos fundamentales (FJ. 34).
Asimismo, y aun cuando no era necesario para resolver el caso concreto, el TC
ingresa a examinar diversos aspectos relacionados con la poltica del Estado
en materia de salud mental, sobre todo a travs del anlisis de los principales
documentos existentes en este rubro como los Lineamientos para la Accin en
Salud Mental, la Estrategia Sanitaria Nacional de Salud Mental y Cultura de
Paz y el Plan Nacional de Salud Mental, emitidos por el Consejo Nacional de
Salud y aprobado por Resolucin Ministerial N 0943-2006-MINSA (FJ. 43)70.
70
520
suspensin de la ltima fase de la etapa de exploracin y la etapa de explotacin dentro del rea de
Conservacin Regional denominada Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro,
pudiendo reiniciar tal actividad una vez que este haya sido elaborado y se establezca la compatibilidad
entre la actividad de exploracin y explotacin y los objetivos del rea de Conservacin Regional
Cordillera Escalera. En nuestro pas, es necesario apreciar tambin DEFENSORA DEL PUEBLO.
Informe Defensorial N 134. La salud de las comunidades nativas: Un reto para el Estado. Lima,
2008. A nivel comparado, es imprescindible revisar la sentencia de la Corte Constitucional colombiana
T-652/98, caso del Pueblo Indgena Embera-Kato del Alto Sin, donde la Corte orden, entre otras
cosas, que la alcalda de Tierralta integre en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a este
pueblo indgena y vele porque no solo se les atienda como corresponde, sino que se les entreguen de
manera gratuita las medicinas que el mdico tratante les recete.
Sobre los problemas de polticas pblicas en salud mental puede verse: DEFENSORA DEL PUEBLO.
Informe Defensorial N 140. Salud Mental y Derechos Humanos. Supervisin de la poltica pblica, la
DERECHO A LA SALUD
En lo que respecta al caso concreto, el TC estima que si bien es cierto lo recomendable es el mtodo de tratamiento comunitario y la proscripcin del mtodo
intramural, tal y como lo prescribe la Declaracin de Caracas, ante la realidad
de nuestro pas y la situacin concreta de la madre del paciente que no poda
asumir sus cuidados, y en pos de un adecuado seguimiento del tratamiento mdico, debe brindarse hospitalizacin permanente al paciente, dejando sin efecto
el Alta Mdica que prescriba un rgimen de Hospital de Da71.
La segunda sentencia es la del caso Ramn Medina Villafuerte, donde se
reproducen los fundamentos del anterior precedente respecto a la necesidad de
hospitalizacin permanente del paciente, pero se avanza en exhortaciones concretas respecto a dos puntos centrales: a) la implementacin de un rgano de
lnea o unidad rectora en polticas de salud mental; y b) la inclusin de la cobertura del Seguro Integral de Salud de las enfermedades y trastornos mentales72.
Por ltimo, la sentencia ms reciente en este tema es la del caso Internos de la
Sala de Hospitalizacin de Adicciones del Instituto Nacional de Salud Mental
71
72
calidad de los servicios y la atencin a poblaciones vulnerables. Lima, 2008; BUSTAMANTE, Elsa.
Avances, limitaciones y retos en salud mental. En: Informe de los DESC a un ao de Gobierno. Del
cambio responsable al continuismo irresponsable, APRODEH, Lima, 2007, pp. 80-106.
Segn Roco Villanueva, la resolucin de este caso, tal como lo hizo la Corte Constitucional colombiana
en el Expediente N T-398/00, deba haberse hecho tomando en consideracin de modo ms preponderante la condicin de ancianidad de la madre y su delicado estado de salud y condicin econmica
precaria, pues dichos elementos impedan exigir a la seora un sacrificio mayor del normal, apelando a
un acto de herosmo, lo cual hubiera estigmatizado su rol como mujer que debe poner en riesgo incluso
su propia vida para cumplir su deber de atencin (Cfr. VILLANUEVA, Roco. El derecho a la salud
mental como derecho fundamental de carcter social. En: Gaceta Constitucional. Anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 2, Gaceta Jurdica, Lima, febrero del
2008, pp. 57-72). De nuestra parte consideramos que si bien es cierta la apreciacin de Roco Villanueva, as como atendibles los argumentos del Tribunal para resolver el caso concreto, ellos miran solo a
una parte del problema. No puede creerse resuelto el problema de la atencin de los enfermos mentales
optando por el mal menor. Hay aqu, a nuestro entender, una problemtica de alcance colectivo y que
involucra polticas estatales concretas. El paciente no puede quedar recluido de modo indeterminado y
permanente, en un nosocomio sin que con ello se afecte su derecho a una rehabilitacin adecuada de sus
capacidades mentales. Adems, recluir a un paciente que presenta una mejora en un centro hospitalario
de modo perenne por orden judicial representa, en el marco del escaso presupuesto de estos centros,
perder una posibilidad de atencin a otro paciente que quizs lo requiere de modo ms urgente. Por ello,
una real respuesta a este problema solo puede estar en el marco de las polticas estatales, en especial
en dos: a) la creacin de centros de rehabilitacin especializados que acerquen a estas personas a un
modelo de atencin comunitaria, cuando no puedan ser atendidos por sus familiares; y b) la difusin de
programas de concientizacin de los derechos de las personas con problemas mentales y su necesidad
de reinsertarse en la comunidad (Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique: El enfoque de los derechos humanos en las polticas pblicas, Comisin Andina de Juristas, Lima, 2004; y ABRAMOVICH,
Vctor: Una aproximacin al enfoque de derechos en las estrategias y polticas de desarrollo. En:
Polticas pblicas para un Estado social de derechos. Vol. I. El paradigma de los derechos universales,
Ximena Erazo, Mara Pa Martn y Hctor Oyarce (Editores). LOM Ediciones-Fundacin Henry Dunant
Amrica Latina, Santiago de Chile, 2007, pp. 91-114).
STC Exp. N 2480-2008-PA/TC.
521
Honorio Delgado-Hideyo Noguchi. En este, el Tribunal se plantea bsicamente

dos problemas: el consentimiento para el ingreso a un centro de salud psquitrico y las condiciones del tratamiento intramural. Aun cuando no estaban determinadas las personas afectadas en su libertad individual y condiciones adecuadas
para el restablecimiento de su salud mental es importante la labor del Tribunal
en procurar resolver el caso, solicitando la informacin del propio Instituto y
la intervencin de la Defensora como amicus curiae, debido a la gravedad de
la afectacin iusfundamental alegada y ausencia de control constitucional anterior respecto al respeto de los derechos fundamentales en los centros de atencin psiquitrica. Bsicamente aqu el Tribunal decide, adems de exponer una
serie de lineamientos sobre todo extrados de los tratados internacionales sobre
tratamiento de las personas con enfermedades mentales, declarar fundada la demanda por considerar que se ingresaron al centro psiquitrico a menores sin el
consentimiento de sus padres o tutores y de personas mayores sin su consentimiento propio; adems de ordenar, con arreglo al presupuesto del instituto, la
separacin de los espacios entre hombre y mujeres y entre personas mayores y
adolescentes73.
Aun cuando tradicionalmente no han sido considerados grupos especialmente vulnerables, en la actualidad, existe una preocupacin por garantizar de
modo especial el derecho de acceso a los servicios y medios de salud a los inmigrantes y extranjeros74, las personas recluidas en centros penitenciarios75 y aquellas que padecen de VIH/SIDA76.
73
74
75
76
522
STC Exp. N 5842-2006-PHC/TC. Sobre la problemtica en los establecimientos de salud mental tambin puede verse DEFENSORA DEL PUEBLO: Informe Defensorial N 102. Salud mental y derechos
humanos: La situacin de los derechos de las personas internadas en establecimientos de salud mental,
Lima, 2005.
ALONSO ESPINOSA, Carlos Alberto. Extranjeros y derecho a la salud: derecho o tolerancia?. En:
Revista catalana de Derecho Pblico. N 30, Barcelona, 2004, pp. 65-86; MORA MORA, Luis Paulino. El derecho de los extranjeros a la salud y a la educacin. En: El Derecho Pblico a inicios del
siglo XXI: Estudios en Homenaje al profesor Allan R. Brewer Caras. Vol. 3. Derecho de los derechos
humanos, Alfredo Arismendi y Jess Caballero Ortiz (Coordinadores). Civitas-Universidad Central de
Venezuela-Instituto de Derecho Pblico, Madrid, 2003, pp. 2889-2897.
CALVET BAROT, Gemma. La crcel y el derecho a la salud: el diseo y la legitimacin de una vulneracin permanente. En: Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales. Iaki Rivera Beiras
(Coordinador), Bosch, Barcelona, 1994, pp. 175-182. Vid. la STC Exp. N 1429-2002-HC/TC, caso del
Penal de Challapalca, la ms importante de todas, donde el TC, a travs de un hbeas corpus correctivo,
orden trasladar a los reclusos del penal, debido a su precario estado de salud clnicamente comprobado.
Vid. tambin la STC Exp. N 5954-2007-PHC/TC, ff. jj. 9-14.
CAMBRN INFANTE, Ascensin: El derecho a la salud ante la realidad del sida. En: Revista iberoamericana de estudios utilitaristas, Vol. 11, N 2, Santiago de Compostela, 2002, pp. 23-41. Vid.
tambin las Directrices Internacionales sobre VIH/SIDA y Derechos Humanos de la ONU de 1996 y las
Resoluciones de la Comisin de Derechos Humanos sobre el derecho de acceso al tratamiento antirretroviral. Justamente sobre la necesidad del tratamiento antirretroviral, el TC peruano se ha pronunciado en
dos importantes sentencias: STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, caso Azanca Alhel Meza Garca y STC
DERECHO A LA SALUD
IV. Reflexin final

La idea de un derecho a la salud como derecho humano universal, tal y
como fue recogido desde muy temprano por la Declaracin Universal de Derechos Humanos y por la Constitucin de la OMS, refleja como es obvio una concepcin de la persona centrada en su dignidad. Dicha concepcin es tributaria
de la vieja tradicin kantiana del hombre como eje, centro y fin de la sociedad
y el Estado, recuperada luego de la dramtica experiencia de la Segunda Guerra
Mundial. A dicha tradicin se sum tambin, al suscribirse la Declaracin Universal, la del socialismo: la dignidad del ser humano no puede pensarse siquiera
manteniendo a tantas personas en el total desamparo, sin posibilidad alguna de
acceso a los bienes esenciales para la vida. De este modo surge el derecho a la
salud y es en este contexto de fundamentacin que las teoras igualitarias y del
desarrollo de capacidades que hemos aqu analizado lo sustentan. Ese es el espritu tambin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de la Observacin General N 14 del Comit y de nuestra Constitucin.
Sin embargo, dicho espritu choca an hoy con teoras que niegan la necesidad
o conveniencia de brindar la categora de derecho al acceso universal e integral
a los bienes y servicios que comprenden el derecho a la salud, pues consideran
que el carcter costoso de este hace imposible su vigencia y exigibilidad en todo
tipo de circunstancias, debiendo dejarse, en todo caso, las decisiones sobre la
distribucin de recursos en materia sanitaria solo al mbito de la poltica. Por
otro lado, con el auge, a partir de la dcada del 90, del modelo econmico neoliberal y la crisis del Estado de bienestar, dicha distribucin de recursos en materia sanitaria se considera solo debe alcanzar a satisfacer un mnimo decente,
con lo cual el derecho a la salud, tal y como est consagrado en los documentos
mencionados, queda seriamente menguado en sus alcances fundamentales.
A nuestro entender, el error conceptual de las teoras que niegan o que reducen a un mnimo decente el derecho a la salud radica en considerar que el
Exp. N 2016-2004-AA/TC, caso Jos Luis Correa Condori. En ambos, basado en la unidad indesligable
entre vida y salud, y apelando al principio de dignidad humana que, en este caso, se patentizaba de modo
especial; y asumiendo, por otro lado, un nuevo concepto de los derechos sociales como derechos exigibles y no como meros mandatos programticos, orden al Ministerio de Salud incluir a los reclamantes
en la lista de beneficiados con el tratamiento que deban recibir, segn el artculo 8 de la Ley N 26626,
una provisin constante de medicamentos para combatir el VIH/SIDA y la realizacin de exmenes peridicos, como las pruebas CD4 y carga viral, segn indicacin del mdico tratante. Cabe destacar aqu
que la exigibilidad se produce, segn el Tribunal, producto de la concurrencia de tres supuestos: a) la
gravedad del caso, dada por lo agresivo de esta enfermedad y el riesgo de vida; b) la afectacin adicional del derecho a la vida; y c) la disponibilidad presupuestal del Estado que, en este caso, se configura
por la existencia previa de un programa gratuito de antirretrovirales. Vid. tambin DEFENSORA DEL
PUEBLO. Informe Defensorial N 143. Fortaleciendo la respuesta frente a la epidemia del VIH/ SIDA:
Supervisin de los servicios de prevencin, atencin y tratamiento del VIH/SIDA. Lima, 2009.
523
hecho de que una decisin deba estar sujeta inicialmente al mbito de la poltica excluye la posibilidad de mirarla como una cuestin de derechos. As, si
bien los Estados como afirma el Comit tienen la posibilidad de apreciar los
determinantes socioeconmicos a la hora de atender las necesidades que se derivan de este derecho, ello no debe suponer, en modo alguno, que dejen de observar las exigencias que se desprenden de l, aun cuando tengan la capacidad de
implementarlas de modo progresivo. De esta forma, aunque con un margen de
discrecionalidad en la determinacin de polticas y asignacin de recursos, las
obligaciones generadas por el derecho persisten y deben ser cumplidas por el
Estado. El problema, a partir de aqu, se ha planteado en trminos de exigibilidad o justiciabilidad. Si las obligaciones persisten y, por ende, la virtualidad jurdica del derecho, pueden entonces exigirse dichas obligaciones judicialmente,
en caso de incumplimiento por parte del Estado?
Nosotros creemos que s, que hay mecanismos que la justicia puede activar
cuando la poltica del Estado no ha respetado los contenidos del derecho a la
salud recogidos en el Pacto o la Constitucin, o cuando no ha desarrollado poltica alguna para dar respuesta a una exigencia derivada de este derecho. Sin embargo, tambin creemos que la respuesta que pueda dar la justicia a estas cuestiones ser siempre limitada, tanto porque el cumplimiento de sus decisiones en
esta materia, muchas veces, est sujeta a la cooperacin institucional que los
otros poderes del Estado puedan brindarle, como porque en la mayora de ocasiones las cuestiones medulares en polticas sociales no llegan a los tribunales.
Si lo que se busca, por lo tanto, es satisfacer de modo completo las diversas
exigencias que comporta el derecho a la salud, resulta ineluctable, pues, exigir
la participacin de los dems poderes pblicos, sobre todo de aquellos que se
encargan de expedir las leyes y de definir los planes y el marco de prioridades
presupuestarias en cuestin de derechos sociales. Quizs en este punto la conclusin del presente trabajo va un poco en sentido contrario a una visin jurdica
del tema: creemos que resulta ms apremiante y necesario, en aras a garantizar
efectivamente el derecho a la salud, que la poltica se vea irradiada por una
visin de derechos, que el derecho o la justicia se vean apremiados por resolver
cuestiones para las que su capacidad es limitada, aun cuando haya cosas que
tenga que decir. Actualmente, esta perspectiva de derechos en la formulacin
de polticas pblicas sociales ha ganado terreno, e incluso, como vimos en su
momento, se ha empezado a desarrollar en nuestro pas; sin embargo, el camino
recorrido an es muy corto y los retrocesos se suceden constantemente, con el
riesgo de dejar desprotegido un derecho tan esencial para la vida digna de una
persona como el derecho a la salud.
524
Perspectivas constitucionales
sobre el derecho fundamental
a la educacin
Elena C. Alvites Alvites*
Sumario Introduccin. I. El derecho a la educacin en el ordenamiento constitucional peruano y la influencia del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. II. El Tribunal Constitucional y el derecho a la educacin.
III. Reflexiones finales.
Introduccin
El derecho a la educacin constituye un presupuesto indispensable para la
democracia, as como para la plena realizacin y el ejercicio de otros derechos
fundamentales como, por ejemplo, las libertades de expresin e informacin o
los derechos polticos. Asimismo, como seala el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, su satisfaccin es un presupuesto para la superacin
de males que todava subsisten en nuestra sociedad como la opresin contra la
mujer, la pobreza o la explotacin de los nios, nias o adolescentes1. Incluso,
desde el punto de vista prctico, la inversin en educacin que realiza un Estado
constituye una de sus mejores inversiones de cara al desarrollo y crecimiento
del pas, tal como se expresa en el Acuerdo Nacional, que en su dcima segunda poltica ha establecido la necesidad de garantizar el (...) acceso universal e
irrestricto a una educacin integral, pblica, gratuita y de calidad que promueva
la equidad entre hombres y mujeres, afiance los valores democrticos y prepare
ciudadanos y ciudadanas para su incorporacin activa a la vida social2.
*
1
2
Doctora en Derecho por la Universidad de Alicante. Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del
Per y profesora de Derecho Constitucional de la misma casa de estudios.
COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observacin General
N 13, El derecho a la educacin (artculo 13 del Pacto), 8 de diciembre de 1999, prrafo, 1.
ACUERDO NACIONAL. Polticas de Estado sobre equidad y justicia social, dcima segunda poltica
de Estado.
525
En ese contexto, el derecho a la educacin exige un sistema educativo que

se oriente a propiciar el desarrollo de los seres humanos capacitndolos para
participar en una sociedad libre y tolerante. Asimismo, la plena satisfaccin del
derecho a la educacin exige la provisin de bienes que constituyen parte de las
necesidades bsicas de las personas; es decir, al igual que otros derechos sociales el derecho a la educacin est directamente relacionado con las condiciones
de existencia humana y su finalidad es la satisfaccin de las necesidades bsicas3
a travs de la prestacin de bienes y servicios. Se trata de un derecho complejo
que se concreta en ciertas libertades y prestaciones que buscan modificar las estructuras econmicas, sociales y culturales de una comunidad4.
En efecto, los derechos sociales, como el derecho a la educacin, atienden
las exigencias morales derivadas de posicin del individuo en la sociedad y, por
ello, son complementarios a los derechos fundamentales de carcter liberal o, si
se quiere, el sustento material necesario para la verdadera realizacin de estos.
La relacin entre ambos tipos de derechos pone de manifiesto la interdependencia existente entre los derechos que conforman el catlogo de derechos fundamentales reconocido en las constituciones de los Estados sociales y democrticos. De esa forma, adems, se densifica el concepto de libertad estrictamente
jurdica para dar paso a la libertad fctica como producto de la superacin de los
obstculos que la realidad coloca al libre desarrollo de los individuos5.
El derecho a la educacin y los otros derechos fundamentales de carecer
social se constituyen en medios materiales para el ejercicio de la libertad porque a travs de su realizacin la seguridad formal se ve complementada por la
seguridad material, y esto permite a las personas hacer frente a las necesidades
econmicas permanentes o contingentes6. De ah que los derechos sociales tambin constituyan barreras de proteccin del individuo frente al poder, porque su
satisfaccin hace posible la existencia humana digna, vale decir, sin carencias
materiales y con los medios para resistir, incluso, la opresin material o econmica, sea proveniente del Estado o de terceros.
4
5
6
526
Se entiende por necesidades bsicas (...) aquellas situaciones o estados que constituyen una privacin
de aquello que es bsico e imprescindible y que, en consecuencia, lo pone directamente en relacin con
la nocin de dao, privacin, sufrimiento grave para la personas. (...) est ntimamente relacionadas o
repercuten directamente en la calidad de vida humana y tienen una caracterstica fundamental que hace
que podamos hablar de necesidades AN ROIG, Mara Jos. Necesidades y derechos. Un ensayo de
fundamentacin. CEC, Madrid, 1994, pp. 266-267.
CASCAJO CASTRO, Jos Luis. La tutela constitucional de los derechos sociales. CEC, 1988, Madrid,
p. 24.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. CEC, Madrid, 1993, pp. 486 y ss.
GARCA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo. Segunda edicin, octava reimpresin. Alianza Editorial, Madrid, p. 26.
DERECHO A LA EDUCACIN
En suma, en el marco de un Estado Social y Democrtico como es definido el Estado peruano en el artculo 43 de la Constitucin el derecho a la educacin y, en general, los derechos sociales, cumplen tres funciones de especial
trascendencia: (i) funcin correctora de los procesos sociales porque amplan la
eficacia de los derechos fundamentales de libertad, permitiendo su ejercicio por
un nmero mayor de individuos; (ii) funcin igualadora porque posibilitar la
realizacin de la igualdad material entre los seres humanos y (iii) funcin liberadora debido a que completan y dotan de mayor densidad a la libertades fundamentales, construyendo la libertad fctica.
En funcin de lo sealado hasta aqu, en las siguientes lneas se revisar
cul ha sido la forma en la que el Texto Constitucional peruano ha recogido el
derecho a la educacin. Este examen, en atencin a lo establecido en la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, se llevar a cabo a la luz de
lo establecido en los tratados internacionales que el Per ha ratificado. El desarrollo normativo ser el hilo conductor de los desarrollos interpretativos que ha
realizado el Tribunal Constitucional (TC) sobre los aspectos bsicos del derecho
a la educacin, para finalmente elaborar algunas reflexiones sobre el desarrollo
normativo de tan importante derecho fundamental.
I. El derecho a la educacin en el ordenamiento constitucional
peruano y la influencia del Derecho Internacional de los derechos humanos
a) Aproximacin normativa
Se suele atribuir al derecho a la educacin el contenido bsico de acceder y
permanecer en el sistema educativo. Sin embargo, el derecho a la educacin es
un derecho complejo que involucra una serie de prestaciones pero tambin de libertades. As, se trata de un derecho que contemple, entre otras, las libertades de
enseanza y la de fundar instituciones educativas, la libertad de ctedra, la libertad de investigacin, o la libertad de eleccin de los padres acerca de la educacin de sus hijos/as7. Tal como se manifiesta en el artculo 13 de la Constitucin,
que reconoce la mencionadas libertades y establece el deber del Estado de garantizarlas. Sin embargo, este artculo constitucional y ninguno de los siguientes
artculos en los que se norman distintos aspecto de la educacin (artculo 14, 15,
16, 17, 18 y 19), ha sido redactado en clave de derecho subjetivo y bsicamente
Sobre las libertades en el sistema educativo peruano vase: CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio
de libertad en el sistema educativo. Universidad de Piura-Ara Editores, Piura, 2004, p. 73 y ss.
527
destacan su dimensin institucional, porque sus normas se centran en establecer

exigencias objetivas al Estado8. En efecto, adems de afirmar el objetivo, los
fines y diversos aspectos institucionales de la educacin como la carrera pblica
del profesorado, el carcter descentralizado de esta, o el deber de los medios de
comunicacin de colaborar con el Estado en la educacin, establece obligaciones para el Estado. Asimismo, el artculo 13 de la Constitucin, dispone que la
educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana, por
lo que debe orientarse a promover el conocimiento, el aprendizaje, as como la
prctica de las humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y
el deporte. Vale decir, preparar la vida, el trabajo y fomentar la solidaridad.
Por su parte, el artculo 14 de la Constitucin dispone que es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y tecnolgico del pas, mientras que el
artculo 16 establece que el Estado est obligado a asegurar que nadie se vea
impedido de recibir educacin adecuada por razones de situacin econmica o
limitaciones mentales o fsicas. De igual modo, este ltimo artculo establece
que el Estado debe dar prioridad a la educacin al momento de asignarle recursos en el presupuesto general de la repblica.
No obstante, si bien la Constitucin destaca la perspectiva objetiva o institucional del derecho a la educacin y no explicita la frmula todas las personas
tienen derecho a la educacin; el artculo 17 de la misma reconoce las tres garantas bsicas de la educacin como derecho fundamental subjetivo9, como su
carcter universal10, obligatorio y gratuito en instituciones del Estado. En esa
lnea, del carcter objetivo que el texto constitucional imprime a la educacin,
no se pude deducir que la educacin constituya solo una garanta institucional
de la que se desprenden nicamente mandatos a los rganos del Estado. Tal afirmacin supondra desconocer el valor de la dimensin objetiva de los derechos
fundamentales y tambin los tratados internacionales sobre derechos humanos.
En efecto, los diferentes artculos constitucionales que configuran el rgimen constitucional de la educacin deben ser ledos e interpretados en conjunto
con los tratados internacionales sobre derechos humanos. En particular, por lo
regulado por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales11, y por el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
8
9
10
11
528
PRIETO SANCHS, Luis. Ley, principios, derechos... Ob. cit., p. 79.

MARTNEZ DE PISN, Jos. El derecho a la educacin y la libertad de enseanza. Cuadernos Bartolom de de las Casas N 27. Dykinson - Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2003, p. 69.
LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto de derechos humanos. En: Doxa. N 4, 1987, p. 32.
Este tratado internacional fue adoptado el 16 de diciembre de 1966 en el seno de Naciones Unidas y fue
ratificado e incorporado al ordenamiento jurdico peruano el 28 de abril de 1978.
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, tambin

denominado Pacto de San Salvador12. Ello, en atencin a lo establecido en el
artculo 55 y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin que
establecen que los tratados internacionales forman parte del Derecho nacional,
y que las normas constitucionales que reconocen derechos y libertades se interpretan de acuerdo con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los
tratados internacionales ratificados por el Per.
De acuerdo, a la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a la educacin. La educacin debe ser gratuita, al menos en
lo concerniente a la instruccin elemental y fundamental. La instruccin elemental ser obligatoria. La instruccin tcnica y profesional habr de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores ser igual para todos, en funcin de
los mritos respectivos. A partir, de esta disposicin, el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos Sociales y Culturales y, posteriormente, el Pacto de San
Salvador reconocen el derecho a la educacin como un derecho humano de carcter universal, del que deben gozar, sin discriminacin alguna, todas las personas, y cuya realizacin plena se encuentra sujeta al principio de progresividad13.
Vale decir, reconoce la dimensin subjetiva del derecho a la educacin.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 13) seala que los Estados partes reconocen el derecho de toda persona a
la educacin y precisa que la educacin debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer
el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. De igual
modo, indica que la educacin debe capacitar a todas las personas para participar
efectivamente en una sociedad libre, debe favorecer la comprensin, la tolerancia
y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, tnicos o
12
13
Este tratado internacional fue adoptado el 17 de noviembre de 1988 en el seno de la Organizacin de

Estados Americanos y ratificado por el Estado peruano el 4 de junio de 1995.
Sobre el principio de progresividad, el artculo 2.1 del Pacto seala que: Cada uno de los Estados partes
del presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y
la cooperacin internacional, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de
que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos. []
En esa misma lnea, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales seala:
Artculo 1.- Los Estados Partes del presente Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como
mediante cooperacin entre los Estados, especialmente econmica y tcnica, hasta el mximo de los
recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y
de conformidad con la legislacin interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el
presente Protocolo (el resaltado en nuestro).
529
religiosos. Con esa finalidad, precisa que la enseanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente, mientras que la enseanza secundaria
debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por lo que la gratuidad debe
implementarse progresivamente. En el caso de la educacin o enseanza superior
seala que debe ser igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad
de cada uno, pero debe apuntarse a la implantacin progresiva de su gratuidad.
Finalmente, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales tambin reconoce como parte del derecho a la educacin la libertad de los
padres de escoger la educacin y escuelas para sus hijos, de manera que reciban
la educacin religiosa o moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.
A su turno, el artculo 13 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales
reconoce que toda persona tiene derecho a la educacin y que esta debe orientarse a lograr el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su
dignidad. En esa medida, indica tambin que la educacin deber fortalecer el
respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideolgico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz. De igual manera, establece que la educacin
debe orientarse a capacitar a todas las personas para participar efectivamente en
una sociedad democrtica y pluralista, as como darle los medios para lograr una
subsistencia digna y favorecer la comprensin, la tolerancia entre las naciones y
todos los grupos raciales tnicos o religiosos. Para lograr el pleno ejercicio del
derecho a la educacin, este tratado internacional tambin dispone que la enseanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente, mientras
que progresivamente debe asegurarse el acceso gratuito y general a la enseanza
secundaria, as como a la enseanza superior en base a la capacidad de cada
una de las personas. Asimismo, establece que la legislacin interna de los Estados debe reconocer a los padres el derecho a escoger el tipo de educacin que
quieran darle a sus hijos, siempre que no contradiga los fines previstos para la
educacin en el tratado internacional.
Asimismo, los dos tratados internacionales indicados, establecen que la
plena realizacin del derecho a la educacin se encuentra sujeta el principio de
progresividad debido a que la plena efectividad de todos los derechos econmicos, sociales y culturales en general no podr lograrse en un breve periodo
de tiempo14. Sin embargo, este principio s impone a los Estados la obligacin
14
530

N 3. ndole de las obligaciones de los Estados partes (prrafo 1 del artculo 2 del Pacto), 14 de diciembre de 1990, prrafo 9.
de adoptar, en un plazo razonable, medidas deliberadas, concretas y orientadas

a lograr la plena satisfaccin de los derechos sociales, como el derecho a la educacin. Del mismo modo, el principio de progresividad exige a los Estados que
la adopcin de toda medida de carcter regresivo respecto a la satisfaccin de
los derechos sociales sea adoptada luego de una adecuada evaluacin y que su
justificacin est relacionada con la proteccin de la totalidad de los derechos
reconocidos en el tratados internacional, as como en el contexto del mximo
aprovechamiento de los recursos de que disponga cada Estado15.
No obstante, es preciso indicar que el carcter progresivo de las obligaciones que se derivan de los derechos sociales, no libera a los Estados de la obligacin de cumplir con los niveles mnimos de satisfaccin de estos derechos16.
Vale decir, existen ciertos niveles mnimos de cada derecho que sern exigibles
de forma inmediata a los Estados. En esa medida, los niveles mnimos de satisfaccin del derecho a la educacin, como el derecho a acceder al sistema educativo sin discriminacin alguna, no deben entenderse como sujetos al principio
de progresividad.
De esa forma, los tratados internacionales sobre derechos humanos complementan las normas constitucionales y contribuyen a identificar el contenido
constitucional del derecho a la educacin. En ese contexto, la interpretacin del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que realice
el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales17, como rgano encargado de supervisar la aplicacin del Pacto, son tambin relevantes para determinar los elementos del derecho a la educacin; en particular, sus observaciones
generales en las que definen y precisan el alcance de las obligaciones de los Estados que han ratificado el mencionado tratado internacional.
b) La interpretacin de las normas internacionales: el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales
Sobre el derecho fundamental a la educacin, el mencionado Comit ha sealado que son cuatro los elementos que deben estar presentes en el proceso
educativo para satisfacerlo, en particular: la disponibilidad; la accesibilidad; la
15
16
17
Ibd., prrafos 3 y 9.
N 3. Ob. cit., prrafo 10.
Economic and Social Council. Resolution 1985/17. Review of the composition, organization and administrative arrangements of the Sessional Working Group of Governmental Experts on the Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. 22nd plenary meeting
28 May 1985.
531
aceptabilidad y; la adaptabilidad18. Respecto al elemento disponibilidad el Comit seala que deben existir las instituciones y programas de enseanza en cantidad suficiente respecto al nmero de poblacin y extensin territorial de cada
Estado, as como que los centros educativos estn dotados de docentes calificados, de material educativo de calidad y de servicios sanitarios. De ah que, con
relacin a la disponibilidad, se vulneran los elementos mnimos del derecho a la
educacin si, por ejemplo, se cierran de forma arbitraria escuelas privadas, o no
se dota a las escuelas de infraestructura educativa adecuada, o se impide que se
creen escuelas privadas en zonas donde no existen19.
Con relacin a la accesibilidad, el Comit seala que exige que las instituciones y los programas de enseanza sean accesibles a todos, sin discriminacin
alguna; en esa medida, este elemento tiene tres dimensiones: el respeto al mandato de no discriminacin, en especial, respecto a los grupos ms vulnerables;
la accesibilidad material en trminos geogrficos o de tecnologa; y la accesibilidad econmica referida a la obligatoriedad y la gratuidad de la enseanza,
inicialmente referida a la educacin primaria pero progresivamente extendible
a los otros niveles de enseanza. En esa lnea, los elementos mnimos de este
aspecto de la educacin se afectara si, por ejemplo, el Estado no evita que los
padres impidan a las nias asistir a la escuela, o si el Estado impusiera la obligacin de llevar un uniforme costoso para asistir a los centros educativos, o si se
impusieran tasas de matrcula u otros pagos que resulten manifiestamente excesivos para la realidad20.
El tercer elemento del derecho a recibir educacin, segn el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, es la aceptabilidad, la cual demanda que los programas de estudio y los mtodos de enseanza sean pertinentes,
adecuados culturalmente y de buena calidad. Asimismo, el diseo de dichos
programas debe obedecer a los objetivos y fines de la educacin previstos en
la Constitucin y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales. En consecuencia, se vulneraran los elementos mnimos de esta dimensin del derecho a la educacin si el Estado impusiera un sistema educativo
en lengua distinta a la predominante o si no respeta a las minoras indgenas, o si
los contenidos de los programas educativos no tuvieran como referente el medio
18

N 13, El derecho a la educacin (artculo 13 del Pacto), 8 de diciembre de 1999, prrafos 6-7.
19
N 13, El derecho a la educacin (artculo 13 del Pacto), 8 de diciembre de 1999, prrafo 50.
20 dem.
532
y la cultura de la comunidad, o si la escuela promoviera prcticas que denoten

intolerancia a la diversidad cultural21.
Finalmente, respecto al elemento adaptabilidad, la satisfaccin del derecho
a la educacin exige que la enseanza planes y programas de estudio tenga
la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de comunidades y sociedades que cambian o se transforman, y respondan a las necesidades de alumnos y alumnas que provengan de contextos culturales o sociales variados. Los
elementos mnimos de la adaptabilidad se veran afectados si, por ejemplo, no
se actualizaran peridicamente los planes y programas educativos, o si no se implementaran programas educativos en los centros de readaptacin de menores, o
si no se adoptan planes y programas de estudio con carcter inclusivo para nios
y nias con discapacidad22.
Ciertamente, de los cuatro elementos esenciales del derecho a la educacin,
que han sido identificados por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, es posible derivar obligaciones concretas23. No obstante, por las dimensiones del presente trabajo, solo destacadas cuando incidan sobre las obligaciones generales que se derivan del derecho a la educacin.
Al respecto, el Comit ha sealado que Si bien el Pacto dispone su puesta
en prctica gradual y reconoce las restricciones debidas a las limitaciones de los
recursos disponibles, impone tambin a los Estados partes diversas obligaciones
con efecto inmediato24. Es decir, impone obligaciones generales que implican
desarrollar actividades regulares y continuas para satisfacer los distintos elementos mnimos del derecho a la educacin, y para ello los Estados debern utilizar
hasta el mximo de los recursos a su disposicin. Asimismo, si un Estado adopta
medidas regresivas respecto de los niveles de realizacin del derecho a la educacin, debe demostrar que la decisin se justifica en relacin con la totalidad de
los derechos fundamentales y en el contexto de aprovechamiento mximo de los
recursos disponibles25.
21 dem.
22
Cabe mencionar que la educacin inclusiva es una manifestacin del derecho a la educacin, vase:
DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N 127. Educacin inclusiva: Educacin para
todos. Lima, 2007, pp. 24-30.
23
E/CN.4/1999/49 Informe preliminar de la relatora especial sobre el derecho a la educacin. Comisin
de Derechos Humanos, 55 Periodo de Sesiones, 13 de enero de 1999, prrafos 51-74.
24
25
533
En esa lnea, el Comit tambin seala que a partir del derecho a la educacin el Estado no solo est obligado a cumplir con prestaciones, sino que, como
sucede con otros derechos humanos, del derecho a la educacin se derivan tres
tipos de obligaciones para los Estados; a la sazn, las obligaciones de respetar, proteger y cumplir (garantizar o promover)26. As, la obligacin de respetar exige que los Estados partes eviten las medidas que obstaculicen o impidan
el disfrute del derecho a la educacin. La obligacin de proteger impone a los
Estados partes adoptar medidas que eviten que el derecho a la educacin sea
obstaculizado por terceros. La de dar cumplimiento (facilitar) exige que los Estados adopten medidas positivas que permitan a individuos y comunidades disfrutar del derecho a la educacin y les presten asistencia. Por ltimo, los Estados partes tienen la obligacin de dar cumplimiento (facilitar el) al derecho a la
educacin27.
Lo sostenido por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
constituye pauta interpretativa de las normas constitucionales que reconocen el
derecho a la educacin, tanto en su dimensin subjetiva como en su dimensin
institucional. En esa medida, deben orientar la labor que realice el legislador
respecto del derecho a la educacin, que se configura como un derecho fundamental de configuracin legal, no solo porque la mayora de las normas constitucionales que lo regulan artculos 13, 14, 15, 16 y 17 estn formuladas como
normas principios28, sino porque el propio Texto Constitucional, en ms de una
oportunidad, ha establecido que una ley desarrollar el contenido de ciertos dispositivos referidos a la educacin. Esto ltimo no debe advertirse como una limitacin del derecho a la educacin porque la participacin del legislador en la
configuracin de los derechos fundamentales, tanto de los derechos de libertad
como de los derechos sociales, debe ser considerada normal e incluso necesaria
a efectos de garantizar su eficacia en tanto se articulan en torno a los derechos
fundamentales garantas especficas, imponiendo obligaciones concretas a las
entidades el Estado29.
En efecto, la reserva legal para el desarrollo de los derechos fundamentales
no debe ser entendida como disminucin de su fuerza normativa, porque esta
26
27
28
29
534
ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Trotta,
Madrid, 2002, pp. 29-31.
N 13, El derecho a la educacin (artculo 13 del Pacto), 8 de diciembre de 1999, prrafos 46-47.
BOROWSKI, Martn. La estructura de los derechos fundamentales. Serie de Teora Jurdica y Filosofa
del Derecho N 25, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 47-53.
Sobre los tipos de garantas que se articulan en torno a los derechos fundamentales vase: FERRAJOLI,
Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Segunda edicin, Trotta, Madrid, 2001, pp. 59-65.
se deriva del solo reconocimiento del derecho en el texto constitucional y, ciertamente, en los tratados internacionales, tal como sucede con el derecho a la
educacin. En esa medida, la reserva de ley debe ser considerada como una garanta que promociona y puede tornar ms operativo el ejercicio de los derechos
fundamentales, mas no como un obstculo que difiera en el tiempo la eficacia
normativa de estos30.
No obstante, no solo el legislador se encuentra vinculado al desarrollo interpretativo que ha realizado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales sobre el derecho a la educacin tambin lo est el Tribunal Constitucional (TC). En efecto, en su calidad de intrprete supremo de la Constitucin,
el TC debe atender lo dispuesto tanto por los tratados internacionales sobre derechos humanos cuanto por las interpretaciones que realicen los rganos internacionales encargados de la supervisin del cumplimiento de dichos tratados31,
como el caso del mencionado Comit. En esa medida, en las siguientes lneas se
abordar, precisamente, la labor de dicho rgano jurisdiccional.
II. El Tribunal Constitucional y el derecho a la educacin
Para el TC las funciones de carcter social que le corresponde cumplir al Estado social y democrtico estn relacionadas con la realizacin de los elementos
o fines sociales que lo identifican como modelo de Estado, siendo el derecho a la
educacin una manifestacin de ello. De esta forma, en correspondencia con su
jurisprudencia acerca del doble carcter de los derechos fundamentales32, el TC
afirma que los derechos sociales como el derecho a la educacin adems de derecho subjetivos, son los fines sociales que permiten identificar a un Estado como
social y democrtico. En efecto, dicho derechos ingresan al catlogo de derechos
fundamentales como una ampliacin de los derechos fundamentales de autonoma
y persiguiendo la misma finalidad de estos; cual es garantizar la dignidad humana
y la efectiva participacin de la ciudadana en el sistema democrtico, sobre todo
de aquellos sectores de la sociedad que padecen inseguridad material33.
En ese contexto, en varias oportunidades el TC se ha pronunciado sobre
el contenido del derecho a la educacin34, as como a los fines y principios del
30
31
32
33
34
PRIETO SANCHS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1990, p. 118.
STC Exp. N 04587- 2004-AA/TC de 29 de noviembre de 2005, f. j. 21.
Entre otras, STC Exp. N 3330-2004-AA/TC de 11 de julio de 2005, f. j. 9.
STC Exp. N 4232-2004-AA/TC de 19 de julio de 2006, ff. jj. 4-5.
Al respecto, se destacan: SSTC correspondientes a los Expedientes N 0052-2004-AA/TC de 1 de setiembre de 2004; N 0091-2005-PA/TC de 18 de febrero de 2005; N 4232-2004-AA/TC de 3 de marzo
de 2005; N 10034-2005-PA/TC de 26 de marzo de 2007; N 4646-2007-PA/TC de 17 de octubre de
535
proceso educativo, y las distintas obligaciones que deben cumplir el Estado para
garantizar la plena satisfaccin del derecho a la educacin35. En las siguientes
lneas veremos los aspectos ms relevantes de la jurisprudencia del TC en esta
materia.
a) El contenido del derecho a la educacin
El derecho a la educacin ha sido considerado por el TC como un derecho
fundamental de la naturaleza compleja, cuyo el contenido constitucionalmente
protegido est determinado por: el acceso a una educacin adecuada; la libertad
de enseanza; la libre eleccin del centro docente; el respeto a la libertad de
conciencia de los estudiantes; el respeto a la identidad de los educandos; el buen
trato psicolgico y fsico; la libertad de ctedra y; la libre creacin de centros
docentes y universitario36. En consecuencia, se trata de un derecho cuya satisfaccin permite a las personas participar plenamente de la vida social y poltica
de sus comunidades, adems de ser indispensable para la realizacin de otros
derechos fundamentales37. De igual modo, ha precisado que dicho derecho da a
la personas el soporte necesario para su desarrollo integral38, pues los fines constitucionales de la educacin consisten en: (i) promover el desarrollo integral de
la persona; (ii) promover la preparacin de la persona para la vida y el trabajo; y
(iii) el desarrollo de la accin solidaria39.
La relevancia de los fines de la educacin exige que esta sea democrtica y
obligatoria, adems, impone al Estado, como principal sujeto obligado, el deber
35
36
37
38
39
536
2007; N 1391-2007-PA/TC de 13 de noviembre de 2007; N 00025-2007-PI/TC de 19 de setiembre de

2008.
Es preciso mencionar tambin que el TC en su jurisprudencia tambin se ha ocupado de desarrollo
aspectos importantes del derecho a la educacin universitaria como una manifestacin del derecho a la
educacin. Sin embargo, debido a la extensin del presente trabajo, dichos aspectos no sern abordados
en el mismo. Al respecto vase, STC Exp. N 4232-2004-AA/TC de 19 de julio de 2006, ff. jj. 20- 46;
STC Exp. N 10034-2005-PA/TC de 26 de marzo de 2007, ff. jj. 15-18.
STC Exp. N 0091-2005-PA/TC de 18 de febrero de 2005, f. j. 6. Sobre la naturaleza compleja del
derecho a la educacin se ha sostenido que No hay un derecho a la educacin sin ms, sino que el fenmeno de la educacin despliega en el mundo del Derecho un haz de requerimientos, un haz de derechos
diversos no siempre de fcil armonizacin [...] los estudios sobre el derecho a la educacin han puesto
de manifiesto que no hay un solo derecho a la educacin sino que hay varios derechos educativos.
MARTNEZ DE PISN, Jos. El derecho a la educacin y la libertad de enseanza Ob. cit., p. 61.
STC Exp. N 0091-2005-PA/TC de de 18 de febrero de 2005, f. j. 6
En concreto, el TC seala que la educacin tiene como finalidad desarrollar el potencial creativo de
cada ser humano y el pleno ejercicio de su personalidad en una sociedad democrtica basada en la
valoracin tica del trabajo y en la participacin, activa consciente y solidaria en los procesos de transformacin social consustanciados con los valores de la identidad nacional, enmarcada en una visin
latinoamericana y universal. STC Exp. N 4232-2004-AA/TC de 19 de julio de 2006, f. j. 10.
STC Exp. N 4232-2004-AA/TC de 19 de julio de 2006, f. j. 13; STC Exp. N 4646-2007-PA/TC de 17
de octubre de 2007, f. j. 13.
de invertir en todos los niveles y modalidades en que ellas sea prestada. Por
ello, el TC afirma que los artculos 13, 14, 15 y 16 de la Constitucin delimitan
el contenido, las facultades y las obligaciones del Estado que se derivan del derecho fundamental a la educacin40. Asimismo, seala que dichas normas protegen las principales manifestaciones de dicho derecho, como son: a) el acceder
a la educacin; b) la permanencia y el respecto a la dignidad del escolar; y c) la
calidad de la educacin41. En el caso del acceso, el TC ha sealado que se garantiza tanto la cobertura educativa cuanto el acceso en sentido estricto, proscribindose los requisitos de admisibilidad a los centros educativos que contengan
criterios discriminatorios. En efecto, los centros escolares, tanto pblicos como
privados, deben proscribir los criterios de admisin irrazonables o desproporcionados, pues afectan de manera directa el derecho a la educacin de los menores
[en consecuencia] frente a una negacin de la entidad educativa de admitir a
un escolar cabe analizar si las razones que la sustentan son conformes con la
Constitucin42.
Con relacin a la permanencia en el sistema educativo y el respeto de la
dignidad del educando, el TC ha sostenido que este no pueda ser separado
del centro educativo por motivos que no guarden relacin con el principio de
proporcionalidad, pero esta norma no exime al estudiante de cumplir un rgimen disciplinario al interior de la escuela que sea conforme a dicho principio.
Asimismo, esta manifestacin del derecho a la educacin prohbe todo tipo de
tortura o de trato cruel, inhumando o degradante al interior de las escuelas43.
Finalmente, respecto a la calidad de la educacin, el TC ha sealado que esta se
encuentra referida tanto a asegurar el desarrollo cognitivo del educando como a
la promocin de actitudes y valores de carcter cvico. Esa sera la razn por la
que la Constitucin establece la obligacin del Estado de supervisar la calidad
de la educacin, la de regular y promover la carrera magisterial, as como la
obligacin de brindar formacin tico y cvica, sobre la Constitucin y los derechos humanos44.
De otro lado, el TC, al amparo de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria
de la Constitucin, tambin ha considerado la normativa internacional prevista
en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el
40
41
42
43
44
STC Exp. N 4232-2004-AA/TC de fecha 19 de julio de 2006, ff. jj. 10-11.

STC Exp. N 4646-2007-PA/TC de 17 de octubre de 2007, f. j. 15; STC Exp. N 00025-2007-PI/TC de
19 de setiembre de 2008, f. j. 20
STC Exp. N 4646-2007-PA/TC de 17 de octubre de 2007, f. j. 18.
STC Exp. N 4646-2007-PA/TC de 17 de octubre de 2007, ff.jj. 19-20.
STC Exp. N 4646-2007-PA/TC de 17 de octubre de 2007, ff. jj. 22- 23.
537
Pacto de San Salvador para precisar el contenido del derecho a la educacin. En

esa lnea, ha acogido en su jurisprudencia los criterios desarrollados por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales sobre los elementos esenciales del proceso educativo. En particular, el TC ha indicado que la educacin
en todos sus niveles y formas debe tener cuatro caractersticas fundamentales
que se encuentran interrelacionadas; a la sazn: disponibilidad, accesibilidad
(no discriminacin, accesibilidad material y accesibilidad econmica), aceptabilidad y adaptabilidad45. De esta manera, y con relacin al derecho a la educacin, el TC evidencia la articulacin que debe darse entre las normas constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos, as como
con los pronunciamientos de los rganos internacionales en materia de derechos
fundamentales.
b) El proceso educativo y las obligaciones del Estado
De otro lado, la plena realizacin del derecho a la educacin demanda la
implementacin y desarrollo de un proceso que incentive a las personas a desplegar las potencialidades necesarias para llevar a cabo su proyecto de vida. De
ah que la configuracin y desarrollo del proceso educativo obedezca a una serie
de principios constitucionales, e imponga al Estado, como principal sujeto obligado del derecho a la educacin, una serie de deberes.
En esa lnea, a partir del texto constitucional (artculos 13, 14, 15, 16 y 17)
el TC ha identificado un conjunto de principios que deben ser la base del desarrollo legislativo del derecho a la educacin. Vale decir, son principios que
deben regular el proceso educativo. En particular, el TC ha destacado los siguientes principios:
-
Coherencia entre los planes y programas educativos con las disposiciones de

la Constitucin y de los tratados internacionales sobre derechos humanos;
- Libertad y pluralidad de la oferta educativa, garantizndose la libre concurrencia del Estado y los particulares;
- Participacin y responsabilidad de las familias en el desarrollo y culminacin del proceso educativo que comprende los niveles inicial, primaria y
secundaria;
45
538
STC correspondiente al N 0091-2005-PA/TC del 18 de febrero de 2005, f. j. 6; STC Exp. N 42322004-AA/TC de 19 de julio de 2006, f. j. 16; STC Exp. N 4646-2007-PA/TC del 17 de octubre de 2007,
f. j. 32. En estas sentencias, el TC ha acogido en su totalidad los argumentos desarrollados por el Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en los prrafos 6 y 7 de la Observacin General N 13,
El derecho a la educacin (artculo 13 del Pacto), del 8 de diciembre de 1999.
Obligatoriedad en cuanto a los niveles (inicial, primaria y secundaria) y contenidos (cvica, tica, Constitucin y derechos fundamentales) del proceso
educativo, y;
Deber general de contribucin con el proceso educativo que recae en todos,

como por ejemplo los medios de comunicacin46.
Asimismo, el TC ha identificado y enumerado las responsabilidades del

Estado en materia educativa que se derivan de las normas constitucionales referidas al derecho a la educacin (artculos 16 y 17)47. La mayora de estas responsabilidades estn recogidas en normas principios y establecen mandatos de
realizacin dirigidos a los distintos rganos del Estado:
-
Priorizar la asignacin de recursos presupuestales para la educacin48.
Coordinar la poltica educativa.
Formular los lineamientos generales de los planes de estudio.
Formular requisitos mnimos de organizacin de los centros educativos.
Supervisar el cumplimiento y la calidad de la tarea educativa.
Asegurar que la actividad educativa se extienda a todas la poblacin.
- Procurar la permanente evaluacin, capacitacin y promocin del profesorado.

-
Promover la creacin de centros educativos.
- Fomentar la educacin bilinge e intercultural, segn las caractersticas de

cada zona, y a la vez promover la integracin nacional.
-
Garantizar la libertad de enseanza.
Garantizar la mayor pluralidad de oferta educativa.
Promover el desarrollo cientfico y tecnolgico del pas.
46
47
48
STC Exp. N 4232-2004-AA/TC de fecha 19 de julio de 2006, f. j. 12. Al respecto, vase tambin:
DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N 131. Gratuidad en las escuelas pblicas. Un
compromiso pendiente. Lima, 2008.
STC Exp. N 4232-2004-AA/TC de fecha 19 de julio de 2006, f. j. 15.
Esta responsabilidad constitucional en materia educativa concreta la obligacin internacional de los
Estados de emplear hasta el mximo de sus recursos disponibles para la satisfaccin de los derechos
sociales, en este caso el derecho social a la educacin. Esta obligacin est contenida en tratados internacionales que el Per ha ratificado: Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales - Protocolo de San Salvador (artculo 1) y Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 2, numeral 19).
539
Procurar la permanente evaluacin, capacitacin y promocin del profesorado perteneciente a la carrera pblica.
Asegurar la erradicacin del analfabetismo.
- Asegurar una remuneracin a los profesores que sea acorde a su elevada

responsabilidad.
-
Garantizar la libertad de enseanza, y;
- Garantizar el acceso irrestricto a la educacin a travs de la gratuidad en

los centros estatales y a travs de polticas de subvencin de la educacin
privada.
Las normas-principios de la Constitucin que acogen las obligaciones del
Estado en materia educativa admiten la adopcin de distintas polticas pblicas
que lleven a la consecucin de las metas que ellas fijan, y se adecuan al principio de progresividad. Sin embargo, se debe recordar que dicho principio no supone restarle fuerza normativa a las normas constitucionales o considerar al derecho a la educacin como un derecho programtico; por el contrario, la falta de
adopcin de medidas concretas destinadas al cumplimiento de las mencionadas
responsabilidades afecta directamente el contenido del derecho a la educacin
reconocido en la Constitucin.
c) La naturaleza binaria de la educacin: derecho fundamental y servicio
pblico
Finalmente, otro aspecto a destacar sobre el desarrollo que ha hecho el TC
del derecho a la educacin es la doble naturaleza, o carcter binario que le ha
atribuido. En efecto, el TC ha sealado que la educacin no es solo un derecho
fundamental sino que se configura tambin como un servicio pblico49, en la
medida que se trata de una prestacin pblica que explicita una de las funciones-fines del Estado, de ejecucin per se o por terceros bajo la fiscalizacin estatal. Por ende, el Estado tiene la obligacin de garantizar la continuidad de los
servicios 50, as como la ampliacin y mejoramiento progresivo de la cobertura
49
50
540
Para el TC los elementos que identifican a un servicio pblico son: (i) la naturaleza esencial para la
comunidad que tiene el servicio; (ii) la necesaria continuidad de su prestacin en el tiempo; (iii) la
regularidad del servicio; (iv) el deber de mantener un estndar mnimo de calidad y; (v) la necesidad de
que su acceso se d en condiciones de igualdad. Asimismo, para el TC la educacin rene todos esos
elementos y, por ende, debe ser considerada tambin un servicio pblico. STC Exp. N 0034-2004-AI/
TC de 15 de febrero de 2005, f. j. 40.
STC Exp. N 4232-2004-AA/TC de fecha 19 de julio de 2006, f. j. 11; STC Exp. N 4646-2007-PA/
TC de 17 de octubre de 2007, f. j. 25; STC Exp. N 00025-2007-PI/TC de 19 de setiembre de 2008,
f. j. 22.
y calidad de estos servicios. Esta particularidad tambin ha sido incorporada en

el artculo 4 de la Ley N 28044, Ley General de Educacin51, que forma parte
del desarrollo legislativo del derecho fundamental a la educacin.
Adicionalmente, el TC ha convalidado el carcter de servicio pblico esencial atribuido a la educacin en la Ley N 28988, ley que declara a la educacin
bsica regular como servicio pblico esencial52. En esa lnea, la educacin, como
servicio pblico esencial, se considera una razn legtima para limitar el derecho
de huelga de los profesores; as, el ejercicio de este derecho no podra implicar
el cese total de actividades vinculadas al servicio educativo. Por ello, si la huelga fuera de larga duracin, se podra requerirse el establecimiento de servicios
mnimos en consulta plena con los interlocutores sociales53. Sin embargo, el TC
omite indicar cules seran los criterios para fijar los servicios mnimos en materia de educacin, o cules son esos servicios mnimos que correspondera seguir
prestando durante la vigencia de la huelga. Tal como s han sido desarrollado
respecto del servicio pblico de salud en el que no se interrumpen los servicios
que pueda poner en riesgo la vida, la seguridad o la salud de las personas.
III. Reflexiones finales
La reflexin jurdica sobre los alcances y dimensiones del derecho a la educacin, como derecho social fundamental nos sita frente a la necesaria y siempre oportuna confluencia del Derecho Constitucional y el Derecho Internacional
de los derechos humanos. En esa medida, la integracin de las normas constitucionales y de las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y del Pacto de San Salvador ha permitido al Tribunal
Constitucional ir construyendo una incipiente lnea jurisprudencial sobre el derecho a la educacin, as como afirmar la exigibilidad del derecho fundamental a
la educacin a partir de la identificacin, en cada caso concreto, de la afectacin
de los elementos mnimos de dicho derecho. Esto ltimo, sin negar el principio
de progresividad al que se encuentra sujeta la plena realizacin del derecho a la
educacin.
De otro lado, no puede pasarse por alto que las obligaciones del Estado
con relacin a la educacin sobrepasan los lmites competenciales del Tribunal
51
52
53
Publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de julio del 2003.

Publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de marzo del 2007. El carcter de servicio pblico esencial tambin se afirma en la Ley N 29062, Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la
carrera pblica magisterial, publicada el 12 de julio del 2007.
STC Exp. N 00025-2007-PI/TC del 19 de setiembre del 2008, f. j. 33.
541
Constitucional, y que el Estado a travs de sus rganos polticos todava tiene

importantes tareas pendientes respecto al cumplimiento de las diversas obligaciones y responsabilidades que se derivan del derecho a la educacin. As,
a manera de ejemplo, basta recordar que el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales en sus informes finales sobre el estado de los derechos
econmicos, sociales y culturales en el Per haya recomendado al Estado peruano incrementar su inversin en educacin, es decir, destinar mayores recursos
para garantizar el derecho a la educacin54. No obstante, en tanto ello suceda,
el Tribunal Constitucional, como parte de su labor de control y orientacin de
los rganos del Estado, deber seguir acogiendo demandas destinadas a reparar
afectaciones del derecho a la educacin.
54
542
Observaciones Finales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales al informe del Estado Peruano. E/C.12/1/Add.14, 20 de mayo de 1997.
Derechos laborales
individuales y Tribunal
Constitucional
Jorge Toyama Miyagusuku*
Sumario I. La Constitucin Laboral. II. La proteccin al trabajo y derecho al
trabajo. III. La remuneracin: alcances e intangibilidad.
Desde este siglo el Tribunal Constitucional (TC) ha tenido una notable produccin jurisdiccional en materia laboral a tal punto que casi no hay temas de
las relaciones laborales que no haya sido materia de pronunciamiento por el TC.
En esta lnea, el TC ha declarado inconstitucionales normas legales, modificado criterios judiciales as como la propia doctrina laboral. Si a lo expuesto
agregamos que los TLC recogen la necesidad de respetar y promover los derechos fundamentales, que las inspecciones laborales vienen incidiendo en derechos fundamentales y que existe una mejor preparacin y orientacin de los
sindicatos, nos encontramos ante un notable desarrollo de derechos constitucionales de los trabajadores en el centro laboral. Se podra decir, parafraseando a
Cruz Villaln, que los derechos laborales de la Constitucin de 1993 se convirtieron en derechos subjetivos perfectos gracias a la fuerte intervencin del
TC en lo laboral en los ltimos diez aos1.
El TC ha tenido un rol fundamental en este proceso de valoracin de los derechos fundamentales de los trabajadores. Ha indicado, por ejemplo, que son inconstitucionales una jornada de trabajo larga, la contratacin fuera de planillas,
la lectura de e-mails sin el permiso del trabajador, la sancin a un funcionario de
carrera por contraer matrimonio con una persona del mismo sexo, los contratos
a plazo fijo sin ninguna causa temporal y el despido sin el procedimiento legal.
*
1
Profesor en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universidad de Piura y en la Universidad

Peruana de Ciencias Aplicadas. Magster en Derecho Constitucional. Codirector de Soluciones Laborales. Socio del rea Laboral de Miranda & Amado Abogados.
CRUZ VILLALN, Jess. Compendio de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008, p. 60.
543
Los trabajadores y sindicatos estn utilizando los procedimientos de amparo

y las inspecciones laborales con mayor frecuencia para la tutela de sus derechos
fundamentales. Es bueno que ello ocurra. Es bueno que las empresas traten a
los trabajadores como personas. Es bueno que aprendamos que los trabajadores
tienen derechos fundamentales, no solamente indemnizaciones y beneficios.
A travs de este artculo nos ocuparemos de los principales aspectos que
han sido materia de pronunciamiento del TC, especialmente en temas individuales del trabajo. Una sola advertencia. Dadas las caractersticas de este estudio,
nos concentraremos en los derechos laborales propiamente dichos y no abordaremos los derechos inespecficos laborales o derechos de la persona del trabajador (intimidad, religin, desarrollo de su personalidad, etc.).
I. La Constitucin Laboral
Como apunta Neves Mujica, estamos ante una metfora cuando nos referimos a una fuente del Derecho, y por medio de ella se comprende tanto a los
rganos que emiten las normas en este caso, el Congreso como a la norma
misma en este caso, la Constitucin2. En esta lnea, a efectos de este trabajo, nos abocaremos al estudio de la parte dogmtica de la Constitucin referida
a las relaciones individuales, tanto para el ejercicio de derechos fundamentales
como para la interpretacin y aplicacin de las dems normas del ordenamiento
jurdico aunque con nfasis en el Derecho Laboral.
Ciertamente, resulta trascendental para cualquier ordenamiento jurdicopoltico que se reconozcan, en el mbito constitucional, los derechos que corresponden a las personas por el solo hecho de serlos. La constitucionalizacin de
derechos supone, siguiendo a Freixes3, la efectividad inmediata de los derechos
considerados como tales con ello, el reconocimiento de las acciones de garanta y tutela, ante actos de violacin de tales derechos, el reconocimiento del
derecho dentro de una estructura el denominado bloque de constitucionalidad que permitira una interpretacin en conjunto que supone la inclusin de
los criterios de interpretacin, segn la cuarta disposicin final y transitoria de
la Constitucin de 1993 respecto de tratados internacionales, o la determinacin
de principios generales y la determinacin de los valores constitucionales que
se imponen en un determinado ordenamiento.
2
3
544
NEVES MUJICA, Javier. Derecho Internacional del Trabajo. En: Ius et Veritas. N 31, 2006, p. 187.
FREIXES, Teresa. Los derechos sociales de los trabajadores en la Constitucin. MTSS, Madrid, 1986,
p. 333 y ss.
DERECHOS CONSTITUCIONALES LABORALES INDIVIDUALES
Adems, el reconocimiento de los derechos fundamentales genera la apreciacin del contenido constitucional de estos como un importante parmetro
para la regulacin legislativa solo por normas de nivel primario se debera regular los derechos fundamentales, la interpretacin jurisprudencial y la aplicacin vinculante para los diferentes rganos del Estado4.
La Constitucin describe el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento estableciendo las jerarquas y competencias respectivas, fijando, a decir de Neves
Mujica, una doble vinculacin con el tema de las fuentes del Derecho: seala
el rango de las normas, de manera global (arts. 87 y 51 de las Constituciones de
1979 y 1993, respectivamente), y puntual, norma por norma; y segundo, se configura a s misma como fuente del Derecho5. En clave laboral, esta calificacin
importa la consideracin de tratados internacionales especialmente los de la
OIT que han tenido relevancia en las sentencias del Tribunal Constitucional, el
reconocimiento del convenio colectivo como la norma laboral especial y tpica
del Derecho Laboral y el reconocimiento de los valores y derechos constitucionales en la elaboracin de normas as como la resolucin de conflictos jurdicos.
El reconocimiento de los derechos laborales en sede constitucional importa
que estamos ante bienes de la mayor importancia en el ordenamiento jurdico a
tal punto que se pueden proyectar sobre especficos casos. As, por ejemplo, en
atencin al genrico derecho al trabajo previsto en el artculo 22, se ha indicado
que puede servir, de un lado, como fundamento del ejercicio de derechos (el
derecho al trabajo como cobertura para defender el acceso y la conservacin del
empleo, por ejemplo) y, del otro, como clave interpretativa para el conjunto del
articulado laboral y del texto constitucional (base sobre la cual, por ejemplo,
puede sostenerse el reconocimiento de todos los principios del Derecho del Trabajo, originados en el carcter protector de este, aunque no estn expresamente
consagrados)6.
II. La proteccin al trabajo y derecho al trabajo
La Constitucin de 1993 sigue reconociendo al principio protector del
Derecho Laboral, a travs de los artculos 22 y 23, estableciendo el derecho al
4
5
6
MARTN-RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO Y PARDO, Ignacio. Derechos fundamentales y Constitucin. Civitas, Madrid, 1992, p. 25 y ss.
NEVES MUJICA, Javier. Las fuentes del Derecho del Trabajo en las Constituciones de 1979 y 1993.
En: Ius et Veritas. N 9, Lima, 2004, p. 58.
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
2007, p. 51.
545
trabajo al igual que el deber como una base para el bienestar social y la realizacin de la persona as como la indicacin del trabajo como objeto de atencin
prioritaria del Estado, protegiendo con nfasis a la madre, menor de edad y
discapacitado. Adems, se asegura que dentro de la relacin laboral se respetan los derechos constitucionales especficos e inespecficos y se reprime toda
forma de trabajo forzoso sin la debida retribucin.
Es interesante apreciar que la Constitucin establece una preferencia o
prioridad en la actuacin del Estado (artculo 23) hacia la madre ntese que ya
no se efecta referencia alguna a la mujer como categora protegida, al menor
de edad sobre los cuales, al no contar con plena capacidad, es necesario que
existan disposiciones que supervisen el trabajo de los adolescentes y controlen
el trabajo infantil y, al discapacitado sobre ellos, resta por emitirse una serie
de disposiciones que realmente permitan un ejercicio adecuado de sus derechos en el centro de trabajo y se establezcan mecanismos que promuevan su
contratacin.
1. Marco general: el derecho al trabajo
El derecho al trabajo7 ha tenido una interpretacin constitucional que ha

evolucionado notablemente, a tal punto que es, seguramente, el derecho que
suele ser ms utilizado por el TC en las sentencias de amparo laborales. Diramos que, de un derecho interpretado tradicionalmente como programtico o de
preceptividad aplazada, se ha pasado a un derecho con un contenido concreto,
inmediato y exigible mediante acciones de garanta.
El TC ha desarrollado tesis evolutivas que han migrado, por consiguiente,
de un contenido del derecho al trabajo equivalente a la libertad de trabajo como
concepto genrico a un contenido del derecho al trabajo concreto y exigible
que se manifiesta en el acceso, desarrollo y especialmente en la extincin de la
relacin laboral.
Conviene precisar que la esfera del deber al trabajo no ser materia de anlisis. El deber de trabajo descrito en el artculo 22 de la Constitucin viene a ser
como una obligacin general a los ciudadanos sin una sancin concreta, es una
suerte de llamada a la participacin en el inters general (), de lo que se trata
es de vincular este deber al principio de solidaridad social8.
7
8
546
El artculo 22 de la Constitucin indica: El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar

social y un medio de realizacin de la persona.
SASTRE, Rafael. Derecho al trabajo. Trotta, Valladolid, 1996, p. 95.
Entonces, en primer lugar, estamos ante un derecho que aparece recogido

en las normas internacionales sobre derechos humanos. De los instrumentos
ms relevantes a efectos de apreciar los alcances del derecho comentado, tenemos que la Declaracin Universal de Derechos Humanos destaca que comprende la libertad de eleccin del trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias
as como proteccin contra el desempleo (artculo 23); el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales prev que los Estados deben tomar
las medidas adecuadas para garantizarlo, debiendo figurar la orientacin y formacin profesional, la ocupacin plena y productiva (artculo 6); y el Protocolo
Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales indica que el derecho del trabajo
incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna, que
importa orientacin vocacional para alcanzar un pleno empleo, proyectos de capacitacin y programas de atencin familiar (artculo 6).
Todo este contenido forma parte de la Constitucin, a tenor de la cuarta disposicin transitoria y final de la propia Carta Magna que introduce a los instrumentos internacionales dentro del marco de la interpretacin constitucional.
En nuestra opinin, el contenido del Derecho del Trabajo tiene dos aristas:
uno general, como principio general que importa la aplicacin de herramientas
y mecanismos de proteccin a favor del trabajador, esto es, el principio protector como pauta de actuacin del Estado, algo que podramos llamar un derecho
al empleo; y, uno concreto que se expresa en las manifestaciones o etapas del
desarrollo de la relacin laboral (contratacin, promocin, extincin, etc.), una
suerte de derecho al trabajo.
Con relacin a esta primera manifestacin del derecho al trabajo, el propio
TC ha indicado que:

El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de

las prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la Carta
Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los
contratos que regula el Derecho Civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos fundamentales, no
pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante
circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la
subordinacin funcional y econmica (STC Exp. N 0628-2001-AA/TC).
En las siguientes lneas, nos dedicaremos a describir el contenido especfico

que ha brindado el TC al derecho al trabajo.
547
2. Contenido del derecho al trabajo
Para el TC, el derecho al trabajo tiene un contenido laboral definido, concreto y exigible: acceso (por ejemplo, la aplicacin del principio de primaca de
la realidad), desarrollo (el derecho a la promocin o ascenso) y extincin (la reposicin ante despidos sin expresin de causa) en las relaciones laborales: todas
estas etapas del contrato laboral estn comprendidas dentro de este contenido.
No estamos, por consiguiente, ante un derecho programtico.
Veamos primero la interpretacin sobre el acceso a las instituciones laborales. En tanto accin de amparo, el demandante debe basarse en una norma constitucional para interponer la referida accin. En la gran mayora de ocasiones, el
TC ha indicado que el principio de primaca de la realidad se encuentra implcitamente reconocido en los artculos 22 y 23 de la Constitucin9 y, sobre ellos,
ha declarado fundadas las acciones de amparo (STC Exp. N 0991-2000-AA/
TC)10:

El principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva
de nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto este como un deber y un
derecho, base del bienestar social, y medio de la realizacin de la persona
(artculo 22) y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria del Estado
(artculo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relacin laboral impone que sea enfocado precisamente en estos trminos.
En esta lnea, el TC, sobre la base del principio de primaca de la realidad

derivado del derecho al trabajo, le brinda un contenido tal que permite a un trabajador que estaba excluido de sus derechos laborales acceder al reconocimiento
de estos y ser incorporado a la planilla con una reposicin al centro de trabajo.
Sin embargo, en una ocasin el TC seal que el principio de primaca de la
realidad referido no se encontraba recogido en la Constitucin y que, por ello,
no caba el reconocimiento constitucional de esta institucin va una accin de
amparo (STC Exp. N 1857-2004-AA/TC). Al respecto, indic:

En nuestra Constitucin no existe una mencin expresa al principio de primaca de la realidad en cuanto tal, por lo que no se encuentra directamente
10
548
Sobre la aplicacin del principio de primaca de la realidad por el TC, se puede ver TOYAMA, Jorge.
El principio de primaca de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional. En: AMAG &
SPDTSS. Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. Lima, 2004,
p. 33 y ss.
La misma referencia aparece en las SSTC Exps. N 0525-99-AA/TC, N 0598-2000-AA/TC, N 073199-AA/TC, entre otras.
protegido, sino solo de modo indirecto; su proteccin es, evidentemente a

nivel legal.
Por otro lado, el criterio del TC sobre los alcances del derecho al trabajo
tambin se extiende a los supuestos de concursos, ascensos o promociones que
no son otorgados por los empleadores al personal:

() debe entenderse que la relacin laboral surgida entre el actor y la emplazada independientemente de que se haya suscrito un contrato a plazo
fijo es de duracin indeterminada, toda vez que, como alega el recurrente
a fojas 223 de autos, la convocatoria al mencionado concurso pblico no
seal plazo de contratacin alguno para el puesto sometido a prueba, argumento que no ha sido contradicho ni desvirtuado por la demandada. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, al haberse dado por
concluida la relacin laboral, se ha vulnerado el derecho al trabajo previsto
por el numeral 22 de la Carta Magna (STC Exp. N 2226-2003-AA/TC)11.
Finalmente, tenemos el tema ms controvertido. El TC ha interpretado en

un tercer momento en el proceso de brindar un contenido especfico al artculo
22 de la Constitucin que el derecho al trabajo reconocido en la Constitucin
otorga al trabajador proteccin contra un despido sin expresin de causa, fraudulento y nulo. Sobre este tema, volveremos ms adelante al referirnos al artculo 27 de la Constitucin.
III. La remuneracin: alcances e intangibilidad
1. Aspectos generales
Sobre el particular, la Constitucin precisa (artculo 24) que:

El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que

procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual.
El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene

prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador.
11
Al respecto, en otro proceso, el TC indic lo siguiente: Que por el contrario los vicios o irregularidades
alegados por la parte demandada respecto del concurso en que result ganador el demandante, no han sido
en ningn momento demostrados y en todo caso el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 12.2 de la
Directiva de Concurso Interno de Personal por parte de la Gerencia General en lugar de avalar dichas suposiciones, la debilitan pues reflejan que el demandado ha tenido en todo momento la inexcusable intencin de
dejar sin nombramiento al demandante (STC Exp. N 0008-1997-AA/TC).
549
Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de

las organizaciones representativas de trabajadores y de los empleadores.
En primer lugar, es importante destacar que el contrato de trabajo es un negocio jurdico oneroso en virtud del cual el empleador debe abonar una retribucin
por los servicios prestados por el trabajador. La remuneracin es uno de los elementos esenciales de la relacin laboral.
La remuneracin no solamente es un elemento esencial del contrato de trabajo sino que constituye un derecho fundamental. Ciertamente, el artculo 24 de la
Constitucin contiene una frmula de contenido general y de preceptividad o eficacia diferida o programtica al sealar que el trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente que procure para l y su familia bienestar material
y espiritual. De otro lado, representa un inters del Estado en su tratamiento, fija un
determinado marco de desarrollo legal y de interpretacin judicial, y finalmente se
indica en el propio artculo que su cobro tiene prioridad sobre otros adeudos del
empleador, reconociendo una remuneracin mnima vital12.
Consideramos que la remuneracin es todo lo que percibe el trabajador como
contraprestacin por los servicios prestados, sea en dinero o en especie. Adems,
la remuneracin comprende aquellos conceptos que representan una ventaja o un
beneficio patrimonial13 para el trabajador ya sea en dinero, bienes o servicios sin
tener en cuenta la condicin, el plazo o la modalidad de entrega ni tampoco, ciertamente, la denominacin que se les d a los conceptos entregados14.
De otro lado, la Constitucin indica que el pago de las remuneraciones y
beneficios sociales tienen prioridad sobre cualquier otra obligacin del empleador. Evidentemente, la cobranza y su enunciado tienen su base en el carcter
protector del Derecho Laboral, de tal manera que el crdito laboral tiene preferencia sobre una acreencia civil ms antigua y pblica (como puede ser una hipoteca inscrita en Registros Pblicos). Desde nuestra perspectiva, los beneficios
sociales son todos aquellos conceptos que perciben los trabajadores por o con
ocasin del trabajo dependiente: no importa su origen (legal heternomo o
convencional autnomo); el monto o la oportunidad de pago; la naturaleza
12
13
14
550
Un alcance sobre el contenido de este artculo puede verse en MARCENARO, Ricardo. El trabajo en la
nueva Constitucin. Cuzco, Lima, 1995, p. 113 y ss; ZAVALA COSTA, Jaime. Remuneraciones y jornada
de trabajo. En: Asesora Laboral del mes de enero de 1994, p. 21 y ss. y; sobre la remuneracin mnima
vital en concreto, puede apreciarse la revista Asesora Laboral del mes de abril de 2000, p. 15 y ss.
LPEZ BASANTA, Justo. El salario. En: Nstor De Buen y Emilio Morgado (coordinadores). Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. AIADTSS-UNAM, Mxico, 1997, p. 447.
En el mismo sentido, puede verse MORALES, Pedro. Remuneraciones. En: Actualidad Laboral.
Lima, junio de 1999, p. 9.
remunerativa del beneficio; la relacin de gnero-especie; la obligatoriedad o

voluntariedad; etc. Lo relevante es que lo percibe el trabajador por su condicin
de tal.
En otras palabras, consideramos que los beneficios sociales se deben apreciar con independencia de la fuente u origen, la cuanta, la duracin, los trabajadores comprendidos, etc. Esta es, por lo dems, la posicin que se aprecia en
los procesos laborales donde los jueces emplean una concepcin amplia sobre el
alcance del trmino beneficios sociales.
Sobre este tema, quienes defienden el sistema econmico del Derecho sostienen que el privilegio laboral no puede imponerse sobre garantas reales que
son pblicas y denotan un comportamiento diligente del acreedor, mxime si las
deudas laborales suelen quedar ocultas y generarse al cese de la relacin laboral.
Nosotros, al respecto, consideramos que el crdito laboral debe ser protegido
pues estamos ante acreedores ms dbiles, con un poder de informacin reducido y los crditos tienen carcter alimentario y esencial para el trabajador. En
tanto no exista un sistema que tutele al personal (como un fondo de garanta
salarial), no resulta posible que el crdito laboral ceda ante uno civil.
2. Remuneracin mnima vital
Sobre este tema, Rubio Correa15 menciona que las remuneraciones mnimas
son las cantidades que el Estado fija por norma jurdica como el menor pago posible a un trabajador en el pas, o en una determinada parte del pas. Esto porque
se supone que si bien el mercado debe fijar las remuneraciones, funciona imperfectamente con los trabajadores de menores ingresos y la remuneracin que les
fijara sera irrisoria.
En el caso de salario mnimo o remuneracin mnima vital (RMV) peruano, se debera tender a su reajuste gradual y peridico, segn la necesidad de
compensar la prdida de poder adquisitivo o los aumentos de productividad. El
reajuste de los salarios debera vincularse a los aumentos de la productividad del
trabajo y la inflacin, como criterios principales, y el reajuste sera mediante la
negociacin colectiva16.
15
16
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin de 1993. Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 220.
ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Per: Propuesta de Programa Nacional de
Trabajo Decente, 2004-2006. Informe Preliminar, Oficina Subregional de la OIT para los Pases Andinos, diciembre de 2003, p. 91.
551
3. La intangibilidad salarial: la reduccin de remuneraciones
El TC se ha pronunciado sobre la reduccin de remuneraciones. El tribunal

emiti sentencias que resultaron contradictorias en sus considerandos y conclusiones, relativas a la aplicacin del principio de irrenunciabilidad de derechos
laborales; concretamente, sobre la posibilidad de suscribir acuerdos de reduccin de remuneraciones entre empleadores y trabajadores por encima de los mnimos legales17.
El TC expidi resoluciones en las RTC Exps. N 2906-2002-AA/TC y
N 009-2004-AA/TC del 20 de enero de 2004 y 21 de mayo de 2004, respectivamente. En el primer caso, el Colegiado declar nulo un acto del trabajador
que importaba una rebaja de sus remuneraciones:

En el presente caso, debe distinguirse entre la rebaja de categora, la rebaja

de sueldo y la rotacin del trabajador de un rea a otra; en los dos primeros
casos, evidentemente se trata de hechos que no pueden ni deben ser tolerados en nuestro ordenamiento jurdico, pues estn en abierta contradiccin
con el artculo 23 de la Constitucin, como se ha expuesto en el fundamento
2 de la presente sentencia, y es concordante con su artculo 26, inciso 2),
que dispone que constituye un principio de la relacin laboral el carcter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, principio que no ha sido respetado en autos, razn por la cual cabe amparar la
demanda en tal extremo.
Por otro lado, en una segunda ocasin (STC Exp. N 0009-2004-AA/TC),

el TC declar que los acuerdos de reduccin de remuneraciones son vlidos
mientras no afecten las normas mnimas imperativas y no transgreden, por ello,
la Constitucin:

() la posibilidad de reducir las remuneraciones est autorizada expresamente por la Ley N 9463, del 17 de diciembre de 1941, siempre que medie
aceptacin del trabajador. Igual situacin es contemplada, a contrario sensu,
por el artculo 30, inciso b), del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, y el artculo
49 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 001-96-TR,
17
552
Un anlisis de estas sentencias puede encontrarse en GONZALES, Csar. La reduccin de la remuneracin y el principio de irrenunciabilidad de derechos. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el
Derecho peruano. Libro Homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. SPDTSS, Lima, 2004, p. 135 y
ss. Adems, sobre el principio de irrenunciabilidad, NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho
del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2000, p. 107 y ss.
que consideran la reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora como acto de hostilidad equiparable al despido. Sin embargo, el actor
manifiesta que fue compelido por la emplazada a firmar dicho convenio.

En ese sentido, este Colegiado considera que la va del amparo, por su carcter sumario, no es la idnea para resolver dicho extremo de la demanda,
tomando en consideracin que se fundamenta en un vicio en la manifestacin de voluntad del recurrente, lo cual requiere la actuacin de pruebas y
diligencias dentro de la correspondiente estacin probatoria, etapa de la cual
carece el amparo. En todo caso, en este extremo, este Colegiado deja a salvo
el derecho del recurrente para que pueda ejercerlo en sede ordinaria.
En la segunda resolucin posterior en el tiempo que estamos comentando, sin embargo, el TC seala, sobre este mismo tema, lo siguiente: la posibilidad de reducir las remuneraciones est autorizada por la Ley N 9463, del 17 de
diciembre de 1941, siempre que medie aceptacin del trabajador. Igual situacin
es contemplada, a contrario sensu, por el artculo 30, inciso b), del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N 728 (aprobado por Decreto Supremo
N 003-97-TR), y el artculo 49 de su reglamento (aprobado mediante Decreto
Supremo N 001-96-TR), que consideran la reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora como acto de hostilidad equiparable al despido.
Entonces, para el TC los acuerdos de reduccin de remuneraciones son vlidos en la medida que: i) no exista un acto de amenaza, violencia o coaccin que
hubiera viciado la voluntad del trabajador; y, ii) el monto de la remuneracin
luego de la reduccin no sea inferior del mnimo legal vigente.
4. La jornada de trabajo: la limitacin de las jornadas atpicas de
trabajo
El artculo 25 de la Constitucin reconoce el derecho a la jornada y descansos remunerados, estableciendo que la jornada mxima de trabajo no puede
exceder de 8 horas diarias o 48 horas semanales e indicando la validez de las
jornadas atpicas de trabajo18. El TC se ha pronunciado sobre las jornadas atpicas de trabajo. Inicialmente, con una declaracin general de inconstitucionalidad
y luego estableciendo una delimitacin de los supuestos de procedencia de estos
regmenes atpicos.
18 Artculo 25.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como mximo. En caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en
el periodo correspondiente no puede superar dicho mximo.
553
En un primer momento, el TC declar inconstitucional la existencia de jornadas atpicas en la minera e indic que un trabajador minero no poda laborar
ms de ocho horas diarias. La razn de ello?: la necesidad de proteger su salud
e integridad personal y conciliar la vida personal y familiar del trabajador con
sus labores. En la sentencia del TC donde un sindicato cuestion una jornada
atpica (recada en el Exp. N 4635-2004-AA/TC), se declar inconstitucional
la jornada atpica minera, que supone compensaciones de das y horas de trabajo (por ejemplo, laborar 12 horas en 4 das continuos y luego descansar 3 das
seguidos, de tal manera que se guardaba la proporcin de 48 horas semanales, o
trabajar 15 das continuos y descansar los siguientes 15 das), sobre la base de la
necesidad de asegurar horas razonables de trabajo y descanso cuando existan situaciones laborales riesgosas. De este modo, inicialmente, el TC estableci que
las jornadas en el sector minero no podan exceder de 8 horas diarias.
Cabe precisar que, anteriormente, el TC sostena que las jornadas atpicas
tenan validez y no contaban con un lmite expreso en relacin con su extensin
y duracin19.
La RTC Exp. N 4635-2004-AA/TC en mencin, gener una serie de dudas
e incertidumbre acerca de cmo conciliar lo sealado por el TC con la realidad
econmica y social del sector minero, as como con los convenios internacionales de trabajo reconocidos por el pas. En ese sentido, el propio TC, mediante
resolucin aclaratoria del 11 de mayo de 2006, delimit los alcances de sentencia sealando que los regmenes atpicos en minera son vlidamente aplicables
en tanto se renan los siguientes requisitos: (i) una evaluacin caso por caso
(en un proceso judicial o administrativo) teniendo en cuenta las caractersticas
del centro minero: subterrneo, a tajo abierto o centro de produccin; (ii) deben
cumplirse con las condiciones de seguridad laboral necesarias; (iii) deben otorgarse garantas para la adecuada proteccin de la salud de los trabajadores y su
alimentacin; (iv) se deben conceder descansos adecuados al esfuerzo fsico desarrollado en jornadas superiores a la ordinaria; (v) debe brindarse tratamiento
19
554
El TC reconoci este giro jurisprudencial (STC Exp. N 4635-2004-AA/TC): Si bien hasta la fecha
los criterios de la jurisdiccin constitucional consideraron que el sistema acumulativo 4 x 3 y 4 x 2 (5
x 2) poda ser compatible con el artculo 25 de la Constitucin (Exp. N 1396-2001-AA/TC), a partir
del presente caso y considerando el contexto del trabajo que realizan los trabajadores mineros, as como
el parmetro constitucional descrito en los fundamentos precedentes; y teniendo en cuenta que un sistema excepcional y temporal no puede convertirse en permanente, as como la dimensin objetiva de
los derechos fundamentales que en el presente caso se manifiesta en el respeto a una jornada de ocho
horas diarias como mximo, a una jornada semanal razonable de trabajo y al derecho al descanso y
los fines de los procesos constitucionales (artculo II del Cdigo Procesal Constitucional), el criterio del
Tribunal Constitucional, en adelante, ser el expuesto en la presente sentencia, y que establece que para
los trabajadores mineros el mximo de duracin de la jornada laboral ser de ocho horas diarias.
especial para el trabajo nocturno jornada inferior a la diurna; y, (vi) debe haberse pactado mediante convenio colectivo que la jornada no puede exceder de
8 horas. Cabe sealar que de no estar presentes estas condiciones particulares, la
jornada de trabajo no puede superar las 8 horas diarias.
Adems de los requisitos sealados, siguiendo con lo establecido por el
Convenio N 1 de la OIT, la jornada atpica minera as como, en general, cualquier jornada atpica se sujeta a que el promedio de horas de trabajo, calculado
para un periodo de tres semanas o un periodo ms corto, no exceda de 8 horas
diarias o 48 por semana en promedio si la jornada comprende 2 semanas, se
calcula el promedio de horas en funcin de dicho nmero y, en caso de que la
jornada comprenda periodos de 3 semanas, el promedio se calcula en funcin de
3 semanas; en este sentido, se permiten las jornadas atpicas conocidas como
4 x 3 (4 das con 12 horas diarias de trabajo por 3 das de descanso) y las de
14 x 7 (14 das con 10 horas diarias de trabajo por 7 das de descanso), las que,
constituyendo una excepcin, deben ser implementadas de manera razonable y
justificada.
El Estado y las empresas deben orientar sus polticas a favor de conciliar la
vida familiar y laboral y proteger la salud del trabajador. Sin embargo, las jornadas atpicas son una realidad mundial y tienen reconocimiento en normas internacionales y nacionales; se trata de jornadas que son distintas a las ocho horas pero
que respetan en promedio las 48 horas semanales. Naturalmente, se aplican cuando existen condiciones que as lo justifican, y usualmente son el trabajo en zonas
alejadas del hogar (trabajo minero, petrolero, pesquero, etc.). En estos casos, el
trabajador labora jornadas extendidas y luego goza de descansos prolongados
compensatorios (por ejemplo, los sealados como 4 x 3 o 14 x 7), respetndose
tanto los das de descansos semanales como las horas mximas de trabajo.
5. Los principios constitucionales
Desde la perspectiva laboral, los principios suelen ser conceptuados como

las pautas generales, las directrices que informan las normas e inspiran soluciones, sirviendo en diversas fases de la vida normativa, en particular, en su
proceso de conformacin inspirando sus contenidos, interpretacin y aplicacin integrando lagunas20. Desde la ptica constitucional, se suele definir a
los principios como reglas genricas carentes de un supuesto de hecho en tanto
20
PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Depalma, Buenos Aires, 1978,
p. 9.
555
contienen preceptos macrojurdicos que debieran cumplirse pero que, dada la

generalidad, pueden ser regulados en diversos contenidos y segn los casos concretos que se puedan apreciar21.
En la misma lnea, el TC ha indicado que los principios son (STC Exp.
N 0008-2005-PI/TC):

() aquellas reglas rectoras que informan la elaboracin de las normas de

carcter laboral, amn de servir de fuente de inspiracin directa o indirecta
en la solucin de conflictos, sea mediante la interpretacin, aplicacin o integracin normativas.
La Constitucin de 199322 ha recogido los fundamentales principios que

estaban incorporados en el texto de la precedente Constitucin23. Seguidamente, detallaremos solamente al principio in dubio pro operario. Los principios de
irrenunciabilidad de derechos y de igualdad sern desarrollados en el captulo
III dado que resultan ntimamente relacionados con los problemas tpicos que se
suelen presentar en los empleadores ideolgicos.
El principio in dubio pro operario incide en la funcin tuitiva del Derecho
Laboral, rasgo inherente y distintivo de la disciplina, y que, entre otros aspectos,
presidira el proceso de elaboracin de las normas laborales, que les imprimira
imperatividad absoluta y que guiara su proceso de interpretacin y aplicacin.
Conviene, por tanto, distinguir entre el principio pro operario y el principio
in dubio pro operario aplicable solo al proceso de interpretacin de la norma
laboral24.
El primer caso, esto es, la oscura o ambigua determinacin de los hechos,
no ofrece en estricto un problema de interpretacin normativa, sino ms bien
constituye una cuestin de prueba o demostracin de una alegacin procesal que
21
22

23
24
556
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid,
1997, p. 99.
El artculo 26 de la Constitucin indica:
En la relacin laboral se respetan los siguientes principios:
1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin.
2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley.
3. Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.
Al respecto, puede leerse NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ara, Lima,
1997, p. 107 y ss.
ALARCN CARACUEL, Manuel Ramn. La vigencia del principio pro operario. En: AA.VV.
Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea.
MTSS, Madrid, 1990, p. 850.
debe regirse por las reglas procesales de distribucin de la carga probatoria y de

determinacin de quien debe soportar su insuficiencia25.
Al respecto, una crtica importante es la frmula empleada: indica la Constitucin que solamente cuando existe una duda insalvable puede acudirse al
principio de favorabilidad. Como se ha dicho26, se ha tratado de relegar la aplicacin de este principio, de tal manera que se deben emplear todos los mtodos de interpretacin posibles y solamente cuando persista la duda, resolverse
el conflicto por la va de favorabilidad. En este sentido, habra un retroceso con
relacin a la frmula empleada por la Constitucin de 1979 que no estableca
limitacin alguna.
Sobre el principio in dubio pro operario se ha sealado que, dada la falta
de limitacin, este se aplicara a toda disposicin en materia de trabajo como
las normas estatales o autnomas e inclusive el contrato de trabajo27. Nosotros
no estamos de acuerdo con lo expresado, creemos que solamente es materia de
este principio las normas y no los actos no normativos como es un contrato de
trabajo, para estos ltimos habra que aplicar las disposiciones respectivas del
Cdigo Civil.
Para el TC, ms bien, el principio in dubio pro operario comprende no solamente los actos normativos sino los actos no normativos y tal vez hasta los
hechos normativos; al respecto, el TC ha precisado que La nocin de norma
abarca a la misma Constitucin, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc. (STC Exp. N 00082005-PI/TC). Creemos que el TC ha extendido indebidamente la nocin de
norma equivalente a actos normativos a actos no normativos como los contratos de trabajo.
En la STC Exp. N 0990-97-AA/TC se aplic el principio in dubio pro operario para la interpretacin de la ausencia de un supuesto en el proceso de evaluacin y dicha falta de regulacin normativa fue interpretada de la manera ms
favorable al trabajador, utilizando el sustento constitucional respectivo:

25
26
27
Que, de autos se aprecia que el actor fue calificado por su jefe inmediato
con treinta y dos puntos, tal como consta del documento que corre en autos
DESDENTADO BONETE, Aurelio. Existe realmente el principio in dubio pro operario?. En: Relaciones Laborales N 14, Editorial La Ley, Madrid, 2003, p. 20.
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin.... Ob. cit., p. 130.
BOZA PR, Guillermo. Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitucin. En: Asesora Laboral. N 37, Ob. cit., p. 37.
557
a fojas ciento cuarenta y ocho y luego esta puntuacin fue modificada a veinticuatro puntos por el jefe inmediato superior, entindase que el jefe inmediato es el que labora directamente con el trabajador y como tal es el facultado a calificar, as se establece en el Reglamento de Evaluacin, no obstante
tambin puede entenderse que el jefe inmediato superior s puede ratificar a
contrario sensu, tambin puede no hacerlo como sucedi en el presente caso,
pero al no existir norma que indique tal opcin, por la regla del in dubio pro
operario se debi promediar ambas calificaciones, obteniendo como resultado veintiocho puntos, el cual hubiese permitido que el actor contine trabajando, ya que su nota hubiese sido aprobatoria; en tal sentido en mrito a este
principio constitucional consagrado en el inciso 3) del artculo 26 de la Carta
Magna vigente, la presente accin resulta amparable.
Finalmente, en una ocasin, el TC ha admitido una demanda de amparo
sobre la base de la aplicacin del principio de condicin ms beneficiosa previsto en el numeral 3 del artculo 26 de la Constitucin que alude al principio in
dubio pro operario:

() a la fecha del cese, el accionante haba adquirido la proteccin prescrita en el artculo 1 de la Ley N 24041, sustentada en el principio de proteccin al trabajador, cuyo tenor es la aplicacin de la condicin ms beneficiosa al trabajador, y consagrado por la Constitucin en su artculo 26,
inciso 3) (STC Exp. N 2132-2003-AA/TC).
De un lado, no existe relacin entre la condicin ms beneficiosa que acta

ante una sucesin peyorativa, o cual importa la existencia de dos actos o hechos
en el tiempo y el principio in dubio pro operario que se aplica ante una duda
en la interpretacin de una sola norma. De otro lado, ninguno de estos principios resulta aplicable en un despido de un trabajador que supone previamente la
aplicacin del principio de primaca de la realidad.
6. El derecho de estabilidad laboral: la sentencia laboral emblemtica del TC
Sin duda, los criterios del TC sobre la constitucionalidad de los despidos laborales han sido los que mayor repercusin han tenido en las relaciones laborales. De un lado, las normas laborales prevn el pago de una indemnizacin pero
el TC ha dispuesto que determinados casos de despido puedan ser cuestionados
mediante una accin de amparo que culmina en la reposicin del trabajador. De
otro lado, el TC vari sus criterios desde fines del 2002: de admitir la constitucionalidad de los despidos sin expresin de causa, a cuestionar la validez de
estos despidos.
558
Como se conoce, fue la STC Exp. N 1124-2001-AA/TC del 11 de julio

de 2002, la cual fue materia de una resolucin aclaratoria del 16 de setiembre
de 2002, la que marc el inicio del nuevo criterio jurisprudencial en materia de
estabilidad laboral que import la inaplicacin de las normas legales que disponan el pago de la indemnizacin ante despidos incausados y fraudulentos. En
este caso, ante la alegacin de una amenaza de despidos arbitrarios, las organizaciones sindicales de una empresa de telefona interpusieron una accin de
amparo por transgresin al derecho al trabajo, libertad sindical, igualdad ante la
ley, debido proceso, legtima defensa y tutela jurisdiccional efectiva. Esta accin
de amparo, en ltima instancia, fue declarada fundada por el TC que orden la
reposicin de los trabajadores sindicalizados despedidos en forma incausada, as
como la abstencin de la empresa de incurrir en posteriores despidos.
Cabe indicar que, pese a lo dicho por el TC, las acciones de amparo que
se resolvieron con anterioridad a la sentencia comentada no declararon la inconstitucionalidad de las normas legales que prevn el pago de la indemnizacin
como mecanismo de proteccin ante un despido, y cuando el TC declar fundada una demanda y orden la reposicin, lo hizo sobre la base de otros derechos
constitucionales vulnerados (debido proceso, derecho de defensa, presuncin de
inocencia, etc.) conjuntamente con el derecho al trabajo28.
Ahora bien, inicialmente la sentencia que orden la reposicin de trabajadores despedidos recada en el Exp. N 1124-2001-AA/TC dispuso que todo despido arbitrario era inconstitucional con o sin expresin de causa al momento del
cese pero, posteriormente, esta sentencia fue aclarada mediante una resolucin
de fecha 16 de setiembre de 2002 que delimit la primera resolucin, de tal manera que los despidos sin expresin de causa, nulos y fraudulentos eran inconstitucionales dejndose sin efecto las referencias al despido arbitrario (se redujo,
entonces, el mbito de aplicacin de los despidos inconstitucionales). Este sentido fue convalidado por la sentencia que fij los criterios centrales del TC en
materia de despidos (STC Exp. N 0976-2001-AA/TC), y finalmente tenemos la
sentencia que estableci los parmetros procesales de procedencia de las acciones de amparo (STC Exp. N 0206-2005-AA/TC). Para el TC, la Constitucin
reconoce como derechos fundamentales laborales, la proteccin contra los despidos incausado, fraudulento y nulo, dentro de un marco donde el artculo 27 de
la Constitucin indica expresamente que la forma de proteccin constitucional
28
Hemos registrado un solo caso donde se declar fundada la demanda de amparo sobre la exclusiva lesin al derecho del trabajo (STC Exp. N 0111-96-AA/TC) pero luego, por una extraa fe de erratas, fue
modificada en su parte resolutiva al establecerse que se declaraba fundada la accin pero no se ordenaba
la reposicin del trabajador.
559
contra el despido arbitrario lo determina y fija el legislador. Esta ser la temtica

central que abordaremos.
El artculo 27 de la Constitucin de 1993 prev que La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Hay una variacin respecto de la Constitucin de 1979. No existe un precepto general sobre la estabilidad laboral, encontrndonos ante una disposicin concreta y especfica: una
proteccin frente al despido arbitrario que ser desarrollada por el legislador.
Del texto constitucional fluye la regulacin expresa de la estabilidad laboral
de salida, es decir, se garantiza al trabajador la proteccin frente al despido arbitrario y ello es una manifestacin de este tipo de estabilidad. Pese a lo dicho,
siguiendo a Neves29, la estabilidad laboral de salida importa el reconocimiento
de la estabilidad laboral de entrada. Sin la estabilidad de entrada, la estabilidad
de salida no tendra mayor contenido en la medida que los trabajadores no alcanzaran la estabilidad laboral.
Para el TC, el derecho al trabajo reconocido en el artculo 22 de la Constitucin supone la imposibilidad de que un trabajador sea despedido sin una causa
justa, de tal manera que cualquier despido sin expresin de causa resulta atentatorio con la Constitucin:

Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte
y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no
resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso,
el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica
orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que
precisar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho constitucional
implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa.
Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo por causa justa (STC Exp. N 1124-2001-AA/TC).
En nuestra opinin, la Constitucin solo desarrolla los lineamientos genricos, buscando contener solamente disposiciones generales que aspiran a ser
permanentes pero que son susceptibles de regulacin a nivel primario (estabilidad de salida) y, de otro, se deriva y permite que la ley regule materias que
29
560
NEVES MUJICA, Javier. La estabilidad laboral en la Constitucin de 1993. En: La Constitucin de 1993.
Anlisis y comentarios II. CAJ. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales. N 11, Lima, 1995, p. 48.
pueden variar en el tiempo de acuerdo con las circunstancias (estabilidad de

entrada).
El TC estima que el despido incausado o sin expresin de motivo supone
una lesin a la libertad de trabajo, no brindndose la proteccin adecuada ante el
despido arbitrario30. No se puede, sin embargo, dejar de tener en cuenta que el
derecho al trabajo (artculo 22) tiene en la propia Constitucin un desarrollo que
es el mandato al legislador para regular la proteccin contra el despido arbitrario
(artculo 27). As, no puede existir una lectura aislada del derecho al trabajo sin
tener en consideracin la delegacin legal de brindar la proteccin adecuada ante
el despido (artculo 27); se puede afirmar que el artculo 22 de la Constitucin
prev un contenido genrico que es desarrollado o delimitado por el artculo 27 al
referirse a la delegacin legal sobre el desarrollo de la proteccin ante un despido.
Entonces, cuando el legislador ha indicado que la proteccin contra un despido arbitrario es el pago de una indemnizacin tarifada, ha observado el mandato constitucional. Al respecto, se ha indicado que:

La opcin legislativa por la improcedencia de los despidos que no se adecuan a los requisitos formales exigidos es pese a las crticas que puedan
hacrsele una opcin legal y constitucionalmente vlida () y sobre todo,
en cuanto el legislador ha tenido buen cuidado en salvar los mnimos de inconstitucionalidad, sancionando con nulidad los despidos que vulneren derechos fundamentales31.
Sobre este tema, el propio TC abord el contenido de los derechos fundamentales que han sido configurados a nivel legislativo (STC Exp. N 1417-2005-AA/
TC):

30
31
Los derechos fundamentales cuya configuracin requiera de la asistencia

de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los
poderes pblicos, pues una interpretacin en ese sentido sera contraria al
principio de fuerza normativa de la Constitucin. Lo nico que ello implica
es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non
Al respecto, se ha indicado que en el caso del despido incausado el empleador niega de antemano y
en nico acto la posibilidad de que el trabajador ejerza su derecho de defensa y se someta a un debido
proceso CORTS, Juan Carlos y PIZARRO, Mnica. El derecho a no ser despedido sin expresin de
causa. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 49, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 93.
GALIANA MORENO, Jess. Algunas consideraciones sobre la improcedencia del despido por razones formales. En: Javier Grate (coordinador). Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario.
Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p. 97.
561
para la culminacin de la delimitacin concreta del contenido directamente

atribuible al derecho fundamental.
Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carcter jurdico abierto, ello no significa que se traten de derechos en blanco, es decir, expuestos a la discrecional regulacin del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo.
Aqu se encuentra de por medio el principio de libre configuracin de la
ley por el legislador, conforme al cual debe entenderse que es el legislador el
llamado a definir la poltica social del Estado Social y Democrtico de Derecho.
En tal sentido, este goza de una amplia reserva legal como instrumento de la
formacin de la voluntad poltica en materia social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad poltica expresada en la ley
debe desenvolverse dentro de las fronteras jurdicas de los derechos, principios
y valores constitucionales.
Lo que se exige en nuestra Constitucin es una proteccin adecuada contra el
despido, y esta existe: el pago de la indemnizacin. No se vaca de contenido a la
estabilidad laboral si no se sanciona con la reposicin los casos de despidos incausados. El contenido constitucional de la estabilidad laboral supone una proteccin
que, en funcin del mandato constitucional y de las normas internacionales ratificadas por el Per, tiene contenido diverso (reposicin, indemnizacin, seguro de
desempleo y otra forma de proteccin) y no nico (como lo declara el TC).
En efecto, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
prev que cada legislacin determinar la forma de proteccin contra el despido arbitrario. Pues bien, expresamente, el artculo 7.d del Protocolo Adicional
anota que cada legislacin establecer el mecanismo de proteccin contra el
despido arbitrario (reposicin, indemnizacin, seguro de desempleo, etc.). Ante
ello, el TC ha indicado que el Protocolo Adicional no es aplicable pues es una
norma mnima que puede ser mejorada por la normativa interna (aplicacin de
la norma ms favorable)32. Nos preguntamos cul es la norma ms favorable
nacional que contempla el derecho a la reposicin ante un despido incausado?
No existe alguna norma expresa. Ms bien, se ha desplazado la norma aplicable
(Protocolo Adicional de la Convencin Americana) por una interpretacin aislada del contenido de la proteccin adecuada ante el despido incausado33.
32
33
562
Vase la STC Exp. N 1124-2001-AA/TC (f. j. 12).

En el mismo sentido, puede verse NEVES MUJICA, Javier. Los conceptos y los efectos de la sentencia
del caso Telefnica. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 49. Lima, octubre de 2002, p. 49.
Estimamos que el TC no ha utilizado adecuadamente los criterios de interpretacin normativa. En efecto, la cuarta disposicin transitoria y final de la
Constitucin expresamente anota que los derechos fundamentales reconocidos
en la Constitucin se interpretan de conformidad con los tratados sobre la materia aprobados por el Per. En esta lnea, el contenido del derecho al trabajo y
de la estabilidad laboral, reconocidos en los artculos 22 y 27 de la Constitucin,
respectivamente, debe ser interpretado de conformidad con lo previsto en los artculos 6 y 7 del Protocolo Adicional que se refieren a los mismos derechos. En
suma, se delega a cada pas la posibilidad de regular la proteccin que estime
conveniente ante un despido arbitrario.
El legislador peruano ha optado por la indemnizacin a favor de todo
trabajador despedido. As, como se ha indicado, nos encontramos ante un esquema legislativo no por razones naturales (o intrnsecas), sino porque esta
es la opcin de poltica jurdica cristalizada en la ordenacin legal del despido
injustificado34.
En este sentido, resulta ajustado a la Constitucin que el artculo 27 indique
que la proteccin contra el despido arbitrario ser precisado por el legislador. Y
el legislador peruano ha establecido que la proteccin se contrae en el pago de
una indemnizacin tasada sin margen para que el juez estime la cuanta de los
daos y perjuicios que se presumen ex lege causados por el despido o derivados
sin ms de este, indemnizndose la ruptura culpable del contrato y no los perjuicios que esta cause, que pueden no existir, aunque normalmente existan35.
Para conocer el contenido de un derecho fundamental se debe acudir a las
normas internacionales y si estas establecen una determinada regulacin, ella se
debe observar por el TC para apreciar la constitucionalidad de un dispositivo
de nivel primario. De no haber regulacin en las normas internacionales, recin
sera posible interpretar el contenido de un derecho fundamental a partir del propio texto constitucional.
Reiteramos, entonces que, al existir un tratado internacional que no contempla a la reposicin como una sola frmula de proteccin contra el despido arbitrario sino que se prev un contenido genrico, no se puede limitar el criterio de
interpretacin y establecer una excluyente proteccin ante el despido incausado:
la reposicin al centro de trabajo. En suma, para la apreciacin del contenido del
34
35
MONEREO PREZ, Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves. Forma y procedimientos del despido
disciplinario. El despido nulo. En: Efrn Borrajo Dacruz (director). La reforma del estatuto de los
trabajadores. Revista de Derecho Privado. Tomo II. Madrid, 1994, p. 376.
ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma. Emilia. La improcedencia del despido (Art.
56). En: El estatuto de los trabajadores. Veinte aos despus. Revista Espaola de Derecho del Trabajo. Madrid, 2000, p. 1167.
563
derecho al trabajo, el TC ha inaplicado para nuestro sistema jurdico el Protocolo Adicional, y brindado un contenido nico al despido incausado: la reposicin
al centro de trabajo36.
Algunos sostienen que el Protocolo Adicional prev la causalidad del despido como contenido del derecho al trabajo, en la medida que dicho pacto indica que todo trabajador tiene derecho a La estabilidad () en sus empleos, de
acuerdo con las caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas
de justa separacin. En tal sentido, se indica que el propio Protocolo Adicional
contiene la institucin de la causalidad en el despido37; sin embargo, consideramos que la instauracin de la causalidad del despido no trae consigo que, en
caso de transgresin, la proteccin sea exclusivamente la reposicin en el centro
de trabajo. Es el propio protocolo que prev que la proteccin puede ser la indemnizacin, reposicin, seguro de desempleo u otra forma prevista legalmente.
Hay, pues, un abanico de proteccin laboral que debe ser determinado por el
legislador en cada pas.
Por lo dems, el Convenio OIT 158 (no ratificado por el Per, pero que
tiene el carcter de una recomendacin) no prescribe la reposicin como medio
de reparacin al centro de trabajo. Al respecto, se ha dicho, en funcin del referido convenio que Nada impide, por tanto, al legislador nacional regular los
aspectos reparadores cuando el empresario incumple la formalidad previa al
despido disciplinario, y ello a travs, en nuestro caso, de una alta indemnizacin
compensatoria por la resolucin contractual injustificada38.
Finalmente, un argumento que podra tomarse en cuenta a favor del criterio
del TC se contrae en los criterios de razonabilidad y proporcionalidad descritos en el artculo 200 de la Constitucin, en tanto se indicase que un despido
sin expresin de causa no se adecuara a los juicios de razonabilidad y proporcionalidad. Nosotros, ante ello, consideramos que la Constitucin s reconoce
una proteccin al trabajador ante un despido incausado que se relaciona con el
pago de la indemnizacin y ello, a nuestro parecer, cumple con los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
36
37
38
564
En algunas ocasiones el TC ha descrito el contenido de derechos fundamentales sin tener en cuenta los
tratados internacionales. Al respecto, puede verse la STC Exp. N 0008-2005-PI/TC, en la cual se declar
constitucional la Ley Marco del Empleo Pblico, Ley N 28175, donde se describen la libertad sindical,
negociacin colectiva y huelga en forma detallada a partir de una interpretacin de las normas internas.
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 49, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de
2003, p. 30. En la misma lnea, GARCA GRANADA, Fernando. El derecho al empleo y el despido
arbitrario. En: Derecho y Sociedad. N 19, Lima, PUCP, 2004, pp. 251-252.
MIAMBRES PUIG, Csar. El despido disciplinario verbal y el convenio nmero 158 de la OIT.
En: Javier Grate (coordinador). Ob. cit., p. 102.
Derechos de sindicacin,
negociacin colectiva
y huelga
Elmer G. Arce Ortiz*
Sumario I. El objeto de la accin colectiva en el capitalismo. II. Contenido constitucional del derecho de sindicacin. III. Contenido constitucional del
derecho de negociacin colectiva. IV. Contenido constitucional del derecho de huelga. V. Nuevas formas de organizar el capital y crisis de los
derechos colectivos.
I. El objeto de la accin colectiva en el capitalismo

La sociedad capitalista aporta como ideal de libertad la venta libre de fuerza
de trabajo a cambio de un salario. Es decir, quien puede vender sus servicios a
travs de un contrato es libre. Sin embargo, este concepto de libertad es muchas
veces ineficaz para equilibrar los poderes materiales entre las dos partes sociales
(empleador y trabajador) y evitar abusos de poder. As, uno puede tener un contrato de trabajo y ser objeto de una lesin a su dignidad o de una no renovacin
arbitraria del contrato. Lo que quiero decir es que el contrato no asegura una
libertad real del trabajador, pues sigue sometido a un poder superior que es el
del empresario.
En este contexto, como dice el profesor Philip Pettit, el recurso a la accin colectiva puede representar la nica esperanza de obtener libertad como
no dominacin para los empleados. Puede ser el nico camino para ofrecer a
los trabajadores poder suficiente para permitirles aguantar el tipo frente a su
patrono1. La accin colectiva de los trabajadores no solo es un instrumento de
*
1
Profesor de Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Catlica. Doctor en Derecho por la Universidad de Cdiz (Espaa).
PETTIT, Philip. Republicanismo. Una teora sobre la libertad y el gobierno. Paids, Barcelona, 1999,
p. 189.
565
participacin democrtica dentro de la empresa ni solo para lograr mejoras de

distribucin en las utilidades empresariales, sino sobre todo un instrumento de
paz social y de superacin del conflicto entre el capital y trabajo. Una forma de
alcanzar la utpica igualdad de oportunidades del trabajador como ciudadano.
Con este objeto, la Constitucin peruana en su artculo 28 reconoce los derechos colectivos de los trabajadores: derecho de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Es ms, existe consenso doctrinal de que los derechos colectivos mencionados funcionan como una mesa con tres patas, donde no puede
faltar ninguno de ellos a riesgo de restar eficacia a la accin colectiva2.
II. Contenido constitucional del derecho de sindicacin
El derecho de sindicacin se ha asociado a la presencia de dos aspectos:
uno individual y otro colectivo. El primero de estos aspectos describe la operatividad del Derecho sobre el trabajador como persona natural o fsica. El segundo, por el contrario, se refiere a su incidencia sobre la pluralidad de trabajadores
organizados. Ahora bien, cada uno de estos aspectos a su vez cuenta con una
doble dimensin3. As, el aspecto individual tendr una dimensin organizativa,
pues el trabajador como persona fsica puede constituir una organizacin sindical o afiliarse (o tambin desafiliarse) a las ya existentes; as como una dimensin de actividad, ya que un trabajador puede realizar actividades de representacin dentro de una organizacin sindical, fuera de ella o incluso orientado a
formar la organizacin sindical hasta el momento inexistente.
Por su parte, el aspecto colectivo no es menos complejo. Tambin tiene una
dimensin organizativa, dado que la organizacin sindical al tener vida propia distinta a la de sus afiliados requiere tener sus propias normas internas, su
derecho a formar sindicatos de nivel superior o sus normas de disolucin, etc.
Y, por ende, cuenta de igual forma con una dimensin de actividad, donde se
manifiesta la actuacin concreta de la organizacin sindical tanto hacia el interior (participacin en la administracin de sus afiliados) como hacia el exterior
(negociacin colectiva, dilogo social, huelga, etc.).
566
El derecho colectivo del trabajo contiene tres institutos fundamentales, imprescindibles e interdependientes, a tal punto que la ausencia de cualquiera de ellos impide el funcionamiento de dicho sistema
jurdico. Esos tres pilares indispensables sobre los que se basa todo el derecho colectivo son el sindicato,
la negociacin colectiva y la huelga. ERMIDA URIARTE, scar y VILLAVICENCIO, Alfredo. Sindicatos en libertad sindical. Asociacin Laboral para el Desarrollo ADEC ATC, Lima, 1991, p. 83.
Ver, entre nosotros, NEVES MUJICA, Javier. Derecho colectivo del trabajo. Texto mimeografiado,
Lima, 2004, p. 5; VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007, p. 33 y ss.
DERECHOS DE SINDICACIN, NEGOCIACIN COLECTIVA Y HUELGA
1. Base normativa
El artculo 28.1 de nuestra Constitucin seala que: El Estado reconoce el

derecho de sindicacin y garantiza la libertad sindical. Es cierto que el laconismo constitucional limita la determinacin del contenido del derecho de sindicacin; sin embargo, esta determinacin se har conforme a la interpretacin
del derecho que hacen los tratados internacionales de derechos humanos (Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin).
Hay muchos tratados internacionales que reconocen el derecho de sindicacin. Entre ellos resaltan la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y su Protocolo Adicional en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. No obstante, son los Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) los que no solo han reconocido el derecho,
sino que lo desarrollan.
El Convenio 87 de la OIT, sobre libertad sindical y proteccin del derecho
de sindicacin, es uno de los convenios fundamentales conforme a la Declaracin de la OIT de 1998. Tambin puede mencionarse como base normativa del
derecho de sindicacin, el Convenio 135 de la OIT, sobre los representantes de
los trabajadores), aunque no ha sido aprobado ni ratificado por nuestro pas.
En el plano legal peruano, las normas que regulan el derecho son la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT) para los trabajadores del rgimen privado y el D. S. N 003-82-PCM que se aplica a los trabajadores del Sector Pblico.
2. Titulares del derecho de sindicacin
Todos los trabajadores, esto es, personas fsicas que prestan sus servicios
personales, remunerados y subordinados, se encuentran amparados bajo el mbito de aplicacin del derecho de sindicacin. Las nicas excepciones son las que
seala expresamente la Constitucin en sus artculos 42 y 153. En el caso del
artculo 42 se excluyen del derecho de sindicacin a los funcionarios del Estado
con poder de decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin,
as como a los miembros de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional. En el
caso del artculo 153 se excluyen a los jueces y fiscales. Obviamente, la interpretacin que debe derivarse de estas exclusiones es totalmente restrictiva.
3. Aspecto individual del derecho de sindicacin
El artculo 2 del Convenio 87 de la OIT seala: los trabajadores y empleadores, sin ninguna distincin ni autorizacin previa, tienen el derecho de
567
constituir las organizaciones que estimen conveniente, as como el de afiliarse a

estas organizaciones, con la sola condicin de observar los estatutos de estas.
Como se ve, el artculo 2 del Convenio 87 reconoce al trabajador como persona fsica dos derechos: uno, el derecho de constituir organizaciones que representen sus intereses profesionales y/o socioeconmicos y, dos, el derecho de
afiliarse a las organizaciones ya constituidas. Ambos son derechos de dimensin
organizativa.
Con relacin al derecho de constituir las organizaciones que estimen conveniente los trabajadores, hay que sealar que se admitira la formacin de organizaciones sindicales en cualquier mbito de la actividad empresarial y la formacin de varias organizaciones sindicales dentro de cada mbito. Nuestra LRCT
ha relativizado el mandato, en tanto permite la constitucin de organizaciones
sindicales en el mbito de empresa, de rama de actividad, de gremio y de oficios
varios (artculo 5), excluyendo en principio la formacin de otro tipo de sindicatos. Eso s, dentro de cada mbito, admite la presencia de varias organizaciones
sindicales. No obstante, el Comit de Libertad Sindical de la OIT no ampar la
queja sindical presentada frente a este artculo de la LRCT.
La crtica que se debe formular a la opcin taxativa de la LRCT es que excluye la formacin de sindicatos en amplias parcelas de actividad empresarial.
Dicho de otra manera, se dejan de lado mbitos de toma de decisiones empresariales. Solo por poner un ejemplo, los grupos de empresas generan, a parte del
nivel de decisin de la empresa/persona jurdica (tambin llamada empresa filial), otro nivel de decisin empresarial, que es el nivel de grupo. De ah que, en
nuestro pas la Administracin de Trabajo no haya registrado hasta el momento
ninguna organizacin sindical de grupo4.
De otra parte, el artculo 2 reconoce el derecho de afiliacin de todo trabajador a las organizaciones sindicales ya existentes. Es verdad que la omisin del
derecho de no afiliacin o desafiliacin nos podra hacer pensar que es posible
obligar a un trabajador para que mantenga su afiliacin sindical. Sin embargo,
esta interpretacin sera contraria a la misma libertad que proclama el Convenio 87. Es decir, el trabajador elige si se afilia o no, o si se desafilia o no. En el
568
Es cierto que el registro del Ministerio de Trabajo no puede ser constitutivo, ya que segn el propio
Convenio 87 los sindicatos se constituyen sin autorizacin previa. Sin embargo, la exclusin del registro puede acarrear mayores obstculos a la organizacin sindical, sobre todo en lo que se refiere
a su libertad para actuar. Por ejemplo, se podra formar un sindicato de grupo al margen del registro
del Ministerio, pero ese sindicato no podr obligar al empleador a negociar un pliego de reclamos ni
siquiera de buena fe.
mismo sentido, nuestra LRCT reconoce tanto la libertad de afiliacin como la de

desafiliacin (artculo 3).
Finalmente, aunque el Convenio 87 en su artculo 2 destaca el factor organizacional del derecho de sindicacin individual se debe afirmar que esta proclamacin no es suficiente para la eficacia del derecho. El derecho de sindicacin
del trabajador como persona fsica requiere de un elemento dinmico, esto es, de
actividad (participacin). Y este elemento no ha de enmarcarse necesariamente
en el seno de una organizacin sindical, sino tambin fuera de ella. Sanguineti
nos recuerda que (...) los trabajadores actan para organizarse, aunque sea mnimamente, y se organizan para actuar5. Tanto es as que incluso puede hablarse de derecho de sindicacin sin necesidad de existir organizacin, como sucede
con los trabajadores que quieren formar un sindicato o que representan a sus
compaeros como delegados. La organizacin sera inocua si no se fomenta la
actividad. En conclusin, el artculo 2 del Convenio 87 admite implcitamente el
elemento dinmico.
4. Aspecto colectivo del derecho de sindicacin
El aspecto colectivo del derecho de sindicacin se refiere, como ya se dijo,

a los derechos de organizacin y de actividad que tienen las organizaciones de
trabajadores. As, el artculo 6 del Convenio 87 OIT seala que: Las organizaciones de trabajadores y empleadores tienen el derecho de constituir federaciones y confederaciones, as como el de afiliarse a las mismas, y toda organizacin, federacin y confederacin tiene el derecho de afiliarse a organizaciones
internacionales de trabajadores y de empleadores. Adems, el artculo 5 de la
misma norma establece que: Las organizaciones de trabajadores y empleadores
no estn sujetos a disolucin o a suspensin por va administrativa.
Las organizaciones sindicales, como sujetos de derecho diferenciados de
sus afiliados, tienen tambin derechos de organizacin. En otras palabras, al
igual que los trabajadores como personas fsicas, los sindicatos pueden formar
organizaciones de nivel superior (federaciones y confederaciones) y afiliarse a
las que ya existen. Este es un derecho reconocido a las organizaciones y no a las
personas fsicas.
En nuestra LRCT, para constituir una federacin se exige que dos sindicatos
de primer nivel (de empresa, rama de actividad, gremio u oficios varios) manifiesten su voluntad de unidad, no obstante ello, la misma LRCT exige que sean
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Lesin de la libertad sindical y comportamientos antisindicales.

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1993, p. 118.
569
sindicatos de la misma clase o actividad (artculo 36). No parece ajustado al

Convenio 87 interpretar esta ltima frase de manera restrictiva. Al contrario,
debe admitirse que dos sindicatos del mismo nivel, al margen de su clase o actividad, puedan formar libremente una federacin. Curiosamente, segn la LRCT,
para constituir una confederacin se necesitan dos federaciones registradas. No
debera ser necesaria la condicin de registradas de las federaciones, ya que
para las organizaciones sindicales el registro no es constitutivo de su existencia.
Las organizaciones de trabajadores no pueden ser disueltas ni suspendidas
por va administrativa. Solo por acuerdo de sus miembros (trabajadores) o por
resolucin judicial se puede disolver o suspender el funcionamiento de un sindicato. Por ello, para el primer caso, la cancelacin del registro administrativo
a cargo del Ministerio de Trabajo se realizar con posterioridad a la disolucin
voluntaria o judicial de la organizacin. Es decir, solo es declarativa. Nuestra
LRCT se ajusta en estos aspectos al Convenio 87 OIT.
Finalmente, las organizaciones de trabajadores requieren derechos que aseguren su propia dinmica o actividad. Al igual que en los aspectos individuales del derecho de sindicacin, la organizacin sindical requiere derechos que
constituyan el soporte de su autonoma. Por ejemplo, deben tener libertad para
autoreglamentarse, autodirigirse y autogestionarse. Es muy claro en este aspecto
el artculo 3 del Convenio 87 cuando seala que las organizaciones de trabajadores y empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos
administrativos, el de elegir libremente a sus representantes, el de organizar su
administracin y sus actividades y el de formular su programa de accin. Las
organizaciones de trabajadores tienen libertad para autogestionarse, formulando su propio programa de accin, aunque le est vedada por nuestra LRCT la
actuacin poltica (artculo 11.a). Ello debe entenderse en el sentido de instrumentalizar una organizacin sindical por un partido poltico o la actuacin de un
sindicato en un terreno reservado para un partido poltico6.
III. Contenido constitucional del derecho de negociacin colectiva
1. Base normativa
El Estado peruano reconoce el derecho de negociacin colectiva en el artculo 28 de la Constitucin. A su vez, fomenta el derecho de negociacin y promueve
formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. El mismo artculo seala
que la convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado.
570
NEVES MUJICA, Javier. Derecho colectivo del trabajo. Texto mimeografiado, Lima, 2004, p. 17.
Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos no se refieren especficamente al derecho de negociacin colectiva, aunque habra que deducir su
recepcin en la consagracin genrica de la libertad sindical. Eso s, el Convenio 98 de la OIT se encarga de subsanar este vaco normativo en el mbito
internacional. En ese sentido, el artculo 4 del Convenio 98 seala que debern
adoptarse las medidas adecuadas para estimular y fomentar el pleno desarrollo
y uso de procedimientos de negociacin voluntaria, con objeto de reglamentar,
por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo.
En el plano legal peruano, las normas que regulan el derecho son la Ley
de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT) para los trabajadores del rgimen
privado y el Decreto Supremo N 003-82-PCM que se aplica a los trabajadores
del Sector Pblico.
2. Sujetos
La Recomendacin 91 de la OIT seala que pueden negociar por parte de

los trabajadores una o varias organizaciones de trabajadores o, en ausencia de
tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos ltimos. Es decir, se acepta que tenga preferencia en la negociacin la organizacin sindical y solo cuando ella no exista
podrn participar los delegados elegidos por los trabajadores. Esta misma lgica
sigue nuestra Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.
Por el lado de los empleadores no interesa la organizacin. Puede negociar un empleador, varios empleadores o una o varias organizaciones de
empleadores.
En el caso de que exista una sola organizacin sindical, esta tendr que negociar y desplazar a cualquier otro representante elegido inorgnicamente por
los trabajadores (delegados). En caso existan varias organizaciones de trabajadores dentro de una misma empresa, todas tendrn capacidad negocial. Sin embargo, la LRCT confiere legitimidad negocial a la organizacin que afilie a la
mayora absoluta de trabajadores. El convenio colectivo tendr eficacia personal
general (esto es, se aplica a todos los trabajadores de la empresa, estn o no estn
afiliados al sindicato mayoritario). El TC ha sealado que ello vulnera el ejercicio de la libertad sindical de las organizaciones minoritarias7. De otro lado, en
caso ninguna de las organizaciones de trabajadores afilie a la mayora absoluta de
Ver el considerando 22 de la Sentencia del TC en la demanda de amparo presentada por el Sindicato nico de
Trabajadores Martimos y Portuarios del Puerto del Callao (Sutramporc) (Exp. N 03561-2009-PA/TC).
571
trabajadores, cada una de las organizaciones negociar para sus afiliados (convenio de eficacia personal limitada), salvo que estas organizaciones minoritarias
negocien en conjunto en cuyo caso podrn negociar un convenio con efectos
generales si sumados todos sus afiliados superan la mayora absoluta de trabajadores en la empresa (artculo 9 de la LRCT).
3. Niveles
Los niveles de negociacin son los mismos niveles donde se puede formar
una organizacin sindical. En nuestro ordenamiento sera el llamado nivel empresarial, el de rama de actividad y el de gremio.
Los niveles ms utilizados en el mbito comparado son los de empresa y
rama de actividad. Segn el profesor Neves el nivel de empresa tiene como
principal ventaja el permitir considerar la situacin concreta de los interlocutores laborales y como desventaja el dejar casi siempre fuera de la negociacin
colectiva a aquellas empresas en las que no hubiera organizacin sindical. Mientras el de rama de actividad ofrece como virtud central su amplia cobertura comprendiendo incluso a las empresas en las que no hubiera organizacin sindical y
como defecto central el establecer condiciones homogneas para empresas que
pudieran tener caractersticas ms o menos heterogneas, perjudicando a las empresas ms pequeas8.
En consecuencia, la negociacin colectiva se puede producir en cualquier
nivel. Es ms, en teora, podra negociarse en uno de estos niveles o en ambos
simultneamente. Sin embargo, el artculo 45 de la LRCT seala que cuando
se produzca la primera negociacin colectiva las partes debern determinar el
nivel negocial, con lo cual se est limitando la negociacin a un solo nivel. Solo
podr existir negociacin colectiva en varios niveles de manera simultnea (por
ejemplo, empresa y rama de actividad), cuando las partes as lo acuerden. La
obligacin de las partes es escoger un solo nivel de negociacin.
Me parece que esta opcin legislativa merece una crtica abierta desde una
lectura constitucional. Me explico: si la Constitucin fomenta el derecho a la
negociacin colectiva, entonces cul es el inconveniente para implementar negociaciones en dos niveles de manera simultnea? Ms an si muchas veces hay
intereses supraempresariales que no se pueden abordar en convenios de empresa
o intereses empresariales que no se pueden abordar en convenios de rama.
572
NEVES MUJICA, Javier. Derecho colectivo del trabajo. Texto mimeografiado, Lima, 2004, pp. 24 y 25.
Una cosa ms, creo que el esquema de la LRCT puede admitirse, aunque
con reservas, en sectores productivos donde es posible formar sindicatos en
ambos niveles. No obstante, en sectores productivos donde solo se pueden formar sindicatos a nivel de rama de actividad, debido a la alta rotacin de trabajadores por las distintas empresas, no es posible optar por uno u otro nivel. Este es
el caso de construccin civil9 o de los estibadores portuarios.
Finalmente, la LRCT seala que de no llegarse a un acuerdo para la determinacin del nivel, el nivel de negociacin ha de ser el de empresa (artculo
45 de la LRCT). Sobre el particular, el TC ha advertido que la determinacin
del nivel negocial desde la ley constituye una violacin flagrante a la libertad
sindical. Es por eso que en la sentencia del TC recada en la accin de amparo
presentada por el Sindicato nico de Trabajadores Martimos y Portuarios del
Puerto del Callao (Sutramporc), Exp. N 03561-2009-PA/TC, se ha inaplicado
este artculo, dejando a las partes amplia libertad para determinar el nivel de
negociacin. Sin embargo, cuando una de las partes negocie de mala fe, esto es,
utilice maniobras para dilatar el proceso o eluda su responsabilidad de llegar a
un acuerdo, y siempre que no se hayan puesto de acuerdo para negociar en un
nivel determinado, entonces se tendr que acudir por fuerza al arbitraje.
4. Contenido
En principio, ninguna materia que incida en los derechos del trabajador

o del empleador o que afecte sus relaciones est excluida de la negociacin
colectiva.
Nuestra LRCT seala que el contenido negocial est conformado por las
remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad, y dems asuntos
concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores.
5. Productos negociales
La negociacin colectiva como procedimiento podra quebrarse en el trato

directo o continuar hasta llegar a un producto. Naturalmente, el producto por
excelencia ser la convencin colectiva. Pero, junto a ella, podra darse el caso
que, sin alcanzar un acuerdo, las partes o una de ellas decida someter la controversia a un tercero dirimente que expedir lo que se denomina laudo arbitral.
En la STC Exp. N 0008-2005-AI/TC (accin de inconstitucionalidad seguida contra la Ley Marco del
Empleo Pblico), el propio Tribunal Constitucional destaca el papel del sindicato de rama en el sector
construccin civil.
573
En uno u otro caso convenio o laudo el producto de la negociacin tendr

fuerza vinculante en el mbito de lo concertado, que no es otra cosa que reconocerle fuerza normativa. El convenio colectivo tiene la jerarqua que le corresponde a las normas provenientes de la autonoma privada.
El derecho de negociacin colectiva, como derecho constitucional, no solo
abarca el procedimiento de negociacin y acuerdo del convenio, sino tambin su
ejecucin.
IV. Contenido constitucional del derecho de huelga
1. Base normativa
La huelga, como medida de conflicto colectivo de los trabajadores, es reconocida en el artculo 28.3 de la Constitucin. Este artculo ordena al legislador
establecer sus lmites y excepciones. Obviamente, ello no puede entenderse en
el sentido de que el legislador pueda vaciar de contenido el derecho constitucional de huelga, sino que pueda desarrollar los lmites y excepciones que aparecen
en la propia Constitucin.
El derecho de huelga no es mencionado en los instrumentos internacionales
de derechos humanos, salvo en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (inciso d del numeral 1 del artculo 8).
Tampoco los Convenios Internacionales de la OIT hacen mencin a la huelga de modo expreso. Su inclusin debe deducirse del derecho de las organizaciones de trabajadores de organizar su administracin y sus actividades y de formular su programa de accin (artculo 3 del Convenio 87 de la OIT).
2. Titulares y fines
En principio, todos los trabajadores por ser tales pueden ejercer su derecho
de huelga. Las nicas exclusiones de rango constitucional son la de los artculos
42 y 153 de la Constitucin.
El artculo 42 de la Constitucin peruana excluye del derecho de huelga
a los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per. Esta exclusin encuentra amparo jurdico en la necesidad de seguridad pblica y en el
artculo 9.1 del Convenio 87 de la OIT, aunque la misma norma prefiere la restriccin que la prohibicin del derecho. Eso s, el Comit de Libertad Sindical,
para los casos en los que procede prohibir el derecho de huelga, exige que el
concepto de Fuerzas Armadas y Polica Nacional se defina de manera estricta y
se interprete de modo restrictivo (Informe 238, caso 1279, prrafo 137).
574
Asimismo, otra de las exclusiones al derecho de huelga que contiene el artculo 42 de la Constitucin peruana es el de los funcionarios del Estado con
poder de decisin y a los que desempean cargos de confianza o de direccin.
Por el contrario, todos los dems servidores pblicos han de tener reconocido el
derecho de huelga.
Adicionalmente, el artculo 153 de la Constitucin ordena que los jueces y
fiscales estn prohibidos de declararse en huelga. Creo que la prohibicin nuevamente ha de interpretarse restrictivamente, por cuanto restringe la aplicacin
de un derecho constitucional. Por ello, esta prohibicin no ha de aplicarse a
todos los trabajadores de la administracin de justicia, sino solamente a quienes
ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado. Es decir, el personal administrativo del Poder Judicial tiene el derecho de declararse en huelga.
Finalmente, en los casos que se prohbe el derecho de huelga, la legislacin debe brindar garantas compensatorias que permitan la rpida, efectiva e
imparcial solucin de los conflictos. Por ejemplo, deben proponerse a las partes
procedimientos especiales de conciliacin o arbitraje.
3. Fines
Segn nuestra normativa, las huelgas pueden perseguir tanto intereses profesionales como intereses socioeconmicos. Por los primeros, hay que entender
las reivindicaciones de los trabajadores respecto de su empleador y que guardan
estrecha relacin con su relacin laboral (econmicas, laborales o asistenciales).
Por los segundos, hay que entender las huelgas con propsitos profesionales
combinados con intereses solidarios, polticos, ambientalistas, etc., siempre que
los primeros fines fueran relevantes. Por ello, se puede admitir una huelga contra el alza de precios decretada por el gobierno o un sindicato puede apoyar la
huelga de otra organizacin sindical (solidaridad).
Estaran excluidas las huelgas con fines puramente no profesionales o que
sus intereses profesionales sean irrelevantes. Por ejemplo, huelgas exclusivamente polticas.
4. Requisitos para su ejercicio y modalidades
La huelga, segn la definicin del artculo 72 de la LRCT, ha de ser acordada mayoritariamente por los trabajadores. Aunque este artculo parece reconocer a los mismos trabajadores el derecho de recurrir a la huelga, sin necesidad
de hacerlo a travs de una organizacin sindical, nace la duda de asumir esta
575
conclusin cuando el inciso b del artculo 73 de la LRCT parece encargar la declaratoria de huelga a la organizacin sindical. Este ltimo precepto seala que
la mayora habr de calcularse en la forma que determinen los estatutos y que en
todo caso representen la voluntad mayoritaria de los trabajadores comprendidos
en su mbito. En el mbito de quin? Y quin puede tener estatutos si no un
sindicato? Creo que el inciso b del artculo 73 de la LRCT reconoce el derecho
de declarar una huelga solo a la organizacin sindical, dejando a su discrecin
la mayora sin que ella pueda ser menor a la mitad ms uno de los trabajadores
comprendidos en el mbito del sindicato10. A lo mejor, haciendo una interpretacin sistemtica de los artculos 72 y 73 se deba admitir que la declaratoria de
huelga puede ser formulada o bien por la organizacin sindical o bien por los
propios trabajadores sean sindicalizados o no. Tendramos un sistema mixto de
titularidad del derecho de huelga11.
Ahora bien, sabiendo que como mnimo la mayora absoluta de los trabajadores han de aprobar la huelga, sea dentro de una organizacin sindical o
no, el requisito que ha creado mayor debate es el del abandono del centro de
trabajo12. Seala el artculo 72 que la huelga debe realizarse con abandono del
centro de trabajo. En consecuencia, quedan prohibidas todas las huelgas llamadas irregulares o, dicho de otro modo, todas las huelgas que se realizan dentro
de las instalaciones de la empresa o del centro de trabajo. De este modo, estn
prohibidas las paralizaciones intempestivas, el trabajo a desgano, a ritmo lento,
la reduccin deliberada del rendimiento o cualquier paralizacin en que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo (artculo 81 de la LRCT).
Mientras los otros requisitos del artculo 72 de la LRCT son razonables, el
del abandono del centro de trabajo puede llegar a ser inconstitucional. Y ello,
porque el Convenio 87 reconoce amplia libertad a los trabajadores para disear
y ejecutar su programa de accin, siempre que no existan acciones abusivas o
violentas en el ejercicio del derecho de huelga. En consecuencia, la prohibicin
10
11
12
576
En esta lnea, consideramos que el artculo 62 del Reglamento de la LRCT es ilegal, en cuanto pretende
interpretar que el artculo 73.b de la LRCT no se refiere nicamente a la organizacin sindical. En mi
concepto, cuando el artculo 62 del reglamento seala que el acuerdo de huelga ser adoptado por ms
de la mitad de trabajadores que laborando en la empresa, o en la categora, seccin o establecimiento
determinado de aquella, se encuentren o coafiliados a la organizacin sindical, est trasgrediendo lo
dispuesto por la ley. En todo caso, el artculo 62 del reglamento debi ser ms sincero e interpretar el
artculo 72 de la LRCT.
Una conclusin similar donde adems se explica con detalle este carcter mixto y complejo del derecho
de huelga, puede verse en BOZA PRO, Guillermo. La proteccin constitucional de la libertad sindical.
En: AA.VV. Estudios Jurdicos en homenaje a Luis Aparicio Valdez. Grijley, 2008, pp. 348 y 349.
Para captar este debate en el mbito internacional se puede revisar GONZALEZ NIEVES. Aspectos
jurdicos de la huelga. Trujillo, Editorial Libertad, 1991, p. 429 y ss.; este autor claramente critica el
supuesto de abandono del lugar de trabajo como un elemento bsico de la definicin de huelga.
de las huelgas realizadas dentro del centro de trabajo es contrario al Convenio

87 de la OIT, que en nuestro ordenamiento jurdico integra el bloque de constitucionalidad al interpretar el artculo 28 de la Constitucin. Segn el Comit de
Libertad Sindical: En cuanto a modalidades del derecho de huelga denegado a
los trabajadores (huelga de brazos cados, huelgas de celo, trabajo a ritmo lento,
ocupacin de la empresa o del centro), se consider que tales limitaciones solo
se justifican en los casos en que la huelga dejase de ser pacfica (Informe 260,
caso 997, 999 y 1029, prrafo 39).
5. Lmites
Cuando el artculo 28.3 de la Constitucin seala que el derecho de huelga

debe ejercerse en armona con el inters social, este debe entenderse a juicio
del TC como inters pblico13. Es ms, el inters pblico debe interpretarse restrictivamente a efectos de no devaluar el carcter constitucional del derecho de
huelga. Creo que en esta lnea, y tal como lo seala el Comit de Libertad Sindical, el derecho de huelga solo podr limitarse en casos de abuso del derecho
de huelga, crisis nacional aguda o cuando se ponga en riesgo otros derechos
constitucionales. As, el inters social ha de interpretarse solo dentro de estos
supuestos.
5.1. El abuso de derecho en el ejercicio de la huelga
El artculo 103 de la Constitucin seala que la Constitucin no ampara el

abuso del derecho. En consecuencia, tampoco va a amparar el ejercicio abusivo
del derecho de huelga.
El artculo 68 de la LRCT especifica, a mi juicio, varios supuestos de abuso
del derecho. Primero, se refiere a las huelgas que se prolongan excesivamente
en el tiempo y que comprometen gravemente a una empresa o sector productivo.
Segundo, las huelgas que deriven en actos de violencia. Tercero, las que asuman
caractersticas graves por su magnitud o consecuencias.
5.2. Declaratoria de estado de emergencia
Cuando una huelga asuma caractersticas sociales, econmicas o polticas

graves por su magnitud y consecuencias, se supone que el ejercicio del derecho
13
Ver el considerando 42 de la Sentencia del TC que recae sobre el Exp. N 0008-2005-AI (Accin de
Inconstitucionalidad seguida contra la Ley Marco del Empleo Pblico). Cfr. VILLAVICENCIO ROS,
Alfredo. Huelga y servicios esenciales: alcances, estndares internacionales y nueva afectacin.
En: AA.VV, Estudios jurdicos en homenaje a Luis Aparicio Valdez. Ob. cit., p. 461.
577
de huelga est golpeando las propias bases de la convivencia social. Aqu el supuesto ya no tiene que ver con una empresa especfica o una rama de actividad
empresarial, sino con peligros o riesgos de subsistencia de la propia organizacin social. En este sentido, bien podra hablarse de un abuso en el ejercicio del
derecho de huelga.
Segn el artculo 137.1 de la Constitucin la situacin de crisis nacional
aguda solo puede declararse mediante un estado de emergencia. No debe quedar ninguna duda que si una huelga crea un peligro de subsistencia de la organizacin social, su lmite externo debe venir impuesto desde la declaratoria de un
estado de emergencia.
Ahora bien, queda un segundo supuesto. Imaginemos que no es una huelga
la que genera un caso de crisis nacional aguda, sino que la razn de la crisis
es una circunstancia de tipo poltico o social. Por ejemplo, existe un riesgo de
golpe de estado a un gobierno constitucional o existe un conflicto armado entre
el Estado y un grupo terrorista. En ambos casos, estaramos ante situaciones que
ameritan la declaratoria de un estado de emergencia, por lo que lcitamente podran restringirse o suspenderse, incluso prohibirse de manera general las huelgas por un tiempo determinado. Como lo seala el propio artculo 137.1 de la
Constitucin, en un estado de emergencia se limita la libertad de reunin y de
trnsito. De este modo, no es difcil pensar que en una circunstancia de crisis
nacional aguda se suspenda o prohba el derecho de huelga de todos los trabajadores. Eso s, dichas restricciones deben ser limitadas en el tiempo, pues sera
ilgico que tengan vocacin de permanencia.
5.3. La proteccin de otros derechos constitucionales: la huelga
en servicios esenciales
El supuesto paradigmtico de los lmites externos es el de la huelga en

servicios esenciales14. Como se sabe, hay ciertas prestaciones vitales de las que
no se puede privar a la sociedad, ni aun cuando converja el ejercicio legtimo
del derecho de huelga. Y no se puede privar a la sociedad de aquellas, porque
se pondran en peligro derechos de toda o parte de la poblacin tan esenciales
como el derecho a la vida, a la seguridad o a la salud. As lo ha mencionado el
Comit de Libertad Sindical cuando dice: Solo pueden considerarse servicios
esenciales aquellos cuya interrupcin podra poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en todo o parte de la poblacin (informe 279, caso
1576, prrafo 114).
14
578
CASSAGNE, Juan Carlos. La huelga en servicios esenciales. Civitas, Madrid, 1993, p. 60.
Para la LRCT, los servicios esenciales se definen como servicios pblicos

esenciales. No es que deban ser estos servicios de propiedad estatal, sino que
son pblicos por su misma trascendencia social. Dicho de otra manera, no importa la naturaleza privada o pblica del capital que respalda la institucin que
cumple el servicio esencial para la comunidad, pues lo relevante est en el tipo
de servicio.
La LRCT en su artculo 83 entre los servicios esenciales relevantes para el
pas, enumera los siguientes:
a) Los sanitarios y de salubridad
b) Los de limpieza y saneamiento
c) Los de electricidad, agua y desage, gas y combustible
d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias
e) Los de establecimientos penales
f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones
g) Los de transporte
h) Los de naturaleza estratgica o que se vinculen con la defensa o seguridad
nacional
i) Los de administracin de justicia por declaracin de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica.
j) Otros que sean determinados por ley.
A este listado cabe hacer dos crticas fundamentales. Una que tiene que ver
algunos supuestos que no deberan considerarse servicios esenciales. Y la otra
que permite abrir por normas con rango de ley el listado de servicios esenciales.
Sobre la primera crtica hay que sealar que los servicios destinados a la comercializacin o extraccin de hidrocarburos (petrleo, gas, etc.), los de transporte
en general y los de correos han sido excluidos expresamente de la lista de servicios esenciales por el propio Comit de Libertad Sindical. En estos casos, la interrupcin del servicio no afecta intensamente ni el derecho a la vida, ni a la seguridad ni a la salud de terceros. Adems, el legislador debera evitar la mencin
de clusulas excesivamente abiertas que dejan un amplio margen de decisin a
las autoridades correspondientes o a normas de inferior jerarqua, tal como sucede en el caso de los de naturaleza estratgica o que se vinculan con la defensa
o la seguridad nacional. Mientras sobre la segunda crtica me parece peligroso
que el legislador pueda aumentar los lmites de un derecho constitucional. Esta
579
ltima situacin devaluara, a mi juicio, el rango constitucional que tiene el derecho de huelga (artculo 28.3 Constitucin).
La LRCT no prohbe la huelga en servicios esenciales, sino que la regula
imponiendo un servicio mnimo y exigiendo la notificacin al empleador y a
la AAT con un plazo mayor que el comn (10 das). El artculo 82 de la LRCT
seala que los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del
personal necesario para impedir su interrupcin total y asegurar la continuidad
de los servicios que as lo exijan.
V. Nuevas formas de organizar el capital y crisis de los derechos
colectivos
La globalizacin de la economa, la descentralizacin productiva, el desarrollo acelerado de las nuevas tecnologas, etc., son fenmenos que han venido
a alterar la forma tradicional de la actividad empresarial. La empresa tradicional
es una empresa que concentraba todo un ciclo productivo y que por ende actuaba de manera aislada a otras. Hoy por hoy, las empresas fragmentan su ciclo
productivo o se especializan en determinadas actividades, tendiendo lazos de
colaboracin con otras.
Ejemplos de estas nuevas formas de organizacin empresarial son los grupos de empresas y tambin la subcontratacin. Ambas formas requieren de nuevas reglas a efectos de potenciar y fomentar los derechos colectivos. Las reglas
tradicionales sirvieron para el concepto tradicional de empresa, aquella empresa
que es representada comnmente por una persona jurdica, pero ya no sirven
para regular las nuevas formas de organizar el capital.
Con respecto a los grupos de empresa, nuestra normativa no cuenta hasta la
fecha con un nivel sindical de grupo. Sencillamente, el nivel de grupo ha sido
ignorado como un nivel de organizacin sindical y de negociacin colectiva. Lo
mismo se puede decir de la subcontratacin. No existe un mbito de organizacin sindical que abarque a la empresa usuaria como a las empresas contratistas.
La opcin que da el nivel de rama de actividad, como sugiere la LRCT, no es
suficiente, ya que solo admite empresas que pertenezcan a un mismo sector productivo. Qu pasa por ejemplo en los casos que la empresa usuaria pertenece
a un sector productivo y las contratistas a otros distintos? En otras palabras, el
modelo legal peruano encaja perfectamente con empresas que concentran todo
su ciclo productivo y que tienen una actividad empresarial claramente definida.
580
Mi impresin, luego de estas reflexiones, es que los mbitos de organizacin sindical regulados en el artculo 5 de la LRCT no son los adecuados para
enfrentar los problemas que plantean los grupos de empresas y la subcontratacin. Aqu, sin duda, deberamos atender a la disposicin general del Convenio
87 de la OIT que permite a los trabajadores constituir todas las organizaciones
sindicales que estimen convenientes15. Esta libertad de organizacin, que se integra al bloque de constitucionalidad del artculo 28, es la que se necesita para
respaldar firmemente la viabilidad de los derechos colectivos en los procesos de
subcontratacin entre empresas o al interior de grupos de empresas.
Finalmente, creo que los grupos de empresas o la subcontratacin ponen en
entredicho la opcin legal de determinacin de un solo nivel de negociacin. Y
digo esto porque en estos nuevos fenmenos empresariales no podemos escoger
o el nivel de empresa o el nivel supraempresarial. Al contrario, tendra que producirse una negociacin simultnea en ambos niveles. Las empresas filiales dentro de un grupo tienen intereses distintos a los de la agrupacin en su conjunto.
Lo mismo para el caso de la subcontratacin: los trabajadores de la contratista
tendrn intereses propios respecto de su empleador formal, as como tambin
tendrn intereses que emanan de la relacin de colaboracin entre empresa usuaria y contratistas. En suma, los nuevos fenmenos empresariales exigen que se
reformule el principio legal de determinar un solo nivel de negociacin (artculo
45 de la LRCT).
15
Un anlisis de esta disposicin del convenio 87 de la OIT puede encontrarse en VILLAVICENCIO

ROS, Alfredo. La libertad sindical en las normas y pronunciamientos de la OIT. Fondo de Cultura
Universitaria, Montevideo, 2007, p. 39 y ss.
581
La seguridad social en la
Constitucin Poltica del Per
Csar Gonzlez Hunt*
Sumario Introduccin. I. La seguridad social. II. Seguridad social en el Per.
III. Una propuesta para el futuro de la seguridad social en pensiones.
Introduccin
Dentro de las mltiples obligaciones que comprometen al Estado para con
sus ciudadanos, vemos que una de especial realce es la referida al derecho de
seguridad social que le es inherente a todo ser humano. As, su insercin en el
marco constitucional de nuestro pas resulta trascendente para la concretizacin y
reconocimiento del Estado peruano como uno Social y Democrtico de Derecho.
Sin embargo, la consolidacin de este derecho muestra una serie de antecedentes normativos que en el devenir del tiempo han ido modificando la conformacin y la esencia del sistema legal de la seguridad social, llegando a concebir
alternativas que, si bien brindan prestaciones que son propias de este derecho,
no alcanzan a comprender los elementos a travs de los cuales este concepto la
seguridad social se materializa.
As, a lo largo del presente trabajo intentaremos esbozar un anlisis jurdico
respecto de la evolucin, actual panorama y futuro que presenta la seguridad
social en el Per.
I. La seguridad social
1. Evolucin de la seguridad social
A lo largo de la historia se han presentado diferentes estadios de regulacin

de lo que actualmente conocemos como seguridad social. Quiz el momento
*
Estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Complutense

de Madrid. Profesor de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
583
inicial ms trascendente es lo que se conoce como la era Bismarck, quien como

Canciller de Prusia propuso una serie de planteamientos con el propsito de
preveer contingencias como la enfermedad, la invalidez y la vejez. As, estas
propuestas son recogidas por el Parlamento en leyes histricamente reconocidas
que instauran los primeros seguros de enfermedad (1883), de accidentes de trabajo (1884), y de invalidez y vejez (1889).
Sin embargo, el modelo implementado en Prusia no recoga completamente
los elementos que caracterizan a la seguridad social, motivo por el cual es recin
en el ao 1919 cuando esta nace como concepto fundamental. El objetivo central
de este nuevo concepto radic en poder otorgar al sector obrero y a sus familias
una suerte de proteccin frente a determinados riesgos que le son inherentes1,
siendo el ms representativo de estos la vejez. El sistema de proteccin que
abarca la seguridad social implic garantas para afrontar riesgos y siniestros,
conocidos como contingencias sociales, que se presentaran inexorablemente.
Lo anterior es expuesto por Alonso Olea y Tortuero Plaza, cuando sealan
que la seguridad social cubre las contingencias y sobre todo se trata de necesidades cambiantes, pues cada periodo histrico tiene un ideal de cobertura al que
se aproxima el sistema de cada pas, habiendo sido tendencia moderna cuando
menos desde comienzos del siglo XX la ampliacin de los riesgos cubiertos2.
En el mismo sentido, se expresa Monereo Prez: Es la seguridad social,
la sntesis de mltiples esfuerzos en vistas de corregir las consecuencias de los
mecanismos econmicos para adoptar los recursos de los individuos y de sus
familias a sus necesidades teniendo en cuenta las circunstancias cambiantes de
todo tipo3.
Como puede presumirse, es necesario contar con medios que permitan hacer
sostenible el sistema que pretende la seguridad social, por lo cual esta cuenta
con un patrimonio independiente del Estado, cuyo nico objetivo es otorgar la
proteccin que cada individuo requiera para afrontar los riesgos y contingencias
que se presentan en la vida, en el momento que sea. Bsicamente, la financiacin de este fondo se conforma por las aportaciones de sus afiliados, quienes
1
2
3
584
En ese mismo sentido se pronuncia la Oficina Internacional de Trabajo, a travs del Prembulo de su
Constitucin.
ALONSO OLEA, Manuel y TORTUERO PLAZA, Jos Luis. Instituciones de Seguridad Social. Dcimo stima edicin, Civitas, Madrid, 2001, p. 21.
MONEREO PREZ, Jos Luis. La nueva fase del desarrollo del Pacto de Toledo: el acuerdo para la
mejora y el desarrollo del sistema de proteccin social. En: Relaciones Laborales. Segundo semestre
de 2001, p. 48.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
en un modelo ideal, involucra a la totalidad de las personas. Sin embargo, otros

factores externos a estas cotizaciones, como aportaciones estatales, acciones,
derechos y bienes, y sus frutos, intereses y productos4, sern elementales para
incrementar el patrimonio de la seguridad social.
El transcurso del tiempo ha generado que las sociedades evolucionen, presentando mayores y diferentes necesidades, motivo por el cual la seguridad
social ha tenido que sufrir modificaciones para acomodarse a las nuevas realidades. As, estos cambios han llevado a que el concepto desemboque en concepciones ms modernas que lo sitan como componente esencial de un sistema
ms amplio: el de la proteccin social integral. Bajo esta perspectiva se concibe
que es un fin mayor el que se pretende con los aspectos institucionales y administrativos que la conforman, que envuelve al bienestar general. Adems, se
busca que la seguridad social y sus componentes constituyan una columna de
los derechos humanos fundamentales. En ese sentido, se ha expresado la OIT
a travs de uno de sus ms recientes informes mundiales, en el que adopta esta
perspectiva y ubica a la seguridad social dentro del concepto de seguridad del
ingreso, del sostenimiento de las familias5.
2. Particularidades de la seguridad social
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la seguridad social es una institucin abstracta que se materializa por medio de dos tipos especficos de prestaciones: de salud6 y econmicas. Estas ltimas se identifican entre otras a travs del pago de las pensiones, las que son la caracterizacin por excelencia de la
seguridad social. As, es en esta concepcin de proteccin social integral que las
pensiones se insertan como prestaciones econmicas peridicas derivadas de las
contingencias producidas por la invalidez, la vejez o el fallecimiento.
De otro lado, debe anotarse que el sistema que articula a la seguridad social
es el denominado sistema de reparto. Mediante este los asegurados cotizan a un
fondo comn, a travs del cual obtendrn las prestaciones correspondientes al
momento de su jubilacin; establecindose, a la vez, una pensin mnima para
ALMANZA PASTOR, Jos. Derecho de la Seguridad Social. Sexta edicin, Tecnos, Madrid, 1989, pp.
544 y 546.
5 OIT. Income Security in a Changing World. World Labour Report 1999-2000, Geneve, 2000. Citado por
BERNEDO ALVARADO, Jorge. Ganancia para algunos y desproteccin para todos. Bocetos, Lima,
2000, p. 11.
6
Para una revisin de la seguridad social y sus fundamentos desde la perspectiva de la seguridad social
en salud, nos remitimos a APARICIO TOVAR, Joaqun. La seguridad social y la proteccin de la salud.
Civitas, Madrid, 1999, p. 33 y ss.
585
todos los asegurados. De ese modo, los trabajadores de menores ingresos obtienen una prestacin mayor de la que hubieran obtenido de su ahorro personal,
mientras que la prestacin obtenida por los trabajadores de ingresos elevados
es menor a la que les correspondera recibir por su contribucin efectiva al
rgimen.
Al respecto, conviene sealar que la seguridad social se encuentra conformada por una serie de principios y, como bien lo reconoce Grzetich Long, existen diversas enumeraciones de principios, ms extensas o ms restrictivas. No
siempre coinciden las denominaciones a veces se toman como principios los que
son simplemente caracteres coyunturales o accesorios7.
Sin embargo, de entre todas las clasificaciones de principios, se puede observar que el de universalidad, integralidad y sobre todo el de solidaridad, son
recurrentes. La conjuncin de estos tres, complementados con los otros que pudieran tomarse en consideracin por la doctrina, constituyen la base de todo sistema de seguridad social. Es probable que en algunas ocasiones estos principios
resulten ser coincidentes en algunas otras instituciones, empero, la diferencia
con la seguridad social recaer bsicamente en el principio que la identifica por
excelencia: el de solidaridad. La ausencia de este implica la inexistencia de un
sistema de seguridad social propiamente dicho, puesto que este es reconocido
como principio medular.
Tal como lo resume Grzetich Long, el principio de solidaridad supone que
toda la poblacin contribuya a la financiacin del sistema de acuerdo a sus posibilidades, sin que deba existir otra expectativa subjetiva.
En efecto, es sobre el principio de solidaridad que el sistema de reparto sustenta su funcionamiento. As, las sumas aportadas por los cotizantes al rgimen
pensionario son destinadas a un fondo de pensiones que es utilizado para abonar
las pensiones de entre otros los incapacitados o jubilados. De ese modo, la
ley concibe a la Seguridad Social como una tarea nacional, que impone sacrificios a los jvenes respecto de los viejos, a los sanos respecto de los enfermos, a
los ocupados respecto de los que estn sin empleo8.
Podra sealarse que la solidaridad busca una transferencia de recursos de los sectores ms favorecidos hacia aquellos con menos ingresos, de las
7
8
586
GRZETICH LONG, Antonio. Derecho de la Seguridad Social: Los principios de la materia, estructura
orgnica y gestin. Tomo II, Plural, Montevideo, 1998, p. 9.
ALMANZA PASTOR, Jos. Ob. cit., p. 121.
contingencias menos onerosas hacia las que generan mayor gasto, de las personas ms alejadas del riesgo hacia las ms cercanas a este, por lo que la seguridad social procura no solo ser un mecanismo de proteccin, sino que tambin
crea un proceso que entraa una redistribucin de la renta nacional y, a travs de
ello, logra una elevacin de la calidad de vida de la poblacin9.
En buena cuenta, este principio est directamente vinculado con el rgimen
de financiamiento que lo sustenta y permite cumplir con el rol social que se le
atribuye: contribuir con el bienestar de la poblacin. Este es un aspecto medular
en la subsistencia del sistema y en su proyeccin en el tiempo. Por lo que, en
sntesis, no es posible admitir una seguridad social sin financiamiento10.
II. Seguridad social en el Per
En concordancia con lo expuesto hasta aqu, respecto de las bases sobre las
cuales se sustenta la seguridad social as como lo relacionado con el fin que esta
persigue, conviene entrar a analizar cul es su plasmacin en la normativa peruana.
Los orgenes remotos de la seguridad social en el Per se remontan a 1850,
ao en el que fue promulgada la Ley de Goces. Es a travs de este instrumento
jurdico que por primera vez en nuestro pas se instaura un sistema de beneficios
que eran otorgados a consecuencia de tres contingencias determinadas: la cesanta, la jubilacin y el montepo.
Con el transcurso del tiempo, nuevos regmenes fueron crendose, tales
como el Seguro Social Obligatorio (Ley N 8433), la Jubilacin Obrera (Ley
N 13640), el Seguro Social del Empleado (Ley N 13724) y el Fondo Especial
de Jubilacin para Empleados Particulares (Decreto Ley N 17262).
La diversidad de campos de aplicacin de estos regmenes no era muy amplia, con lo cual en el ao 1973 se decide unificarlos a travs de un nico sistema. As surge el Decreto Ley N 19990, norma que cre el Sistema Nacional de
Pensiones, consolidndose como el sistema de seguridad social nico del Per.
9
10
PASCO COSMOPOLIS, Mario. Son los sistemas privados de pensiones formas de seguridad social?
En: Las reformas de la seguridad social en Iberoamrica. Secretara General de la OISS, Madrid, 1998,
p. 170.
En el Per diversas sentencias del Tribunal Constitucional han puesto de relieve la vinculacin entre el
elemento econmico y el rgimen previsional dentro de las polticas legislativas. A tal efecto, cabe hacer
mencin en forma particular al dcimo cuarto considerando de la sentencia del 27 de junio de 2003,
expedida en el Exp. N 002-2003-AI/TC, en una de las acciones de inconstitucionalidad seguidas contra
los artculos 1, 2, 4 y 5 de la Ley N 27617.
587
Apenas un ao despus, en 1974 se promulga el Decreto Ley N 20530,

mediante el cual se consolida el alterno sistema de pensiones del Estado que
comprende nica y exclusivamente a los servidores y funcionarios pblicos ingresados a prestar servicios al Estado hasta el 11 de julio de 1962. Este
nuevo rgimen tena como principal caracterstica que era un rgimen cerrado,
cuyo mbito de aplicacin inclua a los antes referidos funcionarios y servidores pblicos que no formaban parte del sistema instaurado por el Decreto Ley
N 19990.
Es de esa manera que funcion el sistema de pensiones en el Per. De un
lado, un rgimen general regido por el Decreto Ley N 19990 y, de otro, un sistema cerrado regulado por el Decreto Ley N 20530. Ambos en conjunto conformaron el sistema de seguridad social en el pas, el que se mantuvo como nico
y pblico, sustentado en la teora del reparto y administrado exclusivamente por
el Estado, a travs del entonces existente Instituto Peruano de Seguridad Social
(IPSS).
En sntesis, podra sostenerse que el Sistema Nacional de Pensiones (SNP)
[es el] sistema pblico en el cual las aportaciones de los trabajadores activos
deben cubrir las pensiones de los jubilados, incapacitados y familiares en orfandad (...); en este caso, el monto de las prestaciones tiene relacin directa con la
recaudacin, que depende del volumen de los afiliados efectivamente aportantes
(...) hay una aportacin proporcional al ingreso que se percibe, y la seguridad de
obtener una pensin, aunque de monto impredecible11.
No obstante, esta figura de exclusividad pblica se mantuvo solo hasta el
ao 1992, toda vez que en ese ao surgi una nueva alternativa pensionaria en
el pas: el Sistema Privado de Pensiones. El surgimiento de esta alternativa previsional se da con ocasin de un contexto adverso que vena atravesando el Sistema Nacional de Pensiones (SNP).
1. El declive del Sistema Nacional de Pensiones
Hasta el ao 1991 el SNP vena afrontando una situacin desfavorable,

en la medida que era un sistema que se encontraba a punto de colapsar. Los
efectos ms inmediatos de lo anterior se vieron reflejados en las pensiones
11
588
VEGA-CENTENO, Mximo y REMENYI, Mara Antonia. El Sistema Previsional en el Per: Sistema

Nacional de Pensiones vs. Sistema Privado de Pensiones En: Economa. Vol. 19, Ns 37-38, PUCP,
julio-diciembre de 1996, p. 375.
extremadamente bajas (estaban por debajo de su valor real)12, exista una alta incertidumbre respecto a su valor (al depender los incrementos de decisiones polticas y administrativas) y una carencia de mecanismos de financiamiento realistas que aseguren la sostenibilidad del sistema en el mediano y largo plazo13.
Como resulta evidente, este escenario enmarc al SNP dentro de un contexto gobernado por una severa crisis financiera, pues no contaba con los recursos
necesarios para financiar el pago de las pensiones. Adems, la casi inexistente
transparencia en el manejo de sus fondos, as como la evasin de los aportes
por parte de los empleadores siendo el Estado el ms grande evasor14 y la
burocratizacin del IPSS15, impidieron una administracin clara y suficiente del
sistema.
Es en este punto en que se empez a advertir que el Sistema Nacional de
Pensiones era un rgimen inestable, cuya debilidad se sustentaba precisamente
en que la base de su funcionamiento era el sistema de reparto, siendo que desde
el punto de vista financiero, estos son inherentemente inestables, ya que dependen de factores demogrficos. En buena cuenta, los sistemas de reparto determinan que la relacin entre aportantes y pensionistas sea cada vez menor, por efecto del creciente aumento en las expectativas de vida de la poblacin asegurada
y la paulatina disminucin de los ingresos del sistema, a la par del progresivo
aumento de sus obligaciones16, 17.
Por ello, comentando el rgimen pensionario sobre el que se cimienta el
Sistema Nacional de Pensiones, se afirma que un sistema de reparto simple es
muy dependiente de los cambios demogrficos ya que fcilmente puede quedar desfinanciado si empieza a reducirse el grupo de trabajadores jvenes que
financian las prestaciones que reciben los trabajadores de mayor edad (ratio
de dependencia), lo cual significa una mayor carga tributaria financiada por un
12
La pensin promedio en noviembre de 1991 era equivalente a US$ 69.00, de acuerdo con lo expuesto
por ORTIZ DE ZEVALLOS, Gabriel y otros. La economa poltica de las reformas institucionales en
el Per: los casos de educacin, salud y pensiones. Banco Interamericano de Desarrollo, Washington,
1999, p. 35.
13 dem.
14
El Estado no efectuaba sus aportes como empleador y con frecuencia captaba los recursos recaudados
por el IPSS para financiar obras y gastos corrientes.
15
A tal efecto, Gabriel Ortiz de Zevallos pone de relieve que el IPSS pasa de 25 000 trabajadores en 1985
a 45 000 en 1990. En: ORTIZ DE ZEVALLOS, Gabriel. Ob. cit., p. 37.
16
Al respecto, vase lo sealado por MORN, Eduardo y CARRANZA, Eliana. Ob. cit., p. 20.
17
Cabe advertir que la situacin de crisis en la financiacin de los Sistemas Pblicos de Seguridad Social
basados en el reparto intergeneracional de las cargas no es un fenmeno exclusivamente peruano. Por
el contrario, puede sostenerse que este es universal. Al efecto, ver: Envejecimiento sin crisis. Polticas
para la proteccin de los ancianos y la promocin del crecimiento. Informe del Banco Mundial sobre
investigaciones relativas a polticas de Desarrollo. Banco Mundial, Washington D.C., octubre de 1994.
589
nmero cada vez menor de jvenes. Esta es precisamente una de las debilidades que tiene el sistema antiguo y que signific parte de su deterioro, ya que
se produjo un desequilibrio entre los ingresos y egresos del sistema debido al
lento crecimiento de la poblacin de afiliados activos en relacin con el grupo
de pensionistas18.
La deficiente administracin del sistema que vena ejerciendo el Estado
increment el deterioro de los beneficios otorgados a los pensionistas, lo cual
empeor la imagen del sistema, surgiendo la inminente necesidad de buscar alternativas de ahorro previsional que fueran sostenibles y atractivas para los trabajadores ms jvenes.
2. Implementacin de un sistema previsional alterno: el Sistema
Privado de Pensiones
Siendo este el escenario que vena atravesando el Sistema Nacional de Pensiones, en el cual el principal problema en la crisis financiera, y esto a su vez
avizoraba un futuro catico e insostenible del mismo sistema que no se mostraba como atractivo.
En ese sentido, hacia finales del ao 1991 surgi el primer intento por parte
del Estado para implementar un sistema previsional alternativo al Sistema Nacional de Pensiones19. No obstante, el resultado que present fue negativo, por
lo que no prosper.
A raz de lo anterior, apenas un ao despus, se cre el Sistema Privado de
Administracin de Fondos de Pensiones (SPP), el cual trajo consigo un esquema
normativo conformado por empresas privadas denominadas Administradoras de
Fondos de Pensiones (AFP). Estas se constituyen como sociedades annimas
cuya funcin es administrar el fondo de pensiones de cada afiliado, mediante
diversos mecanismos, tales como colocar los fondos previsionales de manera
diversificada de acuerdo a los lmites establecidos por ley, en instrumentos previamente calificados.
18
19
590
MORN, Eduardo y CARRANZA, Eliana. Ob. cit., p. 20.

A travs del Decreto Legislativo N 724, que crea el Sistema Privado de Pensiones, publicado en el
diario oficial El Peruano el 11 de noviembre de 1991. Este se plantea como complementario al Sistema
Nacional de Pensiones administrado por el entonces Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS). La
iniciativa fracasa en virtud de un contexto poltico adverso y a sus insuficiencias y vacos. Es derogado
por la Dcima Sexta Disposicin Final del Decreto Ley N 25897, que crea el Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, publicado en el diario oficial El Peruano el 6 de diciembre de 1992,
hoy vigente.
Si bien este nuevo sistema compil una serie de novedades en el tema pensionario, puede afirmarse que la principal de ellas recay en que el SPP se sustentaba en la administracin privada de los fondos de los afiliados a travs de
las cuentas individuales de capitalizacin (CIC), las que son creadas a nombre
de cada afiliado, consignando todos los movimientos que se realizan como el
aporte obligatorio, el aporte voluntario, los aportes adicionales efectuados por el
empleador y los bonos de reconocimiento.
A efectos de asegurar la transparencia, seguridad y normal desarrollo del
SPP a travs de una supervisin eficiente, con el Sistema Privado se crea la Superintendencia de Administracin de Fondos de Pensiones - SAFP (absorbida
en noviembre de 2000 por la Superintendencia de Banca y Seguros - SBS, convirtindose en la Superintendencia Adjunta de AFP), mediante esta se efectan
las funciones de supervisin del SPP en representacin del Estado, con el fin de
garantizar el financiamiento del sistema y vigilar el fiel cumplimiento de estas
disposiciones, en observancia del artculo 11 de la Constitucin de 1993.
Ahora bien, siguiendo lo expuesto en la parte inicial del presente artculo, es posible advertir de forma inmediata que un sistema como el privado de
pensiones, cuyo funcionamiento se encuentra basado en un mecanismo de capitalizacin individual, resulta incompatible con uno basado en la unidad y solidaridad, como es el pblico, por lo que cabe apreciar que el SPP no constituye una
manifestacin de la seguridad social20.
De acuerdo a lo anterior, el Sistema Privado de Pensiones constituira simple y sencillamente un rgimen que otorga un aseguramiento social, cuyas bases
no se sostienen en la idea de la redistribucin de la riqueza como manifestacin
de la responsabilidad social del Estado en la que este tiene una participacin
medular, como es el caso del Sistema Pblico de Pensiones, el cual se presenta
como una alternativa que aspira llegar a ser una clara expresin de la seguridad
social en el Per.
3. Marco constitucional peruano de la seguridad social
Luego de haber puesto en estricta evidencia la no pertenencia del Sistema

Privado de Pensiones al mbito de aplicacin de la seguridad social, conviene
detenernos a analizar cul es el amparo constitucional que se le otorga a este
rgimen en especfico en el Per.
20
En el mismo sentido, PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., pp. 177-178.
591
La Constitucin Poltica del Per de 1993 concibe una serie de referencias

a la seguridad social y a los regmenes previsionales que pueden existir en nuestro pas. As, la primera referencia que encontramos es la que se incorpora en el
artculo 10 de la Carta Magna, cuando seala:

Artculo 10.- Derecho a la seguridad social
El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la

seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise la
ley y para la elevacin de su calidad de vida.
Como es posible desprender de la norma constitucional transcrita, la seguridad social es, ante todo, un derecho reconocido de toda persona. Ello genera
una primera interrogante: es posible efectivizar la existencia de un derecho a la
seguridad social? Como veremos ms adelante, la respuesta ser negativa en la
medida que ser indispensable un juego especial con el concepto de pensin.
Por otro lado, podemos advertir que la seguridad social, como derecho concebido por la Constitucin, persigue dos objetivos perfectamente identificables:
el primero de ellos refiere a que su reconocimiento busca la proteccin ante determinadas contingencias, mientras que el segundo est relacionado con la intencin de lograr una elevacin en la calidad de vida de toda persona21.
Un tema adicional que no puede pasar inadvertido es que la norma constitucional seala con precisin que el derecho de seguridad social es universal y
progresivo, lo cual no puede sino referirse a que ser de aplicacin general, es
decir a todas las personas sin excepcin, puesto que el derecho nos es inherente
por el solo hecho de ser seres humanos. En esa misma lnea, y respecto a la progresividad, lo que la norma constitucional invoca se encuentra relacionado con
el acceso al mismo derecho de la seguridad social.
En otras palabras, con el propsito de efectivizar el principio de universalidad del derecho, debern establecerse determinados pasos que habiliten un acceso a la seguridad social, lo cual solo se podr dar de manera gradual (progresivamente), dependiendo de la situacin econmica del pas22.
Ahora bien, si nos quedramos nicamente con este artculo, entenderamos
que la seguridad social es un derecho que podra ser materializado por s solo
21
22
592
Ello es igualmente reconocido por el Tribunal Constitucional, a travs del fundamento 3 de la sentencia
recada en el Exp. N 1396-2004-TC/AA.
ABANTO REVILLA, Csar. El derecho universal y progresivo a la seguridad social. En: La Constitucin comentada. Tomo I. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 421.
y que en consecuencia tendra que limitarse a cumplir con aquellos principios

que le son inherentes, tales como los de universalidad, solidaridad, integralidad,
unidad e internacionalidad.
Sin embargo, tal apreciacin resulta equvoca pues existe un principio
constitucional que no debe inobservarse: el de integracin de normas, segn
el cual debe interpretarse los preceptos normativos de forma conjunta y no
individualizada.
En ese sentido, el artculo 10 de la Constitucin no puede ser analizado de
forma aislada, puesto que se encuentra en clara conjugacin con el artculo 11,
el cual dispone:

Artculo 11.- Libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones
El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones,

a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su
eficaz funcionamiento.
La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regmenes de pensiones a cargo del Estado.
Tal como se desprende de la vinculacin existente entre ambos preceptos, el

concepto de seguridad social que contempla nuestro marco constitucional es uno
cuyo manejo puede ser practicado por ms de un actor. Es decir, el Estado no
tendra por qu ser el nico capaz de garantizar la efectividad de este derecho.
En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artculo 11 antes citado, se
encuentra constitucionalmente facultada la posibilidad de implementar sistemas
que habiliten el otorgamiento de prestaciones de salud y pensiones. Estas, como
ya ha sido sealado en prrafos anteriores, son las manifestaciones de la seguridad social.
Sin embargo, tal como se desprende con claridad del texto de la citada disposicin constitucional, existe una habilitacin adicional: la posibilidad de que
estas manifestaciones de la seguridad social puedan ser concedidas y manejadas
desde entidades privadas como en el SPP o mixtas.
Evidentemente, la seguridad social no podr ser del todo efectiva dentro de
un sistema privado en la medida que no se reunirn aquellos requisitos indispensables para que ella se consolide como tal, puesto que esta surge del propio Estado y es l quien debe encargarse de otorgarla y garantizar su efectivo
cumplimiento.
593
No obstante, permitir que no sea el Estado el nico que pueda brindar prestaciones de seguridad social implica como sucede en la actualidad que otras
entidades, en este caso privadas, sustituyan en su mbito de actuacin el accionar del Sistema Pblico de Pensiones que es el nico que por su particular configuracin est en capacidad de otorgarlas.
Lo anterior se debe al hecho de que el Sistema Privado de Pensiones no es
ni pretende constituirse en uno de seguridad social. Su concepcin y desarrollo
se encuentran en las antpodas de las bases que sustentan la seguridad social.
Por ello, como bien seala Joaqun Aparicio Tovar, no hay seguridad social
privada23.
En adicin a lo expuesto en los prrafos precedentes, no puede dejarse de
lado que independientemente de que las prestaciones que se otorgan en el marco
de un rgimen privado no constituyan expresiones de la seguridad social, estas
gozan de un reconocimiento constitucional. Ciertamente, es esta condicin de
reconocimiento constitucional lo que hace al Sistema Privado de Pensiones un
rgimen alternativo al de seguridad social otorgado por el Estado.
As, en otras palabras, si bien el SPP no es un sistema de seguridad social,
este s constituye un rgimen de previsin social, el que otorga una serie de
beneficios a sus afiliados, los que se encuentran enmarcados bajo un precepto
constitucional que les da cabida en la sociedad.
Hasta este punto tenemos que una lectura conjunta de los artculos 10 y 11
de la Constitucin habilita la existencia de sistemas alternativos capaces de otorgar prestaciones propias de la seguridad social, pese a que dichos sistemas no se
constituyan dentro de los alcances de tal concepto.
En ese sentido, vemos como el SPP puede otorgar pensiones sin necesariamente ser un sistema de seguridad social. Sin embargo, la misma Constitucin
ha encontrado una justificacin a ello, en la medida que ha establecido la obligacin del Estado de supervisar el eficaz funcionamiento de las modalidades de
seguridad social que se instauren, como sucede con la actual Superintendencia
de Banca, Seguros y AFPS.
No obstante, en nuestro criterio, ello no evita en ninguna medida que la empresa privada deje de lado su naturaleza y permita una intromisin en su manejo, lo cual genera la abierta facultad de que estas acten con directrices propias,
23
594
APARICIO TOVAR, Joaqun, art. cit., p. 27.
sin tomar en consideracin la idea del reparto y la solidaridad, elementos consustanciales y elementales de la seguridad social.
Ello es reconocido igualmente por Javier Neves Mujica cuando seala, en
relacin con la habilitacin que origina el artculo 11, que de un lado, deben
existir, al menos, entidades pblicas y pueden existir las privadas o mixtas,
dado que el Estado no puede forzar su constitucin y funcionamiento, pero s
fomentarlas24.
De lo anterior, se puede concluir que si bien la seguridad social es un derecho reconocido por la Constitucin y que es esta quien determina que es el Estado el encargado de garantizarla a travs del otorgamiento eficaz de las prestaciones de salud y pensiones tambin es cierto que es la misma Carta Magna la
que genera el apartamiento del concepto bsico de seguridad social para habilitar una especie de aseguramiento social a cargo de empresas privadas.
4. La seguridad social como garanta institucional del derecho a la
pensin
Tal como ha sido mencionado en puntos anteriores, la seguridad social se

encuentra materializada en dos tipos de prestaciones diferentes. De un lado, tenemos a aquellas que tienen un contenido econmico, mientras que del otro encontramos a aquellas que se refieren bsicamente al tema de la salud.
Es a propsito de las primeras que surgen las ya conocidas pensiones, sobre
las cuales la Constitucin Poltica del Per otorga un reconocimiento especial.
Ahora bien, es sobre esta especial vinculacin entre la seguridad social y las
pensiones, reconocidas constitucionalmente, que el Tribunal Constitucional ha
sealado que el nexo que las une radica en el reconocimiento del contenido de
la primera como garanta institucional de la segunda.
Es decir, en palabras del propio Tribunal, el derecho a la seguridad social
se instituye como una garanta institucional del derecho a la pensin, al posibilitar su vigencia segn los parmetros correspondientes a un Estado Social y
Democrtico de Derecho25.
24
25
NEVES MUJICA, Javier. Los sistemas pblicos y privados de pensiones: de la relacin alternativa a
la complementaria. En: II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Arequipa, 2006, p. 827.
Fundamento 53 de la STC Exp. N 0050-2004-AI/TC (acumulados).
595
De lo anterior se desprende una inmediata interrogante: qu es una garanta institucional? La respuesta la da el mismo TC cuando seala que esta es
una frmula constitucional que permite asegurar una especial salvaguarda de
ciertas instituciones26. Adems, el Tribunal Constitucional espaol refiere que
la garanta institucional no asegura un contenido concreto o un mbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservacin de una
institucin en trminos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la
conciencia social en cada tiempo y lugar27.
En trminos generales, la garanta institucional ser el elemento capaz de
asegurar la efectivizacin de un derecho. En ese entendido, la seguridad social
ser aquel instrumento que se encargar de garantizar el otorgamiento efectivo
del derecho a la pensin, siendo esta su ms clara manifestacin. Lo anterior
implicar, necesariamente, que la seguridad social no pueda ser entendida como
un mero derecho, puesto que el contenido de este solo ser posible a travs de
otros, como el referido a la pensin.
Como consecuencia de la instauracin de la seguridad social como una garanta institucional, es que este precepto se constituye como uno de configuracin legal, lo que implica que requiera de elementos adicionales, de orden legal,
a fin de que pueda ser efectiva en su totalidad.
Precisamente, plantear a este concepto como uno de configuracin legal es
lo que origina la inevitable necesidad de coincidir con el Tribunal Constitucional cuando refiere a que ella la seguridad social ser la garanta institucional
del derecho a la pensin.
III. Una propuesta para el futuro de la seguridad social en
pensiones
Como puede apreciarse de los apartados precedentes, el sistema de pensiones requiere un proceso integral de reforma, como consecuencia de una serie
de cambios en la coyuntura social y econmica del pas. Por ello, se necesita
plantear nuevas alternativas para este sistema, que lo hagan viable desde una
perspectiva social y financiera, a fin de garantizar el otorgamiento de pensiones
dignas a sus afiliados y derechohabientes. Este es el rol que los sistemas de proteccin deben cumplir en las sociedades modernas.
26 dem.
27
Fundamento 3 de la STC 32/1981 del Tribunal Constitucional espaol del 28 de julio de 1981.
596
Como ya hemos tenido oportunidad de sealar en el pasado28, las reformas

en materia de seguridad social en el mundo se realizan no solo en funcin de la
subsistencia del sistema de seguridad social, sino que las medidas de modificacin se adoptan para evitar algn perjuicio al sistema en los aos futuros a corto,
mediano o largo plazo.
As, siendo evidente la disminucin de los ndices de natalidad29 y una
mayor esperanza de vida30 de la poblacin del Per, as como la existencia de diversos factores con incidencia econmica como el desempleo y la informalidad,
paulatinamente se ha venido produciendo una alteracin en el financiamiento
del sistema que es necesario prever. Es por ello que, siendo el Estado responsable de la existencia de la seguridad social y de sus prestaciones, resulte lgico
que se produzca una variacin en cuanto a la organizacin, administracin y financiamiento del sistema. Tal situacin genera una obligacin del Estado para
prever la situacin y tomar las medidas de reforma que sean necesarias31.
En esta perspectiva, las alternativas a plantear deben tener presente que,
existiendo un objetivo central en la reforma previsional como es el otorgamiento
de pensiones dignas, existen otros objetivos32 que no deben ser dejados de lado.
28
29
30
31
32
GARCA GRANARA, Fernando y GONZLEZ HUNT, Csar: Seguridad Social, derechos fundamentales y contenido esencial del derecho a la pensin. Anotaciones a la sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de junio de 2005. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 82, Lima, julio de 2005, p. 29.
La tasa de crecimiento media de la poblacin total en el quinquenio 1950-1955 fue de 2.69%; en los
aos sucesivos se produce un incremento de la tasa hasta llegar a 2.92% en el quinquenio 1957-1962.
Luego, la tasa de crecimiento media de la poblacin disminuye a 2.41% en el quinquenio 1977-1982.
Y se espera que entre los aos 2002-2007 sea de 1.40%; entre los aos 2027-2032 sea de 0,84% y entre
los aos 2042-2047 sea de 0.50% (Fuente: INEI. Censo de Poblacin. Estimaciones de Poblacin 19502050).
La esperanza de vida a los 65 aos de edad de los varones en el quinquenio 1950-1955 fue de 75.4 aos
y de las mujeres 76 aos; en el quinquenio 1975-1980 fue de 77.1 aos y 78.4, respectivamente; entre
los aos 2000-2005 fue de 80 aos y 82.1 aos, respectivamente; entre los aos 2025-2030 ser de 81.8
aos y 84.9 aos, respectivamente; y en el quinquenio 2045-2050 ser de 82.7 aos y 86.2 aos, respectivamente (Fuente: CEPAL - Tablas Resumidas de Poblacin Per 1950-2050).
Y es que, como tiene dicho el Tribunal Constitucional: (...) en el Estado Social y Democrtico de
Derecho, la ratio fundamentalis no es privativa de los derechos de defensa, es decir, de aquellos cuya
vigencia se encuentra garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida tambin por los derechos de prestacin social que reclaman del Estado una intervencin concreta, dinmica
y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mnimas para una vida acorde con el principio de
dignidad humana (Sentencia recada en el Exp. N 0050-2004-AI/TC (acumulados), fundamento 56,
in fine).
Segn el Informe del Banco Mundial Manteniendo la Promesa de la Seguridad de la Pensin de Jubilacin en Latinoamrica, entre otros objetivos de la reforma destacan: la sostenibilidad fiscal (para
reducir las deudas y fomentar el ahorro), desarrollo de capitales (para lograr la eficiencia en la movilizacin de los recursos y con ello el crecimiento econmico), incremento del bienestar social (que
se lograra con un sistema multipilar), siendo uno de los fines principales el aumento de la cobertura
cuyo incremento ha sido lento en algunos pases. Para ms informacin, ver: <www.worldbank.org/
lacpensionsconf>.
597
En adicin a estas trascendentales consideraciones de orden econmico y

demogrfico no pueden soslayarse las importantes apreciaciones de orden jurdico constitucional, ya enunciadas precedentemente, que condicionan el sentido
de la reforma del sistema de seguridad social en pensiones. Pero a todo ello hay
que agregar los presupuestos o condicionantes que impone la Constitucin al legislador ordinario en su tarea de configuracin del sistema a la luz de la doctrina
del Tribunal Constitucional.
Siendo cierto que los derechos subjetivos de los individuos en materia pensionaria no estn garantizados directamente por la Constitucin al constituir este
un derecho de configuracin legal33 34, un primer lmite al legislador ordinario
representa el respeto a los dems derechos fundamentales que, en el marco
del reconocimiento del Estado Peruano como Social y Democrtico de Derecho, otorga una impronta particular a su contenido en aras de la promocin del
bienestar general de los ciudadanos a travs de la creacin de las condiciones
que aseguren una vida acorde con la dignidad humana.
En este sentido, no basta tener un ordenamiento normativo constitucional y
legal que habilite la creacin y desarrollo del Sistema Privado, sino que es necesario revisar las relaciones entre ambos sistemas y establecer mecanismos que
permitan generar una visin integral de ambos sistemas.
La constatacin de tal situacin no debe llevarnos a proponer la eliminacin
del sistema privado que en el tiempo transcurrido desde su implementacin debe
ponerse de manifiesto logros destacables y positivos para sus beneficiaros y para
el pas en general35 sino ms bien buscar un modelo distinto a los actualmente
vigentes que, armonizando la viabilidad jurdico-constitucional del esquema que
se proponga con sus fuentes de financiamiento, se constituya en una verdadera
solucin para el actual desafo de la seguridad social en pensiones: garantizar
33
34
35
598
Aun cuando el Tribunal Constitucional as lo seala expresamente para el caso del rgimen previsional
del Estado del Decreto Ley N 20530 en el fundamento 47 de la sentencia del 3 de junio de 2005, tal
apreciacin es aplicable a los dems regmenes pensionarios.
En tanto sistema de fuentes enteramente estatal en el que, por ejemplo y a diferencia del Derecho del
Trabajo, el convenio colectivo no es fuente de derechos, tal como se pone de relieve en: DESDENTADO BONETE, Aurelio. El sistema normativo de la Seguridad Social. En: Revista de Derecho Social.
N 18, Bomarzo, Albacete, abril-junio 2002, p.19.
No puede soslayarse que, entre sus varias virtudes, el Sistema Privado ha reducido la posibilidad de
un aprovechamiento pblico de los fondos previsionales como secularmente ha ocurrido en el alterno
Sistema Pblico, adems de haber reducido al mnimo la posibilidad de lobbies y grupos de presin que
busquen beneficios contrarios a los intereses del sistema. Adems, ha generado un fondo de recursos
financieros que ha dinamizado el mercado de capitales y ha favorecido la inversin privada. La Asociacin de AFPs ha informado que al 30 de abril de 2009 el nmero de afiliados es cercano a los 4 350 000,
habindose acumulado un fondo que alcanza los S/. 54 888 millones.
la subsistencia del sistema, con proyeccin al futuro y otorgando prestaciones

suficientes.
A nuestro entender, lo que el actual estadio de la llamada cuestin pensionaria demanda es estudiar la conveniencia de revisar, proponer e implementar
un nuevo esquema pensionario en el que todos los trabajadores estn afiliados a
ambos sistemas, cotizando al sistema pblico bajo el esquema tradicional de reparto, el cul garantizara una pensin digna y homognea; y al Sistema Privado
bajo la modalidad de capitalizacin individual, en la que se otorgara una pensin complementaria, siguiendo as las lneas matrices de la propuesta formulada por la Defensora del Pueblo en el Informe Defensorial N 99: El futuro de
los sistemas de pensiones. Hacia una nueva relacin entre el Sistema Pblico y
el Privado.
Obviamente ambos sistemas seran reformados, incorporando las modificaciones necesarias. Este nuevo esquema permitira un diseo nico del sistema
sin posibilidades de una reversin que lo altere desde el punto de vista financiero y de proyeccin en el futuro, teniendo en cuenta que la base de tal proyeccin
depende del mantenimiento de un nmero mnimo de aportantes que con la idea
de la (permanente) libre afiliacin y reversibilidad de la eleccin entre el sistema
pblico y el privado no puede garantizarse.
Esta propuesta es compatible con el modelo constitucional en seguridad
social, en tanto que el Estado a travs del sistema pblico, con los aportes de
todos los trabajadores, garantizara el otorgamiento de una pensin mnima,
complementndose con las pensiones que se concederan en el Sistema Privado;
configurndose un esquema mixto o multipilar, reconocido como posible por el
artculo 11 de la Constitucin de 1993.
El modelo propuesto considera un primer pilar pblico que se exteriorizara
a travs del otorgamiento de una pensin mnima digna que dara concrecin al
principio de igualdad subyacente en todo sistema de seguridad social, complementado por un pilar privado que permitira una mejor tasa de reemplazo para
los trabajadores de ingresos medios y altos.
Finalmente, creemos que si no se adoptan medidas como la sugerida es perfectamente posible que en un futuro no muy lejano el sistema pblico de seguridad social se extinga, quedndonos nicamente con alternativas privadas que,
como hemos expuesto, dejarn de ser seguridad social para pasar a ser meras
previsiones o asistencias sociales.
599
El consumidor protegido
constitucionalmente
Leoni Ral Amaya Ayala*
Sumario I. El derecho del consumidor frente a la libertad de empresa. II. El rol del
Tribunal Constitucional. III. La proteccin administrativa del consumidor.
IV. Mecanismos ms giles de proteccin.
I. El derecho del consumidor frente a la libertad de empresa

Como afirma Peces-Barba, al ejercer un derecho fundamental este se puede
encontrar enfrente, en postura disconforme a este ejercicio, con el titular de otro
derecho fundamental que pretende igualmente ejercerlo. En caso de conflicto o
de antinomia subjetiva, si se permite la paradoja, son preguntas claves para una
teora de los derechos fundamentales quin debe ceder, quin debe continuar y
cmo se construye ese lmite al derecho fundamental1.
Contra esta y otras posiciones conflictivistas Castillo Crdova ha afirmado
que ningn derecho fundamental puede exigir que se legitimen intromisiones o
sacrificios del contenido de otro derecho fundamental. De esta manera, y por
principio, ningn derecho fundamental (mejor todava, su contenido jurdico)
se sobrepone para desplazar el contenido de otro derecho humano en un litigio
concreto, sino que, por el contrario, en cada caso, cada derecho (y todo derecho)
tiene un contenido que se ajusta y es compatible con el contenido de los dems
*
1
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con estudios de Maestra en
la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) y en la Escuela de Administracin de Negocios para
Graduados (ESAN).
Cit. por CASTILLO CRDOVA, Luis Fernando. Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?. En: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. N 12,
enero-junio de 2005, pp. 102-103. Vide tambin ARAUJO RENTERA, Jaime. Los mtodos judiciales
de ponderacin y coexistencia entre derechos fundamentales. Crtica. En: Jurisprudencia Constitucional, Ao 1, N 3, junio de 2005, p. 59 y ss.
601
derechos, de modo que en la prctica tambin resultan realidades que tienden a

convivir de manera unitaria y pacfica2.
Muchos juristas se han manifestado en el sentido de que en los actuales
tiempos ya se han superado las tesis individualistas que valoran la supremaca
o poder absoluto de la autonoma de la voluntad para regular las relaciones de
los sujetos particulares, resaltando ms bien la acentuacin de la vigencia de un
Estado Social que regula y fija los lmites de los poderes de los particulares. Sin
embargo, se detecta el desarrollo de otros enfoques, provenientes de la experiencia extranjera, en virtud de los cuales se busca adecuar los medios para lograr
una perfeccin en el comportamiento del individuo a fin de que realice una adecuada eleccin de los productos y servicios que necesita poner a su disposicin.
Para estos fines se ha relevado que a travs de una adecuada distribucin de la
informacin en el mercado, se pueden formar eficientes elecciones: un sujeto
informado puede hacer una libre eleccin, y esta eleccin informada merece ser
respetada y protegida.
Tales posturas las encontramos en nuestro medio cuando se habla de la proteccin al consumidor como aquella que persigue colocar a este en una situacin
en la que pueda ejercer sus derechos, mediante su propia autonoma privada, garantizndole adecuada informacin. Este criterio se acompaa de la creencia que
el rol residual del Estado es evitar que el consumidor tome decisiones ineficientes
como consecuencia de la existencia de informacin asimtrica3, 4.
En similar sentido, Natalino Irti ha anotado (aunque no refirindose en estricto a la proteccin al consumidor) que la regulacin de la competencia debe
3
4
602
CASTILLO CRDOVA, Luis Fernando. Ob. cit., p. 111. A ello agrega el autor, citando a MartnezPujalte: el proceder adecuado para resolver el aparente conflicto no consiste pues en la determinacin
del derecho prevalente, ya sea por su superioridad jerrquica general o por su ponderacin teniendo en
cuenta todas las circunstancias del caso; sino en la delimitacin adecuada del contenido de los derechos
aducidos, para as poder concluir cul entra realmente en juego y cul no, quin se encuentra realmente
bajo la proteccin del derecho que invoca y quin se ha extralimitado en el ejercicio de su derecho. Los
conflictos de los derechos se resuelven, por tanto, desde la determinacin del contenido y mbito de los
derechos supuestamente colisionados (p. 118).
BULLARD GONZLES, Alfredo. Me quiere, no me quiere. Deshojando margaritas ideolgicas en
torno a la proteccin al consumidor. En: Ius et Veritas. N 14, Lima, 1997, p. 110.
En otros sistemas jurdicos s se ha desenvuelto plenamente la importancia de la informacin y su acceso. As, Eric A. Posner ha explicado su relevancia para las cortes: la carencia de informacin s parece
jugar un rol (importante) en los casos que los trminos son onerosos y complejos o difciles de leer,
y los consumidores son inexpertos, las cortes frecuentemente dudan que los consumidores entiendan
sus obligaciones bajo el contrato. Esto ha conducido a los economistas a que investiguen el rol de las
deficiencias de la informacin en la ejecucin del contrato. POSNER, Eric A. Economic Analysis of
Contract Law After. Three Decades: Success or Failure?. En: The Yale Law Journal. Vol. 112, 2003,
versin extrada de la pgina web de la referida revista <www.yale.edu/yalelj>.
DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
garantizar el poder de eleccin, la regulacin de la publicidad, la conciencia de

la decisin5. Frente a ello han surgido, poco a poco, posiciones discordantes.
As, Bocchini ha sealado que lo recin relevado no es suficiente, pues tambin
es necesario garantizar la presencia activa sobre el mercado. Es decir y esto
nos parece muy bueno resaltar es necesario que la eleccin informada del producto no sea eludida por un mecanismo contractual superable. De ese modo, el
referido autor ensea que el redescubrimiento del mercado para un desarrollo
econmico y civil, con el abandono de las estratificaciones ya burocratizadas y
torcidas de la empresa pblica, importa una garanta de presencia activa sobre
el mercado de todos sus protagonistas, tanto de las empresas como de los consumidores. En tal sentido es necesario garantizar a los operadores dbiles (consumidores o tal vez empresarios), que no logran a influir sobre el contenido el
reglamento contractual, una proteccin que tienda a reequilibrar el contenido de
las posiciones jurdicas derivadas de una desigual explicacin de las autonomas
individuales6.
No obstante, posiciones a favor del retorno a la supremaca de la autonoma de la voluntad parecen hallarse en aquella literatura que ha forjado, como
principio del orden econmico, el de la libertad econmica. La consecuencia
inmediata y ms importante de este principio, dice Dez-Picazo, son las reglas
de libertad de mercado, libertad de empresa, libre concurrencia econmica y
libre contratacin: Todo ello quiere decir que la produccin, el intercambio y
la contratacin de los bienes y de los servicios se realizan por los particulares de
manera libre y espontnea. Se produce de acuerdo con la voluntad de los interesados. Ello significa que, globalmente considerado el problema, se admite una
espontnea dinmica de la sociedad que el Estado no impide7.
La proteccin al consumidor, segn nuestro criterio, no se puede dar nicamente exigiendo el cumplimiento de determinadas reglas del mercado, convertidas en principios (esto es, la libre competencia, transparencia, eliminacin de la
posicin dominante, la informacin, exclusin de la publicidad engaosa, etc.),
pues as ni se refuerza el mercado ni se logra aumentar la confianza del consumidor. En efecto, este sujeto, y en general toda persona en situacin de estructural debilidad, requiere de medios adecuados de proteccin por parte de rganos
Cit. por BOCCHINI, Fernando. Tutela del consumatore e Mercato, en Commentario al Capo XIV bis
c.c.: dei contratti del consumatore. En: Commentario al capo XIV bis del Codice Civile: dei contratti
del consumatore (art. 1469-bis - 1469-sexies). Le nuove leggi civile commentate. Anno XX, Ns 4-5,
luglio-ottobre, 1997, p. 784.
6 dem.
7
DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Civitas, Madrid, 1996, p. 46.
603
heternomos y no siempre de medios regulados por su propia iniciativa, puesto

que a la fecha no se ha visto una buena organizacin de su grupo, con suficiente
fuerza para que pueda contraponerse de manera eficiente a la otra fuerza de los
grandes proveedores. Con esta ltima afirmacin no se desmerece el cambio de
conciencia que se est presenciando con la proteccin de los intereses de los
consumidores, la cual an no se encuentra madura.
La tutela que propugnamos logra lo que aquellos, con observaciones de estilo econmico, de algn modo han evitado: la defensa de los intereses en nombre del consumidor trae resultados que afectan positivamente a la generalidad
de las personas. Y es que muchas veces vemos que un mismo bien o servicio
es utilizado no solo por consumidores; en realidad si hay algn cambio que beneficie a un consumidor en cuanto al referido servicio o producto, este cambio
tambin beneficiar a todo aquel que entre en contacto con tal bien o servicio,
sin ser necesariamente consumidor.
II. El rol del Tribunal Constitucional
En el ordenamiento jurdico peruano existen diversas vas administrativas
para proteger al consumidor o usuario (Indecopi, Osiptel, etc.), pero adems su
proteccin se logra a travs de su reconocimiento como derecho fundamental
segn la Constitucin Poltica del Per de 1993.
As pues, la Carta Magna en su artculo 65 establece que el Estado defiende
el inters de los consumidores y usuarios y para tal efecto garantiza el derecho
a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin
en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la
poblacin.
Dado que la proteccin al consumidor se encuentra reconocida a nivel constitucional, el Mximo Intrprete de la Carta Magna, esto es, el Tribunal Constitucional (TC), en algunos casos particulares (en materia de acciones de garanta)
ha emitido sentencias referidas a los derechos de los consumidores. En este sentido y conforme al Cdigo Procesal Constitucional, una sentencia del Tribunal
vincula a los poderes pblicos y tiene plenos efectos frente a todos. Asimismo
resuelve, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones jurdicas producidas sobre la base de tales actos administrativos. Ello quiere decir que el criterio
del TC plasmado en sus resoluciones finales debe ser seguido por los rganos
administrativos.
604
1. Principio de legalidad
El Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor (aprobado por Decreto Supremo N 006-2009-PCM) concentra la mayor cantidad de
disposiciones donde se tipifican como infracciones los actos y conductas ejecutadas por los proveedores que afectan los derechos de los consumidores. Este
cuerpo normativo desarrolla lo establecido en el artculo 65 de la Constitucin,
sin embargo, como toda obra humana, no es completa ni perfecta, por lo cual se
tiene que usar un criterio amplio para evaluar cada caso concreto y encuadrarlo
en una infraccin, sin afectar con ello el principio de legalidad.
As pues, el TC, en las STC Exps. Ns 010-2002-AI/TC y2050-2002-AA/
TC, ha establecido que el principio de legalidad en materia sancionatoria impide
que se pueda atribuir la comisin de una falta si no est previamente determinada en la ley y tambin prohbe que se pueda aplicar una sancin si esta no est
tambin determinada por la ley. Pero adems agrega el mismo colegiado que no
debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el literal d del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin,
se satisface cuando se cumple con la previsin de las infracciones y sanciones
en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definicin de la conducta
que la ley considera como falta. Tal precisin de lo considerado como antijurdico desde un punto de vista administrativo no est sujeta a una reserva de ley
absoluta, sino que puede ser complementada a travs de los reglamentos respectivos, tal como se infiere del artculo 168 de la Constitucin.
2. Deber especial del Estado
El TC, en reiterada jurisprudencia, ha sealado que el Estado se encuentra

en la obligacin de hacer primar la norma constitucional y adoptar las medidas
necesarias dentro del mbito de su competencia, para resguardar adecuadamente
los derechos de los consumidores y, de ser posible, revertir los efectos negativos
que las infracciones a tales derechos puedan representar. As pues, en la STC
Exp. N 00858-2003-AA/TC el TC seal, en relacin con el deber especial de
proteccin, que los rganos del Estado deben cuidar que los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin no queden desprovistos de significado.
Ahora bien, a pesar de que se reconoce a cargo del Estado un deber especial
de proteccin de los derechos de los consumidores, ello no implica que los proveedores debern ser sancionados en todo caso que se sospeche la existencia de
una infraccin.
605
En efecto, en principio, no es suficiente la declaracin del consumidor o de

un tercero involucrado para determinar la responsabilidad del proveedor. As, el
TC en la STC Exp. N 00201-2004-AA/TC ha establecido que las pruebas susceptibles de actuacin dentro de un procedimiento administrativo disciplinario
no solo deben limitarse a las que expresamente ofrecen las partes, pues no solo
es potestad, sino hasta obligacin de la Comisin de Proteccin al Consumidor
del Indecopi, el actuar de oficio determinadas pruebas o diligencias, cuando el
caso as lo requiera. De otro modo, el procedimiento administrativo disciplinario solo se convertira en un ritualismo puramente formal de descargos, alejado
por completo de la vigencia del debido proceso.
Sin embargo, tomando en cuenta que en determinados casos resulta particularmente difcil que el consumidor acredite la existencia de un defecto en el
producto o servicio brindado por el proveedor, la carga de la prueba se puede dinamizar y trasladar al proveedor, por ser este quien se encuentra en una posicin
privilegiada frente al consumidor.
En efecto, el artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor establece
que los proveedores son responsables por la idoneidad y calidad de los productos y servicios, siendo que aquellos se exonerarn de responsabilidad nicamente si logran acreditar que existi una causa objetiva, justificada y no previsible
para su actividad econmica que califique como caso fortuito, fuerza mayor,
hecho de tercero o negligencia del propio consumidor para no cumplir con lo
ofrecido. Segn la referida norma, la carga de la prueba de la idoneidad del bien
o servicio corresponde al proveedor. De todo esto resulta que el consumidor al
momento de denunciar al proveedor debe acreditar la existencia del defecto alegado en el bien o servicio.
Ante dicha situacin, el TC, en la STC Exp. N 01776-2007-PA/TC, ha
sealado que si bien la carga probatoria dinmica significa un apartamiento de
los cnones regulares de la distribucin de la carga de la prueba cuando esta
arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propsito del proceso
o procedimiento, esta implica el planteamiento de nuevas reglas de reparto de
la imposicin probatoria, haciendo recaer el onus probandi sobre la parte que
est en mejores condiciones profesionales, tcnicas o fcticas para producir la
prueba respectiva. As pues, para el TC, la doctrina de las cargas probatorias
dinmicas interviene para responder a una concepcin de un Derecho dctil y
una concepcin ms dinmica del devenir del proceso. As, no correspondera
al demandante la carga de la prueba del hecho (de ndole negativo) sino que el
demandado tendra la carga de probar el hecho positivo.
606
Esta inversin de la carga de prueba concuerda con el principio de verdad

material, segn el cual, en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deber verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deber adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados
o hayan acordado eximirse de ellas (artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley
N 27444). As pues, vencido el plazo para presentar los descargos y con o sin
estos, la autoridad que instruye el procedimiento realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sancin (artculo 235, numeral 4 de la Ley N 27444).
3. Sobre la autonoma privada
En la STC Exp. N 00858-2003-AA/TC se estableci que la proteccin de

los derechos de los consumidores constituye un derecho fundamental que no
puede ser desconocido mediante contratos o convenios privados. En efecto, para
el TC, los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonoma privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir
otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad
contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues
todos los derechos fundamentales en su conjunto constituyen el orden material
de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico peruano.
Ello es particularmente evidente, como lo seala el TC, en aquellas situaciones donde una de las partes ha aceptado ciertos trminos contractuales que,
de no haber mediado la necesidad de obtener un servicio no habra aceptado,
por constituir notoriamente una irrazonable autorrestriccin del ejercicio de sus
derechos fundamentales. En estos casos, dado que se presentan relaciones contractuales en las que es patente la existencia de una heteronoma, esto es, una
prdida efectiva de autonoma privada por una de las partes, los derechos fundamentales, en su dimensin institucional y como sistema de valores materiales
del ordenamiento, pueden y deben servir de fundamento para defenderse contra
las consecuencias del propio hacer, es decir, que pueden lcitamente invocarse
en la proteccin frente a s mismos.
As por ejemplo, aplicando este criterio, en un caso resuelto por el Indecopi8
se estableci que aun cuando el consumidor hubiera aceptado el crdito ofrecido
Cfr. Resolucin N 1850-2009/SC2-INDECOPI del 21 de octubre de 2009 emitida en el procedimiento

seguido por Mara Carmela Garca Olano contra Elektrafin del Per S.A. y Electra del Per S.A.
607
por el proveedor con tasas de inters moratorias y compensatorias superiores

al 160%, ello no se condeca con la prohibicin prevista en el artculo 51 del
Decreto Ley N 261239 segn el cual las empresas que no pertenecen al sistema
financiero no pueden cobrar montos superiores a las tasas mximas de inters
convencional establecidas por el Banco Central de Reserva del Per.
Lo mismo sucede, por ejemplo, en el caso de los contratos basados en clusulas prerredactadas, en los cuales si existen estipulaciones que tengan por efecto exonerar o limitar al proveedor que las redacta de su responsabilidad por la
custodia del vehculo, se considerarn como invlidas, de conformidad con lo
establecido por el artculo 1398 del Cdigo Civil10.
Con las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo N 1045
Ley Complementaria al Sistema de Proteccin al Consumidor se ha previsto que en los contratos entre consumidores y proveedores basados en clusulas generales de contratacin y en los contratos por adhesin, se tendrn por no
puestas las clusulas que, entre otros, tengan por objeto, permitir al proveedor
modificar unilateralmente las condiciones y trminos del contrato en perjuicio
del consumidor o sustraerse unilateralmente de sus obligaciones, sin contar con
el consentimiento explcito e informado del consumidor (artculo 18, literal d).
Por otro lado, la STC Exp. N 00858-2003-AA/TC debe ser leda conjuntamente con aquella emitida por el mismo colegiado (en sesin de Pleno Jurisdiccional) por la cual se declar la inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia
N 140-2001 el cual fijaba tarifas mnimas para la prestacin del servicio de
transporte terrestre nacional e internacional de pasajeros y carga, con lo cual se
buscaba regular y limitar el funcionamiento de empresas informales.

10

608
Segn su Ley Orgnica, el Banco Central de Reserva del Per (BCRP) establece de conformidad con
el Cdigo Civil las tasas mximas de inters compensatorio, moratorio y legal, para las operaciones
ajenas al Sistema Financiero. Asimismo, las mencionadas tasas, as como el ndice de Reajuste de Deuda y las tasas de inters para las obligaciones sujetas a este sistema deben guardar relacin con las tasas
de inters prevalecientes en las entidades del Sistema Financiero.
Por su parte el Cdigo Civil prev en el artculo 1243 que la tasa mxima del inters convencional
compensatorio o moratorio es fijada por el BCR y cualquier exceso sobre la tasa mxima da lugar a la
devolucin o a la imputacin al capital, a voluntad del deudor.
Cdigo Civil
Artculo 1398.- En los contratos celebrados por adhesin y en las clusulas generales de contratacin
no aprobadas administrativamente, no son vlidas las estipulaciones que establezcan, a favor de quienes las han redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la
ejecucin del contrato, de rescindirlo o de resolverlo; y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer
excepciones o de prorrogar o renovar tcitamente el contrato.
En ambas sentencias se releva la existencia de un deber del Estado frente

a los consumidores y usuarios segn lo establecido por la Constitucin en su
artculo 65 y que se despliega en dos obligaciones genricas: la garanta del derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que estn a su disposicin en
el mercado (lo cual implica la consignacin de datos veraces, suficientes, apropiados y fcilmente accesibles) y la obligacin de velar por la salud y la seguridad de los consumidores.
Y es que para el TC, en opinin que compartimos, por un lado, a los usuarios compete, ante todo, la obligacin de hacerse respetar en el crculo econmico, informndose acerca de sus derechos y, por el otro, a las empresas que
ofrecen servicios al pblico les corresponde el deber constitucional, legal y cvico de adecuar cada una de sus actividades a los designios de una economa
social de mercado, en las cuales su beneficio personal no sea el punto de partida
y finalidad de su actividad, sino la inevitable consecuencia de haber brindado un
servicio digno, de calidad y a un costo razonable. Este servicio digno y de calidad comprender necesariamente, a nuestro parecer, la obligacin de los proveedores de no incluir en sus ofertas contractuales clusulas que determinen un
desequilibrio normativo irrazonable entre las partes a su favor.
4. Cobranza abusiva
El TC no ha sido ajeno en determinar algunas infracciones, en especial

cuando se ha tratado de mtodos de cobranza abusivos. En efecto, en la STC
Exp. N 02790-2002-AA/TC, el Mximo Intrprete de la Constitucin consider que si una empresa acreedora pretenda el pago de obligaciones, previamente
debi informar en los documentos remitidos al actor que las acciones detalladas
en ellos (embargo de bienes, apoyo policial y descerraje del inmueble, aun si
nadie se encontrase en este) se realizaran cuando la autoridad judicial as lo
autorice. Por el contrario, la acreedora se expres en su carta de cobranza como
si tales actos se efectuaran a su criterio, arrogndose atribuciones que no le corresponden y que se encuentran reservadas al ius imperium del Estado, contrariando as lo dispuesto en el artculo 62 de la Constitucin. En el caso concreto,
con la documentacin remitida por la empresa acreedora al consumidor, para
el TC se estaban lesionando los derechos al honor y a la buena reputacin, as
como a la dignidad del consumidor.
Sin embargo, con este criterio, el Colegiado no limita o restringe el derecho de todo acreedor a exigir el cumplimiento de obligaciones y apercibir a su
deudor sobre el ejercicio de eventuales acciones judiciales o extrajudiciales. Por
el contrario, considera que se afectan los derechos constitucionales cuando el
609
proveedor remite comunicaciones intimidatorias, mediante las cuales traslade el

mensaje al consumidor que puede ejercer acciones coactivas sin necesidad de
una orden o autorizacin judicial.
Cabe citar aqu el caso resuelto por la Comisin de Proteccin al Consumidor mediante Resolucin N 1920-2008/CPC del 29 de setiembre de 2008 donde
declar fundada una denuncia por infraccin de los artculos 24-A y 24-B de la
Ley de Proteccin al Consumidor, de acuerdo con el concepto de reputacin y
honor desarrollados por el TC en la STC Exp. N 05637-2006-PA/TC del 12 de
abril de 2007.
5. Medidas correctivas
Con relacin al tema de las medidas correctivas que ordena el Indecopi11,

se ha reconocido en la STC Exp. N 01963-2006-PA/TC12 que el hecho de que
dichas facultades formen parte de las competencias implcitas de la Comisin
no implica una vulneracin a los derechos de los denunciados, pues estos deben
entender que es razonable que, una vez determinada que su conducta es contraria al ordenamiento jurdico, la agencia de competencia tenga la capacidad
para ordenar o prohibir todos aquellos actos necesarios para que se restablezca
la libre competencia. Por el contrario, negar que la Comisin tenga facultades
11
12
610
El artculo 42 de la Ley de Proteccin al Consumidor establece que sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiera lugar, la Comisin de Proteccin al Consumidor, actuando de oficio o a pedido
de parte, deber imponer a los proveedores que incurran en alguna de las infracciones tipificadas en la
ley, una o ms de las siguientes medidas correctivas: a) decomiso y destruccin de mercadera, envases,
envolturas y/o etiquetas; b) solicitar a la autoridad municipal correspondiente la clausura temporal del
establecimiento o negocio hasta por un mximo de 60 (sesenta) das calendario; c) publicacin de avisos
rectificatorios o informativos en la forma que determine la Comisin, tomando en consideracin los
medios que resulten idneos para revertir los efectos que el acto objeto de sancin hubiera ocasionado;
d) reposicin y reparacin de productos; e) devolucin de la contraprestacin pagada por el consumidor;
f) que el proveedor cumpla lo ofrecido en una relacin de consumo, siempre que dicho ofrecimiento
conste por escrito en forma expresa; g) la devolucin o extorno, por el proveedor, de las sumas de
dinero pagadas por el consumidor cuando el producto entregado o servicio prestado no corresponda a
lo que haya sido expresamente acordado por las partes; h) que las entidades depositarias cumplan con
efectuar el traslado y el pago de las cuentas por CTS del trabajador, conforme a lo establecido en la
Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios; i) que el proveedor cumpla con atender la solicitud
de informacin requerida por el consumidor, siempre que dicho requerimiento guarde relacin con
el producto adquirido o servicio contratado; j) que el proveedor pague las coberturas ofrecidas en los
seguros contratados por los consumidores, quedando sujeto el pago al cumplimiento de las condiciones
establecidas en la correspondiente pliza de seguros; k) cualquier otra medida correctiva que la Comisin considere pertinente ordenar y que tenga por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora
hubiera ocasionado o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro.
Si bien la sentencia fue emitida en un proceso de amparo donde se buscaba anular una resolucin emitida en un procedimiento administrativo sobre libre competencia, lo resuelto era aplicable para los dems
procedimientos seguidos ante las distintas comisiones del Indecopi, como es el caso de la Comisin de
Proteccin al Consumidor.
para ordenar o prohibir que se realicen determinados actos restara eficacia a

su misin tuitiva de la libre competencia, pues no se eliminaran todas aquellas
prcticas anticompetitivas que afectan el bienestar de los consumidores.
As pues, para el TC queda claro que los rganos administrativos se encuentran facultados para dictar medidas correctivas al concluir un procedimiento declarando la existencia de conductas anticompetitivas. Sin embargo, si el
administrado considera que la agencia de competencia se ha extralimitado en el
ejercicio de sus funciones puede cuestionar el dictado de la medida correctiva
ante la autoridad jurisdiccional a travs del proceso contencioso-administrativo,
con lo cual queda a salvo su derecho a cuestionar las decisiones administrativas.
Sin perjuicio de lo anterior, se debe considerar, acorde a la STC Exp.
N 01963-2006-PA/TC del 5 de diciembre de 2006, cmo el TC ha determinado
que, si bien el Indecopi no cuenta con facultades para determinar la validez de
un acuerdo privado suscrito entre las partes, este s puede pronunciarse ordenando el cese de las conductas que, de acuerdo con su evaluacin, constituyan
infracciones, lo cual puede traer como consecuencia directa, el posible incumplimiento de compromisos contractuales.
III. La proteccin administrativa del consumidor
El Indecopi (a travs de su Comisin de Proteccin al Consumidor y su
Sala de Defensa de la Competencia) ha resuelto innumerables casos donde se ha
analizado la autonoma privada del consumidor, en circunstancias particulares.
As pues, se han presentado casos sobre incumplimientos por parte del
proveedor frente a sus respectivas obligaciones, prestaciones o compromisos o
cuando el producto o servicio ofrecido no ha sido idneo y, por ende, (casi siempre) ha generado algn perjuicio para el consumidor. Muchos de los casos han
tenido relacin directa con la prestacin del servicio de traslado de encomiendas
o servicios postales, donde se han producido prdidas de los bienes del consumidor. Otros ms tambin han involucrado los servicios de transporte areo y
la mala prctica del overbooking con sus resultados no deseados. Igualmente,
se han dado casos relacionados a la adquisicin de programas informticos, los
cuales cuentan con particularidades que motivan a repensar la libre y autodeterminada aceptacin de los trminos contractuales.
En todos estos y muchos ms casos el referido rgano administrativo se ha
enfrentado ante los problemas que genera la contratacin estndar o en masa que
en nuestro tiempo se identifica con la contratacin de consumo. En efecto, existe
611
una realidad que rompe todo tipo de fronteras nacionales y que se manifiesta en
el cada vez ms difundido deseo de las personas de procurarse los diferentes,
variados e innumerables bienes y servicios que el mercado les suministra y difunde a travs de la publicidad. Esta realidad se caracteriza en la ya no opcin,
sino ms bien posibilidad de decisin de aceptar la oportunidad de contratar o
no, esto es, un take it or leave it, al cual se enfrentan las personas (casi siempre
consumidores) cuando entran en contacto y contratan con la gran empresa. Cosa
distinta sucedera con respecto a las relaciones entre consumidores frente a la
mediana y pequea empresa o en los mercados donde el trato personal an perdura, pues en ese escenario existe an la posibilidad de regatear, discutir, objetar
e influir no solo en los precios y caractersticas del producto o servicio a adquirir, sino en cuanto a los trminos contractuales que determinarn la distribucin
de los diferentes derechos y obligaciones de las partes.
Por ello, no se puede negar la existencia de una crisis de la libertad contractual13 la cual no es reciente y ms bien verificable en todos los ordenamientos
jurdicos. As presenciamos la ausencia de negociacin en los contratos que las
personas suelen celebrar de manera clere con las empresas en diversos mbitos
de la vida cotidiana donde se satisfacen las ms variadas necesidades impuestas
por las diversas situaciones en que un individuo o persona se encuentra, empujado quizs tambin por los impulsos de los grupos de referencia (amigos, familia,
trabajo, realizacin de una determinada actividad econmica, etc.).
Sin embargo, ahora la Ley de Proteccin al Consumidor protege al consumidor que acta en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo con las
circunstancias. Es decir, aquel consumidor negligente o poco responsable no
es protegido por la normativa especial, criterio que no debera ser interpretado
como la exigencia de comportarse como un sujeto razonable, propio de tendencias que relevan aspectos econmicos sobre conductas que deberan analizarse
ms bien bajo criterios propios de las ciencias sociales.
Como lo seala Ernesto Lpez, la vida real tiene muchos ms matices
que los modelos econmicos. As pues, agrega el citado autor, la conducta de
13
612
Mosset Iturraspe ha sealado con mucho tino que el consentimiento que apareca como el destilado
laborioso de una discusin mantenida de persona a persona, luego de sopesar una a una las razones en
pro y en contra, resulta, cada vez ms, un recuerdo distante. A su vez, agrega, el consentimiento fruto
de la libre negociacin entre personas de un similar podero econmico, sntesis de una transaccin a
mrito de concesiones recprocas, es para un nmero cada da mayor de contratos algo irreal e impropio
de la actual economa. Y en este orden de ideas: la autonoma de la voluntad, con sus postulados sobre la libertad de contratar y libertad contractual, contina cediendo terreno ante embates cada vez ms
vigorosos y frecuentes, al extremo de exigir un replanteo conceptual. Vase: MOSSET ITURRASPE,
Jorge. Contratos. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, pp. 145-146.
muchos consumidores dista mucho de aquella propia de los agentes que tienen
en mente algunos economistas y quienes los imitan, a saber: agentes perfectamente racionales en todo momento y lugar, que siempre saben lo que es mejor
para ellos y actan de manera coherente con este conocimiento; consumidores
perfectamente informados y con la suficiente capacidad para procesar la informacin relevante para sus decisiones de consumo, ya sea la cantidad de caloras contenida en una torta de chocolate (y el tiempo de ejercicio requerido para
eliminarlas) o el costo total de su(s) tarjeta(s) de crdito; agentes con la fuerza
de voluntad necesaria para posponer decisiones de consumo placenteras en el
presente, pero con altas probabilidades de generarles perjuicios en el futuro;
agentes, finalmente, que no cometen el mismo error, ni siquiera en el juego o el
amor14.
Jos Pascual Fernndez ha sealado que la teleologa de las normas de
proteccin de los consumidores es la situacin de inferioridad, subordinacin
e indefensin en la que se pueden encontrar frente al productor, fabricante o
vendedor15.
Jean Paul Calle ha apuntado que no debe olvidarse que lo que determina
qu bienes y servicios deben producirse y en qu cantidad es la demanda de los
consumidores. Sin embargo, debe tenerse presente tambin que ello depender de cun informados estn estos ltimos. Los productos que no son deseados
por los consumidores, porque son caros, de mala calidad, etc., dejarn de producirse porque no habr quien los compre. Por el contrario, si los consumidores
no estn debidamente informados, es probable que existan productos caros y de
mala calidad e, inclusive, condiciones de comercializacin desfavorables para el
consumidor. En el fondo, un rgimen de mercado busca que los productores y
proveedores procuren ofrecer una gran variedad de alternativas en productos o
servicios, precios y condiciones de comercializacin, pero tambin que los consumidores cuenten con informacin suficiente y adecuada sobre esas alternativas, precios o condiciones contractuales para que puedan adoptar una decisin
eficiente de consumo16.
Sin embargo, y en especial con relacin a la contratacin estndar, los
consumidores no renuncian de manera consciente a la imposicin de los
14
15
16
LPEZ, Ernesto. Todos tenemos nuestro cuarto de hora: economa conductual, neuroeconoma y sus
implicancias para la proteccin al consumidor. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual. Ao 1, N 1, Indecopi, Primavera, Lima, 2005, pp. 112 y 113.
FERNNDEZ GIMENO, Jos Pascual. Derecho de Consumo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 103.
CALLE CASUSOL, Jean Paul. Responsabilidad civil por publicidad falsa o engaosa. Ara, Lima,
2002, p. 65.
613
proveedores, sino ms bien que se resignan a tal comportamiento de su contraparte, y esto como consecuencia de encontrarse sometidos a poderes econmicos y sociales que no pueden enfrentar tan fcilmente.
Y es que las clusulas de contenido y efecto desequilibrante e irrazonable en
los contratos celebrados entre, al menos, dos personas no solo se han hallado y
hallan en aquellos conocidos como contratos por adhesin y en los bloques de estipulaciones denominados clusulas generales de contratacin. No obstante, son
en estos mecanismos contractuales, frutos de la contratacin de masa, donde se
ha evidenciado, por un lado, la redaccin unilateral de este tipo de estipulaciones
y, por el otro, el inexistente poder negocial de una de las partes. Esta ausencia de
negociacin ha llevado a que se califique a estos contratos como automticos17.
IV. Mecanismos ms giles de proteccin
La Constitucin reconoce el derecho de los consumidores y usuarios de activar los procesos y procedimientos dirigidos a proteger sus intereses. Por ello,
se ha sealado en la STC Exp. N 01535-2006-PA/TC que toda persona puede
exigir al Estado una actuacin determinada cuando se produzca alguna forma de
amenaza o afectacin efectiva de los derechos del consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de accin contra el propio proveedor.
Es cierto que no todas las personas (y, en especial, los consumidores o
usuarios) sern lo suficientemente entusiastas para promover un proceso judicial
a travs de una accin de amparo y llegar hasta sus ltimas consecuencias. Sin
embargo, la observancia, por todos los rganos estatales (no solo el Osiptel o el
Indecopi, sino todos los diferentes rganos tanto administrativos como judiciales), de lo dispuesto por el TC alienta apropiadamente la actuacin de estos ante
las diferentes situaciones en que una persona dbil en una determinada relacin
contractual busque la proteccin de sus derechos e intereses18. Obviamente esta
17
18
614
Como lo ha sealado Guido Alpa, citando a Galicia, estos contratos son (a)utomticos porque se concluyen rpidamente, mecnicamente, gracias a la simple adhesin de la voluntad individual a la oferta
preconstituida, de modo no diferente a la introduccin de la moneda en los conocidos aparatos mecnicos para la distribucin de los boletos en el ingreso de las estaciones, de los chocolates y otros;
automticos, porque, una vez determinadas las condiciones del contrato , la oferta funciona sin posterior
intervencin de la voluntad de las partes sobre el contenido de la relacin; automticos porque la oferta
preconstituida obedece como un complicado mecanismo de impulso de la voluntad individual, movindose y actuando por s, segn la direccin inicialmente de la voluntad del oferente que las ha impreso,
y ya independientemente de esta y de la voluntad, eventualmente diferente, del individual adherente.
ALPA, Guido. Il diritto dei consumatori, Laterza, Bari, 1995, p. 129.
Se debe tomar en cuenta que la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional (dictada en el Exp.
N 00008-2003-AI/TC, accin de inconstitucionalidad promovida por 5 728 ciudadanos contra el Decreto de Urgencia N 140-2001) del 11 de noviembre del 2003 ha sealado adems entre sus considerandos
persona o consumidor ya no deber luchar hasta llegar a instancias supremas,

sino que deber obtener la solucin de su reclamo o conflicto de ser evidentemente injusto o perjudicial a l o a ella en el menor nmero de actos, sin limitarse los principios de doble instancia, de defensa y de contradiccin que cuentan todas las partes involucradas en un determinado proceso o procedimiento.
Rubn y Gabriel Stiglitz19 han explicado que los consumidores asediados
por las prcticas mercantiles ilegales o irregulares, no concretan sus reclamos individuales contra la empresa, esto es, no acuden a los tribunales. As pues, ellos
mismos recogen los factores que contribuyen a este comportamiento, segn la
doctrina:
a) La soledad del consumidor.- Coincidiendo con Roger Perrot, Jos Barbosa
Moreira y Cappelletti, sealan que, aisladamente, el consumidor es un ser
desarmado. Todo concurre para quitarle coraje a fin de ingresar en los tribunales para enfrentarse al responsable del acto lesivo.
b) Los obstculos de naturaleza psicolgica.- Citando tambin a Perrot, Barbosa y a Biervet, concluyen que el consumidor est golpeado por una suerte
de inhibicin, ligada a la falta de conciencia sobre cules son sus derechos,
cundo son vulnerados y sobre la posibilidad de accionar mecanismos judiciales de defensa; a una ausencia de conocimientos tcnicos y jurdicos que
contrasta con la complejidad de las cuestiones; a la reticencia en la consulta
al abogado y, en fin, a invertir en el conflicto su tiempo y su energa. Viene
conformado, en definitiva, un verdadero sentimiento de inferioridad que
conduce al consumidor a abstenerse de accionar, incluso por temor a salir
perdiendo, frente a un adversario dotado de una considerable fuerza poltica,
tcnica, jurdica y econmica.
c) La exigidad de la lesin.- La debilidad se acenta cuando el asunto, por
su escasa importancia econmica, no justifica la superacin de aquel costo
psicolgico que implica la decisin de demandar. Esta parece como una reaccin excesiva con relacin a la disminucin patrimonial sufrida (Andr
Tunc, Guido Alpa).
19
que (dicho) Colegiado estima importante reiterar la exhortacin que en su momento se hiciera tanto
al Poder Ejecutivo como al Legislativo, respecto de entidades como Osiptel e Indecopi (Exp. N 00052003-AI/TC, f. j. 41), y hacerla extensiva a organismos como Osinerg, Ositran y Sunass. En tal sentido,
recomienda la adopcin de las medidas legales y administrativas necesarias, a fin de que estas entidades funcionen y acten adecuadamente en la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores,
consagrados expresamente por nuestro ordenamiento jurdico. En particular vase lo sealado en los
apartados 7, 8 y 9 de dicha sentencia.
STIGLITZ, Rubn y STIGLITZ, Gabriel. Contratos por adhesin, clusulas abusivas y proteccin al
consumidor. Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 251-252.
615
d) El carcter misterioso de la justicia.- Tambin las formalidades y el vocabulario misterioso del proceso citando a Perrot corren el riesgo de
desalentar y desconcertar a los justiciables.
e) La lentitud de la justicia.- El derecho de acceso a la justicia resulta asimismo desconocido cuando la maquinaria judicial acta marcada por la lentitud. El factor tiempo constituye en la actualidad uno de los problemas que
ms gravemente afectan la eficacia del proceso. En la mayor parte de los
casos, una justicia lenta, aunque est bien administrada, es una justicia ineficaz (Tunc).
f) Los gastos de la justicia.- Finalmente, los obstculos de orden econmico
dominan a todos los otros. Frente a la magnitud de los gastos de la justicia,
la imposibilidad de acudir a los tribunales por escasez de recursos econmicos constituye la peor de las injusticias: lleva al consumidor a resignar la
idea de hacer reconocer sus derechos por las vas legales (Tunc).
Ante esta coyuntura de rechazo a los rganos jurisdiccionales ordinarios, el
rol de un rgano administrativo como el Indecopi es muy importante aunque su
actuar se restrinja a verificar y sancionar la lesin de derechos reconocidos por
las leyes especiales pro consumidor, esto es, el derecho de informacin, idoneidad del producto o servicio, proteccin contra mtodos comerciales coercitivos,
etc.
La Ley de Proteccin al Consumidor con las modificaciones introducidas y
las nuevas disposiciones normativas incorporadas ahora, ms que nunca, cuenta
como principal principio rector la transparencia en el mercado, lo cual es sinnimo de deber de informacin, esto es, la obligacin del proveedor de mejorar
la situacin de asimetra informativa del consumidor. Por ello, los criterios de
estilo econmico encontrarn plena acogida y sustento con el nuevo texto legal.
Se espera que este cambio no genere una situacin en que se reste proteccin al consumidor por el hecho de no haber actuado como un hombre razonable, figura y modelo propio de las ciencias econmicas. En los ltimos aos sin
perjuicio de las crticas de ciertos sectores se haba avanzado mucho con relacin a un alejamiento de estos modelos y ms bien con un acercamiento al anlisis de la actuacin del consumidor bajo criterios sociales y hasta psicolgicos.
La renovada normativa pro consumidor pudo ser ms perfecta, pero como
toda obra humana, ahora se exige tambin la intervencin del hombre (juzgador) para mejorar algunas imprecisiones o vacos advertidos o por advertir en el
futuro todo aquello con los principios rectores reconocidos en la Constitucin.
616
NDICE GENERAL
Introduccin............................................................................................................................................ 5
La dignidad de la persona humana en el
ordenamiento jurdico constitucional peruano
Carolina Canales Cama
Introduccin............................................................................................................................................ 9
I.
La dignidad humana y el Derecho................................................................................................ 10
II. La dignidad de la persona humana en el ordenamiento jurdico constitucional peruano............. 16
III. Conclusin.................................................................................................................................... 31
Las dimensiones del derecho a la vida
Luis R. Senz Dvalos
I.
II.
Consideraciones generales............................................................................................................ 33
La vida del ser humano como principio y como derecho. Los alcances del personalismo como
sentido finalista reconocido por la Constitucin de 1993............................................................. 34
III. Contenido del derecho a la vida.................................................................................................... 36
El derecho a la identidad personal: manifestaciones
y perspectivas
Paula Siverino Bavio
Introduccin............................................................................................................................................ 57
I.
Aspectos generales........................................................................................................................ 58
II. El derecho a la identidad en el ordenamiento jurdico peruano.................................................... 65
III. Colofn......................................................................................................................................... 81
Derecho a la igualdad en el Per: modelo para
armar, avances y retos por enfrentar. Reflexiones
a la luz de la jurisprudencia de nuestro Tribunal
Constitucional sobre el particular
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
I.
Anotaciones preliminares.............................................................................................................. 83
II. Apuntes sobre la configuracin de la igualdad en el Estado Constitucional................................ 84
III. La configuracin de la igualdad en el Per, tanto a nivel del texto de la Carta de 1993 como de
la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional................................................................... 88
IV. Algunas breves reflexiones a modo de conclusin....................................................................... 96
Libertad de conciencia y laicidad del Estado en el
modelo constitucional peruano
Carlos R. Santos Loyola
I.
Libertad de conciencia: su alcance en el marco de las libertades fundamentales y en la jurisprudencia

constitucional peruana....................................................................................................................... 99
II. Estado, conciencia y religin: la laicidad del Estado en perspectiva constitucional.................... 111
III. El Estado laico frente a las creencias de los ciudadanos............................................................... 112
IV. El Estado frente a las creencias religiosas: la interpretacin de la aconfesionalidad estatal segn
el Tribunal Constitucional............................................................................................................. 117
A modo de nota conclusiva..................................................................................................................... 122
617

Libertad de expresin: fundamentos y lmites a su
ejercicio
Luis Alberto Huerta Guerrero
I.
Fundamentos de la libertad de expresin...................................................................................... 125
II. La libertad de expresin como derecho fundamental................................................................... 127
III. Lmites a la libertad de expresin: aspectos generales................................................................. 129
IV. Fuentes para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin...................................................... 131
V. Pasos para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin..................................................... 138
VI. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre lmites a la libertad de expresin.................... 140
VII. Conclusin.................................................................................................................................... 144
El derecho fundamental de acceso a la informacin
pblica
Introduccin............................................................................................................................................ 145
I.
Contenido del derecho de acceso a la informacin pblica.......................................................... 148
II. Las excepciones al derecho de acceso a la informacin pblica.................................................. 161
El derecho fundamental a la proteccin de datos
personales o autodeterminacin informativa
Introduccin............................................................................................................................................ 165
I.
La necesaria distincin entre el derecho a la intimidad y la proteccin de datos personales....... 169
II. Dos conceptos bsicos: los datos personales y su tratamiento..................................................... 172
III. La regla general del consentimiento previo e informado para el tratamiento de datos personales .............................................................................................................................................. 173
IV. Los datos sensibles o especialmente protegidos........................................................................... 175
V. Los sujetos activos o titulares del derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin
informativa.................................................................................................................................... 178
VI. Los sujetos pasivos u obligados por el derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa.................................................................................................................... 180
VII. Las facultades del derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa .............................................................................................................................................. 182
VIII. Reconocimiento constitucional y regulacin del derecho a la autodeterminacin informativa en
el Per........................................................................................................................................... 186
Delimitacin del derecho fundamental al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones
I.
II.
Raffo Velsquez Melndez
Precisin previa............................................................................................................................. 193

Dimensin jurdica. La inviolabilidad y secreto de las comunicaciones como manifestacin del
derecho a la vida privada.............................................................................................................. 194
III. Acercamiento preliminar a la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones para distinguirla de
otros derechos fundamentales............................................................................................................. 195
IV. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. El acceso a los procesos
comunicativos............................................................................................................................... 200
V. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Fundamento para proteger
la libertad de los procesos de comunicacin................................................................................. 202
VI. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Identificacin de los sujetos comunicantes.................................................................... 204
618
NDICE GENERAL
VII. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Acceso de terceros al proceso de comunicacin mediante uno de los interlocutores y
lmites probatorios........................................................................................................................ 209
VIII. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Proteccin del contenido de la informacin................................................................... 214
IX. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances institucionales. Fundamento para la generacin de deberes................................................................ 217
X. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances institucionales. Deberes que genera para las empresas de telecomunicaciones.................................. 218
XI. Bibliografa................................................................................................................................... 225
El honor, visto desde una concepcin
penal-constitucional
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
I.
El bien jurdico tutelado en los delitos contra el honor................................................................ 229
II. Posiciones jurdico-conceptuales sobre el honor.......................................................................... 234
Recapitulacin......................................................................................................................................... 246
La tutela del derecho al honor a travs del derecho
de rectificacin
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
lvaro R. Crdova Flores
Cuestiones previas........................................................................................................................ 252

Cuestin terminolgica................................................................................................................. 256
El derecho de rectificacin en las constituciones peruanas........................................................... 257
Fijando algunos puntos sobre el derecho de rectificacin............................................................ 261
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional.............................................................................. 264
Integracin de normas y la interpretacin pro homine de los derechos fundamentales................ 267
El derecho fundamental a la libertad de trnsito:

contenido, lmites y jurisprudencia
Cecilia Beltrn Varillas
I.
Contenido del derecho de la libertad de trnsito........................................................................... 271
II. Lmites al derecho a la libertad de trnsito................................................................................... 275
III. La proteccin judicial del derecho a la libertad de trnsito.......................................................... 277
IV. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.................................................................................. 278
V. Conclusiones................................................................................................................................. 282
El derecho de reunin como derecho fundamental
Carlo Magno Salcedo Cuadros
Introduccin............................................................................................................................................ 285
I.
La libertad de reunin como derecho poltico fundamental......................................................... 286
II. La libertad de reunin en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en el constitucionalismo peruano....................................................................................................................... 288
III. Definicin y caracterizacin del derecho de reunin.................................................................... 291
IV. Lmites y restricciones al derecho de reunin............................................................................... 294
V. Conclusiones................................................................................................................................. 299
El derecho de asociacin
Luis Alberto Aliaga Huaripata
I.
Aspectos generales........................................................................................................................ 301
II. Antecedentes................................................................................................................................. 303
619

III.
IV.
V.
VI.
Contenido esencial........................................................................................................................ 304

Alcances del derecho de asociarse y no asociarse........................................................................ 305
Alcances de la facultad de autoorganizacin................................................................................ 312
Restriccin del derecho de asociacin.......................................................................................... 316
El derecho de asociacin. Apuntes desde su

desarrollo jurisprudencial constitucional
Abraham Garca Chvarri
I.
II.
El derecho de asociacin. Elementos y caractersticas................................................................. 319

Revisin del derecho de asociacin desde el tratamiento constitucional a la titularidad de derechos
fundamentales de las personas jurdicas....................................................................................... 322
III. Apuntes finales.............................................................................................................................. 328
Libertad personal y los denominados derechos
conexos
Introduccin............................................................................................................................................ 329
I.
La libertad como derecho, principio y valor constitucionales...................................................... 332
II. La libertad jurdica, los derechos de libertad y la libertad personal.................................... 333
III. Contenido protegido de la libertad personal, individual o fsica...................................................... 335
V. Sobre la nocin de derechos conexos a la libertad personal protegidos a travs del hbeas
corpus............................................................................................................................................ 338
Consideraciones conclusivas.................................................................................................................. 343
Libertad de contratacin
Luis Crdenas Rodrguez
Introduccin............................................................................................................................................ 345
I.
Nocin de libertad de contratacin............................................................................................... 346
II. Componentes de la libertad de contratacin................................................................................. 348
III. Limitaciones a la libertad de contratacin.................................................................................... 350
IV. Intangibilidad de los trminos contractuales o la pretendida santidad de los contratos............... 353
VII. Conclusiones................................................................................................................................... 360
Bibliografa............................................................................................................................................. 361
El derecho de propiedad en la Constitucin:
una nueva lectura que abre el camino hacia un
Derecho Civil justo
I.
II.
III.
IV.
Gnther Gonzales Barrn
Sobre la dogmtica pura y la dogmtica con funcin social y econmica................................... 363

El ocaso del Anlisis Econmico del Derecho............................................................................. 367
El Derecho Civil justo................................................................................................................... 374
La propiedad es un derecho individual, que se divide en dos planos: libertad de acceso y libertad
de ejercicio.................................................................................................................................... 378
IV. La garanta institucional a la propiedad........................................................................................ 385
VI. La propiedad es un derecho individual con proyeccin social..................................................... 387
VII. El legislador ordinario no puede incurrir en arbitrariedad al momento de concretar la funcin
social de la propiedad.................................................................................................................... 393
VII. La funcin social: ejercicio de la propiedad en armona del bien comn segn la Constitucin,
o en armona del inters social segn el Cdigo Civil.............................................................. 397
IX. Conclusiones................................................................................................................................. 399
620
NDICE GENERAL
Qu es la libertad de empresa?
Vctorhugo Montoya Chvez
I.
Es el derecho fundamental............................................................................................................ 402
II. De los empresarios........................................................................................................................ 404
III. Y tambin de las propias empresas............................................................................................... 406
IV. Exigible frente al Estado y los particulares................................................................................... 409
V. Para que dentro de la economa social de mercado...................................................................... 411
VI. Puedan iniciar................................................................................................................................ 413
VII. Desarrollar..................................................................................................................................... 416
VIII. Y cesar........................................................................................................................................... 421
IX. Sus actividades.............................................................................................................................. 422
X. Con pleno respeto de los intereses de la colectividad................................................................... 424
Bibliografa............................................................................................................................................. 428
La libertad de empresa en una economa de
mercado
Christian Guzmn Napur
Introduccin............................................................................................................................................ 437
I.
Importancia de la libertad de empresa en una economa de mercado........................................... 439
II. Contenido...................................................................................................................................... 440
III. Los lmites a las libertades empresariales..................................................................................... 442
Constitucin y libertad de empresa en su
manifestacin de libre acceso al mercado
I.
II.
III.
IV.
Ricardo Beaumont Callirgos
El derecho de libertad de empresa y su contenido esencial.......................................................... 447

El acceso al mercado como manifestacin de la libertad de empresa.......................................... 449
Restricciones al acceso al mercado............................................................................................... 454
El acceso al mercado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional....................................... 460
Derecho al ambiente equilibrado y adecuado para

el desarrollo de la vida
Ada Alegre Chang
I.
II.
III.
IV.
Consideraciones previas................................................................................................................ 469

Algunos antecedentes.................................................................................................................... 470
El alcance del artculo 2, numeral 22 de la Constitucin.............................................................. 471
Proteccin jurdica al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo
de la vida....................................................................................................................................... 480
V. Naturaleza, carcter y atributos del derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de la vida.......................................................................................... 483
En conclusin.......................................................................................................................................... 489
El derecho a la salud
Felipe Johan Len Florin
I.
II.
Delimitacin metodolgica........................................................................................................... 491

Breve exposicin de la discusin respecto a la fundamentacin del derecho a la salud y los
principios de la justicia sanitaria................................................................................................... 492
III. Recepcin en el Derecho Internacional de los derechos humanos y en nuestro ordenamiento
jurdico y la definicin de los contenidos de un derecho complejo........................................... 504
IV. Reflexin final............................................................................................................................... 523
621

Perspectivas constitucionales sobre el derecho
fundamental a la educacin
Elena C. Alvites Alvites
Introduccin............................................................................................................................................ 525
I.
El derecho a la educacin en el ordenamiento constitucional peruano y la influencia del Derecho
Internacional de los derechos humanos........................................................................................ 527
II. El Tribunal Constitucional y el derecho a la educacin................................................................ 535
III. Reflexiones finales........................................................................................................................ 541
Derechos laborales individuales y Tribunal
Constitucional
Jorge Toyama Miyagusuku
I.
La Constitucin Laboral............................................................................................................ 544
II. La proteccin al trabajo y derecho al trabajo................................................................................ 545
III. La remuneracin: alcances e intangibilidad.................................................................................. 549
Derechos de sindicacin, negociacin colectiva y
huelga
I.
II.
III.
IV.
V.
Elmer G. Arce Ortiz
El objeto de la accin colectiva en el capitalismo........................................................................ 565

Contenido constitucional del derecho de sindicacin................................................................... 566
Contenido constitucional del derecho de negociacin colectiva.................................................. 570
Contenido constitucional del derecho de huelga.......................................................................... 574
Nuevas formas de organizar el capital y crisis de los derechos colectivos................................... 580
La seguridad social en la Constitucin Poltica del

Per
Csar Gonzlez Hunt
Introduccin............................................................................................................................................ 583
I.
La seguridad social....................................................................................................................... 583
II. Seguridad social en el Per........................................................................................................... 587
III. Una propuesta para el futuro de la seguridad social en pensiones................................................ 596
El consumidor protegido constitucionalmente
I.
II.
III.
IV.
Leoni Ral Amaya Ayala
El derecho del consumidor frente a la libertad de empresa.......................................................... 601

El rol del Tribunal Constitucional................................................................................................. 604
La proteccin administrativa del consumidor............................................................................... 611
Mecanismos ms giles de proteccin.......................................................................................... 614
ndice General......................................................................................................................................... 617
622

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LOS DERECHOS

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Gaceta Jurdica S.A.

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

Gaceta Jurdica S.A.

Es clara y se ha destacado suficientemente la importancia de los derechos

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Juan Manuel Sosa Sacio

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

De all que los esfuerzos dogmticos a realizarse en el presente trabajo

DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

1. Fundamentos de la dignidad humana

La dignidad de la persona es, pues, el rango de la persona como tal, que

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

persona fsica es la personificacin de las normas reguladoras de la conducta de

El hombre es un animal social por necesidad11, y esta necesidad tiene el

DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

pueden desarrollarse y expresarse si no es en el contexto del entramado de una

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

como imprescindibles para posibilitar una convivencia verdaderamente humana

PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. La dignidad de la persona... Ob. cit., p. 69.

DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

persona, y en segundo lugar, se traducir en la necesidad de optar y actuar sobre

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

y, Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad (artculo

DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Supuestos sociales: se trata del Estado de la integracin social, dado que se

Supuestos polticos: se posibilita la integracin del Estado y la sociedad, as

DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

Se puede distinguir dos fases en el fundamento del ordenamiento jurdico y

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

a) Segundo prrafo del Prembulo

DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

el cual la economa est al servicio del hombre y no el hombre al servicio de

Creyentes en la primaca de la persona humana y en que todos los hombres,

De esta forma se consagra, a manera de una declaracin constitutiva de

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

Este artculo del Proyecto de Reforma de la Constitucin fue debatido por

El seor CHIRINOS SOTO (R).- Seor Presidente: Es bueno explicar al

Pero vamos a lo esencial, la defensa de la persona humana y el respeto de su

La seorita FLORES NANO (PPC).- Seor Presidente: () Se dijo hace

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Por eso, cuando analicemos los derechos sociales y econmicos, cuando

DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

un fundamento antropocentrista frente a los riesgos, de un lado, del relativismo

DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Con respecto a la dignidad, partamos por reconocer que tiene muchas

DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

cuados de proteccin a su ejercicio; y es que la proteccin de la dignidad es solo

DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

determinada de conceptos jurdicos como pueden serlo el derecho subjetivo, el

Las dimensiones del

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Tan indiscutible acierto se vislumbra desde que el artculo 1 de nuestra

resultar indiscutible dentro de todo sistema jurdico, independientemente de la

Cuando se habla de la dimensin existencial o formal se quiere, ante todo,