ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

PODER JUDICIÁRIO
1ª Vara Criminal - Zona Norte
Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2º Andar, Potengi - CEP 59.112-560, Fone: 2140210 - R237, Natal-
RN

TERMO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

Ação Penal nº (APAGADO)

Autor: Justiça Pública
Réu: (APAGADO)
Data e hora: 22/07/2010 às 09:30h

PRINCIPAIS INFORMAÇÕES E OCORRÊNCIAS

[(s) = sim (n) = não] - Presenças: Ministério Público – Dr. Benilton de Lima Souza: (s);
acusado(a)(s) – (APAGADO): (s); Dr. Manuel Sabino Pontes, Defensor Público – s.
Oitiva(s): vítima – (s); testemunha(s) – (s). Nome(s) da(s) testemunha(s) e declarantes
ouvido(a)(s): Fernando Rodrigues Pereira Júnior, Renilton de Lima Tavares e (APAGADO)
de Lima. Acusado(a)(s) – (s). Caminho e nome do arquivo multimídia: C:\Gravação de
Audiências\2010\julho\(APAGADO). Alegações finais orais - (s). Ocorrências dignas de
nota: disse o MM Juiz: "Antes de proceder ao interrogatório do acusado, entendeu o
magistrado que o Estado Democrático de Direito repercute no âmbito do Processo Penal
através do Princípio Acusatório. Apregoa ele que as funções de acusar, defender e julgar são
atribuídas a órgãos diversos, bem como que a produção das provas compete às partes e não ao
magistrado. Outrossim, quando o magistrado produz as provas ele perde sua imparcialidade,
notadamente em favor da acusação, pois a tese é o primeiro elemento que lhe chega às mãos.
Na verdade, inconscientemente (e às vezes conscientemente também), termina o magistrado
por buscar nas provas apenas, e tão somente, a confirmação do pré-juízo anterior condenatório
que já possuía, culminando por despir-se da toga e a dividir a vestimenta da beca de quem
acusa, seja o Ministério Público, seja o querelante.". Deliberações finais: segue sentença.

SENTENÇA

RELATÓRIO
Trata-se de ação penal pública em que figura (APAGADO), parte já qualificada nos autos,
como parte acusada pela prática dos fatos violadores das seguintes regras penais: art. 157,
caput, c/c o artigo 61, inciso I, do Código Penal. Quanto às provas documentais e periciais, há
o seguinte: auto de exibição e apreensão e o termo de entrega do bem subtraído. A denúncia
foi recebida no dia 04 de março de 2010 (fl. 2). A citação se deu à fl. 65. A resposta à
acusação se encontra às fls. 69 a 72. O interrogatório ocorreu em audiência. As testemunhas
foram ouvidas em audiência. Nas suas alegações finais a acusação disse, em suma, o seguinte:
o auto de exibição e apreensão e o termo de entrega do bem subtraído. O acusado, ao ser
interrogado, confessou a subtração, negando que tenha praticado grave ameaça. A vítima e as
testemunhas ouvidas corroboraram com o que foi dito na denúncia. A vítima confirmou que
houve grave ameaça, pelo fato do acusado simular portar arma de fogo. Tal atitude foi crucial
para intimidá-la. Os dois policiais ouvidos disseram que o acusado foi encontrado em local
próximo estava com os bens ou no bolso ou enterrado. a materialidade e a autoria estão
comprovadas pelas provas juntadas aos autos. Chama a atenção que a vítima ainda carrega um
receio e que tem medo de andar sozinha nas ruas. Tal fato carrega em si a grave ameaça.
1
Populares que assistiam ao momento delitivo, acompanharam o acusado. Tal fato levou á
prisão do acusado. Assim, houve tentativa. O acusado deve ser condenado por roubo simples
tentado. Há de ser considerada a reincidência, embora simpatize com a tese do juiz. Em
relação à reparação do dano, foi de trinta reais. Nas suas alegações finais a defesa disse, em
suma, que o problema das drogas está muito sério. 84% dos presos no Brasil o estão por causa
das drogas. Infelizmente a gente não tem uma ação estatal eficaz. O Poder Público não
consegue resolver. É vítima o acusado, da dependência, e vítima a sociedade. O fato da
situação ser grave não pode fazer com que escolhamos um bode espiatório. Não está dizendo
que o acusado é inocente. Mas é vítima do vício das drogas. Para o acusado, tem esboçado
uma tese. O gesto do acusado foi inócuo e nem potencialidade lesiva. Era muito mais uma
fraude do que uma grave ameaça. Pediu a desclassificação para furto minorado. Pediu a
aplicação da tentativa, em qualquer dos casos. O acusado confessou e a ele se aplica a co-
culpabilidade. A vítima gastou apenas dez reais para trocar o celular por uma melhor por
apenas dez reais. Por isso não cabe pena pecuniária.
FUNDAMENTAÇÃO
Obedecendo ao comando esculpido no art. 93, IX, da Constituição Federal, e dando início à
formação motivada do meu convencimento acerca dos fatos narrados na inicial e imputados
ao réu, verifico, sucessivamente, a materialidade e a autoria. Analisando a
MATERIALIDADE e a AUTORIA, vê-se o seguinte: no tocante à prova documental ou
pericial, consta autos de apreensão e de entrega do bem subtraído. A testemunha Fernando
Rodrigues Pereira Júnior, durante oitiva judicial, afirmou que fez a prisão do acusado, a
jovem que tinha sido assaltada deu as caracteristicas e o sentido em que o assaltante tinha
tomado. Na construção o encontraram. A vítima o reconheceu e o acusado enterrou o celular.
O acusado estava com o chip a bateria do aparelho no bolso. O acusado fez menção de ter
uma arma. Não foi encontrada arma com o acusado. A casa em que foi encontrado estava em
construção. Renilton de Luna Tavares, testemunha ouvida judicialmente, relatou que estavam
patrulhando quando encontraram duas jovens chorando, dizendo que um indivíduo tomou o
celular de uma delas. Populares disseram que o acusado entrou em uma casa. Lá encontraram
o acusado escondido. Ele negava a autoria, mas tinha uma bateria de celular em seu bolso.
Depois de muito tempo ele confessou e disse que tinha enterrado o celular. Desenterraram o
celular e a vítima o reconheceu. A casa estava em construção. A vítima disse que o acusado
colocou a mão por baixo da camisa, simulando que estivesse armado. Não foi encontrada
arma com o acusado. A VÍTIMA (APAGADO), ouvida em juízo, disse que estava passeando
quando o acuado a abordou e anunciou o assalto. Ele estava com a mão debaixo da bolsa,
simulando uma arma. Uns rapazes seguiram o acusado. Chamaram a polícia. O acusado
estava numa casa em construção. O acusado era a mesma pessoa que o assaltou. Entregou
porque ficou com muito medo, pois não sabia se ela estava com uma arma. Ficou com medo
de sair às ruas. Por isso não o quis presente e nem quer que ele se lembre de sua fisionomia.
Não sabe o valor do celular. O celular queimou só o fone de ouvido. Trocou o celular. O
conserto seria trinta reais. O celular valia uns cem reais. Os rapazes num carro seguiram o
acusado. Em momento nenhum o acusado desapareceu. . Durante interrogatório judicial, a
parte acusada, (APAGADO), disse que é verdadeira a acusação. Estava apenas insinuando
que estava armado e disse à vítima que passasse o celular. Surgiu de repente. Depois correu
para uma casa abandonada. O pegaram no caminho. Retirou o chip e a bateria e enterrou.
Quando tentou desligar o celular, caiu a bateria no seu bolso. Já tinha sido condenado por
tráfico de drogas. Estava em liberdade há uns noves meses. Fazia um bico como pedreiro.
Estava se drogando e se sentiu obrigado, bem dizer. Sentiu com vontade de fumar crack. Era
pra comprar droga. Parou depois que foi preso. Foi criado pelo pai e pela mãe. Não responde
a outro processo. Pediu ao juiz que o arranjasse um emprego ou algo para entreter a mente,
uma trabalho num colégio ou como ASG. Está preso no Raimundo Nonato. Não tem nenhuma
atividade lá. Passa o dia deitado, jogando baralho e conversando um pouco. Estudou até o
primeiro ano do segundo grau. Parou para trabalhar. Conversou com a vítima depois e disse
2
que não se preocupasse. Um carro o perseguiu após a subtração. Quando foi pego, não reagiu
e mesmo assim sofreu uma coronhada na cabeça e umas pancadas. Em síntese à tese da
acusação e a antítese da defesa, concluo que houve roubo simples tentado. DA
MATERIALIDADE - O auto de exibição e apreensão e o termo de entrega do bem subtraído
comprovam a materialidade. O acusado, ao ser interrogado, confessou a subtração, negando
que tenha praticado grave ameaça. DA AUTORIA - A vítima e as testemunhas ouvidas
corroboraram com o que foi dito na denúncia em relação à autoria. A vítima confirmou que
houve grave ameaça, pelo fato do acusado simular portar arma de fogo. Tal atitude foi crucial
para intimidá-la. Os dois policiais ouvidos disseram que o acusado foi encontrado em local
próximo estava com os bens ou no bolso ou enterrado. Chama a atenção que a vítima ainda
carrega um receio e que tem medo de andar sozinha nas ruas. Tal fato carrega em si a grave
ameaça. DA TENTATIVA - Populares que assistiam ao momento delitivo acompanharam o
acusado. Tal fato levou à prisão do acusado. Assim, houve tentativa. O objeto jurídico nos
crimes contra o patrimônio é o bem subtraído. Há três teorias a respeito: 1. Teoria da inversão
da posse: no momento em que o bem passa da posse da vítima para a do autor, consuma-se; 2.
Teoria da saída da esfera de vigilância da vítima: enquanto a vítima estiver visualizando a
coisa subtraída, não se consumo. Assim, dobrou a esquina e desapareceu, consumou; 3.
Teoria da posse tranquila: enquanto estiver sendo perseguido, desde que essa perseguição seja
imediata à subtração, ainda não se consumou. Adoto essa teoria. No acaso em apreço, o
acusado chegou a fugir com um aparelho celular e só não conseguiu a consumação porque
houve perseguição. Assim, o acusado deve ser condenado por roubo simples tentado. DA
REINCIDÊNCIA - Em relação à reincidência, preciso fazer um juízo mais racional e menos
emocional. É bem verdade que a tese que ora esboço é amplamente rejeitada pelo
conservadorismo formalista, que mais se preocupa na manutenção "do-que-está-aí" e menos
com a real diminuição dos nosso graves problemas sociais. O acusado é pobre, tem o perfil
perfeito para o "etiquetamento". Depois lavaria eu as mãos, imputando a ele um caráter fraco,
distorcido, quando na verdade as pesquisas mostram que a reincidência, antes de ser uma
degeneração da pessoa do acusado, é uma prova gritante das disparidades do nosso sistema
social, que nunca aplicou o mais importante princípio constitucional, o da isonomia. Assim,
no tocante à reincidência, entendo que não foi recepcionada pela Carta de 1988 por várias
razões. Vou a primeira. Uma pessoa deve ser punida pelo que fez e não pelo fato de que
responde a outro processo ou a uma execução penal. Isso é ferir o princípio do non bis in
idem. Outra. O discurso do sistema penal é o de que a prisão se justifica para ressocializar o
condenado. Quando ele volta a delinquir se trata de uma falha da pessoa ou do sistema? A
certeza de que tenho é que em nosso ordenamento jurídico a ressocialização é
praticamente nula. O índice de reincidência é tão alto que não consegue esconder isso. O
apoio ao egresso é uma piada de mal gosto, peço desculpas mas não posso deixar de
manifestar minha indignação com expressões mais fortes. Mas punir o reincidente é
novamente ferir o princípio da dignidade da pessoa humana, pois a ele não foram dadas
as condições mínimas de ressocialização. Pelo contrário. Passar pelo sistema penal é
afundar num poço profundo, escuro, onde jogamos entulhos e não colocamos escadas
para dele sair. Depois ficamos nós do alto bradando contra o pobre diabo porque ele não
conseguiu de lá sair para nosso nível. A exclusão social no Brasil é uma aberração,
permeando toda a nossa história. E no dizer de MARCIO POCHMANN, a resistência ao
enfrentamento da exclusão social não advém somente de governos historicamente
inconseqüentes ou de políticas sociais erradas, mas das próprias classes superiores que se
alheiam ao apartheid social (o grupo das famílias mais ricas brasileiras, que constitui
0,001% da população, possui um patrimônio que representa 40% do PIB brasileiro)1,
passando o discurso da desigualdade como um “fenômeno natural”, para uma compreensão
mais cômoda que vincula o ambiente da pauperização à criminalidade, cabendo, nesse
1
POCHMANN, Marcio, et al. (organizadores). Atlas da exclusão social no Brasil: os ricos no Brasil. São Paulo:
Cortez, 2004. Vol. 3. p. 29.
3
sentido, o incremento do aparato de segurança e o aumento da repressão sobre as classes
pobres 'perigosas'. Assim, a exclusão social tem sido concebida fundamentalmente como uma
conseqüência do fracasso na trajetória individual dos próprios excluídos, incapazes de elevar a
escolaridade, de obter uma ocupação de destaque e de maior remuneração, de constituir uma
família exemplar, de encontrar uma carreira individual de sucesso, entre outros apanágios da
alienação da riqueza 2. Gasta-se, no Brasil, mais com segurança pública e privada do que
com políticas sociais 3. Enquanto isso, "No limiar do século XXI, o Brasil registra uma
manifestação surda mas poderosa – ainda que não articulada em torno de fins políticos – dos
seguimentos excluídos da cidadania, esgarçados numa sociabilidade marcada pela violência
urbana e pelo 'ganho fácil' no tráfico de drogas, na prostituição e na corrupção; ou ainda,
sujeitando-se ao trabalho infantil e ao trabalho quase forçado executado por milhões de jovens
com inserção profundamente precária, abrindo assim novas formas espúrias de valorização do
capital" 4. Mais uma vez deixando de lado o formalismo idealizador e alienante de Kelsen, vê-
se que o sistema penal termina por etiquetar (labeling) 5 o criminalizado, gerando a
chamada delinqüência cíclica 6, isto é, a reincidência contumaz. Cria-se um estigma,
principalmente em relação àqueles que entram no ciclo de criminalização e possuem vários
processos. Inconscientemente, o senso comum dos juristas é de predisposição à
condenação. Maiores são as chances de aplicação de pena àquele indivíduo que se expressa
usando gírias que se identificam com o discurso dos “marginais”. Candidatos potenciais
também são os dependentes de entorpecentes ou que possuem uma conformação física
“marginalizada”, como a presença de tatuagens no corpo. Com efeito, não obstante as
disparidades gritantes das leis incriminadoras, o sistema penal não funciona de acordo com o
que está previsto nas normas garantidoras dos direitos dos criminalizados. Possui
mecanismos próprios que revelam um direito penal de autor, e não de fato. Como já dito,
o Judiciário e do Ministério Público imaginam ter mais poder que o aparato policial, só que a
filtragem é feita na fase investigativa 7. Após dezoito anos da Constituinte e mais de cinco da
Reforma do Judiciário8, muitos estados-membros ainda não possuem Defensorias Públicas
funcionando. Quem conhece a realidade do processo penal brasileiro sabe dos prejuízos com
essa omissão. Como o sistema penal é seletivo, os mais pobres são a ele submetidos e, na
maioria das vezes, não possuem condições de constituir um defensor. Na falta de defensores
públicos, são nomeados “dativos”. E o que é dado, obviamente, se revela pior do que é pago.
Resultado: defesas ineficientes, quando não, materialmente inexistentes. O processo penal se
transforma em um jogo de cartas marcadas, num simulacro de contraditório em ampla defesa.
Bem lembradas as palavras de Honoré Balzac – escritor francês (1799 a 1850): “as leis são
teias de aranha em que as moscas grandes passam e as pequenas ficam presas”. E agora
pergunto: há pena de morte no Brasil? E prisão perpétua? O discurso dogmático e
positivista vai, obviamente, dizer que não. Mas existe, sim, embora que não
institucionalizada. Não devemos ser idealistas no sentido de imaginar que só existe o que
está no papel. Os dados acima falam por si sobre a pena de morte não institucionalizada.
Já a prisão perpétua se dá pelo índice de reincidência que beira 1/3. É a fossilização do
indivíduo, que ingressa no sistema penal e de lá não consegue mais sair. O Direito Penal
conseguirá, isoladamente, resolver a questão da criminalidade? Não, não conseguirá. É
2
Idem. p. 10.
3
Ibdem. p. 10.
4
Ibdem. p. 33.
5
ZAFFARONI, 2001. p. 74.
6
Processo individual e social pelo qual o criminalizado fica o estigmatizado, não mais conseguindo se readequar
à vida em sociedade, retornando ao cárcere.
7
Na prática, o poder Judiciário e o Ministério Público só vêm a ter conhecimento das infrações que a polícia
formaliza, deseja. E esta, dada a desestruturação e submissão ao Poder Executivo, não possui independência para
investigar pessoas ligadas aos grupos centrais do poder. Os que assim insistem são, não raras vezes, perseguidos
e punidos por estarem cumprindo o seu dever funcional.
8
Arts. 134, § 2º e 168 da Constituição Federal, com redação da Emenda Constitucional nº 45/2004.
4
preciso mudar a estrutura social do Estado, diminuir as disparidades. Enquanto isso não
ocorrer, isso aqui não será uma Noruega. Considerando que cada sociedade tem o crime
que (muitas vezes) ela mesma produz e merece, uma política séria e honesta de
prevenção deve começar por um sincero esforço de autocrítica, revisando os valores que
a sociedade oficialmente pratica e proclama 9. Somente para fechar essa questão, dando-me
ainda mais certeza de que penas longas são apenas formas de degenerar ainda mais o
criminalizado, informo os seguintes dados do último Censo Penitenciário Nacional 10: Custo
médio de cada vaga: 35 mil reais; custo mensal de um preso: 3,5 salários mínimos; mandados
de prisão não cumpridos: 275 mil. Crimes: roubo (33%), furto (18%), homicídio (17%),
tráfico (10%), lesão corporal (3%) estupro (3%), atentado violento ao pudor (2%), extorsão
(1%). Idade média: 53% com menos de 30 anos (no auge da força de trabalho); ociosos por
falta de trabalho dentro do sistema prisional: 55%; sem o 1º grau completo: 87%; pobres:
95%; sem condições financeiras de constituir um advogado: 85%; reincidência: 33%. Posto
isso, com fulcro no princípio da culpabilidade, do non bis in idem e da dignidade da pessoa
humana, afasto a aplicação da agravante da reincidência. Que responda por cada crime que
cometeu e não pelo "conjunto da obra" do qual a sociedade termina por ser co-autora. DAS
TESTES DA DEFESA - Nas suas alegações finais a defesa disse, em suma, que o problema
das drogas está muito sério. 84% dos presos no Brasil o estão por causa das drogas.
Infelizmente a gente não tem uma ação estatal eficaz. É verdade. Em todo caso, o
enfrentamento necessita ser feito pela via terapêutica. O exemplo do México é gritante. Há
mais de setecentas mil pessoas presas por tráfico de drogas e quase todo dia acontecem
chacinas. Somente esta semana vinte pessoas morreram metralhadas enquanto participavam,
inocentemente, de uma festa de aniversário. Assim, concordo com a defesa quando diz que
são vítimas o acusado, da dependência, e a sociedade dos crimes que ele pratica para manter a
dependência. Em relação à tese de que não teria havido grave ameaça, ficou patente o receio
da vítima, amedrontada, no momento do assalto e até os dias de hoje. DAS ATENUANTES -
Em relação a atenuantes, houve o seguinte: confissão E culpabilidade social. É bem verdade
que há súmula 231 do STJ11 e recente decisão do STF considerando que as atenuantes não
podem ir aquém do mínimo legal.12 Contudo, considero que as bases do raciocínio da
edificação da súmula do STJ e da decisão com repercussão geral do STF constituem um erro
de interpretação, notadamente em razão da aceitação de premissas que, com todo respeito, são
falácias. Cuido do raciocínio que apregoa que da leitura dos arts. 59, II, 61, 65, 67 e 68 do
atual CP se conclui pela vedação da aplicação das atenuantes fora dos limites legais. Veja-se o
que dizem os dispositivos: Fixação da pena - Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos
antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
9
MOLINA, García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos:
introdução às bases criminológicas da lei 9.099/95 – lei dos juizados especiais criminais. 4 ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. p. 457.
10
(MOLINA, 2002. pp. 671-674).
11
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal.”
12
“EMENTA : AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo
legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de
redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso
extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (RE 597270 RG-QO / RS - RIO GRANDE DO SUL.
REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. CEZAR
PELUSO. Julgamento: 26/03/2009. Publicação: DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009. EMENT
VOL-02363-11 PP-02257).

5
necessário o suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as
cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (...)
Circunstâncias agravantes - Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando
não constituem ou qualificam o crime: (...) Circunstâncias atenuantes - Art. 65. São
circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) Concurso de circunstâncias agravantes e
atenuantes - Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do
limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que
resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
(...) Cálculo da pena - Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59
deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes;
por último, as causas de diminuição e de aumento. O ART. 59 – CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS - É de fácil constatação que o art. 59, que fixa a pena-base (circunstâncias
judiciais), em seu inciso II, determina que a pena deva se limitar ao previsto no tipo penal. Por
exemplo: um crime contra a ordem tributária (art. 1º da lei 8.137/90), possui pena cominada
de reclusão, de 2 a 5 anos, e multa. Independentemente da valoração das circunstâncias do art.
59, a pena-base não poderá ser inferior a 2 anos e nem superior 5 anos. Com isso há de
concordar o leitor. Agir contrariamente a isso seria ferir os Princípios Constitucionais da
Legalidade e da Individualização da Pena (CF, art. 5º, II e XLVI), que dão suporte ao inciso II
do art. 59 e servem de baliza ao magistrado na individualização da pena. ARTS. 61 E 62 –
CARÁTER COGENTE DAS NORMAS - A redação dos arts. 61 e 65 é clara quando diz que
as atenuantes e agravantes sempre agravam ou atenuam a pena. Não é lógico entender que
sempre é às vezes, o que poderia levar a um paradoxo ao se possibilitar que a expressão às
vezes também possa ser tomada como sempre. Prefiro entender o básico. Sempre é sempre,
salvo se existentes exceções a esse comando em alguma norma, seja regra ou princípio
jurídico (como é o caso do princípio da proibição do bis in idem – uma circunstância não pode
ser aplicada duas vezes). O pior é que o senso comum teórico dos juristas procura fazer um
verdadeiro contorcionismo para se inserir exceções não previstas, ferindo direitos
fundamentais do cidadão, através de analogia in mallan partem. ART. 67 –
CONTORCIONISMO INTERPRETATIVO - Outrossim, o art. 67 do CP trata do chamado
“Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes” e diz que a pena deve aproximar-se do
limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam
dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Ora,
novamente o contorcionismo interpretativo distorce. Argui-se que a expressão limite é prova
de que não cabe às atenuantes e agravantes ultrapassarem o limite fixado na pena in abstrato.
Esquecem de olhar o contexto. A expressão limite do art. 67 do CP nada tem a ver com a
limitação descrita no inciso II do art. 59 do mesmo Código, que diz respeito às circunstâncias
judiciais. Aquele dispositivo trata da situação em que há várias circunstâncias legais
antagônicas (atenuantes versus agravantes). A pena deve se aproximar do limite (que seria o
quantum de atenuação que se daria em razão da circunstância, isoladamente), até porque se
chegasse a ele, a outra circunstância teria sido anulada, teria sido desconsiderada. ART. 68 –
CUMPRA-SE A CONSTITUIÇÃO - No Resp 7287/PR nova falácia é encontrada quando se
argumenta que: a) as causas de aumento e de diminuição de pena permitem resultados abaixo
ou acima dos limites estabelecidos na lei; b) as causas de aumento devem ser consideradas
após a aplicação das agravantes ou atenuantes; c) assim, as atenuantes não têm o efeito de
diminuir a pena aquém do mínimo legal. Verifica-se que as premissas não guardam nenhuma
coerência com a conclusão. Tratam-se de premissas válidas, mas não a conclusão. Ocorreu aí
a chamada “falsa causa”.13 Outro raciocínio falacioso: a) a individualização da pena é feita em
três fases, sendo a primeira cominação dada pelo legislador, a aplicação feita pelo juiz e a
execução regulada pela Lei 7.210/84; b) o princípio da individualização é garantia para o réu
e limite do poder de punir; c) assim, não é possível a atenuante ultrapassar, para menos, os

13
COPI, 1978, pp. 83-84
6
limites da cominação, sob pena de transformá-la em causa de diminuição de pena.14 Também
não guardam coerência as premissas e a conclusão. Mais um caso de falácia: a) a causa de
diminuição não se confunde com a atenuante, pois aquela afeta a cominação (pena em
abstrato), enquanto esta a aplicação (pena em concreto). Isso não é relevante para a conclusão
de que a atenuante não pode ultrapassar os limites cominados. Nova falsa causa.15 Em outro
precedente falacioso se reconheceu que o juiz fixa a pena-base apreciando as circunstâncias
judiciais, depois aplica as circunstâncias legais sem extrapolar os limites legais, havendo
qualificadora (sic), aumenta a pena na quantidade prevista e apenas nessa última fase pode ir
além ou aquém dos limites abstratamente cominados.16 Novamente não se explicou o porquê
de na apreciação das circunstâncias legais, que são depois das judiciais, não se permitir a
atenuação abaixo do mínimo ou o agravamento acima do máximo, se as causas de aumento de
pena também acontecem depois e podem ultrapassar esses limites. Simplesmente se partiu de
um dogma. E dogma não é científico. O dogma pertence à crença e não à ciência. Novo
precedente com conclusão falha e débil.17 Decidiu-se que no direito brasileiro não se admite
que a atenuante vá aquém do mínimo legal, conforme entendimento já reiterado no STJ. E foi
só. Bastou-se por si. Vivemos uma época de objetificação do sujeito e da pasteurização das
idéias. Quer-se, assim, impor por meio da força a vinculação de posicionamentos através de
súmulas em que seus criadores almejam estar acima de tudo e de todos. Permitir ao
magistrado raciocinar é perigoso. Melhor o juiz-robô, que foi programado para ilações de
subsunção, tão somente. O art. 68 é claro ao determinar que na aplicação da pena o juiz fixa a
pena-base de acordo com o critério do art. 59, que em seu inciso II impõe a limitação ao
quantum mínimo e máximo do tipo penal. “Em seguida”, isto é, não mais se atendendo ao
critério do art. 59, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as
causas de diminuição e de aumento. Ora, se o argumento foi de que essa limitação deve se
impor às circunstâncias legais, mesmo raciocínio deve ser feito no tocante às majorantes e
minorantes. Por qual razão não? Por que estas atuam na cominação e aquelas na
individualização? Isso não justifica diferenciação. Trata-se de uma falácia informal de falsa
causa. Sua estrutura é a seguinte: Se as majorantes podem ultrapassar os limites mínimo e
máximo, então elas atuam na cominação da pena (em abstrato); as atenuantes atuam na
aplicação (em concreto). Portanto, a atenuante não pode ultrapassar o máximo legal. Veja-se
que se parte de uma premissa que não é causa da outra. Portanto, a conclusão não é válida.
Também não é logicamente válido o argumento de que as atenuantes não podem ultrapassar
os limites da pena-base porque não possuem um quantum definido, podendo ocorrer pena
zero. Esquecem, contudo, da existência de postulados que se aplicam ao direito como um
todo: estou a falar da proporcionalidade e da razoabilidade. Verei mais à frente. No momento,
vale aferir a existência de um fenômeno vedado em qualquer Estado Democrático de Direito:
a analogia in mallan partem. Analogia in mallan partem - A se admitir a tese de limitação
das circunstâncias legais ao quantum máximo e mínimo abstratamente previsto, estar-se-ia,
primeiramente, ferindo o princípio constitucional da legalidade, pois se ignoraria uma regra
expressa determinando que as atenuantes e agravantes sempre incidem. E mais um gravame
aos direitos fundamentais se estaria fazendo, a saber: um processo analógico in mallan
partem. Com efeito, se adotaria, face a inexistência de uma regra expressa vedando a
aplicação além do mínimo e do máximo previsto no tipo, uma postura criacionista e de
voluntariosa analogia in mallan partem, que se arvoraria isoladamente das palavras
atenuantes (no plural, pois a regra tem a ver com o concurso de circunstâncias antagônicas –
atenuantes e agravantes) e limites, do art. 67 do CP, para prejudicar o réu no momento da
aplicação. Patente caso de analogia in mallan partem. Interessante, nesse talante, o alerta de
14
REsp 15691-PR.
15
REsp 32.344-0.
16
REsp 46.182-0.
17
REsp 49500-8.
7
Zaffaroni: se por analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de maneira a
estendê-lo para proibir o que a lei não proíbe, considerando antijurídico o que a lei justifica,
ou reprovável o que ela não reprova ou, em geral, punível o que não é por ela penalizado,
baseando a conclusão em que proíbe, não justifica ou reprova condutas similares, este
procedimento de interpretação é absolutamente vedado no campo da elaboração científico-
jurídica no campo do direito penal.18 A ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA -
Outro ponto importante em relação à aplicação das circunstâncias legais tem a ver com
princípio constitucional da isonomia. E isonomia não quer dizer mera igualdade, mas
igualdade substancial. E dentro desse conceito se encontra o de tratar desigualmente os
desiguais. Mas não é só isso. Estar-se-ia ferindo o princípio constitucional da individualização
da pena, uma vez que a reprimenda precisa ser proporcional aos diversos elementos descritos
na lei para quantificação dela. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EM JOGO - Fixada a
premissa de que as circunstâncias legais podem ultrapassar os limites máximo e mínimo, cabe
agora saber: até onde vamos? E o risco da pena zero? Antes de definir isso, devo buscar os
princípios constitucionais que regem a questão: a necessidade da pena, por um lado, e a
individualização, por outro. O direito penal possui assentamento constitucional. E está nos
direitos fundamentais, notadamente nos dispositivos seguintes do art. 5º da Constituição da
República, em seus incisos XXXV (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito”, XXXVIII (Garantia do Tribunal do Júri), XXXIX (Princípio da
Legalidade), XL (Irretroatividade da Lei Penal), XLI - a lei punirá qualquer discriminação
atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, XLV (Princípio da Responsabilidade
Pessoal e da Intranscendência da Pena) e XLVI (individualização da Pena). Além disso,
expressamente em várias passagens do mesmo art. 5º há mandados de penalização,
notadamente nos incisos XLI (“a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e
liberdades fundamentais”), XLII (“a prática do racismo constitui crime inafiançável e
imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”) e XLIII (penalização mais
gravosa da tortura, do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e dos
definidos como crimes hediondos). Temos, assim, o Direito de Punir do Estado, de um lado, e
a Individualização da Pena, do outro. Precisa haver a compatibilização de ambos. Um impõe.
O outro dispõe. Um determina, o outro condiciona. Um é abstrato. O outro é concreto. Mas
falar de legitimação do direito penal é, antes de tudo, falar da adequação material da lei
incriminadora à Constituição, uma vez que esta, ao passo que prevê a atuação do direito
penal, faz sua delimitação. A Constituição é, ao mesmo tempo, o fundamento normativo do
direito de punir e seu limitador. Conforme Luciano Feldens
Ao estabelecer no art. 5º, XXXIX, que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena
sem prévia cominação legal, a Constituição transfere ao legislador ordinário tanto a decisão
sobre o que deva ser considerado infração penal, quanto a definição sobre a medida da
conseqüência jurídica (sanção) atribuível á espécie.19 (...) em um modelo de Estado
Constitucional de Direito a exemplo do nosso (...) a dogmática jurídica e a política criminal
não podem se estruturar de forma divorciada da Constituição, a qual predispõe-se a definir os
marcos no interior dos quais haverão de desenvolver-se tais atividades político-intelectivas. 20
Há, ainda, um conteúdo ideológico subjacente a toda essa discussão Não nos enganemos, pois
por trás deste manto de defesa da proibição da atenuante abaixo do mínimo legal existe, sim,
uma política criminal alheia aos direitos fundamentais, soerguida pelo “movimento da lei e da

18
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5.
ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 200, p. 153.
19
FELDENS, Luciano. A Constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle das normas penais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 40.
20
FELDENS, 2005, P. 43.
8
ordem”21 que, em última análise, vencidas todas as falácias que a sustentam, descerrada a sua
máscara, confessa que a súmula deve ser aplicada, pois “não se deve dar colher de chá a
bandidagem.” Juiz que age assim não é juiz constitucional. Pode ser aplicador de muita coisa,
mas não do Direito. E juiz que não aplica o Direito o que é, realmente? Assim, a interpretação
que a súmula 231 deu é inconstitucional e ilegal, por violar o princípio constitucional da
individualização da pena, bem como as regras descritas na Parte Geral do Código Penal, em
especial o seu art. 68. Lembrando que essa súmula em si não é vinculante, não possui caráter
cogente (embora, infelizmente, o senso comum teórico dos juristas a confira, na práxis, tal
status, indevidamente), não cabendo controle de constitucionalidade quanto a ela e sim quanto
aos julgados que se utilizam de igual fundamentação. POSTULADO DA
PROPORCIONALIDADE E A ATENUAÇÃO ATÉ UM SEXTO - Mas admitida a
constitucionalidade das circunstâncias legais aquém e além dos limites descritos no art. 59, II,
do CP, até onde se pode ir? Há o risco de pena zero? Pode uma atenuante ter uma graduação
maior que uma circunstância majorante ou minorante? Como resolver isso se o direito
positivo não traz uma solução? Eis aí onde reside uma grande dificuldade dos atores jurídicos:
criar uma norma para situações onde não há expressa regulamentação. Mas a solução se
encontra no próprio sistema jurídico. No caso, o postulado da proporcionalidade. Com efeito,
explica HUMBERTO ÁVILA22 que, regras e princípios são normas de primeiro grau, que
visam promover um estado de coisas. Mas há entes que não se situam em qualquer das duas
categorias, pois não visam conferir direitos ou impor obrigações. Funcionam como uma
ferramenta para aplicação das regras e dos princípios. E esses entes jurídicos, a quem Ávila
chama de metanormas e outros de postulados23, não descrevem direta ou indiretamente
comportamentos, “mas modos de raciocínio e de argumentação relativamente a normas que
indiretamente prescrevem comportamentos. Rigorosamente, não se podem confundir
princípios com postulados.”24 Seriam os postulados normas de segundo grau. Vozes recentes
no STF entendem o mesmo. Paradigmático foi o voto do Ministro EROS GRAU na ADI em
que se declarou a constitucionalidade da aplicação do Código de Defesa dos Consumidores às
instituições financeiras. E disse o Ministro: (...) razoabilidade e proporcionalidade são
postulados normativos da interpretação/aplicação do direito – um novo nome dado aos velhos
cânones da interpretação, que a nova hermenêutica despreza – e não princípios.25 Os
postulados se diferem dos princípios, pois não são realizados em vários graus, mas em um só
(a medida é ou não é proporcional ou razoável, por exemplo). Não são regras porque não
possuem uma hipótese e uma conseqüência, e nem podem ser declaradas inválidas em caso de
colisão. Assim, não se ponderam e nem se declaram válidos ou não, pois são eles mesmos
ferramentas para se ponderar princípios e se aquilatar a invalidade de uma regra. Aliás, não
são princípios. São meios. Meios de se aplicar o Direito. Aliás, não se podem aplicar as
metanormas – v.g. a proporcionalidade ou a razoabilidade – como princípios, já que assim se
estaria transformando o juiz em legislador, competindo a ele criar uma norma que, ao alvedrio
21
Sobre o movimento da lei e da ordem, vide: SANTOS JR., Rosivaldo Toscano. As duas faces da política
criminal contemporânea. In Revistas dos Tribunais. Ano 87, vol. 750. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.
461-471.
22
ÁVILA, HUMBERTO. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6. ed. São
Paulo: Malheiros, 2006, p. 122.
23
“Em geral uma proposição que se admite, ou se pede seja admitida, com o escopo de tornar possível uma
demonstração ou um procedimento qualquer” (ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. 2. ed. São
Paulo: Mestre Jou, 1982, p.751.
24
ÁVILA, 2006, p. 123.
25
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 2591/DF Rel. Min. Carlos Velloso, rel. p/ acórdão Min. Eros Grau,
j. 07/06/2006, DJ 29.09.2006, p. 31.
9
de qualquer princípio ou regra que a fundamentasse, fosse a mais “proporcional” ou
“razoável” para aquele caso. Voltaríamos à visão positivista de discricionariedade judicial.
Como bem adverte ÁVILA, "Só elipticamente é que se pode afirmar que são violados os
postulados da razoabilidade, da proporcionalidade ou da eficiência, por exemplo. A rigor,
violadas são as normas – princípios e regras – que deixaram de ser devidamente aplicadas". 26
Em nosso direito constitucional contemporâneo o postulado da proporcionalidade, que deve
ser obedecido tanto por quem exerce quanto por quem se submete ao poder, tem por
pressuposto: a) a existência de um ato normativo que afete um direito constitucional
fundamental; b) uma relação entre os fins perseguidos e os meios utilizados nesse desiderato;
c) uma situação de fato, conforme preleciona PAULO BONAVIDES.27 Não obstante a idéia
de proporcionalidade já remontasse a Aristóteles –, foi a jurisprudência alemã que a
sistematizou em três máximas parciais, a saber:28 a) adequação (Geeignetheit); b) necessidade
(Enforderlichkeit) c) proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit). Adequação
significa o meio apto a atingir o fim fomentado pela norma. Não se exige que este fim seja
atingido, mas sim, perseguido. Essa é a posição de HUMBERTO ÁVILA, que critica a
formulação feita por Gilmar Mendes, atribuindo a ele um erro de tradução do significado da
expressão, uma vez que o atual Ministro do Supremo Tribunal Federal fala em adequação
como atingimento do fim.29 Necessidade quer dizer o meio menos oneroso aos bens ou
valores constitucionalmente protegidos, dentre todos os meios possíveis. Verifica-se aqui um
conteúdo comparativo entre as possibilidades de decisão.
Por fim, proporcionalidade em sentido estrito diz respeito a sacrificar o mínimo visando
preservar o máximo de direitos, uma vez que nenhum direito constitucional pode, sob
nenhuma circunstância, suprimir outro por inteiro. Assim, o grau de restrição de um direito
fundamental deve ser justificável em razão do fim perseguido.30 Voltando ao objeto desse
estudo, é essencial haver a determinabilidade da pena. Pena zero não é pena, realmente.
Pensamos sobre o assunto. Chegamos a um raciocínio que consegue ponderar os princípios da
necessidade da pena, por um lado, e da individualização da pena, por outro. Entendemos que
há uma graduação crescente na amplitude dos institutos. Das três fases previstas no art. 67 do
CP, duas são delimitadas expressamente. A primeira, a da pena-base, é a mais restrita e
delimitada. A última, das majorantes e minorantes, ultrapassa os parâmetros restritivos do
mínimo e do máximo em abstrato cominado pelo tipo. A segunda fase não haveria de ser a
mais amplas de todas, sob pena de se ferir o princípio da necessidade da pena, uma vez que
não há determinação do quantum de atenuação ou agravamento. Adotando-se o critério
trifásico do postulado da proporcionalidade, através de um método centrífugo (fuga do centro,
onde neste estaria a primeira fase – a das circunstâncias judiciais – pena-base), um meio apto
para atingir o fim fomentado pelo princípio da individualização da pena (adequação) seria
entender que as circunstâncias legais estão parametrizadas entre os limites da pena cominada
até o aumento ou diminuição mínima, assim como é na sua sequência de aplicação da pena
pelo critério trifásico, sem se anular, assim, a necessidade da pena. Esse raciocínio é o menos
oneroso aos bens ou valores constitucionalmente protegidos, dentre todos os meios possíveis,
pois ao mesmo tempo que franqueia maior liberdade na individualização da pena, um direito
do réu, impede a impunidade, um direito da sociedade (necessidade). Por fim, há um
sacrifício mínimo do princípio da necessidade da pena, na medida em que garante a
26
Idem, p. 122.
27
BONAVIDES, 2004, p. 393.
28
PEREIRA, 2006, p. 320-321 e 324 e ss.
29
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito
constitucional. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p.43.
30
BILHALVA, Jacqueline Michels. A aplicabilidade e a concretização das normas constitucionais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005, p. 134-135.
10
P
C
ei
a
r
n
acu
-u
s
n
b individualização desta (proporcionalidade em sentido estrito). Cumpridos estão os três
as requisitos, vejamos como fica a limitação da aplicação da segunda fase do critério trifásico do
st
s art. 67 do CP: a fórmula seria essa: {[(pb) + ag] + ad} - onde pb = pena-base; ag = atenuantes
eâ
n e agravantes; e ad = causas de aumento e de diminuição de pena. O RISCO DA PENA ZERO
ec E O POSTULADO DA RAZOABILIDADE - Um dos principais argumentos falaciosos
d
ni contra a aplicação das circunstâncias legais reside no propalado risco de pena zero. Com
tae efeito, já infirmamos que as circunstâncias legais podem ser graduadas em até um sexto. Em
rs razão da quantidade de atenuantes previstas no art. 65 do CP, sete, e das ilimitadas
o
l possibilidades de aplicação de atenuantes genéricas (art. 66 do CP), caso houvesse pelo menos
ade seis delas, poderia ocorrer a pena zero. Esquecem-se os militantes desse raciocínio que o
ogu magistrado não é um autômato e que o Direito – uma ciência social – não é matemática.
sa Direito é razão. E dele deriva a razoabilidade como postulado imanente ao seu próprio
m
i funcionamento, tanto em sua teoria quanto na práxis. A palavra razão tem duas origens: o
lse
i latim ratio e o grego logos, em ambas com o mesmo sentido: contar, reunir, juntar. E o que
n fazemos – reflete MARILENA CHAUÍ – “quando medimos, juntamos, separamos, contamos
l
m
iét e calculamos? Pensamos de modo ordenado (...) Assim, na origem, a razão é a capacidade
tm intelectual para pensar e exprimir-se correta e claramente, para pensar e dizer as coisas tais
o
e como são”.31 Ensina HUMBERTO ÁVILA sobre como a razoabilidade funciona: A pergunta
sd
o a ser feita é: a concretização da medida abstrativamente prevista implica a não realização
eds substancial do bem jurídico correlato para determinado sujeito? Trata-se de um exame
a concreto individual dos bens jurídicos envolvidos, não em função da medida em relação a um
l fim, mas em razão da particularidade ou excepcionalidade do caso individual. (...) A
pid razoabilidade determina que as condições pessoais e individuais dos sujeitos envolvidos sejam
em
eni consideradas na decisão. É importante salientar dois pontos na razoabilidade: a) deve-se
at verificar como paradigma o que ocorre no dia-a-dia, e não o extraordinário; b) deve-se
e considerar, além disso, as peculiaridades da situação frente à abstração e generalidade da
csd norma. Verifica-se que os dois elementos acima culminam no entendimento de razoabilidade
oi como antagônica à arbitrariedade e respeitando a justiça do caso concreto, isto é, a eqüidade.
d
m
iam
Assume-se, assim, um dever de consistência e coerência lógica. Consoante WILSON
ni ANTÔNIO STEINMETZ, na razoabilidade “objetiva-se verificar se a resultante da aplicação
ap da norma geral (que é uma norma constitucionalmente válida) ao caso individual é razoável,
den não-arbitrária.”32 Advertimos que não entendemos que as atenuantes devem ser fixadas em
anu um sexto, mas em até um sexto. O critério que deve validar essa quantificação será dado pelo
a
–-i
caso concreto, razoavelmente. Por exemplo, uma confissão qualificada não deve ser sopesada
bç da mesma forma que uma confissão completa. Proceder ao magistrado um mero cálculo
a matemático de simples soma de seis atenuantes (e se fossem sete, ficaria com crédito?) à
rsã fração individual de um sexto, seria ferir a razoabilidade, pois naquele caso a concretização da
teo medida abstrativamente prevista implicaria a não realização substancial do bem jurídico a ser
.
protegido pela norma penal. Seria uma arbitrariedade. CONCLUSÃO SOBRE O TEMA DA
–
5 ATENUANTE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - Eis aí onde reside a lógica do Direito:
d
a ajustar-se, ponderando os princípios em jogo e as regras que sobre as quais eles incidem, e
ra encontrar a decisão justa, racional, proporcional, razoável. Juízes que agem assim são entes
t pensantes, não meros autômatos togados, cumpridores de fórmulas e rituais, que necessitam
.
de um oráculo supremo que lhe diga todas as verdades. No Direito Penal cada caso é ímpar,
p por mais parecidas as circunstâncias reveladas pela historicidade dos fatos, e únicas suas
6
8e implicações. Não existem fórmulas prontas. O Direito não deve ser realizado em linha de
n
montagem, como se pessoas fossem a matéria-prima e a liberdade ou prisão meros produtos.
d Nesse diapasão, destaco a advertência feita por ROSMAR RODRIGUES ALENCAR, no
oa
31
CHAUÍ, Marilena. Convite à filosofia. 13. ed. São Paulo: Ática, 2003, p. 62.
C
32
P
m STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto
, Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 187
í
m
11
n
a
is
m
n
tocante às súmulas vinculantes, mas que perfeitamente se aplica às que não tenham,
formalmente, esse efeito mas, na prática, terminam sendo usadas como dogma jurídico: “O
risco é a exarcebação de um nível de abstração que chegue a ferir o núcleo concernente à
singularidade humana (...) o formalismo judicial perpassou dos textos legais às súmulas, com
um magistrado similar a um juiz-funcionário.”33 STRECK é claro quando diz que
aclimatamos aqui o sistema americano do stare decisis de maneira deturpada: Os
denominados “precedentes sumulares” e os “verbetes jurisprudenciais” que constam aos
bordões em inúmeros “manuais” são utilizados (e citados) de forma descontextualizada. Já no
direito norte-americano isso não ocorre, mormente pelo fato de que lá, o juiz necessita
fundamentar e justificar detalhadamente sua decisão. Como contraponto, no Direito brasileiro,
de origem continental,suficiente que a decisão esteja de acordo com a lei (ou com uma
Súmula ou com uma “jurisprudência dominante” ementada). Não estamos a fazer uma ode
contra as súmulas, pois elas cumprem importante papel de revelar o posicionamento, naquele
momento histórico, de um tribunal. Mas são os magistrados, notadamente os juízes de
primeira instância, que conhecem os fatos e produziram as provas, estão próximos dos fatos
concretos. E é dever do magistrado entender essa realidade inefável e cumprir o papel que lhe
é delegado: ser justo. Sendo assim, no momento oportuno atenuarei a pena, em obediência aos
princípios constitucionais acima. DA CO-CULPABILIDADE SOCIAL - A parte acusada era
usuária de drogas, à época da infração. assim, justifica-se o reconhecimento de atenuante
inominada em favor do acusado, em razão da co-culpabilidade social na participação do
delito, pois é notório que a situação acima, no caso o vício no consumo de crack tem
contribuído significativamente para estímulo à prática de crimes contra o patrimônio no
intuito de manter o vício, sem que os dependentes dessas drogas tenham a devida assistência
pelo Estado, torna o acusado pessoa mais vulnerável ao cometimento de crimes e à seleção
pelo sistema penal, em sua peneira já tão bem denunciada por Honoré de Balzac, quando dizia
que "as leis são teias de aranha, em que as moscas grandes passam e as pequenas ficam
presas" . Sobre o reconhecimento da co-culpabilidade social como circunstância atenuante
inominada, vejamos excelente artigo de Bruno Carrijo Carneiro34: (...) 2. Os Princípios da
Co-culpabilidade e da Individualização da Pena A aplicação da pena representa, sem
dúvida alguma, um desafio para os operadores do Direito, principalmente no que toca à
dosimetria da pena sob a luz do princípio da co-culpabilidade. Insta salientar que a co-
culpabilidade deve ser considerada como um princípio que está intimamente relacionado a
outros, em especial o da isonomia e, por conseguinte, ao da individualização da pena. Salo de
Carvalho, reportando-se aos dizeres de Eugênio Raúl Zaffaroni, afirma que "reprovar com a
mesma intensidade pessoas que ocupam situações de privilégio e outras que se encontram em
situações de extrema pobreza é uma clara violação do princípio da igualdade corretamente
entendido, que não significa tratar todos igualmente, mas tratar com isonomia quem se
encontra em igual situação". Deste modo, considerando o princípio da isonomia na aplicação
da pena, o juiz não poderá reprovar, com a mesma intensidade, pessoas que ocupam diferentes
papéis dentro da estrutura social, principalmente em decorrência da situação econômica.
Todavia, não é apenas a diferença de status financeiro que interessa à aplicação da pena. Ao
lançar mão do princípio da isonomia, o operador do Direito deve considerar, também, outros
aspectos, tais como o elemento “potencial conhecimento da ilicitude do fato”. Há,
inegavelmente, apenas a título de exemplo, uma notável diferença, quanto ao conhecimento
da ilicitude do fato, entre um sujeito com 21 anos de idade, que não possui nem o 1º grau
completo, e outro indivíduo pertencente à classe média, com a mesma idade daquele, que
esteja concluindo o ensino superior. É inconteste que não há, por parte do Estado, a satisfação
dos direitos fundamentais a todos os cidadãos – direitos de liberdade, sociais, econômicos e
33
ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de. Efeito vinculante e concretização do direito. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2009, p. 22-23.
In http://www.r2learning.com.br/_site/artigos/artigo_default.asp?ID=343. Acesso em 19.12.2007.
34

12
culturais. Assim, o juízo de reprovabilidade individual pelo ato delitivo não pode ser igual
entre os desiguais, nem desigual entre os iguais. Caso contrário estaria configurada tão
somente uma igualdade formal, porém restaria prejudicado o princípio da isonomia. Destarte,
tal desigualdade entre os sujeitos, diante do absenteísmo do Estado, deve ser observada.
Preconiza Salo de Carvalho que "o entorno social, portanto, deve ser levado em consideração
na aplicação da pena, desde que, no caso concreto, o magistrado identifique uma relação
razoável entre a omissão estatal em disponibilizar ao indivíduo mecanismos de potencializar
suas capacidades e o fato danoso por ele cometido. O postulado é decorrência lógica da
implementação, em nosso país, pela Constituição de 1988, do Estado Democrático de Direito,
plus normativo ao Estado Social que estabelece instrumentos dos direitos sociais, econômicos
e culturais". Portanto, em meio a uma sociedade de camadas sociais e diante de um Estado
omisso, o direito penal mais justo, nas palavras de Gustav Radbruch, “só poderia ser um
direito relativamente justo.” E, o mesmo autor, citando as palavras de Anatole France,
pontifica que "em sua igualdade majestática a lei proíbe tanto ao rico quanto ao pobre dormir
debaixo das pontes, esmolar nas ruas e furtar pão, e nela vale também para o direito penal a
palavra amarga: 'Deixais ao pobre tornar-se culpado, em seguida o entregais à dor'!" E adiante
arremata Gustav Radbruch que: "Se é a situação de classe que predominantemente provoca a
queda do crime e o uso da pena, deduz-se que não o direito penal, mas, de acordo com a
palavra de Franz von Liszt, “política social é a melhor política criminal” – sendo a tarefa
duvidosa do direito reparar, contra o criminoso, o que a política social deixou de fazer por ele.
Pensamento amargo esse, de quantas vezes as custas do processo e da execução, se
empregadas antes do crime, teriam bastado para evitá-lo!" O operador do Direito, ao dedicar
atenção ao princípio da isonomia, contempla, por conseguinte, um princípio fundamental do
direito penal, a saber: o princípio da individualização da pena, insculpido no artigo 5º, inc.
XLVI, de nossa Magna Carta. Preconiza Chaïm Perelman que "a passagem da igualdade
formal para a igualdade real se manifestará, em direito penal, pela teoria da individualização
da pena, que leva em conta, na repressão, a individualidade do delinqüente. Em vez de atentar
apenas aos elementos objetivos de uma infração, insistir-se-á nos elementos subjetivos; o que,
necessitando de uma medida individualizada, redundará em penas desiguais, mesmo para co-
autores de um mesmo delito. A Corte de Cassação da Bélgica aprovou esse modo de agir ao
rejeitar vários recursos que pretendiam que o juiz havia violado o art. 6º da Constituição
belga, que garante a todos os belgas a igualdade perante a lei, porque havia tratado
diferentemente dois homens que haviam cometido um mesmo delito." Destarte, o princípio da
individualização da pena ganha supremacia sobre o princípio da mera igualdade formal que,
não raro, é ensejador de injustiças. O princípio da isonomia, pelo qual se deve tratar os
desiguais na medida em que se desigualam, deve ser o princípio basilar para uma justa
individualização da pena e, deste modo, o fundamento de aplicação do princípio da co-
culpabilidade. J. Messine, em citação de Chaïm Perelman, afirma: “O que é mister buscar não
são penas iguais: são penas adequadas ao objetivo que se lhes atribui.” 3. A co-culpabilidade
como atenuante genérica As circunstâncias legais atenuantes estão previstas no artigo 65 do
Código Penal. O rol constante do dispositivo não elenca a co-culpabilidade como
circunstância atenuante, mesmo porque se trata de uma nova tendência do Direito Penal. Não
obstante, a enumeração de tais circunstâncias não é taxativa, haja vista o que dispõe o artigo
66 da Legislação Penal, in verbis: “A pena poderá ser ainda atenuada em razão de
circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em
lei.” Deste modo, a lei vigente, abandonando o sistema da enumeração exaustiva de
atenuantes, adotado pelo Código Penal de 1940, introduziu regra que vem a permitir o
reconhecimento de atenuantes não expressamente previstas. Assevera Heleno Cláudio
Fragoso que "qualquer circunstância relevante relacionada com o fato ou com a pessoa do
agente, que afete de forma significativa o merecimento de pena, deve ser considerada como
circunstância relevante." Destarte, indaga-se, a esta altura, se o princípio da co-culpabilidade
poderia ser considerado uma circunstância atenuante, mediante a aplicação do artigo 66 do
13
Código Penal brasileiro. Alguns autores há, como Eugênio Raul Zaffaroni e Salo de Carvalho,
que advogam a favor da consideração da co-culpabilidade enquanto circunstância atenuante
genérica ou inominada. Preceitua Eugênio Raúl Zaffaroni "que a co-culpabilidade é herdeira
do pensamento de Marat e, hoje, faz parte da ordem jurídica de todo Estado social de direito,
que reconhece direitos econômicos e sociais, e, portanto, tem cabimento no CP mediante a
disposição genérica do art. 66." Nesta mesma esteira, afirma Salo de Carvalho que: “... a
precária situação econômica do imputado deve ser priorizada como circunstância atenuante
obrigatória no momento da cominação da pena.” E, adiante, vem a complementar a sua idéia,
apontando que ”juntamente com a valoração da situação econômica, devem ser avaliadas
também as condições de formação intelectual do réu, visto que esta relação é fundamental
para a averiguação do grau de autodeterminação do sujeito.” Salo de Carvalho, ao entender
que deve também ser verificada a formação intelectual do réu, vislumbra, ao que parece, o
denominado erro de proibição que, se tratar de erro evitável, a pena será amenizada e, em se
tratando de erro de proibição inevitável, a pena deverá ser excluída. Estas circunstâncias
atendem, antes de mais nada, ao princípio da isonomia, uma vez que centram-se na análise da
real capacidade de o autor socialmente referido conhecer, compreender e motivar sua conduta
conforme o direito. Com razão, Salo de Carvalho advoga que o Código Penal, ao permitir a
diminuição da pena em razão de “circunstância relevante”, anterior ou posterior ao crime,
embora não prevista em lei, já fornece um mecanismo para a implementação deste
instrumento de igualização e justiça social. Fundamentando a aplicação do princípio da co-
culpabilidade como circunstância atenuante, o autor supra-referido lança mão do artigo 14,
inciso I, da Lei n. 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de
condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. O citado dispositivo reza, in verbis: “São
circunstâncias que atenuam a pena: baixo grau de instrução ou escolaridade do agente”.
Inquire o autor se seria permitida a utilização extensiva da supracitada circunstância atenuante
para outras espécies de condutas ilícitas. E assevera Salo de Carvalho que "é mister lembrar
que é plenamente admissível, na estrutura do direito de garantias, a utilização da analogia,
desde que não seja em prejuízo do réu. A admissão é tida como pacífica na jurisprudência e
na doutrina, dispensando maiores divagações." Deste modo, possível se torna, sem nenhum
óbice, a aplicação analógica do artigo 14, inciso I, da Lei n. 9.605/98, permitindo a inclusão,
como atenuante, o baixo grau de instrução ou escolaridade do agente. Portanto, Carvalho
sustenta a aplicação ampliativa da referida regra, porque segundo ele mesmo afirma, “... não
entendemos que exista vínculo necessário e suficiente que a restrinja aos delitos ecológicos,
como ocorre, por exemplo, com as outras atenuantes mencionadas no art. 14 da Lei n.
9.605/98.” Assim, para o autor, a circunstância prevista no inciso I daquele artigo, qual seja,
“grau de escolaridade”, não se vincula tão somente à minimização do dano ambiental, como
ocorre com as outras circunstâncias previstas – arrependimento, reparação, comunicação e
colaboração. Não existindo este vínculo direto entre o grau de instrução do agente e a
minimização do dano ao meio ambiente, nada obsta que aquela circunstância atenuante seja
aplicada para outros delitos que não os ambientais. Quanto à aplicação do princípio da co-
culpabilidade como atenuante inominada, vindo a diminuir a pena em virtude das condições
econômicas do réu, vale transcrever a ementa de um julgado do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, citada por Salo de Carvalho. Ei-lo: Roubo. Concurso. Corrupção de Menores.
Co-culpabilidade. Se a grave ameaça emerge unicamente em razão da superioridade numérica
de agentes, não se sustenta a majorante do concurso, pena de "bis in idem". Inepta é a inicial
do delito de corrupção de menores (lei 2252/54) que não descreve o antecedente (menores não
corrompidos) e o conseqüente (efetiva corrupção pela prática de delito), amparado em dados
seguros coletados na fase inquisitorial. O princípio da co-culpabilidade faz a sociedade
também responder pelas possibilidades sonegadas ao cidadão-réu. Recurso improvido, com
louvor à Juíza sentenciante. O ora decisum merece aplausos, na medida em que não olvida o
princípio da co-culpabilidade, entendendo que ao lado da reprovabilidade do criminoso pelo
fato, existe uma parte da culpabilidade que a sociedade deve suportar, em virtude das
14
possibilidades sonegadas àquele que agiu contrariamente ao Direito. Acerca da consideração
da co-culpabilidade como circunstância atenuante genérica, arremata, magistralmente, Salo de
Carvalho: "... tal interpretação possibilita no interior da dogmática jurídico-penal, criar um
mecanismo de minimização da cruel inefetividade dos direitos sociais, econômicos e
culturais, impondo ao Estado-Administração, via Judiciário, uma 'sanção', mesmo que
residual ou simbólica, pela inobservância de sua própria legalidade no que diz respeito à
estrutura do Estado Democrático de Direito que congloba, como vimos, a matriz do Estado
Liberal e do Estado Social." Eis, pois, o modo mais justo de se aferir a culpabilidade, visto
que o Estado (brasileiro) contribui sobremaneira para o incremento da criminalidade, à
medida que tem sonegado as condições mínimas de desenvolvimento aos seus cidadãos. Vale
ressaltar, aqui, as palavras do Professor Dr. Nilo Batista, segundo o qual, “propensão para o
crime tem é o Estado que permite a carência, a miséria, a subnutrição e a doença – em suma,
que cria a favela e as condições sub-humanas de vida”. Pode-se inferir que, para a aplicação
de um Direito Penal justo, o juiz criminal deve ser mais que um autômato que anda à procura
do tipo legal para determinada conduta típica, antijurídica e culpável. Seu trabalho deve ir
além disso, e o princípio da co-culpabilidade emerge aqui como uma importante ferramenta
para a humanização do Direito Penal, a fim de atenuar os efeitos deletérios da exclusão social
e econômica de determinadas camadas, em grande parte pelo absenteísmo estatal. A busca da
justiça penal, principalmente na adequada aplicação do princípio da co-culpabilidade, não é
tarefa fácil, porém não é impossível. Sem embargo disso, qualquer aplicação da pena que
enxergue no criminoso uma pessoa com dignidade a ser respeitada, já é uma tentativa de se
chegar a um direito penal mais justo. E essa liberdade pode ser limitada pelas condições sócio
econômicas do agente, impondo-se à sociedade e ao Estado certo grau variável de co-
responsabilidade pela conduta típica perpetrada (em parte) pelo agente, impelido por
condições adversas, recomendando o abrandamento da resposta penal nesses casos. Esse
princípio tem sua sustentação nos princípios da igualdade (máxime em seu aspecto material) e
da dignidade da pessoa humana. Em suma, a idéia de Cabette é que “o Direito Penal,
perpassado pelo mesmo fio de oura da ética, deve reconhecer em seu bojo o Princípio da
Co-Culpabilidade, compreendendo a considerável perda de liberdade de
autodeterminação imposta a relevante parcela da população”35. Posto isso, temos que a
obediência ao princípio da Co-Culpabilidade representa o respeito pelos valores da dignidade
humana, igualdade e justiça, merecendo ser interpretada conjuntamente com o disposto no art.
66 do CP, no sentido de ser reconhecida a atenuante inominada quando circunstâncias
adversas causadas pelas inércia do Estado contribuírem para diminuir a
autodeterminação do agente no cometimento de infrações penais. DA REPARAÇÃO DO
DANO - Em relação à reparação do dano, não há elementos suficientes para aferir um
quantum de reparação.
DISPOSITIVO
Em razão de todo o exposto e fundamentado, resolvo julgar procedente a pretensão punitiva
do Estado, condenando (APAGADO), parte já qualificada nos autos, como incurso nas
sanções advindas da infringência do art. 157, caput, c/c o artigo 61, inciso I, do Código Penal
Passo a dosar a pena com as devidas fundamentações em razão de imposição constitucional
(CF-88 art. 93, IX). Circunstâncias judiciais - Culpabilidade: é o núcleo das circunstâncias
que compõem a pena-base. É a primeira e mais importante circunstância. Isto porque
representa a aplicação na íntegra do princípio da proporcionalidade entre a prática do fato e a
pena, desconsiderando fatores intrínsecos à pessoa do agente. Como bem alerta AMILTON
BUENO DE CARVALHO, “a interioridade da pessoa não deve interessar ao Direito Penal
mais do que para deduzir o grau de culpabilidade de suas ações”.36 Assim, o que uma parcela
considerável dos operadores do direito ainda não percebeu é que a culpabilidade possui dupla
35
Op. cit.
36
CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da pena e Garantismo. 3. ed., ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004, p. 46.
15
faceta. Uma antropológica, que constitui elemento do crime. Outra fática, que constitui a
pena. A primeira faceta da culpabilidade é elemento do crime que diz respeito à reprovação
ou não do agente, isto é, se ele tem o discernimento e o modo de se determinar conforme esse
discernimento. Na segunda se mensura a reprovação do fato praticado pelo agente, com base
na intensidade da violação do bem jurídico. Portanto, o constitucionalmente aceitável, na fase
de aplicação da pena, vencida que foi a da imputação do agente, é constatar a justa medida da
pena, examinando apenas o grau de censura merecido em face da conduta realizada e não da
pessoa que é o acusado. Portanto, avaliando que a conduta teve pouca repercussão econômica,
e se trata de delito contra o patrimônio, entendo favorável; Antecedentes: não posso entender
os antecedentes penais do acusado como um elemento capaz de aumentar a pena-base.
Responder a outro processo não é crime, até porque depois pode se chegar a um veredicto
reconhecendo a inocência. Mas a questão nem é essa. Com a Constituição Federal de 1988 o
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana foi erigido a um dos Fundamentos da nossa
República (art. 1º, III). Por outro lado, diz o art. 5º, LIV, que “ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. O acusado não pode ter sua pena
agravada nos autos de um processo tão somente em razão de responder a outro processo. Não
pode ser prejudicado (e prejulgado) por não ter havido julgamento numa outra relação
processual (e com a possibilidade de absolvição, inclusive). E diz mais a Constituição Federal
no mesmo art. 5º: “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;”. Como pode o acusado se defender nestes autos de um fato ocorrido em outro
processo? Estamos, assim, ferindo não somente o devido processo legal, mas também o
principio secular do Direito Penal do Fato. Não estaríamos, no caso de reconhecimento dessa
circunstância judicial, com o conseqüente aumento da pena-base, punindo alguém pelo que é
(responder a vários processos) e não pelo que fez (praticou vários ilícitos em cada processo,
isoladamente)? Fazendo outra reflexão, mesmo em caso de condenação não estaríamos
punindo duplamente alguém por um mesmo fato (neste e no outro eventual processo penal)?
Acredito que sim. Por fim, se não há pena sem reconhecimento de culpa, há que se ler
atentamente o que diz outro inciso do art. 5º, o LVII, que determina que “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”. Se estamos
aqui tornando a pena mais pesada somente em reconhecendo que o acusado responde a, por
exemplo, um inquérito policial, estamos antecipando uma pena, pois seja mesmo um dia a
mais de pena, é um suplício a ser imposto, indevidamente, diga-se de passagem. Assim, essa
circunstância, se adotada para influir na pena do réu, fere a nossa Constituição. E uma norma
que fere a Constituição não é válida. Talvez em um país com um paradigma de tanto
desrespeito aos desafortunados não nos demos conta desse fato. Mas temos que respeitar a
dignidade da pessoa humana, tratar a pessoa como ser humano que é, ainda que em alguns
casos falha, mas que responda pelas condutas que praticou naquele processo específico.
Deixo ao largo os moralismos tão em voga na atualidade e que rotulam as pessoas como
“bandido”, “marginal” ou “monstro”, reconhecendo que aqui estamos julgando um igual e por
um fato específico, sob pena de duplamente avaliarmos um mesmo comportamento. Portanto,
resta prejudicada a análise dessa circunstância; Conduta social: entendo que essa
circunstância é inconstitucional, sob pena de ferir o princípio da anterioridade e da legalidade.
Não estou julgando alguém pelo que ele é, mas sim pelo que fez ou deixou de fazer. Se o
sentenciando é um mau vizinho, uma pessoa de comportamento social reprovável no âmbito
moral, não o sendo na esfera penal, não posso admitir tal circunstância, sob o risco de criar
pena sem crime, pois graduaria a pena-base negativamente em razão dessa questão. O direito
penal brasileiro é de conduta, e não de autor, não obstante os mais carentes serem seus
maiores alvos, os “criminalizados”, no dizer de Zaffaroni. Por inconstitucional, ferindo os
princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Secularização, essa circunstância é inválida e
não pode ser avaliada; Personalidade do agente: a Parte Geral Código Penal é maior de idade.
Aliás, já está ultrapassada aos vinte e dois anos de vida (1984) e uma Constituição Federal
16
depois... Este tópico da personalidade do agente como circunstância judicial deve ser
repensado. O juízo humano é de tal complexidade que a tarefa de avaliação dele pelo
magistrado que pouco ou quase nenhum contato teve com o acusado torna-se tarefa
temerária... Por inconstitucional, ferindo os princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da
Secularização, essa circunstância é inválida e não pode ser avaliada; Motivos: O fenômeno da
dependência química está cada dia mais grave e gerando sérios prejuízos para a sociedade.
Entendo hoje ser o mais grave problema de saúde pública, pois seus resultados ultrapassam a
esfera da saúde e perturbam a paz coletiva. Portanto, entendo favorável; Circunstâncias do
crime: nada digno de nota. Portanto, entendo favorável; Conseqüências do crime: vítima até
hoje com medo do acusado. Portanto, entendo desfavorável; Comportamento da vítima: nada
digno de nota. Portanto, entendo favorável; Tomando como parâmetros as circunstâncias
acima observadas e fundamentadas, fixo a pena-base em 4 anos e 6 meses de reclusão e 30
dias-multa. Circunstância agravante – nenhuma, conforme já disse em relação à
reincidência, no tópica destacado da fundamentação. Circunstância atenuante – confissão e
co-culpabilidade social. Por isso atenuo em 1/9 por cada circunstância, restando 3 anos, 6
meses e 20 dias de reclusão, e 23 dias-multa. Causa de aumento de pena - nenhuma. Causa
de diminuição de pena - Houve tentativa. A proporção da diminuição varia de acordo com o
aprofundamento do iter criminis pelo agente, graduando-se da tentativa imperfeita à perfeita,
ou crime-falho, de 1/3 a 2/3. No caso em apreço, conforme já fundamentei, o acusado foi
pego somente depois de perseguição e de ter se escondido em uma casa abandonada e
enterrado o aparelho furtado. Assim, diminuo de 1/3, restando uma pena de 2 anos, 4 meses e
13 dias de reclusão, e 15 dias-multa.
Do total da pena
Sem mais nenhuma hipótese de flutuação a ser observada na fixação da pena, finalizo-a em 2
anos, 4 meses e 13 dias de reclusão, e 15 dias-multa, na proporção de 1/30 do salário mínimo
em razão do estado econômico da parte ré.
Do regime de cumprimento da pena
O regime de cumprimento da pena será o inicialmente aberto, por força do art. 33, § 2°, c, do
CP e da decorrente inconstitucionalidade da reincidência, conforme jpa dito acima.
Da substituição por pena alternativa (lei 9.714/98)
Diz o Código Penal que: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem
as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4
(quatro) anos e o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou,
qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo. II - o réu não for reincidente em
crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja
suficiente.No caso em apreço, a pena ultrapassou o máximo legal; houve ameaça à pessoa.
Por isso não cabe sua aplicação.
Da suspensão condicional da pena
Fica prejudicada em razão da pena ultrapassar o máximo permitido.
Do estado de liberdade do acusado
Diz a nova redação do parágrafo único do art. 387 do CPP que "O juiz decidirá,
fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou
de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser
interposta". No caso em apreço, o regime de cumprimento da pena aplicado foi o aberto. Seria
um contra-senso prendê-lo nessas circunstâncias. E ausente qualquer fundamento pra a
decretação da prisão preventiva, razão pela qual concedo o direito de apelar em liberdade.
EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA.
Do quantum mínimo para reparação
Levando em consideração as conseqüências da infração para a pessoa da vítima, isto é, como
reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido,
no caso, diante do fato de que não houve como aquilatar o valor do prejuízo sofrido pela
17
vítima, deixo de fixar um quantitativo.
DISPOSIÇÕES FINAIS
Condeno ao pagamento das custas. Contudo, o acusado é pessoa em situação de patente
pobreza. Por força dos arts. 4º e 12 da lei 1.050/60, suspendo a exequibilidade das custas
processuais. E somente após o trânsito em julgado, promova a Secretaria as seguintes
providências: intime-se a parte acusada, com cópia da Guia de Execução, para
comparecer na 12ª Vara Criminal e dar início ao cumprimento da pena; lance-se o nome
do réu no rol dos culpados (art. 393, II); comunique-se ao setor de estatísticas do ITEP; oficie-
se ao Tribunal Regional Eleitoral para fins de suspensão dos direitos políticos (art. 15, III,
CF); encaminhem-se as respectivas Guias, devidamente instruídas, ao Juízo das Execuções
Penais; comunique-se ao Distribuidor Criminal, para os fins necessários.

DA SUBMISSÃO DO ACUSADO A TRATAMENTO

Os operadores do direito têm se preocupado muito mais em punir do que em prevenir. Por
isso a reiteração de práticas criminosas é tão alta em se tratando de tráfico, esquecendo o que
diz o art. 47 da lei de drogas: Art. 47. Na sentença condenatória, o juiz, com base em
avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada
por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, determinará que a tal
se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei. Diante do caso, ora tratado, avaliando a
necessidade de submissão do acusado a tratamento, como forma de evitar que, uma vez solto
após cumprir a pena, volte ao vício e à necessidade de praticar crimes ou traficar para manter
o vício, determino que seja submetido a tratamento durante a execução penal.

CIÊNCIA DO CONDENADO
NECESSIDADE COMPARECIMENTO DAQUI A 20 DIAS, SOB PENA DE PRISÃO

Eu, (APAGADO), estou ciente de que daqui a vinte dias terá ocorrido o trânsito em
julgado da sentença condenatória e por isso estou cientificado de que deverei
comparecer à Secretaria Judiciária desta Vara para ser orientado sobre o início do
cumprimento da condenação, sob pena da expedição imediata de Mandado de Prisão e
recolhimento a uma Delegacia de Polícia.

Assinatura do acusado:___________________________________

Assinatura do acusado:___________________________________

E como nada mais houve, determinou que fosse encerrado o presente termo que, lido e achado
conforme, vai devidamente assinado. Eu, _______, Técnico Judiciário, digitei e vai assinado
pelas partes e pelo MM. Juiz.
Juiz:_________________________________ MP:__________________________________

Defesa:_______________________________ Acusado:_____________________________

Acusado:_____________________________ Vítima:_______________________________

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