DROIT BANCAIRE

Présentation générale

Compétence visée: Maîtriser les enjeux et les mécanismes juridiques liés à l’intervention
des établissements bancaires

Objectifs du cours: Etudier les relations juridiques entre les banques et leurs clients au
travers de différentes opérations bancaires et l’étude des instruments de paiement

Descriptif du cours:
- La réglementation des établissements bancaires et des intermédiaires boursiers
- Les opérations de base (ouverture d’un compte, transfert de fond…)
- Les opérations de crédit et ses assurances (crédit immobilier; crédit à la
consommation)
- Les opérations boursières (les différents marchés, leurs mécanismes; gestion de
portefeuille)
- Les obligations transversales: obligations d’information et de conseil; devoir de non
ingérence

Evaluation
- Commentaire d’arrêt
- Dissertation juridique
- Cas pratique

Bibliographie

• Droit bancaire, Thierry Bonneau, 7ème édition, Montchrestien, 2007

• Droit bancaire, Stéphane Piedelièvre, PUF, 2003
• Droit bancaire, Gavalda et Jean Stoufflet, Litec, 6ème édition, 2005
• La distribution de l’assurance par les banques, Sylvestre Gossou, Presses
universitaires d’Aix-Marseille, 2006

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 • L’intermédiation en assurance, Christophe Pardessus, Isabelle Monin Lafin, James
Landel, Stéphane Coutin, Sylvestre Gossou

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 Introduction générale

I. Double objet du droit bancaire

Régir les acteurs des activités bancaires

- Réglementation des conditions d’accès et d’exercice des activités dévolues aux
établissements de crédit
- Soumission de l’exercice des activités bancaires à l’obtention d’un agrément
- Surveillance étroite des établissements de crédit par les pouvoirs publics afin de
protéger leur clientèle et de garantir la stabilité du système bancaire

Régir l’exercice des activités bancaires

- Conditions d’exercice des opérations de banque
- Condition d’exercice des activités non constitutives d’opérations de banque

II. Les principaux textes

La loi n°84-46 du 24 janvier 1984, dite la loi bancaire, a créé un cadre juridique commun à
l’ensemble des établissements de crédit et a défini des principes visant à garantir la stabilité
du système bancaire. Cette loi a notamment déterminé les conditions d’accès à la profession et
les différentes catégories d’établissements de crédit. Ce texte a subi de nombreuses
modifications.

La loi n°96-597 du 2 juillet 1996 dite loi de modernisation des activités financières (loi MAF)
a réorganisé les conditions d’exercice des métiers du titre. La modernisation du secteur de la
finance s’est poursuivie avec la loi n°99-532 du 25 juin 1999 relative à l’épargne et à la
sécurité financière qui a renforcé la protection des déposants, des assurés et des investisseurs.
Toutes ces lois ont été codifiées et, en conséquence, abrogées par l’ordonnance n°2000-1223
du 14 décembre 2000, JO du 16 décembre 2000, dont l’annexe constitue le Code monétaire et
financier (CMF) qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2001. Le CMF restructure le cadre
législatif et réglementaire des activités bancaires et financières.

La loi n°2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, dont les dispositions couvrent un
vaste champ de la législation en matière bancaire, financière, d’assurance ou de droit des

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sociétés, a modifié de façon substantielle le Code monétaire et financier. Ce texte fusionne les
trois autorités de contrôle des marchés financiers (Commission des opérations de bourse,
Conseil des marchés financiers, Conseil de discipline de la gestion financière) en une seule
autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale: l’Autorité des marchés
financiers (AMF).

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CHAPITRE I. LE CADRE JURIDIQUE D’EXERCICE DES ACTIVITES BANCAIRES ET FINANCIERES

Section 1. Les conditions d’exercice des activités bancaires

§1. L’accès à la profession bancaire

L’accès à la profession bancaire est strictement encadré par les pouvoirs publics parce que les
établissements de crédit détiennent des fonds reçus du public. C’est dans cette perspective que
les dirigeants des établissements de crédit doivent remplir des conditions de moralité. De
façon générale, toutes les personnes qui, directement ou par personne interposée administrent,
dirigent ou qui disposent du pouvoir de signer pour un établissement de crédit ne doivent pas
avoir été condamnés pour certaines infractions, ne doivent pas avoir fait l’objet d’une mesure
de destitution des fonctions d’officier ministériel et ne pas avoir subi une mesure de faillite
personnelle.

A. La nécessité d’obtenir un agrément

Selon l’article L. 511-10 du CMF, « avant d’exercer leurs activités, les établissements de
crédit doivent obtenir un agrément du Comité des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement(CECEI) mentionné à l’article L. 612-1 ». Il s’agit d’une exception au
principe général de la liberté du commerce et de l’industrie justifiée par plusieurs
préoccupations: la protection du public qui exige que les entreprises qui traitent des activités
financières avec des tiers disposent des qualités adéquates, des moyens techniques et
financiers suffisants; la surveillance de la monnaie et du crédit et celle du bon fonctionnement
des marchés de capitaux, qui exigent que les établissements qui effectuent à titre habituel des
opérations de collecte de dépôts ou de distribution de prêts soient soumis à un contrôle
particulier.

L’agrément est nécessaire pour tous les établissements de crédit créés en France et les
établissements étrangers qui souhaitent ouvrir une filiale en France. En cas d’exercice sans
agrément, l’entreprise contrevenante s’expose aux sanctions pénales prévues pour la violation
du monopole bancaire. Dans le même sens, l’article L. 511-8 CMF interdit à toute entreprise
autre qu’un établissement de crédit d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une
publicité ou des expressions faisant croire qu’elle est agrée en tant qu’établissement de crédit,

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ou de créer une confusion en la matière. Le contrevenant s’expose aux peines prévues par
l’article L. 571-3 du CMF.

L’agrément d’un établissement de crédit peut être retiré à sa demande ou d’office par le
CECEI si l’établissement ne remplit plus les conditions ou les engagements auxquels était
subordonné son agrément, ou encore si l’établissement n’a pas fait usage de son agrément
dans un délai de 12 mois ou s’il n’exerce plus son activité depuis au moins 6 mois. Le retrait
d’agrément peut être prononcé à titre de sanction disciplinaire par la Commission bancaire.

B. Le monopole des établissements de crédit

1. Définition du monopole bancaire
On désigne par monopole bancaire, l’exclusivité que détiennent les établissements de crédit
pour l’accomplissement des opérations de banque (art. L. 511-5, L. 511-6, L. 511-7 et L. 571-
3 du CMF). Selon l’article L. 511-1 du CMF, il est interdit à toute personne autre qu’un
établissement de crédit d’effectuer des opérations de banque à titre habituel. Il est en outre,
interdit de recevoir des fonds du public à vue ou à moins de deux ans de terme.
Certaines activités comme la location de coffre-fort ne sont pas soumises au monopole
bancaire. Le monopole bancaire permet à l’Etat de contrôler le secteur très sensible que
constitue le secteur bancaire et d’assurer la sécurité des déposants.

2. Limites du monopole bancaire

Les articles L. 511-6 et L. 511-7 du Code monétaire et financier prévoient de nombreuses
limites au monopole bancaire. Ces dérogations répondent à des nécessités pratiques, sociales
et économiques. C’est ainsi que le Trésor public qui ne répond pas à la définition des
établissements de crédit peut accomplir certaines opérations de banque. Selon l’article L. 511-
6 du Code monétaire et financier, les interdictions définies à l’article L. 511-5 ne concernent
ni les institutions et services énumérés à l’article L. 518-1, ni les entreprises régies par le
Code des assurances, ni les sociétés de réassurance, ni les entreprises d’investissement, ni les
organismes collecteurs de la participation des employeurs à l’effort de construction pour les
opérations prévues par le Code de la construction et de l’habitation, ni les fonds commun de
créance. L’interdiction relative aux opérations de crédit ne s’applique pas aux organismes
sans but lucratif qui, dans le cadre de leur mission et pour des motifs d’ordre social,
accordent, sur leurs ressources des prêts à des conditions préférentielles. La même règle

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s’applique aux entreprises qui consentent des avances sur salaires ou des prêts de caractère
exceptionnel consentis pour des motifs d’ordre social à leurs salariés.

De son côté, l’article L. 511-7 du CMF prévoit que les interdictions d’effectuer des opérations
de banque ne font pas obstacle à ce qu’une entreprise, quelle que soit sa nature, puisse
effectuer des opérations qui relèvent normalement du monopole bancaire. C’est ainsi que dans
l’exercice de leurs activités professionnelles, les entreprises peuvent consentir à de
contractants des délais ou des avances de paiement ou de conclure des contrats de location de
logement assortis d’une option d’achat. Elles peuvent également procéder à des opérations de
trésorerie avec des sociétés ayant avec elles des liens de capital directs ou indirects, émettre
des valeurs mobilières ou des titres de créances négociables.

§ 2. Les activités exercées par les établissements de crédit

A. Les opérations de banque
Les opérations de banque peuvent être définies comme les activités caractéristiques des
établissements de crédit et sur lesquelles, ceux-ci disposent d’un monopole, sous réserve
d’exceptions.

Aux termes de l’article L. 311-1 du CMF, les opérations de banque comprennent:

- la réception des fonds du public
- Les opérations de crédit
- La mise à disposition de la clientèle ou la gestion des moyens de
paiement

1. La réception des fonds du public

Selon l’art. L. 312-2 du CMF: « sont considérés comme fonds reçus du public les fonds
qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous forme de dépôt, avec le droit d’en
disposer pour son propre compte, mais à charge pour elle de les restituer ».

La réception des fonds du public comporte quatre éléments caractéristiques:

- La remise de fonds, sous plusieurs formes (dépôt, convention de

compte courant, émission de monnaie électronique)

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 - Le public est défini à travers la notion de tiers, c’est-à-dire toute
personne dotée d’une personnalité juridique distincte de celle de
l’établissement de crédit.
- Le droit de disposer des fonds pour son propre compte implique la
liberté pour les établissements de crédit de disposer des fonds comme
ils l’entendent, ce qui conduit à dire qu’ « ils travaillent avec l’argent
des autres ».
- Obligation de restitution: Les établissements de crédit ont l’obligation
de restituer les fonds reçus du public par tous moyens: émission de
chèques, virements, retraits etc.

2. Les opérations de crédit

L’art. L. 313-1 du CMF donne une définition très large de l’opération de crédit: « Constitue
une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou
promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de
celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie. Sont
assimilées à des opérations de crédit le crédit-bail, et, de manière générale, toute opération
de location assortie d’une option d’achat ».

L’opération de crédit peut être globalement définie comme une mise à disposition de fonds
rémunérée. La rémunération est une condition essentielle de l’opération de crédit et se
présente sous forme d’intérêts ou de commissions versées à l’établissement prêteur.

3. La mise à la disposition de la clientèle ou la gestion des moyens de paiement

Selon l’article L. 311-3 du CMF, « sont considérés comme des moyens de paiement, tous les
instruments qui permettent à toute personne de transférer des fonds, quel que soit le support
ou le procédé technique utilisé. » En d’autres termes, les moyens de paiement sont des
moyens de transfert de fonds, des instruments permettant de faire circuler la monnaie
scripturale. Il s’agit de moyens qui peuvent être matérialisés dans un support papier ou
magnétique (chèque, virement) ou des moyens dématérialisés qui reposent sur un procédé
technique (instruments de télépaiement ou de monnaie électronique).

On parle de mise à la disposition des moyens de paiement lorsqu’un établissement de crédit

crée ou émet des moyens de paiement. En France, l’exercice habituel de l’émission des

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moyens de paiement est réservé aux établissements de crédit. Toutefois, ce principe est assorti
d’une dérogation au profit de toute entreprise. En effet, l’article L. 511-7 du Code monétaire
et financier autorise toute entreprise à « émettre des bons ou des cartes délivrés pour l’achat
au comptant au à terme, auprès d’elle, d’un bien ou d’un service déterminé ».
Cette disposition est interprétée de manière souple. Ainsi, l’émission des cartes qualifiées de
privatives peut-elle être effectuée par une société pour l’achat de biens commercialisés aussi
bien directement par elle-même ou par des commerçant « franchisés » par elle (ex Carte Fnac,
Carte Auchan etc).

La gestion des moyens de paiement couvre les opérations de caisse (encaissements et

paiements), la réception des ordres de paiement, les opérations de compensation. Les moyens
de paiement sont gérés au profit de la clientèle.

B. Les activités non constitutives d’opérations de banque

Les activités non constitutives d’opérations de banque peuvent être définies comme celles qui
ne sont pas soumises au monopole bancaire. Il s’agit des activités connexes, des participations
et des activités non bancaires (ou extra-bancaires) (Art. L. 311-2, L. 511-1 et L. 511-2 et
L. 511-3 du CMF).

1. Les opérations connexes

Le concept d’opérations connexes n’existe juridiquement que pour les établissements de
crédit. Il se caractérise par un lien entre deux opérations. Dans les activités de bancassurance,
ce lien existe parfois entre une opération de banque et une opération d’assurance. Il doit être
tel que la seconde opération apparaisse comme le « prolongement, l’accessoire, le
complément possible » de la première. Le qualificatif connexe signifie « qui a des rapports
étroits avec autre chose ».

Aux termes de l’article L. 311-2 du CMF, « les établissements de crédit peuvent effectuer des
opérations connexes telles que: les opérations de change; les opérations sur or, métaux
précieux et pièces; le placement, la souscription, l’achat, la gestion, la garde et la vente de
valeurs mobilières et de tout produit financier. »

Il s’agit d’une une énumération indicative des opérations connexes confortée par l’emploi de
la locution « telles que ». Cette énumération indicative des activités connexes est favorable à

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la distribution de l’assurance par les banques. Celles-ci ont ainsi le droit de distribuer les
contrats d’assurance qu’elles jugent connexes à l’activité bancaire. Bien entendu, la
Commission bancaire est habilitée à sanctionner les abus et à procéder à des requalifications.
Les opérations connexes peuvent être exercées sans limite par les établissements de crédit,
sous réserve du respect de la réglementation propre à ces activités.

L’assurance, une activité connexe aux opérations de banque ?

À titre liminaire, il faut noter qu’il est impossible de conclure que l’ « assurance » prise de
façon générale constitue une opération connexe ou non ; ceci d’autant plus qu’il existe une
diversité de contrats d’assurance plus ou moins proches des opérations de banque. Une
analyse au cas par cas semble donc requise.

Solution juridique alternative

Certains contrats d’assurance peuvent être qualifiés d’opérations connexes, sur le fondement
de l’article L. 311-2 du CMF. En effet, la loi considère comme connexes aux opérations de
banques, « le placement, la souscription, l’achat, la gestion, la garde et la vente de valeurs
mobilières et de tout produit financier ». Elle prévoit également la possibilité pour les
banques d’exercer des activités de conseil et d’assistance en matière de gestion de patrimoine
ou de gestion financière. Les placements et les opérations relatives aux valeurs mobilières et
aux produits financiers entretiennent des liens de proximité indéniables avec les opérations de
banque. La généralité des termes retenus permettrait au banquier d’exercer comme activité
connexe, toute activité qui s’inscrirait dans le cadre ainsi légalement déterminé.

2. Les prises de participation

Les établissements de crédit peuvent prendre et détenir des participations dans des entreprises
commerciales en vertu de l’article L. 511-2 du CMF. Ces participations doivent avoir une
importance limitée dans la composition des fonds propres de l’établissement de crédit.

Selon l’article 2 du règlement du CRBF n°90-06 du 20 juin 1990 relatif aux participations
dans le capital de l’entreprise, « les participations ne doivent en aucun moment excéder l’une
ou l’autre des deux limites suivantes :
- en ce qui concerne les participations, 15% des fonds propres de
l’établissement assujetti ;

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 - en ce qui concerne l’ensemble des participations, 60% des fonds
propres de l’établissement assujetti. »

Cette double limitation vise à empêcher les établissements de crédit de prendre des risques
excessifs dans des sociétés commerciales et d’orienter exagérément leurs activités vers des
activités autres que les opérations de banque.

3. Les activités non bancaires ou extra-bancaires

Tout comme pour les opérations connexes, le législateur a omis de définir les activités non
bancaires. Selon l’article L. 511-3 du CMF « Les établissements de crédit ne peuvent exercer
à titre habituel une activité autre que celles mentionnées aux articles L. 311-1, L. 311-2 et
L. 511-2 que dans les conditions définies par le ministre chargé de l’économie. »

L’assurance, une activité non bancaire ?

Pour répondre à cette interrogation, une analyse au cas par cas est nécessaire. Les travaux
préparatoires de la loi bancaire de 1984 révèlent que l’assurance a été davantage envisagée
comme une activité non bancaire que comme une opération connexe. Il semble cependant
impossible de conclure que l’assurance prise de façon générale constitue ou non une activité
non bancaire. Une analyse au cas par cas semble requise, à l’instar de la qualification des
activités connexes.

Il faut somme toute noter que si, par analogie, on est arrivé à la conclusion que les banques
peuvent distribuer des contrats d’assurance comme activité connexe ou non bancaire, il est a
contrario difficile de dire que prise de façon générale, l’assurance fait partie de l’une ou de
l’autre catégorie. Il n’existe donc pas de solution unique. Les contrats d’assurance sont
susceptibles de constituer tant des opérations connexes que des activités non bancaires.

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Section 2. Les conditions d’exercice des activités de services d’investissement

L’intermédiation boursière ne peut être effectuée que par les établissements de crédit et les
prestataires de services d’investissement ayant reçu un agrément pour fournir des services
d’investissement.

La loi MAF du 2 juillet 1996 a créé un cadre institutionnel spécifique à l’ensemble des
prestataires de services d’investissement (PSI). Jusqu’à l’adoption de ce texte, il n’existait pas
de statut générique permettant à des professionnels d’exercer l’ensemble des activités de
marché, c’est-à-dire d’effectuer avec des tiers ou pour leur compte, des opérations de
placement, de négociation ou de gestion d’instruments financiers.

Il existait en revanche une grande variété de statuts permettant à des entreprises de n’exercer
que certains types d’opérations : sociétés de bourse, agents des marchés interbancaires,
sociétés de contreparties, intermédiaires en marchandises, sociétés de gestions de portefeuille
agrées par la Commission des opérations de bourse.

De leurs côté les établissements de crédit étaient autorisés à effectuer des opérations
connexes. Enfin, certains intermédiaires spécialisés dans la réception-transmission d’ordres
pour le compte de tiers exerçaient leurs activités sans disposer d’un agrément spécifique.

La loi MAF a ainsi permis de simplifier les conditions d’exercice des activités financières en
introduisant les concepts de PSI et d’entreprise d’investissement, tous étant soumis aux
mêmes règles et aux mêmes autorités.

Les PSI regroupent d’une part, les établissements de crédit qui ont été agréés pour exercer à la
fois des activités bancaires et financières et, d’autre part, les entreprises d’investissement qui
sont des personnes morales ayant pour profession habituelle et principale la fourniture de
services d’investissement. Parmi celles-ci, les sociétés de gestion de portefeuille relèvent de la
compétence de l’AMF, toutes les autres entreprises d’investissement étant agréées par le

DGC – Droit bancaire – 2007-2008 – par Sylvestre Gossou 12

CECEI et surveillées par la Commission bancaire. Seules ces dernières sont étudiées dans le
présent chapitre.

En 2007, l’ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007 relative aux marchés d’instruments

financiers qui a transposé en droit français la directive relative aux marchés d’instruments
financiers, a profondément changé le cadre juridique de l’activité des PSI.

§1. Les services d’investissement et les instruments financiers

A. Les services d’investissement et services assimilés

Aux termes de l’article L. 321-1 du CMF, « les services d’investissement portent sur les
instruments financiers énumérés à l’article L. 211-1 et comprennent :

- la réception et la transmission d’ordres pour le compte de tiers

- l’exécution d’ordres pour le compte de tiers
- la négociation pour compte propre
- la gestion de portefeuille pour le compte de tiers
- la prise ferme
- le placement. »

1. La réception et la transmission d’ordres pour le compte de tiers

Le prestataire est habilité à transmettre l’ordre sur le marché pour le compte de son client et
suit la vie de la transaction jusqu'à sa conclusion (date, quantité et prix). Il confirme alors
l'exécution de l'ordre à son client par un avis d'opéré. Le service de réception et de
transmission d’ordre pour le compte de tiers correspond à un métier spécifique lié à la
réception d’ordres de tiers portant sur la négociation d’instruments financiers et à leur
transmission, pour le compte d’un donneur d’ordre, à un prestataire habilité en vue de leur
exécution.

DGC – Droit bancaire – 2007-2008 – par Sylvestre Gossou 13

2. Exécution d’ordres pour le compte de tiers

Le service d’exécution d’ordre pour le compte de tiers consiste pour l’opérateur à trouver une
contrepartie à l’ordre reçu pour en permettre l’exécution. Le prestataire agit en qualité de
ducroire du donneur d’ordres ou non, moyennant une commission (la convention de ducroire
est celle par laquelle un commissionnaire garantit au commettant l’exécution, par la
contrepartie, du contrat qu’il a passé et donc la livraison et le paiement).

Le prestataire habilité, qui exécute une transaction sur instruments financiers agit pour le
compte du donneur d’ordres en qualité de courtier, mandataire ou commissionnaire.

3. Négociation pour compte propre

Le prestataire achète ou vend des instruments financiers pour son propre compte. Cette
activité peut s'exercer indépendamment de la réception transmission ou de l'exécution d'ordres
pour compte de tiers. Elle peut aussi être la suite logique de cette activité d'intermédiation
quand le PSI se porte contrepartie des ordres reçus de ses clients.

4. Gestion de portefeuille pour compte de tiers

La gestion de portefeuille pour le compte de tiers est l’activité qui consiste à donner, en vertu
d’un mandat écrit, des ordres portant sur les instruments financiers pour le compte d’un client
final. L’exercice de cette activité est réglementé et surveillé par l’AMF. Lorsque cette activité
est exercée à titre principal, l’entreprise d’investissement est alors qualifiée de société de
gestion de portefeuille et elle relève pour son agrément et de son contrôle de l’AMF. La
gestion de portefeuille peut également être effectuée à titre accessoire par d’autres catégories
de PSI. Dans ce cas, leur programme d’activité doit être également approuvé par l’AMF.

5. La prise ferme

La prise ferme consiste à souscrire ou acquérir des instruments financiers directement auprès
de l’émetteur ou du cédant d’instruments financiers, à un prix convenu à l’avance, pour les
replacer dans le public moyennant une rémunération sous forme d’écarts de cours.

6. Le placement

Le placement recouvre deux techniques :

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D’une part, dans une acception étroite, l’intermédiaire financier recherche des souscripteurs
ou des acquéreurs pour le compte d’un émetteur ou d’un cédant d’instruments financiers et
assure seulement le placement des titres dans le public, moyennant une rémunération sous
forme de commission calculée en fonction du volume effectivement placé.

D’autre part, dans le placement garanti, l’intermédiaire garantit en outre un montant minimal
de souscriptions ou d’achats et s’engagent à souscrire ou à se porter acquéreur de tout titre qui
n’aurait pas été souscrit par les détenteurs de droits de souscription.

7. Les services assimilés aux services d’investissement

Le Règlement général de l’AMF avait qualifié de « services assimilés » les trois types
d’opérations suivantes : la tenue de compte, la compensation et la tenue de compte-
conservation. Le Règlement général de l’AMF ne reprend pas une telle qualification, mais
regroupe dans un paragraphe « autre services » ces trois services. L’exercice de ces activités
est soumis à l’obtention d’un agrément qui est délivré dans le cadre de la procédure
d’agrément comme prestataire de services d’investissement.

L’activité de tenue de compte-conservation consiste, pour un prestataire habilité, à

enregistrer dans ses livres les écritures comptabilisant des opérations sur instruments
financiers pour le compte de donneurs d’ordres.

L’activité de compensation d’instruments financiers consiste, pour les adhérents de

chambre de compensation définis à l’article L. 442-2 du CMF, à tenir et dénouer les positions
enregistrées par ladite chambre ; elle doit faire l’objet d’une convention de services écrites,
avec chacun des donneurs d’ordres.

La tenue de compte-conservation d’instruments financiers consiste d’une part à inscrire en

compte les instruments financiers au nom de leur titulaire, c’est-à-dire à reconnaître au
titulaire ses droits sur lesdits instruments financiers, et, d’autre part, à conserver les avoirs
correspondants selon des modalités propres à chaque instrument financier.

DGC – Droit bancaire – 2007-2008 – par Sylvestre Gossou 15

§2. Les instruments financiers

A. Définition des instruments financiers

Les instruments financiers sont énumérés à l’article L. 211-1 du CMF : Il s’agit :

- des actions et autres titres donnant ou pouvant donner accès, directement ou

indirectement, au capital ou aux droits de vote, transmissibles par inscription en
compte ou tradition ;

- des titres de créances qui représentent chacun un droit de créance sur la personne
morale qui les émet, transmissibles par inscription en compte ou tradition, à
l’exclusion des effets de commerce et des bons de caisse ;
- des parts ou actions d’Organismes de placements collectifs en valeurs mobilières
(OPCVM) ;
- des instruments financiers à terme tels que définis dans cet article du Code ;

- de tous les instruments équivalents à ceux mentionnés précédemment, émis sur le

fondement de droits étrangers.

B. Activités nécessitant un agrément de prestataire

de services d’investissement

1. La prestation de services d’investissement

En application de l’article L. 531-1 du Code monétaire et financier, l’exercice des activités

qualifiées de « services d’investissement » est réservé aux entreprises d’investissement ou
établissements de crédit ayant reçu un agrément pour fournir des services d’investissement au
sens de l’article L. 321-1, appelés alors prestataires de services d’investissement.

DGC – Droit bancaire – 2007-2008 – par Sylvestre Gossou 16

Un agrément au titre de la prestation de services d’investissement doit ainsi être obtenu du
Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement 36 par toute personne
qui, à titre de profession habituelle, se propose de fournir au moins l’un des services
d’investissement visé à l’article L. 321-1 du Code monétaire et financier, portant sur les
instruments financiers cités à l’article L. 211-1 du même Code. L’agrément est délivré après
approbation par le Conseil des marchés financiers, ou, s’agissant d’activité de gestion pour
compte de tiers, par la Commission des opérations de bourse, du programme d’activité
présenté par le demandeur. La nature de l’agrément diffère selon que le prestataire qui le
sollicite est un établissement de crédit ou une entreprise d’investissement. Dans le premier
cas, le demandeur doit obtenir, outre l’habilitation nécessaire pour effectuer des opérations de
banque, un agrément l’autorisant à fournir des services d’investissement. Dans le second cas,
l’entreprise d’investissement bénéficie d’un agrément spécifique l’autorisant à fournir lesdits
services.

Au regard de l’exigence d’un agrément en qualité de prestataire de services d’investissement,

il importe peu que les personnes auxquelles sont offerts les services aient ou non la qualité
d’investisseur qualifié, au sens du décret n° 98-880 du 1er octobre 1998 pris pour
l’application des dispositions de l’article 6 modifié de l’ordonnance n° 67-833 du 28
septembre 1967, relatives à l’appel public à l’épargne devenu l’article L. 411-2 du Code
monétaire et financier (il s’agit, notamment, des établissements de crédit, des compagnies
financières, des institutions visées à l’article L. 518-1 du Code précité et des entreprises
d’investissement). En effet, l’agrément étant requis de toute personne fournissant des services
d’investissement à des tiers (cf article L. 531-10 du Code monétaire et financier), il n’est pas
possible d’effectuer une distinction selon la nature de la clientèle du prestataire de services
d’investissement, qui doit, même si celle-ci est exclusivement constituée d’investisseurs
qualifiés au sens du décret précité, bénéficier d’un agrément délivré après approbation du
programme d’activité adéquat.

2. Exceptions
L’article L. 531-2 du Code monétaire et financier permet à un certain nombre d’institutions
financières soumises à des statuts particuliers de réaliser, dans les limites prévues par ces
derniers, tout ou partie des opérations réglementées sans devoir solliciter au préalable un
agrément du Comité. Il s’agit :

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 – du Trésor public, de la Banque de France, des Instituts d’émission d’outre-mer et de
La Poste ;
– des compagnies d’assurance, des organismes de placement collectif en valeurs
mobilières, des fonds communs de créances et des sociétés civiles de placement
immobilier ainsi que de diverses personnes qui rendent des services d’investissement
dans un cadre limité (au sein d’un groupe économique fermé, par exemple) ou
fournissent un nombre limité de services (courtiers en marchandises) ou agissent à
titre accessoire à leur activité professionnelle.

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CHAPITRE 2. LES OPERATIONS BANCAIRES DE BASE : LES COMPTES

Le compte en banque. Il apparaît aujourd’hui comme le support indispensable de l’activité

économique. Les commerçants sont tenus d’avoir un compte bancaire, tout comme les
particuliers, puisque la plupart des salaires et traitements sont payés par chèques ou virements.
C’est un document comptable qui retrace les opérations effectuées par le client dans sa
relation avec un établissement de crédit. Parfois, le banquier permet à son client de rendre son
compte débiteur. Dans ce cas, le compte se transforme en instrument de crédit.

La Convention de compte. Les relations entre une banque et ses clients sont régies par une
convention de compte conclue lors de l’ouverture d’un compte bancaire et qui constitue un
instrument de règlement des créances et des dettes réciproques des parties et un instrument de
services bancaires. La convention de compte oblige l’établissement de crédit à mettre à la
disposition de la clientèle un certain nombre de services. La convention de compte a pour
finalité commerciale d’établir une relation entre un établissement de crédit et un client,
relation qui facilitera l’offre de services que le premier destine au second. Le principe de la
convention de compte a été posé par la loi du 11 décembre 2001 portant Mesures Urgentes de
Réformes à Caractère Economique et Financier (MURCEF) qui a partiellement réglementé le
cadre contractuel entre les banques et leurs clients. Selon l’article R. 312-1 alinéa 2 du CMF
« lorsqu’ils ouvrent un compte, les établissements de crédit doivent informer leurs clients sur
les conditions d’utilisation du compte, du prix qu’ils pratiquent pour les opérations qu’ils
effectuent. »

Section 1. Les comptes bancaires : supports des opérations bancaires

§1. Le droit commun des comptes bancaires

De façon pratique, le compte est identifié sous le nom du client ainsi que par une série de
chiffres désignant l’établissement de crédit, le guichet teneur du compte et le client. Il
comporte trois colonnes, l’une pour les crédits, l’autre pour les débits et la dernière pour le
solde. Selon que l’opération entrée augmente ou diminue le solde du compte, elle sera portée
au débit ou au crédit de celui-ci.

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Une créance entre en compte lorsqu’elle est juridiquement appréhendée par le compte. Cette
notion d’entrée en compte ne doit pas être confondue avec celle d’inscription en compte qui
n’est que la régularisation comptable d’une entrée en compte antérieure.

La contrepassation exprime la radiation comptable d’une écriture par l’inscription d’une
écriture en sens inverse.

Des mouvements de crédit et de débit se dégage la position du solde du compte qui peut être
créditeur ou débiteur. La détermination de cette position est faite par un arrêté de compte qui
peut être provisoire ou définitif, ce dernier intervenant en cas de clôture du compte.

A. L’ouverture d’un compte bancaire

L’ouverture d’un compte bancaire marque l’instant de la conclusion de la convention de
compte. Elle est régie par des droits et obligations, selon que l’on soit client ou banquier.

1. Le client
Accès au compte. Toute personne dotée de la personnalité juridique a accès aux comptes en
banque.

Droit au compte. Toute personne physique ou morale domiciliée en France et dépourvue

d’un compte de dépôt a droit à l’ouverture d’un compte dans l’établissement de son choix (art.
L. 312-1 alinéa 1 du CMF). Ce droit au compte est opposable à tous les établissements de
crédit, le candidat au compte devant fournir une attestation sur l’honneur sur sa non détention
d’un compte. Mais l’établissement de crédit peut pour des motifs divers refuser l’ouverture
d’un compte à un potentiel client. En cas de refus, le candidat peut s’adresser à la banque de
France afin qu’elle lui désigne un établissement de crédit.

Obligations d’information du client. La convention de compte étant conclue intuitu

personae, Le client a l’obligation de communiquer à son établissement de crédit tout
changement intervenu dans les informations qu’il a fourni lors de l’ouverture du compte.

2. L’établissement de crédit
Droit de refuser l’ouverture d’un compte. Pour certains juristes, la relation bancaire étant
une relation de confiance, un établissement de crédit peut refuser l’ouverture d’un compte. En
revanche d’autres auteurs considèrent que l’ouverture d’un compte bancaire devrait constituer
un service public.

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Obligation de contrôle. Lors de l’ouverture d’un compte, l’établissement de crédit doit
procéder à un certain nombre de vérifications dans l’intérêt de l’établissement de crédit et
dans celui des tiers, les comptes bancaires pouvant servir de support à des opérations illicites.
C’est ainsi que le banquier doit bien contrôler l’identité et le domicile de son client. Le défaut
ou l’insuffisance de ces contrôles engage la responsabilité de l’établissement de crédit lorsque
notamment le compte a permis ou facilité les agissements dommageables du titulaire (comme
l’encaissement de chèques volés ou l’émission de chèques sans provision)

Obligation d’information. Lorsqu’ils ouvrent un compte, les établissements de crédit

doivent informer leurs clients non seulement sur les conditions générales de banque, mais
aussi sur les conditions d’utilisation du compte, le prix des différents services auxquels ils
donnent accès et les engagements réciproques de l’établissement et du client (art. R. 312-1
CMF).

B. Le fonctionnement d’un compte bancaire

Obligation de tenir le compte. Le compte est matériellement tenu par l’établissement de
crédit qui doit indiquer à propos de chaque opération la nature de celle-ci, son montant, sa
date ainsi que le solde provisoire qui se dégage. Il doit accomplir ce devoir avec exactitude
car toute erreur ou omission de sa part peut engager sa responsabilité.

Avis d’exécution et relevés de compte. Destinés à l’information des clients, les relevés de
compte retracent les opérations inscrites en compte et comportent également un arrêté
provisoire de compte. Quant aux avis d’exécution ou avis d’opérés, il s’agit de bordereaux par
lesquels le client est informé de la réalisation d’une opération pour son compte.

Droit de percevoir des commissions. Le fonctionnement d’un compte bancaire implique que
l’établissement de crédit assure certains services à ses clients. Pour ces services, il perçoit une
rémunération appelée commission qui est librement déterminée par les parties, tout au moins
en principe.

La clôture du compte. Elle peut intervenir à tout moment, l’établissement de crédit et le

client ayant le droit de rompre unilatéralement le contrat en effectuant la clôture du compte.

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L’établissement de crédit doit respecter un préavis de 30 à 45 jours qui peuvent être abrégés
en cas d’anomalies graves de fonctionnement du compte.

Section 2. Les variétés de compte bancaire

Il existe plusieurs catégories de comptes bancaires : les comptes courants, les comptes de
dépôt (encore appelés comptes de chèques), les comptes sur livrets et les comptes dits
spéciaux. En raison de leur importance dans les transactions commerciales et celles effectuées
par les particuliers, seuls le compte courant et le compte de dépôt seront étudiés ici.

Critère de distinction. En théorie, le critère de distinction entre ces deux comptes est assez
simple : par le compte courant, les parties s’entendent pour porter en compte toutes les
opérations génératrices de créances réciproques entre elles et ne procéder au règlement
qu’après la fusion de celles-ci qui fera apparaître le solde lors de la clôture.

De son côté le compte de dépôt enregistre toutes les opérations de caisse entre le banquier et
son client qui modifieront le dépôt initial effectué lors de l’ouverture du compte.

La différence essentielle entre ces deux catégories tient dans la possibilité de remises
réciproques. Dans le compte de dépôt, les remises sont unilatérales car elles émanent du seul
client alors que dans le compte courant, elles sont réciproques. Cependant, en pratique la
distinction est plus difficile et délicate à mettre en œuvre, parce que les comptes bancaires
n’ont pas fait l’objet d’une réglementation d’ensemble.

On admet que dans l’hypothèse où le titulaire du compte est un commerçant ou un

professionnel, on est en présence d’un compte courant. A l’inverse, le compte ouvert à un
particulier serait un compte de dépôt. Pourtant, il est possible à un particulier de se faire
ouvrir un compte courant et à un professionnel de se faire ouvrir un compte de dépôt.

§1. Le compte courant

Lorsque deux personnes s’accordent pour porter en compte toutes les opérations génératrices
de créances réciproques entre elles et ne procéder au règlement qu’après la fusion de celles-ci
qui fera apparaître un solde à la clôture, on est en présence d’un compte courant. Il s’agit d’un
mode simplifié de règlement des créances entre deux parties. Dans la majeure partie des cas,
le compte courant facilite les relations entre les établissements de crédit et les commerçants.

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Le compte courant doit être distingué des comptes courants d’associés par lesquels des
associés consentent à leur sociétés des avances ou des prêts en renonçant à percevoir certaines
dividendes ou rémunérations ou en versant des fonds ;

A. Les éléments constitutifs

1. L’élément intentionnel
L’existence d’une convention entre les parties est nécessaire. Cette convention obéit aux
conditions de droit commun de validité du contrat à savoir le consentement, la capacité,
l’objet et la cause. Cette convention doit clairement indiquer l’intention des parties d’établir
un compte courant.

2. L’élément matériel
L’élément matériel est constitué par ce que l’on appelle l’alternance ou la réciprocité des
remises. Cet élément est essentiel et sa conjonction avec l’élément intentionnel permettra de
déterminer l’existence du compte courant. La remise peut être définie comme étant
l’inscription de la créance en compte qui opérera son règlement. En ce sens, la créance doit
être certaine, liquide et exigible. La créance doit être licite car une créance illicite ou
immorale est susceptible d’être annulée et ne peut entrer dans un compte courant. En
l’absence de remises réciproques, la qualification de compte courant ne peut être retenue en ce
sens qu’il est nécessaire d’avoir des remises alternées provenant des deux parties. L’absence
de remises alternées empêcherait les remises de se compenser de manière comptable.

B. L’entrée des créances en compte

L’entrée des créances en compte courant est fondamentale, en ce sens qu’elle apparaît comme
la caractéristique fondamentale du compte courant. Lors de sa conclusion, la convention de
compte courant est en quelque sorte une enveloppe vide. Le compte fonctionnera uniquement
lorsqu’il sera alimenté par des créances.

1. La remise en compte et l’indivisibilité

Le compte courant forme un ensemble dont les différents articles sont les éléments de tout. La
règle de l’indivisibilité tend à expliquer la perte d’individualité des différents articles du
compte et leur intégration dans un vaste ensemble le compte. Du fait de l’existence de cet
ensemble, le remettant ne peut pas être considéré comme le créancier du récepteur en raison

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de la remise. Le solde positif ou négatif d’un côté comme de l’autre sera dégagé lors de la
clôture du compte. Pour cette raison, le solde du compte sera exigible le jour de la clôture.

Autrefois, on faisait jouer au solde provisoire du compte courant un rôle uniquement

comptable. Mais la jurisprudence a décidé, dans une formule devenue classique que « les
opérations d’un compte courant se succédant les unes aux autres jusqu’au règlement définitif,
forment un tout indivisible qu’il n’est pas permis de décomposer ni de scinder ; tant que le
compte reste ouvert, il n’y a ni créance ni dette, mais seulement des articles de crédit et de
débit, et c’est par la balance finale seule que se détermine les qualités de créancier et de
débiteur jusque-là en suspens. »

2. L’entrée en compte
L’entrée au disponible. Elle s’analyse comme la véritable entrée en compte qui suscite la
modification de la position de ce dernier, car elle produit un effet de règlement. En effet, les
créances sont payées par l’effet de cette fusion. Cette modification de la position du compte
montre bien que l’intention des parties est réalisée, à savoir obtenir le règlement financier
global par la possibilité de remises réciproques. La convention de compte courant est fondée
sur la confiance entre les deux partenaires. L’un des correspondants accepte d’être payé car il
sait qu’il existera dans l’avenir des remises en sens inverse qui opéreront une sorte de
compensation.

L’entrée au différé. Vont entrer au différé les créances qui ne peuvent pas être actuellement
payées parce qu’elles ne présentent pas le caractère de fongibilité, de certitude, de liquidité et
d’exigibilité. Ces créances sont dans une position d’attente.

§2. Le compte de dépôt

C’est un compte qui a pour objet l’enregistrement des opérations de caisse qui augmentent ou
diminuent le dépôt initial. Le compte de dépôt ne comporte pas de différé mais un disponible.
Ainsi, pour entrer en compte, les créances doivent être certaines, liquides et exigibles. Si elles
ne présentent pas ces caractères, elles restent en dehors du compte.

Le compte de dépôt apparaît beaucoup plus simple dans son fonctionnement que le compte
courant. Il enregistre toutes les opérations de caisse entre le banquier et son client qui
modifieront le dépôt initial effectué lors de l’ouverture du compte.

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La différence fondamentale entre le compte de dépôt et le compte courant est que le premier
ne s’analyse pas en un mécanisme de règlement. Il n’existe pas de remises réciproques.

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