DERECHO Y RAZÓN.

TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL.

LUIGI FERRAJOLI.

PARTE I. EPISTEMOLOGÍA. LA RAZÓN EN EL DERECHO PENAL.

CAPÍTULO 1. COGNOSCITIVISMO O DECISIONISMO.

1.- EL MODELO GARANTISTA.

1. La epistemología garantista. Los principios sobre los que se funda el modelo clásico
garantista (estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la
responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre las partes y la presunción
de inocencia) son fruto de la tradición jurídica ilustrada y liberal. Éstos principios se
configuran como un esquema epistemológico de identificación de la desviación penal
encaminado a asegurar, respecto de otros modelos de derecho penal, el máximo grado
de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto, de limitación de la potestad
punitiva y de tutela de la persona contra la arbitrariedad.

Sus elementos constitutivos son dos: la definición legislativa y la comprobación

jurisdiccional de la desviación punible, y dan fundamento a las garantías penales y las
garantías procesales del sistema punitivo.

2. Convencionalismo penal y estricta legalidad. El primer elemento es el

convencionalismo penal, como resulta del principio de legalidad. El principio exige dos
condiciones: el carácter formal o legal del criterio de definición de la desviación, de
conformidad con el principio de estricta legalidad penal: nulla poena et nullum crimen
sine previa lege; y el carácter empírico o fáctico de las hipótesis de desviación
legalmente definidas: nulla poena sine crimine et sine culpa.

La primera condición equivale al principio de la reserva de ley en materia penal y del

consiguiente sometimiento del juez a la ley: el juez solo califica como delitos lo que son
designados formalmente por la ley como presupuestos de una pena. La segunda
condición comporta además el carácter absoluto de la reserva de ley penal, por virtud
del cual el sometimiento del juez lo es solamente a la ley. *El autor aclara que usará la
expresión de “principio de estricta legalidad” para designar la reserva absoluta de ley,
que es una norma dirigida al legislador, a quien prescribe la taxatividad y la precisión
empírica de las formulaciones legales.

Éste principio no admite “normas constitutivas”, sino solo “normas regulativas” de la

desviación punible: no normas que crean o constituyen ipso iure las situaciones de
desviación sin prescribir nada, sino solo las reglas de comportamiento que establecen
una prohibición, es decir, una modalidad deóntica cuyo contenido no puede ser más que

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una acción respecto de la que sea posible tanto la omisión como la comisión, una
exigible y la otra no forzosa y, por tanto, imputable a la culpa o responsabilidad de su
autor. Auctoritas, non veritas facit legem es la máxima que expresa este fundamento
convencionalista del derecho penal moderno y a la vez el principio constitutivo del
positivismo jurídico: no es la verdad, la justicia, la moral ni la naturaleza, sino sólo lo
que con autoridad dice la ley lo que confiere a un fenómeno relevancia penal. Y la ley
no puede calificar como relevante cualquier hipótesis indeterminada, sino sólo
comportamientos empíricos determinados, exactamente identificables como tales y
adscribibles a la culpabilidad del sujeto.

Dos logros fundamentales de la teoría clásica del derecho penal y de la civilización

jurídica liberal se traban en ésta concepción: el primero es la garantía de una esfera
intangible de libertad, asegurada por el hecho de que lo punible es lo prohibido por la
ley y nada de lo que la ley no prohíbe es punible; y el segundo es la igualdad jurídica de
los ciudadanos ante la ley: las acciones o los hechos, cometidos por cualquier persona,
pueden ser descritos por la ley como tipos objetivos penales y ser previstos por iguales
tratamiento penales.

3. Cognoscitivismo procesal y estricta jurisdiccionalidad. Este requisito afecta las

motivaciones de las resoluciones jurisdiccionales, es decir por las razones de hecho y de
derecho acogidas para su justificación. Se asegura por el principio de estricta
jurisdiccionalidad, que exige dos condiciones: la verificabilidad o refutabilidad de las
hipótesis acusatorias en virtud de su carácter asertivo y su prueba empírica, que hace
necesario que no sólo la ley, sino también el juicio penal, carezcan de carácter
“constitutivo” y tengan carácter “recognoscitivo” de las normas y “cognoscitivo” de los
hechos regulados por ella.

El presupuesto de la pena debe ser la comisión de un hecho unívocamente descrito y

denotado como delito por la ley y la hipótesis de acusación, de modo que resulte
susceptible de prueba o de confutación judicial según la fórmula nulla poena et nulla
culpa sine iudicio. Al propio tiempo, para que el juicio no sea apodíctico, sino que se
base en el control empírico, es preciso que las hipótesis acusatorias sean sometidas a
verificación y expuestas a refutación, de forma que resulten convalidadas sólo si
resultan apoyadas por pruebas y contrapruebas según la máxima nullum iudicium sine
probatione.

De ahí se deriva un modelo teórico y normativo del proceso penal como proceso de
cognición o de comprobación, donde la determinación del hecho delictivo tiene el
carácter de un procedimiento probatorio de tipo inductivo, que excluye las valoraciones
lo más posible y admite sólo o predominantemente, aserciones o negaciones –de hecho
o de derecho- de las que sean predicables la verdad o falsedad procesal. La concepción
cognoscitivista de la jurisdicción, junto a la convencionalista y empirista de la
legislación complementaria, se dirige a asegurar otros dos logros ético-políticos de la
cultura penal ilustrada. Ante todo el valor de la certeza en la determinación de la
desviación punible y la separación entre derecho y moral: sólo por convención jurídica,
y no por inmoralidad intrínseca o anormalidad, es por lo que un determinado
comportamiento constituye un delito.

4. Garantismo y utopía liberal. Cuatro dimensiones del poder judicial.

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En la actividad judicial existen espacios de poder específicos y en parte insuprimibles
que es tarea del análisis filosófico distinguir y explicar para permitir su reducción y
control. Estos espacios son cuatro tipos: el poder de denotación, de interpretación o de
verificación jurídica; el poder de comprobación probatoria o de verificación fáctica; el
poder de connotación o de comprensión equitativa y el poder de disposición o de
valoración ético-política.

Ante todo, por muy perfeccionado que esté el sistema de garantías penales, la
verificación jurídica de los presupuestos legales de la pena nunca puede ser
absolutamente cierta y objetiva. La interpretación de la ley no es una actividad
solamente recognoscitiva, sino que siempre es el fruto de una elección práctica respecto
de hipótesis interpretativas alternativas. Y esta elección concluye en el ejercicio de un
poder en la denotación o calificación jurídica de los hechos juzgados.

En segundo lugar, aunque disciplinada por el conjunto de las garantías procesales,

también la verificación fáctica de un aserción judicial, al igual que de cualquier aserción
empírica, exige decisiones argumentadas. La prueba empírica de los hechos penalmente
relevantes no es solamente una actividad cognoscitiva, sino que siempre forma la
conclusión más o menos probable de un procedimiento inductivo cuya aceptación es a
su vez un acto práctico que expresa un poder de elección respecto de hipótesis
explicativas alternativas.

En tercer lugar, los jueces deben discernir las connotaciones concretas que convierten a
cada hecho en distinto de los demás, por mucho que éstos pertenezcan al mismo género
jurídico. El juez debe hacer uso de la equidad. En el plano axiológico el modelo penal
garantista, al tener la función de delimitar el poder punitivo del estado mediante la
exclusión de los castigos extra o ultra legem en contra del reo, sirven para excluir su
responsabilidad o para atenuar las penas conforme a su singularidad.

En cuarto lugar, se abren en el espacio judicial espacios inevitables de discrecionalidad

dispositiva donde el juez no puede sustraerse a la responsabilidad política de las
elecciones y decisiones. Ésta es la contradicción que aflige a los fundamentos de
legitimidad de la jurisdicción penal y sobre la cual se afana desde siempre la reflexión
de la cultura liberal-garantista. En las dos dimensiones se mide el grado de
irracionalidad jurídica y de ilegitimidad política de todo el sistema penal.

Podemos llamar poder de cognición a la suma de los tres primeros poderes arriba
enumerados. La hipótesis que se desarrollará es que mientras los tres espacios que
forman el poder de cognición son en cierta medida irreducibles y fisiológicos, el espacio
dejado abierto al poder de disposición es el producto patológico de desviaciones y
disfunciones políticamente injustificados de los tres primeros; y que las garantías
penales y procesales forman el conjunto de técnicas de definición y de comprobación de
los presupuestos de la pena encaminadas a reducir todo lo posible el poder judicial
arbitrario y a satisfacer el modelo de manera parcial. Su realización perfecta es utópica,
pero el modelo delineado puede acogerse como parámetro y fundamento de
racionalidad de cualquier sistema penal garantista, y puede ser utilizado como criterio
de valoración del grado de validez o legitimidad de las instituciones penales y
procesales y de su funcionamiento concreto.

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2. Los modelos autoritarios.

1. La epistemología inquisitiva. El modelo garantista no se remonta más allá de dos

siglos atrás, sus lesiones y refutaciones se enlazan con una tradición autoritaria mucho
más antigua y nunca interrumpida. El modelo de derecho y de proceso penal que surge
de ésta tradición tiene su propia epistemología inquisitiva o antigarantista que se
caracteriza en dos aspectos.

2. Sustancialismo penal y cognoscitivismo ético. Según el sustancialismo el objeto de

conocimiento y de tratamiento penal no es sólo el delito formalmente previsto en la ley,
sino la desviación criminal en cuanto en sí misma inmoral o antisocial y, más allá de
ella, la persona del delincuente. En el plano de las técnicas jurídicas, estas
representaciones se reflejan en una desvalorización del papel de la ley como criterio
exclusivo y exhaustivo de definición de los hechos desviados. La más difundida es la
previsión de tipos penales elásticos e indeterminados, idóneos para connotar en
términos vagos o valorativos modelos globales de desviación – como el escándalo
público, el desacato, la asociación subversiva, la asociación mafiosa (en México, la
delincuencia organizada), la ofensa a la moral pública, y similares – en vez de denotar
unívocamente supuestos típicos criminosos empíricamente determinables. También
persisten diversas medidas de defensa social y medidas cautelares de policía: medidas
de prevención, arraigo, detención administrativa, prisión preventiva, etc, derivados de
presupuestos subjetivos: la mera sospecha de comisión de delitos, la peligrosidad del
sujeto presumidas conforme a sus condiciones personales o de status: vagos,
vagabundos, delincuente reincidente o profesional y tendencias similares.

Conforme a estos criterios se produce un vaciamiento objetivo de la garantía de estricta

legalidad, la tentación común de éstas técnicas de atenuación o disolución de la estricta
legalidad penal es perseguir no tanto por lo que se ha hecho sino, sobre todo, por lo que
se es. El sustancialismo se confunde entre derecho y moral o entre derecho y naturaleza,
permitiendo discriminaciones subjetivas e invasiones incontroladas en la esfera de la
libertad de los ciudadanos.

3. Decisionismo procesal y subjetivismo inquisitivo. Este segundo elemento es el

decisionismo, es decir el carácter no cognoscitivo sino potestativo del juicio y de la
irrogación de la pena. Es el efecto de la falta de anclajes empíricos precisos y de la
subjetividad, que se manifiesta en dos direcciones: en el carácter subjetivo del tema
procesal, consistente más que en hechos en condiciones o cualidades personales y en el
carácter subjetivo del juicio, basado en valoraciones, diagnósticos o sospechas
subjetivas antes que en pruebas de hecho, dirigiendo el proceso hacia el análisis de la
interioridad de la persona juzgada antes que en pruebas de hecho. El segundo degrada la
verdad procesal de verdad empírica, pública e intersubjetivamente controlable, a
convencimiento íntimamente subjetivo y, por tanto, irrefutable del juzgador.

A la atenuación de la estricta legalidad se unen así las de la estricta jurisdiccionalidad:

una acentuación en la arbitrariedad del poder de etiquetamiento y de inquisición del
juez, que viene a configurarse según la ocasión como confesor, psicoanalista o terapeuta
social, desvinculado de criterios rígidos y ciertos de calificación penal. Y el juicio penal,
al igual que el ético o el estético, degenera en juicio “sin verdad”: no motivado por
juicio de hecho , esto es, por aserciones verificables o refutables, sino por juicios de
valor, no basado en procedimientos cognoscitivos, sino en decisiones potestativas; no

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realizado mediante reglas del juego -como la carga de la prueba y el derecho de
defensa- que garanticen la “verdad procesal”, sino confiado a la sabiduría de los jueces
y a la “verdad sustancial” que ellos poseen.

Este modelo de juicio penal potestativo tiene una intrínseca naturaleza autoritaria, en
razón que el juicio se remite a la autoridad del juez que a la verificación empírica de los
supuestos típicos acusatorios. La jurisdicción se torna en una actividad administrativa, o
político o de gobierno, caracterizada por formas de discrecionalidad que desembocan en
abusos a las libertades individuales. La estricta legalidad constituye el fin y el rasgo
distintivo de la jurisdicción penal: en el sentido de que de sus pronunciamientos, la ley
aspira a predeterminar no sólo las formas sino también los contenidos.

4. La alternativa entre verdad formal y verdad sustancial. La alternativa

epistemológica entre los dos modelos, uno estrictamente iuspositivista y el otro
tendencialmente iusnaturalista, se manifiesta en la “verdad jurídica” que persiguen. El
sustancialista es la verdad sustancial o material, es decir una verdad absoluta y
omnicomprensiva en orden a las personas investigadas, carente de límites y de confines
legales, alcanzable con cualquier medio más allá de rígidas reglas procedimentales. A la
inversa, la verdad perseguida por el modelo formalista como fundamento de una
condena es, a su vez, una verdad formal o procesal, alcanzada mediante el respeto a
reglas precisas y relativas a los solos hechos y circunstancias perfilados a los
procedimientos y a las garantías de defensa. Es una verdad más controlada en cuanto al
método de adquisición pero reducida en cuanto al contenido informativo que cualquier
hipotética “verdad sustancial”: en cuatro sentidos, 1. Se circunscribe a las tesis
acusatorias formuladas conforme a las leyes; 2. Debe estar corroborada por pruebas
recogidas a través de técnicas normativamente preestablecidas; 3. De que es siempre
una verdad solamente probable y opinable y 4. En caso de duda o falta de acusación o
de pruebas, prevalece la presunción de no culpabilidad, o sea, de la falsedad formal o
procesal de las hipótesis acusatorias. Éste es el valor y el precio del “formalismo”: que
en el derecho y en el proceso penal preside la indagación judicial, protegiendo la
libertad de los ciudadanos contra la introducción de verdades sustanciales tan arbitrarias
como incontrolables.

3. El problema de la verdad procesal.

1. El juicio penal como saber-poder. Garantismo y verdad. La oposición entre

garantismo y autoritarismo en el derecho penal corresponde a una alternativa entre dos
epistemologías judiciales distintas: entre cognoscitivismo y decisionismo, entre
comprobación y valoración, entre prueba e inquisición, entre razón y voluntad, entre
verdad y potestad.

Con una fórmula sintética, se puede decir que el juicio penal es un “saber-poder”, una
combinación de conocimiento (veritas) y de decisión (auctoritas). Las garantías legales
y procesales, además de garantías de libertad, son también garantías de verdad. La
definición de la noción de “verdad formal” o “procesal” y el análisis de las condiciones
en las que una tesis jurisdiccional es (o no es) “verificable” y “verificada” forman el
primer capítulo de una teoría analítica del derecho y del proceso penal y a la vez, los
principales parámetros de un sistema penal garantista.

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2. La concepción semántica de la verdad procesal como “correspondencia”. Verdad
fáctica y verdad jurídica. Lo que un juez penal comprueba y declara como
“verdadero”, es decir el tipo de proposición de la que es predicable la verdad procesal,
es que “Ticio ha (o no ha) cometido culpablemente tal hecho denotado por la ley como
delito”. Esta proposición se descompone en otras dos: una fáctica o de hecho y la otra
jurídica o de derecho. La primera es que “Ticio ha cometido culpablemente tal hecho”
(por ejemplo “ha ocasionado culpablemente a Cayo una herida curada en dos meses”);
la segunda es que “tal hecho está denotado por la ley como delito” (según el Código
Penal, lesiones graves). Ambos proposiciones se llamarán “asertivas”, “empíricas” o
“cognoscitivas” en el sentido de que es predicable su verdad o su falsedad (son
verificables y refutables) conforme a la investigación empírica. La verdad de la primera
es una verdad fáctica en cuanto es comprobable a través de la prueba del hecho y su
imputación al sujeto incriminado; la verdad de la segunda es una verdad jurídica que es
comprobable a través de la interpretación del significado de los enunciados normativos
que califican al hecho como delito. La primera es resoluble por vía inductiva conforme
a los datos probatorios, la segunda se resuelve por vía deductiva conforme al
significado de las palabras empleadas por la ley. El análisis de la verdad procesal
concluye en la verdad fáctica y en la jurídica, por tanto, una proposición jurisdiccional
se llamará (procesal o formalmente) verdadera si, y solo si, es verdadera tanto fáctica
como jurídicamente en el sentido así definido.

Suprimiendo la metafísica de lo verdadero, es posible hablar de la investigación judicial

como la búsqueda de la verdad en torno a los hechos y a las normas mencionadas en el
proceso, sin que el lenguaje judicial sea especializado, sino que esté exento de términos
vagos o valorativos y de antinomias semánticas internas.

3. La verdad procesal como verdad aproximativa. Es imposible formular un criterio

seguro de verdad de las tesis judiciales. La idea contraria de que se puede conseguir y
aseverar una verdad objetiva o absolutamente cierta es una ingenuidad epistemológica.
Tampoco las teoría científicas, compartidas y corroboradas por repetidos controles,
nunca son calificadas como “verdaderas”, por lo que no se excluyen que puedan
contener o implicar proposiciones falsas. Al contrario, se sabe por experiencia que toda
teoría científica está destinada a ser superada antes o después por otra teoría en
contradicción con alguna de sus tesis que, por ello, serán abandonadas un día como
falsas. Como máximo, podemos y debemos pretender que en cuanto descubramos la
falsedad de una o varias tesis de una teoría, ésta debe ser rechazada o reformada.

La verdad de una teoría científica y de cualquier argumentación o proposición empírica

es siempre una verdad no definitiva sino contingente, no absoluta sino relativa al estado
de los conocimientos y experiencias en orden a las cosas de que se habla. Se puede usar
la noción de Popper de “aproximación” o “acercamiento” de la verdad objetiva,
entendida ésta como un “modelo” o “idea regulativa”, en cuanto más plausible y por
tanto preferible a otras por causa de su mayor “poder de explicación” y de los controles
más numerosos favorablemente superados por ellas. En el plano semántico, la verdad
de las tesis judiciales no defiere en principio de la verdad de las teorías científicas. Las
diferencias son dos: algunos límites específicos de este tipo de verdad y por las
condiciones semánticas y pragmáticas de la verificabilidad y de la verificación procesal.
En ausencias de las garantías penales y procesales, no se puede hablar de verdad en el
proceso, ni siquiera en sentido aproximativo. De ello se sigue una específica
responsabilidad civil y política de la ciencia y la teoría del derecho: las cuales, a

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diferencia de las ciencias naturales, tienen la particular característica, por la influencia
que ejercen sobre la legislación y la jurisdicción, de contribuir a construir, y no sólo de
representar o reconstruir, su objeto de indagación.

4. Los límites de la verdad procesal.

1. La inducción fáctica y la verdad probabilística de la conclusión. La verdad procesal

fáctica, sea de hecho o de derecho, no puede ser afirmada conforme a observaciones
directas. La verdad procesal fáctica es un tipo de verdad histórica, relativa a
proposiciones que hablan de hechos pasados, no accesible a la experiencia; mientras que
la verdad procesal jurídica es una verdad clasificatoria, al referirse a la clasificación o
calificación de los hechos históricos comprobados conforme a las categorías
suministradas por el léxico jurídico y elaboradas mediante la interpretación del lenguaje
legal. Por ejemplo, en el caso descrito por la tesis fáctica “Ticio ha ocasionado
culpablemente a Cayo una herida curada en dos meses”, el juez no puede experimentar
directamente la agresión de Ticio, sino que sólo puede captar signos de lesiones,
historias clínicas, piezas de convicción, informes y similares que le permiten remontarse
a ella. La investigación judicial además produce nuevas fuentes de prueba, como
interrogatorios, testimonios, careos, pericias, inspecciones, etc.

Esta diferencia entre “experimento” (de un hecho presente) y “prueba” (de un hecho
pasado) resquebraja profundamente el modelo ideal de la verdad procesal fáctica como
correspondencia objetiva.

Todas las controversias judiciales fácticas pueden ser concebidas como disputas entre
hipótesis explicativas contradictorias, entre la tesis de culpabilidad y de inocencia del
inculpado, pero ambas concordantes con las pruebas recogidas. Y la tarea de la
investigación judicial es eliminar el dilema a favor de la hipótesis más simple, dotada de
mayor capacidad explicativa y, sobre todo, compatible con el mayor número de pruebas
y conocimientos adquiridos con anterioridad.

2. La deducción jurídica y la verdad opinable de las premisas. La verificación

jurídica, igual que la fáctica, es el resultado de una inferencia: de un razonamiento
llamado “subsunción”, que consiste en una inferencia deductiva.

3.- La subjetividad específica del conocimiento judicial. Bastarían los dos límites
descritos, el carácter probabilística de la verdad fáctica y el opinable de la verdad
jurídica, para privar a la verdad procesal de la certidumbre. Pero hay un tercer factor de
incertidumbre, se trata del carácter del juez. Éste siempre está condicionado por las
circunstancias en las que actúa, por sus sentimientos, sus emociones, sus valores ético-
políticos. Las actitudes deontológicas (imparcialidad, honestidad intelectual,
independencia de juicio, valoración crítica de la prueba ), son indispensables para dar
vida al modelo de proceso cognoscitivo, en oposición al ofensivo, donde el juez se hace
enemigo del reo, pero no son inevitables las deformaciones involuntarias, pues toda
reconstrucción judicial de los hechos pasados equivalen a su interpretación, a la que el
juez llega partiendo de hipótesis de trabajo que le llevan a valorizar algunas pruebas y a
descuidar otras y le impiden ver datos disponibles pero en contraste con ellas. En todo
juicio siempre está presente cierta dosis de prejuicio.

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 Hay otro elemento de distorsión subjetiva de la verdad procesal, ligado a la
deformación profesional específica del juez. Son los filtros jurídicos interpuestos entre
el juez y la realidad del mundo de normas dentro del cual debe subsumir los hechos que
ha de comprobar. El conjunto de normas forma una lengua que condiciona el lenguaje
operativo del juez y su aproximación a los hechos que ha de juzgar. Se suma la
subjetividad de muchas fuentes de prueba no impersonales: interrogatorios, testimonios,
reconocimientos, careos, pericias, las denuncias y querellas.

Se comprende que hay una mayor autenticidad en las pruebas judiciales por su
“naturaleza artificial”, ya que son producidas o reproducidas dentro del proceso penal,
pero solo si satisfacen las garantías del juicio contradictorio, la oralidad, la inmediación
y la publicidad de las pruebas que caracterizan el proceso acusatorio. Falta en el
inquisitivo, donde las pruebas son practicadas en secreto y por escrito. En este caso, las
fuentes de prueba pierden viveza y degeneran en “documentos” del pasado, y sufren una
ulterior deformación subjetiva: la transcripción de las declaraciones. Estas no es un
registro mecánico sino un ulterior filtro insertado en el proceso de producción de la
prueba y formado por la subjetividad de los declarantes (policías, fedatarios, secretarios,
fiscales, peritos y otros sujetos distintos del juez), quienes reformulan las declaraciones
en su lenguaje personal, sometiéndolas a sus esquemas jurídico-interpretativos,
habitualmente acusatorios.

4. El método legal de la comprobación procesal. En el actual proceso informado por la

“Libre apreciación del juez”, disciplinamos el método de investigación y de formación
de la verdad procesal. Ya no digamos en la aberrante y medieval consideración de la
confesión como “reina de las pruebas” y prueba singular suficiente para condenar a un
reo, sino también en las “pruebas legales” o los “testigos concordantes”, que sin
embargo persisten como pruebas válidas. A esto agregamos los términos preclusivos, en
las formas y condiciones de admisión de las pruebas, en las nulidades procesales, en los
testimonios inadmisibles, en la reducción de testigos. Además, piénsese en las reglas
jurídicas epistemológicas: forma de las investigaciones sumarias, sobre la interpretación
de la ley penal y la prohibición de la analogía, la presunción de inocencia, la carga de la
prueba a cargo de la acusación, el principio in dubio pro reo y la presunción legal de la
verdad de las sentencia firmes. A causa de estas reglas, la relación entre verdad y
validez se complica: la verdad condiciona a la validez y también la validez condiciona
la verdad en el proceso.

En general las normas jurídicas en materia de verdad y de pruebas sustituyen los

criterios propios de la libre investigación por criterios autorizados de adquisición y de
control de la verdad procesal. No todas estas normas son “reglas garantistas”, es decir,
dirigidas a limitar el arbitro de los jueces y su tendencia a acoger verdades subjetivas e
incontroladas, sino sólo aquellas que favorece la máxima aproximación a la verdad
objetiva y la absolución en caso de duda.

Hay numerosas normas y mecanismos procesales que entorpecen la búsqueda de la

verdad. Éstas llegan a su máximo desarrollo en los viejos regímenes inquisitivos, llenos
de formalidad, dilaciones, intrigas y laberintos. Todavía son muchos los impedimentos
procesales que obstaculizan o retrasan la investigación judicial y su posibilidad de
control, alejándolo de la consecución de la verdad. Se deforma el juez y los abogados

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dentro del proceso, es decir, esa especie de cerrazón, de “espíritu forense, espíritu de
litigio, enredo y cábala” que todavía los hace maestros en complicar lo que es simple y
en simplificar lo que es complejo y que hizo definir a Bentham a la jurisprudencia como
“el arte de ignorar metódicamente lo que es conocido por el mundo entero”.

3. Modelos de justificación en el derecho. La legitimación cognoscitivista de la

jurisdicción. Para justificar las decisiones que concluyen un juicio penal no basta –si se
adhiere a una opción garantista- que tengan “éxito” o “satisfagan” las funciones de
prevención o seguridad propias del derecho penal. Ni basta que reciban el consenso de
la comunidad: ni una amplia mayoría pueden justificar que se acepte como presupuesto
de una decisión penal una tesis no probada o no sometible a prueba. No se puede
sacrificar la libertad de un hombre de quien no se haya verificado la responsabilidad
penal al interés o a la voluntad de todos. En el derecho penal, la única justificación
aceptable de las decisiones es la verdad representada por la verdad de sus presupuestos
jurídicos y fácticos, entendida la “verdad” en el sentido de “correspondencia” más
aproximada de la motivación con las normas aplicadas y los hechos juzgados. La
defensa del garantismo es una opción política a favor de un modelo de derecho penal
idóneo para limitar el arbitrio punitivo y para tutelar al máximo grado la libertad de los
ciudadanos. Lo que exige en el plano epistemológico es que la legitimidad de las
decisiones penales se condicione a la verdad empírica de sus motivaciones.

4. El problema del garantismo penal. La función judicial, y particularmente la penal,

difiere de las demás funciones del Estado porque es una actividad cognoscitiva, donde
las elecciones y las decisiones vienen justificadas por criterios pragmáticos y subjetivos
pero referidos a la búsqueda de la verdad objetiva. Estas decisiones expresan un poder,
de comprobación o verificación, que concluye en un fallo condenatorio o absolutorio.

Se deberá hablar en vez de alternativa entre garantismo y autoritarismo, entre diversos

grados de garantismo de los sistemas penales concretos según el grado de decidibilidad
de la verdad procesal que permitan normativamente y satisfagan efectivamente.
Depende que la estructura legal del ordenamiento penal y procesal sea
predominantemente poder de cognición o poder de disposición.

CAPÍTULO 2. MODELOS DE DERECHO PENAL.

6. Las garantías penales y procesales.

2. Diez axiomas del garantismo penal: el sistema garantista SG.

A1. Nulla poena sine crimine. Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena

respecto del delito.

A2. Nullum crimen sine lege. Principio de legalidad, en sentido lato o estricto.

A3. Nulla lex (poenalis) sine necesitate. Principio de necesidad o economía del derecho
penal.

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A4. Nulla necessitas sine iniuria. Principio de lesividad o de la ofensividad del acto.

A5. Nulla iniuria sine actione. Principio de materialidad o de la exterioridad de la

acción.

A6. Nulla actio sine culpa. Principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal.

A7. Nulla culpa sine iudicio. Principio de jurisdiccionalidad.

A8. Nullum iudicium sine accusatione. Principio acusatorio o de la separación del juez
de la acusación.

A9. Nulla acussatio sine probatione. Principio de la carga de la prueba o de

verificación.

A10. Nulla probatio sine defensione. Principio del contradictorio, de la defensa.

Estos diez principios definen el modelo garantista o de responsabilidad penal, esto es,
las reglas del juego fundamentales del derecho penal, convirtiéndose en principios
jurídicos del moderno estado de derecho.

3. El principio de estricta legalidad: un modelo regulativo. Mientras el axioma de

mera legalidad se limita a exigir la ley como condición necesaria de la pena y del delito
(nulla poena, nullum crimen sine lege), el principio de estricta legalidad exige todas las
demás garantías como condiciones necesarias de la legalidad penal (Nulla lex poenalis
sine necesitate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine accusatione, sine
probatione, sine defensione). La simple legalidad de la forma y de la fuente es la
condición de la vigencia o de la existencia de las normas que prevén penas y delitos; la
estricta legalidad o taxatividad de los contenidos, de conformidad con las garantías
constitucionales, es una condición de validez o legitimidad de las leyes vigentes. El
principio convencionalista de mera legalidad es una norma dirigida a los jueces, el
principio cognoscitivista de estricta legalidad es una norma meta-legal dirigida al
legislador para garantizar, con la taxatividad de los presupuestos de la pena, la
decidibilidad de la verdad de su enunciación. Esta es la reserva absoluta de ley, y
prescribe que el contenido de la ley esté formado por supuestos típicos dotados de
significado unívoco y preciso y resulte garantizada la sujeción del juez solamente a la
ley.

Sustancialismo y subjetivismo alcanzan sus formas más perversas en el esquema penal

del llamado tipo de autor. Se trata de una técnica punitiva que criminaliza
inmediatamente la interioridad o peor, la identidad subjetiva del reo y que tiene un
carácter discriminatorio y antiliberal. Son ejemplos la persecución penal de los herejes
y las brujas, el modelo nazi del “tipo normativo de autor”, y el positivista del
“delincuente nato”. El esquema también puede ser cumplido por vía judicial: mayor
gravedad en caso de reincidentes, de los peligrosos, etc. El código penal establece al
menos dos tipos de delitos de autor: los delitos cometidos por servidores públicos, y los
cometidos por abogados y defensores, así como las agravantes de la pena quienes son
participantes en una asociación delictiva, de los que tienen relación de confianza o
parentesco, etc.

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4. Modelos punitivos irracionales. Son tres. El primero es el de mera prevención, que
forman un conjunto de instituciones previstas en los códigos de procedimientos penales:
arraigo, detención administrativa, medidas cautelares, prisión preventiva, que flanquea
al derecho penal ordinario o retributivo. En ellos, la ausencia del nexo entre pena y
delito disuelve la garantía de la legalidad, además de los vínculos de jurisdiccionalidad
y de juicio, al estar desvinculado de cualquier condición subjetiva preexistente e
informado, por meros criterios de discrecionalidad administrativa, degenera en
procedimiento policial de estigmatización moral, política o social.

Los otros dos sistemas, uno es representado por el estado policial y el otro por la justicia
del cadí.

8. Derecho penal mínimo y derecho penal máximo.

1. Derecho penal mínimo y racionalismo jurídico; derecho penal máximo e

irracionalismo jurídico. Los sistemas de derecho y de responsabilidad penal
distinguidos oscilan en dos extremos opuestos, saber/poder, hecho/valor o
cognición/decisión, y por el carácter condicionado o incondicionado, o limitado e
ilimitado del poder punitivo. El modelo garantista representa los diez axiomas
anteriormente descritos, que son garantías del ciudadano contra el arbitrio o el error
penal, que se complementan procesalmente mediante la comprobación empírica de la
acusación ante un juez imparcial en un proceso público y contradictorio con la defensa.
Los modelos autoritarios se caracterizan por la debilidad o ausencia de algunos de estos
límites a la intervención punitiva del estado. El modelo garantista puede ser identificado
con el del estado de derecho, en donde el poder público y específicamente el penal, está
rígidamente limitado y vinculado a la ley en el plano sustancial (de los contenidos
penalmente relevantes) y bajo el procesal (de las formas procesales vinculantes). El
modelo autoritario configura sistemas de control penal propios del estado absoluto o
totalitario, en donde los poderes públicos no están disciplinados por la ley y están
carentes de límites y condiciones.

Estos dos extremos son “derecho penal mínimo” y “derecho penal máximo”, según los
mayores o menores vínculos garantistas estructuralmente internos al sistema, o por la
cantidad y la calidad de las prohibiciones y las penas en él establecidas. Entre estos
extremos existen muy diversos sistemas intermedios. En los ordenamientos de los
modernos estados de derecho, caracterizados por la diferenciación en varios niveles de
normas, estas dos tendencias conviven entre sí, caracterizando una a los niveles
normativos superiores y otra a los inferiores.

Es claro que el derecho penal mínimo, es decir, condicionado y limitado al máximo,

corresponde al máximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del
arbitrio punitivo, y también a un ideal de racionalidad y de certeza. Con ello resulta
excluida de hecho la responsabilidad penal todas las veces que sean inciertos o
indeterminados sus presupuestos. Existe un nexo profundo entre garantismo y
racionalismo. Un derecho penal es racional y cierto en la medida que sus intervenciones
son previsibles, y son previsibles las motivadas por argumentos cognoscitivos de los
que sea decidible la “verdad formal”. A este criterio son referibles la carga de la prueba
a cargo de la acusación, el principio in dubio pro reo, la absolución en caso de
incertidumbre sobre la verdad fáctica, la interpretación restrictiva de los supuestos

11
típicos penales y la extensiva de las circunstancias eximentes o atenuantes en caso de
duda.

A la inversa, el modelo de derecho penal máximo se caracteriza por su excesiva

severidad, por la incertidumbre y la imprevisibilidad de las condenas y las penas,
configurándose en un poder no controlable racionalmente, y en donde el sustancialismo
penal y la inquisición procesal son las vías idóneas para permitir la máxima expansión e
incontrolabilidad de la intervención punitiva.

2. Dos modelos de certeza relativa. La certeza perseguida por el derecho penal máximo
está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también
algún inocente puede ser castigado, in dubio contra reum. La certeza perseguida por el
derecho penal mínimo está en que ningún inocente sea castigado, a costa de la
incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune, se garantiza por el
principio in dubio pro reo.

La certeza, aun no absoluta, a la que aspira un sistema penal de tipo garantista, no es

que resulten exactamente comprobados y castigados todos los hechos previstos por la
ley como delitos, sino sólo aquéllos en los que se haya probado la culpabilidad por su
comisión.

CAPÍTULO 3. EL PODER PUNITIVO ENTRE

VERIFICACIÓN Y VALORACIÓN.

9. La interpretación. El poder de denotación y las garantías penales.

1. Significado y verificabilidad. En una concepción empirista del conocimiento, son

verificables y refutables sólo las aserciones dotadas de significado o de referencia
empírica, es decir, que describen hechos o situaciones determinadas desde el punto de
vista de la observación, por ejemplo: La tierra gira alrededor del sol, “Juan ha violado el
límite de velocidad de 100 kph al conducir a 120 kph”, o similares. No lo son en cambio
los juicios de valor y las aserciones de hechos o situaciones desde el punto de vista de
la observación: “Pedro ha ofendido a la moral”, “José ha cometido actividades
subversivas”, “Jorge es socialmente peligroso” o “La Tierra ha sido creada por Dios y se
gobierna por las leyes divinas”. El uso de los términos verdadero y falso depende de la
semántica del lenguaje en que aquélla es formulada, es decir, del hecho de que sabemos
exactamente a qué nos referimos con las palabras que utilizamos en ella.

2. Verificabilidad jurídica y denotación legal: la estricta legalidad y la semántica del

lenguaje legislativo. El presupuesto necesario de la verificabilidad y de la refutabilidad
jurídica es que las definiciones legales que establecen las connotaciones de los tipos
delictuosos, sean precisas para permitir la denotación jurídica (o calificación,
clasificación o subsunción judicial) de hechos empíricos exactamente determinados. Se
asegura este presupuesto por el principio de estricta legalidad o de taxatividad penal,
como se encuentra parcialmente descrito en el párrafo tercero del artículo 14
constitucional: “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer… pena

12
alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se
trata”.

Este principio, que es la garantía primera y fundamental de un sistema penal

cognoscitivo, puede ser caracterizado ahora como una regla semántica metalegal de
formación de la lengua legal que prescribe al legislador penal: a) que la descripción
legal del tipo penal sean dotados de extensión para hacer posible su uso como
predicados “verdaderos de los” hechos empíricos por ellos denotados; b) que sea
connotada su intensión con palabras claras y precisas, evitando las vagas y valorativas;
c)que sean excluidas de la lengua legal las antinomias semánticas. De ahí se sigue que
las figuras abstractas de delito deben ser connotadas por la ley mediante propiedades
esenciales idóneas para determinar su campo de denotación (o de aplicación) de manera
exhaustiva. Estas connotaciones, propiedades o características esenciales pueden ser
identificadas con las que la doctrina penalista llama elementos constitutivos de delito: la
acción, que debe ser exterior y empíricamente visible; su efecto o resultado, que debe
consistir en un daño tangible; la culpabilidad, que debe permitir la adscripción causal de
la acción a la persona que es su autor. Sólo las acciones externas que producen efectos
lesivos e imputables a la culpabilidad de una persona, son connotables de manera
precisa y denotables taxativamente como elementos del delito en el sentido que exige el
principio de estricta legalidad. Cualquiera que sean los elementos constitutivos de los
delitos, existe un nexo metalógico entre la precisión de su connotación legal y la
determinabilidad de su campo de denotación y por tanto, entre legalidad y
verificabilidad, entre convencionalismo y empirismo penal, entre rigor semántico del
lenguaje legislativo y cognoscitivismo judicial.

Estos nexos fueron comprendidos por el pensamiento penal ilustrado. “Donde las leyes
son claras y precisas, el oficio del juez no consiste más que en asegurar un hecho.”
Beccaria. El ideal de la claridad, de la simplicidad, de la coherencia y de pocas leyes,
sobre todo penales, es común a toda la tradición ilustrada: Hobbes, Montesquieu,
Voltaire, Rousseau, Bentham, Condorcet. Naturalmente, este ideal nunca es plenamente
alcanzable al existir siempre un margen de incertidumbre y por tanto, de
discrecionalidad en la interpretación de la ley penal. Pero esta margen puede ser
reducido, logrando una mayor certeza jurídica, según que el lenguaje de la leyes sea
preciso o vago, denote hechos o exprese valores y esté libre o no de antinomias
semánticas.

Para aclarar lo anterior, sirvan los siguientes ejemplos: el robo agravado previsto por la
fracción III del artículo 183 del Código Penal para el Estado de Querétaro: “Si el robo
es cometido …. Estando la víctima en un vehículo particular o de transporte público”,
que es una circunstancia exactamente denotada, si la víctima es un conductor o pasajero
de un vehículo particular o de servicio público, el tipo penal se agrava verificando
empíricamente tal circunstancia, mediante las pruebas que se rindan en el proceso. Por
su parte, la fracción VIII señala otro modalidad de robo agravado y que es cuando sea
cometido “Quebrantando la confianza o seguridad derivada de una relación de servicio,
trabajo u hospitalidad”, que es una circunstancia vaga e indeterminada por las variadas
interpretaciones, extensas o estrictas, asociables a las palabras “confianza”,
“seguridad”, “relación de servicio”, que permite en su caso al Ministerio Público
concluir que la conducta es grave según la valoración que haga de la relación entre el
autor y la víctima, si tal pueda ser de confianza o seguridad, y a su vez el Juez podrá
modificar tal valoración, atendiendo a los argumentos de la defensa y también según su

13
criterio personal para verificar la existencia o no de una relación entre víctima y
victimario y calificarla como de “confianza” o de “seguridad” o de “servicio”. En el
primer caso, el juicio puede ser indiscutiblemente afirmado como verdadero o falso; en
el segundo, su verdad o falsedad jurídica es ampliamente indecidible.

Una alternativa más tajante se produce según el lenguaje del legislador excluya o
incluya términos valorativos. Como ejemplo de norma penal que designa un hecho y no
valores se puede indicar en el artículo 125 del Código Penal: “Comete homicidio el que
prive de la vida a otra persona”; en el otro extremo, como ejemplo de norma penal que
expresa un valor y que por lo tanto lesiona el principio de estricta legalidad, se tiene el
artículo 167 “Comete el delito de estupro al que por medio de la seducción y engaño
realice cópula con mujer casta y honesta, púber, menor de 17 años”.

La aplicación de la primera norma supone un juicio de hecho, del tipo “Juan ha

ocasionado la muerte de un hombre”; la aplicación de la segunda supone un juicio de
valor del tipo “Juan sedujo y engañó a una mujer casta y honesta, menor de 17 años,
para lograr la cópula”. El primer juicio se refiere a un hecho empírico objetivo, por lo
que es verificable y refutable, y es, por tanto, un acto de cognición y juris-dicción; el
segundo, es parcialmente inverificable e irrefutable, pues este tipo penal se compone
de una parte verificable, consisten en el hecho de que cualquier sujeto que tenga
cópula con una mujer menor de 17 años se le puede atribuir la desviación de su
conducta, mediante la comprobación empírica. Pero los demás elementos que el
legislador incluyó en el tipo penal consiste en un acto de valoración de las conductas
que puedan ser descritas como de seducción y engaño, ya que son referidas a la
relatividad de la víctima en particular, pues si para una mujer las palabras o acciones del
ofensor puedan resultar “seductivas y engañosas”, para otra mujer no le resulten como
tales. Más complicado resulta verificar la castidad y honestidad de la mujer víctima,
pues los mismos se refieren a los atributos íntimos y personales, absolutamente
subjetivos.

Un juicio de valor más general y trascendente consiste en la calificación de la conducta

desviada en su connotación “dolosa” o “culposa”, ya que de la misma se podría derivar
la operación de garantías procesales que permitan al reo su libertad o su
encarcelamiento. ¿Qué pruebas empíricas verificables y refutables sirven para
demostrar que el imputado de la conducta delictiva “quiere y acepta el resultado típico
de la ley” o que “no previó el hecho típico” o que lo previó “confiando en poder
evitarlo”?

Estos espacios vagos e indeterminados de la legislación penal permiten la función

valorativa del juez, misma que está fuera de cualquier control por su propia naturaleza
del contenido valorativo.

También insolubles sin opciones discrecionales son las antinomias semánticas, que se
producen siempre que de un mismo hecho se pueden dar varias calificaciones o
denotaciones jurídicas concurrentes y no exista criterio que permita decidir cuál es la
aplicable. De otro ejemplo tomado de nuestro Código Penal, se tiene la hipótesis
normativa contenida en el artículo 236 del Código Penal, referido a la corrupción de
menores, y que describe la conducta de que “induzca o incite a un menor a realizar
actos sexuales”, puede ser exactamente aplicable al tipo de estupro, con la sinonimia de
la palabra “seducción” por los de “inducción o incitación”. Sin duda el artículo 236 es

14
un tipo penal moderno, que protege con mejor técnica legislativa el bien jurídico
tutelado que es la protección y salvaguarda de la integridad física y emocional de los
menores de edad, a cambio del diverso 167, que permanece con reminiscencia de otros
tiempos.

Es claro que la vaguedad, la valoratividad y la presencia de antinomias en el lenguaje

legal dependen del carácter oscuro y redundante de las leyes y de su vocabulario, y que
podrían ser reducidas por una técnica legislativa que confirme al principio de estricta
legalidad.

10. La prueba. El poder de verificación y las garantías procesales.

1. Verificación e inducción fáctica. La verificación e inducción fáctica dependen de

complejas garantías procesales. La verificación fáctica en el proceso penal, al igual que
en cualquier verificación histórica, es el resultado de una ilación entre hechos
“probados” del pasado y hechos “probatorios” del presente, y esta ilación tiene la forma
de una inferencia inductiva, donde las premisas vienen constituidas por la descripción
del acontecimiento que se ha de explicar y de las pruebas practicadas, mientras que la
conclusión es la enunciación del hecho que se considera probado por las premisas. La
inducción judicial es idéntica a cualquier otra inducción: la conclusión probada o
descubierta tiene el valor de una hipótesis explicativa probable en cuanto el nexo causal
entre una acción imputada a la culpabilidad de un sujeto y el conjunto de hechos
descritos en las premisas. Su especificidad es que no sólo es una actividad intelectual
sino que es también una actividad jurídica, normativamente disciplinada. Y esto
complica los ya de por si grandes problemas epistemológicos relativos a la justificación
de la inducción en general.

2. Pruebas e indicios. Fiabilidad subjetiva y relevancia objetiva. Para este análisis se

tiene que distinguir los hechos o datos probatorios, según permitan la inducción hecho-
delito. Se propone llamar prueba al hecho probatorio experimentado en el presente del
que se infiere el delito u otro hecho del pasado, e indicio al hecho probado del pasado
que se infiere del delito u otro hecho del pasado que a su vez tenga el valor de un
indicio.

¿Qué es lo que prueba, el hecho de que Juan testifique que ha visto salir a Pedro
blandiendo un cuchillo ensangrentado de la casa de Luis poco antes de que éste fuese
encontrado muerto? Es prueba probable según la sinceridad que acreditemos a Juan, del
hecho que éste ha visto a Pedro salir con un cuchillo en la mano de la casa de Luis poco
antes de que éste fuera encontrado muerto. Este segundo hecho, es sólo un indicio,
probable según la fiabilidad que atribuyamos a la vista de Juan, del hecho de que Pedro
ha salido realmente de la casa de Luis en las sospechosas circunstancias referidas por
Juan. Y este tercer hecho es de nuevo solamente un indicio probable según la
plausibilidad de los nexos causales establecidos por nosotros, del hecho de que Pedro ha
asesinado a Luis. Tenemos en ésta historia, no una sino tres inferencias inductivas: la
que del testimonio de Juan induce como verosímil que él ha visto la escena que
describe; la que de tal indicio induce como verosímil que Pedro ha tenido el
comportamiento sospechoso que describe Juan; la que de este indicio induce como
verosímil la conclusión de que Pedro asesinó a Luis. Si además no hemos escuchado el
testimonio de Juan de viva voz sino que disponemos sólo del acta en la que se

15
transcribió, también el testimonio resulta degradado a indicio, y a las tres inferencias
debemos añadir una cuarta: la que va del acta al hecho, del cual el acta es solamente
prueba de que en el pasado Juan ha declarado cuanto ha sido descrito sin que sus
deposiciones hayan sido malentendidas, distorsionadas o constreñidas.

Ninguna de las conclusiones de estas cuatro sucesivas inferencias o argumentos

inductivos es indubitablemente verdadera. Sólo se puede decir que cada una de ellas es
más o menos razonable, plausible o probablemente verdadera. Juan pudo haber
mentido, o pudo haber confundido a Pedro con Pablo. Pedro podría aducir que estaba
siguiendo al asesino, y que por una desafortunada coincidencia llegó a la casa de Luis
poco después de que lo encontró muerto. Sin contar que si el testimonio se extrae de un
acta podría haber declarado que no vio a Pedro, sino a alguien muy parecido a Pedro, y
esto fue malentendido por el oficial secretario que tomó la declaración. Es claro que
cuanto mayor es el número de las inferencias necesarias para inducir de la prueba la
conclusión de la responsabilidad por el delito de que es causa, menor es el grado de
probabilidad de la inducción probatoria. Basta que la defensa aduzca una contraprueba
que desmienta una sola de las inferencias de la serie para interrumpir la cadena y
desmontar todo el razonamiento, por ejemplo demostrando que Pedro se encontraba en
otro lugar, o que Luis murió de manera accidental, etc.

Respecto del delito, las pruebas recogidas en un proceso casi nunca son pruebas directas
sino indirectas, es decir, pruebas de indicios a su vez directos o indirectos. Mientras las
pruebas son objeto de experiencia directa, los indicios son hechos del pasado y son más
directos respecto de la hipótesis explicativa final, pero las pruebas son más directas
respecto de la experiencia probatorio inicial.

4. La superación moderna de las pruebas legales y el principio potestativo de la libre

convicción. La crítica y la superación de las pruebas legales representan una conquista
del pensamiento ilustrado y de la Revolución Francesa. En la medida en que se
reconozca que ninguna prueba implica necesariamente el delito, se puede decir que la
condena y la pena no provienen de la prueba sino del delito. El principio de la libre
convicción del juez equivale al rechazo de las pruebas legales como suficientes para
determinar la condena y la pena. La libre convicción significa: 1) la no presunción legal
de culpabilidad en presencia de tipos de prueba abstractamente previsto por la ley; 2) la
presunción de inocencia en ausencia de pruebas concretamente convincentes de su
falsedad; 3) la carga para la acusación de exhibir tales pruebas, el derecho de la defensa
de refutarlas y el deber del juez de motivar conforme a ellas la propia convicción en
caso de condena; 4) la cuestionabilidad de cualquier prueba, que justifica la duda en el
juez y permita la absolución.

Sin embargo, este modelo no sobrevivió mucho en Francia. El código de Napoleón lo

minó en sus fundamentos al sustituir la acusación ante jurado por un sumario escrito y
secreto llevado de oficio por el juez instructor, insertando en un procedimiento
inquisitivo el principio de la íntima convicción. Este “proceso mixto” será copiado por
numerosas codificaciones posteriores: predominantemente inquisitivo en la fase de
instrucción, acusatorio en la fase de debate y dominado en ambas fases por el principio
de la libre convicción del juez-inquisidor. Se comprende que tal “monstruo, nacido del
acoplamiento del proceso inquisitivo y del acusatorio”, ha sumado los defectos de uno y
de otro, comprometiendo el único valor común a ambos: la obligación del juez de
decidir “según lo alegado y probado por las partes”, que caracteriza al inquisitivo,

16
donde es necesaria la prueba legal, como el acusatorio, donde el juez es pasivo frente a
la actividad probatoria de las partes y está vinculado a ella.

La disolución moderna de la carga de la prueba a la sombra de la fórmula vacía de la

íntima o libre convicción del juez depende de la falta de elaboración de una adecuada
teoría de la prueba y de la convicción inductiva. Esta fórmula abre el problema de la
identificación de las condiciones probatorias que justifican la convicción.

La justificación de la inducción fáctica exige tres condiciones: 1) la carga de la

acusación de producir datos o hechos probatorios que tengan el valor de confirmaciones
necesariamente consecuentes respecto de la hipótesis acusatoria y de generalizaciones o
“máximas de la experiencia” que los enlacen con ella; 2) el derecho de la defensa de
invalidar tal hipótesis, contradiciéndola mediante contrapruebas compatibles sólo con
hipótesis alternativas que la acusación tiene a su vez la carga de invalidar; 3) la facultad
del juez de aceptar como convincente la hipótesis acusatoria sólo si concuerda con todas
las pruebas y resiste a todas las contrapruebas recogidas.

7. Las garantías procesales: necesidad de la prueba, posibilidad de la refutación y

convicción justificada. Las pruebas legales positivas son aquellas en presencia de las
cuales la ley prescribe que considere probada la hipótesis acusatoria aunque tal “prueba”
contraste con su convicción; las pruebas legales negativas son aquellas en ausencia de
las cuales la ley prescribe al juez que considere no probada la misma hipótesis aunque
contraste con su libre convicción. Equivalen a una garantía contra la convicción errónea
o arbitraria de la culpabilidad, asegurando normativamente la necesidad de la prueba y
la presunción de inocencia hasta prueba en contrario.

Hay tres condiciones exigidas para la justificación de inducción judicial: 1) cómo

garantizar la necesidad de la prueba o verificación; 2) cómo garantizar la posibilidad de
la contraprueba o confutación; y 3) como garantizar, contra la arbitrariedad y el error, la
decisión imparcial y motivada sobre la verdad procesal fáctica.

La hipótesis acusatoria debe ser confirmada por una pluralidad de pruebas o datos
probatorios, debe ser formulada de tal modo que implique la verdad de varios datos
probatorios y la explicación de todos los datos disponibles, para efecto de justificar la
inducción de la culpabilidad o de la inocencia.

Más importante que la necesidad de la prueba es la garantía del contradictorio, esto es,
la posibilidad de la refutación o de la contraprueba. La garantía de la defensa consiste
precisamente en la institucionalización del poder de refutación de la acusación por parte
del acusado. A tal fin, todas las implicaciones de la hipótesis deben ser explicitadas o
ensayadas, de modo que sean posibles las pruebas y contrapruebas.

La tercera condición o garantía de la verdad fáctica se refiere a la imparcialidad de la

elección realizada por el juez entre hipótesis explicativas en competencia. Para que se
acepte como verdadera, la hipótesis acusatoria debe ser confirmada por varias pruebas
y no ser desmentida por alguna contraprueba, sino que debe prevalecer con las demás
hipótesis en conflicto con ella. Cuando no resultan refutadas, la duda se resuelve a favor
del reo. Este principio equivale a una norma de clausura sobre la decisión de la verdad
procesal fáctica.

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Estas tres garantías, junto con la estricta legalidad o verificabilidad de las hipótesis
acusatorias, aseguran la estricta jurisdiccionalidad del proceso penal. Gracias a ellas, el
proceso se configura como una contienda entre hipótesis en competencia que el juez
tiene la tarea de dirimir: la carga de la prueba en apoyo de la acusación resulta integrada
por la carga de la contraprueba o refutación de las hipótesis en competencia; el derecho
de defensa o refutación está a su vez integrado por el poder de planteamiento de contra-
hipótesis compatibles y capaces de suministrar explicaciones alternativas; y la
motivación del juez resulta una justificación adecuada de la condena, si además de
apoyar la hipótesis acusatoria no contradicha por ninguna contraprueba, pueda también
desmentir las contrahipótesis. De aquí el valor de la separación, según el esquema
triangular, entre acusación, defensa y juez: la primera tiene la carga de descubrir
hipótesis y pruebas, la defensa tiene el derecho de contradecir con contrahipótesis y
contrapruebas, mientras el juez, cuyos hábitos profesionales son la imparcialidad y la
duda, tiene la tarea de ensayar todas las hipótesis, aceptando la acusatoria sólo si está
probada y rechazándola a favor del reo, si es desmentida y también si no es desmentida
por todas las hipótesis en competencia.

8. La carga de la prueba, el contradictorio, la motivación. Las tres garantías ilustrada,

a excepción del principio in dubio pro reo, tienen carácter epistemológico y no
específicamente jurídico. No predeterminan normativamente la valoración de las
pruebas, sino que reflejan la lógica de la inducción científica en la investigación
judicial. Pero precisamente por eso reducen al mínimo el poder de verificación o
denotación fáctica del juez y la arbitrariedad de su convicción, asegurando la mayor
certidumbre de sus decisiones condenatorias en el esquema del derecho penal mínimo.

Las condiciones o garantías procesales específicamente jurídicas son las numerosas

reglas o técnicas de juicio dirigidas a asegurar la efectividad de los criterios de
justificación de la convicción inductiva: la carga de la prueba; la publicidad, la oralidad
y la inmediación del juicio; las normas de admisión de las prueba; los derechos de la
defensa y la paridad de las partes en el proceso; la motivación pública de la decisión; el
control de las decisiones mediante variados recursos; la separación institucional del juez
como tercero imparcial de las partes y las conexas garantías orgánicas de
independencia, inamovilidad y competencia legal.

La investigación judicial no es una búsqueda puramente intelectual, sino el presupuesto

de decisiones sobre las libertades de los ciudadanos en las que el poder, en ausencia de
límites normativos, tiende indefectiblemente a prevalecer sobre el saber. La motivación
que haga el juez en sus sentencias debe explicitar todas las inferencias inductivas
llevadas a cabo por el juez, además de los criterios pragmáticos y sintácticos adoptados,
incluidas las contrapruebas y las refutaciones. Esto sumado a la efectividad de la carga
probatoria de la acusación mediante pruebas viables, verificables y refutables, la
rehabilitación en el debate del contradictorio y de la imparcialidad del juez, ofrece las
bases normativas en las que puede apoyarse una cultura judicial de la prueba a la altura
de la epistemología científica y, a la vez, del modelo garantista aquí sostenido.

11. La equidad. El poder de connotación y el favor rei.

1. La contraposición corriente entre legalidad y equidad. El modelo hasta aquí

delineado del modelo ideal o garantista del derecho penal quizá ha creado la impresión

18
de una concepción predominantemente silogística y extra-valorativa de la cognición
judicial y de la aplicación de la ley. Esto en razón de que se han analizado solamente los
poderes de denotación y de verificación en las dos inferencias teóricas: la inducción
fáctica y la deducción jurídica. Pero aparte de estos dos poderes, existe un tercer poder
que compone el razonamiento judicial, el cual no es susceptible de verificación jurídica.

Cuando el juez conoce un delito, no se limita a aseverar o negar conforme a pruebas la

tesis que enuncia su comisión por parte de un sujeto culpable. Valora para los fines de
su decisión sobre la medida o la calidad de su pena, la gravedad específica, sus causas
objetivas y sus motivos subjetivos, con la intensidad de la culpabilidad, es decir, con las
circunstancias específicas en las que el culpable ha actuado. Esta individualización del
hecho y su valoración configuran la llamada equidad del juicio, mediante el poder de
connotación.

“La equidad es la justicia del caso concreto”, dijo Aristóteles. La equidad serviría para
colmar la distancia entre la abstracción del supuesto típico legal y la concreción del caso
juzgado. Sin embargo, esta concepción permite considerar a la equidad como una
operación subsidiaria o extraordinaria, no intra, sino extra o contra legem. Este equívoco
ha ocasionado malentendidos políticos y estériles contraposiciones teóricas entre
equidad y legalidad. Todavía hoy es un lugar de la filosofía jurídica que se confunde a
veces con la contraposición entre formalismo y antiformalismo, o peor, entre
iuspositivismo y iusnaturalismo: la equidad sería así una especie de “muleta de justicia”
consiste en una “tendencia opuesta al formalismo”; o un medio para suplir las lagunas o
errores de la ley mediante el reenvío al derecho natural, a la conciencia social o a la
discrecionalidad normativa del juez. En todos los casos la equidad está acreditada como
fuente de derecho alternativa a la legalidad, o bien como instrumento más o menos
excepcional de interpretación y de integración de la ley. Con la consecuencia de que su
aceptación sirve para favorece orientaciones sustancialistas y decisionistas contrarias al
principio de legalidad, su rechazo resulta engranado con orientaciones obtusamente
formalistas y abstractamente legalistas.

2. Una noción semántica de la equidad: legalidad como denotación y equidad como

connotación. Lengua y lenguaje penal. Estas dificultades conceptuales de la equidad
son el fruto de teorías inadecuadas del significado de los enunciados jurídicos legales y
judiciales y de las palabras que aparecen en ellos. El problema de la equidad y su
relación con la legalidad se puede resolver mediante una adecuada caracterización
semántica utilizando la teoría lógica del significado.

La ley connota lo que el juez denota, y denota lo que el juez connota. Legalidad
(denotación) y equidad (connotación) pueden ser concebida consiguientemente como
dos aspectos distintos del conocimiento judicial: el juicio de legalidad corresponde a la
verificación de las características esenciales y comunes que permiten afirmar que un
caso individual entra en una clase de delitos connotada por la ley; el juicio de equidad
consiste en cambio en la comprensión de las características accidentales y particulares
del caso individual verificado y no connotadas por la ley. Es términos menos rigurosos y
más simples, esta distinción puede ser expresada mediante lengua y lenguaje jurídicos,
entendida la primera como el conjunto de las reglas de uso de las expresiones
empleadas en el segundo. Diremos: a) robo es un predicado que designa en la lengua
legal el concepto jurídico de robo definido en abstracto por la ley y expresa en el
lenguaje judicial los caracteres esenciales o constitutivos del hecho concreto

19
denominado robo por el juez; b) que los caracteres particulares y accidentales de tal
hecho concreto, son expresables en el lenguaje judicial con las palabras de la lengua
común.

3. Principio de legalidad y principio de equidad. El poder de connotación que la ley

concede al juez es un principio de equidad, y se concibe como una regla meta-judicial
que prescribe que el juicio connote de la manera más precisa y penetrante los hechos
denotados por la ley, comprendiendo en ellos todas las características accidentales,
específicas y particulares. Este poder es intrínseco a la función judicial y no puede ser
suprimido. No sólo es legítima sino ineludible la discrecionalidad equitativa y que está
ligado al hecho de que el juez no juzga el tipo de delito, sino el delito concreto, singular
e irrepetible. La legalidad y la equidad son dos aspectos distintos del conocimiento
judicial ligado a dos aspectos distintos del conocimiento judicial. Todos los juicios son
más o menos equitativos o inicuos según su grado de comprensión de las connotaciones
específicas y diferenciales del caso juzgado.

5. El favor rei: comprensión equitativa, valoración simpatética y graduación de las

penas. Cuanto más profunda y penetrante sea la comprensión del hecho, mayor es la
atenuación de su gravedad. La comprensión humana es simpatética. Mientras la prueba
fáctica y la verificación jurídica exigen la indiferencia y la distancia del juez del caso, la
comprensión equitativa requiere la no indiferencia. A través de la valoración equitativa
se refiere al caso concreto y a través de ella se realiza el respeto a la persona humana
juzgada, y es donde se manifiesta la sensibilidad, la inteligencia y la moralidad del juez.
El juzgador se esfuerza a prescindir en lo posible de sus ideologías personales, sus
prejuicios e inclinaciones, para comprender o participar de las ideologías, inclinaciones
y condicionamientos del sujeto juzgado, por lo que la equidad es una condición de la
imparcialidad del juez.

Esta función de la equidad es una opción política del derecho penal mínimo. El derecho
penal de menores es donde mayor es el espacio concedido por la ley a la
comprensión equitativa, pues está informado por criterios sustancialistas de equidad
dirigidos a favorecer al reo. El Código Penal en la imposición de las sanciones, en
donde se estipulan máximo y mínimos legales de pena para cada tipo de delito,
contradiciendo el principio de derecho penal mínimo, y humilla la función del juez, al
no consentirle valorar plenamente la posible falta de gravedad alguna de un caso
concreto respecto de la gravedad del tipo de delito abstracto valorada por la ley.

12. La discrecionalidad. El poder de disposición y los principios generales.

1. Verdad indecidible y arbitrio dispositivo. El poder judicial de disposición.

Los diez modelos de derecho penal formalizados en el segundo capítulo se distinguen,

además de su grado creciente de inseguridad y decreciente de garantismo, también por
el grado creciente de poder judicial arbitrario admitido en ellos. Los cuatro poderes en
los que se descompone el poder judicial –el poder de comprobación probatoria, el poder
de interpretación o denotación, el poder de connotación y el poder de disposición-, los
tres primeros son intrínsecos a la función jurisdiccional y al sistema garantista. Además,
los tres están ligados a actividades cognoscitivas: la verificación de la existencia del

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hecho, la verificación del tipo de delito y la comprensión de sus específicas y concretas
particularidades.

El poder de disposición es el producto de carencias o imperfecciones del sistema y

como tal es patológico y está en contraste con la jurisdicción Su ejercicio supone
opciones o juicios de valor. Su poder crece cuanto más se extienden sus espacios de
inseguridad de los presupuestos cognoscitivos de la decisión judicial por defecto de una
o más de las garantías penales y procesales.

No hay una frontera rígida que delimite el poder de verificación y poder de disposición,
entre modelo garantista de derecho penal mínimo y modelo no garantistas de derecho
penal tendencialmente máximo. Sólo se puede decir que el banco de pruebas del sistema
garantista de un sistema penal y procesal está constituido por la posibilidad de
refutación de las hipótesis acusatorias. La verdad procesal es una verdad alcanzada
mediante garantías o reglas de juego codificadas que aseguran esencialmente la
posibilidad de confutar las hipótesis acusatorias, desde el inicio de la averiguación hasta
la sentencia definitiva, mediante contrapruebas o contrahipótesis. Donde la refutación es
imposible, la definición legal y/o judicial de lo que es punible no permite juicios
cognoscitivos, sino solo juicios potestativos, de forma que la libre convicción no se
produce de la verdad sino sobre otros valores. Y esto puede ocurrir porque la hipótesis
legal o judicial no está formada por proposiciones que designan hechos sino por juicios
de valor o de significado indeterminado del tipo: “Juan es peligroso”, “Pedro es un
subversivo” o “tal conducta es inmoral”; o bien por presunciones o preclusiones
normativas que de hecho exoneran a la acusación de la carga de la prueba o precluyen a
la defensa el contradictorio y la confutación. En estos casos no se da juris-dicción en
sentido propio, sino mero ejercicio de represión; no juicio de comprobación, sino simple
decisión: derecho penal “sin verdad” y “sin saber”, confiado a la voluntad discrecional o
sea, al poder de los órganos juzgadores.

Se comprende así el alcance y los límites del garantismo. El garantismo penal es ante
todo un modelo cognoscitivo de identificación de la desviación punible basado en una
epistemología convencionalista y refutacionista (o falsacionista) hecha posible por los
principios de estricta legalidad y de estricta jurisdiccionalidad. Es además un modelo
estructural de derecho penal caracterizado por algunos requisitos sustanciales y por
algunas formas procedimentales en gran parte funcionales a tal epistemología: como la
derivabilidad de la pena respecto del delito, la exterioridad de la acción criminal y la
lesividad de sus efectos, la culpabilidad o responsabilidad personal, la imparcialidad del
juez y su separación de la acusación, la carga acusatoria de la prueba y los derecho de la
defensa. Sólo garantiza la justicia formal, esto es, una técnica de definición legal y
método de comprobación judicial de la desviación punible que reducen al mínimo los
momentos potestativos y los elementos de arbitrio en el derecho penal. Esta justicia
formal, al coincidir con la seguridad y o verdad legal de las decisiones jurisdiccionales,
es el presupuesto necesario, aunque insuficiente, de cualquier remedo de justicia
sustancial. P. 169.

2. El problema de carácter político de la función judicial. La ilegitimidad del poder de

disposición. El poder judicial de disposición consiste en la autonomía del juez, llamado
a integrar después del hecho el supuesto legal con valoraciones ético-políticas de
naturaleza discrecional. Las acusaciones como “inmoral”, “obsceno”, “extranjero
pernicioso”, “peligroso”, “reincidente”, impiden la verificación y la defensa. De esto se

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sigue una ilegitimidad política estructural del poder de disposición del juez y de sus
decisiones

3. Los principios generales del derecho como criterios de orientación del poder de
disposición. Esta ilegitimidad estructural del poder judicial es fisiológica en una cierta
medida en el moderno estado de derecho, donde caracteriza a todos los poderes
legitimados conforme a valores: la democracia, la libertad, la satisfacción de
necesidades primarias, etc, los cuales tienen rango constitucional pero nunca son
satisfechos. Pero esto no exonera al juez del deber y la responsabilidad de las
decisiones. Esta es una aporía en la estructura de los sistemas penales positivos: el
deber jurídico de decidir incluso ilegítimamente como fundamento efectivo de la
legitimidad relativa (a la ley, pero no a los principios constitucionales) del poder judicial
de disposición. Estas decisiones son predominantemente juicios de valor, pero
susceptibles de argumentación y de control conforme a criterios pragmáticos de
aceptación, que no son más que los principios generales del ordenamiento, es decir,
principios políticos expresamente enunciados en las constituciones y en las leyes o
implícitos en ellas y extraíbles mediante elaboración doctrinal. Son ejemplos: la
presunción de inocencia, in dubio pro reo, el de coherencia con los precedentes
jurisdiccionales, el respeto a la persona, el de libertad, el de interés superior del niño,
etc. Exigen elecciones y valoraciones irreductiblemente discrecionales que remiten a la
responsabilidad política y moral del juez, pero ella es un factor de racionalización del
poder de disposición y de limitación del arbitrio. La función específica de los principios
generales es precisamente la de orientar políticamente las decisiones y permitir su
valoración y control cada vez que la verdad procesal sea en todo o en parte indecidible.
Un sistema penal es más próximo al modelo garantista del derecho penal mínimo cuanto
más está en condiciones de expresar principios generales idóneos para servir como
criterios pragmáticos de aceptación o rechazo de las decisiones del poder judicial. El
garantismo no tiene nada que ver con el legalismo y el literalismo. Por el contrario,
critica la ideología mecanicista de la aplicación de la ley.

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