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1ère partie : Droit des sûretés personnelles.

Introduction générale à l'étude des sûretés.


La notion de sûreté :
L’idée de sûreté :
Les sûretés pour les auteurs désignent des mécanismes juridiques qui permettent à leur bénéficiaire
d'échapper à la loi du concours entre les créanciers d'un même débiteur en lui procurant davantage de
sécurité.
Tout créancier quelque soit la date ou l'origine de la créance a la vocation de se faire payer sur tout
l'actif de tout le patrimoine du débiteur on dit que le créancier à un droit de gage général (consacrées
par article 192 CDR).
Ce droit implique que tous les créanciers d'un même débiteur se situent dans une cette situation
d'égalité dans l'éventualité où la valeur de l'actif ne parvient pas à les désintéresser. Chacun de ceux
qui réclament leur payement ne sera réglée que dans la proportion actif passif. C'est ce qu'on appelle
la règle du concours.
Pour échapper à la loi du concours qu'il faut être titulaire d'une sûreté. Une sûreté peut-être un
mécanisme d'adjoindre un ou plusieurs débiteurs. C'est le cautionnement ou caution (sûretés
personnelles).
Cette voie abouti à une sûreté personnelle puisque c'est dans l'établissement de créance est par
conséquent par la multiplication des droits de gage général que le créancier trouve une sécurité
accrue, une protection fiable contre le risque d'insolvabilité de l'obligé.
Les sûretés (réelles ou personnelles) permettent aux créanciers bénéficiaires de sûretés d'échapper à
la loi du concours et les protègent contre l'amenuisement de l'actif de leur débiteur.
Remarque : plusieurs autres mécanismes peuvent avoir la même finalité sans pour autant recevoir la
qualification de sûreté appelé couramment les garanties de payement, exemple : la provision garantie
de nature cambiaire, le crédit-bail en matière d'incessibilité du bien...
Les sûretés sont des procédés de protection particuliers reposant sur des techniques de protection très
disparates qu'on peut simplifier en disant que la sûreté doit être considérée comme prérogatives
(pouvoir) superposée aux prérogatives ordinaires du créancier par le contrat, la loi ou un jugement et
qui a pour finalité juridique exclusive de le protéger contre l'insolvabilité du débiteur.
Rôle et importance des sûretés :
Il est reconnu aux sûretés un rôle considérable sur 2 plans :
Économie : elles sont conçues pour ménager avec soin le payement reporté à une échéance ou le
remboursement de prêt. Elles sont en étroite relations avec le crédit et le développement de celles-ci
est parallèle à l'essor constant du crédit. Une bonne sûreté est un instrument économique important.
Exemple: l'activité industrielle peut prospérer lorsque le consommateur trouve du crédit pour son
financement (le secteur de l'automobile prospère au niveau de la consommation et de la fabrication).
Les incidences juridiques : elles ont des incidences juridiques considérables dans plusieurs domaines.
Exemple : le droit des sociétés commerciales qui avec le cautionnement personnel fourni par le gérant
des petites et moyennes entreprises qui a été moins ressenti la différence de la forme et de la taille
des sociétés dans l'accès au crédit.
Les sûretés personnelles :
Caractéristiques des sûretés personnelles :
Elles sont considérées comme accessoire à l'obligation garantie et leur modèle type est le
cautionnement (modèle de base).
Une sûreté personnelle se reconnaît à 2de très fondamentaux (expression du caractère accessoire
d'une sûreté personnes) c'est un accessoire à l'obligation de garantie :
La création d'un droit de créance supplémentaire :
Créer un droit de créance supplémentaire signifie l'adjonction d'une créance, autrement dit il doit être
question de l'existence d'une obligation principale garantie et cela impliquait une interdépendance
entre la sûreté et la créance garantie. Le débiteur principal et le garant sont tenus de la même dette
(sans y contribuer) et ceci malgré l'existence de 2 liens obligatoires.

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L'absence de contribution à la dette par le garant :
Celle qu'on peut constater à travers la dualité des liens obligatoires (2 liens : garant - créancier ;
créancier - débiteur principal). Le garant ne répond de la dette que si le débiteur principal est
défaillant. Il intervient à titre accessoire.
Conclusion : il n'y a de sûreté personnelle que lorsque l'engagement qu'invoque le créancier lui
ouvre un recours qu'il n'aurait pas sans cela et lorsque le débiteur de cet engagement ne doit pas
contribuer définitivement à la dette.
Les sûretés personnelles ont pour modèle le cautionnement, mais la pratique a permis de mettre en
place plusieurs autres sûretés personnelles telles que :
L'aval (droit cambiaire) ;
Le cautionnement solidaire ;
Les garanties indépendantes ;
L'assurance crédit.
Les sûretés réelles.
Définition :
La sûreté réelle est un accessoire de la créance qui confère au créancier le droit au payement
préférentiel sur la valeur d'un bien ou d'un ensemble de biens qui lui est affecté.
Traits des sûretés réelles :
Une sûreté réelle peut être identifié par les traits suivants :
Le paiement préférentiel :
Dont va jouir le créancier, c'est le droit de préférence qui est une finalité de toute sûreté réelle. Ce
droit permet au créancier d'échapper à la loi du concours entre les créanciers du débiteur.
L'affectation d'un bien :
Ou d'un ensemble de biens, l'affectation est une technique caractéristique d'une sûreté réelle, elle
permet de sécuriser le créancier qui est servi en préférence.
La sûreté réelle est aussi caractérisée par le caractère de l'indivisibilité. Les sûretés réelles sont
indivisibles parce qu'elles confèrent des droits réels accessoires sur les valeurs des biens affectés.
Indivisibilité des sûretés réelles :
Un droit réel s'exerce sur la totalité de la chose affectée. Cette règle de l'indivisibilité de la sûreté
réelle se présente sous un triple aspect :
En cas de division du bien affecté :
Chaque fraction continue à répondre de la totalité de la dette.
En cas de division de la dette :
Le titulaire peut faire valoir la totalité de ses droits sur le bien. Exemple : le créancier gagiste peut
retenir la chose ou le bien mis dans le lot d'un cohéritier tant que la part d'un autre cohéritier ne lui a
pas été payée.
En cas de paiement partiel :
Le bien affecté reste grevée entièrement même s'il est divisible. Exemple : le banquier nanti de 100
titres remboursés de la moitié du crédit ne peut être contraint de remettre au débiteur 50 titres sur les
100 reçus.
Délimitation des sûretés réelles :
Les sûretés réelles sont délimitées par le CDR dans l'article 193 qui retient comme causes légitimes de
préférence entre les créanciers les cas suivants :
Les privilèges ;
Le nantissement ;
Le droit de rétention.
Le privilège :
L’article 194 du CDR le définit comme un droit réel de préférence que la loi accorde sur les biens du
débiteur à raison de la cause de la créance. Les privilèges ont 2 traits en commun : une origine légale
et une attribution en fonction de la qualité de la créance.
Les privilèges retenus par la législation sont soit généraux soit spéciaux, un privilège est toujours suivi
d'un qualificatif générales ou spéciales.
Les privilèges généraux :
Comprennent tous les meubles et immeubles du débiteur (l'assiette du privilège porte sur les meubles
et les immeubles) ;
Les privilèges spéciaux :

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Peuvent porter soit sur un meuble ou un immeuble. On parle d'un privilège spécial mobilier ou d'un
privilège spécial immobilier.
Le nantissement :
C’est un terme générique qui englobe à la fois le gage (sûreté réelle mobilière) et l'hypothèque (sûreté
réelle immobilière).
Le gage :
C’est une sûreté réelle conventionnelle (appelé droit réel de garantie) qui implique dans un schéma
classique un dessaisissement du bien faisant l'objet du gage (remise de la possession). Le gagiste aura
sur la chose un droit réel accessoire (droit de suite et de préférence) et un droit de rétention. Le gage
porte sur un bien corporel. Le gage a connu une évolution et a été étendu à des biens incorporels (ce
qui génère une dépossession fictive).
L’hypothèque :
C’est un droit réel de garantie dont l'origine peut être à la fois judiciaire, légale ou conventionnelle. La
garantie s'établit sur des immeubles ou des droits réels immobiliers. Certaines catégories de meubles
font l'objet d'hypothèques (avions, bateaux etc.).

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Leçon 1- Le cautionnement.
De mécanisme simple, ce qui lui a permis de persister dans le temps et de rester valable et recherché.
Le cautionnement est défini par le législateur (article 1478 du COC) : "le cautionnement est un contrat
par lequel une personne s'oblige envers le créancier à satisfaire à l'obligation du débiteur, si celui-ci
n'y satisfait pas lui-même".
Le cautionnement a une origine conventionnelle.
Le cautionnement est une sûreté personnelle accessoire créée par un contrat d'origine conventionnelle
qui a un effet unilatéral qui oblige la caution à payer la dette du débiteur principal lorsque celui-ci est
défaillant.
Le cautionnement implique un recours en remboursement contre le débiteur principal.
À l'origine le cautionnement est un service d'amis, il devient de plus en plus un mécanisme de garantie
du crédit rémunéré.
Le contrat de cautionnement pour être valide doit obéir aux conditions de validité d'un contrat (régis
par l'article 2 COC), cependant c'est un contrat qui lui est reconnue des caractères spécifiques et que
les cautionnements n’ont pas le même régime juridique ce qui implique une obligation de les classer.

Les caractères essentiels du contrat.


Le cautionnement est un contrat reliant le créancier à la caution, c'est à un contrat unilatéral d'un côté
et l'engagement de la caution est un engagement accessoire.
Le cautionnement est une convention unilatérale.
Le cautionnement a dans tous les cas une origine conventionnelle (un contrat de droit privé), il est
soumis aux conditions de formation des contrats. Y consentent le créancier et la caution (sans que le
débiteur principal ne soit obligé d'y prendre part).
La loi n'écarte pas le cas d'un cautionnement à l'insu ou même contre la volonté du débiteur principal.
Le contrat de caution est un contrat consensuel qui n'a pas besoin d'être écrit. Pour des motifs de
preuve un écrit est recommandé.
Le cautionnement est un contrat unilatéral, il ne fait naître d’obligations qu'à la charge de la caution.
En conséquence la caution ne peut se prévaloir de certaines exceptions tel que l'inexécution du
débiteur principal ou la résolution du contrat pour inexécution d’obligation et le contrat de
cautionnement n'a pas à être établi en plusieurs exemplaires. En pratique l'acte de cautionnement est
gardé par le créancier.
Le caractère accessoire du cautionnement.
Signification du caractère accessoire :
Le cautionnement est la sûreté personnelle "où le caractère accessoire est le plus marqué ".
Le caractère accessoire de l'obligation de la caution est considéré de l'essence du cautionnement, il
signifie que tout engagement de la caution se mesure par rapport à celui du débiteur principal.
L'engagement de la caution et celui du débiteur principal sont interdépendants.
Cette interdépendance résulte de l'unicité de la dette malgré la pluralité des rapports et de la
subsidiarité de l'engagement de la caution (la caution n'est tenue de payer que si le débiteur principal
ne paie pas la dette garantie).
Conséquence du caractère accessoire :
Selon l'article 1482 du COC le cautionnement ne peut porter que sur une obligation valable. Par
conséquent si l'obligation principale est nulle ou éteinte (par payement, prescription etc.) la caution se
trouve libérée de son engagement (puisque c'est un engagement interdépendant).
L'article 490 du COC: "le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur". Il s'agit des
limites légales du cautionnement.
Article 1502 du COC : "la caution qui peut opposer au créancier toutes les exceptions tant personnelles
que réelles qui appartiennent au débiteur principal y compris celles qui se fondent sur l'incapacité
personnelle de ce dernier, elle a droit de s'en prévaloir encore que le débiteur principal s'y oppose ou y
renonce elle peut même opposer toutes les exceptions qui sont exclusivement personnelles à ce
dernier tel que la remise de la dette faite à la personne du débiteur".
Le régime juridique du cautionnement est largement déterminé par la règle de l'accessoire. Plusieurs
solutions relatives au cautionnement s'expliquent par cette relation. La naissance et l'existence du
cautionnement dépendent de celles de l'obligation principale (l'accessoire ne peut exister
indépendamment).
L'étendue de la garantie est précisée conformément à la règle de l'accessoire. Il en découle que la
caution ne peut être obligé plus sévèrement que le débiteur principal.
L'extinction du cautionnement est la matière où la règle de l'accessoire a le plus d'efficacité. En effet
toutes causes d'extinction totale ou partielle de l'obligation principale éteint l'obligation de la caution
et la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions que le débiteur principal pourrait
soulever contre la demande en payement.

Classification des cautionnements.


Dans la pratique il est simple de constater une grande variété de cautionnement. Le cautionnement
peut être à titre gratuit ou bien onéreux, civil ou bien commercial, simple ou bien solidaires ou réel.
Les véritables cautionnements :
Cautionnement à titre gratuit et cautionnement à titre onéreux.
De façon habituelle la caution s'engage sans être rémunérée. Pour la loi civile le cautionnement doit
être essentiellement gratuit. Elle frappe de nullité toute clause insérée dans le contrat qui vise à rendre
le cautionnement un contrat à titre onéreux (ce n'est pas un principe absolu, essentiellement dans le
domaine commercial la loi tolère l'exception). Par conséquent le cautionnement dans le domaine
commercial est à titre onéreux.
Cautionnement civil et cautionnement commercial :
C'est une distinction traditionnelle qui n'a pas beaucoup de conséquence de nos jours. La seule et
importante conséquence qui découle de cette distinction est celle de la nature solidaire du
cautionnement commercial (civile simple sauf stipulation contraire) même s'il n'est pas stipulé dans le
contrat. Par contre pour que le contrat civil pour qu’il soit solidaire il faut une stipulation expresse au
sein du contrat.
Le cautionnement est commercial dans les cas suivants :
Lorsque le cautionnement est contracté par un commerçant pour le besoin de son commerce.
Lorsqu'il prend la forme d'un aval dans un effet de commerce.
Lorsqu'il est ici souscrit par un établissement de crédit.
Cautionnement simple et cautionnement solidaire :
Cautionnement simple :
C'est un cautionnement de droit commun c'est-à-dire il est recouru à ce cautionnement par des non
commerçants ou bien lorsque le bien a été précisé dans un contrat de cautionnement.
Il offre à la caution une protection efficace. En effet la caution ne paye le créancier que si le débiteur
principal est défaillant (le bénéfice de discussion) est ne paye que sa part dans la dette si celle-ci est
garantie par plusieurs cautions (le bénéfice de la division).
Le bénéfice de discussion :
Prévu par l'article 1498 du COC, il permet à la caution poursuivie par le créancier en 1er lieu avant que
le débiteur principal ne l'ait été lui-même, de faire suspendre momentanément les poursuites jusqu'à
ce le créancier saisisse (ou discute) les biens meubles et immeubles du débiteur principal. La caution
qui s'en prévaut doit indiquer au créancier les biens du débiteur principal susceptibles d'exécution. Le
bénéfice de la discussion n'est pas d'ordre public (n'est pas évoqué d'office par le juge, la caution peut
y renoncer expressément et les parties peuvent y déroger).
Le droit de la discussion disparaît de plein droit lors de l'insolvabilité notoire ou déclarée du débiteur
principal ou que les biens qui peuvent être discutées sont litigieux ou grève de sûretés absorbant une
grande partie de leur valeur (article 1492 COC).
Le bénéfice de la division :
Cela suppose que plusieurs personnes ont cautionné en même temps la même dette par un même
acte, dans ce cas la caution n'est obligée que pour sa part, lorsqu'elle est poursuivie par le créancier
pour le tout elle est en droit de se prévaloir de la division (exiger qu'il divise ses poursuites contre les
différents garants).
Le cautionnement solidaire :
La solidarité renforce l'efficacité du cautionnement en modifiant certains de ses effets. Elle atténue le
caractère accessoire du cautionnement. D'ailleurs la caution solidaire n'a pas le bénéfice de la
discussion ni celui de la division.
La solidarité d'un cautionnement résulte soit d'une stipulation conventionnelle soit encore d'une
présomption légale (en matière de cautionnement commercial).
Le cautionnement solidaire consiste dans le fait qu'une seule caution qui s'est engagé avec le débiteur
principal ou bien de plusieurs cautions qui s'engagent entre elles à garantir solidairement la même
dette ou encore solidaires entre elles et avec le débiteur principal.
Pour comprendre le régime servant à régler le cautionnement solidaire il faut revenir à l'article 1495
qui traite des principes qui ont été établis pour les dettes solidaires. En apparence le texte assimile la
caution solidaire à un codébiteur solidaire (ce qui n'est pas tout à fait vérifiable car la caution n'est
pas intéressée à la dette, elle n'est pas tenue à titre principal comme le cas du codébiteur solidaire).
La différence essentielle entre le cautionnement solidaire et celui simple consiste dans l'interdiction à
la caution solidaire d'opposer au créancier les bénéfices de discussion et de division.
Les cautionnements particuliers.
Cautionnement réel :
C'est une sûreté réelle qui correspond soit à un gage soit à une hypothèse.
C'est une sûreté réelle parce qu'il s'agit d'une sûreté consentie par un individu autre que le débiteur
principal, en fait elle consiste à ce que la valeur d'un bien soit affecté au payement de la créance.
Il s'agit d'un cautionnement dans la mesure où le garant ne contribue pas au remboursement de la
dette, c'est une sûreté hybride.
Le garant n'est tenu qu'à concurrence de la valeur du bien affecté à la créance.
Le cautionnement réel permet au créancier d'éviter les fluctuations que peut connaître le patrimoine
de la caution et échappe en même temps au concours des autres créanciers de la caution.
Quant à la caution elle y trouve le moyen de limiter l'étendue de son engagement. En effet le créancier
bénéficiaire du cautionnement réel ne peut poursuivre la caution au-delà de la valeur du bien affecté
en garantie.
Le régime juridique de cette sûreté est dominée par les règles propres au sûreté réelle telle que la
règle de l'indivisibilité et la règle de la prohibition du pacte commissoire (pacte qui consiste à attribuer
le bien affecté au créancier en cas de non-paiement de la dette) mais il s'agit de règles propres au
cautionnement solidaire notamment l'absence du bénéfice de la discussion et de la division.
La certification de caution :
Selon l'article 1489 du COC on peut se rendre caution non seulement du débiteur principal mais aussi
de celui qui l'a cautionné, c'est la certification de caution.
C'est la convention par laquelle une personne (le certificateur) se rend caution d'une autre caution.
L'intérêt de la certification réside dans le renforcement de l'efficacité du cautionnement. En effet le
créancier aura la possibilité de poursuivre la caution ou le certificateur de la caution.
Le certificateur lorsqu'il aura payé le créancier a un recours subrogatoire contre le débiteur principal
ou la caution.

Formation du contrat de cautionnement.


Parce que le cautionnement est un contrat il faut essayer d'expliquer le schéma de formation du
contrat.
Le consentement des parties :
Le cautionnement étant un contrat qui se forme par l'échange de consentement entre la caution et le
créancier.
Le consentement de la caution :
Selon l'article 1495 du COC: "l'engagement de la caution doit être expresse et ne se présume point".
Parce que c'est à un cautionnement gratuit et que les conséquences de l'engagement sont lourdes que
la loi cherche à sensibiliser la caution de la gravité de l'engagement à prendre et a entouré de
protection le consentement de celle-ci.
L'engagement expresse signifie un consentement formel sans que cela ait une forme solennelle ou
précise. Il faut que le contrat manifeste l'intention claire de la caution de payer en cas de défaillance
du débiteur principal par conséquent le consentement de la caution ne peut être déduit d'une attitude
(consentement tacite) ou bien présumé.
C'est une règle de preuve du consentement de la caution, ce n'est pas une règle de validité du contrat
de cautionnement.
Le consentement de la caution est protégée par la théorie du vice du consentement (article 43 du
COC :"est annulable le consentement donné par erreur, surpris par dol ou extorqué par violence "). La
loi est tolérante concernant le dol (notamment la réticence) viciant le consentement d'un
cautionnement.
Le consentement du créancier :
Le consentement du créancier est nécessaire mais et il n'est pas exigé qu'il soit expresse, il peut être
déduit d'une attitude telle que la poursuite de la caution en payement.
La capacité :
Une personne physique ou morale ne peut se porter caution que si elle vérifie plusieurs conditions :
Elle doit être capable d'obliger et de s'obliger (capacité d'exercice) ;
Lorsque une personne se porte caution pour autrui elle doit avoir reçu un pouvoir pour cela.
La capacité de la caution :
La capacité exigée est celle de droit commun (article 1480 du COC) c'est la capacité d'aliéner à titre
gratuit : acte de libéralité.
Par conséquent le cautionnement contracté par l'incapable est sans effet.
Le cautionnement contracté par le mineur avec l'accord de la personne qui l'assiste (curateur ou
tuteur) n'est valable qu'à une condition que la caution ait un intérêt dans l'affaire qu'il garantit.
Le pouvoir de se porter caution pour autrui :
Personnes physiques :
Selon un principe général de droit propre à la matière des obligations : nul ne peut engager autrui s'il
n'a pouvoir de le représenter en vertu d'un mandat ou de la loi (article 37 COC).
Personnes morales :
Si la caution est une personne morale le contrat de cautionnement est alors souscrit par son
représentant légal (statutaire).
SARL:
La loi, afin d'éviter que les gérants ne fassent garantir par la société leurs engagements personnels ou
ceux de leurs proches, interdit à la société d'accorder des emprunts à un gérant sous quelque forme
que ce soit ainsi que de cautionner ou d'avaliser ses engagements avec les tiers, cette interdiction
s'étend aux représentants légaux des personnes morales associées ainsi que les conjoints,
ascendants, descendants des personnes dont il est question.
SA:
la même interdiction peut-être relevée dans le sens où sont interdits les cautionnements contractés
par les administrateurs (le président, le directeur général, les directeur généraux adjoints et les
membres du conseil d'administration) à moins qu'ils n'aient obtenu l'autorisation du conseil
d'administration et l'approbation de l'assemblée générale des actionnaires.
Objet et cause du cautionnement.
Objet :
Toute convention doit avoir un objet déterminé et licite.
L'objet de l'obligation de la caution est le payement éventuel de la garantie.
Cet objet se détermine par référence à l'engagement du débiteur principal.
On exige que l'obligation garantie soit valable et que le nom du débiteur principal soit connu (objet
déterminé et licite).
Ce qui laisse dire que la caution peut garantir une dette présente dont le montant est déterminé ou
même une obligation éventuelle, future et indéterminée à moins qu'elles puisse l'être au moment de
l'exécution (objet déterminé ou déterminable présent ou futur - article 1483 du COC).
Cause :
En droit tunisien tout engagement doit avoir une cause et une cause illicite, le cautionnement ne
s'écarte pas de ce principe sans quoi il est sans effet lorsqu'il est contraire à l'ordre public et aux
bonnes moeurs.
L'étendue du cautionnement (portée).
L'étendue du cautionnement relève en principe de la volonté des parties, il revient aux parties à la
convention de fixer la portée du cautionnement. C'est une consécration du principe de l'autonomie de
la volonté en matière contractuelle.
On peut dans ce sens relever le peu d'articles que la loi consacre à la portée de l'obligation de la
caution.
Dans la pratique l'étendue est souvent exprimée par des formules imprécises ou vagues tels que bon
pour caution ou aval ou même une expression qui renvoie à l'engagement du débiteur principal.
L'engagement de la caution s'avère très lourd de conséquences que la caution ne s'y attend pas.
Toute caution a intérêt à préciser l'étendue de l'engagement à prendre.
Différentes formules sont utilisées :
Cautionnement indéfini ;
Cautionnement limité (ou définie).
Cautionnement indéfini :
On appelle cautionnement indéfini lorsque les parties font seulement référence à l'opération principale
ou bien à son montant sans y ajouter de limites.
Il existe 2 variétés de cautionnement indéfini : le cautionnement indéfini de dettes déterminées ou
cautionnement indéfini de toutes les dettes du débiteur.
Cautionnement indéfini de dette déterminée :
C'est celui par lequel la caution garantit le paiement d'une ou de plusieurs dettes spécialement
désignées sans limitation de montant et sans conditions particulières.
Tel est le cas de la garantie de payer les loyers d'un bail à durée fixée ou les échéances d'un crédit
d'un montant précis.
Dans ce cadre le cautionnement indéfini d'une obligation principale emporte la garantie de l'obligation
et de ses accessoires.
Par accessoire il faut entendre les intérêts et les dépenses encourues par le débiteur principal à raison
de l'inexécution de l'obligation (article 1492 du COC).
Le retard accusé lors de l'exécution est une inexécution conjoncturelle (ou exécution différente de la
convention).
L'inexécution définitive est le non payement ou le défaut d'exécution de l'obligation.
Ces 2 cas sont définis par le législateur comme étant des fautes.
Cautionnement indéfini de toutes les dettes du débiteur :
Lorsque la caution s'engage à garantir les dettes présentes et à venir du débiteur sans limitation de
montant, c'est le cautionnement omnibus.
Dans la pratique c'est un cautionnement que contracte les dirigeants sociaux, c'est-à-dire que le
dirigeant social se porte garant des dettes présentes et futures de la personne morale. L'important
pour les dettes futures c'est qu'elles doivent être déterminables c'est-à-dire être connues lors de la
mise en oeuvre de la garantie.
Cautionnement limité :
C'est limité lorsque la caution s'engage dans une moindre mesure que le débiteur principal. La
limitation peut porter sur la durée ou sur le montant de la garantie.
Les limites doivent normalement figurer dans la convention sous la forme de mentions manuscrites.
Lorsque le cautionnement est limité, la caution ne peut être tenue du payement des dommages
intérêts et accessoires que dans la limite du plafond prévu dans l'acte de la garantie.
Leçon 1- Mise en œuvre du cautionnement
Introduction :
La mise en oeuvre du cautionnement est nécessaire lorsque le débiteur principal ne s'exécute pas, le
créancier poursuit alors la caution. Il ne peut le faire que si certaines conditions sont réunies.
La caution poursuivie ne s'exécute spontanément que rarement, elle n'hésite pas de se prévaloir d'un
nombre important de moyens de défense (les exceptions).
Même en ayant payé elle n'a pas à supporter définitivement la dette, elle a un droit de se retourner
contre le débiteur principal et contre d'éventuels autres garants.

La poursuite de la caution.
La poursuite de la caution ne peut être envisagée par le créancier que dans le contexte d'un
cautionnement valable et non éteint en raison d'un paiement libératoire effectué par le débiteur
principal. D'autres conditions sont requises dans la poursuite, certaines d'entre elles sont communes à
tous les cautionnements et d'autres particulières :
Conditions communes :
Exigibilité :
Une caution ne peut être poursuivie que si la créance principale est exigible à son encontre, lorsque la
caution ne s'exécute pas spontanément une procédure d'exécution forcée doit être engagée.
Exigibilité de la créance principale à l'encontre de la caution :
En principe la créance est exigible à l'encontre de la caution du moment où elle est devenue exigible à
l'encontre du débiteur principal (le caractère accessoire).
Pour poursuivre la caution le créancier doit attendre l'expiration du terme convenu.
De façon exceptionnelle le sort de la caution peut être dissocié de celui du débiteur principal, parfois la
caution ne peut être poursuivie alors que la dette du débiteur principal peut l'être, article 1497 alinéa 3
: "la mort du débiteur fait échoir la dette à l'égard de la succession de celui-ci, mais le créancier ne
pourra poursuivre la caution qu'à l'échéance du terme convenu."
Inversement lorsque s'ouvre une procédure de redressement, les poursuites du créancier sont
suspendues à l'encontre du débiteur principal et ne le sont pas à l'encontre de la caution.
Lorsque le terme est reporté ou avancé (déchéance) il convient de savoir si la prorogation ou la
déchéance est opposable à la caution.
Le report d’échéance ou prorogation :
Le report peut résulter de l'effet de la loi ou d'un juge (légale ou judiciaire) ou bien de la volonté du
créancier.
Lorsque le report à une origine conventionnelle cela veut dire que le créancier a consenti un report
d'échéance au débiteur, cette disposition doit bénéficier à la caution, article 1519 du COC : "la
prorogation du terme accordé par le créancier au débiteur principal profite à la caution à moins qu'elle
n'ait été accordée à raison de l'état de gêne du débiteur".
Lorsque le report à une origine légale ou judiciaire, il supporte la défaillance momentanée du débiteur
principal et la caution peut être poursuivie par le créancier.
La déchéance du terme :
La déchéance peut résulter soit :
Stipulation contractuelle :
Tel est le cas d'un prêt qui devient exigible dans sa totalité en raison du non-paiement d’une
échéance.
Fait de la loi :
Tel est le cas de la loi qui frappe de déchéance la dette du débiteur principal en cas de diminution des
sûretés consenties au créancier, article 1494 alinéa 1er : "lorsque la caution reçue par le créancier, en
vertu du contrat, est devenue insolvable, il doit en être donné une autre, ou bien une sûreté
équivalente. À défaut, le créancier peut poursuivre le paiement immédiat de sa créance...".
La déchéance du terme est selon une doctrine dominante inopposable à la caution qui ne peut être
poursuivie qu'à l'échéance.
La loi opte pour la même position dans pas mal de cas (exemple : la mort du débiteur cité dans l'article
1497 alinéa 3e).
Exercice de la poursuite :
L'exercice de l'action en paiement contre la caution ne peut être déclenchée que si le débiteur
principal est en demeure d'exécuter l'obligation, article 1496 : "le créancier n'a action contre la caution
que si le débiteur principal est en demeure d'exécuter son obligation."
La demeure en matière d'exécution du contrat est une faute.
Pour mettre en demeure le débiteur principal selon 2 sortes :
Obligation assortie d'un terme (déchéance) :
L’arrivée du terme met en demeure le débiteur, article 269 : "le débiteur est constitué en demeure par
la seule échéance du terme établi par l'acte constitutif de l'obligation."
Obligation non assortie d'un terme :
La loi exige une interpellation du débiteur principal qui a la forme écrite (un télégramme, une lettre
recommandée ou une citation en justice).
L'article 278 oblige une interpellation indépendamment du fait que l’obligation est assortie d’un terme
ou non et ce dans le cas où l'obligation porte sur une somme d'argent.
Le créancier doit généralement interpeller la caution avant de l'assigner en justice pour exécution
forcée de son obligation.
Le créancier interpellant peut voir la caution organiser son insolvabilité, lorsque le cas se présente il
est autorisé à procéder par saisie conservatoire sur les biens mobiliers de la caution.
Conditions particulières
Règles relatives au cautionnement simple:
Lorsque le cautionnement est simple la caution dispose de 2 prérogatives pour retarder les poursuites
du créancier : le bénéfice à la discussion et le bénéfice de la division.
Le bénéfice de la discussion :
C'est la faculté reconnue à la caution exigée du créancier de poursuivre d'abord le débiteur principal.
Il est la conséquence du caractère accessoire de l'engagement de la caution et que ce bénéfice a pour
effet de suspendre les poursuites contre la caution (suspension momentanée).
Le bénéfice de la division :
Peut être invoqué lorsque plusieurs cautions ont garanti la même dette.
Ce bénéfice doit être demandé par la caution, il n'est écarté qu’à l'égard des cautions insolvables.
Lorsque la caution oppose son bénéfice de division le créancier ne peut lui réclamer que sa quote-part
dans la dette.
Règles relatives au cautionnement solidaire :
La solidarité produit des effets principaux qui se rattachent à la double idée qu'il y a une dette unique
et une pluralité d'obligés. Par conséquent la caution ne peut opposer au créancier ni le bénéfice de la
discussion ni celui de la division.
Le créancier de son côté peut ainsi poursuivre à son désir le débiteur principal ou la (les) caution
solidaire.
Pour échapper à la dette la caution peut opposer les exceptions qui lui sont personnelles ou celle
inhérent à la dette, article 178 de COC : "chacun des débiteurs solidaires peut opposer les exceptions
qui lui sont personnelles, et celles qui sont communes à tous les codébiteurs. Il ne peut opposer les
exceptions qui sont purement personnelles à un ou plusieurs de ses codébiteurs."

Les recours de la caution.


Lorsque la caution a désintéressé le créancier elle dispose de recours contre le débiteur principal,
puisque l'engagement de la caution es subsidiaire.
Elle dispose encore d'un recours contre les autres cautions qui se sont engagée à garantir la dette.
Recours de la caution contre le débiteur principal.
Ce recours peut viser à être déchargé de son obligation, c'est un recours qui intervient avant tout
payement ou bien à obtenir le remboursement de ce qu'elle vient de payer et ceci intervient après le
payement.
Recours avant payement :
Un recours avant payement et reconnu au bénéfice de la caution dans le cas prévu par la loi, article
1503 COC : "la caution peut agir en justice contre le débiteur principal afin d'être déchargé de son
obligation...".
Les cas énumérés sont au nombre de 3 :
Appel en garantie :
Lorsqu'elle est poursuivie en justice pour le payement et même avant toute poursuite dès que le
débiteur est en demeure d'exécuter l'obligation : ce recours prend la forme d'un appel en garantie du
débiteur principal.
Suite au défaut de présentation de décharge :
Article 1503 COC : "2) lorsque le débiteur s'est obligé à lui rapporter la décharge du créancier dans un
délai déterminé, si ce terme est échu ; au cas où le débiteur ne pourrait rapporter cette décharge, il
devra payer la dette ou donner à la caution un gage ou une sûreté suffisante ;"
En cas de changement d'adresse :
Article 1503 COC : "3) lorsque les poursuites contre le débiteur sont devenus notablement plus
difficiles par suite de changement de résidence ou de domicile du débiteur, ou de son établissement
industriel."
Il est question d'un remboursement à titre d'indemnité bien que la caution n'a pas encore payé la
dette, ce qui ne l'empêchera pas de le faire.
Recours après paiement contre le débiteur principal :
Lorsque la caution a exécuté son obligation vis-à-vis du créancier en qualité de garant du débiteur
principal elle ne doit pas supporter le poids définitif de la dette n'étant pas tenue personnellement, la
caution bénéficie d'un recours personnel et d'un recours subrogatoire (un seul recours ayant 2
fondements).
Il n'y a point de recours lorsque le cautionnement a été donné malgré la défense du débiteur ou qu'il
comporte une stipulation le considérant comme un acte de libéralité (don) ou bien lorsque la caution a
payé sans avertir de débiteur (article 1510, 1511 COC).
Le recours personnel (article 1505 COC) :
Le recours personnel est reconnu à toute caution ayant exécuté son obligation de garantie en payant
(au sens large : payement, compensation...) le créancier ou en procédant à tout acte en dehors du
payement qui éteint l'obligation principale et libère le débiteur.
Ce recours personnel s'explique par le caractère accessoire du cautionnement, pour ce faire la caution
doit apporter la preuve du payement ou toute autre pièce constatant l'extinction de la dette (article
1506 COC).
Ce recours lui permet de revendiquer au débiteur principal tout ce qu'elle a payé au créancier et les
frais de réparation du dommage subi (dette principale plus les frais engagés par le créancier
remboursé et en plus des dommages et intérêts).
Le recours subrogatoire (article 1509 COC) :
" La caution qui a valablement acquitté la dette est subrogée aux droits et aux privilèges du créancier
contre le débiteur principal, à concurrence de tous ce qu'elle a payé, et contre les autres cautions, à
concurrence de leurs parts et portions. Cette subrogation ne modifie pas cependant, les conventions
particulières intervenues entre le débiteur principal et la caution."
C'est une subrogation d'origine légale.
Étant subrogée par la loi la caution bénéficie de toutes les garanties prises par le créancier (sûretés,
privilèges) par conséquent le recours subrogatoire peut s'avérer plus intéressant que le recours
personnel (il lui permet d'éviter de concourir avec les autres créanciers éventuel du débiteur principal).
Ce recours subrogatoire permet à la caution de réclamer tout ce qu'elle a payé. Le recours sur la base
de ce fondement ne permet pas la revendication de la réparation du dommage subi.
Recours contre les autres garants (cofidéjusseurs) :
Lorsque l'obligation du débiteur principal est garantie par plusieurs cautions solidaires entre elles et à
l'égard du débiteur principal, celle qui acquitte la totalité de la dette a un recours contre les autres
cautions chacune pour sa part et portion. Le recours dont il est question est plutôt un recours
personnel qui peut-être aussi complété par un recours subrogatoire lui permettant de bénéficier de
toutes les sûretés que le créancier pouvait avoir contre les autres cautions.

L’extinction du cautionnement :
Les causes d'extinction du cautionnement trouvent leur source soit dans le rapport liant le créancier au
débiteur principal (extinction par voie accessoire : article 1512) soit dans le rapport entre les
créanciers et la caution (extinction par voie principale article 1513).
Extinction du cautionnement par voie accessoire :
Compte tenu du caractère accessoire du cautionnement il est évident que toutes les causes qui
éteignent l'obligation principale produisent extinction de l'obligation de la caution.
Les causes qui annulent ou éteignent l'obligation principale sont nombreuses (le COC en énumère une
dizaine).
L'article 339 du COC dispose que les obligations s'éteignent pas : le payement, l'impossibilité de
l'exécution, la remise volontaire, la novation, la compensation, la confusion, la prescription et la
résiliation volontaire.
D'autre part on y ajoute les nullités contenues dans l'article 1512 : "toutes les causes qui produisent la
nullité ou l'extinction de l'obligation principale annulent le cautionnement."
Le paiement (article 1514 COC) :
C'est la principale cause d'extinction des obligations, il est en même temps la 1ère première cause
d'extinction du contrat par voie accessoire.
La caution est libérée lorsque le débiteur principal exécute son obligation à l'égard du créancier. Il doit
s'agir d'un paiement libératoire et qui émane du débiteur principal.
Le paiement fait par le tiers lui donne le droit d'être subrogé aux droits du créancier et peut par
conséquent poursuivre la caution.
Dation en payement (article 341 COC) :
La dation en paiement signifie que le créancier accepte volontairement en guise de payement une
chose différente de celle convenue dans la convention.
L'acceptation volontaire d'une dation en payement libère la caution de son obligation alors même que
celle-ci ne produit les effets espérés ou ne donnent satisfaction au créancier.
La novation (article 357 COC) :
La novation est défini par l'article 357 : "la novation est l'extinction d'une obligation moyennant la
constitution d'une obligation nouvelle qui lui est substitué."
Elle suppose la modification d'un élément essentiel de l'obligation, elle peut porter sur l'objet de
l'obligation.
L'article 1517 dispose : "la novation opérée à l'égard du débiteur principal libère les cautions à moins
qu'elles n'aient consenti à garantir la nouvelle créance...".
La remise de dette consentie par le créancier (article 1516 COC) :
Lorsque le créancier accepte volontairement de réduire la dette de son débiteur une telle remise à
pour effet de libérer la caution.
La remise consentie dans le cadre d'un arrangement amiable ou redressement judiciaire n'a pas pour
effet de libérer les cautions.
La remise consentie à une des cautions ne libère pas les autres.
La compensation (article 369 COC) :
C'est un mode d'extinction des obligations qui suppose que deux personnes soient débitrices est
créancières l'une de l'autre, elle ne peut avoir lieu qu'entre dette de même espèce ou entre numéraire
et des denrées (article 373).
La caution peut se prévaloir de la compensation intervenue entre le créancier et le débiteur principal
ou bien même se prévaloir de la compensation de ce que le créancier lui doit à elle-même (article 1515
COC).
La nullité, la résolution et l'exception d'inexécution :
La nullité, la résolution de l'obligation du contrat originaire sont considérées par le législateur comme
des causes d'extinction de l'obligation de la caution.
La nullité, la résolution et l'exception d'inexécution sont des exceptions inhérentes à la dette dont peut
se prévaloir la caution alors même que le débiteur principal s'abstient d'agir (article 1502). Ce qui
implique que la caution peut agir en nullité en résolution du contrat principal (action oblique article
306 et 307 COC).
Extinction du cautionnement par voie principale :
Article 1513 : "l'obligation qui résulte du cautionnement s'éteint par les mêmes causes que les autres
obligations, même indépendamment de l'obligation principale.".
Il faut se situer dans le rapport entre le créancier et la caution sans se soucier du rapport entre le
débiteur principal et le créancier. Le payement, la dation,..., nullité sont tous reportés au rapport du
créancier au débiteur principal.
Leçon 1- La solidarité passive
Introduction :
1ère observation : au niveau du COC on relève 2 solidarités l'une active et l'autre passive.
La solidarité passive est une garantie de la créance, c'est une sorte de sûreté personnelle parce qu'elle
donne au créancier d'importantes chances de payement en ajoutant au débiteur plusieurs personnes
tenues de régler la créance.
Elle a un autre effet celui de faciliter les poursuites contre les débiteurs.
2e observation : il y a solidarité passive lorsque plusieurs débiteurs sont obligés à une même chose
de manière que chacun puisse être poursuivi pour la totalité de la dette et que le payements fait par
un seul débiteur libère tous les autres envers le créancier.
3e observation : l'obligation est considérée solidaires entre plusieurs débiteurs même au cas où l'un
d'eux est obligé différemment des autres au paiement de la même chose
Exemple : Si l'un parmi les débiteurs solidaires n'est obligé que conditionnellement alors que les autres
ne le sont pas ou bien lorsque l'un des débiteurs a bénéficié d'un terme qui n'est pas accordé aux
autres (3 personnes en qualité de débiteurs : une personne doit payer en un an les deux autres en six
mois).

Sources de la solidarité.
En droit comparé 2 sources ont été prévues : une source légale ou une source conventionnelle.
En droit tunisien ces 2 sources ont été retenues par l'article 174 qui ajoute une troisième source : la
nature de l'affaire.
La convention source de la solidarité.
Pour qu'il y ait solidarité la loi exige une stipulation expresse. Ce principe prévaut en matière civile
parce que le même texte, en matière commerciale, considère que la solidarité est de droit dans les
obligations contractées entre commerçants en matière d'affaires.
La source légale de la solidarité :
La loi dans certains cas prévoit la solidarité.
Dans le cadre du mandat nous signalons l'article 1140 et l'article 1146 (mandat donné par plusieurs
personnes pour une affaire commune).
La solidarité passive conséquences de la nature de l'affaire.
Lorsqu'elle résulte d'une situation de fait, dans ce cas la solidarité se produit par la force des choses
(elle découle de la nécessité des choses) ou bien elle est conséquence de certaines circonstances.
Exemple :
- dommages commis par une personne assurée, l'assuré et l'assureur sont tenus solidairement ;
- solidarité entre commettant et préposé au cas où la responsabilité du fait du préposé est admise.

Les effets de la solidarité passive.


Les effets peuvent être étudiées dans deux directions différentes.
La solidarité passive produit des effets entre un créancier et des codébiteurs solidaires d'une part et
d'autres part dans le rapport entre codébiteurs solidaires entre eux.
Rapport créanciers et codébiteurs solidaires :
Il est permis de dire que ces effets reposent sur 3 règles différentes :
Unité de l'objet :
Dans le cadre de la solidarité passive la dette est unique mais plusieurs personnes sont de payer cette
même dette. Tous les débiteurs sont tenus au même objet, il en résulte que le créancier de l'obligation
contractée solidairement peut s'adresser à celui des débiteurs qu'il veut choisir pour lui demander le
payement de la totalité de la dette sans que celui-ci puisse lui opposer le bénéfice de la division.
Pluralité des poursuites :
D'après cette règle les poursuites faites contre l'un des débiteurs n'empêchent pas le créancier d'en
exercer de pareilles poursuites contre les autres débiteurs.
Article 186 (al 1) "les poursuites exercées par le créancier contre l'un des débiteurs solidaires ne
s'étendent pas aux autres débiteurs, et n'empêchent pas le créancier d'en exercer de pareilles contre
eux."
Dans la pratique la jurisprudence suspend (conditionne) ce droit à l'échec de la première poursuite.
Les exceptions opposables :
Article 178 : "chacun des débiteurs solidaires peut opposer les exceptions qui lui sont personnelles, et
celles qui sont communes à tous les codébiteurs. Il ne peut opposer les exceptions qui sont purement
personnelles à un ou plusieurs de ses codébiteurs."
D'après cette règle le codébiteur solidaire poursuivi par le créancier peut opposer à ce dernier toutes
les exceptions qui résultent de la nature de l'obligation (c'est-à-dire les exceptions communes à tous
les débiteurs) ainsi que toutes celles qui lui sont personnelles.
Les exceptions personnelles ont trait à la capacité et au consentement.
Les exceptions communes à tous les codébiteurs sont relatives à la cause, l'objet ou la forme.
L'application de cette règle reçoit tempérament (exception) dans le cas d'un débiteur solidaire
poursuivi et que l'affaire pour laquelle l'obligation a été contracté ne concerne que l'un des
codébiteurs solidaires, celui-ci est tenu de toute la dette vis-à-vis des autres codébiteurs car ces
derniers ne sont considérés par rapport à lui que comme ses cautions.
Rapport entre codébiteurs solidaires :
2 règles fondamentales sur lesquelles reposent les rapports entre codébiteurs solidaires :
 la règle de la division de la contribution ;
 La règle de l'exclusion de la représentation mutuelle.
Règles de la division de contribution :
Cette règle intéresse le cas où un codébiteur solidaire paye la totalité de la dette au créancier et se
retourne contre ses coéquipiers.
La règle est qu'il ne peut pas demander toute la somme qu'il a réglée à un seul codébiteur, car
l'obligation contractée solidairement envers le créancier se divise de plein droit entre les codébiteurs.
Pour cela le codébiteur solidaire qui a payé l'entière dette ne peut répéter contre les autres que les
parts et portions de chacun d'entre eux.
Autrement dit sur le terrain de la contribution le paiement se fait proportionnellement entre les
codébiteurs.
Article 189 (alinéa 1er) : "l'obligation contractée solidairement envers le créancier se divise de plein
droit entre les débiteurs.
Locaux débiteur d'une dette solidaire quitte à payer compenser en entier ne peut répéter contre les
offres que les parts et portions de chacun d'eux."
Si l'un des codébiteurs est insolvable ou absents du territoire :
Article 189 (alinéa 2) : "si l'un d'eux se trouve insolvable ou absent de Tunisie, sa part se répartit par
contribution entre tous les autres débiteurs présent et solvable, sans perdre recours contre celui pour
qui ils viennent de payer : le tout à moins de stipulation contraire."
Selon ce texte sa part contributive se repartit par contribution entre tous les débiteurs solvables et
présents.
Le texte leur reconnaît un recours contre celui (ou ceux) ayant bénéficié de la contribution.
Les dispositions de cet article sont susceptibles de dérogation.
Si l'affaire ne concerne que l'un des coobligés solidaires :
Dans le cas où l'affaire contracter ne concerne que l'un des codébiteurs solidaires celui-ci est tenu de
la totalité de la dette. Après payement il ne peut se retourner contre ses codébiteurs.
Article 190 : "si l'affaire pour laquelle l'obligation solidaire a été contracté ne concerne que l'un des
coobligés solidaires, celui-ci est tenu de toute la dette vis-à-vis des autres codébiteurs ; ces derniers ne
sont considérées, par rapport à lui, comme ses cautions."
Règles de l'exclusion de représentation mutuelle :
En matière de solidarité passive on reconnaît 2 sortes : parfaite et imparfaite respectivement où les
codébiteurs se représentent mutuellement et où il n'y a point de représentation mutuelle.
En droit tunisien nous rencontrons la solidarité passive imparfaite où il n'y a pas de représentation
mutuelle.
Article 186 alinéa 2 : "la suspension ou l'interruption de la prescription à l'égard de l'un des débiteurs
solidaires ne suspend ni n'interrompt la prescription à l'égard des autres. La prescription de la dette
accomplie par l'un des débiteurs ne profite pas aux autres".
2e Partie : droit des sûretés réelles.

Leçon 1- Le droit de rétention.


Introduction :
Le droit de rétention est défini par les auteurs comme une prérogative ou une faculté reconnue à un
créancier (rétenteur) qui détient la chose de son débiteur d'en refuser la délivrance jusqu'à complet
payement.
Le législateur Tunisie qualifie le droit de rétention comme une faculté accordée au créancier qui
consiste à posséder la chose appartenant au débiteur et de ne s'en dessaisir qu'après payement
complet de la dette.
Article 309 COC : "le droit de rétention est celui de posséder la chose appartenant au débiteur, et de
ne s'en dessaisir qu'après payement de ce qui est dû au créancier. Il ne peut être exercée que dans les
cas spécialement établis par la loi."
La possession dans ce cas constitue un pouvoir de fait et un moyen pour faire pression sur le débiteur
pour l'obliger à payer.
La nature juridique de cette garantie n'est pas précisée par le législateur et est sujet à controverses.
En droit comparé 2 thèses sont opposées à ce propos :
Une première thèse considère le droit de rétention comme un droit réel parce qu'il s'exerce sur un bien
corporel, c'est un droit opposable à tous et accorde à son titulaire un droit de préférence. Ces 2
dernières prérogatives ne font pas les l'unanimité chez tous les auteurs et pour cela une 2e thèse
considère le droit de rétention de nature personnelle.
Au niveau du droit tunisien les auteurs semblent s'accorder à lui reconnaître la nature réelle, leur
principal argument est trouvé du côté de l'article 193 CDR qui le considère comme une cause légitime
de préférence entre les créanciers.
Mais il est énigmatique de constater que le la réglementation qui lui est consacrée n'est pas insérée au
code des droits réels mais elle est restée au COC (qui réglemente le droit personnel).

Cas légaux où le droit de rétention s'exerce.


Le droit de rétention est une sûreté réelle qui a une seule source qui est légale et qui ne peut être
exercé que dans les cas spécifiés par la loi.
Le droit de suite est effacé devant ce droit, d'où le droit de rétention est plus proche du privilège que
d'une sûreté réelle classique.
Les situations contractuelles.
Les cas contractuels prévus par la loi sont nombreux. On se contenta d'étudier certains d'entre eux.
Contrat de vente :
Article 598 et 602 du COC qui traitent de la vente au comptant, disposent que le vendeur n'est pas
obligé de délivrer la chose tant qu'il n'a pas été payé. Un contrat de vente valablement formé produit
les effets de transfert de la propriété, le payement n'est jamais une condition de transfert de propriété.
La loi reconnaît au vendeur le droit de rétention de la chose vendue tant qu'il n'a pas été désintéressé
du prix de la vente de la chose vendue.
Contrat bail :
Article 788, 785, 789 et 730 du COC (selon les idées développées).
Le droit de rétention est reconnu au bailleur pour les loyers échus et pour ceux de l'année en cours, il
l'exerce sur les choses mobilières appartenant au locateur ou même au sous-locataire. Le preneur
(locataire) quant à lui ne peut exercer la rétention sur la chose louée à cause des dépenses faites à la
chose ou au motif d’autres créances qu'il pourrait avoir contre le bailleur.
Bail commercial :
Article 19 de la loi du 5 mai 1977.
L'article reconnaît au locataire une des indemnités prévues en cas de refus du renouvellement du bail
de ne pas quitter les lieux avant de l'avoir reçu, le droit de rétention reconnu au locataire est exercé
sur l'immeuble.
Contrat du mandat :
Article 1147 du COC. Qui attribue au mandataire dans le contexte du mandat rémunéré le droit de
rétention des effets mobiliers ou marchandises du mandat afin de se faire rembourser de ce qui li est
dûpar le mandataire.
Les situations extracontractuelles :
Cas d'expropriation pour cause d'utilité publique :
Article 2 de la loi du 11/8/1976.
Selon cet article la remise de la possession à l'autorité publique est subordonnée au payement d'une
indemnité préalable.
Ceci a été vu comme une consécration du droit de rétention sur l'immeuble au profit de l'exproprié.
L'arrêté de l'administration opère le transfert de la propriété de la chose expropriée, un payement
d'une indemnité doit être effectuée préalablement à ce transfert. Le non payement de l'indemnité
autorise l'exproprié à retenir l'immeuble jusqu'au payement.
Gestion d'affaires :
La gestion d'affaires est vérifiée lorsqu'un individu (le gérant sans mandat) procède au profit d'un tiers
en son absence ou à son insu à des opérations urgentes et nécessaires pour la sauvegarde des droits
du propriétaire. Ce comportement implique des droits et des obligations du côté du gérant comme du
côté du titulaire du bien ou du droit.
Lorsque la gestion a profité au titulaire du droit (le maître de l'ouvrage) celui-ci doit indemniser le
gérant de ses avances, dépenses et pertes ; le cas échéant la loi reconnaît au profit du gérant un droit
de rétention sur les choses du titulaire du droit pour que le remboursement ait lieux (article 1187 COC).

Conditions d'existence du droit de rétention.


Elles sont nombreuses et peuvent être classées sous forme de 3 conditions :
- relatives à la créance de garantie ;
- Relatives à la détention ;
- concernant les biens susceptibles de rétention.
Conditions relatives à la créance garantie.
Une sûreté garantit une créance de somme d'argent, mais parce que le droit de rétention est un
moyen de pression on a tendance à l'accepter dans les cas d'obligations de faire au même de ne pas
faire.
Pour que le droit de rétention puisse exister la créance garantie doit vérifier 3 caractères : la certitude,
la liquidités et l'exigibilité.
La certitude :
La créance doit être incontestable en son principe.
La liquidité :
La liquidité doit être nécessaire, l'absence de la liquidité n'empêche cependant pas le créancier
d'exercer un droit de rétention sous réserve de saisir le Tribunal dans un bref délai pour la liquidation
(article 314 COC).
L'exigibilité :
La créance qui fonde le droit de rétention doit être exigible c'est-à-dire échue ou considérée par la loi
comme tel.
L'article 317 COC retient l'exercice du droit de rétention pour une créance non échue lorsque :
- le débiteur a suspendu ses payements où est en état d'insolvabilité ;
- une exécution forcée intentée à son encontre a échoué.
Conditions relatives à la détention :
Possesseur de bonne foi :
La détention est une condition fondamentale du droit de rétention parce ce droit lui-même consiste à
prolonger la main mise physique sur une chose ou un bien en dépit de la volonté contraire du
propriétaire. D'ailleurs le COC ne reconnaît le droit de rétention qu'à la personne du possesseur de
bonne foi (article 310 COC).
Par définition la possession est un pouvoir "de fait" exercé par un individu sur une chose ou un droit
soit directement soit par personne interposée, elle comporte un élément matériel : "la mainmise" et un
élément psychologique : "la bonne foi".
La bonne foi littéralement signifie l'ignorance du vice en vertu duquel la détention est exercée. Celui
qui détient une chose de façon contraire à l'ordre public ne peut être de bonne foi.
L'exigence de connexité :
Le droit de rétention ne peut être reconnu à un créancier que s'il existe un lien de connexité entre le
bien et la créance invoquée.
La connexité peut correspondre à une connexité juridique qui veut dire que la créance et la détention
sont en rapport avec un même contrat ou un quasi-contrat ou bien la connexité peut être matérielle
qui veut dire que le bien retenu est celui la même qui est en rapport avec la créance garantie.
Biens susceptibles de rétention :
La rétention s'exerce en principe sur des choses corporelles qu'elles soient meubles ou immeubles
mais la loi n'écarte pas que les titres de créances dématérialisées (titres nominatifs ou titres à ordre
ou au porteur) puissent faire l'objet d'un droit de rétention (article 312 COC).
Le problème se pose pour les titres dématérialisés (exemple les bons de trésor) représentés par une
écriture dans un compte. Leur mise en gage interdit, selon une pratique bancaire, tout virement à un
autre compte sans le consentement du créancier gagiste qui en conséquence de cela apparaît en
mesure d'exercer un droit de rétention.

Contenu, portée et extinction :


Contenu et portée.
C'est une garantie primitive, rudimentaire mais actuellement elle est d'une utilité pratique
considérable. Elle évite au créancier rétenteur tout concours avec d'autres et lui permet de ne se
dessaisir de la chose qu'après payement intégral et cela même lorsque le débiteur fait l'objet d'une
procédure collective. En effet la loi d'avril 95 relative aux entreprises en difficulté n'a en rien affecté le
droit de rétention.
Il peut-être remarqué que par opposition aux autres sûretés réelles le droit de rétention n'a pas fait
l'objet de nouvelles dispositions par conséquence le droit commun s'applique et que le droit du
détenteur prime sur tous les droits des autres créanciers de l'entreprise en difficulté et à l'échéance il
est admis à demander par voie de justice la vente du bien retenu et il est payé par préférence sur le
prix de la vente.
Le droit de rétention comme toute autre sûreté réelle a un caractère indivisible c'est-à-dire que le
créancier peut conserver la totalité de la chose jusqu'à complet payement sans tenir compte du ou des
payements partiels faits par le débiteur.
L'extinction :
Parce qu'il est l'accessoire de la créance le droit de rétention s'éteint lorsque la créance disparaît pour
des raisons valables (le payement, la remise...).
De même le droit de rétention s'efface par la dépossession lorsque le créancier rétenteur perd la
possession conséquence soit de la destruction de la chose, sa perte matérielle ou bien la remise
volontaire de la chose par le créancier au propriétaire.
Leçon 1- Gage (nantissement mobilier).
Article 210 à 269 CDR.
Introduction :
Le gage est une sûreté réelle conventionnelle (par opposition au droit de rétention qui est légale).
Il s'agit un droit réel de garantie et implique en principe le dessaisissement du constituant et confère
outre les prorogative d'un droit réel de garantie (un paiement préférentiel et un droit de suite) le droit
de rétention.
Le droit de rétention est une conséquence du gage.
Ayant à l'origine pour assiette des biens mobiliers (des choses corporelles) il porte actuellement sur
des biens incorporels.
Le gage est une institution fort ancienne mais qui a connu une évolution importante ces derniers
temps synonyme de certains gages sans dessaisissement exemple : le nantissement du fonds de
commerce, les véhicules, les biens des équipements.
Le terme gage désigne aujourd'hui 2 sûretés profondément différents auxquelles il n'est pas facile
d'appliquer les mêmes règles juridiques (le gage avec dépossession et nantissement ou gage sans
dépossession).
Le cours portera sur le gage avec dépossession dont le régime a été construit en fonction des meubles
corporels, seulement certains biens incorporels ont nécessité l'introduction de modalités particulières.

Régime général du gage :


Le régime général du gage est dominé par une donnée qui influe sur l'apparition et la pérennité de la
sûreté : la dépossession.
Le gage avec dépossession matérielle est le gage modèle, cela signifie que le constituant du gage
remet au créancier la chose.
Le constituant remet une chose à son créancier, celui-ci ne peut en disposer lorsque le débiteur est
défaillant. Le créancier a la faculté de faire vendre le bien et d'être payé par priorité sur le prix de la
vente. Il exerce également sur la chose un droit de rétention.
Exigence de la dépossession.
Selon la loi (article 212 CDR) le gage est parfait : "... Et en outre, par la remise effective de la chose qui
en est l'objet au créancier ou à un tiers convenu entre les parties."
Il en ressort que la dépossession représente une condition fondamentale du gage qui remplit un triple
rôle :
- une fonction publicitaire vis-à-vis des tiers qui sont informés par les charges qui pèsent sur le
débiteur ;
- prévenir les fraudes du débiteur en évitant que ce dernier ne détourne la chose objet de la garantie ;
- déterminer l'objet du droit réel du gage sur lequel le créancier peut faire prévaloir ses droits.
Portée de l'exigence :
La remise de la chose objet de la sûreté figure en tant que condition d'existence de gage de droit réel
de sûreté.
D'ailleurs une doctrine dominante considère la convention du gage un contrat réel (qui n'est parfait en
plus des conditions générales de validité que suite au transfert du bien) qui ne peut se former
valablement que par la remise de la sort, à défaut le contrat est nul. La remise de la chose est une
condition de forme, elle représente une des formalités nécessaires.
La remise est une nécessité permanente puisque la restitution volontaire de la chose par le créancier
fait disparaître le gage.
La mise en oeuvre de la dépossession :
La dépossession implique une mise en possession du créancier ou d'un tiers convenu qui doit
s'effectuer selon des modalités différentes en fonction de la nature de la chose (c'était à dire selon
qu'elle soit un bien corporel ou incorporel).
Les possesseurs :
Le transfert de la possession va avoir lieu soit entre les mains du créancier soir entre les mains d'un
tiers convenu lequel détient alors la chose au nom et pour le compte du créancier.
Lorsque le tiers est un créancier du constituant et détenait la chose à un autre titre (exemple dépôt) un
avis doit lui être adressé par les soins du créancier et à partir de la notification le tiers détenteur
(possesseur) est censé posséder pour le créancier (article 212 CDR).
Modes de la mise en possession :
Lorsque l'objet du gage est un bien corporel la mise en possession se réalise par la simple tradition
(remise matérielle et effective).
Lorsque la chose est incorporée dans un titre la remise de celui-ci est assimilée à une dépossession.
Exemple :
- la remise d'un connaissement (dans le cas de crédit documentaire : transport) le titre de transport
maritime représentant les marchandises au créancier vaut dépossession article 216 CDR) ;
- lorsque la chose consiste dans une créance la dépossession n'a lieu qu'avec la remise du titre la
représentant et la signification du nantissement au débiteur de la créance. Celle-ci doit être faite par
l'un des créanciers (créancier initial ou créancier nanti).
La constitution du gage :
Elle obéit à des conditions de fonds et des conditions de forme.
Conditions de fonds :
Elle tient à la créance garantie, à l'objet et aux parties du gage.
Créances garanties et objet du gage :
Créances garanties :
Le gage est un contrat accessoire c'est-à-dire qu'il suppose une créance à garantir. Toutes les
obligations peuvent être garanties par un gage en l'occurrence tel est le cas d'une ouverture de crédit
d'un compte bancaire ou même lorsqu'il s'agit d'une obligation qui consiste dans une prestation de
services (assimilée à une obligation de faire), dans ce cas le nantissement ne peut garantir que le
payement des dommages intérêts éventuellement dus.
Objet :
Il peut être constitué par tout bien à condition qu'il soit dans le commerce est peu importe qu'il soit
corporel ou incorporel.
Concernant les choses futures et incertaines elles ne peuvent pas à priori faire l'objet d'un gage à
cause de l'exigence de la dépossession.
Les parties :
Le gage est le plus souvent conclu entre un créancier et son débiteur (lorsque le constituant du gage
est un tiers il se porte caution réelle).
Le constituant en principe doit être propriétaire du bien et avoir la capacité de s'obliger et de disposer
du bien engagé.
Conditions de forme :
Sont au nombre de 2 : la dépossession du constituant et la rédaction d'un écrit ayant une date
certaine.
La dépossession (voir précédemment) :
L’écrit :
Le gage requiert l'établissement d'un écrit dès lors que la créance garantie ou l'objet engagé a une
valeur supérieure à 1.000 dinars.
Le contenu d'un écrit comporte des mentions obligatoires relatives à :
- la somme due ;
- L'échéance ;
- La nature, l'espèce, la qualité, le poids et mesures des choses engagées ;
- la date qui doit être certaine.
L'écrit est exigé comme procédé de preuve et condition d'opposabilité vis-à-vis des tiers.

Les effets du gage :


Le gage engendre des obligations et des droits au profit du créancier gagiste.
Les obligations du créancier gagiste :
Elles sont au nombre de 2 : la conservation de l'objet et la restitution.
La conservation de l'objet :
Le créancier est possesseur d'un objet appartenant à autrui ce qui l'oblige de par la loi "à veiller à la
garde et à la conservation de la chose ou du droit dont il est nanti"(article 233 CDR).
L'obligation de conservation présente un aspect positif et un aspect négatif soit une obligation de faire
et une obligation de ne pas faire.
Le créancier nanti est tenu de ne rien faire qui altère la substance du gage et doit assumer le maintien
du gage dans l'état dans lequel il l'a reçu.
D'ailleurs le créancier n'a sur la chose ni un droit d'usage ni un droit de jouissance et il est comptable à
l'égard du constituant des fruits (civils ou naturels) qu'il est amené à percevoir.
Il a la charge de maintenir la substance du gage en prodiguant les soins qu'elle nécessite quitte à
engager des frais utiles et nécessaires pour le maintien de la substance du gage, le remboursement
est supporté par le constituant.
Par conséquent il est responsable de la perte ou de la détérioration de la chose lorsque cela est dû par
sa faute volontaire ou non. Il ne répond pas du cas fortuit et de la force majeure.
Toute clause élisive de responsabilité du créancier et considérée sans effet (article 244 CDR).
La restitution :
Pour que la restitution du gage ait lieu il faut l'extinction qui est la conséquence d'un payement ou de
tout autre mode d'extinction par voie incidente (novation, dation, prescription).
La restitution doit porter sur la chose et ses accessoires (les fruits perçus) et doit avoir lieu entre les
mains du débiteur.
Les droits du créancier en cas de non payement :
Le gage confère à son bénéficiaire 2 prérogatives : de faire vendre le bien pour exercer un droit de
préférence sur le prix est un droit de rétention.
Ces 2 prérogatives sont rendues possibles par la remise matérielle du bien entre les mains du
créancier.
Droit de préférence.
Le créancier gagiste bénéficie comme tout autre titulaire d'une sûreté réelle d'un droit de préférence
(qui s'exerce sur le prix de la vente).
La procédure de mise en vente est strictement réglementée (Art 201,247 à 257 CDR).
Le créancier doit solliciter du juge l'autorisation de faire vendre le bien.
La vente doit impérativement avoir lieu aux enchères publiques, d'ailleurs par conséquent est sans
effet la clause de la voie parée (par laquelle le débiteur autorise son créancier en cas de non payement
à vendre la chose à l'amiable et sans l'autorisation de la justice).
Le droit de préférence s'exerce sur le prix de la vente, cependant le créancier gagiste peut se trouver
en concurrence avec d'autres créanciers titulaires de sûretés réelles et son droit se trouvera
éventuellement primé par les privilèges généraux (FISC...) ou les super privilège (salariés...).
Ainsi tout créancier gagiste a intérêt à faire jouer son droit de rétention avant toute demande
judiciaire.
Droit de rétention :
Consacré par l'article 228 CDR, c'est un droit indivisible et opposable à tous et qui ne peut s'exercer
aux motifs d'autres créances contre les débiteurs pour lesquelles la chose n'est pas remise.
Le droit de rétention à un point faible, le créancier pour qu'il puisse l'exercer ne doit pas se dessaisir
du bien pour le faire vendre.
Extinction du gage :
Il y a 2 modes d'extinction : à titre accessoire et à titre principal.
Extinction à titre accessoire :
Parce que c'est un contrat accessoire le gage s'éteint lorsque la créance garantie c'est éteinte pour
une cause autre que la prescription (puisque la possession de la chose fait tomber la prescription).
Extinction à titre principal :
Le gage s'éteint à titre principal alors que demeure la créance garantie, c'est le cas d'une renonciation
au gage décidée par le créancier gagiste ou en cas de détérioration ou de perte de la chose affectée
pour le payement de la créance.

Modalités particulières du gage :


Les modalités consistent à des aménagements ou dérogations faits au régime général du gage à cause
de la nature du bien.
Le nantissement des créances.
Leçon 1- Les privilèges.
Définition :
Les privilèges sont des droits reconnus à certains créanciers en raison de la qualité de leurs créances,
le titulaire se voit alors reconnaître un droit de préférence sur l'ensemble des biens de son débiteur ou
sur certains d'entre eux. Ils sont considérés par le législateur tunisien comme un droit de préférence
ayant une origine légale et portant sur les biens du débiteur (article 194 CDR). Il sont rangés dans la
catégorie des sûretés réelles (les arguments d'une telle qualification sont tirés des dispositions ayant
rangé les privilèges parmi les sûretés réelles -article 193 CDR- sans tenir compte des données
élémentaires des sûretés réelles) et font figure d'une garantie particulière dont le régime juridique est
complexe à cause de l'absence de règles de base commune au privilège. Leur étude est souvent faite
à partir de leur classification. Cette retenue par le droit tunisien des biens (CDR) est fondée sur le
critère de l'assiette du privilège. En effet les privilèges sont généraux ou spéciaux (article 197 CDR)
selon qu'ils portent sur l'ensemble des biens du débiteur, ou sur des biens déterminés.

Privilèges généraux.
La notion du privilège général.
Le privilège général est un droit réel (accessoire) de préférence accordé par la loi sur les biens
meubles et immeubles du débiteur, à raison de la qualité de la créance (le fondement retenu par le
législateur dans la consécration du privilège qui peut consister soit dans une raison propre à l'intérêt
général, humanitaire ou social et économique).
La définition du privilège général autorise de faire les précisions suivantes relatives à :
L'assiette du privilège :
Selon l'alinéa 2 de l'article 197 CDR, les privilèges généraux comportent les biens meubles et
immeubles du débiteur. Concrètement le privilège ne porte pas sur des biens il porte sur la valeur
d'une enveloppe (totalité de l'actif) dont le contenu n'est jamais spécifié. D'ailleurs le privilège général
est occulte d'un côté et indivisible d'un autre côté. Il apparaît au moment où la créance est née et
s'exerce sur les biens meubles et immeubles du débiteur sans distinction entre ceux qui sont dans le
patrimoine lors de la création du privilège ou y sont entrés postérieurement.
L'origine et l'évolution des privilèges généraux :
Le privilège général est une sûreté réelle d'origine légale, ce qui signifie qu'il n'y a point de privilèges
sans texte, elle implique une position confortable au sein des créances garanties, la créance privilégiée
prime toute autre créance même hypothécaire (article 195 CDR).
Les privilèges généraux passent par une prolifération assez rapide à cause de l'inflation législative en
matière fiscale et sociale, et représentent des créances de plus en plus importante quantitativement ce
qui n'est pas sans conséquences négatives sur le crédit et le développement économique.
D'ailleurs un nombre élevé d'auteurs ne cesse de réclamer l'abolition des privilèges généraux ou leur
limitation au strict nécessaire.
La subsidiarité :
La règle de la subsidiarité signifie que le titulaire du privilège général doit d'abord réaliser les biens
mobiliers de son débiteur avant de faire vendre ses immeubles. Cette règle de la subsidiarité a été
contestée par une partie de la doctrine, les arguments présentés n'arrivent pas facilement à
convaincre.

Classification des privilèges généraux.


La loi a énuméré et classé les privilèges généraux (article 199 CDR et les textes instituant des
privilèges généraux). Il ressort de la lecture exhaustive de l'ensemble des textes que les privilèges
généraux énumérés sont classés dans l'ordre suivant :
- frais funéraires ;
- les créances des médecins, pharmaciens, garde-malade pour leurs soins et fournitures dans les six
derniers mois ;
- les frais de justice faits dans l'intérêt commun de tous les créanciers pour la conservation et la
réalisation du gage commun ;
- le privilège des bénéficiaires des contrats d'assurance (selon l'article 66 du Code des assurances :
l'actif des entreprises d'assurances est grevé d'un privilège général affecté par priorité au règlement
des bénéficiaires des contrats d'assurance). Par dérogation à l'article 199 CDR ce privilège prime le
privilège général du trésor ;
- le privilège du trésor public et des personnes morales à lui assimilés (douane, caisses sociales, office
pour impôt, taxes et autres droits de toute nature) ;
- les sommes dues aux agents de service et tous les autres salariés, les sommes dues pour fourniture
de substance faite au débiteur et à sa famille, ainsi que la pension alimentaire due par le débiteur, le
tout pour les six derniers mois.
Le privilège des salariés repose sur l'idée selon laquelle le travail n'est pas une marchandise, sa
rémunération mérite un traitement de faveur qui reflète le respect qu'on devra avoir pour la dignité de
l'homme, son histoire à l'échelle de la Tunisie est très riche, elle traduit un souci du législateur d'élargir
son entendu et d'améliorer son classement. D'ailleurs la dernière réforme relative à la législation du
travail (loi du 15/7/1996) a amélioré le classement du privilège des salariés qui occupe désormais la 4e
place dans la liste de l'article 199 CDR et devance le privilège du trésor. Une mise en garde s'avère
nécessaire. En effet le terme salarié à un double sens, un 1er que donne la lecture de l'article 199 CDR
et qui englobe les ouvriers et toutes autres salariés non liés par un contrat de travail, et un 2e que
relève la législation du travail et qui n'englobe que les salariés soumis à la législation du travail et les
privilège des salariés sont de 2 sortes : privilège ordinaire et super privilège.
Privilège ordinaire :
Les bénéficiaires :
La liste des bénéficiaires est pourvue (riche), elle englobe les salariés soumis à la législation de travail
(les travailleurs salariés) ainsi que tous autres salariés de droit commun tels les commissionnaires, les
artistes employés par les entreprises audiovisuelles et cinématographiques et les travailleurs
domestiques.
Les créances garanties :
Le privilège des salariés couvre a priori les salaires uniquement pour les 6 derniers mois de travail,
mais il faut signaler que la législation du travail a élargi la liste des créances couvertes par le privilège
ordinaire des ouvriers pour englober en plus des salaires tous leurs accessoires ainsi que les
indemnités dues aux ouvriers (congés annuels, indemnité de licenciement...).
Classement :
Le privilège des ouvriers est classée au 4e rang partagé avec les bénéficiaires des contrats
d'assurance, et par conséquent devance le privilège du trésor.
Le privilège des salariés (non bénéficiaires de l'amélioration du classement) occupe la dernière place
après le privilège du trésor, place qu'il partage avec les bénéficiaires des créances alimentaires (article
199 alinéa 5e CDR).
Le super privilège :
La créance garantie par un super privilège prime toutes autres créances assorties de privilèges ou de
sûreté.
Les bénéficiaires :
Le super privilège n'est plus d'emploi limité à la procédure collective de la faillite, il s'applique
désormais à l'occasion des procédures forcées individuelles (article 151 alinéa 2e Code du travail). En
bénéficient dans le cadre de la procédure de la faillite "les ouvriers, les employés, les marins, les
voyageurs, les représentants de commerce" (article 564 code du commerce) et dans le cadre de
l'article 151 2e du Code travail les ouvriers.
Les créances garanties :
Il garantit la fraction insaisissable des sommes restant dues au salarié lorsque la procédure est une
procédure collective d'exécution individuelle (article 354 CPCC).
Lorsque la procédure est une procédure de redressement d'entreprise en difficulté économique (loi du
17/4/1995) le super privilège en garantie les créances salariales considérées en tant que dettes
nouvelles à des conditions : elles doivent être des créances mais après l'ouverture de la période
d'observation ayant une relation directe et nécessaire avec la poursuite de l'activité de l'entreprise
(article 37 la loi du 17/4/1995).
Les privilèges spéciaux.
Ils sont des droits réels de préférence d'origine légale qui s'exercent sur les biens mobiliers ou
immobiliers du débiteur.
Privilèges spéciaux immobiliers :
Ce sont des sûretés réelles légales, elles doivent en principe faire l'objet d'une publication, confèrent à
leur bénéficiaire un droit de préférence et un droit de suite. Un privilège immobilier spécial garantit
une créance donnée et a pour assiette un immeuble déterminé.
Les privilèges spéciaux immobiliers sont en nombre de 3.
Le privilège de l'article 34 du Code de la comptabilité publique :
Selon le dit article le trésor, les établissements publics administratifs et les collectivités publiques
locales pour le payement de l'impôt, des frais et droits d'enregistrement relatifs à des biens
immobiliers bénéficient d'un privilège qu'ils exercent sur des biens en question.
Le privilège de l'article 200 alinéas 3e CDR (copartageant) :
Il garantit le payement des sommes qui peuvent être dues par les autres cohéritiers participants au
partage et porte sur les seuls immeubles attribués à l'issue du partage à l'héritier débiteur de la
créance privilégiée.
Le privilège pour exister suppose qu'un héritier copartageant reçoit des biens d'une valeur inférieure à
celle de sa part dans la succession.
Le privilège de l'article 24 du code de l'aménagement et de l'urbanisme :
Privilège du demandeur de l'immatriculation.
Il garantit le payement des sommes qui peuvent être dues par les propriétaires du ou des immeubles
que l'administration (état aux collectivités publiques) a engagé pour immatriculation.
Privilèges spéciaux mobiliers :
Ils confèrent à leur titulaire un droit portant sur un ou plusieurs meubles déterminés du débiteur. Ce
sont des droits réels (droit accessoires de garantie) alors même que le droit de suite qu'ils sont censés
attribuer se trouverait altérées par l'effet de l'article "en matière de meubles, la possession vaut titre"
(article 53 CDR).
À l'origine ils ont été créés au profit de certains créanciers (exemple : le privilège du vendeur des
véhicules et tracteurs décret du 7/11/1935), depuis on remarque que leurs nombre n'a pas cessé
d'augmenter. Par conséquent il devient difficile d'en donner une liste exhaustive, d'ailleurs le
législateur lui-même ne les a pas classé comme ça a été le cas des privilèges généraux. De leur côté
les auteurs les répartissent à partir de la qualité du privilège ou de son fondement en plusieurs
groupes.
Privilège se rattachant à une idée de gage tacite :
Le gage tacite existe en vertu d'une convention présumée. Ainsi les biens sur lesquels portent le
privilège sont constitués en gage au profit du contractant créancier de la somme d'argent.
Exemple : le privilège de l'ouvrier agricole (article 200 alinéas 1er CDR). Selon ledit article l'ouvrier
effectuant des travaux de culture ou de récolte a un privilège qui s'exerce sur le produit de la récolte.
Le même article dans son 2e alinéas consacre un privilège au profit du bailleur de l'immeuble pour les
créances de loyers échus ou à échoir qui s'exerce sur les produits du fonds, ou les meubles qui y sont
placés par le locataire débiteur.
Privilèges fondés sur l'introduction d'une valeur dans le patrimoine du
débiteur :
Dans ce groupe le privilège est fondé sur une idée d'équité ou de justice qui consiste à dire que si une
personne a enrichi le patrimoine d'autrui par une prestation dont il n'a pas été payé, elle doit l'être par
priorité sur la valeur qui vient augmenter l'actif du débiteur.
Exemple : le privilège du vendeur à crédit d'un fonds de commerce (article 205 Code du commerce). Il
porte sur les éléments du fonds et énumérés dans la vente et dans l'inscription, garantit le payement
du prix de la vente ou le restant dû et s'exerce sur les prix respectifs de la vente afférents aux
marchandises, au matériel et aux éléments incorporels. Son exercice est soumis à des conditions
déterminées (article 205 et 206 du Code de commerce). Il s'agit :
- un écrit enregistré constatant la vente ;
- une inscription de la vente et du privilège sur un registre public tenu au greffe du tribunal de 1ère
instance dans le périmètre duquel se situe le fond ;
- un délai maximum de 15 jours pour l'inscription est exigé et qui commence à courir de la date de
l'écrit.
Privilège pour frais de conservation :
Le privilège pour frais de conservation est également fondé sur un souci de justice, selon certains
auteurs, il repose sur une autre idée, c'est l'idée de la sauvegarde de la valeur ajoutée. Par conséquent
c'est la conservation de la chose qui est retenue par le législateur comme cause de préférence. La
chose objet de la conservation doit consister dans un meuble tel est le cas du privilège du possesseur
prévu par l'article 55 CDR. Celui-ci suppose que le possesseur a par son travail donné au meuble une
plus-value considérable en contrepartie de quoi la loi lui reconnaît le droit de retenir le bien jusqu'à
remboursement de la valeur ajoutée et lui consacre un privilège sur tout autre créancier.
Privilège établi par des lois spéciales :
On les justifie par un lien de connexité existant entre la créance garantie et le bien grevé, leur rang est
habituellement déterminé par les textes qui sont à leur origine. Tel est le cas du privilège du trésor
(article 30 du Code de la comptabilité publique). Selon l'article précité le trésor, les établissements
publics à caractère administratif et les collectivités publiques locales bénéficient d'un privilège pour le
paiement de l'impôt et des droits d'enregistrement afférents aux biens mobiliers. Ce privilège
immobilier spécial s'exerce sur les biens de nature mobilière.
Leçon 1- L'hypothèque conventionnelle.
L'hypothèque est la sûreté réelle sans dépossession typique. Et elle est appréciée par les différentes
parties concernées en verre bu le constituant en premier lieu y trouvent un avantage, ils conservent
l'utilité du bien et sa maîtrise sans limites car il ne confère en créancier un droit sur la valeur d'un rien
m'empêche d'utiliser le même lien pour garantir plusieurs dettes, d'ailleurs le cumul d'hypothèque est
fréquent dans la pratique (1er rang, 2e rang, ... selon la date d'inscription).
le créanciers titulaires de des hypothèques quant à lui, trouve un avantage à cette sûretés puisqu'elle
lui attribuer un droit de préférence et un droit de suite, les tiers et les autres créanciers encens informé
parce publicité et le classement des hypothèques reports sur l'ancienneté uniquement l'hypothèque
est devenue un instrument privilégié à moyen et à long terme.

Caractère de l'hypothèque conventionnelle.


Elle est : Réelle, accessoires, indivisible et spéciale.
Hypothèques droit réel.
L'hypothèque est un droit réel qui s'exerce directement sur un bien ou une chose.
L'hypothèque est un droit réel car son objet est constitué par la valeur d'un bien et non une prestation
de services. 2 prérogatives y sont attachés : un droit de préférence et un droit de suite. Le droit de
préférence est inhérent à l'hypothèque et il existe dès la constitution de celle-ci mais il s'applique dès
l'apparition de la valeur du bien grevé (payement du prix de la vente, le versement d'une indemnité
d'assurance si le bien a péri suite à un événement garanti par un contrat d'assurance).