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La culpabilidad 1

Carlos Cabezas C.

Introducción

La culpabilidad es de aquellos conceptos capitales del Derecho, pues significan una

conquista de los postulados de la razón en el magisterio punitivo. Como dijo Ernst Hafter, “el
problema de la culpabilidad es el problema del destino del Derecho de castigar”; pero también
es el problema del destino del hombre en el Derecho penal, pues la culpabilidad sólo hace
responsable a un individuo en la medida que las consecuencias de su actuar le eran previsibles y
manejables. Un Derecho que negara esta premisa, un Derecho de responsabilidad penal
objetiva (por el resultado), negaría también la concepción antropológica del hombre en el
sentido de ser libre, pero también de que esa libertad tiene límites y que esos límites deben ser
considerados a la hora de castigar.

Si bien pueden registrarse antecedentes de este elemento en los trabajos de Tiberio de

Ciani o Lardizábal, su construcción es fruto de fines del siglo XIX y principios del siglo XX.,
gracias a la teoría de los valores de Hartmann y luego con los trabajos de Frank, Goldschmidt y
Freudenthal.

El principio de culpabilidad entraña dos exigencias de carácter dogmático y de política

criminal, para el ejercicio del ius puniendi:
 Nullum crimen sine culpa, no hay crimen sin culpa;
 Pero también nulla pena sine culpa no hay pena sin culpa.

Es decir:
I. No puede haber delito sin culpabilidad, de lo que se sigue que de ningún resultado
tipicamente antijurídico podrá responsabilizarse a su autor, es decir, no se le puede
considerar culpable, si ese resultado, producto del acto y su manifestación de
voluntad no comprende los dos aspectos siguientes:

1° Cuando dicho resultado no pueda serle reprochado jurídicamente al sujeto cuando en las
concretas circunstancias en que el sujeto obró no se le pueda exigir otra conducta.

En la exigibilidad o no exigibilidad de otra conducta va a estar fundamentado el reproche y

si no es exigible otra conducta en la exculpación.

2° No está abarcado por alguna de las formas de la culpabilidad, es decir por el dolo o la culpa
de su autor.

Estas exigencias dogmáticas pertenecen a la concepción neoclásica del delito, un

sistema causalista. En la concepción finalista el juicio de reproche de la culpabilidad o el juicio

1 El presente apunte se basa en las clases del Pr. Dr. J.L. Guzmán Dalbora y, donde se indique, en un extracto de
la tesis de magíster (en revisión) que su autor se encuentra actualmente elaborando. Las referencias bibliográficas y
notas al pie son del autor.
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de culpabilidad como tal queda reducido solamente a un juicio de reproche, porque dolo y
culpa salen de la culpabilidad y se estudian en el tipo.

II. No puede haber pena sin culpa, nulla pena sine culpa; el principio postula que la pena
debe ser la medida exacta de la culpabilidad, es decir, que la pena se aplique en la
exacta medida y en las mismas extensiones hasta las que haya llegado la
culpabilidad dentro de los límites de la amenaza penal abstracta que la ley establece
en las penas de los respectivos delitos. Debe ser una medida exacta del juicio de
reproche que se le está haciendo al actor. En este caso el juicio de reproche y la
culpabilidad como tal va a operar como un criterio mensurador de la pena.

Concepto amplio y restringido

Existen dos conceptos de culpabilidad relacionados con la vinculación que tenga con la
imputabilidad:

1° En un sistema tripartito (delito, delincuente y pena) la imputabilidad pasa a ser un

capítulo de la teoría del delincuente y queda escindida de la culpabilidad como parte del
delito, aquí se seguirá un concepto restringido de la culpabilidad.

2° En cambio en un Derecho penal bipartito, que es nuestro caso, un Derecho penal

reducido a delitos y penas, las cosas cambian, en el sistema bipartito la imputabilidad y
la culpabilidad son elementos del delito, y caben dos posibilidades:

A.- Si entendemos imputabilidad como un elemento del delito y entonces un

presupuesto de la culpabilidad, por lo tanto está separada de ella, se seguirá también un
concepto restringido.

B.- Otra concepción, en sentido amplio congruente con una visión normativa de ésta,
que predomina y que correctamente entiende que la imputabilidad no puede ser un
elemento independiente del delito, porque la imputabilidad es una cualidad o propiedad
del agente sobre la cual puede luego generarse un juicio de reproche.
Entonces la imputabilidad es un ingrediente, un elemento que pertenece a la
culpabilidad, y la integra como uno de sus componentes.

Entonces, ya podemos entregar un concepto:

La culpabilidad es la posibilidad inherente a todo acto típicamente antijurídico de

formularse por él un juicio de reproche a su autor, porque siendo capaz de
representarse su deber jurídico y de obrar conforme a dicha representación, y en el
caso concreto en que obró le era exigible hacer de tal deber jurídico un motivo de su
conducta, no lo hizo, y lo anterior, fundado:

1. En la relación síquica de voluntad que liga al sujeto con el resultado (el dolo y la culpa);
2. En los motivos determinantes del acto (elementos o partes motivadoras del juicio de
reproche);
3. Que dicho acto sea la expresión genuina de la personalidad del autor (conocida como la
parte caracterológica del juicio de reproche).
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Conclusiones derivadas del concepto

1° Que la culpabilidad es un juicio de reproche personal al autor, un juicio negativo de

valor, una desvalorización que hace el ordenamiento jurídico, de un acto típicamente
antijurídico.

2° El juicio de reproche es graduable, susceptible de ser jerarquizado, porque una de las

notas características de los valores junto a su jerarquía, es su polaridad, es decir que
estos valores pueden atravesar diferentes grados de intensidad, desde la carencia total,
la indiferencia valorativa hacia la intensidad plena, del juicio de desvalor que se hace al
acto antijurídico.
3° No habrá reproche si no era exigible otra conducta, es decir, un acto puede ser
inculpable, no obstante haber dolo o culpa en el acto, pues razonablemente no le era
exigible por el ordenamiento jurídico actuar conforme a Derecho.

Terminología: imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad.

No hay que confundir los términos de imputabilidad, (del cual es parte la culpabilidad);
y la responsabilidad, la cual es el resultado de sumarse todos los elementos del delito, dados
todos los elementos del delito surge la responsabilidad penal. Aunque hay autores, como
Roxin, que emplean el término responsabilidad para nombrar la culpabilidad, porque para
Roxin la culpabilidad no es verdaderamente un elemento del delito, sino más bien es una
función que sirve para medir la pena.

Naturaleza de la culpabilidad: concepciones psicológicas y normativas.

Ahora, un problema central de la cuestión de la culpabilidad es la de su naturaleza, es

decir, si este elemento es uno de índole psicológico o más bien es uno de índole normativo.

1. Las Teorías Psicológicas.

Para ella la culpabilidad se reduce a una simple relación psíquica de conocimiento y de

voluntad (dolo) o de previsibilidad (culpa) entre el sujeto y el resultado. Es decir, esta teoría
sostenía que para que haya culpabilidad basta con que exista dolo o culpa.

Es la más antigua y predominó durante siglos, hasta los primeros años del siglo XX.
Este fue el punto de vista de autores como Von Liszt y Radbruch. Sin embargo, esta teoría
tenía muchas insuficiencias y fue criticada lo que hizo que en definitiva se la abandonara. ¿Por
qué?

Críticas:
1° Porque no era una teoría de la culpabilidad, sino que lo que hacía era escindir la culpabilidad
en dos especies, el dolo y la culpa.
2° Porque esta teoría no podía resolver todas las situaciones de inculpabilidad, o de
exculpación; desde luego no podía admitir situaciones de inculpabilidad no previstas por la ley,
es decir no podía haber una inculpabilidad supralegal, como si se puede hacer en el marco de
una teoría normativa. En rigor, la única causa de inculpabilidad válida para ella, congruente
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con ella, era el error porque éste rompe esa relación de conocimiento y de voluntad entre el
agente y el resultado, pero las demás situaciones de inculpabilidad quedaban sin una adecuada
explicación.
3° Además esta teoría era incapaz de explicar, incluso, algunas situaciones de culpabilidad.
No estaba en condiciones de explicar la culpa inconsciente o sin representación: en esta culpa
lo que importa no es la representación síquica, no importa el lazo psíquico entre el actor y el
resultado del acto, lo que importa es que le era exigible representarse su deber jurídico y no lo
hizo.

2. La concepción normativa

No es una concepción uniforme, existiendo varias formas de entender el normativismo que

surgió lentamente durante los primeros años siglo XX y por varios autores: Frank,
Godschmidt y Freudenthal, cuya influencia es muy importante porque hasta el día de hoy lo
que se desarrolle respecto de la normativización de la culpabilidad será sobre la base de sus
postulados:

1º Reinhard Frank en 1907 publicó una monografía titulada: "La estructura del concepto
de culpabilidad ", en la que, de la mano de una serie de casos fallados por el tribunal
superior del Reich alemán, sostenía que el concepto psicológico de la culpabilidad era
insuficiente por no tomar en cuenta las circunstancias concomitantes del hecho en que
obró el agente.

Fue el primero que sostuvo que la culpabilidad no se agota en la culpa y el dolo y que la
culpabilidad es un juicio de reproche 2 , debiendo considerar las circunstancias concomitantes
del acto 3 , algo que la concepción sicológica no hacía. Llega a esta conclusión después de
analizar la jurisprudencia alemana.

Frank habla de culpabilidad por primera vez como reprochabilidad. Este reproche se
fundamentaría en las circunstancias concomitantes que rodearon el acto y que lo hacen
reprochable. Así, el concepto de culpabilidad abarcaría:

1) La imputabilidad del agente;

2) dolo o culpa (elemento psicológico).
3) las circunstancias concomitantes del acto.

Al hacer el análisis de los casos, él se da cuenta de que la jurisprudencia, a tientas,

intuitivamente recoge el juicio de reproche que acogerá luego la concepción normativa de la
culpabilidad, porque no castigaba los casos debido a las circunstancias particulares del acto, las
circunstancias concomitantes del acto.

2 Cfr. Frank, Reinhard, “Sobre la estructura del concepto de culpabilidad”, traducción de Gustavo Eduardo
Aboso y Tea Löw, BdF, Buenos Aires, 2002, p. 40.
3 Ídem, p. 41.
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2º Goldschmidt, en la segunda fase de la evolución de la Teoría Normativa de la

Culpabilidad. En 1913 trabajando sobre el Estado de Necesidad 4 acerca de si es o no
un Estado de justificación o de exculpación, en su obra va a dejar la culpabilidad
reducida solamente a un juicio de reproche que se hace al autor por no haber actuado
conforme a su deber jurídico habiendo podido hacerlo.

Se adelanta a Welzel, pues en su teoría, al igual que en el finalismo, la culpabilidad es

solamente un juicio de reproche basado en la exigibilidad o no de otra conducta, mientras que
el dolo y la culpa se van al tipo.
Sostiene en rigor, que la imputabilidad, el dolo, y a su turno la culpa, están fuera de la
culpabilidad y solamente van a ser tomadas como presupuestos de la misma.

Goldsscmidt, para fundamentar el juicio de reproche introdujo un elemento de

confusión, introduce la idea de dos normas en la teoría general del delito. Así, en su
concepción el distingue dos normas infringidas por el delito. En primer lugar infringe la
norma jurídica pero además infringe una norma que él coloca en paralelo a la norma jurídica, la
norma de deber que regiría el comportamiento interior y obligaría al sujeto a motivarse a
obrar conforme su deber jurídico. Esto no es así, la norma es una sola y es exterior, pero
cumple dos funciones distintas:

a) Una función de valoración, esencial para el juicio de antijuridicidad.

b) Una función de determinación, esencial para el juicio de culpabilidad.

3º Freudenthal en 1922 con su monografía "Culpabilidad y reproche en el Derecho

penal" 5 , basándose en Frank y en la jurisprudencia del tribunal superior alemán, plantea
el problema de la culpabilidad como algo normativo. En esa obra le da sustento
material al juicio de reproche. El fundamento material de la culpabilidad será la no
exigibilidad de otra conducta.

Toma de Von Hippel la frase ‘’sin poder no hay deber’’, para fijar el criterio de cuando
algo es exigible y cuando no lo es. Es decir, el poder concreto de obrar del agente, en las
circunstancias en que versó, es lo que marca el límite de la culpabilidad.

Así el límite de la culpabilidad va a estar fijado en la facultad o poder de actuar del

agente de otra manera, afirmando que dicho poder es el límite de su deber subjetivo, o sea,
dicho poder es el límite de la norma jurídica en cuanto a su función de determinación, respecto
de un sujeto en particular. Trabaja sobre fallos del tribunal de Reich, que a la fecha eran ya
más numerosos que en el tiempo de Frank.

La culpabilidad es reprochabilidad, que se funda en la exigibilidad, exigibilidad del

comportamiento adecuado a Derecho, es decir, es reprochable el sujeto que, en las
circunstancias en que obró, haya podido exigírsele el que obrara conforme a Derecho. Si en

4 Goldschmidt, Werner, “El estado de necesidad ante el Derecho natural” en Revista de Estudios políticos n° 78,
1954, pp. 37-84, disponible en http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2128703 .
5 Freudenthal, Berthold, Culpabilidad y reproche en el Derecho penal, traducción de José Luis Guzmán Dalbora, BdF,

Buenos Aires, 2003.

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los hechos faltaba la posibilidad que el sujeto conformase su comportamiento a la norma

jurídica, entonces el reproche desaparece y con ello desaparece también la culpabilidad.

Sin poder obrar conforme a Derecho, no hay deber en el sentido subjetivo, no hay
culpabilidad. El juicio de culpabilidad no exige: tu puedes en cuanto debes, sino, tu debes en
cuanto puedes e ilustra su pensamiento con el caso de ‘’la cigüeña ante los jurados’’:

Una compañía minera establecía en sus reglamentos que al minero que le nacía un hijo
tenía ese día libre con pago absoluto de su sueldo. Trabajaba para los mineros una partera a la
cual los mineros le pidieron que si nacía un niño un día domingo lo notificase como si hubiera
nacido un lunes, para obtener el día libre con pago de remuneración. La partera en un
comienzo no quería, pero los mineros la amenazaron con dejar de solicitar sus servicios, con lo
cual la partera se quedaría sin trabajo. Del aplazamiento de la cigüeña tuvo noticia el fiscal y se
instruyó un proceso. Este es un caso en que la absolución debió fundarse en la no exigibilidad
de la conducta, tomando en cuenta las circunstancias concretas del caso, pues no tuvo poder
de obrar de una manera distinta porque se habría quedado sin sustento económico.

4º Mezguer: En la última fase de evolución de esta teoría en un sistema causalista. Con

Mezguer las teorías normativas de la culpabilidad van a ganar inserción sistemática,
pues va a entender la culpabilidad como un juicio de reproche, fundada sobre una
situación fáctica de carácter psicológico y es el juez quien va a determinar dicha
situación fáctica de acuerdo a si concurre o no exigibilidad, es decir, el juez va a
formular el juicio de reproche. Dependerá, si le era exigible otra conducta será
culpable, si no le era exigible será inculpable.

Según Mezger la culpabilidad no es una mera situación fáctica de índole psicológica, no

es sólo dolo o culpa, la culpabilidad es un juicio de valor sobre esa situación fáctica, de manera
que hay que partir de esa situación fáctica que se da en los hechos, como dolo o culpa, pero
construir sobre ello un juicio normativo, sólo que subjetivo. La situación fáctica de carácter
psicológico se convierte en culpabilidad sólo con el juicio valorativo del juez. La culpabilidad
es reprochabilidad para Mezguer.
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Diferencias entre la concepción psicológica y la concepción normativa

Cuadro 1

Concepción psicológica Concepción normativa

No conseguía construir un Sí elabora un concepto superior

concepto común unitario de común de culpabilidad+
culpabilidad

la culpabilidad era un hecho la graduación del juicio de

psicológico que existe o no existe, reproche y por estar referido a
pero no puede graduarse valores lleva a una conclusión
inevitable, la culpabilidad admite
graduación
para efectos de la exclusión de la permite ubicar como causas de
culpabilidad solo aceptan aquellas inculpabilidad no sólo el error,
causas que eliminen el lazo sino que se va a exculpar cuando
psicológico entre el autor y el no sea razonablemente exigible
resultado (es decir, solo el error) actuar de otro modo

no se acepta la inculpabilidad si acepta las causas de

supralegal inculpabilidad va a ser la no
exigibilidad de otra conducta

Distintas concepciones normativas de la culpabilidad

1. Concepción Normativa tradicional Neoclásica: (Mezguer y sus discípulos). Según la

cual la culpabilidad es una situación de hecho psicológica, que en virtud de una valoración
jurídica se determina como contraria al deber y reprochable. Dentro del juicio de reproche
están incluidos el dolo y la culpa.

2. Concepción Normativa Finalista: entonces la culpabilidad se reduce a un puro juicio

normativo de desvalor o reproche, llevando el dolo y la culpa al tipo subjetivo que recae sobre
el proceso de motivación de la conducta. Así la culpabilidad estaría formada por:
1° la imputabilidad;
2° la conciencia potencial de la antijuridicidad y;
3° la exigibilidad.

Presupuestos objetivo y subjetivo

El Presupuesto Objetivo de la Culpabilidad: Sería el acto típicamente antijurídico.

El Presupuesto Subjetivo de la Culpabilidad: Estaría dado por la imputabilidad, pero la

imputabilidad integrada dentro del concepto amplio de la culpabilidad, no es un elemento
independiente, sino como un elemento integrante de la culpabilidad.
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La culpabilidad como juicio (valorativo) de reproche: objeto sobre que recae;

Elementos o fundamentos del mismo; sujeto que lo formula.

Se puede decir en síntesis que la culpabilidad como elemento del delito consiste en un
juicio valorativo de reproche basado la posibilidad de formar un juicio de reproche a su autor por el acto
que ha realizado. Juicio que ya no es objetivo como el juicio de desvalor en que consiste la
antijuridicidad, sino subjetivo.

El objeto sobre el que recae el juicio de reproche, es un acto típico y antijurídico, el sujeto
que lo fórmula es el juez.

Los elementos del juicio de reproche son

1. La parte psicológica, que es dolo o culpa.

2. La parte motivadora del juicio de culpabilidad, es decir, los motivos.
3. Las partes caracterológicas del juicio de culpabilidad.

Los motivos:
Son representaciones matizadas por afectos para determinar un acto, y son los que
impulsan a obrar, los que determinan el acto del agente.

Estos motivos pueden ser:

-más o menos reprochables.
-más o menos aprobados.

Ejemplo: El precio es un motivo reprobado, en cambio, el haber obrado por celo de la

justicia, la circunstancia atenuante décima del artículo 11, es un motivo aprobado. El que actúa
siguiendo un impulso de piedad.

La parte caracterológica del juicio de reproche

Dice relación con que el autor se refleje en el acto que ha cometido, lo que supone
tomar en cuenta la personalidad del agente, pero no toda la personalidad, sino la personalidad
reflejada en el acto, es decir, que el acto sea la expresión jurídicamente desaprobada de la
personalidad del sujeto, porque para la culpabilidad es esencial que el acto sea la expresión
adecuada o genuina de la personalidad del hechor.

Dice relación con la forma de determinar la exigibilidad de un sujeto, determinación

que la hace el juez quien debe constatar de que hay o no los presupuestos para la exigibilidad
además de los elementos recién vistos la parte sicológica y la parte motivadora.

Así por ejemplo: de un individuo pusilánime o timorato hemos de esperar que ante
una agresión se defienda de cualquier manera, en cambio, de un hombre de personalidad más
fría tendremos que esperar otra cosa, actuar con mayor prudencia.
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La consideración de la parte caracterológica del juicio de reproche es indispensable para

la individualización del Derecho penal y no hay elemento más individualizador del delito que
no sea la culpabilidad.

Funciones de la culpabilidad

La culpabilidad cumple dos funciones:

1. Sirve de fundamento a la responsabilidad criminal, porque es un elemento del delito y

en este sentido se habla del principio de culpabilidad como: " Nullum crimen sine culpable”.

2. Sirve como medida concreta, mensuradora de la pena, " Nulla pena sine culpa ", la
culpabilidad lo que exige que la pena se adecue con la mayor exactitud posible a la culpabilidad
que refleja el acto. La culpabilidad gradua la pena.

Son presupuestos de la culpabilidad:

1. Objetivo: acto típicamente antijurídico.
2. Subjetivo: la imputabilidad del hecho.

i.- El momento de la culpabilidad

Su momento es el del acto, por lo tanto, no existe un dolo posterior o anterior al momento del
acto, ni una culpa posterior o anterior al momento del acto. (remitirse a las acciones libres de
causa las mismas reglas de la imputabilidad se aplican también a este caso)

Especies, formas o grados genericos de la culpabilidad:

El dolo:
Estructura: teorías de la voluntad, de la representación y del asentimiento.

La teoría de la voluntad
Fue la teoría dominante en la dogmática penal hasta el siglo XIX, que se remonta al Derecho
romano con “el dolo malo”, que fue también la de los Prácticos, y que tuvo grandes defensores
como Feuerbach y Carrara
Sostiene que la esencia del dolo esta en el elemento volitivo, en la voluntad, decía
Carrara, de ejecutar un acto que se sabe contrario a la ley. Se carga el acento por lo tanto en la
parte afectiva del dolo.

No bastaría por lo tanto para que tengamos dolo con la mera representación del resultado
típico y antijurídico, lo determinante es la volición. Pero esta teoría a sido en general
abandonada porque no se puede querer algo sin definir antes ese algo, es decir, toda volición
descansa en una representación y es, por tanto, imposible entender el dolo sin que exista un
soporte representativo. Además, esta teoría dejaba sin explicación el problema del dolo
eventual, en que el sujeto si bien no quiere el resultado, lo acepta.
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La teoría de la representación.-

En los antípodas se encuentra la teoría de la representación, que fue la teoría de Von

Liszt y que cuenta con defensores hasta la actualidad.
Esta teoría propone que la esencia del dolo radica en la representación del resultado, o
sea en lo que se llama el elemento intelectual del dolo, en cambio, la volición del autor su
voluntad su querer, respecto del resultado seria un dato completamente innecesario,
irrelevante. El problema es que esta teoría no permite distinguir el dolo eventual de la culpa
con representación, en que el sujeto se representa la posibilidad de producir un resultado
antijurídico, resultado que ni quiere ni acepta y que, sin embargo, produce y que se le imputa a
titulo de culpa, no de dolo.

De allí que en general todas las teorías posteriores han tratado de combinar la parte
representativa con la parte volitiva del dolo; como bien escribió Maggiore, una representación
sin voluntad es vacía, y a su turno una voluntad sin representación es ciega.

Teoría del asentimiento.

La teoría del asentimiento o del consentimiento, en cambio entiende que basta ya para la
existencia del dolo en términos volitivos con que el sujeto acepte, admita, asienta el resultado.
No es imprescindible que lo quiera, o sea esta teoría combina la parte representativa con la
parte volitiva y nos plantea que el dolo se presenta en efecto en una graduación escalonada que
va desde el dolo directo, en que el agente quiere el resultado, hasta el dolo eventual en que el
sujeto no quiere el resultado, sólo lo admite, con tal que se lo haya representado como un
resultado probable.

Definición.

Jiménez de Asúa definía al dolo, una definición muy neoclásica que abarca todos los
elementos de la estructura del dolo, diciendo que el dolo:
Es una previsión de un resultado típicamente antijurídico, o de la omisión de la acción
esperada en los delitos omisivos, con conocimiento de las circunstancias de hecho que se
adecuan al tipo, o sea con representación de los elementos descriptivos del tipo, del curso
esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación de voluntad y el resultado
con conciencia de que se que quebranta un deber, o sea, con conciencia de la antijuridicidad ,
con voluntad de realizar el acto, la acción o la omisión, y con la representación del resultado
que el sujeto quiere o acepta.

Contenido del dolo: elementos intelectuales o representativos y afectivos o volitivos.

En el dolo hay, en su estructura elementos intelectuales o representativos y elementos afectivos
o volitivos.

Elementos intelectuales o representativos

Dentro de los elementos intelectuales, de lo que el sujeto tiene que representarse, Mezger
proponía distinguir dos cosas:

1.- Lo que Mezger llamo el conocimiento de los hechos;

2.- El conocimiento del significado de los hechos, que ya es un conocimiento valorativo.
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1.- Conocimiento de los hechos, implica que el sujeto se represente todos los elementos
descriptivos del tipo delictivo que entre en consideración. Por lo tanto todos los elementos que
sean importantes, relevantes para la figura penal, esto implica que el sujeto se represente el
núcleo del tipo, el objeto material, el resultado, el vínculo de causalidad. No se requiere de un
conocimiento acabado pero si suficiente para entender lo que está haciendo.
2.- El conocimiento del significado de los hechos: implica ya un conocimiento valorativo, el
sujeto valora.
Entonces primero el sujeto debe representarse los elementos normativos del delito,
todos los que el tipo demande, tanto los de tipo jurídico como por ejemplo empleado publico,
documentos , documentos públicos, etc., como los elementos normativos empírico cultural,
como por ejemplo la notable deformidad en las lesiones etc.
Mezger hacia presente , sin embargo lo siguiente: no es necesario que el sujeto se
represente los elementos normativos en el sentido de la subsuncion perfecta, una subsuncion
formal que haría el juez, por que de lo contrario, solo los juristas podrían obrar con dolo; basta
lo que Mezger denominaba una valoración paralela en la esfera de compresión del profano, es decir basta
que el sujeto se represente los elementos valorativos en un sentido rudimentario si , pero en un
sentido que marche en la misma dirección que quiere el ordenamiento jurídico.
Ahora, hay una discrepancia eminente entre el finalismo y el neoclasismo acerca de
cómo entender la conciencia de la antijuridicidad. Para el neoclasismo en general la conciencia
de la antijuridicidad tiene que ser como todo lo representativo en el dolo, actual, es decir, en el
momento en que el sujeto obra, tiene que tener la conciencia de lo antijurídico en su proceder.
Para el finalismo en general, desde Welzel en adelante, la conciencia de la antijuridicidad es
meramente potencial, no sería imprescindible que el sujeto tuviese en ese momento conciencia
de lo injusto de su obrar, basta que tuviese la posibilidad de entenderlo como antijurídico.

Elementos afectivos o volitivos.

Ahora la parte afectiva o volitiva del dolo, supone que el agente quiera o por lo menos acepte
el resultado típico que se representó, y eso es lo que permite distinguir entre el dolo directo y el
dolo eventual.
Que lo quiera o que lo acepte, por que en esto no solo entran las consecuencias
directas que el sujeto se planteaba con su acción sino también aquellas consecuencias indirectas
o simplemente probables que pueden resultar típicas, en la medida en que el sujeto acepte esas
consecuencias secundarias o probables obra con dolo eventual.

Ahora a propósito del electo volitivo hay que destacar por lo menos tres cosas:
1.-hay que querer o aceptarlo, el dolo no es un mero desear, por que los deseos no implican
una volición

2.-no debe confundirse el dolo con los motivos, los motivos que son las representaciones e
impulsos afectivos que llevan a un sujeto, que motivan a un sujeto a realizar algo, y son
independientes del dolo; se puede obrar con dolo por impulso de los motivos más generosos o
por los motivos mas bajos. Piénsese en un homicidio, yo mato a otro por precio, es un
asesinato por un motivo deleznable, o bien lo mato por que la persona estaba enferma
terriblemente, sufriendo, y rogó su muerte. En ambos casos se ha obrado con dolo.
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Los motivos juegan nada mas que en la parte caracterológica del juicio de reproche,
sirve para graduar la pena y en algunos casos para eximir de responsabilidad penal.

3.- el momento del dolo es también el momento de la imputabilidad, o sea el momento del
acto, no valen ni un dolo anterior ni un dolo subsecuens, ni un dolo anterior al acto ni un dolo
posterior.
Un ejemplo de dolo subsecuens, el Art. 476 a, castiga el delito de reaceptación de especies
hurtadas o robadas. Imagínese que se compra una cosa hurtada sin saber que era hurtada y me
entero después de que la cosa efectivamente era robada, pues bien ahí no se responde por el
delito de reaceptación.

Un ejemplo de dolo antecedens, un sujeto que ha decidido matar a su mujer, cometer parricidio,
y se encuentra una tarde limpiando el arma con que le va a dar muerte, y en ese preciso
momento pasa la señora por allí y se escapa un tiro y muere la mujer, pues bien ahí no se
responde de parricidio, sino por un homicidio culposo.

Clases de dolo

Dolo directo.

En el dolo directo el agente se representa el resultado antijurídico, sea como seguro, sea
como probable y lo quiere directamente. Por eso este dolo es llamado también dolo inmediato
o dolo directo de primer grado.

Dolo de segundo grado o de las consecuencias necesarias

En el dolo de segundo grado o de las consecuencias necesarias, o dolo mediato es aquel en que
el sujeto se representa determinadas consecuencias que van a surgir como el corolario
inevitable, necesario de su obrar. Esas consecuencias que van a surgir como un resultado fatal
de su obrar el sujeto no las quiere, y sin embargo las admite o conciente en ellas con tal de
conseguir su propósito principal.

Dolo eventual.

El dolo eventual, que a veces recibe el nombre de dolo condicionado, -expresión

incorrecta por que no hay dolo condicionado-, el sujeto se representa el resultado como
probable de su acción, resultado que el no quiere , pero cuya producción en definitiva acepta
con tal de obtener el efecto que el quería ante todo.

La diferencia con el dolo directo es que el agente quiere el resultado, mientras que en el
dolo eventual no, el sujeto acepta, admite, y su diferencia con el dolo de las consecuencias
necesarias no está en la parte volitiva, por que también en el dolo de las consecuencias
necesarias el sujeto acepta el resultado, la diferencia está en la parte representativa, en el dolo
de las consecuencias necesarias el sujeto se representa como seguro el resultado, como algo
que necesariamente va a ocurrir, en el dolo eventual en cambio el sujeto de representa el
resultado como algo posible, como algo probable y en esa probabilidad recae su asentimiento,
el corre el riesgo de que ocurra .
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El problema fundamental del dolo eventual esta en su distinción con la culpa, vamos a
ver mas adelante que hay dos grandes formas de culpa: la culpa o simple o culpa sin
representación en que el sujeto ni siquiera se representa la posibilidad de producir un resultado,
pero debió hacerlo y en ese deber de poderlo hacerlo recae el reproche; y la culpa con
representación en que el sujeto se representa que como consecuencia de su obrar la
producción probable del resultado antijurídico.

La delimitación con la culpa sin representación es relativamente fácil, por que no se

debe olvidar que en el dolo eventual el sujeto se representa el resultado como probable, en la
culpa sin representación el sujeto ni siquiera se representa la posibilidad de producir un
resultado. Dicho de otra manera en la culpa con representación lo que hay es la posibilidad de
representarse el resultado, posibilidad que es exigible al sujeto de acuerdo con las
circunstancias, en cambio en el dolo eventual lo que hay es la representación de la posibilidad
del resultado.

El problema está en la culpa con representación o culpa consiente. Porque el dolo

eventual es la forma mas tenue del dolo, y en determinadas circunstancias puede casi rayar en
el terreno limítrofe con la culpa con representación. No se debe olvidar que solo algunos
delitos admiten ejecución culposa, no todos.

Pues bien en general se piensa que la diferencia del dolo eventual y la culpa con
representación estriba en que en el dolo eventual el agente acepta el resultado, en cambio en la
culpa con representación no, no lo acepta, es más, se dice que aunque el sujeto tuviese por
segura la producción del resultado no actuaría. De esta manera se perfila la primera de las
teorías o el primer grupo de teorías para deslindar el dolo eventual de la culpa con
representación:

La teoría del consentimiento, cuyo máximo exponente fue Frank, quien elaboró tres formas
sucesivas para distinguir dolo eventual de culpa con representación:

1.- La previsión del resultado como posible colma el concepto de dolo cuando la previsión del
resultado como cierto no hubiese tenido la fuerza de un motivo decisivo de contraste. O sea si
el sujeto se hubiese representado el resultado como seguro hubiera actuado igual.

2.- Si el autor hubiese también actuado así en caso de conocimiento seguro, hay dolo.

3.- la tercera fórmula dice: en el dolo eventual el agente deberá decir puede que vaya así,
pueden que las cosas vayan de otra manera, resulte así, resulte asa yo actuó en todo caso.

Un ejemplo: un sujeto en un espectáculo de feria acepta tirar con un rifle de aire

comprimido contra una señorita que sostiene una bola de cristal; el sujeto siendo un pésimo
tirador y desde cierta distancia hiere a la señorita. ¿Hay dolo eventual o culpa con
representación? Según la formula de Frank habría culpa con representación, porque lo que
quería él era el premio.

La teoría del consentimiento o la teoría de Frank que sigue siendo dominante en la

actualidad, por ejemplo la defienden Jiménez de Asúa, Sainz Cantero, Roxin, entre otros.
 14

Según los autores se emplean distintos términos para marcar el elemento volitivo del
dolo eventual, algunos hablan de aceptar el resultado, otros dicen basta con que se resigne a la
probabilidad del resultado, que se conforme con el resultado, Welzel que era partidario de esta
teoría decía que cuente con el resultado, etc.

Pero se la cuestiona porque en su forma pura el dolo eventual estaría excluido en

aquellos casos en que el agente confía de una manera completamente irracional que el
resultado no se produciría, volviendo a los mendigos rusos habría dolo eventual porque la
confianza de estos sujetos de que el resultado no se produzca es completamente disparatada.

Existe una tercera teoría que parece muy atendible , que es la teoría del consentimiento
o sea la teoría de Frank pero restringida , la teoría restringida del consentimiento que afirma
que el dolo eventual requiere aceptar la producción del resultado que el sujeto se representa
como probable, pero esa aceptación no queda eliminada y con ella el dolo eventual, cuando el
sujeto alienta una confianza irracional o infundada de que el resultado no sobrevendría, porque
una confianza irracional o infundada no es confianza, en una simple esperanza o deseo, y ya se
sabe que los deseos jurídicamente son irrelevantes, o jurídico penalmente irrelevantes, por lo
tanto el consentir, aceptar propio del dolo eventual, solo quedaría excluido con una confianza
fundada, o por lo menos minimamente fundada de que el resultado no sobrevendría.

Este problema sigue muy vivo hasta el día de hoy, porque por ejemplo se tendría que
considerar que pasa con los lanzadores de piedra en las autopistas, obran con dolo en el
sentido de los daños que hacen al vehículo, no hay ninguna duda, pero ¿obran con dolo
respecto de las personas que resulten lesionadas o muertas?

El problema de la presunción del Dolo.

Hemos de decir al respecto que desde varios años ya nuestra doctrina admite que en
nuestro Código penal (CP)cabe tanto el dolo directo de 1° y 2° grado, como el dolo eventual,
cosa que no ocurría en el viejo CP español. El viejo Código penal de acuerdo a la doctrina
mayoritaria en España, no admitía el dolo eventual, por lo tanto las acciones en que concurría
un dolo eventual, debía ser castigado como culpa según la doctrina mayoritaria, cosa que
infringe el principio de culpabilidad, porque se está haciendo un juicio de reproche menor de
lo que correspondería porque en este caso hay dolo y se está reprochando como culpa.

En Chile la palabra “voluntaria” que emplea nuestro CP, en el artículo 1, que está en la parte
general del código, abarca tanto el dolo directo como dolo eventual, pero esto no quiere decir
que todos los delitos puedan ser cometidos con dolo eventual. Porque existen numerosos
tipos delictivos en la parte especial del código, que contienen elementos subjetivos, por
ejemplo, “el que maliciosamente”, “el que a sabiendas”, “el que conociendo las relaciones que
los ligan”, etc. U otros delitos que para configurarse requieren un elemento subjetivo del
injusto: En el hurto, ánimo de lucro o ánimo lascivo en los abusos sexuales o en la injuria, el
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animus injuriandi, etc. Aquí para que se configure el delito, se requerirá siempre dolo directo ya
sea de 1° o 2° grado. A contrario sensu, los tipos delictivos que no exigen elementos subjetivos
del tipo o elementos subjetivos del injusto, podrán admitir dolo eventual.

El verdadero problema del artículo 1, es que en su párrafo segundo establece una

presunción.

El alcance y significación de la palabra “voluntaria” va a depender de la significación

que le demos a esta palabrita. Y esto no es algo pacífico, se le dan distintas interpretaciones.
Nosotros la entendemos como dolo. Y si la entendemos como dolo, hemos de llegar a la
conclusión de que esta presunción del inciso 2 del Art.. 1 del CP, se presume el dolo, se
presumen todos sus elementos incluida la conciencia de antijuridicidad. Ese es el problema que
se plantea.

Las presunciones jurídicas, que Merkel llamó “los niños mimados de la jurisprudencia”,
consisten en un procedimiento técnico, que a su vez consisten en juicio general que es inferido
a partir de un racionamiento inductivo, sobre la base de cómo suceden las cosas regularmente.

Estos juicios, son habituales en las ciencias naturales, pues su objeto de estudio está
vinculado a una férrea ley de causalidad o sea a la ley de la causa y efecto, absolutamente
predecible.

Sin embargo en el terreno del Derecho, que es una ciencia cultural esto no va a ser así,
porque el actuar del hombre nunca será un fenómeno necesariamente igual al anterior. La
voluntad del hombre no se rige por la causalidad.

Así, todo juicio presuntivo fundamentado en como se comportan los hombres, nunca
tendrá un valor absoluto. A lo más será un agente de probabilidad y en una rama del Derecho
como es el Derecho penal que es eminentemente realista además de individualizador, el que se
debe jugar siempre en concreto, las presunciones más que peligrosas, resultan nocivas.

Ahora bien, el Art. 19 n°3 de la CPR, prohíbe expresamente toda presunción de

responsabilidad penal, cuando hablamos de esta presunción, hablamos de presunciones de
Derecho, pero esto deja abierto de que puedan establecerse presunciones simplemente legales
y de hecho las hay, vimos el Art. 1 párrafo 2 del CP en la parte general, pero además de esta
presunción, en la parte general existen presunciones ubicadas en la parte especial del código e
inclusive presunciones que dicen relación con culpabilidad culposa e inclusive hay
presunciones de autoría en nuestro código.

El origen de esta presunción de dolo está en el Derecho canónico medieval y va a

surgir para encarar el problema de la prueba del dolo, porque al fin y al cabo el dolo es un
elemento interno y como tal, es de difícil prueba; por tanto, se crea esta presunción para que a
través de indicios externos materiales poder probar si concurre este o no.

Ahora bien en Chile surge el problema respecto a esta presunción bajo la vigencia del
viejo CPP de 1906, que en su redacción original no consagraba el principio de inocencia,
expresis verbis y además establecía una apreciación de la prueba tasada. Por lo tanto, se discutía si
esta presunción involucraba o no la inversión de la carga de la prueba, el onus probandi, respecto
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de que de acuerdo a esta presunción iba a ser el reo quien tendría que probar que no actuó con
dolo. Sin embargo, la doctrina en su gran mayoría, llegó a la conclusión de que esto no era así
¿Por qué? Porque la ley también establecía ciertas normas en las cuales obligaba al juez a
investigar con el mismo celo, tanto los elementos que pesaban contra el reo como los que lo
favorecían.

Sin embargo, el problema continuó, porque en el viejo sistema era posible asociar
como actuaciones dolosas, actuaciones que en realidad no lo eran, porque se podían castigar
ciertos actos como dolosos aunque no existieran elementos que permitieran demostrar
materialmente la presunción, o sea en base a la pura presunción, se podía juzgar como doloso
una acción.

Ahora con la entrada del Código procesal penal (NCPP), esta situación va a cambiar
por 2 razones:
En primer lugar, porque el NCPP va a reconocer expresamente la presunción de
inocencia en Art. 4, que ninguna persona puede ser considerada como culpable y tratado como
tal a menos que haya una sentencia firme que lo declare así.

Artículo 4º NCPP.- Presunción de inocencia del imputado. Ninguna persona será considerada culpable ni
tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.

Además porque el NCPP introduce el sistema de apreciación de la prueba de acuerdo a

las reglas de la sana crítica o sea reemplaza la prueba tasada y aquí cualquier medio probatorio
puede hacer fe y por ende las presunciones no se justifican, porque las presunciones son
válidas solo en un sistema de prueba tasada.

Así podemos llegar a la conclusión de que la presunción de dolo del artículo 1, y en

general, todas las otras presunciones de la parte especial están tácitamente derogadas por la
razón que ya hemos dado. Sin embargo, algunos sectores de la doctrina, aducen que esto no
sería así, pues una norma general posterior no necesariamente tendría que derogar tácitamente
normas especiales anteriores, o sea que podría quedar derogada la presunción del Art. 1, pero
las demás presunciones en la parte especial no serían derogadas por esta reforma introducida
por el NCPP y el nuevo procedimiento. Sin embargo a esta postura podemos replicar 2 cosas.

1° lugar, no se trata acá solamente de un problema de inocencia sino que el cambio radical
introducido en la apreciación de la prueba (la sana crítica), hace imposible toda presunción.
2° lugar, el argumento de mayor peso, Chile ha suscrito numerosos tratados internacionales en
materia de derechos fundamentales (Ejemplo: pacto de San José de Costa Rica) en donde se
consagra expresamente la presunción de inocencia.

Así en estos casos habría derogación de carácter jerárquico porque las normas legales
no pueden ser contrarias a la CPR (Art. 5 de la CPR). Es un límite a la soberanía nacional el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitución, así
como los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Sería una
cuestión de carácter jerárquico. No se trataría simplemente de cuestión de normas jurídicas
iguales. La presunción de inocencia es un derecho fundamental incorporado al Derecho
positivo chileno por un tratado internacional.
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La culpa.

Estructura: teorías principales.

Numerosas teorías han tratado de explicar cual es la esencia, la estructura y cual es el
fundamento de la punición en los delitos culposos. Así en el S. XIX, se habló de la culpa
como vicio de la voluntad. Otros lo vieron como vicio de la inteligencia. Otros lo vieron como
un vicio de la memoria, en el sentido de tener presente el deber de cuidado.

Sin embargo hoy, en general en el siglo XX, prima la concepción de que lo que hay en
ella es una infracción de un deber de cuidado que es exigible al agente, o sea, de una
concepción normativa o sea la culpa como un juicio de reproche, porque el sujeto ha
producido un resultado típico y antijurídico que era previsible y evitable. Y en esta
previsibilidad y evitabilidad va a descansar el juicio de reproche.

Definición.-

Siempre con Jiménez de Asúa y en general, se entiende por culpa la producción de un

resultado típicamente antijurídico o la omisión de una acción esperada- en el caso de los delitos
culposos por omisión- por faltar el autor a su deber de atención y previsión, y esto no solo
cuando ha faltado en su autor la representación del resultado que sobrevenía o las
consecuencias de no hacer en caso de los delitos por omisión, sino también cuando por la
esperanza de que el resultado no sobrevenga, y esto es el fundamento decisivo respecto de su
actuar, se produce sin querer el resultado típicamente antijurídico siempre que el autor no lo
quiera y no lo acepte.

Elementos.-

En la estructura de todos los delitos culposos se van a presentar los siguientes elementos:
1° Elemento: Una actuación típica, debe haber una actuación típica es un delito y que puede
ser una acción o una omisión. Pero la característica de los delitos culposos es que por regla
general, esta actuación típica no va a tener una significación jurídico- penal, como es la que
tendría, por ejemplo, el homicidio, que es matar a otra persona, sino más bien van a ser
actividades cotidianas, como por ejemplo conducir un vehículo, cerrar una puerta, limpiar una
arma, transportar explosivos, transporte de cualquier cargamento. Por tanto van a ser por regla
general, actividades típicas, pero que no van a tener una significación jurídico penal.

2° Elemento: El deber de cuidado o de atención. Este deber surge del ordenamiento jurídico
en general que lo establece con la finalidad de resguardar ciertos bienes jurídicos importantes y
por lo que hemos dicho, estos deben ser juzgados de acuerdo a las reglas de la teoría del
injusto, de la antijuridicidad y por tanto, el juzgar si concurre este deber de cuidado o de
atención, deberá serlo de acuerdo a reglas objetivas y generalizadoras, como es en el juicio del
injusto y no en forma concreta e individualizada del juicio de reproche, de culpabilidad.

3° Elemento: Es la producción de un resultado típicamente antijurídico. Pero un resultado

que no quiera, ni consienta, ni acepte en ello el agente que ha actuado culposamente porque de
no ser así estamos frente a un delito doloso.
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4° Elemento: Es el elemento esencial de la culpabilidad culposa: la previsibilidad y la

evitabilidad del resultado. Esto ya se encuentra dentro del terreno del juicio de reproche o de
culpabilidad porque la culpa es una especie de culpabilidad. Así esta evitabilidad y
previsibilidad del resultado deberá ser exigible al agente para que haya realmente reproche y
exigible de acuerdo a las circunstancias individuales del acto o a las circunstancias individuales
en que obró el agente.

Clases de culpa
Del concepto de culpa, se desprenden las diversas clases de culpa que van a ser la culpa con
representación y la culpa sin representación, según Feuerbach.

La culpa con representación:

Llamada también culpa consciente, es aquella en que el agente se representa la posibilidad de
provocar un resultado antijurídico, se representa ese resultado como posibilidad, no como
algo seguro, resultado que no quiere ni acepta. Ahora, el punto es que este sujeto obró, es
decir, se decidió a actuar y aquí se abren dos especies de culpa con representación:

La Culpa por egoísmo

Como la llamaban los romanos. Que se haya decidido a obrar en la confianza de que el
resultado no sobrevendría por la simple concatenación natural de los acontecimientos, por el
azar, por su buena estrella, por su fortuna. Esta culpa que es la más grave, porque el grado de
desprecio por las exigencias jurídicas es casi total, rayano incluso con el dolo eventual.

La Culpa consciente en sentido estricto.

La otra posibilidad es que el sujeto se haya decidido a obrar fundando esta vez su esperanza
en que él por su personal intervención, gracias a su habilidad, iba a impedir la producción del
resultado antijurídico.

La culpa sin representación:

Llamada también culpa inconsciente o culpa simple, el sujeto actúa sin representarse siquiera
la posibilidad de causar un resultado antijurídico, pero podía y sobre esa posibilidad concreta
que él tenía de representarse el resultado recae el reproche de la culpabilidad.

Modos de legislar La Culpa en el Derecho comparado y en el Código Chileno;

Ha habido dos maneras distintas de legislar la culpa en el Derecho comparado:

El Sistema del Numerus Apertus:

Según éste, merced a una cláusula general puesta en el código, todo delito es en principio susceptible
de ejecución culposa. Este era el sistema del antiguo código penal español en que dos disposiciones
de ese código hacían, en principio que cualquier delito doloso admitía una configuración
culposa, cualquiera, hasta una bigamia.
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Pero, claro, en la misma España se entendía que había ciertos delitos incompatibles con la
culpa, porque incluían un elemento subjetivo del injusto y cuando hay elementos subjetivos
del injusto se requiere de dolo directo, lo que deja fuera el dolo eventual y la culpa.

Otros que incluían elementos subjetivos directamente vinculados al dolo, como el que
maliciosamente, el que a sabiendas, el que con conocimiento de causa, lo que excluye al dolo eventual y
con mayor razón excluye la culpa.

Y, en fin, aquellos cuyo núcleo típico era inimaginable conjugarlo en la forma culposa,
verbigracia la misma bigamia, porque ahí no hay ningún elemento subjetivo, la bigamia es
simplemente el que contrae matrimonio hallándose válidamente casado, no hay ningún
elemento subjetivo ni del injusto ni del tipo, pero en verdad no parece concebible casarse con
culpa.

En todo caso, España abandonó este sistema que en verdad era muy anticuado y muy
inconveniente, porque desde el punto de vista político criminal se trata de castigar nada más
que los más graves delitos culposos, no todos.

Se abandonó este sistema en el actual código de 1995 adoptándose, en el fondo, el sistema que
desde un principio tuvo el código chileno que siguió el sistema del numerus clausus.

El Sistema del Numerus Clausus:

Un sistema conforme al cual se castiga únicamente la comisión culposa de ciertos delitos, generalmente
los más graves. El código penal chileno que se aparta del código español, consagra este sistema
en varias disposiciones, en las cuales debe estar regulado en forma explícita, nunca tácita: Art.
4 Cp, artículo 10 n° 13.

El código denomina cuasidelitos, a los delitos culposos. Se trata, en verdad, de una

terminología muy anticuada. Se quiso mantener, porque esta expresión no existía en el
Derecho penal español, para conservar un cierto paralelismo con la expresión también
anticuada y trasnochada de los cuasicontratos del Código civil.

El punto es que, por varias razones, el régimen de la culpa es particularmente

desafortunado en el código, no sólo su denominación. Desde luego pareciera, a la luz de lo
que dice el título X del código y y de lo señalado en el artículo 490 que sólo admiten
ejecución culposa los crímenes y simples delitos contra las personas, es decir, los que el código
regula en los artículos 390 y siguientes, en el título 8º del libro segundo.

Pero, esto no es así. En primer lugar, porque como descubriremos al estudiar tales
delitos, dentro de los delitos contra las personas no todos admiten ejecución culposa.
Allí por de pronto hay tres grupos de delitos, en ese título 8º, al que se remite el título 10º que
habla de los cuasidelitos, o sea, contempla su ejecución culposa en principio en general.
Están: el homicidio y sus tipos; las lesiones y sus tipos; y las injurias y calumnias.

1° Grupo: Las Injurias y Calumnias

Pues bien, las injurias y calumnias están descartadas de plano, porque éstas requieren un
elemento subjetivo del injusto: que resulta incompatible con la culpa como son el animus
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calumniandi o el animus injuriandi, que suponen dolo directo. Requerido el dolo directo
no basta el dolo eventual y mucho menos la culpa.

2° Grupo: En el homicidio.
No todos los tipos admiten ejecución culposa:
En el homicidio admite ejecución culposa nada más que el tipo básico: en el Art. 391, n° 2, por
diferentes razones técnicas no cabe la culpa ni en el parricidio ni en el infanticidio, tampoco cabe
en el auxilio al suicidio, y tampoco cabe en el homicidio en riña. Estos tipos requieren dolo directo,
y por tanto está excluido el dolo eventual y la culpa.

3° Grupo: En las lesiones

Ocurre otro tanto, hay lesiones y mutilaciones que requieren dolo directo. En las
mutilaciones esto es obligado, por que en el artículo 395: castración y en el artículo 396:
mutilación de miembro, exige que se obre con malicia, maliciosamente y eso es dolo directo.

Fuentes y Formas de la Culpa

Las fuentes de la culpabilidad culposa:
Es decir, las causas por las cuales el sujeto ha obrado culposamente y que al mismo tiempo
representan las formas expresivas de la culpa son o han sido tradicionalmente 4:
1) la imprudencia.
2) La negligencia.
3) La impericia.
4) La infracción de reglamentos.

Aunque en verdad estas distinciones, que de alguna forma el código utiliza, estas distinciones
no nos deben hacer perder de vista que en el fondo siempre en la culpa hay un obrar descuidado, negligente.
Estas expresiones nada más que matizan como se dio ese obrar descuidado y negligente.

La imprudencia: implica emprender actos inusitados, actos que están fuera de lo corriente.
Hay dos formas de imprudencia:
1. La imprudencia simple.
2. La imprudencia temeraria.

1.- Es Imprudencia Temeraria cuando en el emprender esos actos inusitados, fuera de lo

común, el sujeto infringe elementales deberes de atención, reprobables en cualquier persona,
en el fondo, de mediana previsión.

2.- En cambio, se habla de Simple Imprudencia cuando de todas formas procediéndose más
allá de lo aconsejable se ha quebrantado un deber de pequeño alcance, no elemental.

La negligencia: Es el descuido, es decir, la desatención del deber de atender y evitar, no

tomando las debidas precauciones que la situación requería.

La impericia: Designa la ineptitud, la falta de aptitud para el ejercicio de ciertas funciones, de

ciertas profesiones, de ciertos oficios que requieren conocimientos especiales.
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La infracción de reglamentos: Los reglamentos suelen prescribir especiales precauciones

que es necesario adoptar en la ejecución de actividades potencialmente peligrosas como la
conducción de un vehículo motorizado, el manejo de sustancias explosivas, la manipulación de
maquinaria peligrosa, en fin. Todas estas actividades entrañan riesgos lícitos, riesgos permitidos
por el ordenamiento, pero como el Derecho no quiere que tales riesgos permitidos se
conviertan en lesiones, entonces prescribe ciertas precauciones que es necesario adoptar. Por
ejemplo: el que conduce un vehículo motorizado tiene que ir atento a las condiciones del
tránsito, tiene que ir su vehículo con los neumáticos en buenas condiciones, tiene que guiar el
vehículo a cierta velocidad, etc.

La mera infracción de un reglamento no tiene por qué significar culpa en la

producción de un resultado. Es decir, la simple infracción de normas reglamentarias desligada
de verdadera negligencia o descuido reprochable en el hechor no fundamentan
responsabilidad criminal alguna.

Es decir, no basta con que yo haya cometido una infracción reglamentaria, es necesario
que la infracción de este reglamento revele negligencia del autor en la infracción de tal deber
de cuidado, reglamentariamente expresado y que necesariamente:
 Se haya traducido concretamente en un resultado típicamente antijurídico; y
 Que ese resultado sea reprochable al actor.

Y así, por ejemplo, un individuo que va guiando un vehículo a toda velocidad por el medio
de una calle, no va a responder de homicidio culposo, si luego se demuestra que el individuo al
que atropelló era un niñito que salió de forma imprevista y se fue hacia la calle. Si se
demuestra que este sujeto, aún conduciendo a la velocidad permitida, no habría impedido la
producción de ese resultado, entonces esa infracción reglamentaria no es reveladora de
descuido, ese sujeto tiene que ser castigado por haber ido manejando a exceso de velocidad,
pero no de un homicidio culposo.

El Cp chileno utiliza en un verdadero arsenal de disposiciones una serie de expresiones que

aluden a la culpabilidad culposa: emplea el término imprudencia temeraria, infracción de
reglamento, mera imprudencia, negligencia, etc. La única expresión que no utiliza es la de
impericia, pero la de impericia late en la ignorancia o en la descuidada ejecución de ciertas
funciones.

Por ejemplo es clarísimo esto en el artículo 225 en que a propósito de la prevaricación

judicial se castiga al juez que por negligencia o ignorancia inexcusable dicta sentencia
manifiestamente injusta en causa civil o en causa penal.

La concurrencia de culpas

Se ha sostenido tradicionalmente que en el Derecho penal no opera la concurrencia de culpas; La

concurrencia de culpas es una vieja idea en la responsabilidad extracontractual civil; nuestro
propio Código civil establece que cuando ha habido una exposición imprudente al riesgo de
quien sufrió un daño civil, pues entonces la indemnización que debe pagar el que causó tal
perjuicio puede reducirse.
 22

Y se ha dicho, en cambio, tradicionalmente que la culpa de la víctima no puede

modificar en nada la culpa del agente.

Sin embargo, es uno de los méritos incuestionables de la teoría de la imputación

objetiva el haber demostrado que en ciertos casos la exposición imprudente de la víctima al
riesgo llega a excluir la responsabilidad del autor. (No es que elimine la culpa, es que elimina la
relación de causalidad). Hay autores que lo plantean en el terreno de la antijuridicidad, por
ejemplo, Serrano Maillo en la monografía titulada ‘’Compensación en el Derecho penal (de
culpas, delitos y circunstancias’’ sostiene que la exposición imprudente de la víctima al riesgo se
debe traducir en una reducción del juicio de antijuridicidad. Y hay todavía quienes piensan que
esa exposición imprudente podría influir en una moderación del juicio de reproche, del juicio
de culpabilidad.

El delito praeter intencional

No es una nueva forma de culpabilidad. Recibe el nombre de delito praeter intencional, un acto
típico y antijurídico realizado por el agente en que quería producir un resultado, pero provoca
otro más grave, no captado por el dolo; de allí el nombre praeter intencionem, más allá de la
intención. Resultado que, sin embargo, era previsible y evitable y, por consiguiente, culposo no
doloso. Es decir, en el delito praeter intencional el aspecto objetivo de la infracción va más allá,
supera lo subjetivo en el agente.
Por ejemplo, un caso clásico, un individuo golpea a otro para lesionarlo y lo mata, o lo golpea
para lesionarlo levemente y le causa unas gravísimas lesiones ¿Dolo, respecto de lo que el
sujeto quería hacer? Quería golpear o lesionar, pero no matar, con tal de que la muerte del
paciente fuese previsible y, según las circunstancias, reprochable.
Tiene que haber culpa en el resultado más grave para que se de praeter intención. Pues bien, hoy
se admite sin discusión que en la praeter intención no existe una nueva especie de culpabilidad,
una especie en tercera categoría frente al dolo y la culpa. La praeter intención es, como explica
bien Bettiol, es una forma mixta de dolo y culpa, en que hay dolo respecto del resultado
querido, buscado por el agente y culpa respecto del resultado que se verifica, que es más grave.

Elementos del delito praeter intencional:

1° Que exista una vinculación entre los bienes jurídicos.

¿Por qué una vinculación? Porque la misma idea de praeter intención supone una progresión, lo
que implica que el bien jurídico que se quiso lesionar y el que efectivamente resultó lesionado
sean o de la misma especie, o pertenezcan al mismo género. Y así se habla de:
-La praeter intención homogénea.
-La praeter intención heterogénea.

1.- Homogénea: cuando los bienes jurídicos son de la misma especie. Por ejemplo: el sujeto
quería causar lesiones leves y causó lesiones gravísimas o graves.

2.- Heterogénea: cuando los bienes jurídicos, aunque no sean de la misma especie, pertenezcan al
mismo género y por consiguiente estén en la misma línea de ataque. Por ejemplo: el sujeto
quería lesionar y mató, los bienes son distintos, ahí es la salud individual y la vida.
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No se debe confundir con la desviación. Por lo tanto, no hay praeter intención en los casos
llamados, por los alemanes, de desviación, es decir, aquellos en que el resultado no querido afecta un
bien jurídico completamente distinto del que el sujeto quería a afectar, como en el ejemplo de Welzel:
El sujeto, el escalador que iba a robar una casa, pues bien, va subiendo por el tejado cae una
teja y la teja golpea al dueño que sintiendo los ruidos había salido, y muere. ¿Qué tiene que ver
el atentado patrimonial, que iba a cometer este sujeto, con la vida que perdió el dueño de casa?
O un sujeto lanza una piedra contra un escaparate y hiere o mata a uno de los paseantes que
estaban por allí. O disparó un arma con el objeto de causar daño e hirió a una persona, en fin,
son casos de desviación que se someten a un régimen completamente distinto al de la praeter
intención.

2º Se requiere un obrar básico doloso y un resultado más grave que el que se quería causar,
que tiene que ser culposo, tiene que haber culpa.

El código penal chileno no se ocupa de la praeter intención, lo que suscita el problema

de cómo punir estos casos, como punir los casos de praeter intención y como punir los casos de
desviación.

Gran parte de la doctrina nacional se inclina por aplicar a los casos de praeter intención, el
artículo 75 del código que se ocupa del concurso ideal de delitos y que señala que en los casos
de concurso ideal debe imponerse la pena mayor asignada al delito más grave, es decir, habría
un concurso ideal entre un delito doloso y un delito culposo.

Artículo 75 CP. La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya
dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.
En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.

Un delito doloso intentado, grado de tentativa y un delito culposo consumado,

provocado por una sola manifestación de voluntad, debiendo imponerse la pena mayor
asignada al delito más grave, ya sea la pena del delito doloso intentado o la del delito culposo
consumado.

Y para los casos de desviación, se entiende también en la doctrina chilena que se daría
nada más que un concurso real de delitos entre un delito doloso, intentado o consumado da
igual, y un delito culposo consumado. Sin embargo, es de destacar que para que se de
verdaderamente praeter intención es fundamental que el resultado más grave esté captado por la
culpa del hechor.

Por ejemplo: un individuo de complexión semejante al otro, al que golpea, le da una

bofetada, este sujeto cae hacia atrás, se golpea la cabeza y muere. Luego la pericia médico legal
demuestra que la bofetada, que le había provocado este individuo, le había causado una
magulladura y que el sujeto murió como consecuencia de haber perdido el pie y haberse
fracturado la cabeza.

La pregunta es: si éste es un caso de praeter intención, nos encontramos aquí con unas
lesiones dolosas en concurso ideal con un homicidio culposo, debiendo imponerse la pena
 24

mayor asignada al delito más grave, que en este caso va a ser la del homicidio culposo. ¿Es un
caso de praeter intención o no? ¿O lo que tenemos aquí es nada más que las lesiones que él
provocó?

La pregunta es muy simple, la muerte del hombre tropezando y cayendo y golpeándose

en el suelo ¿Era previsible y reprochable para el autor a propósito de darle la bofetada? No lo
parece, salvo que otras circunstancias modificaran la situación, por ejemplo, que el individuo
fuese mucho más corpulento y alto que el otro. ¿Era muy previsible que el otro cayera al suelo?

En segundo lugar, por mucho que uno caiga al suelo, cuántas veces ha caído al suelo y
no ha ocurrido nada. Distinto es el caso de un individuo particularmente corpulento que con
una sola bofetada, no sólo bote al suelo al otro, sino que lo deje inconsciente, con lo cual el
otro va a caer al suelo como si fuese un saco de aserrín, pudiendo golpearse la cabeza con toda
facilidad. O bien, que el lugar estaba lleno de objetos peligrosos, con lo cual el sujeto pudo
herirse o golpearse en un canto, en clavos, en fin. O bien, que le golpeó estando el otro al
borde de un escalón. Es decir, hay que examinar muy bien la situación. Porque de lo contrario
hay que declarar ese resultado más grave como culpable y el sujeto nada más va a responder
por las lesiones que a lo mejor fueron de ínfima entidad.

Los delitos calificados por el resultado

Los delitos calificados por el resultado son aquellos que nos muestran un resultado
causado dolosa o culposamente, y otro más grave que cualifica, respecto del cual no es
necesario comprobar, sino la relación de causalidad entre tal resultado y la manifestación de
voluntad. Es decir, la ley prescinde en estos casos de la prueba de culpabilidad respecto de
dicho resultado. Claro que los delitos calificados por el resultado representan una
supervivencia penal, son formas de responsabilidad objetiva.
El código penal muestra ejemplos de ellos, algunos han sido eliminados, por ejemplo,
antiguamente hace dos años atrás, el artículo 372 bis castigaba, una pena que llegaba a la pena
capital, al que con motivo u ocasión de violación o sodomía, causare además la muerte del
ofendido.

Este artículo es muy interesante, por que, en primer lugar ¿Porqué había aquí un delito
calificado por el resultado?

1º Por la seca redacción causalista del tipo, no decía matar o cometer homicidio, que son
términos valorados y por valorados suponen culpabilidad, sino decía causar la muerte, o sea,
causalidad y fenómeno naturalístico: la muerte.

2º Porque las penas eran muy superiores a las que hubiesen correspondido a una violación,
que tiene que ser dolosa, y a un homicidio culposo. Se desproporcionaban como si hubiese
dolo y no había dolo.

Este artículo fue modificado en 1999 y hoy día la disposición correspondiente que es el mismo
artículo 372 bis dice: "El que con ocasión de violación cometiere además homicidio en la persona de la
víctima". "Cometer", esto supone que respecto de la muerte haya habido dolo o por lo menos culpa.
 25

Pero hay otros casos que persisten, el artículo 474 inciso final a propósito del incendio dice: cuando a
consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves de personas que se
hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro. Eso es un delito calificado por el resultado.

Excurso: Los delitos calificados por el resultado 6

Tradicionalmente se ha entendido que la estructura de estos delitos consiste en un hecho base
típico y antijurídico, doloso que produce un resultado más grave, el cual cualifica el delito, resultado que
no requiere estar captado por la culpabilidad del agente y que necesita sólo de la existencia de un nexo
de causalidad entre la manifestación de voluntad del hecho base y el resultado más grave 7 .

Las tradicionales características de estos delitos serían entonces, por un lado, la no exigibilidad
de dolo o culpa respecto del resultado más grave producido y el aumento de la penalidad a límites que
superan el resultado de aplicar las reglas del concurso ideal.

Para el estudio de estos delitos es menester señalar, sin embargo, que en los ordenamientos
continentales (al menos en España, Italia Alemania) se han producido procesos divergentes que han
terminado desnaturalizando la categoría en estudio. Por ello nos parece necesario distinguir tres
orientaciones distintas que determinan un estudio diferenciado:
1. Ordenamientos en que la responsabilidad objetiva se encuentra reconocida por el legislador
penal en términos más o menos expresos: el caso de Italia 8 .
2. Ordenamientos en que se ha proscrito casi totalmente la responsabilidad objetiva, con el
reconocimiento expreso del principio de culpabilidad como fundamentador de la responsabilidad penal,
eliminando o pretendiendo eliminar, incluso, la estructura de los delitos calificados por el resultado: el
caso de España 9 .
3. Ordenamientos que han asumido una postura intermedia: se renuncia a la responsabilidad
objetiva, pero no a la estructura de los delitos calificados por el resultado: el caso de Alemania 10 .
4. Ordenamientos en que no se encuentra contemplado el principio de culpabilidad en términos
explícitos y en que existen, teóricamente, responsabilidades de índole versarista, pero en que el
tampoco se ha introducido disposición alguna que la reconozca expresamente: el caso de Chile.

6 Extracto de la tesis de Magíster del autor “Aspectos penales relevantes en los delitos de conducción bajo la
ingesta del alcohol”, en proceso de revisión, profesor guía Dr. J.L. Guzmán Dalbora, Programa Magíster en
derecho Universidad de Antofagasta.
7 Ver en Chile Cury, ob., cit., p. 347, Politoff, Matus y Ramírez, ob., cit., p. 252, Garrido Montt, ob., cit., p. 178; en

España, según la antigua configuración de estos delitos en su Código: Mir Puig, ob., cit., p. 131
8 El Codice lo señala en su art. 42.2 como otra forma de responder por una hecho. Cfr. Ambos, ob., cit., p. 4;

Fiandaca y Musco, ob., cit., p. 587. estos autores reconocen como casos de resposabilittá oggetiva pura el aberratio
delicti y la responsabilidad del partícipe por el delito distinto del deseado. Cfr. p. 595 y 596. las restantes formas
serían los delitos de prensa, en que de todos modos se requeriría culpa (p. 596), los reati agravatti dall’evento que se
reconstruirían como delitos circunstanciados, exigiéndose culpa objetiva (previsibilidad, p. 603) y casos de
condiciones objetivas de punibilidad, que obligarían a distinguir entre condiciones extrínsecas o intrínsecas, siendo
las segundas posibles atentados al principio de culpabilidad. Ver también, Ambos, ob., cit., p. 7
9 Hasta 1983, se reconocía la existencia de varios delitos calificados por el resultado (Cfr., entre otros, Gimbernat

Ordeig, Enrique, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, BdeF, Buenos Aires, 2007, p. 192; Ambos, ob., cit., p.
11, refiriéndose exclusivamente a los delitos preterintencionales; Cerezo Mir, Enrique, “Principales reformas…”
p. 299, pero hasta ese momento aun pervivía, por el antiguo artículo 9, atenuante 4ª un resabio de responsabilidad
objetiva, cfr. p. 302.; en teoría, todo tipo de responsabilidad versarista ha sido eliminada desde la reforma de 1995,
cfr. Ambos, ob., cit., p. 16. Hay que hacer presente, en todo caso, que el legislador español previo a la reforma de
1983, según varios autores, había reconocido la responsabilidad objetiva. Cfr. Cerezo Mir, José, “El versari in re
illicita en el Código penal español” en Obras completas, ob, cit., p. 117.
10 Cfr. Ambos, ob., cit., p. 24.
 26

Dado que no es el objeto del trabajo dar cuenta de que características específicas tiene cada
situación, nos referiremos brevemente a ellas. Previamente, es necesario advertir que en ordenamientos
como el alemán o el español para algunos casos, se sigue hablando de delitos calificados por el
resultado, ya no para señalar una infracción al principio de culpabilidad como en nuestro ordenamiento,
sino para referirse a una situación en que la estructura del delito permite agravar la responsabilidad
penal por el resultado más grave, expresado esto en la cuantía de la pena. No es un atentado al
principio de culpabilidad, al menos en principio, pues ambos ordenamientos exigen en este segundo
resultado, “al menos culpa”, con lo que la exigencia de este elemento se da por satisfecha. Sin perjuicio
de ello, aun se discute, incluso en sede de culpabilidad, en torno al problema de la agravación de la
penalidad, pues en el fondo, como en el caso alemán, estas figuras terminan sustrayéndose de las reglas
del concurso de delitos. En este sentido, es dable afirmar que los problemas de culpabilidad subsisten
en el sentido de justificar el aumento de la pena a cuantías que parecen excesivas.

Estas realidades diversas pueden, de todos modos, ser útiles para hallar una adecuada solución a los
problemas generados por estos delitos, sobre todo porque la mayoría de los ordenamientos antes
señalados tuvieron en algún momento, auténticos casos de responsabilidad objetiva. Las labores
interpretativas realizadas en su oportunidad pueden arrojar luces acerca de cómo tratarlos en el caso
chileno.

La solución de la causa adecuada

Planteada, entre otros, por Gimbernat 11 sostiene que sólo a través de la causalidad natural,
entendida según la equivalencia de las condiciones, es posible la imputación de un resultado que sólo
puede ser causado fortuitamente. Ninguna de las posteriores elaboraciones teóricas que introdujeron
progresivos elementos de normativización en el nexo causal puede justificar la imposición de una pena
por la sola producción de unos efectos, sino que será necesario demostrar algo “más allá” de la mera
causalidad material 12 . Para el mismo autor, la teoría de la causa adecuada es útil en estos casos pues en
el evento de resultados azarosos o fortuitos que nazcan de los delitos bases “es imposible subsumir[los]
en los correspondientes delitos cualificados por el resultado. Que la ley tipifica sólo estos supuestos de
realización del peligro contenido en la acción base, lo demuestra el hecho deque, a pesar de que
también es pensable una relación condicional entre delito y muerte, no se configuran como delitos
cualificados por el resultado hechos que no representan ningún riesgo perceptible para la vida del sujeto
pasivo del delito” 13 . En otras palabras, no basta la presencia de una acción base y la cualificación, sino
que ésta debe ser consecuencia del peligro creado por aquélla.

La solución de la teoría de la imputación objetiva

Si bien no existen trabajos que traten del tema en particular, es posible que resulten aplicables
también desde el punto de vista de la causalidad, la elaboración doctrinal de la imputación objetiva, por
razones similares a la de la causa adecuada. Si esta teoría causal exige, entre otros requisitos, que el
resultado realice un peligro que normativamente la norma deseaba evitar, entonces puede afirmarse que
cada vez que se produzcan resultados que no se encuentren en el marco de protección de la norma
penal no existirá imputación objetiva. A mi juicio, la presencia del dolo en el delito base no es óbice
para su consideración. Así, quien sin licencia de conducir, atropella a un individuo el cual salió
intempestivamente entre dos vehículos pues deseaba suicidarse, no puede ser castigado por su muerte,

11 Cfr. Gimbernat, ob., cit, pp. 188 y siguientes

12 Como varios autores, me resisto a dar la categoría de teoría naturalista a la teoría de la equivalencia de las
condiciones, pues como es sabido, se aleja del concepto filosófico de causa; en este sentido, la elección que hace
del cúmulo de causas el juez también representa un acto valorativo, aunque de naturaleza muy simple. Cfr. Roxin,
ob., cit., p. 348.
13 Gimbernat, ob., cit., p. 190
 27

pues la norma que prohíbe el conducir sin licencia no está pensada para la protección de este tipo de
muertes 14 . Sin embargo, de modo conciente o inconsciente, parece ser la solución más aceptada por la
Jurisprudencia a la hora de resolver estos delitos 15 .

Postura acerca de la solución de las teorías causales

Si bien en principio las teorías causales señaladas pueden arrojar soluciones que excluyan la
imputación de ciertos resultados, no son suficientes. La causalidad como elemento del delito,
contrariamente a lo que sostienen algunos autores, no posee el rendimiento conceptual suficiente como
para excluir la responsabilidad en todos los casos, ni menos como para transformarse en una suerte de
superelemento que haga a los restantes inncesarios. Por lo demás, como aparece de manifiesto en el
nacimiento y posterior evolución de la teoría, la imputación objetiva tiene un rango de acción más bien
limitado a los delitos culposos; la presencia del dolo en el delito base obliga a realizar un juicio de
reproche que, de todos modos, también debiese realizarse respecto de los culposos.

El resultado como condición objetiva de punibilidad

Si bien actualmente no existe acuerdo respecto de si la punibilidad es un elemento del delito o
no, todos los autores reconocen la existencia de elementos que no integran ninguno de los restantes
elementos (injusto típico) ni requieren de culpabilidad respecto de su presencia o no. Estos elementos,
conocidos tradicionalmente como condiciones objetivas de punibilidad, presentan por tanto
características similares a la cualificación por el resultado, y podría llevar a la confusión de que estos
elementos vendrían de algún modo a ser una suerte de resabio de responsabilidad objetiva.

Ante todo, es preciso dar algún concepto que sea útil para nuestras conclusiones. Las
condiciones objetivas de punibilidad serían aquellos elementos futuros que no condicionan la existencia
del delito pero sí la posibilidad de su punición y que, por tanto, son ajenas a la voluntad del sujeto, no
requiriendo de la presencia del dolo. Su fundamento, también tradicionalmente, estriba en razones de
política criminal o necesidad de pena 16 .

Es precisamente esta falta de conexión con el dolo del agente lo que permite establecer un
puente entre estas condiciones y los delitos cualificados por el resultado, en el sentido de que en éstos
tampoco es necesario la existencia de culpabilidad 17 ; sin embargo se trata de cuestiones asaz diversas; la
condición objetiva de punibilidad sólo condiciona que un acto injusto y culpable sea penado, es decir,
se parte del supuesto que se trata de un delito, pero que, por razones de política criminal o de necesidad
de pena, no es recomendable que el ius puniendi estatal intervenga, sino hasta que se verifique el
contenido de la condición. En cambio, en los delitos calificados por el resultado el delito, según lo que

14 O, porque existe una infracción a los deberes de autoprotección. Cfr. López Díaz, Claudia, Introducción a la
imputación objetiva, Universidad Externado de Colombia, p. 190.
15 Véase por ejemplo, la SCS de 24 de junio de 1996 la cual en el considerando quinto de la sentencia de

reemplazo señala “Que de ahí entonces, debe concluirse que el choque entre ambos vehículos se produjo debido a
que el conductor Reyes que transitaba habilitado en su arteria continuar su conducción, produciéndose la referida
colisión, sin que la embriaguez de este último haya sido determinante en el suceso investigado”. Gaceta Jurídica n°
192, 1996, pp. 106 a 109. En el sentido, en cambio, de afirmar la responsabilidad por la causalidad, véase SCA San
Miguel, 25 de enero de 1995, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, enero, abril, segunda parte, sección IV,
pp. 43 a 47, particularmente el considerando cuarto: “Que, la figura punible de conducir en estado de ebriedad
con resultado de lesiones corporales, exige la constatación de una relación causal directa entre la acción
descuidada y el resultado lesivo provocado, requisito que la Ley 17.105 expresa claramente en su artículo 121”.
16 Sin pretensiones de exhaustividad: García Pérez, Octavio, ob., cit., p. 34; Cerezo Mir, Derecho, p. 1156; Politoff,

Matus y Ramírez, Derecho penal parte general, p. 207; Cury, ob., cit., p. 348; Maurach, ob., cit., p. 372; Mendes de
Carvalho, Érika, “Las condiciones de procedibilidad y su ubicación sistemática” en Revista Electrónica de Ciencia
Penal y Criminología, 07-10 (2005), p. 3.
17 De hecho, para un sector doctrinal configuran ataques al principio de culpabilidad. Cfr. García Pérez, ob., cit.,

p. 37.
 28

el ordenamiento penal prescribe como regla general no es cumplido: tenemos un acto injusto, pero que
carece de culpabilidad respecto de ese resultado más grave.

Lo que sucede es que, con el objeto de dar alguna interpretación más conciliable con el
principio de culpabilidad, algunos autores han creído ver en el resultado más grave una condición
objetiva de punibilidad. Con ello se soslaya el problema de esta falta de exigencia al principio antedicho,
lo que obligaría a exigir siempre culpabilidad (dolo o culpa) respecto de este resultado más grave. Es la
solución de Politoff en Chile, respecto, por ejemplo, del delito de incendio del artículo 474 inciso
tercero del Cp.

Antes de enjuiciar esta solución, es preciso hacer algunas aclaraciones. En doctrina se reconoce
la siguiente clasificación de condiciones objetivas de punibilidad: Las propias, que serían solo causas de
restricción de pena; las impropias, que a su vez pueden ser causas de agravación encubiertas, es decir,
que pertenecen al tipo de injusto pero que se hayan configuradas como condiciones objetivas de
punibilidad pues el legislador quiere sustraerlas de la exigencia de dolo o imprudencia; junto a estas
condiciones impropias, estarían aquellas circunstancias enmascaradas que fundamentan la
responsabilidad penal, pero que también se hayan “desgajadas” del injusto y la culpabilidad. Finalmente,
Jescheck distingue entre aquellas que son presupuestos procesales, es decir, condiciones de
procedibilidad 18 .

A lo anterior hay que agregar algo: si bien parece tratarse de una discusión superada, durante la
segunda mitad del siglo XX se discurrió acerca de si el resultado era integrante del injusto típico en los
delitos culposos. No es el objeto de este trabajo revivir aquella polémica, pero sí rescatar algunas
opiniones en el sentido de que puedan contribuir a la resolución del asunto que nos convoca. Las
razones esgrimidas para arribar a tamaña conclusión estribaban en que en los delitos culposos sólo se
castigan las acciones imprudentes que producen un resultado lesivo, mientras que en los dolosos es
posible el castigo de actos que no necesariamente terminan en la lesión o puesta en peligro de bienes
jurídicos. Ello implicaría concluir que los delitos culposos son siempre calificados por el resultado 19 .

Esta conclusión ha sido ya rebatida con buenos argumentos, los que se sintetizan en que, de un
lado, un delito calificado por el resultado es una figura que castiga el azar, la mera causalidad
imprevisible, mientras que en los culposos el resultado representado o no, era evitable –controlable en
menor medida que los dolosos por la voluntad. Por otro lado, es evidente que el resultado de todo
delito pertenece a la estructura propia de éste, ya sea como desvalor de resultado o elemento del acto en
su faz objetiva. Una posición inversa nos llevaría al castigo de meras desobediencias o acciones
inocuas 20 .

Dicho lo anterior, podemos concluir que, efectivamente, las condiciones objetivas de

punibilidad pueden confundirse con la estructura de los delitos calificados por el resultado sólo si se
trata de causas de agravación encubiertas que, en el fondo, responden al mismo criterio que la
responsabilidad versarista: soslayar la exigencia del dolo en estos delitos. Sin embargo no corresponden
a auténticos casos de condiciones objetivas de punibilidad 21 , desde el momento en que esta falta de

18 Cfr. Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal parte general, traducción y adiciones de Derecho español
por S. Mir puig y F. Muñoz Conde, volumen segundo, Bosch, Barcelona, 1981, p. 764 y 765; García Pérez, ob.,
cit., p. 40.
19 Cfr. Gimbernat, ob., cit., p. 180 y siguientes; Guallart de Vialla, Alfonso, “La significación del resultado en los

delitos culposos, en el Derecho penal español”, en Estudios penales. Homenaje al Prof. J. Antón Oneca, Ediciones
Universidad de Salamanca, Salamanca, 1982, p. 262.
20 En sentido similar Bustos Ramírez, Juan, El delito culposo, Editorial jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 75 nota

50.
21 La doctrina italiana realiza una clasificación similar entre condiciones propias e impropias, pero llamándolas

“intrínsecas y extrínsecas”; las primeras influyen el en “fatto”, es decir, pertenecerían a la lesión del bien jurídico;
 29

exigencia de la culpabilidad incide directamente sobre la naturaleza del hecho delictivo; se satisfacen
sólo con la verificación de los restantes elementos del delito, sin condicionar la punibilidad, sirviendo,
como señalaba Jescheck en agravaciones que se encubren como condiciones de punibilidad

Por tanto, la solución planteada por autores como Politoff Matus y Ramírez respecto del delito
de incendio del inciso tercero del artículo 474 no nos parece satisfactoria. En este caso, el autor afirma
que la punibilidad de un acto particularmente peligroso – el incendio causando explosiones- queda
condicionada a la producción de la muerte o lesiones graves que se produzcan a cualquier distancia.
Ello no es efectivo. El incendio sin estos resultados ya es delito perfectamente punible con arreglo al
mismo artículo 474 en su inciso segundo y a los artículos 475 y 476 del Cp, en general, como delitos de
peligro concreto. Es decir, si no hay producción de muertes o lesiones, la acción de incendiar –incluso
causando explosiones, algo que es posible si se aplica fuego a una estructura por la falta de control que
se posee de él y la comprobación que muchas cosas son suficientemente inflamables como para causar
explosiones- hay delito de todos modos; por lo tanto, no se puede apreciar como la punibilidad
quedaría condicionada. Las razones de los autores para llegar a esta solución son encomiables “es la
única forma de evitar la punición de este delito como delito cualificado por el resultado”, pero no se
atiene con la letra de la ley ni con la naturaleza de las condiciones objetivas de punibilidad. Sin
embargo, como examinaremos en el apartado siguiente, esta solución podría resultar de utilidad si
agregásemos la exigencia de la verificación de culpabilidad sin restricciones.

La solución de la culpabilidad como única posible en un Estado social y democrático de

Derecho

Ya hemos advertido con anterioridad que si bien en nuestro ordenamiento, como sucedió en el
español hasta 1995, no contempla en puridad una consagración del principio de culpabilidad. Las
actuales referencias a la legislación procesal penal no son satisfactorias, toda vez que la expresión
“Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por
sentencia firme” utilizada por el artículo 4 inciso segundo del Cpp (2000) tiene naturaleza claramente
adjetiva en el sentido de asegurar que nadie será considerado culpable sin sentencia firme, pero sin
pronunciarse acerca de posibles casos en que la culpabilidad no sea una exigencia del tipo. A su turno la
disposición del artículo 340 en orden a cuando se alcanza la convicción del tribunal en que se dice “y
que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley” puede ser
objeto del mismo reparo, toda vez que no evita la posibilidad de casos en que típicamente no sea
exigible esa relación psicológica y además que bien puede estarse refiriendo a un concepto más amplio
de “responsabilidad”. En el plano de la legislación internacional suscrita por Chile, el artículo 8° de la
Convención Americana de Derechos humanos, titulado “Garantías judiciales” sufre de la misma
precariedad de definiciones principalistas, señalando lo mismo que el artículo 4° del Cpp(2000) y es, en
el fondo, como su nombre lo indica, una garantía del proceso. A ello se suma que el Cp posee
referencias, aunque no concluyentes, de responsabilidad objetiva, en el sentido de permitirla en casos
excepcionales. Así, por ejemplo, el artículo 1 inciso segundo 22 e inciso tercero 23 , el artículo 10 n° 8 que
consagra el caso fortuito, también profusamente interpretado con la finalidad de evitar una conclusión
de corte versarista, etc.

las segundas serían ajenas a la lesión del bien jurídico y responden a criterios de oportunidad. (Cfr. Fiandaca-
Musco, ob., cit., p. 752; García Pérez, ob., cit., p. 40). La conclusión a que arribamos arriba es también en parte la
propugnada por Fiandaca Musco: considerar sólo como auténticas condiciones objetivas de punibilidad las
extrínsecas. Cfr. ïdem., p. 753.
22 Hay que tener presente que, por un lado, la doctrina nacional ha interpretado esta norma siempre desde una

posición favorable a la culpabilidad (Cfr. ).

23 Que se refiere en verdad al caso de la aberratio ictus o error en el golpe. Lo que sucede es que la norma era

idéntica a la del Cp español de 1848; sin embargo el legislador ibérico en 1870 modificó esta norma para darle una
extensión mayor al caso de aberratio ictus e introducir una verdadera cláusula de responsabilidad objetiva.
 30

Sin perjuicio de lo anterior, este principio es tácitamente verificable a través del examen global
del ordenamiento penal chileno e incluso del resto del sistema jurídico. Esta exigencia que puede tener
origen tanto en el reconocimiento de una cierta orientación antropológica que la Constitución mantiene
respecto del hombre o del principio de proporcionalidad obliga a la reinterpretación de figuras como
los delitos calificados por el resultado de forma diversa. No es justificable afirmar que el legislador
pueda, de forma excepcional, sustraerse de la exigencia de culpabilidad, pues la severidad de la reacción
penal y su condición de ultima ratio obliga en todo caso a proceder sólo cuando resulte estrictamente
necesario para la conservación de bienes jurídicos de importancia superlativa y respecto de sus ataques
más graves. En consonancia con esta idea, será delito sólo aquello que, porque al menos podía preverse
y por ende exigirse resulta reprochable si se realiza, excluyéndose todo resultado imprevisible o
ingobernable por parte del autor. Es cierto que detrás de las conductas dolosas base la producción de
resultados posteriores más graves será previsible en la mayoría de los casos, pero siempre será necesario
que se de aquella relación psicológica entre el agente y ese resultado más grave, toda vez que el
Derecho penal no puede intervenir sobre aquello que para los sujetos es solo resultado del azar, pues
en este caso el juicio de reproche basado en la libertad de la voluntad no es realizable; la voluntad no
intervino en ellos. La afirmación contraria llevaría a la aceptación de responsabilidad versarista que por
su origen se halla más bien conectado a la idea de expiación del pecado.

Sin perjuicio de ello, de lege ferenda es necesaria una reforma a nivel Constitucional o al menos
en el Código del ramo que explicite el principio de culpabilidad como se ha hecho en España y
Alemania.

Por ello, no es posible tampoco mantener la existencia de figuras que se abstengan de estas
exigencias y, por ello, en todo delito debe siempre exigirse al menos la existencia de culpa. Así, los
delitos calificados por el resultado pasarían a ser estructuras agravadas en que lo que se sustrae de la
regulación normal del Código es el concurso, al aparecer como formas de concurso especialmente
tipificadas.

Causas de Inculpabilidad o que excluyen la culpabilidad (también de

exculpación). Concepto.

Fijemos ante todo su concepto: se llaman causas de inculpabilidad o causas de exculpación o

causas excluyentes de culpabilidad, las diferentes circunstancias que impiden formular un
juicio de reproche personal al autor de un acto típicamente antijurídico cuando a éste, en las
peculiarísimas e irrepetibles circunstancias en las que ha actuado no podría exigírsele que
actuara con arreglo a la representación de las exigencias del Derecho, es decir con arreglo al
deber jurídico.

Su reducción a un Principio Superior Unificador: La no exigibilidad de otra conducta;

La Inculpabilidad Supralegal.

A diferencia de lo ocurrido en materia de causas de justificación en que, como vimos,

no ha sido factible reunir todos los justificantes a un principio superior unificador que los reúna
conforme a un fundamento conjunto, esta tarea si ha sido posible en la faz negativa de la culpabilidad,
Se entiende que las causas de inculpabilidad responden todas a un mismo principio el de la no
exigibilidad de otra conducta; esa otra conducta es el comportamiento adecuado al
Derecho.
 31

Efectivamente el principio que a veces es llamado también del fundamento material de la

inculpabilidad está indisolublemente ligado a la concepción normativa de la culpabilidad, sólo
que a él se ha llegado lentamente y es que:

 si la culpabilidad normativa se basa en la posibilidad de que un acto típico y antijurídico sea

reprochado a su autor;
 posibilidad que descansa en que el sujeto en las circunstancias en que versa al momento de
obrar podía actuar con arreglo al deber jurídico y no lo hizo;
 si el juicio de culpabilidad puede expresarse diciendo, “el Derecho te reprocha que no
actuaste según tu deber porque podías hacerlo”;

entonces tal juicio no podrá formularse respecto de un individuo que en esas circunstancias no
podía actuar conforme a Derecho, cuando no era humanamente factible exigir de ese sujeto
que se comportase de acuerdo a las exigencias jurídicas.

Es decir, el poder actuar de otro modo no se puede mirar en abstracto sino tomando en
cuenta las concretas circunstancias en que estuvo el sujeto y ese poder de obrar del que hablaba Freudenthal,;
el poder actuar conforme a Derecho va existir siempre y cuando la situación en que se vio
emplazado el individuo permitió una normal formación o determinación de la voluntad,
posibilidad que ha su turno depende de ciertos factores:

1° Esas circunstancias concomitantes, que rodean al acto y de que habla Frank, circunstancias
que no deben haber impedido el normal desarrollo del mecanismo de los motivos;
2° Por otro lado depende de los motivos que impulsaron al agente pues estos motivos pueden
ser de tal peso que deban ser disculpados por el Derecho porque han determinado en él no
poder actuar conforme a lo que el Derecho esperaba;
3° Y por último hay que tomar en cuenta las especiales circunstancias personales del agente,
pues los individuos difieren, no son todos iguales.

¿Como determinar el criterio de la exigibilidad del poder obrar conforme a Derecho?

El criterio de Freudenthal no es en modo alguno el mayoritario en la doctrina sino más

bien el francamente minoritario: se trata de un criterio subjetivo, según el cual la exigibilidad
del comportamiento adecuado a Derecho hay que medirlo, graduarlo, con arreglo a las
circunstancias del caso y con arreglo además a las circunstancias particulares del agente,
graduación o medición que no es simple ya que no se puede establecer de un modo general,
sino que hay que tomar en cuenta para fijar si el agente pudo o no actuar conforme a su deber
jurídico las peculiaridades en que este actuó y las condiciones subjetivas de él y determinar así,
si razonablemente se podía exigir a ese sujeto que adecuase su comportamiento al Derecho.

Esta fue la idea central de Freudenthal en su obra de 1922 que fue prestamente
criticada por sus colegas en Alemania y sigue siendo criticado hasta el día de hoy, basado en
que, si admitimos esto, se produciría lo que algunos autores llamaban el “reblandecimiento de
los huesos del magisterio punitivo”, es decir, todos van a alegar “no me acuerdo de mis
circunstancias particulares”, “yo no podía actuar de otro modo”.
 32

Surgió entonces el criterio objetivo criticándose el concepto anterior, por estimarse que
ese criterio subjetivo para medir la exigibilidad introducía un elemento riesgoso en contra de la
certeza y seguridad del Derecho penal; entonces, se resucitó la vieja idea del hombre medio, del
ciudadano medio, del buen padre de familia, y todas esas abstracciones muy frecuentes en la
dogmática civil, reducidas de esta manera: la exigibilidad del comportamiento adecuado
conforme a Derecho dependerá de si acaso otro hombre tomado como patrón, tomado como
contrafigura abstracta, como hombre medio hubiese podido actuar en esas circunstancias,
tomándose en cuenta, eso sí, que el Derecho no espera de los hombres aptitudes heroicas pero
tampoco disculpa actitudes cobardes.

Este criterio, claro, en un principio parece preferible pero tiene un doble

inconveniente. Primero que se basa más que en una abstracción, en una ficción, pues es claro
que el hombre medio el buen comerciante son ficciones, son entidades que no existen en la
realidad: en la realidad no hay hombres medios, existen hombres de carne y huesos distintos
unos de otros, irrepetibles.

Por otro lado, de este criterio objetivo que es evidentemente generalizador se deshace
por completo el sentido subjetivo e individualizador de la culpabilidad, de allí que haya otras
soluciones intermedias que en el fondo significan reconocer el criterio subjetivo:

Por ejemplo, uno que se usa mucho en el terreno de los delitos culposos el de una
especie de hombre medio pero recortado a la medida del autor, del que sería exigible el
comportamiento adecuado a Derecho, esto es, si un sujeto perteneciente al mismo circulo de
actividades, de oficio o de profesión en general en que obra el individuo hubiese podido actuar
conforme a Derecho o no hubiese podido actuar conforme a él, es decir ya no tomando en
cuenta como punto de referencia a un hombre medio en abstracto, sino un sujeto común
perteneciente al mismo círculo al que pertenece el hechor por oficio, por profesión, por
experiencia, en fin. Por ejemplo a la hora de juzgar un accidente de tránsito hay que tomar en
cuenta que hubiese podido hacer un conductor medio, un chofer medio en esa circunstancia.

Pero todavía nos seguimos manejando por una abstracción, en la que ahora ya no son
los hombres medios en general, ahora son estos hombres medios pertenecientes al círculo
respecto del cual a su turno pertenece el hechor.

Por lo demás, el criterio subjetivo fue muy cuestionado después de que Freudenthal lo
planteó, ya que éste también incurrió en un error, la contraposición que el planteó entre el
deber actuar y el poder actuar, la idea adicional que el refería al que “yo debo en cuanto puedo”, es
una exigencia que hay que entenderla de la siguiente manera: ese debo del que habla
Freudenthal aludía a la norma como norma subjetiva de determinación, debo como norma
subjetiva de determinación en cuanto puedo, puedo en cuanto la norma como norma
subjetiva de determinación puede dirigirse a mí en esa circunstancia.

Cuando él afirma yo debo en cuanto puedo, entonces el poder individual está supeditando la
validez de la norma, es decir, en el fondo el poder individual estaría negando la validez de las
prescripciones jurídicas y es aquí donde se produce el equívoco porque, en efecto la teoría
subjetiva es cuestionable y digna de ser rechazada si ese deber del que habla Freudenthal, uno
lo entiende como norma objetiva de valoración, pues no puede depender de mi situación
 33

personal el que la norma valga como norma objetiva de valoración, la norma que uno toma en
cuenta para la antijurídicidad.

Veámoslo con un ejemplo que utiliza el mismo Freudenthal. Un conductor de tranvías no

cerró la puerta mecánica del carro que manejaba, pues debía cumplir con unos horarios casi
imposibles que sus superiores les habían indicado, so pena de ser despedido en el acto.
Consecuencia de ello, un sujeto cae del tranvía y muere.

En este caso, el supuesto reblandecimiento de los huesos del magisterio punitivo se daría sólo
si el “debo en cuanto puedo” se entiende como norma objetiva de valoración si ese poder
subjetivo determina y supedita la norma jurídica positiva. Es decir, se produciría el defecto que
sus críticos creyeron ver si las posibilidades personales del agente estuvieran por encima de la
norma que ha valorado esa conducta negativamente. Si el “puedo en cuanto debo” tuviese esa
función, pues sin duda el Derecho penal estaría en serios aprietos para poder ser aplicado, pues
todos colocaríamos nuestras subjetivas posiciones por sobre el Derecho; pero si se toma desde
el punto de vista de la norma subjetiva de determinación, entonces el sentido es distinto: no se
cuestiona la validez de la norma objetiva, positiva, sino la capacidad de esa norma de poder
determinar al agente, en las concretas circunstancias en que obró, de poder actuar conforme a
Derecho. En el ejemplo del tranvía, el contraste entre lo que exige la norma – la precaución de
cerrar las puertas del tranvía para evitar accidentes- no fue suficiente para determinar al sujeto,
pues en contraste tenía la amenaza de sus superiores de despedirlo, quedando sin trabajo. Allí,
la posibilidad motivadora de la norma entró en conflicto con otros motivos que deben ser
tomados en cuenta al momento del juzgamiento.

Más allá de este problema la no exigibilidad de otra conducta a sido vista hasta el día de hoy
desde dos perspectivas:

1. Como expresión de un principio general que unifica todas las causas de de exculpación
que están previstas por la ley por los códigos y que permiten hacer entonces realidad el carácter
individualizador de la culpabilidad y, por ende, del Derecho penal en su conjunto, este punto
de vista que era el de Freudenthal y también de Mezger, Rivacoba, Jiménez de Asúa y de los
neoclásicos en general, traería como corolario el siguiente: que si se advierte que con carácter
excepcional una situación aparece como inculpable por no ser exigible el obrar conforme a
Derecho y esa situación sin embargo no está captada por una causa legal de inculpabilidad es que
entonces hay que pronunciarse a favor de la inculpabilidad supralegal, porque para este criterio el
principio de no exigibilidad de otra conducta es un principio que informa todo el
ordenamiento y las causas legales de inculpabilidad son sólo manifestaciones que han captado
los casos más comunes y nada más, pero hay casos, tal vez por lo excepcional, que pueden
haber escapado a la previsión legal, pero que escapen a la previsión legal, que falte una causal
de inculpabilidad no significa que en tales casos haya que llegar a la condena.

Hay que distinguir cuidadosamente lo que es ‘’la inculpabilidad supralegal’’ de lo que es ‘’la
justificación supralegal’’:

 Porque en la justificación supralegal aunque falta justamente una causa de justificación

expresamente regulada, el Derecho aprueba lo que el sujeto hizo;
 En la inculpabilidad supralegal el Derecho no lo aprueba;
 34

El obrar es antijurídico, pero el Derecho lo disculpa porque no podría exigirle al sujeto

humanamente que hiciera otra cosa diferente de lo que el realizó y esto de la inculpabilidad
supralegal, no implica sustituir o colocar en el lugar de los criterios jurídicos, elementos aptos
del punto de vista de la moral, o sociológicos o de otra índole, sino juzgar la situación
jurídicamente, es decir juzgarla a la luz de las valoraciones comunitarias prevalecientes, de las
normas de cultura que informan el ordenamiento y que en el fondo establecen el deslinde de
hasta donde puede exigirse y esperarse del autor que obrase de otra forma.

Clasificación de las causas de exculpación

Las causas de inculpabilidad se pueden clasificar de las siguientes 3 maneras:

 Por un lado tenemos las causas de imputabilidad que ya se han estudiado;

 Por otro lado el error porque como veremos en el se da una incorrecta relación síquica del
conocimiento y de la voluntad respecto del resultado faltando la culpabilidad misma y;
 Luego están las causas de inculpabilidad en sentido estricto,
Entre estas causas de inculpabilidad en sentido estricto hay que situar:
1.- el miedo insuperable,
2.- coacción moral,
3.- estado de necesidad exculpante,
4.- encubrimiento de próximos parientes y allegados,
5.- eximentes putativos, y
6.- algunas hipótesis de aborto que en verdad pertenecen a la parte especial.

Todas las causas de inculpabilidad por referirse a este elemento del delito que es eminentemente
subjetivo se caracterizan por dos rasgos fundamentales:

1. Las causas de inculpabilidad sólo pueden ser invocadas por el agente en quien concurren y
por lo tanto no se extienden a los eventuales codelincuentes que participaren en el delito.

2. Del mismo modo como la inculpabilidad es intransferible cada cual responde por su propia
culpabilidad, lo mismo ocurre con su faz negativa, la inculpabilidad no puede beneficiar a
otro sujeto.

3. Un acto exculpado, a diferencia de lo que ocurre con un acto justificado, puede dar lugar a
responsabilidades no penales, pero sí civiles principalmente porque el acto sigue siendo
antijurídico, sólo que inculpable.

La ignorancia y el error: conceptos.-

El error designa una representación falsa, equivocada que se tiene sobre algo, alguna
circunstancia, sobre algún hecho o cosa, al paso que la ignorancia involucra el
desconocimiento total sobre un particular, de un hecho, una cualidad, en fin.

Especies de error; importancia de la distinción entre error tipo y error de prohibición.-

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1º error de hecho y de Derecho (como referencia histórica).

El error facti y de iure es muy antigua, de origen romano y hasta mediados del siglo 20,
estaba muy arraigada en la dogmática penal; fue sólo la dogmática alemana y en especial el
finalismo que modificó esta clasificación por la que actualmente manejamos, es decir, error de
tipo y de prohibición.

Hay que analizarla para entender los problemas que involucraban y también entender
su diferencia entre error de tipo y de prohibición, un error de hecho se presenta cuando las
falsa representación del agente recae sobre los elementos fácticos que configuran un delito, y el
error de Derecho en cambio se presenta cuando el error recae sobre los elementos jurídicos de
esa figura delictiva, es decir, tanto los elementos normativos del tipo como la significación
jurídica del acto. La misma tradición romana que fraguó esta distinción llevaba a asignar
efectos exculpantes únicamente al error de hecho, y negárselo en cambio al error de Derecho
sobre la base de que el error de Derecho perjudica, apoyándose también en la presunción
absoluta - que más bien es una ficción-, que contiene el Art. 8º CC, como en otros
ordenamientos extranjeros, que dice que el desconocimiento de la ley no puede servir de
excusa para incumplirla, pues nadie puede alegar ignorancia o desconocimiento de la ley
después que esta haya entrado en vigencia.

Hay una serie de problemas de esta teoría que condujeron a su abandono:

En primer lugar: Está el problema del error sobre los elementos normativos de los tipos,
sobre todos los de carácter jurídicos por ejemplo la ajenidad en la cosa del hurto, Art. 432 CP,
o la condición de empleado público en un desacato Art. 261 CP, porque estos errores en la
teoría en comento eran errores de Derecho, errores que recaían sobre elementos normativos
de la figura delictuosa y por consiguiente no podían contener efectos eximentes.

Importancia de la distinción entre error tipo y error de prohibición.-

Fue mérito de Welzel y de sus discípulos el haber establecido la distinción hoy

imperante y que ha admitido también el neoclasicismo, entre error de tipo y de prohibición.
Cumple advertir que esta distinción que tiene 50 años y que en Chile se ha consolido en los
últimos 30 años, no es un puro cambio terminológico respecto de la distinción anterior, no es
que el error de tipo venga a ser el viejo error de hecho y el error de prohibición el viejo error
de Derecho; lo interesante para esta distinción no es establecer si el error recae sobre un
elemento de hecho o sobre un concepto jurídico, lo importante es saber si el sujeto al
momento de obrar sabía lo que estaba haciendo, es decir, si tenía conocimiento de que
realizaba un acto típico y por otro lado si ese sujeto sabiendo lo que hacía, es decir, sabiendo
que realizaba un acto típico, conocía además de ese acto que está prohibido por el Derecho

De esta manera el error de tipo se presenta cuando el agente yerra sobre los elementos
del tipo cualquier elemento típico descriptivo o normativo; así, el sujeto que dispara sobre lo
que cree una pieza de caza, pero en verdad está matando a un hombre, incurre en un error de
esta clase. Al errar en un elemento descriptivo del tipo de homicidio, concretamente sobre el
verbo rector -matar a otro, matar a otra persona-, no tiene conciencia de lo que está haciendo
efectivamente; pero también cuando el error recae sobre elementos normativos del tipo se dará
 36

un error de tipo, por ejemplo, si el sujeto que cree que la cosa que se lleva no tiene dueño,
pero si tiene un propietario incurre también en un error de tipo, solo que esta vez el error
recayó sobre elementos normativos de la figura del hurto, concretamente, en la calidad de ajena
de la cosa.

En cambio en el error de prohibición el sujeto sabe que lo que hace, pero no sabe que
lo que hace está prohibido por el Derecho, lo que se llama error directo de prohibición, o bien,
sabiendo que existe una norma prohibitiva, sin embargo, se cree justificado para actuar, pues
cree encontrarse amparado por una causa de justificación, lo que se llama error indirecto de
prohibición; el error directo de prohibición recibe este nombre, porque recae directamente
sobre la existencia de la norma prohibitiva El error indirecto de prohibición obtiene su
nombre porque no recae directamente sobre la existencia de una norma prohibitiva, pues el
sujeto sabe que lo que hace está prohibido por el Derecho, pero aquí hay varias posibilidades.

1º se cree amparado por una causa de justificación regulada por el Derecho como ocurre con
una defensa putativa, o sea, el sujeto cree estar actuando en estado de necesidad o en el
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, causas de justificación
reguladas por nuestro ordenamiento jurídico.

2º el sujeto yerra acerca de la extensión de una causa de justificación regulada por el Derecho,
por ejemplo, el sujeto que piensa que, conjurado el ataque en una legítima defensa puede seguir
golpeando a su agresor, o el padre que cree que puede castigar inmoderadamente a un hijo; acá
lo importante que no están equivocados sobre la causa de justificación sino sobre su extensión.

3º el sujeto que supone una causa de justificación no regulada por el Derecho, verbigracia el
marido que cree que puede corregir a su mujer o el sujeto que cree que el consentimiento del
paciente lo libera de responsabilidad en caso de homicidio; aquí estaría imaginando una causa e
justificación que el Derecho no regula.

El problema estriba en el tratamiento y por consiguiente en la consecuencias de estas

dos clases de error, en lo que se produce es un enorme discrepancia entre el neoclasicismo por
un lado y el finalismo por otro, ya que no hay que olvidar que para el neoclasicismo el dolo es
parte integrante de la culpabilidad e incluye la conciencia de la antijuricidad.

En cambio para el finalismo, el dolo no forma parte de la culpabilidad sino del tipo
subjetivo y es un dolo avalorado, es decir, es una pura relación sicológica; en cambio en la
conciencia de la antijuricidad, como conciencia puramente potencial, eso sí forma parte de la
culpabilidad.

El neoclasicismo trata el error: un error esencial e invencible excluye totalmente la

culpabilidad y por ende la responsabilidad criminal, pero si ese error de tipo fuese vencible, es
decir, si el sujeto por arreglo a las circunstancias pudo salir de su error, entonces responderá,
pero no a título de dolo, sino a título de culpa, del remanente de culpabilidad culposa que se le
puede reprochar por su desatención, pero será punible solo y siempre y cuando el tipo
admita ejecución culposa, y se sabe que en nuestro país el régimen de la culpa es de numerus
clausus, es decir, solo pocos delitos admiten ejecución culposa. Hay homicidio culposo, pero no
hay hurto culposo.
 37

Ahora respecto del error de prohibición si este es esencial e invencible queda eliminada
totalmente la culpabilidad y con ello la responsabilidad penal, pero si el error de prohibición
fuere vencible responderá el agente a título de culpa (siempre y cuando el delito admita
ejecución culposa).

En el finalismo hay 2 grandes posturas para tratar esto.

1º teoría llamada extrema o estricta de la culpabilidad (finalismo ortodoxo)

2º la teoría llamada moderada o restringida de la culpabilidad. (finalismo moderado)

La verdad que el finalismo no discrepa en error de tipo: en cuanto a este error sostiene
lo mismo que el neoclasicismo, es decir, si el error de tipo es esencial e invencible, el sujeto no
responde por una situación de atipicidad, porque no hay que olvidar que el dolo forma parte
del tipo subjetivo, y si fuese vencible ese error queda eliminado del dolo, pero no la culpa, o
sea, el sujeto responderá a título de culpa siempre y cuando el delito admita ejecución culposa.
El problema se presenta en el tratamiento del error de prohibición, pues la teoría tradicional
dentro del finalismo (teoría extrema o estricta de la culpabilidad o finalismo ortodoxo) es más
rigurosa; en cambio hoy día representada sobre todo por Welzel y los finalistas ortodoxo
sostienen que los errores indirectos de prohibición se deben tratar siempre como errores de
prohibición.

El punto de partida es que para cuando el error de prohibición (el error que para ello
recae en la conciencia de la antijuricidad), cuando ese error es esencial e invencible elimina
completamente la culpabilidad, pero si el error de prohibición es vencible, pues no se elimina el
dolo, pues el dolo forma parte del tipo, el sujeto ha obrado dolosamente, pero en atención a su
error un error vencible puede atenuarse la pena, o sea responde a título de dolo atenuado, esta
es una consecuencia sistemática muy natural del finalismo porque para ellos el dolo forma
parte del tipo y no de la culpabilidad. Ese error que recae sobre la conciencia de la
antijuricidad, pero un error vencible no puede eliminar el dolo, el sujeto ha obrado
dolosamente, pero al haber incurrido en ese error vencible pues su pena será atenuada,
responde a titulo de dolo atenuado, no a título de culpa, como para los neoclásicos, porque si
se dice un remanente de culpabilidad culposa, pues eso es punible si haya tipo culposo, pero
para el finalismo es dolo atenuado, el acto sería en principio punible.

En la práctica una solución (neoclasicismo) dejaría las puertas de la cárcel cerradas,

mientras que la otra (finalismo) las abre; la situación finalista es mucho más severa, pero aquí es
donde surge la discrepancia dentro de los mismos finalistas: mientras que Welzel decía que
todos los casos de errores indirectos de prohibición debían tratarse como tales y por lo tanto,
en caso de ser evitables o vencibles tenía que dar lugar a un dolo atenuado punible, para otros
autores como Stratenwerth, Roxin o Jakobs, advirtiendo la extrema severidad de esta solución,
plantean que debe distinguirse entre: (ver cuadro 2)

1º El error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación regulada por la ley se
debe tratar como un caso de error de tipo, no como un caso de error de prohibición, por
ejemplo la defensa putativa ( caso del sujeto que allana morada para evitar un mal grave sobre
si mismo a los moradores o a terceros), es decir, creyéndose perseguido por un delincuente,
pero en verdad el que lo perseguía no era un delincuente sino que era, por ejemplo alguien que
 38

quería saludarlo. En estos casos según la teoría moderada o restringida de la culpabilidad,

señala que se debería tratar no como errores de prohibición sino como errores de tipo y por
consiguiente el sujeto sufrirá pena por el remanente de culpa, siempre y cuando el delito
admita ejecución culposa, solución se dice que es más moderada porque estos autores afirman
que el sujeto en el fondo ha sido leal al Derecho, y sería siguiendo a Maurach, contrario al
sentido jurídico entrar a imponerle una pena por dolo, aunque sea de dolo atenuado dado que
el lo que ha hecho es apreciar mal la situación.

2º Errores de extensión de una causa de justificación regulada por el Derecho: sería, por
ejemplo, creer un padre que puede castigar inmoderadamente a sus hijos, allí yerra sobre la
extensión de una causa de justificación que el Derecho civil chileno propone.

3º De los errores en que el sujeto supone causa de justificación que el Derecho no ha regulado,
por ejemplo, el sujeto que cree que puede corregir a su mujer, o el del individuo que cree que el
consentimiento desincrimina un homicidio, o el sujeto que cree puede corregir niños ajenos, es
decir, casos que el sujeto supone causas de justificación que el Derecho chileno no contempla.

En estos dos casos la teoría restringida de la culpabilidad propone tratarlos como errores de
prohibición, o sea, la pena del dolo atenuado, una pena atenuada.

Cuadro 2
Neoclacisismo Finalismo ortodoxo Finalismo moderado
(T° extrema o (T° moderada o
estricta) restringida)

De tipo IN: elimina IN: elimina IN: elimina

culpabilidad. culpabilidad. culpabilidad.
VEN: responde por VEN: responde por VEN: responde por
culpa culpa culpa

De prohibición IN: elimina IN: elimina SE DEBE TRATAR

(presupuestos culpabilidad culpabilidad COMO ERROR DE
fácticos causal) VEN: responde por VEN: responde por TIPO
culpa dolo atenuado
De prohibición IN: elimina IN: elimina IN: elimina
(extensión culpabilidad culpabilidad culpabilidad
causal) VEN: responde por VEN: responde por VEN: responde por
culpa dolo atenuado dolo atenuado
De prohibición IN: elimina IN: elimina IN: elimina
(supone causal culpabilidad culpabilidad culpabilidad
inexistente) VEN: responde por VEN: responde por VEN: responde por
culpa dolo atenuado dolo atenuado
IN: error invencible.
VEN: error vencible.
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Cuadro 3
Teoría del dolo (Rodriguez Devesa, Teoría de la culpabilidad (mayoritaria en
Serrano Gómez, Labatut, Etcheberry) doctrina, recibida en Chile por Politoff -
más cercano al neoclasicismo- y por
DOLO: se compone de: Cury Urzúa – finalismo)
- conocimiento de los DOLO: Finalismo: dolo como relación
hechos psicológica tipo
- conocimiento del Dolo como
significado de los hechos conciencia antijuridicidad
culpabilidad
Neoclasicismo al estilo de
Politoff: dolo como relación psicológica:
Elimina el dolo, elemento positivo de la culpabilidad
deja remanente Dolo como conciencia de la
de culpabilidad ilicitud: parte de la culpabilidad PERO
culposa NO DEL DOLO

No elimina el dolo,
sólo lo atenúa
ERROR DE PROHIBICIÓN

Hay que recordar, para entender el problema del error en Chile, que la ley penal chilena
no define que es el dolo, y sin embargo sabemos que la palabra voluntaria según la
interpretación de este término, significa dolo; sabemos además que el dolo es sinónimo de
malicia en el código chileno; esa identificación que hace el Art. 2º CP “las acciones que
cometidas con dolo o malicia” es una advertencia muy clara que el dolo en Chile es un dolo
malo, dolo que incluye la conciencia de la antijuricidad (ver cuadro 3).

La doctrina chilena no obstante esta falta de definición de dolo nunca ha tenido

inconveniente para establecer la distinción:
1º entre error de hecho y de Derecho, el último en utilizarla fue Eduardo Novoa Monreal, y
después toda la doctrina posterior, razona sobre la base de la distinción de error de tipo y de
prohibición. Ahora el problema se ha dado también en la jurisprudencia, la que siempre le ha
dado relevancia al error de hecho y después al error de tipo; en cambio en materia de error de
prohibición hubo numerosas resistencias fundadas todas en el viejo argumento, de que el
error de Derecho perjudica y en Art. 8º CC.
Sin embargo, cuando El Cp en el Art. 1º, define el delito como acción u omisión
voluntaria penada por la ley, y esa voluntariedad significa malicia, o sea dolo malo, por lo que el
Cp está demandando conciencia de la antijuricidad para que un sujeto obre con dolo, y esa es
un regla especial respecto de la general establecida en el CC; luego debe agregarse el Art.
19n°3 de la CPR que establece que no puede presumirse de Derecho la responsabilidad penal,
como tampoco se puede presumir ninguno de los elementos y sub elementos de la
responsabilidad criminal. Y entre estos elementos está la culpabilidad, lo que nos permite
concluir que el Código punitivo posee una regla especial que torna inaplicable el Art. 8º CC en
esta materia.
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La Corte Suprema ha zanjado esta cuestión en un fallo dictado en 1972 24 , cuando

admitió relevancia al error indirecto de prohibición a un caso que era justamente de defensa
putativa 25 ; en un fallo que es más actual, redactado por Enrique Cury Urzúa, se admitió la
relevancia jurídica del error directo de prohibición y lo que es más importante de un delito
especial propio de empleado público (caso de negociación incompatibles).

A lo largo de esta exposición se ha hablado varias veces de errores vencible y errores

invencibles, esto se enmarca en los requisitos del error que son comunes tanto en el error de
tipo como en el error de prohibición: para que el error elimine completamente la culpabilidad y
su remanente culposo, es necesario que sea esencial y que sea invencible o insuperable.

El error es esencial cuando recae sobre los elementos descriptivos correlativos

fundamentales de una figura delictuosa o sobre el carácter antijurídico del acto, no siendo, en
cambio, un error esencial el que se refiere a elementos accidentales no constitutivos del tipo ni
sobre elementos que no prestan margen para entender excluida la antijuricidad del acto.

Por ejemplo: Piénsese en la violación Art. 362 CP “comete violación el que accede carnalmente a una
persona menor de 14 años“. Imaginemos un sujeto (este es un delito que solo admite dolo, no hay
violación culposa), que yace con una mujer que tiene menos de 14 años y, sin embargo todos
van a entender que ella es una joven adulta (dado por su desarrollo físico), allí el sujeto estaría
incurriendo en un error fundamental de carácter descriptivo del tipo que es la edad del sujeto
pasivo. Ese es un error de tipo que aun, cuando fuese vencible, liberaría de responsabilidad al
agente, porque la violación no admite ejecución culposa.

Supongamos ahora que este sujeto yace con la chica dándose cuenta que esta es una
niña o admitiendo como probable (dolo eventual) que es menor de 14 años y sin embargo el
sujeto dice “aquí no sucede nada porque esta niña ya no es virgen, entonces esto ya no es
violación”. El sujeto está incurriendo en un error sobre un elemento que es completamente
ajeno al tipo delictivo, porque para la violación del Art. 362 CP, es enteramente irrelevante de
que la mujer sea virgen o que mantenga la integridad del himen.

El error además de ser esencial tiene que ser invencible o insuperable, o sea que el
sujeto aun aplicando el cuidado que las circunstancias permitían, no hubiese podido salir del
error, porque si el sujeto atendida las circunstancias del caso hubiese podido con una mínima
información o de atención darse cuenta de que está equivocado el error es vensible y quedará
un remanente de culpabilidad culposa punible si el delito tiene ejecución culposa salvo lo que
dice el finalismo y parte del neoclasicismo respecto en el error de prohibición.

Piénsese en un sujeto que está manipulando un arma por hacer una broma a unos
amigos y gatilla el arma contra uno de ellos creyendo que está descargada y lo mata, ya que el
arma estaba cargada. Hay que partir de la base que hay un error, ya que era un jugarreta de
pésimo gusto, pero ¿invencible o insuperable?, ciertamente no, de todas maneras era un error
vencible, por lo que el sujeto debe responder del remanente de culpabilidad culposa, es un
error del tipo: El no cree estar matando, el cree simplemente estar gatillando una pistola para
hacer una broma de mala calidad a sus compañeros. Ese sería un error vencible, cualquiera
24 Publicado Revista de Ciencias Penales, tomo XXXI, n° 1, 1972, pp. 42 y siguientes
25 SCS 23 de marzo de 1999, publicado en Revista Fallos del Mes n° 484, marzo de 1999, pp. 187 y siguiuentes
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que manipule un arma antes debe cerciorarse que está cargada o no, y por supuesto es siempre
preferible no hacer ese tipo de bromas.

El carácter invencible o insuperable del error o viceversa vencible o superable debe

examinarse con arreglo de las circunstancias y con arreglo a la persona que incurre en el error,

Errores accidentales que no eliminan la culpabilidad: aberratio ictus, error in objecto y

error in personam.

Error in objecto: Recae sobre el objeto material de la actividad delictiva cuando para la
realización del tipo delictivo en cuestión los objetos materiales son equivalentes, es decir, están
nombrados por el tipo de una manera general, este es un error accidental y, por consiguiente,
no esencial,; por ejemplo en el hurto el art.432 dice “apropiarse de una cosa mueble ajena”, pues
bien el ratero que mete la mano en el bolsillo de una persona creyendo que hay una billetera,
pero saca una cosa distinta, no incurre en un error esencial porque de todos modos él se ha
representado y ha querido sacar una cosa mueble ajena; cual sea esa cosa es un dato irrelevante,
porque para el hurto los objetos materiales están delimitados, nombrados de una manera
general por el código. Esto, siempre y cuando, esos objetos sean equivalentes en la definición
legal.

Otro ejemplo es el de los daños, hay un tipo calificado de daño en el art.485 nº 5, que se
comete al dañar archivos, registros, museos, bibliotecas públicas, si el sujeto comete un daño
en un archivo que no es público, creyendo que lo es, no va a responder por ese tipo de daños
porque el dolo correspondiente tiene que captar esa clase de archivo público. Sin embargo,
esto no queda impune porque responde por la forma básica de los daños, que es dañar
cualquier cosa mueble ajena.

e.2) Error in personam: La cognición equivocada recae sobre el sujeto pasivo de la acción, o
sea, la víctima. El agente confunde a la persona contra la que iba dirigida la actividad con otro
individuo. Ejemplo: Ticio, que quiere matar a Cayo, y al momento de obrar se equivoca de
persona y mata a Sempronio .Este es también un error accidental, no elimina el dolo porque
para el tipo del homicidio (“el que mate a otro”) es irrelevante a quien se mate, si se equivoca
de persona responde igual de homicidio. El Cp, de la única forma de error accidental de que
trata es justamente de ésta, en el Art.1 inc.3º, tomado del código español de 1870: El que
cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre
persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las
circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la
atenúen.

Este error es un error accidental, impropio u obstativo porque recae en la ejecución de

una voluntad que ya se formó, por lo tanto es un error irrelevante, pero advierte el Art. 1° que
en ese caso no se tomarán en consideración las circunstancias no conocidas por el delincuente
que agravarían su responsabilidad, pero si aquellas que la atenúen. Por ejemplo en el parricidio,
se trata de matar al padre, madre, hijos, etc. Si el agente al cometer el delito no sabe que mata a
su padre, responderá de homicidio no de parricidio.
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Otro ejemplo, imaginémonos que esta vez el agente sí quería matar a su padre, y
encuentra a un sujeto que confunde con su padre y lo mata, aquí también responde de
homicidio y no de parricidio.

Aberratio ictus: En latín significa “error en el golpe”, es decir, un error que se produce cuando el
sujeto dirige su actividad contra un objeto que no ha confundido, pero yerra en el golpe
mismo, o sea, por la inhabilidad del agente o por otras circunstancias su golpe es fallido.
Ejemplo: Un francotirador se esconde para matar a un enemigo y por un problema de mala
puntería le da a otra persona que iba con su enemigo, este no es un caso de error en persona
porque no se ha equivocado en la persona del sujeto pasivo, lo que pasa es que por mala
ejecución le dio a otro. Este es un error accidental, pero no se puede tratar de la misma manera
que los casos anteriores, en que el error es completamente irrelevante.

En la doctrina hay dos soluciones para encarar este problema:

1) Doctrina tradicional: Ve que aquí habría un concurso ideal de delitos, entre un delito
consumado culposo y un delito tentado doloso.
2) Curi Urzúa: Entiende que aquí habría un solo delito y sería doloso.
En esto hay que tener mucho cuidado porque, imaginemos que el francotirador está
apuntando con una ametralladora no con un fusil, pues bien, podría resultar que a él le daba lo
mismo que alguno de los acompañantes de su enemigo muriera, en tal caso, si no le dio a su
enemigo y le dio al otro, lo que tenemos es un homicidio consumado cometido con dolo
eventual.

La jurisprudencia chilena ha tratado el caso de la aberratio ictus aplicándole el Art.1 inc3º Cp que
trata más bien el error en persona, es decir, como si hubiese aquí un solo delito doloso
consumado.

Las eximentes putativas.

Las eximentes putativas nuestro código no las trata expresamente. Son supuestos de
error, son errores esenciales o invencibles que recaen sobre una causa de justificación
cualquiera, sobre una causa de inculpabilidad, excluido el error porque no puede haber error
sobre error o sobre una excusa absolutoria, es decir, sobre una circunstancia que elimina la
punibilidad del acto.

Es muy discutida la situación de las excusas absolutorias porque ellas no pertenecen al

tipo, no son elementos típicos, por lo tanto, no tendrían que estar captadas por el dolo.

Estos errores excluyen la culpabilidad porque, o funcionan como un error de

prohibición o bien condicionan el carácter culpable del acto. En Chile, para tratarlas hay que
acudir a los Art.1y 2 del CP, los cuales exigen que se respondan en razón de los resultados que
el sujeto se representó, no en razón de resultados que el sujeto no se representó.