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S E N T E N Ç A:
(...)
É O RELATÓRIO.
DECIDO:
Gratuidade de justiça:
Aliado ao salário anotado em sua CTPS (fl. *****), o contato pessoal revelou
que o demandante é pessoa de poucos recursos financeiros, não dispondo de condições para
demandar sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, motivo pelo qual defiro a
gratuidade por ele requerida.
Prescrição:
Tem razão a segunda ré, quando argui a prescrição da pretensão do
demandante ao pagamento de “diferenças sobre o salário por fora”. Isto porque tal pretensão
somente foi deduzida em 19 de setembro de 2008, quando da apresentação da peça que
substituiu a petição inicial.
Pronuncio, pois, a prescrição arguída pela segunda ré.
Quitação:
A eficácia liberatória da quitação passada no Termo de Rescisão do Contrato
de Trabalho não abrange prestações ou diferenças não satisfeitas por ocasião da formalização
da extinção do contrato de trabalho, a ponto de obstar o exame das pretensões deduzidas em
juízo por empregado que se afirma prejudicado pela conduta patronal. De outro modo, restaria
ferido o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional.
Rejeito a questão prejudicial invocada, atecnicamente, no final da contestação
da segunda demandada.
Relação de emprego:
O fenômeno da terceirização encontra, aqui e ali, alguns regramentos no
ordenamento jurídico nacional.
No âmbito estatal, a autorização legislativa para a execução indireta,
mediante contrato, de tarefas ligadas ao planejamento, coordenação, supervisão e controle
veio com o Decreto-Lei 200/67, que estimulava a descentralização da Administração
Federal (cf. art. 10).
Posteriormente, a Lei 5.645/70 apresentou rol exemplificativo das tarefas
sujeitas à terceirização na forma do aludido Decreto-Lei: "transporte, conservação,
custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas" (art. 3o).
No que concerne à iniciativa privada, de referir à Lei 7.102/83, que
legitimou a contratação de empresa para a prestação de serviço de vigilância ostensiva e
transporte de valores (inciso I do art. 3o).
Percebe-se, muito nitidamente, que a tolerância da legislação em face da
terceirização tem se cingindo normalmente às atividades instrumentais; não àquelas
essenciais, inerentes ao objeto, aos escopos e à razão de ser do tomador dos serviços.
Outro ponto comum entre as situações-tipo albergadoras da terceirização,
que emerge da leitura dos textos legais supracitados, é a assunção, pela empresa
fornecedora, do todo da atividade objeto do contrato celebrado com o ente tomador, o que
significa dizer que, tanto a instrumentalização dos serviços, quanto a subordinação dos
trabalhadores, devem ficar a cargo do empregador, jamais do cliente.
Diante dessas características e cedendo parcialmente à força da realidade
que o mercado - extrapolando os limites inicialmente traçados pelo DL 200/67 - impôs ao
mundo dos fatos, firmou-se a jurisprudência no sentido de que é lícita, apenas, a
contratação de serviços de vigilância, conservação, limpeza ou que disserem respeito à
atividade-meio do tomador, desde que, perante este, inexista pessoalidade e subordinação
direta. A esse propósito, reporto-me ao inciso III do Enunciado 331 da súmula de
jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.
No entanto, a demandada, por tratar-se de empresa concessionária de serviço
público, especificamente, de telefonia, encontra-se sob regência de leis específicas (L.
8.987/95 e 9472/97), que contêm normas excepcionadoras da orientação geral, e disto
pretende se valer para ver-se livre do reconhecimento da relação formada diretamente com
o autor. Confira-se:
a) Lei 8.987/95:
b) Lei 9.472/97
Art. 94. No cumprimento de seus deveres,
a concessionária poderá, observadas as
condições e limites estabelecidos pela
Agência:
I - empregar, na execução dos serviços,
equipamentos e infra-estrutura que não lhe
pertençam;
II - contratar com terceiros o
desenvolvimento de atividades inerentes,
acessórias ou complementares ao serviço,
bem como a implementação de projetos
associados.
Ocorre que os dispositivos transcritos, especialmente sedutores para a
iniciativa privada e o capital estrangeiro, somente se legitimam na medida em que têm por
escopo assegurar a prestação de serviço adequado à população usuária, dever imposto
aos delegatários pela mesmas leis:
Art. 6º da Lei 8.987/95: Toda concessão
ou permissão pressupõe a prestação de
serviço adequado ao pleno atendimento
dos usuários, conforme estabelecido nesta
Lei, nas normas pertinentes e no respectivo
contrato.
Ora, basta uma rápida consulta à lista das empresas que encabeçam a lista
das “mais acionadas” nos Juizados Especiais, posta à disposição no portal do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro ( http://srv85.tjrj.jus.br/maisAcionadas/inicio.do ), para
que se constate que a Telemar ostenta o vergonhoso título de campeã de reclamações dos
usuários.
Isso significa que a justificativa da exceção legislativa à relação-de-
emprego-modelo não se concretiza na conduta da Telemar, ou seja, a segunda ré não
cumpre com o dever de prestar serviços qualitativamente adequados à coletividade, dever
esse cujo cumprimento justifica e, portanto, subordina o gozo do direito individual de
contratar serviços vinculados a sua atividade-fim por intermédio de terceiros.
Pensar diferente seria desconsiderar que os interesses de dimensão pública
sobrepõem-se aos de índole particular (CLT, art. 8º, parte final).
E mais: ainda que se pudesse ignorar a supremacia do interesse público, as
normas que autorizam a “terceirização” da atividade-fim no âmbito de concessionárias de
serviços públicos traduzir-se-iam como desproporcional privilégio destas últimas diante do
restante do mercado e, portanto, estariam em franco e indisfarçável conflito com os
princípios constitucionais da igualdade, em suas vertentes formal e material (CRFB,
caput do art. 5º), e da proteção da relação de emprego (CRFB, parte inicial do inciso I do
art. 7º).
Ora, é fato de há muito conhecido deste ramo do Poder Judiciário que a
segunda demandada efetua contratação, junto a interpostas pessoas, de serviços atinentes a
sua atividade-fim, como é o caso daquele prestado pelo demandante, com o óbvio
propósito de livrar-se de parte dos custos que suas operações envolvem.
Muito embora a Telemar tenha por costume apelidar tais serviços de
“empreitadas”, como o faz em sua contestação (cf. fl. 170), o certo é que trata-se de
atividades contínuas e de necessidade permanente da empresa, essenciais para a
concretização de seu objeto social, já que, sem elas, seria impossível estabelecer
comunicação e fazer flui informação entre diferentes pontos.
Desta forma, o vínculo formal estabelecido com a Relacom se desvanece,
revelando-se esta última como verdadeira longa manus da Telemar, real empregadora dos
trabalhadores, como o autor, cujos serviços se enquadram em sua atividade-fim. A
propósito, confira-se o primeiro inciso do verbete n. 331 da Súmula de Jurisprudência do
TST.
Por conseguinte, acolho o pedido de declaração da existência de vínculo de
emprego diretamente entre o autor e a segunda ré e da consequente nulidade do contrato
celebrado com a primeira demandada.
(...)
CONCLUSÃO:
PELO EXPOSTO, (1) defiro a gratuidade requerida pelo autor; (2)
não conheço do requerimento de exclusão da segunda demandada, formulado pela primeira;
(3) rejeito as preliminares suscitadas pelas empresas; (4) pronuncio a prescrição da pretensão
concernente às diferenças de valores supostamente pagos “por fora”; (5) afasto a prejudicial
de quitação invocada pela segunda ré; (6) ACOLHO PARCIALMENTE os pedidos
formulados por *****, para declarar que o vínculo de emprego formou-se diretamente com a
tomadora dos serviços, e condenar TELEMAR NORTE LESTE S.A. a satisfazer as
prestações acima discriminadas, responsabilizando-a em caráter subsidiário, unicamente,
quanto à devolução do valor indevidamente descontado; (7) condeno RELACOM
SERVIÇOS DE ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA a restituir os R$ 420,00
ilicitamente descontados das prestações resilitórias do autor; e (8) julgo prejudicada a
apreciação dos demais pedidos em relação à primeira ré.
Juros e correção monetária na forma da lei, observando-se, para fixação do
critério de “época própria”, o primeiro dia do mês subseqüente ao da prestação dos serviços.
A fim de obstar eventual enriquecimento sem causa, autorizo a dedução das
parcelas comprovadamente pagas sob idênticas rubricas, bem como determino que, quando
da apuração do quantum debeatur, seja observada a variação salarial do demandante.
Retenham-se as quotas previdenciárias na forma do Verbete n. 368 da Súmula
de Jurisprudência do TST.
Não efetuados os recolhimentos previdenciários, executem-se. Observe-se
que não incide tributação dessa natureza sobre valores relativos às prestações elencadas no
par. 9o do art. 28 da Lei 8212/91 c/c parágrafo 9o do art. 214 do Decreto 3048/99.
O cálculo e a retenção do Imposto de Renda deverão observar as tabelas e
alíquotas das épocas próprias a que se referem as prestações objeto da condenação, devendo
o cálculo ser mensal, e não global, em consonância com o entendimento extraído do Ato
Declaratório n. 01/2009 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (dispensa de
interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro
fundamento relevante: “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que, no cálculo
do imposto renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, devem ser levadas
em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais
rendimentos, devendo o cálculo ser mensal e não global”.
Relembra-se às partes que eventual omissão, obscuridade ou contradição
nesta sentença poderá ser sanada por via de embargos de declaração. No entanto, a
interposição de tal recurso com fim diverso – notadamente visando à modificação do julgado
– será tida por conduta meramente protelatória e ensejará a aplicação das sanções cabíveis
(cf. arts. 18 e 538 do CPC).
Após o trânsito em julgado, expeçam-se ofícios ao INSS e à DRT, para
ciência das irregularidades apuradas, enviando-lhes cópia da presente.
Custas de R$ 160,00 calculadas sobre o valor arbitrado de R$ 8.000,00, a
serem recolhidas pelas rés.
INTIMEM-SE AS PARTES."