LE STATUT DE LA MAGISTRATURE

Par Vincent Vigneau, professeur associé

Nous n’examinerons ici que le statut des magistrats professionnels de

l’ordre judiciaire. Celui des magistrats non professionnels a été abordé
sommairement dans l’exposé consacré aux tribunaux de commerce et
conseils de prud’hommes.

Le statut de la magistrature résulte de la Constitution et de l’ordonnance

du 22 décembre 1958 plusieurs fois remaniée.

Les magistrats composent un corps unique qui distingue deux types de

fonctions : les magistrats du siège, ou magistrature assise, qui comprend
les juges chargés de juger, et les magistrats du parquet, ou magistrature
debout, qui comprend les procureurs chargés de poursuivre.

Chapitre 1. Le recrutement des magistrats

La voie d’accès normale à la magistrature est celle de l’Ecole nationale

de la magistrature. Mais, depuis quelques années, et en grande partie
pour répondre à des contingences d’effectifs, le ministère de la justice a
diversifié les modes de recrutement afin d’en élargir la base en ouvrant
de nouveaux types de concours et en développant le recrutement sur
titre.

Section I. Le recrutement par concours

Sous-section 1. Le concours d’accès à l’Ecole nationale de la

magistrature

La formation initiale des magistrats est assurée par l’Ecole nationale de

la magistrature, établissement public situé à Bordeaux, créé en 1970 et
qui a succédé au Centre national d’études judiciaires institué par
l’ordonnance de 1958. On y accède, comme pour les autres grandes
écoles de la fonction publique, par voie de concours national.

Il existe trois concours d’accès à l’Ecole :

a) le premier concours, dit concours étudiant, est réservé aux

étudiants âgés de moins de 27 ans au premier janvier de
l’année du concours et titulaires d’un diplôme sanctionnant une
formation égale au moins à quatre années d’études après le
 baccalauréat ou d’un diplôme délivré par un institut d’études
politiques, ou être ancien élève d’une école normale.

b) le deuxième concours, dit concours fonctionnaire, est réservé

aux fonctionnaires, agents de l’Etat, d’une collectivité locale ou
de la fonction publique hospitalière, âgés de 46 ans au plus au
1er janvier de l’année du concours et justifiant de 4 années de
service public.

c) le troisième concours est réservé aux personnes âgées de 40

ans au plus au 1er janvier de l’année du concours et justifiant de
8 années d’une ou plusieurs activités professionnelles dans le
domaine privé, d’un ou plusieurs mandats de membre d’une
collectivité territoriale, ou de fonctions juridictionnelles à titre non
professionnel.

Pour pouvoir concourir, outre ces conditions de diplôme et d’ancienneté,

il faut être titulaire de la nationalité française, être de bonne moralité,
jouir de ses droits civiques, être en situation régulière au regard du
service national et physiquement apte.

Les candidats reçus au concours portent le titre d’auditeur de justice et

suivent une scolarité rémunérée qui dure 31 mois. Après avoir prêté
serment, ils alternent formation théorique à l’Ecole de la magistrature, et
différents stages, en juridiction, en entreprise, dans un cabinet d’avocat
et dans diverses administrations (administration pénitentiaire, police,
gendarmerie, protection judiciaire de la jeunesse). La loi du 5 mars 2007
a fixé la durée du stage dans un cabinet d’avocat à 6 mois.

Bien que n’étant pas encore magistrats, les auditeurs de justice, qui
appartiennent néanmoins déjà au corps judiciaire, prêtent serment et
perçoivent un traitement. Pendant leur période de stage, ils participent à
l’activité de la juridiction à laquelle ils sont affectés, sans pouvoir
cependant rendre de décisions. Ils peuvent toutefois, par exemple, non
seulement assister, mais également participer avec voix consultative aux
délibérés de la juridiction, présenter devant celle-ci des réquisitions ou
procéder à des interrogatoires.

A l’issue de la scolarité, ils passent un concours de sortie. Ceux déclarés

aptes sont nommés magistrats du second grade selon les formes
prévues pour les autres magistrats et choisissent leur poste en fonction
de leur rang de classement. La loi du 5 mars 2007 a conféré la
possibilité pour le jury de sortie de l’ENM de mentionner des « réserves
» quant à l’affectation du magistrat,. Celles-ci sont versées à son
dossier. Il peut aussi écarter un auditeur de certaines fonctions pour sa
première nomination.

Sous-section 2. Le concours d’accès direct

L’accès direct à la magistrature a longtemps été considéré comme

exceptionnel et destiné à pourvoir momentanément des besoins
importants de magistrats.

Ainsi, des concours exceptionnels ont eu lieu en 1980, 1981, 1994 et

1997.

La loi organique du 25 juin 2001 a pérennisé ce type de recrutement en

instituant, au sein de l’ordonnance de 1958, à côté des trois concours
d’accès à l’Ecole de la magistrature, deux concours de recrutement en
qualité de magistrat du second et du premier grade, sans passer par le
statut d’auditeurs de justice.

Ils s’adressent à des candidats âgés, pour l’accès au second grade, de

35 ans au moins et justifiant de 10 années d’activités professionnelles
dans le domaine juridique, administratif, économique et social, les
qualifiant particulièrement pour exercer des fonctions judiciaires, pour les
fonctions du premier grade de 50 ans au moins et de justifier d’au moins
de 15 années professionnelles qualifiantes.

Les candidats admis suivent un stage probatoire (depuis la loi du 5 mars

2007) puis, s’ils sont déclarés aptes, sont nommés directement
magistrats et reçoivent, avant d’être installés dans leurs fonctions, une
formation à l’Ecole de la magistrature, qui comprend des stages et une
formation théorique.

Section II. Le recrutement sur titre

Sous-section 1. Nomination directe en qualité d’auditeur de justice

à l’Ecole nationale de la magistrature (article 18-1 du statut de la
magistrature) :

Ce mode de recrutement est destiné à des candidats ayant dépassé

l’age maximal du concours étudiant, mais ayant des titres suffisants pour
justifier leur admission à l’ENM, sans avoir à subir les épreuves du
concours d’entrée. Ils doivent remplir les conditions suivantes :

- être âgé de 27 à 40 ans au plus,

- être titulaire d’une maîtrise en droit et justifier de 4 années

d’exercice professionnel dans le domaine juridique, social
ou économique ou être docteur en droit et posséder un
autre diplôme d’études supérieures (D.E.A., D.E.S.S. ou
2ème doctorat), ou être allocataire d'enseignement et de
recherche en droit ayant exercé cette fonction pendant trois
ans .

Les candidats déposent un dossier de candidature à retirer auprès du

parquet général de la cour d’appel de leur domicile. A ce dossier, qui
comprend leur curriculum vitae, est joint des attestations de magistrats et
de personnalités sur leurs aptitudes professionnelles, ainsi que l’avis du
procureur de la République, du premier président de la cour d’appel et
du procureur général. Ce dossier est ensuite examiné par la commission
d’avancement qui décide de l’intégration. Les candidats déclarés admis
rejoignent l’Ecole nationale de la magistrature où ils suivent une scolarité
quasiment égale à celles des autres auditeurs de justice.

La loi du 5 mars 2007 a fixé l’effectif maximal d’une promotion de l’ENM

recrutée sur titre au 1/3.

Sous-section 2. Intégration directe dans le corps judiciaire (articles

22, 23 et 24 du statut de la magistrature)

Il s’agit d’un mode de recrutement ancien, prévu depuis 1960, mais qui a
tardé à se développer, certainement en partie en raison des réticences
qu’il a toujours suscitées de la part des magistrats professionnels
attachés à la voie du concours, mode de recrutement impartial et
égalitaire.

Il permet cependant d’élargir le profil des magistrats et de pourvoir des

postes de base par des magistrats plus âgés sans obérer la pyramide
des ages du corps judiciaire.

Pour pouvoir être intégré directement sur titre dans la magistrature, il

faut remplir les conditions suivantes :

- avoir au moins 35 ans,

 - être titulaire d’un diplôme sanctionnant une formation d’une
durée au moins égale à 4 années d’études après le
baccalauréat,

- justifier de 7 années d’exercice professionnel (nomination

au deuxième grade),

- justifier de 17 années d’exercice professionnel (nomination

au 1er grade).

L’instruction des dossiers se fait de la même façon que pour les

candidats à l’intégration en qualité d’auditeur de justice. Cependant,
avant de se prononcer sur l’intégration, il sont , depuis la loi du 5 mars
2007, obligatoirement soumis à un stage probatoire de 6 mois en
juridiction (avant cette loi, ce stage était facultatif).

Sous-section 3. Magistrats en service extraordinaire

On désigne ainsi des personnes qui sont intégrées directement au corps

de la magistrature pour exercer des fonctions judiciaires pendant une
durée limitée.

Ce statut s’adresse à des personnes particulièrement qualifiées qui

peuvent être intégrées, soit pour une durée de 8 ans, non renouvelable,
en qualité de conseiller ou d’avocat général à la Cour de cassation, soit
pour une durée de 10 ans, non renouvelable en qualité de conseiller de
cour d’appel.

Ces recrutements sont opérés soit directement par le Conseil supérieur

de la magistrature pour les magistrats à la Cour de cassation, soit par la
Commission d’avancement pour les conseillers de cour d’appel.

Sous-section 4. Magistrats exerçant à titre temporaire (article 41 -10

du statut de la magistrature)

Il s’agit d’une voie nouvelle de recrutement instaurée par la loi du 19

janvier 1995 qui consiste à recruter, pour une durée de 7 ans non
renouvelable, des professionnels qualifiés pour exercer des fonctions
soit d’assesseur d’une formation collégiale du tribunal de grande
instance, soit de juge d’instance.
Pour être nommé, il faut remplir les conditions suivantes :

- être âgé de moins de 65 ans,

- être titulaire d’un diplôme Bac + 4,

- justifier de 7 années au moins d’exercice professionnel.

Mais leur activité judiciaire ne peut s’apparenter à celle d’un magistrat

professionnel puisqu’elle est limitée à l’équivalent d’un quart temps. En
contrepartie, ils sont autorisés à continuer à exercer parallèlement une
activité professionnelle.

Préalablement à leur nomination, les candidats suivent une formation de

40 à 90 jours sur une période de 6 mois.

Sous-section 5. Détachement dans le corps judiciaire (articles 41 et

suivants du statut de la magistrature)

Le détachement permet à des hauts fonctionnaires d’être détachés, c’est

à dire placés en dehors de leur corps d’origine, pour exercer
temporairement des fonctions judiciaire.

Pour pouvoir être placé dans cette situation administrative, il faut remplir
les conditions suivantes :

- être membre d’un corps recruté par la voie de l’E.N.A. ou

être professeur ou maître de conférence des universités,
ainsi qu’aux fonctionnaires de l'Etat, territoriaux et
hospitaliers et aux fonctionnaires des assemblées
parlementaires appartenant à des corps et cadres d'emplois
de même niveau de recrutement.

- justifier de 4 années de services (nomination au deuxième

grade),

- justifier de 10 années de services (nomination au 1er

grade).

Le recrutement est effectué par la commission d’avancement après une

période de formation non probatoire de 6 mois.
Le détachement est prononcé pour une période de 5 ans non
renouvelable. A l’issue, le fonctionnaire reprend ses fonctions initiales
dans son corps d’origine.

Section III. Nomination et affectation

Les nouveaux magistrats sont nommés par décret du Président de la

République sur proposition du Garde des Sceaux. En fonction des
postes disponibles, ils sont affectés indifféremment au siège ou au
parquet.

Pour que le nouveau magistrat soit en mesure d’exercer ses fonctions,

deux ultimes formalités sont encore nécessaires : la prestation de
serment et l’installation :

a) La prestation de serment

Tout magistrat, nommé à son premier poste, doit prêter serment

devant la cour d’appel. Il « jure de bien et fidèlement remplir ses
fonctions, de garder le secret des délibérations et de se conduire
en tout comme un digne et loyal magistrat ». Il ne peut, eu aucun
cas, être relevé de son serment.

b) L’installation

Le magistrat doit être installé dans ses fonctions au cours d’une

cérémonie se déroulant à l’audience solennelle de sa juridiction.
Ce rite a pour objet de présenter publiquement le magistrat à ses
nouveaux collègues, aux fonctionnaires du greffe, aux membres du
barreau et au public.

Chapitre 2. L’indépendance

Le juge doit bénéficier d’une totale indépendance à l’égard de tous, et

spécialement à l’égard du pouvoir exécutif. L’indépendance est inhérente
à la fonction de juge. Cette exigence est d’ailleurs reprise à l’article 6-1
de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et
des libertés fondamentales qui en fait une des composantes essentielles
du droit au procès équitable (Toute personne a droit à ce que s cause
soit entendue équitablement, publiquement, et dans un délai
raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi,
… »)

Il est donc nécessaire que les conditions de leur nomination et de leur

déroulement de carrière garantissent leur indépendance. On pourrait
craindre, en effet, que le pouvoir politique, qui dispose du pouvoir de
nomination, use de ses prérogatives en la matière pour faire pression ou
influencer les magistrats pour qu’ils rendent des décisions qui leurs
soient favorables.

C’est pour cette raison que le statut des magistrats prévoit des garanties
particulières destinées à les protéger des pressions extérieures et qui
vont les distinguer de l’ensemble des autres corps de la fonction
publique : elles portent essentiellement sur leur inamovibilité et le
déroulement de leur carrière.

Section I. Le principe de l’inamovibilité

L’inamovibilité signifie qu’un juge ne peut faire l’objet, sans son accord,
d’une mesure individuelle quelconque prise à son encontre par le
Gouvernement. On estime en effet qu’il s’agit là d’une garantie
indispensable à une bonne justice pour mettre à l’abri le magistrat de la
pression, qui pourrait consister à le menacer de le déplacer.

Mais cette garantie n’est prévue que pour les magistrats du siège.
Indépendants, ils n’ont d’ordre à recevoir de personne dans l’exercice de
leurs fonctions, pas même d’un magistrat d’un grade plus élevé. Ils
demeurent libres de juger comme ils l’entendent, dans le respect des
règles de droit. Seules les voies de recours sont là pour corriger ou
modifier leurs décisions.

Cette liberté de jugement les distingue des magistrats du parquet qui

sont hiérarchisés et placés sous la subordination du Garde des Sceaux.

Pour éviter que le pouvoir politique ne puisse déplacer un juge qui ne

rendrait pas des décisions qui lui soient favorables, les magistrats du
siège bénéficient d’une garantie constitutionnelle d’inamovibilité,
énoncée à l’article 64. 4 : « Les magistrats du siège sont inamovibles ».

L’article 4 de l’ordonnance du 22 décembre 1958 portant statut de la

magistrature précise qu’ « en conséquence, le magistrat du siège ne
peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle, même
en avancement ».

Il convient de préciser que si les magistrats du parquet ne bénéficient

pas, en droit, de la même garantie, dans les faits, ils jouissent également
d’une certaine inamovibilité, le Garde des Sceaux ne prenant quasiment
jamais l’initiative de déplacer un magistrat du parquet sans son accord.

Section II. La carrière des magistrats

Pour éviter que le pouvoir exécutif ne soit tenté de nommer des

magistrats qu’il sait par avance qu’ils lui seraient favorables, ou ne
favorise la carrière de ceux qui lui seraient proches, le statut de la
magistrature confie une part importante de la gestion des carrières à un
organe différent du gouvernement, le Conseil supérieur de la
magistrature. Il prévoit aussi des garanties pour assurer leur
déroulement de carrière.

Sous-section 1. Le Conseil supérieur de la magistrature et la

nomination des magistrats

Le Conseil supérieur de la magistrature a été profondément réformé

dans sa composition et ses attributions par la loi constitutionnelle n° 93-
952 du 27 juillet 1993 modifiant notamment le titre VIII de la Constitution
« De l’autorité judiciaire », et ses textes d’application, la loi organique
n°94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature et
le décret n° 94-199 du 9 mars 1994.

L’objectif était de renforcer l’indépendance de la magistrature en

permettant aux hauts magistrats d’être mieux représentés et en
affaiblissant les syndicats par une procédure électorale adaptée.

Après avoir décrit sa composition, nous en étudierons les attributions en

matière de nomination des magistrats.

I. La composition du Conseil supérieur de la magistrature

Le CSM comprend deux formations, une compétente à l’égard des

magistrats du siège et une compétente à l’égard des magistrats du
parquet.

La formation compétente à l’égard des magistrats du siège est

composée de douze membres : le Président de la République, le Garde
des Sceaux (ministre de la justice), un magistrat du siège hors hiérarchie
de la Cour de cassation élu par ses pairs, un premier président de cour
d’appel élu par les premiers présidents de cour d’appel, un président de
tribunal de grande instance élu par les présidents de TGI, les présidents
des tribunaux de première instance ou de tribunal supérieur d’appel,
deux magistrats du siège élus par leurs pairs au suffrage universel
indirect, au scrutin proportionnel à un tour et à deux degrés, dans le
cadre des cours d’appel (160 grands électeurs), un magistrat du parquet
élu selon la même procédure (80 grands électeurs), un conseiller d’Etat
élu par l’assemblée générale du Conseil d’Etat, trois personnalités
désignées par le Président de la République, les présidents de
l’Assemblée nationale et du Sénat.

La formation compétente à l’égard des magistrats du parquet est

composée de la façon suivante : le Président de la République, le Garde
des Sceaux (ministre de la justice), un magistrat du parquet hors
hiérarchie à la Cour de cassation élu par ses pairs, un procureur général
près une cour d’appel élu par ses pairs, un procureur de la République
près un tribunal de grande instance élu par ses pairs, deux magistrats du
parquet élus par leurs pairs au suffrage universel indirect à deux tours
dans le cadre des cours d’appel, un magistrat du siège élu selon la
même procédure, le conseiller d’Etat et les personnalités sus-indiquées.

(Avant la réforme de 1993 le CSM était composé du Président de la

République, du ministre de la justice, et de neuf membres nommés par
le Président de la République : trois magistrats membres de la Cour de
Cassation dont un avocat général, trois magistrats du siège, un
conseiller d'Etat, deux personnalités compétentes. Les six magistrats
étaient choisis sur une liste établie par le bureau de la Cour de
cassation, comprenant pour chaque catégorie, un nombre triple du
nombre de postes à pourvoir. Le conseiller d'Etat était choisi sur une liste
de trois noms établie par l'assemblée générale du Conseil d'Etat).

Le mandat des membres désignés est de quatre ans, non renouvelable

immédiatement.

Aucun membre, pendant la durée des fonctions, ne peut exercer ni la

profession d’avocat ni celle d’officier public ou ministériel ni aucun
mandat électif. Les membres du CSM sont sur leur demande et de droit
mis en position de détachement ou déchargés partiellement d’activité de
service. Les magistrats ne peuvent faire l’objet ni d’une promotion de
grade ni d’une mutation pendant leur mandat.
Les membres du CSM touchent une indemnité de fonctions et une
indemnité de déplacement. Ils sont tenus au secret professionnel, ainsi
que toutes les personnes qui assistent aux délibérations.

Le secrétariat administratif du CSM est assuré par un magistrat ayant

sept ans de services effectifs, nommé par décret du Président de la
République, pour un mandat de quatre ans renouvelable une fois. Il peut
être assisté par un ou plusieurs adjoints désignés dans les mêmes
conditions. Le secrétaire administratif est placé en position de
détachement et ne peut exercer aucune autre fonction.

(De 1959 à 1994 le secrétariat du CSM est exercé par des magistrats qui
sont très proches du Président de la République, qui peuvent être en
même temps son conseiller technique pour les affaires judiciaires. Sous
la présidence de Georges Pompidou, c’est Mme Simone Veil qui est
secrétaire. Sous la présidence de François Mitterrand, Mme Danièle
Burguburu a été secrétaire du CSM, de 1981 à décembre 1992, date à
laquelle elle a été nommée au tour extérieur conseiller d'Etat en service
ordinaire. Elle a été remplacée jusqu’en 1995 par Mme Paule Dayan, fille
de M. Georges Dayan, un ami intime du Président de la République, qui
depuis 1981 était, notamment, chargée au palais de l'Elysée des affaires
judiciaires.)

II. Ses attributions en matière de nomination des magistrats

Le Conseil peut être consulté par le Président de la République sur

toutes les questions concernant l'indépendance de la magistrature. Il
possède aussi d’importantes attributions en matière disciplinaire que
nous étudieront ultérieurement.

Chaque formation du CSM peut charger un ou plusieurs de ses

membres de missions d’information auprès de la Cour de cassation, des
cours d’appel, des tribunaux et de l’Ecole nationale de la magistrature.

Tous les ans, le CSM publie le rapport d’activité de chacune de ses

formations.

Mais ses attributions les plus importantes concernent les nominations

des magistrats.
A) La nomination des magistrats du siège

Les magistrats à la Cour de cassation, les premiers présidents de cour

d’appel et les présidents de tribunal de grande instance sont nommés
par le Président de la République, sur proposition du Conseil supérieur
de la magistrature.

Le CSM dispose donc à leur égard d’un véritable pouvoir de proposition.

Après avoir examiné les dossiers des candidats, entendu certains
d’entre eux et sur le rapport d’un de ses membres, il arrête la proposition
de nomination qu’elle soumet au Président de la République.

Les autres magistrats sont nommés par le Président de la République,

sur proposition du Garde des Sceaux, et après avis conforme du CSM.

B) La nomination des magistrats du parquet

Les magistrats du parquet, à l’exception des procureurs généraux, sont

nommés par le Président de la République, sur proposition du ministre
de la justice, et après avis du CSM.

Contrairement à la nomination des magistrats du siège, cet avis ne lie

pas le ministre de la justice qui peut proposer au Président de la
République un candidat qui aurait reçu un avis négatif de la part du
CSM.

Les plus hauts magistrats du parquet, les procureurs généraux, sont

nommés directement en Conseil des ministres.

Sous-section 2. Le déroulement de la carrière des magistrats

I. La hiérarchie judiciaire

La hiérarchie judiciaire a été profondément modifiée par la loi du 25 juin

2001. Elle comprend désormais trois niveaux, le second grade, le
premier grade et la hors hiérarchie.

Le second grade correspond à des emplois de début de carrière. Au

siège, il permet d’occuper les fonctions de juge, juge d’instance, juge
d’instruction, juge aux affaires familiales, juge de l’application des peines,
juge des enfants. Au parquet, celles de substitut du procureur. Elles
correspondent aussi à celles de magistrat à l’administration centrale du
ministère de la justice.

Au-dessus, se trouve le premier grade. Pour y accéder, il faut justifier de

7 années d’ancienneté et être inscrit au tableau d’avancement par la
commission d’avancement, organisme paritaire présidé par le Premier
président de la Cour de cassation et composé du Procureur général près
la cour de cassation, de deux magistrats, l’un du siège, l’autre du
parquet, de la Cour de cassation, de l’inspecteur général des services
judiciaires, du directeur des services judiciaires, de 2 représentants des
premiers présidents et 2 représentants des procureurs généraux et de
10 représentants élus des magistrats (nous avons vu également que la
commission d’avancement avait aussi pour rôle de procéder au
recrutement direct des magistrats).

Pour être inscrit au tableau d’avancement, il faut être proposé par son
premier président ou son procureur général et justifier des qualités
voulues pour accéder au grade supérieur.

Le premier grade permet d’exercer les fonctions, au siège, de président

de tribunal, de vice-président, premier vice-président, vice-président
chargé des fonctions de l’instruction, de juge des enfants, de l’application
des peines ou d’un tribunal d’instance, de conseiller de cour d’appel, de
conseiller référendaire à la Cour de cassation, au parquet de procureur
de la République, de procureur de la République adjoint, de vice-
procureur, du substitut général de secrétaire général ou de 1er substitut à
l’administration centrale du ministère de la justice.

Enfin, au sommet, se trouve la hors hiérarchie, qui comporte, au siège,

les fonctions de Premier président, président de chambre et conseiller,
de Procureur général et d’avocat général à la Cour de cassation, de
premier président, de président de chambre, de procureur général et
d’avocat général de cour d’appel, de président, de 1er vice-président, de
procureur et de procureur-adjoint des tribunaux de grande instance les
plus importants.

Pour pouvoir être nommé à la hors hiérarchie, il faut avoir exercé des
fonctions du premier grade dans deux juridictions différentes.
L’avancement se fait au choix, avec la prise en compte de subtils critères
d’ancienneté. La loi du 5 mars 2007 a ajouté comme condition, qui ne
s’appliquera qu’aux magistrats nommés à compter de cette date dans
leur premier poste, d’avoir effectué une mobilité à l’extèrieur du corps
judiciaire. A l’heure actuelle, il faut entre 10 et 14 ans d’ancienneté au
premier grade pour accéder à la hors hiérarchie.
II. L’évaluation des magistrats

Le magistrat n’exerce pas ses fonctions de façon totalement isolée.

Même s’il est indépendant, le juge est régulièrement évalué par son
supérieur hiérarchique qui peut, ainsi, être amené à apprécier la qualité
de son activité juridictionnelle.

Tous les deux ans, les magistrats, à l’exception des premiers présidents,
des procureurs généraux et des magistrats hors hiérarchie de la Cour de
cassation, font l’objet d’une procédure d’évaluation par leur supérieur
hiérarchique.

Celui-ci, après un entretien individuel, et le cas échéant, après avoir

sollicité l’avis d’autres magistrats qui ont pu être amenés à apprécier le
travail du magistrat intéressé, établit une fiche d’évaluation comportant
une appréciation littérale et une grille analytique, portant aussi bien sur
l’engagement professionnel et le sens des responsabilités, que sur les
qualités de bon sens, la sûreté du jugement, la capacité à décider,
l’étendue des connaissances juridiques, le sens de l’application du droit
ou l’expression écrite…

Cette fiche s’achève par une appréciation générale aux termes de

laquelle le supérieur hiérarchique mentionne les fonctions auxquelles le
magistrat est apte et ses besoins de formation.

Cette évaluation constitue un élément important de responsabilisation

des magistrats dans la mesure où elle influe sur le déroulement de
carrière. C’est en effet notamment sur la base de celle-ci que la
chancellerie, la commission d’avancement et le Conseil supérieur de la
magistrature décident de l’avancement et de la mutation des magistrats.

Chapitre 3. L’impartialité

Section I. Définition

Le justiciable doit pouvoir compter sur l’impartialité du tribunal qui

va le juger. Cette assurance est un élément essentiel du droit au procès
équitable proclamé par l’article 6.1 de la convention européenne de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales1.
Contrepartie indispensable à l’indépendance, pour éviter que celle-ci ne
1
sur cette question, J.P. Marguenaud, Le droit à l’expertise équitable D 2000, Doctrine p 111
dérive vers l’arbitraire du juge, l’exigence d’impartialité impose à celui-ci
une obligation de neutralité lui interdisant tout préjugé et tout parti pris à
l'encontre de l'un des plaideurs.

L'impartialité s’apprécie d’abord subjectivement. Etre impartial,

c’est d’abord n’avoir aucun parti pris dans son for intérieur2. Autrement
dit, le juge, soumis à l’obligation d’impartialité, doit s’imposer une stricte
neutralité et s’interdire de tenir compte, dans son activité, de l‘inclinaison
ou de la réserve qu’il éprouve à l’égard de l’un des plaideurs ou de
contraintes plus ou moins diffuses de son milieu social ou de ses
engagements personnels. C’est ce qu’on appelle l’impartialité subjective,
car sa détermination dépend de la subjectivité du sujet. Pour la
jurisprudence, elle est toujours présumée3 et il appartient au plaideur qui
s'en plaint de rapporter la preuve de partialité du juge.

Or celle-ci est presque impossible à rapporter car il est très difficile

de déterminer ce qu’untel pense dans son for intérieur en telle
circonstance. C'est pour cette raison que s’est développée parallèlement
une approche différente de la notion d’impartialité fondée cette fois-ci sur
des éléments objectifs, extérieurs à la personne en question. Selon cette
conception, non seulement le juge doit être intrinsèquement impartial,
mais encore, les circonstances dans lesquelles il intervient ne doivent
pas être de nature à faire naître chez les parties un soupçon légitime de
partialité. Elle se détermine ainsi, selon la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’homme, à partir d’éléments objectifs,
extérieurs à sa personne et doit conduire à s’interroger « si,
indépendamment de la conduite personnelle du juge, certains faits
vérifiables autorisent à suspecter l’impartialité de ce dernier »4.

L'apparence est donc un facteur d'appréciation de cette impartialité

objective par référence soit à la composition du tribunal saisi de la
"cause", donc à un facteur organique, soit à la connaissance ou
l'intervention du juge à l'occasion de fonctions antérieures dans une
même "cause", donc à un facteur fonctionnel. L' « apparence » comme
critère primordial d'appréciation de l'exigence d'impartialité objective
s'exprime par la formule "justice must not only be done, it must also be
seen to be done"5. C’est ainsi qu’appliquant ces principes dégagés par la
2
CEDH Piersak c/ Belgique 1er octobre 1982 - rec. 8692/79
3
Cass. 3e Civ., 11 octobre 2006, pourvoi n° 05-14309 ;voir également Cass. Civ 2eme 8 juillet 2004, pourvoi n°
02-19171, Bull. civ. II n° 360 dont il résulte que le seul fait qu’une juridiction ai déjà statué à propos de faits
similaires n’est pas de nature à faire douter de son impartialité, Cass. Civ ; 2eme 14 octobre 2004, pourvoi n° 02-
18708, Bull. civ. II n° 457, de même la circonstance que la même chambre soit appelée à statuer sur des
contentieux répétitifs entre les mêmes parties
4
CEDH Piersak c/ Belgique 1er octobre 1982 – rec. 8692/79
5
CEDH Sramek c/ Belgique 22 octobre 1984 - série A n° 84
Cour européenne des droits de l’homme, la Cour de cassation a été
conduite à élaborer une jurisprudence fournie dont la ligne directrice peut
être ainsi résumée : ne peut siéger dans une affaire le juge dont la
connaissance qu’il a pu acquérir du litige à l’occasion de fonctions
antérieures, ou les décisions qu’il a pu prendre précédemment dans la
même affaire, est de nature à affecter sa liberté de jugement et donc à
provoquer chez le plaideur la crainte légitime que la formation de
jugement à laquelle il appartient n'offrira pas les garanties suffisantes
d'impartialité6.

Section II. Mise en œuvre du concept

Pour garantir l’impartialité du juge, il est prévu deux types de mesure :

des incapacités de juger et des procédures destinées à modifier la
composition d’une juridiction. Très récemment, la jurisprudence a aussi
admis que la violation de l’obligation d’impartialité pouvait entraîner a
posteriori la nullité de la décision.

Sous-section 1. Les incapacités

Quel que soit le procès à juger, il est interdit à un magistrat d’exercer des
fonctions lorsqu’il a un lien de parenté ou d’alliance avec un magistrat de
la même juridiction. Ainsi, l’art. R 761-1 du COJ dispose que « les
conjoints, les parents et alliés jusqu’au degré d’oncle et de neveu
inclusivement ne peuvent être simultanément membres d’un même
tribunal ou d’une même cour en quelque qualité que ce soit », sauf
dispense accordée par décret, si du moins le tribunal comporte plusieurs
chambres et qu’il ne s’agit pas d’un des chefs de juridiction.

Il est également interdit à une à un magistrat de juger une affaire lorsqu’il

6
parmi les décisions les plus remarquables en la matière peut-on citer Cass. 2eme civ 10 octobre
1996, pourvoi n° 95-12222 Bull. civ. II n° 233 qui juge qu’un même magistrat ne peut siéger en appel
après avoir siégé en première instance, ou connaître du déféré d’une ordonnance de mise en état qu’il
a rendue ; également Ass. Plén. 6 novembre 1998, pourvoi n° 94-17709, Bull. civ. n° 5, D. 1999 jur. p 1,
note J-F. Burgelin. p. 53, note M-A. Frison-Roche. Gaz. Pal. 15 décembre 1998 p. 12, note F.-J. Pansier et J.-B.
Bladier, selon lequel dès lors un juge qui a statué en référé sur une demande tendant à l'attribution
d'une provision en raison du caractère non sérieusement contestable d'une obligation, ne peut ensuite
statuer sur le fond du litige afférent à cette obligation. Il faut cependant préciser que l’intervention d’un
même juge dans plusieurs étapes procédurales d’une même affaire n’est pas nécessairement
contraire à l’exigence d’impartialité, dès lors que sa liberté de jugement n’est pas affecté par cette
participation antérieure, notamment lorsqu’il s’est borné à rendre une décision ne préjugeant pas le
fond (Cass. 2eme civ 4 décembre 2003, pourvoi n° 01-16420, Bull. civ. II n° 361) ou une mesure
conservatoire (Cass. Ass. Plen. 6 novembre 1998, pourvoi n° 95-11006, Bull. civ. AP n° 4, D. 1999 jur. p
1, note J-F. Burgelin. p. 53, note M-A. Frison-Roche. Gaz. Pal. 15 décembre 1998 p. 12, note F.-J. Pansier et J.-
B. Bladier.)
existe un lien de parenté entre lui et l’avocat ou l’avoué de l’une des
parties (art R 721-3 du COJ).

Sous-section 2. Les procédures tendant à faire modifier la

composition d’une juridiction

En dehors des cas précédemment cités, il peut arriver que l’un des
plaideurs ait des raisons sérieuses de suspecter l’impartialité d’un ou
plusieurs de ses juges.

Le magistrat a l’obligation, lorsqu’il estime en sa conscience qu’il existe

un risque que son impartialité soit mise en cause, de se retirer
spontanément ; on dit alors qu’il s’abstient ou se déporte.

Mais s’il ne prend pas cette initiative, le plaideur qui a des raisons
sérieuses de suspecter l’impartialité d’un juge ou d’une juridiction toute
entière peut les faire écarter en procédant à la récusation ou en
demandant le renvoi pour cause de suspicion légitime.

I. La récusation

La récusation peut être définie comme la procédure par laquelle un

plaideur demande que soit évincé de la composition de la
juridiction ayant à connaître de sa cause un juge qui pourrait
manquer d’impartialité.

Les causes de récusation sont énumérées par les codes de

procédure civile et pénale et concernent trois types d’hypothèses :

- le juge ou son conjoint a un intérêt personnel à la

contestation, notamment s’il est créancier, débiteur
parent ou allié, en procès ou lié par lien de
subordination avec l’une des parties ;

- le juge a déjà connu de l’affaire. A cet effet, la

jurisprudence considère que la connaissance que l'un
des juges composant le tribunal peut avoir du litige,
dans le cadre de fonctions antérieures, et ou que les
décisions qu'il a prises dans la même affaire sont de
nature à provoquer chez le plaideur la crainte légitime
 que la formation de jugement comprenant ce juge
n'offre pas les garanties suffisantes d'impartialité 7;

- il existe une amitié ou une inimité notoire entre le juge

et les parties.

La récusation est jugée, en matière civile, par la cour d’appel. En matière

pénale cette compétence revient au premier président de la cour d’appel.

II. La demande de renvoi pour cause de suspicion légitime

Tandis que la récusation concerne un juge déterminé, en raison de

circonstances purement individuelles, la procédure de renvoi est
utilisable lorsque la suspicion plane sur la juridiction toute entière.
Dans ce cas, le plaideur demande, en matière civile, à la juridiction
supérieure de désigner une autre juridiction pour connaître de son
affaire.
En matière pénale, la demande est portée devant la Chambre criminelle
de la Cour de cassation.

Sous-Section III la nullité de la décision rendue par un magistrat

méconnaissant son obligation d‘impartialité

La jurisprudence sur ce point, fait l’objet sur ce point d’une récente

évolution.

Dans un arrêt de l’Assemblée plénière du 24 novembre 2000, la Cour de

cassation avait précédemment énoncé qu’un justiciable n’était pas
recevable à invoquer devant elle la violation de l’article 6-1 de la
convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales dès lors qu’il n’a pas fait usage de la possibilité d’obtenir
le respect de l’impartialité du juge en le récusant par application de
l’article 341 5° du nouveau code de procédure civile, renonçant ainsi
sans équivoque à la possibilité de s’en prévaloir8. Autrement dit, s’il est
possible pour un plaideur d’invoquer la partialité du juge avant la clôture
7
si l’intervention d’un même juge dans plusieurs étapes procédurales d’une même affaire n’est pas
nécessairement contraire à l’exigence d’impartialité, il en est autrement lorsque les circonstances font
objectivement susciter un doute sur son impartialité. Il en est notamment ainsi lorsque le juge fait partie de la
formation appelée à connaître d‘un recours – autre que l’opposition à un jugement par défaut ou le recours en
révision- formé contre une décision juridictionnelle que ce juge avait rendue ou à laquelle il a apporté son
concours (Cass Civ 2e, 10 oct 1996, Bull Civ n° 233) ou qu’il avait émis dans une instance précédente un
préjugement sur la même affaire (par exemple pour le juge des référés qui a précédemment statué sur
l’attribution d’une provision en raison du caractère non sérieusement contestable d’une obligation qui ne peut
ensuite statuer sur le fond : Cass Ass plén, 6 nov 1998, Bull Civ n°5)
8
Ass. Plén. 24 novembre 2000, pourvoi n° 99-12412, Bull. civ. n° 10
des débats, et à condition d’en rapporter la preuve, il n’est plus
recevable à le faire une fois ceux-ci clos et que le juge s’est retiré pour
délibérer. Si cette jurisprudence se justifiait en ce qu’elle évitait qu’une
partie attende de connaître le jugement rendu par une juridiction pour
décider de contester sa composition, elle pouvait cependant apparaître
excessive, ainsi que le soulignaient certains auteurs9, si elle aboutissait à
priver les parties du bénéfice de l’article 6-1° lorsque la partialité du juge
ne se révélait que postérieurement à la clôture des débats, plus
singulièrement encore lorsque les motifs mêmes de la décision rendue
par le juge laissaient apparaître une franche hostilité à l’égard de l’un
d’entre eux.

Une décision rendue le 14 septembre 200610 par la deuxième

chambre civile de la Cour de cassation répond heureusement à ces
critiques et permet d’apporter une nuance à la jurisprudence de
l’assemblée plénière du 24 novembre 2000.

Pour accueillir la demande en restitution d’un loyer et en paiement

de dommages-intérêts formée par deux locataires, un juge de proximité
s’était prononcé par une décision motivée en des termes
particulièrement injurieux envers le bailleur. Ainsi pouvait-on y lire "la
piètre dimension de la défenderesse qui voudrait rivaliser avec les plus
grands escrocs, ce qui ne constitue nullement un but louable en soi sauf
pour certains personnages pétris de malhonnêteté comme ici Mme X...
dotée d'un quotient intellectuel aussi restreint que la surface habitable de
sa caravane, ses préoccupations manifestement strictement financières
et dont la cupidité le dispute à la fourberie, le fait qu'elle acculait ainsi
sans état d'âme et avec l'expérience de l'impunité ses futurs locataires et
qu'elle était sortie du domaine virtuel où elle prétendait sévir
impunément du moins jusqu'à ce jour, les agissements frauduleux ou
crapuleux perpétrés par elle nécessitant la mise en oeuvre
d'investigations de nature à la neutraliser définitivement" .

La Cour de cassation a considéré qu’en employant de tels termes

qui étaient manifestement incompatibles avec l'exigence d'impartialité
qui s’impose à tout magistrat, le juge avait violé l’article 6.1 . Sans
examiner le fond, elle casse et annule la décision sur le fondement de
ce texte. Autrement dit, peu importe ce qu’avait décidé le juge et le

9
J. Héron, T. Le Bars, Droit judiciaire privé, Domat Montchrétien, 3e ed. 2007, n° 1105, S. Guinchard, F .
Ferrand, Procédure civile, Dalloz, Précis, 28e ed. 2007, n° 646
10
2eme civ 14 septembre 2006, pourvoi n° 04-20524, Bull. civ. II n° 222
fondement juridique de sa décision ; l’usage de termes injurieux envers
une partie suffisait à démontrer l’existence d’un parti pris contre une
partie et la méconnaissance aussi flagrante de ses devoirs privait sa
décision de toute validité. Aurait-il pu encore être ajouté qu’en se
prononçant par de tels motifs insusceptibles de se rattacher à l’exercice
de fonction juridictionnelle, le juge était sorti gravement des limites de
ses attributions et avait commis un excès de pouvoir. Il n’importait pas
non plus que le grief d’impartialité ne fut pas soulevé avant la clôture
des débats puisque, en quelque sorte, les motifs du jugement
constituaient un élément nouveau auquel les parties n’avaient pu
renoncer par avance. Il n’aurait donc pas été équitable d’empêcher les
parties de s’en prévaloir pour la première foi devant la Cour de
cassation puisqu’elles ne pouvaient pas en faire état auparavant. Aussi,
ce n’est pas le refus du juge de se déporter pour juger l’affaire ou la
procédure suivie qui est constitutif d’une violation de l’article 6-1, mais la
motivation de la décision elle-même11. La Cour de cassation affirme ainsi
que le droit eu procès équitable contient celui d’être jugé par une
décision dont les motifs ne sont pas empreints de partialité.

Chapitre 4. La responsabilité des magistrats12

Section I. Position du problème

Le terme de responsabilité peut avoir deux sens. C’est en premier lieu

l’obligation de réparer le dommage que l’on a causé par sa faute. C’est
l’acception civiliste exprimée dans l’article 1382 du Code civil. Mais être
responsable, c’est aussi devoir supporter personnellement les
conséquences d’un acte. Cette conception est celle du droit pénal et du
droit disciplinaire. Elle vise à sanctionner l’auteur d’une faute, tandis que
la première a pour but principal d’indemniser la victime d’un dommage.

Poser la question de la responsabilité du juge suppose donc de définir

au préalable l’objectif poursuivi. Est-il de rechercher la possibilité
d’indemniser une partie qui aurait été injustement condamnée ou de
sanctionner un magistrat pour une faute commise dans l’exercice de sa
profession ?

11
A notre connaissance, il n’existait qu’un seul précédent en ce sens en un arrêt de la chambre des requêtes du
14 février 1911 (D 1991, 1, p 224) qui avait cassé pour excès de pouvoir la décision d’un tribunal qui avait «
formulé, sans utilité pour la solution du litige, en dehors de tout débat contradictoire avec les intéressés, des
appréciations d’un caractère général et outrageant pour les personnes qui y étaient visées ».
12
lire sur ce sujet Florence Bussy, L’erreur judiciaire, D 2005, Chron p 2552, Jean-Claude Magendie, La
responsabilité des magistrats : contribution à une réflexion apaisée, D 2005, Doctrine p 2414)
Mais la responsabilité du juge ne peut se résoudre de la même façon
que celle d’un autre décideur public ou d’une personne privée. La
magistrature n’est pas une profession comme les autres. Contrairement
au fonctionnaire chargé d’un service public, dont le rôle est, justement,
de rendre un service, au sens étymologique du terme, le juge a d’abord
pour mission de dire le droit. Et cette fonction, qui peut d’ailleurs ne
rendre service à personne, porte par nature préjudice à une partie. La
décision de justice a nécessairement pour finalité et pour objet de
contraindre quelqu’un ou de lui infliger une sanction. Le glaive de la
justice est, par essence, préjudiciable, désagréable et porteur de
ressentiments envers celui qui l’a rendu. La tentation est grande pour le
justiciable de considérer que s’il a perdu son procès, c’est d’abord de la
faute du juge qui, en adoptant un raisonnement erroné, ou en faisant une
fausse application de la loi, ou en tenant pour faux ce qui et vrai, ou
inversement, a commis une erreur judiciaire.

Mais encore faudrait-il s’accorder sur la notion d’erreur du juge, elle-ci

pouvant porter sur les faits comme sur le droit.

Il n’est pas rare que le juge commette un erreur dans l’appréciation de la

situation de fait sur laquelle repose sa décision et que, partant, il rende
une décision injuste. Pour autant, une telle erreur lui est-elle imputable ?

Il ne faut pas oublier que ce soit en matière pénale ou civile, le juge n’est
pas maître de sa saisine. Le juge d’instruction ne peut instruire sur des
faits dont il n’est pas saisi tandis que, selon l’article 4 du nouveau Code
de procédure civile, l’objet du litige est déterminé par les prétentions
respectives des parties.

Le juge ne juge qu’en fonction des éléments que lui donnent les parties
en la cause (ce qui explique notamment le principe de la relativité de
l’autorité de la chose jugée) de sorte qu’il n’a qu’une vision fragmentaire
de la situation de fait qui est à l’origine du litige, voire statuer sur des
faits tronqués. C’est l’une des raisons pour lesquelles la vérité judiciaire
est une vérité relative : les éléments pris en compte par le juge peuvent
ne refléter que partiellement la situation des parties en matière civile, ou
les faits imputables au défendeur en matière pénale13.

Le juge est aussi tributaire de la qualité des éléments de preuve qui lui
sont produits, voire de leur admissibilité. Ainsi, par exemple, il ne peut,
en matière civile, se fonder sur des éléments de preuve dont il aurait
personnellement connaissance et qui n’auraient pas été produit par les
13
Florence Bussy, L’erreur judiciaire, D 2005, Chron p 2552, n° 8
parties. Le juge ne peut non plus se fonder sur des éléments de preuve
recueillis de façon déloyale14 ou qui ne correspondent pas aux
prescriptions légales (par exemple l’interdiction du recours aux preuves
autres que littérales en matière de contrat). Ainsi, en droit civil la
recherche de la vérité peut entrer en conflit avec d’autres impératifs,
jugés également dignes de considération15 : le souci d’assurer la sécurité
des transactions, la protection d’une des parties.

Peut-on, par ailleurs, parler de responsabilité du juge en cas d’erreur de

droit sans remettre en cause le principe de liberté de la loi par le juge qui
découle de la prohibition des arrêts de règlement ?16. En effet, tout juge
est libre d’interpréter la loi comme il lui semble bon et, comme le relève
Roger Perrot (institutions judiciaires), un modeste juge d’instance peut
très bien, sans commettre la moindre faute, adopter sur un point de droit
déterminé une doctrine différente de celle qui a été consacrée par une
cour d’appel, voire par la Cour de cassation. Peut-on déduire l’existence
d’une faute du seul fait que cette interprétation n’est pas partagée par la
juridiction supérieure devant laquelle sa décision sera déférée. On a déjà
vu d’excellentes décisions rendues par des juges de 1ere instance
infirmée par des décisions mauvaises rendues par des cours d’appel. Or,
en quoi la 2nde décision est-elle meilleures, si ce n’est qu’elle est rendue
par une juridiction hiérarchiquement supérieure ?

En réalité, la notion d’erreur de droit repose sur une fiction juridique,

celle d’avoir été invalidée par une juridiction d’un rang supérieur statuant
à la suite d’une voie de recours. Elle est d’autant plus relative que cette
juridiction supérieure n’est pas elle-même non plus tenue de suivre sa
propre jurisprudence. Ainsi, une cour d’appel peut être censurée pour
violation de la loi en s’étant conformée à l’interprétation que retenait la
Cour de cassation à la date à laquelle elle s’était prononcée. Pour
autant, peut-on lui reprocher cette « erreur de droit » ?

Vouloir rechercher la responsabilité du juge comme celle d’un avocat par

exemple, c’est aussi prendre le risque de porter atteinte à la sécurité
juridique en permettant de remettre en cause une décision revêtue de
l’autorité de la chose jugée en dehors de l’exercice des voies de recours.
Le souci de conforter celui qui a perdu son procès doit-il passer par le
sacrifice de celui qui l’a gagné ?

14
2eme civ 7 octobre 2004, bull n° 447
15
Florence Bussy, op. cit. n° 11
16
Florence Bussy, op. cit. n° 8
C’est aussi prendre le risque de déstabiliser les magistrats et de porter
atteinte à leur indépendance. Le droit est loin d’être une science exacte.
Les règles de preuve n’ont pas la prétention d’être infaillibles. Le nombre
d’affaires en attente d’être jugées ne permettent pas toujours de disposer
du temps nécessaire à l’écoute du justiciable, à l’étude de son dossier, à
la motivation de la décision. Or, le juge n’a pas la possibilité de
s’abstenir. (art. 4 du Code civil). Il est tenu de statuer, quelles que soient
les circonstances, même en cas de silence, d’obscurité ou d’insuffisance
de la loi, sous peine de commettre un déni de justice. Parce que, dans
l’obligation où il est de statuer, le juge n’est pas en droit de suspendre sa
décision jusqu’à ce qu’il accède à une certitude parfaite, le juge en est
réduit à se prononcer en faveur de la meilleur preuve17 .

Qui accepterait de gérer ces contradictions dans ces conditions s’il

devait courir le risque d’être systématiquement mis en cause en cas
d’erreur ? La responsabilité est la contrepartie de la liberté. S’agissant de
celle du juge, il ne s’agit pas de la liberté de comment de juger, mais de
la liberté de juger ou de ne pas juger. A vouloir trop responsabiliser les
magistrats pour la décision qu’il rende sans leur donner la faculté de
choisir de ne pas juger, on risque fort, au mieux, de les décourager au
pire, à les inciter au conservatisme.

La dimension collective de la décision judiciaire complique encore

singulièrement les données du problème. La collégialité et le secret des
délibérés forment un écran derrière lequel la décision individuelle
s’efface derrière l’expression collective. Comment, dès lors, rechercher
la responsabilité des magistrats sans violer le principe du secret des
délibérations ?

Mais pour autant, le juge n’est pas au-dessus des lois. Il est, comme les
autres professionnels qui concourent à l’œuvre de justice, soumis à
l’obligation d’exercer son métier avec compétence et sens des
responsabilités. Il ne bénéficie donc d’aucune impunité.

Comme tout autre agent public, « la société a le droit de lui demander

des compte » comme le proclame l’article 15 de la Déclaration des droits
de ‘homme et des citoyens

L’indépendance et l’inamovibilité doivent être considérées comme des

garanties apportées au justiciable, et non comme des privilèges dévolus
aux magistrats.

17
G. Cornu, La Vérité et le droit, in L’art du droit en quête de sagesse, PUF 1998, p 211
Il serait donc anormal que les magistrats puissent, sous prétexte
d’indépendance, se dispenser de devoir rendre des comptes. Leur
responsabilité apparaît d’ailleurs même comme l’indispensable
contrepartie de leur indépendance.

Poser la question de la responsabilité du juge revient donc à la fois

d’examiner les conditions de mise en œuvre de l’indemnisation du
fonctionnement défectueux du service de la justice et le régime
disciplinaire des magistrats.

Section II. La responsabilité de la justice

Comme pour les autres agents publics, le magistrat ne peut voir sa

responsabilité civile directement engagée par un justiciable pour une
faute commise dans l’exercice de ses fonctions. Celui qui prétend obtenir
réparation d’un préjudice qu’il estimerait avoir subi du fait du
fonctionnement défectueux du service de la justice ne peut qu’assigner
l’Etat pris en la personne de l’agent judiciaire du Trésor. Il dispose, à cet
effet, de quatre actions distinctes.

L’article L 141-1 du code de l’organisation judiciaire (anciennement L

781-1), introduit par la loi du 5 juillet 1972, prévoit que « l'Etat est tenu
de réparer le dommage causé par le fonctionnement défectueux du
service de la justice ». Jusqu’alors, la responsabilité de l’Etat et des
magistrats ne pouvait être mise en jeu qu’à travers la procédure très
lourde de prise à partie prévue à l’article 336-1 et s. du nouveau code de
procédure civile (texte qui remplace, depuis le inséré par le décret nº
2006-1805 du 23 décembre 2006 l’art. 505 du code de procédure civile) .
Ce dernier texte demeure encore applicable à l’égard des magistrats non
professionnels .

L’article L 141-1 permet à un justiciable d’obtenir la condamnation de

l’Etat en cas de faute lourde ou de déni de justice.

En cas de condamnation, il revient ensuite à l’Etat lui-même d’engager

une action récursoire contre le magistrat qui serait à l’origine du
dommage conformément à l'article 11.1 de l'ordonnance du 22 décembre
1958 mais uniquement en cas de faute personnelle de sa part.

Cette action récursoire est engagée devant une chambre civile de la

Cour de cassation.
Mais ce recours demeure pour l’instant purement théorique car aucune
action récursoire n’a jamais été intentée à l’encontre d’un magistrat sur
ce fondement juridique.

En revanche, l’Etat a été, à de nombreuses reprises, condamné pour

indemniser le préjudice résultant d’une faute lourde, celle-ci étant
traditionnellement définie comme « celle qui a été commise sous
l’influence d’une erreur tellement grossière qu’un magistrat ou un
fonctionnaire de justice normalement soucieux de ses devoirs n’y eut
pas été entraîné ».

Récemment, la Cour de cassation a assoupli cette définition par un arrêt

de l'assemblée plénière en date du 23 février 200118, rendu au sujet de
l’affaire dite Laroche, qui a considéré que « constituait une faute lourde,
toute déficience caractérisée par un fait ou une série de faits traduisant
l’inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est
investi »19.

Cela étant, le champ d’application de ce régime de responsabilité ne

recouvre pas l’ensemble de l’activité des services judiciaires. La
responsabilité de l’Etat ne peut en effet résulter que d’actes qui ne
revêtent pas de caractère juridictionnel ayant autorité de la chose jugée
qui ne sont, selon la formule même du Conseil constitutionnel,
susceptibles d’être critiqués que par le seul exercice des voies de
recours prévues par la loi.

Ont ainsi été récemment jugés que commettaient une telle faute :

- l'erreur commise par le ministère public sur les conditions

juridiques de l'engagement des poursuites puis, l'absence
de vérification du juge d'instruction sur la régularité de sa
saisine.20
- Le fait pour une juridiction d'avoir laissé s'écouler le délai
imparti pour statuer sur la mise en liberté, sans que ce
retard, impliquant la mise en liberté d'une personne
condamnée à 14 ans de réclusion criminelle, puisse être
imputable à une circonstance imprévisible et insurmontable,

Cass Ass. Plen 23 février 2001, bull ci v n° 5, D 2001, jur p 1752 note C.
18

Debbash
19
La Cour de cassation venant ensuite préciser qu’une telle action n’est recevable que « lorsque l’exercice des
voies de recours n’a pas permis de réparer le mauvais fonctionnement allégué de la justice » (1ere civ 23 mai
2003, bull n° 105, 11 janvier 2005, bull n° 20), faisant ainsi de l’action de l’article L 781-1 une cause subsidiaire.
20
Cass. 1ere civ. 14 mars 2006, Bull. Civ. I n° 140, confirmant notamment TGI Paris 22 janvier 2003, Gaz. Pal.
Du 10 mai 2003
 extérieure au service de la justice21.

Dés lors, s’il l’on peut engager la responsabilité de l’Etat pour des actes
non juridictionnels, comme par exemple des irrégularités commises par
des officiers de police à l’occasion d’une opération de police judiciaire,
des erreurs matérielles commises par le greffe empêchant l’exécution
d’une décision, des délais de procédure excessifs, il n’est pas possible
d’obtenir une indemnisation pour un jugement mal jugé.

Cela étant, on observera deux décisions de juridictions du fond, mais qui

n’ont pas été soumises à la censure de la Cour de cassation, qui ont
admis le contraire en condamnant l’Etat pour une erreur fautive du juge
dans son activité juridictionnelle :

- dans une affaire jugée par le TGI de Rennes (cité in D 2001,

jur p 580, Note Lienhard sous la note 28 – décision
confirmée en mai 2002 par la cour d’appel d’Angers) il a été
admis la responsabilité de l’Etat pour la faute commise par
la cour d’appel de Rennes qui a déclaré à tort qu’un
immeuble dans lequel était exploité un fond de commerce
était en ruine, acculant ainsi à la faillite les exploitants. (il
faut dire que le président de la chambre qui avait rendu la
décision litigieuse avait lui-même écrit aux plaignants une
lettre dans laquelle il reconnaissait son erreur,

- la cour d’appel de Paris(CA Paris 25 octobre 2000, D 2001,

jur p 580 note C. Lienhard) a considéré qu’avait commis
une faute lourde le juge aux affaires familiales qui, après
s’être borné à énoncer que « le père n’opposait aucun
moyen à la demande de la mère » avait fixé la résidence
d’une fillette chez celle-ci alors qu’elle était atteinte de
maladie mentale, élément qui était dans le débat, et que,
par la suite, elle a tué sa fille. La cour d’appel a déduit la
faute lourde du service public de la justice d’un concours de
négligences respectivement imputables au juge, au parquet
et aux services du greffe.

La cour d’appel de Paris a également retenu sa compétence pour

examiner, sur le fondement de l’article L 781-1 si une inculpation
prononcée par un juge d’instruction était justifiée22.

21
Cass. 1ere civ. 4 juillet 2006, Bull. Civ. I n° 298
22
CA Paris 29 janvier 1997, Gaz. Pal. Du 15 mai 1997
Par ailleurs, la jurisprudence récente de la Cour de justice des
communautés européennes va dans le sens de la responsabilité de
l’Etat du fait de l’activité juridictionnelle des juges.

En effet, dans son arrêt, la CJCE considère que la violation manifeste du

droit communautaire par une juridiction nationale statuant en dernier
ressort est de nature à obliger l’Etat membre à réparer les dommages
causés aux particuliers23

On précisera enfin que, depuis la loi du 5 mars 2007, toute décision

définitive d'une juridiction nationale ou internationale condamnant l'Etat
pour fonctionnement défectueux du service de la justice est
communiquée aux chefs de cour d'appel intéressés par le garde des
sceaux, ministre de la justice. Le ou les magistrats intéressés sont
avisés dans les mêmes conditions et des poursuites disciplinaires
peuvent alors être engagées par le ministre de la justice et les chefs de
cour d'appel intéressés dans les conditions que nous examinerons plus
bas.

Parallèlement à cette action de droit commun coexistent des régimes

spéciaux de responsabilité.

L’article 473 du Code civil dispose que l’Etat est responsable du

dommage résultant d’une faute quelconque, et non pas seulement d’une
faute lourde, commise dans le fonctionnement d’une tutelle, soit par le
juge des tutelles, soit par son greffier, soit par le greffier en chef du
tribunal d’instance. Si le juge ne peut être poursuivi directement par le
majeur protégé ou le mineur, il peut néanmoins, en théorie du moins,
faire l’objet d’un recours subrogatoire.24

Le code de procédure pénale prévoit pour sa part deux actions

spécifiques d’indemnisation.

L’article 149 permet à toute personne ayant fait l’objet d’une détention
provisoire au cours d’une procédure terminée à son égard par une
décision de non-lieu, de relaxe ou d’acquittement de demander au
premier président de la cour d’appel l’indemnisation du préjudice moral
et matériel qu’elle a subi à cette occasion.

23
CJCE 30 septembre 2003, Kôbler c.Autriche aff. C-224/01, JCP 2003, ed. Adm et collectivités territoriales p
1943 note O. Dubos, Procédures, novembre 2003, n° 240 ob C. Nourissat
24
Dans un arrêt du 4 juillet 2006, la Cour de cassation a jugé que la faute engageant la responsabilité de l’Etat
pouvait résulter de l’inadéquation des contrôles exercés en fonction de la mesure choisie pour la protection de
l’incapable (Cass 1ere civ 4 juillet 2006, JCP ed. G, II, 10118 note Fossier)
Cette responsabilité n’est pas subordonnée à la preuve d’une faute
commise par le juge d’instruction. C’est un cas de responsabilité sans
faute fondée, comme souvent en matière de responsabilité
administrative, sur la théorie du risque que fait courir l’action répressive
sur les citoyens.

L’article 626 instaure un mécanisme d’indemnisation des personnes qui,

après avoir été condamnées, ont été ensuite reconnues innocentes par
la cour de révision.

Il ne s’agit pas là non plus d’une responsabilité pour faute car la révision
ne peut être obtenue que pour des faits survenus postérieurement à la
décision de condamnation ou qui n’avaient pas été portées à la
connaissance du juge.

Section III. La discipline des magistrats

Sous-section 1. Droits et devoirs des magistrats

L’éminence des fonctions et la gravité des décisions qui peuvent être

prises par les juges impliquent, de leur part, des devoirs très particuliers
qui vont au-delà des obligations incombant normalement à des agents
publics.

Comme tous les autres fonctionnaires, ils sont tenus de résider au lieu
où ils exercent leurs fonctions (art. 13 de l’ord. du 22 décembre 1958) et
sont protégés contre les menaces et les attaques de quelque nature que
ce soit dont ils pourraient être l’objet dans l’exercice de leurs fonctions.

Mais un certain nombre d’autres règles tenant à la spécificité de leur

fonction est prévu par l’ordonnance du 22 décembre 1958. Elles obligent
les magistrats à des interdictions et leur imposent des incompatibilités.

I. Interdictions

La loi interdit aux magistrats, sous peine de sanction disciplinaire, de se

livrer à certaines activités qui seraient de nature à troubler le bon
fonctionnement du service public de la justice.

Première de ces interdictions, celle d’adopter une conduite, non

seulement dans son activité professionnelle mais aussi dans sa vie
privée, qui serait contraire à l’honneur, à la délicatesse et à la dignité qui
s’impose à tout magistrat qui a prêté serment de se comporter en tout de
façon digne et loyale.

Le magistrat est par ailleurs tenu de rendre la justice. Cette obligation de

continuité dans le service public conduit à lui dénier le droit de grève ou
de toute autre action concertée de nature à arrêter ou à entraver le
fonctionnement des juridictions (art. 10 al 3 de l’ord. de 1958).

Cela n’a cependant pas empêché ces dernières années les magistrats
de manifester leur mécontentement par des actions symboliques telles
que défilé dans les couloirs du palais de justice, renvoi des affaires,
heure d’audience différée.

Tenus à un devoir d’impartialité, les magistrats se voient interdits, en

cette qualité, de toute manifestation de caractère politique qui serait
incompatible avec leur obligation de réserve.

Cela ne signifie pas que les magistrats soient dépourvus de droits

civiques. Ils conservent leur droit de vote et d’éligibilité. Mais ils ne
doivent pas prendre, en tant que magistrat, de positions publiques
partisanes.

Cette interdiction individuelle est naturellement encore plus pressante

pour le corps de la magistrature tout entier auquel on interdit toute
délibération de nature politique ainsi que toute manifestation d’hostilité
au principe ou à la forme du gouvernement de la République.

On reconnaît par ailleurs aux magistrats le droit de se regrouper en

syndicats (il existe actuellement 3 organisations syndicales de
magistrats : l’union syndicale des magistrats, le syndicat de la
magistrature et FO magistrature).

II. Incompatibilités

Le statut de la magistrature prévoit une série d’incompatibilités entre les

fonctions judiciaires et quelques autres.

Ainsi, le magistrat ne peut exercer cumulativement d’autres activités

professionnelles qui risqueraient d’entraver son indépendance d’esprit et
de compromettre sa liberté de jugement. Cette règle reçoit toutefois des
exceptions pour travaux scientifiques, littéraires et artistiques que les
magistrats peuvent exercer librement. Avec l’autorisation de leur
supérieur hiérarchique, ils peuvent aussi se livrer à des travaux
d’enseignement relevant de leur compétence.

En revanche, depuis la loi du 25 juin 2001, ils ne peuvent plus se livrer à

des activités d’arbitrage.

En application du principe de la séparation des pouvoirs, il est également

interdit aux magistrats l’exercice concomitant d’un mandat parlementaire
national (député ou sénateur) ou européen. Cette règle n’empêche pas à
un magistrat de se présenter à des élections, mais il doit se placer en
position de détachement en cas d’élection.

Cette interdiction s’étend aussi aux mandats régionaux, départementaux

ou municipaux, mais uniquement dans le ressort auquel appartient le
magistrat. Cette règle ne joue pas pour les magistrats de la Cour de
cassation dont la compétence s’étend à l’ensemble du territoire de la
République.

Enfin, nul magistrat ne peut être nommé dans une juridiction dans le
ressort de laquelle il a exercé depuis moins de 5 ans des fonctions
d’auxiliaire de justice.

Sous-section 2. Définition de la faute disciplinaire

Contrairement à une idée reçue, les magistrats sont pénalement

responsables de leurs actes, mêmes accomplis dans l’exercice de leurs
fonctions, lorsque les faits qui leur sont imputables sont susceptibles
d'une qualification pénale, notamment en cas de concussion ou de
corruption. Ils n’échappent donc pas à la règle commune du seul fait de
leur qualité.

Celle-ci leur impose au contraire une déontologie exigeante et les

soumet à un régime disciplinaire rigoureux.

La faute disciplinaire est un manquement aux obligations

professionnelles. Mais, s’agissant des magistrats, cette notion doit être
bien comprise.

En effet, la fonction principale du magistrat consiste à rendre des

décisions juridictionnelles.

Or, le contenu de ces décisions n'est pas de nature à justifier une

sanction disciplinaire pour le CSM qui considère qu’il « ne peut porter
une quelconque appréciation sur les actes juridictionnels des juges,
lesquels relèvent du seul pouvoir de ceux-ci et ne sauraient être critiqués
que par l’exercice des voies de recours prévues par la loi en faveur des
parties au litige »25. L’erreur judiciaire, le mal jugé n’est donc pas une
cause de sanction disciplinaire.

Toutefois, ce principe trouve sa limite « lorsqu’il résulte de l’autorité

même de la chose définitivement jugée qu’un juge a, de façon grossière
et systématique, outrepassé sa compétence ou méconnu le cadre de sa
saisine, de sorte qu’il n’a accompli, malgré les apparences, qu’un acte
étranger à toute activité juridictionnelle » disciplinaire26. Le juge cesse
alors d'être juge, est devient apte à la sanction.

Constituent en revanche des fautes disciplinaires tout manquement aux

devoirs de l’état de magistrat, à l‘honneur, à la délicatesse ou à la
dignité.

Exemple : infractions pénales, retards dans ses jugements, etc.

Ces fautes peuvent conduire le magistrat à devoir rendre des comptes

devant le Conseil supérieur de la magistrature pour les magistrats du
siège, et devant le Garde des Sceaux, après avis du Conseil supérieur
de la magistrature , pour les magistrats du parquet,

Entre 2002 et 2006, 15 magistrats ont été poursuivis et 22 sanctions ont

été prononcées.

La modification avortée par la loi du 5 mars 2007

A la suite de l’affaire dite d’Outreau27, le gouvernement a voulu modifier la

définition de la faute disciplinaire pour permettre d’engager la
responsabilité des magistrats pour les actes accomplis dans l’exercice
de leur activité juridictionnelle.

Cherchant le moyen d'élargir la possibilité de mettre en cause la

responsabilité disciplinaire des magistrats, la commission d'enquête
parlementaire sur l'affaire d'Outreau était parvenue à la conclusion
suivante :

25
décisions du 8 février 1981, confirmé par Conseil d’Etat, requête n° 33724, 5 mai 1982, M. Bidalou, eg.
Décision du 27 juin 1991,
26
décision du 8 février 1981 op. cit. également décision du 14 décembre 1994
27
Rapport n° 3125 fait au nom de la commission d'enquête chargée de rechercher les causes des
dysfonctionnements de la justice dans l'affaire dite d'Outreau et de formuler des propositions pour éviter leur
renouvellement (Assemblée nationale, 6 juin 2006).
« En étant très attachée à préserver les actes juridictionnels, qui
échapperaient à toute mise en cause possible, votre commission, quant
à elle, propose que la méconnaissance manifeste par les juges des
principes directeurs de la procédure civile et pénale puisse engager leur
responsabilité. À cette fin, ces principes directeurs recevraient un
ancrage législatif dans le code de déontologie appelé à figurer dans le
statut 28».

S'inspirant de cette proposition, le projet initial du Gouvernement

prévoyait l'insertion, dans l'article 43 de l'ordonnance de 1958, relatif à la
faute disciplinaire, de l'alinéa suivant : « La violation délibérée des
principes directeurs de la procédure civile ou pénale est constitutive
d'une faute disciplinaire ».

Cette disposition était contraire aux principes de la séparation des

pouvoirs et de l'indépendance de l'autorité judiciaire, car elle recelait un
risque de confusion entre l'office des juges d'appel et de cassation, d'une
part, et celui du juge disciplinaire, d'autre part.

En effet, et ainsi que je l’ai précédemment relevé, si le CSM et le Conseil

d'Etat admettent que les manquements graves et réitérés aux devoirs de
son état que constituent les violations, par un magistrat, des règles de
compétence et de saisine de sa juridiction sont de nature à justifier une
sanction disciplinaire, c'est après avoir constaté que les faits reprochés
ont été établis dans des décisions juridictionnelles devenues définitives.

Ne voulant pas retarder la discussion du projet de loi, le Gouvernement a

déposé ce dernier sur le bureau de l'Assemblée nationale en en excluant
la disposition relative à la faute disciplinaire, a déclaré l'urgence, puis a
déposé un amendement portant article additionnel.

Tel qu'adopté par l'Assemblée nationale, cet amendement insérait dans

l'article 43 de l'ordonnance un alinéa ainsi rédigé :

« Constitue notamment un manquement aux devoirs de son état la

violation grave et intentionnelle par un magistrat d'une ou plusieurs
règles de procédure constituant des garanties essentielles des droits des
parties, commise dans le cadre d'une instance close par une décision de
justice devenue définitive ».

Conscient des problèmes d'ordre constitutionnel soulevés par la

rédaction adoptée par l'Assemblée nationale, le Sénat a adopté une
disposition d'une portée toute différente, ainsi rédigée :
28
Rapport n° 3125 (Assemblée nationale, 6 juin 2006), p. 494
« Constitue un des manquements aux devoirs de son état la violation
grave et délibérée par un magistrat d'une ou plusieurs règles de
procédure constituant des garanties essentielles des droits des parties,
constatée par une décision de justice devenue définitive ».

La différence essentielle tenait dans ce dernier membre de phrase.

La commission mixte paritaire a abouti à un accord sur le texte suivant,

ultérieurement adopté en termes identiques par les deux assemblées :

« Constitue un des manquements aux devoirs de son état la violation

grave et délibérée par un magistrat d'une règle de procédure constituant
une garantie essentielle des droits des parties, commise dans le cadre
d'une instance close par une décision de justice devenue définitive ».

Cette formulation, très proche de celle adoptée par l'Assemblée

nationale en première lecture, portait atteinte à deux principes
constitutionnels : l'indépendance de l'autorité judiciaire, garantie par
l'article 64 de la Constitution29, et la séparation des pouvoirs, proclamée
par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de
178930.

Certes, ces principes n'interdisent pas au législateur organique d'étendre

la responsabilité disciplinaire des magistrats à leur activité juridictionnelle
en prévoyant que la responsabilité disciplinaire d'un magistrat est
engagée pour une violation grave et délibérée d'une règle de procédure
constituant une garantie essentielle des droits des parties.

Toutefois, c'est à condition que l'engagement de poursuites disciplinaires

à l'encontre d'un magistrat, à raison de l'exercice de ses fonctions
juridictionnelles, repose sur une violation des devoirs de son office
préalablement constatée par une décision de justice devenue définitive.
29
Cf. n° 2001-445 DC du 19 juin 2001, cons.4 ; n° 98-396 DC du 19 février 1998 cons. 3 ; n° 94-355 DC du 10
janvier 1995, cons. 4
30
Parmi les derniers exemples d'application, cf. pour des censures : n° 2006-545 DC du 28 décembre 2006,
cons. 33 à 36 (loi de validation), n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006, cons. 5 et 6. Et pour des déclarations de
conformité, cf. n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006, cons. 18 à 22 (loi de validation), n° 2006-535 DC du 30
mars 2006, cons. 40 à 45 (sur la procédure de transaction), etc. ex. n° 2001-445 DC du 19 juin 2001 « 4.
Considérant, en outre, que dans l'exercice de sa compétence, le législateur organique doit se conformer aux
règles et principes de valeur constitutionnelle ; qu'en particulier, doivent être respectés non seulement le
principe de l'indépendance de l'autorité judiciaire et la règle de l'inamovibilité des magistrats du siège, comme
l'exige l'article 64 de la Constitution, mais également le principe proclamé par l'article 6 de la Déclaration des
droits de l'homme et du citoyen, selon lequel tous les citoyens étant égaux aux yeux de la loi, ils " sont également
admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de
leur vertus et de leurs talents » ( Idem n° 98-396 DC du 19 février 1998 cons. 3 ; n° 94-355 DC du 10 janvier
1995, cons. 4).
L'arrêt précité du Conseil d'Etat du 5 mai 1982 illustre le fait que
l'exigence du constat préalable de la violation de la procédure par une
décision de justice n'aboutit pas à une confusion entre l'office du juge de
la procédure et l'office du juge disciplinaire.

C’est dans ces conditions que cette modification législative a été

déclarée non conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel qui
a retenu que si le principe de l'indépendance de l'autorité judiciaire,
garanti par l'article 64 de la Constitution, et celui de la séparation des
pouvoirs, proclamé par l'article 16 de la Déclaration des droits de
l'homme et du citoyen de 1789, n'interdisent pas au législateur organique
d'étendre la responsabilité disciplinaire des magistrats à leur activité
juridictionnelle en prévoyant qu'une violation grave et délibérée d'une
règle de procédure constituant une garantie essentielle des droits des
parties puisse engager une telle responsabilité, ces mêmes principes
font obstacle à l'engagement de poursuites disciplinaires sans que cette
violation ait été préalablement constatée par une décision de justice
devenue définitive31.

L'article 21 de la loi prévoyait aussi que toute personne pouvait saisir

d'une réclamation le Médiateur de la République lorsqu'elle considérait, à
l'occasion d'une affaire la concernant, que le comportement d'un
magistrat constituait une faute disciplinaire.

Il trouvait son origine dans une proposition de la commission d'enquête

parlementaire sur l'affaire d'Outreau, qui, pour favoriser l'examen des
réclamations des justiciables s'estimant lésés par un dysfonctionnement
du service de la justice ou par le comportement d'un magistrat, suggérait
de le confier au Médiateur et de permettre à celui-ci de saisir le CSM32.

Sans doute cette procédure présentait-elle des garanties :

• elle excluait toute appréciation du Médiateur sur les actes

juridictionnels ;
• elle laissait au Garde des sceaux toute latitude quant à
l'opportunité de saisir le Conseil supérieur de la magistrature,
même si elle l'obligeait à faire procéder à une enquête au cas où le
Médiateur estimait finalement devoir lui transmettre la réclamation.

31
Décision 2007-551DC du 1er mars 2007
32
Proposition n° 71 de la commission d'enquête parlementaire, Rapport n° 3125 (Assemblée nationale, 6 juin
2006) p. 524
Ces éléments, a jugé le Conseil, ne pouvaient toutefois prévaloir sur une
jurisprudence qui, au nom de la séparation des pouvoirs, interdit de faire
d'un organisme administratif l'acteur d'une procédure juridictionnelle.
Dans une décision de 1990, le Conseil a en effet jugé, sur le fondement
des dispositions de l'article 64 de la Constitution pour les juridictions
judiciaires, et sur le fondement d'un principe fondamental reconnu par
les lois de la République pour les juridictions administratives, que
l'indépendance des juridictions et le caractère spécifique de leurs
fonctions excluent tout empiètement d'autorités administratives33. Il avait
ainsi émis une réserve quant au rôle de la commission nationale des
comptes de campagne et des financements politiques par rapport au
juge administratif34.
La confusion des genres créée en l'espèce par l'intervention du
Médiateur de la République, autorité administrative, dans une procédure
disciplinaire visant un magistrat, laquelle pouvait être difficilement
dissociable de l'instance première, était constitutive d'un empiètement de
l'administration sur une activité juridictionnelle.
En effet, si le Médiateur ne pouvait porter une appréciation sur les actes
juridictionnels, il avait néanmoins le droit de « solliciter tous éléments
d'information utiles » auprès des chefs de cour d'appel ou des tribunaux
supérieurs d'appel. Lorsqu'il estimait que les faits en cause étaient de
nature à recevoir une qualification disciplinaire, il transmettait la
réclamation au ministre de la justice aux fins de saisine du Conseil
supérieur de la magistrature. Le garde des sceaux n'était certes pas tenu
d'engager des poursuites disciplinaires, mais il devait, s'il ne le faisait
pas, en informer le Médiateur par une décision motivée. Le Médiateur
pouvait alors « établir un rapport spécial qui est publié au Journal
officiel ».
Compte tenu de l'ensemble des prérogatives ainsi accordées au
Médiateur, le Conseil constitutionnel a donc censuré l'article 21 de la loi
organique comme contraire à l'indépendance de l'autorité judiciaire et à
la séparation des pouvoirs.

Comparaison avec les pays européens

Le principe selon lequel un juge ne peut être inquiété en raison du

33
n° 89-271 DC du 11 janvier 1990, loi relative à la limitation des dépenses électorales et à la clarification du
financement des activités politiques, cons. 6 et 7
34
en rappelant que la position de la commission nationale des comptes de campagne et des financements
politiques « lors de l'examen des comptes de campagne d'un candidat, ne saurait en aucune façon s'imposer au
juge administratif ; que celui-ci conserve toute liberté pour apprécier, au besoin par la voie de l'exception, si
c'est à bon droit que la commission a constaté le dépassement par un candidat du plafond des dépenses
électorales imposé par la loi et pour en tirer, le cas échéant, toutes conséquences de droit, notamment en ce qui
concerne l'application des inéligibilités… ».
contenu de ses décisions juridictionnelles est appliqué par les pays
suivants : Bulgarie, Canada, Danemark, Grèce, Hongrie, Irlande,
Estonie, Lettonie, Pays Bas, République Tchèque, Suède (liste non
exhaustive).

Parmi les pays qui ne retiennent pas ce principe, on peut noter les
situations suivantes : si le juge emploie inutilement des termes
particulièrement durs ou violents, (Norvège), ou encore inappropriés,
irrespectueux (Espagne) , racistes, sexistes, révisionnistes ou passibles
de toute autre incrimination pénale (Luxembourg). En Belgique35,, le juge
peut être poursuivi disciplinairement chaque fois que le contenu ou les
conséquences de son jugement constituent une infraction à ses
obligations déontologiques, tels que, par exemple un manquement à son
devoir de motivation. La Cour de cassation belge admet aussi le principe
de la responsabilité de l’Etat en cas de faute lourde dans l’activité
juridictionnelle à la triple condition :
- la décision juridictionnelle fautive doit avoir été au préalable
réformée par l’exercice d’une voie de recours,
- le magistrat ne s’est pas comporté suivant le critère du magistrat
normalement et prudent
- le dommage ne peut être réparé par le seul exercice de la voie de
recours36.

Une solution assez proche est admise par la juridiction suprême du

Luxembourg37

En Italie, différents cas de fautes disciplinaires ayant trait à l’activité

juridictionnelle ont été, récemment, créés. En Pologne, comme en
Allemagne, c’est la violation frappante et inacceptable des dispositions
d’une norme juridique qui peut conduire au prononcé d’une sanction
disciplinaire.
35
Cass belge 19 décembre 1991, Revue crit. jur belge 1993.285 note Rigaux et
Van Compernolle ; 8 décembre 1994, Journal de Liège, Mons et Bruxelles, 199,
n° 10, 387 note D.M. Philippe, Journal des tribunaux 1995.497, obs R.-O. Dalcq
Van Compernolles, Justices 1997, n° 5 p 49 ; D. Sabourault, La responsabilité du
service public de la justice en Belgique, in Justice et responsabilité de l’Etat sous
la direction de M. Degueurgue, PUF 2003, p 60
36
S. Guincahrd, La responsabilité des magistrats, Gaz Pal 7/8 avril 2006 p 2, J.
Van Compernolles, Justices 1997, n° 5 p 49 ; D. Sabourault, La responsabilité du
service public de la justice en Belgique, in Justice et responsabilité de l’Etat sous
la direction de M. Degueurgue, PUF 2003, p 60
37
V.-G. Ravaranie, La responsabilité civile des personnes privées et publiques,
Pasicrisie luxembourgeoise, 2eme éd., 2006, n° 222 et s.
ALLEMAGNE38 : La responsabilité pénale des juges peut être engagée
du fait d’une violation délibérée de la loi. Les éléments constitutifs de
cette violation délibérée se trouvent réunis lorsque le juge se rend
coupable, en faveur ou au détriment d’une partie, d’une violation
délibérée de la loi en dirigeant une procédure ou en statuant sur une
affaire. La Cour fédérale de justice estime qu’il doit s’agir d’une atteinte
importante à la bonne administration de la justice, il faut que le juge se
soit, délibérément, et d’une manière grave écarté de la loi, qu’il ait
orienté ses actes en fonction de critères étrangers à la loi. Dans le
champ disciplinaire la faute est définie de façon globale comme un
manquement aux devoirs de sa fonction ; la procédure est, par ailleurs,
globalement, celle des poursuites disciplinaires des fonctionnaires, le
régime de la responsabilité des magistrats obéissant, d=une façon
générale, à celui de la responsabilité des fonctionnaires..

ESPAGNE39 : il existe un délit pénal de prévarication : rendre en

connaissance de cause une décision manifestement injuste du fait de
une imprudence grave ou d’une ignorance inexcusable; c’est à dire :
lorsque de façon claire et évidente, sans aucun doute possible à cet
égard, la décision judiciaire manque de toute explication raisonnable
possible, et qu’elle est totalement contraire au droit. Les fautes
disciplinaires sont, par ailleurs, définies, de façon précise par une liste,
selon trois degrés de gravité (très grave, grave et légère). Il existe, en
outre, une responsabilité civile personnelle pour dol, ou ignorance
inexcusable et il est signalé une condamnation de ce chef des 11
magistrats du tribunal constitutionnel par un arrêt de la Cour de
cassation du 23 janvier 2004.

ITALIE40 : si avant une loi de 2005 initiée par le gouvernement de

Berlusconi, aucun texte ne décrivait les contours juridiques des fautes
disciplinaires, le tout étant laissé à l’appréciation casuistique du CSM et
de la Cour de Cassation (juridiction d=appel des décisions
disciplinaires, la cour se prononçant en chambres réunies),

38
Selon la communication de Horst HEITLAND magistrat de liaison d’Allemagne
à Paris, lors des Entretiens d’Aguesseau 2005
39
Intervention de Victor Moreno Catena Professeur à l’université de Carlos III
de Madrid lors du même colloque
40
selon un article de Maria Giuliana Civini, magistrat à la Cour de cassation,
ancien membre du CSM
désormais, constitue une infraction disciplinaire : la violation
grave de la loi déterminée par une faute inexcusable,
l=altération des faits à la suite d=une négligence inexcusable,
l=omission de motivation, la rédaction consciente d=une
décision comportant une contradiction entre motivations et
dispositif, l=accomplissement d=un acte étranger à toute
activité juridictionnelle. Le texte précise, toutefois, que
l=interprétation de la loi accomplie selon les règles ne peut
constituer une infraction disciplinaire (alors que pendant les
travaux parlementaires la prohibition de la Ajurisprudence
créative@avait été prévue mais fut, finalement, écartée) .

Par ailleurs, la jurisprudence récente de la Cour de justice des

communautés européennes va dans le sens de la responsabilité de
l’Etat du fait de l’activité juridictionnelle des juges.

En effet, dans son arrêt, la CJCE considère que la violation manifeste du

droit communautaire par une juridiction nationale statuant en dernier
ressort est de nature à obliger l’Etat membre à réparer les dommages
causés aux particuliers41

Sous-section 3. Procédure disciplinaire

L’action disciplinaire est portée devant le Conseil supérieur de la

magistrature, saisi par le Garde des Sceaux. Depuis la loi de juillet 2000,
il peut être aussi saisi directement par le supérieur hiérarchique du
magistrat, premier président ou procureur général.

En matière disciplinaire, le Président de la République et le ministre de la

justice n’assistent pas aux séances du CSM qui siège, à cette occasion,
à la Cour de cassation.

41
CJCE 30 septembre 2003, Kôbler c.Autriche aff. C-224/01, JCP 2003, ed.
Adm et collectivités territoriales p 1943 note O. Dubos, Procédures, novembre
2003, n° 240 ob C. Nourissat
 - pour les magistrats du siège : la formation compétente
pour les magistrats du siège statue comme conseil de
discipline des magistrats du siège. Elle est alors présidée
par le Premier président de la cour de cassation.

- pour les magistrats du parquet : la formation compétente,

qui est alors présidée par le procureur général près la cour
de cassation, donne son avis sur les sanctions disciplinaires
proposées par le ministre de la justice.

Les sanctions prononcées peuvent aller de la réprimande avec

inscription au dossier à la révocation avec ou sans suspension des droits
à pension, en passant par le déplacement d’office, le retrait de certaines
fonctions, l’abaissement d’échelon, la rétrogradation, la mise à la retraite
d’office ou l’admission à cesser ses fonctions. La loi du 5 mars 2007 a
ajouté l’interdiction d’exercer des fonctions de juge unique.

On notera aussi que la loi du 5 mars 2007 a aussi prévu la possibilité de

suspendre un magistrat lorsque son état de santé apparaît incompatible
avec l'exercice de ses fonctions.

Chapitre 5. Le statut du ministère public

Les juridictions ne sont pas composées exclusivement de magistrats

chargés de juger. Aux cotés des juges, ou magistrats du siège,
dénommés ainsi parce qu’ils exercent leurs fonctions assis, il existe
d’autres magistrats dont la fonction consiste à veiller à la bonne
application de la loi et au respect de l’ordre public en présentant des
observations à la formation de jugement et, au besoin, en saisissant lui-
même la juridiction. On dit de ces magistrats, qui représentent l’intérêt de
la société en général, qu’ils exercent le ministère public.

L’origine de cette fonction remonte à l’Ancien Régime. Au Moyen Age,

lorsque le Roi voulait défendre ses intérêts devant les tribunaux, il
confiait cette mission à des avocats.

A partir du XIVe siècle, et à mesure que s’affermissait l’autorité royale,

cette mission se transforma en office. Ainsi, les procureurs du Roi
devinrent de véritables magistrats investis d’un office. Du coup, ils
cessèrent d’assister des clients privés pour se consacrer exclusivement
à la défense des intérêts du Roi et ceux de la société, qui se
confondaient à l’époque avec ceux du monarque.
Si l’on nomme parquet le lieu où se tient le ministère public, c’est que ce
mot désignait dans la grande chambre l’enceinte délimitée sur trois côtés
par les sièges des juges et sur le quatrième par la base, ce cœur de la
salle, espace clos et sacré, petit parc, ou « parquet », que traversaient
les gens du roi pour gagner leur place et où s’avançaient les gens
d’arme pour faire le récit de leurs investigations, pour en dresser au
parquet le procès-verbal.

Section I. L’organisation du ministère public

Auprès des juridictions de l’ordre judiciaire, le ministère public est

organisé de façon structurée et hiérarchisée. Cette organisation, qui
comporte parfois de nombreux services, est placée sous l’autorité d’un
procureur.

Le parquet n’existe pas auprès de toutes les juridictions. Seules en sont

pourvues les juridictions de droit commun ; les tribunaux de grande
instance, les cours d’appel et la Cour de cassation.

Dans les tribunaux de grande instance, le parquet est composé d’un

procureur de la république qui le dirige, d’un procureur adjoint, de vice-
procureurs et de substituts qui l’assistent. Le procureur de la République
est le chef du parquet du tribunal de grande instance. C’est donc sous sa
responsabilité que sont exercées les attributions du ministère public
devant ce tribunal.

Le procureur de la République exerce aussi le ministère public devant

toutes les autres juridictions du premier degré établies dans son ressort
territorial. Devant le tribunal de police, il peut se faire représenter, pour
les contraventions des quatre premières classes, par un commissaire de
police qui porte alors le nom d’officier du ministère public.

Auprès de chaque cour d’appel se trouve un parquet général dirigé par

un procureur général. Celui-ci est assisté d’un ou plusieurs avocats
généraux et de substituts généraux. Le procureur général non seulement
dirige les services du parquet général, mais aussi à autorité sur
l’ensemble des procureurs des tribunaux de son ressort. Il se trouve
quant à lui sous l’autorité du Garde des Sceaux.

A la Cour de cassation, se trouve un Procureur général, assistés

d’avocats généraux. A la différence des autres procureurs généraux, il
n’est pas subordonné au Garde des Sceaux. En revanche, il n’a pas
autorité sur les procureurs généraux des cours d’appel.

Section II. Les caractères du ministère public

A la différence des magistrats du siège, les magistrats du parquet

appartiennent à une organisation fortement structurée qui se distingue
par sa structure hiérarchique et son indivisibilité.

Sous-section 1. La structure hiérarchique du ministère public

Les magistrats du parquet sont considérés comme des agents du

pouvoir exécutifs auprès des tribunaux. Selon l’article 5 de l’ordonnance
du 22 décembre 1958, ils sont placés sous la direction et le contrôle de
leurs chefs hiérarchiques et sous l’autorité du Garde des Sceaux,
ministre de la justice. Le ministre de la justice peut donc donner des
ordres à tous les membres du ministère public et les procureurs
généraux aux procureurs de la république de leur ressort.

Ce principe de hiérarchie est cependant tempéré par deux correctifs :

- les procureurs sont investis par la loi d’un pouvoir qui leur
est propre. Il en résulte que le Garde des Sceaux ne peut
se substituer à eux et qu’une décision, même prise contre
les ordres de leurs supérieurs hiérarchiques, produit tous
ses effets de droits.

- en application de l’adage qui veut que « la plume est serve,

mais la parole est libre », tout membre du parquet conserve
sa liberté de parole à l’audience. S’il est tenu de conclure
par écrit aux instructions qu’il a reçues de sa hiérarchie, il lui
est toujours possible d’exprimer oralement librement sa
pensée. Cette règle s’explique par le statut de magistrat des
membres du parquet.

Sous-section 2. L’indivisibilité du parquet

Les membres d’un même parquet forment un ensemble indivisible, en ce

sens que chacun d’eux représente le parquet tout entier. La
conséquence pratique est qu’ils peuvent se remplacer mutuellement ; ils
sont en quelque sorte interchangeables.
Section III. Les attributions du ministère public

Sous-section 1. Attributions en matière civile

Le ministère public est investit d’attributions extrêmement variées.

Certaines d’entre elles ont un caractère extrajudiciaire et portent sur la

surveillance des greffes et des officiers ministériels, la vérification des
registres de l’état civil et la protection des incapables.

Mais les plus importantes sont d’ordre juridictionnel. On distingue à ce

titre suivant que le ministère public est partie principale ou partie jointe.

I. Le ministère public partie jointe

Le ministère public est partie jointe lorsqu’il intervient dans un procès

déjà engagé entre les parties, pour faire connaître, objectivement, son
opinion et indiquer au tribunal, par ses réquisitions, la solution qui, selon
lui, serait la plus conforme à la loi et à l’intérêt général.

En règle générale, l’intervention du ministère public en qualité de partie

jointe n’est pas obligatoire, sauf dans les matières où la communication
du dossier est obligatoire à son égard (par exemple en droit de la
famille). Elle est le plus souvent laissée à l’appréciation des magistrats
du parquet.

II. Le ministère public partie principale

Le ministère public peut aussi intervenir devant les tribunaux civils

comme partie principale. Il ne se borne plus alors à se joindre à un
procès mais intervient soit pour déclencher lui-même le procès en qualité
de demandeur, soit en qualité de défendeur lorsque le procès est dirigé
contre lui.

Il se présente comme une véritable partie au procès.

Ce type d’intervention est prévue par la loi pour toute une série
d’hypothèses pour lesquelles il est considéré qu’une action civile est
engagée au nom de l’intérêt général. Exemple en matière d’état des
personnes (état civil, nationalité, mariage) en matière de tutelle des
majeurs ou en matière de redressement judiciaire ou de liquidation d’une
entreprise.
Sous-section 2. Attributions en matière pénale

Les attributions du ministère public en matière pénale sont de loin les

plus importantes et mobilisent l’essentiel de ses forces.

Devant les juridictions pénales, le ministère public exerce l’action

publique, c’est à dire l’action répressive, au nom de la société, lésée par
l’infraction pour demander à la juridiction compétente l’application de la
loi pénale.

En quelque sorte, le parquet est l’avocat de la société.

A ce titre, il lui est conféré une triple prérogative :

- il dirige l’action de la police judiciaire et procède à son

contrôle,

- il met en mouvement l’action publique, c’est à dire qu’il

déclenche les poursuites en saisissant la juridiction pénale,

- il exerce l’action publique en accomplissant tous les actes

de procédure devant cette juridiction. A cet effet, il lui revient
de soutenir l’accusation au procès pénal.

Il convient cependant de préciser que si le ministère public peut engager

des poursuites, il n’est pas forcément tenu de le faire. Le procureur est
en effet investit du pouvoir d’opportunité des poursuites qui lui permet de
décider éventuellement de ne pas poursuivre une infraction pour des
motifs de pure opportunité. A cet effet, il peut, en toute légalité, décider
de classer sans suite les plaintes et les dénonciations qui lui sont
adressées.

En revanche, il n’a pas le monopole de la mise en mouvement de l’action

publique puisque la victime d’une infraction a toujours la possibilité de
saisir elle-même la juridiction pénale en se constituant partie civile.

Depuis la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la

délinquance, le procureur de la République est chargé aussi de veiller à
la prévention des infractions à la loi pénale.