UNIVERSIDAD AUTÓNOMA

Santiago - Chile
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DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.
Profesor Federico Vallejos de la Barra.
Año Académico 2010.

INTRODUCCIÓN GENERAL.

I.- Aspectos doctrinales: consideraciones generales. Definición de

Derecho Internacional Público. La definición más simple y más compartida por la
doctrina señala que el DERECHO INTERNACIONAL es el derecho aplicable a la
sociedad internacional, distinta de la sociedad nacional, lo que delimita su campo de
aplicación respecto del derecho interno, y confirma la vinculación sociológica entre
derecho y sociedad.

Hugo Grocio (1583-1645), a quien se le considera el Padre del Derecho

Internacional, en su obra “De iure belli ac pacis” o “El derecho de la guerra y la
paz”, hablaba del “Derecho Natural y de Gentes”.

La denominación “derecho internacional”, corrientemente empleada, es

traducción de la expresión “International law”, usada por Bentham, en 1780 en su
obra “An introduction to the principles of moral and legislation” para oponerla a
“national law” o “municipal law”.

Bentham retoma la fórmula latina “jus inter gentium” adoptada en siglo

XVI por Francisco de Vitoria, queriendo decir con ello, como lo señala Gamboa
Serazzi, que los principios y normas de este derecho determinan la justa
convivencia entre los diferentes poderes soberanos que existían en el mundo, pero
cuyo último y definitivo destino eran los individuos mismos, la persona humana.

Es en la traducción francesa de la obra de Bentham, aparecida en 1802, que

se agrega el calificativo de “público” al derecho internacional, y más tarde, en 1843,
también en Francia, surge la expresión “derecho internacional privado”, con el
objeto de precisar que el primero regula las relaciones entre Estados, mientras que el
segundo regula las relaciones entre particulares y personas jurídicas privadas de
distintas nacionalidades.
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Hasta la aparición de la expresión de Bentham, la doctrina usaba,

preferentemente, la expresión “derecho de gentes”, proveniente del “Jus gentium”,
de los romanos, que significaba varias cosas, entre ellas, según Gamboa Serazzi:

== Derecho de los peregrinos: que regulaba las relaciones entre los romanos
y los “bárbaros” o extranjeros (pueblos que en el siglo V invaden Imperio Romano y
se extienden por toda Europa), o solamente entre ellos mismos;
== Derecho común a los pueblos, el romano y todos los demás, y
== Las normas que regulaban las relaciones entre los ciudadanos romanos y
otros pueblos bárbaros reconocidos por Roma y que tenían relaciones o tratos con
sus ciudadanos (Derecho Fecial: el más cercano de los que hoy se entiende por
derecho internacional público).

Así, el “Jus gentium” se diferenciaba del “Jus civile”, que se aplicaba a

los ciudadanos romanos, exclusivamente.

Actualmente, las expresiones “derecho internacional” y “derecho de

gentes” son usadas en doctrina como sinónimas, no obstante que unos destacan, con
el primero, que se trata de un derecho entre naciones y otros, con el segundo, que se
trata de un derecho común a los individuos. Cuando la expresión “derecho
internacional se emplea” sin calificativo, se hace referencia al “derecho
internacional público”.

La sociedad internacional empieza a gestarse desde el momento mismo en

que los pueblos que habitan la tierra toman conciencia de que no pueden vivir
aislados y que las sociedades políticas que forman, por muy pequeñas o
fragmentadas que sean, deben unirse o contactarse unas a otras, a través de las
épocas y civilizaciones, por el tráfico de los viajeros, peregrinos, comerciantes o
guerreros, especialmente desde la antigüedad greco-romana.

Es a partir del siglo XVI, con la formación en Europa de los primeros

Estados nacionales, igualmente soberanos e independientes, que comienzan a
gestarse las relaciones internacionales y luego a expandirse con los nuevos Estados
surgidos en América, Asia y África.

En nuestro continente, a mediados del siglo XVIII, con las colonias inglesas
en América que se independizan de la Corona Británica y forman los primeros 13
Estados que más tarde constituirían los Estados Unidos de América, y a principios
del siglo XIX, con el inicio del movimiento independendista de las colonias
españolas, y a mediados del siglo XX, en África, con los nuevos Estados que han
surgido de la descolonización impulsada por la Organización de las Naciones
Unidas (ONU).
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Así, la sociedad internacional contemporánea reúne a Estados cuya

población, territorio y recursos varían desde los mini Estados del Tercer Mundo,
como San Cristóbal y Nevis, un Estado isleño del mar de las Antillas, independizado
de Gran Bretaña el año 1983, con 44.700 habitantes y una superficie de 270
kilómetros cuadrados, aproximadamente, junto a superpotencias mundiales, como la
actual República Popular China, proclamada en 1949, después del triunfo de la
revolución dirigida por Mao Tsé-Tung, con más de 1400 millones de habitantes y
una superficie de 9.536.499 kilómetros cuadrados.

El derecho internacional no exige una determinada extensión de territorio

para que un Estado pueda ser considerado tal. De hecho, ocho Estados –Rusia,
Canadá, la República Popular China, Estados Unidos de América, Brasil, Australia,
India y la Argentina- poseen la mitad del territorio del planeta, mientras que los cien
Estados más pequeños no alcanzan al 1% de la superficie del globo terráqueo
(Vargas Carreño, Edmundo, Derecho Internacional Público de acuerdo a las normas
y prácticas que rigen en el siglo XXI).

Una muestra del surgimiento de nuevos Estados que se han incorporado

activamente a la sociedad internacional la proporciona la composición de la ONU,
que se inicia en 1945 con 51 Estados miembros originarios que la fundan, en San
Francisco, y que actualmente alcanza a los 191 Estados, después de la admisión, el
año 2002, de la Confederación Suiza y de la República Democrática de Timor-Leste.
Entre estos Estados se comprenden los nuevos Estados surgidos del
desmembramiento de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS); de la
República Federativa Socialista de Yugoslavia y de Checoslovaquia.

Sin embargo, actualmente el estudio del Derecho Internacional Público, no

se limita a los Estados. A ellos deben agregarse las organizaciones internacionales
intergubernamentales, creadas por los Estados para desarrollar sus vínculos de
cooperación, de las cuales existen más de trescientas, tales como la Organización de
las Naciones Unidas (ONU); la Organización de los Estados Americanos (OEA); la
Organización de la Unidad Africana (OUA); la Organización de los Países del Sud-
Este Asiático (ASEAN) y la Organización Mundial del Comercio (OMC).

Por otra parte, con el desarrollo progresivo de instituciones jurídicas

internacionales que tienen por objeto proteger la dignidad y los derechos de los
individuos, se ha reconocido que la persona humana también es actor en la sociedad
internacional, en el ejercicio de los recursos que le reconocen los tratados
internacionales para la defensa de sus derechos, como los contemplados en los
Pactos Internacionales de los Derechos Políticos y Civiles y de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, aprobados en la ONU, o en la Convención
Americana de Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, y el Protocolo
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adicional a dicha Convención en materia de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, o Pacto de San Salvador, estos aprobados en el marco de la OEA.

Suele suceder que el derecho internacional sea presentado como el derecho

de la “comunidad internacional”; sin embargo, este concepto es discutible como
fundamento del derecho internacional dada la extrema heterogeneidad de Estados,
incompatible con la existencia de una comunidad internacional: diferencias de raza,
cultura, civilización, políticas y diferencias de niveles de desarrollo que separan a
países ricos de los países pobres.

La expresión “tercer mundo” es un testimonio de la división del mundo.

Una comunidad se establece sobre una base de unidad espiritual que, entre Estados,
pareciera inexistente o difusa. El término sociedad internacional, en cambio, reposa
más bien en la necesidad de intercambio entre los pueblos.

No obstante, el surgimiento de sentimientos comunes a los pueblos, tales

como: la identidad general de concepciones morales, el sentimiento general de
justicia, la aspiración general a la paz, la interdependencia económica, la necesidad
universalmente reconocida de la lucha contra el subdesarrollo, y la solidaridad entre
los pueblos, permiten que, hoy por hoy, los conceptos de sociedad internacional y
comunidad internacional se usen indistintamente como ámbitos de aplicación del
Derecho Internacional Público.

II.- Los Caracteres Del Derecho Internacional Público.

1.- El Derecho Internacional Público: un derecho “relativo”. Esta

característica se presenta, principalmente, a propósito de los procedimientos de
producción jurídica, en la base voluntaria de la jurisdicción internacional y en la falta
de un sistema centralizado de sanciones.
a) En los procedimientos de producción jurídica. En el plano
internacional no hay legislador que dicte normas generales obligatorias para todos
los Estados. Las normas de derecho internacional son creadas por los Estados -sus
propios destinatarios- mediante dos procedimientos básicos de producción jurídica:
los tratados y la costumbre.

Las normas internas (leyes, reglamentos, ordenanzas, sentencias) se

imponen directamente a los individuos, por ello se sostiene que el derecho interno es
un derecho de subordinación, mientras que las normas internacionales quedan
sujetas al asentimiento de los Estados que las aprueban y aceptan someterse a ellas,
por tanto el derecho internacional es un derecho de coordinación.

Los tribunales internacionales con caracteres de permanente y

obligatoriedad en el plano internacional son de creación reciente, con reservas y
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excepciones que mantienen su jurisdicción sujeta a la voluntad de los Estados, como

ha ocurrido con la Corte Permanente de Justicia Internacional, la Corte
Internacional de Justicia y la Corte Americana de Derechos Humanos.

La Corte Penal Internacional, que conocerá de los delitos de guerra, de

lesa humanidad, de genocidio y agresión, será un tribunal con competencia
obligatoria para los Estados que se acepten ser parte de su Estatuto.

d) En la falta de un sistema centralizado de sanciones. No existe un

Poder Ejecutivo internacional que haga cumplir, aún por medio de la fuerza, las
normas de derecho internacional y las sentencias pronunciadas por los tribunales
internacionales. Son los propios Estados los que, actuando individual o
colectivamente, deben tomar medidas para hacer efectivos sus derechos.

El derecho internacional carece no sólo de legislador sino también de

policía. La coerción social sólo está organizada de un modo satisfactorio en el
derecho interno. En el derecho internacional, las sanciones (por lo menos en su
forma extrema de sanciones militares) sólo han sido posibles en fechas relativamente
recientes: Pacto de la Sociedad de Naciones -artículo 16- y Carta de las Naciones
Unidas -artículos 42 y siguientes.

El caso de la invasión del territorio de Kuwait por tropas de Irak, provocó

una acción militar de los Estados miembros de la ONU en virtud del derecho
inmanente de legítima defensa individual y colectiva y la aplicación de sanciones a
Irak por las pérdidas, daños y perjuicios ocasionados no sólo a Kuwait sino también
a terceros Estados y sus nacionales (resoluciones del Consejo de Seguridad Nºs. 662,
del 9 de agosto, y 674, de 27 de octubre, ambas de 1990).

Los Tribunales de Nuremberg y de Tokio, que juzgaron y condenaron a los

Gobernantes y Generales alemanes y japoneses que provocaron la Segunda Guerra
Mundial, son citados como prueba de la sanción que se puede hacer efectiva en los
casos de graves violaciones al derecho internacional aplicable en los casos de
conflictos armados internacionales; tribunales ad-hoc creados especialmente por las
Potencias vencedoras para juzgar y condenar a los derrotados.

Además, hay otros medios para corregir o castigar las infracciones

cometidas contra el derecho internacional, tales como el rompimiento de relaciones
diplomáticas, la retorsión (tomar medidas coercitivas análogas a aquellas tomadas en
contra del Estado afectado), las represalias (medida que un Estado toma en contra de
otro para responder a un acto ilícito en su contra cometido por otro Estado), el
embargo (prohibición del comercio y transporte de bienes o armas decretada en
contra de un gobierno), el bloqueo pacífico (acción de aislar a un país para afectar su
economía), etc.
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El sistema jurídico de la comunidad internacional se presenta, pues, como el

de una sociedad formada por una pluralidad de Estados que no están subordinados
unos a otros ni a una entidad jerárquica superior, y que sólo admite relaciones de
coordinación sobre una base paritaria (Benadava).

Es oportuno señalar que, sin perjuicio de la relatividad del derecho

internacional, los individuos y también los sujetos internacionales deben cumplir las
normas que obedecen a razones de cortesía internacional o “comitas gentium”; esto
es el conjunto de prácticas que los Estados respetan por razones de cortesía, de
conveniencia o de tradición y no una convicción jurídica de su obligatoriedad, como
el saludo a los buques de guerra y ciertos actos de ceremonial y protocolo. Los usos
de cortesía pueden transformarse, con el tiempo, en reglas de derecho internacional,
como ocurrió con los privilegios e inmunidades diplomáticas.

La infracción de un deber que impone el derecho internacional genera

responsabilidad internacional y obligación de reparar los perjuicios; en cambio, la
infracción de un deber de cortesía internacional no genera responsabilidad;
podrá ser un acto reprochable, inamistoso o descortés, pero no un acto ilícito
internacional.

2.- El Derecho Internacional Público: derecho “en evolución”. Desde

otro punto de vista, las relaciones de los Estados pueden afectar la regulación interna
de problemas sociales que interesan directamente a la población del país, como
ocurre, entre otras materias, con la normativa internacional que se aprueba en el
marco de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) para mejorar las
condiciones de trabajo en el mundo; en la Organización Mundial de la Salud (OMS),
para lograr el más alto nivel posible de salud para todos los pueblos, o en la Unión
Internacional de Telecomunicaciones (UIT), para mejorar el empleo racional de toda
clase de telecomunicaciones, así como para promover y proporcionar asistencia
técnica en este campo a los Estados que lo soliciten.

Es común que bajo la evolución de ideas políticas y la presión de las

opiniones públicas, aparezca, como consecuencia de los efectos en el plano
internacional de actividades internas, una reglamentación internacional de
fenómenos sociales considerados hasta ese momento como asuntos netamente del
orden interno del Estado. Por ejemplo, la regulación del régimen político y la
determinación de la forma de gobierno son cuestiones que pertenecen, normalmente,
al orden interno del Estado. Lo mismo ocurre con la implementación de mecanismos
de promoción y protección de los derechos humanos reconocidos por el derecho
internacional e interno.
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Este poder discrecional del Estado puede verse restringido por su

participación en un tratado constitutivo de una organización internacional
intergubernamental, como la Carta de la OEA, que exige al Estado miembro la
adopción de formas democráticas de gobierno; o en una convención internacional,
como la Convención Americana de los Derechos Humanos, conocida como “Pacto
de San José de Costa Rica”, que impone al Estado la obligación de sancionar a los
responsables de violaciones a los derechos humanos o de respetar los principios del
debido proceso en los juicios criminales que se motiven por tales violaciones, o, por
último, en un Acuerdo internacional que impide al Estado adoptar medidas
tributarias internas discriminatorias en contra de productos extranjeros de naturaleza
similar al producto nacional, como ocurre con el GATT.

De este modo, el desarrollo de las relaciones internacionales ha

transformado la sociedad internacional interestatal clásica, regida por el principio
de la igualdad soberana de los Estados, dotados de un poder político supremo,
exclusivo y excluyente, consagrado por los tratados de Wetsfalia, de 1648, en una
sociedad internacional orientada por los principios de la interdependencia y de la
cooperación entre los Estados, que internacionaliza los procesos de elaboración de
decisiones políticas y restringe el alcance de la soberanía del Estado en beneficio del
bien común de la humanidad.

Más aún, el fenómeno de la globalización que domina la sociedad

internacional contemporánea, como consecuencia de la revolución tecnológica
producida en el campo de las telecomunicaciones, de la unidad de poder político
internacional resultante del término de la Guerra Fría, de la adopción por la
generalidad de los países en desarrollo y por los países de la Europa del Este del
modelo económico que liberaliza los intercambios internacionales y abre la
economía interna al mercado internacional, ha provocado la emergencia de una
sociedad internacional global, en la que la soberanía del Estado se encuentra en
trance de limitación permanente, ya que los asuntos monetarios, de defensa, de
política exterior, de comercio internacional, de mercados financieros, de
migraciones, de medio ambiente se encuentran en convergencia, volviéndose más
similares entre los países.

El fenómeno de globalización implica la intensificación de las relaciones

internacionales de los Estados en múltiples ámbitos y la aparición de nuevos temas a
ser regulados por el derecho internacional. Así ha ocurrido con la universalización de
los derechos humanos, con los enfoques multilaterales de la problemática medio
ambiental del Planeta, con las estrategias internacionales para prevenir y combatir el
narcotráfico o el terrorismo, y con la identificación de los medios para hacer frente a
la falta de equidad en la distribución de las riquezas entre las naciones y dentro de
ellas.
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Este ámbito de materias no regladas por el derecho internacional, constituye

lo que en doctrina se reconoce como el “dominio reservado del Estado”, la
tendencia constante es a su reducción por la ampliación del ámbito de materias
reguladas por el derecho internacional público.

Como lo señala Hans Kelsen, en su obra “Principios de Derecho

Internacional”, según cita que hace Benadava: “El derecho internacional puede
regular todos los asuntos, incluso aquellos que son regulados normalmente sólo por
el derecho interno y que por ello son considerados “asuntos internos”; por ejemplo,
cuestiones constitucionales, tales como la forma de gobierno, la adquisición y
pérdida de la nacionalidad, problemas laborales, toda la esfera de la política social,
problemas religiosos, cuestiones de inmigración y de tarifas, problemas de derecho
penal y de procedimiento penal, problemas de derecho civil y de procedimiento
civil”.

Por otra parte, el profesor Benadava indica que en el derecho internacional

contemporáneo se perfilan nuevas tendencias y orientaciones hacia la “humanización
del derecho de gentes” (Pactos sobre Derechos Humanos, Convenciones sobre
Refugiados y Apátridas, convenios del trabajo aprobados por la OIT); a reglamentar
aplicaciones de los progresos científicos y tecnológicos (exploración y explotación
de espacio ultraterrestre, aprovechamiento de riquezas naturales de fondos marinos,
utilización de energía atómica para fines pacíficos), y a la codificación y desarrollo
progresivo del derecho internacional (Comisión de Derecho Internacional de la
ONU: Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

Esta evolución constante del derecho internacional público ha influido

directamente en el derecho constitucional de los Estados; específicamente, a
propósito de las normas fundamentales que, en este ámbito, determinan las
atribuciones de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, las que por su importancia y
especificidad nos ha parecido posible reconocer como el Derecho Constitucional de
las Relaciones Internacionales.

Esta interacción queda de manifiesto si se examina el proceso de renovación

constitucional producido en América Latina desde la década de los ochenta hasta
años muy recientes, ya sea con ocasión del término de regímenes autoritarios o con
motivo de la modernización de las estructuras políticas de los Estados, lo que ha
permitido actualizar los Textos Fundamentales incorporándoles instituciones del
Derecho contemporáneo, entre las que se encuentran algunas de las elaboradas por el
Derecho Internacional a partir de la segunda mitad del siglo XX.

Esta interacción se advierte, principalmente, en los aspectos siguientes:

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== En el reconocimiento de las organizaciones internacionales

intergubernamentales como sujetos de derecho internacional con capacidad para
celebrar tratados, y, eventualmente, dotadas de poderes supranacionales;
== En el reconocimiento del rango jurídico preeminente de los tratados en
el orden interno;
== En el reconocimiento de los tratados-marcos;
== En la regulación interna de los derechos humanos por la vía de la
referencia a los tratados internacionales que los consagran;
== En la ampliación de la soberanía nacional y la jurisdicción del Estado a
los espacios marítimos y aéreos reconocidos por el derecho internacional, y
== En la determinación de los principios de derecho internacional que
orientan sus relaciones internacionales.

Chile ha incorporado a las bases de su institucionalidad los tratados

relativos a derechos humanos, disponiendo que el ejercicio de la soberanía reconoce
como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana y que es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por la Constitución así como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes (Inciso segundo del artículo 5º de la
Constitución Política de 1980, modificado el año 1989 por la Ley de Reforma
Constitucional Nº 18.825).

En el debate doctrinario que ha provocado esta reforma constitucional se

han planteado que ella ha hecho posible que los tratados internacionales sobre
derechos humanos se incorporen al orden interno con rango de normas
constitucionales, no sólo con fuerza jurídica para complementar la Constitución
sino que, incluso, para modificarla (Profesor Humberto Nogueira).

Otros sostienen que ella no ha alterado la jerarquía normativa análoga a

la de la ley que históricamente se le ha reconocido a los tratados por la doctrina y
la jurisprudencia nacionales, y agregan que su mérito está en permitir darles
aplicación inmediata a estos derechos cuando los tratados que los regulan lo
hacen con tal precisión que no hacen necesario su desarrollo por la legislación
interna, correspondiéndole, en tal caso, a los órganos del Estado, inclusive al
Congreso Nacional, los deberes de respetarlos y promoverlos (Profesor, Ministro del
Tribunal Constitucional Raúl Bertelsen Repetto).

A nuestro parecer, la limitación de soberanía que estos tratados imponen,

unida al deber de respetarlos, no hace más que armonizar formalmente la
disposición constitucional con los principios de derecho internacional codificados
por la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados que obligan a los
Estados Partes de un tratado a cumplirlo de buena fe y sin justificar su
incumplimiento por razones de derecho interno. Así, el acto de autoridad ejecutiva
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que desconozca tales derechos reconocidos en ratificados; pero, posteriormente, no

promulgados y publicados en el orden interno generaría las responsabilidades,
política o internacional, consiguientes, perseguibles por los recursos que en cada
ámbito jurídico se establecen.

Otro aspecto importante es el relativo a la incorporación al territorio

nacional de los espacios marítimos y aéreos reconocidos por el derecho
internacional del mar y el derecho internacional del espacio, como lo disponen las
Constituciones de Costa Rica, Colombia, El Salvador, Guatemala, Haití, México,
Perú, República Dominicana y Venezuela.

La regla general es que las constituciones se remitan al Derecho

Internacional para determinar su extensión y alcances de la jurisdicción nacional en
estos espacios. Sólo la Constitución de Perú fija en 200 millas marinas la extensión
de su dominio marítimo. El inciso cuarto del artículo 54 de su Constitución Política
dispone: “El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre
su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio
de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los
tratados ratificados por el Estado.”.

En Chile, los espacios marítimos consagrados por la Convención de las

Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar han sido incorporados al orden jurídico
interno mediante la modificación que la ley Nº 18.565 introdujo a los artículos 593 y
596 del Código Civil.

Destaco la importancia fundamental que tuvo en la transformación del

derecho internacional del mar la Declaración de Santiago sobre Zona Marítima,
suscrita el 18 de agosto de 1952, entre Chile Ecuador y Perú, que extendió, por
primera vez a nivel latinoamericano y mundial, la jurisdicción exclusiva del Estado
ribereño hasta las doscientas millas marinas, con el objeto de explotar y conservar
los recursos naturales existentes en el mar, comprendido el suelo y el subsuelo
marino.

Ratificada por Perú, en 1953; Chile, en 1954, y Ecuador, en 1955, la

Declaración fue incorporada como tratado a los respectivos ordenamientos jurídico
internos, iniciándose de ese modo un acelerado proceso de reconocimiento
internacional de los derechos de los Estados ribereños a extender su jurisdicción
soberana más allá de los límites que permitía el derecho internacional clásico, que
culmina con la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar, el año 1982, en Montego Bay, Jamaica.
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Por último, en el carácter evolutivo constante del derecho internacional ha

influido poderosamente la doctrina, especialmente en los siglos XVI, XVII y XVIII,
a partir de autores reconocidos como “Fundadores del derecho internacional”.

El primero de ellos, Francisco de Vitoria (1480-1546), reconoce la

soberanía del estado, por tanto su libertad, pero limitada por el derecho natural que le
es superior. Afirma que los Estados soberanos tienen, como los individuos,
necesidad de vivir en sociedad. El renuncia a la fórmula del jus gentium de los
romanos y la reemplaza por la fórmula de “jus inter gentes” o “derecho entre
Estados”.

Le sigue Francisco Suárez, quien vuelve a la expresión jus gentium y

reconoce como Vitoria la comunidad de Estados, pero distingue el derecho natural:
necesario e inmutable; del derecho de gentes, evolutivo y contingente. Este
equivaldría al derecho positivo.

Luego, se señala a Hugo Grocio (1583-1645), holandés, laico, diplomático

y jurista, considerado el Padre del Derecho Internacional, cuyo verdadero nombre es
Hugo Cornet de Groot. Su obra maestra es “De iure belli ac pacis (El derecho de la
guerra y de la paz), publicada en 1625.

Grocio reconoce el Estado soberano y define la soberanía como el poder

que permite ejecutar actos independientemente de cualquier otro poder superior y
que no pueden ser anulados por ninguna voluntad humana. Sin embargo, las
potencias soberanas no deben ignorarse, ellas deben aceptar la idea de una sociedad
necesaria regida por el derecho. La soberanía debe ser limitada por el derecho a falta
de órganos superiores a los Estados.

En Grocio la introducción del elemento de voluntariedad equivale a la

creación de una mecanismo particular de elaboración de estas reglas y al mismo
tiempo significa un reconocimiento del principio de la palabra empeñada (pacta sunt
servanda).

PRIMERA PARTE

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL.

Introducción

Concepto de fuentes, clasificación, enumeración y jerarquía de fuentes.

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1.- Concepto de fuentes. Son los medios a través de los cuales el derecho
internacional se manifiesta o los elementos de los cuáles emanan los principios y
normas del DIP (Llanos Mansilla).

En doctrina se registran dos concepciones acerca de cuales son dichos

medios: la concepción positivista (Anzilotti) y la objetivista (Scelle).

La positivista sostiene que la única fuente es el acuerdo de voluntades,

ya sea expreso (tratado) o tácito (costumbre), que deriva su validez del principio
pacta sunt servanda (lo pactado obliga, prescripción elaborada por los canonistas
inspirados en el fundamento moral que ellos asignaban a las relaciones jurídicas y
según el cual las promesas tienen fuerza obligatoria por si mismas.

Groccio, considerado el Padre del DIP, desvincula la regla de su fondo

moral y la hace descansar en la voluntad, como fuente de derecho. Esta concepción
del principio pacta sunt servanda servirá de fundamento al principio de la autonomía
de la voluntad, como poder creador de obligaciones que proceden de la voluntad
soberana.

Las únicas fuentes son las reconocidas, expresa o tácitamente, por los
Estados, a la vez creadores y sujetos de las normas internacionales.

La concepción objetivista se apoya en la distinción entre fuentes

materiales (las verdaderas creadoras del derecho) y fuentes formales (tratados y
costumbre, que no crean el derecho sino sólo se limitan a constatarlo).

El profesor Rioseco, lo mismo Llanos Mansilla, nos precisan que las fuentes
materiales están constituidas por un conjunto de elementos históricos, económicos,
sociales e ideológicos y de otro orden que han ido determinando el contenido de
las normas de derecho internacional público. Así, por ejemplo, señalan que no se
entendería el nuevo derecho del mar sin analizar esos elementos, entre los cuales
están: el avance de las técnicas de prospección y explotación de fondos marinos; los
sistemas más modernos de pesca; la protección del medio ambiente; la necesidad de
contemplar los puntos de vista de las grandes y medianas potencias y, al mismo
tiempo, el interés en favorecer a los países en vías de desarrollo.

Dicho de otro modo, las fuentes materiales determinan el contenido del

derecho, mientras que las fuentes formales son los procedimientos de elaboración del
derecho.

En verdad, dice Rousseau, en el sentido técnico de la palabra, conviene

reservar la expresión “fuentes” del derecho internacional únicamente a las fuentes
formales.
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2.- Clasificación de las fuentes. En doctrina (Rioseco) se clasifica las

fuentes en: convencionales (los tratados), espontáneas (la costumbre y los principios
generales de derecho) y autoritarias (resoluciones de las organizaciones
internacionales, actos unilaterales de los Estados con alcance internacional y las
sentencias definitivas de los tribunales internacionales)

Las autoritarias, importantes en el derecho interno de sociedades que

centralizan el ejercicio del Poder Constituyente, legislativo y reglamentario. En el
DIP son excepcionales, dado el carácter descentralizado e inorgánico de la sociedad
internacional. Ejemplos de este tipo de fuentes se encuentran en resoluciones de las
organizaciones internacionales; en actos unilaterales de losa Estados con alcance
internacional y las sentencias definitivas de los tribunales internacionales.

Enumeración de las fuentes en el derecho internacional público

positivo. Dos textos de derecho positivo han precisado cuales son las fuentes del
derecho internacional.

El primero, es el artículo 7 de la Convención de la Haya, del 18 de octubre

de 1907, que instituyó la Corte Internacional de Presas como tribunal internacional
encargado de juzgar las presas marítimas.

Es sabido que en tiempos de guerra, el derecho internacional de la guerra

marítima autoriza a los buques de guerra de los beligerantes a capturar navíos que
transportan mercaderías con destinación al enemigo y necesarias a su esfuerzo de
guerra. Paralelamente, para asegurar la protección de la propiedad neutral puede
intervenir el juez del Estado captor para pronunciarse sobre la procedencia de la
presa.

Como este tribunal era juez y parte se creó la Corte para que
independientemente de las Partes en conflicto resolviera estos casos conforme a las
reglas del artículo 7 de la Convención de La Haya, el que dispone que si el asunto de
derecho a resolver se encuentra previsto por una convención en vigor, la Corte se
conformará a las estipulaciones de dicha convención; pero a falta de tales
estipulaciones convencionales, la Corte aplicará las reglas del derecho internacional
(consuetudinario: expresión de reglas generalmente reconocidas), y si éstas no
existen, aplicará los principios generales del derecho y de la equidad.

Esta enumeración de las fuentes no alcanzó a tener valor jurídico debido a

que la Convención no entró en vigor; pero, se le reconoce un interés doctrinal.

El segundo texto, que forma parte del orden jurídico positivo, es el artículo
38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), del 16 de
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diciembre de 1920, cuyas normas fueron retomadas por el artículo 38 del Estatuto de
la Corte de Justicia Internacional (CIJ), anexo a la Carta de las Naciones Unidas, del
26 de junio de 1945.

Según este artículo 38, en la solución de una controversia, la CIJ aplica:

== las convenciones internacionales, generales o especiales, que

establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados en litigio;
== la costumbre internacional, como prueba de una práctica general
reconocida como constitutiva de derecho;
== los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas, y
== las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de más
calificados, como medio auxiliar de determinación de las reglas de derecho.

En ausencia de tales fuentes, la Corte podría decidir un litigio, si las Partes

están de acuerdo, ex aequo et bono (expresión latina utilizada en el derecho romano
que significa: según lo justo y lo bueno: en equidad). En tal caso: falla, no conforme
a norma escrita o consuetudinaria sino que según su intuición y su sensibilidad,
buscando para cada caso la solución apropiada conforme al ideal de justicia.

Este artículo 38 del Estatuto de la CIJ es la única norma vigente de carácter

general que se refiere a las fuentes y que ha sido seguida por diversos tratados en la
regulación de los mecanismos de solución de controversias. Uno de ellos, la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hace expresamente
aplicable el artículo 38 en las diferencias que se produzcan a propósito de la
delimitación de la zona económica exclusiva y la plataforma continental.

3.- Jerarquía de las fuentes. No obstante que el artículo 38 del Estatuto de

la CIJ no establece un orden de prelación respecto de las fuentes del derecho
aplicable, hay acuerdo en que la primera fuente formal del derecho internacional son
los tratados; la segunda, la costumbre, y, tercero, los principios generales de derecho
y las fuentes subsidiarias o auxiliares a las cuales el juez puede recurrir en caso de
ausencia de disposiciones convencionales o consuetudinarias. Así la costumbre es la
regla supletoria de la norma convencional, y los principios generales serán la regla
supletoria a falta de tratados y de costumbre.

Pero, además de este orden que resulta de una norma de derecho positivo,
deben tenerse presente los principios que establecen respecto de ellas un orden
jerárquico: en primer lugar, el del jus cogens o de la nulidad de los tratados
contrarios a la moral, a las buenas costumbres o al orden público internacional. En
el derecho positivo el principio del jus cogens está codificado en los artículos 53 y
64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El primero señala
 15

que es nulo el tratado que al momento de su celebración está en oposición con una
norma imperativa de derecho internacional. El segundo establece la misma sanción
para el tratado que esté en oposición con una norma imperativa que emerge después
de su celebración.

De acuerdo con la doctrina (Llanos Mansilla) son contrarios a estas normas

imperativas de derecho internacional, por ejemplo, un tratado relativo a un caso de
uso ilegítimo de la fuerza con violación de los principios de la Carta de la
Organización de las Naciones Unidas o un tratado relativo a la ejecución de
cualquier hecho delictivo de derecho internacional: trata de esclavos, piratería,
genocidio.

Quoc Dinh, cita como ejemplos, los tratados que priven a un Estado de
todos los medios para su defensa o para cumplir sus deberes respecto de sus
ciudadanos, los que preparen una agresión, los que organicen el tráfico de esclavos,
de mujeres, de niños o de estupefacientes.

La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, durante

los trabajos preparatorios de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, señala como ejemplo de tratados contrarios al orden público internacional,
los que contemplen el empleo de la fuerza en términos contrarios a los principios de
la Carta; los que prevén o toleran la piratería, el genocidio o los que atentan contra
los derechos de los individuos.

No tratándose de jus cogens, se acude a los principios siguientes:

== lex specialia derogat generali: las normas especiales priman sobre las
generales;
== lex posteriori derogat priori: norma posterior (convencional o
consuetudinaria) prima sobre la anterior;
== preeminencia de las normas de la Carta de la ONU sobre las que sus
Estados miembros contraigan en virtud de cualquier otro tratado;
== preeminencia de las normas originarias que rigen las Organizaciones
internacionales, según sus tratados constitutivos sobre las normas derivadas de las
resoluciones de sus órganos, las que deben encuadrarse a las anteriores para su
validez.

Capítulo I.- La fuente convencional: los tratados.

Sección I.- Concepto, nominaciones, clasificación de las fuentes y codificación

del derecho de los tratados.
 16

1.- El concepto de tratado. En doctrina se reconocen dos conceptos: uno

amplio o lato sensu: que atiende a su contenido material, y otro restringido o stricto
sensu: que atiende a los procedimientos de su celebración.

En el concepto amplio de tratado. Se entiende por tal el acuerdo concluido

por dos o más sujetos de derecho internacional (Estados u Organizaciones
Internacionales Intergubernamentales), con capacidad para celebrarlos, regido por el
derecho internacional y destinado a producir efectos jurídicos, cualquiera que sea su
denominación (Rioseco).

El concepto de tratado stricto sensu. Se reserva a los compromisos

concluidos con la intervención formal del órgano que se halla investido de
competencia para concluir tratados (el “treaty-making power” de los anglosajones)
lo cual en la mayor parte de los países supone la intervención formal del Jefe de
Estado. Así entendidos, los tratados se caracterizan por dos rasgos: conclusión
mediata, que comprende tres fases; negociación, firma y ratificación (Chile), y
unidad de instrumento jurídico.

Por su parte, el artículo 2 (a) de la Convención de Viena sobre el Derecho

de los Tratados define el tratado como “un acuerdo internacional celebrado por
escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominación particular.

La Asesoría Jurídica de la Cancillería, en su informe Nº 155, del 11 de

octubre de 1976, referido a la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, sostiene que la definición dada por la Convención coincide plenamente con
las opiniones y definiciones emitidas en diversos informes. Agrega que está
internacionalmente reconocido que el vocablo “tratado” es una expresión
genérica, de aplicación muy amplia y que comprende, por lo tanto, a los que
antiguamente era costumbre denominar “tratados propiamente tales” y los
acuerdos o convenios de tipo administrativo o menos solemnes, que en la práctica
de los Estados Unidos de América se denomina “agreements”, o también “acuerdos
simplificados”, en oposición a los “treaties”.

Quedan excluidos del concepto de tratado dado por la Convención de

Viena, los tratados orales. Se sostiene que los acuerdos orales o verbales parecen
haber pertenecido a la época de la diplomacia secreta y del colonialismo y que se
hallan en completa oposición con los principios de la diplomacia descubierta
proclamados en el Pacto de la SDN y sobre todo en el artículo 102 de la Carta de la
ONU, en el que no pueden entenderse comprendidos los acuerdos verbales ya que
éstos no pueden ser registrados en la Secretaría de la ONU.
 17

Otra objeción a los acuerdos orales es que no pueden someterse a la

investigación de los órganos estatales ni a los procedimientos de ratificación.

A propósito de la exclusión de los tratados orales se recuerda el caso del

Estatuto legal de la Groenlandia Oriental, también llamado caso Ilhen, en el que la
Corte Permanente de Justicia Internacional se abocó a la determinación del valor
legal de este tipo de acuerdos.

En el caso Ilhen, Noruega reivindicó en 1931, determinadas regiones de

Groenlandia Oriental. Dinamarca, como soberana de toda la isla planteó la
controversia ante la CPJI, la que debió pronunciarse acerca del valor jurídico de la
declaración del Canciller de Noruega, el señor Ilhen, en la que manifestaba
verbalmente al Ministro danés que su Gobierno no opondría objeción a la soberanía
danesa sobre toda Groenlandia.- Esta declaración, aducida por Dinamarca como un
reconocimiento de su soberanía, fue aceptada por la Corte, concluyendo que
Noruega estaba obligada a no objetar la soberanía danesa sobre la totalidad de
Groenlandia y debía abstenerse de ocupar parte de su territorio.

Otro caso es el del Acuerdo verbal chileno-boliviano, citado por Llanos

Mansilla, a propósito de la situación generada por el cobro de 90.752,90 dólares
hecho por el Banco Minero de Bolivia al Ferrocarril de Arica a La Paz, sección
chilena, por el transporte de estaño, cuyo pago se convino, a proposición de Chile,
que podría hacerse en productos bolivianos en lugar de dólares, lo que fue aceptado
verbalmente por Bolivia. El problema radicaba en cómo probar el acuerdo, ya que
ello implicaba una controversia que alteraba las relaciones bilaterales.

También quedan excluidos de la definición dada por la Convención de

Viena, los acuerdos entre Estados que se rigen por el derecho interno y los acuerdos
entre las organizaciones internacionales intergubernamentales y entre éstas y los
Estados. Como dice Llanos Mansilla, si bien estos últimos son tratados, la
Convención los excluye en razón de que se diferencian en algunos aspectos formales
de los tratados celebrados entre Estados, lo que más tarde fue especialmente regulado
en la Convención de Viena sobre los Tratados celebrados por las Organizaciones
Internacionales Intergubernamentales.

Del mismo modo, quedan excluidos de la definición de tratados celebrados

entre Estados, los acuerdos celebrados por Estados con individuos o empresas
extranjeras (Ej. Los contratos de concesión de servicios públicos). Llanos Mansilla
cita el caso de la sentencia del Tribunal franco-chileno, anexo a la Memoria del
Ministerio de Relaciones Exteriores de 1902, en la que se declaró que “el acuerdo
concluido entre Estados y extranjeros tenedores de títulos de empréstito, no es un
acuerdo internacional. Las reglas del derecho de gentes rigen las relaciones jurídicas
 18

de los Estados entre sí, considerados como sujetos activos y pasivos de derechos... y
no las relaciones contractuales entre un Estado y un particular.”. En los “Contratos
Interestatales”, como empréstitos, arriendos, compraventas y otros actos del derecho
privado, las Partes actúan “iure gestionis” (derecho de gestión o administración) y no
“iure imperi” (derecho de autoridad soberana).

También quedan excluidos del concepto de tratado, los acuerdos entre

empresas privadas de distintas nacionalidades (Ej. acuerdos entre compañías
petroleras para delimitar sus respectivas zonas de influencia en el Medio Oriente).

Cabe señalar que en la práctica constitucional chilena se registran acuerdos

internacionales sancionados en el orden interno como tratados: uno, celebrado con
una entidad política que no es Estado y, otro, con una organización internacional no
gubernamental.

El primero, es el memorándum de entendimiento en materias de

cooperación científica, técnica, cultural y educativa celebrado por el Gobierno de
Chile con la Organización de Liberación Palestina (OLP), promulgado por el DS
(RR.EE) Nº 1866, de 1997, publicado en el Diario Oficial del 20 de mayo de 1997.
Previamente, nuestro país le había reconocido, por DS. (RR.EE.) Nº 1.414, de 1993,
publicado en el Diario Oficial del 7 de diciembre de 1993, inmunidades de
jurisdicción y privilegios diplomáticos a favor de la Oficina de la OLP en Chile,

El fundamento jurídico de este caso es el estatuto que rige a la Autoridad de

los Territorios Autónomos de Palestina, convenido entre Israel y la OLP, en el que se
reconoce a ésta capacidad para celebrar acuerdos de cooperación internacional.

El otro caso: los acuerdos celebrados por Chile con el Comité Internacional
de la Cruz Roja (CICR), una organización internacional, independiente de los
Gobiernos, integrada por 25 ciudadanos suizos, dotada de personalidad jurídica
regida por el derecho civil suizo y establecida para velar por la aplicación del
derecho internacional humanitario en los conflictos armados internacionales. Al
CICR, los Convenios de Ginebra de 1949, y sus Protocolos, le han reconocido
competencias para celebrar acuerdos con los Gobiernos de los Estados Partes, en los
que se regulen el ejercicio de sus funciones humanitarias en beneficio de las víctimas
de los conflictos armados internacionales e internos de mayor gravedad. En tal
virtud, nuestro país ha aprobado, en los años 1985 y 1997, sendos acuerdos con el
CICR: uno, relativo al funcionamiento de la Oficina del Representante Permanente
del CICR en territorio nacional; y, el otro, establece los mecanismos de cooperación
entre el Gobierno de Chile y el CICR.

En los casos de la OLP y del CICR, la noción amplia de tratado adoptada en

el orden interno chileno se concilia con la Convención de Viena sobre el Derecho de
 19

los Tratados, ya que ésta expresamente declara que sus definiciones, entre las que
contempla la de tratado, se entenderán sin perjuicio del empleo o del sentido que se
les pueda dar en el derecho interno de cualquier Estado (Nº 2 del artículo 2).

2.- Nominaciones sinónimas de tratado. Humphrey Waldock, Relator

Especial de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en su
Primer informe a la Comisión sobre el Derecho de los Tratados, señala que los
tratados pueden recibir diversas denominaciones, tales como las de: acuerdo, acta,
arreglo, canje de notas, carta, concordato, constitución, convención, convenio,
convenio constitutivo, convenio acta, declaración, estatuto, notas reversales, minuta
aprobada, memorando de acuerdo, modus vivendi, pacto, protocolo, entre otras.

Es necesario señalar que existe consenso, tanto en la práctica como en la

doctrina, que la denominación es irrelevante siempre que el acuerdo produzca sus
efectos jurídicos.

3.- Clasificación de los tratados. Estos instrumentos son clasificados,

desde el punto de vista material, según sea el contenido de sus normas, y desde el
punto de vista formal, atendiendo a los procedimientos de participación previstos en
sus normas.

a) Clasificación desde el punto de vista material distingue entre:

== tratados-ley y tratados-contratos;
== tratados generales y tratados especiales;
== tratados constitutivos de organizaciones internacionales y tratados
normativos,
y acuerdos marcos y acuerdos complementarios o de ejecución.

Los tratados-ley son comparables, en cuanto a su contenido, a los actos

legislativos internos. Su objeto es formular reglas de derecho que tengan un valor
objetivo, por lo tanto, generales e impersonales. En ellos la voluntad de todos los
signatarios tiene idéntico contenido.
En su opinión acerca de las reservas a la Convención sobre el Genocidio, la
CIJ plantea claramente que en esta Convención los Estados contratantes no tienen
intereses propios; tienen un interés común, que no es otro que el de preservar los
fines superiores que son la razón de ser de la Convención. En una Convención de
este tipo, no se puede hablar de ventajas individuales de los Estados, tampoco de un
exacto equilibrio contractual entre derechos y obligaciones (Nguyen Quoc Dihn, en
su Droit Internacional Public, L.G.D.J, Paris, 1999).
Se citan, como ejemplos de tratados-ley:
== la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar;
== la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados;
 20

== el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia;

== el Pacto de la SDN, y
== la Carta de la ONU.

Los tratados-contratos son análogos a los contratos del derecho interno por
su alcance subjetivo. Ellos crean obligaciones para los Estados contratantes y su
campo de aplicación se limita a una situación jurídica particular. Ejemplo de este
tipo de tratados son los de comercio, los que delimitan fronteras, establecen una
cesión territorial y los relativos a reparaciones de guerra.

Ambos tipos de tratados crean derechos y obligaciones para las Partes y su

esencia jurídica no es diferente, si bien puede ser el objeto de uno más importante
que el objeto del otro. Por ello, la distinción podría ser abandonada, ya que todo
tratado es fuente de derecho internacional si establece normas de conducta (Llanos
Mansilla).

Los tratados generales y especiales están reconocidos en el artículo 38 del

Estatuto de la CIJ, que dispone que la Corte aplica las convenciones internacionales
“sean generales o especiales”. Según la opinión general de la doctrina, esta distinción
comprende implícitamente la distinción entre tratado-ley, a los que corresponderían
los tratados generales, y tratado-contrato, que serían los tratados especiales.

Los tratados constitutivos de organizaciones internacionales y los puramente

normativos. Los primeros, expresamente reconocidos en el artículo 5 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Esta distinción es importante
al interior de las organizaciones internacionales gubernamentales en las que se
establece una jerarquía entre el tratado constitutivo y los tratados que ordinariamente
pueden celebrar sus Estados miembros. Casos de las Comunidades Europeas, de la
Organización Mundial del Comercio (OMC), de MERCOSUR, ALADI, etc.

Los tratados normativos son aquellos que establecen normas de conductas

comprometidas por los Estados Partes; por ejemplo, lo que les obligan a controlar y
reprimir los actos terroristas o el narcotráfico.

Los tratados marcos y los tratados complementarios o de ejecución. Los

acuerdos marcos establecen los principios, fines y objetivos de carácter general que
persiguen los Estados Partes con la celebración del tratado y crean los órganos y
mecanismos destinados a llevar a cabo sus normas.

Los tratados de ejecución son los acuerdos que los Estados Partes celebran
durante la vigencia de un tratado marco para dar cumplimiento a sus objetivos
mediante proyectos específicos de cooperación que se aprueban especialmente.
 21

b) Clasificación de los tratados, desde punto de vista formal. En este

plano, los tratados son clasificados según sea al número de los Estados Partes; la
participación que puedan tener en ellos Estados que nos han intervenido en su
negociación, y según el procedimiento de conclusión.

Atendido el número de los Estados Partes, los tratados son bilaterales (dos
Partes), o multilaterales (más de dos sujetos de derecho internacional). El primer
tratado bilateral fue el celebrado en 1292 AC, entre Ramsés II y el Rey hitita
Hattousie, y el primer multilateral fue el suscrito al término del Congreso de Viena,
en 1815. Hoy se celebran con mucha frecuencia y con gran cantidad de Estados
Partes (Ej. Tratado de Moscú sobre prohibición parcial de armas nucleares y el
Tratado sobre no proliferación de armas nucleares, suscritos por 105 y 95 países,
respectivamente).

Según las posibilidades de participación de Estados que no han intervenido

en su negociación, se distingue entre tratados abiertos y cerrados.

Abiertos: son aquellos que permiten la participación de Estados que no han

intervenido en su negociación, caso en el cual pueden incorporarse por la vía de la
adhesión, como ocurre con tratados que regulan materias de interés general a nivel
universal o regional. En el caso de los tratados constitutivos de organizaciones
internacionales intergubernamentales, como la ONU y sus Organizaciones
Especializadas, o las regionales como la OEA, la CEE, el TIAR y la OTAN el
procedimiento de incorporación es la admisión. Cerrados: son los tratados que no
admiten la incorporación de nuevos Estados.

Según el procedimiento de celebración, se distingue entre tratados

formales o solemnes, que se celebran con cláusula de ratificación, por lo que,
generalmente, requerirán de aprobación parlamentaria en los Estados que los
suscriben, y, acuerdos simplificados, que son celebrados con cláusula de vigencia
inmediata, a partir de su firma, sin requerir de aprobación parlamentaria previa.

4.- La codificación del derecho de los tratados. La codificación es la

operación de convertir el derecho consuetudinario o el positivo en reglas escritas
ordenadas sistemáticamente, mediante tratados o convenciones multilaterales
sometidas a la aprobación y ratificación de los Estados.

De la Guardia y Delpech nos dicen que el propósito general de la

codificación es sustituir la costumbre por la ley escrita; sustituir una pluralidad de
leyes y costumbres por una ley única; unificar el derecho, proceso de centralización
jurídica que suele preceder, acompañar o seguir a uno de centralización política.
 22

La Carta de las Naciones determina que es atribución de la Asamblea

General fomentar la cooperación internacional en el campo político e impulsar el
desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación (Nº 1, letra a) de su
artículo 13).
Para tal efecto, la Asamblea General creó la Comisión de Derecho
Internacional. En cuyo Estatuto se definen ambas tareas.

Por “desarrollo progresivo del derecho internacional” se entiende la

elaboración de proyectos de convenciones sobre temas que no hayan sido regulados
todavía por el derecho internacional, o respecto de los cuales los Estados no hayan
aplicado, en la práctica, normas suficientemente desarrolladas.

En cambio la “codificación del derecho internacional” designa la

formulación más precisa y sistematizada de las normas de derecho internacional en
materias en las que ya existe amplia práctica de los Estados, así como precedentes y
doctrina.

La primera convención codificadora del derecho de los tratados es la

Convención sobre Tratados, adoptada en 1928, por la Sexta Conferencia
Panamericana realizada en La Habana, y suscrita por 21 Estados americanos.

La segunda es la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,

adoptada el 23 de mayo de 1969 por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Derecho de los Tratados, reunida en Viena entre los años 1968 y 1969, con la
participación de 110 Estados, incluido Chile.

5.- Origen de la Convención de la Convención de Viena sobre el Derecho

de los Tratados. Los trabajos preparatorios de esta Convención se efectuaron en el
seno de la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones
Unidas (CDI), compuesta de 25 juristas independientes, elegidos sin consideración
de nacionalidades, pero de manera tal que entre ellos estén representados los
diferentes sistemas jurídicos y políticos del mundo. Su tarea duró veinte años y
culminó con Conferencia Internacional de Plenipotenciarios convocada por la
Asamblea General de las Naciones, la que tuvo lugar en Viena, Austria, con la
participación de representantes de 110 Estados y que culminó con la adopción, el 23
de mayo de 1969, de la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados,
vigente desde el 27 de enero de 1980, y de la cual ya hemos tenido ocasión de
comentar algunas de sus disposiciones, especialmente a propósito de sus definiciones
del jus cogens (ley obligatoria, ajena a la voluntad de las Partes) y de los tratados.

a) La participación de Chile. Esta Convención fue aprobada por el decreto

ley Nº 3.633, de 1981; promulgada por el decreto supremo del Ministerio de
Relaciones Exteriores Nº 381, de 1981, y publicada en el Diario Oficial del 22 de
 23

junio del mismo año. El Gobierno de Chile, al ratificar esta Convención, formuló las
siguientes reservas:

== Con la primera, Chile declaró su adhesión al principio general de

inmutabilidad de los tratados, sin perjuicio del derecho de los Estados de estipular
particularmente normas que modifiquen dicho principio, por lo cual formula reserva
a la preceptuado en los apartados 1 y 3 del artículo 62 de la Convención, los que
considera inaplicables a su respecto.
== Con la segunda, Chile formuló objeción a las reservas que se hayan
efectuado o se efectúen en el futuro al apartado 2 del artículo 62 de la Convención.

El artículo 62 dispone en su Nº 1 que por regla general no podrá alegarse

el cambio fundamental en las circunstancias existentes en el momento de
celebración de un tratado como causal para darlo por terminado o para retirarse
de él, a menos que: a) La existencia de esas circunstancias constituyan una base
esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y b) Ese cambio
tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía
deban cumplirse en virtud del tratado.

Por su parte el Nº 3, establece que cuando una parte pueda alegar un cambio
fundamental en las circunstancias como causa para dar por terminado o para retirarse
de él, podrá también alegar ese cambio como causa para suspender la aplicación del
tratado.

Consecuentemente con la adhesión de Chile al principio de la intangibilidad

de los tratados, debiera entenderse que su reserva tiene por objeto excluir la
alegación en su contra de las causales de las letras a) y b) del Nº 1, ya que la regla
general de la no invocabilidad del cambio fundamental de las circunstancias
establecida en el encabezamiento del Nº 1, es perfectamente compatible con dicho
principio.

La reserva al Nº 3 es compatible con el rechazo de su invocación para

alegar la terminación o justificar el retiro. La reserva al Nº 2 del artículo 62 es
perfectamente compatible con el principio de la inmutabilidad de los tratados

b) La fundamentación de la Convención. Para la codificación del derecho

de los tratados, los Estados Partes, según lo expresa el preámbulo de la Convención,
han tenido en consideración, principalmente:

== La función fundamental de los tratados en la historia de las relaciones

internacionales, y la importancia cada vez mayor que ellos han adquirido como
fuente del derecho internacional y como medio de desarrollar la cooperación pacífica
entre las naciones, cualquiera que fueren sus regímenes constitucionales y sociales;
 24

== La contribución que la codificación y el desarrollo progresivo del

derecho de los tratados puede hacer a la consecución de los propósitos de las
Naciones Unidas, sin perjuicio que la normas de derecho internacional
consuetudinario continúen rigiendo las cuestiones no reguladas en las disposiciones
de la Convención;
== La constatación que los principios del libre consentimiento y de la
buena fe y la norma pacta sunt servanda están universalmente reconocidos.

Así, la Convención cumple, por una parte, una función codificadora del
derecho internacional consuetudinario vigente, que continuará siendo aplicable entre
los Estados que no se hagan parte de la Convención; y una función impulsora del
desarrollo progresivo del derecho internacional, en temas aún no regulados o en los
cuales no había normas suficientemente desarrolladas.

c) La irretroactividad de la Convención. Conforme lo dispone su artículo

4º, esta Convención se aplica a los tratados que los Estados Partes celebren después
de su entrada en vigor (27 de enero de 1980), sin perjuicio de la aplicación de
cualquiera de sus disposiciones a las que los tratados estén sometidos en virtud del
derecho internacional independientemente de la Convención.

Esto se debe, como lo señala el profesor Rioseco, a que en derecho

internacional una misma norma puede obligar a dos o más Estados en virtud de una
fuente distinta, para unos puede ser convencional y para otros, consuetudinaria.

d) Descripción general de su estructura. La Convención consta de un

preámbulo, ocho partes y un anexo. En el preámbulo, los Estados Partes, a partir del
reconocimiento de la función fundamental de los tratados en la historia de las
relaciones internacionales, se proponen contribuir mediante esta Convención a la
consecución de los propósitos de las Naciones Unidas enunciados en la Carta, que
consisten en mantener la paz y la seguridad internacionales, fomentar entre las
naciones las relaciones de amistad y realizar la cooperación internacional, sin
perjuicio de que las normas de derecho internacional consuetudinario continúen
rigiendo las cuestiones no reguladas en sus disposiciones.

La CDI estimó que la Convención debía limitarse a los problemas

esenciales del derecho de los tratados, por lo que no regula de los tratados celebrados
por las organizaciones internacionales intergubernamentales; de la sucesión de
Estados en materia de tratados, en definitiva codificada en la Convención de Viena,
del 23 de agosto de 1978; de la responsabilidad de los Estados por violación de los
tratados, y de los acuerdos internacionales no celebrados por escrito.

La Convención no regula los tratados celebrados por las OIG, por las
diferencias de estructuras existente entre las propias OIG; por su personalidad
 25

jurídica limitada a cada caso, y por la competencia de las OIG para celebrar acuerdos
internacionales limitados sólo a sus fines y funciones, según los enunciados de su
respectivo instrumento constitutivo.

e) Principios jurídicos básicos codificados por la Convención.

== El de la igualdad jurídica de los Estados, recogido en la regla del

artículo 6º, según la cual “todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados”. Los
miembros de un Estado federal carecen de capacidad, en principio, para celebrar
tratados internacionales. No son Estados en el sentido del derecho internacional,
salvo excepciones determinadas en su propio ordenamiento jurídico interno.

Casos de Ucrania y Bielorrusia que ingresaron a la ONU no obstante ser

Estados miembros de la URSS, por permitirlo el artículo 18 de la Constitución de la
Unión.

La Constitución de la República Federal de Alemania admite que sus

Estados miembros puedan celebrar tratados con otros Estados (artículo 3). La
Constitución de Suiza confiere a los Cantones el derecho excepcional de concluir
tratados con otros Estados, en materias relativas a economía pública, relación de
vecindad y política (artículo 9).

Chile ha celebrado tratados de cooperación cultural, científica y técnica con

las Comunidades de Flandes y Francesa, ambas integrantes del Reino de Bélgica, y
reconocidas por el sistema federal belga como entidades políticas dotadas de poderes
constitucionales para celebrar acuerdos internacionales con la garantía del Estado
belga, por lo tanto dotadas de capacidad para celebrar tratados. El fundamento
jurídico es la ley especial belga del 5 de mayo de 1993, sobre relaciones
internacionales de las Comunidades y Regiones de Bélgica, publicada en el Diario
Oficial Belga (Moniteur Belge) del 8 de mayo del mismo año.

Otro caso es el producido con el “Acuerdo en materia de Seguridad Social

entre Chile y Quebec”, suscrito en Montreal, el 21 de febrero de 1997. Quebec es
una provincia integrante del Estado federal de Canadá que tiene facultades
constitucionales en materia de accidentes del trabajo, enfermedades profesionales y
programas de atención de salud. Además, en el Convenio de Seguridad Social entre
Chile y Canadá se incluyeron sólo los programas que estén dentro de la jurisdicción
federal y a las provincias se les reservó, en la “cláusula federal”, la facultad de
celebrar acuerdos específicos dentro del ámbito provincial. El artículo XXVI dispone
que “Las autoridades de la República de Chile y una provincia de Canadá podrán
celebrar Acuerdos respecto a cualquier materia relativa a seguridad social con
jurisdicción provincial en Canadá”.
 26

La capacidad de celebrar tratados también se le ha reconocido a las

organizaciones internacionales intergubernamentales, cuando el convenio
constitutivo le confiere expresamente esta facultad o implícitamente, cuando ello es
necesario para el cumplimiento de sus funciones, según el principio de los poderes
implícitos reconocido por jurisprudencia de la Corte de Justicia Internacional en el
caso de la “Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas”
(1949).

== El de la obligatoriedad de los tratados o “pacta sunt servanda”, definido

en el artículo 26, para los efectos de la Convención, de la siguiente manera: “Todo
tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.

== El de la buena fe, previsto por el artículo 18, al ordenar que los Estados
deben abstenerse de actos que frustren el objeto y el fin de un tratado, aun antes de
su vigencia, y el del artículo 31, que señala que al aplicarse el tratado éste debe
interpretarse de buena fe.

== El del libre consentimiento del Estado para obligarse, desarrollado en

diversas normas, entre ellas, las que disponen que la adopción de un tratado se
efectuará por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración
(artículo 9º); que un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado
sin su consentimiento (artículo 34) y que regulan el error, el dolo, la corrupción, y la
coacción como vicios del consentimiento, como normas que tienen por finalidad
asegurar la libre expresión de la voluntad del Estado para obligarse por el tratado
(artículos 48 al 52).

== El de la intangibilidad o estabilidad de los tratados, garantizada por los

artículos 42 y 65. Según ellos, la validez de un tratado o del consentimiento de un
Estado en obligarse mediante él, no puede ser impugnada sino por las causales y
mediante los procedimientos previstos por la Convención. Dichas causales
constituyen los vicios del consentimiento. El procedimiento debe adoptar,
esencialmente, alguna de las formas de solución pacífica de las controversias
establecidas por el artículo 33 de la Carta de la ONU; esto es, negociación,
investigación, mediación, conciliación, arbitraje, arreglo judicial, recurso a las
organizaciones internacionales u otros medios pacíficos.

== El del “jus cogens” o de la nulidad de los tratados contrarios a la

moral, a las buenas costumbres o al orden público internacional. Este principio
está desarrollado en los artículos 53 y 64. El primero señala que es nulo el tratado
que al momento de su celebración está en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional. El segundo establece la misma sanción para el tratado que esté
en oposición con una norma imperativa que emerge después de su celebración.
 27

== El principio “rebus sic stantibus”, contemplado en el artículo 62, según

el cual un cambio fundamental en las circunstancias ocurridas con respecto a las
existencias en el momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por
las partes, no podrá alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse
de él, a menos que la existencia de sus circunstancias constituya una base esencial
del consentimiento de las Partes, y ese cambio modifique radicalmente el alcance de
las obligaciones que todavía deban cumplirse. El cambio fundamental en las
circunstancias, no podrá alegarse en los tratados que establecen fronteras o cuando el
cambio resulta de un hecho del Estado que lo alega (artículo 62, Nº 2, letras a) y b).

Sección II.- La conclusión de los tratados. Fundamento jurídico de la

conclusión de los tratados. Celebrar o concluir un tratado es un atributo de la
soberanía del Estado al mismo tiempo que una forma de ejercerla y son las
constituciones de los Estados las que, en virtud del principio de la autonomía
constitucional de los Estados, determinan las autoridades estatales que pueden
celebrar o concluir un tratado en representación del Estado.

Dicho de otra manera, si la conclusión de los tratados es, por naturaleza, una
materia regida por el derecho internacional, ella pertenece también necesariamente al
derecho interno. Esta dualidad es a menudo fuente de complicación y de dificultades
en lo que concierne, por ejemplo, la terminología. Sucede que un mismo término no
tenga el mismo sentido en el orden internacional y en el orden interno. Además, en
la práctica, son frecuentes las controversias sobre la relación entre el derecho interno
y el derecho internacional.

Por otra parte, al crear obligaciones para del Estado, todo tratado es una
fuente de limitación de soberanía. Por ello, la autoridad estatal competente para
celebrar o concluir los tratados es la que detenta el treaty making power, según la
terminología anglosajona, y, salvo raras excepciones, por no participar
personalmente en la celebración, ella tiene necesidad de verificar si sus
representantes han seguido correctamente sus instrucciones en la negociación del
tratado. Para responder a tales exigencias, la conclusión de los tratados, en tanto
procedimiento, se subdivide en varias fases, constituyendo un proceso complejo.

Es necesario agregar que conservando su complejidad, este procedimiento

ha sufrido numerosas transformaciones desde el siglo XIX a la fecha. Ellas
provienen, en primer término, de los cambios producidos en los regímenes
constitucionales que han modificado profundamente el orden de las competencias en
el seno del Estado.

Las otras causas de estas transformaciones se sitúan en el plano

internacional: la intensificación de las relaciones internacionales y la expansión del
derecho internacional convencional consecutivas al crecimiento de la solidaridad
 28

internacional han conducido a los Estados a buscar procedimientos nuevos adaptados

a las nuevas necesidades. Entre las innovaciones más importante a destacar está la
creación de los tratados multilaterales.

Como consecuencia de estas transformaciones, el procedimiento de

conclusión de los tratados se ha diversificado de diferentes maneras. Cada Estado
procede según sus propias reglas nacionales. Los métodos clásicos coexisten con los
métodos nuevos. La conclusión de los tratados multilaterales se desarrolla según
reglas específicas.

1.- El procedimiento general de conclusión de los tratados: negociación,

firma, ratificación y canje.

== La negociación y redacción del tratado es conducida por agentes del

Estado, conocidos como plenipotenciarios por estar premunidos de cartas llamadas
de “plenos poderes”, en virtud de las cuales son autorizados a negociar en nombre
de su autoridad estatal competente y a emitir el voto de adopción del texto y a firmar
el texto negociado.

La expresión “plenos poderes” y “plenipotenciarios” deriva del vocabulario

usado durante el período monárquico. En esa época, la lentitud de las
comunicaciones hacía de quien era enviado a un Estado extranjero un verdadero
mandatario de su soberano para negociar y a comprometer definitivamente al Estado.
Así, el procedimiento de “intercambio” y de “verificación de los poderes” que
precedía la negociación tenía un sentido real: era muy importante verificar la
autenticidad de la delegación real para estar seguro que no se estaba en presencia de
eventuales usurpadores.

Actualmente, los plenos son una formalidad que se explica sólo por el deseo
de mantener el tratado como un acto en el cual los “soberanos” se obligan. En estos
tiempos, ningún negociador tiene poder para obligar definitivamente al Estado al
cumplimiento de un tratado.
Además, el progreso realizado en la técnica de las comunicaciones a privado
de toda libertad al plenipotenciario. En cualquier momento de la negociación, él
puede recibir, por teléfono, fax o correo electrónico, instrucciones de su gobierno.
La ceremonia de la “verificación de poderes” ha perdido todo su valor real. Así, un
representante puede ser recibido a negociar provisoriamente aunque sus poderes no
estén en regla.

En el artículo 7 de la Convención de Viena se ha confirmado la práctica de

los “plenos poderes”, manteniendo, aparentemente, al menos, la importancia
fundamental que ella tuvo en el pasado, aunque previendo que los Estados puedan no
 29

requerirlos, lo que ocurre especialmente en la negociación de los acuerdos en forma

simplificada.

En el mismo sentido, el artículo 7, párrafo 2, letra b), de la Convención,

codifica la práctica que permite a los embajadores o ministros acreditados como jefes
de misión negociar un tratado bilateral con el Estado en que se encuentran
acreditados, sin requerir plenos poderes especiales.

La autoridad estatal competente para extender los plenos poderes es la

autoridad investida por la constitución del Estado de la competencia de
negociación o del poder de designar los plenipotenciarios para negociar y de
extenderle, en consecuencia, los “plenos poderes”.

Como en la fase de elaboración, no hay cuestión de comprometer

definitivamente al Estado, los plenos poderes siempre son extendidos “bajo reserva
de ratificación”.

En materia de negociación, la regla constitucional admitida por todos los

sistemas nacionales atribuye esta competencia al Ejecutivo. Esta solución es racional
pues sólo el Ejecutivo dispone de todos los medios técnicos necesarios para el
cumplimiento de esta tarea. Cabe hacer presente, sin embargo, que los Jefes de
Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores, en razón de sus
funciones de representación oficial, no necesitan acreditar “plenos poderes” para
negociar un tratado.

En nuestro país, la Constitución Política entrega al Presidente de la

República la facultad de “llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar
los tratados que estime conveniente para los intereses del país” (Nº 15 del artículo
32) y el artículo 1º del decreto ley Nº 247, de 1974, dispone que el Ministro de
Relaciones Exteriores, en virtud de sus propias funciones, no requiere de plenos
poderes.

La redacción de un tratado plantea el problema del idioma, el que, en

relación con el principio de la igualdad de los Estados, a veces, una cuestión de
prestigio.

Si se trata de un tratado bilateral, la igualdad de las dos Partes se observa

por la utilización de sus respectivos idiomas. Existen, así, dos versiones del tratado y
la regla es que ambas hagan igualmente fe. Para los tratados multilaterales, la
solución ha evolucionado del tratado a idioma único a tratado plurilingüe.

En la época del Sacro Imperio Germánico el idioma era el latín; en la época

moderna, hasta la Primera Guerra Mundial, lo fue el francés. El Tratado de
 30

Versailles y el Pacto de la SDN fueron suscritos en francés e inglés. Hoy, las

convenciones en el marco de la ONU son redactadas, en principio, en cinco idiomas:
chino, español, francés, inglés y ruso.

A fin de reducir dificultades, las Partes de un tratado plurilingüe pueden

decidir, de común acuerdo, que tal texto se impone sobre otro. El o los textos que
tienen la primacía son textos “auténticos”, mientras que los otros constituyen textos
“oficiales”.

La estructura del tratado en negociación debe comprender el preámbulo

y la parte dispositiva.
== El preámbulo empieza con la enumeración de las Partes, citadas
generalmente con la expresión “las Altas Partes Contratantes”. La solución más
aplicada es la enumeración de los respectivos Gobiernos. También pueden ser
designados los Estados mismos. A veces, se identifican los órganos estatales que han
participado en la elaboración del tratado: Jefes de Estado; Jefes de Gobierno o
Ministros de Relaciones Exteriores. La práctica chilena ordinariamente seguida en
los tratados bilaterales hace mención a los Gobiernos. El preámbulo contiene,
además, la exposición de motivos bajo la forma de declaraciones generales relativas
al objeto y fin del tratado y expresan a veces, un verdadero programa político, de
mucha utilidad para orientar, en un momento dado, la interpretación de las
disposiciones del tratado.
== La parte dispositiva. Comprende el articulado, entre ellos, las cláusulas
finales, y los anexos. Estos últimos, jurídicamente partes del tratado y, en
consecuencia, con su misma fuerza obligatoria.
== La adopción y firma del texto del tratado. La negociación concluye
con la adopción del texto elaborado, autentificada con la firma o rúbrica de los
plenipotenciarios, facultados para negociar y firmar. La autentificación determina
definitivamente el texto redactado. En principio, un texto autentificado no es
susceptible de modificación ulterior.

La rúbrica consiste en la firma abreviada de los plenipotenciarios que

colocan sus iniciales en el tratado, expresando, de ese modo, la voluntad de someter
el texto al conocimiento de las autoridades superiores del Estado, especialmente
cuando hay incertidumbre en cuanto a la aceptación del tratado por los Estados en
cuya representación han negociado o cuando el plenipotenciario no tiene poderes
para firmar.

La firma diferida permite que un Estado no participante en la negociación

y que, por tanto, fue ignorado por los primitivos signatarios, pueda firmar el tratado
en fecha posterior, dentro de un plazo que fijan los negociadores. A diferencia de la
adhesión la firma diferida exige ratificación, no obstante que en la práctica suele
admitirse la adhesión bajo reserva de ratificación.
 31

El principio de la igualdad jurídica de los Estados, exige que el texto sea

adoptado por unanimidad; excepto en algunos tratados multilaterales que lo son por
mayoría (artículo 9 de la Convención de Viena).

El artículo 10 de la Convención de Viena admite la firma “ad

referéndum”, la que tiene el carácter de provisoria, por cuando ella debe ser
confirmada por las autoridades competentes, lo que produce efectos retroactivos.
Ella obedece a la necesidad de evitar toda precipitación de parte de los Estados que
se comprometen.

Un tratado no se hace obligatorio para el Estado que ha participado en su

elaboración y que ha autentificado su texto con la firma o la rúbrica de su
representante, si este Estado no expresa, además, su consentimiento a ser vinculado
por el tratado mediante el acto solemne de la ratificación, a menos que las Partes
hayan convenido en su vigencia inmediata, a partir de la firma, como ocurre en los
tratados bilaterales conocidos como acuerdos simplificados.

La expresión de este consentimiento constituye un acto posterior a la

adopción del tratado. Sólo después de su cumplimiento se puede afirmar que el
tratado está concluido.

La CIJ en el asunto de las reservas a la Convención sobre el Genocidio,

estima que la firma constituye la primera etapa de la participación en la convención,
de lo que resulta que la firma otorga al Estado signatario un “estatuto provisorio”,
intermedio entre el estatuto del que no firma y el del que ha consentido en obligarse.
De ahí que la Convención de Viena dispone en su artículo 18 que el Estado que
firma debe abstenerse de actos o comportamientos que desconozcan el objeto y
finalidad del tratado, a menos que exprese formalmente su voluntad de rechazar el
tratado.

El modo clásico de expresar el consentimiento a ser obligado por un tratado

ha sido la ratificación, pero en la práctica, desde antes de la segunda mitad del siglo
XIX y en la época contemporánea, han aparecido otros modos, como la aceptación,
la aprobación, la adhesión y la firma.

== La ratificación y canje. Se trata de actos posteriores a la firma.

Mediante la ratificación, acto jurídico de carácter internacional, la autoridad estatal
más alta, que detenta la competencia constitucional para concluir tratados
internacionales “confirma” el tratado elaborado por sus plenipotenciarios y
consiente en que él sea definitivo y obligatorio para Estado, comprometiéndose
solemnemente, en nombre del Estado, a ejecutarlo.
 32

Es un trámite esencial en los trámites de conclusión de los tratados, que

permite calificar de formales o solemnes los instrumentos en que él se exija, también
reconocidos como “tratados propiamente dichos”.

El canje no es más que el intercambio de los instrumentos de ratificación en

los tratados bilaterales, hecho del cual se levanta un acta que testimonia oficialmente
el acto a partir del cual las Partes quedan definitivamente obligadas al cumplimiento
del tratado.

Origen y fundamento de la ratificación. Bajo el Antiguo Régimen, los

monarcas monopolizaban el poder del Estado por lo que extendían a sus
plenipotenciarios plenos poderes para negociar y firmar con mandato de
comprometerlos definitivamente. En doctrina, Grocio estimaba que la firma era
suficiente para comprometer al Estado; sin embargo, la ratificación posterior del
tratado no era enteramente desconocida en la época. En virtud de la teoría del
mandato de derecho privado, el mandante conservaba el derecho a invalidar, por
abuso de poder, lo obrado por el mandatario. El examen posterior de un tratado
firmado era normal y necesario.

En el siglo 19, después de la substitución de la soberanía real por la

soberanía nacional y del abandono del sistema del mandato, la ratificación se
consolida. De aquí en adelante, los plenos poderes limitados a la negociación y a la
firma son extendidos “bajo reserva de ratificación”.

La distinción entre la firma y la ratificación y su separación en el tiempo

armonizan plenamente con los principios modernos de derecho público que no
admiten la delegación de competencias sin texto legal que la autorice.

El plazo entre la firma y la ratificación puede ser utilizado por quien ejerce
el “treaty making power” para proceder, antes de comprometer jurídicamente al
Estado, a un nuevo examen del texto negociado por el plenipotenciario.

En los Estados con régimen representativo, en el que los Parlamentos están

asociados a la conclusión de los tratados, este nuevo examen es constitucionalmente
necesario. A falta de esta participación, la intervención parlamentaria se reduciría a
nada, ya que, hasta la firma, la negociación es conducida exclusivamente por los
gobiernos. Esta es actualmente, la principal razón de ser de la ratificación, cuya
práctica se ha generalizado a consecuencia de la expansión y de la consolidación de
la democracia así como del régimen representativo en el mundo.

Cabe preguntarse si la ratificación es un trámite obligatorio, exigible para

todos los tratados. En favor de una respuesta afirmativa se citan algunos textos y
decisiones jurisprudenciales, como los siguientes:
 33

== La Convención Panamericana de 1928 sobre los tratados estipula en su

artículo 5 que los tratados no obligan sino después de ratificados por las Partes
Contratantes.

== La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (artículo 14)

dispone que el consentimiento de un Estado a vincularse por un tratado se expresa
por la ratificación, cuando está previsto en el tratado; cuando los participantes lo han
consentido; cuando ha sido firmado bajo reserva de ratificación, y cuando así lo
disponen los plenos poderes.

El tratado suscrito “bajo reserva de ratificación” deja al Estado en libertad

de rechazarlo, porque el derecho de rechazar la ratificación es inherente a la noción
de ratificación.

En el siglo XIX, ciertos gobiernos justificaban su rechazo de ratificar

invocando el abuso de poder de sus plenipotenciarios. En el marco de los regímenes
representativos y democráticos, el rechazo de ratificar proviene, a menudo, de
desacuerdos entre el Gobierno y el Parlamento. Ej. rechazo de USA de la ratificación
del Pacto de la SDN, de 1919, no obstante que el Presidente Wilson fue el principal
negociador. Lo mismo ocurrió con la Carta de la Habana, firmada en 1948, por 53
países, entre ellos por Estados Unidos, en virtud de la cual se creaba la Organización
Internacional del Comercio, como una organización especializada de la familia de las
Naciones Unidas, la que el Presidente Truman no pudo ratificar por oposición del
Congreso de su país.

La ratificación imperfecta. Esta materia pertenece al derecho

constitucional interno. Existe un procedimiento interno de expresión del
consentimiento del Estado que es distinto del procedimiento internacional y que le
precede obligatoriamente.

Las cláusulas finales del tratado sobre el consentimiento de las Partes

precisan a menudo que ellas deben expresarse “conforme a las sus reglas
constitucionales respectivas”. La opinión general considera que los instrumentos de
ratificación contienen una atestación implícita del cumplimiento de todo el
procedimiento constitucional. La competencia para ejecutar el acto que compromete
definitivamente al Estado en un tratado debe estar radicada en la más alta autoridad
del Estado. En general, corresponde a la autoridad que detenta el título de Jefe de
Estado, previa aprobación de su respectivo Parlamento.

Si la ratificación se efectuara por un órgano diferente o sin la autorización

parlamentaria, se podría plantear un caso de ratificación irregular o imperfecta,
regulada por los artículos 27 y 46 de la Convención de Viena. De acuerdo con
 34

el primero, una Parte no puede invocar disposiciones de su derecho interno como

justificación del incumplimiento de un tratado, y conforme al segundo, el hecho que
el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en
violación a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho
Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y
afecte a una norma fundamental de derecho interno; esto es que sea objetivamente
evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica
usual y de buena fe.

La aceptación y aprobación son nuevos modos de expresar el

consentimiento del Estado a obligarse en un tratado multilateral, introducidos en
la práctica seguida después de la Segunda Guerra Mundial. A nivel internacional,
ellos no presentan diferencias sustanciales con la ratificación.

Aprobación, aceptación y ratificación son palabras que se refieren a una

misma realidad jurídica. Es así que el artículo 14, párrafo 2, de la Convención de
Viena dispone que el consentimiento de un Estado a ser obligado por un tratado se
expresa por la aceptación o la aprobación, en condiciones análogas a las que se
aplican a la ratificación.

Llanos Mansilla nos señala que en la esfera internacional, la “aceptación”

es una innovación terminológica que de procedimiento. Cuando un tratado prescribe
que quedará abierto a la firma “a reserva de aceptación”, el procedimiento en la
esfera internacional es el mismo que el de la firma a reserva de ratificación.
Igualmente, cuando un tratado queda abierto a la “aceptación” sin firma previa, el
procedimiento es análogo al de la adhesión empleado en los tratados multilaterales.

En ambos casos, el que se hable de “aceptación”, por una parte, o de

ratificación o de adhesión por otra, es simplemente una cuestión de redacción del
tratado.

En realidad, según Llanos Mansilla, citando informes de la CDI y a De la

Guardia y Delpech, la implantación de estos términos en el procedimiento
convencional parece que se funda, en los procedimientos o prácticas constitucionales
de aprobación de tratados que existen en algunos países. Precisa, además, que el
término “aprobación”, empleado, por ejemplo, en la Convención de Londres que
creó en 1945 la UNESCO y en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio (GATT), de 1947, es de procedencia estadounidense y su origen radica en
la necesidad del Poder Ejecutivo de eludir las disposiciones constitucionales que
exigen el consentimiento del Senado para algunos tratados. Por ello, se hace hincapié
en que no debe confundirse la “aprobación” que el Estado otorga
internacionalmente con la “aprobación” que los Parlamentos deben hacer de los
tratados, según el ordenamiento constitucional interno lo exija.
 35

Como consecuencia de la aparición de los acuerdos en forma simplificada,

que adquieren vigencia por su sola firma, sin requerir trámite de ratificación, y de la
expresión el consentimiento del Estado en obligarse definitivamente por un tratado
mediante la aceptación o la aprobación en lugar de la ratificación, se señala en la
doctrina (Llanos Mansilla) que en la actualidad se observa un debilitamiento de
la ratificación, que se manifiesta, además, en la existencia de tratados multilaterales
que entran en vigor al no producirse objeción de los Estados que aún no lo han
ratificado, como fue el caso del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia
Internacional y del Tratado de Paz, firmado en París en 1947, con los Estados
satélites de Alemania, en el que se condicionó su vigencia sólo a la ratificación de
Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña y la Unión Soviética, sin tomar en
consideración la ratificación hecha por los Estados co-contratantes, ex-enemigos.

Los acuerdos en forma simplificada. Cuando un tratado es celebrado sin

cláusula de ratificación y se acuerda su vigencia inmediata, desde su firma, estamos
en presencia de un acuerdo simplificado. En este caso la firma cumple una doble
función: ella es a la vez un procedimiento de autentificación del texto y un modo por
el cual el Estado expresa su consentimiento a obligarse a su cumplimiento. No es
necesario ningún acto posterior a la firma, ya sea de ratificación, aceptación o
aprobación. Se dice, en este caso, que el tratado ha sido celebrado según un
procedimiento corto o en un solo grado, a diferencia de un tratado solemne, que es el
concluido según el procedimiento largo o de “doble grado”, que comprende firma y
ratificación.

El recurso a los acuerdos en forma simplificada se explica por el hecho de

que el procedimiento largo es menos adecuado hoy día que ayer al rol internacional
del Estado, que debe, como consecuencia de la intensificación creciente de las
relaciones internacionales y de la extensión continua de las materias sometidas al
derecho internacional, regular en común con otros Estados, por la vía de los tratados,
problemas numerosos y variados. Es el signo alentador del desarrollo de la
solidaridad internacional.

Por otra parte, la moda de los acuerdos simplificados es consecuencia de

una tendencia generalizada de política interna. En todos los países, como en los
Estados Unidos de América, el Poder Ejecutivo opta por el procedimiento corto,
cada vez que ello es constitucionalmente posible, afín de liberarse de las presiones
parlamentarias que en la práctica podrían retrasar el curso de las acciones
internacionales impulsadas por los gobiernos.

Estos acuerdos simplificados tienen su origen en los “gentlemen’s

agreements”, que, a partir de fines del siglo XVIII, el Presidente de los Estados
Unidos empieza a celebrar con el objeto de reservase el máximo de autonomía en la
 36

conducción de la política exterior de su país, sin el consentimiento del Senado, como

lo exige la Constitución Federal para la conclusión de los tratados solemnes. Esta
práctica se extendió a Europa, al resto de los países de América y actualmente es
seguida universalmente.

Las principales características de los acuerdos simplificados son su

flexibilidad y su naturaleza jurídica idéntica con los tratados solemnes. La distinción
entre tratados y acuerdos simplificados, importante desde el punto de vista formal,
no corresponde a una diferencia de contenido, ya que no existe una jerarquía en
cuanto al objeto entre unos y otros (Rousseau y Quoc Dhin, citando jurisprudencia
de la CIJ).

El procedimiento corto o largo se deja a la libre elección de los Estados.

Ella puede ser utilizada tanto para los tratados bilaterales como para los
multilaterales y empleadas en un instrumento único como en un intercambio de
notas.

Otra manifestación de la flexibilidad de los acuerdos en forma simplificada

y de la libertad de los Estados para adoptar uno u otro procedimiento, es que un
acuerdo puede ser solemne para un Estado y un acuerdo simplificado para otro.

La introducción del tratado en el orden jurídico internacional. Para que

el tratado se transforme en derecho positivo y se integre al ordenamiento jurídico
internacional, es necesario que se cumplan las condiciones de su entrada en vigor:
== su firma, en los acuerdos en forma simplificada;
== el intercambio de instrumentos de ratificación, en tratados formales
bilaterales;
== la unanimidad o cierto número de ratificaciones en los tratados
multilaterales (Ejs. unanimidad, Pacto Briand-Kellog (1928) y Tratado de Roma
(1957) que crea la CEE; mayoría: Carta de las Naciones Unidas, incluida en ella, la
unanimidad de los Estados miembros del Consejo de Seguridad).
Los Estados Partes pueden convenir la aplicación provisoria de un tratado
desde antes de su entrada en vigor, como lo permite el artículo 25 de la Convención
de Viena, cuando el tratado así lo dispone o los Estados negociadores han convenido
en ello de otro modo. La aplicación provisoria no da al tratado el carácter de acuerdo
simplificado.

Con el fin de asegurar la publicidad de la actividad convencional de los

Estados, el Pacto de la SDN, primero, y la Carta de la ONU, después, han
introducido dos formalidades nuevas: el registro y la publicación de los tratados,
inspirados en el deseo de impedir la diplomacia secreta. El Presidente Wilson, a la
época de la SDN, sostenía que el sometimiento de los tratados internacionales al
control democrático de la opinión pública era un excelente medio de prevención de
 37

las guerras. El estaba persuadido que la práctica de los tratados secretos eran fuente
de desconfianza en las relaciones internacionales y eran, en alguna medida,
responsables de la primera guerra mundial. Por ello, el artículo 18 del Pacto dispuso
que todo tratado o compromiso internacional concluido en adelante por un miembro
de la Sociedad deberá ser inmediatamente registrado en la Secretaría y publicado a la
brevedad. Ninguno de estos tratados o compromisos internacionales sería obligatorio
antes de ser registrado.

La sanción a la falta de registro en la práctica fue sustituida por la no

invocabilidad del tratado antes los órganos internacionales, especialmente ante la
Corte Permanente de Justicia Internacional, lo que fue recogido por la Carta de la
ONU, en su artículo 102. En la actualidad, más de 35.000 tratados han sido
registrados y publicados.

El artículo 80 de la Convención de Viena confirma la regla de la Carta de la

ONU, sin contemplar una sanción para el incumplimiento. La doctrina, estima, sin
embargo, que ello no tiene importancia dado el carácter universal alcanzado por la
ONU.

2.- Particularidades propias de los tratados multilaterales. Concepto y

evolución. Un tratado multilateral es un tratado concluido entre varios Estados.
Hasta el Congreso de Viena de 1815, esta modalidad era desconocida, ya que
cuando la negociación se extendía a más de dos Estados, estos se agrupaban en dos
partes. Los Tratados de Westfalia, por ejemplo, eran tratados bilaterales entre dos
grupos de Estados. A veces, se recurría a la técnica del abanico de tratados
bilaterales paralelos. Para poner fin, la primera vez, a las guerras napoleónicas, el 30
de mayo de 1814, en París, se firmaron seis tratados semejantes, firmados
separadamente entre Francia y cada uno de los sus Estados aliados en contra de ella.
La identidad de los derechos y obligaciones entre todos los Estados resultaba de la
identidad de textos firmados.

A principios del siglo XIX, las potencias europeas que tomaban conciencia
de su solidaridad, se comprometieron en la vía de la solución colectiva de los
problemas de interés común, para lo cual se dotaron de un instrumento simple y
cómodo, más adecuado su misión que el tratado bilateral. Así, el Acta Final del
Congreso de Viena de 1815 es generalmente considerado como el primer ejemplo de
tratado colectivo; sin embargo, es el Tratado de París del 30 de marzo de 1856, que
puso fin a la guerra de Crimea el verdadero primer tratado colectivo.

A partir de dicha fecha, el tratado multilateral se impone definitivamente

como el procedimiento normal de elaboración del derecho convencional. La
terminología del derecho internacional, a partir de entonces, empieza a hablar de
 38

“tratados-ley”, “tratado-legislativo” o “convención general” y de “tratado

multilateral general”.

2.- Particularidades propias de la celebración de tratados

multilaterales. Son negociados en conferencias internacionales. Convocadas por
uno o varios Estados o por organizaciones internacionales o por un órgano
permanente de una organización internacional. La elaboración colectiva de estos
tratados es, por su carácter colectivo, comparable a las leyes internas en un régimen
democrático, con la diferencia que en el orden internacional la función del legislador
la cumplen los representantes de los Estados en la conferencia internacional.

En el siglo XIX se hablaba de Congresos cuando se trataba de reuniones

internacionales convocadas para resolver problemas políticos con participación
preponderante de las grandes potencias europeas y de Conferencias internacionales
cuando los representantes de los Estados se reunían en condiciones de igualdad para
establecer normas jurídicas. Sin embargo, hubo Congresos en los que se regularon
materias internacionales importantes para la época, como ocurrió en el Congreso de
Viena de 1815, en el que se redacta el primer texto sobre la jerarquía de los
diplomáticos; en el París, de 1856, convocado para resolver la guerra de Crimea, que
termina con la adopción de convenciones sobre la guerra marítima y los estrechos;
con los de Berlín, en 1885 y de Bruselas, en 1890, en los que aprueban normas sobre
la ocupación y la adquisición de territorios.

Conferencias internacionales convocadas por uno o varios Estados: Ejs., la de

la Haya, de 1899 y de 1907, convocadas por el Zar Nicolás II; la de San Francisco,
de 1945, en la que se adopta la Carta de la ONU, convocada por China, Estados
Unidos de América, Reino Unido y la URSS.

Conferencias convocadas por iniciativa de una Organización Internacional:

Ejs. las más notables son las de las Naciones Unidas para la codificar el derecho
internacional, principalmente, en los ámbitos normativos que hemos visto.

== Son propias de los procedimientos de conclusión de los tratados

multilaterales: la adhesión: una forma de vincular un Estado a un tratado de esta
especie en cuya negociación no ha participado. Esta modalidad, contemplada en el
artículo 15 de la Convención de Viena, es el acto jurídico unilateral por el cual un
Estado llega a ser parte de un tratado, del cual no es signatario, mediante una
declaración hecha en virtud de una disposición del tratado que así lo permite. La
diferencia con la firma o ratificación es que el Estado adherente no participa en las
negociaciones que dan origen al tratado, sino que es invitado por los negociadores a
incorporarse a un tratado ya elaborado o que ya se halla en vigor entre los Estados
signatarios.
 39

En la práctica la adhesión se ha desvirtuado porque ella ha permitido que se

incorpore a un tratado un Estado negociador, que no lo firma dentro de plazo,
cuando el tratado ha quedado abierta a la firma de Estados interesados que no han
participado en las negociaciones. La adhesión produce iguales efectos que la
ratificación: vincula definitivamente al Estado.

== La admisión es otro procedimiento especial de incorporación a un tratado

multilateral, particularmente aplicable en aquellos tratados constitutivos de una
organización internacional intergubernamental, en cuya negociación no se ha
participado; trámite que requiere la aprobación de los Estados miembros para la
incorporación del nuevo miembro. Ejs. la admisión a la SDN y a la ONU, a la OEA,
etc., importa hacerse Parte de los respectivos tratados constitutivos de estas
organizaciones internacionales.

== La intervención del depositario, encargado de centralizar todo el

procedimiento de ratificación y adhesión al tratado, reglamentado en los artículos 76
y 77 de la Convención de Viena, es otra particularidad del régimen de los tratados
multilaterales.

Depositario del texto original del tratado podrá ser uno o más Estados, una
organización internacional o el principal funcionario administrativo de tal
organización. Sus funciones principales son: custodiar el texto original del tratado y
los plenos poderes que se le hayan remitido; así como extender copias certificadas
del texto original; preparar los textos del tratado en los idiomas en los que puedan ser
requeridos; recibir las firmas del tratado y recibir los instrumentos de ratificación, de
adhesión o las comunicaciones de reservas que se le entreguen por los Estados.

Precisamente, el recurso de las reservas es otro procedimiento especial

de los tratados multilaterales, cuyo objeto es permitir a los Estados excluir de su
compromiso de participación en el tratado, las disposiciones que no aceptan o a las
cuales necesita darle un alcance particular.

Frente a un tratado cuyo objeto, fin y contenido en su conjunto interesan al

Estado, pero que contempla disposiciones que no puede aceptar, se plantean dos
opciones: o bien el Estado rechaza hacerse Parte a fin de evitar verse comprometido
a la aplicación de dichas disposiciones o bien consiente a comprometerse pero
declarando al mismo tiempo que excluye pura y simplemente de su participación las
disposiciones que no acepta o manifestando que él se entiende darles una
significación especial y aceptable para él. Si el Estado toma esta segunda opción y
formula una declaración que excluye la norma o le da un sentido determinado, se
dice que formula reservas a las disposiciones pertinentes.
 40

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en el artículo 2,

Nº 1, letra d), señala que: “se entiende por “reserva” una declaración unilateral,
cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar,
ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación
a ese Estado;”.

Formalidades exigibles a las reservas. Al tenor del Nº 1 del artículo 23,

dicha declaración deberá “formularse por escrito y comunicarse a los Estados
Contratantes y a los demás Estados facultados para llegar a ser partes en el
tratado”.

Carácter unilateral de las reservas. El carácter “unilateral” de la

declaración se discute en doctrina por la aceptación que el Estado contraparte debe
hacer de ella o su admisibilidad prevista en el tratado. Por lo mismo se estima que no
es adecuado indicar que es “hecha por un Estado”. Que ella tenga por efecto “excluir
o modificar” excluye del concepto las declaraciones interpretativas o las
declaraciones de políticas interna sobre la forma de cumplir el tratado.

En doctrina se define la reserva como el acto jurídico unilateral mediante el

cual un Estado, al firmar, ratificar o adherir a un tratado, excluye o modifica algunas
de sus disposiciones o le atribuye un sentido determinado, con el ánimo de limitar las
obligaciones que emanan de él (Llanos Mansilla).

Objeto de las reservas. Como puede verse, la declaración o el acto jurídico

puede tener por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de la norma
objetada, caso en la cual se habla propiamente de reservas (Convención), o puede
perseguir dar a la norma el sentido que interesa al Estado, caso en la que se habla de
declaraciones interpretativas o declaraciones de política interna o internacional
vinculadas a las materias del tratado (doctrina).

Momentos para formularlas. Las reservas se pueden formular a la firma

del tratado, ya sea en el mismo tratado o en un instrumento anexo; para ser
confirmada formalmente al ratificar, lo que permite que se entienda hecha en la
fecha de su confirmación (artículo 23 Convención). Presenta la ventaja de dar
seguridad que todos los Estados contratantes la han conocido.

A la ratificación, tendría el inconveniente de su conocimiento tardío por los

Estados que podrían tener interés en oponerse. Como lo señala Llanos Mansilla, es
frecuente que se plantee en esta oportunidad debido a razones constitucionales que
posibilitan al legislativo formularlas, cuando se somete el tratado a su aprobación.
 41

A la adhesión, se considera el momento más inoportuno ya que el tratado

ya es definitivo para los otros contratantes y la reserva vendría a ser una
modificación unilateral del tratado.

Materias que no pueden ser objeto de reservas. Las normas

convencionales que pertenecen a la categoría de jus cogens (moral, buenas
costumbres y orden público internacional) no pueden ser objeto de reservas.

Proposición de Chile para limitar reservas a tratados multilaterales

(rechazada). Durante la discusión de la norma de la Convención, China, Chile y
Hungría propusieron que se precisara que las reservas procedían en los tratados
multilaterales, negando los delegados de Chile y China la posibilidad de la existencia
de reservas en los tratados bilaterales, lo que fue rechazado por la CDI, quedando
admitido, implícitamente, que ellas proceden en los tratados bilaterales, pero con un
alcance diferente: si es aceptada por el otro Estado contratante, la reserva se
incorpora al tratado; en cambio, si es rechazada, no habrá tratado, al no existir
acuerdo entre las Partes.

En el caso de los tratados bilaterales, la reserva debe entenderse más bien

como un ofrecimiento para celebrar un nuevo tratado (Rousseau).

Inconvenientes y ventajas de las reservas. Entre los inconvenientes, se les

reprocha el modificar el tratado, el atentar contra su integridad, el trastornar su
equilibrio y el dividir son régimen normativo. Entre las ventajas se indica que ellas
hacen posible que puedan llegar a ser parte de los diferentes tratados, el mayor
número posible de Estados. En efecto, pudiera ser que un Estado considere
pertinente lo substancial del tratado, pero que difiera en algunos aspectos
secundarios; o bien, que en virtud de su legislación interna no pudiera aceptar ciertas
cláusulas no substantivas del tratado. En este caso, de no existir la “reserva” como
posibilidad, ese Estado no podría participar en dicho tratado. De manera que es la
posibilidad de hacer reservas la que en último término propende a lograr un mayor
incremento en el número de los Estados que se comprometen a participar en
diferentes tratados, lo que, evidentemente, redunda en un aumento de la posibilidad
de convivencia en armonía, en aras de un mayor desarrollo y paz mundial.

Opinión de CIJ sobre reservas en Convención contra el Genocidio: la

reserva debe ser compatible con el objeto y propósito de la Convención. La
opinión consultiva que la CIJ emitió, en 1951, sobre las reservas a la referida
Convención, tuvo importante influencia en la regulación de las reservas hecha por la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Sostuvo que “Un Estado que
ha hecho y mantenido una reserva que ha sido objetada por uno o más de los Estados
Partes en la Convención, pero no por otros, puede ser considerado como Parte en la
Convención si la reserva es compatible con el objeto y propósito de la Convención;
 42

de otro modo el Estado no puede ser considerado como Parte en la Convención.”. Al

tenor de la letra c) del artículo 19 de la Convención, un Estado puede formular una
reserva siempre que ella no esté prohibida o estando permitida, no sea incompatible
con el objeto y fin del tratado.

Las normas de la Convención de Viena sobre reservas. La regla general:

Todo Estado que ha participado en la negociación de un tratado o que decide
vincularse definitivamente por él pueda formularlas. Excepcionalmente, no se
pueden formular cuando están prohibidas en el tratado; cuando se formulan respecto
de normas específicas en las que no se admiten, y cuando son incompatibles con el
objeto y fin del tratado (artículo 19).

Normas que rigen la aceptación y objeción de las reservas. La

aceptación y objeción de las reservas se rigen, según el artículo 20, por las normas
siguientes:

== La reserva expresamente autorizada no exige aceptación ulterior de los

Estados contratantes, a menos que el tratado lo exija;
== Se exigirá la aceptación unánime de todas las Partes cuando por el
número reducido de Estados negociadores y del objeto y fin del tratado se desprenda
que su aplicación en su integridad es condición esencial del consentimiento para
obligarse;
== Cuando el tratado sea constitutivo de una organización internacional, la
reserva requerirá la aceptación del órgano competente de esa organización, a menos
que se disponga en el tratado otra cosa;
== La aceptación de una reserva por otro Estado contratante constituirá al
Estado autor de la reserva en parte en el tratado en relación con ese Estado si el
tratado ya está en vigor o cuando entre en vigor para esos Estados;
== La objeción hecha por otro Estado a una reserva no impedirá la entrada
en vigor del tratado entre el Estado objetante y el reservante, a menos que el primero
exprese su intención contraria;
== La ratificación acompañada de reserva surtirá efecto en cuanto acepte la
reserva al menos otro Estado contratante.
== Se entenderá que una reserva ha sido aceptada cuando ha transcurrido un
plazo de doce meses desde su notificación y ella no ha sido objetada (aceptación
tácita).

Efectos jurídicos de las reservas y de las objeciones a las reservas

(artículo 21). Los efectos de la reserva son relativos, limitan la relación
convencional sólo entre el Estado reservante y los Estados signatarios del tratado que
la aceptan, el que mantiene su integridad respecto de estos últimos. Así se desprende
de las normas de los Nºs 1 y 2 del artículo 21, según los cuales la reserva aceptada
modifica con respecto al Estado autor las disposiciones del tratado en su relación con
 43

la Parte aceptante (regla de la reciprocidad de las reservas), pero no las modificará en

lo que respecta a las otras Partes en el tratado en sus relaciones inter se (regla de la
relatividad de los efectos jurídicos de las reservas).

Por otra parte, el Nº 3 del mismo artículo, indica que cuando un Estado que
objete una reserva no se oponga a la entrada en vigor del tratado entre él y el Estado
autor de la reserva, las disposiciones a que se refiere ésta no se aplicarán entre los
dos Estados en la medida determinada por la reserva.

Resumen del régimen jurídico de las reservas. Benadava y Llanos

Mansilla nos entregan en sus respectivos manuales, resúmenes del régimen de las
reservas, de los que retendremos los elementos jurídicos que cada uno de ellos
destaca:

== Todo Estado tiene derecho a formular reservas, las que debe formularlas
por escrito, a menos que ellas estén expresa o implícitamente prohibidas por el
tratado o sean incompatibles con el objeto y fin del tratado. La permisibilidad de las
reservas, es la regla general;
== Las reservas no requieren aceptación unánime en los tratados
multilaterales, salvo en los restringidos, y ni siquiera aceptación, si la reserva ha sido
autorizada;
== Tal como una Parte en un tratado tiene derecho a formular reservas,
todas las demás tienen el derecho a objetarlas.
==Los efectos de una reserva son relativos: modifican las disposiciones
“reservadas” entre el Estado autor de la reserva y los Estados Contratantes que la han
aceptado:
= Entre el Estado autor de la reserva y el Estado que la objeta, el tratado
puede regir sin la disposición reservada, a menos que el Estado objetante manifieste
inequívocamente su intención de no considerar Parte al Estado autor, y
== No modifican las disposiciones del tratado en las relaciones entre las
Partes que no hicieron reservas.

En los tratados multilaterales restringidos, aquéllos en que las Partes son un

número reducidos de Estados negociadores y la mantención de la integridad del
tratado es una condición esencial del consentimiento en obligarse por sus
disposiciones, la reserva exigirá aceptación unánime de las Partes, de lo contrario el
Estado autor de la reserva no podrá hacerse Parte del Tratado, y

Tanto la reserva como la objeción pueden ser retiradas en cualquier

momento, sin consentimiento de las otras Partes, pero con la notificación
correspondiente.
 44

3.- Tratados concluidos por las organizaciones internacionales. El primer

acuerdo internacional que una organización internacional intergubernamental celebra
es su acuerdo de sede, concluido con el Estado en cuyo territorio debe funcionar la
organización según lo dispuesto por su tratado constitutivo. En este tratado, de
carácter bilateral, se establecen los privilegios, inmunidades y facilidades que el
Estado sede otorgará para facilitar y asegurar el cumplimiento de las funciones de la
Organización, como los celebrados por Chile con diversas Organizaciones
Especializadas de la ONU que tienen su sede en el país, tales como la Comisión
Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL); la Organización Internacional
del Trabajo, sede regional, (OIT); la oficina local de la Organización de las Naciones
Unidas para la Educación, la Cultura y la Ciencia (UNESCO).

Pero la Organización puede, de dos maneras, contribuir a la formación de

normas internacionales. En primer lugar, directamente a través de procedimientos
institucionalizados y centralizados que conducen a la negociación y adopción en su
seno de un tratado multilateral; y, en segundo lugar, indirectamente, mediante la
preparación y convocatoria de una conferencia internacional destinada a la
elaboración de un convenio multilateral.

Como ejemplo de la primera opción se puede citar la “Convención de Viena

sobre el Derecho de los Tratados”, cuyo estudio dura 20 años en el seno de la
Comisión de Derecho Internacional de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
y cuyo proyecto final fue aprobado en Viena, Austria en 1969, de la Conferencia
convocada por la Asamblea General de la ONU; sin dejar de citar las Convenciones
de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, Consulares y Misiones Especiales, todas de
las cuales Chile es Estado Parte.

La Organización Internacional del Trabajo (OIT), también utiliza el

procedimiento de la aprobación de tratados multilaterales, conocidos como
“Convenios de la OIT”, para alcanzar los objetivos que le ha fijado su tratado
constitutivo.

La ONU, por la vía de resoluciones de su Asamblea General, ha aprobado

instrumentos jurídicos con el valor de tratados internacionales muy importantes para
la sociedad internacional, tales como los adoptados por la resolución 2.200 (XXI)
sobre los Pactos Internacionales de los Derechos Civiles y Políticos y de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Otra modalidad de acción de las Organizaciones Internacionales para la

adopción de tratados multilaterales es la convocatoria de conferencias
internacionales como lo fueron las Conferencias convocadas en Ginebra y Jamaica
para aprobar las Convenciones de Naciones Unidas sobre el Derecho Mar,
particularmente, la adoptada en Montego Bay en 1982.
 45

Sección III.- Las condiciones de validez de los tratados. Estas pueden ser
formales y de fondo.

1.- Las condiciones formales de validez.- Con el cumplimiento de las

formalidades de su conclusión, especialmente a partir del canje o depósito de los
instrumentos de ratificación, el tratado nace a la vida jurídica; sin embargo, para que
sus efectos jurídicos se produzcan es necesario que el tratado haya sido válidamente
celebrado; vale decir, que como todo acto jurídico, no esté afectado de una causal de
nulidad, entendida ésta como “la ineficacia de un acto jurídico, proveniente de la
ausencia de una de las condiciones de fondo o de forma requeridas para su
validez” (Henri Capitant, citado por el profesor Rioseco).

Un principio fundamental de derecho internacional indica que la nulidad de

un tratado no puede ser declarada unilateralmente por un Estado y que un tratado
debe ser considerado válido hasta que se establezca o se declare su nulidad en base a
una causal reconocida.

Las condiciones de fondo requeridas para la validez de un tratado, como

acto jurídico, sea este bilateral o multilateral, son: capacidad del sujeto, libre
consentimiento, licitud del objeto y observancia de las formalidades establecidas
para su celebración.

== La capacidad de las partes. Conforme a su definición, el tratado es un

acto jurídico concluido entre Estados o entre éstos y organizaciones internacionales
intergubernamentales o entre éstas, todos como sujetos de derecho internacional.

Sólo un sujeto de derecho internacional posee la capacidad requerida

para celebrar un tratado y si el autor de un tratado no tiene capacidad para
celebrarlo se planteará el problema de su existencia más bien que de su validez.
Celebrado en estas condiciones, el acto no responde a la definición de tratado.

La capacidad relativa de las Partes en algunos casos. Primero se cita el caso

de un acuerdo cultural, celebrado el 27de febrero de 1965, entre el Ministro francés
de la Educación Nacional y su colega de Quebec, objetado por el gobierno de
Canadá por no respeto de las reglas constitucionales canadienses ya que Quebec es
un Estado miembro del Estado federal de Canadá, que no podía contraer
compromisos internacionales al margen del Gobierno federal.
 46

Cuando en un Estado su gobierno legítimo impugna la validez de los

compromisos internacionales suscritos por un gobierno de hecho que le ha
precedido, él invoca la falta de representatividad de éste respecto de la Constitución
nacional.

En otros casos, la capacidad de las Partes puede ser puesta en discusión a

propósito de otra condición de validez; por ejemplo, según el artículo 20 del Pacto
de la SDN, los Estados miembros se habían comprometido a no celebrar tratados
incompatibles con el Pacto. Si esta obligación no era respetada, la irregularidad
resultante se vincularía al objeto del tratado y no a la capacidad de su autor.

En la práctica, la falta de capacidad es raramente invocada. Reflejo de esta

situación es el artículo 6 de la Convención de Viena que dispone que “todo Estado
tiene capacidad para celebrar tratados”. Tanto es así que la Convención, por definir
el tratado como un acuerdo entre Estados, no contempla la falta de capacidad de las
Partes como una causa nulidad.

A propósito, cabe señalar que la Convención regula las causales de nulidad

entre sus artículos 46 a 53 y sus consecuencias en su artículo 69.

2.- Los vicios del consentimiento de las Partes. El consentimiento del

Estado a ser obligado por un tratado debe ser expresado con las formalidades
establecidas por su respectiva Constitución y debe otorgarse, además, exento de
vicios que impidan la real y libre expresión de voluntad del sujeto.

El consentimiento puede verse afectado por vicios de forma (ratificación

imperfecta) o de fondo (error, dolo, coacción y corrupción).

== Los vicios de forma pueden presentarse en la expresión del

consentimiento del Estado a obligarse por un tratado, dando lugar al vicio de la
ratificación imperfecta, que se daría si el Jefe de Estado ratifica un tratado sin
haber demandado y obtenido la aprobación parlamentaria previa, exigida por su
Constitución. En tal caso, se plantea la cuestión de saber si el autor de esta
ratificación puede alegarla como una causal de nulidad del tratado. Para unos
autores, éstas dependen de la concepción que se tenga de la relación entre el derecho
internacional y el derecho interno.

== Los dualistas descartan toda influencia del derecho interno, aunque sea
del derecho constitucional, sobre la validez de los actos jurídicos internacionales. En
su opinión, el tratado celebrado en violación de las formas constitucionales es válido
respecto del orden internacional. La determinación de las consecuencias de esta
violación es un asunto exclusivamente interno.
 47

Anzilotti agrega que el Estado que ha desconocido sus propias reglas

constitucionales ha cometido una falta y es plenamente responsable de la situación
que ha creado por la ratificación imperfecta, y no podría invocar su propia falta para
desvincularse de su compromiso, haciendo sufrir a los otros Estados Partes las
consecuencias de una falta que no han cometido.

== Los monistas consideran, al contrario, que las normas constitucionales

tienen pleno valor jurídico en el orden internacional; por tanto su violación significa
una irregularidad internacional que debe ser internacionalmente sancionada.

En este caso, los constituyentes nacionales ejercen, por medio del

procedimiento del desdoblamiento funcional, una competencia internacional en vista
a completar el procedimiento internacional de conclusión de los tratados. Así, las
normas constitucionales en este ámbito son, por su naturaleza como por su objeto,
reglas internacionales establecidas por un procedimiento no convencional. Sostienen
que la doctrina dualista tiene el inconveniente de permitir al derecho internacional la
violación del derecho interno.

Otros autores rechazan vincular el problema al conflicto teórico entre

monistas y dualistas y prefieren un planteamiento empírico. Basdevant distingue
entre la violación manifiesta de una disposición constitucional notoriamente
conocida y la violación dudosa de una regla redactada en términos
insuficientemente explícitos. El es partidario de la anulación en la primera
hipótesis, ya que el respeto de la soberanía de un Estado extranjero exige que sean
tomadas en consideración los límites claramente establecidos por su Constitución al
poder de sus representantes. Por el contrario, en los otros casos, el Jefe del Estado
debe ser creído, ya que a las Partes del tratado, en virtud del principio de la no
ingerencia en los asuntos internos, no les está permitido interpretar la legalidad de
los actos del Jefe de Estado que ha ratificado.

Otros autores sostienen la validez de las ratificaciones imperfectas para

salvaguardar la seguridad de las relaciones jurídicas internacionales y admiten la
nulidad sólo si las reglas constitucionales de los Estados contratantes eran conocidas
de todos.

Las controversias internacionales por ratificaciones imperfectas son raras.

Según precedentes relativos a tratados bilaterales, los Estados Partes han adoptado
posiciones netamente favorables a la tesis de la nulidad.

Un primer caso: Estados Unidos y Francia, a propósito del tratado franco-

americano del 3 de julio de 1831, sobre la indemnización por Francia de las pérdidas
sufridas por el comercio americano como consecuencia de las guerras de la
 48

Revolución y del Imperio, que había sido ratificado por Luis Felipe conforme a las
reglas de la Carta de 1831, estuvieron de acuerdo en el principio que el respeto de las
formas constitucionales constituía la primera condición de validez de los tratados.

Un segundo caso: un decreto dictado por Perú que declara nulo un tratado
celebrado con Chile e irregularmente ratificado por una autoridad incompetente
(citado por Quoc Dihn, “Droit Internacional Public”, 1975, p. 190).

En la jurisprudencia internacional, señala Rousseau, sólo existe un

precedente, en el que se enuncia la idea frecuentemente acogida en la
correspondencia diplomática de los Estados americanos, de que la validez de un
tratado depende de su regularidad interna. Este precedente no es otro que la sentencia
arbitral pronunciada el 22 de marzo de 1888 por el presidente Cleveland, de los
Estados Unidos, en el diferendo entre Costa Rica y Nicaragua, sobre la validez del
tratado de límites formalizado por ambos países el 15 de abril de 1858 y cuya
ratificación había sido efectuada por Nicaragua sin observar las disposiciones de su
constitución, reformada el 19 de agosto del mismo año, con posterioridad al
convenio.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en el Nº 1 de su

artículo 46, relativo a las disposiciones de derecho interno concernientes a la
competencia para celebrar tratados, dispone que “El hecho de que el consentimiento
de una Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de
una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar
tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a
menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia
fundamental de su derecho interno.”.

Su Nº 2 agrega que “Una violación es manifiesta si resulta objetivamente

evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica
usual y de buena fe.”.
En doctrina (Quoc Dinh) se sostiene que esta norma se orienta en el sentido
de la cláusula tradicional en los tratados que contempla su ratificación por los
Estados signatarios “conforme a sus reglas constitucionales respectivas”.

La Convención contiene, además, el artículo 47, relativo a la restricción

específica de los poderes para manifestar el consentimiento de un Estado, el que
establece que “Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento
de un Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una
restricción específica, la inobservancia de esa restricción por tal representante no
podrá alegarse como vicio del consentimiento manifestado por él, a menos que la
restricción haya sido manifestada, con anterioridad a la manifestación de ese
consentimiento, a los demás Estados negociadores.”.
 49

== Los vicios de fondo del consentimiento en el derecho internacional:

error, dolo, corrupción y coacción. La Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados admite el error (artículo 48), el dolo (artículo 49), la corrupción
(artículo 50) y la coacción (artículo 51).

El error. Sólo constituye vicio del consentimiento en la práctica

internacional, según nos señala Gamboa Serazzi, el error de hecho y no el error de
derecho. El error de hecho debe ser esencial; esto es, recaer sobre un elemento
esencial de la voluntad en obligarse por el tratado. Llanos Mansilla nos hace ver que
el error que se ha invocado y sobre el cual han recaído los pronunciamientos
judiciales o arbitrales, ha sido el referente a mapas o descripciones geográficas.

Schwarzenberger, citado por Llanos Mansilla, distingue entre el efecto del

error unilateral y otros tipos de error. El error unilateral, al que la otra Parte no ha
contribuido, no afecta la validez del consentimiento en virtud de las reglas de la
buena fe; en cambio, el error recíproco, equivaldría a un desacuerdo, por lo que el
tratado es nulo. En tal caso habría desacuerdo acerca de las intenciones de las Partes
al otorgar su consentimiento; por ejemplo, el error de buena fe sobre la identidad de
dos lugares con el mismo nombre, parte esencial del tratado.

El error en materia de tratados es poco frecuente, ya que éstos son

concluidos en varias etapas, lo que ofrece suficientes oportunidades para detectarlo a
tiempo y evitarlo. Como ejemplo se cita el caso del Tratado de París del 3 de
septiembre de 1783, concluido entre Estados Unidos y Gran Bretaña después de la
independencia americana y relativo a la fijación de la frontera noreste de los Estados
Unidos, en el que los negociadores hicieron coincidir las fronteras con un lugar
dicho “highlands” en circunstancias que se trataba de una vasta planicie que no era
posible servir de línea de demarcación.

En la jurisprudencia se cita el caso relativo a la controversia entre

Tailandia y Cambodia sobre su soberanía sobre el Templo de Preáh Vihear.
Tailandia sostenía haber cometido un error en su declaración de aceptación de la
jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia, hecha en 1950. La Corte rechazó
este alegato fundándose en una verdadera definición del error esencial: “la principal
importancia jurídica del error, cuando existe es que afecte la realidad del
consentimiento que se otorga”. En el caso la Corte no vio ningún elemento que
afectara la realidad del consentimiento que Tailandia reconoce y afirma haber dado
en 1950. De este modo no acepta la nulidad porque no se acreditaba la existencia de
un error esencial capaz de viciar el consentimiento.

En una segunda fase, Tailandia, en el mismo caso, alegó la existencia de

error en su aceptación de la línea fronteriza establecida en la carta, error que
 50

favorecía a Cambodia. La Corte sostuvo, en lo sustancial, que es una regla de

derecho el que una parte no puede invocar un error como vicio de su consentimiento
si ella ha contribuido a este error con su conducta, si ella estaba en condiciones de
evitarlo o si las circunstancias eran tales que ella debía haber advertido de la
posibilidad del error.

En definitiva, la Corte declaró que el Templo de Preah Vihear estaba

situado en territorio que quedaba bajo control de Cambodia.

El error también ha sido invocado en los litigios chileno-argentinos

sometidos a arbitraje en 1902 y 1967. El arbitraje de 1902, la Corona Británica
resolvió los problemas que en la práctica encontró la aplicación de los principios del
Tratado de Límites de 1881. El primero de ellos se refirió al trazo de la línea
demarcatoria en la Cordillera de Los Andes.

Como lo describe Llanos Mansilla, en la cordillera norte y central resultó

fácil determinar dentro de las más altas cumbres la línea divisoria de las aguas o
divortium aquarum y establecer, en consecuencia, con precisión el trazo fronterizo.
Pero luego se supo que en las regiones patagónicas el divortium aquarum se apartaba
con frecuencia de las mayores cumbres absolutas y que había ríos que nacían a
varios kilómetros al oriente de estas eminencias cordilleranas y que cortaban Los
Andes para desembocar en el Pacífico.

Esta circunstancia originó un grave desacuerdo entre los países signatarios

del Tratado de 1881 en torno a su interpretación. Mientras Argentina alegaba que la
línea fronteriza no podría apartarse de las más altas cumbres absolutas, Chile
sostenía que la demarcación debía ajustarse al divortium aquarum, pasando la
frontera no por las eminencias absolutas, sino por aquellas alturas que dividiesen las
aguas.

De la aplicación de uno u otro criterio resultaban consecuencias muy

diferentes. Ciñéndose al divortium aquarum Chile acercaba sus fronteras al
Atlántico. Ajustándose, en cambio, la demarcación al criterio de las altas cumbres
absolutas, era posible que la Argentina tuviera salida al Pacífico.

Los Gobiernos de Chile y la Argentina trataron de encontrar una solución a

la discrepancia con la firma del Protocolo de 1893, en el que se confirmó que el
divortium aquarum era la “condición geográfica de la demarcación” y se
consignó que de acuerdo al espíritu del Tratado de 1881, Chile no podría
pretender punto alguno en el Atlántico ni la Argentina en el Pacífico. No
obstante, Argentina siguió sosteniendo su tesis de las altas cumbres absolutas,
 51

apoyándose en el término “encadenamiento principal de los Andes. De este modo el

Protocolo de 1893 no contribuyó a esclarecer el sentido del Tratado de 1881.

En el Protocolo de 1896, las Partes acordaron someter unilateralmente la

diferencia al arbitraje de S.M. Británica si los gobiernos no llegaban a un acuerdo
amistoso. Este fue un caso de error geográfico, ya que el tratado resultó
inaplicable a la realidad existente en la zona a ser delimitada.

El arbitraje de 1967, relativo al caso de Alto Palena, se produjo por un

error cartográfico motivado por la ubicación que el capitán Dickson, destacado
por la Comisión demarcadora, dio al hito 16, frente al río Cajón en
circunstancias que debió hacerlo en el Río Encuentro, dejando constancia que los
representantes de Argentina y Chile estaban de acuerdo, sin sospechar el error.

La Convención de Viena codifica el error esencial en su artículo 48, Nº 1:

“Un Estado podrá alegar un error en un tratado como vicio de su consentimiento en
obligarse por el tratado si el error se refiere a un hecho o a una situación cuya
existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la celebración del
tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el
tratado.

Nº 2: El párrafo 1 no se aplicará si el Estado de que se trate contribuyó

con su conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado
advertido de la posibilidad del error. ”.

Hay que hacer notar que la Convención se limita expresamente al error de

hecho; que éste no invalida “ipso facto” el tratado. Sólo faculta al Estado para
alegar su nulidad relativa por vicio del consentimiento, en virtud del artículo 69.

El dolo. Según Vitta, citado por Llanos Mansilla, es el error debido al

fraude de otro, esto es, toda especie de maniobras o artificios dirigidos a inducir a
una parte para la conclusión de un tratado, sea provocando el error -dolo
positivo-, o aprovechando el error existente: dolo negativo. El dolo en los tratados
se manifestará en declaraciones falsas de los hechos, en la omisión de actos, hechos o
situaciones importantes, si son esenciales para el consentimiento de la otra parte y si
ésta, por razones excusables, no puede obtener esa información. Thierry, citado por
Rioseco, nos dice que es un caso de mala fe activa de un Estado negociador.

Los ejemplos de dolo en los tratados son prácticamente inexistentes. El caso

típico se da cuando una Parte es víctima del error y la otra Parte conoce el error, pero
no hace nada para desengañar a la primera (Bartos, citado por Llanos Mansilla).
 52

La CDI estima que el dolo debe constituir un vicio específico y autónomo

que se distingue del error propiamente dicho en que él se traduce siempre por
comportamientos deliberados en completa contradicción con la confianza mutua que
debería normalmente existir entre los negociadores. Así lo ha consagrado la
Convención de Viena en su artículo 49:

“Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta

fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio de su
consentimiento en obligarse por el tratado.”.

Esta recepción del dolo como vicio del consentimiento no es acompañada

de ninguna definición, debido a la casi inexistencia de precedentes en la práctica y en
la jurisprudencia.

La corrupción del representante de un Estado. Se ha estimado que esta

conducta estaría prevista en el dolo, ya que plantea una forma de conducta
fraudulenta para obtener el consentimiento del representante del otro Estado. Luna,
también citado por Llanos Mansilla, la define diciendo que “existe corrupción
cuando el representante, antes de expresar el consentimiento en nombre del Estado,
ha aceptado ofertas, promesas o dones cuyo objeto es inducirlo a expresar en
determinado sentido el consentimiento del Estado que representa”. Deben ser actos
que ejerzan una influencia decisiva en la conducta del representante, para que el
Estado pueda alegar la nulidad. Así, un favor o una cortesía no serían determinantes
para alegar corrupción.

El artículo 50 de la Convención de Viena dispone que: “Si la manifestación

del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado ha sido obtenida
mediante la corrupción de su representante, efectuada directa o indirectamente por
otro Estado negociador, aquel Estado podrá alegar corrupción como vicio de su
consentimiento en obligarse por el tratado.”.

La coacción o violencia. Considerando que los tratados se celebran por

medio de personas naturales, representantes de los Estados, se estima que la coacción
o violencia se puede ejercer tanto sobre el representante como sobre el Estado
mismo.

Sobre la coacción ejercida sobre el representante de un Estado, el artículo

51 de la Convención de Viena establece que “La manifestación del consentimiento
de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por coacción sobre
su representante mediante actos a amenazas dirigidos contra él carecerá de todo
efecto jurídico.”.
 53

Durante las discusiones de la norma se señaló que se trata de violencia física

o de amenazas contra la persona del representante, incluso de actos susceptibles de
afectar su carrera o de revelar hechos de su vida privada o aún de amenazas dirigidas
contra la familia del representante. Acerca de la coacción sobre un Estado por la
amenaza o el uso de la fuerza, la Convención de Viena dispone, en su artículo 52,
que “Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el
uso de la fuerza en violación de los principios de derecho internacional
incorporados en la Carta de las Naciones Unidas.”.

La Carta de la ONU, por su parte, establece que en su artículo 2, Nº 4, que

“Los miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales se abstendrán
de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la
independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible
con los propósitos de las Naciones Unidas.”.

Este artículo constituye una verdadera disposición de jus cogens. En

consecuencia, si un Estado recurre a la fuerza, violando la Carta, el tratado de paz
que se suscriba al término de las hostilidades, adolecería de nulidad absoluta. En
virtud del principio de la irretroactividad, esta nulidad afectaría a los tratados
celebrados después de la vigencia de la Carta.
El Pacto de la SDN, 1919, prohibió el recurso a la guerra antes de agotarse
todos los medios pacíficos de solución de controversias. En el Pacto Briand-Kellog,
de 1928, los Estados renuncian a la guerra como instrumento de su política nacional.

En 1920, Bolivia solicitó a la SDN que adoptara una recomendación para

que Chile se allanara a la revisión del Tratado de paz, amistad y comercio, suscrito
en 1904, aduciendo, entre otras consideraciones, la coacción de que había sido
víctima por parte de Chile al celebrar dicho tratado.

Chile argumentó, por su parte, que dicho tratado había sido suscrito 24 años
después de haber cesado las hostilidades entre ambos países, además de que la fuerza
no viciaba los tratados de paz. La SDN nombró tres juristas para que determinaran el
alcance de la disposición legal invocada por Bolivia (artículo 19 del Pacto),
opinando ellos, unánimemente, que la demanda era inadmisible ya que el artículo
citado se refería solamente a los tratados inaplicables o inaplicados, lo que no
sucedía en el caso discutido.

Como casos de coacción se citan las medidas de presión fueron empleadas

en 1939 con el propósito de obtener la firma del Presidente Hacha y el Ministro de
Relaciones Exteriores de Checoslovaquia para un tratado que creaba un protectorado
alemán sobre Bohemia y Moravia, como también las amenazas más graves contra
el Estado.
 54

En virtud del acuerdo, el destino del pueblo y del país checoslovaco es

colocado en manos de Führer del Reich alemán. Para lograrlo, las autoridades
alemanas habían amenazado con bombardear Praga, quebrar por la fuerza la
resistencia del ejército checoslovaco y entrar al país a sangre y fuego. Si el gobierno
checo desobedecía la orden, la consecuencia sería la guerra. El Tribunal Militar
Internacional de Nüremberg, al considerar la anexión de Checoslovaquia, calificó el
acuerdo de ultimátum, por tanto un acto de agresión, y lo incluyó entre los “crímenes
contra la paz”.

También se citan los acuerdos ruso-checos luego de la invasión de

Checoslovaquia por las fuerzas soviéticas en 1968, como acuerdos nulos por la
coacción ejercida sobre los representantes checos.

Se ha planteado si el concepto de coacción incluye la presión política y

económica. Waldock, Relator de la CDI, señala que esas formas de coacción
escapan a toda definición precisa y se prestan mucho más a apreciaciones
subjetivas. Por los demás, indica, la aplicación de presiones económicas y políticas
forma parte del juego normal de las relaciones entre los Estados y el Derecho
Internacional no parece disponer de las normas necesarias para formular distinciones
entre los usos lícito o ilícito de esas formas de presión encaminadas a obtener el
consentimiento a los tratados.

Han sido los países afroasiáticos, especialmente, los que han sostenido que
el concepto de fuerza debe incluir la presión política y económica, además de la
militar.

Una enmienda brasileña destinada a ampliar el artículo 2, Nº 4, de la Carta

a fin de incluir la coacción política y económica fue rechazada en la Conferencia
de San Francisco.

La Resolución 2160 (XXI) de la Asamblea General, de fecha 30 de

noviembre de 1966, sobre “Observancia estricta de la prohibición de recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza en las relaciones internacional y del derecho de los
pueblos a la autodeterminación”, ha resuelto que el problema de afirmar que “el
ataque armado de un Estado contra otro, o el uso de la fuerza en cualquier otra
forma contraria a la Carta de las Naciones Unidas, constituye una violación del
Derecho Internacional”.

De este modo, el término fuerza incluye no sólo “el ataque armado” sino “el
uso de la fuerza en cualquier otra forma”.

Además, la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados aprobó

la “Declaración sobre la prohibición de la coacción militar, política o económica en
 55

la elaboración de los tratados”, en la que se condena el recurso a la amenaza o al uso

de la presión, en todas sus formas, ya sea militar, política o económica, por un
Estado, con el fin de coaccionar a otro Estado para que realice un acto relativo a la
celebración de un tratado en violación de los principios de la igualdad soberana de
los Estados y de la libertad del consentimiento.

3.- La licitud del objeto. Entre las condiciones de validez de los tratados
se requiere que éstos no sean contrarios a la moral y las buenas costumbres
internacionales, ya que ningún orden jurídico, nacional o internacional, puede
aceptar la inmoralidad. Para otros, no es posible la validez de tratados contrarios al
orden público internacional, a las normas del jus cogens.

Conforme al artículo 53 de la Convención de Viena establece el llamado

jus cogens existente: “Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración,
esté en oposición con una norma imperativa del derecho internacional general.
Para todos los efectos de la presente Convención, una norma imperativa del derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad de
Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carácter.”.

El artículo 64 consagra, por su parte, el llamado jus cogens emergente:

“Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo
tratado existente que esté en oposición con esa norma, se convertirá en nulo y
terminará.

Estas normas imperativas, superiores a la voluntad de los Estados,

indispensables para la vida internacional y profundamente arraigadas en la
conciencia internacional, se refieren a los intereses de la comunidad
internacional, a los de toda la humanidad. La CDI estuvo de acuerdo en la
necesidad e importancia de afirmar la nulidad de los tratados contrarios a una
norma imperativa de derecho internacional general, pero no pudo adoptar una
definición precisa de cuáles son estas normas de jus cogens y deja entregada a la
práctica de los Estados y a los tribunales internacionales la determinación progresiva
de estas normas imperativas.

Como ejemplos de tratados contrarios al jus cogens señalados en su

informe se contemplan: los tratados que contemplan el empleo ilícito de la fuerza, en
términos contrarios a los principios de la Carta; los tratados que preven o toleran
actos tales como trata de esclavos, la piratería o el genocidio, y los tratados que
atentan en contra de las reglas protectoras de los individuos.
 56

La mayoría de los Estados se ha mostrado conforme con la enunciación de

la existencia de normas de jus cogens en derecho internacional.

Carrillo Salcedo, citado por Llanos Mansilla, señala que los principios de
derecho internacional que hoy tienen carácter de jus cogens, por responder al
mínimo esencial que la comunidad internacional precisa, son los siguientes: la
igualdad jurídica de los Estados y el principio de no intervención; la prohibición
del uso de la fuerza en las relaciones internacionales y la obligación de arreglo
pacífico de las controversias internacionales; el principio de la autodeterminación
de los pueblos, y la existencia de los derechos fundamentales de la persona
humana, que todo Estado tiene el deber de respetar y proteger.

4.- El régimen de nulidades de los tratados. La Convención de Viena

sobre el Derecho de los Tratados considera las vicios del consentimiento de los
Estados en la conclusión de un tratado como causales de nulidad, distinguiendo entre
nulidad absoluta y relativa.

Causales de nulidad absoluta son la coacción sobre el representante del

Estado; la coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza, y la
violación de una norma de jus cogens.

Causales de nulidad relativa son el error, dolo o corrupción del

representante que ha actuado en violación manifiesta de determinadas normas de
derecho interno o con abuso de poder pueden ser alegadas por el Estado que ha sido
víctima del vicio del consentimiento.

A. La acción de nulidad. Un Estado que es parte de un litigio

internacional, está ligado por sus actos o actitudes posteriores al hecho si ellos están
en contradicción con sus pretensiones en e litigio (Juez Alfaro, en el caso del Templo
Preah Vihear). El efecto del estoppel será la inadmisibilidad de la pretensión de un
Estado en cuanto contradice su actitud anterior (Estoppel o preclusión: suerte de
prescripción procesal que deja a firme los actos cumplidos por no ejercicio de los
recursos procesales que hubieran permitido accionar en contra de ellos).

Chile planteó el estoppel en el caso del arbitraje sobre Alto Palena, en

contra de Argentina en relación con la correspondencia diplomática de 1913-1914;
su actividad de gobierno en California, manifiesta, efectiva y continua y el
reconocimiento argentino hecho en agosto de 1952, respondiendo a una protesta
formal de La Moneda, en el sentido de que California era chilena.

Argentina hizo lo mismo respecto del mapa “Llanquihue” que La Moneda

acompañara a la nota en que dio respuesta a la presentación argentina a la ubicación
del hito 16.
 57

B. Los efectos de las nulidades. Principio general: artículo 69 de la

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: “Es nulo un tratado cuya
nulidad quede determinada en virtud de la presente Convención. Las disposiciones
de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica”.

Agrega la letra a) del Nº 2, que “toda Parte podrá exigir de cualquiera otra
Parte, que en la medida de lo posible, establezca en sus relaciones mutuas la
situación que habría existido si no se hubieren ejecutado esos actos” (los ejecutados
basándose en el tratado nulo).

Añade la letra b) del Nº 2, que “los actos ejecutados de buena fe antes de

que se haya alegado la nulidad no resultarán ilícitos por el solo hecho de la
nulidad del tratado, a menos que a la Parte le sean imputables el dolo, corrupción
o coacción”, según lo dispone el Nº 3 del mismo artículo.

En el artículo 71 se regulan las consecuencias de la nulidad de un tratado

que esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general.
Cuando se trate de jus cogens existente, las Partes deberán “eliminar en lo posible
las consecuencias de todo acto que se haya ejecutado basándose en una
disposición que esté en oposición con la norma imperativa de derecho
internacional general; y ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de
derecho internacional general. Cuando se trate de jus cogens emergente, todo tratado
que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará. La
terminación eximirá a las Partes de toda obligación de seguir cumpliendo el tratado y
no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las Partes creadas
por la ejecución del tratado antes de su terminación, sin embargo, esos derechos,
obligaciones o situaciones podrán en adelante mantenerse únicamente en la medida
en que su mantenimiento no esté por si mismo en oposición con la nueva norma
imperativa de derecho internacional general.

La nulidad absoluta no puede ser subsanada por el acuerdo de las Partes,

tampoco pueden serlo por el comportamiento posterior del Estado que ha tenido
conocimiento de los hechos (estoppel) que se traduzca en aceptación expresa o que
pueda considerar como aquiescencia a la validez del tratado. La nulidad relativa, en
cambio, sí puede ser subsanada por acuerdo expreso o por aquiescencia posterior
de la parte interesada.

Sección IV.- La modificación y extinción de los tratados. En doctrina se

entiende que la modificación total del tratado importa su revisión y cuando ella ha
sido parcial su enmienda. La extinción de un tratado en ausencia de un acuerdo entre
las Partes. El fin, extinción o terminación de los tratados, al decir de Quoc Dihn, es
un capítulo clásico del derecho de los tratados. Entendida esta materia en un sentido
 58

amplio, ella engloba las medidas que en diversos grados atentan contra la vida del
tratado, a saber: su extinción, su suspensión y su revisión o modificación, que
acabamos de ver.

La extinción o terminación de un tratado le hace desaparecer del

ordenamiento jurídico internacional. Así el artículo 70 de la Convención de Viena
dispone que salvo que el tratado disponga o las Partes convengan otra cosa al
respecto, la terminación de un tratado en virtud de sus disposiciones o conforme a la
presente Convención, exime a las Partes de la obligación de seguir cumpliéndolo y
no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las Partes creadas
por la ejecución del tratado antes de su terminación.

Mientras que la suspensión, no lo hace desaparecer de la vida jurídica. Sólo

libera a las Partes, provisoriamente, de su cumplimiento, como lo dispone el artículo
72 de la Convención de Viena: salvo que el tratado disponga o las Partes convengan
otra cosa, la suspensión de la aplicación de un tratado eximirá a las Partes de la
obligación de cumplirlo en sus relaciones mutuas durante el período de la suspensión
y ésta no afectará de otro modo a las relaciones jurídicas que el tratado haya
establecido entre ellas. Durante el período de la suspensión, las Partes deberán
abstenerse de todo acto encaminado a obstaculizar la reanudación de la aplicación
del tratado.

En doctrina se distingue entre la extinción y suspensión del tratado en virtud

de sus propias disposiciones; por acuerdo posterior, y como consecuencia de
sobrevenir ciertos hechos no previstos en el tratado.

Extinción y suspensión del tratado en virtud de sus propias

disposiciones. Estas causales están previstas en las letras a) de los artículos 54
(extinción) y 57 (suspensión), ambas por mutuo consentimiento de las Partes, según
las cuales las Partes del tratado tienen plena libertad para determinar las condiciones
de su terminación o de su suspensión.

Las cláusulas de terminación son muy frecuentes, tales como las siguientes:

== Los tratados con cláusulas de duración a plazo fijo. Numerosos tratados

son celebrados por una duración indeterminada. Es raro que un tratado sea celebrado
expresamente por una duración ilimitada; pero cuando se fija un plazo convencional,
a su expiración, el tratado se extingue automáticamente. Es común que se convengan
duraciones que pueden llegar hasta los noventa y nueve años. También ocurre que en
la práctica se convenga un período inicial de corta duración (5, 10 o 15 años) que se
renueva, por períodos sucesivos iguales, si no se produce la denuncia o retiro del
tratado. Se produce, en tal caso, su tácita reconducción.
 59

== Los tratados con cláusula resolutoria. En derecho contractual esta

cláusula subordina el fin de los compromisos al sobrevenir de ciertos hechos
previstos por los co-contratantes. En derecho de los tratados, las cláusulas
resolutorias poseen la misma significación y producen los mismos efectos.
== Los tratados multilaterales con cláusula de denuncia o de retiro. La
denuncia o retiro de un tratado es una declaración unilateral de alguna de las Partes
contratantes, mediante la cual manifiesta su intención de poner fin al tratado o
retirarse de él. La denuncia es posible formularla respecto de un tratado bilateral,
provocando su extinción, mientras que el retiro opera en uno multilateral, caso en el
cual el tratado no se extingue sino que continúa con las otras Partes, a menos que el
tratado disponga otra cosa (artículo 55: un tratado multilateral no terminará por el
solo hecho de que el número de Partes llegue a ser inferior al necesario para su
entrada en vigor, salvo que el tratado disponga otra cosa).
== Llanos Mansilla nos recuerda que los tratados constitutivos de la OMS y
de la OIT y el Tratado Antártico carecen de cláusulas de denuncia, aunque sí tienen
cláusula de retiro, si se introducen modificaciones y los Estados Miembros no las
aceptan. El Tratado Antártico establece que si las modificaciones no son ratificadas
por los Contratantes dentro de dos años desde que entran en vigor las
modificaciones, se presumirá su retiro del Tratado.

El mismo profesor nos cita a Oppenheim para señalarnos que los tratados
que no han sido concluidos a perpetuidad o no se han propuesto crear un estado de
cosas perdurables, por ejemplo, los tratados comerciales o de arbitraje sin fijación de
plazo, podrían denunciarse aún cuando no se contemplen disposiciones que
contemplen expresamente su denuncia; en cambio, los celebrados para instaurar un
estado de cosas permanente, no se pueden extinguir, como serían, por ejemplo, los
tratados de paz y los tratados de límites. Estos sólo podrían disolverse por mutuo
acuerdo de las Partes.

== Las cláusulas de denuncia o retiro implícitas en los tratados

multilaterales que no contienen disposiciones al respecto. Al tenor del artículo 56
de la Convención de Viena, un tratado que no contenga disposiciones sobre su
terminación ni prevea la denuncia el retiro del mismo no podrá ser objeto de
denuncia o retiro a menos que conste que fue la intención de las Partes admitir tales
posibilidades, o que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la
naturaleza del tratado, casos en los cuales la Parte deberá notificar su intención con
antelación de doce meses, por lo menos.

También se considera que los tratados llevan implícita la cláusula de

extinción por ejecución de sus compromisos y agotamiento de sus efectos jurídicos,
por ejemplo, los que recaen en una cesión territorial o estipulan un compromiso
financiero.
 60

Por otra parte, el principio de la estabilidad de los tratados indica que

éstos sólo pueden ser revisados o enmendados por mutuo consentimiento de las
Partes. Como lo señala el profesor Rioseco, el principio de la estabilidad de los
tratados (también conocido como el de la intangibilidad o inmutabilidad de los
tratados) debe conciliarse con la adaptación de éstos a las nuevas realidades de la
sociedad internacional, para lo cual puede ser indispensable proceder a su revisión o
enmienda. Ello debe hacerse de común acuerdo entre las Partes, ya que los Estados,
obligados por el principio pacta sunt servanda a cumplir las obligaciones pactadas,
no pueden modificar, unilateralmente, su cumplimiento, pueden ser revisados
mediante el común acuerdo de las Partes.

Así lo sostuvo el Juez Alejandro Alvarez, en 1920, cuando Bolivia, fundada

en el artículo 19 del Pacto, pidió a la SDN la revisión del Tratado de Paz, de 1904:
los tratados no. Dicho artículo permitía a la Asamblea de la SDN invitar a sus
Miembros a hacer un nuevo examen de los tratados que se hubieren hecho
inaplicables, pero no le daba poder de decisión al respecto. La norma no tuvo
aplicación, en la práctica, porque nunca hubo acuerdo acerca del quórum requerido
para tomar la decisión de invitar.

La Convención de Viena dispone, en el Nº 1 de su artículo 62, que este

cambio, no previsto por las Partes, no puede alegarse como causa para dar por
terminado el tratado o para retirarse de él, a menos que la existencia de tales
circunstancias constituya una base esencial del consentimiento de las Partes en
obligarse por el tratado, y ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el
alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse. Sin embargo, conforme a
su Nº 2, no puede alegarse este cambio en las circunstancias si se trata de un
tratado que establece una frontera, o si resulta de una violación, por la Parte que lo
alega, de una obligación nacida del tratado o de otra obligación internacional con
respecto a cualquiera otra Parte en el tratado.

Chile al ratificar la Convención de Viena, como ya lo hemos visto, formuló

reservas con el objeto de reafirmar su doctrina de la inmutabilidad de los tratados y
su no revisión por causa de cambio fundamental en las circunstancias, a menos que
las Partes lo admitan expresamente. Se trata de impedir la inestabilidad de los
tratados por la vía de admitir el principio rebus sic stantibus como una excepción al
principio pacta sunt servanda.

Otra opción de extinción o suspensión de tratado en ausencia de acuerdo

previo entre las Partes es el causado por hechos independientes de la voluntad de las
Partes previstos y regidos por reglas generales que, en su mayor parte, han sido
codificadas por las Convención de Viena.
 61

== Extinción del tratado contrario a una norma de jus cogens emergente o

a una costumbre derogatoria. El primer caso, el del jus cogens emergente, está
regulado por el artículo 64 de la Convención de Viena: si surge una nueva norma
imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en
oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará. Una costumbre
posterior puede también tener por efecto de extinguir el tratado. La igualdad entre el
tratado y la costumbre hace lícita tal causa de extinción. En este caso, la extinción se
realiza progresivamente por la no aplicación: el tratado cae en desuso.
== Extinción de un tratado por incumplimiento culpable. La doctrina
admite generalmente que el no respeto de un tratado por una Parte puede acarrear su
extinción o al menos su suspensión hasta la cesación de su incumplimiento. La Parte
afectada podrá, además, oponer la regla de la reciprocidad así como la licitud de las
represalias pacíficas ejercidas en respuesta a los actos contrarios al derecho
internacional.

La práctica, no siendo abundante, nos muestra el caso de Chile y Perú, en el

que éste último sostuvo que la violación de Chile del tratado de Ancón, que
contemplaba la organización de un plebiscito en la región objeto del litigio, lo
desligaba de sus compromisos resultantes del mismo tratado. El árbitro, el Presidente
Coolidge, de los Estados Unidos, rechazó la pretensión peruana por falta de pruebas
de los abusos administrativos que podrían haber justificado poner fin al tratado.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en su artículo

60, autoriza a las Partes para suspender o dar por terminado un tratado que ha sido
objeto de una violación grave por una de sus Partes, ya sea entre todas las Partes o
sólo con el Estado infractor. Para estos efectos se entiende por violación grave el
rechazo de un tratado no admitido por la convención, o la violación de una
disposición esencial para la consecución de su objeto o fin. Estas normas no se
aplicarán a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana
contenidas en tratados de carácter humanitario, en particular a las disposiciones que
prohíben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales
tratados.

== Extinción de un tratado por incumplimiento no culpable. Este se

produce a consecuencia de sobrevenir de una situación independiente de la voluntad
de las Partes que hace imposible la ejecución del tratado. Es lo que contempla el
artículo 61 de la Convención de Viena: una parte podrá alegar la imposibilidad de
cumplir un tratado como causa para darlo por terminado o retirarse de él si esa
imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción definitiva de un objeto
indispensable para el cumplimiento del tratado.
 62

Sin embargo, la CDI ha estimado que entre revisión y enmienda no existen

diferencias de fondo. Consideró suficiente emplear el término “enmienda” para
referirse tanto a la modificación de disposiciones particulares como a la
modificación general de todo el tratado. El término se emplea en este caso para
denotar una enmienda formal del tratado dirigida a cambiar sus disposiciones con
respecto a todas las Partes en el tratado y el término “modificación” se emplea
respecto de los acuerdos inter se concertados entre algunas de las Partes únicamente,
y encaminado a cambiar sólo entre ellas algunas disposiciones del tratado.

2.- Modificaciones, extinción o suspensión de tratado por celebración

de tratado posterior. Se trata de tratados que pueden ser derogados expresa o
tácitamente, según si contemplan una cláusula expresa o si las Partes celebran un
segundo tratado incompatible con el primero. El artículo 59 de la Convención de
Viena establece que se considerará que un tratado ha terminado si todas las Partes
de él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y se desprende del
nuevo tratado que ésa ha sido la intención de las Partes, o si las disposiciones entre
estos tratados son incompatibles de manera que no puedan aplicarse ambos
simultáneamente.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dedica su Parte

IV, a la “enmienda” y “modificación” de los tratados. En su artículo 39 consagra la
norma general, según la cual todo “tratado puede ser enmendado por acuerdo
entre las Partes”, lo que tendrá que hacerse por un nuevo tratado, ya sea bilateral o
multilateral.

Para el caso de los tratados bilaterales no ha sido necesario establecer

normas especiales para determinar los efectos del segundo acuerdo ni para proteger
los derechos de las Partes desde el momento en que éstos no son modificables sin su
consentimiento. Basta con someter el acuerdo bilateral de modificación a las reglas
generales aplicables al acuerdo primitivo.

No ocurre lo mismo con los tratados multilaterales, en razón de la

pluralidad de Partes, de su multiplicidad y del alcance universal que tienen muchos
de ellos.

En el caso de un tratado bilateral basta la oposición de una de las Partes

para bloquear la modificación ya que en ellos, para que haya un nuevo acuerdo, es
indispensable el concurso de voluntades de las dos Partes. Sin embargo, en los
tratados multilaterales la oposición de una Parte, o de una minoría de ellas, podría
impedir una modificación del tratado? y la modificación acordada por la mayoría se
impondrá a los que se oponían a ella sin atentar contra su soberanía y los derechos
adquiridos en virtud del tratado original?
 63

A estas interrogantes responden las normas de los artículos 40 y 41 de la

Convención de Viena, relativos a la enmienda de los tratados multilaterales y a los
acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las Partes
únicamente, los que se aplican supletoriamente, en ausencia de las propias cláusulas
de revisión que las Partes podrían contemplar en el tratado específico, según se
desprende del Nº 1 del artículo 40.

Las reglas supletorias de la voluntad de las Partes o extra-convencionales,

aplicables en caso de ausencia de cláusulas de revisión o de insuficiencia de ellas,
son las siguientes, según las ha codificado la Convención:

a) Todo Estado Parte en un tratado multilateral tiene derecho a proponer su

enmienda, a participar en las negociaciones y acuerdos que se celebren para decidir
al respecto. Así se desprende de los Nºs. 2 y 3 del artículo 40. Según el primero, toda
propuesta de enmienda de un tratado multilateral en las relaciones entre las Partes
habrá de ser notificada a todos los Estados Contratantes cada uno de los cuales
tendrá derecho a participar tanto en la decisión que haya que adoptar con relación a
la propuesta, como en la negociación y la celebración de cualquier acuerdo que tenga
por objeto enmendar el tratado. El segundo, dispone que todo Estado facultado para
llegar a ser parte en el tratado también estará facultado para llegar a ser parte en el
tratado en su forma enmendada;

b) Para adoptar la enmienda no se requiere la unanimidad de las Partes,

según se desprende del Nº 4 del artículo 40: el acuerdo en virtud del cual se
enmiende el tratado no obligará a ningún Estado que sea ya Parte en el tratado pero
no llegue a serlo en ese acuerdo; con respecto a tal Estado los derechos y
obligaciones recíprocos entre los Estados Partes del tratado original se continuarán
rigiendo por éste (de acuerdo a referencia que el Nº 4 hace a letra b) del Nº 4 del
artículo 30). En los tratados constitutivos de organizaciones internacionales
intergubernamentales se contempla ordinariamente la regla de la mayoría o de los
dos tercios para la adopción y vigencia de acuerdos que los enmiendan.

c) Todo Estado que se hace Parte de un tratado una vez ya modificado tiene
derecho a hacerse Parte de ambos tratados: del original y del que lo modifica,
respecto de las Partes que hayan ambos tratados, a menos que su voluntad sea
contraria, y sólo del original respecto de las Partes que sólo hayan aceptado éste (Nº
5 del artículo 39).

d) Dos o más Partes de un tratado multilateral pueden celebrar un acuerdo

que tenga por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas, si la
posibilidad está permitida o no prohibida por el tratado; pero, en este último caso, a
condición que no afecte los derechos de las demás Partes o el cumplimiento de sus
obligaciones y la modificación no sea incompatible con la consecución efectiva del
 64

objeto y fin del tratado en su conjunto, y previa notificación a las demás Partes de la
intención de celebrar el acuerdo modificatorio y del alcance de las disposiciones que
se proponen (artículo 41).

Rioseco señala, como ejemplo de aplicación de estas normas que permiten a

dos o más Partes modificar un tratado únicamente en sus relaciones mutuas, la
celebración del Pacto Andino o Acuerdo de Cartagena entre Estados que eran Partes
del Tratado de Montevideo constitutivo de ALALC, la Asociación Latinoamericana
de Libre Comercio, sucedida el año 1980, por la ALADI, Asociación
Latinoamericana de Integración.

Las modificaciones a la Carta de la ONU. Ella distingue entre a las

“reformas” Carta y “revisión” estableciendo procedimientos separados para una y
otra. Las reformas de la Carta (modificaciones de alcance parcial) las adopta la
Asamblea General con el voto de las dos tercios de los Estados miembros y entran en
vigor con la ratificación lograda de conformidad de sus respectivos procedimientos
constitucionales, incluyendo los miembros permanentes del Consejo de Seguridad
(Art. 108).

Las revisiones de la Carta (modificación general de sus disposiciones) se

adoptan en Conferencia General de los Estados miembros, en fecha y lugar que
determinan las dos terceras partes de los Estados miembros de la Asamblea General
y con el voto de cualesquiera nueve miembros del Consejo de Seguridad. Entran en
vigor una vez ratificadas por los dos tercios de los Estados miembros, incluyendo a
todos los miembros permanentes del Consejo (Art. 109).

Tendencia al abandono de la regla de la unanimidad para la revisión de

los tratados multilaterales. Esta se observa especialmente en los tratados
constitutivos de organizaciones internacionales intergubernamentales. Al respecto,
Llanos Mansilla, citando a Wolfgang Friedmann, nos da cuenta de las dificultades
que se encuentran actualmente para “mantener la regla de la unanimidad en la
revisión de ciertos tratados, como por ejemplo: convenios no políticos, tratados
constitutivos y acuerdos multilaterales de paz, regímenes de canales, estrechos y ríos
internacionales. Las Partes que intervienen en los tratados multilaterales de carácter
más o menos permanente ya no son sólo un corto número de naciones europeas o
occidentales, sino que son todas las naciones del orbe y comprenden Estados que
hace poco obtuvieron su independencia política y jurídica. Aún en 1914, “era
práctica común en las conferencias de las uniones no políticas manejar sus asuntos
por el principio de mayoría de votos, si bien es verdad que preservaban, mediante el
derecho de retirarse de la unión, el principio de que ningún Estado está obligado por
las decisiones de una conferencia, a la cual rehúsa su consentimiento.”.
 65

Enseguida agrega que esta tendencia continúa, aunque con dos caracteres
claramente perceptibles: primero, las Cartas Constitucionales de la mayoría de los
organismos internacionales, todos ellos de origen reciente, establecen la revisión sin
unanimidad. O, expresándolo en términos contractuales, los Estados Miembros de la
organización dan anticipadamente su consentimiento para tal revisión.

Un ejemplo reciente lo da el Acuerdo de Marrackech, constitutivo de la

Organización Mundial de Comercio (OMC), adoptado el 15 de abril de 1994, al
término de las Negociaciones Comerciales Multilaterales de la Ronda Uruguay. El
artículo X del Acuerdo contempla las normas siguientes:

== Todo Estado Miembro puede promover una propuesta de enmiendas,

presentándola a la Conferencia Ministerial;
== Las modificaciones al procedimiento de toma de decisiones en la OMC,
por consenso, requiere unanimidad, lo mismo que la modificación del procedimiento
de enmienda del Acuerdo de Marrackech;
== Las modificaciones de normas que alteren los derechos y obligaciones
de los Miembros requieren dos tercios de aceptación y rigen sólo para los que
acepten, y
== Las modificaciones que no alteren los derechos y obligaciones requieren
dos tercios de aceptación y rigen para todos los Estados Miembros.

En segundo lugar, Llanos Mansilla señala el caso de los convenios que

establecen regímenes de navegación sobre el Rin, el Danubio y los estrechos turcos,
en los que se ha venido generalizando la práctica de los Estados interesados, de
convenir en modificaciones y negociaciones entre ellos mismos y luego obtener el
consentimiento de las Partes que intervinieron en anteriores tratados.

Por último acota que la creciente complejidad de la sociedad internacional

como la necesidad de una organización y cooperación internacionales, cada vez
mayores, están empezando a quebrantar el principio tradicional de la unanimidad en
el campo del derecho sobre tratados, a la vez que van preparando el camino, si bien
modesta y valientemente, para una legislación internacional por una mayoría de
“dirección”, es decir, mediante decisiones tomadas por los Estados directamente
afectados, para que los demás se adhieran o den su consentimiento.

Efectos de la ruptura de relaciones diplomáticas y consulares en la

aplicación del tratado o en la celebración de tratados entre los Estados. No afecta su
aplicación, a menos que tales relaciones se juzguen indispensables para tal efecto, ni
impedirá su celebración y si así ocurriere este hecho no prejuzgará sobre las
relaciones entre las Partes (artículos 63 y 74 de la Convención de Viena).
 66

Los tratados que podrían verse afectados son los de cooperación. Caso de
ruptura de relaciones diplomáticas entre Chile y Bolivia y la celebración, no
obstante, de acuerdos comerciales. Al respecto, la Asesoría Jurídica del Ministerio de
Relaciones Exteriores, en informe de 1967, a propósito del Protocolo
complementario del Convenio Sanitario suscrito por Chile, Bolivia y Perú, en 1953,
y objetado en la Cámara de Diputados por no existir relaciones diplomáticas con
Bolivia, señala que la circunstancia de estar interrumpidas las relaciones
diplomáticas entre estos dos países no afecta jurídicamente la posibilidad que ambos
países suscriban tratados o convenios, o ratifiquen los que hubieren suscrito con
anterioridad, sean ellos bilaterales o multilaterales.

Los procedimientos a seguir para obtener la terminación, retiro o suspensión

de un tratado exigen la notificación escrita y fundada a las demás Partes de la
pretensión correspondiente y la observancia de un plazo mínimo de tres meses,
salvo casos de urgencia, para permitir a las otras Partes responder a la notificación, y
si se produjeren objeciones las Partes están obligadas a recurrir a los mecanismos de
solución pacíficas de controversias, entre los cuales se contempla la conciliación del
Secretario General de la ONU, la decisión judicial de la CIJ o el sometimiento a un
tribunal arbitral internacional ad hoc (artículos 65, 66 y 67).

Sección IV.- Efectos de los tratados. 1.- Efectos entre los Estados
Partes. El efecto fundamental de los tratados es obligar a los Estados Partes a darles
aplicación, conforme a principios generales de derecho internacional, codificados
por la Convención de Viena, concernientes a su vigencia temporal y espacial y a la
forma de solucionar los conflictos de normas que se les presenten ante tratados
sucesivos sobre la misma materia.

En cuanto a su vigencia temporal, el principio codificado es el de la

irretroactividad: el artículo 28 de la Convención indica que “Las disposiciones de un
tratado no obligarán a una Parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido
lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa Parte ni
de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una
intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.”.

Rioseco cita, como ejemplos de Tratados aplicables retroactivamente, el

Tratado de Versailles de 1919 que devolvió la nacionalidad francesa en Alsacia y
Lorena, a contar del 18 de noviembre de 1918, que corresponde a la fecha de
liberación de estos territorios. Agrega los tratados de Promoción y Protección de
Inversiones que incluyen cláusulas que los hacen aplicables a inversiones hechas con
anterioridad a su entrada en vigencia.

Por su parte, Llanos Mansilla nos cita casos en los que la jurisprudencia
admite la retroactividad de los tratados. El caso “Ambatielos” (armador griego que
 67

compra buques al Reino Unido. Se genera controversia que debe ser dirimida por
CIJ aplicando Tratado de Comercio y Navegación de 1926, el cual a su vez permite
aplicar Tratado precedente de 1886) y el caso “Mavronmatis” (ciudadano
considerado otomano, sin serlo, que obtiene concesión de gobierno turco y que el
gobierno del Reino Unido alega ser viciadas ab-initio por error de nacionalidad. La
CPJI las declara válidas por no ser la nacionalidad, conforme a los acuerdos
internacionales referentes a las concesiones de Jerusalén, una condición de validez de
ellas).
En cuanto a su vigencia espacial, el principio de derecho consuetudinario,
reconocido por la jurisprudencia y la doctrina y codificado por la Convención indica
que el Estado, salvo que las Partes lo convengan de otro modo, está obligado a dar
aplicación al tratado en todo su territorio, como lo señala el artículo 29 de la
Convención: “Un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que
respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se
desprenda de él o consta de otro modo.”.

En algunos casos puede ocurrir que un tratado se aplique sólo a una parte
del territorio, como ocurre, por ejemplo, con el Tratado chileno-argentino que fija el
límite internacional entre el Monte Fitz Roy y el Cerro Daudet; con las cláusulas del
Tratado de Límites de 1881, entre los mismos países, que internacionalizan el
Estrecho de Magallanes. También se cita el caso del Tratado Antártico de 1959,
aplicable sólo en el Continente Antártico, y por, ende, en lo que a Chile respecta,
sólo en el territorio antártico chileno comprendido entre los meridianos 53º y 90º,
ambos de longitud oeste de Greenwich, fijado por el decreto supremo Nº 1.747, de 6
de noviembre de 1940.

Vigencia con cláusula colonial. Hay, sin embargo, hay tratados que suelen
contener claúsulas que excluyen su aplicación de determinados territorios del Estado:
por la cláusula colonial, desaparecida con la descolonización llevada a cabo al
amparo de la ONU, los Estados que poseían territorios coloniales podían excluirlos
de la aplicación de un tratado o se reservaban el derecho para decidir sobre su
inclusión, como se previó en el caso del Tratado de la Organización del Tratado del
Atlántico Norte (OTAN).

Vigencia con cláusula federal. Esta cláusula tiende a proteger la

autonomía de los Estados miembros de un Estado federal, dejándoles fuera del
campo de aplicación de un tratado celebrado por el gobierno federal del Estado. Esta
cláusula, por atentar contra la unidad del Estado federal en sus relaciones
internacionales, a dado lugar a protestas y ha caído en desuso.

Vigencia ultraterritorial. Por último, a propósito del ámbito espacial de

aplicación de tratado, cabe señalar que hay tratados que se aplican más allá del
territorio del Estado, como ocurre, por ejemplo, con los que regulan el espacio
 68

ultraterrestre o las disposiciones de la Convención de Naciones Unidas que se

aplican en alta mar o en espacios marinos que se sitúan más allá del mar territorial y
que, por ende, no forman parte del territorio del Estado.

Solución de conflictos de normas entre tratados sucesivos. En la

solución de conflictos entre tratados sucesivos que regulan la misma materia, los
Estados deben observar normas de prioridad absoluta o especial y a falta de estas las
normas generales que suplen el silencio de las Partes.

Tienen prioridad absoluta las normas de “jus cogens”. La Convención de

Viena sanciona, en su artículo 53, con la nulidad a “todo tratado que, en el momento
de su celebración está en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general.”. Precisa, además, que “una norma imperativa de derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carácter.”.

Las normas de la Carta de la ONU. Esta prioridad la consagra el artículo

103 de la Carta al señalar: “En caso de conflicto entre obligaciones contraídas por
los miembros de las Naciones Unidas en virtud de cualquier otro convenio
internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta.”. Este
artículo no establece la nulidad, sino sólo la aplicación preferente de las normas de la
ONU.

Normas de prioridad relativa: las que las Partes indican en la

convención. Tienen preferencia relativa, esto es, preferencia en su aplicación entre
las Partes Contratante: Los tratados para los cuales normas convencionales expresas
les dan aplicación preferente, como lo indica el artículo 30 Nº 2 de la Convención de
Viena: “Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior
o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado,
prevalecerán las disposiciones de éste último”.

Las normas supletorias establecidas por la Convención de Viena, atienden a

si se trata de tratados sucesivos con identidad de Estados Partes o de tratados con
Estados Partes diferentes.

Conflictos de normas entre tratados sucesivos con identidad de Partes.

En el caso de identidad de Partes, la expresión de voluntad más reciente predomina
conforme a al principio de que la ley posterior deroga la anterior, como lo indica el
Nº 3 del artículo 30 de la Convención de Viena: “Cuando todas las Partes en el
tratado anterior sean también Partes en el tratado posterior, pero el tratado
 69

anterior no quede terminado se aplicará únicamente en la medida en que sus

disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.”.

Conflicto de normas entre tratados sucesivos con Partes diferentes. En

el caso en que las Partes no son las mismas en el tratado posterior, se distingue: a)
En las relaciones entre Estados Partes en ambos tratados, prevalece la expresión más
reciente de la voluntad de las Partes (Nº 4 de Art. 30), y b) En las relaciones entre un
Estado Parte en ambos tratados (anterior y posterior) y el Estado que sólo lo es en
uno de ellos (anterior o posterior), los derechos y obligaciones se regirán por el
tratado en que ambos sean Partes, conforme al principio de la relatividad de los
tratados.

Alcance de la obligación internacional de aplicar el tratado. Al

cumplimiento del tratado los Estados comprometen su responsabilidad internacional,
obligación que alcanza a todos sus órganos y nacionales.

Obligación de los órganos del Estado de aplicar el tratado. Como lo

señala Llanos Mansilla: el órgano ejecutivo deberá realizar todos los trámites que
sean necesarios para asegurar la aplicación del tratado por todas las autoridades del
Estado, entre los que se encuentra, primordialmente, su incorporación al orden
interno, que como sabemos en el país se logra mediante la promulgación por decreto
supremo en el que el Presidente de la República ordena su cumplimiento como ley
de la República y su publicación en el Diario Oficial.

El Organo legislativo deberá aprobar la legislación interna necesaria para

hacer efectivos los derechos y obligaciones que emanan del tratado; el Organo
judicial, deberá aplicar e interpretar el tratado a requerimiento de las partes en una
controversia sometida a su decisión, y los particulares deberán cumplirlo en la
medida que el tratado sea incorporado al orden interno, a menos que sus normas sean
para ellos fuente directa de derechos y obligaciones, como suele ocurrir con tratados
de comercio y propiedad industrial, entre otros.

Condiciones generales en las que los Estados deben cumplir el tratado.

El cumplimiento del tratado deberá ser de buena fe, no retroactivo, a menos de
pacto expreso en contrario, en todo el territorio del Estado, salvo causa que justifique
su incumplimiento.

El cumplimiento debe ser de buena fe. Conforme al principio fundamental

del derecho internacional, codificado por el artículo 26 de la Convención de Viena,
todo tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
De ese modo, el principio pacta sunt servanda y la buena fe quedan íntimamente
vinculados y pasan a constituir dos aspectos complementarios de un mismo
principio.
 70

Esta vinculación ha sido reiteradas veces afirmada por la jurisprudencia

internacional y es concordante con el artículo 2 de la Carta de la ONU, que dispone
que los Estados miembros “deben cumplir de buena fe las obligaciones que ellos
han asumido según los términos de la presente Carta”.Según la CDI, la obligación
de cumplir de buena fe significa: abstenerse de todo acto que reduzca a nada el
objeto y el fin del tratado.

Quoc Dhin sostiene que “la ejecución de buena fe debiera ser definida como
aquella que excluye toda tentativa de “fraude a la ley”, todo ardid, y exige
positivamente fidelidad y lealtad a los compromisos contraídos”.

Invocabilidad de derecho interno para incumplimiento de un tratado.

Estrechamente vinculado con los principios pacta sunt servanda y de la buena fe, está
el principio que la Convención de Viena recoge en su artículo 27, según el cual
“una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado”, sin perjuicio que un Estado,
conforme lo permite el artículo 46, pueda alegar que su consentimiento ha sido
otorgado con violación de una norma de importancia fundamental de su derecho
interno relativa a la competencia para celebrar tratados.

Como en el orden jurídico internacional predominan las normas del tratado,

dice Rioseco, el Estado que no las cumple, pretextando que son contrarias a las
normas internas, comete un hecho ilícito que compromete su responsabilidad como
Estado.

2) Efectos de los tratados respecto de terceros Estados. Por

Estado“Parte” se entiende al tenor de las letras h) e y) del artículo 2 de la
Convención de Viena “Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con
respecto al cual el tratado está en vigor” y por “tercer Estado” “un Estado que no
es parte del tratado”.

Principio de la relatividad de los tratados. Pues bien, de acuerdo con el

principio de la relatividad de los tratados, reconocido por la jurisprudencia y la
práctica de los Estados, los tratados no producen efectos respecto de terceros
Estados, sólo los producen respecto a las Partes Contratantes. Por aplicación de la
regla del derecho romano de la relatividad de los contratos enunciado en la expresión
res inter alios acta, los tratados sólo producen un efecto relativo: no perjudican ni
benefician a terceros.

En el caso relativo a ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polonesa,

la CPJI declaró, en 1926, que “Un tratado no hace derecho sino que entre los Estados
que son Partes en él”.
 71

La CIJ, en el incidente aéreo del 27 de julio de 1955, entre Israel y Bulgaria,

constata que el párrafo 5 del artículo 36 de su Estatuto no tiene “ninguna fuerza de
derecho para los Estados no signatarios”. El referido precepto estatutario se refiere a
la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte que los Estados Partes pueden
formular en cualquier momento.

De este modo, el artículo 34 de la Convención de Viena no hace más que

codificar una norma consuetudinaria universalmente aceptada y reconocida: “Un
tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su
consentimiento.”.

Fundamento del principio de la relatividad de los tratados. Según la

teoría clásica, se funda este principio tanto en la soberanía de los Estados, como en
su independencia, su igualdad jurídica y en la naturaleza contractual de los tratados.

Excepciones al principio de la relatividad de los tratados. Dos casos

deben distinguirse, según que los tratados se apliquen a los terceros Estados con o sin
su consentimiento. Los primeros, pueden crear obligaciones o derechos para terceros
Estados, y, los segundos, pueden tener su fundamento en el establecimiento de una
situación “objetiva”, como los que establecen regímenes de neutralización o de
desmilitarización.

Según lo indica Quoc Dinh, la CDI ha sostenido la imposibilidad para un

tratado de crear obligaciones contra un tercer Estado, por considerar este principio
uno de los bastiones de la independencia y de la igualdad de los Estados. En caso
necesario, esas obligaciones no podrían nacer que bajo la condición del
consentimiento de los terceros Estados interesados.

Es lo que dispone el artículo 35 de la Convención de Viena: “Una

disposición de un tratado dará origen a una obligación para un tercer Estado si las
partes en el tratado tienen la intención de que tal disposición sea el medio de crear
la obligación y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligación.”
(mediante la celebración de un tratado colateral).

Al parecer de la CDI la obligación se impondría al tercer Estado no en

razón del tratado original sino que por efecto de un nuevo acuerdo bilateral entre él y
el grupo de Estados Partes en el tratado original. Este sería un tratado colateral.

Además se estima que son obligatorios para terceros Estados los tratados
que establecen situaciones objetivas, como los que delimitan fronteras
internacionales.
 72

Por último, un caso especial lo constituye el Nº 6 del artículo 2º de la Carta

de la ONU que dispone que “La organización hará que los Estados que no sean
miembros de las Naciones Unidas, se conduzcan de acuerdo con estos Principios en
la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales.”.
Rioseco indica que esta norma se funda en la indivisibilidad de la paz y la seguridad
internacionales y en la vocación universal de la ONU.

Los tratados pueden crear derechos en beneficio de terceros Estados,

con su consentimiento, mediante la “cláusula de la nación más favorecida”. Esta
cláusula la contemplan generalmente los acuerdos comerciales, por ejemplo, el
artículo 1 del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y el
artículo 44 del Tratado de Montevideo, 1980, constitutivo de la Asociación
Latinoamericana de Integración (ALADI).

Ella consiste en el compromiso de otorgarse dos o más Estados el trato más

favorable que hubieren acordado o que acuerden en el futuro a un tercer Estado a fin
de que la relación bilateral en la materia regulada por el tratado nunca esté en un
nivel más desfavorable que el que tenga con éste. Su intención es establecer y
mantener en todo tiempo, entre los países interesados, una igualdad fundamental sin
discriminación (Llanos Mansilla). Ella es de aplicación general, en tratados de
comercio, de protección de la propiedad intelectual, de protección de inversiones, de
privilegios e inmunidades diplomáticas, consulares, etc.

Importancia de la cláusula de la nación más favorecida. Wolfgang

Friedmann, citado por Llanos Mansilla, destaca la importancia de esta cláusula:
“...Para las economías internacional que al menos básicamente estén dirigidas por los
ideales de comercio libre y empresa privada, el intrumento legal más importante para
lograr la expansión del comercio internacional es y ha sido la cláusula de nación más
favorecida.”.

Ella por si misma no conduce al incremento comercial entre los países; pero
al garantizar trato igual a los Estados comercialmente rivales en los mercados de un
tercer Estado y al eliminar cargas discriminatorias, en particular las tarifas e
impuestos aduaneros, se incrementa el comercio internacional en un ambiente de
mercado libre.

Cualquier concesión o ventaja otorgada según los términos de la libre

empresa por un Estado a otro debe hacerse extensiva a las empresas de los demás
Estados a quienes beneficie la cláusula.”.

La cláusula Bello. Ideada y puesta en práctica por don Andrés Bello, ella
tenía por objeto excluir de la cláusula de la nación más favorecida las ventajas,
 73

favores o privilegios concedidos por Chile a los países latinoamericanos. Así, tales
ventajas no se extendían, por ejemplo, a un país europeo. Ella se contempló en varios
de Amistad, de Comercio y Navegación celebrados por Chile en el siglo 19, pero las
dificultades de interpretación de su alcance, su no incorporación en algunos tratados,
las protestas de los países europeos (Francia, Alemania) y la falta de solidaridad de
los países latinoamericanos provocó, en definitiva, el fracaso de la cláusula como
práctica de política comercial internacional.

Tratados que otorgan derechos a terceros Estados sin su

consentimiento. Es el caso de tratados que regulan vías de comunicación
internacionales, como ocurre con el Tratado de límites entre Chile y Argentina, de
1881, en cuyo artículo 5º, se declara que “El Estrecho de Magallanes queda
neutralizado y asegurada su libre navegación para las banderas de todas las
Naciones.“. Norma reiterada en el artículo 10 del Tratado de Paz y Amistad chileno-
argentino, de 1984. Otro caso es el Acta de Viena del 20 de marzo de 1815, firmada
por ocho potencias europeas, para establecer erga omnes la neutralidad perpetua de
Suiza; lo mismo el Tratado de Londres del 15 de noviembre de 1831, que crea
Bélgica como un Estado perpetuamente neutro.

3) Interpretación de los tratados. Para precisar los efectos del tratado las
Partes deben recurrir, generalmente, a la interpretación de sus normas. Rousseau,
citado por De La Guardia y Delpech, dice que la interpretación es “la operación
intelectual que consiste en determinar el sentido de un acto jurídico, en precisar
su alcance y en aclarar los puntos oscuros o ambiguos”.

La interpretación de un tratado no puede tener por resultado la modificación

de su contenido; sin embargo, ella se entiende retroactiva en el sentido que se reputa
que el tratado ha tenido siempre el sentido dado por la interpretación, según lo señala
la CPJI, en el caso de las escuelas minoritarias en la Alta Silesia. Así, en doctrina se
reconoce que todo lo que se diga, en general, sobre “interpretación” vale para todo
derecho, interno, internacional o canónico, sin perjuicio de las reglas especiales que
se aplican en el orden internacional.

En esta materia, se plantean dos interrogantes: ¿quien y cómo interpretar?

Quienes mejor pueden interpretar un tratado son los Estados que lo han celebrado, ya
que ellos saben mejor que nadie cuál es el sentido que le han querido dar a sus
normas. Es la primera posibilidad. En tal caso, la interpretación es calificada de
auténtica, y puede ser dada simultáneamente, con la adopción del tratado mediante
un texto interpretativo adicional al tratado, o en un acuerdo adicional posterior,
expreso o tácito. Este último caso resulta de las prácticas concordantes de los
Estados Partes que aplican el tratado.
 74

La segunda posibilidad es la realizada por algunos de los Estados Partes.

Jurídicamente esta interpretación no vincula más que a los Estados que la aceptan,
por lo tanto ella tiene menor importancia que la lograda por unanimidad.

La tercera es la efectuada por una de las Partes Contratantes, la que puede

expresarse en una declaración unilateral, inoponible a los otros Estados Partes, a
menos que sea aceptada explícitamente o implícitamente por los otros Estados
Partes. Este procedimiento es corrientemente seguido en la conclusión de los tratados
bilaterales. Esta interpretación unilateral no es obligatoria para los jueces
internacionales.

La interpretación no auténtica: dada por las Cancillerías, en el orden

interno, y, en el orden internacional por las organizaciones internacionales o el juez
internacional. Por la fuerza de las cosas, la interpretación no auténtica, dada por los
no autores de la norma, ha llegado a ser la práctica corriente. Puede tener lugar en el
orden interno y en el orden internacional.

En el orden interno, interpretan los tratados, sin obligatoriedad en el orden

internacional, el Ministerio de Relaciones Exteriores, cuyas opiniones son
obligatorias para los Tribunales del Estado; el Parlamento o los tribunales de justicia,
los que, según una práctica internacional tradicionalmente observada, se abstienen de
interpretar directamente ellos mismos, por lo que demandan una opinión oficial del
Ministerio de Relaciones Exteriores. En uno u otro caso, por su carácter unilateral,
esta interpretaciones interna es inoponible al Estado o a los Estados contratantes.

En el orden internacional, la interpretación también puede ser realizada por

un juez internacional o por una organización internacional. Este juez puede ser uno
permanente o uno arbitral. La competencia para interpretar el tratado debe ser
expresamente otorgada al juez internacional o al árbitro por una cláusula del tratado,
ya que en caso de silencio de éste, esta competencia se vincula normalmente a su
misión general de declarar el derecho.

El artículo 36 del Estatuto de la CIJ dispone que esta es competente para

conocer de todos los diferendos relativos a la “interpretación de un tratado”.

El artículo 177 del Tratado de Roma de 1957 confiere expresamente a la

Corte de Justicia comunitaria competencia para establecer a “título prejudicial” sobre
la interpretación del tratado así como sobre la interpretación de los actos que emanen
de las instituciones comunitarias.

La interpretación hecha por los jueces internacionales sólo produce efectos

respecto de los Estados litigantes. En la interpretación hecha por las organizaciones
internacionales se distinguen dos situaciones (Rioseco): el caso en que la
 75

organización internacional tiene un tribunal propio. Es el caso de la ONU, que tiene

como órgano principal: la Corte Internacional de Justicia, cuya competencia
consultiva le permite entregar opiniones sobre cualquier cuestión jurídica, como las
dadas sobre la interpretación de la Carta, por ejemplo, acerca de la admisión de
nuevos Miembros y gastos. El otro caso, es el de la interpretación dada por órganos
de la organización internacional. Son las que se dan con motivo de la aplicación de
su tratado constitutivo.

Los métodos de interpretación. Estos son el objetivo, el subjetivo y el

teleológico.
== El objetivo: basado en el texto, en los términos del tratado.
== El subjetivo: busca la intención de las Partes, según se desprenda, entre
otros elementos, de los “trabajos preparatorios”.
== El teleológico: interpreta en función del objetivo y perseguido con la
celebración.

Normas de la Convención de Viena sobre interpretación de los

tratados. La Convención adopta el método objetivo, sin desconocer la importancia
método teleológico, y admite la posibilidad de utilizar, en forma complementaria, el
método subjetivo, cuando el objetivo no resulta suficiente.

Normas generales de interpretación. Norma esencial es la que indica que

las Partes Contratantes deben interpretar el tratado de buena fe, como lo consagra
e1 Nº 1 del artículo 31 de la Convención de Viena: un tratado deberá interpretarse
de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del
tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objetivo y fin.

Alcance del contexto del tratado: según el Nº 2 de su artículo 31, el

contexto comprende, además, del texto, su preámbulo y anexos, todo acuerdo que se
refiera al tratado, concertado entre las Partes con motivo de su celebración, y todo
instrumento formulado por una o más Partes con motivo de la celebración del tratado
y aceptado por los demás como un instrumento referente al tratado.

Normas metodológicas. == Disposición clara no necesita interpretación.

Una disposición es clara cuando ella está redactada “en términos no equívocos”.

== La interpretación debe dar a la norma un efecto útil. La CDI, según

nos informa Quoc Dihn, no formula expresamente esta regla por estar comprendida
en el principio de la buena fe. Esta norma de funda en el supuesto que las Partes
Contratantes han celebrado un tratado para que tenga aplicación efectiva.
== Los términos del tratado deben interpretarse según su sentido natural
y ordinario en el contexto en que ellos se emplean. Lo dice el Nº 4 del artículo 31
 76

de la Convención: “Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la
intención de las Partes”.
== Las disposiciones derogatorias de principios de derecho común deben
ser interpretadas restrictivamente. Ejemplo: las que crean limitaciones a la
soberanía del Estado.
== Las disposiciones concebidas con un fin de equidad, deben ser
interpretadas extensivamente (condiciones de trabajo en una rama determinada de la
producción).

Normas de interpretación adicionales al contexto de celebración del

tratado.

== Todo acuerdo ulterior entre las Partes Contratantes acerca de la

interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;
== Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la
cual conste el acuerdo de las Partes acerca de la interpretación del tratado, y
== Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las
relaciones entre las Partes. Esta última norma, como lo indica Rioseco, plantea el
problema del llamado Derecho Intertemporal. Si bien es cierto que un tratado debe
interpretarse a la luz del derecho vigente en el momento en que fue celebrado, no
es menos cierto que los conceptos jurídicos en general y el propio derecho
internacional van evolucionando durante el período de vigencia de dicho tratado.
Como lo señala Jiménez de Aréchaga: “no es posible negar el impacto que los
desarrollos ulteriores del orden jurídico pueden tener respecto de los tratados
existentes ni su influencia en el proceso interpretativo.”.
== Los trabajos preparatorios y las circunstancias de la celebración del
tratado (artículo 32): “Se podrá acudir a medios de interpretación complementarios,
en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su
celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o
para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el
artículo 31, deja ambigüo u oscuro el sentido, o conduce a un resultado
manifiestamente absurdo o irrazonable.”.
== El principio del “in dubio mitius”: el intérprete debe dar a la norma el
sentido menos oneroso para la Parte que asume la obligación o que entrañe menos
restricciones para los signatarios; por ejemplo, las disposiciones que limitan la
soberanía del Estado deben entenderse en sentido restrictivo.
== Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas: el texto
hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las Partes
convengan que en cada caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos.
== Cuando la comparación de los textos no pueda resolverse con las normas
precedentes, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del
objeto y fin del tratado (Nº 4 del artículo 33).
 77

Hasta aquí la primera prueba (14/05/2010,

15:00hrs)
Sección V.- La celebración, ratificación, aprobación, control de
constitucionalidad y publicación de los tratados en Chile. Conforme al artículo
32, Nº 17, de la Constitución Política de la República corresponde al Presidente de
la República conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales y llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y
ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que
deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso.

Al tenor de la primera norma del inciso primero del Nº 1 del artículo 52, es
atribución del Congreso Nacional “Aprobar o desechar los tratados internacionales
que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación”.

Significado jurídico interno del trámite de ratificación de los tratados. El

Ministerio de Relaciones Exteriores, en el informe jurídico Nº 132, de 1966, señala
que en el país se entiende por “ratificación” la declaración que formula el Presidente
de la República, en un instrumento ad-hoc, de que el tratado que ha sido aprobado
por el Congreso Nacional, es aceptado por él. Así, la ratificación tiene el carácter de
una certificación o notificación de que el tratado ha cumplido los trámites
constitucionales. Llanos Mansilla, deriva del carácter discrecional de la ratificación
la indeterminación del plazo para ratificar. El Estado es libre para otorgar la
ratificación cuando lo estime conveniente para sus intereses.

El Presidente de la República está obligado a obtener la aprobación

parlamentaria antes de ratificar el tratado, pero, obtenida ella, no está obligado a
ratificar el tratado que, a su juicio, ha pasado a ser inconveniente para los intereses
del país, lo que resulta perfectamente armónico con la norma de derecho
internacional que permite el rechazo de la ratificación. Como lo hemos visto, los
Estados no están obligados a ratificar un tratado y su negativa a hacerlo no
compromete su responsabilidad internacional.

La aprobación se someterá a los trámites de una ley; exigencia que ha sido

adicionada por las reformas constitucionales de 2005, ya que la aprobación
“requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al
artículo 63”; esto es, deberá votarse con quórum simple, calificado u orgánico
constitucional según si sus normas incidan en materias propias de ley común, de ley
de quórum calificado u de leyes orgánico constitucionales.
 78

El Presidente de la República no podría ratificar un tratado que haya sido

aprobado por un Poder del Estado distinto al Congreso Nacional. Producido el caso,
operaría la causal de vicio del consentimiento por violación manifiesta de una norma
fundamental del derecho interno concerniente a la competencia para celebrar
tratados, contemplada en el Nº 1 del artículo 46 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados. La violación sería manifiesta, al tenor del Nº 2 de dicho
artículo, por cuanto la norma que en el caso no se observaría sería una norma
fundamental, como lo son las normas constitucionales, y, además, se estaría faltando
a la práctica usual indica que en todos los países con régimen presidencial de
gobierno, como el nuestro, los tratados son sometidos a la aprobación parlamentaria
antes de su ratificación, lo que, el Estado contraparte de Chile en el tratado
irregularmente ratificado no podría, de buena fe, desconocer.

El Presidente de la República dispone de facultades discrecionales para

negociar, concluir, firmar y ratificar los tratados que “estime convenientes para los
intereses del país”, y el Congreso Nacional de facultades exclusivas para aprobarlos
antes de su ratificación; pero las reformas constitucionales de 2005, han agregado
importantes innovaciones:

Primero: el Presidente debe informar al Congreso sobre el contenido y

alcance del tratado, así como de las reservas que pretenda confirmar o formularle. Al
respecto cabe señalar que procederá “confirmar” las formuladas al momento de
firmar el tratado y que las por “formularle” serán las que se den a conocer en el acto
de su ratificación. Sin perjuicio de lo anterior, en el curso del trámite de aprobación
parlamentaria del tratado, el Congreso podrá sugerir al Presidente de la República
reservas y declaraciones interpretativas, siempre que ellas procedan de conformidad
a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales del derecho internacional
(Nuevos incisos segundo y tercero del Nº 1 del artículo 52 de la Constitución). No
procederán tales sugerencias cuando el tratado contenga disposiciones expresas que
no permiten reservas o declaraciones interpretativas o cuando las sugeridas por el
Congreso sean contrarias a los objetivos y fin del tratado celebrado por el Presidente
de la República.

Por otra parte, el “retiro de de una reserva formulada por el Presidente de la

República y que tuvo en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar
un tratado, requerirá previo acuerdo de éste, el que deberá ser dado dentro del plazo
de treinta días, transcurridos los cuales, sin pronunciamiento, se tendrá por aprobado
el retiro de la reserva (Inciso octavo del Nº 1 del artículo 52).

Segundo: se agregan a los tratados o acuerdos internacionales excluidos de

la aprobación parlamentaria, los que el Presidente de la República celebre en el
ejercicio de su potestad reglamentaria. Recuérdese que el texto original de la
Constitución de 1980 ya excluía los celebrados para dar cumplimiento a un tratado
 79

vigente, cuando ellos no incidían en materias de ley (Segunda norma que se agrega
al inciso cuarto del Nº 1 del artículo 52, que en el texto original era inciso segundo
del mismo numeral del artículo 50).

Tercero: se precisa que “Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser

derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o
de acuerdo a las normas generales del Derecho Internacional” (Inciso quinto del Nº 1
del artículo 52). Esta innovación armoniza con las disposiciones de la Convención
de Viena sobre el Derechos de los Tratados, de la cual Chile es Estado Parte;
especialmente, con el inciso primero, letra a) del artículo 54, que indica que “La
terminación de un tratado o el retiro de una parte podrán tener lugar: a) conforme a
las disposiciones del tratado;”, y con su artículo 27, que regula los efectos del
derecho interno y la observancia de los tratados, al tenor del cual “Una parte no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado.”.

Cuarto: se dispone que “Corresponde al Presidente de la República la

facultad para denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de
ambas Cámaras del Congreso Nacional, en el caso de tratados que hayan sido
aprobados por éste”, y se agrega que producidos los efectos de tales medidas, el
tratado “dejará de tener efectos en el orden jurídico chileno” (Inciso sexto del Nº 1
del artículo 52).

Quinto: se ordena dar publicidad a hechos que digan relación con el

tratado, tales como su entrada en vigor, la formulación y retiro de reservas, las
declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia,
retiro, suspensión, terminación y nulidad de un tratado (Inciso noveno del Nº 1 del
artículo 52), y

Sexto: se faculta al Tribunal Constitucional para hacer el control

preventivo de constitucionalidad, antes de su ratificación, de los tratados
internacionales que contenga normas que versen sobre materias propias de leyes
orgánicas constitucionales; resolver las cuestiones de constitucionalidad que se
susciten durante su aprobación en el Congreso Nacional, y los recursos de
inaplicabilidad de un “precepto legal” (rango jurídico reconocido al tratado
ratificado y vigente en el país) cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante
un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución (Nºs. 1, 3 y 6º de
artículo 82).

La obligación del Presidente de la República de incorporar al orden

interno los tratados sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes internacionalmente. Cabe señalar, que la norma del inciso
segundo del artículo 5º de la Constitución Política que obliga a los órganos del
 80

Estado a respetar y promover los derechos humanos reconocidos en tratados

internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, no ha modificado
el carácter discrecional de la ratificación. Sólo obliga al Presidente de la República
a incorporar al orden interno el tratado sobre derechos humanos vigente
internacionalmente para el país en virtud de su ratificación, con el objeto de hacer
posible su cumplimiento por los otros Poderes del Estado, para lo cual debe
proceder a su promulgación y publicación, por analogía jurídica, dentro de los plazos
establecidos por el artículo 72 de la Constitución Política para la promulgación y
publicación de la ley. De no hacerlo, faltaría al honor nacional comprometido en su
cumplimiento, según la fórmula que se emplea en los instrumentos de ratificación, y
haría imposible su aplicación por los órganos del Estado, ya que los tratados sólo
tienen vigencia en el orden interno sólo en virtud de su promulgación y publicación,
según la reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales. En tal caso, el Presidente de
la República, además de comprometer la responsabilidad internacional del Estado,
incurriría en una causal de responsabilidad política interna perseguible por medio del
juicio político previsto en el artículo 48, Nº 2, letra a) de la Constitución Política.

En la jurisprudencia administrativa se permite que hay otros dos casos en

los que puede ponerse en vigencia en el orden interno un acuerdo o tratado
internacional sin necesidad de aprobación parlamentaria especial.

El primero, cuando el tratado o acuerdo ha sido celebrado en

cumplimiento de una ley que faculta expresamente al Presidente de la República,
como ocurre corrientemente con las leyes de presupuestos que autorizan la
celebración de acuerdos financieros con organismos internacionales o con terceros
Estados.

El segundo, es el de los tratados celebrados en uso de las facultades del

Presidente de la República en su calidad de administrador del Estado, Jefe
Supremo de la Nación, y conductor de las relaciones políticas con los países
extranjeros.

Hasta las modificaciones constitucionales de 2005, en el Parlamento se

manifestaban opiniones contrarias a esta segunda posibilidad, ya que ella no se
considerada posible frente a una norma expresa de la Constitución que sólo excluía
los acuerdos celebrados para dar cumplimiento a un tratado vigente y en materias no
propias de ley (Primera norma del inciso cuarto del Nº 1 del artículo 52); discusión
que debiera entenderse superada con la modificación que a dicha precepto se
introdujo en las modificaciones constitucionales del año 2005, ya que se agregó una
segunda norma a dicho inciso para excluir de la aprobación parlamentaria también a
“los tratados celebrados por el Presidente de la República en el ejercicio de su
potestad reglamentaria”.
 81

La delegación de facultades legislativas en el Presidente de la República

para que dicte normas de fuerza de ley para cumplimiento a un tratado vigente.
En el trámite de aprobación de un tratado, conforme lo permite el inciso décimo del
Nº 1 del artículo 52 de la Constitución Política, el Parlamento puede autorizar al
Presidente de la República, en el mismo acuerdo aprobatorio del tratado, a fin de que
durante la vigencia de aquel dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime
necesarias para su cabal cumplimiento, excluyéndose de la delegación, por mandato
expreso de la Constitución, las materias siguientes:

a) La nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones, el plebiscito, y las materias

comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes
orgánicas constitucionales o de quórum calificado, y
b) La organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder
Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría
General de la República.

El proyecto de acuerdo deberá, además, señalar las materias precisas sobre

las que recae la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones,
restricciones y formalidades que se estimen convenientes.

Los decretos con fuerza de ley correspondientes estarán sujetos al control de

legalidad de la Contraloría General de la República, la que deberá rechazar los que
excedan o contravengan la autorización y estarán sometidos en cuanto a su
publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

Es destacable que la delegación de facultades legislativas para dar

cumplimiento a un tratado tiene la duración de la vigencia del tratado mientras que la
delegación para dictar normas legales sólo procede por un plazo no superior a un
año.

El Poder Ejecutivo ha sostenido que esta delegación de facultades entiende

tácitamente otorgada por el Congreso Nacional al aprobar un tratado marco que
requiere normas internas de rango legal para su aplicación, como ha ocurrido con el
Tratado de Montevideo, de 1980, constitutivo de la Asociación Latinoamericana de
Libre Comercio (ALADI), en el que, en términos genéricos, se autoriza los Estados
miembros a celebrar acuerdos de alcance parcial y complementación económica.

Estos acuerdos contienen, generalmente, normas arancelarias y de orden

económico que son materias de ley, conforme al artículo 60 y 62 de la Constitución
Política, y, además, crean órganos administrativos bilaterales o multilaterales para su
aprobación y modificación, y sustraen de la aprobación parlamentaria las medidas
que en dichos órganos se adopten. La opinión parlamentaria ha sido contraria a este
proceder y ha sostenido, reiteradas veces, que la delegación de facultades procede
 82

otorgarla expresamente en el mismo acuerdo aprobatorio del tratado y no puede

entenderse implícitamente concedida, dado el tenor de la norma del inciso décimo
del Nº 1 del artículo 52 de la Constitución Política, cuyo texto refundido y
sistematizado fue fijado por la ley Nº 20.050.

El control de constitucionalidad de los tratados. Conforme al artículo 82

de la Constitución Política es atribución del Tribunal constitucional resolver las
cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los
proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la
aprobación del Congreso.

Entre los primeros casos en los que el Tribunal ha debido pronunciarse

sobre cuestiones de constitucionalidad planteada por parlamentarios ha sido el
requerimiento formulado por varios Diputados, a propósito del decreto supremo
promulgatorio del Décimo Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación
Económica con Bolivia Nº 22. Se sostuvo por los requirentes que dicho Protocolo es
un acuerdo simplificado que dispone diversas medidas en materias de ley y que, sin
embargo, el Presidente de la República procedió a promulgarlo y ha ordenar su
publicación como ley sin la aprobación previa del Congreso Nacional, como lo
ordena el inciso segundo del Nº 1 del artículo 50 de la Carta Fundamental.

Las materias de ley reguladas por este acuerdo simplificado son,

principalmente:

== Rebaja arancelaria del 30% ad valorem respecto de productos de

procedencia boliviana;
== Establecimiento de derechos específicos a la importación; c) Autoriza
ingreso liberado de arancel aduanero de productos bolivianos, y d) Reduce 50%
arancel en beneficio de productos bolivianos, con disminución progresiva del tributo
hasta su total eliminación.

Agrega que la regla general en la Constitución es que todo tratado debe ser
sometido a la aprobación del Congreso Nacional; la excepción son los acuerdos
celebrados para dar cumplimiento a un tratado en vigor, siempre que no regulen
materias propias de ley.

Añaden que al ser aprobado el Tratado de Montevideo, constitutivo de

ALADI no hubo delegación de facultades legislativas en el Presidente de la
República para que éste pueda dictar normas con fuerza de ley durante la vigencia
del Tratado, como lo permite el inciso tercero del Nº 1 del artículo 50 de la
Constitución.
 83

Por último, afirman que el Presidente de la República por simple acto de

administración ha otorgado preferencias arancelarias que discriminan arbitrariamente
en contra de actividades agrícolas e industriales, violando la garantía constitucional
de la igualdad ante la ley (artículo 19, Nº 2 y 22).

La Contraloría General de la República, encargada de tomar razón del

decreto supremo (RR.EE.) Nº 1.412, de 21 de agosto de 1998, promulgatorio de
dicho Protocolo, en el ejercicio del control de legalidad de los actos de la
Administración que le encomienda la Constitución Política en su artículo 87, al
responder al requerimiento sostuvo que alcance del inciso segundo del Nº 1 del
artículo 50, en cuanto exige nueva aprobación parlamentaria de los acuerdos de
ejecución que incidan en materias propias de ley, hay que entenderlo en el sentido
que la nueva aprobación del Congreso Nacional es necesaria cuando se trata de
materias de ley distintas a las ya reguladas por el tratado marco.

El Presidente de la República, por su parte, sostuvo que el tratado es regla

superior a la regla de derecho interno (artículo 27 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados). Además distingue, según su procedimiento de
conclusión, entre tratados solemnes (aprobación del Parlamento) y los acuerdo
simplificados que se perfeccionan por un acto distinto a la ratificación y no requieren
aprobación parlamentaria. Desde el punto de vista de su contenido y finalidad
distingue entre tratado marco (aquel que delimita un ordenamiento general y crea
órganos para su cumplimiento) y tratados de ejecución, accesorio del tratado marco.

Manifiesta que el Tratado de Montevideo, 1980, es un tratado marco. El

Protocolo adicional no contempla materias de ley en la medida en que en el Tratado
de Montevideo se ha regulado el núcleo esencial de la ley cuya reglamentación la
ejerce el Presidente de la República por medio de la potestad reglamentaria.

Afirma que los asuntos de ley en el artículo 60 de la Constitución responden

a una concepción del ámbito restringido del dominio legal y su enumeración es
propia del principio de la reserva máxima legal y que la norma de clausura
corresponde a la potestad reglamentaria del Presidente de la República que le
permite reglamentar y ejecutar la ley.

Añade que el Congreso Nacional actúa como un “órgano colaborador” en la

aprobación de los tratados internacionales.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia del 28 de enero de 1999, al

rechazar el requerimiento, recurre al principio de interpretación constitucional que
afirma que la Constitución es un todo orgánico y que el sentido de sus normas debe
ser determinado de manera que exista entre ellas la debida correspondencia y
armonía, debiendo excluirse cualquiera interpretación que conduzca a anular o privar
 84

de eficiencia algunos de sus preceptos. Es inadmisible, dice el Tribunal, que la

Constitución contenga normas sin sentido y sin aplicación práctica. La aprobación de
cláusulas del tratado marco carecería de toda eficacia, toda vez que el Jefe del Estado
tendría que someter nuevamente a la consideración del Congreso Nacional los
convenios que celebre para dar cumplimiento a los objetivos planteados por las
Partes, sobre materias y conforme a procedimientos cuyo marco regulatorio el
Congreso Nacional ya ha aprobado.

Objeciones a la defensa de la constitucionalidad del decreto recurrido.

1) Inciso segundo del Nº 1 del artículo 50 no distingue entre materias de ley

reguladas por el tratado y nuevas materias reguladas por el acuerdo de ejecución, de
manera que la Contraloría General de la República hace una interpretación contraria
a los principios de interpretación restrictiva de la normas de derecho público.

2) La integración económica regional no es una materia de ley prevista en

los artículos 60 y 62 de la Constitución, de manera que aunque el Tratado de
Montevideo defina su objeto esencial no es posible reglamentarlo por la vía de la
potestad reglamentaria en materias propias de ley sin delegación formal y expresa de
facultades por parte del Congreso Nacional.

3) El Congreso Nacional no actúa como “órgano cooperador” al aprobar un

tratado, como lo señala el Presidente de la República. La sanción parlamentaria del
tratado es una formalidad habilitante interna que da competencia al Presidente de la
República para ejecutar el acto internacional de la ratificación.

4) La delegación de facultades legislativas no la otorga el Congreso

Nacional en el tratado, la otorga en una autorización que debe expresar en el acuerdo
aprobatorio del tratado, instrumento de derecho interno diferente al tratado,
instrumento de derecho internacional. El Tratado de Montevideo, o cualquier otro,
como acto convencional de derecho internacional, no puede contemplar delegación
de facultades legislativas, ya que si así fuera habría que admitir que terceros Estados
Partes del Tratado han concurrido con su voluntad a un acto delegatorio que no les
empece, ya que éste es un acto propio del derecho interno.

Como lo sostiene el profesor Francisco Orrego Bauzá, en su tesis sobre

“Los tratados internacionales en la Constitución Política de la República de Chile de
1980”: En efecto, nuestro ordenamiento jurídico vigente impone la obligación de
remitir a la aprobación del Congreso Nacional todo acuerdo de ejecución que verse
sobre materias de ley, aún cuando el acuerdo de ejecución contemple materias de ley
que estaban contempladas originalmente en el tratado marco o se trate de materias de
ley que no lo estaban y que, por tanto, exceden del ámbito del Tratado Marco. La
único contra excepción es el inciso tercero del Nº 1 del artículo 50.
 85

5) El inciso tercero del Nº 1 del artículo 50 de la Constitución exige que el

Congreso Nacional fije los alcances de la delegación, lo que sólo puede hacer en el
instrumento de derecho interno y no en el instrumento de derecho internacional.

6) La interpretación del Gobierno, de la Contraloría y del Tribunal

constitucional dejan sin sentido y aplicación práctica las normas de los incisos 2º y 3º
del Nº 1 del artículo 50 que exigen nueva aprobación parlamentaria de los acuerdos
de ejecución que contengan normas que inciden en materias de ley y que permite la
delegación de facultades legislativas en el mismo acuerdo aprobatorio del tratado y
no en el tratado.

7) Los requirentes objetan la constitucionalidad del decreto supremo

promulgatorio del Décimo Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación
Económica Chile-Bolivia Nº 22 y no el Tratado de Montevideo, 1980.

8) La toma de razón del decreto supremo promulgatorio de un acuerdo

simplificado que no ha sido aprobado por el Congreso Nacional, debiendo haberlo
sido conforme a la letra de la Constitución, importa su aprobación por un órgano no
facultado para ello.

Otro caso fue el requerimiento formulado al Tribunal Constitucional por

varios Senadores para que se declarara la inconstitucionalidad del Acuerdo Chileno-
Argentino que precisó el recorrido del límite desde el Monte Fitz Roy hasta el Cerro
Daudet, estando ya sancionado el tratado por el Congreso Nacional.

Para tal efecto se fundaron, principalmente, en la norma del inciso cuarto

del artículo 82 de la Constitución Política que indica que el Tribunal en el caso de
cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los
proyecto de ley o reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación
del Congreso, conocerá del requerimiento siempre que sea formulado antes de la
promulgación de la ley.

En su sentencia del 24 de junio de l999, el Tribunal sostiene, básicamente,

que la norma no contempla un límite temporal para formular el requerimiento en el
caso de los tratados así como tampoco la Constitución contempla una norma sobre
promulgación y publicación de los tratados, la que si se hace es porque la doctrina, la
costumbre y la jurisprudencia la han impuesto, a diferencia de lo que ocurre con el
artículo 72 de la Carta Fundamental respecto de la ley.

Afirma que la inexistencia de una oportunidad para promulgar los tratados

resulta plenamente explicable si se considera que con posterioridad a su aprobación
por el Congreso Nacional procede el trámite de ratificación, la que es una institución
 86

de derecho internacional por la cual el Estado hace constar en el ámbito

internacional su consentimiento en obligarse a un tratado.

Hace notar que en nuestro ordenamiento interno la ratificación es facultad

privativa y discrecional para cuyo ejercicio el Presidente de la República no tiene
plazo. Que tampoco lo tiene para promulgar y publicar, como lo demuestra la
práctica de tratados aprobados por el Poder Legislativo que han pasado décadas sin
que se promulguen, no obstante estar aprobados y ratificados.

Cita el caso del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos,

aprobado durante el Gobierno del Presidente Frei Montalva, el 16 de diciembre de
1966; ratificado en el Gobierno de Allende, el 10 de febrero de 1972; promulgado
por decreto supremo (RR.EE.) Nº 778, del 30 de noviembre de 1976, por el
Presidente Pinochet, y publicado en el Diario Oficial el 29 de abril de 1989. Como
puede observarse, el Presidente Frei Montalva obtiene su aprobación parlamentaria
en 1966; el Presidente Allende lo ratifica seis años más tarde; el Presidente Pinochet,
lo promulga, iniciando el procedimiento de incorporación al orden interno, cuatro
años después, y concluye el procedimiento de incorporación trece años más tarde. Es
decir, este tratado, tuvo vigencia internacional para el país 17 años antes de que
tuviera vigencia interna.

El Tribunal concluye que tratándose de los tratados internacionales el

requerimiento sólo puede formularse mientras el tratado se encuentra sometido
a la aprobación del Congreso, lo que no ocurrió en el caso del Tratado chileno-
argentino cuya inconstitucionalidad se reclama, ya que su tramitación parlamentaria
concluyó el 2 de junio de 1999 y el recurso se ha interpuesto el 10 del mismo mes.
En consecuencia, se decide que el recurso es declarado inadmisible por
extemporáneo.

La publicación de los tratados internacionales en el Diario Oficial. Este

trámite se ha observado históricamente respecto de los tratados internacionales por la
fuerza jurídica de ley que se les reconoce en el orden interno, como normas de
aplicación general aprobadas por el Congreso Nacional. En tal virtud, en razón de la
fuerza de ley que se reconoce al tratado en el orden interno, se han aplicado, por
analogía, las normas del Código Civil sobre publicación de la ley.

El decreto ley Nº 247, de 1974, dispuso un procedimiento especial para la

aprobación de los tratados internacionales por la Junta de Gobierno y su
incorporación al orden interno, como ley de la República, mediante su promulgación
y publicación en el Diario Oficial.

Posteriormente, el año 1982, la ley Nº 18.158 estableció normas sobre

publicación de acuerdos y tratados internacionales de gran extensión. En estos casos
 87

se autoriza que ella se entenderá hecha mediante el depósito de ejemplares en el

Ministerio de Relaciones Exteriores y en la Contraloría General de la República,
debidamente autentificados con las firmas del Presidente de la República y del
Ministro de Relaciones Exteriores, debiendo el Presidente de la República disponer
en el decreto supremo promulgatorio del tratado o acuerdo internacional el empleo
de esta forma especial de publicación.

Se exceptúan de esta modalidad, los tratados internacionales o acuerdos

sobre fronteras o límites, o que puedan afectar la integridad territorial del Estado.

Cumplidos los trámites de publicación o de depósito se entenderá que el

tratado ha sido incorporado al orden interno.

Capitulo II.- La fuente espontánea:

la costumbre y los principios generales de derecho.

Sección I.- La costumbre. 1.- Características generales de la costumbre

como fuente del derecho internacional. Así como los acuerdos entre Estados
constituyen las fuentes convencionales (tratados) del DIP, la conducta de los
Estados en sus relaciones con otro u otros Estados, acompañada de la convicción de
que tal proceder se conforma a derecho, dan origen a una de las fuentes espontáneas
de este Derecho: la costumbre.

Esta es la fuente más antigua y abundante del DIP. El origen de la mayor

parte de las normas del DIP se encuentra en la costumbre (Gamboa Serazzi).

El derecho internacional nace como ordenamiento jurídico basado en la

costumbre, fuente que conserva su importancia dado el carácter descentralizado de la
sociedad internacional, que carece de legislador. La norma consuetudinaria
fundamental sobre la cual descansa este derecho es el principio pacta sunt servanda
(Rioseco).

Hasta hace poco tiempo, como lo señala Sorensen en su Manual de

Derecho Internacional, todas las reglas del derecho internacional general eran
consuetudinarias, gran parte de las cuales aún existen, aunque modificadas de tal
manera que se adaptan, bajo la forma característica de la costumbre, a los cambios
ocurridos en las relaciones internacionales.

El creciente aumento de los tratados multilaterales y la constante ampliación

del número de Estados contratantes, dan la impresión de que la costumbre ha perdido
importancia en nuestros días. Esto sólo es verdad en cierta medida. Si bien hay que
reconocer que la mayor parte de las reglas de derecho internacional actualmente
emanan de tratados, y que la tendencia hacia el derecho escrito es probablemente
 88

irreversible y debe acentuarse a medida que pasa el tiempo, ello no significa que el
derecho convencional esté reemplazando al derecho consuetudinario. Lo que ocurre
con más frecuencia es que el primero simplemente se añade a la costumbre,
conservando ésta su fuerza obligatoria. Sólo sucede a la inversa cuando un tratado
colectivo deroga una regla consuetudinaria o introduce otra nueva que está en
contradicción con la norma consuetudinaria.

Ni aún la codificación puede desplazar completamente a una regla

consuetudinaria. De modo que algunas normas de derecho internacional son de
carácter mixto: convencionales con relación a los Estados contratantes en los tratados
en que establecen, y consuetudinarias en cuanto a otros.

Tal carácter tiene, por ejemplo, el derecho de los tratados codificado por la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 4º dispone la
aplicación de este instrumento a los tratados que los Estados Partes celebren después
de su entrada en vigor, sin perjuicio de la aplicación de cualquiera de las
disposiciones a las que los tratados estén sometidos en virtud del derecho
internacional independientemente de la Convención.

Como lo señalábamos en su oportunidad, a propósito de la irretroactividad

de la Convención, en la cátedra se reconoce que esto se debe a que en derecho
internacional una misma norma puede obligar a dos o más Estados en virtud de una
fuente distinta, para unos puede ser convencional y para otros es consuetudinaria.

En la estructura del ordenamiento jurídico internacional, se reconoce que la

norma consuetudinaria tiene, respecto de la norma convencional, la ventaja de su
flexibilidad, que le permite adaptarse rápidamente a las transformaciones que
experimentan las relaciones internacionales. Esta ductilidad de la costumbre
constituye, según Rousseau, una ventaja (ya que favorece su adaptación a cada
situación concreta) y un inconveniente (pues favorece la transformación o la
abrogación de la regla jurídica por procedimientos ocultos e imperceptibles, dando
lugar a una enojosa incertidumbre acerca del contenido del derecho).

Como ejemplo de este último efecto, se indica lo ocurrido con el Derecho

Internacional de Mar, primero codificado en las Convenciones de Ginebra de 1958,
pero luego obsoletas con la segunda codificación aprobada en la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982, que adoptó nuevas normas para
los espacios marítimos que se han extendido incluso a Estados que no se han hecho
Partes de la Convención por la vía de su aplicación como normas nuevas
consuetudinarias que han modificado las precedentes.
 89

Para confirmar la vigencia de la costumbre como fuente de derecho

internacional, Rioseco nos cita las opiniones del profesor Prosper Weil, para quien la
costumbre, lejos de conocer su declinación o menor productividad normativa, se ha
visto beneficiada en este último tiempo con un nuevo impulso, con una segunda
juventud. En lugar de constituir, como antes, el punto de término de un lento proceso
consuetudinario, las convenciones multilaterales sirven hoy de expresión, de
cristalizador o de punto de partida de reglas consuetudinarias cuya fuerza jurídica es
independiente de los textos que las contienen.

Agrega el Profesor Weil que la costumbre hoy se forma más rápida y

fácilmente. Ya no es necesaria una lenta maduración que antes se extendía por un
largo tiempo; actualmente una negociación basta, o aún el voto de una resolución. A
tal punto que se habla a veces, paradojalmente, de una “costumbre instantánea”.
Esta evolución es tanto más notable en cuanto la costumbre cubre en estos tiempos
campos cada vez más vastos; así, en el caso de Nicaragua, la Corte englobó en el
derecho consuetudinario principios como los de no intervención, no recurso a la
fuerza, solución pacífica de las controversias. La Corte habla aún del “concepto
jurídico fundamental de la soberanía de los Estados en Derecho Consuetudinario”.

Concepto de la costumbre como fuente del derecho internacional. En

doctrina hay unanimidad en reconocer que la costumbre internacional, como fuente
de derecho, es la expresión de una práctica común entre dos o más Estados,
aceptada por ellos como obligatoria y necesaria para el desarrollo de sus
relaciones internacionales.

Así, Sorensen nos señala que la costumbre surge cuando los Estados
adquieren el hábito de adoptar, con respecto a una situación que se repite, una
conducta determinada a la cual le atribuyen un significado jurídico.

Benadava precisa que la costumbre internacional es la práctica constante y

uniforme de los Estados seguida con la convicción de que ella es jurídicamente
obligatoria.

Al tenor del párrafo 1º, letra b), del artículo 38 del estatuto de la CIJ, es
función de la Corte decidir conforme al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas, aplicando “la costumbre internacional como prueba de una
práctica generalmente aceptada como derecho”.

En el ejercicio de su función jurisdiccional, la CIJ, en el caso del Asilo,

declaró que la norma consuetudinaria debe basarse en un uso “constante y
uniforme”. Lo mismo en el caso del Derecho de Paso en Territorio de la India.
 90

Si la práctica se hace discontinua o es interrumpida, ello impedirá su

transformación en norma de derecho y si la costumbre cesa de ser generalmente
observada, cae en desuso o se la abandona por efectos de una regla convencional o
consuetudinaria que la contradiga, dicha práctica dejará de producir efectos legales.

En el caso Lotus, la CPJI admitió que la abstención repetida también podría

constituir costumbre internacional, siempre que esté motivada por la conciencia del
deber de abstenerse; esto es, que exista opinio juris.

Por su parte, la CIJ en el caso de la Plataforma Continental del Mar del

Norte reconoce que basta el transcurso de un breve período de tiempo para la
formación de una nueva norma consuetudinaria a partir de una norma convencional,
cuando la práctica ha sido frecuente y uniforme en el sentido en el que se la invoca
(Convención de Ginebra, 1958, que consagra la norma de la equidistancia y
sentencia de 1969 que si bien resta valor a los precedentes invocados por las Partes
danesa y noruega, admite la posibilidad de la brevedad del tiempo).

Rousseau nos enseña que dos teorías principales se han formulado en la

doctrina sobre el fundamento de las normas consuetudinarias.

a) En un principio, siguiendo a Grocio, la costumbre internacional se

consideraba como producto del asentimiento tácito y presunto de los Estados; pero
esta concepción desconoce el carácter evolutivo del derecho consuetudinario y no
puede explicar cómo las normas consuetudinarias obligan a los Estados de nueva
creación.

b) Actualmente, la mayoría de los autores entiende que la costumbre

internacional es la expresión de una regla objetiva, exterior y superior a las
voluntades estatales. Este punto de vista es el que inspiró la teoría de la conciencia
jurídica colectiva. Savigny sostuvo que la costumbre era la manifestación de una
convicción jurídica cuya existencia es independiente de todo acto de voluntad, real o
presunto.

2.- Los elementos de la costumbre como fuente del derecho

internacional. De los conceptos indicados se desprende que el proceso
consuetudinario requiere la concurrencia de dos elementos.

El primero, es el elemento de hecho, histórico, material u objetivo

consistente en la repetición de ciertos actos o abstenciones denominados
“PRECEDENTES”. Es la práctica constante o continuo y general de un
comportamiento común frente a una situación dada. Se habla de precedente positivo
si se origina en una acción y de precedente negativo si se origina en una abstención u
omisión. Para que una disposición consuetudinaria adquiera valor obligatorio, es
 91

preciso que haya sido aceptada de modo constante por los Estados que se han
encontrado en la necesidad de aplicarla.

En lo que se refiere al grado de generalidad que se requiere, la doctrina

prescinde, ordinariamente, de la exigencia de la unanimidad, reclamando, tan sólo, el
consentimiento de aquellos Estados que se han encontrado en situación de aplicar la
costumbre y la falta de protesta de parte de los demás. En el caso de la Plataforma
Continental del Mar del Norte la CIJ sostuvo que respecto a los otros elementos
generalmente estimados necesarios para que una norma convencional se considere
que ha llegado a ser norma general de derecho internacional puede que sea
suficiente, incluso sin que haya transcurrido un largo período de tiempo, una
participación muy amplia y representativa en el convenio siempre y cuando incluya
los Estados especialmente interesados.

El segundo, es el elemento intelectual, espiritual, psicológico o

subjetivo, constituido por la convicción, reconocimiento o aceptación por los sujetos
de derecho del carácter obligatorio de la costumbre. La doctrina se referirse a este
elemento como la “OPINIO JURIS” u “OPINIO NECESSITATIS”, expresiones
que significan creencia en la existencia de una sanción social a la observancia de la
norma. Es este carácter constringente el que funda la autoridad de la costumbre y que
permite distinguirla de los simples usos que se observan en la vida social sin
vincularlos a la idea de una fuerza jurídicamente obligatoria. Por lo mismo, el
artículo 38 del estatuto de la CIJ, como lo hemos señalado, califica la costumbre
internacional de “práctica generalmente aceptada como derecho”.

Una simple práctica dictada por razones de cortesía internacional no crea

una norma consuetudinaria. En el caso de la Plataforma Continental del Mar del
Norte, la CIJ formula una declaración que distingue entre la norma consuetudinaria
y la norma de cortesía: “Los Estados deben pues tener el sentimiento de
conformarse a lo que equivale a una obligación jurídica. Ni la frecuencia ni el
carácter habitual de los actos bastan. Existen numerosos actos internacionales, en el
ámbito del protocolo, por ejemplo, que son cumplidos casi invariablemente pero que
son motivados por motivos de simples consideraciones de cortesía, de oportunidad o
de tradición y no por el sentimiento de una obligación jurídica” (citado por Quoc
Dihn). Como ejemplo se indica el tratamiento de decano del Cuerpo Diplomático
que se da al Nuncio (dado por David Ruzie).

No debe olvidarse que la costumbre internacional sólo origina una práctica

obligatoria cuando no suscita ninguna reacción por parte de los Estados interesados,
ya que éstos pueden utilizar varios procedimientos para sustraerse de la aplicación de
reglas consuetudinarias establecidas sin su consentimiento; por ejemplo, protestas
diplomáticas; recursos judiciales, como la alegación del principio de la relatividad de
la cosa juzgada.
 92

Rioseco nos indica que hasta hace algún tiempo se suponía que la práctica
debía preceder a la opinio juris; sin embargo, en la actualidad se reconoce que el
consenso sobre un punto de derecho puede dar lugar, a través de una práctica
posterior, a la formación de la costumbre internacional. Precisa, además, que la
mayoría de los autores niega la posibilidad de los que se ha llamado la “costumbre
instantánea” o “inmediata”, en la que la práctica y la opinio juris concurrirían
simultáneamente, como lo sostiene Prosper Veil, según ya lo hemos señalado.

== Los precedentes. Rousseau nos indica que respecto de los elementos

constitutivos de la costumbre internacional se plantean dos concepciones: La
primera, de inspiración positivista y alcances restrictivos, reduce el derecho
consuetudinario sólo a los actos realizados por aquellos órganos del Estado que
tienen competencia en materia internacional. La costumbre sólo comprendería
precedentes de orden gubernativo interno, con exclusión de todo precedente
jurisprudencial. Pero esta posición, que desconoce el hecho de que precisamente es
la jurisprudencia donde se halla el origen de numerosas normas
consuetudinarias, no puede ser aceptada, porque está en abierta contradicción con
la práctica internacional.

La segunda posición sostenida por autores objetivistas, como Scelle,

propugnan una interpretación extensiva de la costumbre y estiman que cualquier
individuo que asuma la defensa de sus intereses internacionales puede dar origen a
normas consuetudinarias.

La práctica internacional, sin embargo, no confirma ninguna de ellas. En

realidad, afirma Rousseau, los únicos actos que dan lugar al nacimiento de
costumbres internacionales emanan de aquellos órganos jurídicos, estatales o
interestatales según los casos, que poseen competencia en el orden internacional.

Los precedentes estatales pueden tener su origen en actos de órganos de los

Poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial.

Los precedentes derivados de actos del Poder Ejecutivo pueden ser,

especialmente, los originados por las actuaciones de las autoridades encargadas de
las relaciones internacionales del Estado, tales como el Presidente de la República,
el Ministro de Relaciones Exteriores, Embajadores y Cónsules, consistentes en
declaraciones, correspondencia diplomáticas, instrucciones, intervenciones y
posiciones planteadas por agentes gubernamentales en procedimientos arbitrales o de
jurisdicción internacional. En nuestro orden interno, cabría que agregar decretos,
reglamentos u ordenanzas, entre otros actos administrativos. Se trata de actos que
permiten deducir cuál ha sido la conducta realmente seguida por un determinado
Estado en sus relaciones con los demás miembros de la comunidad internacional.
 93

Los precedentes resultantes de actos del Poder Legislativo corresponden a

las leyes internas que los Parlamentos aprueban en materias de carácter
internacional, revelando la conducta del Estado frente a los demás. Se pone como
ejemplo, que el reconocimiento de la Zona Económica Exclusiva y las normas que la
rigen han cristalizado como normas de derecho consuetudinario, basado
principalmente en la promulgación de leyes similares en países de diferentes
sistemas jurídicos y situación económica y política.

Los precedentes provenientes de actos del Poder Judicial son una forma de
expresión de la costumbre internacional cuando los tribunales nacionales llamados a
pronunciarse sobre cuestiones de orden jurídico internacional aplican o interpretan,
en un mismo sentido, el derecho internacional.

Los precedentes interestatales son actos realizados por los órganos

internacionales que pueden dar origen a la costumbre internacional como fuente de
derecho. Puede ser el caso de tratados que sirven de precedentes y contribuyen a la
formación del derecho consuetudinario, como ocurre con aquellos que más que
dictar una norma nueva enuncian el derecho existente. Se cita como ejemplo, el
reglamento de Viena, de 1815, sobre clasificación y precedencia de los agentes
diplomáticos.

De la jurisprudencia recordamos nuevamente el caso de la Plataforma

Continental del Mar del Norte, en el que Dinamarca y los Países Bajos, haciendo
causa común, opusieron a la República Federal de Alemania la regla de la
equidistancia para delimitar la plataforma continental contenida en el artículo 6 de la
Convención sobre la plataforma continental de Ginebra, de 1958, de la cual la RFA
no era Parte, fundados en que dicha regla convencional se había transformado en una
norma consuetudinaria como consecuencia de los numerosos tratados bilaterales
concluidos posteriormente a 1958. En su sentencia de 20 de febrero de 1969, la CIJ
rechaza el razonamiento en el fondo pero no en su forma.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados reconoce en su

artículo 38 el principio de que las normas de un tratado pueden llegar a ser
obligatorias para terceros Estados en virtud de una costumbre internacional,
reconocida como tal, no obstante el principio general sobre los efectos relativos de
los tratados.

Este reconocimiento se estima importante dado el fecundo rol que

desempeña la Asamblea General de la ONU en el desarrollo progresivo y
codificación del derecho internacional, para lo cual ha convocado diversas
conferencias internacionales con la participación de casi todos los miembros de la
ONU en los diversos procedimientos de estudio, negociación, debate y adopción de
 94

las diversas convenciones elaboradas en variadas materias de derecho internacional,

lo que las vincula al instrumento respectivo incluso antes de su entrada en vigor,
haciéndolas partícipe de un consenso de los Estados que cristaliza en una norma
consuetudinaria.

Nuevamente la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar sirve para

ilustrar esta generación de la norma consuetudinaria a partir de una norma
convencional. Jiménez de Aréchaga, citado por Rioseco, señala que las posiciones
manifestadas por los Estados en sucesivas reuniones de la Conferencia que aprobó la
Convención y la práctica que han seguido de conformidad con dichas posiciones, han
originado ya ciertas normas consuetudinarias que han modificado radicalmente el
derecho del mar pre-existente a la fecha de la Conferencia.

Los precedentes provenientes de actos de las organizaciones internacionales

intergubernamentales pueden provenir de las prácticas internas, de resoluciones de
los órganos de las organizaciones internacionales intergubernamentales y de las
relaciones que éstas tienen con otros sujetos de derecho internacional público.

Las prácticas internas pueden generar normas consuetudinarias que

vinculan a la organización, como lo ha señalado la ha CIJ, a propósito de la
abstención voluntaria de un miembro permanente del Consejo de Seguridad, en el
sentido que tal abstención no constituye un obstáculo para la adopción de
resoluciones, a diferencia del caso del voto negativo de un miembro permanente que
impide la adopción de una resolución que no sea de procedimiento. De este modo,, el
procedimiento seguido por el Consejo de Seguridad ha sido aceptado por los
miembros de la ONU y constituye la prueba de una práctica de la Organización.

Las resoluciones de las organizaciones internacionales cuando son

vinculantes se denominan “decisiones” y constituyen fuentes de derecho; en cambio,
cuando invitan o exhortan a los Estados a adoptar determinados comportamientos,
carecen de fuerza obligatoria, no constituyen fuente de derecho, y se denominan
“recomendaciones”. Entre estas están las llamadas declaraciones de la AG de la
ONU, en las que se formulan principios y normas jurídicas de carácter general y
abstracto y destinadas a regir la conducta de los Estados. Éstas tienen importancia
para la formación de la costumbre cuando se aprueban por unanimidad, consenso o
abrumadora mayoría, y son reiteradas en declaraciones sucesivas.

== La opinio juris. El problema que plantea el elemento psicológico,

subjetivo, intelectual o espiritual de la costumbre es la prueba de su existencia. La
carga corresponde a quien la invoca. ¿Cómo probarla?. Sabemos que los actos de los
Estados soberanos reposan siempre sobre móviles complejos que entremezclan el
derecho con la política. Cuando la opinio juris no resulta de factores objetivos, la
 95

verificación de su existencia necesita una investigación profunda de las intenciones

de las Partes, lo que a veces plantea problemas insolubles.

Llanos Mansilla se pregunta ¿cómo entrar a averiguar la existencia de este

elemento psicológico tan incierto, en entidades legales como los Estados? ¿Se debe
presumir, simplemente, o debe probarse la existencia de la opinio juris?. El nos
responde que si bien se ha sostenido que la opinio juris se presume, por lo que no
debe probarse su existencia, sino tan sólo la de un conjunto de precedentes,
justamente el caso del Asilo echa abajo esta teoría, ya que en él la CIJ sostuvo que
“En ausencia de datos precisos es difícil determinar el valor de tales casos como
precedentes que tienden a establecer la existencia de una obligación legal sobre un
Estado territorial ....”. Con ello quiso significar la Corte que no le bastaba una
presunción.

Citando a Akerhurst señala que es necesario examinar no sólo lo que el

Estado hace o deja de hacer, sino también cómo reaccionan ante estas actuaciones los
otros Estados, sea examinando si prestan su consentimiento o protestan. Y agrega: en
lo que se refiere a reglas permisivas -ejemplo, procesar a súbditos extranjeros por
delitos cometidos en su territorio- basta con probar que algunos Estado han actuado
en forma determinada y que otros Estados, cuyos intereses resultan afectados por
dichos actos, no han protestado contra los mismos, es decir, que los restantes Estados
han dado aquiescencia a tal comportamiento.

En el caso de las reglas que imponen deberes, no basta con probar que los
Estados se han ajustado a los requisitos de la supuesta regla y que otros han dado su
aquiescencia a tal forma de actuar, sino que también resulta necesario probar que los
Estados consideran obligatoria tal forma de actuación y no puramente facultativa.

Efectos sobre el derecho consuetudinario reconocidos a las

convenciones de codificación y a las resoluciones de las organizaciones
intergubernamentales. La CIJ ha reconocido a las convenciones generales
adoptadas en las conferencias de codificación, tres importantes efectos relacionados
con la formación del derecho internacional consuetudinario:

== Un efecto declarativo, si la norma convencional es nada más que la

expresión formal y por escrito de una norma de derecho consuetudinario ya vigente;
== Un efecto cristalizador, en caso que la disposición constituya la primera
formulación escrita de una costumbre que no había alcanzado su madurez plena,
pero que se hallaba en vías de formación; es decir, “in status nascendi”. Como
consecuencia de su incorporación a un tratado adoptado por una conferencia, dicha
norma cristaliza en una norma jurídica consuetudinaria, y
== Un efecto constitutivo o generador, que se presenta cuando la
disposición de un tratado da origen a una práctica seguida por un número creciente
 96

de Estados, particularmente ajenos al tratado mismo, generándose los elementos de

una nueva costumbre general.

Las decisiones de los órganos jurisdisccionales tienen importancia para la

costumbre en la medida en que constatan la existencia de los elementos constitutivos
de la costumbre; además, los fallos pasan a constituir verdaderos precedentes que la
jurisprudencia recoge posteriormente. Incluso se citan casos de decisiones judiciales
internacionales que han generado la norma, como en el caso de las Pesquerías anglo-
noruegas, en la que la Corte formuló una definición de mar territorial más tarde
recogida en la Convención sobre mar territorial de Ginebra, de 1958.

A las resoluciones de la Asamblea General de la ONU, que tienen el valor

de recomendaciones se les reconoce efectos declarativos, por reconocer una norma
jurídica vinculante preexistente, aunque no constituyen una nueva fuente de derecho,
por ejemplo, la Declaración sobre principios de derecho referente a las relaciones de
amistad y cooperación entre los Estados, que recoge principios ya existentes en
artículo 2 de la Carta, principalmente.

Producen el efecto cristalizador respecto de las normas consuetudinarias que

se encontraban en formación, cuando traducen una opinio juris que no se había
logrado antes, no obstante existir una práctica anterior. Se cita el caso de la
resolución sobre explotación y utilización del espacio ultraterrestre, que cristalizó
normas de derecho internacional, en formación, respecto de las cuales ya existía el
consenso en cuanto al principio de la libertad de exploración del espacio
ultraterrestre.

Por último, producen el efecto generador o constitutivo de la norma cuando

la recomendación constituye un punto de partida que, seguida de una práctica
uniforme y constante, se transforma en una norma consuetudinaria, ejemplo, la
resolución Nº 1514 (XV) “Declaración sobre concesión de independencia a los
pueblos coloniales” que fue seguida de práctica uniforme, con lo que se transformó
en derecho consuetudinario, precediendo la opinio juris a la práctica.

Las relaciones de las organizaciones internacionales con otros sujetos de

derecho internacional que generan normas consuetudinarias son las que se derivan,
por ejemplo, de las operaciones de paz de la ONU, las que dan lugar a resoluciones
del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General que han pasado a constituir un
verdadero cuerpo de normas consuetudinarias aplicables a este tipo de operaciones.

La codificación es la operación de convertir el derecho consuetudinario o

el positivo en reglas escritas ordenadas sistemáticamente, mediante tratados o
convenciones multilaterales sometidas a la aprobación y ratificación de los
Estados.
 97

Al tenor del artículo 15 del Estatuto de la Comisión de Derecho

Internacional de las Naciones Unidas, la expresión “codificación del derecho
internacional se emplea, convencionalmente, para designar la formulación más
precisa y la sistematización de las normas de derecho internacional en materias en
las que ya existe amplia práctica de los Estados así como precedentes y doctrina.”.

Cuando es la costumbre la recogida por la codificación se afirma que se ha

producido la “cristalización de la costumbre” como norma de derecho, ya que ha
partir de ese momento ella perdería sus principales cualidades: su flexibilidad y
maleabilidad. La codificación de las reglas consuetudinarias tiende no solamente a
dar certeza a su contenido normativo sino más bien a evitar la dispersión de aquellas
que se aplican a una misma materia.

Clasificación de la costumbre como fuente del derecho internacional.

En doctrina se distingue entre costumbres universales, regionales y locales.

== Las costumbres universales, son aquellas que se aplican a la totalidad

de los Estados que componen la comunidad internacional. Surgen de prácticas
generales, en el sentido de que son observadas por un gran número de Estados y no
de una práctica unánime. Sin embargo, nadie sostiene que sea necesario que todos
los Estados participen en su creación. En cuanto concierne a la mayor parte de las
reglas consuetudinarias, es evidente que no todos los Estados se han encontrado en
situación de contribuir a su formación. Así, es notorio que los Estados que no tienen
costas ni flotas no han podido contribuir en medidas alguna al desarrollo del derecho
marítimo. En la actualidad sólo un número muy pequeño de Estados pueden
desempeñar un papel en la elaboración del derecho consuetudinario del espacio
exterior.

Estas costumbres universales son de validez igualmente universales, sin que

sea necesario demostrar que el Estado en contra del cual se invoca una norma
general le ha brindado su aceptación o aquiescencia, a menos que el Estado en se
haya disociado de ella durante el período de formación de la norma y antes que ella
cristalizara.

En el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, la CIJ

sostiene que una participación amplia y representativa basta con la condición que
ella comprenda a los Estados particularmente interesados. Por ejemplo, tratándose de
la formación de un regla de derecho internacional del mar, sería suficiente la
participación de las principales potencias marítimas.

Como ejemplo de estas normas consuetudinarias universales se citan las

relativas al derecho del mar, a las inmunidades diplomáticas, al reconocimiento de
gobierno.
 98

Condiciones de aplicabilidad de la costumbre universal. El profesor

Hubert Thierry nos señala tres condiciones de aplicabilidad de la costumbre
universal:

== No es necesario, para que un Estado sea obligado, que él haya

participado directamente a su formación, con su comportamiento. Así para tomar un
ejemplo por lo demás histórico, las normas consuetudinarias del derecho del mar,
hoy codificadas han sido establecidas en los siglos XVII y XVIII, principalmente por
los Estados europeos y entre ellos por las grandes potencias marítimas (Ej. libre
navegación de los mares; extensión original de los espacios marítimos sometidos a la
jurisdicción de los Estados ribereños, hoy regulados conforme a normas
consuetudinarias contemporáneas en las que los países latinoamericanos han jugado
importante rol de iniciativa, especialmente, en lo que respecta al establecimiento de
la zona económica exclusiva y ampliación del mar territorial).
== No es necesario, correlativamente, que el Estado haya aceptado
expresamente la costumbre. Uno de los aspectos más delicados de este problema
concierne a los Estados nuevos. Ocurre que éstos Estados se encuentran ante
costumbres a cuya formación no han concurrido. Generalmente se admite que ellos
están obligados, en principio, por estas reglas. Para explicarlos es necesario admitir
que una colectividad política, desde el momento en que adquiere el estatuto estatal,
acepta implícitamente un conjunto de reglas internacionales, especialmente aquellas
que tienen relación a su personalidad y a sus competencias, que son ampliamente
consuetudinarias.

El profesor Tunkin, sostiene que la entrada en relaciones oficiales, son

reservas, con otros países significa que el nuevo Estado acepta un cierto número de
principios y de normas de derecho internacional en vigor, que son la base de las
relaciones entre Estados. Se agrega que esta aceptación implícita puede resultar
igualmente de la admisión del Estado nuevo a la ONU, especialmente si el Nº 1 del
artículo 1 de la Carta dispone que los Estados miembros se comprometen a resolver
sus diferencias conforme a los principios de la justicia y del derecho internacional, y

== Por el contrario, el Estado que rechaza expresamente una costumbre no

es vinculado por ella, lo que manifiesta la utilización de la soberanía como facultad
de impedirlo. De este modo, en el caso de las Pesquerías, la CIJ declara, a propósito
de la incorporación a las aguas interiores del Estado de las bahías cuya abertura sea
superior a las diez millas, que: “ De todas maneras, la regla de las diez millas aparece
inoponible a la Noruega, ya que ésta se ha opuesto contra toda tentativa de aplicarla
a la costa noruega”. Se destaca la necesidad del rechazo permanente.

El problema que se plantea en estos casos, es el del momento en el cual

debe manifestarse el rechazo, lo que aparece complejo si se tiene presente que la
 99

norma consuetudinaria no tiene fecha precisa de aparición. Lo lógico es pensar que

el rechazo debe producirse en el período de formación de la norma.

== La costumbre es regional o local. Según resulte de prácticas de un

grupo determinado de Estados, aún cuando no constituyan forzosamente una región
geográfica, o entre dos, en el ámbito de sus relaciones bilaterales. Respecto de las
regionales se afirma que mientras más se restringe el círculo de los Estados
interesados, más razonable es la exigencia de la unanimidad.

Estas categorías de costumbre han sido admitidas por la CIJ no obstante que
el artículo 38 del estatuto de la Corte no las ha previsto. Al respecto se ha
pronunciado en el caso del derecho de asilo (1950) y en el caso del derecho de paso
en territorio indio (1960). En el plano regional, el asilo diplomático constituye una
de las costumbres que obliga a los Estados latinoamericanos, por su gran
inestabilidad política. Ellas son aplicables en sus relaciones mutuas, pero no en sus
relaciones con otros Estados.

Concretamente, el caso del asilo, se planteó entre Colombia y Perú, a

propósito del asilo diplomático del dirigente del APRA, Víctor Raúl Haya de la
Torre, en la embajada de Colombia luego de una rebelión militar producida en Perú
el año 1948. Colombia calificó al señor Haya de la Torre de refugiado político y
procedió a solicitar el salvoconducto correspondiente al Gobierno del Perú. Éste
objetó la calificación, atribuyéndole el carácter de comunes a los delitos de que se
acusaba al asilado. Colombia alegó que tenía derecho a efectuar la calificación de los
delitos en virtud de lo dispuesto por la Convención de la Habana sobre asilo, de
1928, y conforme al derecho internacional americano.

La disputa fue llevada a la CIJ, la que sentenció, en lo fundamental, que

Colombia había invocado el derecho internacional americano, además de reglas
convencionales (acuerdo bolivariano de 1911, las Convenciones de la Habana, de
1928, y la de Montevideo, de 1933) en las que se funda una pretendida costumbre
regional o local, propia de los países de América Latina.

La CIJ sostuvo que la Parte que invoca una costumbre debe probar que ella
se ha hecho obligatoria para la otra Parte. Exigió a Colombia probar que la regla que
invocaba había surgido con arreglo a un uso constante y uniforme, practicado por los
Estados en cuestión, y que este uso traduce un derecho propio del Estado que otorga
el asilo y un deber a cargo del Estado territorial. Para formular esta exigencia se
fundó en el artículo 38 del Estatuto que hace referencia a la costumbre internacional
“como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. Objeta la CIJ
que Colombia haya citado en contra de Perú convenciones que éste país no había
suscrito y otras que habían sido ratificadas sólo por dos Estados de los Estados
 100

americanos. En definitiva, la Corte sostuvo que Colombia no había probado la

existencia de la costumbre.

En el caso del derecho de paso, la cuestión consistía en reconocer al

derecho de paso de Portugal por territorio indio hacia sus enclaves de Dadra y
Nagar-Aveli, en virtud de un derecho que se basaba en una costumbre local que la
India desconocía sosteniendo que ninguna costumbre local podía constituirse
únicamente entre dos Estados. La Corte respondió que era difícil entender por qué el
número de Estados, entre los que puede constituirse una costumbre local sobre la
base de una práctica prolongada, debe ser necesariamente superior a dos. El tribunal
concluyó que en el caso había existido respecto de personas privadas, funcionarios
civiles y mercancías en general, una práctica constante y uniforme de libre paso entre
Damao y los enclaves, por más de un siglo y cuarto, lo que había sido aceptado por
las Partes como derecho, lo que había dado nacimiento a un derecho consuetudinario
y a una obligación correspondiente.

En suma, la doctrina reconoce al tratado y a la costumbre un mismo valor

jurídico y, en consecuencia, una fuerza derogatoria recíproca, de lo se deducen los
principios siguientes:

==) Un tratado puede derogar o modificar una costumbre: Como ejemplos,

Rousseau cita la abolición de la trata de negros por la declaración de Viena, de 1815,
y la supresión de la práctica del corso por la declaración de París, de 1856, sobre la
guerra marítima.
== Una costumbre también puede derogar un tratado sin que medie
procedimiento escrito. El mismo profesor cita como ejemplo, las disposiciones de
derecho convencional que prohibían a los submarinos beligerantes atacar sin aviso
previo a los barcos mercantes, que fueron, en gran parte, incumplidas durante la
guerra de 1939 por la mayoría de las Potencias beligerantes.

La codificación del derecho internacional consuetudinario. La

codificación del derecho consuetudinario es la presentación sistemática y ordenada,
en un cuerpo de reglas escritas, de las normas consuetudinarias del derecho
internacional público.

Preparada por los trabajos de la doctrina, especialmente en el ámbito de las

asociaciones científicas o académicas, la codificación es un instrumento de
constatación (disposiciones de lege data) y de reformulación (disposiciones de lege
feranda: ley cuyo cumplimiento es deseado) del derecho positivo, por lo tanto un
facto de desarrollo del derecho internacional.

En el curso de los siglos XIX y XX se han realizado diversos esfuerzos de

codificación. El primero, corresponde a las Conferencias de La Haya de 1899 y
 101

1907, que se ocuparon del derecho de la guerra; fue continuado en materia de

derecho administrativo internacional por las diversas Uniones internacionales, tales
como la Unión Postal Universal; desde 1919 a 1939, la tarea la asumió la SDN,
especialmente en materia de comunicaciones y de tránsito, así como en lo relativo a
derecho internacional del trabajo, gracias a la creación de la OIT, en la parte XIII del
Tratado de Versailles.

Es necesario destacar el movimiento convencional desarrollado entre los

países de América en el seno de las Conferencias Panamericanas que se celebraron
a partir de 1889, que han afirmado la aplicación regional del principio uti possidetis,
en virtud del cual se postula aceptar los límites administrativos establecidos por la
Corona española para las diversas divisiones administrativas que pasaron a constituir
los países de América; la doctrinas Tobar , en virtud de la cual los Gobiernos de la
Región se comprometen a no reconocer los gobiernos establecidos por el uso de la
fuerza; la doctrina Drago, que postula rechazar el recurso a la fuerza para hacer
efectivo el cobro de las deudas contractuales de los Estados, y la cláusula Calvo, en
virtud de la cual se prohíbe a los co-contratantes extranjeros que recurran a la
protección diplomática de su Gobierno o estipula la inadmisibilidad de cualquier
reclamación internacional.

Actualmente, la codificación es esencialmente efectuada bajo los auspicios

de la ONU, mediante la Comisión de Derecho Internacional (CDI), creada en 1947,
ella es esencialmente competente en materias de derecho internacional público y está
integrada por 25 especialistas en derecho internacional designados, a título personal,
por la Asamblea General de la ONU; esto es, actúan independientemente de los
Gobiernos de los países de los cuales son nacionales.

Los métodos de trabajo, comprenden una fase técnica, consistente en un

trabajo interno de la Comisión, en el que se discuten informes de relatores
especiales, designados para cada tema, y una fase de relaciones con los Gobiernos, a
los que se le envían cuestionarios, transmisión por éstos de sus observaciones sobre
los trabajos de la Comisión, debates en la VI Comisión de la Asamblea General de
las Naciones Unidas. Los resultados son, por lo general, la elaboración de
convenciones, a partir de los trabajos de las Comisión, ya sea en el marco de una
Conferencia de Plenipotenciarios, convocada por la ONU, o en el marco de la
Asamblea General, caso en el que la VI Comisión juega el rol de conferencia de
codificación.

Ejemplos de convenciones adoptadas bajo los auspicios de la CDI: las 4

convenciones sobre el Derecho del Mar, de Ginebra, 1958, que antecedieron a la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Montego Bay, 1982;
las Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1961) y Consulares
(1963); la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969); la
 102

Convención de Viena sobre la Representación de los Estados en sus Relaciones con

los Organismos Internacionales (1975), y la Convención de Viena sobre la Sucesión
de Estados en materia de tratados (1978).

Ejemplos de convenciones aprobadas en el marco de la Asamblea General

de la ONU, en la que la VI Comisión ha jugado un rol de conferencia de
codificación y en las que la CDI ha preparado los textos: la Convención sobre
Misiones Especiales (1969), y la Convención sobre Prevención y Represión de las
infracciones cometidas contra los Agentes Diplomáticos y otras personas con
derecho a protección internacional (1973).

Sección II.- Los principios generales de derecho internacional

reconocidos por las naciones civilizadas. Tercera fuente de derecho internacional
que conforme lo dispuesto por el artículo 38 de su Estatuto debe aplicar la CIJ.

Llanos Mansilla nos señala que la referencia a los principios “reconocidos

por las naciones civilizadas”, ha sido considerada poco afortunada por no tener
justificación en el estado actual de la sociedad internacional, por cuanto, por una
parte, el derecho en sí implica civilización, y, por otra, la expresión se presta para
considerar que los autores de la norma sólo han tenido presente los sistemas jurídicos
de origen europeo.

Por su parte, Sorensen señala que la referencia a los principios es tan

general que hace posible aplicarla dentro de todos los sistemas jurídicos que han
logrado un estado comparable de desarrollo. Esto es lo que debe implicaría la
referencia a “naciones civilizadas”.

Su incorporación como fuente de Derecho Internacional en el referido

artículo 38 equivale al rechazo de la concepción positivista que sólo reconoce como
fuente a los tratados y a la costumbre. Así, en el caso en que los tratados y la
costumbre fueran insuficientes para el juez, éste deberá recurrir a los principios
generales para dictar su fallo. Deberá, en consecuencia, estudiar comparativamente
los diferentes sistemas jurídicos nacionales para extraer los principios que les son
comunes.

Se trata de normas básicas o esenciales que se encuentran incorporadas en

todos los ordenamientos jurídicos internos, civiles o procesales, de los Estados y que
pueden ser adaptables a situaciones propias del derecho internacional, tales como la
obligación de reparar el daño causado; la fuerza mayor como eximente de
responsabilidad; la autoridad de cosa juzgada; la excepción de litis pendencia, entre
tantos otros (Edmundo Cargas Carreño, en su “Derecho Internacional Público de
acuerdo a las normas y prácticas que rigen en el Siglo XXI).
 103

Ejemplos de principios propios del derecho internacional.

El de la primacia del tratado sobre la ley interna
El de la continuidad del estado y el de la independencia del estado;
El de la apreciación de la indemnización a la fecha de la realización efectiva del
daño y el del agotamiento de los recursos internos. Y
El de la no responsabilidad de los estados beligerantes en razón de los actos ilícitos
cometidos contra de nacionales neutrales en virtud del derecho de legitima defensa y
el derecho de privar al enemigo de edios marítimos de comunicación.

Los principios fundamentales del derecho internacional son siete;

Los que rigen la soberanía
El reconocimiento
El cosentimiento
La buena fe
La legitima defenza

Hasta aquí clase del dia 26/05/2010.

== Naturaleza de los principios generales de derecho. Un principio

jurídico no es una regla jurídica, sino que subyace a ella y explica su causa o razón.
El principio jurídico se identifica, se deduce y se formula a partir de las reglas
conocidas.

Rousseau señala que con el nombre genérico de “principios generales del

derecho” se designan ciertos principios comunes a los sistemas jurídicos de los
diferentes Estados civilizados y que, en cierto modo, recuerdan el jus gentium de los
romanos (derecho concordante aplicado por los pueblos de igual civilización).

Los principios generales de derecho internacional son aplicables

específicamente a las relaciones entre los Estados, a problemas propios de la
comunidad internacional y que no existen en el derecho interno.

Sorensen sostiene que los principios generales del derecho internacional no

son más que aquellas normas del derecho internacional que se derivan de la
costumbre o de los tratados. Agrega que los tribunales internacionales con frecuencia
buscarán ayuda en los principios que son “bien conocidos” o “generalmente
reconocidos”, de origen consuetudinario, tales como los de la independencia e
igualdad de los Estados.

En el caso del Canal de Corfú la CPJI sostuvo que Albania tenía la

obligación de hacer conocer, en interés de la navegación general, la existencia de
campos minados en aguas territoriales albanesas y, en consecuencia, advertir a los
 104

barcos que se acercaran del peligro inminente al que se les exponía; obligaciones que
se fundaban no en la VII Convención de La Haya de 1907 sino en principios
generales, tales como: el principio de la libertad de las comunicaciones marítimas,
y el de la obligación, para todo Estado, de no dejar utilizar su territorio para actos
contrarios a los derechos de otros Estados.

Llanos Mansilla, señala los siguientes ejemplos como principios propios del
derecho internacional los referentes:

== El de la primacía del tratado sobre la ley interna;

== El de la continuidad del Estado y el de la independencia del Estado;
== El de la apreciación de la indemnización a la fecha de la realización
efectiva del daño y el del agotamiento de los recursos internos, y
== El de la no responsabilidad de los Estados beligerantes en razón de
los actos ilícitos cometidos contra de nacionales neutrales en virtud del derecho
de legítima defensa y el derecho de privar al enemigo de medios marítimos de
comunicación.

Para Schwarzenberg, los principios fundamentales del Derecho

Internacional son siete: los que rigen la soberanía, el reconocimiento, el
consentimiento, la buena fe, la legítima defensa, la responsabilidad internacional y
la libertad de los mares.

2.- Aplicación de los principios generales de derecho. La opinión

dominante en la doctrina atribuye a la aplicación de los principios generales del
derecho un simple carácter subsidiario, ya que el artículo 38 del Estatuto de la CIJ
contemplaría el recurso a esta fuente para llenar lagunas del derecho consuetudinario
y convencional, o a evitar las dificultes de una apariencia de laguna jurídica. Quoc
Dihn nos dice que estos principios no sólo constituirían una fuente supletoria sino
subsidiaria del derecho internacional.

La norma que contempla estos principios entre el derecho aplicable por la

CIJ (Nº 1, letra c) del artículo 38 del Estatuto), es una consecuencia necesaria de
las limitaciones de la función jurisdiccional internacional. Se hace notar que a
diferencia del juez interno que puede y debe fallar aún en caso de silencio de la
ley, el juez internacional no puede hacerlo sin una habilitación expresa de los
sujetos de derecho internacional. En ausencia de una norma convencional o
consuetudinaria aplicable al asunto que le ha sido sometido, el juez o árbitro debería
reconocer que está en la imposibilidad de cumplir su misión. En tal caso, el recurso a
los principios generales de derecho lo autorizaría a fallar sin salir del derecho
positivo.
 105

Los principios generales de derecho constituyen una fuente supletoria para

el juez internacional, ante quien los agentes estatales invocan primero las reglas
convencionales o consuetudinarias en apoyo a sus fallos. De acuerdo con el orden
jerárquico de las fuentes establecido por el artículo 38, los principios generales de
derecho se aplican en ausencia de dichas normas.

Sección III.- Las fuentes auxiliares del derecho internacional: la

jurisprudencia de los tribunales internacionales y la opinión de los tratadistas.

== La jurisprudencia es un medio auxiliar, no una fuente

independiente, por cuanto sirve para confirmar una norma que se cree existente y
que proviene de otras fuentes. Un fallo no puede apoyarse sólo en precedentes. Crea
reglas particulares, no normas generales de derecho. Esto es lo que precisa el artículo
38 del Estatuto, con su referencia al artículo 59: “La decisión de la Corte no es
obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido
decidido.”. Esto es, la sentencia produce el efecto de res judicata: el efecto relativo
de cosa juzgada o del problema resuelto entre las partes del juicio.

Sorensen agrega que las sentencias judiciales y los laudos arbitrales son, de
hecho, un “medio auxiliar para la determinación de normas de derecho”, pero debe
entenderse que “auxiliar” no significa “secundario”. Por el contrario, en muchas
áreas del derecho internacional tales decisiones constituyen el mejor medio para
determinar qué es derecho.

Por otra parte, las decisiones judiciales y arbitrales representan una

práctica internacional para la creación de normas consuetudinarias. En sus fallos
y opiniones la CIJ frecuentemente recurre a lo que ha sostenido y dicho en ocasiones
anteriores con lo que ha llegado a formar un cuerpo consistentes de precedentes
jurisprudenciales. Suele referirse también a las decisiones de otros tribunales
internacionales. pero no ha mostrado igual interés por los fallos de los tribunales
nacionales, aunque hayan sido invocados por las Partes; por consiguiente, se rechaza
que la jurisprudencia nacional constituya fuente de derecho internacional a, tenor del
artículo 38, letra d), del Estatuto de la CIJ.

Sin embargo, hay autores como Whiteman y Hudson que sostienen que la
expresión “decisiones judiciales” que emplea el artículo 38, incluye fallos de otros
tribunales internacionales, distintos a la CIJ, y de los tribunales nacionales, como lo
ha reconocido el fallo del caso Lotus, en el que el juez Moore formula una
prevención en el sentido que los tribunales internacionales no deben considerar los
fallos de los tribunales de un Estado, en lo relativo a problemas de derecho
internacional, como obligatorios para los otros Estados, pero se le debe dar especial
consideración por ser expresiones judiciales de los puntos de vista que adopta
 106

un país determinado, dándole la autoridad consiguiente sólo en la medida que

estén en armonía con el derecho internacional.

Con todo, Llanos Mansilla concluye que la jurisprudencia nacional

constituye un aporte significativo al desarrollo del derecho internacional. Así, por
ejemplo, ha sido muy importante en lo referente a problemas tales como la
inmunidad de jurisdicción de los Estados, en materia de nacionalizaciones o
expropiaciones, de reconocimiento de Estados, de gobiernos, etc.

Desgraciadamente, dice, muchas de estas decisiones de los tribunales

nacionales se ven entorpecidas por criterios excesivamente nacionalistas al aplicar
las normas en conflicto, o por falta de conocimiento adecuados en materias del
derecho internacional, lo que ha contribuido a debilitar su contribución como fuente
de este derecho.

== La doctrina de los publicistas más calificados es, al tenor del artículo

38 del Estatuto de la CIJ, un segundo recurso para la determinación de las reglas de
derecho.

El término “doctrina” tiene dos acepciones, sin que exista vinculación entre
ellas. Por un lado, expresa la posición de los actores internacionales sobre problemas
políticos, como la doctrina Monroe o la doctrina Brehznev, en las que su razón de
ser son sus efectos de política internacional, aunque tengan efectos jurídicos
secundarios, por ejemplo, en el reconocimiento de gobierno o en la soberanía de los
Estados.

Por otro lado, se entiende por doctrina la opinión de los autores, de las
sociedad científicas o de órganos llamados a formular opiniones jurídicas sin
comprometer a los sujetos de derecho (Estados u organizaciones internacionales) a
los cuales ellos pertenezcan.

Acerca de la doctrina de los publicistas se reconoce que en los primeros

años del derecho internacional, Vitoria, Grocio, Vatel y sus sucesores, tuvieron
influencia decisiva en su desarrollo, contribuyendo a difundir su conocimiento y
aplicación a través de la interpretación que hacían de las normas en ese entonces
existentes. Se cita, como ejemplo, el caso Gidel, a quien se debe la elaboración del
concepto de zona contigua, adyacente al mar territorial.

Con el desarrollo posterior del derecho internacional, tanto en su carácter

consuetudinario como convencional, la importancia de esta fuente disminuyó
considerablemente al extremo, que hoy día, la CIJ jamás ha citado en sus fallos las
doctrinas de los publicistas, al menos en su carácter de generador de derecho. Si lo
 107

ha hecho, ha sido en las opiniones disidentes de sus jueces, o como prueba del
derecho consuetudinario.

Ha sido un factor importante para la disminución del valor de la doctrina el

fácil conocimiento que se tiene hoy en día de la práctica de los Estados, a través de
publicaciones académicas. Se señala el caso Nottebohm en el que la CIJ cita las
opiniones de los autores, sin individualizar ninguno en particular.

Sorensen indica que el derecho internacional continúa siendo, en muchos de

sus aspectos, difícil de descubrir o interpretar. Por tanto, las investigaciones de los
estudiosos siguen siendo muy útiles, no sólo para precisar el derecho positivo, sino
también como guía para su desarrollo y como medio para llenar su deficiencia. En
este contexto, el trabajo doctrinario de la CDI es de gran autoridad, lo mismo que las
opiniones jurídicas de las secretarías de las organizaciones internacionales en el
desempeño de sus funciones.

Por ello, las sentencias judiciales y las opiniones de los autores, en virtud
del referido artículo 38, no se colocan en el mismo plano que los tratados, la
costumbre y los principios generales de derecho. No aparecen como fuentes
autónomas sino como simple “medio auxiliar” para la determinación de las reglas de
derecho.

La doctrina es unánime para admitir que ni la jurisprudencia ni la doctrina

pueden crear reglas de derecho. Ellas permiten probar la existencia de las normas de
derecho. Pueden ser medios para la determinación de las normas consuetudinarias y
convencionales o de los principios generales de derecho.

Sección IV.- La equidad como recurso para resolver una controversia.

No obstante la enumeración de fuentes del derecho que la CIJ debe aplicar al tenor
del Nº 1 del artículo 38 de su Estatuto, ella podría prescindir en sus decisiones de las
normas convencionales, consuetudinarias y principios generales de derecho para
fallar en equidad si las partes en el litigio la facultan expresamente para ello.

Así lo establece el Nº 2 del mismo artículo: “Lo señalado (en el Nº 1) no

impide a la Corte decidir un litigio, si las Partes están de acuerdo, “ex aequo et
bono” (Expresión latina utilizada en el derecho romano que significa: según lo justo
y lo bueno. En equidad. El juez falla, como amigable componedor, no conforme a
norma escrita o consuetudinaria sino que según su intuición y su sensibilidad. El
busca para cada caso la solución apropiada realizando el ideal de justicia).

En tales casos, como podrá entenderse, la equidad prevalece sobre toda

regla de derecho internacional, ya que el juez queda en libertad de fallar según su
 108

intuición o su sensibilidad. El podrá dar la solución que cree apropiada según el ideal
de la justicia.

La equidad es normalmente inherente a la correcta aplicación del derecho y

el juez internacional, al igual que el juez interno, está llamado, por su propia
función, a tomarla en consideración en la medida que se compatible con el respeto al
derecho (Opinión del Instituto de Derecho Internacional, citada por Vargas Carreño
en su “Derecho Internacional Público de acuerdo a las normas y prácticas que rigen
en el Siglo XXI).

Sorensen nos señala que en estos casos la regla de derecho o bien es

complementada o atemperada o hasta ignorada por completo, pues las partes han
estado de acuerdo en que su aplicación rigurosa habría de conducir a resultados
injustos.

Nos precisa, además, que por definición, las decisiones ex aequo et bono no
admiten generalización alguna y no pueden contribuir a la formación de normas del
derecho internacional; que la práctica internacional que existe está circunscrita a los
tribunales arbitrales, y que a la CIJ aún no se le ha pedido que decida ningún caso ex
aequo et bono.

Llanos Mansilla nos cita el caso práctico que se presenta en la Convención

entre Chile y los Estados Unidos para el arreglo de ciertas reclamaciones de
ciudadanos de cualquiera de los dos países contra el otro, celebrada en Santiago, en
1892, en la que se faculta a los dos Comisionados designados para examinar
imparcial y cuidadosamente, según su mejor entender, y de acuerdo con el derecho
público, la justicia y la equidad, sin temor, favor, ni afección, todos los reclamos
comprendidos en la enumeración y verdadero significado de los artículo I y II de la
Convención, entendiéndose que el juicio de ellos bastará para tomar cualquiera
resolución interlocutoria o sentencia definitiva.

Por último, se hace notar que la equidad ha disminuido su importancia

debido al desarrollo del derecho internacional positivo y a la exigencia que ella
necesariamente implica, esto es, a la confianza ilimitada que deben tener las partes
en la justicia internacional.

Capítulo III.- La fuente autoritaria: los actos unilaterales. Junto a los

actos convencionales, la costumbre, los principios generales de derecho, la
jurisprudencia internacional y la doctrina se reconoce la existencia y la contribución
a la formación del derecho internacional de otras categorías de instrumentos
jurídicos que se distinguen de los tratados ya sea por su carácter unilateral o por su
autonomía respecto del derecho de los tratados. Se trata de los actos unilaterales de
 109

los Estados, de las organizaciones internacionales y de las jurisdicciones

internacionales.

Sección I.- Concepto.- Por acto unilateral se entiende el acto imputable a

un solo sujeto de derecho internacional, cuya validez no depende de otros actos
jurídicos y que tiende a producir efectos de creación, modificación, extinción o
conservación de derechos para el sujeto que lo emite y para terceros en determinadas
circunstancias.

En breve: estos actos se caracterizan por emanar de un solo sujeto de

derecho; no dependen para ser eficaces de ningún otro acto jurídico; no producen
obligaciones para terceros, y producen efectos jurídicos obligatorios y exigibles para
el sujeto del que emana el acto y para terceros en determinadas circunstancias.

== Los actos unilaterales del Estado en las relaciones entre Estados.

Aunque el artículo 38 del Estatuto de la CIJ no los menciona, existen actos por los
cuales los Estados, actuando solos, expresan su voluntad y producen efectos en
derecho internacional. Son actos jurídicos de significación internacional o realizados
con la intención de afectar las relaciones jurídicas internacionales. Para que ello
ocurra es necesario que el acto sea imputable al Estado y que su voluntad de producir
efectos jurídicos sea públicamente reconocida. No es necesario que sea establecida la
aceptación del compromiso unilateral por los otros sujetos de derecho.

Las jurisdicciones internacionales han admitido que los actos unilaterales de

los Estados pueden provenir de actos de la Autoridad Legislativa, como la ley que
especifica los límites de las aguas territoriales, o del Ejecutivo, como los que
veremos, estar dirigidos a los Estados y también a la opinión pública nacional, y
tomar una forma más o menos solemne. Por ejemplo, como lo hemos visto, a
propósito de los tratados verbales, la CPJI juzgó en el caso de Groenlandia Oriental
entre Noruega y Dinamarca, 1933, que la declaración verbal del Ministro de
Relaciones Exteriores de Noruega Ihlen al embajador danés en 1919, reconociéndole
soberanía a Dinamarca en Groenlandia obligaba a Noruega. Por su parte, la CIJ ha
tomado en consideración, en el caso de los Ensayos Nucleares contra Francia, 1974,
actos unilaterales variados, tales como un comunicado de un Jefe de Estado, una nota
de embajada, una conferencia de prensa del Jefe del Estado y del Ministro de
Defensa y el discurso de un Ministro de Relaciones Exteriores ante el Parlamento.

Quoc Dihn nos presenta dos concepciones de actos unilaterales del Estado,
la concepción restringida, en la que comprende los actos “autónomos”, y la amplia,
constituida por los actos vinculados a una norma convencional o consuetudinaria.
 110

1.- Los actos unilaterales autónomos del Estado, constituidos por

declaraciones unilaterales de voluntad, formuladas sin el menor vínculo con un
tratado o una costumbre, comprenden los siguientes:

== La notificación: es el acto solemne por el cual un Estado pone en

conocimiento de uno o de varios Estados un hecho determinado al cual se le
atribuyen consecuencias jurídicas. Es un “acto-condición”, en tanto condiciona la
validez de otros actos. Es un acto facultativo mediante el cual los Estados aceleran
la oponibilidad a los otros Estados de un determinado régimen jurídico de derecho
internacional, por ej. la delimitación de los espacios marítimos, la declaración de
guerra, de neutralidad o de sucesión en un tratado.

Es el caso de la declaración de zona económica exclusiva hecha por Chile

en torno a las Isla de Pascua y el Archipiélago Juan Fernández, objetada por los
Estados Unidos de América.

== El reconocimiento: es un acto creador de obligaciones, mediante el cual

un Estado manifiesta su voluntad de considerar como legítimo un estado de cosas
determinado o una pretensión dada, por Ej. el reconocimiento de un Estado o de un
gobierno, y admite que ellos le son oponibles. El reconocimiento puede ser implícito
o expreso, unilateral o colectivo, discrecional o vinculado, aplicado a simples hechos
o a normas jurídicas.

Es el más importante y el más frecuente de los actos unilaterales. Está

destinado a introducir cierta coherencia y cierta continuidad jurídica en las relaciones
internacionales y, en el mayor de los casos, es la manifestación de una competencia
discrecional de los sujetos de derecho internacional, pero no debe estar dirigida a
contribuir con la consolidación de situaciones ilícitas, por ejemplo, un Estado no
puede en el ejercicio de su facultad discrecional reconocer una situación contraria a
una norma de jus cogens (el reconocimiento del Gobierno de Sudáfrica, en la época
del apartheid, habría sido contrario a una norma de jus cogens).

== La protesta: es un acto tendiente a confirmar derechos y se expresa

mediante una declaración de voluntad por la cual un Estado afirma no reconocer
como legítima una pretensión, una conducta o una situación dada. Es el aspecto
negativo del reconocimiento.

Se trata de un acto por el cual el Estado reserva sus propios derechos frente
a las reivindicaciones de otro Estado o en contra de una norma en vías de formación.

Tiene por objeto prevenir que una situación se pueda alegar contra el
Estado. Puede tener especial importancia en la prescripción, para evitar la formación
de títulos históricos, por ejemplo, en materias territoriales. En el caso de las
 111

pesquerías noruegas, la CIJ reconoció que la anchura del mar territorial respecto de
Noruega no podía exceder las tres millas marinas en razón de los protestas noruegas
constantes a su extensión más allá de dicho espacio. Por el contrario, la ausencia de
protesta habría importado un reconocimiento de los derechos de los Estados que la
establecían.

== La renuncia: es un acto que importa un abandono voluntario de

derechos. En este caso, no son los derechos de otros Estados los que están en
discusión, sino los del Estado que renuncia. Conforme al principio que sostiene que
las limitaciones a la independencia no se presumen, reconocido por la CPIJ en el
caso Lotus, las renuncias deben ser expresas.

== La promesa: este acto, a partir de situaciones existentes, hace nacer

derechos nuevos en beneficio de terceros Estados. Ej. ensayos nucleares franceses en
el Atolón de Mururoa y las promesas de Francia de terminar con ellos o establecer
una moratoria.

Los actos unilaterales del Estado vinculados a una norma convencional

o consuetudinaria. Son aquellos vinculados a la elaboración o aplicación del
derecho convencional o consuetudinario. De este tipo son la adhesión, la denuncia,
el retiro o las reservas a los tratados y la aceptación de la jurisdicción
obligatoria de la CIJ.

El fundamento jurídico de estos actos se deriva del principio pacta sunt

servanda. Tratándose de actos vinculados a normas consuetudinarias, se indican
todos aquellos que constituyen precedentes fundados en actos de los órganos de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial del Estado.

Entre este tipo de actos se señalan los actos unilaterales que los Estados
adoptan en virtud de resoluciones de las organizaciones internacionales, como
las decisiones adoptadas por el Consejo de Seguridad de la ONU, a propósito de los
embargos dispuestos contra Irak después de la invasión de Kuwait.

== Efectos del acto unilateral. El Estado queda vinculado por sus

declaraciones, de modo que el contenido del acto le es oponible en virtud del
principio de la buena fe, reconocido entre los fundamentales que orientan las
relaciones de amistad y cooperación entre los pueblos por la resolución 2.625 (XXV)
de la ONU; por tanto, se sostiene que las declaraciones unilaterales generan
obligaciones jurídicas para su autor, como lo ha reconocido la CIJ en su sentencia en
el caso sobre las Pruebas Nucleares, del 20 de diciembre de 1974.
 112

El Estado no puede retractarse de un acto unilateral suyo cuanto otro Estado

ha adoptado una determinada medida basada en dicho acto (Vargas Carreño, en obra
antes citada).

En doctrina y la jurisprudencia internacional se reconoce que estos actos

unilaterales producen efecto del Estoppel o preclusión en contra de la Parte que con
sus declaraciones o comportamientos ha incitado la otra Parte a actuar o a abstenerse
de actuar conforme al estado de cosas resultante de dichos declaraciones o
comportamientos; estado de cosas que el Estado no podría alterar con una segunda
declaración.

2.- Los actos unilaterales en las relaciones internacionales

institucionalizadas. Los órganos de las organizaciones internacionales
intergubernamentales, lo mismo que las conferencias internacionales, pueden adoptar
“resoluciones”, “recomendaciones” y “decisiones”, emitir opiniones, rendir
sentencias, aprobar actas finales, adoptar acuerdos. La característica común de estos
actos es ser actos unilaterales de las organizaciones internacionales.

Todas estos actos tienen su fundamento en el tratado constitutivo de la

respectiva organización, ya sea explícita o implícitamente, por lo que son actos
jurídicos destinados a producir efectos jurídicos determinados por el respectivo
instrumento; sin embargo, no es común que ellos contengan una definición al
respecto. Es lo que ocurre con la Carta de la ONU, que confiere a sus órganos
principales facultades para adoptar resoluciones y la Asamblea General las denomina
“declaración”, “carta”, “programa”, “programa de acción”, sin precisar su naturaleza
específica.

La resolución denominada “recomendación” dirigida a uno o varios Estados

miembros de la organización implica una invitación a adoptar un determinado
comportamiento de acción u abstención, mientras que una “resolución”, adoptada
bajo la forma de “decisión”, será un acto unilateral obligatorio (Michel Virally).

Para los actos unilaterales de los órganos jurisdiccionales, la distinción entre

sentencia y opinión consultativa, será comparable, mutatis mutandi, a la diferencia
entre decisión y recomendación.

== Las decisiones de las organizaciones internacionales. Esta nueva

fuente de derecho internacional, no prevista en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ,
nace con posterioridad a la II Guerra Mundial, debido principalmente al desarrollo
de las Comunidades Europeas, tales como la Comunidad Europea del Carbón y el
Acero (CECA), la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Organización
Europea de la Energía Atómica (OEAE), entre otras.
 113

Las decisiones de estas organizaciones son obligatorias para sus Estados

miembros y se aplican directamente en su territorio, aun en contra de su voluntad.
Crean derechos y obligaciones para los Estados, pero queda al arbitrio de éstos
escoger los medios para lograr los objetivos perseguidos.

El artículo 189 del Tratado de Roma, que otorga poderes reguladores al

Consejo y a la Comisión, dispone: “La directiva obligará al Estado miembro
destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las
autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios” y “la decisión será
obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios”.

Estas disposiciones tienen mayor interés cuando son aplicables directamente

a los individuos y a las empresas que radican en dichos Estados.

A este conjunto de normas obligatorias, independientemente de la voluntad

de los Estados que la originan, se hace referencia cuando se habla de legislación
internacional, sin que ella se identifique a la legislación interna de los Estados.

En este punto se sostiene que atribuir a los órganos internacionales

facultades para tomar medidas reguladoras de carácter obligatorio es investirlos, en
realidad, de funciones legislativas, lo que resulta contrario al principio de la
soberanía de los Estados. A no ser el caso de aquellas instituciones dotadas de
carácter supranacional, en las que tales atribuciones se han conferido sólo en esferas
técnicas y en un ámbito limitado (Sorensen).

En algunos casos, la organización está facultada solamente para modificar

reglas ya establecidas por tratados, aunque a éstas se les llama “reglamentos”. Es lo
que ocurre en la Unión Postal Universal (UPU), en la Unión Internacional de
Telecomunicaciones (UIT). A otras se les permite dictar reglamentos independientes,
como los reglamentos sanitarios de la Organización Mundial de la Salud (OMS), los
reglamentos técnicos referentes a métodos meteorológicos en la Organización
Meteorológica Mundial (OMM), las normas técnicas recomendadas por la
Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI).

En la ONU el capítulo VII de la Carta permite al Consejo de Seguridad,

ante una situación que amenace o quebrante la paz o frente a un acto de agresión,
instar a las partes interesadas al cumplimiento de las medidas provisionales que
juzgue necesarias o aconsejables y las partes deben cumplirlas conforme a las
obligaciones que les ha impuesto la misma Carta (artículos 39 y 25).

== El caso particular de los actos unilaterales comunitarios. Los actos

unilaterales obligatorios, excepcionales en las organizaciones de cooperación y en las
de integración, como las comunidades europeas, son la regla. La denominación de
 114

estos actos puede cambiar de un tratado al otro, pero siempre se presentan en la

forma de reglamentos, directivas y decisiones.

El reglamento y las directivas tienen un alcance general, pues ellos están

dirigidos a los Estados y sus individuos, directa o indirectamente. La decisión es
dirigida a uno o varios Estados miembros o a casos particulares.

Estos actos, desde el momento en que son adoptados y publicados, son

directamente oponibles a todas las autoridades públicas, administrativas y
jurisdiccionales de los Estados miembros y tienen una autoridad superior a sus reglas
constitucionales, legales y administrativas.

La jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia, aunque favorable a la

aplicabilidad directa de las normas comunitarias en los órdenes nacionales, no la
sostiene de manera absoluta. Los particulares no pueden invocar su aplicación
directa de disposiciones del Tratado de Roma o de directivas de los órganos
comunitarios que no son self executing; es decir de disposiciones que requieren
medidas nacionales o comunitarias de aplicación.

La normalización y la generalización del poder de decisión, la aplicabilidad

directa en los Estados miembros de medidas tomadas, la posibilidad de actuar
directamente sobre los individuos, son factores de “supranacionalidad” que facilitan
a las organizaciones comunitarias el ejercicio de sus funciones de integración.

c) Las recomendaciones de las organizaciones internacionales. La

“recomendación” es un acto que emana en principio de un órgano
intergubernamental y que propone a sus destinatarios un comportamiento dado. Su
ámbito es tan variado como las finalidades reconocidas a las múltiples
organizaciones internacionales contemporáneas. Los destinatarios de estas
recomendaciones son, en primer término, los Estados, miembros o no miembros de
la organización, o los órganos de la misma organización.

Las recomendaciones carecen de fuerza obligatoria. Sus destinatarios no

están obligados de someterse a ella y, en consecuencia, no cometen infracción si no
las respetan. El artículo 189 del Tratado de Roma indica expresamente que las
recomendaciones y opiniones del Consejo y de la Comisión no obligan. Por su parte,
la Carta constitutiva de la OACI, de la cual Chile es Estado parte, indica que ningún
Estado contratante será considerando culpable de infracción a la Convención (de
Chicago) si él no pone en ejecución sus recomendaciones.

La falta de fuerza obligatoria de las recomendaciones no significa que ellas

no tengan ninguna importancia. Desde luego, todo Estado miembro es obligado de
 115

examinar la recomendación de buena fe. Así lo reconoce la Carta de la ONU y el

Tratado de Roma. Su incumplimiento no compromete la responsabilidad del Estado.

El valor de la recomendación es permisivo respecto de la situación jurídica

nueva regulada por ella, cuando sus principios no coinciden con las normas que rigen
hasta el momento las relaciones entre los Estados. Pero, el efecto principal de las
recomendaciones es su contribución a la formación de nuevas normas
consuetudinarias. Para ello, las recomendaciones deben traducir una opinio juris y
ser seguidas de una práctica uniforme.

SEGUNDA PARTE

LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

Introducción. Si nos remitimos a la definición clásica del derecho

internacional como un conjunto de normas que rigen la conducta de los Estados en
sus relaciones mutuas, sólo éstos, los Estados, serían los sujetos de derecho
internacional. El fundamento de esta afirmación se encuentra en el hecho de que el
derecho internacional se origina en la creación del Estado, depositario de la
autoridad legítima sobre pueblos y territorios.

Sin embargo, en el derecho internacional contemporáneo, como

consecuencia de las transformaciones que ha experimentado la sociedad
internacional, el concepto de sujeto de derecho internacional se ha extendido a las
organizaciones internacionales intergubenamentales y a los individuos.

Pero en doctrina se plantea si en el estado actual del derecho internacional

sería posible agregar a la sociedad internacional misma como ente titular de
derechos y obligaciones internacionales.

La primera respuesta que se da es negativa, ya que observa que la sociedad

internacional, dividida en más de 191 Estados, a menudo antagonistas, es muy difícil
que esté en condiciones de asumir sus derechos y obligaciones y, menos aún, de
ejercerlos internacionalmente en forma eficaz, lo que representa uno de los atributos
de la personalidad jurídica internacional; del mismo modo que no se advierte cómo y
por quien podría ser sancionada en caso de no cumplir sus obligaciones. No obstante,
se reconoce (Quoc Dhin) que diversas normas internacionales le han ido
reconociendo, progresivamente, cierta personalidad jurídica; por ejemplo:

== En la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados al

codificar el principio del jus cogens, se le define como el conjunto de normas
aceptadas y reconocidas por la “comunidad de los Estados en su conjunto” y que no
admiten acuerdo en contrario (artículo 53);
 116

== En la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,

Montego Bay, 1982), se dispone que los fondos de océanicos más allá de los límites
de la jurisdicción nacional así como sus recursos son declarados “patrimonio común
de la humanidad” y en la Convención de Naciones Unidas sobre exploración y
utilización del espacio ultraterrestre, de 1967, se señala que el espacio extra-
atmosférico “pertenece a la humanidad entera” (artículos 1º y de las respectivas
Convenciones).

Pero, se sostiene, que los derechos que se reconocen a la sociedad

internacional son aún limitados y siendo ella su titular no podría ejercerlos sino por
medio de los Estados o las organizaciones internacional que se constituyan para ello.
Se afirma que la sociedad internacional tendría capacidad de goce pero aún no
dispondría de capacidad de ejercicio directo de sus derechos y obligaciones.

Se agrega que tampoco se puede hacer efectiva responsabilidad alguna en su

contra por incumplimiento. No obstante, se advierte que es notorio que ya se han
dado los primeros lineamientos de una nueva situación en la que la sociedad
internacional podría y debería ser reconocida como sujeto de derecho internacional,
especialmente a propósito de la constitución de la Autoridad Internacional de los
Fondos Marinos, como organización internacional encargada de administrar los
recursos de la Zona, declarados jurídicamente patrimonio común de la humanidad.

Por ello, prescindiendo de criterios teóricos o doctrinales, como sujetos de

derecho internacional se estudian los Estados; algunas colectividades políticas que
no tienen la calidad de Estados; las organizaciones internacionales
intergubernamentales, que poseen una personalidad jurídica distinta de la de sus
Estados miembros, y los individuos, como titulares de recursos judiciales contra el
Estado por violación de sus derechos y libertades fundamentales.

Capítulo I.- Los Estados. Las definiciones que del Estado ha dado la
doctrina son numerosas. Según Rousseau todas presentan el inconveniente de
destacar un solo elemento y descuidar los demás. Unas fijan la atención en el aspecto
orgánico u organicista del Estado (identificándolo con la nación jurídicamente
organizada); otras lo reducen a un fenómeno de fuerza.

Para superar este diversidad de criterios, se estudian los elementos

constitutivos del Estado como fenómeno político-social y como fenómeno jurídico.

Sección I.- Los elementos constitutivos del Estado. Existe unanimidad en

la doctrina para indicar que una colectividad humana no puede constituirse en Estado
si no dispone de territorio, población y autoridad política o gobierno que lo dirija y
represente.
 117

Algunos autores agregan un cuarto elemento: los servicios públicos. Otros,

sostienen que es necesario, igualmente, que el Estado goce de soberanía o
independencia. Como lo indica Gamboa Serrasi: el Estado debe gozar de soberanía
exterior o independencia para no perder su carácter de sujeto internacional; exigencia
relativizada en la realidad política de la sociedad internacional contemporánea.

Así, se entiende que el Estado es colectividad organizada en un territorio,

con una población determinada, sometida a un poder político organizado, no
subordinado a ningún otro miembro de la comunidad internacional sino directamente
sometido al derecho internacional, lo que le permite gozar de protección jurídica.

Ello es recogido por la Convención Panamericana sobre Derechos y

Deberes del Estado, de 1933, que señala que el Estado, como sujeto de derecho,
debe reunir los siguientes requisitos:

== territorio definido;
== población permanente;
== gobierno, y
== capacidad de establecer relaciones con los demás Estados.

El territorio. Es aquella parte delimitada de la superficie del globo

sometida a la soberanía del Estado donde ejerce la autoridad suprema que
emana de su soberanía o el espacio en el cual el Estado ejerce el conjunto de los
poderes reconocidos por el derecho internacional a las entidades soberanas.

En consecuencia, toda persona o cosa que se encuentre en este espacio está

sometida a la soberanía del Estado, a la suprema autoridad de éste. Un Estado
extranjero no puede ejercer poder alguno dentro del territorio sometido a la autoridad
de otro Estado, salvo las excepciones que consagra el derecho internacional, como
son las servidumbres o los arrendamientos.

== Importancia del territorio como elemento constitutivo del Estado.

Del mismo modo como se dice que no hay Estado sin población, también se dice
que no hay Estado sin territorio. Sin embargo, puede existir una nación sin territorio,
como lo indica Gamboa Serazzi, a propósito de la Nación Judía que por siglos
careció de Estado y, en consecuencia, de territorio, hasta la formación del Estado de
Israel el año 1948, bajo los auspicios de la ONU. Cabría agregar la Nación Palestina,
próxima a constituirse en Estado en los territorios recuperados en virtud de los
acuerdos entre la OLP y el Estado de Israel.

La regla general es que un Estado nazca o se establezca en un territorio

determinado. Una de las excepciones ha sido el Estado de Israel que nació en un
territorio no delimitado totalmente, como lo reconoció el representante de los
 118

Estados Unidos en el Consejo de Seguridad de la ONU, el 2 de diciembre de 1948, a

raíz de la solicitud de Israel para ser miembro de la ONU. Después de señalar las
cuatro condiciones exigibles para la constitución de un Estado, indicó que en “lo
relativo al territorio uno no encuentra en el tratamiento clásico de este problema
ninguna exigencia que el territorio de un Estado deba estar exactamente delimitado
por fronteras definidas. Todos sabemos que, históricamente, muchos Estados han
empezado su existencia con sus fronteras aún sin estar establecidas. Tomemos un
solo ejemplo, mi propio país, los Estados Unidos...”.

De manera que la ausencia de delimitación o su imprecisión no constituye

una objeción al reconocimiento de la existencia del Estado.

El Estado desaparece con la pérdida total de su territorio.

No es necesario que el territorio tenga una dimensión importante para que

pueda establecerse un Estado. Ya hemos hablado de los “mini-Estados”, cuya
existencia no ha sido jamás impugnada, como es el caso de San Cristóbal y Nevis en
las Antillas, con 46 mil habitantes y 270 kilómetros cuadrados de superficie.

Aunque sea exiguo el territorio del Estado, el derecho internacional lo

protege mediante el principio fundamental de la integridad o inviolabilidad
territorial del Estado, previsto tanto en el marco de la ONU, de la OEA y otras
organizaciones regionales. En lo sustancial, conforme a este principio los Estados, en
sus relaciones internacionales, deben abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de
la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier
Estado, o en cualquier otra forma incompatible con el derecho internacional.

Entre territorio y población existe una relación directa y necesaria. La

población estatal moderna es una población sedentaria, estabilizada al interior de las
fronteras del territorio estatal.

La idea de un Estado nómade se considera aberrante y todos los gobiernos

confrontados a los problemas del nomadismo transfronterizo ejecutan políticas se
sendentarización de grupos nómades.

Esta coincidencia necesaria de un territorio y una población estatales no

impide las fluctuaciones demográficas importantes que pueden afectar a un Estado
como consecuencia de políticas de emigración o inmigración masiva.

Por otra parte, la vinculación entre territorio y gobierno es también

necesaria, pues no es imaginable un Estado sin poder estable. Las condiciones
modernas de ejercicio del poder político y administrativo exige el control de un
territorio, aunque él sea reducido.
 119

Tampoco se pierde la calidad de Estado por la disminución que experimente

su territorio, como ocurrió con Paraguay, que en 1870 pierde dos tercios de su
territorio en beneficio de Argentina.

Los componentes naturales y ficticios del territorio. El territorio

comprende el territorio terrestre, incluidas las aguas interiores. A él se agregan los
espacios marítimos y aéreo, constituidos por el mar territorial, y la capa atmosférica
que cubre el territorio terrestre y marítimo del Estado.

La noción de territorio por su contenido es más amplia que lo que indica la

acepción etimológica y originaria del término, puesto que además de la superficie
terrestre abarca sus prolongaciones verticales: el subsuelo y el espacio aéreo situado
sobre la superficie del Estado. Sin embargo, estima que esta interpretación extensiva
ofrece el inconveniente de confundir las nociones de espacio y territorio y conduce al
internacionalista a calcar los regímenes del mar territorial y del espacio aéreo sobre
el territorio propiamente dicho (Rousseau).

En una visión más explícita: constituyen el territorio de un Estado:

== la tierra firme, incluyendo el subsuelo;

== las aguas interiores -mares cerrados, bahías, golfos, ríos, canales y
lagos, con sus correspondientes lechos (fondo) y subsuelo;
== el mar territorial y su lecho (fondo) y subsuelo;
== la plataforma continental para los efectos de la exploración y
explotación de sus recursos naturales, y
== el espacio aéreo que cubre la tierra firme, las aguas interiores y el mar
territorial (Llanos Mansilla).

La CIJ, en el caso de las actividades militares en Nicaragua, 1986, lo

confirma: “El concepto jurídico fundamental de la soberanía de los Estados en
derecho internacional consuetudinario, consagrado por el artículo 2, párrafo 1, de la
Carta de las Naciones Unidas, se extiende a las aguas interiores y al mar
territorial de todo Estado, así como al espacio aéreo sobre su territorio.”.

La plataforma continental, la zona económica exclusiva, la zona

contígua no forman parte del territorio, no obstante que en ellas el Estado ejerce
derechos soberanos para el aprovechamiento de los recursos naturales y el ejercicio
de jurisdicciones de fiscalización y control policial.

Son llamadas partes ficticias del territorio del Estado, que no formar
parte de él, aquellos espacios ubicados fuera de su territorio donde el Estado ejerce
su jurisdicción, tales como los buques de guerra y otros buques públicos en alta mar;
 120

lo mismo sus aeronaves en vuelo y los locales de sus misiones diplomáticas y

consulares en el extranjero. Los barcos mercantes en alta mar son considerados
territorio del Estado cuyo pabellón enarbolan.

La delimitación del territorio. El territorio de un Estado se encuentra

separado del territorio de otro Estado por la frontera. Esta es el límite del territorio
de un Estado.

La CIJ, en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte,

1969, señaló: no existe una regla según la cual las fronteras terrestres de un Estado
deben estar completamente delimitadas y definidas y es frecuente que no lo estén en
ciertos lugares y durante largos períodos.

Mediante la delimitación se fija la línea de frontera, operación que

comprende tres fases: preparación, delimitación propiamente tal y ejecución. La fase
de preparación el Estado puede determinar su frontera aceptando un límite ya
existente o adoptando una línea enteramente nueva.

Aceptando el ya existente, puede aceptar como fronteras los límites que

separaban al territorio de otros antes de constituirse en Estado, como ocurrió en
América Latina que en mucho aceptaron los límites de las divisiones administrativas
coloniales españolas o audiencias, aplicando, entonces, el principio uti possidetis
iuris, abreviación de la fórmula romana que significa “como poseéis seguiréis
poseyendo”. Este principio se opone al uti possidetis de facto, que se basa en la
ocupación efectiva del territorio.

Si adopta una línea enteramente nueva, pueden emplearse dos

procedimientos: límites artificiales y límites naturales.

Los límites artificiales son de dos clases: los límites astronómicos, trazados
según los paralelos y meridianos, y las fronteras geométricas, constituidas por una
línea recta que une dos puntos conocidos o por un arco de círculo.

Los límites naturales son aquellos establecidos por límites orográficos

(montañas), fluviales, marítimos, lacustres y aéreos. Los ríos han constituido una
frontera natural por excelencia. Si el río no es navegable, se traza la frontera por una
línea imaginaria que va por el centro del cauce.. Si es navegable, el uso ha
establecido que la línea divisoria corra siguiendo el centro del cauce principal, o sea,
el Thalweg.

En los lagos fronterizos el límite es la línea media que se establece a igual

distancia de ambas orillas.
 121

La delimitación propiamente tal puede ser convencional, o sea,

efectuada mediante tratado (tratado de límites, con Argentina, Tratado de Límites,
de 1881; Tratado de Paz y Amistad, de 1984, Tratado que fija el límite internacional
entre el Monte Fitz Roy y el Cerro Daudet, de 1998; con Bolivia, Tratado de Paz de
1904, y con Perú, Tratado de Límites, de 1929, y Declaración sobre Zona Marítima,
de 1952) o arbitral, es decir a una decisión arbitral o jurisdiccional, con audiencia
de las partes (arbitraje de límites: 1899: Puna de Atacama, Chile-Argentina, árbitro
Ministro de Estados Unidos en Argentina; 1966: Palena, Chile-Argentina, árbitro
Reina Isabel II; 1977: zona del Canal Beagle, árbitro Reina Isabel II, laudo
declarado nulo por Argentina, y 1994, Laguna del Desierto, Tribunal Arbitral,
compuesto por 5 jueces latinoamericanos).

En el Territorio Chileno Antártico el límite se fija por el decreto Nº 1.747,

de 6 de noviembre de 1940: forman parte de este Territorio, todas las tierras, islas,
islotes, glaciares (pack-ice), y demás conocidos y por conocerse, y el mar territorial
respectivo, existentes dentro de los límites del casquete constituido por los
meridianos 53º y 90º longitud oeste de Greenwich.

La demarcación del territorio. La ejecución de la delimitación es la

demarcación. Esta es el trazado de la frontera sobre el terreno mediante signos
visibles: postes, hitos, etc. esta es la tarea que realizan las Comisiones Mixtas de
Límites que Chile ha establecido con sus países vecinos.

La configuración del territorio chileno. De acuerdo con antecedentes

publicados por el Instituto Geográfico Militar, Chile es un país tri-continental,
asienta su territorio en América, Antártica y Oceanía. Se encuentra ubicado en la
parte occidental y meridional del Cono Sur de Sudamérica, prolongándose en el
Continente Antártico y alcanzando la occidental Isla de Pascua en la Polinesia.

Integran además su territorio, el Archipiélago Juan Fernández y las islas San

Félix, San Ambrosio y Salas y Gómez, la Zona Económica Exclusiva de 200 millas
y las 350 millas de Plataforma Continental alrededor de las Islas de Pascua y Salas y
Gómez.

El Mar Presencial de Chile, expresa su voluntad de tener una presencia

gravitante, realizando actividades científicas y económicas en beneficio de su
población y en cooperación con organizaciones internacionales, regionales o
mundiales, dentro de lo preceptuado por las normas vigentes del derecho
internacional.

En el continente americano, Chile se extiende desde los 17º30’ de latitud sur

en la parte meridional sudamericana. El Territorio Chileno Antártico se extiende a
partir de los 60º de latitud sur hasta el Polo Sur y entre los meridianos 53º y 90º de
 122

longitud oeste. Finalmente, partícipe del territorio y constituyendo la posesión más

occidental chilena, se encuentra la Isla de Pascua, situada aproximadamente a los
109º26’ de longitud oeste.

La superficie total de Chile, americano, antártico e insular, es de 2.006.626

km2. y su población alcanza los 13.231.803 habitantes (censo 1992)

La longitud de Chile hasta el Polo Antártico es superior a los 8.000 kms. Su

ancho máximo se encuentra en los 52º21’ de latitud sur y el mínimo a los 31º37’ de
latitud sur, con 445 kms. y 90 Kms. de extensión respectivamente.

2.- La población. Es el conjunto de individuos que se hallan unidos al

Estado por un vínculo jurídico y político, al que habitualmente se da el nombre de
nacionalidad y que se caracteriza por su permanencia y continuidad.

== Importancia de la población como elemento constitutivo del Estado.

Este elemento es esencial, ya que sin población no hay Estado; pero la existencia de
una población reducida no es decisiva para inhibir la constitución de un Estado,
como lo muestra los diversos mini o micro Estados, denominados también “Estados
liliputenses” en tiempos de la SDN.

La exigencia de este elemento ha sido discutida en el seno de la OEA y de

la ONU. En el primer caso, con ocasión de la reforma de la Carta, el año 1964, para
admitir nuevos Estados, y en el segundo, en 1969, al disponer el Consejo de
Seguridad de la ONU un estudio de la admisibilidad de los mini-Estados. La
conclusión en ambos casos fue que el principio de la igualdad soberana de los
Estados no permite excluir a los Estados de población reducida, como ocurre con
Nauru, Palau y Tuvalú, pequeñas islas de Oceanía, que tienen una población cercana
a los 10.000 habitantes cada una; lo mismo ocurre con Liechstenstein y San Marino,
en Europa, con aproximadamente 30 mil y 26 mil habitantes, respectivamente. En el
Caribe ocurre algo parecido con Antigua y Barbuda, Dominica, Grenada y San
Cristóbal y Nieves, que tienen poblaciones aproximadas a los 100.000 habitantes
(Edmundo Vargas Carreño: Derecho Internacional Público, de acuerdo a las normas
y prácticas que rigen en el siglo XXI, Editorial Jurídica de Chile, 2007).

La exigencia de población como elemento constitutivo del Estado, conduce

a admitir que éste desaparece en caso de desaparición o de emigración del conjunto
de su población. La diáspora del pueblo judío es un fenómeno único en la historia de
los Estados. Pero nada impide que un Estado pueda comprender varias comunidades
nacionales unidas por una misma nacionalidad, como en Rusia, Yugoslavia y
España.
 123

== Concepciones objetiva y subjetiva de nación. En doctrina se han

formulado dos concepciones de nación: una objetiva y otra subjetiva.

La objetiva funda la existencia de la nación en la comunidad de territorio,

lengua, religión, raza o cultura. Es importante recordar que el elemento racial ha
sido la base de la teoría nacionalsocialista que orientó la acción política de Hitler y la
ideología de la “Gran Serbia”. Al respecto, es destacable la negativa de la comunidad
internacional a aceptar reivindicaciones territoriales fundadas en consideraciones
políticas raciales hegemónicas, como ha ocurrido con las resoluciones adoptadas por
el Consejo de Seguridad y la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas a
propósito de las políticas de depuración o de limpieza racial llevadas a cabo en la ex
Yugoslavia, en particular, en Bosnia-Herzegovina.

La subjetiva define la nación por medio de consideraciones de orden ideal y

espiritual y ve en la nacionalidad un fenómeno esencialmente subjetivo: el producto
de un estado de conciencia común a todos los hombres que componen un grupo
determinado, que se declara distinto de otros. Esta teoría hace depender el concepto
nación de un elemento esencialmente subjetivo: la conciencia nacional, apoyada en
la voluntad concordante de sus miembros de vivir juntos.

En virtud del principio de las nacionalidades, surgido en el siglo XIX,

todos los individuos que pertenecen a una misma nación tiene derecho, no la
obligación, a constituirse en Estado independiente. El Estado es nacional y se
confunde con la nación. Sin embargo, en el derecho positivo, es posible encontrar
aplicaciones del concepto de nación en expresiones como “Sociedad de Naciones” y
“Organización de las Naciones Unidas”, que no designan agrupaciones étnicas, sino
Estados jurídicamente organizados.

Su formulación contemporánea es el derecho de los pueblos a disponer de

ellos mismos, consagrado por el derecho positivo, principalmente, en los artículos
1º, Nº 2, y 55 de la Carta de la ONU, y reafirmado en la Declaración de la Asamblea
General de la ONU sobre el otorgamiento de la independencia a los países y pueblos
coloniales (resolución 1514 (XV), conocida como la Carta de la Descolonización.
Las aplicaciones más recientes de este derecho se han dado en los países de la
Europa del Este a fines de los años 80 y principios de los 90 con la disolución de la
URSS, de la ex Yugoslavia y de la Checoslovaquia y la reunificación alemana.

Desde el punto de vista interno, el derecho de libre disposición se traduce en

el derecho de auto-gobierno o de self-governement; es decir, el derecho que tiene
un pueblo de escoger la forma de gobierno que le convenga. Cada Estado es el único
competente para determinar, con absoluta exclusión de toda injerencia de terceros, su
propia forma de Gobierno. La reivindicación del derecho de self-government es una
de las primeras manifestaciones del sentimiento nacionalista.
 124

En el orden internacional, el derecho de libre disposición se confunde con

el derecho de los pueblos a pertenecer al Estado que elijan, o sea el derecho de
libre determinación, que, a su vez, puede ser considerado en un aspecto negativo y
positivo:

El aspecto negativo consiste en el derecho de una población a no ser

canjeada ni cedida contra su voluntad. En virtud de su derecho a la independencia, la
comunidad respectiva tiene derecho a ser consultada, mediante plebiscito, acerca del
Estado a que quiere pertenecer. Caso del plebiscito que organiza la ONU en el
territorio del Sahara, antes sujeto a la protección de España, hoy en disputa entre
Marruecos y los habitantes del territorio, quienes rechazan la anexión y postulan el
establecimiento de la República Saharaoui.

El aspecto positivo del derecho de libre disposición reviste la forma de un

derecho de secesión, entendiendo por tal el derecho que tiene una población
determinada a cambiar de gobernantes; es decir, a separarse del Estado a que
pertenece, bien sea para incorporarse a otro, o para formar una Estado autónomo.
Caso de Croacia y Bosnia Herzegovina, secesionadas de la ex-Yugoslavia.

3.- El gobierno. El concepto de gobierno, como elemento constitutivo del

Estado, se emplea en su sentido amplio, que comprende no sólo las autoridades
ejecutivas del Estado, sino el conjunto de sus poderes públicos, tanto en el plano
político, jurisdiccional y administrativo interno.

== La importancia del gobierno como elemento constitutivo del Estado.

Una organización política es tan necesaria para la existencia del Estado como lo es
su población y su territorio. Como persona jurídica, el Estado tiene necesidad de
órganos que lo representen y expresen su voluntad. Como titular de competencias,
él no puede ejercerlas sino por intermedio de los órganos compuestos de individuos.
Un territorio sin gobierno en la aceptación moderna del término no puede ser un
Estado en el sentido del derecho internacional.

== Condiciones exigibles al gobierno como elemento constitutivo del

Estado. El gobierno debe tener la capacidad real de ejercer todas las funciones
estatales, comprendida la de mantener el orden y la seguridad interior del Estado y el
cumplimiento de los compromisos internacionales. Verificar estas condiciones es
muy difícil y se estima incompatible con el principio de la no injerencia en los
asuntos internos del Estado, como se ha puesto en discusión incluso en situaciones de
guerra civil recientes, como en los casos de Tchad, Líbano, Cambodia y la ex-
Yugoslavia.
 125

Quoc Dhin nos señala que más sorprendente es aún la actitud observada
respecto de entidades que acceden a la soberanía y que entran a la ONU sin haberse
verificado que están en condiciones de cumplir sus compromisos internacionales,
como lo exige el Nº 1 del artículo 4 de la Carta, que dispone que “Pueden ser
Miembros de las Naciones Unidas todos los demás Estados amantes de la paz que
acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la
Organización, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen
dispuestos a hacerlo.”.

En la práctica no se procede a la verificación de la efectividad

gubernamental sino en los casos en que ha habido una intervención militar extranjera
para lograr la independencia del nuevo Estado: las condiciones políticas son reunidas
porque las Grandes Potencias, usando su derecho de veto, exigen un examen más
serio, como ha ocurrido, por ejemplo, con el ingreso de Bangladesh, Angola y
Rodhesia del Sur.

El Estado como fenómeno jurídico. Los tres elementos señalados:

población, territorio y gobierno, no son suficientes para que exista un Estado desde
el punto de vista jurídico, ya que hay colectividades públicas autónomas que poseen
los mismos elementos e incluso servicios públicos definidos sin que por ello puedan
pretender la calificación de Estados, como ocurre con los municipios. La soberanía:
es un elemento determinante del Estado como fenómeno jurídico. Por ello se ha
elaborado un concepto propio del derecho internacional, que recurre al concepto de
soberanía para distinguir entre Estado y las demás colectividades internacionales de
base territorial.

El principio de la soberanía del Estado es tan antiguo como el Estado

mismo. En sus orígenes, su rol era, esencialmente, consolidar su existencia contra la
doble tutela del Papa y del Santo Imperio Romano Germánico. Hasta el siglo XVIII,
aprobados y apoyados por Jean Bodin, Vattel y los más grandes filósofos de su
tiempo, los monarcas justificaban en ese principio la justificación de su absolutismo.

De hecho, la soberanía era generalmente definida como un poder supremo e

ilimitado. Esta concepción encontró en el siglo XIX su consagración en la ciencia
jurídica alemana que bajo la influencia de Hegel vinculaba estrechamente la noción
de soberanía al poder supremo del Estado. Jellinek la definía como la “competencia
de las competencias”, entendiendo que ella constituía el poder originario, ilimitado e
incondicional del Estado para determinar sus propias competencias. Esta teoría de la
autolimitación del Estado se consideró la negación del derecho internacional.

En reacción a estas tesis de consecuencias inaceptables, la escuela

sociológica ha propuesto eliminar completamente la noción de soberanía de la teoría
 126

del derecho. Según ella, sólo debería existir el orden jurídico internacional como
poder atributivo de competencias estatales, único poder soberano.

No obstante, el principio de la soberanía de los Estados está plenamente

reconocido en el derecho positivo internacional. Por ejemplo, es la base de las
relaciones entre las Naciones Unidas, cuya Carta dispone en el Nº 1 de su artículo 2:
“la Organización está fundada en el principio de la igualdad soberana de todos su
miembros”.

Como se puede comprender, entonces, en la sociedad contemporánea no es

posible adherir a la noción de soberanía absoluta, ya que en ella, por sus
características de sociedad esencialmente interestatal, la soberanía de cada Estado se
encuentra con las soberanías, concurrentes e iguales, de todos los otros Estados
integrantes. De este modo, las limitaciones de la soberanía no dependen de la
voluntad del Estado sino de las necesidades de la coexistencia de los sujetos del
derecho internacional.

La soberanía aparece, en estas condiciones, como la fuente de las

competencias que el Estado recibe del derecho internacional. Estas no son ilimitadas
pero ninguna otra entidad las tiene superiores. Como lo reconoce la Sala de
Apelaciones del Tribunal Internacional para la ex-Yugoslavia, en derecho
internacional consuetudinario, los Estados, por principio, no pueden recibir órdenes,
aunque ellas provengan de otros Estados o de organizaciones internacional. La
soberanía continúa siendo el atributo fundamental del Estado.

a) Aspectos externo, interno y territorial del concepto de soberanía. El

concepto de soberanía en el derecho internacional tiene tres aspectos fundamentales:
externo, interno y territorial.

El aspecto externo, es el derecho del Estado de determinar libremente sus

relaciones con otros Estados, o con otras entidades, sin restricción o control por
parte de otro Estado. Este aspecto se conoce también como independencia. A este
aspecto se refiere especialmente el derecho internacional.

El aspecto interno, consiste en el derecho o la competencia exclusivos del

Estado para determinar el carácter de sus propias instituciones, asegurar y proveer
a lo necesario para el funcionamiento de ellas, promulgar leyes según su propia
selección y asegurar su respeto.
El aspecto territorial, consiste en la autoridad completa y exclusiva que un
Estado ejerce sobre todas las personas y cosas que se encuentran dentro, debajo o
por encima de su territorio. En lo que concierne a cualquier grupo de Estados
independientes, el respeto de la soberanía territorial de cada uno es una de las reglas
más importantes del derecho internacional.
 127

En suma, Benadava nos proporciona una noción de Estado soberano

señalándonos que éste puede ser descrito como una colectividad establecida en un
territorio, organizada políticamente bajo un gobierno y no sometida a otro
gobierno o a otra autoridad externa.

== Soberanía y dominio reservado del Estado. Íntimamente vinculado a

la soberanía del Estado se encuentra el concepto de dominio reservado del Estado,
ámbito material en el que el Estado goza de un poder discrecional de decisión, pero
no arbitrario por cuanto, en todo caso, debe ajustarse en ese ámbito a los principios
generales de derecho internacional. Esto significa que cualquier limitación que el
derecho internacional imponga a una facultad discrecional del Estado reduce el
alcance del dominio reservado.

El Instituto de Derecho Internacional lo ha definido así: “El dominio

reservado es aquel en que las actividades del Estado no están vinculadas al
derecho internacional”. Su amplitud depende del derecho internacional y varía
según su desarrollo. La conclusión de un compromiso internacional, en una materia
perteneciente al dominio reservado, excluye la posibilidad, para una Parte en ese
compromiso, de oponer la excepción de dominio reservado a toda cuestión que se
relacione con la interpretación o la aplicación de dicho compromiso.

Como consecuencia de ser el derecho internacional el que determina la

extensión del dominio reservado del Estado, el carácter de esta competencia
discrecional es esencialmente evolutivo, dependerá de los compromisos
internacionales de cada Estado y de su apoyo a las actividades y resoluciones de las
organizaciones internacionales.

Del dominio reservado del Estado deriva la prohibición hecha a los otros
Estados de intervenir en las materias que a él pertenecen, en virtud del principio de
la soberanía y de la igualdad de los Estados. Así lo reconoce la sentencia dada por
Max Huber, en 1924, en el caso de las Reclamaciones británicas en la zona española
a Marruecos: “Es incontestable que en el interés de un Estado de proteger sus
nacionales y sus bienes debe respetar la soberanía territorial, y esto en ausencia de
obligaciones convencionales. Este derecho de intervención a sido reivindicado por
todos los Estados, sólo sus límite pueden ser discutidos”.

Según los términos del Nº 7 del artículo 2 de la Carta de la ONU, ninguna

disposición de la Carta autoriza a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que
pertenecen esencialmente a la competencia nacional de un Estado. La Carta de la
OEA, por su parte, en su artículo 18, sostiene que “Ningún Estado o grupo de
Estado tiene derecho de intervenir, directa o indirectamente, y sea cual fuere el
motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. El principio anterior
 128

excluye no solamente la fuerza armada, sino también cualquier otra forma de

ingerencia o de tendencia atentatoria de la personalidad del Estado, de los
elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen.”.

Actualmente, el dominio reservado plantea las mayores diferencias en

materias económicas y de derechos humanos: en el primer caso, por ejemplo, a
propósito de las amenazas que los países en desarrollo o los países en transición
reciben de Estados que proporcionan ayuda bilateral de poner término a ésta si
adoptan medidas que afecten los intereses de empresas extranjeras (Foreing
Assitance Acts de 1962 y 1965, de los Estados Unidos). El segundo caso, se da a
propósito de las decisiones de Estados que subordinan el otorgamiento de ciertas
ventajas económicas o comerciales al respeto de los derechos humanos: doctrina
Carter.

La jurisprudencia de la CIJ, las resoluciones de la ONU, y los tratados

constitutivos de organizaciones internacionales sostienen que en las materias en que
el derecho internacional reconoce como propias del dominio reservado del Estado
no es admisible la intervención de terceros Estados. Asi, la Corte Internacional de
Justicia, en 1949, en el caso del Estrecho de CORFÚ, sostuvo que la intervención del
Gobierno británico para el desminado de un canal navegable sin el consentimiento
del Gobierno a cuya soberanía está sujeto es inadmisible por cuanto ella aparecería
como una intervención armada que no encuentra fundamento en el derecho
internacional.

Más tarde, en 1986, en su fallo en el caso de las Actividades Militares

(Nicaragua-Estados Unidos) afirmó que no es posible la intervención, directa o
indirecta, de un Estado o de un grupo de Estados, en materias respecto de las cuales
el principio de la soberanía permite a los Estados decidir libremente, como ocurre
con la elección del sistema político, económico, social y cultural y la formulación de
sus relaciones exteriores. La intervención es ilícita cuando un Estado se emplea
medios coercitivos de presión respecto de las decisiones que un Estado adopta
libremente en materias que son propias de su competencia interna.

La Asamblea General de la ONU adopta análoga posición en su resolución

31/91, de 1976, a propósito de la intervención indirecta en los asuntos internos de un
Estado mediante el empleo de medios subversivos, reclutamiento o envío de
mercenarios o el rechazo o la amenaza de negar la asistencia al desarrollo económico
de un pueblo.

Sección II.- El reconocimiento del Estado y su gobierno. Como dice

Gamboa Serazzi, el reconocimiento de un Estado implica la entrada de un nuevo
sujeto de derecho a la sociedad internacional; acto que para unos es político y para
otros jurídico.
 129

Para quienes el reconocimiento, por ser un acto político es un acto

discrecional que obedecería a una finalidad política más que jurídica, ya que el
Derecho Internacional no exige su reconocimiento para que el nuevo Estado exista
como tal, incluso reuniendo todos los elementos constitutivos exigibles.

Para quienes, en cambio, el reconocimiento es un acto jurídico, sostienen

que él tendría un valor declarativo o constitutivo, de manera que el nuevo Estado
existiría jurídicamente como consecuencia del reconocimiento.

La práctica contemporánea de las relaciones internacionales demuestra que

no hay obligación de reconocer a los nuevos Estados. En este sentido, ningún Estado
incurriría en responsabilidad internacional por el hecho de no reconocer a un nuevo
Estado en el que concurriesen los requisitos pertinentes de territorio, población y
gobierno.

El Instituto de Derecho Internacional, en su sesión de Bruselas de 1936,

sostuvo que el reconocimiento de un Estado nuevo es el acto libre por el cual uno o
varios Estados constatan la existencia en un territorio determinado de una sociedad
humana políticamente organizada, independiente de cualquier otro Estado existente,
capaz de observar las normas del Derecho Internacional y manifiestan,
consiguientemente, su voluntad de considerarlo como miembro de la Comunidad
internacional (citado por José A. Pastor Ridruejo, en su Curso de Derecho
Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Madrid, 2001).

Resulta indudable que el reconocimiento o no de un Estado puede producir

efectos jurídicos. Se plantea el caso del Estado que no puede litigar ante los
tribunales internos del Estado que no lo reconoce. La tendencia general es que un
Estado, en tal caso, carece de “jus standi” ante los tribunales del Estado que no lo
reconocido.

En cuanto a las formas de reconocimiento, cabe señalar que el puede ser

otorgado individual o colectivamente. Además, puede ser expreso o implícito.
Expreso es el dado por la vía de un tratado, e implícito el resultante del
establecimiento de relaciones diplomáticas con el nuevo Estado.

El reconocimiento del gobierno no es un elemento constitutivo del Estado,

ya que su existencia se impone a los otros Estados, aún cuando no lo reconozcan; sin
embargo, el reconocimiento del gobierno es una cuestión importante de las
relaciones internacionales contemporáneas.

El reconocimiento formal de un gobierno es un acto declarativo fundado en

la efectividad de las nuevas autoridades gubernamentales y no sobre su legalidad.
 130

Su importancia radica, principalmente, en sus incidencias políticas y jurídicas. En

particular, el reconocimiento permite determinar al verdadero titular de la
representación internacional del Estado (representación en las conferencias y
organizaciones internacionales, posesión de embajadas, beneficio de inmunidades de
jurisdicción y de ejecución) y de su responsabilidad internacional.

Respecto del Estado que lo efectúa, produce efectos inherentes a todo

reconocimiento: la existencia del nuevo gobierno le será oponible, con todas las
consecuencias jurídicas que ello implica. En particular, permitirá a éste y a sus
representantes diplomáticos gozar de inmunidades de jurisdicción, de ejecución y
fiscales, entre otras; garantizará el respeto de los actos legislativos y administrativos
del nuevo Estado ante los tribunales locales así como los efectos extraterritoriales de
su legislación sobre las personas.

El cambio irregular de gobierno no tiene incidencia directa sobre la

participación del Estado en las organizaciones internacionales: el principio de
continuidad del Estado se opone a que un trastorno político de esta especie pueda
significar una separación del Estado o una readmisión. En estos casos el principio de
la eficacia se impone sobre el de la legitimidad.

Máximo, en virtud del derecho de los tratados y del estatuto de la

organización internacional se podrá contemplar una suspensión de la participación
de las autoridades gubernamentales en los trabajos de la organización, como se
contempla en la OEA, en virtud de la enmienda introducida a la Carta en 1992, por
el protocolo de Washington, que contempla la suspensión de los miembros
“antidemocráticos”, como ha sido el caso de Cuba.

== El reconocimiento de gobierno y las relaciones diplomáticas. No hay

que confundir el problema del reconocimiento de un gobierno con la ruptura de
relaciones diplomáticas. Por el reconocimiento un Estado admite la efectividad de un
nuevo gobierno cuya aparición ha ocurrido en circunstancias confusas,
eventualmente contrarias al derecho interno e internacional, como sería el
establecimiento de un gobierno títere con el apoyo de la intervención armada
extranjera. Las relaciones diplomáticas aspiran a permitir vínculos internacionales
armoniosos e intensos, tanto como sea posible con otros Estados; lo que, siendo
deseable, no es una condición de efectividad de los gobiernos.

Este segundo aspecto explica que la práctica del reconocimiento de los

gobiernos sea extremadamente corriente, ya que los países extranjeros lo utilizan
como argumento en favor de las relaciones diplomáticas más estrechas con las
nuevas autoridades, y que el rechazo del reconocimiento sea al contrario muy
excepcional.
 131

Toda ruptura de relaciones diplomáticas no se traduce, forzósamente, en el

rechazo del reconocimiento del gobierno: algunos corresponden a la voluntad de
rechazar una política determinada (caso de la ruptura de Bolivia con Chile, por el
trato al problema de la mediterraneidad) y no por el interés de objetar la eficacia de
las autoridades de gobierno.

== Doctrinas políticas latinoamericanas sobre el reconocimiento de

gobierno: las doctrinas Estrada, Tobar y Betancourt. La más conocida es la
“doctrina Estrada”, fundada en el principio de no intervención, originada en la
declaración del Ministro de Relaciones Exteriores de México, que en 1927, según
Gamboa Serazzi, y en 1930, según Quoc Dhin, manifiesta que México no se
pronuncia sobre el otorgamiento de reconocimiento a los gobiernos, por
considerarlo una práctica contraria a la soberanía de otras naciones, como lo es el
que los asuntos internos de las naciones puedan ser objeto de apreciaciones en un
sentido u otro de parte de otros gobiernos.

Según la doctrina Estrada los agentes diplomáticos y consulares deben

continuar en sus funciones a pesar de existir un golpe de Estado o un Estado
revolucionario. En la Conferencia Interamericana de 1948, celebrada en Bogotá, la
doctrina Estrada fue objeto de una declaración que sustancialmente sostiene que el
establecimiento o mantenimiento de relaciones diplomáticas con un Gobierno no
envuelve juicio acerca de la política interna de ese Gobierno.

Recuérdese que en 1907, el Canciller ecuatoriano, señor Carlos Tobar, había

formulado la doctrina contraria, conocida como doctrina Tobar, que postulaba que
los Estados americanos debían abstenerse de reconocer los gobiernos emanados de
golpes de Estado (gobiernos de facto).

Posteriormente, el Presidente venezolano Betancourt actualizó la doctrina

Tobar limitándola al no reconocimiento de los gobiernos emanados de golpes de
Estado y apoyados en dictaduras militares, pasando ésta a ser reconocida como la
doctrina Betancourt.

== El carácter discrecional de la facultad de reconocer a un gobierno.

El reconocimiento de un gobierno es una competencia que el Estado ejerce
discrecionalmente, fundado en el principio de la efectividad del nuevo gobierno.
Nada impide que un gobierno subordine su reconocimiento de un gobierno no
constitucional a un retorno a la vida política normal.

La distinción entre el reconocimiento de un Estado y el reconocimiento de

un gobierno a veces presenta sus dificultades. En ciertas circunstancias, las dos
instituciones se confunden. Es el caso de una sucesión de Estados: el reconocimiento
del Estado nuevo importa el reconocimiento de las primeras autoridades
 132

gubernamentales de ese Estado. En otras situaciones, los Estados mantienen la

confusión por razones políticas, en particular cuando un estado pretende representar
varias entidades que benefician de personalidades jurídicas propias.

El comunicado americano-chino de 1978 es un ejemplo. En este, los

gobiernos de los Estados Unidos de América y de la República Popular China, se
reconocen mutuamente y deciden establecer relaciones diplomáticas. Como
consecuencia, se resuelve el problema planteado por el rechazo de la participación de
la República Popular China en Naciones Unidas, por el no reconocimiento que los
miembros permanentes del Consejo hacían del gobierno comunista chino presidido
por Mao Tse Tung, y, en cambio, el respaldo que daban al gobierno chino
nacionalista, presidido por Chiang Kai Shek, establecido en la isla china de Formosa,
también denominada Taiwán o República de China. La discusión no era en torno al
reconocimiento de un nuevo Estado sino un nuevo gobierno.

El caso del Estado Palestino. Un Estado en formación, con población;

pero con territorio indeterminado y un gobierno no reconocido. La proclamación
del Estado de Palestina, ha sido cuestionada en el sentido que si bien a esta entidad
se le reconoce una población, su territorio, su poder político y sus fronteras se
mantienen indeterminadas y la efectividad del control de las autoridades políticas
sobre la población palestina no es garantido.

Por tales motivos, la Asamblea General de la ONU, al tomar nota de la

proclamación en su resolución 43/77 ha substituido, en el seno del sistema de las
Naciones Unidas, el nombre “Palestina” por el de la OLP, sin modificar su estatuto
jurídico de entidad invitada a participar en las sesiones y trabajos de la Asamblea
General (resolución 3237 (XXIX) y en los debates del Consejo de Seguridad sobre la
Palestina. La OLP es admitida, además, como miembro pleno de la Comisión de las
Naciones Unidas para Asia occidental, desde 1977, y participa como Estado en
varias organizaciones regionales, tales como la Liga de Estados Árabes, Fondo
Monetario Árabe, entre otros.

La creación de una “Autoridad Palestina” fue prevista en los Acuerdos de

Camp-David entre Egipto, Israel y los Estados Unidos, en 1978, y se renueva en la
Declaración de principios sobre los acuerdos interinos de autonomía, firmado en
Washington por Israel y la OLP en 1993, a continuación de las negociaciones de
Oslo, en el marco del proceso de paz iniciado en Madrid, en 1991.

En virtud de los Acuerdos de Oslo-Washington, las dos partes, Israel y la

OLP, se reconocen sus derechos legítimos y políticos mutuos y acuerdan un retiro
por etapas de las fuerzas israelitas y el establecimiento progresivo de la autonomía
palestina.
 133

En el Acuerdo del Cairo, celebrado en 1994, entre el Gobierno de Israel y el

de la OLP, representante del pueblo palestino, se conviene en el retiro de las fuerzas
militares de Israel de la banda de Gaza y de la región de Jericó; el establecimiento de
la Autoridad Palestina y la transferencia de competencias de Israel a la OLP y fija los
principios aplicables a las relaciones mutuas.

La Autoridad Palestina, constituida de un solo órgano de 24 miembros,

tiene competencia para ejercer los poderes y responsabilidades legislativas y
ejecutivas que le son transferidas y administra justicia por intermedio de un aparato
judicial independiente. Sin embargo, no se le reconoce el derecho de legación activa
o pasiva. Sólo dispone de capacidad limitada para la celebración de tratados. Los
mecanismos de solución de controversias, por la vía de la conciliación y el arbitraje
suponen una igualdad jurídica de las partes, que es contradicha por el amplio derecho
de veto en materia normativa, diplomática y de seguridad exterior conservada por
Israel y por la mantención de la autoridad militar israelita sobre los territorios
ocupados.

Solamente 280 kilómetros cuadrados, de los 6.170 ocupados, son

evacuados. Además, en el resto de la Cisjordania -a excepción de Jerusalén, se
transfieren competencias limitadas a la Autoridad Palestina, en los ámbitos de la
educación, la cultura, la salud, el turismo, los asuntos sociales y los impuestos.

El Acuerdo de Washington, de 1995, programa el retiro de Israel de la

Cisjordania en tres etapas: la primera, comprende un 3% del territorio (retiro
inmediato de las ocho principales ciudades); la segunda, un 27%, en la que se ha
habido retiro, con excepción de la ciudad de Hebrón (1996), y la tercera, el resto, en
18 meses, y con negociación por efectuar del grado de autonomía palestina. El
Consejo de la Autoridad Palestina se eleva a 88 miembros, los que junto con su
Presidente, pasan a ser elegidos por sufragio universal.

Se destaca que la Asamblea General de Naciones Unidas ha reconocido el

derecho del pueblo palestino a la autodeterminación (Res. 52/114, de 1997) y a la
soberanía sobre los recursos naturales de los territorios ocupados (Res. 52/207, de
1997).

Actualmente, las negociaciones de paz israelo-palestinas iniciadas conforme

al plan denominado “Hoja de Ruta”, que debiera concretarse en tres fases, en el que
las partes se han comprometido mutuamente a avanzar en paralelo sobre la senda del
acercamiento, se encuentran paralizadas.

En la primera fase, los palestinos se comprometen a adoptar medidas que

impidan el terrorismo, establecer estructuras democráticas, elaborar una
Constitución, reformar el aparato de seguridad y celebrar elecciones libres y justas.
 134

La parte israelí facilitaría el establecimiento de estructuras sociales, estatales y

económicas operativas y detenga el levantamiento de asentamientos.

La segunda fase prevé la creación de un Estado palestino independiente,

con fronteras provisionales y dotado de atributos de soberanía, en tanto que estación
intermedia hacia una tercera fase, en la que se aprobaría el estatuto final, incluidas
cuestiones tales como las fronteras, los refugiados, Jerusalén y los asentamientos.

El plan “Hoja de Ruta” es respaldado por la Unión Europea, los Estados

Unidos y Rusia, correspondiendo al Secretario General de las Naciones Unidas
supervisar su aplicación. Ambas partes aceptaron de forma vinculante el documento
que les fue entregado el 30 de abril de 2003. El 19 de noviembre de 2003 el Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas endosó la Hoja de Ruta con la resolución 1515.

Sección III.- Condiciones particulares del Estado. Cada Estado tiene

derecho a adoptar, libremente, la organización de su poder soberano sobre su
población y territorio; como es el caso de Chile que su Constitución define a nuestro
Estado como unitario, con su territorio dividido en regiones y una administración
funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en
conformidad a la ley (artículo 3º de la Constitución).

== Los Estados con estatutos especiales. Estos son casos de Estados que
no gozan plenamente de los atributos de la soberanía, como ocurre con los Estados
sujetos a régimen de protectorado; los Estados diminutos o exiguos; los Estados
neutralizados; el Estado Libre Asociado de Puerto Rico, y los Estados sometidos a
mandato dispuesto por la ONU.

El régimen de protectorado. Se establece mediante tratado, en el que el

Estado protector asume las relaciones internacionales del Estado protegido,
representándolo internacionalmente. En consecuencia, el Estado protector concluye
los tratados del Estado protegido y responde internacionalmente por los actos de
éste, incluso prestándole su protección diplomática a los nacionales del protegido. El
protegido, pese a ceder su soberanía externa, no pierde totalmente su independencia
ya que retiene en sus asuntos internos su libertad de acción en tanto ésta no lo
involucre con un tercer Estado.

Ejemplos de protectorados establecidos por la vía convencional: Etiopía,

sujeta a Italia, en 1889, por el tratado de Ucciali. Recupera su independencia después
de la primera guerra italo-etíope, según lo dispuesto por el tratado de Addis-Abeba,
de 1896; Corea, sometida a Japón, en 1905, anexada por Japón en 1910, hasta 1945;
Francia, sobre Vietnam, Cambodia y Laos (1874-1949); Francia, sobre Túnez
(1881-1956) y Marruecos (1912-1956).
 135

Se citan dos casos de protectorados establecidos por decisión de derecho

interno: Egipto, al Reino Unido, en 1914, proclamado por nota de 17 de noviembre
del mismo año, y Bohemia y Moravia, sometida a Alemania, dispuesto por decreto
del 16 de marzo de 1939.
No existe un régimen común de protectorado, ya que las condiciones de
cada caso dependen de los términos del tratado que lo establece, del involucramiento
que asuma el Estado protector en los asuntos del protegido y del grado de desarrollo
de éste.

Por lo general, el Estado protector instala sobre el territorio del Estado

protegido ciertos servicios públicos, que le son propios y que le permiten ejercer la
defensa del territorio del protegido; la gestión financiera de éste; los servicios
judiciales para juzgar los asuntos que implican a extranjeros.

Desigual por definición, de inspiración colonial, los protectorados -francés

y británicos, especialmente, son incompatibles con la concepción moderna de la
independencia. Aunque hayan terminado, se pregunta la doctrina si nos reaparecen
bajo formas menos explícitas y bajo una cobertura ideológica y estratégica, en ciertas
circunstancias. Se cita el caso de la India sobre Sikkim.

Actualmente, el tema sólo tiene valor académico, debido a que después de

la Segunda Mundial todos los territorios sujetos a protectorado han recuperado su
plena soberanía, incluso los protectorados coloniales, como los establecidos sobre
Nigeria, Sierra Leona, Uganda, Somalía, y los protectorados financieros derivados
de convenios entre Estados Unidos con algunos países del Caribe y América
Central, que le daban a los primeros el derecho de intervenir en los asuntos internos
y exteriores de las Repúblicas contrapartes en dichos convenios.

Los Estados diminutos o exiguos. Son aquellos que no pueden ejercer

plenamente las competencias de un Estado debido a su reducido territorio o escasa
población, por lo que un tercer Estado (aquel en que están ubicados
geográficamente) asume la conducción de sus relaciones exteriores, como ocurre con
Liechtenstein, Mónaco, la República de San Marino y el Principado de Andorra.

Francia ha asumido la representación de Mónaco, en virtud del tratado del

17 de julio de 1918; Italia la de San Marino, por convenciones de 28 de junio de
1897 y 31 de marzo de 1945, y Andorra, sujeta a la autoridad temporal del
Presidente de Francia y a la autoridad espiritual del Obispo de Urgel, España,
conforme al acuerdo de 8 de septiembre de 1278.

La vida económica en estos estados exiguos sólo puede desarrollarse en

estrecha colaboración con los Estados limítrofes, por lo que se suele acudir a un
 136

régimen de unión aduanera (como ocurre entre Francia y Mónaco o entre Suiza y
Liechstenstein.

Los Estados neutralizados. Se trata de un estatuto permanente que importa

una restricción a la soberanía del Estado, adoptado voluntariamente por ciertos
Estados, mediante tratado, en virtud del cual el Estado neutralizado se obliga a no
iniciar una guerra, salvo en casos de legítima defensa; a no participar en alianzas
(defensivas u ofensivas) que los lleven a una situación de guerra, y a observar un
estricta imparcialidad en la conducción de sus relaciones exteriores.

Los terceros Estados se comprometen a respetar la neutralidad,

absteniéndose de declararles la guerra o de efectuar actos que puedan conducirles a
tal situación.

En doctrina se sostiene, Llanos Mansilla, que la neutralidad para ser efectiva

debe ser garantizada por grandes potencias que convengan respetarla y garantizarla.

Neutralización y neutralidad. Mientras la primera es producto de un acto

convencional, que la establece en forma permanente por las potencias interesadas y
sin cuyo consentimiento no puede alterarse. La segunda es una política voluntaria,
transitoria, respecto de una guerra específica que afecta a otros Estados, y a la cual se
le puede poner término en cualquier momento.

Ejemplos de Estados neutralizados:

== Suiza. En el Congreso de Viena, de 1815, Austria, Francia, Gran

Bretaña, Prusia y Rusia, reconocen la neutralidad de Suiza, país que de hecho había
adoptado este régimen en virtud de la Paz de Westfalia. Los cinco países declaran su
formal reconocimiento a la neutralidad perpetua de Suiza y garantizan la integridad
e inviolabilidad de su territorio. Esta neutralidad mantuvo a Suiza fuera de la ONU y
de la OTAN.
== Bélgica. En 1831, la Conferencia de Londres le impone su neutralidad, y
en virtud de la garantía convenida Londres intervino en 1914 para defender su
territorio invadido por tropas alemanas.
== Luxemburgo. En 1867, el Tratado de Londres le impone su neutralidad,
que junto con la belga, desaparece en la Primera Guerra Mundial. Austria. Una ley
constitucional austríaca proclamó su neutralidad perpetua.
== Laos. En 1962, la declaración de Ginebra, neutraliza este país, pero la
guerra de Vietnam le pone término.
== Costa Rica. En 1984, mediante una declaración unilateral, proclamó su
neutralidad a perpetuidad.
== Estado de la Ciudad del Vaticano. El artículo 24 del Tratado de
Letrán, 1929, recogiendo la decisión de la Santa Sede de permanecer extraña a los
 137

litigios temporales entre los Estados y a las reuniones internacionales convocadas

con este efecto, declara que el Estado de la Ciudad del Vaticano será siempre
considerado territorio neutral e inviolable.

Desde hace más de treinta años, el Estado de la Ciudad del Vaticano tiene
en ONU el estatuto de observador, lo cual no le da derecho de voto en la Asamblea
General; pero sí se le permite participar en debates y conferencias y participar en
tratados internacionales.

Según definición dada por el artículo 7 del Codex Iuris Canonici, por Santa
Sede se entiende no sólo el Papa, sino también las Congregaciones, los Tribunales y
los Oficios, por medios de los cuales el Sumo Pontífice despacha los asuntos de la
Iglesia Católica.

La personalidad jurídica internacional del Papa ha sido reconocida desde los

tiempos medievales. Ella se basaba tanto en su posición de jefe espiritual de la
Iglesia Católica, como en su posición de gobernante de los Estados Pontificios
(territorios de la Italia central bajo la soberanía temporal del Pontífice, acumulados
por las donaciones de emperadores, reyes y fieles. Todo el conjunto de tierras recibía
el nombre de Patrimonio de San Pedro, cuya pérdida por el Papa culmina con la
invasión de Roma por Garibaldi y su proclamación como capital del Reino de Italia
en 1870). Con la pérdida de los Estados Pontificios el Papa pierde su soberanía
temporal, pero retiene la personalidad internacional derivada de su posición como
jefe espiritual y, en particular, tanto el derecho de legación activa y pasiva como el
de suscribir tratados.

Por una ley del Parlamento italiano -Ley de Garantía, de 1971- el Estado
italiano concedió al Papa y a la Santa Sede las garantías siguientes:

== Reconoce la inviolabilidad del Papa;

== Otorga protección penal al Papa en términos análogos a los establecidos
en favor del Rey de Italia;
== Garantiza su libertad de acción en el orden espiritual;
== Permite el uso de los Palacios del Vaticano y de Letrán, confiriéndole
honores soberanos;
== Reconoce inmunidad a la residencia pontificia y los derechos de
legación
activa y pasiva y el libre ejercicio de sus funciones espirituales;
== Otorga una pensión anual en favor del Papa.

La ley, sin embargo, negaba al Papa toda soberanía territorial y la

jurisprudencia le rehusaba el derecho de asilo. El Papa nunca reconoció esta
 138

ley por ser un acto unilateral y en actitud de protesta se declaró prisionero en Roma y
único soberano legítimo de la ciudad.

Para superar esta situación, Italia, en el artículo 2 del Tratado de Letrán,

reconoce la soberanía de la Santa Sede en el orden internacional como un atributo
inherente a su naturaleza, en conformidad a su tradición y a las exigencias de su
misión en el mundo. De este reconocimiento de soberanía, aceptada por los otros
Estados, se desprende el beneficio de las inmunidades tradicionalmente
aplicables a los soberanos y el derecho de ejercer las funciones externas del
Estado.

Los Tratados de Letrán, suscritos entre Mussolini y el Papa, el 11 de

febrero de 1929, constituyen la base del actual régimen jurídico de la Santa
Sede, además de un concordato, que reglamenta el status de la Iglesia católica en
Italia, y una convención financiera, que regula los aportes financieros de Italia a la
Santa Sede, comprenden un tratado político, que reconoce solemnemente la
existencia del Estado de la Ciudad del Vaticano, un territorio de 44 hectáreas, es
decir, menos de medio kilómetro cuadrado (los Estados pontificios de 1870 tenían
40.000 kilómetros cuadrados de superficie) y a Roma como capital de Italia.
Reconoce, además, la autoridad exclusiva y absoluta de la Santa Sede sobre la
Ciudad del Vaticano, la propiedad de la Santa Sede sobre el palacio de Castel-
Gandolfo; autoriza a la Santa Sede a mantener algunos servicios públicos y a
otorgar la nacionalidad vaticana.

En conformidad a las normas de derecho internacional, está prohibido a

las aeronaves de cualquier especie sobrevolar el territorio del Vaticano, con lo
que se expresa que la soberanía vaticana se extiende a la columna de aire por encima
de la Ciudad del Vaticano. Esta Ciudad tiene por objeto asegurar que la Santa
Sede pueda obrar con la debida libertad e independencia en el gobierno pastoral
de la diócesis de Roma y de la Iglesia Católica en Italia y en el mundo. Respecto de
Italia la situación de la Ciudad del Vaticano es plena soberanía. La Santa Sede se
comprometió a cerrar la Ciudad, con excepción de la Plaza de San Pedro, e Italia se
obligó a dejar libre de todo vínculo de eventuales ocupantes al territorio de la
Ciudad, comprometiéndose, además, a asegurar a sus expensas los servicios
telefónicos, telegráficos y postales, etc. del Vaticano y el libre acceso de Cardenales,
diplomáticos, entre otras personas y dignidades vinculadas a la Iglesia.

Las funciones internacionales del Vaticano son ejercidas, bajo la autoridad

del Papa, por el Secretario de Estado y el Secretario del Consejo para los asuntos
públicos de la Iglesia.

La Santa Sede negocia y concluye tratados internacionales de dos tipos:

los concordatos, que son acuerdos bilaterales que regulan la situación de la Iglesia
 139

católica con el Estado co-contratante; y los tratados de derecho común. La mayor

parte de las conferencias diplomáticas, de las organizaciones internacionales y de las
convenciones multilaterales en las cuales participa la Santa Sede tienen un objeto
humanitario, técnico o tienen por objeto alentar las relaciones pacíficas entre los
Estados, por ejemplo, participa en la Unión Postal Universal; en el derecho del mar,
en el estatuto de los refugiados y de los apátridas, en el derecho humanitario en los
conflictos armados, en el régimen convencional de las relaciones diplomáticas y
consulares.

En las organizaciones internacionales universales se le reconoce,

generalmente, el estatuto de observador. Actualmente, 163 Estados tienen
representantes diplomáticos permanentes ante la Santa Sede.

El gobierno de la Iglesia corresponde a la Curia, cuyo estatuto ha sido fijado

en 1967.En 1948, el 18 de febrero, Italia y la Santa Sede celebran un nuevo
concordato que reconoce el laicismo del Estado italiano y de la enseñanza pública
italiana y dispone que el régimen fiscal italiano se aplica sólo a los bienes que no
tienen un carácter religioso.

Dada la exigüidad de su territorio (44 hectáreas) y el número reducido de

sus habitantes (se calcula en menos de mil personas) se dice que El Vaticano, a lo
sumo, sería un Estado urbano enclavado en un territorio extranjero, con servicios
públicos son creados y administrados por el Gobierno italiano.

La nacionalidad vaticana no traduce el vínculo permanente a un

territorio y a un Estado sino a funciones que se ejercen en el Vaticano y quienes la
adquieren la pierden una vez que abandonan dichas funciones, sin haber perdido
su nacionalidad de origen durante el tiempo que han desarrollado sus actividades
vaticanas. Es una nacionalidad supletoria, funcional y temporal, no regida por los
principios tradicionales del jus soli o del jus sanguinis.

Si no fuera Estado, sería necesario vincular el status de la Santa Sede a una

categoría general dentro del derecho internacional, y se admite que en tal caso se
trataría de un caso especial de servicio público internacional, de naturaleza
espiritual, cuyas amplias prerrogativas se justifican por la historia y por la prudencia
de los gobiernos frente a una entidad que simboliza la creencia religiosa de más de
400 millones de fieles en el mundo.

Su autoridad, en otros tiempos política, es hoy religiosa y moral, justifica su

participación en la relaciones internacionales en pie de igualdad con los Estados: el
reconocimiento de su status específico por importantes Estados le permite reivindicar
una oponibilidad de su condición de Estado reconocida por los Tratados de Letrán.
 140

Kelsen, Verdross, Guggenheim y otros han sostenido que entre la Santa

Sede y el Estado de la Ciudad del Vaticano habría una unión personal y para
Balladore-Pallieri y D’Avack, citados por Llanos Mansilla, se trataría de una unión
real. Para otros, sería la Ciudad del Vaticano un sujeto de derecho internacional para
dar una base territorial a otro sujeto internacional preexistente -la Santa Sede- que la
necesita para el cumplimiento de su cometido de orden preferentemente espiritual.

== El Estado libre asociado de Puerto Rico. Esta isla cedida por

España a los Estados Unidos de América, en 1898, como consecuencia de la guerra
suscitada entre ambos Estados, se rige por el estatuto de estado libre asociado dentro
de los Estados Unidos por mandato de su constitución aprobada en 1953, por
plebiscito por el pueblo puertorriqueño, y por el Congreso estadounidense.

Se define el Estado libre asociado como aquel Estado que es libre de toda
autoridad superior para el manejo de sus propios asuntos internos y está unido a
los Estados Unidos, formando parte de su sistema político, de una manera
compatible con su estructura federal, no teniendo una existencia independiente y
separada de aquél (resolución 22 de la convención constitucional de Puerto Rico).

Ni el Presidente de los Estados Unidos ni el Senado de éste pueden

intervenir en el nombramiento de funcionarios del gobierno de Puerto Rico y éste
puede, por si mismo, imponer y recaudar impuestos y contraer deudas. El Presidente
de los Estados Unidos carece de facultad para imponer una ley que ha sido vetada
por el Gobernador de Puerto Rico. El Poder Judicial es independiente y los
miembros de la Corte Suprema son nombrados por el Gobernador, con acuerdo del
Senado puertorriqueño.

El pueblo puertorriqueño mantendrá su doble nacionalidad. Hay libre

comercio entre los dos Estados y sólo la moneda de los Estados Unidos tiene curso
legal en Puerto Rico.

Los Estados Unidos se han negado a participar en la Comisión de

Descolonización de la ONU, sosteniendo que ese órgano no tiene competencia para
conocer de asuntos relativos a Puerto Rico; sin embargo, en 1973, la Comisión
adoptó una resolución declarando a Puerto Rico un problema colonial y solicitando
al gobierno de los Estados Unidos que se abstuviera de adoptar medidas en contra de
la libre determinación e independencia del pueblo puertorriqueño.

== Los Estados sometidos a mandatos de la Sociedad de las Naciones o

de la ONU. Este sistema, instituido después de la primera Guerra Mundial, y el de
los fideicomisos, establecido al terminar la Segunda Guerra, representan un esfuerzo
análogo para someter a vigilancia internacional la gestión colonial de las grandes
 141

Potencias. Los efectos de la cesación del mandato se hallaban dominados por el

principio de la independencia de la colectividad sujeta a mandato.

El mandato conferido a Gran Bretaña sobre Irak, concluyó con la

emancipación de Irak, reconocida el 3 de octubre de 1932, mediante por su admisión
en la SDN. El mandato otorgado a Francia en Siria y en el Líbano, expiró por la
evacuación que este país hace de dichos países en 1946. El mandato británico en
Transjordania concluyó durante la Segunda Guerra Mundial al firmarse un tratado
de alianza anglo-transjordano, en 1946. El mandato en Palestina, concluyó el 15 de
mayo de 1948, con la evacuación del territorio palestino por el Gobierno británico y
la decisión de la Asamblea General de la ONU de repartir Palestina, dando lugar a la
creación del Estado de Israel.

Los mandatos establecidos sobre ciertos pueblos de Africa central, tales

como Togo, Camerún y Tanganyka han concluido con su independencia, lo mismo
que los constituidos en el Sudoeste africano, hoy Namibia; en Samoa occidental y
Nueva Guinea.

El régimen de administración fiduciaria o de tutela, establecido por la Carta

de la ONU, en su capítulo XII, se aplicó a tres clases de territorios: los sometidos a
mandato, los segregados de los Estados ex enemigos y los que voluntariamente
fueran puestos bajo dicho régimen por los Estados responsables de su
administración.

Los territorios bajo mandato que fueron sometidos al régimen de

administración fiduciaria son los mismos ya señalados y que luego se
independizaron: Togo, Camerún, Ruanda.Urundi, Tanganyka, Samoa occidental y
Nauru. El Sudoeste africano (hoy Namibia) no fue incluido por la negativa del
Gobierno de la Unión sudafricana.

De los territorios segregados de los Estados ex enemigos, el único que fue

colocado en régimen de fideicomiso fue la Somalía italiana, hay también
independizada.

Conforme al artículo 76 de la Carta, el régimen de fideicomiso tiene por

finalidad robustecer en los territorios correspondientes la paz y la seguridad
internacionales, el respeto de los derechos de hombre y de las libertades
fundamentales, la igualdad económica y comercial, en términos análogos a los
mandatos. Además, al igual que la Potencia mandataria, la Potencia administradora
en fideicomiso no posee la soberanía, aunque los acuerdos respectivos estipulen que
el territorio será administrado por ella como “parte integrante” de su propio
territorio.
 142

== Los territorios o ciudades internacionalizados: Cracovia, Tánger,

Dantzing, Trieste, Mostar y Jerusalén. Estas internacionalizaciones fueron
decididas en respuesta a controversias territoriales agudas o a rivalidades entre
grandes potencias. Soluciones históricamente situadas, ellas han dado origen a
regímenes jurídicos diversas y frágiles. Su rasgo común es estar fundados sobre el
principio de la neutralización y sobre un mecanismo de autonomía administrativa
bajo control internacional: su independencia no es suficientemente marcada frente a
los estados co-responsables para permitirles reivindicar la calidad de Estados
soberanos. Estas ciudades han sido las siguientes:

Cracovia. El Tratado de Viena de 1815 sometió la ciudad libre de Cracovia

a la administración conjunta de tres Estados, Austria, Prusia y Rusia. Se trata de una
simple técnica de neutralización recíproca de reivindicaciones territoriales.
Tánger. En este caso, es la importancia estratégica de la ciudad y la
oportunidad ofrecida por las rivalidades coloniales lo que explica que su
administración haya sido temporalmente puestas bajo un directorio constituido por
Francia, el reino Unido y España. Actualmente, desde 1956, bajo soberanía de
Marrueco.
Dantzing. Hoy Gdansk. Desvinculada de Alemania por el Tratado de
Versailles de 1919 para servir de puerto de Polonia, esta ciudad no fue unida a
Polonia. Para garantizar los intereses de la población de habla alemana, los Aliados
establecieron un estatuto específico de ciudad libre garantizado por la SDN., bajo la
autoridad de alto comisionado, representativo de la comunidad internacional. La
Segunda Guerra Mundial puso término a este estatuto y desde 1945, la ciudad ha
sido incorporada totalmente al territorio de Polonia.
Trieste. Su importancia política deriva del hecho que esta ciudad es la salida
portuaria natural de la Europa danubiana sobre el Mediterráneo occidental. Su
población compuesta en mayoría italiana en el centro y yugoslava en la periferia y su
posición geográfica han favorecido las reivindicaciones de Italia y Yugoslavia. Fue
uno de los focos de la Guerra Fría, por lo que su estatuto fijado por el Tratado de Paz
con Italia, del 10 de febrero de 1947, fue el de su neutralización de dos Grandes
Potencias y el congelamiento de su statu quo territorial, y colocada bajo la autoridad
directa del Consejo de Seguridad de la ONU. El Tratado de Osimo, del 10 de
noviembre de 1975, resolvió el problema fijando la frontera y un régimen de buena
vecindad entre Italia y Yugoslavia.
Mostar. Aunque la internacionalización del estatuto jurídico de ciertas
ciudades parezca caduco, la crisis yugoslava a conducido a una solución semejante
en ciertos aspectos en el caso de la ciudad de Mostar, capital de Bosnia-Herzegovina,
destruida por las sangrientos combates entre musulmanes bosnios y croatas, por una
parte, y serbios, por la otra, y después entre croatas y bosnios.

El acuerdo del 5 de julio de 1994, entre los Estados miembros de la Unión

Europea y las partes en conflicto, estableció que la administración temporal de la
 143

ciudad será confiada a la Unión Europea por intermedio de una Administración de

Mostar dirigida por un Administrador designado por el Consejo de la Unión, asistido
por consejeros europeos y de un consejo representante de las comunidades étnicas,
mientras que una contingente de la Unión Europea cumplirá funciones de policía. La
supervisión internacional de la ciudad terminó el 30 de abril de 1997.
Jerusalén. Según la resolución 181 (II), de 1947, de la Asamblea General
de la ONU, sobre el “Gobierno futuro de la Palestina”, numerosas resolución han
preconizado la internacionalización de esta ciudad o de los Lugares Santos. Las
circunstancias políticas han impedido que esta medida se concrete.

Las iniciativas contrarias a la internacionalización son rechazadas en

términos como los siguiente: todas las medidas y disposiciones legislativas y
administrativas tomadas por Israel, Potencia ocupante, que han modificado o se
orientan a modificar el carácter y el estatuto de Ciudad Santa de Jerusalén y, en
particular, la pretendida “ley fundamental” sobre Jerusalén y su proclamación como
capital de Israel son nulas y deben ser rechazadas inmediatamente (resolución A.G.
36/120 E, del 10 de diciembre de 1981 o 52/53, del 9 de diciembre de 1997).

2.- Las agrupaciones de Estados. Estas resultan de las diferentes formas

constitucionales y políticas que pueden adoptar los Estados como sujetos de derecho
internacional. Llanos Mansilla nos señala que de las uniones de Estados que
históricamente han existido (Unión Personal, Unión Real y Confederaciones) la
única que hoy tiene relevancia para el derecho internacional es el Estado Federal.

a) La unión personal. Es aquella situación internacional caracterizada por

la existencia de dos Estados, teóricamente distintos entre sí, que, por efecto de un
mero azar histórico, se encuentran, de hecho, bajo el poder de un mismo soberano.
Se caracteriza, única y exclusivamente, por la comunidad de jefe de Estado,
resultante de una coincidencia accidental de las leyes sucesorias que ha elevado a una
misma persona al trono de dos Estados diferentes. Esta particularidad le da un
carácter precario a esta Unión, ya que ella se disolverá tan fácilmente como ha
surgido, en cuanto, por ejemplo, al derecho público interno de uno de los Estados
asociados excluya a las mujeres de la sucesión al trono.

El único caso actual de Unión Personal es el Estado del Vaticano, donde el

Papa es Jefe de la Santa Sede y del Estado del Vaticano.

b) La unión real. Esta se caracteriza por la organización política paralela

de dos Estados que afecta, sobre todo, a las relaciones exteriores y conduce,
prácticamente, a una unidad política extranjera. Sus elementos constitutivos son los
siguientes: contigüidad territorial entre los participantes, ya que por lo general la
unión real de apoya en una base geográfica y su estabilidad proviene precisamente de
su vecindad; acto jurídico explícito, interno e internacional, por el que los Estados
 144

asociados convienen la realización común de ciertas actividades; comunidad de Jefe

de Estado, lo que explica que la unión real, como la unión personal, sólo pueda
producirse entre Estados monárquicos (dos Estados se unen voluntariamente bajo un
solo monarca), y

Ninguna de esta uniones ha sobrevivido a los problemas internos y externos

que han debido enfrentar, por ello, se sostiene que esta forma de organización estatal
es tan arcaica como la unión personal.

c) La confederación de Estados. Es una agrupación de Estados -o más

exactamente una agrupación de sujetos de derecho internacional- asociados con el fin
de asegurar su defensa común o mantener la paz entre sus integrantes. Es una
asociación voluntaria, que permite que cada Estado conserve su propia soberanía y
personalidad internacional, y que presenta las características siguientes:

== En cuanto al modo de establecerla: mediante tratado, en el que se

establecen los órganos centrales que permitirán actuar en función de los objetivos
comunes que asocian a los Estados confederados;
== En cuanto a la naturaleza jurídica de la confederación: no es un Estado;
== En cuanto a la distribución de competencias: los Estados miembros
conservan sus competencias esenciales y la confederación posee tan sólo las
necesarias para la gestión de los intereses declarados comunes, y
== En cuanto a la organización confederal: como asociación de Estados
soberanos, la confederación tiene una organización pública simple:
== La regulación de los asuntos comunes se halla generalmente confiada a
una Dieta, único organismo central, de carácter colegiado, compuesto de
plenipotenciarios que votan según las instrucciones imperativas de sus gobiernos y
que sólo toma decisiones en estrictas condiciones de unanimidad o de mayoría
reforzada, por lo que el veto de un Estado aislado paraliza toda acción colectiva.
== El respeto de la soberanía de sus integrantes hace que la confederación
en materias de orden ejecutivo se oriente por el principio de la mediatidad, en razón
de que la acción confederal es una acción indirecta, a la que los Estados
confederados dan efectividad práctica por medio de sus propios gobernantes y
agentes; y en materias financieras se aplique un sistema de contribuciones (pago de
los gastos comunes mediante el aporte por cada Estado de sumas determinadas).
== En lo que se refiere al ejercicio de la competencia coercitiva, los Estados
miembros contraen obligaciones para la solución pacífica de las controversias que
surjan entre los confederados, para limitar sus competencias de guerra en sus
relaciones inter se, para cumplir las decisiones de la Dieta.

En definitiva, los elementos institucionales de la organización confederal

permanecen en un estado embrionario. Esta debilidad congénita, que paraliza toda
acción común en el orden diplomático, militar o financiero, explica la rápida
 145

decadencia de las confederaciones que, por lo general, han sido incapaces de superar
las crisis de diversos órdenes a que han tenido que hacer frente.

Del examen del derecho comparado se desprende toda confederación tiende

hacia el Estado federal y, a su vez, todo Estado federal tiende hacia el Estado
unitario.

Ejemplos de confederaciones: los Estados Unidos (Confederación de los

Estados Unidos de América del Norte en 1778, Estado federal en 1787, en virtud de
constitución federal aprobada por el Congreso en Filadelfia, el 17 de septiembre de
dicho año); Suiza (Confederación Helvética, en 1815, por decisión del Congreso de
Viena, Estado federal, en 1848); Alemania (Confederación Germánica en 1815-
1866; Confederación de Alemania del Norte en 1867-1871, Estado (imperio) federal
en 1871); Egipto, Libia, Siria y Sudán (1972); de la República Árabe Unida y el
Reino de Yemen (1958); Ghana, Guinea y Mali (1961), que constituyen la Unión de
Estados Africanos, pero en derecho es una confederación, y Perú y Bolivia, que por
decreto del 28 de octubre de 1836 constituyen la Gran Confederación Perú-
boliviana, que mantenía unidos a los dos Estados bajo el protectorado del Gran
Mariscal don Andrés de Santa Cruz.

La experiencia de las confederaciones deja las enseñanzas siguientes:

== La creación de una confederación requiere un pacto confederal que se

formaliza en un tratado internacional y de un estatuto institucional que organice la
comunidad política de los confederados;
== Los confederados, ligados por afinidades étnicas, geográficas,
ideológicas, políticas, religiosas o económicas, se asocian para evitar la
preponderancia política de un Estado poderoso. Así, la Confederación
norteamericana, de la metrópoli británica; la Confederación Helvética, de Austria; la
Confederación Germánica, del Sacro Imperio; la Confederación Perú-boliviana, de
Argentina, Chile y Ecuador;
== La evolución de las confederaciones pone de relieve que existe la
tendencia de que uno de los Estados miembros asuma la dirección política de la
asociación; 4) El deseo de respetar las múltiples facetas de la vida, hasta en su
misma complejidad, hace que la organización confederal se muestre contraria a la
uniformidad igualitaria, y 5) El recurso al arbitraje para la solución de
controversias entre los confederados.

d) El Estado federal. Es una unión de varios Estados, investida de órganos

y poderes propios que se ejercen tanto sobre los Estados miembros como sobre sus
 146

individuos. Para el derecho internacional sólo existe el Estado federal. No sus

Estados miembros.

En los más importantes Estados federales existentes en la actualidad, tales

como Estados Unidos de América y las repúblicas federales latinoamericanas, la
autoridad federal asume la responsabilidad de dirigir las relaciones exteriores de la
federación, de manera que en lo concerniente al derecho internacional, generalmente
los Estados miembros de la federación no se tienen en cuenta para nada.

Como lo señala Llanos Mansilla, corresponderá sólo al estado federal

declarar la guerra concluir tratados de alianza, tratados políticos, enviar y recibir
representantes diplomáticos, tener responsabilidad internacional, participar en
organismos internacionales; en definitiva, ser un Estado soberano ante el derecho
internacional.

En algunos casos, sin embargo, hay Estados miembros de un estado federal

que poseen algún grado de personalidad en el plano internacional: por ejemplo,
Ucrania y Bielorrusia, repúblicas integrantes de la URSS, gozaban de la condición de
miembros de las Naciones Unidas. La constitución federal de Suiza permite, en su
artículo 9, que los cantones puedan celebrar cierto tipo de tratados; lo mismo la
constitución de la República Federal de Alemania, de 1949, permite a los Estados
miembros concluir determinados tratados con Estados extranjeros.

La constitución federal de Canadá y del Reino de Bélgica también permite a

sus Estados o provincias celebrar tratados en determinadas materias, lo que ha
permitido que Chile celebre tratados de cooperación en materias de cooperación
científicas, culturales, técnicas y de seguridad social con Quebec y la Comunidad
francesa de Bélgica, por ejemplo.

En los Estados federales, el gobierno federal es la autoridad que puede

establecer relaciones exteriores y vincularse por medio de tratados con otros Estados.
Esto es así aun en relación con materias que, en la división de los poderes del Estado
particular, corresponden, en cuanto a su adopción complementaria, a la competencia
legislativa de los Estados miembros individuales.

Sorensen nos señala que debido a esto ciertos Estados miembros de la ONU
-tales como USA y Brasil- han encontrado algo obstruida su participación en
proyectos multilaterales, de los proyectos de convenciones sobre derechos humanos,
cuyo cumplimiento por parte de los Estados miembros de una federación ofrece
dificultades constitucionales.
 147

En esta unión la soberanía se divide entre el Estado Federal y los Estados

miembros, cada cual tiene competencia para determinadas materias. Cada Estado es
independiente en lo que toca a su propia competencia.

Sección IV.- Las Relaciones entre Estados.

1.- Los órganos de las relaciones internacionales de los Estados. Son los
órganos que los Estados contemplan en su administración para el ejercicio de los
derechos y obligaciones que les impone el derecho internacional y su participación
en la sociedad internacional. En su conjunto ellos cumplen la función diplomática.

Los órganos del Estado especializados en tal función son las Misiones
Diplomáticas, integradas por personas o conjuntos de personas, que representan los
intereses del Estado en sus relaciones internacionales, conforme a los derechos y
obligaciones que les impone el derecho internacional, uno de los cuales es el derecho
de legación o de representación del Estado.

El derecho de legación: en lo sustancial, es el que tienen los Estados de

designar y recibir misiones diplomáticas (Diplomacia Contemporánea. Teoría y
Práctica. Luis Melo Lecaros. Editorial Jurídica de Chile. 1984).

Se trata de un derecho cuyo ejercicio no es imperativo ni obligatorio y

que constituye una prerrogativa que puede ser utilizada o no, de acuerdo con los
intereses de cada cual. No es obligatorio estar representado en todos los Estados que
se reconozca o con los cuales se hayan establecido relaciones diplomáticas. El
reconocimiento de un Estado o el establecimiento de relaciones no conlleva
necesariamente la obligación de establecer una Misión Diplomática, la que puede ser
abierta más adelante, en cualquier momento, mediando el acuerdo de los países
(Eduardo Jara Roncati: “La Función Diplomática”. Academia Diplomática de Chile.
Ril Editores).

Se fundamenta este derecho de legación en el principio de la igualdad

jurídica de los Estados, consagrado en la Carta de la ONU como principio de la
“igualdad soberana” de los Estados y en la Declaración de los Principios de Derecho
Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los
Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (Res. 2.625 (XXV) de
la Asamblea General: todos los Estados tienen iguales derechos e iguales deberes y
son por igual miembros de la comunidad internacional pese a las diferencias de
orden económico, social, político o de otra índole”.

La práctica de las relaciones internacionales muestra que el efecto jurídico

más claro de la soberanía del Estado es el hecho que él pueda mantener
efectivamente, por intermedio de sus propios agentes y en un plano de igualdad, sus
 148

relaciones diplomáticas y consulares con otros Estados soberanos y que él pueda

estar representado en las organizaciones internacionales y pueda participar en sus
actividades.

El principio básico del derecho de legación es el principio del mutuo

consentimiento. Aunque es una competencia del Estado, el derecho de legación no
implica la obligación de legación en el sentido que un Estado tenga derecho a exigir
a otro que reciba a sus representantes. Ello está claramente establecido en el artículo
2 de la Convención de Viena de 1961: “El establecimiento de relaciones
diplomáticas entre Estados y el envío de misiones diplomáticas permanentes se funda
en el consentimiento mutuo”.

Tal mutuo consentimiento, expresado en un comunicado conjunto o en un

tratado de amistad, se explica por el hecho que el establecimiento de relaciones
diplomáticas importa una limitación de soberanía, por las inmunidades de
jurisdicción que favorecen el funcionamiento de las misiones permanentes en el
territorio del Estado.

Por otra parte, la ruptura de relaciones diplomáticas es un acto discrecional

del Estado, que se traduce en la decisión unilateral de cerrar la misión diplomática,
imponiendo igual decisión al otro Estado, en virtud del principio de la reciprocidad.

Tal ruptura es automática en caso de guerra, puede ser decidida

unilateralmente sin necesidad de guerra en caso de diferendo grave o como
consecuencia de una acción colectiva adoptada como sanción a un Estado que ha
faltado a sus obligaciones internacionales (casos: Cuba, 1964, en la OEA; Rodhesia,
1966, en la ONU; Libia y Yugoslavia, 1992, en la ONU; Africa del Sur, en la ONU;
Irak, en la ONU).

== Clasificación de los órganos de las relaciones internacionales.- Los

órganos del Estado que intervienen en las relaciones internacionales pueden ser
divididos en internos y externos (José A. Pastor Ridruejo, Curso de Derecho
Internacional Público y Organizaciones Internacionales. Octava edición. 2001.
Madrid).

Los internos son los órganos del Poder Ejecutivo que tienen capacidad
para comprometer al Estado en el plano del Derecho Internacional, a los cuales se les
reconocen privilegios, inmunidades y facilidades especiales para el cumplimiento de
sus funciones:
== Jefe del Estado o el Jefe de Gobierno, según los regímenes políticos del
Estado, y el Ministro de Relaciones Exteriores.
 149

Los externos son los órganos encargados específicamente de la gestión en

el exterior de las relaciones internacionales del Estado:
== Las misiones diplomáticas o especiales,
== Las representaciones ante las organizaciones internacionales y
conferencias intergubernamentales, y
== Las oficinas consulares.

a) Los órganos internos en particular. El Presidente de la República,

Jefe del Estado o Jefe de Gobierno y el Ministro de Relaciones Exteriores.

== El Presidente de la República, Jefe de Estado o Jefe de Gobierno, es

el órgano supremo del Estado en el orden internacional y en tal calidad lo representa
en la celebración de los actos unilaterales como en los convencionales que lo
obligarán internacionalmente.

En los países con regímenes políticos presidenciales, como en Chile, los

Estados Unidos de América y la mayoría de los países latinoamericanos, el
Presidente de la República es Jefe del Estado y Jefe del Gobierno, y, por ende, es
el responsable de las relaciones internacionales del Estado; en cambio, en los países
con regímenes semi-presidenciales o parlamentarios o en las monarquías
parlamentarias, el Jefe de Gobierno es titular del Poder Ejecutivo: el Primer
Ministro, conductor de las relaciones exteriores, y la Jefatura del Estado la ejerce el
Presidente de la República (Francia), la Reina (Reino Unido) o el Emperador
(Japón), con funciones principalmente protocolares.

En nuestro país, la Constitución Política de la República, de 1980,

modificada el año 2005 por la ley Nº 20.050, y cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado fue fijado por el decreto supremo del Ministerio Secretaría General de
la Presidencia, publicado en el Diario Oficial el 12 de septiembre del mismo año,
dispone en el N° 15, de su artículo 32, que corresponde al Presidente de la
República “conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y
ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que
deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el
artículo 54, número 1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán
secretas si el Presidente de la República así lo exigiere.”.

Tal disposición se complementa con el número 8 del mismo artículo, que

autoriza al Presidente de la República para “designar a los embajadores y
 150

ministros diplomáticos, y a los representantes ante organismos internacionales”,

quienes ejercen su función mientras cuenten con la confianza del Presidente.

Además, el número 19 del referido artículo lo faculta para “declarar la

guerra, previa autorización por ley, dejando constancia de haber oído al Consejo
de Seguridad Nacional”.

Los Jefes de Estado y Jefes de Gobierno no requieren de plenos poderes

para negociar y suscribir tratados, como lo dispone el artículo 7 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ratifican los tratados, reconocen a
Estados y Gobiernos extranjeros y los Jefes de Misiones se acreditan ante él y él los
acredita en el exterior, conceden exequátur a los cónsules extranjeros, etc.

A los Jefes de Estado se le reconocen privilegios e inmunidades para el

ejercicio de sus funciones en el exterior. Gozan de completa inmunidad cuando se
encuentran en un Estado extranjero; lo mismo su familia y comitiva que lo
acompaña. El fundamento de esta inmunidad se encuentra en el principio de la
igualdad jurídica de todos los Estados.

Gozan de la misma inmunidad de jurisdicción civil y penal que los

agentes diplomáticos. en cuanto a su inviolabilidad personal, están exentos de
medidas coercitivas, lo mismo que su familia y comitiva, su propiedad, equipaje, etc.
No puede ser arrestado ni citado ante un Tribunal, ni ser objeto de multas. Está
exento de impuestos personales y aduaneros. Puede ejercer en el extranjero las
funciones propias de su cargo: firmar decretos, leyes, etc. (Llanos Mansilla, Teoría y
Práctica del Derecho Internacional Público).

Rousseau precisa las inmunidades que protegen al Jefe de Estado, señalando

que gozan de inviolabilidad personal y de inmunidad de jurisdicción.

La inviolabilidad de la persona, consistentes en una protección especial,

garantizada por el derecho penal del Estado de residencia, que determina una
particular represión: a) de los atentados contra los Jefes de Estado extranjeros, y b)
de las ofensas o injurias que se les dirijan, especialmente cuando ello se hace por
medio de la prensa.

La inmunidad de jurisdicción, que se extiende: a) a los actos realizados en

su calidad de persona privada (por ejemplo, en calidad de heredero, de legatario, o
de autor de un daño), y b) a los actos realizados como representante del Estado; es
decir, en el ejercicio de sus funciones públicas.

Sin embargo, destaca Rousseau, la tendencia actual del derecho

internacional es contraria al mantenimiento de la tradicional inmunidad de los
 151

Jefes de Estado, en materia de responsabilidad penal (ej. sentencia de Tribunal de

Nuremberg; establecimiento de la Corte Penal Internacional; juicio a Milosevic en
Tribunal Internacional de La Haya.

La inmunidad de jurisdicción es completa; pero en el marco de la Corte

Penal Internacional (CPI), no hay inmunidad para los Jefes de Estado y de Gobierno
(José A. Pastor Ridruejo).

Es del caso señalar que la CPI se constituyó el 11 de marzo de 2003,

después que sus 18 magistrados tomaron posesión de sus cargos, bajo la presidencia
del Magistrado Philippe Kirsh (Canadá), junto a sus dos vicepresidentes, los
magistrados Akua Kuengehia (Ghana) y Elisabeth Odio Benito (Costa Rica), y su
Fiscal, Luis Moreno Ocampo (Argentina).

Se ha planteado la cuestión de si las inmunidades jurisdiccionales de un Jefe

de Estado se prolongan en el tiempo o si se aplican al Jefe de Estado que ha cesado
en el desempeño de su cargo, particularmente si se trata de delitos cometidos cuando
estaba en el ejercicio de sus funciones. Es el caso planteado a propósito de la
detención en el Reino Unido del Presidente de Chile, Augusto Pinochet.

Pastor Ridruejo nos cita la opinión de Sir Arthur Watts, antiguo asesor
jurídico del Foreing Office (Ministerio de Relaciones Exteriores del Reino Unido),
quien había sostenido en 1994, fundamentalmente sobre los datos de la práctica
internacional, que en la situación mencionada de cese en el desempeño del cargo, se
pierde la inmunidad de jurisdicción por las actividades privadas. En cuanto a los
actos oficiales realizados por el antiguo Jefe de Estado en el desempeño de sus
funciones, afirma Watts que la inmunidad de jurisdicción persiste; su situación sería
idéntica a la del Jefe de Misión Diplomática según la Convención de Viena de 1961.

En el caso del ex Presidente Pinochet, la sentencia dictada el 24 de marzo

de 1999 por la House of Lords británica se enfrentó justamente con un supuesto de
petición de extradición por delitos cometidos mientras ejerció el cargo de Jefe de
Estado. La sentencia se inclinó por la ausencia de inmunidad del ex Presidente,
aunque, posteriormente, el Ministro del Interior británico accedió a su liberación y
regreso a Chile tomando en consideración razones humanitarias.

== El Ministro de Relaciones Exteriores (Canciller). Es el principal

colaborador del Jefe de Estado o de Gobierno en la formulación, ejecución y
conducción de la política exterior del Estado y, al mismo tiempo, es el nexo entre la
política exterior, que fija normas, y el servicio diplomático encargado de llevarlas a
cabo (Melo Lecaros).
 152

Para el desempeño de sus funciones goza de los privilegios, inmunidades y

facilidades que le reconoce la Convención sobre Misiones Especiales y de las que el
Derecho Internacionales le reconozca.

Rousseau nos indica que el Canciller cumple una doble función:

== Es el instrumento de las relaciones jurídicas entre los Estados, por su

preponderante intervención en la representación diplomática, y por su participación
en la elaboración del derecho convencional, especialmente en lo que se refiere a la
conclusión de acuerdos en forma simplificada y a la interpretación de los tratados, y
== Es, asimismo, el agente de la política exterior del Gobierno y con este
título puede participar personalmente en las negociaciones internacionales.

En su calidad de órgano del Estado en las relaciones exteriores, sus actos

pueden acarrear la responsabilidad internacional del Estado que representa (caso del
Ministro Noruego de Relaciones Exteriores, señor Ihlen, que reconoce la soberanía
danesa en Groenlandia Oriental, y cuya declaración se admite como un
reconocimiento oficial que produce efectos jurídicos vinculantes contra su Estado).

Bajo la responsabilidad del Canciller se encuentra la conducción de las

relaciones internacionales. Es el Jefe del personal diplomático de su país y mantiene
los contactos con las representaciones diplomáticas acreditadas.

La Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas, 1961, dispone

que todos los asuntos oficiales con el Estado receptor de la misión, encargados a ella
por el Estado que la remite, serán conducidos por o a través del Ministro de
Relaciones Exteriores del Estado receptor o por otro Ministerio que pueda haberse
acordado.

Cuando el Ministro de Relaciones Exteriores se encuentra en el extranjero,

tiene las mismas inmunidades y privilegios conferidos al personal diplomático:
inviolabilidad e inmunidades de jurisdicción civil y penal, que se extienden también
a su familia.

a) Los órganos externos en particular. Son los encargados de la gestión

en el exterior de las relaciones internacionales del Estado:
== las Misiones Diplomáticas o Especiales,
== las Representaciones ante las Organizaciones Internacionales y
Conferencias Intergubernamentales, y
== las Oficinas Consulares.

Melo Lecaros, nos dice que los funcionarios destinados a estas actividades
constituyen lo que se llama el servicio exterior, cuyos integrantes prestan servicios,
 153

alternativamente, tanto en el país como en el extranjero, en embajadas o misiones

permanentes ante un organismo internacional, en consulados y, también, en misiones
especiales. Distingue el Servicio Exterior del “Cuerpo Diplomático”, constituido por
el conjunto de los jefes de misión acreditados ante un Gobierno y, en un sentido más
amplio, todo el personal de sus misiones.

== La Misión Diplomática es el órgano institucional de las relaciones

diplomáticas, encargado de representar permanentemente los intereses
internacionales del Estado ante otro Estado, independientemente de las personas
físicas que la integren, dirigido por un jefe de misión e integrado por el personal
diplomático, administrativo, técnico y de servicio puesto a su disposición para el
ejercicio de su función de representación.

Se rigen, actualmente, por la Convención de Viena sobre Relaciones

Diplomáticas, de 1961. Promulgada en el orden interno por el decreto supremo del
Ministerio de Relaciones Exteriores N° 666, de 1967, publicado en el Diario Oficial
del 4 de marzo de 1968.

En el plano regional americano, se ha aprobado la Convención Americana

de la Habana, de 1928, sobre Funcionarios Diplomáticos, ratificada por 15 países,
entre ellos por Chile. Esta Convención podría tener aplicación supletoria, entre
países americanos que sean Parte de ambas, en las materias que no estén previstas en
la primera.

Todas las misiones diplomáticas gozan del mismo estatuto jurídico,

cualquiera que sea la importancia relativa del Estado que represente.

== La Misión Especial es temporal y es enviada por un Estado ante otro

Estado con el consentimiento de este último para tratar asuntos determinados o
realizar un cometido determinado, según definición dada por la Convención sobre las
Misiones Especiales, aprobada en 1969, y promulgada en el orden interno por el
decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores N° 772, de 1979, publicado
en el Diario Oficial del 31 de enero de 1980.

== La Representación ante un Organismo Internacional es la misión

diplomática que un Estado acredita de una manera permanente ante una
Organización Internacional de la que es miembro. Son dirigidas por un
Representante Permanente, con rango de embajador. Se rigen, principalmente, por la
Convención sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las
Organizaciones Internacionales de carácter universal. Promulgada por el decreto
supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores N° 480, de 26 de julio de 1976;
publicado en el Diario Oficial del 29 de septiembre de 1976.
 154

== La Misión Permanente de una Organización Internacional es la

misión de carácter permanente que la Organización tiene ante sus Estados miembros.
No representan a un Estado determinado sino a la Organización, como puede ocurrir
con la FAO, la UNICEF, la UNESCO, la OIT, el PNUD o el ACNUR, entre otras.
La característica jurídica de estas misiones es que los derechos, privilegios e
inmunidades de que gozan son determinadas entre el Estado miembro de la
organización en que se acredita la misión y la Organización misma, el que se
denomina “acuerdo de sede”.

El principio rector de las misiones diplomáticas, consagrado por el

artículo 2 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, 1961, indica
que su establecimiento y envío de los agentes que la integrarán se efectúa por
mutuo consentimiento entre el Estado acreditante y el Estado receptor. Este
acuerdo se obtiene mediante negociaciones diplomáticas directas y puede estas
fundado o no en la reciprocidad internacional, especialmente en cuanto al nivel de la
misión el número de funcionarios que se podrán integrar a ella.

En cambio, las representaciones permanentes ante un Organismo

Internacional se establecen por una simple decisión del respectivo Estado
miembro.

== Los Agentes Diplomáticos. a) Concepto: al tenor de la Convención de

Viena sobre Relaciones Diplomáticas, los Agentes Diplomáticos los Agentes
Diplomáticos son las personas naturales o físicas encargadas por el Estado
acreditante de representarlo ante otro Estado. Estas personas son el JEFE DE LA
MISIÓN y los miembros del PERSONAL DE LA MISIÓN que posean la calidad
de diplomático.

== Clasificación de los Jefes de Misión: (Llanos Mansilla). La primera

clasificación de los Jefes de Misión fue establecida por el Reglamento de Viena de
1815 y el Protocolo de Aquisgrán, de 1818; pero es la Convención de Viena, de
1961, la que contiene la clasificación vigente.

Estos se dividen en tres clases:

== Embajadores o Nuncios (embajadores de la Santa Sede) acreditados ante

los Jefes de Estado y otros Jefes de Misión de rango equivalente;
== Enviados, Ministros o Internuncios acreditados ante Jefes de Estado, y
== Encargados de Negocios acreditados ante los Ministros de Relaciones
Exteriores.
 155

A ellos se agrega el Encargado de Negocios (a.i) o (ad interim), designado

para reemplazar al Jefe de Misión renunciado o ausente temporalmente de sus
funciones.

Lo normal es que un embajador represente a un Estado ante otro

Estado; pero ha sido práctica tradicional el que un mismo Jefe de Misión sea
acreditado ante varios Estados o ante un Estado y una Organización Internacional
con sede en el país receptor. Es lo que se conoce como embajador concurrente, y
sólo puede designarse previa notificación a los Estados receptores o a la
Organización correspondiente. En estos momentos, es lo que ocurre con el
Embajador de Chile ante la Federación de Rusia, que es concurrente ante Gobiernos
de las Repúblicas integrantes de la Comunidad de Estados Independientes, ex URSS,
y los que ocurre con Embajadores de Chile en Francia e Italia que son concurrentes
ante UNESCO y FAO, respectivamente. La Convención de Viena dispone que salvo
por lo que respecta a la precedencia y a la etiqueta, no se hará ninguna
distinción entre los Jefes de Misión por razón de su clase.

Los Nuncios son los representantes de la Santa Sede, a cuyo cargo

funciona la misión diplomática denominada Nunciatura. Su función de acuerdo con
el derecho canónico consiste en fomentar las relaciones entre la Santa Sede y el
Estado ante el cual están acreditados, hacer cada vez más estrechos y operantes los
vínculos que ligan a la Sede Apostólica y la Iglesia local e informar de todo ello al
Papa o Romano Pontífice.

Los Nuncios y los Pronuncios tienen una dualidad de funciones; esto es,
no sólo son jefes de una misión diplomática, sino que sus funciones se refieren
asimismo a la Iglesia local, en la cual tienen un “derecho de preferencia” sobre todas
las jerarquías de la Iglesia Católica local, excepto sobre los Cardenales. Pueden
cumplir todas las ceremonias religiosas sin necesidad de contar con una autorización
especial de la autoridad eclesiástica local y derecho a honores en todas las iglesias
del territorio donde ejerza sus funciones (Eduardo Jara Roncati, “La Función
Diplomática”).

El Encargado de Negocios interino o ad interim (a.i), es el funcionario

diplomático de la Misión o de la Representación que sigue en jerarquía al titular
(embajador) y que ocupa temporalmente la jefatura de la misma, por estar vacante el
cargo o porque aquel, por diferentes motivos, no puede desempeñar funciones. Para
su acreditación se usan las cartas rogatorias, que se presentan ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores del Estado receptor.

== El orden de precedencia de los agentes diplomáticos, según las fechas

de los avisos oficiales de llegada al país en que se encuentra acreditado, que
contempla el Reglamento de Viena, adoptado por el Congreso de Viena, en 1815,
 156

obedece al propósito de evitar discriminaciones de hecho. La Convención de Viena,

de 1961, sobre las Relaciones Diplomáticas también se inspira en el principio de la
igualdad jurídica de los Estados. Esta Convención, vigente desde el 24 de abril de
1964, constituye un verdadero código de las relaciones diplomáticas. Así, el derecho
de las relaciones diplomáticas es una de las ramas más antiguas y más sólidamente
establecidas del derecho internacional. En el ámbito americano, el derecho de la
representación del Estado está codificado, principalmente, en la Convención de La
Habana, de 1928, sobre Funcionarios Diplomáticos.

== Los Miembros del Personal de la Misión. El personal diplomático

constituye lo que comúnmente se denomina “Servicio Exterior”, cuyos integrantes
prestan servicios alternadamente tanto en el país como en el extranjero, en embajadas
o misiones permanentes ante un organismo internacional, en consulados y, también
en misiones especiales. Como lo señala Jara Roncati, este Servicio tiene por objeto
cumplir dos funciones específicas: la diplomática y la consular, las que se
complementan entre sí y cuya labor conjunta permite a un Estado participar de la
problemática mundial, proteger adecuadamente sus intereses y los de sus nacionales
y desarrollar sus relaciones con los demás Estados y con las organizaciones
internacionales.

Los Ministerios de Relaciones Exteriores, por lo general, tienen una

organización uniforme, en la que este personal se clasifica en las siguientes
categorías:

== Embajadores, Ministros Consejeros o Cónsules Generales de primera

clase;
== Consejeros o Cónsules Generales de segunda clase,
== Primeros Secretarios o Cónsules de primera clase,
== Segundos Secretarios o Cónsules de segunda clase, y
== Terceros Secretarios o Cónsules de tercera clase.

En el orden interno, embajador es la categoría más alta entre los

funcionarios del Servicio Exterior. La Embajada comprende tanto la misión
diplomática, al frente de la cual se encuentra al embajador, como al conjunto de
funcionarios que trabaja en una Misión, o dicho de otro modo: comprende tanto la
cancillería, sede administrativa de la misión y órgano principal de la embajada, en el
que se elaboran los distintos trabajos y se mantienen los registros, documentos,
archivos y claves; como la residencia del embajador.

Los directivos superiores del Ministerio de Relaciones Exteriores de

nuestro país que tienen rango de Embajador son el Director General de Política
Exterior, el Director General Administrativo y los Directores de Planificación, de
Asuntos Jurídicos y de la Academia Diplomática.
 157

No forman parte de este personal, los Agregados militares, navales y aéreos,

los Agregados comerciales, culturales, de prensa, científicos y laborales, sin
perjuicio de ser asimilados a la categoría de Primeros Secretarios, para los efectos de
su remuneración, cuando ejercen sus funciones en el exterior.

== El nombramiento de los Jefes de Misión y del Personal Diplomático

(agrément y cartas credenciales). El principio universalmente aceptado es que cada
Estado soberano tiene plena libertad y autonomía para designar a sus Jefes de
Misión en el exterior. Se trata de un acto de la competencia interna del Estado; no
obstante, el país acreditante debe considerar el hecho de que ese Jefe de Misión va a
desempeñarse en un país extranjero. Por tal motivo, será necesario que sea aceptable
o grato para el Estado receptor, ya que éste, no está obligado a aceptar cualquier
persona; en consecuencia, el proceso se convierte de hecho en una especie de
acuerdo entre dos Estados.

Lo anterior se explica, porque para acreditar a una persona como Jefe de

Misión ante un Estado extranjero, debe solicitarse de éste, previamente, el
asentimiento, agrément, beneplácito, pláceme o placet; esto es, el asentimiento
del Estado receptor para recibir al diplomático propuesto. Si éste no lo otorga, la
persona propuesta no puede ser acreditada ante él. El agrément no necesita ser
fundamentado. El agrément sólo se pide para el Jefe de la Misión, no es exigible
para los representantes ante las Organizaciones Internacionales, donde no se requiere
tal aceptación previa (Jara Roncati, op. cit. p. 77).

Los otros miembros del personal diplomático de la misión el Estado

acreditante los nombra libremente; pero, tratándose de Agregados militares,
navales o aéreos, el Estado receptor podrá exigir que se le sometan de antemano sus
nombres, para su aprobación (artículo 7 de la Convención de Viena).

Otorgado el agrément el Jefe de Misión recibe las Cartas Credenciales

que lo acreditan como tal ante el Jefe del Estado extranjero, las que serán
presentadas a éste en cuanto el Jefe de Misión asuma sus funciones. Si el Jefe de
Misión es un Encargado de Negocios, sus Cartas de Gabinete, las presenta ante el
Ministro de Relaciones Exteriores. Por otra parte, el Estado que ha concedido un
agrément puede retirarlo, procurando hacerlo en tiempo oportuno, si nuevos
antecedentes así lo aconsejan y para evitar una declaración posterior de persona non
grata.

== La precedencia de los Jefes de Misión. Dentro de cada clase, se

establece siguiendo el orden de la fecha y hora en que hayan asumido sus funciones,
entendiéndose que lo han hecho a partir del momento en que presentan sus cartas
 158

credenciales ante el Jefe de Estado (en Chile) o en que hayan comunicado su

llegada y presentado copia de estilo de sus cartas credenciales al Ministerio de
Relaciones Exteriores, según se haya convenido, conforme a una práctica en vigor en
el Estado receptor que deberá aplicarse de manera uniforme.

Las cartas credenciales son la comunicación del nombramiento del

embajador que un Jefe de Estado, con la firma del Canciller, envía a otro Jefe de
Estado, y deben ser entregadas por el portador al propio destinatario. Si el Jefe de la
Misión es un Encargado de Negocios las cartas toman el nombre de cartas de
gabinete, y se presentan ante el Ministro de Relaciones Exteriores.

El orden de presentación de las cartas credenciales o de su copia de

estilo se determinará por la fecha y hora de llegada del Jefe de la Misión. El más
antiguo será el Decano del Cuerpo Diplomático, a menos que el Estado receptor
reserve tal dignidad al Nuncio que representa a la Santa Sede (Chile).

Las funciones de las Misiones Diplomáticas. Según la Convención de

Viena sobre las Relaciones Diplomáticas, 1961, las funciones de la Misión
Diplomática consisten, principalmente, en:
== Representar al Estado acreditante ante el Estado receptor.
== Proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los
de sus nacionales, dentro de los límites permitidos por el Derecho Internacional;
== Negociar con el Estado receptor;
== Enterarse por todos los medios lícitos de las condiciones y la evolución
de los acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al Gobierno del
Estado acreditante, y
== Fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones
económicas, culturales y científicas entre el Estado acreditante y el Estado receptor.

La función primordial de la Misión es representar al Estado y las otras

cuatro: protección, negociación, observación y fomento de las relaciones
amistosas, sólo serían agregadas, según palabras de Monseñor Casaroli en la
Conferencia de Viena que aprobó la Convención. (Melo Lecaros, op cit. p. 99 y
siguientes).

La facultad de la Misión de proteger los intereses del Estado y de sus

nacionales ha sido un tema que ha preocupado a los países latinoamericanos,
que no han olvidado las exacciones de que fueron objeto en el pasado de parte de
algunas potencias que prestaban “amparo diplomático” a sus súbditos que
reclamaban daños en gran parte ficticios mientras sus barcos patrullaban la costa. Por
ello Chile ha sido partidario de exigir el agotamiento de los recursos internos como
condición previa a su ejercicio.
 159

La protección diplomática sólo puede otorgarla el Estado a sus

nacionales, entendiéndose por tales tanto a las personas naturales como a las
jurídicas. Considera la Convención la posibilidad de que una Misión otorgue
protección a quien no es su nacional cuando actúa en representación de otro Estado,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45, en el caso de ruptura de relaciones, o
del artículo 546, cuando se le haya encomendado esta función.

También recuérdese que la doctrina es contraria a que se otorgue protección

diplomática al nacional de un Estado que es al mismo tiempo nacional del Estado en
que reside la Misión (doble nacionalidad).

La negociación es, indudablemente, la función más antigua de la

diplomacia, tanto es así que a ésta se la ha definido como el arte de la negociación;
lo que así fue en el pasado, cuando no existían misiones diplomáticas permanentes y
las relaciones entre los gobernantes estaban a cargo de representantes transitorios, a
quienes se encomendaban gestiones específicas que, si no eran protocolares, debían
negociarse. Debe entenderse en sentido amplio, pues no sólo comprende los actos
previos a la adopción de un tratado, sino también el intento de solución de cualquier
problema y controversia que pueda existir entre el Estado acreditante y el Estado
receptor.

La observación es una característica intrínseca al diplomático, que lo

lleva naturalmente a enterarse de las condiciones políticas, económicas, sociales y de
todo orden del país en que reside, así como de su posición y actividad internacional.
Para ello debe utilizar medios lícitos, que pueden ser sus vinculaciones y grado de
amistad con las autoridades, personalidades importantes de todas las actividades,
colegas del Cuerpo Diplomático, periodistas y tantos otros cuya conversación le
permitirá apreciar el verdadero alcance y complementar las publicaciones de diarios
y revistas.

No puede recurrir a la corrupción ni al espionaje.

Las obligaciones de los Jefes de Misión y de los Agentes Diplomáticos,

en general. La principal es respetar las leyes y reglamentos locales. La primera
norma del Nº 1 del artículo 41 de la Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas dispone: “Sin perjuicio de sus privilegios e inmunidades, todas las
personas que gocen de esos privilegios e inmunidades, deberán respetar las leyes y
reglamentos del Estado receptor.”.

El diplomático no está sometido a la jurisdicción del Estado receptor, pero

ello no significa que no deba respetar sus leyes y reglamentos. Muy por el contrario,
está obligado a someterse a su legislación interna, tanto en sus actividades oficiales
como en su vida privada. Un diplomático no puede estacionar su automóvil en un
 160

lugar prohibido, a menos que el respectivo reglamento del tránsito lo autorice. Igual
cosa ocurre con los pagos de sus rentas, el pago por las compras de artículos para el
funcionamiento de la Misión, el pago de sueldos y cotizaciones previsionales, el
respeto por la legislación penal, etc. (Jara Roncati).

Si el Agente Diplomático no cumple su obligación no puede ser procesado

en el Estado receptor; pero su falta podrá ser motivo para que el Estado acreditante
renuncie a la inmunidad de jurisdicción que ampara al infractor; también puede éste
sancionarlo, y, por último, puede dar lugar a que el Estado receptor lo declara
“persona non grata” o proceda a su expulsión.

== Deben abstenerse de intervenir en asuntos internos del Estado receptor.

La segunda norma del Nº 1 del artículo 41 de la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas establece que “También están obligadas (las personas que
gozan de los privilegios e inmunidades) a no inmuiscuirse en los asuntos internos de
ese Estado (el receptor).”.
Esta obligación fluye claramente del principio de la soberanía de un Estado
sobre su territorio y constituye una compensación respecto de los privilegios de que
gozan los agentes diplomáticos en el Estado receptor.

El diplomático, en general, debe abstenerse de abanderizarse con

determinadas corrientes políticas locales, no participando en reuniones que no sean
aquellas a las cuales sea invitado todo el Cuerpo Diplomático. Deben abstenerse de
criticar públicamente a las autoridades locales, sus políticas o fomentar la
inestabilidad política del país en que se encuentra acreditado. Los países han
reconocido últimamente, sin embargo, que opinar acerca de los derechos
humanos en un país no constituye una injerencia en los asuntos internos. Lo que
se rechaza es que la opinión vaya acompañada de una acción determinada (Jara
Roncati).

== Deben abstenerse desempeñar actividades profesionales o comerciales en

el Estado receptor.
La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas dispone que: “el
agente diplomático no ejercerá en el Estado receptor ninguna actividad profesional o
comercial en provecho propio.”. Esta prohibición se extiende a los miembros de la
familia del agente diplomático, ya que todos gozan en el país receptor del estatuto
diplomático, y residen en él con visación diplomática. Si alguno de ellos quisiera
trabajar donde residen, debiera renunciar a tal estatuto y solicitar el otorgamiento de
una visación que le permita legalmente hacerlo, a menos que el Estado acreditante y
el Estado receptor hayan celebrado un tratado bilateral para permitir el trabajo
remunerado de los miembros de la familia de la familia del agente diplomático, lo
que Chile ha celebrado con diversos países americanos y europeos, principalmente.
 161

== Término de las funciones del Agente Diplomático. El Estado receptor

puede declarar, en cualquier momento, a los miembros del personal diplomático,
personas non gratas, sin necesidad de explicar los motivos, en cuyo caso el Estado
acreditante debe retirar a la persona en cuestión o poner término a sus funciones en
la misión, y todo ellos incluso antes de su llegada al territorio del Estado.

De acuerdo con la Convención de Viena (artículo 43), las funciones del

Agente Diplomático terminan, principalmente:

a) Cuando el Estado acreditante comunique al Estado receptor que las

funciones del agente diplomático han terminado;
b) Cuando el Estado receptor comunique al Estado acreditante que se niega
a reconocer al agente diplomático como miembro de la Misión (generalmente
declarada persona non grata).

La Convención de La Habana, de 1928, es más explícita. Su artículo 25

dispone que los funcionarios diplomáticos cesan en su misión:

1.- Por notificación oficial del gobierno del funcionario al otro gobierno de
que el diplomático ha cesado en sus funciones;
2.- Por la expiración del plazo fijado para el cumplimiento de la misión;
3.- Por la solución del asunto si la misión hubiese sido creada por una
cuestión determinada;
4.- Por entrega de los pasaportes al funcionario hecha por el gobierno ante
el cual estuviese acreditado, y
5.- Por la petición de sus pasaportes hecha a éste por el funcionario.

Agrega en su último inciso: “El fallecimiento o la renuncia del Jefe de

Estado, así como el cambio de gobierno o de régimen político en cualquiera de los
dos países, no pondrá fin a la misión de los funcionarios diplomáticos.”.

Llanos Mansilla, nos agrega que la Misión también termina por la

ruptura de relaciones diplomáticas. Pastor Ridruejo, por su parte, nos indica,
además, como causales del término de la misión:
== el conflicto armado entre el Estado acreditante y el Estado receptor;
== la desaparición de la personalidad jurídica del Estado acreditante o
receptor (casos de extinción de Estado),
== el no reconocimiento del Gobierno del Estado acreditante por el
Gobierno del Estado receptor o viceversa, y
== la supresión de la misión (por razones económicas) sin ruptura de
relaciones económicas. Se trata de hechos políticos que la Convención de Viena no
podía regular.
 162

Melo Lecaros nos señala que la declaración de persona non grata es un

recurso extremo que, en general, se origina en razones de orden personal. En tal
caso es un proceso verbal, que excepcionalmente se expresa por escrito. Diferente es
la situación cuando los motivos son de política interna o internacional, ya que en
tales casos la publicidad de la medida es consecuencia del incidente que puede llegar
a la ruptura de relaciones diplomáticas o al retiro de los respectivos embajadores.

Este recurso extremo se aplicaba aun con anterioridad al establecimiento de

misiones permanentes. Cuenta la Historia que en 1584 fue “expulsado” o
“despedido” (eran los términos usados) el embajador de España en Inglaterra,
Bernardino de Mendoza, por conspirar contra la Reina Isabel I. Tres años más tarde,
y por la misma razón, se adoptó igual medida contra el embajador de Francia,
L’Aubespine.

En Chile, en los comienzos de su vida independiente, en 1811, se hizo salir

al representante de la Junta de Buenos Aires, Alvarez Jonte, y tenemos otros casos,
como el del Ministro de Estados Unidos, Egan, en 1891, y del embajador de Suecia,
en 1973.

En enero de 1979, el Gobierno del Perú declaró persona non grata al

embajador Francisco Bulnes Sanfuentes, sin dar a conocer los fundamentos de la
medida, pero el Director del Sistema Nacional de Información lo explicó como una
consecuencia de la acusación de espionaje formulada contra el chofer del agregado
naval.

== La Misión Consular no tiene carácter representativo y es ejercida por

funcionarios públicos que el Estado envía a determinadas ciudades del extranjero, a
fin de proteger los intereses del Estado y los de sus nacionales. Se rigen por la
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, de 1963. Promulgada por el
decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores N° 709, de 1967, y
publicada en el Diario Oficial del 5 de marzo de 1968.

Históricamente, la institución consular es más antigua que la de la misión

diplomática permanente. Las ciudades-estados griegas ya tenían unos funcionarios
-los proxenoi- encargados de las funciones consulares. La institución se desarrolló
principalmente como un medio de protección del comercio (Sorensen).

Por lo anterior, los Cónsules son funcionarios públicos enviados por un

Estado a ciertas ciudades del extranjero, especialmente en los puertos de otro
Estado, sin la calidad de agentes diplomáticos, a fin de proteger sus intereses y
los de sus nacionales, principalmente económicos.
 163

Andrés Bello, en la página 116 de su obra “Principios de Derecho

Internacional”, señala que “Los cónsules son agentes que se envían a las naciones
amigas con el encargo de proteger los derechos e intereses comerciales de su
patria, y favorecer a sus compatriotas comerciantes en las dificultades que les
ocurran.”.

Más acorde con el estado actual de la institución es la definición que

proporciona el profesor Jonás Guerra, citado por Julio Barrenechea Dyvinetz, en su
Manual de Derecho y Práctica Consulares”, Editorial Jurídica de Chile, 1984, p. 10:
“Entendemos por Cónsul a los funcionarios administrativos o agentes oficiales, sin
status diplomático, que los Estados destinan en ciudades o puertos foráneos con el
fin de llevar a cabo, entre otras atribuciones o funciones, las de proteger intereses
comerciales y marítimos, sea del Estado que envía o de sus connacionales, prestar
asistencia y amparar a estos últimos, solemnizar actos jurídicos o de estado civil
que tendrán efecto en el territorio del Estado receptor y ejercer, en general, todos
aquellos actos que los Estados acepten o admitan que se ejecuten en sus territorios,
sea en virtud de convenciones, convenios o acuerdos consulares bilaterales o
multilaterales, el Derecho Internacional consuetudinario, las prácticas, costumbres o
usos generalmente aceptados o reconocidos.”.

Los cónsules se sitúan en un plano inferior respecto a los agentes

diplomáticos, ya que actúan como auxiliares locales de los mismos. A diferencia de
los agentes diplomáticos, no tienen carácter representativo y éste es el rasgo
fundamental de la institución consular. La práctica ha deducido de ello la
consecuencia de que, en principio, el nombramiento de un cónsul no lleva consigo el
reconocimiento de un gobierno Además, no están acreditados ante el gobierno
anfitrión, como lo destaca Llanos Mansilla.

En forma análoga que respecto de las relaciones diplomáticas, el principio

básico que rige las relaciones consulares, como puede colegirse, es el del
consentimiento recíproco entre el Estado que envía y el Estado receptor, según
lo consagra el artículo 2 de la “Convención de Viena sobre Relaciones Consulares”,
de 1963, vigente desde el 19 de marzo de 1967; ratificada por Chile en 1968, y
promulgada por decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 709, de
1967, publicado en el Diario Oficial del 5 de marzo de 1968: “el establecimiento de
relaciones consulares entre Estados se efectuará por consentimiento mutuo.”.

Los cónsules se clasifican en Cónsules de Carrera o de profesión

(Cónsules Missi): que pueden ser miembros o no del Servicio Exterior, tienen
siempre la nacionalidad del Estado que los envía, y reciben una remuneración de su
Estado; y los Cónsules Honorarios, que pueden ser nacionales del Estado en que
ejercen sus funciones; no perciben remuneración del Estado por su gestión, aunque
 164

en ocasiones reciben asignaciones para arriendo o gastos de oficina o para sueldos de

secretaria (Cónsules Electi).

Otra clasificación es la de Cónsul Particular y Cónsul General. El Cónsul

Particular está a cargo de una circunscripción consular bajo la tuición de un Cónsul
General. Es el caso, vía ejemplo, de los Cónsules de Chile en Usuahia, Río Gallegos,
Comodoro Rivadavia, Esquel, Bariloche, cuyas circunscripciones abarcan sectores
de la Patagonia Argentina y se hallan bajo la jurisdicción o tuición del Consulado
General de Chile en Neuquén.

El Cónsul General es el jefe de un Consulado General, que tiene

jurisdicción, por lo general, sobre uno o más Consulados Particulares, sean de
profesión u honorarios, como los antes señalados.

La Convención de Viena clasifica a los jefes de oficina consular en cuatro

categorías: Cónsules Generales; Cónsules; Vicecónsules, y Agentes Consulares.
Los tres primeros responden a una clasificación jerárquica, según la designación en
ciudades capitales u otras de mayor o menor importancia. Los Agentes Consulares,
son personas designadas por los Cónsules para atender oficinas o Agencias
consulares en lugares apartados de la sede del Consulado. Su nombramiento debe
contar con el visto bueno del Jefe de la Misión Diplomática y con autorización del
Ministerio de Relaciones Exteriores. Son funcionarios de la confianza del cónsul y
no pueden durar en sus cargos más allá del tiempo que éste esté en funciones
(Barrenechea Dyvinetz, op. cit. p.16).

Los Cónsules son nombrados por el Estado que los envía, el que les otorga
un documento llamado Letras Patentes o Patentes Consulares para acreditarlos
como tales.

El Estado receptor los autoriza al ejercicio de sus funciones mediante el

Exequátur. Este puede ser negado sin expresar motivos y sin él no pueden iniciarse
las funciones consulares.

La revocación del Exequátur pone término a las funciones del Cónsul.

Antes de la asunción de funciones un Cónsul chileno deberá, conforme a

disposiciones del Reglamento Consular deberá prestar juramento de observancia
de la Constitución, de las leyes y el fiel desempeño de sus funciones (artículo 9, Nº
3).
Además, deberá rendir fianza en moneda nacional ante la Contraloría
General de la República, conforme lo exige el Estatuto Administrativo a todo
funcionario público que tenga a su cargo la administración y custodia de bienes y
dineros del Estado.
 165

Deberán obtener las Letras Patentes o Cartas Patentes (según expresión

de la Convención de Viena, artículo 11) y el Exequátur. Las primeras ante el Estado
que lo envía y el Estado receptor, y el segundo sólo ante éste. En las Letras Patentes
consta el nombre completo, clase y categoría del Cónsul; la sede de la Oficina
Consular y, dentro de lo posible, su circunscripción.

El exequátur es un documento oficial por el cual el Estado de residencia

otorga al Jefe de la Oficina Consular la admisión definitiva y le confiere el
derecho a ejercer sus funciones consulares (artículo 12) . La fecha de concesión
del exequátur determina la ubicación del Cónsul en el orden de precedencia de los
jefes de oficinas consulares en el Estado receptor (artículo 16, Nº 1).

Las atribuciones del Cónsul. Se desprenden del artículo 5 de la Convención

de Viena sobre Relaciones Consulares que señala las funciones consulares. En
términos generales, ellas ya han sido enunciadas a propósito del concepto de Cónsul.
Ellas son, principalmente, las siguientes:

== Proteger en el Estado receptor los intereses del Estado que envía y de sus
nacionales, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional;
== Fomentar el desarrollo de las relaciones comerciales, económicas,
culturales y científicas entre el Estado que envía y el Estado receptor, y promover las
relaciones amistosas entre los mismos;
== Informarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la
evolución de la vida comercial, económica, cultural y científica del Estado receptor,
informar al respecto al gobierno del Estado que envía y proporcionar datos a las
personas interesadas;
== Extender pasaportes y documentos de viaje a las nacionales del Estado
que envía, y visados o documentos adecuados a las personas que deseen viajar a
dicho Estado;
== Prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que envía, sean
personas naturales o jurídicas;
== Actuar en calidad de notario, en la de funcionario de registro civil, y en
funciones similares y ejercitar otras de carácter administrativo, siempre que no se
opongan las leyes y reglamentos del Estado receptor;
== Velar, de acuerdo con las leyes y reglamentos del Estado receptor, por
los intereses de los nacionales del Estado que envía, sean personas naturales o
jurídicas, en los casos de sucesión por causa de muerte que se produzcan en el
territorio del Estado receptor;
== Velar, de acuerdo con las leyes y reglamentos del Estado receptor, por
los intereses de los menores y otras personas que carezcan de capacidad plena y que
sean nacionales del Estado que envía, en particular cuando se requiera instituir para
ellos una tutela o una curatela;
 166

== Comunicar decisiones judiciales y extrajudiciales y diligenciar

comisiones rogatorias de conformidad con los acuerdos internacionales en vigor y, a
falta de ellos de manera compatible con la legislación del Estado receptor;
== Ejercer, de acuerdo con las leyes y reglamentos del Estado que envía, los
derechos de control o inspección de los buques que tengan la nacionalidad del
Estado, y de las aeronaves matriculadas en el mismo y, también, de sus tripulaciones,
y
== Prestar ayuda a los buques, aeronaves y tripulaciones antes señalados;
recibir declaración sobre el viaje de esos buques, examinar y refrendar documentos
de a bordo y, sin perjuicio de las facultades de las autoridades del Estado receptor,
efectuar encuestas sobre los incidentes ocurridos en la travesía y resolver litigios de
todo orden que se planteen entre el capitán, los oficiales y los marineros, siempre
que lo autoricen las leyes y los reglamentos del Estado que envía.

Una atribución que merece mención especial es la del Cónsul General en

un país donde no hay Misión Diplomática (caso Bolivia en Chile y Chile en
Bolivia). En conformidad con el artículo 17 de la Convención de Viena sobre
Relaciones Consulares, los actos diplomáticos en los países donde no hay Misión
Diplomática sino Cónsul General, serán efectuados por la Embajada o Legación del
país a cargo de sus intereses, y cuando ningún país estuviere a cargo de ellos, el
Cónsul General podrá realizar actos diplomáticos con la autorización del
Estado receptor y sin adquirir por este hecho status diplomático.

== TÉRMINO DE LA FUNCIÓN CONSULAR. En términos generales,

la función consular termina por renuncia al cargo, retiro, rompimiento de relaciones
consulares y por revocación del exequátur.

El fin de la misión consular entraña dos consecuencias:

== La representación de los intereses del Estado pasa a los cónsules de un

tercer Estado, y
== Los privilegios consulares desaparecen, salvo la inviolabilidad de los
archivos.

2.- Los privilegios e inmunidades de la Misión Diplomática, de los

Agentes Diplomáticos y las misiones consulares. Su fundamento. Las
inmunidades y privilegios de que han tradicionalmente gozado las Misiones
Diplomáticas, los agentes diplomáticos y las misiones consulares se fundaron,
principalmente en el derecho internacional consuetudinario que les dio origen. Al
respecto se han formulado dos teorías, principalmente: la teoría de la representación,
y la teoría funcional.
 167

== La teoría de la representación, postulada por Groccio, que

consideraba al jefe de misión (embajador) como el representante personal del
soberano extranjero, de manera que someter a juicio o detener al embajador se
consideraba igual que el arresto del soberano mismo. Esta teoría orientó las
regulaciones referentes al rango de los diplomáticos adoptadas en el Congreso de
Viena, de 1815.

La inmunidad de la Misión Diplomática se vincula a la ficción de la

“extraterritorialidad” de que considera a la embajada como parte del “territorio” del
Estado que envía al diplomático y, por eso, no accesible a las autoridades locales. Se
entiende que el Agente Diplomático no ha abandonado el territorio de su Estado. El
concepto de asilo diplomático es producto de esa ficción.

Esta teoría de la representación ha sido progresivamente abandonada por las

dificultades que encuentra su aceptación. Ella implicaría, por ejemplo, que la entrega
de un criminal refugiado en una embajada obligaría a recurrir al procedimiento de la
extradición, lo que no ha ocurrido, ya que la detención ha quedado en la práctica
sujeta sólo a la autorización del jefe de la Misión. Por otra parte, la jurisprudencia
internacional ha sostenido que el delito cometido así como el acto jurídico celebrado,
uno u otro al interior de una embajada, se entiende cometido o celebrado en territorio
del Estado receptor y no del Estado acreditante.

== La teoría funcional, recogida por la Convención de Viena sobre

Relaciones Diplomáticas, descansa en el supuesto de que el diplomático debe estar
libre de interferencias por parte de las autoridades locales en el desempeño de
sus deberes.

Los privilegios e inmunidades se conceden no en interés de las personas,

sino para el mejor desempeño de las funciones de la Misión Diplomática. Así lo
sostiene el considerando cuarto del preámbulo de la Convención: “Reconociendo que
tales inmunidades y privilegios que se conceden, no en beneficio de las personas,
sino con el fin de garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones
diplomáticas en calidad de representantes de los Estados.”.

Este es el fundamento admisible admitido por la jurisprudencia: la

necesidad de asegurar la independencia del agente en el ejercicio de sus
funciones, siendo ello la base a dichos privilegios y lo que determina su naturaleza y
extensión.

Sin embargo, en una u otra teoría, es necesario agregar el principio de la

reciprocidad. Se destaca que los privilegios diplomáticos, a diferencia de las
inmunidades, tuvieron una base menos sólida en el derecho internacional, hasta que
fueron codificados por la Convención de Viena de 1961. La mayor parte de ellos
 168

-tales como la exención de impuestos y de derechos arancelarios- se basaron más

bien en la cortesía que en el derecho internacional; y la reciprocidad en su
concesión fue una motivación más sustantiva que la formulación de las normas sobre
inmunidad.

La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y la de Relaciones

Consulares, regulan estos privilegios e inmunidades:

a) Los privilegios e inmunidades específicos que amparan al Agente

Diplomático y a la Misión Diplomática. Se distinguen la inviolabilidad o
inmunidad personal, de jurisdicción e inmunidades fundadas en motivos de cortesía.

== La inviolabilidad o inmunidad personal del Agente; de la sede,

correspondencia y comunicaciones de la Misión. Esta se funda en que la
persona del Agente Diplomático y la Misión han de hallarse al abrigo de toda medida
coercitiva y la autoridad local debe reprimir cualquier ultraje que le sea inferido. La
persona del Agente Diplomático es inviolable. No puede ser objeto de ninguna forma
de detención o arresto. El Estado receptor lo tratará con el débito respeto y adoptará
todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona, su
libertad o su dignidad (artículo 29).

Esta inviolabilidad, ampara al personal diplomático (Jefe de Misión y

personal del Servicio Exterior) así como los “diplomáticos en tránsito” (artículo 40)
que atraviesan el territorio de un Estado de paso para su puesto de destino a para su
país de origen. El privilegio existe mientras se prolonga la misión e incluso una
vez terminada durante el tiempo necesario para que el agente regrese a su país,
aun en caso de guerra, pues el agente diplomático ha de quedar exento de todas las
medidas restrictivas que se establezcan sobre entrada y permanencia de extranjeros.

También ampara la correspondencia diplomática (artículo 27) que

comprende el derecho a usar valija diplomática para el despacho de correos y la
utilización del sistema de cifra para el despacho de mensajes.

El artículo 27 establece que el Estado receptor permitirá y protegerá la

libre comunicación de la misión para todos los fines oficiales, para lo cual la
Misión podrá emplear todos los medios de comunicación adecuados, entre ellos los
correos diplomáticos y los mensajes en clave o en cifra; sin embargo, únicamente
con el consentimiento del Estado receptor podrá instalar y utilizar una emisora de
radio; declara, además, que la correspondencia de la misión es inviolable; que la
valija diplomática no podrá ser abierta ni retenida y que la valija podrá ser confiada
al comandante de una aeronave comercial que haya de aterrizar en un aeropuerto de
entrada autorizado.
 169

Por último, ampara los locales de la Misión Diplomática son inviolables,

de manera que los agentes del Estado receptor no podrán penetrar en ellos sin
consentimiento del Jefe de la Misión. Los locales de la Misión, su mobiliario y
demás bienes situados en ellos, así como los medios de transporte de la Misión no
podrán ser objeto de ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución
(artículo 22 y la residencia particular del agente diplomático, sus documentos y
correspondencia gozan de las mismas inviolabilidades y protección reconocidas
a los locales y correspondencia de la misión (artículo 30).

Inmunidad de jurisdicción de los Agentes Diplomáticos (penal, civil o

administrativa). La inmunidad de los Agentes Diplomáticos les ampara de las
acciones civiles o penales que pudieran entablarse en contra de ellos.

El agente diplomático gozará de inmunidad de jurisdicción penal, civil

y administrativa en el Estado receptor, excepto si se trata de una acción real sobre
bienes inmuebles particulares radicado en el Estado receptor, a menos que los posea
por cuenta del Estado acreditante para los fines de la Misión; de una acción
sucesoria, o de una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial
ejercida por el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones
oficiales. En este contexto, el agente no está obligado a testificar; no podrá ser
objeto de ninguna medida de ejecución. Todo lo anterior sin perjuicio de la
jurisdicción del Estado acreditante.

El Estado acreditante podrá renunciar a la inmunidad de jurisdicción

de sus agentes diplomáticos y de los miembros de la familia de un agente que
formen parte de su casa; de los miembros del personal administrativo y técnico de la
Misión y del personal de servicio de la Misión que no sean nacionales del Estado
receptor ni tengan en él su residencia (artículos 32 y 37).

Además, goza de exención de toda prestación personal, de todo servicio

público, de cargas militares tales como requisiciones, contribuciones y alojamiento
militares.

Las inmunidades fundadas en motivos de cortesía. Son de dos clases: la

más importante es la inmunidad fiscal (exención de impuestos), que sólo afecta a
los impuestos personales, por ejemplo, el impuesto a la renta, susceptibles de ser
aplicados al agente, quien, por lo demás, paga forzosamente los impuestos
indirectos y los que -como la contribución territorial, recaen sobre los
inmuebles (exclusión hecha de la embajada) que le pertenezcan a título personal.
Esta inmunidad fiscal está generalmente sujeta a reciprocidad, legislativa o
 170

diplomática. Es lo que, en análogos términos, establece el artículo 34 de la

Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas.

Además, la Misión y al agente diplomático gozarán, con arreglo a la ley o

reglamento del Estado receptor, de exención de toda clase de derechos de aduana,
impuestos y gravámenes conexos, salvo los gastos de almacenaje, acarreo y
servicios análogos, sobre los objetos destinados al uso oficial de la Misión o los
destinados al uso personal de los agentes diplomáticos o de su familia (artículo
36).

b) Las inmunidades y privilegios consulares, como las del Cuerpo

Diplomático, se han establecido para facilitar el funcionamiento efectivo del cargo
consular, y se confieren al Estado que envía más bien que al cónsul personalmente
son regulados en el capítulo II, artículos 28 a 57 de la Convención de Viena sobre
Relaciones Consulares, de 1963.

De todas las inmunidades y privilegios la que más ampliamente se reconoce

es la inviolabilidad de los archivos y documentos consulares, estén o no situados en
el local consular (artículo 33).

Por lo anterior se afirma que los privilegios e inmunidades consulares son

más limitados que los conferidos a los agentes diplomáticos (Llanos Mansilla).

Así, gozan de inmunidad de jurisdicción civil, administrativa o penal en el

Estado receptor por los actos efectuados en el ejercicio de su cargo, como los agentes
diplomáticos; pero la inmunidad consular no cubre los actos no oficiales o de
carácter privado; y de inmunidad a la jurisdicción penal, los Cónsules gozan de
inmunidad de arresto o detención durante la tramitación del juicio, excepto en el
caso de delito grave; en cambio, la inmunidad penal diplomática es total.

El Cónsul está obligado a comparecer ante los tribunales en causas

criminales contra él, pero de modo que se interfiera lo menos posible en sus
funciones oficiales. A diferencia de los agentes diplomáticos, el Cónsul puede ser
citado como testigo, tanto en juicios civiles como penales, pero puede negarse a
prestar declaración en cuestiones relativas a sus funciones oficiales.

De manera análoga a los agentes diplomáticos, están exentos de impuestos,

de derechos arancelarios, de disposiciones de seguridad social y de la prestación de
servicios al Estado receptor.

Los miembros de la oficina consular gozan de libertad de tránsito y

circulación en el territorio del Estado receptor, de viajes, salvo a zonas de seguridad
fijadas por el Estado receptor, de comunicación con sus nacionales encarcelados, de
 171

usar correos y valijas diplomáticas, de enviar mensajes en clave, etc. No obstante,

tratándose de la valija diplomática de un Cónsul, las autoridades del Estado
receptor pueden solicitar que se abra cuando tengan sospechas de que contiene
objetos no oficiales.

Los locales consulares son inviolables, del mismo modo que los locales de
la Misión Diplomática. Las autoridades del Estado receptor no pueden entrar en ellos
sin autorización del Jefe de la Oficina Consular, pero esta inviolabilidad no se
extiende a la residencia del Cónsul como ocurre con la del Embajador.

Capítulo II.- Las Organizaciones Internacionales.

Sección preliminar.- Hoy día la humanidad está organizada en Estados.

Cada uno de ellos ejerce el poder supremo de la soberanía dentro de su territorio y
sobre su población, asegurando el orden público interno según sus propias
concepciones del sistema político, económico y social nacional.

Sin embargo, normalmente el Estado no puede satisfacer todas las

necesidades de su población, por lo que debe buscar entendimientos de cooperación
con otros Estados, estableciendo mecanismos de acción que sobrepasan los límites
del Estado. Nace así la cooperación internacional, fundada en sentimientos de
solidaridad internacional que abarca múltiples ámbitos de las necesidades de los
pueblos, sean éstos técnicos, económicos, políticos, culturales, sanitarios, artísticos,
intelectuales, etc.

De este modo, junto a los Estados, históricos sujetos únicos del derecho
internacional, surgen las organizaciones internacionales intergubernamentales (OIG),
como segundos sujetos, con capacidad para tomar decisiones autónomas y
desempeñar funciones específicas encomendadas por los Estados miembros en
beneficio del interés común perseguido con su creación; provocando una profunda
transformación del derecho internacional por la vía de la humanización,
socialización y democratización de sus instituciones.

1.- Concepto y principales elementos constitutivos de la organización

internacional intergubernamental (OIG). La doctrina está, en general, de acuerdo
en entender que una “organización internacional” es una asociación voluntaria de
Estados establecida por tratado, dotada de una constitución, de órganos
permanentes, propios e independientes, encargados de gestionar la cooperación
internacional convenida y dotada de personalidad jurídica distinta a la de sus
Estados miembros, como propuso definirla el relator de la Comisión de Derecho
Internacional de la ONU durante los trabajos preparatorios de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados (Anuario de la CDI 1956-II).
 172

Estas OIG, además de financiar sus funciones con los aportes de sus Estados
miembros, gozan, en el territorio de éstos, de privilegios e inmunidades que aseguran
su independencia, tanto en el funcionamiento de sus órganos, sino también en cuanto
a la inviolabilidad de los representantes de los Estados que participan en su
funcionamiento, lo mismo que de sus locales, archivos y correspondencia oficial.

Se señala en la doctrina las primeras OIG fueron el resultado del desarrollo

tecnológico del siglo XIX, que enfrentó a los Estados a efectos que incidían en su
soberanía, como fue el caso de las comunicaciones y de las enormes
transformaciones materiales que representaba para la sociedad la utilización del
vapor, la electricidad y el motor a explosión.

La radio, el teléfono y telégrafo adquirieron dimensiones que las hacían

inmanejables por los Estados individualmente. Traspasaban las fronteras sin control.
El desarrollo industrial con sus invenciones y descubrimientos hizo necesario
ocuparse de la defensa de los derechos de propiedad industrial e igual cosa de
produce en el campo intelectual.

Se convocaron conferencias internacionales para estudiar estas materias y

sus efectos en la vida diaria. Así nacieron las primeras OIG: 1865: la Unión
Telegráfica Internacional; 1874: la Unión General de Correos, hoy Unión Postal
Universal; 1875: Instituto Internacional de Pesas y Medidas; 1878: Oficina
Meteorológica Mundial; 1883: Unión Internacional de Protección de la Propiedad
Industrial; 1886: Unión Internacional de Protección de las Obras Artísticas y
Literarias; 1890: Unión Internacional de las Repúblicas Americanas, hoy OEA;
1905: Instituto Internacional de Agricultura; 1906: Unión Radiotelegráfica
Internacional, y 1907: Oficina Internacional de la Salud.

Con estos ensayos y la experiencia adquirida en el terreno multilateral se

llega a 1918. En ninguna de estás áreas aparecía el elemento político contingente.
Todas respondían a necesidades colectivas para hacer frente al avance tecnológico.
La Sociedad de las Naciones fue entonces el primer intento de crear una OIG con
competencia en materias de política internacional.

Como asociaciones de Estados son diferentes de las asociaciones de

individuos, de las organizaciones profesionales y de otros grupos privados creados
como organizaciones internacionales no gubernamentales (ONG) y todas tienen una
base convencional, un tratado multilateral, que determina sus finalidades, estructura,
funcionamiento, competencias y financiamiento. Este instrumento puede llamarse
Carta, Estatuto, Constitución, Convenio Constitutivo, Tratado de
Institucionalización, etc.; Además, sus órganos propios son permanentes, y gozan de
personalidad jurídica separada de la de los Estados miembros y, por ende, aunque
en grado limitado, son un sujeto de derecho internacional.
 173

Sus órganos permanentes, por lo general, son: una Asamblea, órgano

deliberante de carácter plenario, en cuanto participan en ella todos los Estados
miembros; un órgano ejecutivo, de composición restringida, cuyos miembros son
elegidos por la Asamblea, que puede llamarse Consejo, Comité ejecutivo, Junta
Ejecutiva, etc., y un órgano administrativo, que se conoce como Secretaría, dirigida
por un Secretario General, Secretario Ejecutivo o Secretario Permanente, a quien le
corresponde ser el órgano ejecutor de las decisiones del órgano deliberante, la
Asamblea, o del órgano ejecutivo, el Consejo.

La personalidad jurídica internacional es esencial para su funcionamiento

adecuado, ya que le permite, por una parte, celebrar convenios con los Estados y
otras instituciones internacionales en el ejercicio de las atribuciones y autoridad que
le han sido concedidas por su instrumento constitutivo, y por otra, responder por los
actos ilícitos de sus órganos o para defender los derechos de sus Estados miembros.
También goza de personalidad jurídica de derecho interno, en el Estado en que
tiene su sede, en virtud del acuerdo de sede que celebra con el Estado anfitrión. Esta
personalidad le permite celebrar actos jurídicos, contratos, para la adquisición de
bienes, contratar personal y servicios necesarios para el cumplimiento de sus
finalidades.

2.- Clasificación de las OIG. Atendiendo a la extensión material de su

competencia, se distingue entre las organizaciones de competencia general, como
algunas universales, cuya competencia abarca toda la gama de actividades de la
comunidad internacional, como los asuntos políticos, económicos, sociales,
culturales, técnicos, etc.: la Sociedad de Naciones y la Organización de las Naciones
Unidas y algunas de las organizaciones regionales, como la OEA; de las de
competencia especial, con propósitos y funciones específicas, entre las que se
comprenden, en términos generales las Organizaciones Especializadas de la ONU,
entre las se pueden distinguir las económicas y las financieras: el Banco
Internacional de Reconstrucción y Desarrollo (BIRD, también conocido como Banco
Mundial); el Fondo Monetario Internacional (FMI); la Organización Mundial de
Turismo (OMT); Organización de Cooperación y de Desarrollo Económico (OCDE);
Comunidades Europeas (CE) y Banco Europeo para la Reconstrucción y el
Desarrollo (BERD); las sociales y humanitarias: la Organización Internacional del
Trabajo (OIT); la Organización Mundial de la Salud (OMS); las técnicas: la Unión
Internacional de Telecomunicaciones (UIT); la Organización Meteorológica Mundial
(OMM); la Agencia Internacional de Energía Atómica (AIEA); las políticas y
militares: Consejo de Europa; la Unión Europea Occidental (UEO); la Organización
del Tratado del Atlántico Norte (OTAN), y la Organización del Pacto de Varsovia.
 174

La ubicación de las diversas organizaciones internacionales en las categorías

anteriores no es rígida, ya que puede ocurrir que ellas tengan competencias de otras
categorías que no son las dominantes.

Según la extensión geográfica de su competencia, se distingue entre las

organizaciones universales y las regionales.

Las universales, abiertas a la participación de todos los Estados del mundo:

las Uniones Telegráfica, Radiotelegráfica, Postal Universal, para la Protección de la
Propiedad Literaria y Artística, para el Sistema Métrico; la Sociedad de las Naciones
(SdN); la Organización de las Naciones Unidas (ONU); las Instituciones
Especializadas de la Familia de la ONU.

Las regionales, con participación limitada a Estados de determinada región

o que mantienen lazos comunes de una u otra clase, tales como la Organización de
Estados Americanos (OEA); la Organización de la Unidad Africana (OUA); el
Consejo de Europa, y la Liga de Estados Árabes.

3) Según su poder de decisión, se distinguen las organizaciones de

cooperación, que tienen por finalidad armonizar las políticas de sus Estados
miembros, cuya ejecución es de responsabilidad exclusiva de ellos (OEA); de las
organizaciones de integración, que tienen como propósito fundamental el desarrollo
de políticas comunes entre los Estados miembros, definidas y administradas por los
órganos de la organización (ALADI), y de las organizaciones supranacionales,
cuyos órganos poseen facultades normativas, ejecutivas y judiciales directas sobre
los pueblos y los territorios de sus Estados miembros (CEE).

Sección I.- La Organización de las Naciones Unidas. a) Antecedentes

generales sobre su creación. La experiencia frustrada de la Organización de la
Sociedad de las Naciones (SDN), en orden a impedir el estallido de una segunda
guerra mundial, hizo surgir la idea de una nueva organización internacional que
fuera la expresión de la familia humana a escala universal, con la participación de
todos los pueblos del mundo.

Con ese espíritu, el 1º de enero de 1942, 26 países: Australia, Bélgica,

Canadá, Checoslovaquia, China, Costa Rica, Cuba, El Salvador, Estados Unidos,
Grecia, Guatemala, Haití, Honduras, India, Luxemburgo, Nicaragua, Noruega,
Nueva Zelanda, Países Bajos, Panamá, Polonia, Reino Unido, República
Dominicana, Unión soviética, Unión Sudafricana y Yugoslavia, formulan la
“Declaración de las Naciones Unidas”, en la que los firmantes se comprometen a no
suscribir una paz separada y a luchar para obtener la derrota total de Alemania, Italia
y Japón. Con posterioridad, otros 19 países prestaron adhesión a esta declaración,
entre ellos Chile.
 175

Así se inicia un proceso de negociaciones internacionales, entre las tres

grandes potencias: Estados Unidos, Gran Bretaña y la Unión de Repúblicas
Socialistas Soviéticas (URSS) que concluye en la Conferencia de San Francisco,
reunida del 25 de abril al 26 de junio de 1945, en la que representantes de 50
rubrican los acuerdos logrados por dichas potencias para la creación de la ONU.

De los 50 Estados convocados, 20 eran latinoamericanos. El 25 de junio de

1945, se aprueba por unanimidad la Carta de la ONU y el Estatuto de la CIJ, firmada
por 51 Estados, porque a última hora se sumó Polonia. La Carta entró en vigencia el
24 de octubre de 1945.

Chile la suscribió el 26 de junio de 1945; el Congreso Nacional la aprobó el

17 de septiembre del mismo año; el Embajador de Chile en los Estados Unidos
depositó el instrumento de ratificación el 11 de octubre de 1945; la ley Nº 8.402
dispuso cumplirla y llevarla a efecto como ley de la República la Carta.

La expresión “Naciones Unidas” se refiere a los Estados asociados, no a la

Organización constituida, y en ese sentido fue empleada en la Declaración de las
Naciones Unidas, de 1942; pero, en la Carta, la expresión designa a la comunidad
internacional creada por los Estados que fueron parte de la Carta.

La Carta es un tratado multilateral, constitutivo de la organización

internacional, y forma parte de ella el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
órgano judicial principal de las Naciones Unidas.

El carácter constitucional de la Carta le da cierta preeminencia jurídica

respecto de otros tratados, como lo dispone su artículo 103, cuando señala que en
caso de conflicto entre las obligaciones de los miembros de la ONU en virtud de la
Carta y las obligaciones que ellos contraigan por efecto de otros acuerdos
internacionales, prevalecerán las primeras.

1.- Composición de la ONU. Los Estados miembros de la ONU son

originarios o admitidos, distinción que no significa desigualdad jurídica entre ellos.
Sólo tiene que ver con los distintos procedimientos que siguen para incorporarse a la
Organización.

== Los miembros originarios o fundadores son los que participaron en la

Conferencia de San Francisco y procedieron a suscribir y ratificar la Carta. Son 51,
como lo hemos señalado, entre los cuales se cuenta Chile. También tienen tal calidad
los que, no habiendo participado en la Conferencia de San Francisco, suscribieron en
su oportunidad la Declaración de las Naciones Unidas, de 1942, y procedieron
también a suscribir y ratificar la Carta (es el caso de Polonia, debido a que su
 176

Gobierno no había sido reconocido por las Potencias invitantes a la Conferencia).

Chile es uno de estos miembros originarios o fundadores.

== Los miembros admitidos. Son los que con posterioridad a la Conferencia

de San Francisco han solicitado su incorporación a la Organización, conforme a los
procedimientos de admisión regulados por la Carta.

Pueden ser admitidos, al tenor del artículo 4 de la Carta, todos los Estados
amantes de la paz que acepten las obligaciones consignadas en la Carta y que, a
juicio de la Organización, estén capacitados para cumplirlas o se hallen dispuestos a
hacerlo.

La admisión la decide la Asamblea General por mayoría de dos tercios,

previa recomendación del Consejo de Seguridad, aprobada con el voto de los cinco
Miembros Permanentes, lo que significa que una solicitud puede ser vetada. Durante
los primeros años, este poder de veto no permitió el ingreso de muchos Estados,
debido a las oposiciones que la URSS y las Potencias Occidentales mantenían en el
marco de la Guerra Fría.

Con la admisión de la Confederación Suiza, el 10 de septiembre de 2002, y

de la República Democrática de Timor-Leste, el 27 de septiembre del mismo año,
son 191 los actuales Estados miembros de la ONU.

La participación de Estados o de organizaciones internacionales como

observadores no está prevista en la Carta ni en el Reglamento de la Asamblea
General; pero todos los organismos internacionales han adoptado la práctica de
admitir, previa solicitud, que determinados Estados participen en calidad de
observadores. Este estatuto le fue otorgado a Austria e Italia, entre 1949 y 1955; a
Finlandia, entre 1952 y 1955; a la Alemania Federal, entre 1952 y 1973; a la
Alemania Democrática, entre 1972 y 1973; y a España, entre 1953 y 1955.
Actualmente tiene esta calidad sólo la Santa Sede.

También ha sido autorizada la participación, como observadores,

organizaciones internacionales como la Comunidades Europeas; el Comité
Internacional de la Cruz Roja; la Organización de Unidad Africana; la Organización
de Estados Americanos (OEA); el Sistema Económico Latinoamericano (SELA) y la
Liga de Estados Árabes, entre otros. Caso especial ha sido el reconocimiento como
observador de Palestina.

El retiro voluntario de un Estado miembro de la ONU no está previsto en la

Carta, cuestión planteada una vez, con Indonesia, cuando este país, anunció en 1965
que se retiraba en protesta por la elección como miembro del Consejo de Seguridad
de Malasia, parte de cuyo territorio Indonesia reclamaba. Se trató de una ausencia
 177

física por cuanto su nombre no fue eliminado de la lista de Miembros, no obstante su

declaración, lo que permitió que pronto, al año siguiente, se reintegrara a los trabajos
de la Organización.

En 1958 se fusionaron en un solo Estado: Siria, Egipto y Yemen, para

formar la República Árabe Unida (RAU), que se disolvió en 1961. Los tres países
retomaron sus posiciones en los órganos de la ONU sin trámite especial.

El cambio de nombre de un Estado Miembro se ha considerado un derecho

soberano y, por tanto, no afecta su condición original de Miembro. Así ha ocurrido,
con países que han cambiado de nombre, como Alto Volta, por el de Burkina Fasso;
Burma, por el de Unión de Myanmar; Dahomey, por el Benín; República
Democrática del Congo, por el de Zaire, y Kampuchea, por el de Camboya.

La expulsión de un Estado Miembro procede por la violación de los

principios de la Carta. La decide la Asamblea General, por recomendación del
Consejo de Seguridad. Hasta ahora no ha habido casos de expulsión.

La suspensión del derecho a voto de un Estado Miembro. Procede cuando el

Estado Miembro está en mora en el pago de sus cuotas, por dos años completos. La
Asamblea General puede suspender la sanción si llega a la conclusión de que el
hecho se debe a una causa ajena a la voluntad del Estado afectado.

La representación de los Estados Miembros en Naciones Unidas se realiza a

través del “Representante Permanente”, con rango de embajador. Su Oficina se llama
“Misión Permanente” o “Delegación Permanente”. El resto de los integrantes de la
Misión pasan a denominarse “Representantes Alternos”. Ningún Miembro puede
tener más de cinco representantes en la Asamblea General, sin perjuicio de acreditar
otros cinco suplentes y los consejeros, asesores, técnicos y expertos que juzgue
necesarios.

La impugnación de las credenciales de un Estado Miembro: esta situación

se ha presentado cuando un sector reconoce a otro Gobierno como legítimo
representante del país y, por lo tanto, del derecho a ocupar el asiento en la ONU. Ha
sido el caso de la impugnación de la representatividad de China entre 1949 y 1971.

2.- El campo de acción de la ONU. Conforme a los propósitos y principios

establecidos en el artículo 1 de la Carta, sus cuatro ámbitos fundamentales de acción
son:

== Primero: mantener la paz y la seguridad internacionales. Este es el

propósito esencial y condición indispensable de la razón de ser de la ONU, que surge
en un momento histórico en el que la sociedad internacional se encontraba
 178

profundamente conmocionada por la catastrófica experiencia de la segunda guerra

mundial. En esas condiciones la ONU surge como un instrumento destinado a
“preservar a las generaciones futuras del flagelo de la guerra que por dos veces
durante nuestra vida ha infligido a la humanidad sufrimientos indecibles”. Para ello,
la ONU tomará las medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a
la paz, y suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por
medio pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho
internacional, el ajuste o arreglo de las controversias o situaciones internacionales
susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz.

Para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, la ONU ha

dado origen a las Operaciones de Paz, definidas como un conjunto de acciones
pacificadoras, preventivas, emprendidas por Naciones Unidas con el propósito de
preservar la paz, mediante el uso de fuerzas militares multinacionales, bajo el
comando de las Naciones Unidas. En la mayoría de los casos, estas Operaciones han
sido autorizadas por el Consejo de Seguridad (Figueroa Pla).

Tales fuerzas constituyen los “Observadores Militares” de la ONU, también

conocidos como los “Cascos Azules”, que pueden o no portar y usar armamento. Un
soldado con el distintivo de ONU viene a ser un catalizador de la paz, en lugar de ser
un instrumento de guerra.

La misión de estos Observadores Militares es restablecer la paz, para lo cual

se les puede autorizar para supervisar o mantener ceses de fuego; para facilitar el
retiro, desenganche o repliegue de tropas entre Estados beligerantes, o para hacer
respetar zonas de contención.

Las Operaciones de Paz, cronológicamente señaladas, con la sigla con la

cual se les conoce, en las cuales Chile ha tenido participación:

1948: UNTSO. Egipto-Siria-Israel. Primera Operación de Paz ONU,

destinada a supervisar tregua en conflicto armado que sigue al otorgamiento de la
independencia al Estado de Israel. Chile integra el contingente de Cascos Azules.
1949: UNMOGIP. India-Pakistán. Cuestión de Jammu y Cachemira.
Contó con la participación de observadores Militares chilenos.
1958. UNOGIL. Siria-Líbano. Esta Operación de Paz tuvo por misión
asegurar que no se enviaran armamentos o personal a la rebelión armada que se
produjo en el Líbano cuando su Presidente anunció su intención de modificar la
constitución del país con el objeto de posibilitar su reelección para un segundo
período. Chile tuvo observadores militares en esta Operación.
2004: MINUSTAH. Misión de Establización de Naciones Unidas en
Haití, con el mandato de establecer un entorno seguro y estable, con el apoyo del
Gobierno haitiano de transición, para el desarrollo del proceso político-constitucional
 179

del país. Chile aporta contingente militar y fuerzas de orden, más la dirección de la
Misión, encomendada por el Secretario General de la ONU al embajador chilenos
Juan Gabriel Valdés Soublette.
En 1988, las Operaciones de Paz fueron galardonadas con el Premio Nobel
de la Paz.

== Segundo: fomentar entre las naciones relaciones de amistad. Este

propósito comprende dos principios: la igualdad de derechos de las naciones y la
libre determinación de los pueblos.

La igualdad jurídica en la SdN permitía que cada Estado tuviera derecho a

un voto en el funcionamiento de sus órganos; en cambio, en la ONU esta igualdad
sólo existe en la Asamblea General y los demás órganos de la Organización, no así
en el Consejo de Seguridad, donde sólo los cinco Miembros Permanentes tiene
derecho de veto, no así los 10 Miembros no permanentes, lo que altera el principio
de la igualdad.

Apoyados en los principios de la igualdad de derechos y de la libre

determinación de los pueblos (artículos 1, Nº 2, y 55), la ONU ha impulsado la
adopción de diversos instrumentos jurídicos destinados a permitir la accesión a la
independencia de los pueblos coloniales.

Uno de los instrumentos decisivos ha sido la Declaración sobre el

otorgamiento de la independencia a los países y a los pueblos coloniales, adoptada en
la resolución 1514 (XV), llamada también la Carta de la Descolonización. Ella
afirma que la falta de preparación en los ámbitos políticos, económico o social y en
el de la enseñanza no debe jamás ser tomado como pretexto para retardar la
independencia y plantea el derecho a la descolonización como un principio absoluto,
oponible a todos los Estados, y concerniente tanto a los territorios autónomos como a
aquellos sujetos a tutela.

En 1961, mediante la resolución 1654 (XVI), la Asamblea General

establece el Comité de Descolonización, encargado de poner en ejecución la
resolución 1514 y en 1966 reafirma, por su resolución 2189 (XXI) que la
persistencia del régimen colonial pone en peligro la paz y la seguridad
internacionales, y luego en los Pactos internacionales sobre los derechos de civiles y
políticos otorga un fuerza jurídica obligatoria al derecho de los pueblos a disponer de
ellos mismos.

El contenido del principio varía según la situación concreta de los pueblos.

Para los pueblos constituidos en Estado o integrados en un Estado democrático que
reconoce su existencia y les permite participar plenamente en la expresión de la
 180

voluntad política y en el gobierno, el principio se traduce en el derecho a la

“autodeterminación interna”; es decir, por un derecho a la democracia.

En los Estados multinacionales, en los que coexisten varios pueblos, el

principio se traduce en el reconocimiento del derecho de las minorías, que en
algunos casos, como en el de los pueblos autóctonos, gozan de un estatuto jurídico
internacional particularmente protector.

Pero, en tales casos, no hay lugar a un derecho a la autodeterminación

externa que pueda conducir a una secesión ya que ello sería incompatible con el
principio fundamental del derecho internacional contemporáneo que reconoce a los
Estados el derecho a su integridad territorial.

La comunidad internacional a delimitado restrictivamente las entidades

humanas susceptibles, en tanto pueblos, de invocar el derecho a la autodeterminación
externa en contra de Estados preexistentes. El se reconoce a los pueblos sometidos a
una subyugación, a una dominación y a una explotación extranjera, según la
resolución 1514 (XV). Fórmula que exige una definición complementaria: si el
carácter geográficamente separado y étnicamente o culturalmente distinto de un
territorio son índices de esta situación, sólo la existencia de un régimen político,
jurídico o cultural discriminatorio constituye un criterio cierto de no autonomía; la
población del territorio considerado es, entonces, un “pueblo colonial” con vocación
a la independencia.

A propósito de los intentos de secesión de Quebec, la Corte Suprema de

Canadá, citado por Quoc Dihn, expresa que el derecho a la autodeterminación en
derecho internacional da lugar a la autodeterminación externa en los casos de las
antiguas colonias; en el caso de los pueblos oprimidos, como los pueblos sometidos a
una ocupación militar extranjera, o aún en el caso en que a un grupo definido se le
rechaza un acceso real al gobierno para asegurar su desarrollo político, económico,
social y cultural. En estas tres situaciones, en que al pueblo se le rechaza el derecho a
la autodeterminación interna, éste tiene derecho a la autodeterminación externa.

Los derechos políticos y económicos reconocidos a los pueblos coloniales

tiene, por tanto, una sola finalidad: permitirles acceder a la independencia. En
verdad, la independencia no es el objetivo ineluctable de los pueblos. Las
resoluciones 1541 (XV) y 2625 (XXV) admiten en efecto que “la creación de un
nuevo Estado independiente, la libre asociación o integración con otro Estado
independiente o la adquisición de otro estatuto político libremente decidido por el
pueblo, constituye para ese pueblo medios de ejercer su derecho a disponer de ellos
mismos”.
 181

== Tercero: realizar la cooperación internacional en la solución de los

problemas de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y
estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de
todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión. Para la
realización de este propósito la ONU ha establecido un sistema de acción colectiva
mediante, principalmente, su “la familia” de organizaciones internacionales del
sistema ONU, especializadas en los diversos ámbitos de la cooperación
internacional.

Estas organizaciones son las siguientes:

== El Fondo Monetario Internacional (FMI), establecido en la

Conferencia Monetaria y Financiera de las Naciones Unidas, realizada en Bretton
Woods, en 1944. Inició sus actividades en 1946 y en 1947 se convirtió en O/E.

En lo fundamental, el FMI fomenta la cooperación monetaria internacional

sirviendo de consulta y colaboración en asuntos monetarios; facilita la estabilidad de
los tipos de cambio; ayuda a la eliminación de las restricciones cambiarias que
entraben la expansión del comercio internacional.

Entre sus modalidades de asistencia financiera a sus Estados miembros, el

FMI ha establecido las “Facilidades de Ajuste Estructural”, que permite conceder
créditos especiales a los países de bajos ingresos para hacer frente a problemas de
balanza de pagos mientras se ejecutan políticas de ajuste.

== El Banco Internacional de Reconstrucción y Desarrollo (BIRD o

BIRE) (Banco Mundial). Tuvo el mismo origen que el FMI. La Conferencia de
Bretton Woods. Inicialmente este Banco financió la reconstrucción de las naciones
devastadas por la Segunda Guerra Mundial y su objetivo principal es canalizar flujos
de capitales con propósitos productivos; fomentar las inversiones privadas, y
promover el crecimiento equilibrado del comercio internacional.

== La Organización para la Alimentación y la Agricultura (FAO). En

1905, mediante la Convención de Roma, se estableció el Instituto Internacional de
Agricultura. en la Conferencia sobre Alimentación y Agricultura, realizada en
Quebec en 1945, se adopta la Constitución de la FAO. En 1946 se convierte en O/E.
Sus propósitos principales: elevar los niveles de nutrición, mejorando la eficiencia en
la producción y distribución de alimentos y productos agrícolas; mitigar la pobreza
rural y eliminar el hambre que afecta a millones de personas.
== La Organización para la Educación, la Ciencia y la Cultura
(UNESCO). Nació como resultado de la Conferencia celebrada en Londres en 1945,
oportunidad en la que se firmó la Constitución de la UNESCO. Es O/E desde 1946.
Su finalidad primordial es contribuir a la paz mediante la educación, la ciencia y la
 182

cultura, promoviendo un mayor respeto por la justicia y el estado de derecho y la

vigencia de los derechos humanos y las libertades fundamentales.
== La Organización Internacional del Trabajo (OIT). Creada en 1919,
integrando la parte XIII del Tratado de Versailles, como una manera de promover
una paz duradera a través de la justicia social. En 1946 se constituye en O/E. en 1969
fue galardonada con el Premio Nóbel de la Paz. Sus objetivos son mejorar las
condiciones de vida y del trabajo por medio de la celebración de convenios que
tienden a establecer un nivel mínimo en materias de salarios, horas de trabajo y
seguridad social, para lo cual ha elaborado entre más de un centenar de “convenios
del trabajo” que regulan, entre otras materias, la libertad sindical y protección del
derecjho0 de sindicalización; las horas de trabajo; las vacaciones pagadas, y el
salario mínimo.
== La Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), cuyos
objetivos son fomentar la protección de la propiedad intelectual en todo el mundo,
tanto en lo que se refiere a los derechos de autor.
== La Organización Mundial de la Salud (OMS). En 1907, mediante el
Convenio de París, se estableció la Oficina Internacional de Higiene Pública. Su
propósito principal es lograr el más alto nivel posible de salud para todos los
pueblos.
== La Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT). El desarrollo
de las comunicaciones por medio de los cables telegráficos submarinos, el teléfono y
la radiotelegrafía dio origen a problemas que hicieron ver la conveniencia de unificar
la reglamentación internacional de las telecomunicaciones, lo que llevó en 1932 a la
creación de la UIT, la que en 1947 pasó a ser O/E.
== La Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI). En 1944
se firmó la Convención de Chicago que estableció la OACI, en 1947 adquiere la
calidad de O/E. Su objetivos es desarrollar principios y técnicas de navegación aérea
y diseño de aeronaves, aeropuertos, y promover la seguridad en los vuelos y el
desarrollo de la aeronáutica civil, así como elaborar normas jurídicas para tales
efectos.
== La Organización Marítima Internacional (OMI). Nace como
Organización Consultiva Marítima Intergubernamental (OCMI o IMCO) en 1948,
entra en vigencia su convenio constitutivo en 1958. O/E desde 1959. En 1982 pasa a
denominar Organización Marítima Internacional (OMI). Su propósito es facilitar la
cooperación entre los Gobiernos sobre asuntos técnicos relacionados con el
transporte, la seguridad y la eficiencia de la actividad marítima.
== La Organización Meteorológica Mundial (OMM). Junto con la UIT
es la OMM una de las organizaciones más antiguas. En 1873 se constituye como
Comisión Meteorológica Mundial. en 1878, se constituye como OMM. Su estructura
actual data de 1947. En 1951 se convierte en O/E. Sus objetivos son facilitar y
asegurar la cooperación para el establecimiento de redes de estaciones y centros
meteorológicos de observación mundial; promoviendo un sistema de rápido
intercambio de informaciones necesarias, principalmente, para la aviación, la
 183

navegación, la agricultura, entre otras actividades de interés para el desarrollo de los

pueblos.
== La Unión Postal Universal (UPU). En 1874, mediante el Convenio de
Berna, se establece la Unión General de Correos, y en 1978 cambia su nombre a
Unión Postal Universal. En 1948 se convierte en O/E. Su propósito promover la
colaboración internacional para organizar y mejorar los servicios postales, y
== La Organización para el Desarrollo Industrial (ONUDI). Fue creada
en 1966, por la Asamblea General como un organismo interno y autónomo de la
Secretaría General de la ONU, financiado con el presupuesto ordinario de la
ONUDI. Su objetivo es la promoción del desarrollo industrial de los países en
desarrollo, realizando estudios y programas de investigación y suministrando
asistencia técnica.

Las funciones de estas Organizaciones Especializadas están amparadas por

la Convención sobre Privilegios e Inmunidades (res. 179 A/G, de 1947), de la cual
Chile es Estado Parte.

Los recursos financieros de los O/E provienen, principalmente, de tres

fuentes: contribuciones regulares y obligatorias de los Estados Miembros;
financiamiento a través de diversos programas en los que las agencias actúan como
entes de ejecución de proyectos. Contribuciones voluntarias directas a las agencias
por parte de los Estados Miembros interesados en algún proyecto o área de actividad
determinada. Estas provienen principalmente del PNUD y el Banco Mundial.

Los organismos internacionales que no tienen la condición de

Organismo Especializado. Estos son, entre otros:
== el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT),
hoy Organización Mundial del Comercio (OMC);
== el Organismo Internacional de Energía Atómica (OIEA);
== la Organización Mundial de Turismo (OMT);
== la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), y
== el Consejo de Cooperación Aduanera.

== Cuarto: servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones

por alcanzar estos propósitos comunes. Gracias a este propósito, la ONU ha llegado a
ser la gran tribuna o el foro mundial, donde todos los pueblos expresan sus puntos de
vista, sus expectativas, sus esperanzas y frustraciones frente a la situación
internacional.

Esta es considerada por la doctrina como una de las funciones más útiles de
la ONU: el permitir que los problemas internacionales reales puedan ser llevados al
debate público, permitiendo que ellos sean conocidos por la opinión pública mundial
y se provoque en torno a ellos una reflexión colectiva que favorezca su solución. Es
 184

el centro de la confrontación de las ideas y puntos de vista de todos los Estados del
mundo, en una función irremplazable que, en alguna medida, permite la toma de
conciencia al respecto de intelectuales, científicos y políticos del mundo.

En el cumplimiento de esta tarea, especialmente en el seno de la Asamblea

General de la ONU coloca al servicio de las sociedad internacional un foro mundial
donde se debaten los grandes problemas de los pueblos de la sociedad internacional y
se busca una solución democráticamente en resoluciones adoptadas por mayorías en
las que cada Estado tiene derecho a voto, cualquiera que él sea.

c) Los ocho principios fundamentales de la ONU. Estos principios son

ocho. Los primeros 7 los contempla el artículo 2 y el octavo el artículo 55 de la
Carta, a saber:

== Primero: el de la igualdad soberana de todos sus Miembros. En las

organizaciones internacionales, excepto en el Consejo de Seguridad de la ONU y en
algunas instituciones financieras internacionales, la igualdad soberana tiene una
importante expresión jurídica y política: un Estado un voto.
== Segundo: el de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones
contraídas en conformidad a la Carta.
== Tercero: el de la solución pacífica de los conflictos internacionales.
Todo el sistema de la Carta está basado en la prohibición del recurso a la fuerza y,
por lo tanto, la solución pacífica de las controversias es el corolario lógico de esta
prohibición.
== Cuarto: el de la prohibición del uso o amenaza del uso de la fuerza
contra la integridad territorial de cualquier Estado. Salvo el derecho inmanente
de legítima defensa, individual y colectiva en caso de ataque armado en contra de un
Miembro de la ONU, o de acciones colectivas decididas por la ONU para mantener o
restablecer la paz y la seguridad internacional.
== Quinto el de la obligación de apoyar a Naciones Unidas en las
acciones que ejerza de acuerdo con la Carta. Lo que supone la prohibición de
prestar apoyo al Estado Miembro contra el cual la ONU realice una acción
coercitiva.
== Sexto: el de la extensión de las obligaciones de la Carta a los países
no Miembros. Esta es una obligación que se impuso a los países derrotados en la
guerra. Hoy se interpreta en el sentido de reafirmar la vocación universal de la
ONU.
== Séptimo: el de la no intervención de la ONU en los asuntos que son
esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, y
== Octavo: el de la promoción del respeto universal de los derechos
humanos. En virtud de este principio la ONU ha aprobado la Declaración Universal
de los Derechos del Hombre, de 1948; los Pactos Internacionales sobre Derechos
Civiles y Políticos y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales; las
 185

Convenciones para la eliminación de la discriminación racial, de la discriminación

contra la mujer, contra la tortura y otras tratos inhumanos y degradantes.

3.- La estructura de la ONU.- Sus seis órganos principales son:

== La Asamblea General,
== El Consejo de Seguridad,
== El Consejo Económico y Social (ECOSOC),
== El Consejo de Administración Fiduciaria,
== La Corte Internacional de Justicia (CIJ), y
== La Secretaría General.

a) La ASAMBLEA GENERAL es el órgano plenario, democrático,

deliberante y de negociación. Es el órgano plenario y democrático de la
Organización, ya que en él están representados todos los Estados Miembros y todos
tienen el mismo poder de decisión: cada Estado un voto. Además, es su órgano
deliberante y de negociación por excelencia.

Celebra sus reuniones ordinarias una vez al año, a contar del tercer martes
de septiembre por un período de tres meses. Puede reunirse extraordinariamente,
convocada por el Secretario General a solicitud del Consejo de Seguridad o a
solicitud de la mayoría de sus Estados Miembros.

La Carta no contempla reuniones de urgencia o de emergencia, dado que

las Grandes Potencias siempre consideraron que lo urgente dice relación con la paz y
ésta es de competencia del Consejo de Seguridad. Sin embargo, a propósito de la
guerra de Corea y del boicot que la URSS hacía de las reuniones del Consejo, éste
órgano aprobó una recomendación a la Asamblea General que la facultaba, con el
voto de nueve miembros del Consejo, sin que entre ellos estuviera el voto de todos
los Miembros Permanentes, o con el voto de la mayoría de los Miembros de la
Asamblea General, para convocar, con veinticuatro horas de anticipación, una
reunión extraordinaria de la Asamblea para asumir funciones privativas del Consejo
en el mantenimiento de la paz. Es la resolución Nº 377, de 1950, conocida como
“Unión pro Paz”.

La Asamblea, ha celebrado sesiones de emergencia o de urgencia a

solicitud del Consejo de Seguridad: para tratar la crisis del Canal de Suez (1956); la
situación en Hungría, en el Líbano y en el Congo (1956, 1958 y 1960,
respectivamente); la invasión de Afganistán (1980) y los territorios árabes ocupados
(1982). Una de ellas, ha sido celebrada a solicitud de los Estados Africanos, para el
caso de Namibia (1981).
 186

A solicitud de la mayoría de los Estados Miembros: para tratar la guerra en

el Medio Oriente (1967) y la cuestión Palestina, Jerusalén Oriental y resto de
territorios palestinos ocupados (1980, 1982 y 2003).

En la Asamblea General: la adopción de acuerdos, mediante

recomendaciones o resoluciones, en asuntos no importantes: mayoría simple de
los presentes; en asuntos importantes: los 2/3 de los presentes. No se aplica en
la ONU la llamada “mayoría absoluta”, es decir, que para la aprobación de un
acuerdo se requiera la concurrencia en el voto afirmativo de la mayoría de los
Estados Miembros de la Organización. Se consideran asuntos importantes en las
decisiones de la Asamblea General:

== las decisiones relativas al mantenimiento de la paz y seguridad

internacionales;
== la elección de Miembros no Permanentes del Consejo de Seguridad, de
ECOSOC y del Consejo de Administración Fiduciaria,
== la admisión de nuevos Miembros,
== la suspensión de los derechos y privilegios o la expulsión de los
Miembros,
== los asuntos presupuestarios, y
== la reforma de la Carta.

En la práctica se ha impuesto la adopción de resoluciones por “consenso”,

lo que no significa unanimidad. En el consenso, el acuerdo se adopta no obstante que
hay entre los presentes quienes le formulan reparos que no son tan importantes como
para oponerse pero que le impiden concurrir a su adopción. Se ha definido el
consenso como “la ausencia de una oposición activa”. Adoptar una resolución por
consenso significa aprobarla por un acuerdo global, sin votación, para evitar los
votos en contra o las abstenciones.

La Asamblea General carece de facultades para emitir resoluciones

obligatorias, salvo las que dicte dentro de la llamada “competencia específica”. Las
resoluciones vinculan moralmente a los Estados que las han votado
afirmativamente.

A pesar de no ser obligatorias las resoluciones de la Asamblea General de

la ONU, ellas pueden surtir efectos jurídicos. Pueden constituir prueba de
derecho consuetudinario o de la correcta interpretación de la Carta. Una
resolución que condene a un Estado por haber infringido el Derecho Internacional
constituye un medio útil para forzar a dicho estado a cambiar de actitud al respecto.

Es por ello que en materia de gran importancia se busca la concurrencia de

todos los países para que el acuerdo tenga la fuerza de una obligatoriedad moral. En
 187

esos casos se busca la unanimidad, y la aprobación del mismo se rodea de cierta

solemnidad para diferenciarlo de las resoluciones que aprueba la Asamblea General.

Entre las resoluciones de la Asamblea General, de especial significación por

su contenido, están las llamadas “Declaraciones”, tales como:
== la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (Res. 217 (III)
1948);
== la Declaración sobre Concesión de Independencia a los Países y Pueblos
Coloniales (Res. 1514 (XV) 1960, y
== la Declaración sobre los Principios del Derecho Internacional relativas a
las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados (Res. 2625 (XXV) 1970.

El valor jurídico de una Declaración de la Asamblea General de las

Naciones es muy diferente al de una resolución. La resolución obliga a las Partes
que la votan favorablemente; mientras que una Declaración tiene una fuerza
incluso para los países no Miembros, y que una resolución por consenso es sólo
demostrativa de un sentir generalizado de los Gobiernos.

Las competencias de la Asamblea General: son generales, específicas y

excepcionales. En el ejercicio de sus competencias generales puede discutir
cualquier asunto o cuestión dentro de los límites de la Carta y hacer
recomendaciones a los Miembros y/o al Consejo de Seguridad (Art.10).

También hace recomendaciones al Consejo y a los Miembros sobre los

principios generales de cooperación en el mantenimiento de la paz, incluso los que
rigen el desarme (Art. 11/1). Remite al Consejo, cualquier cuestión relativa al
mantenimiento de la paz (Art. 11/2). Formula recomendaciones a los Miembros
sobre el arreglo pacífico de situaciones (Art. 14/d). Promueve la realización de
estudios sobre cooperación internacional en el campo político, promoción del
derecho internacional en el campo económico, social, cultural, derechos humanos y
libertades fundamentales (Art. 13/1/a). Admite, expulsa y suspende a Miembros, por
los dos tercios (Arts. 4/2, 6 y 5), y elige a los Miembros no Permanentes del Consejo
de Seguridad, del Ecosoc, del Consejo de Administración Fiduciaria y de la CIJ.

Las competencias específicas, aquellas materias en las que adopta acuerdos

jurídicamente obligatorios para los Miembros, son las siguientes: reformar la Carta
por los dos tercios de los votos de sus Miembros, cuya ratificación debe incluir la de
los cinco Miembros Permanentes del Consejo de Seguridad (Art. 108); dicta su
propio reglamento y normas sobre la situación jurídica de los funcionarios de la
ONU, y fija las cuotas o contribuciones de los Miembros al presupuesto de la
ONU. Los principales contribuyentes (2003) son USA: 22%; Japón: 19,51%;
Alemania: 9,76%; Francia: 6,46%; Reino Unido: 5,23% y España: 2,51%. De los
 188

países latinoamericanos: Brasil: 2,39%, México, 1,08%, Argentina: 0.97%,

Venezuela: 0,20%, Chile: 0,08%.

La competencia excepcional o de emergencia es la que le otorga la

resolución “Unión pro Paz” (res. 377 (VI) 1950) para actuar en casos en que el
Consejo de Seguridad, por falta de unanimidad de sus Miembros Permanentes, deje
de cumplir con su responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad
internacionales. En tal evento, la Asamblea General examina el asunto, con miras a
dirigir a los Miembros recomendaciones apropiadas para la adopción de medidas
colectivas, inclusive, en caso de quebrantamiento de la paz o acto de agresión, el uso
de la fuerza armada cuando fuere necesario a fin de mantener o restaurar la paz y la
seguridad internacionales.

La reunión de la Asamblea General, constituida en “Pequeña Asamblea”,

al decir de Gamboa Serazzi, o la “Asamblea General de Emergencia”, según
Figueroa Pla, podrá ser convocada dentro de las 24 horas siguientes a la solicitud del
Consejo de Seguridad o la mayoría de los miembros de la ONU. Esta resolución ha
permitido a la Asamblea General ocuparse de la guerra de Corea, de las crisis del
Canal de Suez, de Hungría y el Líbano, de la guerra civil en el Congo, de la guerra
en el Medio Oriente y de la invasión de Afganistán.

Los órganos subsidiarios de la Asamblea General son:

== la Comisión de Derecho Internacional;
== el Comité para las Operaciones de Paz;
== el Comité Especial sobre Descolonización;
== la Comisión para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL);
== el Alto Comisionado para los Refugiados, y
== la Conferencia de Desarme.

Los comités especializados la Asamblea General los establece para ocuparse

de materias determinadas, como el Comité del Espacio Ultraterrestre; el Comité
Científico sobre Radiaciones Atómicas; el Comité Especial sobre el Apartheid; el
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial; el Comité de Derechos
Humanos; el Comité contra la Tortura, el Comité de los Derechos del Niño.

b) EL CONSEJO DE SEGURIDAD. Esta integrado por 15 Estados

Miembros, de los cuales cinco son Miembros permanentes (USA, Francia, Reino
Unido, Federación de Rusia y República Popular China, designados por la Carta) y
10 no permanentes, elegidos por los dos tercios de la Asamblea General. Los no
permanentes duran dos años en el cargo y no pueden ser reelegidos.

Los Miembros no Permanentes están distribuidos por áreas geográficas,

correspondiéndoles dos asientos a Asia, tres a Africa, dos a América Latina y el
 189

Caribe, dos a Europa Occidental y otros Estados y uno a Europa Oriental. La

proporcionalidad en el número de cargos responde al número de países con que
cuenta cada área y es lo que se llama la representación geográfica equitativa.

La presidencia del Consejo de Seguridad. La presidencia del Consejo de

Seguridad recae, por turno, en los Estados Miembros del Consejo por el orden
alfabético inglés. Cada Presidente permanece en sus funciones por espacio de un mes
calendario. En el Presidente recae la mayor responsabilidad en la conducción de los
trabajos del Consejo. Sus “consultas informales” adquieren mucha importancia para
evitar confrontaciones públicas, de manera que las sesiones públicas se reservan para
formular declaraciones oficiales de los Estados y dejar constancia de las votaciones.

La obligatoriedad de los acuerdos del Consejo de Seguridad. Los

acuerdos del Consejo de seguridad se adoptan por mayoría de votos, los que para
todos los efectos son actualmente nueve; pero si se trata de asuntos importantes,
dentro de los nueve deben estar incluidos los cinco Miembros Permanentes. Para
los asuntos de procedimiento, la mayoría es de nueve votos, cualesquiera que
sean sus Miembros votantes. Es decir, en asuntos procesales puede haber acuerdo
sin la concurrencia de todos los Miembros Permanentes.

Las resoluciones del Consejo de Seguridad son obligatorias no sólo para

los países Miembros del Consejo que las votaron, sino para todos los Miembros de
las Naciones Unidas. El artículo 25 señala claramente que “los Miembros de las
Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de
Seguridad de acuerdo con esta Carta”. La CIJ ha declarado que el citado artículo 25
no se limita a las decisiones concernientes a las medidas coercitivas sino que se
aplica a todas las decisiones del Consejo de Seguridad, adoptadas conforme a la
Carta.

En el Consejo de Seguridad no hay votaciones secretas.

El derecho de veto en el Consejo de Seguridad. La oposición de uno de

los miembros permanentes basta para que el Consejo de Seguridad no pueda adoptar
acuerdo: es lo que se llama veto. El veto otorga al Consejo de Seguridad el carácter
de órgano aristocrático, según la doctrina, ya que sus cinco Miembros Permanentes
ejercen a su arbitrio los supremos poderes en el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales y les permite bloquear una eventual decisión del Consejo.

En 1950 se produjo interesante debate a propósito del boicot que hacía la

URSS de los trabajos del Consejo, no asistiendo a sus sesiones, con lo que sostenía
que los acuerdos adoptados en su ausencia no eran válidos por no contar con su voto
expreso. Los países occidentales sostenían que la ausencia no significaba veto, ya
que el veto actúa por acción y no por omisión.
 190

A este respecto se cita el caso presentado en 1990, cuando el Consejo

adopta la resolución 678 que autorizó a los Estados Miembros a utilizar todos los
medios necesarios para forzar a Irak a retirarse de Kuwait, en el que la Delegación
China expresó que no vetaba la resolución, pero se abstuvo de aprobarla.

Cualquier Estado miembro de la ONU, no miembro del Consejo de

Seguridad puede participar en sus reuniones. Fuera de los 15 Miembros del
Consejo, cualquier Miembro de las Naciones Unidas que tenga interés en una
materia que el Consejo esté considerando puede solicitar, por intermedio de su
Presidente, participar en el debate, sólo con derecho a voz. Conforme a la Carta esa
participación sin derecho a voto debe ser aceptada si el Consejo considera que los
intereses del Estado están afectados de manera especial (artículo 31.a); cuando el
Consejo lo invita por ser el Estado Miembro parte del asuntos que está conociendo el
Consejo (artículo 32.b), o cuando un Estado no Miembro, parte en la controversia de
que conoce el Consejo, es invitado (artículo 32.c).

La responsabilidad primordial del Consejo de Seguridad: mantener la

paz y seguridad internacional (Operaciones de Paz-Cascos Azules). El Consejo
tiene la “responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad
internacionales” y los Estados Miembros de la ONU reconocen que dicho órgano
actúa a nombre de ellos (artículo 24/1). En el cumplimiento de esta responsabilidad,
le corresponde ejercer las funciones siguientes:

== Investigar toda controversia o situación que, de mantenerse, pueda poner

en peligro la paz (artículo 34). En el caso de controversia susceptible de poner en
peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, el Consejo podrá
instar a la partes a que la arreglen por medio pacíficos, entre los que se contemplan
la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo
judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales o otros medios de elección de
las partes (artículo 33, Nº 2).

En la práctica, el Consejo, frente a situaciones delicadas, se ha inclinado en

favor de la realización de “negociaciones directas”, como en los casos de Chipre y de
los rehenes norteamericanos en Irán; en otras, ha recurrido a los buenos oficios del
Secretario General de la ONU; también a nombrado “mediadores”, como el conde
Bernardotte para el problema de Palestina, y, por último, por las Comisiones
Mediadoras, en el caso de India y Pakistán, en 1948.
== Resolver los conflictos que surjan entre los miembros de la ONU y si las
Partes en la controversia lo solicitan, formularles las recomendaciones a efecto de
que lleguen a un arreglo pacífico (Nº 3 de artículo 3 y artículos38).
== Elaborar planes para el establecimiento de un sistema de regulación de
los armamentos, que permitan promover el establecimiento y mantenimiento de la
 191

paz y la seguridad internacionales con la menor desviación posible de los recursos

humanos y económicos del mundo hacia los armamentos (artículo 26). Esta
disposición no ha tenido aplicación práctica.
== Intervenir en los casos de amenaza o quebrantamiento de la paz y en los
actos de agresión, formulando recomendaciones o decidiendo medidas para mantener
o restablecer la paz y la seguridad internacionales (Capítulo VII - artículo 39).

Tales medidas pueden no implicar el uso de la fuerza armada, tales como

la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones
ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios
de comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas (artículo 41), y si
ellas resultan inadecuadas podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o
terrestres, las acciones que sean necesarias para mantener o restablecer la paz y
la seguridad internacionales, entre las que se contemplan el empleo de fuerzas
aéreas, navales o terrestres, comprendiendo demostraciones, bloqueos y otras
operaciones ejecutadas por dichas fuerzas (artículo 42).

La Carta contempla dos excepciones al uso de la fuerza: primera: la

legítima defensa, individual y colectiva, contra un ataque armado (artículo 51), y
segunda: la acción coercitiva, con uso de la fuerza, que puede emprender el
Consejo de Seguridad y con la que todos los Estados están obligados a cooperar
(artículos 2, Nº 5, y 43).

En tres oportunidades han sido aplicadas las medidas del artículo 41: en la
declaración unilateral de independencia de Rodhesia del Sur, en 1965; en contra de
Sudáfrica, por la política del apartheid y su negativa a otorgar la independencia a
Namibia, y contra Irak por su invasión a Kuwait, 1990.

En la crisis de Irak-Kuwait se produce, por primera vez en la historia de la

ONU, acuerdo en el Consejo de Seguridad para disponer el empleo de la fuerza, en
los términos del artículo 42. Sus resoluciones 665 y 670 legalizaron el movimiento
de tropas y el bloqueo por aire, mar y tierra contra Irak.

== Formular recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se

lleve a efecto el fallo de la CIJ, en el caso que una de las partes en un litigio deje de
cumplir las obligaciones que le impone un fallo de la Corte (artículo 94, Nº 2).

Clasificación de las atribuciones del Consejo de Seguridad: exclusivas,

comunes y conjuntas. Exclusiva es su acción preventiva o coercitiva en caso de
agresión o de amenaza contra la paz y la ejecución forzosa de las sentencias de la
CIJ. Comunes: la solución de los conflictos internacionales, la reglamentación de los
armamentos y la facultad de consultar a la CIJ, y conjuntas: la admisión y expulsión
 192

de miembros de la ONU; la suspensión de derechos y privilegios; nombramiento del

Secretario General y la modificación de la Carta.

La Asamblea General ha creado para el estudio del desarme la Comisión de

Desarme (1952) hoy denominada Conferencia de Desarme, que se reúne dos veces
al año en Ginebra. Además, ha declarado los decenios de los años 60 y el de los años
80, como Decenios del Desarme, con el propósito de crear conciencia mundial
favorable al desarme.

Importantes acuerdos internacionales de desarme se han suscrito en el

marco de la ONU, tales como el Tratado sobre los principios que deben regir las
actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre,
incluso la Luna y otros cuerpos celestes, de 1967; el Tratado sobre la no
proliferación de armas nucleares, de 1968; el Tratado sobre la prohibición de
emplazar armas nucleares y otras armas de destrucción en masa en los fondos
marinos y oceánicos y su subsuelo, de 1971, y la Convención sobre la prohibición
del desarrollo, la producción y almacenamiento de armas bacteriológicas y tóxicas y
sobre su destrucción, de 1972.

c) EL CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL (ECOSOC). Es el

principal órgano gestor y coordinador de la política y labor económica y social
que realiza Naciones a través de sus organismos, programas e instituciones
especializadas, todo lo cual se conoce con el nombre de “Sistema de Naciones
Unidas”. Consta de 54 miembros, elegidos por la Asamblea General, por tres años.
Cada miembros del Consejo tiene derecho a un representante y a un voto y los
acuerdos se adoptan por la mayoría de los presentes y votantes. Los asientos en
el ECOSOC tienen la distribución siguiente: 6 Europa Oriental; 14 Africa; 11 Asia;
10 América Latina, y 13 Europa Occidental y otros.

== Principales funciones del ECOSOC. Al tenor de los artículos 62 al 66

de la Carta, ellas están orientadas a promover niveles de vida más elevados, trabajo
permanente y condiciones de progreso y desarrollo económico y social;
recomendaciones para el respeto de los derechos humanos y libertades
fundamentales; proyectos de convenciones para ser sometidos a la Asamblea General
sobre materias de su especialización; conferencias especializadas; la mejor
coordinación de las actividades del sistema; estudios, informes, recomendaciones
sobre asuntos de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario, y
suministrar servicios a los Estados Miembros que lo pidan.

== Las organizaciones no gubernamentales en el ECOSOC. El origen de

las ONG es en gran medida un fenómeno del mundo occidental y de sus sistemas
democráticos, que se ha desarrollado al amparo del principio de la libertad de
asociación. Originariamente se remontan a 1823, cuando en Inglaterra se estableció
 193

la Sociedad contra la Esclavitud. Las sociedades pacifistas que jugaron un

importante papel en la creación de la SdN, así como la Unión Interparlamentaria, los
movimientos y organizaciones internacionales de carácter laboral, político, religioso,
social, cultural, etc. se desarrollaron rápidamente en el curso del siglo XX.

Un común denominador a todas las ONG podría ser su interés en los

asuntos multilaterales y en la cooperación internacional dentro del área de su
especialidad. Por ello es que buscan en las Naciones Unidas, en las agencias
especializadas del sistema de la ONU y en los organismos internacionales y
regionales una especie de natural interlocutor.

En la Carta de ONU, las ONG en el campo económico y social obtuvieron

reconocimiento de un status especial. El artículo 71 autoriza al ECOSOC a celebrar
consultas con ellas en asuntos de competencia del Consejo”.

Para su participación en el ECOSOC, las ONG han sido clasificadas en tres

categorías.
Categoría I: Son las que han mostrado amplia preocupación en las
actividades del ECOSOC y que han realizado contribuciones importantes en el logro
de los objetivos de la ONU. Además se les considera muy vinculadas a las
actividades económicas y sociales de los pueblos. Se les privilegia permitiéndoles
asistir a las reuniones del ECOSOC y de sus órganos subsidiarios y se les permite
presentar documentos escritos de hasta 2000 palabras; solicitar el uso de la palabra
para exponer sus puntos de vista en materias de su preocupación y proponer temas
para ser incluidos en la agenda del ECOSOC.

Categoría II: Se les reconoce una competencia más limitada en las esferas
de actividades del ECOSOC; tienen los mismos privilegios, pero no pueden proponer
temas para la agenda ni presentar documentos de más de 500 palabras, y Categoría
registro: está limitada a las organizaciones a las cuales el ECOSOC les reconoce
hacer aportes ocasionales y útiles. Pueden asistir a sesiones específicas a su
competencia y no pueden presentar escritos de más de 500 palabras.

Los órganos subsidiarios del ECOSOC. Son comisiones creadas para la

promoción del desarrollo económico y social y para la promoción de los derechos
humanos (artículo 68), tales como las Comisiones Económicas Regionales, entre
ellas:

== la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL),

== la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo
(UNCTAD);
== la Comisión de Derechos Humanos, y
== el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).
 194

La Comisión de Derechos Humanos fue establecida en 1946, con el

propósito de elaborar una Carta Internacional de los Derechos Humanos y una
Convención Universal relativa a las libertades civiles. En sus trabajos han tenido
origen la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, del 10 de diciembre de
1948; el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y el Pacto
Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966.

El Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD),

administra y coordina la mayoría de la asistencia técnica que se suministra a través
de la ONU, incluyendo las Organizaciones Especializadas. Su objetivo es asistir a los
países en desarrollo para acelerar su desarrollo. Su financiamiento proviene de
contribuciones voluntarias de los Estados Miembros. Los países recipientes deben
cancelar normalmente los costos locales en la ejecución de los proyectos en sus
países. Las contribuciones totales alcanzan a mil millones de dólares anualmente.

d) LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA (CIJ). Este es el

órgano judicial principal de la ONU, que funciona conforme a su Estatuto, anexo a la
Carta, que por expresa declaración de este instrumento, está basado en el Estatuto de
la CPJI (artículo 92). Todos los Miembros de la ONU son ipso facto (sin
necesidad de declaración especial) Parte del Estatuto de la CIJ (artículo 93, Nº 1).

Los Estados no Miembros de la ONU pueden ser Parte de la Corte si la

Asamblea General aprueba la respectiva solicitud, previa recomendación favorable
del Consejo de Seguridad (artículo 93, Nº 2).

La CIJ se compone de 15 jueces de distintas nacionalidades, representativos

de las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo. Los 15
son elegidos de manera simultánea por la Asamblea General y el Consejo de
Seguridad. En la Asamblea General votan los Estados Miembros de la ONU y
también los no Miembros que son parte del Estatuto. Para ser elegido se debe lograr
la mayoría absoluta de la Asamblea: la mitad más uno de los electores. En el Consejo
se requiere una votación mínima de 8 votos.

Los Magistrados durante 9 años en sus cargos y pueden ser reelegidos. No

pueden desarrollar ningún tipo de funciones u ocupación de carácter profesional. Si
un país somete un litigio a la competencia de la Corte y encuentra que su otra Parte
está representada por un Magistrado en el Tribunal, puede nombrar, en ese caso, un
Magistrado ad-hoc. En caso que ambos no tengan representación, ambos pueden
nombrar Magistrado ad-hoc.

Jurisdicción de la CIJ. Sólo los Estados pueden ser Parte en casos

sometidos a la Corte (artículo 34); su jurisdicción es contenciosa o consultiva y su
 195

competencia se extiende a todos los asuntos que las Partes le sometan y a todos los
asuntos especialmente previstos en la Carta de la ONU o en los tratados y
convenciones vigentes (artículo 36). La contenciosa puede ser voluntaria, obligatoria
o facultativa u opcional. La competencia contenciosa-voluntaria se refiere a las
controversias o litigios que las Partes le someten de común acuerdo y a todos los
asuntos previstos en la Carta o en tratados.

La competencia contenciosa-obligatoria es la que la CIJ tiene como

consecuencia de tratados o acuerdos internacionales que le reconozcan a la Corte
jurisdicción para dirimir litigios. 43 Estados han reconocido competencia obligatoria
de la CIJ. Chile no está entre ellos. Estados Unidos retiró su declaración
correspondiente a raíz de sus diferencias con Nicaragua por las cuestión de la ayuda
a los “Contras”.

La competencia facultativa: la cláusula opcional es el punto intermedio

entre la jurisdicción enteramente voluntaria y la obligatoria. De acuerdo con el
artículo 36/2 del Estatuto, los Estados pueden declarar en cualquier momento que
reconocen como obligatorio, ipso facto y sin convenio especial, respecto de otro
Estado que acepte la misma obligación, el ir a la Corte en una controversia que se
refiera a: la interpretación de un tratado; una cuestión de derecho internacional; la
existencia de un hecho que, de establecerse, constituiría violación de una obligación
internacional, y la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el
quebrantamiento de una obligación internacional.

La competencia consultiva: se refiere a opiniones que emite la Corte a

solicitud de cualquier organismo internacional autorizado por la Carta (artículo 65 al
68 del Estatuto). E artículo 96 permite que tanto la Asamblea General como el
Consejo de Seguridad puedan solicitar opiniones de la Corte. Las Organizaciones
especializadas pueden hacer, previa autorización de la Asamblea.

e) LA SECRETARÍA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Este

es el órgano administrativo y técnico, de carácter permanente, de la ONU. Está
formado por un Secretario General, más el personal que requiera la ONU
(aproximadamente 25.000). Es el más alto funcionario de la ONU. Es nombrado,
por un período de cinco años, por la Asamblea General a recomendación del
Consejo de Seguridad, donde los Miembros Permanentes pueden ejercer su derecho
de veto (artículo 97).

El Secretario General no debe aceptar ni solicitar instrucciones de

ningún Gobierno ni de ninguna autoridad exterior a la ONU para el ejercicio de
sus funciones, y sólo es responsable ante la Organización (Nº 1 de artículo 100).
 196

Cada uno de los Miembros de la ONU se ha comprometido a respetar el

carácter exclusivamente internacional de las funciones del Secretario General y
del Personal de la Secretaría, y a no tratar de influir sobre ellos en el desempeño de
sus funciones (Nº 2 de artículo 100).

Para asegurar su independencia política, el Secretario General y el personal

que trabaja a sus órdenes gozan de inmunidades de jurisdicción en el territorio de los
Estados Miembros por los actos que hayan ejecutado en el cumplimiento de sus
funciones y de inmunidad fiscal. No se les reconoce ninguna inmunidad
jurisdiccional por actividades ajenas a sus funciones, como, por ejemplo, por delitos
de espionaje.

Actúa como tal en la Asamblea General y en los Consejos, con derecho a

voz, pero no de voto. El Secretario General dispone de una facultad discrecional
importante: puede llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia cualquier
asuntos que en su opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales (artículos 98 y 99).

La aplicación preferente de los Acuerdos Regionales en caso de

controversias internacionales entre Estados Partes de dichos acuerdos. La Carta
de la ONU no se opone al establecimiento de sistemas regionales; por el contrario,
los fomenta, con la única condición de que sean compatibles con los propósitos y
principios de la Carta (artículo 52/1).

Una vez establecido, los problemas y controversias que surjan entre sus
Miembros deben ser resueltos por los medios que el sistema regional consulte para
su solución antes de someterlos al Consejo de Seguridad o a otras instancias de
ONU. Incluso el Consejo de Seguridad puede pedir recurrir primeramente a la
instancia regional, o bien, si ha de aplicar medidas coercitivas, puede encomendar
al organismo regional su aplicación (Nºs. 1 y 3 del artículo 53). De la misma manera
la Carta prohíbe imponer medidas coercitivas en virtud de acuerdos regionales sin la
autorización previa del Consejo de Seguridad (artículo 54).

La iniciativa para incluir estas disposiciones del Capítulo VIII, fue de los
países de América Latina, con la cooperación de los países árabes, con lo que se
quiso aprovechar la experiencia que, por una parte, los latinoamericanos tenían en la
Unión Panamericana, y, por otra, los árabes en la Liga Árabe.

Privilegios e inmunidades establecidos en favor de la ONU. La ONU

goza, en el territorio de cada uno de sus Miembros, de los privilegios e inmunidades
necesarios para el ejercicio de sus funciones y la realización de sus propósitos (Nº 1
del artículo 105). Además, los representantes de los Miembros de la Organización
y los funcionarios de ésta, gozarán asimismo de los privilegios e inmunidades
 197

necesarios para desempeñar con independencia sus funciones en relación con la

ONU (Nº 2 del artículo 105).

En cumplimiento de las disposiciones anteriores, la Asamblea General de la

ONU aprobó en 1946 la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las
Naciones Unidas, promulgada en el país por decreto supremo del Ministerio de
Relaciones Exteriores Nº 794, de 1948, publicado en el Diario Oficial del 14 de
diciembre del mismo año.

En esta Convención se reconoce a ONU personalidad jurídica y capacidad

para contratar, adquirir y disponer de propiedades, inmuebles y muebles, y entablar
procedimientos judiciales.

A sus bienes, fondos, haberes y archivos se les reconoce, en términos

generales, inmunidad judicial, administrativa y legislativa e inviolabilidad, y a sus
ingresos se les declara exentos de contribuciones directas, de derechos de aduana,
prohibiciones y restricciones que afecten las importaciones o exportaciones que haga
para su uso oficial, lo mismo que sus publicaciones. Se le reconoce facilidades de
comunicaciones no menos favorables que las acordadas a las misiones diplomáticas.

Al Secretario General y personal a sus órdenes se les otorgan diversas

inmunidades y privilegios que se entienden conferidas en interés de la ONU y no en
provecho de los individuos y el Secretario General deberá renunciar a ellos cuando
su ejercicio puedan entrabar la acción de la justicia.

A la ONU se le reconoce el derecho a otorgar a su personal pasaportes

internacionales, los que deben ser reconocidos por los Estados Miembros y en tal
virtud deben otorgarles a sus portadores las mismas facilidades que se otorgan a los
enviados diplomáticos. Se complementan las normas de la Convención anterior, con
las de la Convención sobre la Representación de los Estados en sus Relaciones con
las Organizaciones Internacionales de Carácter Universal, aprobada en Viena, en
1976, y promulgada en el país por el decreto supremo del Ministerio de Relaciones
Exteriores Nº 480, de 1976, y publicada en el Diario Oficial del 29 de septiembre del
mismo año. En esta Convención se le reconoce a los Estados Miembros, en lo
fundamental, a acreditar ante la Organización una Misión Permanente con
privilegios e inmunidades análogos a los otorgados a las Misiones Diplomáticas,
además, de un régimen de franquicias e inmunidades de alcance semejante al ya
señalado para la Convención de la ONU.

La reforma de la Carta de la ONU. La Carta se puede reformar por el

voto de los dos tercios de la Asamblea General y entrará en vigor cuando haya sido
ratificada también por los dos tercios de los Miembros de la ONU, incluyendo a los
Miembros Permanentes del Consejo de Seguridad. Es decir, también puede haber
 198

veto en este caso, si alguno de los cinco Miembros Permanentes se niega a ratificar
una reforma.

Otro procedimiento es la convocatoria a una Conferencia General de los

Miembros de las Naciones Unidas para revisar la Carta. En este caso, la convocatoria
se realiza por el voto de los dos tercios de la Asamblea General y el voto de
cualesquiera nueve miembros del Consejo de Seguridad. Las reformas se adoptan en
este caso por el voto de los dos tercios.

Tres veces ha sido modificada la Carta:

== en 1963, se aumentó la composición del Consejo de Seguridad de 11 a

15 y del Ecosoc de 18 a 27;
== en 1965, por Res. 2101 (XX), de la A/G. se modificó el quórum para
tomar decisión en el Consejo de Seguridad, como consecuencia del aumento de sus
integrantes con 11 era 7, con 15 pasó a 9, y
== en 1971, por Res. 2847 (XXVI) aumentó de 27 a 54 los miembros del
ECOSOC.

Sección II.- Las Organizaciones Regionales.

1.- La Organización de Estados Americanos (OEA).

Antecedentes generales sobre su origen.- En América es donde se

constituye, a fines del siglo XIX, la primera organización internacional regional que
reúne a todos los Estados de un mismo continente. Mientras Europa buscaba en vano
establecer un sistema que permitiera una colaboración de los Estados en materia
política, las jóvenes repúblicas americanas construían lentamente una estructura
intergubernamental que daría origen con los años, en 1948, a la Organización de
Estados Americanos (Francois Julien_Laferrière, en “L’Organisation des Etats
Américains”, 1972, en la Presses Universitaires de France).

== De la independencia a la doctrina Monroe. América Latina ofrecía

condiciones favorables a la aparición de un movimiento regional. Una división
excesiva del antiguo imperio colonial español, una comunidad de lengua y de
cultura, y una unidad geográfica relativa. Los obstáculos, sin embargo, no estaban
ausentes: en primer lugar, los nuevos Estados, que habían logrado su independencia,
mantenían cierta desconfianza respecto de toda forma de supranacionalidad que bajo
la apariencia de una cooperación política y económica, arriesgaba reemplazar al
antiguo colonialismo español -aún muy presente en el espíritu de las poblaciones
sudamericanas en el siglo XIX- por un colonialismo americano, sobretodo, dirigido
por Washington.
 199

Por otra parte, si América Latina parecía formar un conjunto geográfico

compacto, no es menos cierto que, durante largo tiempo, ciertos Estados
latinoamericanos tuvieron más contacto con Europa que con sus vecinos, ya que el
Itsmo de Panamá y la Cordillera de Los Andes formaban barreras insuperables: hasta
principios del siglo XX Chile comerciaba más con Gran Bretaña o Alemania que con
Argentina o Bolivia.

En sus orígenes los esfuerzos de organización continental fueron

exclusivamente de las Repúblicas latinoamericanas. Los Estados Unidos, temerosos
de la aparición de una potencia económica capaz de competir con ellos en el
mercado europeo, se abstuvieron durante 70 años de toda participación en las
reuniones panamericanas.

La Doctrina Monroe, proclamada en 1823, propiciaba más bien el

aislacionismo que la cooperación: la no intervención de los Estados Unidos en los
asuntos europeos a cambio de la no intervención europea en los asuntos americanos.

Luego surge el proyecto de Simón Bolívar para institucionalizar unidad

latinoamericana, que se manifiesta en su Carta de Jamaica, de 1815, en la que
expresa su ideal de formar en todo el “Nuevo Mundo” una sola nación, con un solo
vínculo que ligue sus partes entre sí y con el todo, ya que tienen origen, lengua,
costumbres y religión comunes; por consiguiente, deberían tener un mismo gobierno
que confederase los diferentes Estados en formación.

Así, en 1826, Bolívar logró reunir el Congreso Anfictiónico de Panamá al

que, incluso estuvo invitado el Gobierno de los Estados Unidos; pero, las reticencias
de Washington, las divisiones internas del mundo latinoamericano, la anarquía
reinante en la mayor parte de los nuevos Estados limitaron considerablemente la
importancia de esta primera cita americana, a la cual no asistieron Estados Unidos, el
Río de la Plata, Chile y Brasil.

Chile no asistió por las tirantes relaciones que existían en la época entre
Chile y la Gran Colombia debido a los reclamos que había hecho Bolívar de la Isla
de Chiloé y de los fuertes de Valdivia para que fueran entregados a Perú en razón de
haber sido dependencias directas del Virreinato del Perú; además, de la reducción del
50% de impuestos aduaneros que Bolívar había dispuesto en favor de los productos
que llegaran a Perú procedentes de Concepción. Señala que este entendimiento
directo con una provincia chilena sacudió la modorra y la apatía de la sociedad
chilena (Figueroa Pla).

En el Congreso de Panamá se suscribieron:

 200

== Un Tratado de Unión, Liga y Confederación Perpetua, en el que se pactó

una alianza para defender la soberanía y la independencia de los Estados
Confederados frente a cualquier dominación extranjera. Asimismo, se acordó
someter las diferencias entre las Partes a métodos de solución pacífica como la
mediación y la conciliación de la Asamblea de Plenipotenciarios. Este Tratado sólo
fue ratificado por la Gran Colombia, y
== Una Convención de Contingentes, destinado a limitar los contingentes
en el ejército y la marina. Contemplaba la formación de un ejército interaliado, de
60.000 hombres, y una marina confederada, integrada por dos escuadras, una en el
Pacífico y otra en el Atlántico.

Posteriormente, se celebraron los tres Congresos de Lima, en 1847-1848, en

1864 y en 1877. En el primer Congreso de Lima, convocado por el Gobierno de
Perú, a raíz de la Guerra entre Estados Unidos y México, las amenazas de España en
contra de sus ex colonias, participan Chile, Ecuador, Nueva Grenada, Bolivia y Perú,
y se adoptan tres acuerdos internacionales no ratificados por las Partes: un tratado de
confederación; un tratado de comercio y navegación, en el que se convenía en la
libre navegación de los ríos internacionales en América y la neutralidad marítima, y
una convención consular.

En el segundo Congreso de Lima, participan delegados de Perú, Bolivia,

Chile, Ecuador, Venezuela, El Salvador y Guatemala, y tiene por objeto adoptar
medidas a propósito de la ocupación española de las Islas Chinchas. Se volvieron a
firmar tratados no ratificados posteriormente, como un Tratado de Unión y Alianza y
otro para la conservación de la paz, y en el tercer Congreso de Lima, se aprueban
un Tratado de Derecho Internacional Privado y un Tratado de Extradición, ambos no
ratificados.

En todos estos Congresos se prosiguen los esfuerzos por instaurar una

“familia de naciones latinoamericanas”. Hasta 1889, los contactos entre los Estados
latinoamericanos no se traducen en realizaciones prácticas, pero el “regionalismo
americano” es un hecho.

Sólo a partir de la primera Conferencia Panamericana, reunida en

Washington, en octubre de 1889, por iniciativa de los Estados Unidos, comienza
realmente a funcionar una organización internacional que empieza como
expresión del panamericanismo que luego se transforma en el interamericanismo.

El panamericanismo, como sistema regional o continental, destinado a que

toda América participe solidariamente en la Comunidad Internacional, vino a
suceder al latinoamericanismo inspirado en la Carta de Jamaica de Simón Bolívar.
 201

La primera manifestación del panamericanismo es una invitación que

formula el Secretario de Estado norteamericano James Blaine, en 1882, para que las
Repúblicas independientes del Continente se reunieran en Washington, lo que sólo
pudo tener lugar en 1889, dando inicio a las Conferencias Panamericanas, de las
cuales se celebraron diez, y durante cuyo desarrollo se han celebrado múltiples
instrumentos internacionales que han consolidado la existencia de un sistema de
solidaridad política y cooperación económica, social, cultural, técnica y financiera,
entre otros ámbitos, actualmente estructurado en el Sistema Interamericano.

En la primera Conferencia Panamericana, celebrada del 2 de octubre de

1889 al 19 de abril de 1889, en Washington, con asistencia de 18 países del
continente, es creada la UNIÓN INTERNACIONAL DE LAS REPÚBLICAS
AMERICANAS, dotada de una Oficina Comercial de las Repúblicas
Americanas, organizada dentro de las dependencias del Departamento de Estado de
los Estados Unidos, encargada de recopilar información comercial de los países de la
región, la que, en 1902, pasó a denominarse “OFICINA INTERNACIONAL DE
LAS REPÚBLICAS AMERICANAS”, por acuerdo de la Segunda Conferencia
Panamericana. Su presidente sería el Secretario de Estado de los Estados Unidos.

En la tercera Conferencia Panamericana, de 1906, la Oficina

Internacional de las Repúblicas Americanas es colocada bajo la autoridad del
Consejo Directivo y se discute la posibilidad de entregar la Presidencia del Consejo,
en ausencia del Secretario de Estado, al diplomático latinoamericano más antiguo en
Washington.

En la cuarta Conferencia Panamericana, celebrada en 1910, la Oficina

Internacional de las Repúblicas Americanas se transforma en un “organismo
permanente de cooperación entre todas las Repúblicas americanas”, con el
nombre de “UNIÓN PANAMERICANA”, encargada de preparar las Conferencias,
de registrar los tratados y de publicar un boletín en tres lenguas: español, inglés y
portugés.

Finalmente, en la Novena Conferencia Panamericana, reunida en Bogotá,

en 1948, donde los Estados americanos suscriben la Carta de la Organización de
Estados Americanos (OEA), el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas, y la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Esta Conferencia
es considerada la culminación del proceso de formación de un sistema político
regional. El fin de un extenso período de 58 años de ensayos y realizaciones. Se
inicia el período del interamericanismo, concepto que destaca la nueva relación
“entre las Américas”.

La Carta de la OEA, de 1948, entra en vigencia el 13 de diciembre de 1951.

En Chile, fue promulgada por el decreto supremo del Ministerio de Relaciones
 202

Exteriores Nº 314, de 1953, publicado en el Diario Oficial del 23 de septiembre de

1953.

La Carta sido modificada en 1984, por el Protocolo de Buenos Aires,

suscrito en la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria; promulgado por el
DS (RR.EE.) Nº 511, de 1971, publicado en el Diario Oficial del 5 de agosto del
mismo años. El objetivo principal de esta reforma, fue establecer normas para
promover el desarrollo económico, social y cultural de los pueblos del Continente y
acelerar el proceso de integración económica.

En 1985, por el Protocolo de Cartagena de Indias, promulgado por el DS

(RR.EE.) Nº 455, de 1989, publicado en el Diario Oficial del 15 de julio del mismo
años. Este instrumento introdujo tres reformas importantes. La primera, se refiere al
levantamiento de los “vetos” de Guatemala y Venezuela para el ingreso de Belice y
Guayana a la OEA.

La segunda, suprime la Comisión Interamericana de Soluciones Pacíficas y

otorga al Consejo Permanente facultades para conocer de controversias “en las que
no se encuentre en trámite ninguno de los procedimientos pacíficos previstos en la
Carta” y asistir a las Partes en la búsqueda de soluciones, siempre que cuenta con la
anuencia previa de éstas.

La tercera, otorga facultades políticas al Secretario General de la OEA para

“llevar a la atención de la Asamblea General o del Consejo Permanente cualquier
asunto que, en su opinión, pudiese afectar la paz y la seguridad del continente o el
desarrollo de los Estados Miembros”.

Chile ratificó el Protocolo de Cartagena de Indias con dos declaraciones

interpretativas:
“a) El Gobierno de Chile declara entender el nuevo artículo 35º en el
sentido que dicha norma contiene una remisión a la legislación de cada uno de los
Estados Miembros. En consecuencia, esa disposición no limita ni deroga el derecho
soberano de cada Estado a establecer el régimen legal de la inversión extranjera y de
las empresas transnacionales que considere más adecuado a sus necesidades de
desarrollo nacional.”.

“b) En relación al nuevo artículo 84º y al nuevo artículo 116º, el Gobierno

de Chile declara que el procedimiento de solución de controversias establecido en el
artículo 84º y las facultades del Secretario General de acuerdo con el artículo 116º,
deben interpretarse necesariamente en conformidad con las demás disposiciones de
la Carta. En particular, el Gobierno de Chile constata la especial relevancia del
artículo 1º, que consagra el principio de la estricta legalidad en las actuaciones de la
Organización; de los artículos 3.b y 17º sobre el respecto y observancia de los
 203

Tratados, sentencias judiciales, laudos arbitrales y otras fuentes del derecho

internacional; del artículo 18º sobre no intervención en los asuntos internos o
externos de los Estados, y del artículo 90º que obliga al Consejo Permanente a
observar las disposiciones de la Carta, el Derecho Internacional y los tratados
vigentes.”.

En 1992, por el Protocolo de Washington, cuyo objeto es fortalecer la

democracia representativa, otorgándole a la OEA el derecho de suspender de la
participación en la Organización a un Estado miembro cuyo gobierno
democráticamente constituido haya sido derrocado por la fuerza.

Con tal propósito se agrega a la Carta un artículo 9 nuevo, que permite que
un Estado Miembro de la OEA cuyo gobierno sea derrocado por la fuerza sea
suspendido del ejercicio del derecho a la participación en las sesiones de la
Asamblea General, de la Reunión de Consulta, de los Consejo de la Organización y
de las Conferencias Especializadas, así como de las comisiones, grupos de trabajo y
demás cuerpos que se hayan creado.
Sobre esta modificación convencional, el mensaje del Presidente de la
República con que sometió el Protocolo a la aprobación del Congreso Nacional,
destaca el importante rol que jugó Chile en su materialización. En efecto, esta
Reforma reconoce como antecedentes la “Declaración o compromiso de Santiago
con la Democracia y con la Renovación del Sistema Interamericano”, aprobada en el
Vigésimo primer Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA
celebrada en Santiago, en 1991. En este documento, los Cancilleres declaran su
firme compromiso político con la promoción de los derechos humanos y la
democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el
desarrollo de la región así como para el éxito del proceso de cambios y renovación
que requiere el sistema interamericano en el umbral del siglo XXI.

La posición de Chile durante los trabajos preparatorios de este Protocolo fue

favorable a la medida de suspensión, a condición de que fuera temporal y aprobada
por medio de una mayoría calificada, como la de los dos tercios de los Estados
Miembros; además, estuvo de acuerdo con exigir el agotamiento previo de las
negociaciones diplomáticas encaminadas a promover el restablecimiento de la
democracia.

Este Protocolo ha sido promulgado por el decreto supremo del Ministerio de

Relaciones Exteriores Nº 1.687, de 1995, y publicado en el Diario Oficial del 11 de
enero del mismo año.

En 1993, el Protocolo de Managua, adecua las estructuras de la OEA a las

acciones que impulsa para, principalmente, erradicar la pobreza crítica en la Región.
Al este respecto, a la época de la reforma, se afirmaba, según estimaciones de la
 204

ONU y de la propia OEA que entre el 44% y el 61% de la población de

Latinoamérica se encuentra en tal condición. Para tal fin, se refunden en el Consejo
Interamericano para el Desarrollo Integra el Consejo Interamericano Económico y
Social (CIES) y el Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la cultura
(CIEC), se establece su organización, se fijan sus finalidades y se determinan sus
funciones.

Chile fue el autor de la propuesta de fusionar el CIES y el CIECC en uno

solo denominado “Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral”, cuyo
propósito es luchar contra la pobreza crítica e incrementar la eficacia de la
cooperación técnica para el desarrollo.
El Protocolo de Managua ha sido incorporado al orden interno por el
decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 16, de 1995, publicado
en el Diario Oficial del 17 de mayo de 1995.

Naturaleza jurídica de la OEA.- Es una organización intergubernamental

de cooperación regional permanente, con competencias generales en los diversos
ámbitos que se han propuesto llevar a cabo entre sus Estados miembros, en forma
compatible con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas; que goza de
personalidad jurídica internacional distinta a la de sus Estados Miembros y de
derecho interno en el territorio de dichos Estados. Así se desprende del artículo 1 de
la Carta, que señala que los Estados Americanos consagran en esta Carta la
organización que han desarrollado a lograr un orden de paz y de justicia, fomentar su
solidaridad, robustecer su colaboración y defender su soberanía, su integridad
territorial y su independencia.

La Carta de la OEA es un tratado multilateral de carácter restringido,

constitutivo de una organización internacional, abierto a la participación sólo de
Estados Americanos independientes. Jurídicamente es un tratado que reconoce la
aplicación preeminente de la Carta de la ONU, conforme lo señala su artículo
136, en cuanto a que ninguna de sus estipulaciones se interpretará en el sentido de
menoscabar los derechos y obligaciones de sus Estados Miembros de acuerdo con la
Carta de la ONU.

Los propósitos esenciales de la OEA son:

== Afianzar la paz y la seguridad continentales;

== Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto
al principio de no intervención;
== Prevenir las posibles causas de dificultades y asegurar la solución
pacífica de las controversias que surjan entre los Estados miembros;
== Organizar la acción solidaria en caso de agresión;
 205

== Procurar la solución de los problemas políticos, jurídicos y económicos

que se susciten;
== Promover, por medio de la acción cooperativa, su desarrollo
económico, social y cultural;
== Erradicar la pobreza crítica, que constituye un obstáculo al pleno
desarrollo democrático de los pueblos del hemisferio (agregado por el Protocolo de
Washington), y
== Alcanzar una efectiva limitación de armamentos convencionales que
permita dedicar el mayor número de recursos al desarrollo económico y social de los
Estados miembros.

Principios de la OEA. El artículo 3 de la Carta, “reafirma” trece principios

ya enunciados en diversos instrumentos ya aprobados en las Conferencias
Panamericanas, como los siguientes:

== El derecho internacional es norma de conducta de los Estados en sus

relaciones recíprocas;
== El orden internacional está esencialmente constituido por el respeto a la
personalidad, soberanía e independencia de los Estados y por el fiel cumplimiento
de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho
internacional;
== La buena fe debe regir las relaciones de los Estados entre sí;
== La solidaridad de los Estados Americanos y los altos fines que con ella se
persiguen, requieren la organización política de los mismos sobre la base del
ejercicio efectivo de la democracia representativa;
== Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, su sistema
político, económico y social, y a organizarse en la forma que más le convenga, y
tiene el deber de no intervenir en los asuntos de otro Estado. Con sujeción a lo
dispuesto, los Estados Americanos cooperarán ampliamente entre sí y con
independencia de la naturaleza de sus sistemas políticos, económicos y sociales;
== La eliminación de la pobreza crítica es parte esencial de la promoción y
consolidación de la democracia representativa y constituye responsabilidad común
y compartida de los Estados Americanos (agregado por el Protocolo de Washington);
== Los Estados Americanos condenan la agresión: la victoria no da
derechos;
== La agresión a un Estado Americano constituye una agresión a todos los
demás Estados Americanos;
== Las controversias de carácter internacional que surjan entre dos o más
Estados Americanos deben ser resueltas por medio de procedimientos pacíficos;
== La justicia y la seguridad sociales son bases de una paz duradero;
== La cooperación económica es esencial para el bienestar y la prosperidad
comunes de los pueblos del Continente;
 206

== Los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la

persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo;
== La unidad espiritual del Continente se basa en el respeto de la
personalidad cultural de los países americanos y demanda su estrecha cooperación
en las altas finalidades de la cultura humana, y
== La educación de los pueblos debe orientarse hacia la justicia, la libertad
y la paz.

Estados miembros de la OEA: son todos los Estados Americanos que

ratifiquen la Carta (artículo 4º); y toda nueva entidad política que nazca de la unión
de varios de sus Estados Miembros y que como tal ratifique esta Carta,
produciéndose, en tal caso, la pérdida de la calidad de Miembro de la Organización
para el o los Estados que constituyan dicha nueva entidad (artículo 5). Cualquier otro
Estado Americano independiente que quiera ser miembro de la OEA, deberá
manifestarlo mediante nota dirigida al Secretario General, en la cual indique que está
dispuesto a firmar y ratificar la Carta, así como a aceptar todas las obligaciones que
entraña la condición de Miembro, en especial las referentes a la seguridad colectiva
en los artículos 27 y 28 de la Carta, que estudiaremos al estudiar el sistema de
seguridad colectiva a propósito del ataque armado contra un Estado Miembro.

Corresponderá a la Asamblea General, previa recomendación del Consejo

Permanente de la OEA, determinar si es procedente autorizar al Secretario General
para que permita al Estado solicitante firmar la Carta y para que acepte el depósito
del instrumento de ratificación correspondiente, como lo dispone el artículo 7,
debiendo adoptar ambas decisiones por los dos tercios de los Estados Miembros de
los respectivos órganos.

La respuesta afirmativa quedó claramente establecida cuando ingresó, en

1967, Trinidad-Tobago, ratificando la Carta y el TIAR; luego, Barbados (1967) y
Jamaica (1969), expresaron su intención de firmar el TIAR después de ingresar a la
OEA. Esta expresión de intención se hizo costumbre a medida que ingresaban a la
OEA los nuevos Estados anglófonos. Bahamas, en 1982, se hizo parte del TIAR, y,
junto con Trinidad-Tobago, son los únicos países del Caribe inglés miembros del
TIAR.

Al ingresar Canadá a la OEA el 1º de enero de 1990, tampoco suscribió el

TIAR. Al depositar su instrumento de ratificación formuló la siguiente declaración:
“Los artículos 27 y 28 de la Carta de la OEA no crean ninguna obligación militar
para Canadá ni Canadá tiene intención de adherir al Tratado Interamericano de
Asistencia Recíproca, suscrito en Río de Janeiro el 2 de septiembre de 1947.”.

La condición de miembro de la OEA estará restringida a los Estados

independientes del Continente que al 10 de diciembre de 1985 fueran miembros de
 207

las Naciones Unidas y a los territorios no autónomos mencionados en el documento

OEA/Ser.P, AG/doc. 1939/85, del 5 de noviembre de 1985, cuando alcancen su
independencia (artículo 8). Esta disposición permitió el levantamiento de la
oposición de Venezuela y Guatemala al ingreso de Guyana y Belice y la referencia al
10 de diciembre de 1985 se hizo en función de mantener fuera de discusión una
posible solicitud de ingreso a la OEA de las Islas Malvinas ante una eventual
independencia.

Los 35 países independientes de las Américas que conforme a las

normas precedentes son miembros de la OEA, son: Argentina, Bolivia, Brasil,
Colombia, costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de
América, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú,
República Domincana, Uruguay y Venezuela, todos signatarios de la Carta en 1948.
A ellos se han sumado: Barbados, Trinidad-Tobado (1967); Jamaica (1969); Grenada
(1975); Suriname (1977); Dominica, Santa Lucía (1979); Antigua y Barbuda, San
Vicente y las Granadinas (1981); Las Bahamas (1982); San Cristóbal y Nieves
(1984); Canadá (1990); Belice, Guyana (1991).

Los territorios que en el futuro podrían pertenecer a la OEA, son:

Anguila, Aruba, Bermudas, Bonair, Caimanes, Curazao, Guadalupe, Guayana
Francesa, Islas Vírgenes, Islas Malvinas, Montserrat, Martinica, Miquelón, Turcas y
Caicos, Redonda., Sombrero, San Bartolomé, San Pedro, Saba, San Martín y San
Eustaquio.

La participación en la OEA como Estado Observador Permanente: la

Carta nada dispone al respecto, pero la práctica de la OEA admite la participación de
Estados del hemisferio y extracontinentales con el estatuto de Observador
Permanente. A éstos últimos se les exige concertar un programa de cooperación con
la Secretaría General. La Santa Sede participa sin esa condición, por decisión
excepcional de la Asamblea General, en cambio la solicitud de la Orden de Malta fue
rechazada.

Tienen la calidad de Observadores Permanentes: Alemania, Arabia Saudita,

Argelia, Austria, Bélgica, Corea del Sur, Chipre, Egipto, España, Finlandia, Francia,
Guinea Ecuatorial, Grecia, Hungría, Israel, Italia, Japón, Marruecos, Países Bajos,
Pakistán, Portugal, Túnez y Suiza.

Los Órganos de la OEA. Estos son: la Asamblea General; la Reunión de

Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores; los Consejos: Permanentes,
Interamericano para el Desarrollo Integral (CIDI), que a partir del Protocolo de
Managua ha fusionado al Interamericano Económico y Social (ECOSOC) y al
Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura (CIECC); el Comité
Jurídico Interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH),
 208

la Secretaría General, las Conferencias Especializadas, y los Organismos

Especializados.

La Asamblea General es el órgano supremo de la OEA, en el que todos

los Estados Miembros tienen derecho a hacerse representar, con derecho a un voto
por Estado, se reúne anualmente en sede seleccionada conforme al principio de
rotación, sus decisiones las adopta por el voto de la mayoría absoluta de los Estados
Miembros, salvo los casos en que la Carta requiere el voto de los dos tercios
(Artículos 53, 55, 56 y 58 de la Carta). Reemplazó, por mandato del Protocolo de
Buenos Aires, a las Conferencias Internacionales Americanas que se realizaban cada
cinco años. Se estableció como una réplica de la Asamblea General de la ONU.

Entre sus atribuciones, establecidas entre los artículos 53 y 54 de la Carta,

está la de decidir la acción y la política general de la Organización; determinar la
estructura y funciones de sus órganos; dictar disposiciones de coordinación;
cooperar con Naciones Unidas en virtud de ser un organismo regional de la entidad
mundial; propiciar la colaboración con otras organizaciones internacionales con
análogos principios y propósitos; aprobar el presupuesto y considerar los informes
de los cuerpos del sistema interamericano.

La Asamblea General establece las cuotas de contribución de cada Estado

Miembro para el sostenimiento y las actividades de la OEA. Existe una escala de
cuotas expresadas en porcentaje del aporte al total del presupuesto.

Los mayores contribuyentes son Estados Unidos de América: 59,47%;

Canadá: 12,36%; Brasil: 8,55%; México: 6,08%; Argentina: 4,90%; México: 3,20%.
Chile aporta:0,54%. Los que menos aportan son: Antigua y Barbuda, Guyana, y San
Vicente, con el 0,02%.
La Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores: éste
órgano se convoca solamente para “considerar problemas de carácter urgente y de
interés común para los Estados Americanos, y para servir de Órgano de Consulta”
(artículo 60 de la Carta). Como Órgano de Consulta es convocado de acuerdo a las
normas del TIAR, para conocer de problemas que afecten la paz y la seguridad del
continente.

Además, conforme al Tratado Americano de Soluciones Pacíficas o Pacto

de Bogotá, puede ser convocado en relación con el incumplimiento, por parte de un
Estado Miembro, de un fallo de la CIJ.

El Consejo Permanente, es el órgano eminentemente político de la

OEA. Su presidencia se ejerce por rotación, en orden alfabético español. Su misión,
fundamental, es:
 209

== Mantener las relaciones de amistad entre los Estados;

== Conocer dentro de los límites de la Carta cualquier asunto que le
encomiende la Asamblea General o la Reunión de Consulta;
== Conocer las solicitudes que presenten nuevas entidades para firmar y
ratificar la Carta, y
== Ayudar a los Estados Miembros en la solución pacífica de sus
controversias, ejerciendo sus buenos oficios.

Este Consejo se ha reunido muy raramente fuera de su sede (Washington).

En julio de 1975, en San José de Costa Rica, para convocar una Reunión de
Consulta para dejar en libertad de acción a sus Miembros en la conducción de sus
relaciones con Cuba.

El Consejo Interamericano para el DesarrolIo Integral, cuyo propósito

es luchar contra la pobreza crítica e incrementar la eficacia de la cooperación técnica
para el desarrollo.

El Comité Jurídico Interamericano: es el órgano consultivo para todos

los órganos y organismos de la OEA en asuntos jurídicos. Está integrado por 11
juristas elegidos por un período de cuatro años. Los candidatos los presenta cada
Gobierno y la elección la hace la Asamblea General.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH): es el

órgano encargado de velar por el respeto de los derechos humanos. Está integrada
por siete Miembros, elegidos a título personal, en votación secreta en la Asamblea
General. Duran cuatro años en sus funciones y pueden ser reelegidos.

Uno de los deberes de los Miembros es guardar absoluta reserva sobre todos
los asuntos que la Comisión considere confidenciales. La violación de este deber
puede importar la remoción del Miembro infractor. Entre sus funciones se encuentra
la de estimular la conciencia sobre los derechos humanos en el continente; formular
recomendaciones a los Gobiernos para el fomento del respeto de los derechos
humanos; preparar estudios e informes sobre la materia, y presentar un informe anual
a la Asamblea General.

Para los Estados que son parte del Pacto de San José de Costa Rica, o
Convención Americana de Derechos Humanos, la CIDH puede comparecer ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos previsto en el Pacto. Puede
tomar la iniciativa ante la Corte frente a hechos que considere graves y urgentes para
evitar daños irreparables a las personas. Puede, además, consultar a la Corte sobre la
interpretación del Pacto.
 210

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, establecida en el Pacto

de San José de Costa Rica, es institución autónoma, que no forma parte de la
estructura orgánica de la OEA. Su objetivo es la aplicación e interpretación de la
Convención Americana de Derechos Humanos. Ejerce funciones jurisdiccionales y
consultivas. Solamente los Estados y la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos pueden someter casos a la decisión de la Corte.

El reconocimiento de la obligatoriedad de la jurisdicción de la Corte

necesita de un acto expreso del Estado Parte de la Convención o Pacto. El mero
hecho de ratificarlo no significa el reconocimiento de esa obligatoriedad. Es
necesaria la formulación de una declaración expresa, que debe ser presentada al
Secretario General de la OEA, quien la transmitirá a los otros Miembros de la
Organización y al Secretario de la corte. Esa declaración puede ser hecha por un
Estado incondicionalmente o bajo el condicionamiento que se estipule.

La Corte está compuesta de siete jueces de reconocida competencia

elegidos por la Asamblea General de la OEA, de ternas propuestas por los Estados
Partes de la Convención Americana de Derechos Humanos, en la que por lo menos
uno de los postulantes debe ser nacional de un Estado distinto del proponente. Son
elegidos a título personal, de entre los juristas de la más alta autoridad moral y
reconocida competencia en materia de derechos humanos.

Estados Unidos, no ha ratificado el Pacto de San José de Costa Rica, y, por

lo tanto, no tiene obligaciones respecto de la jurisdicción de la Corte Interamericana
en su propio país; sin embargo, amparándose en la disposición que obliga a los
Estados a incluir en su terna a un nacional de otro Estado, ha logrado que otro
Estado incluya la candidatura de un estadounidense y se le elija juez en una Corte
que juzgará casos que se presenten en el continente y que no tiene jurisdicción en los
Estados Unidos.

La Corte, si constata la violación de un derecho o libertad protegidos por la

Convención o Pacto, puede disponer que se garantice al lesionado el goce de su
derecho o libertad conculcados, y, si fuere procedente, que se le reparen las
consecuencias de las medidas o situaciones que han configurado la vulneración de
esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. La
ejecución del fallo, en lo que concierne a la indemnización compensatoria, podrá
ajustarse a los procedimientos internos del Estado contra el cual se ha dictado. El
fallo de la Corte es definitivo e inapelable.

La Secretaría General de la OEA está a cargo del Secretario General,

elegido por la Asamblea General, por un período de cinco años, reelegible por una
vez, por el mismo tiempo. Es el representante legal de la OEA y responsable ante la
Asamblea General. Su sede está en Washington DC. Sus responsabilidades
 211

originalmente sólo técnico-administrativas en la marcha de la Secretaría, recibieron

una profunda ampliación con el Protocolo de Cartagena de Indias al otorgársele
facultades políticas, ya que ahora puede “llevar a la atención de la Asamblea
General o del Consejo Permanente cualquier asunto que, en su opinión, pudiese
afectar la paz y la seguridad del continente o el desarrollo de los Estados
Miembros”, en términos similares como está previsto en la Carta de la ONU respecto
del Secretario General de la ONU.

Las Conferencias Especializadas son reuniones intergubernamentales para

crear asuntos técnicos especiales o para desarrollar determinados aspectos de la
cooperación interamericana, y se celebran cuando lo resuelva la Asamblea General o
la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores (artículo 127).

Son cuatro las Conferencias Especializadas institucionalizadas: la

Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL); la Portuaria Interamericana; el
Congreso Panamericano de Carreteras, y la Interamericana de Estadísticas.

Los Organismos Especializados son los organismos intergubernamentales

establecidos por acuerdos multilaterales que tengan determinadas funciones en
materias técnicas de interés común para los Estados Americanos (artículo 129).
Gozan de la más amplia autonomía técnica, pero deben tener en cuenta las
recomendaciones de la Asamblea General y de los Consejos (artículo 131). Los cinco
organismos especializados constituidos como organización internacional son: la
Organización Panamericana de la Salud (OPS): su objetivo fundamental es la
promoción y coordinación de los esfuerzos de los países del hemisferio occidental
para combatir las enfermedades, prolongar la vida y estimular el mejoramiento físico
y mental de sus habitantes. Sede Washington; el Instituto Interamericano de
Cooperación para la Agricultura (IICA): sus actividades están orientadas a
promover el fortalecimiento de las instituciones nacionales de enseñanza,
investigación y desarrollo rural, tanto en sus aspectos sociales como económicos y
tecnológicos. Sede Costa Rica; el Instituto Panamericano de Geografía e Historia
(IPGH): si propósito es fomentar y difundir los estudios geográficos, históricos,
cartográficos, geofísicos y otras ciencias afines. Sede México; el Instituto
Indigenista Interamericano (III): sus propósitos son estudiar y proponer soluciones
a los problemas que afectan a los núcleos indígenas en las respectivas jurisdicciones
americanas. Sede México, y el Instituto Interamericano del Niño (IIN): está
orientado a promover el estudio y formación de una conciencia respecto de los
problemas relativos a la maternidad, niñez, adolescencia y familia en América. Sede
Montevideo.

Otros Organismos de la OEA:

 212

== La Comisión Interamericana de Mujeres (CIM): su objeto es estudiar

los medios de abolir las incapacidades constitucionales y legales en razón de sexo, a
fin de que mediante el desarrollo de las capacidades necesarias para asumir las
responsabilidades necesarias, se obtengan para la mujer americana los mismos
derechos civiles y políticos de que hoy disfrutan los hombres.
== La Comisión Interamericana de Energía Nuclear (CIEN): su objeto
es servir de centro de consulta entre los Estados Miembros y facilitar la cooperación
entre ellos en materias relacionadas con el uso pacífico de la energía nuclear.
== La Junta Interamericana de Defensa. Es un organismo militar
interamericano dependiente de los Gobiernos del hemisferio para la consulta,
preparación y recomendación en materia de defensa colectiva en caso de agresión.
== El Fondo para situaciones de emergencia (FONDEM). Proporciona
asistencia financiera en casos de desastres naturales. La Comisión Interamericana
para el control del Abuso de Drogas (CICAD): su objeto es servir como cuerpo
consultivo y de asesoramiento sobre el uso indebido, producción y tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas en la región. Sede Washington.
== El Centro Interamericano de Enseñanza de Estadística (CIENES).
Su objetivo es contribuir al desarrollo estadístico de los países Miembros de la OEA,
mediante la organización y conducción de actividades de enseñanza, de asistencia
técnica y de investigación al servicio de los planes, programas y políticas de
desarrollo económico. Sede Santiago.
== El Instituto Interamericano de Educación Musical (INTEM). Sus
objetivos principales son formar técnicos en especialidades de la música, por medio
de cursos interamericanos, regionales y nacionales; prestar servicios de asistencia
técnica a Gobiernos y entidades públicas y privadas de los Estados Miembros de la
OEA; realizar investigaciones y estudios musicales, organizar registros y archivos de
la especialidad y publicar material resultante de sus actividades y experiencias. Sede
Santiago.

Las funciones de la OEA. En este punto debemos ocuparnos del arreglo

pacífico de controversias, de la seguridad colectiva y de otras funciones de la OEA,
entre las que destaca el apoyo a la integración económica regional y el
financiamiento del desarrollo económico y social, principalmente a través del Banco
Interamericano de Desarrollo (BID).

El arreglo pacífico de controversias. El Tratado Americano de

Soluciones Pacíficas (Pacto De Bogotá). Obligación general de los Estados
Miembros de someter sus controversias a procedimientos de solución pacífica.

La Carta de la OEA ordena, en su artículo 23, a los Estados Miembros a

someter sus controversias a los procedimientos pacíficos de solución que ella misma
señala en su artículo 24: la negociación directa, los buenos oficios, la mediación, la
 213

investigación y conciliación, el procedimiento judicial, el arbitraje y los que

especialmente acuerden las Partes, en cualquier momento.

Esta obligación no debe entenderse que menoscaba los derechos y

obligaciones de los Estados Miembros de acuerdo con los artículos 34 y 35 de la
Carta de la ONU. Esto es, la obligación de permitir que el Consejo de Seguridad de
la ONU pueda investigar toda controversia, o toda situación susceptible de conducir
a fricción internacional o dar origen a una controversia, a fin de determinar si la
prolongación de tal controversia o situación puede poner en peligro el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (34) y el derecho de llevar
cualquier controversia, cualquier situación de la naturaleza señalada, a la atención
del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General (35).

La Carta de la OEA, dispone, además, que un tratado especial establecerá

los medios adecuados para resolver las controversias y determinará los
procedimientos pertinentes a cada uno de los medios pacíficos, en forma de no dejar
que controversia alguna entre los Estados Americanos pueda quedar sin solución
definitiva dentro de un plazo razonable (artículo 26).

Dicho tratado es el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas o Pacto

de Bogotá, suscrito en 1948, ratificado por 14 países, entre ellos, Chile, que lo
promulgó por decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 526, de
1967, y lo publica en el Diario Oficial del 6 de septiembre de 1967.

Los métodos que este Tratado contempla para la solución pacífica de las
controversias dentro del Sistema Interamericano, son: los buenos oficios, la
mediación, la investigación, la conciliación, la solución judicial y arbitral, materias
de las que nos ocuparemos con más detalle a propósito de los medios de solución de
controversias en la sección II del capítulo II de la cuarta parte de este curso.

La seguridad colectiva en el marco del TIAR. Concepto de seguridad

colectiva. Se define la seguridad colectiva como “un mecanismo institucional de
acción conjunta mediante el cual todos los Estados que lo integran se comprometen a
contrarrestar toda acción que contra cualquiera de ellos se intente mediante el
empleo de la fuerza concertada en contra del Estado agresor” (Gamboa Serazzi). En
otras palabras, dice Figueroa Pla, viene a ser la respuesta de varios Estados al
ejercicio del derecho de legítima defensa frente a un acto de agresión

La base jurídica del sistema de seguridad colectiva interamericano son las

disposiciones del TIAR y de la Carta.
 214

Los dos principios básicos del sistema de seguridad colectiva. En la

Carta de la OEA están reproducidos, en su capítulo VI, por los que se rige el sistema
regional en materia de seguridad colectiva son:

== El de la solidaridad continental frente a toda agresión, que, en forma

simple, se expresa en la frase: la agresión a uno es agresión a todos (artículo 27),
que dispone que “Toda agresión de un Estado contra la integridad o la
inviolabilidad del territorio o contra la soberanía o la independencia política de un
Estado Americano, será considerada como un acto de agresión contra los demás
Estados Americanos.”, y
== El que señala que los actos, hechos o situaciones, de origen intra o extra-
continental, que justifican la aplicación de medidas y procedimientos establecidos en
el TIAR (artículo 28): frente a un ataque armado o por una agresión que no sea
ataque armado, o por un conflicto extra-continental o por un conflicto entre dos o
más Estados Americanos o por a cualquier otro hecho o situación que pueda
poner en peligro la paz de América, los Estados Americanos en desarrollo de los
principios de la solidaridad continental o de la legítima defensa colectiva, aplicarán
las medidas y procedimientos establecidos en el TIAR para el sistema de seguridad
colectiva.

La condena del recurso a la guerra. Los Estados Americanos condenan

formalmente la guerra y se comprometen, en sus relaciones internacionales, a no
recurrir a la amenaza o al empleo de la fuerza, en forma incompatible con las
disposiciones de la Carta de la ONU y el TIAR (artículo 1º). Este compromiso es
concordante con el contraído por los Estados Americanos en virtud del Nº 4 del
artículo 2º de la Carta y permite armonizar el TIAR con la Carta, en cuanto acuerdo
regional, con los propósitos y principios de la ONU, como lo ordena el artículo 52 de
la Carta de la Organización Mundial.

En consecuencia del principio anterior, los Estados Americanos se

comprometen a someter toda controversia que surja entre ellos a los métodos de
solución pacífica, y se comprometen a tratar de resolverlo entre ellos, por medio de
los procedimientos en vigor en el sistema interamericano, antes de someterlo a la
Asamblea General o al consejo de Seguridad de Naciones Unidas (artículo 2º).

La preferencia del TIAR por la solución pacífica de las controversias por los
propios medios del sistema interamericano, armoniza plenamente con la Carta, ya
que ella, en los párrafos 2 y 3 de su artículo 52, por una parta insta a los Estados
Miembros de la ONU a hacer todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo
pacífico de las controversias de carácter local por medio de los acuerdos u
organismos regionales antes de someterlas al Consejo de Seguridad, y, por otra,
ordena a éste Órgano promover el desarrollo del arreglo pacífico de dichas
 215

controversias, procediendo ya sea por iniciativa de los Estados interesados o bien a

instancia del Consejo.

Un ataque armado proveniente de cualquier Estado en contra de un Estado

Americano será considerado como un ataque contra todos; en consecuencia, cada
uno de ellos se compromete a ayudar a hacer frente al ataque, en ejercicio del
derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva que les reconoce el
artículo 51 de la Carta de la ONU y autorizará la convocatoria del Órgano de
Consulta del Sistema Interamericano: la Reunión de Consulta de los Ministros de
Relaciones Exteriores. Provisoriamente, puede actuar como tal el Consejo
Permanente de la OEA, hasta que se reúnan los Cancilleres de los Estados
Americanos.

El procedimiento de consulta en caso de agresión. Si la inviolabilidad o

integridad territorial, la soberanía o la independencia de un Estado Americano
cualquiera es afectada por una agresión extra o intra-continental, o por cualquier
hecho o situación susceptible de poner en peligro la paz de América, el Órgano de
Consulta se reunirá, inmediatamente, para que determine las medidas a adoptar en
virtud del principio de la solidaridad continental, en ayuda del Estado agredido, o en
todo caso, aquellas que convenga tomar para la defensa común y para la mantención
de la paz y de la seguridad continentales.

Las medidas que puede adoptar el Órgano de Consulta: instar a los Estados
Americanos en conflicto a suspender las hostilidades y restablecer las cosas al statu
quo ante bellum; ordenar el retiro de Jefes de Misión, la ruptura de relaciones
diplomáticas, la interrupción de relaciones económicas y/o de las comunicaciones
(análogo a las medidas previstas en 41 ONU), y el empleo de la fuerza.

La definición de agresión. En las Reuniones de Consulta podrán ser

considerados como actos de agresión, entre otros, los siguientes: el ataque armado,
no provocado, por un Estado, contra el territorio, la población o las fuerzas armadas
terrestres, navales o aéreas de otro Estado; la invasión, por la fuerza armada de un
Estado, del territorio de un Estado americano, mediante el traspaso de las fronteras
demarcadas de conformidad a un Tratado, sentencia judicial, laudo arbitral o, a falta
de fronteras demarcadas, la invasión que afecte una región que esté bajo la
jurisdicción efectiva de otro Estado.

El empleo facultativo de la fuerza armada. Todas las decisiones que

se adopten por el Órgano de Consulta, por los dos tercios de los Estados Partes, ante
una agresión, son obligatorias para los Estados Partes, con la sola excepción del
empleo de la fuerza armada, que será facultativa.
 216

Zona geográfica comprendida por el TIAR. Es la que está perfectamente

delimitada en su artículo 4. En una minuciosa descripción geográfica se indica la
delimitación precisa. En términos simples se puede decir que ella comprende todo el
continente americano, inclusive Groenlandia. La línea parte del Polo Norte, pasa por
el Estrecho de Bering, bordea las Islas Aleutianas y se dirige a las aguas de las Islas
Galápagos y afuera de las Islas de Juan Fernández y de ahí al Polo Sur. Del Polo Sur
la línea se dirige al norte por las afueras de las Islas Sandwich en línea recta por las
afueras del Archipiélago Fernando de Noronda, y de ahí en recta por las islas
Vírgenes y luego Bermuda, y de ahí en recta pasando entre Groenlandia e Islandia
hasta las Islas Jan Mayen y luego al Polo Norte. Quedan fuera de la zona: Hawai, la
Isla de Pascua y las Islas Salas y Gómez.

Situación actual del TIAR: no participación de los Estados del Caribe y

reformas aprobadas aún no vigentes. La no participación en el TIAR de los países
del Caribe inglés miembros de la OEA. Figueroa Pla nos proporciona una visión
general de la actual situación del TIAR, especialmente en cuanto a su operatividad.
Señala que en los primeros años de su vigencia, los Miembros de la OEA y, por lo
tanto, los Miembros del Consejo Permanente, eran los mismos Estados Partes del
TIAR. Observa que con el ingreso de Canadá a la OEA y de los nuevos Estados del
Caribe inglés, todos los cuales en su gran mayoría no se han adherido al TIAR, se
produce una situación muy particular, debido a que estos países no Partes del TIAR,
integrantes del Consejo Permanente de la OEA, como Partes de la Carta, participan
del examen del mérito de las solicitudes de convocatoria del Órgano de Consulta
para los efectos del TIAR, en circunstancias que no corresponde a ellos integrar este
Órgano.

Con la excepción de Trinidad-Tobago y Bahamas, que han ratificado el

TIAR, la mayoría de los Estados del Caribe inglés (doce), han diferido su
ratificación. Canadá, el 8 de enero de 1990, al ratificar la Carta de la OEA, formuló
una declaración del siguiente tenor: “Los artículos 27 y 28 de la Carta de la OEA no
crean ninguna obligación militar para Canadá ni Canadá tiene intención de adherir”
al TIAR.

Por otra parte, en 1990, el Perú denunció el TIAR.

En la década de 1970, el Sistema Interamericano fue objeto de críticas de

parte de una tendencia anti-norteamericana que trató de introducir cambios en el
sistema, inclusive en el TIAR. Había en la época una fuerte presión por levantar las
sanciones a Cuba y las modificaciones que se han intentado van dirigidas en dos
objetivos: facilitar el levantamiento de las sanciones impuestas a Cuba en la Novena
Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores, en 1964, y, por otra,
a desligarse, en todo lo que fuera posible, del compromiso de la asistencia en caso de
ataque extracontinental, que en la época, sólo podría estar dirigido contra Estados
 217

Unidos y no contra un país latinoamericano. La corriente política del momento

deseaba despojar al TIAR de ese compromiso de solidaridad y limitar el alcance del
sistema de seguridad colectiva.

En ese contexto, en virtud de las reformas que el Protocolo de San José

introdujo al TIAR, los Estados de la región contraen el compromiso de dar
preeminencia al sistema regional en la solución de las controversias antes de recurrir
al Consejo de Seguridad, estableciendo que los Estados harán todos los esfuerzos por
observar dicha preeminencia.

Además, el Protocolo de San José elimina del TIAR el concepto de

“agresión que no sea ataque armado” como motivación para hacer efectivo el
mecanismo de consulta e incorporación del concepto de seguridad económica
colectiva. La paz y la seguridad militar y política del continente no sólo es un fin,
sino asimismo un medio propicio para que la voluntad de los Gobiernos asegure a
sus pueblos el desarrollo económico y social. Esta reforma fue rechazada por los
Estados Unidos por no considerar que esta materia no esta entre los objetivos del
TIAR.

El interés levantamiento de las sanciones impuestas a Cuba, en 1964, llevó a

los países Partes del TIAR ha solicitar, inmediatamente después de aprobado y
suscrito el Protocolo de San José, la convocatoria del Órgano de Consulta. Así se
celebra la XVI Reunión de Consulta que aprueba dejar en libertad de acción a los
Estados en la conducción de sus relaciones con Cuba. Con esta decisión quedó
satisfecha la principal de las razones que motivaron la reforma y perdió urgencia la
ratificación del Protocolo, a lo que se agregan los cambios políticos producidos en el
continente, en los que pierde fuerza el sentimiento anti-norteamericano. En este
estado, las perspectivas reales de ratificación del Protocolo son remotas.

Otras funciones de la OEA: su apoyo a la integración económica regional

y su contribución al financiamiento del desarrollo económico y social.

Primera: Su apoyo a la integración económica regional. Uno de los

principios de la OEA, reconoce que la cooperación económica es esencial para el
bienestar y la prosperidad común de los pueblos del Continente (letra j) de artículo
3); entre los derechos y deberes fundamentales de los Estados reconoce el derecho
que cada Estado tiene a desenvolver libre y espontáneamente su vida cultural,
política y económica, respetando los derechos de la persona humana y los principios
de la moral universal (artículo 16) y uno de los objetivos del Sistema Interamericano
es la integración de los países en desarrollo del Continente para lo cual la OEA debe
tomar medidas que aceleren el proceso de integración, con miras al logro, en el más
corto plazo, de un mercado común latinoamericano (artículo 41).
 218

Con tal fin, la OEA estimula a las instituciones económicas y financieras del
Sistema Interamericano para que continúen dando su más amplio respaldo a las
Instituciones y a los programas de integración regional (artículo 42).

Los Estados Miembros convienen, además, en que la cooperación técnica y

financiera, tendiente a fomentar los procesos de integración económica regional,
debe fundarse en el principio del desarrollo económico, equilibrado y eficiente,
asignando especial atención a los países de menor desarrollo relativo (artículo 43).

Reconoce también que para facilitar la integración regional latinoamericana

es necesario armonizar la legislación social de los países en desarrollo, especialmente
en el campo laboral y de la seguridad social, a fin de que los derechos de los
trabajadores sean igualmente protegidos (artículo 45).

Además, entre otros principios, reconoce la estrecha interdependencia que

hay entre comercio exterior y desarrollo económico y social, para lo cual postula
establecer condiciones económicas favorables al acceso a los mercados mundiales
para los productos de los países en desarrollo de la región, especialmente por medio
de la reducción o eliminación, por parte de los países importadores, de barreras
arancelarias y no arancelarias que afecten las exportaciones de los Estados Miembros
de la OEA.

En este marco general, el movimiento de integración se ha expandido a casi

todo el Continente, donde se ejecutan actualmente los compromisos de integración
regional siguientes:

== La Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), regida por

el Tratado de Montevideo, 1980, que sucede a la Asociación Latinoamericana de
Libre Comercio (ALALC), creada por el Tratado de Montevideo, 1960. Agrupa a
Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, México, Paraguay,
Perú, Uruguay y Venezuela;
== El Mercado Común del Sur (MERCOSUR), constituido por el
Tratado de Asunción; que reúne a Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Chile y
Bolivia, como Estados asociados;
== El Acuerdo de Integración Subregional Andina (Pacto Andino),
establecido por el Acuerdo de Cartagena, 1969; que integran Bolivia, Colombia,
Ecuador y Venezuela. Chile se retiró en 1976;
== El Mercado Común Centroamericano (MCCA), regido por el
Tratado de Managua, 1960, entre Costa Rica, Guatemala, El Salvador, Honduras y
Nicaragua;
== La Comunidad del Caribe, establecida por el Tratado de Chaguaramas,
1973, entre Barbados, Belice, Dominica, Grenada, Guyana, Jamaica, Monserrat,
Santa Lucía, Trinidad-Tobago, San Cristóbal y Nieves y Anguila, y San Vicente, y
 219

== El Sistema Económico Latinoamericano (SELA), que integra a todos

los países en desarrollo del Continente y el Caribe, regido por el Tratado de Panamá,
1975. Esta Organización regional de integración se crea fuera del Sistema
Interamericano. Lo integran: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa
Rica, Cuba. Chile, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Guyana, Haití,
Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, república
Dominicana, Surinam, Trinidad-Tobago, Uruguay y Venezuela.
== La Unión de Naciones de América del Sur (UNASUR): el esquema de
integración de las Naciones del Sur, impulsado, principalmente, por Venezuela,
Brasil y Argentina, en el que Chile tiene pendiente la ratificación de su tratado
constitutivo, funciona al margen de la estructura institucional de la OPEA, y

Segunda: su apoyo al financiamiento al desarrollo económico y social

por medio del Banco Interamerinano de Desarrollo (BID). El año 1959, con el
respaldo de la OEA, 18 países firmaron el convenio constitutivo del BID, cuyo
objetivo es la promoción de la inversión de capitales públicos y privados para fines
de desarrollo. Otra de sus funciones es la asistencia técnica, orientada,
fundamentalmente, a facilitar la transferencia de conocimientos técnicos y
experiencias en diferentes campos para mejorar la capacidad técnica y operativa de
los prestatarios. En Chile, el convenio constitutivo del BID se promulga por decreto
supremo Nº 602, de 1959, publicado en el Diario Oficial del 23 de diciembre del
mismo año. Aprobado por ley Nº 13.904.

En esta institución el poder de votación se expresa en porcentajes, según el

aporte al capital accionario del Banco. Estados Unidos: 34,57%; Argentina y Brasil
11,59%, cada uno; México 7,47%; Canadá 4,38%; Colombia y Chile 3,18%, cada
uno; Perú 1,56%; España e Italia 0,97%, cada uno; Ecuador 0,63%; Haití, Honduras
y Nicaragua 0,47%, cada uno.

Una distribución sectorial de los préstamos BID desde su fundación da un

promedio de 28% para la energía; 21% para la agricultura; 16% para la industria y
minería; 13% para el transporte y comunicaciones; 9% para salud pública y
ambiente; 4% para educación y 4% para desarrollo urbano.

Privilegios e Inmunidades establecidos a favor de la OEA. En el

capítulo XXI de la Carta se establecen los privilegios e inmunidades que favorecen el
funcionamiento de la OEA. Para estos efectos, la Organización goza en el territorio
de cada uno de sus Miembros de la capacidad jurídica, privilegios e inmunidades que
sean necesarios para el ejercicio de sus funciones y la realización de sus propósitos
(artículo 138).

Estos privilegios e inmunidades están determinados en el Acuerdo sobre

Privilegios e Inmunidades de la OEA abierto a la firma en la Unión Panamericana el
 220

15 de mayo de 1949 y suscrito por Chile el 24 de enero de 1950; promulgado por el

decreto supremo (RR.EE.) Nº 270, de 1976, y publicado en el Diario Oficial del 26
de mayo de 1976.

Conforme a este Acuerdo, la OEA y sus órganos gozan de privilegios e

inmunidades a los que gozan todos las organizaciones intergubernamentales, como
las ya vistas a propósito de la ONU.

2.- El Pacto Andino: organización de integración. Concepto de

integración: la integración económica ha sido definida como un proceso, regido por
un tratado, en el cual las Partes Contratantes se comprometen a eliminar, total o
gradualmente, las barreras de todo tipo que les impiden o dificultan la libre
circulación de sus productos, servicios, mano de obra o capital, para lo cual crean
instituciones encargadas de armonizar y coordinar las políticas nacionales. Una de
estas instituciones puede ser una unión aduanera, en la que, los productos de los
Estados miembros circulan libremente conforme a un arancel externo común. La otra
opción es establecer un mercado común en el que, además del arancel externo
común, se pacta la libre circulación de los factores de la producción: capital,
tecnología, mano de obra, servicios, y se establecen órganos comunes, con poderes
supranacionales, encargados de armonizar las políticas económicas y sociales de los
países integrados.

En 1955 la Comisión Económica para América Latina (CEPAL) propuso

iniciar un proceso de integración económica en América Latina con el objeto de
aumentar el reducido comercio intra-regional, en una época en la que éste ascendía,
en 1956, a 1.082 millones de dólares para descender en 1960 a 657 millones de
dólares.

Las reuniones de estudio de la proposición de CEPAL culminaron el 18 de

febrero de1960 con la firma entre Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú y
Uruguay, del Tratado de Montevideo, constitutivo de la Asociación Latinoamericana
de Libre Comercio (ALALC), con la cual se pasaba del bilateralismo al
multilateralismo comercial y de la actividad económica aislada por países se pasaba a
los métodos multilaterales de intercambio y de colaboración y concertación
económica.

La zona de libre comercio, o sea, la eliminación de las barreras aduaneras y

restricciones a la importación de productos originarios de los países miembros de
ALALC, se debía alcanzar el 31 de diciembre de 1973. Los plazos no se cumplieron
y ALALC entró en un período de crisis. Ello movió a los países andinos, de mediano
o menor desarrollo relativo, a intentar un nuevo proceso de integración más
restringido dentro del esquema ALALC, sobre la base de acuerdos transitorios con
 221

cláusulas de liberalización y de armonización del tratamiento a terceros Estados más

avanzadas que los compromisos adoptados en ALALC.

Así se llega al 26 de mayo de 1969, fecha en la que Bolivia, Colombia,

Chile, Ecuador y Perú suscriben el Acuerdo de Cartagena, constitutivo del Pacto
Andino de integración subregional que se ha venido aplicando continuadamente
hasta el momento en que por el Protocolo de Trujillo, del 10 de marzo de 1996, se
transforma en la Comunidad Andina de Naciones.

Chile se retiró del Pacto Andino en 1976, por estar, principalmente, en

desacuerdo con la decisión 24 y viendo las dificultades que le significaban los
compromisos asumidos en el proceso de integración subregional para su política de
libre comercio, reconsideró su participación en el Acuerdo de Cartagena. Mucho
pesó en esta decisión el hecho de que los compromisos asumidos, la mayor parte
sobre productos tradicionales, no eran respetados ni puestos en vigencia en el área
subregional.

Tanto ALALC, posteriormente transformada en Asociación

Latinoamericana de Libre Comercio (ALADI), como el Pacto Andino no pudieron
avanzar en la consecución de sus objetivos de integración.

Finalmente, en el Protocolo de Trujillo, de 10 de marzo de 1996, se

modifica el Acuerdo de Cartagena para crear la Comunidad Andina, la que, desde el
3 de junio de 1997, fecha de entrada en vigor de dicho Protocolo, reemplaza a la
organización de integración subregional denominado Pacto Andino.

Objetivos de la Comunidad Andina.- La integración subregional, de

acuerdo con la decisión N° 406, de 25 de junio de 1997, pasa a tener como objetivo
fundamental procurar un mejoramiento persistente en el vida entre los Países
Miembros, para los cual se propone:

== Promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros,

en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y
social;
== Acelerar el crecimiento de los Países Miembros y la generación de
ocupación; facilitar su participación en el proceso de integración, con miras a la
formación gradual de un mercado común latinoamericano;
== Disminuir la vulnerabilidad externa y mejorar la solidaridad de los
Países Miembros en el contexto económico internacional;
== Fortalecer la solidaridad subregional y reducir las diferencias de
desarrollo existentes entre sus Países Miembros,
== Facilitar la participación de sus Estados miembros en el proceso de
integración económica previsto en el Tratado de Montevideo y establecer las
 222

condiciones favorables para la conversión de ALADI, la Asociación

Latinoamericana de Integración que sucedió a la ALALC, en un mercado común.

Estructura del Pacto Andino.- Sus órganos principales son:

== El Consejo Presidencial Andino: creado en 1990, con instancia de la

más alta de decisión política, integrado por los Presidentes de los países miembros
del Pacto El 23 de mayo de 1990, en el “Acta de Machu Pichu” con el propósito de
impulsar un clima de confianza y solidaridad en la subregión que facilite
entendimientos en todos los ámbitos de la integración, remueva los obstáculos que la
perjudican y reorientar los recursos a las tareas del desarrollo.

== La Junta: es el órgano técnico del Pacto Andino. Sus competencias son

administrativas. Está integrada por tres miembros, elegidos por la Comisión, por
unanimidad. Duran tres años en el cargo y pueden ser reelegidos. Deben actuar con
sujeción a los intereses comunes y no pueden aceptar instrucciones de ningún
Gobierno,.

La Junta debe velar por la aplicación del Acuerdo; ejecutar las instrucciones
de la Comisión; formular proposiciones; efectuar estudios; desempeñar las funciones
de Secretaria Permanente; Mantener contacto con los Gobiernos de los Países
Miembros, y contratar al personal técnico y administrativo que requiera para el
desempeño de sus funciones.

== La Comisión: constituida por un representante de cada Estado miembro.

Le corresponde formular la política general del Pacto Andino y evaluar
trimestralmente el avance del proceso de integración; designar o remover a los
miembros de la Junta y aprobar los presupuestos de la Junta y del Tribunal de
Justicia, estableciendo la escala de cuotas que deberán aportar los Estados
miembros,.. Se reúne tres veces al año. Sus decisiones se adoptan por los dos tercios,
excepto en materias específicas en las que el no acepta votos negativos.

== La Corte de Justicia Andina: establecida en acuerdo suscrito en

Cartagena de Indias, el 28 de mayo de 1979. Inició sus funciones en 1984. Su sede es
la ciudad de Quito. Está integrada por cinco jueces, uno por cada Estado miembro.
Duran seis años en el cargo. La presidencia del Tribunal rota anualmente entre los
jueces de los países miembros. Conoce de las causas relacionadas con la validez y
legalidad de los actos en el marco del Pacto Andino o Comunidad Andina.

== El Parlamento Andino. Creado en octubre de 1979, con sede en

Bogotá, Colombia, por los Cancilleres de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y
Venezuela. Su tratado constitutivo entró en vigencia en 1984, y su función es servir
como “órgano deliberante común del proceso de integración subregional”. Sus
 223

integrantes son parlamentarios elegidos en sus respectivos países por sufragio

universal y directo. Duran dos años en el cargo y pueden ser reelegidos.

Adopta sus decisiones por los dos tercios de sus miembros. Toma
conocimiento y analiza informes de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, del
Tribunal Andino de Justicia; de la Corporación Andina de Fomento; del Fondo
Andino de Reservas; del Convenio “Andrés Bello”; del Convenio “Hipólito
Unanue”; del Convenio “Simón Rodrpíguez”.

Sus órganos asesores, son el Comité Consultivo y el Comité Asesor

Económico-Social, el Consejo Consultivo Empresarial y el Consejo Laboral.

== El Grupo de Coordinación: es un órgano establecido por el Consejo

Presidencial Andino en su reunión de mayo de 1990. Se ocupa del tráfico ilícito de
estupefacientes y su vinculación con el terrorismo. Debe mantener un sistema de
consultas y coordinación permanente y proponer medidas que garanticen un efectivo
control sobre la producción, adquisición y distribución de armas y explosivos, con el
fin de impedir que se desvíen hacia actividades ilícitas.

Los órganos auxiliares del Pacto son: el Comité Consultivo y el Comité

Asesor, Económico y Social; el Consejo consultivo empresarial y el Consejo laboral.

La Corporación Andina de Fomento (CAF), es un órgano financiero

subregional independiente del Pacto Andino, cuyo convenio constitutivo, suscrito en
Bogotá el 7 de febrero de 1968, es anterior al Acuerdo de Cartagena, suscrito en
1969; sin embargo, ambas entidades tienen su origen común en la Declaración de
Bogotá, de 1966, que los Presidentes de Colombia, Chile y Venezuela y los enviados
de Ecuador y Perú, formulan en la etapa preparatoria de los instrumentos que darían
origen a las instituciones de la integración subregional andina.

La CAF es una institución a la que se le reconoce la condición de persona

jurídica de derecho internacional público. Su objetivo es impulsar el proceso de
integración subregional. Buscar una equitativa distribución racional de las
inversiones dentro del área, teniendo en cuenta la necesidad de emprender acciones
eficaces a favor de los países de menor desarrollo relativo, con el objeto de impulsar
erl aprovechamiento de las oportunidad y de los recursos. La CAF nació con un
capital de 25 millones de dólares. En 1990, su capital autorizado ascendía a mil
millones de dólares, de los cuales 400 millones constituyen capital suscrito,
compuesto de 200 millones de capital pagadero en efectivo y 200 millones de capital
de garantía.

Chile fue miembro originario de la CAF, pero al retirarse del Acuerdo de

Cartagena, también lo hizo de la Corporación.
 224

Como órganos consultivos se han establecido: el Consejo Consultivo

Empresarial, y el Consejo Consultivo Laboral. Ambos están integrados por
delegados del más alto nivel, elegidos directamente por las organizaciones
representativas de ambos sectores. Emiten opiniones consultivas a petición de la
Comisión op de la Junta o por iniciativa propia.

Capítulo III.- EL INDIVIDUO COMO SUJETO DE DERECHO

INTERNACIONAL.

1.- El individuo es normalmente sujeto de derecho interno. Hasta hace

poco tiempo sólo en muy contadas ocasiones aparecía el individuo en la escena
internacional. Desde fines de la Primera Guerra Mundial el derecho internacional
revela una resuelta tendencia a la protección de la persona humana.

Esta tendencia hacia “la humanización del derecho de gentes”, se refleja en

convenciones multilaterales relativas a la represión de la esclavitud, trata de
esclavos, a la protección del trabajo humano y la realización de la justicia social; a la
protección de las minorías étnicas, religiosas y lingüísticas; a la prevención y
represión del genocidio; a la protección de los refugiados; a la eliminación de la
discriminación racial; a la promoción de los derechos humanos y libertades
individuales, etc. (Benadava)

Los sujetos del derecho internacional eran, normalmente, los Estados. Los
individuos o grupos humanos mismos, beneficiarios últimos de los tratados, no eran
destinatarios directos de las normas convencionales que los protegen ni tutelares de
los derechos reconocidos a su favor. En caso de que alguno de los Estados
contratantes desconozca estos derechos, son los Estados contratantes los que pueden
presentar una reclamación internacional en contra del Estado infractor por violación
de la convención. Los individuos o grupos humanos no disponen normalmente de
medios jurídicos para tutelar sus intereses en el plano internacional; esta tutela queda
entregada primordialmente a la acción estatal.

El individuo, cuyas reclamaciones por violaciones de sus derechos en el

extranjero, son asumidas por el Estado de su nacionalidad por medio de la
protección diplomática del individuo. Uno de los pocos temas del derecho
internacional clásico en que se consideraban los derechos y deberes del individuo,
era el relacionado con el tratamiento de los extranjeros.

De conformidad con el derecho internacional consuetudinario, o en razón de

algunos acuerdos internacionales, al extranjero se le aseguran ciertos derechos
sustantivos necesarios para el disfrute de la vida en el Estado de su residencia.
Cuando la vida o los bienes de una persona son lesionados por acción u omisión de
 225

un Estado extranjero, que constituya una violación del derecho internacional, al

Estado del cual el individuo es nacional se le permite, de acuerdo con el derecho
internacional, intervenir a su favor ante el Estado extranjero, a través de los canales
diplomáticos.

El derecho de protección diplomática de los nacionales con respecto a los

daños sufridos en un Estado extranjero es, por tanto, una importante institución de
derecho internacional. Sin embargo, al apoyar una reclamación de un súbdito por
daños que le han sido causados por un Estado extranjero, el gobierno reclamante la
formula en su propio nombre y no actúa, por consiguiente, como agente del súbdito
reclamante. De ahí que sea dejado a su discreción que el Estado actúe o no para
proteger a sus nacionales en el extranjero, y ningún nacional que se encuentre fuera
de su país está autorizado, de acuerdo con el derecho internacional, a exigir
protección a su propio Estado.

La tendencia a reconocer al individuo el derecho a defender directamente

sus derechos, sin intervención de su Estado, se orienta en el sentido de permitir al
individuo defender directamente sus derechos e intereses contra un Estado extranjero
y no a través de la intervención del propio Estado. La concesión de dicha capacidad
procesal al individuo es un hecho reciente.

La obligación de los Estados de proteger los derechos individuales de

los extranjeros y de sus nacionales: un nuevo aspecto del derecho internacional.
En el pasado, el tratamiento de los nacionales por el Estado no involucraba ningún
problema de derecho internacional; pero, en la actualidad, el Estado queda obligado
a ocuparse debidamente de la protección no sólo de los extranjeros sino también de
sus propios nacionales. La protección de los derechos individuales -sean nacionales o
extranjeros- ya se ha convertido en un nuevo aspecto del derecho internacional.

En doctrina se han formulado dos concepciones para explicar la cuestión de

si el individuo es o no sujeto de derecho internacional. La primera, es la concepción
positivista, planteada por Triepel y Anzilotti, quienes sostienen que el derecho
internacional regula las relaciones entre Estados y, por tanto, niegan que el
individuo sea sujeto de derecho internacional, ya que las normas de éste sólo le
afectan, como sujeto de derecho interno, sólo cuando éste derecho lo dispone.

La segunda, es la concepción realista de Duguit, Scelle y Politis, quienes

afirman que el derecho, ya sea interno o internacional, se dirige a individuos dotados
de inteligencia y de voluntad (gobernantes o gobernados), de manera que la sociedad
internacional, más que una sociedad de Estados, es una sociedad humana, compuesta
única y exclusivamente de individuos.
 226

Rousseau hace ver que cada una de estas concepciones contiene una parte de
verdad, por cuanto, por una parte considera incontestable que el individuo es el
destinatario real de toda norma jurídica y que, en este sentido, es el verdadero sujeto
del derecho de gentes; pero, afirma, no es menos cierto que los particulares, como
tales, sólo excepcionalmente son titulares efectivos de competencias internacionales,
y, a este respecto, se hallan colocados en situación de inferioridad en relación a los
Estados y las Organizaciones Internacionales Intergubernamentales.

Salvo excepciones, dice Rousseau, coincidiendo con los positivistas, los

individuos no pueden prevalerse de manera directa e inmediata de las normas del
derecho internacional, que sólo les son aplicables por procedimientos de derecho
interno.

2.- El individuo es normalmente sujeto de derecho internacional. En

derecho internacional existen normas de derecho positivo directamente aplicables a
los individuos, que lo protegen en diversos ámbitos, tales como:
== en su vida, las normas que prohíben la piratería; las que regulan el
empleo de gases tóxicos y asfixiantes: protocolo de Ginebra de 17 de junio de 1925;
normas que regulan el uso de submarinos: protocolo de Londres, de 6 de noviembre
de 1936; las reglas para la prevención y represión del genocidio: convenio de 9 de
diciembre de 1948;
== en su trabajo, parte XIII del Tratado de Versailles, que instituye la OIT;
== en su libertad, prohibición de la trata de negros y de la esclavitud: acta
de Bruselas de 2 de julio de 1890 y convenio de Ginebra de 25 de septiembre de
1926; prohibición de trata de blancas: convenios de 4 de mayo de 1910, de 10 de
septiembre de 1921 y de 2 de diciembre de 1949;
== en su moralidad, reglamentación de la producción y del tráfico de
estupefacientes: convenios de 19 de febrero de 1925, de 13 de julio de 1931 y 26 de
junio de 1936; protocolo de 11 de diciembre de 1946; represión de la circulación de
publicaciones obscenas; convenio de 12 de septiembre de 1923.

Esta concepción, halla su auge en la Declaración Universal de los

Derechos del Hombre, adoptada por la AG. de la ONU, el 10 de diciembre de 1948.

Cabe recordar que esta Declaración de principios ha adquirido fuerza

jurídica plena con los Pactos Internacionales de los Derechos Civiles y Políticos y
de Derechos Económicos y Sociales, aprobados por la AG/ONU, el 10 de diciembre
de 1966, por resolución Nº 2.200, de 1966, y actualmente vigentes, el primero, desde
el 3 de marzo de 1976; y el segundo, desde el 3 de enero de 1976. Chile depositó su
instrumento de ratificación del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos, el 10 de febrero de 1972; los promulgó en el orden interno por decreto
supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 779, de 1976, y lo publicó en el
Diario Oficial el 29 de abril de 1989.
 227

Diversas normas convencionales han reconocido el derecho de los

individuos a actuar directamente ante tribunales internacional como sujeto de
derecho internacional. Se citan los casos siguientes, entre otros:

== El artículo 4 del XII Convenio de La Haya, de 18 de octubre de 1907,

relativo al Tribunal Internacional de Presas, permitía comparecer ante él a un
Estado como a un particular, neutral o beligerante. Este tribunal podía declarar bula
la captura de una nave, ordenando su restitución y la indemnización que procediera.
== La Corte de Justicia Centroamericana (1907-1917), establecida por el
Tratado de Washington de 1907, permitía conocer de las demandas formuladas por
nacionales de los Estados Contratantes (los 5 de América Central), siempre que,
previamente, hubieren agotado los recursos legales establecidos en el derecho interno
del Estado demandado.

La Corte tenía competencia para conocer de todas las cuestiones que

pudieran surgir entre un gobierno y un particular, y siempre que el problema tuviera
carácter internacional. Las demandas podían interponerse por nacionales de un país
centroamericano contra cualquiera de los Estados contratantes, e incluso contra otro
Estado, si éste hubiese admitido someterse a la jurisdicción de la Corte mediante
tratado concluido con el Estado del cual el reclamante era nacional.

La Corte conoció cinco demandas presentadas por particulares, las que

fueron declaradas inadmisibles, algunas por no cumplir con el agotamiento de los
recursos internos, por no acreditación de nacionalidad, por no haberse reconocido la
legalidad del decreto de expulsión de recurrente o por considerarse que existiría
intervención en los asuntos internos de un país.
== El tratado de 18 de abril de 1951, que instituye la Comunidad Europea
del Carbón y del Acero (CECA) permite a las empresas o asociaciones interesadas en
la producción de acero y del carbón el derecho a intentar ante el Tribunal de
Justicia de la CECA un recurso de anulación contra las decisiones de la alta
autoridad, especialmente en caso de abuso de poder.
== El Tratado de Versailles permitía en su artículo 297 que los nacionales
de las potencias victoriosas y asociadas pudieran recurrir ante los tribunales
arbitrales mixtos establecidos en el artículo 304, para reclamar el pago de daños
provocados por las acciones bélicas de Alemania. La mayor parte de estos juicios se
refirieron a demandas de ciudadanos de las naciones victoriosas en contra de los
gobiernos de los países derrotados.
== El Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, establecido en
1949, por resolución AG/ONU, para solucionar reclamos que tuvieran los
funcionarios de la ONU en sus relaciones con la Organización, tiene competencia
para conocer de los reclamos interpuestos por los funcionarios ONU contra las
 228

decisiones del Secretario General, así como a los reclamos interpuestos por los
funcionarios de los organismos especializados de la Organización.
== El Tribunal Administrativo de la OIT, establecido para conocer los
problemas planteados entre la OIT y sus funcionarios por violación de sus contratos
de trabajo, en cuestiones relativas a sus pensiones e indemnizaciones por invalidez o
retiro. El Tribunal podrá intervenir una vez que se hayan agotado todos los recursos
administrativos en contra de la resolución que se desea impugnar.
== La Sala de Controversias de los Fondos Marinos del Tribunal
Internacional de Derecho del Mar permite la comparecencia de personas naturales
que puedan desarrollar actividades en la Zona, ante una nueva jurisdicción
internacional.

No obstante los casos citados, debe tenerse presente que sólo los Estados
(desaparecida con la SdN) podían presentar requerimientos ante la Corte Permanente
de Justicia Internacional o pueden hacerlo ante la Corte Internacional de Justicia; la
Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Interamericana.

3) Regímenes convencionales especiales en los que el individuo es sujeto

de derecho internacional. El Derecho Internacional ha establecido diversas
disposiciones destinadas a la protección de la persona humana en las situaciones
siguientes:
== Protección de las minorías. Llanos Mansilla señalar que minorías es un
grupo de individuos que se encuentran dentro de un Estado sin estar asimilados a
éste en razón de poseer un idioma, religión o raza diferentes al resto de los
habitantes. Agrega que el régimen de protección de minorías recibió un gran impulso
después de la Primera Guerra Mundial, celebrándose por las Potencias Aliadas
tratados para garantizar un trato justo a aquéllas.

Por su parte Rousseau nos indica que el fundamento positivo de este

régimen residía en dos disposiciones del Tratado de Versailles, sus artículos 86 y 93,
pero que el régimen en sí mismo se desenvolvió en una serie de instrumentos
derivados de la nueva situación territorial generada en Europa después de la Guerra,
todos los cuales contenían cláusulas fundamentales que definían los derechos
reconocidos a las minorías. Por ejemplo, los convenios suscritos con Polonia,
Checoslovaquia, Rumania, Grecia, Austria, Bulgaria, etc.:, contemplaban
disposiciones que aseguraban a sus habitantes, en general, protección de la vida y de
la libertad y ejercicio libre de la religión, sin distinción alguna por razón de
nacimiento, nacionalidad, idioma, raza o religión.

Además, para ciertos habitantes, adquisición automática de la nacionalidad

del Estado contratante o facilidades precisas para adquirirla.

Para sus nacionales, igualdad ante la ley y el ejercicio de todos los derechos
 229

políticos y civiles, así como respecto al empleo de cualquier idioma y de la libertad

de asociación para fines religiosos y educación.

Por último, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos

establece en su artículo 27: “En los Estados en que existan minorías étnicas,
religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas
minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su
grupo, a tener su propia vida a profesar su propia religión y a emplear su propio
idioma.”.
== Protección de los refugiados. En esta materia, tanto en la Primera como
en la Segunda Guerra Mundial se produjeron grandes desplazamientos de personas
que huyeron de sus países como consecuencia de persecuciones por motivos raciales,
religiosos o políticos.
Fue la Liga de las Naciones la que estableció la primera Oficina
Internacional –Oficina del Alto Comisionado para Refugiados- que se encargó de
proteger a los refugiados y apátridas. Funcionó hasta 1946, fecha en que fue
establecida por ONU la Organización Internacional de Refugiados.

En 1950, dicha Organización fue reemplaza por la Oficina del Alto

Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados –ACNUR-, que ha
ayudado a resolver el problema de los desplazados como consecuencia de los
conflictos de Cachemira, Palestina (aproximadamente, 1.780.000 palestinos
ayudados por ACNUR), Vietnam, Somalia, Líbano, Kampuchea y Afganistán.

El ACNUR cuenta con la colaboración del Comité Internacional de la Cruz

Roja (CICR) y el Comité Intergubernamental para las Migraciones Europeas
(CIME), creado en 1951 y en 1987 transformado en la Organización Internacional
para las Migraciones (OIM).

Según cifras de mediados de los 80, el ACNUR ha prestado ayuda a más de

20 millones de personas desplazadas y ha prestado ayuda a repatriar o reasentar a
refugiados o personas desplazadas en Africa, Asia y América Latina (Hungría,
Checoslovaquia, Chile, Cambodia, Uganda, Tchad, Vietnam, Irán, Líbano,
Yugoslavia, Ruanda, etc.).

En Chile, el ACNUR desarrolló un activa labor a favor de los refugiados

políticos durante el Gobierno Militar que asumió el poder el 11 de marzo de 1973.
Según el informe del Grupo de Trabajo de la Comisión de Derechos Humanos,
presentado en el 32ª Período de Sesiones de la Comisión, el ACNUR, debido a que
nadie puede ser considerado “refugiado” en su propio país, prestó asistencia sólo a
personas que no eran de nacionalidad chilena y en casos de “reunión de familias” en
que personas a cargo deseaban reunirse con chilenos que habían obtenido refugio en
el extranjero. Respecto de los refugiados chilenos debió actuar en coordinación con
 230

sus representantes en Lima y Buenos Aires, quienes les ayudaron a encontrar países
dispuestos a aceptarlos. Al 30 de junio de 1975 se habían reasentado alrededor de
8.500 refugiados en Chile bajo los auspicios del ACNUR. Las personas procedentes
de Chile y directamente reasentadas se dividían en alrededor de 2.200 refugiados
bajo el mandato del ACNUR y unos 2.000 casos de “reunión de familias”.

El mismo informe señala, según cifras publicadas por el CIME, que entre
octubre de 1973 y julio de 1975, se habían reasentado en diversos países 11.863
personas con arreglo al programa del CIME y que los países que más refugiados
recibieron fueron: Suecia 1.381; Rumania 1.292; República Federal de Alemania
930; el Reino Unido 920; y Francia 859. Entre los países latinoamericanos, México
614; Argentina 581 y Cuba 411.

Los derechos y deberes de los refugiados están determinados en: la

Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 1951, y su Protocolo del 31 de
enero de 1967. Nuestro país adhiere el 28 de enero de 1972; promulga por decreto
supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 287, de 1972, publicado en el
Diario Oficial del 19 de julio de 1972.

Aspectos generales sobre el régimen de los refugiados. El término

refugiado incluye a las personas que, como resultado de acontecimientos en ciertos
lugares y debido a fundados temores de ser perseguidas por motivos de raza,
religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o por sus opiniones
políticas, se encuentran fuera del país de su nacionalidad y no pueden o, a causa de
dichos temores, no quieren acogerse a la protección del tal país; o que careciendo de
nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuvieran su residencia habitual,
o no pueden o, a causa de dichos temores, no quieren regresar a él.

La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados excluye de su

protección a quienes han cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un
delito contra la humanidad; a quienes han cometido un grave delito común, fuera del
país de refugio, antes de ser admitidas en él como refugiadas, y a quienes se han
hecho culpables de actos contrarios a las finalidades y principios de las Naciones
Unidas.

Principios en los que se basa la Convención: el de la menor

discriminación posible entre los ciudadanos y los refugiados, y el de la no
discriminación por razones de raza, religión o del país de origen entre los refugiados.

Compromisos que contraen los Estados Partes de la Convención en el

tratamiento de los refugiados:
== El de otorgar a los refugiados un “tratamiento nacional”, es decir, uno
por lo menos tan favorable como el concedido a sus propios ciudadanos, en relación
 231

con la libertad de religión, el acceso a los tribunales, la educación elemental, el

derecho de propiedad intelectual e industrial, el socorro público, la legislación del
trabajo y seguros sociales y las cargas fiscales.
== El de reconocer al refugiado el derecho al trato más favorable acordado
a los ciudadanos de un país extranjero, especialmente en cuanto a los derechos a un
salario y a un empleo, al derecho de asociación, al derecho de adquisición de bienes
muebles e inmuebles.
== El de permitir al refugiado el libre acceso a los tribunales de justicia,
recibiendo en el Estado donde tiene su residencia habitual el mismo tratamiento de
un nacional.
== El derecho a escoger el lugar de su residencia y de viajar libremente por
el territorio nacional, siempre que se observen los reglamentos aplicables en las
mismas circunstancias a los extranjeros en general.
== El de no imponer a los refugiados derechos, gravámenes o impuestos de
cualquier clase que difieran o excedan de los que se exijan o puedan exigirse a los
nacionales en condiciones análogas.
== El de no expulsar a los refugiados que se hallen legalmente en su
territorio, a no ser por razones de seguridad nacional o de orden público, de acuerdo
con los procedimientos legales; pero, en ningún caso, podrá, por expulsión o
devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios
donde su vida o libertad peligre por causa de su raza, nacionalidad pertenencia a
determinado grupo o de sus opiniones políticas.
== El de reconocer los documentos de viaje expedidos a los refugiados en
virtud de acuerdos internacionales. Para favorecer sus desplazamientos
internacionales, especialmente de los refugiados rusos y del Medio Oriente, se
estableció en tiempos de la SdN el Pasaporte Nansen, que les resolvía su carencia
de pasaporte otorgado por su país de origen, permitiendo que el refugiado acreditara
su identidad y pudiera trasladarse entre los países que lo reconocían.

Los refugiados que se encuentren ilegalmente en el país de refugio no

podrán ser objeto de sanciones penales por causa de su entrada o presencia ilegales
sin autorización, siempre que hayan llegado directamente del territorio donde su vida
y libertad estuvieren amenazadas y se presenten sin demora a las autoridades,
alegando causa justificada de su entrada o presencia ilegales.

En informe de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores,

de 1956, se indica que la doctrina tradicional de nuestro país, en relación con los
refugiados, se halla expresada, en general, en los derechos que la Constitución
otorga a todos los habitantes del territorio de la República, sin discriminación de
nacionalidades; y, en particular, en las convenciones y acuerdos internacionales que
se refieren a estas materias.
 232

El refugiado dentro del territorio nacional está amparado por las garantías
constitucionales que se aplican a nacionales y extranjeros, sin perjuicio de las
medidas de seguridad destinadas a evitar las eventuales actividades políticas de los
refugiados. Además, los refugiados de cualquier procedencia gozan, sin
discriminaciones, del tratamiento general que nuestra legislación otorga al
extranjero, asimilándolo al nacional en el disfrute de las garantías constitucionales y
en todos los derechos civiles.

Chile, al hacerse parte de la Convención sobre los refugiados, formuló

reservas, en las que, en lo fundamental, afirma que nuestro país no concederá al
refugiado mayores facilidades que las que otorga a los extranjeros en general, y
la que indica que no puede conceder un mayor plazo para el cumplimiento de la
expulsión que el que las leyes chilenas conceden a los demás extranjeros en
general.

== El derecho de asilo y la protección a los refugiados. Se entiende por

asilo la protección que un Estado ofrece a personas que no son nacionales suyos y
cuya vida o libertad están en peligro por actos, amenazas o persecuciones de las
autoridades de otro Estado e incluso por personas o multitudes que hayan escapado
al control de dichas autoridades (Diez de Velasco y Llanos Mansilla).

El Estado asilante no está obligado a acceder a la demanda de asilo, ya que

éste no es un derecho del extranjero que huye de las autoridades de un país.

Clases de asilo. Se distingue dos clases de asilo: el asilo territorial y el asilo

diplomático. El asilo territorial: es aquel que otorga un Estado en su territorio a
aquellas personas que huyen perseguidas de otro país por motivos políticos y con
riesgo de perder su vida o libertad.

Proclamado por el artículo 14 de la Declaración Universal de los Derechos

del Hombre, él no ha sido reconocido ni por el Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Políticos, de 1966, ni por la Convención Europea de los Derechos del
Hombre; sin embargo, el América es admitido por las Convenciones de La Habana,
del 20 de febrero de 1928; de Montevideo, del 26 de diciembre de 1933, y de
Caracas, del 28 de marzo de 1954.

Su fundamento jurídico está en el derecho soberano de todo Estado de

admitir en su territorio de las personas que desee, sin motivar queja alguna por parte
de otro Estado. Ningún Estado está obligado por el derecho internacional a negar la
admisión de cualquier extranjero en su territorio, ni a entregarlo a un Estado
extranjero o a expulsarlo de su territorio, a no ser que haya aceptado alguna
restricción u obligación particular en este sentido. La concesión de asilo es parte,
 233

entonces, de una competencia que se deriva de la soberanía territorial del Estado

(Sorensen).

Así lo reconoce, además, el artículo 1º de la resolución 2.312 (XXII), del

14 de diciembre de 1967, de la Asamblea General de la ONU, Declaración sobre el
Asilo Territorial, que establece: “El asilo concedido por un Estado, en el ejercicio
de su soberanía, a las personas que tengan justificación para invocar el artículo 14 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos, incluidas las personas que luchan
contra el colonialismo, deberá ser respetado por todos los demás Estados.”.

El asilo diplomático es aquel que otorga un Estado en sus Embajadas,

Legaciones, campamentos militares, buques de guerra o naves aéreas, no en los
Consulados. Agrega que él solamente se puede otorgar a los acusados por delitos
políticos, no a los reos de delitos comunes (Barros Jarpa).

El asilo no procede en los recintos consulares ni en las residencias ni

oficinas de los Cónsules; pero, puede suceder -dice- que el Cónsul sea un funcionario
diplomático de una embajada, y que, en este caso, procedería sólo en su residencia
(Gamboa Serráis).

Su fundamento jurídico es la inviolabilidad de los locales de la misión

diplomática, en virtud del cual los agentes del Estado receptor de la misión no
pueden ejercer en ella ninguna acción persecutoria ni entrar a ella, sin el
consentimiento del jefe de la misión.

También tiene un fundamento humanitario. La Convención de La Habana,

en su artículo 3º, dispone que “El asilo político, por su carácter de institución
humanitaria, no está sujeto a reciprocidad. Todos los hombres pueden estar bajo su
protección, sea cual fuere su nacionalidad, sin perjuicio de las obligaciones que en
esta materia tengan contraídas el Estado a que pertenezcan;...”.

La práctica del asilo diplomático no es unánime, pero en América Latina se

acepta, por lo general, con diferencias en sus modalidades, como lo ha mostrado el
caso de Raúl Haya de la Torre. Precisamente, se hace notar que la coexistencia de
tres convenios sobre asilo, que vinculan a distintos países americanos, permite
concluir que dicha institución carece actualmente de una aplicación uniforme en
nuestro continente.

El asilo diplomático no es aplicado en otras zonas del mundo, con la sola

excepción de España, y agrega que fuera del continente americano no existen
convenios internacionales que lo reglamenten (Llanos Mansilla).
 234

En la práctica internacional, los países europeos que no conceden asilo

diplomático, han aceptado el refugio temporal en los locales de sus misiones
diplomáticas, fundado en razones humanitarias, de personas perseguidas por razones
políticas o cuya vida esté en peligro, que cesa una vez que existe la certeza que el
refugiado será objeto de un juicio justo y regular.

Principales tratados internacionales sobre asilo:

== La Convención sobre Asilo de La Habana, de 1928, suscrita el la VI

Conferencia Panamericana. No ratificada por Chile. Estados Unidos hizo reserva
explícita de que no reconocía el derecho de asilo. Al respecto, se debe recordar que
en 1891, el embajador de los Estados Unidos en Chile, otorgó asilo a partidarios del
Presidente Balmaceda; que durante el Gobierno Militar presidido por el General
Pinochet concedió asilo a chilenos, entre ellos al ex Canciller Orlando Letelier, y,
recientemente, a la periodista autora del “Libro Negro de la Justicia”;
== La Convención sobre Asilo Político de Montevideo, de 1933, suscrita
durante la VII Conferencia Panamericana. Ratificada por Chile y promulgada
mediante decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 492, de 1935,
publicado en el Diario Oficial del 17 de mayo de 1935. Estados Unidos nuevamente
hace reserva explícita de que no reconoce el derecho de asilo;
== Las Convenciones sobre Asilo Diplomático y Asilo Territorial de
Caracas, de 1954. No ratificada por Chile. La Convención sobre Asilo Diplomático
ha sido ratificada por once países latinoamericanos. Estas convenciones, según lo
señala Llanos Mansilla, incluyen toda la doctrina y la práctica que existen en nuestro
continente sobre asilo y que han sido ratificadas por un gran número de Estados;
== La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José
de Costa Rica, de 1969, reconoce el asilo territorial y el principio de “no devolución”
del asilado, y
== La Declaración sobre Asilo Territorial, adoptada por la Asamblea
General de la ONU, en 1967 (XXII).

Procedencia del asilo diplomático y obligaciones y derechos del Estado

nacional del asilado: las normas fundamentales aplicables conforme a la normativa
antes indicada:
== Cuando exista un estado de conmoción interna en el país en que vive
quien solicita el asilo;
== Que el solicitante sea perseguido por delitos políticos, en condiciones
que ponen en riesgo la vida, la libertad, la integridad personal o la seguridad del
asilado. No procederá en caso de delitos comunes. El nuevo Derecho Internacional
ha asimilado a delito común, el genocidio y el terrorismo.
 235

La Declaración de Naciones Unidas sobre el Asilo Territorial no reconoce el

derecho a asilo a quien ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un
delito contra la humanidad.

== Que la calificación del delito o motivo de la persecución, corresponde

al Estado que otorga el asilo. Reconocido por la referida Declaración de la ONU.

La Convención de Caracas, de 1954, para efectos del asilo, entiende por

legación toda la sede de la misión diplomática ordinaria, la residencia de los jefes
de misión y los locales habilitados para habitación de los asilados cuando el
número de éstos exceda de la capacidad normal de los edificios.

Los navíos de guerra o aeronaves que estuvieren provisionalmente en

astilleros, arsenales o talleres para su reparación no pueden constituir recintos de
asilo. No obstante lo anterior, es importante tener presente decisiones de tribunales
que precisan el alcance de regla anterior:

== Corte Suprema de Chile, 1929, en caso Vilca, afirma que los buques de
guerra gozan de los privilegios de la extraterritorialidad en virtud de las normas
del Derecho Internacional.
== El Tribunal Administrativo Supremo de Prusia, 1932, al examinar la
cuestión de si un buque de guerra formaba parte del territorio del Estado cuyo
pabellón enarbola, declara que en Derecho Internacional los buques de guerra se
consideran “territorios flotantes”, con el único objeto de determinar la jurisdicción
a que quedan sometidos los que actos que tengan lugar a bordo. En estos casos el
buque es un territorio ficticio.

Además, de conformidad con los principios reconocidos de Derecho

Internacional y Constitucional, los buques nacionales, tras salir de las aguas
territoriales y llegar a la alta mar, se consideran partes flotantes de los Estados
cuyos pabellones enarbolen. Sólo en relación con los buques propiedad del Estado
rige el principio de que están también sujetos a la jurisdicción del Estado a que
pertenecen cuando se encuentran en ríos o en aguas territoriales de otro Estado. En lo
tocante a los buques mercantes, este principio sólo se aplica cuando se encuentran en
alta mar y, en cierta medida, en aguas ribereñas.

Además, todo Estado tiene derecho a conceder asilo; pero no está

obligado a otorgarlo ni a declarar por qué lo niega. La calificación unilateral
hecha por el Estado asilante se considera como la única solución justa, ya que, de lo
contrario, es fácil suponer la negativa sistemática que opondría el gobierno local para
permitir que el asilado pueda abandonar el país. En el caso del Derecho de Asilo de
Haya de la Torre, la CIJ manifestó que no estaba probada la existencia de una
 236

costumbre internacional que autorizara a Colombia a calificar unilateralmente la

naturaleza del delito, con lo cual quedó debilitada la institución del asilo.

El término del asilo se entiende cuando el Estado territorial otorgue el

salvoconducto respectivo para que el asilado abandone el país. El Estado asilante
puede pedir la salida del asilado para territorio extranjero, y el Estado territorial está
obligado a dar inmediatamente, salvo caso de fuerza mayor, las garantías necesarias
y el correspondiente salvoconducto. Efectuada la salida del asilado, el Estado
asilante no está obligado a radicarlo en su territorio; pero no podrá devolverlo a su
país de origen, sino cuando concurra voluntad expresa del asilado.

Obligaciones del Estado del asilado: respetar la inmunidad del lugar

donde está el que pide asilo; esperar la calificación del Estado asilante; otorgar el
salvoconducto para que pueda salir de la sede y del país el asilado, sin peligro para
su integridad, y recibir al asilado, si éste es rechazado por el Estado asilante,
cuando califica el delito de común (genocidio o terrorismo) y juzgarlo sólo por los
delitos comunes, pero no por delitos políticos.

Derechos del Estado del asilado: el de objetar la calificación del Estado

asilante, provocando la controversia, que deberá ser resuelta por medio pacíficos.
Este derecho es reconocido por la CIJ en el caso Víctor Raúl Haya de la Torre,
político aprista peruano, que se asiló en la Embajada de Colombia, en Lima. En su
sentencia la CIJ sostiene que la calificación del Estado asilante es provisional, no
definitiva ni obligatoria para el Estado local, y el de pedir la extradición del
individuo cuando éste ya se encuentra en territorio del país asilante o en otro país.

“La práctica reciente de los Estados fuera de la región latinoamericana

(pero que también la aplican en sus sedes en América Latina) parece marcar una
distinción entre el asilo diplomático y los casos de refugio temporal en los locales
diplomáticos basado en consideraciones humanitarias. En este último caso, cuando
cesa el peligro para la vida de la persona que ha buscado protección, se debe
procurar el retiro del individuo de la Embajada o Misión” (Luis Felipe Vidal, ex
Subsecretario de Relaciones Exteriores de la República Dominicana, en su prólogo al
libro del Presidente Salvador Jorge Blanco, sobre “Asilo Político”).

Mientras subsista el desacuerdo sobre la calificación se mantiene la

permanencia del asilado en el local de refugio y que, en caso alguno, puede la
autoridad local extraerlo por la fuerza. Es así como Raúl Haya de la Torre
permaneció cinco años en la sede de la Embajada de Colombia en Lima, y el
Cardenal Mindszenty 11 años en la Embajada de los Estados Unidos en Budapest,
Hungría (Benadava).
 237

Práctica chilena. Llanos Mansilla nos cita diversos casos: Informe N° 96

de Asesoría Jurídica de Ministerio de Relaciones Exteriores, 14 de noviembre de
1973. A propósito de situación plantea con relación a dos menores que se
encontraban en una Embajada extranjera en Santiago, junto a su madre, respecto de
quienes un Tribunal de Menores había decretado orden de arraigo. Se trataba de
menores que figuraban en la lista de asilados, según la Embajada.

La situación planteada era decidir si en el caso prevalecían las normas del

Derecho Internacional relativo al asilo o las de Derecho interno relativas al
obedecimiento que la autoridad administrativa debe a las resoluciones judiciales.

La Asesoría Jurídica opina que debe darse aplicación preferente a las

normas de Derecho Internacional, en atención a que siempre se ha considerado que
desde el momento que un individuo obtiene el asilo diplomático en una Embajada
queda excluido de la jurisdicción local. Simultáneamente el asilado pasa a depender
de la jurisdicción del país, al que representa la misión asilante.

En lo jurídico, para las autoridades locales es como si la persona del asilado

se encontrase en territorio extranjero, no sólo para los efectos de las leyes penales,
sino que respecto de todas sus obligaciones y derechos como ciudadano del país
territorial.

En consecuencia, la Asesoría Jurídica del Ministerio opina que debe

otorgarse los salvoconductos correspondientes, pese a que el asilo no les fue
concedido a los menores por razones políticas personales sino como
consecuencia de haberlo pedido su madre, tanto para ella como para sus hijos
menores.
== Informe N° 100, del 20 de noviembre de 1973. La Embajada de
Finlandia solicita salvoconductos para los ciudadanos chilenos que se encuentran en
los recintos diplomáticos de la ex Embajada de la República Democrática Alemana y
desean salir del país en calidad de asilados políticos. La consulta planteada es si
procede que una misión extranjera otorgue asilo en la sede de otra ex misión cuyos
intereses están confiados a su custodia.

La Asesoría Jurídica del Ministerio, fundada en la Convención sobre Asilo

Diplomático de 1954, sostuvo que la sede de una ex Embajada de un país que ha roto
sus relaciones diplomáticas con Chile es sitio adecuado para conceder asilo cuando
ha sido habilitado para tal efecto por la embajada que está a cargo de los intereses de
aquél, con arreglo a las normas de dicha Convención.

Sin embargo, en informe 90, de 23 de junio de 1976, sostuvo lo contrario,

por considerar que conforme a la Convención de Viena sobre las Relaciones
Diplomáticas, la custodia material que un tercer Estado hace de los locales de la
 238

misión de un Gobierno que ha puesto término o ha suspendido sus relaciones

Diplomáticas con el Gobierno local no da a esas propiedades ninguna calidad
jurídica que las distinga de una propiedad raíz de un particular; de manera que no se
pueden usar para recibir asilados ni pretender ninguna inviolabilidad diplomática.

== Informe N° 51, del 15 de mayo de 1975, la Asesoría Jurídica del

Ministerio de Relaciones Exteriores se pronuncia en contra del asilo en la Embajada
de Venezuela de un soldado conscripto del Ejército, desertor y asilado con uniforme
militar. Para ello se funda en la Convención Americanas sobre Asilo, que reiteran
que esta institución procede sólo respecto de perseguidos políticos, excluyendo los
procesados o condenados por delitos comunes, los desertores, quienes deberían ser
invitadas a retirarse de la Embajada si de hecho lograran entrar en sus dependencias.
== En informe N° 130, del 29 de julio de 1977, la Asesoría Jurídica del
Ministerio de Relaciones Exteriores, sostiene que no es causal suficiente para que
proceda el asilo político a favor del extranjero que ha abandonado su país de
residencia y ha ingresado al territorio nacional irregularmente. Es necesario acreditar
que peligra su vida o su libertad por razones políticas.

Aspectos generales sobre el régimen de los apátridas. El término

apátrida se refiere a los individuos a quienes, de acuerdo con su ley nacional, no se
consideran nacionales de ningún Estado. El apátrida es la persona que ha perdido su
nacionalidad de origen y no ha adquirido la de otro Estado. Esta situación es debida
a que un Estado no tiene ninguna obligación de otorgar ni de mantener su
nacionalidad a un individuo, como puede ocurrir con quien por emigrar o incurrir en
actos de deslealtad respecto de su gobierno arriesga perder su nacionalidad.

Liberado de todo vínculo personal con su Estado de origen, el apátrida

queda enteramente sometido a la competencia territorial del Estado en el que
permanece, donde él es por definición un extranjero; pero mientras los extranjeros se
benefician con la protección de su Estado nacional en sus desplazamientos, en virtud
del vínculo personal que les vincula; el apátrida no beneficia de ninguna garantía, y,
desprovisto de todo estatuto puede ser expulsado hacia otro Estado, el que lo
expulsará a su vez o tolerado precariamente, pero sometido a la legislación
discriminatoria de su Estado de permanencia.

La apatridia es de origen, por ejemplo, cuando el individuo nace de padres

que lo han concebido como ilegítimo en territorio extranjero, y cuyo país de origen,
como el país del lugar de nacimiento, siguen las reglas de ius sanguinis. Un ejemplo:
caso del hijo ilegítimo de madre inglesa, nacido en Alemania, carece de
nacionalidad, pues según el derecho inglés no adquiere la nacionalidad británica y el
derecho alemán sigue las normas del ius sanguinis (Gamboa Serazzi y Rousseau).
 239

La apatridia es adquirida cuando se ha perdido la nacionalidad. Esta se

puede perder ya sea en forma forzada o en forma voluntaria. Forzada, sería, por
ejemplo, la privación a un individuo de su nacionalidad, como sanción. Voluntaria,
cuando el individuo renuncia a su nacionalidad y no adquiere otra.

Como el apátrida carece de nacionalidad, le falta el vínculo que le

permite disfrutar de la protección de un Estado defensor que el Derecho
Internacional contempla el nacional en el extranjero con su Estado de origen.

Si bien en el siglo XIX la apatridia fue incorporada en la legislación del

Imperio alemán, es en el siglo XX donde adquiere un desarrollo indeseado, como
consecuencia de las dos guerras mundiales –que ocasionaron un masivo
desplazamiento de personas desde sus países de origen-, de la Revolución Rusa, del
nazismo alemán y del fascismo italiano, hechos todos que provocaron la pérdida de
la nacionalidad de miles de personas debida a causas raciales o políticas. Así, una ley
dictada durante la Alemania nazi privó de la nacionalidad alemana a más de un
millón de personas que no tenían sangre aria (Llanos Mansilla).

El estatuto de los apátridas lo establece la Convención sobre el Estatuto de

los Apátridas, de 1954, y la Convención para Reducir los Casos de Apatridia, de
1961. Se sostiene que, en general, el estatuto de los refugiados es más favorable que
el de los apátridas, debido a que los primeros se encuentran en situación más
vulnerable que los segundos, siendo el fundado temor de persecución un elemento
esencial de su Estatuto.

La Declaración Universal de los Derechos del Hombre establece que:

“1) Toda persona tiene derecho a una nacionalidad;

2) A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiar de nacionalidad.” (Art. 15).

La protección de los derechos humanos en particular. Planteamiento

general. El concepto de la protección de los derechos humanos se originó en el
ámbito de la legislación interna, como por ejemplo, la Carta Magna de Inglaterra,
el Bill of Rights en la Constitución de los Estados Unidos, y la Declaración de los
Derechos del Hombre en Francia. El interés por ellos, trasciende al Derecho
Internacional, especialmente, a causa de los excesos cometidos por el régimen nazi
en Europa antes y durante la Segunda Guerra Mundial. Los pueblos toman
conciencia de que los atropellos a los derechos del hombre plantean una grave
amenaza a la paz y a la seguridad internacional, generándose un movimiento
universal tendiente a la institucionalización de mecanismos de protección
internacional de los derechos humanos.
 240

El siglo XX fue el momento histórico en que la Sociedad Internacional

buscó las fórmulas jurídicas más adecuadas para consagrar y defender los derechos
humanos. Primeramente, durante la vigencia de la Sociedad de las Naciones y luego,
con más énfasis, durante las Naciones Unidas y sus Organismos Regionales
dependientes. Sin embargo, hay que confesar, que han sido precisamente esos años
del siglo recién terminado, aquellos en que la Humanidad ha debido soportar las
mayores e increíbles violaciones a los Derechos Humanos (Gamboa Serazzi).

La convicción de la necesidad de proteger internacionalmente los derechos

humanos como una condición para la paz y la seguridad internacional, la formula por
primera vez el Presidente Roosevelt, en su mensaje al Congreso de los Estados
Unidos del año 1941; y fue recogida en los instrumentos que precedieron al
establecimiento de las Naciones Unidas como una organización internacional
destinada a fomentar el respeto a los derechos humanos y las libertades
fundamentales.

== La acción fundamental de la Comisión de Derecho Internacional de

la ONU en la promoción y defensa de los derechos humanos. Entre los propósitos
de la ONU, la Carta establece “el desarrollo y estímulo del respeto a los Derechos
Humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por razones
de raza, sexo, idioma o religión.”. Dentro del sistema de la ONU, es el ECOSOC el
órgano principal encargado de velar por los derechos humanos. En 1946 se
constituyó la Comisión de Derechos Humanos, prevista en el artículo 68 de la
Carta, para llevar a cabo estudios y preparar proyectos de tratados, en aplicación de
los artículos 55 y 56 de la Carta.

La Comisión puede redactar convenciones internacionales y formular

recomendaciones sobre determinados derechos. En 1967, la Comisión estableció un
Grupo Especial de Trabajo de expertos para que estudiara el mal trato de presos y
detenidos en Sudáfrica. De sus estudios resultó la Convención contra el apartheid.

En 1969, estableció un Grupo Especial de Trabajo para la investigación de

las violaciones de los Convenios de Ginebra relativa a la protección de las
personas civiles en tiempo de guerra en los territorios ocupados por Israel, como
resultado de la guerra del Medio Oriente. En 1975, la Comisión estableció un
Grupo Especial de Trabajo para estudiar la situación de los derechos humanos en
Chile, grupo que, en 1978, pudo realizar una investigación local en el mismo país
sujeto a investigación. La Comisión ha examinado, además, la situación de los
derechos humanos en otros Estados, solicitando que relatores especiales preparen
informes sobre la situación en Guinea Ecuatorial, Kampuchea Democrática,
anteriormente Camboya, en Nicaragua, etc.
 241

El primer tema de trabajo de la Comisión fue la elaboración de la

Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General
de la ONU el 10 de diciembre de 1948, por 48 votos a favor, 0 en contra y 8
abstenciones: URSS, Bielorrusia, Ucrania, Checoslovaquia, Yugoslavia, Polonia,
Arabia Saudita y la Unión Sudafricana.

Enseguida la Comisión se abocó al estudio de los Pactos Internacionales

de Derechos Humanos, mediante los cuales se daría fuerza jurídica obligatoria para
los Estados a los principios enunciados en la Declaración Universal.

Se trata del Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos y

del Pacto sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobados por la
Asamblea General de la ONU, después de doce años de discusión, el 16 de
diciembre de 1966. En general, los Pactos reconocen los mismos derechos
establecidos en la Declaración Universal, aunque en ésta no figura el derecho de
libre determinación de los pueblos y al disfrute y a la utilización plena y libre de sus
riquezas y recursos naturales.

Otros dos derechos incluidos en los Pactos son el derecho de huelga (art.
8° del Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y el derecho de las
minorías étnicas, religiosas y lingüísticas a tener su propia vida cultural, a profesar
y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma (art. 27 del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos).

Suspensión de los derechos civiles y políticos en situaciones de

excepción. El Pacto de los Derechos Civiles y Políticos permite que en situaciones
excepcionales, que pongan en peligro la vida de la nación, puedan suspenderse
los derechos y obligaciones contraídas en virtud del Pacto, siempre que no
entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color sexo, idioma,
religión o origen social (artículo 4°).

Sin embargo, en ningún caso se autoriza la suspensión de los siguientes

derechos: el derecho a la vida; el derecho a no ser sometido a torturas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes; el derecho a no ser sometido a esclavitud o
servidumbre; el derecho a no ser encarcelado por el solo hecho de no poder
cumplir una obligación contractual; el derecho a no ser condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
nacional e internacional ni a ser sancionado con una pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito; el derecho que tiene todo ser
humano al reconocimiento de su personalidad jurídica, y el derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión.
 242

== Valor jurídico y contenido de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos. Son treinta artículos que, como lo expresó en 1968 el ex
Secretario General de la ONU, U. Thant, habían ya inspirado, en dicho año, por lo
menos 43 constituciones, a lo que hay que agregar que en todos los continentes se
pueden encontrar leyes que expresamente citan o reproducen disposiciones de la
Declaración.

A juicio de H. Waldock, relator de la CDI, este reconocimiento constante y

generalizado de los principios de la Declaración reviste el carácter de Derecho
consuetudinario, lo que reviste importancia debido a que la Declaración no revistió
la forma de tratado sino de una resolución de la Asamblea General, que normalmente
no es vinculante para los Estados.

Pese a las diversas disposiciones de la Carta que hacen referencia a los

derechos humanos, ella no los define ni tampoco establece los dispositivos tendientes
a asegurar su protección.
En su discurso ante la Asamblea General de la ONU, René Cassin, redactor
principal de la Declaración y Delegado de Francia, resumen su contenido diciendo
que ha sido comparada por algunos a un vasto templo, en cuyo atrio, formado por el
Preámbulo, se afirma la unidad de la familia humana, y cuyos cimientos están
formados o constituidos por los principios de libertad, de igualdad, de no
discriminación y de fraternidad proclamados en los artículos 1° y 2°.

Agrega que cuatro columnas el pórtico: la primera, formada por los

derechos y libertades de orden personal; la segunda, formada por los derechos del
individuo en sus relaciones con los grupos de que forma parte y de las cosas del
mundo exterior; la tercera, formada por las facultades del espíritu, las libertades
políticas y los derechos políticos fundamentales, y la cuarta, es la constituida por
los derechos económicos, sociales y culturales.

Continúa Cassin en su descripción, señalando que sobre estas cuatro

columnas encontramos un frontispicio, en el cual se enmarcan los lazos entre el
individuo y la sociedad.
== El Comité de Derechos Humanos establecido en el Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Para velar por el respeto de los
derechos humanos los Estados ratificantes del Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Políticos eligen un Comité de Derechos Humanos, integrado por 18
miembros que actúan a título personal y que deberán nacionales de los Estados
partes. Su elección se hace en votación secreta, en una reunión de los Estados partes
convocada por el Secretario General de la ONU. Se eligen por cuatro años y pueden
ser reelegibles. Sus decisiones se toman por mayoría de votos de los miembros
presentes.
 243

Cada vez que el Comité lo pida, los Estados Partes se comprometen a

presentarle informes sobre las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a
los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el programa que hayan realizado en
cuanto al goce de esos derechos. La competencia del Comité es facultativa para
conocer las comunicaciones que un Estado presente en contra de otro. En efecto, el
artículo 41 señala que todo Estado parte podrá declarar en cualquier momento que
reconoce la competencia del Comité para recibir y examinar las comunicaciones
en que un Estado parte alegue que otro Estado parte no cumple las obligaciones
que le impone el Pacto.

El Comité pone sus buenos oficios a disposición de los Estados

interesados para llegar a una solución amistosa del asunto, fundada en el respeto de
los derechos humanos y de las libertades fundamentales reconocidas en el Pacto. Si
los asuntos sometido al Comité por un Estado contra otro no se resuelve a
satisfacción de los Estados partes interesados, el Comité, previo consentimiento de
aquellos podrá designar una Comisión Especial de Conciliación, cuyos buenos
oficios se ponen a disposición de los interesados para llegar a una solución amistosa.

Si se alcanza una solución amistosa, limitará su informe a una breve

exposición de los hechos y de la solución alcanzada. Si no se logra dicha solución
amistosa, el informe de la Comisión incluirá sus conclusiones sobre las cuestiones
de hecho pertinentes y sus observaciones acerca de las posibilidades de solución
amistosa. Los Estados interesados deberán notificar al Presidente del Comité si
aceptan o no los términos del informe de la Comisión.

Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos reconoce el derecho de los individuos de recurrir directamente al Comité
por violación de sus derechos por un Estado parte. Todo Estado parte en el Pacto
que llegue a ser parte del Protocolo, reconoce la competencia del Comité para
recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la
jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación por ese
Estado parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. Por decreto del
Ministerio de Relaciones Exteriores, Nº 41, de 1991, publicado en el Diario Oficial
del 24 de octubre de 1991, Chile ha reconocido la competencia del Comité de
Derechos Humanos. Además, por decreto supremo Nº 747, de 1992, de la misma
Secretaría de Estado, publicado en el Diario Oficial del 20 de agosto de 1992, ha
promulgado el Protocolo Facultativo del Pacto, con lo cual nuestro ha formalizado
su reconocimiento de la competencia obligatoria del Comité.

Condiciones de admisibilidad de las comunicaciones de los individuos.

El Comité no examinará ninguna comunicación de un individuo a menos que se haya
cerciorado de que:
 244

== El asunto no haya sido sometido ya a otro procedimiento de examen o

arreglo internacional, y
== Que el individuo haya agotado los recursos de la jurisdicción interna,
salvo si éstos se han prolongado injustificadamente.

El Estado tiene plazo de seis meses para presentar sus explicaciones escritas
o declaraciones que aclaren el asunto o se señalen las medidas que eventualmente
haya adoptado al respecto. El Comité presenta sus observaciones al Estado parte
interesado y al individuo. El Comité no recibirá ninguna comunicación de un Estado
que no sea parte del Protocolo.

== La Convención Americana sobre Derechos Humanos. A diferencia de

la Carta de la ONU, la Carta de la OEA establece la obligación internacional de sus
Estados Miembros de respetar los derechos humanos. Su artículo 16 dispone que “el
Estado respetará los derechos de la persona humana y los principios de la moral
universal”. En 1948, la OEA aprobó la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, muy similar a la Declaración Universal de la ONU.

La 5ª. Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores creó,

en 1959, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, compuesta de siete
miembros, la que a partir de 1967 fue incorporada a la estructura de la OEA, en
virtud de las reformas a la Carta aprobadas en el Protocolo de Buenos Aires, como
órgano encargado de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos
y de servir como órgano consultivo de la OEA.

La competencia, estructura y procedimiento de la Comisión fue

establecida, definitivamente, en la Convención Americana de Derechos Humanos,
aprobada en San José de Costa Rica, el 28 de noviembre de 1969, y vigente desde el
18 de julio de 1978, incorporado al orden interno mediante decreto supremo
(RR.EE) Nº 873, de 1991, publicado en el Diario Oficial del 5 de enero del mismo
año. Esta Convención Americana protege veintiséis derechos y libertades, ocho de
los cuales han sido tomados del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos.

Los derechos económicos, sociales y culturales fueron incorporados en la

Carta de la OEA, mediante el Protocolo de Buenos Aires, de 1967; en
consecuencia, no se encuentran mencionados en la Convención Americana, para
cuyo cumplimiento los Estados se han comprometido a adoptar las providencias que
permitan lograr su plena efectividad.

La Convención Americana establece la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
 245

== La Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Integrada por 7

miembros, elegidos por 4 años, reelegibles por una vez. Conforme a su competencia,
cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente
reconocida en uno o más Estados Miembros de la Organización, puede presentar
a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de la
Convención. Su competencia es mayor que la de la Comisión Europea, por cuanto el
derecho de petición ante la Comisión Interamericana no es opcional sino obligatorio.
Debe ser aceptado por todos los Estados miembros; en cambio, para conocer de las
comunicaciones de un Estado contra otro, es opcional. Estas comunicaciones sólo
pueden ser examinadas por la Comisión si las efectúa un Estado Parte que ha hecho
una declaración reconociendo la competencia de la Comisión.

Requisitos de admisibilidad de una petición o comunicación dirigida a la

Comisión Americana de Derechos Humanos:

== Agotamiento de los recursos de jurisdicción interna, conforme a los

principios del Derecho Internacional;
== Presentación dentro del plazo de 6 meses, a partir de la fecha en que el
presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva;
== Materia de la petición o comunicación no debe estar pendiente de otro
procedimiento de arreglo internacional, e
== Individualización del peticionario individual. El libelo debe contener,
además, una exposición de los hechos que caracterizan una violación de los derechos
garantizados por la Convención; un exposición de los fundamentos de la petición, y
reproducción de petición o comunicación anterior que la Comisión hubiere conocido
u otro organismo internacional.

== La Corte Interamericana de Derechos Humanos. La integran 7

jueces, nacionales de los Estados miembros de la OEA, elegidos a título personal
entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia
de derechos humanos. Su sede la tiene en San José de Costa Rica. De acuerdo con
su competencia, sólo los Estados Partes y la Comisión tienen derecho a someter un
caso a la decisión de la Corte, previo agotamiento del procedimiento seguido ante la
Comisión.

La jurisdicción de la Corte no es obligatoria. Todo Estado parte puede, en

el momento del depósito de su instrumento de ratificación o de adhesión puede
declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial
la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o
aplicación de la Convención. Esta declaración puede ser hecha bajo condición de
reciprocidad, por un plazo determinado o para un caso específico.
 246

El fallo de la Corte es motivado, definitivo e inapelable. El fallo que

disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el
procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado.

Regímenes especiales de protección. Los tratados internacionales

celebrados en el marco de las organizaciones internacionales intergubernamentales
universales (ONU) y regionales (OEA) para garantizar el respeto de los derechos
humanos por sus Estados Miembros y su goce por todos los individuos, son
innumerables y comprenden, prácticamente, todos los derechos contemplados en la
Declaración Universal y en los Pactos Internacionales.

Veremos algunos de ellos, de especial relevancia para la dignidad y valor de

la persona humana, y su desarrollo en libertad e igualdad de derechos para hombres
y mujeres, cualquiera que fuere el punto de la tierra en que viva.

== La abolición de la esclavitud en todas sus formas, la prevención y

represión de la trata de esclavos. Con diferencias formales, tanto el artículo 4 de la
Declaración Universal como el artículo 8 del Pacto Internacional sobre los Derechos
Civiles y Políticos coinciden en el principio de que “Nadie será sometido a
esclavitud o servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos serán prohibidas en
todas sus formas”.

Desde principios del siglo XIX, han sido celebrados diversos tratados para
abolir la esclavitud en todas sus formas y para prevenir y reprimir la trata de
esclavos. Desde un primer momento, esta normativa internacional se ha apoyado en
el principio general de que la trata de esclavos es repugnante a los principios de
justicia y a la Humanidad; de manera que tratados como los Tratados de Paz de
París, de 1814 y 1815, la Declaración del Congreso de Viena, de 1815, y la
Declaración de Verona, de 1822, exhortaban a la comunidad de naciones a prohibir
la trata de esclavos y pedían a los Estados signatarios a que prohibieran el
comercio de esclavos.
Definición de esclavitud y de trata de esclavos. La Convención de la SdeN,
de 1926, define la esclavitud como “la situación o condición de una persona sobre la
cual se ejercen uno o todos los poderes vinculados al derecho de propiedad”.

La trata de esclavos incluye todos los actos involucrados en la captura,

adquisición o disposición de una persona con el propósito de someterla a esclavitud;
todos los actos involucrados en la adquisición de un esclavo con vistas a venderlo o
intercambiarlo, de un esclavo adquirido con vistas a ser vendido o intercambiado, y,
en general, todo acto de comercio o transporte de esclavos.

En 1955, el ECOSOC decidió que la convención de 1926 sobre la

esclavitud debería ser suplementada mediante una nueva convención que se ocupara
 247

de ciertas prácticas análogas a la esclavitud, pero que no fueron incluidas en dicho

instrumento. El 4 de septiembre de 1956, fue aprobada la Convención suplementaria
sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas
análogas a la esclavitud. La Convención de 1926 y la Convención suplementaria
nuestro país las ha incorporado al orden jurídico interno mediante el decreto
supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 921, de 1995, publicado en el
Diario Oficial del 16 de octubre de 1995.

El mensaje del Presidente de la República, dirigido al Congreso Nacional

para solicitar la aprobación de estas Convenciones deja constancia que “si bien la
convicción de valorar la dignidad humana, respetar y proteger la libertad y la
igualdad de las personas, se manifestó tempranamente en la historia de Chile
como nación independiente, siendo nuestro país uno de los primeros del mundo en
abolir la esclavitud en julio de 1823, encontrándose esta tradición jurídica
reflejada en nuestra legislación que por mandato constitucional proscribe la
esclavitud, no es posible dejar de considerar el hecho que hasta la fecha (1994),
no han sido ratificados por el Gobierno de Chile, sin que existan inconvenientes en
el derecho interno para adherirse a ellos.”. La condena y abolición de la esclavitud
fue una de las primeras medidas como Estado independiente (Acuerdo del Congreso
Nacional, en 1811).

En 1994, se habían hecho parte de la Convención sobre la Esclavitud 85

Estados, y de la suplementaria, 113 Estados.

Las prácticas análogas a la esclavitud son:

“a) La servidumbre por deudas: estado o condición resultante de una

promesa hecha por un deudor, de proporcionar sus servicios personales o los de una
persona bajo su control como garantía de una deuda, si el valor de esos servicios,
según se ha estimado en forma razonable, no se aplica a la liquidación de la deuda o
la duración y naturaleza de esos servicios no están respectivamente limitada y
definidas;

b) La servidumbre, es decir, la condición o estado de un inquilino que por

ley, costumbre o acuerdo, es obligado a vivir y trabajar en una tierra
perteneciente a otra persona, y a proporcionar algún servicio determinado a
dicha persona, ya sea mediante recompensa o no, y que no es libre de cambiar su
condición;

c) Cualquier institución o práctica mediante la cual: una mujer, sin derecho

a rehusarse, es prometida o dada en matrimonio contra el pago de una recompensa en
dinero o en especie a sus padres, tutor, familia u otra persona o grupo; el esposo de
una mujer, su familia, o su clan, tiene el derecho a transferirla a otra persona por
 248

valor recibido o por otro concepto, o una mujer que a la muerte de su marido está
sujeta a ser heredada por otra persona.

d) Cualquier institución o práctica mediante la cual un niño o persona joven,

de edad inferior a 18 años, es entregado por uno cualquiera o ambos de sus padres
naturales o por su tutor a otra persona, ya sea mediante recompensa o no, con vistas
a la explotación del niño o persona joven o en su trabajo.”.

== La protección internacional del trabajo. Entre las diversas

disposiciones del Derecho Internacional destinadas a proteger a la persona humana,
ocupan un lugar principalísimo las referentes a la protección del trabajo. La
Organización Internacional del Trabajo (OIT), creada en la parte XIII del Tratado
de Versailles, en 1919, tiene por objeto mejorar la condiciones de trabajo en todos
los países que integran la comunidad internacional, elevando el nivel de vida de sus
habitantes.

La Declaración de Filadelfia, de 1944, señala que el OIT deberá promover

entre las naciones programas para lograr el empleo total, niveles de vida más altos,
facilidades para el adiestramiento y cambio de trabajo, mejores condiciones
laborales, el derecho de contratación colectiva y la extensión de medidas de
seguridad social.

La representación de los Estados Miembros está entregada a los Gobiernos,

a los empresarios y a los trabajadores. Todos ellos participan en la Conferencia
General de la OIT, el órgano cuasi legislativo, que elabora los proyectos de
convenios internacionales del trabajo. De este modo, la persona humana interviene
activamente en la elaboración tripartita de estos instrumentos.

La Constitución de la OIT es una excepción al principio general

predominante en el Derecho Internacional, en cuanto a que solamente los Estados
pueden tener parte en el proceso de elaboración de nuevas normas de Derecho
Internacional, y que los intereses del Estado son los únicos llamados a tener
representación directa en la esfera internacional (Gamboa Serazzi).

Los principios que inspiran la acción de la OIT. Estos se contemplan

tanto en el preámbulo de la Constitución de la OIT, texto en su origen integrante
como está dicho del Tratado de Versailles, y en la “Declaración de Filadelfia”,
incorporada a la Constitución. Ellos son, principalmente, según lo señala Montt
Balmaceda, en su obra los “Principios de Derecho Internacional del Trabajo:

== La paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social;

== El trabajo no es una mercancía;
 249

== La libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso

constante;
== La lucha contra la necesidad debe perseguirse con creciente energía
dentro de cada Nación y mediante un esfuerzo internacional, continuo y concentrado,
en el cual los representantes de los trabajadores y de los empleadores, colaborando
en un pie de igualdad con los representantes de los gobiernos, participen en
discusiones libres y en decisiones de carácter democrático, a fin de promover el
bienestar común;
== Todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo tienen
derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de
libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades, y
== El logro de las condiciones que permitan llegar a este resultado debe
constituir el propósito central de la política nacional e internacional.

Los convenios de la OIT son instrumentos jurídicos que reglamentan

aspectos de la administración del trabajo, del bienestar social o de los derechos
humanos. Su ratificación por los Estados miembros crea para ellos una doble
obligación: el compromiso formal de aplicar sus disposiciones y la aceptación de una
supervisión internacional.

El conjunto de convenios constituye el Código Internacional del Trabajo.

Aplican principios enunciados en la Declaración Universal de los Derechos de
Hombre y los Pactos de los Derechos Civiles y Políticos y de los Derechos
Económicos, sociales y Culturales. Además, constituyen un amplio depósito de
experiencias acumuladas al que pueden recurrir los países que se encuentran en
cualquier etapa de desarrollo.

Chile es uno de los países fundadores de la OIT. Ha ratificado 50 de los

ciento setenta y cuatro convenios elaborados por la OIT en cumplimiento de su
misión de dictar normas internacionales que permitan mejorar las condiciones de
vida y de trabajo en el territorio de sus Estados Miembros.

Los últimamente aprobados por Chile, son los relativos a indemnizaciones

por enfermedades profesionales (Nº 42); el que regula la protección de la maternidad
(Nº 103); el relativo a la protección de los trabajadores contra radiaciones ionizantes
(Nº 115); el que establece normas sobre la protección contra los riesgos de
intoxicación por el benceno(Nº 159); el atinente a la utilización del asbesto en
condiciones de seguridad (Nº 162), y el relativo a la protección del derecho de
sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la
Administración Pública (Nº 151).

La responsabilidad penal internacional del individuo. Planteamiento

general. En el derecho internacional clásico el individuo podía incurrir en
 250

responsabilidad sólo en circunstancias muy limitadas, como en la piratería. A partir

de la Primera Guerra Mundial, ha surgido el nuevo criterio de que un individuo
puede ser responsable por delitos contra la paz y el orden internacional, y puede ser
juzgado y castigado de acuerdo con un procedimiento internacional. De este modo,
la transformación de la situación del individuo uno de los progresos notables del
derecho internacional contemporáneo.

Respecto de los individuos, como lo señala Quoc Dihn, no existe un código

penal internacional. La calificación de los hechos que imponen responsabilidad
internacional no tiene la precisión del derecho penal interno, ya que la distinción
entre crímenes y simples delitos no se percibe en derecho internacional. Los textos
convencionales cuando utilizan la expresión crimen lo hacen probablemente porque
sus autores han estimado que los hechos que ellos incriminan son particularmente
graves. En otros casos, ellos se abstienen de toda calificación y se limitan a una
descripción objetiva de los hechos punibles.

Para que la responsabilidad penal internacional del individuo sea efectiva es

necesario que el derecho internacional determine el mismo los hechos individuales
ilícitos considerados como infracciones en el sentido del derecho penal. El individuo
puede comprometer su responsabilidad actuando como persona privada o como
agente del Estado.

== Hechos que generan responsabilidad penal para el individuo, en

tanto persona privada. Los más antiguos son de origen consuetudinario: la
piratería en alta mar. Se califican así los hechos cometidos por medio de la fuerza
contra los bienes y las personas con un fin de lucro. Las reglas aplicables a la
piratería marítima han sido codificadas en la Convención de Ginebra sobre la Alta
Mar y retomadas en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar, de Montego Bay, adoptada el 10 de diciembre de 1982 (artículos 14 a 22 y 100
a 107, respectivamente).

La segunda infracción tradicional es la trata de esclavos y la tercera es el

tráfico de estupefacientes, establecida como infracción internacional en las
Convenciones de la Haya (1912) y de Ginebra (1936), reemplazadas por la Convención
Única sobre los Estupefacientes, del 30 de marzo de 1961, complementada por las
Convenciones de Viena del 21 de febrero de 1971 y del 19 de diciembre de 1988, y el
protocolo del 25 de marzo de 1972.

En materia de interferencia ilícita de la aviación civil internacional, el

derecho internacional determina tres infracciones distintas. Primero, la Convención de
Ginebra sobre el alta mar, de 1958 (artículos 15 a 21) y la de Montego Bay, de 1982,
(artículos 100 a 107) han asimilado en todos los puntos la piratería aérea a la piratería
marítima en cuanto a su definición y a su represión; segundo, la Convención de La
 251

Haya, del 16 de diciembre de 1970, regula la captura ilícita de aeronaves, y tercero, la

Convención de Montreal, de 23 de septiembre de 1971, se refiere a los actos ilícitos
dirigidos contra la seguridad de la aviación civil internacional.

Diversos instrumentos internacional se orientan a reprimir el terrorismo,

materia a la cual ya nos referimos en capítulo específico. A las convenciones señaladas
en dicho capítulo se agrega la relativa a la Seguridad de los Agentes de Naciones
Unidas, adoptada por la Asamblea General, el 9 de diciembre de 1994,.

Recientemente, el movimiento convencional se ha orientado a combatir la

corrupción, método de acción esencial en la criminalidad organizada. En este plano
están la Convención Interamericana contra la corrupción, adoptada en el marco de la
OEA, en Caracas, el 29 de marzo de 1996, y la Convención sobre la misma materia
suscrita el 17 de diciembre de 1997, en el seno de la Organización de Cooperación para
el Desarrollo Económico (OCDE).

La regla en todos estos casos es que los Estados se comprometen a tipificar en

su orden interno las conductas ilícitas internacionales señaladas, a perseguir a los
responsables o a permitir su extradición. El compromiso es castigar o extraditar a los
autores. En todos los casos, son los tribunales nacionales y no una jurisdicción
internacional la que constata la infracción e impone la sanción.

== Hechos que generan responsabilidad penal para el individuo, en tanto

agente del Estado. Evolución de la responsabilidad del Estado a la responsabilidad
individual del agente del Estado por crímenes internacionales de mayor gravedad. Se
trata de situaciones en las que el individuo, por lo general, no actúa a título personal,
sino que por cuenta del Estado; sin embargo, por la gravedad de las infracciones
cometidas, el derecho internacional compromete directamente la responsabilidad del
individuo, sin que sea admisible que el Estado suma su protección.

Salvo el caso muy particular del artículo 227 del Tratado de Versailles, de
1919, que crea un tribunal especial para juzgar a Guillermo II, emperador de Alemania
(1888-1918), por ofensa suprema a la moral internacional y a la autoridad de los
tratados, y, por tanto, responsable de la Primera Guerra Mundial, ningún tratado
anterior a la Segunda Guerra Mundial contemplaba infracciones cometidas por quienes
actuaban a nombre del Estado.

Las Convenciones de La Haya, de 1899 y de 1907, establecieron reglas sobre

la conducción de la guerra, cuyas violaciones por los miembros de las fuerzas armadas
beligerantes habrían podido ser calificadas de “crímenes internacionales” (crímenes de
guerra). Al contrario, el artículo 3 de la cuarta Convención de La Haya dispone que
tales violaciones sólo comprometen la responsabilidad del Estado al cual pertenecen
los autores, descartando toda idea de responsabilidad internacional individual.
 252

Lo mismo ocurre con los actos de agresión cometidos en violación del Pacto
de la SdN o del Pacto Brian Kellog, de 1928, los que son imputables al Estado y no
individualmente a los dirigentes que los han organizado u ordenado.

El Acuerdo de Londres, del 8 de agosto de 1945, relativo al estatuto del

tribunal de Nüremberg encargado de juzgar a los grandes criminales de guerra
alemanes, introduce novedades fundamentales en la materia, ya que, por primera vez,
los crímenes de guerra, los crímenes contra la paz y los crímenes contra la humanidad
son expresamente previstos y definidos por un tratado. Por primera vez, que los agentes
públicos del Estado pueden ser sujetos activos del delito, aún cuando se trate de
personas colocadas en los más altos niveles de las funciones del Estado que actúan en su
representación.

Delitos internacionales cometidos por agentes del Estado. En primer

término, los estatutos de los tribunales de Nüremberg y de Tokio definen tres
categorías de delitos internacionales en que pueden incurrir los agentes del Estado: los
crímenes contra la paz; crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.

Los crímenes contra la paz comprenden, al tenor del artículo 6 del Estatuto
de Nüremberg: la dirección, preparación, el desencadenamiento o el proseguimiento de
una guerra de agresión o de una guerra en violación de los tratados, garantías o
acuerdos internacionales, o la participación en un plan concertado o en un complot para
el cumplimiento de cualquiera de los actos señalados.

Los crímenes de guerra son el asesinato, los malos tratos o la deportación

para someter a trabajos forzados o con otros fines a las poblaciones de los territorios
ocupados, el asesinato o los malos tratos de los prisioneros de guerra o de las personas
en el mar, la ejecución de prisioneros, el pillaje de bienes públicos o privados, la
destrucción sin motivo de ciudades y aldeas, la devastación que no se justifica por
exigencias militares.
Los crímenes contra la humanidad comprenden el asesinato, el extermino,
el sometimiento a esclavitud, la deportación y todo otro acto inhumano cometido contra
las poblaciones civiles antes o durante la guerra, o bien las persecuciones por motivos
políticos o religiosos, cuando estos actos o persecuciones, constituyan o no violaciones
del derecho interno del país donde se han perpetrado, hayan sido cometidos como
consecuencias de crímenes que entran en la competencia del tribunal o están en
vinculación con ese crimen.

En segundo término, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, o Estatuto

de Roma, adoptado el 17 de julio de 1998, establece que este tribunal tendrá
competencia “únicamente” respecto de los crímenes de genocidio, de lesa humanidad,
de guerra y de agresión, cometidos después de su entrada en vigencia y que después de
 253

tal efecto, la Corte podrá ejercer su competencia únicamente respecto de los crímenes
cometidos después de la fecha de vigencia del Estatuto para el respectivo Estado, a
menos que ese Estado hubiere consentido que la Corte ejerza su competencia desde una
fecha anterior (Nº 1 de artículo 5, artículo 11 y Nº 3 de artículo 12). Concordantemente
con lo anterior dispone que nadie será penalmente responsable por una conducta
anterior a su entrada en vigor (Nº 1 del artículo 24).

De los crímenes de genocidio, de lesa humanidad y de guerra, la Corte ha

empezado a tomar conocimiento a partir del momento en que han entrado en vigor
los acuerdos internacionales complementarios del Estatuto que la Asamblea de los
Estados Partes ha aprobado para definir los elementos del crimen que ayudarán a la
Corte a interpretar y aplicar las normas referidas a los crímenes de genocidio, lesa
humanidad y crímenes de guerra (Nº 1 del artículo 9).

Respecto del crimen de agresión, la Corte ejercerá su competencia una vez

que haya sido aprobada, mediante los procedimientos de enmienda y revisión del
Estatuto, una definición del crimen y se enuncien las condiciones en las cuales la al
respecto (Nº 2 de artículo 5).

Por los mismos procedimientos es posible que, en el futuro, los crímenes de

terrorismo y los relacionados con las drogas sean agregados a la competencia de la
Corte, ya que la resolución E de la Conferencia de Roma ha recomendado que una
Conferencia de Revisión del Estatuto los examine con miras a llegar a una definición
aceptable que permita incorporarlos a la lista del artículo 5, por la gravedad que
representan para la comunidad internacional y para la estabilidad política, social y
económica de los Estados.

Con excepción de la agresión, la definición de los crímenes que serán de la

competencia de la Corte corresponde a la universalmente aceptada en diversos
instrumentos internacionales vigentes, ya que, como lo señala el mensaje, en esta
materia no se intentó innovar.

Definición del delito de genocidio. Se entenderá por genocidio cualquiera de

los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: la matanza de
miembros del grupo; la lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del
grupo; el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destrucción física, total o parcial; las medidas destinadas a impedir
nacimientos en el seno del grupo, y el traslado por la fuerza de niños del grupo a otro
grupo. Esta definición corresponde a la adoptada en el artículo 2º de la Convención para
la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio e incluida en los estatutos de los
tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia, especialmente, a causa de las
 254

acciones de “depuración étnica” ejecutadas a gran escala en Bosnia-Herzegovina, y para

Ruanda.

Definición de crímenes de lesa humanidad. El Estatuto enumera once actos

que se entienden crímenes de lesa humanidad cuando se cometen como parte de un
ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de
dicho ataque.

Dichos actos son: asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado

forzoso de población, encarcelamiento u otra privación grave de la libertad física en
violación de normas fundamentales de derecho internacional, tortura, violación,
esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros
abusos de gravedad comparable, persecución de un grupo o una colectividad con
identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales,
religiosos, de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables
con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto comprendido entre
los que constituyen crímenes de lesa humanidad o con cualquier crimen de la
competencia de la Corte, desaparición forzada de personas, el crimen de apartheid, y
otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes
sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física
(Nº 1 del artículo 7).

Por ataque contra una población civil se entenderá una línea de conducta que
implique la comisión múltiple de los actos anteriores, de conformidad con la política de
una Estado o de una organización de cometer estos actos o para promover esa política.

Cabe señalar que el Estatuto define el sentido en que deben entenderse algunos
de dichos actos, tales como:

== la “deportación o traslado forzoso de población”: el desplazamiento de

las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén
legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional;
== la “tortura”: causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean
físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga baso su custodia o control; sin
embargo, no se entenderá por tal el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente
de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas, y
== la “desaparición forzada de personas”: la aprehensión, la detención o el
secuestro de personas por un estado o una organización política, o con su autorización,
apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o
dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de
dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado (letras d), e) e i) del Nº 2
del artículo 7).
 255

Por último, la CORTE PENAL INTERNACIONAL, creada por decisión

favorable de 120 de los 160 Estados participantes en la Conferencia Diplomática de
Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal
Internacional, celebrada en la sede de la Organización de las Naciones Unidas para la
Agricultura y la Alimentación, en Roma, del 15 de junio al 17 de julio de 1998,
constituye el primer tribunal internacional permanente, regido por un verdadero código
de procedimiento penal y un código penal aprobados en su Estatuto. Por su importancia
histórica, parece conveniente extender estos apuntes a los antecedentes fundamentales
siguientes, extraídos del informe que la Comisión de Relaciones Exteriores de la
Cámara de Diputados entregó a la Sala de la Corporación, en su oportunidad.

Al 16 de septiembre de 1999, el Estatuto había sido suscrito por 86 de los 120

países que lo aprobaron, entre ellos: Argentina, Bolivia, Chile, Canadá, Costa Rica,
Ecuador, Haití, Honduras, Panamá, Paraguay y Venezuela; los 15 países miembros de
la Unión Europea, y tres de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad
de Naciones Unidas: Federación de Rusia, Francia y el Reino Unido de Gran Bretaña e
Irlanda del Norte. Cuatro de los signatarios lo habían ratificado: Senegal, Trinidad-
Tobago, San Marino e Italia, según informaciones proporcionadas por la Dirección
Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores (oficio R. (DIJUR) ORD. Nº 9.044, de
10 de mayo de 1999, y comunicaciones del 6 de agosto y 8 de octubre del mismo año).

Los países que votaron en contra de la aprobación del Estatuto son: Estados
Unidos de América, China, Israel, Irak, Libia, Yemen y Qatar. Con todo, el Estatuto de
la Corte entró en vigor el 1º de julio de 2002, con 76 ratificaciones y 139 países
firmantes.

Con la vigencia del Estatuto de Roma culmina un proceso de estructuración

jurídica de la comunidad internacional, que empezó con el término de la Segunda
Guerra Mundial y, fundamentalmente, luego que los tribunales de Nüremberg y Tokio
fueron establecidos para juzgar a quienes se acusaba de ser individualmente
responsables de delitos contra la paz, de crímenes de guerra y crímenes contra la
humanidad, hubieran o no violado la ley interna del país donde fueron cometidos y sin
límite geográfico alguno a esta jurisdicción penal internacional ad-hoc.

Pero la voluntad de la comunidad internacional por establecer órganos

jurisdiccionales penales internacionales permanentes, como lo será la Corte Penal
Internacional, ya se manifiesta a fines de la década de los 50, cuando la Asamblea
General de las Naciones Unidas aprueba, en 1948, la Convención sobre prevención y
sanción del delito de genocidio, vigente en nuestro país en virtud de su promulgación
por decreto supremo del Ministerio de Relaciones exteriores Nº 316, de 1953, publicado
en el Diario Oficial del 11 de diciembre del mismo año. Su artículo 6º dispone que “las
personas acusadas de genocidio o de cualquiera de los actos enumerados en el artículo
3º, serán juzgadas por el tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue
 256

cometido, o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquéllas de
las Partes Contratantes que hayan reconocido su jurisdicción.”.

Precisamente, uno de los crímenes de competencia de la Corte Penal

Internacional (CPI) regulada por el Estatuto de Roma será el crimen de genocidio,
conforme lo disponen sus artículos 5 y 6, cuyo contenido normativo se reseña más
adelante.
Nuestro país participó desde sus inicios en los trabajos preparatorios del
proyecto del estatuto, apoyando claramente el establecimiento de este órgano, como lo
señala el mensaje, y en la Conferencia ejercició una de sus vicepresidencias.

Según lo informado por la Dirección Jurídica del Ministerio de Relaciones

Exteriores, durante dichos trabajos nuestro país sostuvo la necesidad de que la CPI
fuese plenamente independiente tanto de los Estados como de cualquier organización
internacional. En este sentido fue contrario, por ejemplo, a que el Consejo de Seguridad
tuviera que dar una especie de autorización para que la Corte pudiera ejercer sus
funciones en los casos en los que se tratara de delitos ocurridos en situaciones que
estuvieran siendo conocidas por el Consejo o que se encontraran en su agenda.

El Estatuto, así aprobado por la Conferencia de Roma, consta de 128 artículos,

divididos en trece Partes que, sucesivamente, se ocupan de las materias siguientes: del
establecimiento de la Corte (artículos 1 a 4); de la competencia, la administración y el
derecho aplicable (artículos 22 a 33); de los principios generales de derecho penal
(artículos 22 a 33); de la composición y administración de la Corte (artículos 34 a 52);
de la investigación y el enjuiciamiento (artículos 53 a 61); del juicio (artículos 62 a 76);
de las penas (artículo 77); de la apelación y la revisión (artículos 81 a 85); de la
cooperación internacional y la asistencia judicial (artículos 86 a 102); de la ejecución de
la pena (artículos 103 a 111); de la Asamblea de los Estados Partes (artículo 112); de la
financiación (artículos 113 a 118), y de las cláusulas finales (artículos 119 a 128),
materias todas que se pasa a reseñar en sus aspectos normativos principales.

Principales normas sobre aspectos sustantivos relativos a la función

jurisdiccional de la Corte. Estas normas se encuentran en las tres primeras partes del
Estatuto y regulan, principalmente, la competencia de la Corte, los delitos que serán
sancionados por ella, los titulares de la acción penal internacional, el derecho y
principios y las eximentes de responsabilidad aplicables por este tribunal internacional.

== Alcances sobre la competencia conferida a la Corte. La Corte Penal

Internacional (“la Corte”) se establece como una institución permanente, facultada para
ejercer jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de
trascendencia internacional de conformidad con el Estatuto; tendrá carácter
complementario de las jurisdicciones penales nacionales; estará vinculada a las
Naciones Unidas, pero como órgano independiente de la estructura de la ONU; su sede
 257

estará en La Haya, Países Bajos; tendrá personalidad y capacidad jurídica internacional,

y gozará de los privilegios e inmunidades que sean necesarios para el ejercicio de sus
funciones jurisdiccionales en el territorio de los Estados miembros (artículos 1 a 4 y
48).

Por las declaraciones que se formulan en el preámbulo del Estatuto, se entiende

que se trata de crímenes que someten a las víctimas a atrocidades que desafían la
imaginación y conmueven profundamente la conciencia humana y constituyen una
amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad, por lo que deben ser
castigados, ya sea mediante el ejercicio de la jurisdicción penal de los Estados o
complementariamente por la jurisdicción penal internacional que la comunidad
internacional en su conjunto instituye en la Corte.

En virtud del principio de complementariedad, reconocido en el párrafo 10

del preámbulo y regulado en los artículos 1 y 17 a 20, la Corte juzgará tales crímenes en
los casos en que las jurisdicciones penales nacionales no puedan funcionar como
consecuencia de situaciones de disturbios internos graves o bien cuando no estén en
condiciones de administrar una justicia imparcial e independiente.

La Corte no sustituye a los tribunales nacionales ni se convierte en una

instancia de apelación de sus resoluciones. Tanto es así, que el párrafo 6 del antes
mencionado preámbulo señala que “es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción
penal contra los responsables de crímenes internacionales”. De allí que, no obstante el
establecimiento de la corte, serán los sistemas penales nacionales los llamados
prioritariamente a conocer y sancionar las conductas constitutivas de delitos de
competencia de la misma. Por consiguiente, en la medida que el sistema judicial de un
Estado se atenga a las normas internacionales y sancione real y efectivamente a los
autores de los delitos dentro de su competencia, ésta no debería inmiscuirse en el
funcionamiento de esos tribunales nacionales ni cuestionar sus procedimientos. Para ese
Estado, la creación del referido tribunal internacional no debería implicar ningún tipo
de efecto en el funcionamiento de sus propios tribunales, salvo tratándose de solicitudes
de asistencia que les pueda dirigir la Corte.

Los titulares de la acción penal ante la Corte: son los Estados Partes, el Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas y el Fiscal de la Corte. Los dos primeros,
mediante la remisión al Fiscal de la Corte de una situación en la que pudiere haberse
cometido delitos de competencia de la Corte, para que practique la investigación del
caso, y el tercero, iniciando de oficio tal investigación (artículos 13 a 15).

El Consejo de Seguridad podrá decidir el recurso a la Corte entre las medidas

que el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas le permite adoptar para mantener
o restablecer la paz y la seguridad internacionales, sin necesidad de considerar, como lo
señala el mensaje, si el Estado en cuyo territorio se habrían cometido los hechos, es o
 258

no Parte del Estatuto o si es el Estado de la nacionalidad de los acusados. Entre dichas

medidas, el Consejo de Seguridad podrá resolver, además, pedir a la Corte que
suspenda, por un plazo que no podrá exceder de doce meses, renovables, la
investigación o el enjuiciamiento que haya iniciado, a lo que la Corte deberá acceder
(artículo 16).

Los particulares en general o a las víctimas de estos crímenes no podrán

acceder directamente ante la Corte.

Entablada la acción penal internacional, corresponderá a la Corte resolver

sobre su admisibilidad, teniendo en cuenta el principio de complementariedad ya
comentado, cuando:

== El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado

que tiene jurisdicción sobre él salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la
investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo, debido a que por el
colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia o al hecho de carecer
de ella, no puede hacer comparecer al acusado, no dispone de pruebas y los testimonios
necesarios o no está por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio;
== El asunto haya sido objeto de investigación por el Estado que tenga
jurisdicción sobre él y éste haya decidido no incoar acción penal contra la persona de
que se trate, salvo que la decisión haya obedecido a que no esté dispuesto a llevar a
cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;
== La persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la misma conducta
denunciada, y la Corte no pueda incoar el juicio en virtud de la cosa juzgada, a menos
que el proceso en el otro tribunal obedeciera al propósito de sustraer al acusado a la
acción de la Corte o no hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de
conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho
internacional, y
== El asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras
medidas por la Corte (letras a), b), c) y d) del Nº 1 y Nº 3 del artículo 17 y artículo 20).

Podrán impugnar la admisibilidad de la causa: el acusado o la persona contra la

cual se haya dictado una orden de detención o una orden de comparecencia; el Estado
que tenga jurisdicción en la causa porque está investigándola o enjuiciándola o lo ha
hecho antes, y el Estado cuya aceptación se requiera (artículo 19).

El derecho internacional y los principios de derecho penal aplicables por

la Corte. En el ejercicio de su función jurisdiccional la Corte deberá aplicar, en un
orden sucesivo, el derecho internacional siguiente:
 259

En primer lugar, el derecho especial aprobado por los Estados Partes en el

Estatuto, los Elementos del Crimen y sus Reglas de Procedimiento y Prueba; estos dos
últimos, aprobados por dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados
Partes que deberá ser convocada una vez que el Estatuto entre en vigencia (letra a) del
artículo 21, en relación con artículos 9º, 51 y 112).

En segundo lugar, la Corte deberá aplicar, cuando proceda, los tratados,

principios y normas de derecho internacional, incluidos los establecidos para los
conflictos armados (letra b) del artículo 21).

En defecto de lo anterior, deberá aplicar los principios generales del derecho

que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido el
derecho interno de los Estados que normalmente ejercería jurisdicción en el caso (letra
c) del artículo 21).

Además, es facultada para aplicar principios y normas de derecho respecto de

los cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores (Nº 2 del artículo
21).
La aplicación e interpretación de este derecho deberán ser compatibles con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos (Nº 3 del artículo 21).

Principios generales de derecho penal que deberá aplicar la Corte:

== Nullum crimen y nulla poena sine lege: no hay delito ni pena sin ley.
Nadie será penalmente responsable por conducta que en el momento en que tiene lugar
no constituye crimen de la competencia de la Corte y nadie podrá ser declarado
culpable sino en conformidad con este Estatuto (artículos 22 y 23).
==Irretroactividad ratione personae: nadie será penalmente responsable por
conducta anterior a la vigencia de este instrumento (Nº 1 del artículo 24).
== Pro reo. La definición del crimen será interpretada estrictamente y no se
hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad de la norma, será interpretada en
favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena, así como se le
aplicarán las disposiciones más favorables en caso de modificarse el derecho aplicable a
una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva (Nºs. 2 de los artículos 22 y 24).
== Responsabilidad penal individual: quien cometa un crimen de la
competencia de la Corte será responsable individualmente, lo cometa por sí solo, con
otro o por conducto de otro; ordene, proponga o induzca a la comisión de ese crimen, o
quien actúe como cómplice, encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la
tentativa (artículo 25).
== Irresponsabilidad penal de los menores: quedan excluidos de la
competencia de la Corte los menores de 18 años en el momento de la presunta comisión
del crimen (artículo 26).
 260

== Improcedencia del cargo oficial: el Estatuto será aplicable por igual a

todos, sin distinción alguna basada en el cargo oficial, sea la persona Jefe de Estado o
de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamentario, entre otros, y tampoco servirá
tal condición para reducir la pena (artículo 27).
== Responsabilidad de los jefes y otros superiores: en el caso del jefe militar
se hará efectiva por los delitos que hubieren cometido las fuerzas bajo su mando y
control efectivo, cuando no haya ejercido un control apropiado de sus fuerzas, y en
razón de las circunstancias hubiere debido saberlo o no hubiere adoptado medidas para
prevenirlos, reprimirlos o ponerlos en conocimiento de las autoridades competentes.
== Imprescriptibilidad: los crímenes de la competencia de la Corte se declaran
imprescriptibles (artículo 29).

En otros ámbitos, la responsabilidad del superior será efectiva cuando éste no

hubiere ejercido un control apropiado sobre sus subordinados, teniendo conocimiento
de la comisión de los delitos y no hubiere adoptado las medidas para prevenirlos o
reprimirlos (Nº 1 del artículo 28).

El subordinado que en el cumplimiento de una orden de gobierno o de un

superior, militar o civil, que cometa un delito de competencia de la Corte, no será
eximido de responsabilidad penal a menor que estuviere obligado por ley a obedecer;
no supiera que la orden era ilícita o manifiestamente ilícita. Se entenderá que tienen este
carácter las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad (artículo 33).

A tales principios cabe agregar el de la presunción de inocencia de la persona

investigada, mientras no se pruebe, en derecho, su culpabilidad, lo que deberá hacer el
Fiscal (artículo 66).

Eximentes de responsabilidad penal aplicables por la Corte. Sin perjuicio

de las demás circunstancias eximentes de responsabilidad penal establecidas en el
Estatuto, no será penalmente responsable quien, en el momento de incurrir en una
conducta:

== Padeciere de una enfermedad o deficiencia mental o estuviere en un

estado de intoxicación que le priven de su capacidad para apreciar la licitud o
naturaleza de su conducta;
== Actuare en defensa propia o de un tercero o, en caso de los crímenes de
guerra, de un bien que fuese esencial para su supervivencia o la de un tercero o de un
bien que fuere esencial para realizar una misión militar;
== Haber incurrido en una conducta criminal como consecuencia de coacción
dimanante de una amenaza de muerte o lesiones corporales graves para él u otra
persona (artículos 31);
== Haber actuado por error de hecho y de derecho, únicamente si hacen
desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por el crimen (artículo 32), y 5)
 261

Haber actuado en cumplimiento de órdenes superiores que por mandato legal

estuviere obligado a obedecer; de orden que no se supo que era ilícita o de orden que
era manifiestamente ilícita (artículo 33).

Principales normas sobre aspectos orgánicos y procesales relativos al

funcionamiento de la Corte. La Corte está compuesta de 18 magistrados, en régimen
de dedicación exclusiva, elegidos entre personas de alta consideración moral,
imparcialidad e integridad; de reconocida competencia en derecho y procedimiento
penales, en derecho internacional, tales como el derecho humanitario y los derechos
humanos; elegidos conforme al procedimiento previsto en el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia. No podrá haber dos magistrados que sean nacionales del
mismo Estado, y al seleccionarlos se deberá tener en cuenta que en la composición de la
Corte haya representación de los principales sistemas jurídicos del mundo; distribución
geográfica equitativa y representación equilibrada de magistrados mujeres y hombres
(artículos 35 y Nºs. 1, 3 4 y 7 del artículo 36).

Los Magistrados elegidos serán independientes en el desempeño de sus

funciones, no realizarán actividad alguna incompatible con sus funciones judiciales
(artículo 40). Tan pronto como sea posible después de la elección de los Magistrados,
las funciones judiciales de la Corte se realizará en tres Salas: la de Apelaciones, la de
Primera Instancia y la de Cuestiones Preliminares, correspondientes a cada una de las
secciones antes señaladas (artículos 39).

La Fiscalía es un órgano independiente, separado de la Corte. Le corresponderá

recibir remisiones (solicitudes de investigar) de situaciones de la competencia de la
Corte e investigarlas. Será dirigida por un Fiscal elegido por la Asamblea de los Estados
Partes por 9 años, sin derecho a reelección. El Fiscal y los fiscales adjuntos tendrán que
se de diferentes nacionalidades y desempeñarán sus cargos en régimen de dedicación
exclusiva y serán elegidos en votación secreta por la Asamblea de los Estados Partes
(artículo 42).

Los procedimientos de investigación y enjuiciamiento. Corresponderá al

Fiscal iniciar y llevar a cabo la investigación en el territorio de un Estado, con pleno
respeto de los derechos que el Estatuto confiere a las personas y durante ella nadie será
obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, así como nadie será
sometido a forma alguna de coacción, intimidación o amenaza, a torturas ni a otros
tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes.

Además, la persona que haya de ser interrogada tendrá derecho a ser informada
de los motivos que existen para creer que ha cometido un crimen de la competencia de
la Corte; a guardar silencio, sin que ello determine culpabilidad o inocencia; a ser
asistido por un abogado defensor y a ser interrogada en presencia de éste (artículos 54 y
55).
 262

Las detenciones deberán ajustarse al derecho del Estado de detención; una vez
practicadas, el detenido será llevado sin demora ante la autoridad judicial competente,
quien tendrá facultad para decidir sobre la libertad provisional antes de su entrega. Esta
también podrá ser dispuesta por la Corte (Nºs- 1, 2 y 3 del artículo 59 y Nº 2 del
artículo 60).
El juicio ante la Corte: previamente al inicio del juicio, el acusado podrá
impugnar los cargos y pruebas presentados por el Fiscal ante la Sala de Cuestiones
Preliminares y confirmados los cargos, el Presidente constituirá una Sala de Primera
Instancia para dar curso al juicio que, normalmente, deberá celebrarse en la sede de la
Corte (La Haya) y en presencia del acusado, a menos que éste perturbe continuamente
su desarrollo, caso en el cual se le permitirá que observe y de instrucciones a su
defensor desde fuera, utilizando, en caso necesario, tecnologías de comunicación
(artículos 62 y 63).
El juicio será público, justo y expedito y substanciado con pleno respeto de
los derechos del acusado, teniendo debidamente en cuenta la protección de las víctimas
y de los testigos y protección de la información confidencial (Nºs. 2, 6, letra c), y 7 del
artículo 64).

Al acusado se le reconocen, en lo sustancial, los derechos siguientes:

== A ser oído públicamente;
== A ser informado sin demora y en forma detallada de la naturaleza, causa y
contenido de los cargos que se le imputan;
== A disponer de tiempo y medios para su defensa y comunicarse libre y
confidencialmente con un defensor de su elección;
== A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
== A estar presente en el proceso y defenderse personalmente o ser asistido por
un defensor de su elección;
== A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo, y
== A no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable y a
guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su
culpabilidad o inocencia (artículo 67).

En la regulación del juicio se contemplan normas destinadas a proteger la

seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de las
víctimas y los testigos que comparezcan en el juicio (68); a indicar los delitos que se
pueden cometer contra la administración de justicia, entre los que se contemplan dar
falso testimonio, presentar pruebas a sabiendas de que son falsas o han sido falsificadas,
corromper a un testigo, obstruir su comparecencia o testimonio o interferir en ellos,
poner trabas, intimidar o corromper a un funcionario de la Corte, tomar represalias
contra un funcionario de la Corte, y solicitar o aceptar soborno (70); a disponer la
protección de información que afecte a la seguridad nacional (72); a establecer
 263

procedimientos que permitan la reparación de las víctimas o a sus causahabientes (75)

y a establecer que la pena que proceda imponer al acusado será fijada por la Sala de
Primera Instancia (76). Los números entreparéntesis corresponden a los artículos del
Estatuto.

Las penas que podrá aplicar la Corte son las siguientes:

== Reclusión, por no más de 30 años, o a perpetuidad, según la gravedad y

circunstancias del delito (letras a) y b) del Nº 1 del artículo 77), y
== Multas y decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes del
delito.
Se podrán interponer en contra de los fallos dictados por la Corte los
recursos de apelación y revisión.

El recurso de apelación del fallo condenatorio o absolutorio a de la pena podrá

ser interpuesto por el Fiscal o el condenado, principalmente por vicios de
procedimiento; errores de hecho o de derecho, o cualquier otro motivo que afecte a la
justicia o a la regularidad del proceso o en razón de una desproporción entre el crimen y
la condena (Nºs. 1 y 2 del artículo 81). Cuando la duración de la detención fuese mayor
que la de la pena de prisión impuesta o si la sentencia fuere condenatorio, el acusado
será puesto en libertad (Nº 3 de artículo 81).

El recurso de revisión podrá ser interpuesto por el condenado o, después de su

fallecimiento, por el cónyuge, los hijos, los padres o el Fiscal, principalmente cuando se
hubieren descubierto nuevas pruebas, fundamentales para el resultado del juicio
(artículo 84). A quien haya sido ilegalmente detenido o recluido se le reconoce el
derecho a ser indemnizado, lo mismo que al condenado por error judicial (artículo 85).

La cooperación internacional y la asistencia judicial de los Estados Partes

con la corte en la investigación y el enjuiciamiento de los crímenes de su
competencia. De las normas relativas a esta materia, cabría destacar las que establecen:

== El deber de los Estados de asegurarse que en el derecho interno existan

procedimientos aplicables a todas las formas de cooperación previstas en el Estatuto,
entre ellos, para la detención y entrega de personas y la tramitación de solicitudes o la
obtención de pruebas (artículos 88, 90, 91 y siguientes), y
== El principio de la especialidad, en virtud de cual quien haya sido entregado a
la Corte, no será procesado, castigado o detenido por una conducta anterior a su
entrega, a menos que ésta constituya la base del delito por el cual haya sido entregado
(artículo 101).

La ejecución de la pena. Sobre el cumplimiento de las penas se establecen las

normas siguientes:
 264

== Las penas privativas de libertad se cumplirán en el Estado designado por la

Corte, sin que éste pueda modificarla en caso alguno (103 y 105).
== En todo momento se podrá decidir el traslado del condenado a una prisión
de un Estado distinto del Estado de ejecución de la pena (104).
== Los Estados de ejecución no podrán poner en libertad al recluso antes de
que haya cumplido su pena; sólo la Corte podrá decidir su reducción y cuando el
recluso haya cumplido las dos terceras partes de la pena o 25 años de prisión en caso de
cadena perpetua, la Corte la revisará para determinar si puede ser reducida (110).

TERCERA PARTE

El dominio internacional.

Sección I.- El dominio marítimo. En el del Derecho del Mar clásico la

sociedad internacional aceptaba uniformemente el principio de la libertad de los
mares que permitiría calificar el mar como res communis omniun (cosa común a
todos, no susceptible de ser apropiado por ningún Estado y cuyo uso está permitido a
todos).
El mar estaba abierto a la libre navegación de todos y, además, no podía ser
objeto de ocupación ni de posesión. El espacio marítimo sometido a la soberanía del
Estado quedaba reducido a las aguas interiores y al mar territorial. Todo el resto del
espacio marítimo quedaba regido por el principio del mare liberum (mar libre),
ejerciendo cada Estado jurisdicción exclusiva sobre los buques de su pabellón.

El primer intento por codificar el estatuto marítimo internacional

consuetudinario reconocido desde finales del siglo XVIII fue la Conferencia de la
Haya, de 1930, convocada por la SdN, fracasada por la falta de acuerdo,
principalmente, respecto de la extensión del mar territorial y del establecimiento de
la zona contigua.

Luego, vinieron las dos conferencias convocadas en Ginebra por la ONU,

en 1958 y en 1960. En la primera, se adoptaron, sobre la base de proyectos
preparados por la CDI, cinco convenciones: sobre Alta Mar; Plataforma Continental;
Mar Territorial; Zona Contigua, y sobre la Pesca y Conservación de los Recursos
Vivos del Alta Mar.

Finalmente, fue convocada a tercera conferencia de la ONU, de 1982, en la

que participan los países recientemente descolonizados, los que, basándose en el
principio de la soberanía permanente sobre sus recursos naturales y su derecho al
desarrollo económico; además, motivados por la puesta en práctica de nuevas
técnicas para la exploración y explotación de los recursos del suelo y subsuelo
marinos fuera de la plataforma continental, en los grandes fondos abisales, unida a la
 265

explotación masiva de los recursos vivos a lo largo y ancho de los mares, planteaban
el problema de la propiedad de esas riquezas descubiertas en los fondos marinos, así
como el de la escasez y riesgos del agotamiento de dichos recursos, así como la
contaminación y degradación de un medio indiscriminadamente explotado.

También contribuyeron a la revisión del ordenamiento marítimo clásico, la

paulatina relativización del principio de la libertad de los mares de la mano de una
mayor intervención estatal en el alta mar provocada por la mayor intervención estatal
en el alta mar por las propias potencias marítimas, defensoras de dicho principio; por
otra parte, se establecieron por los Estados Unidos, en los años veinte del siglo
pasado, amplias zonas marítimas sometidas al control aduanero y fiscal para impedir
el contrabando de alcohol; a lo que que se agregó, más tarde, la realización de
pruebas nucleares en alta mar por Estados Unidos, Reino Unido y Francia, cuya
licitud fue discutida por la sociedad internacional.

Finalmente, el 30 de abril de 1982, se aprobó la “Convención de las

Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar”, por 130 votos a favor, 4 en contra
(USA, Israel, Turquía y Venezuela). La que entró en vigencia el 16 de noviembre de
1994. En ella, se regulan los espacios marítimos siguientes: las aguas interiores, el
mar territorial, zona contigua, la zona económica exclusiva, la plataforma
continental, los estrechos internacionales, y la alta mar.

1.- Diferentes zonas marítimas.

== Las aguas interiores comprenden los lagos, mares interiores, ríos,

puertos, bahías y canales artificiales. También lo son las situadas al interior de las
líneas de base recta del mar territorial, como ocurre en las costas desmembradas.
== El mar territorial: es una franja de mar adyacente a las costas de un
Estado cuya anchura no excede las 12 millas marinas, medidas a partir de la línea
de bajamar a lo largo de la costa, establecida con fines de seguridad y defensa del
Estado.

En los lugares en que la costa tenga profundas aberturas y escotaduras o en

los que haya una franja de islas a largo de la costa situada en su proximidad
inmediata, puede adoptarse un método para trazar la línea de base desde la que ha de
medirse el mar territorial: el de las líneas de base rectas que unan los puntos
apropiados.

Procedimiento seguido por el Gobierno de Chile, al promulgar el decreto

supremo N° 416, de 1977, publicado en el Diario Oficial del 15 de julio del mismo
año, fijó al sur del Canal de Chacao, las líneas de base rectas, constituidas por una
línea imaginaria que une los puntos salientes de las costas, islotes o archipiélagos
adyacentes a las costas.
 266

== La zona contigua es una zona de alta mar contigua al mar territorial,

de 24 millas marinas de extensión, medidas desde la línea de base a partir de las
cuales se mide el mar territorial, en la que el Estado ribereño puede tomar las
medidas de fiscalización necesarias para prevenir o perseguir las violaciones de sus
reglamentaciones aduanera, fiscal, de inmigración y sanitaria que puedan cometerse
o se hayan cometido en su propio territorio o en su mar territorial.

== La zona económica exclusiva (ZEE) se extiende hasta una distancia

de 200 millas medidas a partir de la línea de base que sirva para medir el mar
territorial en la que el Estado ribereño tiene derechos soberanos para la exploración,
explotación, conservación y ordenación de los recursos naturales vivos como no
vivos, del lecho y el subsuelo del mar y de las aguas suprayacentes, y con respecto a
otras actividades con miras a la explotación económica de la ZEE.

== La plataforma continental. Comprende el lecho y el subsuelo de las

áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo
largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del
margen continental o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas
desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a
esa distancia.

Su importancia radica en que ella es fuente de reservas de recursos naturales

como el petróleo, minerales, entre otros.

== Los estrechos internacionales. Son aquellos utilizados para la

navegación internacional entre un área de alta mar o una zona económica exclusiva y
otra de alta mar o zona económica exclusiva.

== La alta mar. Es toda aquella extensión de mar no sujeta a la soberanía

de ningún Estado y que está abierta a todos los Estados, con litoral marítimo o sin él,
y que comienza donde termina la ZEE.

2.- Régimen jurídico de las diferentes zonas marítimas.

== De las aguas interiores: están sujetas a la soberanía exclusiva del

Estado en que se encuentran.
== Del mar territorial: está sometido a la soberanía del Estado ribereño, la
que se extiende, además, al lecho del mar, a su subsuelo y al espacio aéreo que lo
cubre. El se asimila al territorio terrestre, y, por lo tanto, se aplica plenamente la
normativa interna del Estado ribereño, el que tiene un derecho exclusivo de pesca y
de explotación de sus recursos naturales. Además, tiene el derecho a reservar a sus
 267

nacionales el cabotaje; esto, es el transporte marítimo entre puntos del litoral

nacional.
La única limitación que tiene es la del paso inocente reconocido en favor
de los barcos extranjeros y entendido como el derecho a atravesar el mar territorial,
sin penetrar en las aguas interiores ni hacer escalas en una rada o una instalación
portuaria fuera de las aguas interiores. El paso debe ser rápido e ininterrumpido.

En virtud del paso inocente, en el mar territorial los submarinos deberán

navegar en la superficie y enarbolar su pabellón.

Los buques a propulsión nuclear y los que transporten sustancias nucleares

u otras sustancias peligrosas o nocivas, deberán tener a bordo los documentos y
observar medidas especiales de precaución.

El Estado ribereño puede tomar las medidas que estime necesarias para
regular o impedir todo paso que no sea inocente, si ello es necesario para la
protección de su seguridad interna o externa. Pero, el Estado ribereño no puede
obstaculizar el derecho de paso inocente y debe dar a conocer los peligros que
amenacen la navegación en su mar territorial.

La delimitación del mar territorial entre Estados cuyas costas se

enfrentan o son adyacentes. Según el artículo 15 de la Convención de Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar. En ausencia de acuerdo entre Estados cuyas costas
se encuentren en las situaciones descritas se hace por una línea cuyos puntos son
equidistantes de los puntos más próximos de la línea de base a partir de la cual se
mide el ancho del mar territorial de cada uno de los dos Estados, salvo en los casos
en los que, por títulos históricos u otras circunstancias especiales, sea necesario
delimitar de otro modo el mar territorial de los dos Estados. En suma, la regla es que
la delimitación puede ser efectuada por acuerdo; pero a falta de acuerdo, se recurrirá
a la línea de la equidistancia, a menos que circunstancias especiales impongan otra
solución.

Controversia peruano-chilena acerca de la frontera marítima. La

historia del establecimiento de los derechos marítimos de Chile y Perú empieza en
1947 con las declaraciones unilaterales que ambos gobiernos formulan para reservar
sus derechos hasta las 200 millas marinas sobre el mar adyacente a sus costas. La de
Chile comprende las aguas y fondos marinos ubicados dentro del perímetro formado
por la costa con una paralela matemática en el mar desde las costas continentales.

Perú reserva su soberanía sobre las aguas adyacentes a sus costas en la

extensión señalada, medida siguiendo la línea de los paralelos geográficos (decreto
supremo N° 781, de 1947).
 268

== En 1952, Chile, Perú y Ecuador suscribieron la Declaración sobre Zona

Marítima, aprobada como tratado entre los declarantes, en la que los tres países
reivindican sus derechos sobre el agua y los recursos que se ubican en ella, en el
lecho marino y subsuelo de cada Estado, en una extensión de 200 millas marinas,
conviniendo en que su delimitación sería el paralelo del punto en que llega al mar
sus respectivas fronteras internacionales.
== En 1955, Perú dispone por resolución suprema N° 23, que la medición
de las 200 millas no podrá sobre pasar el paralelo correspondiente al punto en que
llega al mar la frontera de Perú.
== En 1954, Chile, Perú y Ecuador firman el “Convenio sobre Zona
Especial Marítima” con el propósito de solucionar los problemas generados por les
reiteradas violaciones de la “frontera marítima” por pescadores que por carencia de
instrumentos de medición no podían establecer su exacta posición conforme al límite
marítimo internacional.

En este instrumento, los tres países acuerda establecer una zona de

tolerancia para los pescadores, ubicada más allá de las 12 millas del mar territorial,
con una extensión de 10 millas marinas de ancho a cada lado del paralelo que
constituye el límite marítimo internacional entre los respectivos países.

En 1968, se suscribe el “Acta de Reunión de los Representantes de Chile y

Perú”, encargados de estudiar en el terreno la instalación de marcas de enfilación
visibles desde el mar, que materialicen el paralelo de la frontera marítima que se
origina en el hito uno de la frontera internacional terrestre.

En 1969, se firma en Arica el Acta de la Comisión Mixta Chileno-Peruana

encargada de verificar la posición del hito N° 1 y de señalar el límite marítimo, en la
que se concluye que deben construirse “torres de enfilación”, con fanales luiminosos
para señalar el límite marítimo desde el mar y determinar el paralelo que pasa por el
hito 1 de la frontera internacional terrestre.

En 1972, se terminaron de construir las torres de enfilación.

La opinión peruana es que la frontera terrestre se inicia en la orilla del mar

y no el hito 1, construido a resguardo de las olas, hito 1, que para la tesis peruana,
sería el inicio de la frontera internacional terrestre, denominada Línea de la
Concordia. Además sostiene que las declaraciones de 1952 y de 1954 no son tratados
sobre límites marítimos, por lo tanto no existiría entre los dos países una frontera
marítima convencionalmente establecida.

Perú nos es Estado Parte de la Convención de Naciones Unidas sobre el –

derecho del Mar (Convemar, 1982) pero considera que siéndolo podría solicitar un
 269

proceso de delimitación por el sistema de la línea media equidistante u otro proceso

distinto tendiente a fijar su límite marítimo con Chile.

No obstante los antecedentes convencionales, sucintamente referidos, el

Gobierno del Perú ha comunicado oficialmente al de Chile que entre ambos países
no hay una frontera marítima internacional convencionalmente establecida, por
consiguiente, no reconoce el “hito 1” como el límite marítimo chileno-peruano.

En la controversia peruano-chilena planteada ante la CIJ, la posición

peruana sostiene, en lo fundamental, que el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza
Marítima bilateral, tiene un alcance restringido sólo a la administración de recursos
marinos y no establece límites marítimos y que una interpretación extensiva de su
alcance podría generar una notoria situación inequitativa y de riesgo, en desmedro de
los legítimos intereses del Perú. La posición chilena responde sosteniendo,
básicamente, que la delimitación marítima entre ambos países se encuentra definida
desde hace más de medio siglo, mediante instrumentos internacionales celebrados en
plena conformidad con el derecho internacional.

La CIJ, en el caso de delimitación marítima entre Nicaragua y Honduras, en

fallo emitido el 8 de octubre de 2007, tomó especial consideración que entre ambos
países no había un delimitación convencional de los espacios marítimos y que, en tal
caso, procedía hacerlo conforme al principio de la equidistancia indicado por la
Convemar; principio que no debiera ser aplicable en la controversia peruano-chilena,
ya que entre ambos países, como se ha visto, existe delimitación convencional
establecida por tratados vigentes.

== De la zona contigua. En ella el Estado ribereño puede tomar todas las

medidas de fiscalización necesarias para prevenir y sancionar las infracciones de sus
leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios que se cometan
en su territorio o en su mar territorial
== De la plataforma continental. El Estado ribereño tiene derechos de
soberanía sobre la plataforma continental para la exploración y explotación de los
recursos naturales; los mismos que le corresponden en la zona económica exclusiva
en sus doscientas millas sobre el lecho del mar y su subsuelo, espacios en los que se
da una superposición de derechos en ambos espacios. No pasa así en la margen
continental o espacio constituido por la prolongación sumergida de la masa
continental del Estado ribereño, constituida por el talud y la emersión continental del
territorio del Estado, sin comprender el fondo oceánico profundo con sus crestas
oceánicas y su subsuelo.

Es importante señalar que los Estados con plataforma continental amplia

deben efectuar pagos o contribuciones en especie a la Autoridad Internacional de los
Fondos Marinos respecto de la explotación de los recursos no vivos en la parte de la
 270

plataforma continental que rebase las 200 millas, unas vez transcurridos los primeros
cinco años de producción de un sitio minero.

== De la Zona Económica Exclusiva: el Estado ribereño tiene:

a) derecho a ejercer derechos de soberanía para los fines de exploración y
explotación, conservación y ordenación de los recursos naturales, tanto vivos como
no vivos, del lecho y el subsuelo del mar y de las aguas suprayacentes. Y con
respecto a otras actividades con miras a la exploración y explotación económica de la
zona, tal como la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los
vientos;
b) jurisdicción con respecto al establecimiento y utilización de islas
artificiales, instalaciones y estructuras;
c) a la investigación científica marina, y
d) a la protección y preservación del medio marino.

Estos derechos no afectan a las libertades de navegación y sobrevuelo y de

tendido de cables y tuberías submarinas ni a otros usos del mar internacionalmente
legítimos relacionados con dichas libertades a que tienen derecho todos los Estados.

== De los estrechos internacionales: la regla general es que estén abiertos

a la navegación internacional pero bajo el régimen de paso inocente, con
prohibición para los submarinos de navegar en inmersión y de sobrevuelo, es la regla
para la navegación internacional entre una parte de alta mar o de una zona
económica exclusiva y otra parte de alta mar o de una zona económica exclusiva. En
estos estrechos no habrá ninguna suspensión del paso inocente.

Para la navegación en los estrechos de importancia estratégica, como el

Estrecho de Gibraltar, todos los buques y aeronaves gozan del derecho de paso en
tránsito, entendido como la libertad de navegación y de sobrevuelo exclusivamente
para los fines del tránsito rápido e ininterrumpido por el estrecho entre una parte
del alta mar o de una zona económica exclusiva y otra parte de alta mar o de una
zona económica exclusiva. Los Estados ribereños no obstaculizarán el paso en
tránsito y darán a conocer de manera apropiada cualquier peligro que, según su
conocimiento, amenace a la navegación o sobrevuelo en el estrecho. No podrá
aplicar suspensión alguna del derecho de paso en tránsito.

Los buques y aeronaves que ejerzan el derecho de paso en tránsito, deberán

hacerlo avanzando sin demora por o sobre el estrecho, absteniéndose de toda
amenaza o uso de la fuerza contra la soberanía, la integridad territorial o la
independencia del Estado ribereño, o en cualquier forma contraria a los principios de
derecho internacional incorporados a la Carta de la ONU.
 271

No se podrán realizar actividades de estudio o investigación sin autorización

del Estado ribereño.

En lo que respecta a los buques se les obliga a cumplir la normativa sobre

seguridad en el mar y prevención, reducción y control de la contaminación del mar
adoptados en la Organización Marítima Internacional (OMI) y el Reglamento del
Aire establecido por la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI),
aplicable a la aviación civil y a la del Estado, comprendidas en esta la militar,
aduanera o policial.
En los estrechos con paso regulado total o parcialmente por convenciones
internacionales de larga data y aún vigentes, no son afectados por la Convemar y se
entiende que esa regulación satisface los intereses de la navegación en todos sus
ámbitos.

Es del caso recordar el Tratado de Límites celebrado entre Chile y

Argentina el año 1881, en el cual se declara que el Estrecho de Magallanes queda
neutralizado a perpetuidad y sus aguas abiertas a la libre navegación de los buques
de todas las naciones, agregando que “en el interés de asegurar su neutralidad y su
libre navegabilidad no se construirán en su costa ni fortificaciones ni defensas
militares.

También es del caso citar las normas que regulan la navegación en el

Estrecho de Magallanes y Puertos Argentinos en el Canal Beagle, y viceversa,
convenidas entre Chile y Argentina en el anexo N° 2 del Tratado de Paz y Amistad
suscrito en la Ciudad del Vaticano, el 29 de noviembre de 1984, en el marco de la
Mediación de Su Santidad el Papa Juan Pablo II, y promulgado en el país por decreto
supremo (RR.EE.) N° 401, de 14 de mayo de 1985.

== Para el tráfico marítimo entre el Estrecho de Magallanes y puertos

argentinos en el Canal Beagle (Ushuaia), y viceversa, a través de aguas interiores
chilenas, los buques argentinos se contemplan facilidades de navegación por aguas
interiores chilenas o canales chilenos que expresamente se señalan; navegación que
deberá realizarse con piloto chileno especialmente designado por la Autoridad Naval
chilena; paso que se hará en forma continua e ininterrumpida, y, en caso de
detención o fondeo, por causa de fuerza mayor, el Comandante o Capitán del buque
argentino informará a la autoridad chilena más próxima (artículos 1° a 3° del anexo
N° 2).

== En los casos no previstos, la navegación de los buques argentinos se

sujetará a las normas del derecho internacional, absteniéndose dichos buques de
realizar cualquier actividad que no esté directamente relacionada con el paso, como
las siguientes: aterrizaje o recepción de aeronaves o dispositivos militares a bordo;
embarco o desembarco de personas; actividades de pesca; investigaciones;
 272

levantamientos hidrográficos, y actividades que puedan perturbar la seguridad y los

sistemas de comunicaciones de Chile.

Los submarinos y cualquier otros vehículos sumergibles deberán navegar en

la superficie, con sus luces encendidas y enarbolando su pabellón.

La autoridad chilena podrá suspender temporalmente el paso de buques en

caso de impedimento a la navegación por causa de fuerza mayor y únicamente por el
tiempo que tal impedimento dure, suspensión que deberá ser comunicada a la
autoridad argentina.

Por último, los buques de guerra argentinos, en navegación entre el

Estrecho de Magallanes y puertos argentinos en el Canal Beagle, no podrán ser más
de tres y no podrán hacerlo con unidades de desembarco a bordo.

Para la navegación de buques mercantes de terceras banderas se acuerda el

derecho de paso y para los buques de guerra de terceras banderas se dispone que lo
deberán hacer previa autorización de la autoridad del puerto al cual se dirija, a la
cual se le deberá informar, además, del zarpe correspondiente. Por último, éstos
buques de terceras banderas deberán ajustarse a las normas del Reglamento de
Pilotaje y Practicaje del país del puerto de zarpe o del de destino.

== De la alta mar: su navegación es regida por el principio de la libertad

de los mares; por tanto está abierta a la navegación de todos los Estados, incluso de
los sin litoral; libertad de sobrevuelo; libertad de tender cables y tuberías submarinas;
libertad de construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el derecho
internacional; libertad de pesca, y libertad de investigación científica.

Ningún Estado puede pretender legítimamente someter cualquiera parte de

la alta mar a su soberanía. La libertad de la alta mar, no incluye la posibilidad de
explorar y explotar los recursos situados en los fondos marinos y su subsuelo, por
cuanto ellos ubicados en lo que se pasa a denominar “la Zona” constituyen
patrimonio común de la Humanidad, administrados y explotados por la Autoridad
Internacional de los Fondos Marinos que otorgará las licencias de los Estados y a las
personas naturales o jurídicas bajo su control o a celebrar contratos para la
exploración, explotación y comercialización de los productos minerales extraídos de
la Zona.

Sin perjuicio de lo anterior, la Autoridad Internacional de los Fondos

Marinos dispondrá de un órgano operacional: la Empresa, que se creará cuando sea
rentable la explotación de los recursos de la Zona, la que operará en igualdad de
condiciones con los contratistas privados, por el sistema de joint ventures; es decir,
mediante asociación con el sector privado.
 273

Capítulo II.- El dominio aéreo.

A propósito del territorio terrestre del Estado, como elemento constitutivo

del Estado, se señaló que también se entiende formar parte del territorio del Estado
el espacio aéreo que cobre la tierra firma, las aguas interiores y el mar territorial.

La regulación del espacio aéreo como parte del territorio del Estado es
consecuencia del reconocimiento de la soberanía del Estado sobre el espacio aéreo
que cubre su territorio terrestre; especialmente, como consecuencia del desarrollo del
transporte aéreo internacional. Es así como la convención sobre navegación aérea,
celebrada en Francia, en 1919, reconoce la plena y exclusiva soberanía del Estado
sobre su espacio aéreo y, en consecuencia, exige el consentimiento del Estado para el
sobrevuelo de su territorio por aviones de líneas aéreas internacionales.

Es la Convención de Chicago sobre Aviación Civil Internacional, de 1941,

la que expresamente lo reconoce que cada uno de los Estados Contratantes tiene
completa y exclusiva soberanía sobre el espacio aéreo situado sobre su territorio
terrestre, entendiendo que éste lo componen: las regiones terrestres y las aguas
territoriales adyacentes sometidas a su soberanía, jurisdicción, protección o mandato,
y cuyos límites están determinados por el límite terrestre, hasta donde alcanza el
límite del mar territorial, y hacia arriba, según algunos, hasta donde un avión en
vuelo pueda sustentarse en la atmósfera merced a las reacciones del aire, con lo que
frontera superior de este espacio aéreo se ha ido extendiendo en proporción al avance
operativo de la aeronáutica (Diez de Velasco).

En la actualidad, la dificultad técnica de establecer el límite vertical del

espacio aéreo ha sido resuelta sosteniendo que el espacio aéreo es el sujeto a
soberanía plena y exclusiva del Estado; en cambio, el espacio ultraterrestre está
regido por el principio de su no apropiación nacional.

1.- El espacio aéreo. Para los fines de la aeronavegación civil, el uso del
espacio aéreo está regido por las cinco libertades del aire aprobadas en la
Convención de Chicago: las fundamentales y las comerciales.

== Las fundamentales son la primera y la segunda: de sobrevuelo sobre el

territorio de los Estados, sin aterrizar, y la de aterrizar para fines no comerciales,
respectivamente.
== Las comerciales son las tres siguientes: en la tercera, los Estados se
reconocen la libertad de desembarcar pasajeros, carga y correo, tomados en el Estado
cuya nacionalidad posee la nave; la cuarta, es la de tomar pasajeros, carga y correo
destinados al territorio cuya nacionalidad tiene la nave, y la quinta es la libertad de
 274

tomar pasajeros, carga y correo destinados al territorio de cualquier Estado y

desembarcar los procedentes de cualquiera de dichos territorios.

Estas tres últimas, los Estados se las conceden, unas u otras, por la vía de
convenios aéreos bilaterales o multilaterales, en los que determinan las rutas,
frecuencias y tipos de libertades que recíprocamente se reconocen; en los que suelen
incluir el servicio de cabotaje; esto es, el de transporte remunerado de carga entre
dos puntos del territorio de un Estado.

Por razones militares o de seguridad los Estados pueden limitar o prohibir el

vuelo de aeronaves de terceros Estados sobre ciertas zonas de su territorio o
prohibirlos, excepcionalmente, en forma temporal sobre todo o parte de él.

Las aeronaves del Estado: las que emplean los servicios de aduana, policía o
militares no gozan de las libertades que se les reconoce a las civiles (comerciales,
principalmente).

La Convención de Chicago sobre Aviación Civil Internacional, de 1944,

creó la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), actualmente
organismo especializado de la ONU en la promoción de los principios y técnicas de
la navegación internacional y fomento de la planificación del transporte aéreo
internacional.

La OACI ha aprobado reglamentaciones sobre licencias del personal de

vuelo, cartas aeronáuticas, comunicaciones aeroterrestres, operación de aeronaves,
matrículas, tránsito aéreo, búsqueda y salvamento, encuestas de accidentes, y
convenios tendientes a proteger la seguridad de la aviación civil internacional,
combatiendo la “piratería aérea”, para evitar la captura o el desvío de aeronaves y el
daño que se puede producir a ellas. Estos convenios son los convenios sobre las
infracciones y ciertos actos cometidos a bordo de las aeronaves, Tokio, 1963; para la
represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, La Haya, 1970, y el que reprime
los actos ilícitos contra la seguridad de la Aviación Civil, Montreal, 1971.

El Convenio de Tokio, 1963, en lo fundamental, establece:

== Que el Estado de matrícula de la aeronave será competente para conocer

de las infracciones y actos cometidos a bordo;
== Que cuando una persona a bordo, mediante violencia o intimidación,
cometiere cualquier acto ilícito de apoderamiento, interferencia o ejercicio del
control de una aeronave en vuelo, o fuere inminente la realización de tales actos, los
estados Contratantes tomarán todas las medidas apropiadas a fin de que el legítimo
comandante de la aeronave recobre o mantenga su control;
 275

== Que el Estado contratante (Estado parte en el convenio) en que aterrice

la aeronave permitirá que sus pasajeros y tripulantes continúen su viaje lo antes
posible y devolverá la aeronave y su carga a sus legítimos poseedores.
== Que las infracciones cometidas a bordo de aeronaves matriculadas en un
Estado miembro de la OACI serán consideradas, para los fines de extradición, como
si hubiesen cometido, no sólo en el lugar en el que hayan ocurrido, sino también en
el territorio del Estado de matrícula de la aeronave.

El Convenio de la Haya, de 1970, para la represión y apoderamiento ilícito

de aeronaves, en lo fundamental, señala:

== Que comete tal delito, como autor o cómplice, toda persona que a bordo
de una aeronave en vuelo Ilícitamente, mediante violencia, amenaza de violencia o
cualquier otra forma de intimidación, se apodere de tal aeronave, ejerza control de
ella o intente cometer cualquiera de tales delitos.

El convenio no establece la extradición como obligatoria; pero que si no

procede la extradición todo Estado contratante, en cuyo territorio sea hallado el
presunto delincuente, si no procede a la extradición del mismo, lo someterá a sus
autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento, sin excepción alguna y con
independencia de que el delito haya sido o no cometido en su territorio.

== El país que no concede la extradición tendrá la obligación de juzgar,

pero no necesariamente de castigar.

El Convenio de Montreal, de 1971, para la represión de actos ilícitos contra

la seguridad de la Aviación Civil, dispone que comete delito toda persona que ilícita
e intencionalmente:

== Realice contra una persona a bordo de una aeronave en vuelo actos de

violencia que, por su naturaleza;
== Destruya una aeronave en servicio o cause daño que la incapacite para el
vuelo;
== Coloque o haga colocar en una aeronave en servicio, por cualquier
medio, un artefacto o sustancia capaz de destruir tal aeronave o de causarle daño que
la incapaciten para el vuelo;
== Comunique, a sabiendas, informes falsos, poniendo con ello en peligro
la seguridad de una aeronave en vuelo.

2.- El espacio extra-atmosférico. Este espacio empieza a ser de interés

para su regulación internacional a partir del momento en que se lanza al espacio el
primer Sputnik, el 4 de octubre de 1959, hecho con el cual se empieza a gestar la
nueva rama del derecho conocida como Derecho Espacial Ultraterrestre o Derecho
 276

Cósmico o Interplanetario (Llanos Mansilla). Otros autores hablan del Derecho del
Espacio (Pastor Ridruejo). Para otros es un espacio que va más allá del espacio
atmosférico que el derecho internacional debe regular; especialmente, para
determinar hasta donde llega la soberanía del Estado sobre el espacio aéreo que
cubre su territorio terrestre.

La ONU, especialmente su Asamblea General, es el foro mundial en el que

se han elaborado los instrumentos jurídicos que regulan la exploración y la
utilización del espacio ultraterrestre.

La primera de la Asamblea General es su resolución N° 1884 (XVIII), de

1963, en la que insta a los Estados a no poner en órbita alrededor de la Tierra ningún
objeto portador de armas nucleares u otra clase de armas de destrucción masiva ni a
emplear tales armas en los cuerpos celestes; luego, aprueba su resolución 1.962
(XVIII), del mismo año, titulada Declaración sobre los principios que deben regir las
actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre,
en la cual proclama la libertad de exploración y utilización por todos los Estados, en
condiciones de igualdad y de conformidad con el Derecho Internacional del espacio
ultraterrestre y los cuerpos celestes.

En 1996, aprueba en su Res. 2.222 (XXI) el “Tratado sobre los principios

jurídicos que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y
utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y los cuerpos celestes”. Abierto
a la firma en Washington, Londres y Moscú, el 27 de enero de 1967, entró en
vigencia el 10 de enero del mismo año.

El 22 de abril de 1968, adopta el “Acuerdo sobre salvamento y devolución

de astronautas y devolución de objetos lanzados al espacio ultraterrestre”; el 28 de
marzo de 1972, el Convenio sobre responsabilidad internacional por daños causados
por objetos espaciales; el Convenio sobre registro de objetos lanzados al espacio
ultraterrestre, de 12 de noviembre de 1974, y el Acuerdo que debe regir las
actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes, el 14 de diciembre de
1979.
Continúa la Asamblea General adoptando, principalmente, la resolución
37/92, sobre los principios que rigen la utilización por los Estados de satélites
artificiales terrestres para fines de la televisión directa internacional, y la resolución
47/68, sobre la utilización en el espacio de las fuentes de energía nuclear. Quedan
pendientes la regulación de la exploración y explotación del espacio ultraterrestre; la
delimitación de este espacio; el régimen de las basuras espaciales; el de los objetos
aeroespaciales y los vuelos espaciales habitados, así como la comercialización de las
actividades espaciales y su desmilitarización.
 277

El régimen jurídico general del espacio ultraterrestre, en el estado de

desarrollo en que se encuentra, contempla los principios siguientes:

== La Luna y los cuerpos celestes “pertenecen a toda la Humanidad” o

también son “Patrimonio Común de la Humanidad. Como consecuencia de ello: la
exploración y utilización del espacio ultraterrestre es de interés de todos los países;
este espacio queda excluido de la soberanía de los Estados; su exploración y
utilización es libre, y el espacio ultraterrestre está desmilitarizado, y los Estados son
responsables por los daños causados por los objetos que lancen al espacio
ultraterrestre.

== La no apropiación del espacio ultraterrestre o extra-atmosférico conlleva

la libertad de su utilización por todos los Estados sin distinción. En este sentido, se
sostiene que el libre acceso al espacio extra-atmosférico es análogo a la libre
navegación de la alta mar y que las actividades espaciales, especialmente la
investigación científica, no están sometidas a la autorización de los Estados. No
obstante, debe tenerse presente que dichas actividades deben efectuarse conforme al
derecho internacional, comprendida la Carta de la ONU; de lo cual se desprende que
la utilización del espacio extra-atmosférico debe ser pacífica y orientadas a mantener
la paz y la seguridad internacionales. La única prohibición es la de no colocar en
órbita alrededor de la tierra objetos portadores de armas nucleares u otro tipo de
armas de destrucción masiva.

CUARTA PARTE
EL LITIGIO INTERNACIONAL

Capítulo I.- La responsabilidad internacional de los Estados.

Planteamiento general. Según la definición del profesor Basdevant, la
responsabilidad internacional es una institución jurídica en virtud de la cual todo
Estado al que sea imputable un acto que el derecho internacional repute ilícito debe
una reparación al Estado en cuyo perjuicio se haya realizado dicho acto.

Sorensen lo señala de otro modo, diciendo que siempre que se viola, ya sea
por acción u omisión, un deber establecido en cualquier norma de derecho
internacional, automáticamente surge una relación jurídica nueva entre el sujeto al
cual el acto es imputable, que debe “responder” mediante una reparación adecuada, y
el sujeto que tiene derecho de reclamar la reparación por el incumplimiento de la
obligación. La institución de la responsabilidad internacional es de formación
consuetudinaria, de ahí la gran importancia que en esta materia tiene la
jurisprudencia internacional.

Sección I.- Los elementos constitutivos de la responsabilidad internacional

del Estado y clasificación de ésta. Sus elementos constitutivos son:
 278

==la acción u omisión ilícita, calificada por el derecho internacional;

== imputable al Estado, por acciones u omisiones de cualquiera de sus
órganos, y
== que cause daño.
La responsabilidad puede ser directa o indirecta.

Es directa cuando es el propio Estado el que ha faltado a sus obligaciones

internacionales. Es el caso más frecuente, porque en principio el Estado sólo es
responsable de los actos de sus propios órganos, funcionarios y agentes.

Es indirecta cuando el Estado asume la responsabilidad de una violación

del derecho internacional cometida por otro Estado (caso del Estado federal que
debe responder por su Estado miembro, del Estado protector por su protegido, el
Estado mandatario o fideicomisario por el Estado sujeto a mandado o fideicomiso).
Esta responsabilidad fue reconocida en la sentencia arbitral de 26 de julio de 1875,
en el asunto del Montijo, entre los Estados Unidos y Colombia, según la cual un
Estado federal no puede sustraerse a la aplicación del derecho internacional
invocando la insuficiencia de su derecho interno. En este caso es el derecho interno
el que ha de ser adaptado al derecho internacional y no el derecho internacional al
interno.

En doctrina se agrega la distinción entre responsabilidad delictuosa: cuando

se ha cometido un delito, y responsabilidad contractual: cuando se incurre en
inejecución de determinados actos u obligaciones internacionales que han tenido su
origen en un tratado internacional (Gamboa Serazzi).

Los efectos del hecho ilícito que genera responsabilidad internacional, son:

== que se otorgue una satisfacción, consistente en cualquier acto de

desagravio del ofensor; por ejemplo, petición oficial de excusas o saludos u honores
militares a la bandera del Estado ofendido, castigo a los funcionarios responsables
del acto ilícito. En este caso se repara el daño causado a la dignidad u honor de un
Estado.
== que se pague una reparación, consistente en la restitución de lo
usurpado o en el pago de los daños y perjuicios.

El principio que regula la reparación lo recoge el fallo de la Corte

Permanente de Justicia Internacional (CPJI) en el caso de la Factoría Chorzow: la
víctima ha de quedar en el mismo estado en que se encontraría si el acto perjudicial
no se hubiera producido (restitutio in integrum: por ej. devolución de impuestos
cobrados ilegalmente o la restitución de bienes confiscados). La restitución en
especie, o, de no ser ésta posible, el pago de una cantidad correspondiente al valor
que tendría la restitución en especie, y la concesión, en caso de ser necesario, de una
 279

indemnización de daños por la pérdida sufrida si ésta no resulta cubierta por la

restitución es especie o por el pago en lugar de ella, esos son los principios que
deben servir para determinar el monto de la indemnización debida por un acto
contrario al derecho internacional.

Lo anterior implica que la reparación no debe ser inferior ni superior al

perjuicio causado. En consecuencia, sólo procedería indemnizar el daño emergente,
el lucro cesante, el daño moral y los intereses, según los casos. No se indemnizan los
perjuicios indirectos.

La jurisprudencia internacional de la CPJI declara que “Es un principio de

derecho internacional, que la violación de un compromiso lleva consigo la
obligación de reparar la falta así cometida. La reparación es, pues, complemento
indispensable para la debida aplicación de un convenio, sin que sea preciso que así se
haya estipulado en el mismo”. Por su parte, la CIJ ha expresado, en 1949, que tan
pronto como la cuestión de la responsabilidad del Estado, de acuerdo al derecho
internacional “se contesta en sentido afirmativo, resulta que se debe una
compensación como consecuencia de la afirmación de la responsabilidad”.

2. El fundamento de la responsabilidad internacional. Cuatro teorías se

han formulado para explicar la naturaleza de la responsabilidad del Estado: subjetiva
de la culpa o de la falta; del riesgo o de la responsabilidad objetiva; del abuso del
derecho, y de la necesidad.
La teoría de la culpa o de la falta. Es la tradicional. Fue formulada por
Grocio. Sostiene que para que proceda la responsabilidad internacional del
Estado, la violación de la obligación internacional por parte de éste debe haber
sido culpable; esto es, con intención ilícita o negligente por parte del Estado.
Históricamente se explica esta teoría porque en la época de su formulación sólo el
príncipe podía, con sus actos, obligar al Estado: la falta del Estado era la falta del
príncipe, en quien, en mayor o menor grado, se confundían todos los poderes.

El problema que presenta esta teoría es la dificultad de probar una

intención ilícita o la negligencia del Estado, el que por tal circunstancia puede
quedar exento de responsabilidad internacional en la mayoría de los casos. Además,
este elemento psicológico no permitiría establecer responsabilidad por los actos de
personas jurídicas o de funcionarios incompetentes.

Llanos Mansilla nos cita a Sorensen, quien señala que para determinar la
responsabilidad internacional, los tribunales de arbitraje generalmente no investigan
el estado mental que ha motivado al individuo que causó el daño. Así, un Estado ha
sido considerado responsable, frecuentemente, por errores de juicio de sus agentes,
aun si dichos errores se han cometido bona fide y, por lo tanto, están libres de
cualquier elemento de malicia o negligencia culpable.
 280

La sentencia de la CIJ en el caso del Estrecho de Corfú (1949) ha sido

interpretada como una aplicación de la teoría de la culpa, porque la Corte fundó su
decisión en “la conclusión de que la siembra del campo de minas que causó
explosiones, no pudo haberse efectuado sin el consentimiento del gobierno de
Albania. No obstante, hay otros que sostienen que en este caso se aplica la teoría del
riesgo o de la responsabilidad objetiva.

== La teoría del riesgo o de la responsabilidad objetiva. Formulada por

Anzilotti, sostiene que la responsabilidad del Estado tiene un carácter puramente
objetivo y se basa en una idea de garantía, en la que no interviene la noción subjetiva
de culpa. En este sistema, la responsabilidad sólo se funda en la relación de
causalidad existente entre la actividad del Estado y el hecho contrario al derecho
internacional.

Como lo señala Sorensen, el que por su propio placer o utilidad introduce

algo peligroso a la sociedad es responsable de cualquier accidente que de ello se
derive, aun cuando no se le pueda imputar culpa o negligencia alguna. La
responsabilidad surge así, nos dice Llanos Mansilla, no de un hecho ilícito
internacional sino de un hecho lícito. El fundamento de esta teoría se encuentra en la
dificultad para probar la negligencia del Estado ante el daño provocado por una
actividad peligrosa, pero lícita.

Esta teoría se aplica en determinadas áreas. La Convención de Roma, de

1952, la acepta respecto de daños causados por aeronaves extranjeras a personas en
tierra; la Convención de 1963, sobre responsabilidad frente a terceros por daños
resultantes de los usos pacíficos de la energía nuclear; el Tratado de 1967, sobre el
espacio ultraterrestre (artículo VII): todo Estado parte en el Tratado, que lance o
promueva el lanzamiento de un objeto al espacio ultraterrestre, incluso la Luna y
otros cuerpos celestes, y todo Estado Parte en el Tratado, desde cuyo territorio o
cuyas instalaciones se lance un objeto, será responsable internacionalmente de los
daños causados a otro Estado Parte en el Tratado o a sus personas naturales o
jurídicas por dicho objeto o sus partes componentes en la Tierra, en el espacio aéreo
o en el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes.

== La teoría del abuso del derecho. Se ha tratado de fundamentar esta

doctrina, como lo señala Llanos Mansilla, en la responsabilidad proveniente de las
pruebas nucleares, según lo sostuvo el laudo arbitral en el caso Trail Smelter:
“Ningún Estado tiene derecho a usar o permitir el uso de su territorio, de tal modo
que cause daño por razones del lanzamiento de emanaciones en o hacia el territorio
de otro.”.
 281

== La teoría de la necesidad. De acuerdo a esta doctrina, si un Estado

comete un acto ilícito con el fin de salvarse de un peligro grave o inminente, ello lo
eximiría de toda responsabilidad internacional. El peligro debe ser de tal naturaleza
que debe amenazar la propia existencia del Estado. Se exime de toda responsabilidad
al Estado en caso de fuerza mayor, esto es, por la existencia de una causa externa
independiente de la voluntad del Estado. Por ej.: si por condiciones climáticas se
viola el espacio aéreo de un Estado.

En la ONU, un Estado en mora en el pago de sus cuotas puede ser liberado

de sanción si la Asamblea General estima que la mora se debe a circunstancias ajenas
a la voluntad del Estado moroso. También son eximentes de responsabilidad los
casos de legítima defensa o si existe consentimiento previo del Estado. Ej.: si un
Estado acepta a otro que sus fuerzas policiales persigan a un terrorista dentro de su
territorio.

La Carta de la OEA dispone: “El derecho que tiene el Estado de proteger y

desarrollar su existencia no lo autoriza a ejecutar actos injustos contra otro Estado.”.

Sección II.- El régimen jurídico de la responsabilidad internacional del

Estado. El Estado por actos de los Poderes del Estado y de los particulares.

== El Estado incurre en responsabilidad por actos del Poder Legislativo si

promulga una ley incompatible con sus obligaciones internacionales o bien por falta
de legislación necesaria para el cumplimiento de dichas obligaciones.

En la práctica internacional, este principio de la responsabilidad del Estado

por acto legislativo ha tenido aplicación en casos de aplicación irregular de leyes
fiscales a extranjeros y en casos de requisación o expropiación de bienes sin
indemnización. La responsabilidad del Estado a consecuencia de sus actos
legislativos se extiende igualmente a los actos constitucionales. Así lo ha afirmado la
CPJI, 1932, en la consulta acerca del trato de los súbditos polacos en Dantzing,
donde sostuvo que un Estado no puede invocar frente a otro su propia Constitución
para substraerse a las obligaciones que le imponen el derecho internacional o los
tratados en vigor. Importa no subestimar el principio, porque consagra de modo
terminante la superioridad del derecho internacional sobre el derecho interno.

== La responsabilidad del Estado por actos del Poder Ejecutivo. Cualquiera

que sea el funcionario del Estado que ejecute un acto contrario al derecho
internacional (Jefe de Estado, Jefe de Gobierno, Ministro o funcionario de nivel
inferior) hace incurrir al Estado en responsabilidad internacional.

En el siglo XIX hubo laudos arbitrales que rechazaron la responsabilidad

del Estado por actos de funcionarios subalternos; pero Llanos Mansilla nos informa
 282

que en tales casos se rechazó la responsabilidad por la causal de no agotamiento de

los recursos internos, ya que siendo subalterno el funcionario existieron recursos ante
superiores jerárquicos que pudieron utilizarse para dejar sin efecto el acto ilícito, lo
que no se hizo antes de intentar la acción internacional en contra del Estado.

La distinción entre funcionario superior y subalterno, para excluir la

responsabilidad en este segundo caso, fue rechazada por la Conferencia de
Codificación de La Haya de 1930. Sorensen, citado por Llanos Mansilla, nos agrega
que laudos arbitrales han afirmado, sin vacilación, la responsabilidad directa del
Estado por actos de los órganos ejecutivos de menor categoría, tales como un
alguacil delegado; un policía; un funcionario de aduanas, o soldados en tiempos de
paz.

También incurre en responsabilidad internacional el Estado por actos ilícitos

ejecutados por funcionarios incompetentes, aunque éstos hayan violado su propia
legislación interna. El fundamento se encuentra en la imposibilidad que existe de
averiguar cuándo un funcionario está actuando dentro o fuera de la órbita de sus
atribuciones.

Las principales aplicaciones prácticas de responsabilidad internacional por

actos administrativos que señala Rousseau, son: por trato diferencial a un súbdito
extranjero; por sevicias y violencias cometidas por militares o policías, y por
detenciones arbitrarias.

El Poder Judicial también puede comprometer, por sus actos o decisiones, la

responsabilidad internacional del Estado en las mismas condiciones que los demás
órganos estatales.

2.- La denegación de justicia: un caso de responsabilidad internacional

del Estado por daños causados a extranjeros. El extranjero puede comparecer,
ante las distintas jurisdicciones locales: como demandante; como demandado, o
como acusado, en materia penal. En todos estos supuestos la responsabilidad
internacional del Estado puede resultar de la denegación de justicia. Esta noción se
aplica a cualquier insuficiencia en la organización o en el ejercicio de la función
jurisdiccional que suponga una infracción por parte del Estado, de su deber
internacional de protección judicial.

La denegación de justicia se da cuando un Estado no permite que los

extranjeros defiendan sus derechos acudiendo a los tribunales.

La expresión “denegación de justicia” se encuentra unida históricamente a

la responsabilidad del Estado por daños causados en su territorio a la persona o a los
 283

bienes de los extranjeros, y en la Edad Media estaba relacionada con la práctica de

represalias privadas, siendo una condición de su legalidad.

El extranjero a quien se causaba el daño en un país extraño tenía que

dirigirse al soberano local para obtener una reparación. Si el recurso resultaba inútil,
si al mal se le sumaba la “denegatio justitiae”, el extranjero perjudicado tenía
derecho de dirigirse a su propio príncipe. Este podía entregarle “lettres de marque” o
de represalias, que autorizaban el ejercicio de la justicia privada para recuperar, aún
por la fuerza, sus bienes o el valor equivalente, de los súbditos del rey que le había
denegado la justicia. La denegación de justicia era entonces entendida como una
abstención en el ejercicio de la jurisdicción y no comprendía el caso de la sentencia
injusta.

Grocio distingue entre el déni de justice (denegación de justicia): que se

da cuando no se puede obtener fallo dentro de plazo razonable, y el défi de justice
(defectos de justicia): que se da cuando el fallo es manifiestamente contrario a
derecho. En caso de duda existe la presunción a favor de quienes el Estado ha
escogido para dictar el fallo.

Vattel dio forma a esta doctrina al definir la denegación de justicia como

una negativa de permitir a los sujetos de un Estado extranjero que reclamen o
afirmen sus derechos ante los tribunales ordinarios, y al distinguir entre el caso de
dicha denegación y el de un fallo injusto y parcial. No deben admitirse las represalias
contra la materia de un fallo, a no ser que la injusticia del fallo sea evidente e
inconfundible.

Anzillotti, fundador de la teoría moderna de la responsabilidad del Estado,

señala que el resultado desfavorable de un proceso no es nunca, en si mismo, una
denegación de justicia. Es necesario considerar como tal a la negativa de dar acceso a
los extranjeros a los tribunales nacionales para la protección de sus derechos.

Sorensen nos hace notar que en muchos tratado de arbitraje, especialmente

varios celebrados entre Estados latinoamericanos y europeos, se dispone que en los
asuntos originados por reclamaciones privadas de extranjeros se recurrirá al arbitraje
sólo si ha habido denegación de justicia, pero en la mayoría de los casos no se define
la denegación de justicia. En tales casos la definición a seguir debe ser la tradicional,
que restringe la denegación de justicia a una negativa de acceso a los tribunales o a la
demora irrazonable a dictar el fallo. el fallo injusto o cualquier otra violación puede
dar lugar a responsabilidad pero no por vía de denegación de justicia.

== Por defectos en la administración de justicia. El Estado es

responsable de su falta de capacidad para asegurar cierto grado de perfección en su
 284

administración de justicia; es decir, para asegurar ese nivel ordinario requerido por el
derecho internacional.

Las principales aplicaciones se refieren a los siguientes casos: negativa de

dictar sentencia por parte del tribunal; cualquier retraso o entorpecimiento
inexcusables en la administración de justicia, cuando el extranjero es demandante;
cualquier falta de diligencia en la persecución o en la detención del asesino de un
extranjero; inversamente, la insólita prisa puesta en juzgar a un acusado
extranjero; la condena de un extranjero por un tribunal de carácter excepcional; la
no ejecución de una sentencia judicial dictada en favor de un extranjero, hecho de
similar naturaleza a la amnistía o indulto prematuros del asesino de un extranjero,
o a su liberación anticipada o a las facilidades que se le hayan otorgado para su
evasión.

== Por fallo manifiestamente injusto. Por último, el Estado es

responsable de las sentencias “manifiestamente injustas”, fórmula jurisprudencial
cuya noción es difícil de precisar. Aparece, por ejemplo: en el caso de una evidente
animosidad contra un extranjero y en la hipótesis de una interpretación
voluntariamente errónea de la ley local.

Por el contrario, el Estado no es responsable del error judicial de sus

tribunales cuando ha sido cometido de buena fe (por ejemplo, al interpretar
torcidamente la ley local), pues el Estado no responde de los méritos intrínsecos de
la sentencia; de forma, que, en términos generales, el error judicial no es causa de
responsabilidad internacional. Esta conclusión se deriva del principio de la
independencia del Estado.

En la Conferencia de Codificación de La Haya de 1930 quedó establecida la

responsabilidad internacional del Estado si una sentencia judicial, no sujeta a
apelación, es incompatible con una obligación internacional del Estado. Ej.: si un
tribunal viola un tratado aplicando una ley interna; si no reconoce a un Embajador la
inmunidad de jurisdicción que le otorga el derecho internacional, etc.

Tiene que existir, en consecuencia, una infracción evidente, manifiesta, de

una obligación internacional, para que el Estado esté sujeto a responsabilidad
internacional; de modo que un error de hecho o de derecho interno por parte de un
tribunal nacional no compromete la responsabilidad internacional del Estado. Así lo
reconoció la CPJI en el caso Lotus, 1927.

3.- La responsabilidad del Estado por actos realizados por particulares.

Es una responsabilidad que le corresponde asumir al Estado por su deber de asegurar
el mantenimiento del orden público en su territorio. El fundamento de la
 285

responsabilidad en este caso es el incumplimiento del deber y no el acto del

individuo, quien al no ser sujeto directo de derecho internacional, no puede violarlo.

Llanos Mansilla nos señala que la responsabilidad deriva de acciones u

omisiones de los agentes del Estado que debieran impedir el acto ilícito,
protegiendo a los extranjeros amenazados y no lo hicieron o cometido ya el daño con
éstos, de castigar a los autores y reparar a las víctimas, lo que tampoco hicieron los
órganos del Estado. En consecuencia, la responsabilidad nace, en definitiva, no por
los actos cometidos por los particulares, sino por no existir la debida diligencia de
los órganos del Estados. Este deber de mantener el orden público implica, como lo
señala Rousseau, el deber de prevención y el deber de represión.

En virtud del deber de prevención el Estado está obligado a impedir, en lo

posible, la perpetración de actos ilegítimos y, en su caso, debe proteger a los
extranjeros amenazados. En el cumplimiento de este deber de prevención, el Estado
debe tener en cuenta: 1) El lugar (por Ej. debe prestar especial protección a las
embajadas, debe ejercer una mayor vigilancia en las zonas fronterizas; 2) El
momento (por Ej., la jornada del 1º de mayo); 3) El carácter previsible o
imprevisible del acontecimiento, y 4) El carácter público del ciudadano extranjero
(Jefe de Estado, ministro, agente diplomático).

El deber de represión obliga al Estado a castigar a los autores del daño al

extranjero y a asegurar una reparación a las víctimas. Su responsabilidad puede
resultar de uno estos hechos:

== Negativa a perseguir a los culpables o negligencia voluntaria en su busca

y captura;
== Negativa de juzgar;
== Negativa de castigar;
== Negligencias en la vigilancia, que faciliten la evasión de los culpables, y
== Concesión prematura del indulto o amnistía.

Los hechos de particulares que pueden importar responsabilidad

internacional del Estado. La negativa a tomar las medidas que resulten necesarias
en un caso dado, a pesar de que así lo hayan reclamado los agentes diplomáticos o
los interesados (Ej.: negar escolta armada a los extranjeros ante una situación
peligrosa; la participación de soldados, policías o funcionarios en actos de violencia
cometidos contra extranjeros, y la complicidad o la indiferencia de los agentes
públicos que hayan sido testigos del hecho ilícito.

Los hechos de particulares que liberan de responsabilidad al Estado:

son la actitud provocadora del extranjero, y el consejo de abandonar el país, dado
 286

previamente al extranjero por parte del Estado a que pertenecen por ej. en caso de
guerra civil.

4.- La responsabilidad del Estado en caso de disturbios y de guerra

civil. En caso de disturbios. Por regla general, un Estado no es responsable por la
violencia de grupos de personas que cometen disturbios. Sólo habría responsabilidad
si los disturbios se dirigen contra los extranjeros como tales, o contra los nacionales
de un Estado, determinado, y las autoridades, habiendo previsto el daño, no lo
impidieron, habiendo el Estado adoptado medidas para evitar, en lo posible, sus
consecuencias.

En caso de guerra civil. Se distinguen tres clases de daños:

== Daños producidos en el momento mismo del combate. Generalmente

la jurisprudencia no admite responsabilidad del Estado. así, por Ej.: a un extranjero
no le será indemnizada la destrucción de un inmueble debida a un bombardeo. La
jurisprudencia internacional acostumbra justificar esta solución recurriendo a la
excepción de fuerza mayor.
== Daños resultantes de medidas tomadas por las autoridades
gubernativas. Siempre que se trate de una medida especial y concreta tomada contra
un extranjero, existe responsabilidad del Estado, por Ej.: destrucciones militarmente
innecesarias, saqueo, homicidio no realizado con ocasión de combate, ejecución
sumarísima, requisa seguida de sevicias, y
== Daños resultantes de medidas tomadas por los insurrectos.

Se distingue en jurisprudencia:

== Caso de los daños provocados por los insurrectos vencidos. El Estado

no es responsable. El Estado no puede responder por los daños causados por los
rebeldes y porque donde no hay autoridad efectiva y estable no puede haber
responsabilidad. Tiene sus riesgos esta solución porque puede determinar que los
extranjeros abandonen su neutralidad para actuar en favor del éxito de los rebeldes.
No obstante lo anterior, el Estado responde cuando se pruebe que no actuó con la
debida diligencia en la protección de los extranjeros y cuando el Estado amnistíe a
los rebeldes.
== Caso de los insurrectos victoriosos. Hay responsabilidad del Estado, por
ser considerado los victoriosos como representantes de la voluntad nacional desde el
principio del conflicto (caso de México: se le declaró responsable de los actos de los
revolucionarios a partir de la caída de Madero (13.II.1913).

Sección III.- La protección diplomática: su naturaleza, condiciones

para su ejercicio, sus efectos y la cláusula Calvo.
 287

1.- Su naturaleza. Es la facultad que tiene el Estado de asumir la

protección diplomática d e sus nacionales para hacer suyas las reclamaciones de
éstos por el acto ilícito de un Estado que causa daño al particular o persona jurídica
extranjera. Como éstos están impedidos de presentar reclamaciones en contra del
Estado responsable, es el Estado de su nacionalidad el que lo hace en representación
de ellos.

La CPJI, en el caso Mavrommatis, 1924, reconoció que es un principio

elemental de derecho internacional que un Estado tiene el derecho de proteger a sus
súbditos lesionados por actos contrarios al derecho internacional cometido por otro
Estado, del cual no han podido obtener satisfacción a través de los canales
ordinarios. Al hacerse cargo del caso de uno de sus súbditos y al recurrir a la acción
diplomática o a un procedimiento judicial internacional en su nombre, el Estado se
encuentra realmente afirmando sus propios derechos, su derecho de garantizar, en la
persona de sus súbditos, el respeto de las reglas del derecho internacional.

2.- Condiciones para el ejercicio de la protección diplomática. Estas

son: la existencia de un vínculo de nacionalidad entre el individuo perjudicado y el
Estado que hace la reclamación; el agotamiento de los recursos internos, y una
conducta lícita de parte del reclamante.

== El vínculo de nacionalidad. Este vínculo lo ha reconocido la CPJI, en

1939, al fallar un litigio entre Estonia y Lituania, sobre el ferrocarril Panevezys-
Saldutiskis, al sostener que a falta de acuerdos especiales, únicamente el vínculo de
nacionalidad otorga al Estado el derecho de protección diplomática.

Tiene que existir necesariamente un vínculo de nacionalidad entre el

perjudicado y el Estado que intervendrá en su beneficio. El Estado no protege a los
apátridas y excepcionalmente a los extranjeros. Esto último, en el caso de los
protectorados, en el que la potencia protectora puede proteger a los nacionales del
Estado protegido.

El ejercicio de la protección diplomática de los nacionales está sujeto a dos

condiciones:
== que el demandante sea nacional del Estado que lo protege desde su
origen: a claim must be national in origin. Este principio tiene una excepción en la
práctica, en el acuerdo de 10 de septiembre de 1952, entre el Gobierno de la RFA y
el Gobierno de Israel, por el cual el Gobierno alemán federal se comprometió a
indemnizar al Estado de Israel por los derechohabientes de los 5.700.000 judíos
masacrados por Alemania durante la Segunda Guerra Mundial, no obstante que las
víctimas no tenían en la época la nacionalidad israelí, y
 288

== que su nacionalidad sea contínua. La jurisprudencia ha atenuado la

rigurosidad de este principio por los cambios forzosos de nacionalidad que puede
experimentar el demandante, por ejemplo, por efecto del matrimonio que puede
contraer la viuda de la víctima del daño. Caso del Lusitania, trasatlántico inglés
bombardeado por el submarino alemán U. 20 (1915), en el que las viudas,
originariamente norteamericanas, obtienen protección diplomática del gobierno de
los Estados Unidos, no obstante que por haberse casado con extranjeros habían
adquirido la nacionalidad inglesa.

En el caso de existir doble nacionalidad, el Estado reclamante rehúsa,

generalmente, a proteger a un nacional suyo, frente al otro país al que, asimismo,
pertenece dicho individuo, pues no puede protegerse a un reclamante frente a su
propio Estado. Además de estar confirmado por la jurisprudencia, este principio ha
sido admitido convencionalmente, específicamente en el artículo 4º de la
Convención de La Haya de 1930, relativa a conflictos de leyes sobre nacionalidad,
en el que se dispone que “Un Estado no puede ejercer su protección diplomática en
beneficio de uno de sus súbditos frente a otro Estado del que aquél sea también
súbdito.”.

Una teoría diferente en estos casos, señala que el juez o árbitro debe buscar,
en estos casos de doble nacionalidad, la nacionalidad efectiva, activa o de hecho,
en elementos como conducta personal del interesado, domicilio o residencia habitual,
lugar de trabajo, idioma utilizado, nacionalidad de la esposa, prestación del servicio
militar, entre otros.

El caso de las personas jurídicas. La protección diplomática se extiende a

todas las personas que tengan la nacionalidad del Estado reclamante, sean personas
naturales o jurídicas. La nacionalidad de estas últimas, puede ser determinada según
el domicilio del lugar de explotación (Francia, Alemania e Italia); a la nacionalidad
de los socios o de su mayoría. Los países anglosajones aplican la teoría del control,
según la cual la nacionalidad de la sociedad viene determinada en función de los
elementos que tienen su dirección efectiva o que, realmente, poseen la mayoría del
capital social.

La asimilación de las personas jurídicas a las naturales en lo referente a la

aplicación de la protección diplomática es una cuestión admitida por la
jurisprudencia internacional.

La protección especial de los accionistas. Rechazada en un principio esta

protección, en la práctica de los gobiernos se observa que ellos se limitan a intervenir
en favor de la sociedad en las que sus nacionales tienen, si no la mayoría absoluta,
por lo menos una parte importante del capital social (teoría de la participación
sustancial).
 289

La protección diplomática no es otorgable a quienes han renunciado a su

nacionalidad. Esta renuncia puede ser expresa o tácita. Esta última opción se da por
la prestación de servicio militar en el extranjero; por la aceptación de cargos públicos
o de títulos honoríficos en el extranjero; por la inobservancia de formalidades
internas, como la residencia prolongada en el extranjero por parte de los
naturalizados o la no presentación al cónsul de su nación en caso de estancia
prolongada en el extranjero.

== El agotamiento de los recursos internos por parte del reclamante.

Significa que la protección diplomática sólo puede ejercitarse después de que haya
fracasado la acción que ante la autoridad local debe intentar el particular reclamante.
Es un presupuesto previo a la admisión de la protección diplomática, que se reconoce
en doctrina con la expresión inglesa local redress o local remedies. No se trata de un
principio absoluto, ya que en ciertos casos puede que se permita la protección
diplomática aún cuando los recursos no se hayan agotado, por ejemplo, cuando hay
en un convenio una cláusula expresa que lo permite, o cuando no hay recursos
internos, ya que en este evento no hay posibilidad de su agotamiento.

== La conducta correcta del reclamante. El reclamante debe tener las

manos limpias (cleans hands). Esto significa que la protección diplomática será
inadmisible cuando el reclamante haya observado una conducta ilegal (participar en
revolución o en actos de insurrección) o en actos contrarios al derecho internacional
(práctica de tráfico de esclavos o ha violado neutralidad del Estado extranjero).

Ciertos gobiernos, especialmente de países del Tercer Mundo afectados por

reclamaciones de particulares extranjeros protestan contra la concepción tradicional
de la protección diplomática que privilegia los intereses económicos de los privados
en perjuicio de la soberanía del Estado. En la actualidad, en el ámbito de las
inversiones extranjeras, los Estados importadores de capitales convienen con los
Estados nacionales de los exportadores cláusulas que aceptarán el endoso de la
reclamación de los particulares cuando la inversión de éstos ha sido cubierta por
seguros contra los riesgos no comerciales que la inversión puede sufrir en el país
receptor. De este tipo de convenios bilaterales de promoción y protección recíproca
de inversiones Chile ha suscrito en la década de los 90, aproximadamente, unos
cuarenta, la mayoría de ellos vigente en el orden interno.

3.- Los efectos de la protección diplomática en la reclamación del

particular contra el Estado. Se resumen en esta idea: cuando el Estado endosa
una reclamación, la hace suya; lo que era un caso individual se convierte en un
asunto nacional. El litigio se desvía de la esfera interna a la internacional y
convierte la primitiva relación del individuo perjudicado a Estado responsable en una
relación de Estado reclamante a Estado responsable. La protección diplomática opera
 290

por el endoso de la reclamación individual, transformando ésta en una relación

jurídica internacional o en una relación entre dos sujetos de derecho internacional.
En este caso, el perjuicio reclamado por el Estado corresponde al sufrido por el o los
particulares. Intentar un perjuicio mayor sería aceptar el riesgo de un
enriquecimiento sin causa del Estado que ejerce su protección diplomática. Sin
embargo, por la vía de la transacción el Estado podría aceptar la reparación de uno
menor, situación en la que el pago de la indemnización pasa a ser una cuestión entre
el nacional y su Estado.

4.- La cláusula Calvo y la protección diplomática. Sus alcances: se trata

de una cláusula contractual, por ej. en contratos de concesiones internacionales,
en las que se prohibe a los cocontratantes extranjeros que recurran a la protección
diplomática de sus Gobiernos o en las que se estipula la inadmisibilidad de
cualquier reclamación internacional.

Su texto: “Las dudas y controversias que puedan surgir de este contrato

serán resueltas por los tribunales competentes del Estado, de conformidad con su
derecho, y no darán lugar a ninguna intervención diplomática o reclamación
internacional”.

Se le denomina “cláusula Calvo” en nombre del jurisconsulto argentino

Carlos Calvo. Su objeto es evitar la protección diplomática indebida de las
grandes potencias en beneficio de sus nacionales, supuestamente perjudicados en
los negocios que realizan en países que no han alcanzado su pleno desarrollo.

Llanos Mansilla, nos indica que las especiales condiciones de debilidad

política y económica de los países latinoamericanos hicieron que muy a menudo los
nacionales de otros países recurrieran a la protección diplomática de sus Estados para
presentar reclamaciones que, a veces eran fundadas, constituían evidentes abusos que
se manifestaban en una clara intervención de las Potencias en los asuntos internos de
los países latinoamericanos.

== Práctica latinoamericana de la cláusula Calvo. México es el país que ha

hecho mayor uso de la Cláusula Calvo por sus peculiares relaciones con los Estados
Unidos. Incluso, en su constitución se contempla una disposición que señala que
permite contratar concesiones de minas, aguas o combustibles minerales con
extranjeros a condición que éstos convengan con la Secretaría de Relaciones
Exteriores que no invocarán la protección de sus gobiernos por lo que se refiera a
dichas concesiones.

Los laudos arbitrales han aceptado la validez de esta Cláusula, considerado

que ella se ha podido estipular en consideración a los beneficios del contrato con el
gobierno extranjero; pero hay quienes la rechazan alegando que un particular no
 291

puede renunciar al derecho o privilegio de su gobierno de proteger a sus ciudadanos

en el extranjero y hacer que la dignidad del Estado no sufra lesión alguna debido a la
violencia practicada contra sus nacionales.

== El fundamento jurídico de la cláusula Calvo para países

latinoamericanos. Dos argumentos básicos sostienen la posición de los países
latinoamericanos.

El primero, es el principio del trato nacional inserto en los contratos con

extranjeros que permite a éstos recibir del Estado el mismo trato dado a sus
nacionales. En tales condiciones los extranjeros no tienen derecho a pedir un trato
preferencial. Mediante su renuncia a la protección diplomática sólo formalizan esta
igualdad.

El segundo, es la inexistencia de razón lógica o judicial en el derecho

internacional que no permita a un extranjero renunciar contractualmente a la
protección diplomática. Inherente a esta concepción está el argumento de que el
individuo es un verdadero sujeto de derecho internacional.

== El fundamento jurídico de posición de Estados Unidos frente a

cláusula Calvo. Sostiene que hay un estándar internacional mínimo de justicia que
debe ser cumplido. El Gobierno norteamericano sostiene que un perjuicio a un
nacional es en realidad un perjuicio causado al Estado de ese nacional. Por
consiguiente, el Estado posee un derecho de reparación independiente de los
derechos del individuo. Así, un ciudadano privado que no es un agente acreditado de
su Estado, está incapacitado para negar el derecho de su país a intervenir.

La mayoría de los autores norteamericanos sostienen que la cláusula

Calvo está de acuerdo con el derecho internacional en tanto que se le interprete
como una exigencia de que se agoten los recursos legales. Si en una Constitución o
en una ley se niega todo derecho a la intervención diplomática, ello viola la regla
establecida de que ningún Estado puede sobreponer su propio derecho interno como
un impedimento de sus responsabilidades ante el derecho internacional.

La posición de los Estados Unidos con relación a la cláusula Calvo ha sido

sostenida por última vez en 1966, mediante una carta del Asesor Legal del
Departamento de Estado enviada a la International Telephone and Telegraph (ITT).

Según Llanos Mansilla, el gobierno de los Estados Unidos estima que sus
derechos y obligaciones con relación a la protección de los intereses de los
nacionales norteamericanos en países extranjeros no pueden ser legalmente afectados
por la cláusula Calvo, de manera que ella no le impiden considerar reclamos por
denegación de justicia ni presentar reclamaciones fundadas en circunstancias
 292

apropiadas. Sin embargo, es previo al amparo diplomático fundado en una

denegación de justicia que se demuestre que el afectado haya agotado los recursos
locales efectivos.

La práctica chilena respecto de la cláusula Calvo. Del informe Nº 250 de

la Asesoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1959, a propósito de
consulta de CDI, señala:

== Que el Código Civil chileno, en su artículo 57, dispone que la ley no

reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y
goce de los derechos civiles que regula el Código;
== Que en Convención de La Habana, de 1928, sobre Condición de los
Extranjeros, las Repúblicas americanas convienen que los extranjeros están sujetos
tanto como los nacionales a la jurisdicción y leyes locales, observando las
limitaciones en las Convenciones y Tratados;
== En 1928, Chile, respondiendo a una consulta de la Conferencia de
Codificación de la Haya, de 1930, señaló que no es aceptable ni posible convenir en
conclusiones que impliquen la concesión a los extranjeros de un tratamiento
privilegiado con relación a los nacionales cuando las instituciones de un Estado
colocan al extranjero en un pie de igualdad con los nacionales en lo que concierne a
las garantías individuales, a la adquisición y goce de los derechos civiles y al
ejercicio de las acciones judiciales que quieran ejercitar, y que la reclamación
diplomática cabe sólo en el caso de la denegación de justicia.
== Que en Convención de Montevideo, de 1933, sobre Derechos y Deberes
de los Estados, convinieron que la jurisdicción de los Estados en los límites del
territorio nacional se aplica a todos los habitantes. Los nacionales y extranjeros se
hallan bajo la misma protección de la legislación y de las autoridades nacionales, y
los extranjeros no pueden pretender derechos diferentes y más extensos que los
nacionales;
== El Ministerio de Relaciones Exteriores ha mantenido invariablemente
esta doctrina, admitiendo que sólo procede la protección diplomática en los casos de
manifiesta denegación de justicia, la que se produce cuando: la lentitud en
administrarla o la resolución desfavorable al extranjero fueren exclusivamente
debidas a su condición de tal, y se hubieren agotado todos los recursos que las leyes
franquean para corregir el retardo o la resolución.

Capítulo II.- La jurisdicción internacional.

 293

Sección I.- La solución judicial. Conforme a la jurisprudencia

internacional de la CPIJ un conflicto internacional por “desacuerdo sobre puntos de
hecho o de derecho; una contradicción o una divergencia de tesis jurídicas o de
intereses entre dos Estados”, es susceptible de ser sometido a la resolución de un
órgano judicial, conforme al compromiso universal y regional de encontrar solución
pacífica a los conflictos internacionales que los Estados han contraído tanto en la
Carta de la ONU como en la Carta de la OEA.

El derecho internacional no contempla obligaciones para que los Estados

recurran a un medio en lugar de otro. El principio es la libertad de elección del
procedimiento de solución pacífica, a menos que hayan convenido, previamente, uno
especial con el Estado contraparte en el conflicto, y uno de ellos es optar por la
solución judicial.

1.- Evolución de la justicia internacional. Históricamente, todas las

tentativas por establecer jurisdicciones internacionales propiamente dichas en un
marco puramente interestatal han fracasado. Las únicas jurisdicciones que han
podido adquirir una verdadera permanencia han sido creadas bajo los auspicios de
organizaciones internacionales.

La Conferencia de La Haya de 1907, anterior a toda organización política

universal, trató de establecer dos jurisdicciones permanentes. La primera: la Corte
Permanente de Arbitraje, y, la segunda, la Corte Internacional de Presas, creada
por la Convención XII de La Haya, que sólo existió en el papel.

Por Convención del 20 de diciembre de 1907 Costa Rica Guatemala,

Honduras, Nicaragua y El Salvador crearon la Corte Centroamericana de Justicia,
la que funcionó diez años.

Es el Pacto de la SdN el que inicia de manera irreversible la evolución hacia

una jurisdicción universal permanente. En aplicación de su artículo 14, el Consejo
designó un “comité de juristas” encargado de codificar un proyecto de Corte
Permanente de Justicia Internacional (CPJI), aprobado por la Asamblea General
de la SdN el 13 de diciembre de 1920 , y propuesto a la firma de los Estados a partir
del 16 de diciembre de 1920. En vísperas de la Segunda Guerra Mundial, 50 Estados
habían ratificado el Estatuto de la CPJI, excepto los Estados Unidos de América y la
Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS). La CPJI desapareció con la
SdN, a pesar de la autonomía de su Estatuto respecto del Pacto de la SdN.

En 1945, los Estados reunidos en San Francisco para aprobar la Carta de la

ONU decidieron no solamente la creación de una nueva jurisdicción universal -la
Corte Internacional de Justicia (CIJ)- sino que, además, optaron por incluirla en la
estructura de la ONU, como órgano principal de la Organización.
 294

Posteriormente, se han creado otras jurisdicciones permanentes regionales

en materia de derechos humanos, como la Corte Europea de Derechos Humanos y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y más recientemente, el Tribunal
Internacional del Mar, regulado por la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar (Convemar), de Montego Bay, 1982.

Por último, debemos recordar que recientemente, en 1998, se ha adoptado

el Estatuto de Roma, constitutivo de la Corte Penal Internacional, creada como
instancia jurisdiccional permanente, destinada a sancionar a los responsables de los
delitos de agresión, genocidio, lesa humanidad y violación del derecho de la guerra.

2º.- La Corte Internacional de Justicia (CIJ). Este órgano judicial

principal de las Naciones Unidas CIJ funciona conforme a su Estatuto,
instrumento anexo a la Carta, el que por expresa declaración de este instrumento,
está basado en el Estatuto de la CPJI (artículo 92), del cual todos los Miembros de
la ONU son ipso facto Estados Parte del Estatuto (Art. 93, Nº 1).

Los Estados no Miembros de la ONU pueden ser Parte de la Corte si la

Asamblea General aprueba la respectiva solicitud, previa recomendación favorable
del Consejo de Seguridad (artículo 93, Nº 2). Conforme a este procedimiento, son
Parte del Estatuto: Suiza, Liechtenstein (1990 es admitido como Estado Miembro de
la ONU) y San Marino.

La CIJ se compone de 15 jueces de distintas nacionalidades, en cuya

elección debe tenerse presente que en la Corte deben estar representadas las grandes
civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo. Este principio se refleja
en la práctica en la distribución de los miembros de la CIJ entre las principales
regiones del globo, como sigue: Africa: 3; América Latina: 2; Asia: 3; Europa
occidental y otros Estados: 5; Europa oriental: 5. Los 15 son elegidos de manera
simultánea en votación en la Asamblea General y el Consejo de Seguridad. Aunque
ningún puesto pertenece de derecho a ningún país, ha habido siempre en el seno de la
CIJ jueces de la nacionalidad de los miembros permanentes del Consejo de
Seguridad, con excepción de China.

En la Asamblea General votan no sólo los Estados Miembros de la ONU,

sino que también los no Miembros que son parte del Estatuto. Para ser elegido debe
lograr la mayoría absoluta de la Asamblea: la mitad más uno de los electores. En el
Consejo se requiere una votación mínima de 8 votos.

Los Magistrados durante 9 años en sus cargos y pueden ser reelegidos. No

pueden desarrollar ningún tipo de funciones u ocupación de carácter profesional. Si
un país somete un litigio a la competencia de la Corte y encuentra que su otra Parte
 295

está representada por un Magistrado en el Tribunal, puede nombrar, en ese caso, un

Magistrado nacional o ad-hoc. En caso que ambos no tengan representación, ambos
pueden nombrar Magistrado nacional o ad-hoc.

Jurisdicción de la CIJ. Sólo los Estados pueden ser parte en casos

sometidos a la Corte (artículo 34). Su competencia se extiende a todos los asuntos
que las Partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta
de la ONU o en los tratados y convenciones vigentes (artículo 36).

La jurisdicción de la Corte puede ser contenciosa o consultiva. La

contenciosa puede ser voluntaria, obligatoria o facultativa u opcional. La
competencia contenciosa-voluntaria se refiere a las controversias o litigios que las
Partes le someten de común acuerdo y a todos los asuntos previstos en la Carta o en
tratados. La competencia contenciosa-obligatoria es la que tiene como
consecuencia de tratados o acuerdos internacionales que le reconozcan a la Corte
jurisdicción para dirimir litigios.

43 Estados han reconocido competencia obligatoria de la CIJ. Chile no está

entre ellos. Estados Unidos retiro la declaración correspondiente a raíz de sus
diferencias con Nicaragua por la cuestión de la ayuda a los “contras”.

La competencia facultativa: la cláusula opcional es el punto intermedio

entre la jurisdicción enteramente voluntaria y la obligatoria. De acuerdo con el
artículo 36/2 del Estatuto, los Estados pueden declarar en cualquier momento que
reconocen como obligatorio, ipso facto y sin convenio especial, respecto de otro
Estado que acepte la misma obligación, el ir a la Corte en una controversia que se
refiera a:
== La interpretación de un tratado;
== Una cuestión de derecho internacional;
== La existencia de un hecho que, de establecerse, constituiría violación de
una obligación internacional, y
== La naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el
quebrantamiento de una obligación internacional.

La competencia consultiva: se refiere a opiniones que emite la Corte a

solicitud de cualquier organismo internacional autorizado por la Carta (artículo 65 al
68 del Estatuto). E artículo 96 permite que tanto la Asamblea General como el
Consejo de Seguridad puedan solicitar opiniones de la Corte. Las Organizaciones
especializadas pueden hacer, previa autorización de la Asamblea, lo que innova
respecto de la CPJI, donde, como lo vimos, las organizaciones internacionales no
podían formular consultas a la Corte.
 296

Derecho aplicable por la CIJ. Este punto ya lo hemos estudiado en el

capítulo de las fuentes del derecho, al cual nos remitimos; sin embargo, por su
importancia, recordamos que al tenor del artículo 38 del Estatuto, la CIJ debe
aplicar:

== Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que

establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
== La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho;
== Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas, y
== Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de
las reglas de derecho, sin perjuicio de los dispuesto por el artículo 59, que señala que
la decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del
caso que ha sido decidido.

El valor decisorio del fallo y la ejecución de las decisiones de la Corte.

El artículo 60 del Estatuto dispone que el fallo de la Corte será definitivo e
inapelable; sin embargo, las partes podrán presentar un recurso de interpretación
para que la Corte lo interprete cuando estén en desacuerdo sobre el sentido o alcance
del fallo.

Podrán, además, conforme el artículo 61, presentar un recurso de revisión

del fallo fundados en el descubrimiento de un hecho de tal naturaleza que pueda
ser factor decisivo y que, el pronunciarse el fallo, fuera desconocido de la Corte y
de la parte que pida la revisión, siempre que su descubrimiento no se deba a
negligencia. Este recurso de revisión no podrá intentarse una vez transcurrido el
término de diez años desde la fecha del fallo.

El artículo 94 de la Carta introdujo otra innovación importante respecto del

Estatuto de la CPJI, en relación con el principio que negaba fuerza obligatoria a las
decisiones arbitrales y judiciales internacionales. Según dicho artículo, los Miembros
de la ONU se obligan a aceptar la decisión de la CIJ en cualquier litigio en que
sean parte. Si una de las partes no cumple las obligaciones que le imponga una
sentencia dictada por el Tribunal, la otra parte puede recurrir al Consejo de
Seguridad, y éste, si lo cree necesario, puede hacer recomendaciones o adoptar las
medidas que juzgue oportunas para la ejecución de la sentencia.

Se trata de la introducción en el derecho internacional de la ejecución

forzada de las sentencias de la Corte.
 297

De 1946 a 2009, la CIJ ha fallado en 26 conflictos contenciosos y ha

emitido 21 opiniones consultivas.

Sección II.- La solución arbitral y otros medios. El arbitraje es el recurso

alternativo al arreglo judicial al cual los Estados en conflicto pueden recurrir para
encontrar solución a la diferencia que los enfrenta. Los otros medios de solución de
controversias son los medios políticos o diplomáticos contemplados tanto en la ONU
como en la OEA: la negociación diplomática, los buenos oficios, la mediación, la
investigación y la conciliación.

La diferencia sustancial entre las dos soluciones judiciales: el tribunal

permanente o el arbitraje radica en que en el arbitraje las partes designan un tribunal
ad-hoc, de su propia elección y acuerdan los principios de derecho aplicables al caso
sometido a solución; en cambio, en el procedimiento judicial, las Partes no tienen
dicha elección: deben concurrir necesariamente a un tribunal permanente, con jueces
designados independientemente de los intereses de los Estados Partes que resuelven
el conflicto mediante la aplicación de normas generales de derecho.

1.- El arbitraje. Evolución histórica del arbitraje. La práctica de arbitrar las

controversias entre los Estados, según nos informa Sorensen, tuvo su origen entre los
griegos, en una época que se remonta a 600 años antes de Cristo.

Gamboa Serazzi nos señala, sin embargo, que los tratadistas de Derecho
Internacional citan como primitivos casos de arbitraje o como los más conocidos por
la Historia de la Antigüedad, el arbitraje entre ciudades de la Mesopotamia en Asia
Menor, hacia el año 3000 A.C. y el famoso tratado de Ramsés II de Egipto y el rey
Keta, en el año 1292 A.C. Agrega que es en Grecia es, quizás, donde se
manifestaron con mayor frecuencia los casos de arbitraje a raíz de divergencias
surgidas entre las ciudades griegas independientes. Dice que en el espacio de 500
años se conocen alrededor de 110 arbitrajes.

Es en la Edad Media donde el arbitraje comienza a tomar un verdadero

auge, especialmente en el siglo XIII, declinando, poco a poco, con posterioridad
hasta casi desaparecer, en los siglos XVII y XVIII.

Pero en la historia moderna, el arbitraje internacional comienza con el

Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre Gran Bretaña y Estados Unidos,
de 1794, conocido comúnmente con el Tratado Jay. Este tratado de amistad,
comercio y navegación preveía la constitución tres comisiones mixtas integradas por
un número igual de nacionales norteamericanos y británicos, encargados de decidir
cierto número de cuestiones pendientes que los dos países no habían podido resolver
mediante la negociación. Estas comisiones mixtas estaban destinadas a funcionar
hasta cierto punto como tribunales, aunque, en sentido estricto, no constituían
 298

órganos decisorios mediante recurso a terceras partes. Despertaron un nuevo interés

por el método del arbitraje.

El arbitraje de 1872 en el asunto anglo-norteamericano del Alabama,

constituyó el comienzo de una segunda etapa todavía más importante. Según el
tratado de Washington de 1871, los Estados Unidos y Gran Bretaña convinieron en
someter a un tribunal arbitral las reclamaciones que los primeros formulaban en
contra de la segunda por haber violado su neutralidad durante la Guerra de Secesión.
El Alabama fue un barco construido por los ingleses para las fuerzas navales del sur
en dicha guerra, el que produjo diversos daños a las fuerzas la Unión y por cuya
reparación creó conflicto que fue dirimido por la vía de un tribunal de cinco
miembros. El tribunal arbitral pronunció una sentencia contra Gran Bretaña,
condenándola al pago de una indemnización, sentencia que fue ejecutada. Ello sirvió
para demostrar la eficacia del arbitraje en la solución de un litigio importante y
motivó una evolución durante la última parte del siglo XIX.

En América, desde tiempos del Congreso de Panamá, de 1826, los países

americanos han contemplado el procedimiento arbitral para solucionar sus
divergencias. En el mismo Congreso de Panamá, en los Tratados de Unión, Liga y
Confederación, se adoptó el arbitraje. Igual ocurrió en los Congresos de Lima de
1848, de Santiago, de 1856, y de Lima de 1864.

En la Conferencias Interamericanas se propició el establecimiento del

arbitraje obligatorio como un medio de solucionar sus controversias. Chile, en
cambio, propiciaba el arbitraje facultativo.

Como ejemplo de arbitraje en América se cita el pronunciado por el Rey

Eduardo VII de Inglaterra, que interpretó, en 1902, el Tratado de Límites entre Chile
y Argentina de 1881.

Chile y Argentina suscribieron, en 1902, el Tratado General de Arbitraje

para dirimir cualquier diferendo de carácter limítrofe que no pudieran ponerle fin por
otros métodos de solución pacífica. Chile ha hecho uso de este Tratado al invocarlo
en 1964, en ocasión de la disputa del territorio limítrofe del Valle Palena-California.
El árbitro fue la Reina de Inglaterra.

En 1928, la SdN aprueba una Acta General de Arbitraje en que se

contempla un Tribunal especial de cinco miembros para los conflictos de orden
político, dejando los de orden jurídico para el conocimiento de la Corte Permanente
de Justicia Internacional.

La Carta de la ONU, contempla en su artículo 33 el arbitraje entre los

procedimientos de solución pacífica de las controversias, y la Asamblea General de
 299

la ONU revisa en, 1949, el Acta General de Arbitraje de la SdN adaptándola a la

nueva Organización. Por último, la Carta de la OEA y el Pacto de Bogotá, sobre
Solución Pacífica de Controversias, de 1948, también contemplan el arbitraje entre
los medios de solución pacífica de las controversias.

== Concepto de arbitraje. En doctrina se señala como ejemplo de

definición convencional la dada por el artículo 37 de la Convención de La Haya, de
1907: “El arbitraje internacional tiene por objeto resolver los litigios entre los
Estados mediante jueces elegidos por ellos y sobre la base del respeto del derecho. El
recurso al arbitrage implica el compromiso de someterse de buena fe a la sentencia.”.

Pueden ser árbitros un Jefe de Estado, una personalidad relevante, un

tribunal arbitral.
== Del derecho consuetudinario arbitral. Este derecho recoge los usos
impuestos por la práctica en lo referente al fundamento del arbitraje, al objeto del
litigio, a la competencia de los árbitros, al procedimiento y a la sentencia.
== La voluntad de las partes, fundamento del arbitraje. La obligación
de someter una controversia a arbitraje necesariamente surge del consentimiento de
las partes. Tal consentimiento es expresado en un acuerdo especial de someter a
arbitraje una controversia determinada o una ya existente, llamado generalmente
“compromiso”.

Este compromiso es un tratado especial que celebran las partes, y, como tal,
se halla sujeto a las condiciones de forma y fondo que regulan la celebración de los
tratados, especialmente en cuanto a su interpretación. La validez del compromiso es
esencial y su nulidad lleva consigo la de todo el procedimiento posterior por lo que
la sentencia dictada sobre la base de un compromiso vicioso carece de valor jurídico.
Un vez perfeccionado y en vigor, el compromiso obliga a las partes y al árbitro.

== El contenido básico del compromiso. En este tratado especial, las

Partes determinan, principalmente, la materia específica, el objeto de la controversia,
el árbitro, el procedimiento a seguirse, el derecho aplicable y el plazo dentro del cual
ha de pronunciarse el laudo (sentencia).

El artículo XLIII del Pacto de Bogotá, de 1948, dispone que si no se

llegare a un acuerdo sobre el compromiso dentro de tres meses contados desde la
fecha de la instalación del Tribunal, el compromiso será formulado con carácter
obligatorio para las partes por la Corte Internacional de Justicia, mediante el
procedimiento sumario.
El procedimiento es escrito y la vista -debate oral- es facultativa.

El compromiso puede autorizar al árbitro a decidir de acuerdo “con el

derecho y la equidad”. Se puede autorizar también al árbitro a actuar como amigable
 300

componedor, esto es, al fallar se puede fundamentar en consideraciones de tipo

político, económico, etc., lo que puede presentarse en conflictos limítrofes
especialmente.

El compromiso de arbitraje respecto de la controversia entre Chile y

Argentina en la zona del Canal de Beagle, sometido a S.M. Británica, asistido por
una Corte Arbitral, es un tratado especial de 17 artículos.

En el artículo I, las partes definen la controversia que someten al

conocimiento y decisión del árbitro, le formulan sus respectivas peticiones y le
autorizan a la Corte Arbitral decidir de acuerdo con los principios de Derecho
Internacional.

En el artículo V, autorizan a la Corte para fijar las Reglas de Procedimiento,

escrito y oral, que fueren necesarias.

En el artículo VII, le otorgan a la Corte libre acceso a sus territorios, incluso

cualquier territorio en disputa, en el entendido que el otorgamiento de ese acceso no
perjudicará en forma alguna los derechos de cualquiera de las partes.

En el artículo IX le reconocen competencia a la Corte Arbitral para resolver

sobre la interpretación y aplicación del compromiso.

En el artículo XII, disponen que la Corte Arbitral transmitirá su decisión al

Gobierno de S.M. Británica, incluyendo el trazado de la línea del límite en una carta;
que la decisión resolverá definitivamente cada punto en disputa, y establecerá por
quién, en qué forma y dentro de qué plazo ella será cumplida.

En los artículos XIII y XIV, disponen que la sentencia aprobada por el

Gobierno de S.M. Británica tendrá carácter definitivo, será legalmente obligatoria e
inapelable.

== El objeto del litigio. Según la práctica convencional, los Estados

convienen generalmente en someter a arbitraje los conflictos de orden jurídico. Esto
no es absoluto, por cuanto suelen ser excluidos del arbitraje los conflictos que
afectan a los intereses vitales, la independencia o el honor de los Estados, y los que
afectan intereses de terceros Estados.

La tendencia actual, señala Llanos Mansilla, es la de incluir reservas sobre

ciertos asuntos reconociendo al tribunal arbitral la facultad de decidir si un litigio
determinado está o no comprendido en dicha reserva. Agrega que el Pacto de Bogotá
eliminó casi totalmente las cuestiones “reservadas” y entrega al propio Tribunal
Arbitral la determinación de si una cuestión cae o no dentro de su competencia.
 301

== Poderes del tribunal arbitral. En cuanto a su competencia. El

compromiso determina, como está dicho, la competencia del árbitro. en caso de
surgir dudas a este respecto sobre el alcance del compromiso, el árbitro debe poseer
facultades para interpretarlo, como lo convinieron Chile y Argentina en el
compromiso recién reseñado. Es cosa admitida que el tribunal arbitral es juez de su
propia competencia, sin necesidad de acudir a los Estados litigantes, porque el
árbitro es un juez, no un mandatario.

Que el árbitro sea juez de su propia competencia no quiere decir que ésta
dependa exclusivamente de él. Así, la interpretación abusiva del compromiso, el
examen de extremos no comprendidos en él, el desconocimiento de alguna de sus
disposiciones respecto a reglas que deben ser aplicadas, es decir, cualquier
extralimitación de la competencia, constituye un exceso de poder, vicio más grave
que el de la incompetencia en el derecho interno, porque determina la inexistencia
de la sentencia dictada en tales condiciones.

En cuanto al derecho aplicable. Generalmente el compromiso indica el

derecho en que debe apoyarse el laudo: normas jurídicas (convencionales o
consuetudinarias), principios de equidad o legislación ad hoc, válida únicamente para
el caso.
Puede ocurrir que haya sido el tribunal arbitral facultado para fallar como
amigable componedor, habilitándosele para que dé una solución transaccional
inspirada en consideraciones extrajurídicas (razones de orden político o económico,
consideraciones de oportunidad, etc.).

El compromiso puede ir más lejos y confiar al tribunal, mediante la

cláusula de reglamentación de intereses, no sólo la solución de las dificultades ya
surgidas, sino la misión de pronunciarse sobre las que puedan sobrevenir, dictando
reglas para la conciliación de los intereses futuros de las partes.

== El procedimiento arbitral. Ordinariamente es el mismo árbitro el que

lo establece. Siempre es escrito, y la vista, o debate oral, es facultativa. El
procedimiento en rebeldía no existe, porque el arbitraje es un modo esencialmente
voluntario de solución de conflictos y la no comparecencia de una parte demuestra
que se niega a someterse al procedimiento arbitral.
== Forma y efectos de la sentencia. La sentencia, o laudo, es escrita, con
una parte expositiva y otra dispositiva. Es obligatoria para las partes en la medida
en que se ajusta al compromiso. Este principio fundamental, que es frecuente
justificar acudiendo al principio pacta sund servanda, ha sido reconocido por la
jurisprudencia internacional.
 302

La declaración de nulidad que el Gobierno argentino formuló en 1978,

respecto del laudo de S.M. Británica en el caso del Canal Beagle, se fundó, en lo
esencial, en que el laudo no se había ajustado al compromiso, incurriendo en
defectos que deformaban las tesis argentinas; emitía opiniones sobre cuestiones
litigiosas no sometidas a arbitraje; incurría en contradicciones en el razonamiento, en
vicios de interpretación, en errores geográficos e históricos y en falta de equilibrio en
la apreciación de la argumentación y de la prueba producida por cada Parte.
== La sentencia obedece al principio de la relatividad de la cosa
juzgada; es decir, sólo produce efectos entre las Partes y para el caso específico
resuelto. No afecta los derechos de terceros Estados, frente a los que no puede ser
alegada.
== La sentencia es definitiva, o sea poner fin irrevocablemente al litigio, a
menos que una de ellas intente un recurso de interpretación, un recurso de reforma,
un recurso por exceso de poder o por error esencial de hecho o de derecho, y, por
último, un recurso de revisión, por hecho nuevo que se descubra y cuyo
conocimiento por el árbitro pudiera influir decisivamente en su sentencia.
== La sentencia carece de valor ejecutivo. Su ejecución es esencialmente
voluntaria y, al igual que el cumplimiento de cualquier otro deber internacional,
queda confiada a la buena fe de los Estados litigantes, sin que pueda concebirse la
negativa de ejecución más que en caso de exceso de poder.
== El procedimiento arbitral previsto en el artículo 6º del Tratado de
Paz y Amistad entre Chile y Argentina. Si el procedimiento de conciliación
fracasare, las partes en este Tratado pueden recurrir unilateralmente al arbitraje, el
que conforme al capítulo II del anexo Nº 1 del Tratado, se iniciará con la
notificación escrita de la parte recurrente a la otra. El derecho consuetudinario es
plenamente acogido en las normas del Tratado, como lo podemos apreciar en las
normas siguientes:

Para estos efectos el Tribunal de compondrá de cinco miembros, designados

a título personal. Cada una de las partes designa uno, que podrá ser nacional suyo.
Los otros tres, uno de los cuales será el Presidente, los designa de común acuerdo y a
falta de acuerdo, lo hace el Gobierno de la Confederación Suiza a solicitud de
cualquiera de las Partes.

En caso de no llegar las partes a ponerse de acuerdo en el compromiso para

someter la controversia al Tribunal dentro del plazo de tres meses, cualquiera de
ellas puede someterle le controversia por solicitud escrita.

El Tribunal adoptará sus propias reglas de procedimiento, sin perjuicio de

aquellas que las Partes pudieren haber convenido en el compromiso y tendrá
facultades para interpretar el compromiso y pronunciarse sobre su propia
competencia.
 303

En caso que una de las partes no comparezca ante el Tribunal o se abstenga

de hacer su defensa, la otra parte podrá pedir al Tribunal que prosiga las actuaciones
y dicte la sentencia. La circunstancia de que una de las partes se encuentre ausente o
no comparezca, no será obstáculo para llevar adelante las actuaciones ni para dictar
sentencia.

El Tribunal decidirá conforme al derecho internacional, a menos que las

Partes hubieren dispuesto otra cosa en el compromiso. Su sentencia será motivada,
definitiva e inapelable, y deberá ser ejecutada sin demora en la forma y dentro del
plazo que el Tribunal determine.

Por último, cualquiera de las Partes podrá pedir la revisión de la sentencia

ante el Tribunal que la dictó, fundado en las causales siguientes: por haber sido
dictada en virtud de un documento falso o adulterado, si ella es, en todo o en parte,
consecuencia de un error de hecho, que resulte de los documentos de la causa o de
actuaciones producidas en ella.

== Procedimiento arbitral en Laguna del Desierto. En 1991, a iniciativa

de los Gobiernos de Chile y Argentina se constituyó un Tribunal Arbitral, integrado
por cinco miembros, uno chileno, otro argentino, un salvadoreño, un colombiano y
otro venezolano, para resolver la controversia en el sector denominado Laguna del
Desierto. Por Chile, el juez integrante fue el profesor Santiago Benadava. El laudo
fue adverso a Chile y se cumplió en la forma y plazo establecido por el Tribunal.

== El Tribunal Permanente de Arbitraje de La Haya. En la Primera

Conferencia de la Paz de La Haya, de 1899, se creó la Corte Permanente de
Arbitraje, que en realidad, no es ni Corte ni Permanente, pues sólo consta de una
lista de miembros designados por los países signatarios de la Convención, con un
máximo de cuatro por país, de la cual pueden obtenerse los nombres de los árbitros
que deberán fallar un asuntos que le sometan las partes.

Lo único permanente de esta llamada Corte, es una oficina internacional o

Secretaría General que funciona en La Haya, en el Palacio de la Paz. El nombre de
Corte Permanente de Arbitraje no expresaba exactamente el mecanismo previsto: se
trataba solamente de una método o medio adecuado para facilitar la constitución de
tribunales arbitrales a medidas que fueran necesarios.

== Estado actual del arbitraje según el derecho convencional.En cuanto

a las formas de arbitraje, subsisten los tipos clásicos: arbitraje por un Jefe de Estado;
el arbitraje por un juez único; el arbitraje por Comisión Mixta, y el arbitraje por
Tribunal Especial, como los establecidos en organizaciones internacionales; por
ejemplo, en el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias de Inversiones
entre nacionales de un Estado y el Estado receptor de su inversión (CIADI), creado
 304

en el marco del Banco Mundial, y en la Organización Mundial del Comercio (OMC,

sucesora del GATT).

2.- Los medios no jurisdiccionales de solución de conflictos

internacionales: los diplomáticos o políticos. Estos pueden ser procedimientos de
entendimiento directo entre las Partes, caso en el cual recurren a negociaciones
diplomáticas entre los Estados partes en la controversia, o a procedimientos de
entendimiento indirecto con el concurso de un tercer Estado o de una personalidad
internacional relevante, extranjera a los Estados en conflicto, que ejerce sus buenos
oficios para reunirlos a negociar; su mediación, para ayudarlos a llegar a un acuerdo
“conciliando las reclamaciones opuestas y aplacando los resentimientos que pueden
haber surgido”, según lo indica el artículo 4º de la Convención de la Haya para la
Solución Pacífica de Controversias Internacionales; o investigando, imparcial y
concienzudamente, los hechos de la controversia, para entregar un informe a las
partes, las que son libres de aceptarlo o rechazarlo, según lo indica el artículo 9º de
la citada Convención; o buscando conciliar los intereses de las partes en una
solución que propone y que las partes son libres de aceptar o rechazar.

El Tratado de Paz y Amistad, de 1984, entre Chile y Argentina contempla

para la relación bilateral, en primer lugar, una acción preventiva de situaciones o
hechos que puedan transformase en conflicto, para lo cual se comprometen a
celebrar consultas periódicas; pero si llegare a producirse tal situación o hecho se
obligan a recurrir, en primer lugar, a negociaciones directas; en seguida, si estas
fracasaren, dentro de cuatro meses, podrán someter la controversia al procedimiento
de conciliación y si éste fracasare, al procedimiento arbitral, a menos que se
convenga en otras reglas (artículos 3, 4, 5 y 6).

== Los medios diplomáticos directos: la negociación diplomática.La

negociación diplomática directa entre los Estados partes en la controversia es el
medio normal para su solución. Se realiza a través de los Ministerios de Relaciones
Exteriores, de los funcionarios diplomáticos o al personeros designados para ella o
mediante la celebración de una conferencia o reunión internacional.

La obligación de negociar a fin de solucionar los conflictos se funda en el

artículo 33 de la Carta de la ONU que dispone que las partes en una controversia
“cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y
la seguridad internacionales”, deben “buscarle solución, ante todo, mediante la
negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo
judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de
su elección.”.

Análoga obligación se contempla en la OEA; en el TIAR y,

específicamente, en el Pacto de Bogotá, que en su artículo II dispone que en caso de
 305

que entre dos o más Estados signatarios se suscite una controversia que, en opinión
de las partes, no pueda ser resuelta por negociaciones directas a través de los
medios diplomáticos usuales, las partes de se comprometen a hacer uso de los
procedimientos establecidos en el Pacto.

Las negociaciones directas convenidas en el Tratado de Paz y Amistad,

1984, entre Chile y Argentina, deben ser realizadas de buena fe y con espíritu de
cooperación.

La obligación de negociar, sin embargo, no implica la obligación de llegar a

un acuerdo, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la CPJI, en 1931, en el caso
Railway Traffic Between Lithuania and Poland.

b) Los medios diplomáticos indirectos: buenos oficios, mediación,

investigación y conciliación. Como está dicho, en estos medios los Estados Partes
en el conflicto recurren a la intervención de un tercer Estado o a una organización
internacional para que les facilite la negociación o les ayude a reducir la tensión
existente entre ellas, a preparar la apertura de negociaciones o les garantice el respeto
de la solución que se alcance.

== Los buenos oficios. Se trata de un medio de origen consuetudinario,

lo mismo que la mediación, codificados por las Convenciones de la Haya 1899 y de
1907, y contemplado en la enumeración de los medios que la Carta de la OEA
hace en su artículo 25 y en su artículo 85 al establecer que las partes en una
controversia podrán recurrir a los buenos oficios del Consejo Permanente de la OEA.
También lo admite el Pacto de Bogotá, de 1948. La Carta de la ONU, lo permite,
implícitamente, en el Nº 1 del artículo 33, en cuanto permite a las partes recurrir a
cualquier otro medio diferente de los señalados en la norma.

Es un procedimiento en el cual un tercer Estado o una personalidad

internacional extranjera a los Estados partes ofrece reunir a éstos con el objeto de
ayudarlos a negociar. Es el grado más modesto de intervención , en el cual el tercer
Estado o la personalidad utiliza su influencia moral o política para establecer el
contacto o para restablecerlo si él se ha roto y facilitarles la organización material de
la negociación. En principio, el tercer Estado o personalidad no toma parte en las
conversaciones entre las Partes. su tarea termina desde el momento en que las partes
en disputa aceptan reunirse e inician la negociación.

Como dice Llanos Mansilla, es un procedimiento de carácter espontáneo,

amistoso, en el que se busca por un tercero, sea un Estado, sea una personalidad
relevante, una atmósfera propicia para que las partes negocien las diferencias que las
dividen. Este procedimiento no acarrea ninguna obligación para las partes, las que
conservan su propia independencia para sostener sus puntos de vista.
 306

Los buenos oficios nunca son obligatorios, salvo que se hayan pactado. Así
ocurrió en el Protocolo de Arbitraje de Washington, de 1922, entre Chile y Perú, en
que se dejó establecido que si el plebiscito de Tacna y Arica era declarado
improcedente por el Arbitro, las partes convenían en acudir a los buenos oficios de
Estados Unidos para alcanzar un arreglo.

El Pacto de Bogotá, de 1949, en su artículo IX, dispone que los buenos

oficios consisten en la gestión de uno o más Gobiernos Americanos, ajenos a la
controversia, en el sentido de aproximar a las partes, proporcionándoles la
posibilidad de que encuentren directamente una solución adecuada. En el artículo X
agrega que una vez que se haya logrado el acercamiento de las partes y que éstas
hayan reanudado las negociaciones directas, quedará terminada la gestión del Estado
o del ciudadano que hubiere ofrecido sus buenos oficios a aceptado la invitación a
interponerlos; sin embargo, por acuerdo de las partes, podrán aquéllos estas presentes
en las negociaciones.”.

La Comisión Interamericana de Soluciones Pacíficas también puede ofrecer

sus buenos oficios a las partes en una controversia, según lo dispone el artículo 86 de
Pacto de Bogotá.

Los buenos oficios pueden tener por objeto evitar un conflicto armado y
resolver pacíficamente una controversia internacional o poner fin de una guerra
entablada.

Rousseau indica diversos ejemplos de buenos oficios preventivos, de los

cuales tomaremos sólo los que tienen relación con conflictos entre países de la
región: señala la intervención de Argentina, Brasil y Chile en 1914 para evitar un
conflicto entre Estados Unidos y México; de los Estados neutrales de Sudamérica en
el conflicto del Chaco, entre Bolivia y Paraguay (1932-1933); los buenos oficios de
Argentina, Brasil y los Estados Unidos ofrecidos en mayo de 1941 consiguieron
resolver el conflicto de fronteras entre Ecuador y Perú, en 1942.

== La mediación. Consiste en la intervención de un tercer Estado o

personalidad internacional relevante en la negociación entre los Estados partes, con
el objeto de proponer una solución para la controversia o conflicto que los enfrenta.
Nótese que la intervención del mediador en la negociación y su facultad para
proponer soluciones son los elementos que diferencian este medio de los buenos
oficios.

Es un procedimiento contemplado tanto en la Carta ONU como en la Carta

OEA y en el Pacto de Bogotá, de 1948. el artículo XI de este tratado dispone que la
mediación consiste en someter la controversia a uno o más Gobiernos Americanos, o
 307

a uno o más ciudadanos eminentes de cualquier Estado Americano extraños a la

controversia.

Es un procedimiento de solución de controversias que surge en el período

medieval, con la supremacía del Papado. Sus representantes oficiaron de mediadores
entre los Estados litigantes. Ejemplo reciente de mediación es la ejerció el Papa Juan
Pablo II en el conflicto chileno-argentino a raíz del laudo arbitral del Canal Beagle,
en virtud del acuerdo firmado por los Gobiernos de Chile y de Argentina, en
Montevideo, el 8 enero de 1979, y aceptada el 24 de enero del mismo año.

En dicho acuerdo, ambos Gobiernos se comprometen en el punto 9, a poner

en conocimiento de la Santa Sede los términos de la controversia como los
antecedentes y criterios que estimen pertinentes, especialmente aquellos
considerados en el curso de las diferentes negociaciones, cuyas actas, instrumentos y
proyectos serán puestos a su disposición; declaran en el punto 10 que no ponen
objeción a que la Santa Sede, en el curso de estas gestiones, manifieste ideas que le
sugieran sus detenidos estudios sobre todos los aspectos controvertidos del problema
de la Zona Austral, con el ánimo de contribuir a un arreglo pacífico y aceptable para
ambas partes, y declaran su buena disposición para considerar las ideas que la Santa
Sede pueda expresar.

Características jurídicas de la mediación: se trata de un recurso,

generalmente, facultativo, salvo norma convencional en contrario; de ello resulta
que:

== La iniciativa del Estado mediador o de la personalidad internacional es

discrecional, pues nada le obliga a ofrecer su mediación;
== La aceptación por los Estados en desacuerdo también es discrecional, ya
que pueden no aceptar el ofrecimiento de mediación, y
== La proposición del mediador no vincula a los Estados partes en la
controversia y, en consecuencia, no puede exigirse su aceptación.

En el caso de la mediación del Papa Juan Pablo II, en el conflicto chileno-

argentino en el Canal Beagle, como pudo verse los Gobiernos declararon, al aceptar
la mediación, su buena disposición para considerar las ideas que la Santa Sede
expresara, resultado de lo cual fue la celebración del Tratado de Paz y Amistad,
suscrito en Roma, el 29 de noviembre de 1984.

Los mismo que en los buenos oficios, Rousseau cita ejemplos de mediación
para prevenir una guerra. El más reciente, el ofrecimiento de mediación de Arabia
Saudita en el conflicto anglo-egipcio, en 1952, al que Llanos Mansilla agrega la
mediación del Papa en el conflicto chileno argentino del Canal Beagle.
 308

Evolución de la mediación en la época contemporánea: se aprecia una

tendencia, dice Llanos Mansilla, a utilizar la mediación fuera de ámbito tradicional,
la que se manifiesta en el intento de emplear la mediación para poner término a una
guerra civil, lo que, en general, ha fracasado, y por la tendencia a no escoger como
mediador a un tercer Estado, sino a una personalidad calificada. Ejemplo de la
primera, es la negativa de las dos partes en conflicto de la guerra civil española a
aceptar la proposición de mediación franco-británica, de 1936, y la negativa de
Francia y Gran Bretaña y la URSS de aceptar la mediación solicitada por el gobierno
de Chang-Kai-Chek (1949) en la guerra civil china. Ejemplo de la segunda, es la
mediación de Papa Juan Pablo II, en el conflicto chileno-argentino a que ya nos
hemos referido.

== La investigación. Como medio interestatal de solución no jurisdiccional

de controversias, la investigación persigue, por una parte, una aclaración de los
hechos que han originado el conflicto, con miras a constatar su materialidad, su
naturaleza, sus circunstancias y, por otra, la entrega de un informe a las partes. Esta
tarea es a menudo confiada a un órgano colegiado, llamado Comisión de
Investigación. Estas comisiones se limitan a investigar, sin proponer solución
alguna, a menos que las partes le otorguen facultades expresas para ello, caso en el
cual su función excedería el plano de la mera investigación.

Del mismo modo que los anteriores, la investigación es un procedimiento

facultativo, tanto en su inicio como en su alcance.

Una comisión de investigación se constituye en virtud de un acuerdo

especial entre las partes en el conflicto, el que precisará la misión que se le confía,
le indica los hechos a examinar, las modalidades de su composición y el plazo de
constitución, así como el alcance de sus facultades.

El informe de la comisión de investigación no tiene carácter obligatorio:

las partes con enteramente libres de darle cumplimiento. Esto señala que la
investigación no se basta por si misma para resolver un conflicto. Ella es
complementaria de los procedimiento de negociación o del arreglo arbitral o judicial.

Este procedimiento se creó en 1899, en la primera Conferencia de la

Haya, en la que se establecieron comisarios de investigación para establecer las
cuestiones de hecho, y sin que emitieran opinión sobre la responsabilidad que
pudiera emanar de ellas. Posteriormente, en la Conferencia de 1907 se creó una
comisión de Investigación permanente.

La consagración de este procedimiento se dio en el caso del Dogger Bank,

en 1904; conflicto producido en la guerra ruso-japonesa, a consecuencia del cual
barcos rusos abrieron fuego contra pesqueros ingleses, confundiéndolos con barcos
 309

de guerra japoneses. a iniciativa de Francia, se constituyó una Comisión de

Investigación que determinó la responsabilidad rusa y obligó a indemnizar los daños
causados a Gran Bretaña: un barco hundido, cinco averiados, dos muertos y seis
heridos.
El Tratado Gondra, firmado en Santiago, Chile, el 3 de mayo de 1923,
contempla la investigación entre los procedimientos de solución pacífica de
controversias entre los países americanos, para los conflictos en los que no hubiera
sido posible encontrar solución por la vía directa o para la cual no se hubiera pactado
el arbitraje.

Evolución del procedimiento de investigación en la época contemporánea.

La S.dN. utilizó frecuentemente este procedimiento entre 1919-1939 e igual ha
hecho la ONU a partir de 1946.

La ONU ha designado Comisiones Investigadoras en el caso de Palestina,

que en 1947 propuso un plan para el reparto de tierras; en los Balcanes, 1949, para
elucidar las causas de la agitación existente en el norte de Grecia y las eventuales
amenazas contra su integridad territorial e independencia política; en Indonesia,
1947, para el cese de hostilidades entre los Países Bajos e Indonesia, en Alemania,
1951, para investigar las condiciones para que en este país se celebraran elecciones
libres.
La investigación en los tratados Bryan. Son una serie de tratados
celebrados por los Estados Unidos, por iniciativa de su secretario de Estado W.J.
Bryan, entre 1913 y 1914, con el objeto de constituir una comisión investigadora de
cinco miembros, tres de los cuales deben poseer una nacionalidad distinta a la de los
Estados en conflicto, a la cual los Estados se comprometen a recurrir, aún a
requerimiento de uno de ellos, y a no emplear la fuerza mientras la Comisión no
emita su informe.

Fueron suscritos con El Salvador (1913); España (1914); Francia (1915);

Gran Bretaña (1914); Italia (1915); Rusia (1915); Bolivia 1915); Brasil (1916);
China (1915); Costa Rica (1914); Dinamarca (1915); Ecuador (1916); Guatemala
(1914); Honduras (1916); Noruega (1914); Paraguay (1915); Perú (1915); Portugal
(1914); Suecia (1915), y Uruguay (1915). Alemania, Austria-Hungría, Bélgica,
Colombia, Cuba, Japón, México, Siam, Turquía y Haití, que habían aprobado las
ideas del tratado, en definitiva no los suscribieron.

Los diversos tratados Bryan estipulaban que la guerra no podía ser

declarada y las hostilidades abiertas entre los Estados en conflicto antes del fin de la
investigación encomendada a la Comisión y la entrega por ésta de su informe.
 310

Uno de estos tratados fue suscrito con Chile, el 14 de julio de 1914.

Aprobado en Chile por la ley Nº 3.060, publicada en el Diario Oficial del 17 de
febrero de 1916. Según su preámbulo, los Gobiernos de ambos países, deseosos de
proveer de la manera más eficaz al arreglo amistoso de cualquier dificultad entre
ambos países y de asegurar el mantenimiento de la paz , acuerdan que todas las
cuestiones que no hubieren podido arreglarse por la vía diplomática, serán sometidas
para su investigación e informa a una Comisión Internacional de cinco miembros,
dos de los cuales elegirá cada Gobierno y el quinto de común acuerdo, quien será el
Presidente de la Comisión, y no podrá tener la nacionalidad de uno de los dos
Estados. Se comprometen a no declararse la guerra o iniciar hostilidades
durante el período de investigación y antes de agotados todos los resortes que se
estipulan en el tratado.

La convocatoria de la comisión podrá hacerse por cualquiera de los dos

Gobiernos. Transmitido el informe de la Comisión a los Gobiernos, estos tendrán
seis meses para arreglar la controversia conforme lo establecido en el informe y si no
se llegare a una solución amistosa, se someterá la cuestión a la Corte Permanente de
Arbitraje de La Haya, a menos que la cesión afecte a la soberanía, honor o intereses
vitales de sus respectivas cartas fundamentales o a los intereses de una tercera
potencia.

En caso de recurrir al arbitraje, un acuerdo especial deberá precisar la

materia de la controversia, la extensión de los poderes de los árbitros y los plazos a
que deban sujetarse la organización y procedimientos del Tribunal de Arbitraje,
incluso la presentación de memoriales, pruebas y alegatos.

Chile y los Estados Unidos recurrieron a este procedimiento para

determinar el monto de la compensación ex-gratia que el Gobierno de Chile
pagó al Gobierno de los Estados Unidos de América a propósito de la disputa que
mantuvieron acerca de la responsabilidad por el atentado, ocurrido el 21 de
septiembre de 1976, en Washington D.C., al ex Embajador de Chile ante el
Gobierno de los Estados Unidos, ex Ministro de Relaciones Exteriores, Interior
y Defensa, don Orlando Letelier del Solar, y de su colaboradora en el Instituto
de Estudios Políticos de Washington, señora Ronni Moffitt, de nacionalidad
norteamericana.

El origen de la referida cuestión suscitada entre las Partes del Tratado se

encontraba, en razón del principio de la inmunidad de jurisdicción de los
Estados, en la imposibilidad de hacer cumplir, en los Estados Unidos de América, la
sentencia judicial adoptada por un tribunal de dicho país en la demanda interpuesta
por los familiares del señor Letelier y de la señora Moffitt, la que condenó al Estado
 311

de Chile a pagar, a título de indemnización de perjuicios por la muerte de las

mencionadas personas, la cantidad de dos millones novecientos mil dólares.

En vista de esa situación, Estados Unidos de América consideró necesario

recurrir a la institución de la protección diplomática, haciendo suya la reclamación
de sus nacionales en contra del Estado de Chile y elevando a la categoría de
diferendo internacional la reclamación que, en un comienzo, sólo revestía carácter
privado.

Por otra parte, el Gobierno de los Estados Unidos de América, invocó

igualmente la responsabilidad internacional que habría asumido el Estado de
Chile al no haber dado cumplimiento, a través de los órganos competentes, a su
obligación internacional de cooperar oportuna y eficazmente en la investigación del
atentado al señor Letelier y señora Moffit, acto de terrorismo acaecido hacía ya más
de quince años, a la fecha del acuerdo de recurrir al tratado Bryan.

El acuerdo de 1990 es diferente al de 1914, principalmente, en cuanto a la

competencia de la Comisión, por cuanto en este caso no investiga ni informa sobre
los hechos que pudieron haber dado origen a la eventual responsabilidad del Estado
de Chile en el caso, ya que sólo determina el monto del pago ex-gratia (de favor o
por gracia) que el Gobierno de Chile consintió en realizar, objetivo no previsto en
el tratado de 1914.

Además, la convocatoria de la Comisión no se hace en virtud de estar en

ejecución el tratado de 1914, sino como consecuencia del acuerdo logrado en 1990.
De este modo, la convocatoria es una nueva obligación internacional, cual es
efectuar el pago ex-gratia al Gobierno de los Estados Unidos. Esta nueva obligación
sustituyó la pretensión de los Estados Unidos de reclamar una indemnización que
Chile no aceptaba, por cuanto habría sido necesario convocar la Comisión conforme
al tratado de 1914 y, en tal caso, quedaría habilitada para investigar e informar sobre
todos los aspectos involucrados en el crimen y que pudieran involucrar la
responsabilidad del Estado de Chile.

== La conciliación. Consiste en hacer examinar un diferendo por un

órgano, preconstituido o aceptado por las partes en el conflicto, el que hará a éstas
proposiciones para su solución. Derivada de la investigación, ella es más limitada en
su importancia.

Las comisiones de conciliación pueden en realidad proceder a un examen de

los hechos pero sobre todo ellas deberán estudiar el conflicto en todos sus aspectos
para poder elaborar una solución.
 312

La conciliación se basa en un acuerdo, no es una institución

consuetudinaria, ya que ella tiene un fundamento jurídico convencional. Puede
tratarse de un convenio preventivo que organiza anticipadamente la constitución y el
modo de convocar el órgano. También puede tratarse de un acuerdo concluido para
conocer un conflicto ya creado.
En razón de su fundamento convencional, las soluciones son muy diversas
como para que exista un régimen uniforme y único de conciliación. El artículo 15
del Acta General de Arbitrage, de 1928, señala que la Comisión de Conciliación
tendrá por tarea dilucidar las cuestiones en litigio, de recoger con este fin todas las
informaciones útiles, por medio de investigación o de otro modo, y esforzarse en
conciliar a las partes. ella podrá, después del examen del asunto, exponer a las partes
los términos del arreglo que les sería conveniente y darles un plazo para que se
pronuncien.
La conciliación es un medio de solución de conflictos contemplado en la
Carta de ONU (artículo 33), en la Carta de la OEA (artículo 25), en el Pacto de
Bogotá, de 1948 (artículo XV), en la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados (artículo 66), y el Tratado de Paz y Amistad entre Chile y Argentina, de
1984. Además, en el Sistema Interamericano, el artículo 2º del Tratado General de
Conciliación Interamericana dispuso que las Comisiones de Investigación
establecidas en el Tratado Gondra tendrán también el carácter de Comisiones de
Investigación. El Tratado Antibélico Saavedra Lamas, de 10 de octubre de 1933,
también contempla el procedimiento conciliatorio.

Llanos Mansilla concluye su examen de este procedimiento de solución de

controversias, señalando que la conciliación ha sido utilizada cada vez con menos
frecuencia, en beneficio de procedimientos más eficaces, de carácter obligatorio,
como lo son el arbitraje y la solución judicial.

El Tratado de Paz y Amistad, de 1984, entre Chile y Argentina, establece

una “Comisión Permanente de Conciliación argentino-chilena”, compuesta de tres
miembros. Cada una de las Partes tiene derecho a nombrar un miembro, el cual
puede ser uno de sus nacionales, y el tercero, que actuará como Presidente, será
elegido por ambas Partes entre nacionales de terceros Estados que no tengan
residencia habitual en el territorio de ellas ni se encuentren a su servicio.

El procedimiento de conciliación puede ser iniciado unilateralmente o de

común acuerdo. La Comisión se reunirá en el lugar que las Partes acuerden y, a falta
de acuerdo, en el lugar que designe su Presidente.

La Comisión podrá recomendar a las Partes medidas tendientes a evitar que

la controversia se agrave o que la conciliación se dificulte.
 313

Al finalizar el examen de la controversia la Comisión se esforzará por

definir los términos de un arreglo susceptible de ser aceptado por ambas Partes, lo
que tendrá el valor de recomendación para facilitar un arreglo recíprocamente
aceptable. Ninguna aceptación de proposición alguna podrá prejuzgar o afectar, en
manera alguna, los derechos o pretensiones de una u otra Parte en caso de que no
prosperare el procedimiento de conciliación.

c) Los medios políticos de solución de controversias en las

organizaciones internacionales: en la ONU, OEA y la OMC. Como ya se ha
indicado, el artículo 33 de la Carta de la ONU establece los medios de solución
pacífica de controversias que sus Miembros deberán emplear para solucionarlas,
cuando la continuación de ellas sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento
de la paz y la seguridad internacionales: se trata de la negociación, la investigación,
la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos
o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.

El Consejo de Seguridad es facultado para instar, si lo estima necesario, a

que las partes arreglen sus controversias por dichos medios, cualquiera de los cuales
ellas pueden elegir. Por otra parte, en virtud de los artículos 34, 35 y 99, el Consejo
podrá investigar, por propia decisión o a petición de un miembro o del Secretario
General, toda controversia, o toda situación susceptible de conducir a fricción
internacional o dar origen a una controversia, a fin de determinar si su prolongación
puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.

Tratándose de una controversia que representa una controversia que sólo

pone en peligro la mantención de la paz y la seguridad internacionales, el Consejo
formula recomendaciones a las partes proponiéndoles una solución o aconsejándoles
utilizar un método de solución de los ya señalados en el artículo 33; pero si se trata
de una amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión, el Consejo
podrá, conforme al capítulo VII, ordenar medidas provisionales o sanciones que
pueden ir de las económicas y diplomáticas hasta las militares, contempladas en los
artículos 45 a 50 de la Carta.

Estas medidas son:

== Instar a las Partes interesadas a que cumplan medidas provisionales que

el Consejo juzgue necesarias o aconsejables, las que no perjudicarán los derechos, las
reclamaciones o la posición de las partes interesadas (artículo 40);
== Instar a los Miembros que apliquen medidas que no impliquen el uso de
la fuerza armada, tales como la interrupción total o parcial de las relaciones
económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales,
telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de
relaciones diplomáticas (artículo 41);
 314

== Ejercer por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que

sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales,
comprendidas las demostraciones, bloqueos y operaciones ejecutadas por fuerzas
aéreas, navales o terrestres de Miembros de la ONU, si las medidas anteriores
resultan ser inadecuadas (artículo 42);

Para los efectos de las medidas que impliquen el uso de fuerzas armadas, los
Estados Miembros deberán suscribir convenios especiales para dar las ayudas y
facilidades necesarias, incluso el derecho de paso, que sean necesarias para el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (artículo 43).

Además, deberán mantener contingentes de fuerzas aéreas nacionales

inmediatamente disponibles por la ONU para la ejecución combinada de una acción
coercitiva internacional en casos de medidas militares urgentes (artículo 45).

Compatibilidad de la Carta de la ONU con los Acuerdos Regionales y

uso preferente de los recursos previstos en éstos acuerdos. Ninguna disposición
de la Carta se opone a la existencia de acuerdos regionales u organismos regionales
cuyo fin sea entender en los asuntos relativos al mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales y susceptibles de acción regional, siempre y cuando dichos
acuerdos u organismos y sus actividades sean compatibles con los Propósitos y
Principios de la ONU.

Los Miembros de la ONU que sean partes de dichos acuerdos u organismos

harán todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacífico de las controversias
de carácter local por medio de tales acuerdos u organismos regionales antes de
someterlas al Consejo de Seguridad (Nºs. 1 y 2 de artículo 52).

La OEA, por su parte, también contempla en su Carta una obligación

general de sus Estados Miembros de someter sus controversias a procedimientos
de solución pacífica, señalando que para el efecto podrán recurrir la negociación
directa, los buenos oficios, la mediación, la investigación y conciliación, el
procedimiento judicial, el arbitraje y los que especialmente acuerden las Partes, en
cualquier momento.

Esta obligación no menoscaba los derechos y obligaciones de sus Estados

Miembros en el marco de la ONU; esto es, la obligación de permitir que el Consejo
de Seguridad pueda investigar toda controversia, o toda situación susceptible de
conducir a fricción internacional o dar origen a una controversia, a fin de determinar
si la prolongación de tal controversia o situación puede poner en peligro el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (Art. 34) y el derecho de
llevar cualquier controversia, cualquier situación de la naturaleza señalada, a la
atención del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General (Art. 35).
 315

La Carta de la OEA, dispone, además, que un tratado especial establecerá

los medios para resolver las controversias y los procedimientos pertinentes a cada
uno de los medios pacíficos, en forma de no dejar que controversia alguna entre los
Estados Americanos pueda quedar sin solución definitiva dentro de un plazo
razonable (artículo 26).

Dicho tratado es el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas o Pacto

de Bogotá, suscrito en 1948, ratificado por 14 países, entre ellos, Chile, que lo
promulgó por decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 526, de
1967, y lo publica en el Diario Oficial del 6 de septiembre de 1967.

Los métodos que este Tratado contempla, en lo sustancial, son los mismos
enumerados por la Carta de la ONU y la Carta de la OEA: buenos oficios,
mediación, investigación, conciliación, arbitraje o solución judicial (CIJ).

Complementan estas disposiciones, las que regulan el sistema

interamericano de defensa regulado para hacer efectiva la seguridad colectiva de los
Estados Miembros de la OEA por el Tratado de Asistencia Recíproca (TIAR), uno
de cuyos principios fundamentales es la condena del recurso a la guerra y los
compromisos de someter toda controversia que surja entre ellos a los métodos de
solución pacífica, y de resolverlo entre ellos, por medio de los procedimientos en
vigor en el sistema interamericano, antes de someterlo a la Asamblea General o al
consejo de Seguridad de Naciones Unidas (artículo 2º).

La preferencia del TIAR por la solución pacífica de las controversias por los
propios medios del sistema interamericano, armoniza plenamente con la Carta, ya
que ella, en los párrafos 2 y 3 de su artículo 52, por una parta insta a los Estados
Miembros de la ONU a hacer todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo
pacífico de las controversias de carácter local por medio de los acuerdos u
organismos regionales antes de someterlas al Consejo de Seguridad, y, por otra,
ordena a éste Órgano promover el desarrollo del arreglo pacífico de dichas
controversias, procediendo ya sea por iniciativa de los Estados interesados o bien a
instancia del Consejo.

Frente a un ataque armado proveniente de cualquier Estado en contra de un

Estado Americano será considerado como un ataque contra todos; en consecuencia,
cada uno de ellos se compromete a ayudar a hacer frente al ataque, en ejercicio del
derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva que les reconoce el
artículo 51 de la Carta de la ONU y autorizará la convocatoria del Órgano de
Consulta del Sistema Interamericano: la Reunión de Consulta de los Ministros de
Relaciones Exteriores. Provisoriamente, puede actuar como tal el Consejo
 316

Permanente de la OEA, hasta que se reúnan los Cancilleres de los Estados

Americanos.

QUINTA PARTE

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y

EL DERECHO INTERNO

Planteamiento general previo. Desde el punto de vista material, el examen

de las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional consiste en la
determinación de las materias que deben ser reguladas por el derecho interno y las
que deben serlo por el derecho internacional. La regla de derecho puede ser vista
también desde el punto de vista formal, en relación al procedimiento de su
elaboración.

Desde este punto de vista el derecho interno emana de los procedimientos

establecidos por el Estado: constitución, leyes, reglamentos, mientras que el derecho
internacional es establecido por procedimientos internacionales: tratado y costumbre,
principalmente.

Se plantea el problema de la jerarquía de normas: ¿cual de ellos es superior?

¿El derecho internacional se aplica directamente en el derecho interno? ¿Confiere el
derecho internacional directamente derechos y obligaciones a los individuos? ¿El
juez es competente para aplicarlo automáticamente?
Dos teorías lo explican:

== La teoría dualista. Sus principales exponentes: Triepel y Anzilotti.

Sostienen que ambos derechos son órdenes jurídicos separados, distintos e
independientes.

Diferentes: en cuanto a los sujetos (individuo, el interno – Estado, el

internacional); en cuanto a las fuentes (voluntad unilateral del Estado, el interno –
voluntad común de varios Estados, el internacional). El derecho internacional emana
del acuerdo de voluntades entre Estado (pacta sunt servanda), mientras que el
derecho interno deriva de la voluntad unilateral de un Estado. En cuanto a la
organización institucional de las respectivas sociedades (presencia-ausencia de
órganos superiores).

Consecuencias:

== El derecho internacional no se aplica directamente en el orden interno y

viceversa (rige relaciones entre los Estados, no rige las de los individuos), a menos
que sea sometido a un procedimiento de recepción, que introduce la norma
 317

internacional al orden interno y la transforma en norma de derecho interno. Es

necesario que el Estado la transforme en norma interna o que cree una norma interna
que admita o incorpore la norma internacional a su orden jurídico;
== Es frecuente que para completar una norma de uno derecho sea
necesario el concurso del otro. Se habla entonces del reenvío, y
== Ausencia de conflictos. Los conflictos de normas se producen entre
normas pertenecientes a un mismo sistema jerarquizado: se resuelven por la
preeminencia de la norma superior. En cambio, no es posible para los dualistas que
surjan conflictos entre derecho interno e internacional porque ellos no tienen el
mismo objeto y regulan relaciones sociales diferentes.

El valor del dualismo: consagra el principio de la soberanía del Estado y

como tal entiende que toda regla interna contraria al derecho internacional no es
anulable sino que sólo genera responsabilidad internacional del Estado infractor. El
contencioso correspondiente no es de anulación sino sólo de reparación.

== La teoría monista. Su principal exponente es Hans Kelsen. No cree en

la separación del derecho internacional del derecho interno ni en la recepción del uno
por el otro, ni en el reenvío. Al contrario, las relaciones entre estos dos derechos son
relaciones de interpenetración hecha posible por su pertenencia a un sistema único
fundado en la identidad de sujetos (los individuos) y de fuente (un mismo factor
objetivo) que los une.

Todo el derecho constituye una unidad normativa, un solo sistema en el que

las normas están subordinadas jerárquicamente unas a otras; dentro de esta jerarquía
el derecho interno está subordinado al derecho internacional, del cual es sólo una
emanación o derivación.

En la concepción unitaria del derecho de Kelsen está implícita su tesis de la

pirámide jurídica, en la cual la norma fundamental que se ubicaría en la cúspide la
pirámide sería la norma pacta sunt servanda.

Ninguna de las dos teorías ha sido plenamente recogida en la práctica. Las

soluciones han sido pragmáticas derivadas de las relaciones entre ambos derechos.

Benadava, el estudio requiere distinguir entre la aplicación del derecho

internacional en el derecho interno y la aplicación del derecho internacional en el
ámbito internacional.

1.- La aplicación del derecho consuetudinario. La recepción en el orden

interno del derecho internacional consuetudinario, puede producirse:
 318

== Dictando leyes que reproduzcan el contenido de las normas

consuetudinarias (privilegios e inmunidades diplomáticas, consulares y funcionarios
internacionales). Cuando tribunal aplica la norma aplica derecho interno.
== La recepción específica puede operar por la remisión de una norma
interna a determinada norma internacional consuetudinaria. Se habla de reenvío al
derecho internacional. Los tribunales deben aplicar este derecho para complementar
la aplicación de la norma interna.
== La recepción global del derecho internacional consuetudinario en el
orden interno. Caso de Constitución alemana: artículo 25: Las reglas generales del
derecho internacional forman parte integrante del derecho federal. Ellas priman
sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del
territorio federal. Análoga disposición contempla Constitución griega de 1975.

. En Inglaterra no existe disposición legal escrita que establezca la

recepción global del derecho consuetudinario; sin embargo, el common law
considera que todas las reglas de derecho internacional consuetudinario que son
universalmente reconocidas, o que, en todo caso, han recibido el asentimiento del
país son per se parte del derecho interno. Lord Chancellor Talbot en caso Barbit
(1735): “el derecho de gentes en toda su extensión es y forma parte del derecho de
Inglaterra”. Blackstone: international law is a part of the law of the land, fórmula
con la que se enuncia la doctrina de la incorporación.

2.- Aplicación del derecho convencional. La recepción en el orden interno

de los tratados. Los tratados destinados a ser aplicados en el orden interno requieren
de un acto formal de recepción o incorporación. Dos son las modalidades más
comunes de efectuar la recepción o incorporación:
== Mediante la dictación de una ley que reproduzca el texto del tratado, o
== Respecto de los tratados que deben ser ratificados, previa aprobación por
el Parlamento u otro órgano interno, mediante el cumplimiento de una formalidad
que puede ser su publicación (Francia); su promulgación y publicación (Chile), o su
proclamación (USA). Cumplida la formalidad, el tratado pasa a tener en el plano
interno valor de ley y debe ser aplicado igual que una ley, siempre que el tratado sea
self-executing, ya que si no lo es requerirá ley de implementación.

Jurisprudencia chilena señala que tratado ratificado, aprobado, promulgado

y publicado: es ley. Llanos Mansilla nos precisa que “Los tratados internacionales
sólo pueden ser aplicados por los tribunales chilenos si han sido incorporados
previamente al derecho nacional. Agrega que los tratados pueden ser incorporados
mediante la dictación de una ley especial, que ejecutará lo dispuesto en un tratado –
una ley que otorgue privilegios comerciales a extranjeros, si así lo ha establecido un
tratado-, o promulgándose y publicándose el mismo tratado” (op.cit., pág. 430).
 319

3.- Aplicación del derecho internacional consuetudinario por los

tribunales chilenos. En Chile, el Gobierno, los tribunales y los autores reconocen
que el derecho internacional consuetudinario forma parte del derecho chileno.

Andrés Bello (1831); Ministro de Relaciones Exteriores en nota a

Encargado de Negocios de Chile en Francia: “el derecho común de las naciones es
una ley de la República en todo aquellos que sus leyes o sus convenciones no lo
hayan derogado”.

Como nos lo recuerda Llanos Mansilla (págs. 425 y 426 de su “Teoría y

Práctica del Derecho Internacional Público”, t. I) la Corte Suprema ha sostenido que
“la práctica internacional (derecho internacional consuetudinario) sólo puede ser
tomado en cuenta a falta de tratados o leyes sobre una materia determinada” y que
las reglas del derecho internacional (consuetudinario) no se aplican en el orden
interno “cuando en la legislación escrita de un país existan preceptos que excluyan
algunas de ellas, las cuales serán entonces para ese Estado la correspondiente regla
de Derecho Internacional”.

Por otra parte, nos indica que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha

admitido la procedencia del recurso de casación en el fondo en contra de sentencia
pronunciada con infracción de un tratado y que procedente el recurso de
inaplicabilidad en contra de un tratado cuyas disposiciones sean contrarias a la
Constitución Política. Cabe hacer notar que a partir de las reformas constitucionales
aprobadas por la ley Nº 20.050, este recurso es de competencia del Tribunal
Constitucional, conforme lo dispone el Nº 6 del artículo 82 del Texto Fundamental.

Conflicto entre normas internacionales e internas. El juez nacional debe

tratar de evitar un conflicto entre la norma internacional y la norma interna, dando a
la norma interna una interpretación que la concilie con la norma internacional, ya
que nos es de presumir que el legislador haya querido infringir el derecho
internacional.

Conflicto entre derecho consuetudinario y ley interna. La recepción global

del derecho internacional consuetudinario ha sido admitida con importante
limitación: la primacía de la ley interna en el plano interno aún si sus disposiciones
son contrarias al derecho consuetudinario (USA, GB, F, Chile). Sin embargo,
Alemania y Grecia, en caso de conflicto de normas, admiten la preeminencia del
derecho internacional.

Conflicto entre tratado y ley interna. En caso de conflicto entre tratado

posterior y ley interna anterior: prevalece tratado, y si la ley es posterior al tratado el
juez debe buscar la interpretación que concilie, ya que no es presumible intención de
 320

legislador que deliberadamente haya querido violar obligaciones convencionales del

Estado.
Capítulo II.- Aplicación del derecho interno por el juez internacional.
En el plano internacional se admite sin discusión la preeminencia o superioridad del
derecho internacional sobre el derecho interno.

El Estado no puede escudarse en su Constitución o en la independencia de

los Poderes del Estado para justificar su incumplimiento de la norma internacional
(Jurisprudencia y artículo 27 de Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados).

El derecho internacional no ha establecido la derogación automática de las

normas internas que le son contrarias. En particular, una sentencia internacional no
puede abrogar de plano una ley interna ni anular una decisión judicial interna. Por
ello Rousseau dice que el contencioso internacional no es un contencioso de
anulación, sino sólo un contencioso de reparación.

SEXTA PARTE

EL RECURSO A LA FUERZA

Capítulo I. La prohibición general de recurrir a la fuerza.

1.- El principio. En el desarrollo del Derecho Internacional, el primer

tratado que prohibe la guerra como medio de resolver los conflictos internacionales
entre los Estados es el Tratado General de Renuncia a la Guerra, conocido como
Pacto Briand-Kellogg, firmado el 27 de agosto de 1928, por los Estados Unidos,
Francia y otros trece Estados, en cuyo artículo 1º las Partes no sólo condenan “el
recurso a la guerra para la solución de las controversias internacionales” sino que
renuncian a ella “como instrumento de la política nacional en sus relaciones
mutuas”.

El Pacto de la SdN, no obstante que privilegiaba la solución de los

conflictos por medios pacíficos, admitía el recurso a la guerra en el caso en que
transcurrieran tres meses sin que se diera cumplimiento a la sentencia arbitral, a la
decisión judicial o al dictamen del Consejo emitidos a requerimiento de las partes en
el conflicto, según lo disponía el Nº 1 de su artículo 12:

“Todos los Miembros de la Sociedad convienen en que si surge entre ellos

algún desacuerdo capaz de ocasionar una ruptura, lo someterán al procedimiento de
arbitraje, a arreglo judicial o al examen del Consejo. Convienen, además, en que en
ningún caso deberán recurrir a la guerra antes de que haya transcurrido un plazo de
 321

tres meses después de la sentencia de los árbitros o de la decisión judicial o del

dictamen del Consejo”.

Es la Carta de la ONU, la que en el Nº 4 de su artículo 2, consagra una

prohibición general del uso de la fuerza por parte de sus Estados Miembros:

“Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se

abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra
forma incompatible con los Propósitos de Naciones Unidas.”.

Esta disposición, dice Llanos Mansilla, constituye una norma de derecho

consuetudinario y, en consecuencia, la prohibición se aplica a todos los Estados
que integran la comunidad internacional, sean o no miembros de las Naciones
Unidas, e incluye todo uso de fuerza, aún el uso de la fuerza armada que no
constituya guerra, y aunque ella no esté dirigida contra la integridad territorial o la
independencia política de algún Estado.

La prohibición total del uso de la fuerza ha sido confirmada por la CIJ

en el fallo del Estrecho de Corfú, en el que se condenó, como una manifestación de
una política de fuerza, la intervención de barcos ingleses en aguas territoriales
albaneses para recoger minas, sin el consentimiento de Albania, con el objeto de
establecer pruebas en contra de éste país por la explosión que había provocado
muertes y daños materiales durante el paso inocente de barcos ingleses por dichas
aguas.
La Carta de la OEA, por su parte, establece en su artículo 22 que “Los
Estados americanos se obligan en sus relaciones internacionales a no recurrir al
uso de la fuerza, salvo el caso de legítima defensa, de conformidad con los tratados
vigentes o en cumplimiento de dichos tratados.”.

2.- Las excepciones a la prohibición del uso de la fuerza. La Carta de la

ONU contempla dos excepciones a su prohibición a los Estados de recurrir al uso de
la fuerza:
== La primera excepción, a la prohibición del uso de la fuerza, es el
derecho de legítima defensa de los Estados ante un ataque armado, regulado en su
artículo 51: “Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho
inmanente de legítima defensa, individual y colectiva, en caso de ataque armado
contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad
haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad
internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de
legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de seguridad y no
afectará en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la
 322

presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con
el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.”.

El derecho a la legítima defensa del Estado, por los términos en que lo

reconocido por el artículo 51 de la Carta de la ONU, ha sido objeto de dos
interpretaciones contradictorias, según lo señala Sorensen:

== Una, le da un alcance amplio al derecho de la legítima defensa,

conduce a aceptar su ejercicio preventivamente, permitiendo que el Estado
proteja intereses aún de amenazas de ataque armado o de ataques de otra naturaleza
proveniente de un tercer Estado.

Esta interpretación se funda en que el artículo 51 de la Carta, al referirse al

derecho de legítima defensa como un “derecho inmanente” (“derecho natural” en la
versión francesa), y al disponer que ninguna disposición de la Carta lo
“menoscabará”, no está regulándolo, ni menos restringiéndolo en situaciones
distintas del caso de ataque armado. Así, la legítima defensa es un medio legal de
protección de los derechos esenciales del Estado, no sólo el derecho a no ser
víctima de un ataque armado. De este modo, el Estado perjudicado podrá actuar en
legítima defensa contra el Estado agresor, aún cuando los actos de éste no supongan
el uso de la fuerza, pero afecten su integridad territorial, su independencia política,
su derecho a proteger a sus nacionales y derechos económicos esenciales.

Respecto de los actos que no importan uso de la fuerza armada y que

justificarían la legítima defensa se indican la agresión económica o ideológica, a los
que se califica como tan perjudiciales para la seguridad de un Estado y, de ser
ilegales, una violación de sus derechos esenciales tan peligrosa como el uso o la
amenaza de la fuerza (Bowet, citado por Llanos Mansilla).

Así concebido, el derecho de legítima defensa permitiría que un Estado

pueda recurrir ofensivamente a la fuerza de las armas aún antes de que el Estado
agresor lo ataque por las armas, lo que significa aceptar el concepto de legítima
defensa preventiva, anticipada o previa (Llanos Mansilla).

Esta concepción ha sido invocada en la práctica, en 1951 y 1954, por Egipto

durante el conflicto del Canal de Suez para justificar su prohibición al paso de
mercaderías destinadas a Israel a través del Canal; en 1956, ha sido invocada por
Israel y el Reino Unido para explicar sus hostilidades contra Egipto, y por Estados
Unidos, Gran Bretaña y España al justificar su intervención armada en Irak para
derrocar a Sadam Hussein, sin el acuerdo del Consejo de Seguridad (2005).
 323

Es importante recordar que la ONU no ha aceptado que constituya

legítima defensa ninguna actuación diferente de la de repeler un ataque
armado.
== La otra interpretación, le da alcances restrictivos al derecho de legítima
defensa y que contaría con el respaldo mayoritario de los Miembros de la ONU. Se
funda en las limitaciones que se desprenden del Nº 4 del artículo 2º y del artículo 51
de la Carta, para afirmar que estas disposiciones limitan el ejercicio del derecho de
legítima defensa individual sólo al ataque armado en contra del Estado. Para esta
posición, la Carta expresa del derecho universal de las naciones en la materia y en
sus normas no hay lugar para la legítima defensa, aun si los derechos fundamentales
y vitales de un Estado han sido violados o puestos en peligro por actos que no
constituyan ataque armado. Mientras que antes la legítima defensa protegía ciertos
derechos esenciales, actualmente ella sirve de protección “contra el uso ilegal de la
fuerza y no contra otras violaciones del derecho”, cita de Kelsen, hecha por Llanos
Mansilla.
En esta posición, cualquier uso de la fuerza preventivo, anticipado o previo
a la ocurrencia de un ataque, no puede ser considerado como una acción de legítima
defensa.
El mismo autor nos informa que en varias ocasiones las Naciones Unidas
han apoyado una interpretación restrictiva y han rehusado considerar el uso ofensivo
de la fuerza armada como legítima defensa, aunque no han negado que en los casos
conocidos han estado en juego importantes intereses de los Estados; por ejemplo, en
el caso de la prohibición al paso de mercaderías destinadas a Israel a través del Canal
de Suez, impuesta por Egipto en ejercicio de su derecho de legítima defensa.

== La segunda excepción a la prohibición del uso de la fuerza en las

relaciones internacionales es el reconocimiento del derecho de los Estados a su
legítima defensa colectiva. Se entiende que la legítima defensa es colectiva cuando
los agredidos son varios Estados o cuando al ser atacado uno, otros acuden en su
defensa cual si hubieran sido ellos mismos los agredidos.

Este sistema de defensa legítima colectiva tuvo su primera consagración

regional en el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR), firmado
por los Estados americanos en 1947, para defenderse de una agresión continental o
extracontinental. En el artículo 3 de este tratado, los Estados americanos convienen
en que un ataque armado por parte de cualquier Estado contra un Estado americano,
será considerado como un ataque contra todos los Estados americanos y, en
consecuencia, cada una de ellos se compromete a ayudar a hacer frente al ataque, en
el ejercicio del derecho inmanente de legítima defensa individual y colectiva que
reconoce el artículo 51 de la Carta de la ONU.

En el artículo 28 de la Carta de la OEA, los Estados americanos reiteran

dicho compromiso: “Toda agresión de un Estado contra la integridad o la
 324

inviolabilidad del territorio o contra la soberanía o la independencia política de un

Estado americano, será considerada como un acto de agresión contra los demás
Estados americanos.”.

El mismo sentido tiene el Tratado del Atlántico Norte, firmado en

Washington en 1949, constitutivo de la Organización del Tratado del Atlántico Norte
(OTAN o NATO), según se use su sigla española o inglesa). Firmado por Bélgica,
Canadá, Dinamarca, Estados Unidos, Francia, Islandia, Italia, Luxemburgo,
Noruega, Países Bajos, Portugal y Reino Unido. Posteriormente se han adherido
Grecia. Turquía, República Federal de Alemania, España. Francia se ha retirado de
las estructuras militares del sistema de la Alianza Atlántida, pero participa en sus
trabajos políticos.

Además de comprometerse a resolver pacíficamente las controversias

internacionales, los Estados Miembros acuerdan que un ataque armado contra uno o
varios de ellos, ocurrido en Europa o en América del Norte, será considerado como
un ataque dirigido contra todos. En esa eventualidad los países están facultados para
ejercer “el derecho de legítima defensa colectiva, de acuerdo con el artículo 51 de la
Carta de Naciones Unidas.

Al tenor del citado artículo 51, la legítima defensa, individual o colectiva,

sólo puede ser ejercida hasta tanto el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas
necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales.

Análogos compromisos contrajeron en el Tratado de Varsovia de Amistad,

Cooperación y Asistencia Mutua, también conocido como Pacto de Varsovia,
suscrito el 14 de mayo de 1955, la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas
(URSS), Checoslovaquia, Albania, Alemania Democrática, Bulgaria, Hungría,
Polonia y Rumania. El 1º de julio de 1991, ya disuelta la URSS, se puso término a la
estructura militar del Pacto.

Jiménez de Aréchaga, citado por Llanos Mansilla, señala que la importancia

adquirida por el artículo 51, desde el punto de vista político, obedece a que permite
el recurso a la fuerza sin previa autorización del Consejo de Seguridad. En esta
forma, ningún miembro permanente del Consejo está en situación de vetar el empleo
de la fuerza en legítima defensa. Además, una vez que esa acción de defensa se ha
puesto en marcha, solamente puede ser detenida por una acción afirmativa del
Consejo, susceptible a su vez, de ser vetada por cualquier miembro permanente. De
este modo la acción de legítima defensa, conforme al artículo 51 no puede ser
impugnada por el veto y no puede ser terminada sino mediante el voto unánime
de los cinco Grandes.
 325

Las medidas coercitivas que el Consejo de Seguridad puede adoptar en

casos de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión, en
virtud del capítulo VII, y los organismos regionales, previa autorización del
Consejo de Seguridad (artículo 52, Nº 1).

== Una tercera excepción al uso de la fuerza es la guerra-sanción

(medidas coercitivas del Consejo de Seguridad). En el sistema de la ONU, la
guerra-sanción está permitida por el artículo 42 del capítulo VII de la Carta, que
determina las medidas coercitivas que el Consejo de Seguridad puede adoptar en
caso de amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresión.

Se trata de medidas que el Consejo puede ordenar en caso en que las

medidas preventivas, que no implican el uso de la fuerza armada, dispuestas en
virtud del artículo 41, hayan resultado inadecuadas para la situación de amenaza o
quebrantamiento de la paz o actos de agresión. Estas medidas coercitivas permiten
emprender, por medio de las fuerzas aéreas, navales o terrestres, acciones que
pueden comprender el bloqueo u otras operaciones ejecutadas por las fuerzas
armadas que los Miembros de la ONU pongan a disposición del Consejo.

A fin de que la Organización pueda tomar medidas militares urgentes, sus

Miembros se comprometen a mantener contingentes de fuerzas aéreas nacionales
inmediatamente disponibles para la ejecución combinada de una acción coercitiva.
La potencia y grado de preparación de estos contingentes y los planes para su acción
son determinados por el Consejo de Seguridad con la ayuda del Comité de Estado
Mayor de la ONU (artículos 43, 44, 45 y 46).

Capítulo II.- Reglas generales referentes a los conflictos armados.

1.- El concepto de guerra.- La guerra, desde el punto de vista jurídico,

constituye “una lucha armada entre Estados, que tiene por objeto hacer prevalecer un
punto de vista político utilizando medios reglamentados por el derecho
internacional” (Charles Rousseau).
Una definición histórica, dada por Jean Jacques Rousseau, en “El Contrato
Social” nos señala que “La guerra no es una relación de hombre a hombre, sino una
relación de Estado a Estado en la que los particulares sólo son enemigos
accidentalmente, no como hombres, sino como ciudadanos; no como miembros de la
patria, sino como defensores suyos”. Al señalar que es una lucha armada entre
Estados, se la diferencia de la guerra civil o de una acción armada contra insurrectos,
que implica una lucha de fuerzas públicas.

En el siglo XVI, los teólogos españoles Suárez y Vitoria desarrollan la

teoría de la guerra justa, según la cual la guerra no constituye ni un accidente ni un
 326

simple hecho, sino un verdadero procedimiento de solución de diferencias entre

Estados.

Para que haya guerra justa se requieren cuatro condiciones:

== Justo título; es decir, una declaración de la autoridad competente, lo

que les permitía condenar las guerras privadas medioevales;
== Justa causa; es decir, motivo fundado en la justicia y proporcionado al
mal ocasionado por la guerra;
== Necesidad; es decir, ausencia de otro medio para obtener justicia, y
== Justa conducción de la guerra; de manera de preparar el regreso al
orden y a la paz.
Posteriormente, políticos y juristas del Renacimiento responden a teoría de
la guerra justa con la teoría de la guerra necesaria. La reflexión sobre la guerra
tuvo un gran desarrollo en el pensamiento alemán, Ya en el siglo XVI, Luther,
partiendo de una visión pesimista de la naturaleza humana y del carácter
radicalmente malo del hombre, sostuvo la fórmula de que la necesidad no tiene ley.
Este punto de partida, según el cual la naturaleza del hombre esta profundamente
viciado, será también el de Kant, quien sostiene la idea de que la libertad es la única
regla de acción y para quien el estado natural es el estado de guerra más bien que
el estado de paz.

Estas concepciones serán agravadas por Fichte y por Hegel, para quienes la
fuerza crea el derecho, la guerra es justa cuando ella se conforma a los intereses
del Estado. Nietzsche coronará el edificio afirmando que una buena guerra
santifica toda causa.

En la época contemporánea la noción de guerra ha evolucionado bajo la

influencia de las concepciones políticas de la revolución francesa y el progreso
técnico producido por la revolución industrial para dar nacimiento a la teoría de la
guerra total, según la cual la guerra total hace caducar las normas del derecho
internacional (Göering en el Tribunal de Nüremberg). Efectivamente, en la guerra
total, los beligerantes rechazan las normas que limitan su libertad de acción y buscan
utilizar sus fuerzas al máximo para quebrar la voluntad del adversario.

La guerra total contemporánea se caracteriza por su extensión en el

espacio. Es una guerra universal (38 estados beligerantes en 1914-1918, 55 en 1939-
1945), por oposición a las guerras localizadas del pasado. Es una guerra cuyo teatro
desborda el territorio estricto de los beligerantes y una guerra que se extiende a todas
las personas, comprendidos los no combatientes. La guerra total se caracteriza, por
otra parte, por su extensión en el tiempo y estos desde dos puntos de vista: a) el
concepto de guerra total se refleja en el acto jurídico que pone fin a la lucha
armada (armisticio-capitulación de 1918, rendición incondicional de 1945), acto
 327

cuyos efectos, a la vez políticos, económicos y militares, desbordan el círculo de los

beligerantes para afectar a terceros Estados, y b) la guerra total se prolonga
después del fin de las hostilidades con la guerra fría.

El concepto de guerra total modifica la actitud del derecho

internacional respecto del fenómeno de la guerra. Mientras que en el derecho
internacional clásico la guerra constituye un modo extremo pero lícito de solucionar
conflictos internacionales, que concierne sólo a los beligerantes, hoy día ella aparece
como un fenómeno que afecta la sociedad internacional entera, tanto en el plano de
la asistencia mutua contra el agresor como en el de la represión del crimen
internacional que ella genera.

A propósito de esto último, Gamboa Serazzi señala que la guerra

constituye un delito internacional al igual que el asesinato constituye un delito
en el Derecho Penal interno de cada nación. Nadie, por regla general, tiene derecho
a hacer la guerra. Nadie tiene derecho a privar de la vida a otra persona. Sólo la pena
de muerte, esto es, el castigo mediante la supresión de la vida del delincuente, es
permitida en la legislación penal interna (y no en todos los países) o cuando el
individuo actúa en defensa propia, ejerciendo aquel principio de Derecho Natural
denominado “legítima defensa”.

En igual forma, en la nueva Comunidad Internacional, nadie tiene

derecho para hacer la guerra, porque es un delito. Sólo ella es permitida cuando
se aplica como sanción a aquel que ha cometido el delito llamado “guerra”, por los
órganos debidamente competentes para ello, o cuando se efectúa como acto de
legítima defensa contra una agresión, pero sólo, hasta que actúa el órgano
competente en su defensa.

En caso de producirse una guerra de agresión, son estos organismos los

encargados de adoptar las medidas necesarias para preservar la paz o restablecerla si
se ha quebrado. Los Organismos regionales deben ser los primeros en ensayar y
adoptar las medidas cuando se trate de conflictos bélicos que ocurran dentro de su
área de acción. Fallando la acción de éstos, o siendo el conflicto de mayor
envergadura, corresponde al Órgano competente de la Organización de las Naciones
Unidas la adopción de las medidas conducentes a restablecer la paz y la seguridad
internacionales y aplicar sanciones que crea convenientes al infractor si desobedece
sus órdenes.
== Determinación del agresor. Esta difícil y delicada cuestión de Derecho
Internacional tiene una especial importancia para la legítima aplicación de sanciones.
El mayor inconveniente de la definición del agresor es el riesgo de establecer
criterios cuya aplicación, en circunstancias imprevistas e imprevisibles pueda dar
lugar a que se califique de agresor a un Estado que en realidad no es responsable de
las hostilidades.
 328

Así puede ocurrir con un criterio simplista de prioridad en el tiempo, que

sólo tiene en cuenta el factor cronológico.

El derecho positivo posterior a 1919, adoptando un criterio analítico o

enumerativo, ha considerado, generalmente, como constitutivas de agresión ciertas
presunciones, tales como:

== La negativa a sujetarse a las prescripciones que, para lograr la solución

pacífica de las diferencias internacionales, establece un tratado multilateral o
bilateral del que es parte el Estado interesado;
== La violación de las disposiciones preventivas de la guerra
(establecimiento de zonas desmilitarizadas, conclusión de una suspensión de armas)
contenidas en ciertos tratados, y
== El cumplimiento de ciertos hechos positivos, enunciados en algunos
tratados particulares (declaración de guerra, invasión, ataque armado, bloqueo naval,
prestación de apoyo a bandas armadas).

El problema fue planteado por la URSS en la V Asamblea General de las

Naciones Unidas, mediante una proposición relativa a la definición de la agresión,
que fue remitida a la Comisión de Derecho Internacional el 17 de noviembre de
1950. Hasta ahora, no se ha logrado una definición, tanto es así que en 1951 se
rechazó una fórmula que calificaba de agresión todo empleo de la fuerza que no
constituyera una reacción de legítima defensa o una acción coercitiva emprendida
por las Naciones Unidas. Tarea que también está pendiente en el seno de la Corte
Penal Internacional (CPI).

Gamboa Serazzi nos señala que varios textos internacionales (tratados o

convenciones) han buscado encuadrar en forma más o menos precisa los casos que
constituirían una agresión.

El Protocolo de Ginebra de 1924, adoptado por la Asamblea General de

la Sociedad de las Naciones para la solución pacífica de los conflictos
internacionales, califica de agresor al Estado que haya iniciado hostilidades sin
acudir previamente a los mecanismos de solución pacífica del Pacto de la SdN o a
los establecidos por el mismo protocolo. También se consideraba agresor a todo
Estado que se negara a someter el conflicto al método de solución pacífica propuesto
por el Consejo de la SdN.

Definición de la agresión en la Resolución Nº 3314, de 1974, de la

Asamblea General de la ONU, En su artículo primero señala que la agresión es el
uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o
 329

la independencia política de otro Estado, o, en cualquier otra forma incompatible con

la Carta de la ONU.

Actos de agresión que se contemplan:

== La invasión o el ataque armado por fuerzas armadas de un Estado del

territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha
invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro
Estado o de parte de él;
== El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de
otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de
otro Estado;
== El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas
armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o
aérea;
== El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas
armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o
aérea;
== La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el
territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las
condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho
territorio después de terminado el acuerdo;
== La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a
disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto
de agresión con un tercer Estado;
== El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos
irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro
Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su
sustancial participación en dichos actos.

El artículo quinto declara que la guerra de agresión es un crimen contra

la paz internacional; que la agresión genera responsabilidad internacional, y que
ninguna adquisición territorial o ventaja especial resultante de una agresión es lícita
ni será reconocida como tal.

== Calificación del agresor en el Sistema Interamericano. El Nº 3 de la

Primera Parte del Acta de Chapultepec, aprobada en 1945, en la Conferencia de los
Estados Americanos, se dispone:

“Que todo atentado de un Estado contra la integridad o la

inviolabilidad del territorio, o contra la soberanía e independencia política de
un Estado americano será considerado como un acto de agresión contra los
demás Estados que la firman. En todo caso se considerará como un acto de agresión
 330

la invasión por fuerzas armadas de un Estado al territorio de otro, traspasando las

fronteras establecidas por Tratados y demarcados de conformidad con ellos.”.

El Tratado de Asistencia Recíproca, de 1947, TIAR establece como uno de

los principios básicos del Sistema Interamericano: “La solidaridad contra la
agresión”, considerando que la agresión en contra de un Estado es agresión en contra
de todos.

Por último, recordemos que el crimen de agresión será uno de los delitos
internacional que podrá sancionar la Corte Penal Internacional una vez que haya sido
aprobada la definición de agresión, tarea aún pendiente en la ONU.

Las dificultades encontradas en la búsqueda de una definición general de la

agresión han reaparecido con ocasión del estudio del Estatuto de la Corte Penal
Internacional (CPI), a tal punto que los redactores del Estatuto se han limitado a
dejar establecido el principio de la competencia de la CPI para sancionar el crimen
de agresión, pero dejando en suspenso su definición para una conferencia prevista
para 7 años después de la entrada en vigencia del Estatuto, según lo dispuesto en su
artículo 5. Sólo una vez lograda la definición de la agresión la Corte podrá ejercer su
competencia al respecto.

== Sanciones a la agresión en la Carta de la ONU. En los casos de

amenaza o quebrantamiento de la paz y en los actos de agresión, formulando
recomendaciones o decidiendo medidas para mantener o restablecer la paz y la
seguridad internacionales (Capítulo VII - artículo 39 a 51). Tales medidas pueden
no implicar el uso de la fuerza armada, tales como la interrupción total o parcial
de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas,
postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la
ruptura de relaciones diplomáticas (artículo 41), y si ellas resultan inadecuadas podrá
ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, las acciones que sean
necesarias para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales,
entre las que se contemplan el empleo de fuerzas aéreas, navales o terrestres,
comprendiendo demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por dichas
fuerzas (artículo 42).

En tres oportunidades han sido aplicadas las medidas del artículo 41: en la
declaración unilateral de independencia de Rodhesia del Sur, en 1965; en contra de
Sudáfrica, por la política del apartheid y su negativa a otorgar la independencia a
Namibia, y contra Irak por su invasión a Kuwait, 1990.

En la crisis de Irak-Kuwait se produce, por primera vez en la historia de la

ONU, acuerdo en el Consejo de Seguridad para disponer el empleo de la fuerza, en
 331

los términos del artículo 42. Sus resoluciones 665 y 670 legalizaron el movimiento
de tropas y el bloqueo por aire, mar y tierra contra Irak.

== Sanciones en la Carta de la OEA. Nuevamente debemos recordar

lo antes visto, en este punto específico, lo señalado a propósito del Sistema de
Seguridad Colectiva en el marco de la OEA. En la Carta de la OEA están
reproducidos, en su capítulo VI, los dos principios básicos por los que se rige este
Sistema regional.

El primero, es el principio de la solidaridad continental frente a toda

agresión que, en forma simple, se expresa en la frase: la agresión de uno es
agresión a todos. El artículo 27 dispone, al respecto, que “Toda agresión de un
Estado contra la integridad o la inviolabilidad del territorio o contra la soberanía o la
independencia política de un Estado Americano, será considerada como un acto de
agresión contra los demás Estados Americanos.”.

El segundo, el artículo 28, desarrolla el principio de la legítima defensa

colectiva de los Estados de la Región “Si la inviolabilidad o la integridad política
de cualquier Estado Americano fueren afectadas por un ataque armado o por una
agresión que no sea ataque armado, o por un conflicto extracontinental o por un
conflicto entre dos o más Estados Americanos o por cualquier otro hecho o situación
que pueda poner en peligro la paz de América, los Estados Americanos en desarrollo
de los principios de la solidaridad continental o de la legítima defensa colectiva,
aplicarán las medidas y procedimientos establecidos en los tratados especiales,
existentes en la materia.”.

Frente a un ataque armado proveniente de cualquier Estado en contra de un

Estado Americano será considerado como un ataque contra todos; en consecuencia,
cada uno de ellos se compromete a ayudar a hacer frente al ataque, en ejercicio del
derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva que les reconoce el
artículo 51 de la Carta de la ONU y autorizará la convocatoria del Órgano de
Consulta del Sistema Interamericano: la Reunión de Consulta de los Ministros de
Relaciones Exteriores. Provisoriamente, puede actuar como tal el Consejo
Permanente de la OEA, hasta que se reúnan los Cancilleres de los Estados
Americanos.

Entonces, la base jurídica del sistema de seguridad colectiva interamericano

son las disposiciones del TIAR y de la Carta. En sus 22 artículos, el TIAR regula,
principalmente, la condena del recurso a la guerra y, por tanto, el compromiso a
resolver pacíficamente las controversias entre los Estados Americanos, sin perjuicio
del ejercicio del derecho a la legítima defensa individual o colectiva en caso de
ataque armado en contra de uno de ellos; el procedimiento de consulta en tal caso; la
definición de la agresión, y el empleo de la fuerza. Los Estados Americanos
 332

condenan formalmente la guerra y se comprometen, en sus relaciones

internacionales, a no recurrir a la amenaza o al empleo de la fuerza, en forma
incompatible con las disposiciones de la Carta de la ONU y el TIAR (artículo 1º).

Este compromiso es concordante con el contraído por los Estados

Americanos en virtud del Nº 4 del artículo 2º de la Carta y permite armonizar el
TIAR con la Carta, en cuanto acuerdo regional, con los propósitos y principios de la
ONU, como lo ordena el artículo 52 de la Carta de la ONU.

2.- El régimen jurídico de los conflictos armados. Prohibida la guerra por

el Derecho Internacional Público, especialmente a partir de la Carta de la ONU, el
derecho de la guerra o de los conflictos armados, hoy conocido también como el
“derecho humanitario”, más que evitar o impedir la guerra, tiende a proteger a las
personas y bienes afectadas por los males que causa un enfrentamiento militar
internacional.

Por mucho tiempo de origen consuetudinario, el derecho de la guerra es hoy

día, en gran medida, un derecho convencional, cuyos principales instrumentos lo
constituyen los “Convenios de Ginebra”, de 12 de agosto de 1949, y sus Protocolos
Adicionales, de 1977, aprobados en Conferencias Internacionales convocadas por el
Gobierno suizo a instancia del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR).

Junto a las fuentes internacionales convencionales, es necesario tener

presente que también forman parte del régimen jurídico de los conflictos armados,
las disposiciones de orden interno, como las normas constitucionales que en nuestro
país facultan al Presidente de la República para, asumir en caso de guerra, la jefatura
suprema de las Fuerzas Armadas; para declarar la guerra, previa autorización por
ley, o para adoptar medidas, en caso de guerra exterior, que afecten el ejercicio de
los derechos y garantías constitucionales de las personas (N°s. 18 y 19 del artículo
32 y artículos 39 y 40).

Los Convenios de Ginebra, de 1949, se ocupan de aliviar: la suerte que

corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña (I); la suerte
que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar
(II); el relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (III), y el relativo a la
protección debida a las personas civiles en tiempos de guerra (IV).

Los protocolos de 1977, adicionales a los Convenios de 1949, se ocupan de

la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (I) y de los
conflictos armados sin carácter internacional (II).

Los principios de derecho consuetudinario aplicable al inicio, en el curso y

término de la guerra terrestre, en lo sustancial, son los siguientes:
 333

== En lo que concierne al inicio de la guerra, la Convención de La Haya, de

1907, exigía una “declaración de guerra”, como formalidad previa al inicio de las
hostilidades. Ella ha caído en desuso por considerar que una declaración previa
debilita el esfuerzo de guerra y hace perder las ventajas de la sorpresa inicial.

== El estado de guerra provoca entre los beligerantes la ruptura de sus

relaciones internacionales, en consecuencia la repatriación de los miembros de las
respectivas Misiones Diplomáticas y el encargo de proteger los intereses de las
Partes beligerantes a un tercer Estado, generalmente neutral.
== La interrupción de las relaciones privadas entre nacionales de los
Estados beligerantes. En el curso de la I y II Guerras Mundiales todos los
beligerantes tomaron medidas para prohibir el comercio con el enemigo o anular los
contratos celebrados con ellos.
== La propiedad privada es respetada; pero, la pública es confiscada.

En la guerra marítima se produce luego que el acto hostil lo ejecuta una

fuerza naval extranjera contra el territorio terrestre del Estado, como podría ser el
bombardeo de un puerto por una escuadra.

El teatro de la guerra puede comprender las aguas territoriales de los

beligerantes o la alta mar. En el caso del mar territorial, el efecto es el mismo que si
fuera el territorio terrestre; en cambio, si lo es la alta mar se presenta el problema de
la naturaleza jurídica de este espacio: res nullius. Al respecto, la Conferencia de
Estados americanos, de 1939, formuló una declaración sosteniendo una zona de
seguridad que variaba de 50 a 300 millas, alrededor de las Bermudas, Cuba y las
Islas Galápagos, la que quedaba excluida a todo acto hostil por cualquier potencia no
americana beligerante.

En cuanto a los navíos participantes en las hostilidades, son los navíos de

guerra.
La guerra aérea no está formalmente reglamentada.

3.- Los crímenes de guerra. A propósito de los cometidos durante la Segunda

Guerra Mundial se constituyeron los Tribunales de Nuremberg y de Tokio, instituidos
por el Acuerdo de Londres, del 8 de agosto de 1945, y la Decisión de los Comandantes
en Jefe de las Fuerzas de Ocupación de Japón, del 16 de enero de 1946. El Tribunal de
Nüremberg estaba compuesto de cuatro jueces titulares y cuatro jueces suplentes,
designados respectivamente por los Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña y la URSS.
El Tribunal juzgó a 21 de los Grandes Criminales de Guerra: 16 civiles y 5 militares; 12
fueron condenados a muerte; tres a prisión perpetua; dos a 20 años de prisión; uno a 15
años; uno a 10 años de prisión, y 2 fueron liberados. Todas las penas fueron cumplidas,
 334

excepto la de Göering, condenado a muerte, que se suicidó. El Tribunal de Tokio

condenó a muerte a los 6 acusados.

La existencia de estos tribunales especiales y temporales no bastaron para

internacionalizar completamente la represión de los crímenes cometidos durante la
Segunda Mundial; por ello, ha habido casos en los que los tribunales nacionales han
debido actuar paralelamente, como lo ha sido en los casos de Eichmann, juzgado por los
tribunales israelíes, en 1961, o el de Barbie, condenado por los tribunales franceses.

Al término de la guerra fría y atendido los crímenes cometidos en la ex

Yugoslavia y en Ruanda, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas ha creado
los tribunales ad hoc, respectivos, para juzgar a los responsables de los delitos de
violación de las leyes de la guerra, de genocidio o de crímenes contra la humanidad.

El Consejo de Seguridad de la ONU, en los Estatutos de los referidos

Tribunales Internacionales ad hoc y el Estatuto de la CPI agregan otras conductas,
como:

== Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil o contra

civiles que no participan directamente en las hostilidades o contra objetos civiles que
no son objetivos militares, y
== Atacar y bombardear por cualquier medio ciudades, aldeas, pueblos o
edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares.
== Utilizar indebidamente la bandera blanca, la bandera nacionales o las
insignias
militares o uniformes del enemigo o de la ONU;
== El uso de venenos, gases asfixiantes, tóxicos o similares;
== El cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada o
embarazo forzado, y reclutar a niños menores de 15 años en las fuerzas
armadas nacionales o utilizarles para participar activamente en las hostilidades.

La Corte Penal Internacional tendrá competencia respecto de los crímenes de

guerra en particular cuando se comentan como parte de un plan o política o como parte
de la comisión en gran escala de tales crímenes, entre los cuales de entienden
comprendidas, en primer lugar, las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de
12 de agosto de 1949, cometidas contra personas o bienes protegidos por estos
Convenios y señaladas en la letra a) del Nº 2 del Art. 8.

Las graves violaciones a los Convenios de Ginebra cometidos contra las

personas protegidas o bienes por ellos comprenden: matar intencionalmente; someter a
tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos las experimentos biológicos; infligir
deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad física o
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a la salud; destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por necesidades

militares, a gran escala, ilícita y arbitrariamente (letra a) de Nº 2 de artículo 8).

En caso de conflictos armados que no sean de índole internacional, quedan

comprendidas entre los crímenes de guerra las infracciones graves del artículo 3 común
a los cuatro Convenios de Ginebra, cometidas contra personas que no participen
directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que
haya depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad,
lesiones, detención o por cualquier otra causa.
Quedan excluidas de la aplicación del Estatuto las situaciones de disturbios o
tensiones internos, tales como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros
actos de carácter similar (letra d) del Nº 2 del artículo 8).

4.- Efectos de la guerra sobre los tratados. La Convención de Viena no

los reglamenta directamente. Rioseco no indica que para estudiar estos efectos, hay
que distinguir entre los bilaterales y los multilaterales.

Respecto de los tratados bilaterales se considera que terminan (no hay una
mera suspensión) entre los beligerantes. La vigencia de los tratados sólo se concibe
en las relaciones pacíficas entre los Estados.

En relación con los tratados multilaterales, habría que considerar la

situación entre los Estados beligerantes, en cuyo caso se suspende el tratado
multilateral entre ellos, y continúa en vigor entre los Estados no beligerantes y entre
éstos y los beligerantes.

En lo que se refiere a los tratados que crean situaciones objetivas, como un

estatuto territorial, una cesión de territorio, un trazado de fronteras, no son afectados
por el estado de guerra.

Por último, se mantienen vigentes, no obstante las hostilidades, los tratados

bilaterales y multilaterales que han sido especialmente suscritos con el objeto de que
tengan vigencia en tiempos de guerra, como los que se refieren al trato de
prisioneros, a la prohibición de determinadas armas (Convenciones de La Haya,
Convenios de Ginebra, de 1949, y sus Protocolos Adicionales).

Junto a las fuentes internacionales convencionales, es necesario tener

presente que también forman parte del régimen jurídico de los conflictos armados,
las disposiciones de orden interno, como las normas constitucionales que en nuestro
país facultan al Presidente de la República para, asumir en caso de guerra, la jefatura
suprema de las Fuerzas Armadas; para declarar la guerra, previa autorización por
ley, o para adoptar medidas, en caso de guerra exterior, que afecten el ejercicio de
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los derechos y garantías constitucionales de las personas (N°s. 18 y 19 del artículo

32 y artículos 39 y 40).

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