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DERECHO MATERIAL.
1
Históricamente, la teoría política ha estado dividida entre quienes entienden que la
sociedad es un estado connatural al hombre (Escuelas Aristotélica y Tomista,
denominadas iusnaturalistas) y aquellas que consideran que antes de existir la
sociedad el hombre vivía en un estado prepolítico o “estado de naturaleza” (Escuela
Pactista, con pequeños matices entre cada uno de sus representantes: HOBBES, LOCKE Y
ROUSSEAU). Para un estudio más detallado: TRUYOL Y SERRA, A. (1995) Historia de la filosofía
del Derecho y del Estado, 1. De los orígenes a la Baja Edad Media. Madrid: Alianza
Editorial; TRUYOL Y SERRA, A. (1995) Historia de la filosofía del Derecho y del Estado 2. Del
Renacimiento a Kant. Madrid: Alianza Editorial.
2
VERDUGO MARINKOVIC, M./ GARCÍA BARZELATTO, A. (2000) Manual de Derecho Político.
Instituciones políticas. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, t. I, p.22.
3
VERDUGO/ GARCÍA (2000) 22.
social “formalizado”, en relación a otras normas que también ejercen
control, pero carecen de la calidad de jurídicas.4
Vinculado con ello, lo que se pretende a través de establecer un
catálogo de normas jurídicas es otorgar certeza y seguridad en las
relaciones jurídicas entre los particulares5.
Técnicamente, el catálogo de normas jurídicas, el ordenamiento
jurídico, es el denominado Derecho sustantivo que otorga una tutela
material de los derechos subjetivos o intereses privados. Sin embargo,
se establece como presupuesto básico de la convivencia humana la
infracción del ordenamiento, por lo que éste, debe contemplar
mecanismos destinados a mantener la eficacia de la tutela material,
siendo la mejor vía para ello –pero no la única- el proceso, que tiene por
objeto otorgar con todas las garantías la tutela jurisdiccional.
Lo que el ordenamiento jurídico hace, en definitiva, es intervenir
para proponer o imponer modelos de comportamiento que obligan a los
sujetos a adecuar sus relaciones6. Cuando no se cumple este fin, esto es,
en la eventualidad que la norma jurídica vigente sea vulnerada
efectivamente o supuestamente lo sea en su aplicación en las relaciones
jurídicas, teniendo lugar, en este caso, la segunda función del Derecho:
la tutela jurisdiccional del derecho.
Como hemos visto, el Derecho constituye por sí mismo una tutela
material; sin embargo, la simple producción y dictado de esas normas
no es suficiente, pues los individuos pueden desconocerlas, por lo que
debe establecerse el mecanismo para que se respeten y se cumplan
necesaria y forzosamente7, la tutela jurisdiccional del Derecho material.
4
SQUELLA NARDUCCI, A. (2000) Introducción al Derecho. Santiago: Editorial Jurídica de Chile,
pp. 516-517.
5
Esto es lo que precisamente distingue a las normas jurídicas de otros tipos de
normas. En el caso de ser incumplida, la norma jurídica puede y debe ser aplicada,
incluso en contra de la voluntad del infractor. CUNEO MACCHIAVELLO, A. (1990) Materiales
para un estudio del fenómeno jurídico. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 15-16.
6
SQUELLA (2003) pp. 521-522.
7
VÉSCOVI (1984) Teoría general del proceso. Bogotá: Editorial Temis, p. 3.
1) EL INTERÉS Y SU SATISFACCIÓN POR MEDIO DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN
JURISDICCIONAL
8
MONTERO AROCA, J. (1981) Estudios de Derecho Procesal. Barcelona: Librería Bosch, p.19.
9
MONTERO (1981) p. 23.
satisfacción. Para DE LA OLIVA, el núcleo de ella es el derecho a la tutela
judicial concreta que se traduce en realización del Derecho objetivo 10, a
través de la sentencia de fondo.
También concuerdan en que tanto la función jurisdiccional como el
proceso encuentran su planteamiento originario en la abolición de la
“justicia privada”, siendo el Derecho Procesal el fruto de una evolución
de los instrumentos de la tutela y realización del Derecho objetivo11.
La fundamentación del ejercicio de la función jurisdiccional, parte
del propio Derecho objetivo, que concede al particular, al justiciable, un
derecho subjetivo público al proceso, que se traduce en la obligación de
los órganos jurisdiccionales de decidir conforme a Derecho, acerca de lo
que se pide, el que se encuentra unido al derecho a la tutela
jurisdiccional concreta, esto es, a obtener un pronunciamiento de fondo
respecto de lo que se pide12.
Engarzando ambas tesis, podemos decir que ante la existencia de
un interés no satisfecho planteado como pretensión13, los justiciables
tienen el derecho subjetivo público de obtener de los tribunales de
justicia, frente a un particular, un pronunciamiento sobre el fondo del
asunto debatido en el juicio.
Por su parte, el particular respecto de quien se solicita la
satisfacción del interés por medio de la pretensión, puede manifestar un
interés propio y diverso de aquel que manifiesta el actor, oponiéndose a
la pretensión, o resistiéndose –concepto de resistencia14 planteado por
MONTERO-. Sin resistencia no se comprende la actividad jurisdiccional,
pero aquélla no supone necesariamente un conflicto de intereses.
10
DE LA OLIVA SANTOS, A.; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I.; VEGAS TORRES, J. (2004) Derecho Procesal.
Introducción. Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, pp. 21-22.
11
DE LA OLIVA ET AL. (2004) p. 24.
12
DE LA OLIVA SANTOS, A. (1980) Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional. Barcelona:
Boch, p.21-22, 60-61.
13
La pretensión es una petición fundada que se dirige a un órgano jurisdiccional, frente
a una persona, sobre un bien de la vida. MONTERO (1981) p.23. La pretensión es un acto
dotado de eficacia jurídica. DE LA OLIVA (1980) p.71.
14
Resistencia u oposición a la pretensión es la petición que se dirige a un órgano
jurisdiccional como reacción a la pretensión formulada por otra persona.
Concluyendo, lo primordial para el ejercicio de la función
jurisdiccional no es el conflicto, sino la afirmación, planteada como
pretensión, de que se es titular de un derecho subjetivo (dependiendo
de la tesis, este derecho puede ser público o privado). La
fundamentación de dicha afirmación, en definitiva, de la pretensión, no
tiene vinculación con el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional,
sino con que sea acogida, a través del pronunciamiento sobre el fondo
que debe realizar el juez de la causa, por medio de la sentencia
definitiva. Si la pretensión se encuentra fundamentada por normas
sustantivas, el interés del actor será satisfecho por la sentencia de
fondo.
Si desde este ángulo observamos la función que la jurisdicción
desempeña en el sistema del ordenamiento jurídico, la argumentación
correrá sobre la siguientes idea: si el legislador, inspirado en los
mandamientos del constituyente, establece la normatividad de las
distintas instituciones para reglar así la pacífica convivencia de los
individuos en sociedad, debe obviamente preordenar los mecanismos
para determinar si el ordenamiento jurídico ha sido o no vulnerado, ante
la petición –fundada o no- de los justiciables, estableciendo al efecto esa
potestad que denominamos jurisdicción cuyo ejercicio reserva a órganos
también preestablecidos, que, poniéndola en práctica hacen concreta la
abstracta normatividad que rige el caso sometido a su resolución15.
15
HOYOS HENRECHSON, F. (2001) Temas fundamentales de Derecho Procesal. Santiago:
Lexis Nexis, p. 51.
La tutela jurisdiccional del derecho material constituye, de este
modo, uno de los mecanismos que el ordenamiento jurídico dispone
para mantener la eficacia del mismo.
También hemos señalado, que este “derecho subjetivo público” a la
tutela jurisdiccional, nace debido a la abolición de la justicia privada,
toda vez que el Estado monopoliza el ejercicio de la tutela del Derecho,
creando organismos predeterminados por la norma jurídica para el
ejercicio de la función jurisdiccional.
Las formas de dotar de eficacia al ordenamiento, ante la
insuficiencia de la tutela material, son variadas pudiendo señalarse
como las más relevantes la transacción, el avenimiento, la conciliación,
como formas autocompositivas. Entre las heterocompositivas, el proceso
y el arbitraje.
En principio, no hay más que dos formas para tutelar derechos
subjetivos o intereses: la fuerza –triunfo de quien sea más fuerte, por su
vigor, por la astucia o inteligencia que tenga-; o bien una regulación
objetiva -es decir, que no derive de ninguna de las partes, sino de una
instancia imparcial y que sea impuesta a ellas por un igual-, la cual sea
obedecida por los antagonistas.
Las normas jurídicas positivas representan precisamente la
adopción del segundo tipo de procedimiento, es decir, el camino de una
regulación objetiva que se imponga por igual a las partes en oposición,
con el fin de evitar que sea la fuerza la que decida la solución de la
litis16.
La aplicación del Derecho por medio de los tribunales de justicia
con arreglo al ordenamiento jurídico, es la última garantía de que el
Derecho efectivamente se cumplirá17.
La necesidad de un pronunciamiento jurisdiccional ante la
incertidumbre de existir o no un interés tutelado por el derecho material
16
CUNEO (1990) pp. 22-23.
17
LATORRE (1994) Introducción al Derecho. Barcelona: Ariel, p.74.
se convierte así en el presupuesto de la actividad jurisdiccional, función
pública realizada por el juez, destinada a actuar a petición de parte,
solucionándolo a través del proceso, actuando éste con desinterés
objetivo y cuya decisión tiene carácter irrevocable, es decir, surte efecto
de cosa juzgada18 .
19
3) LA HETEROCOMPOSICIÓN
22
ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA (1992). Voz “Compromiso”. Tomo III. Buenos Aires: Editorial
Driskill S.A. p. 536.
23
COUTURE (1993) p. 121.
24
COUTURE (1993) pp. 121-122.
25
COLOMBO (1991) p. 22.
y MONTERO. El proceso no es más que un instrumento de la función
jurisdiccional para la satisfacción de intereses jurídicos.
Su existencia está ligada (fundamentalmente) a la aparición del
Estado moderno y de la división de funciones. El Estado, a través del
ejercicio de la soberanía, ejerce el poder dentro de su territorio, siendo
una de estas funciones la jurisdiccional, la que corresponde ejercer al
poder judicial en virtud del artículo 76 de la Constitución Política de la
República de Chile.
Es evidente que el proceso constituye la modalidad más
propiamente jurídica y organizada de resolución de conflictos, aunque su
exagerada formalización, unida a la demora en obtener una decisión,
causada ésta por el volumen y la complejidad de los asuntos que se
llevan a conocimiento de los tribunales, ha traído consigo un auge de las
demás modalidades de resolución de conflictos, a las que se suele
llamar, por lo mismo, modos alternativos de resolución de conflictos26.
Como adelantáramos, el proceso es el instrumento creado por el
ordenamiento jurídico para que el Estado realice la función jurisdiccional
que podemos definir como “la potestad dimanante de la soberanía del
Estado, ejercida exclusivamente por Tribunales independientes y
predeterminados por la ley, de realizar el derecho en el caso concreto
juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado, para satisfacer
pretensiones y resistencias”.27 Lo anterior implica reconocer el carácter
instrumental del proceso en relación a la jurisdicción y desconocer el
carácter principal que se ha pretendido atribuir al mismo a lo largo del
desarrollo de la dogmática jurídico procesal. Basándonos en la premisa
anterior, podemos señalar que el proceso no tiene un objeto o finalidad
propios, sino que estos son determinados por la función a la que sirve,
su objeto es satisfacer de un modo jurídico pretensiones y resistencias, y
26
SQUELLA (2003) pp. 521-522.
27
MONTERO (1981) p. 19
su finalidad última es la satisfacción de intereses individuales o
colectivos.
Habiéndonos detenido sobre la finalidad y objeto del proceso nos
resta referirnos a su naturaleza jurídica y estructura. La naturaleza
jurídica del proceso se ha tratado de explicar históricamente a través de
distintas teorías las que se dividen en dos grupos, las teorías ius
privatistas y las teorías ius publicistas, dentro de las primeras
encontramos las teorías contractualistas que pretenden encuadrar el
proceso dentro de la categoría jurídica del contrato; dentro de las ius
publicistas encontramos la doctrina de la RELACIÓN JURÍDICA de OSCAR VON
BÜLLOW y la doctrina de la SITUACIÓN JURÍDICA de JAMES GOLDSCHMIDTH. De este
segundo grupo podemos destacar como mérito el reconocer el carácter
autónomo del proceso, constituyendo una categoría jurídica especial,
con principios y elementos propios, imposible de reducir a una categoría
superior o más general. En este punto seguimos la opinión de MONTERO
AROCA quien estima que la naturaleza del proceso es la de un instrumento
necesario, del medio jurídico para la satisfacción de intereses por los
órganos jurisdiccionales, y que proceso y jurisdicción son conceptos
correlativos.
El proceso como instrumento no es neutro, sino que refleja la
ideología socio-política dominante en un país en un momento
determinado, dependiendo del interés a satisfacer (individual-colectivo),
es que se determinarán los principios aplicables; al respecto existen dos
principios que de forma alternativa pueden regir este instrumento
jurisdiccional: necesidad y oportunidad, estos principios se corresponden
con el proceso penal y civil, respetivamente, en el primero de estos
predominan intereses colectivos y en el segundo intereses privados.
Cada uno de estos principios se subdivide a su vez en una serie de sub-
principios o principios consecuenciales, que podemos enunciar así:
Necesidad (oficialidad, incoación de oficio, investigación oficial, impulso
oficial, prueba libre, verdad material, objeto inmutable) y Oportunidad
(dispositivo, iniciación de parte, aportación de parte, impulso de parte,
prueba legal, verdad formal, objeto disponible). Dependerá del interés
tutelado y de la ideología imperante la opción entre uno u otro.
28
ORTELLS RAMOS, M. (2005) Derecho procesal civil. Madrid: Thompson-Aranzadi, pp. 40-
41.
29
FAIRÉN (1990) 45.
30
A modo de ejemplo se señalan las inscripciones en registros públicos.
En nuestra legislación la tutela declarativa por excelencia está
constituida por el Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, el que se encuentra
regulado en el libro II del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de
ciertos juicios declarativos especiales como son, a modo de ejemplo, los
contenidos en el Libro III, títulos IV, XIX, X del Código de Procedimiento
Civil.
Dentro de las tutelas declarativas, podemos hacer una
subclasificación31:
Meramente declarativas o de certeza. Son aquellas, en las
cuales sólo se persigue la declaración con efecto de cosa juzgada por
medio de una sentencia judicial acerca de la existencia de derechos y
situaciones jurídicas controvertidas, sin que requieran de ejecución. La
utilidad práctica de este tipo de declaraciones consiste principalmente
en la seguridad jurídica sobre relaciones concretas que genera dicha
sentencia, dado el carácter vinculante de la misma, lo que sirve como
mecanismo para evitar posteriores controversias sobre lo declarado.
De condena. Son aquellas que reconocen un derecho
preexistente, conferido por una norma jurídica y, en cuya virtud,
condenan a la parte vencida a una determinada prestación, que puede
ser de dar, hacer o no hacer. Un carácter distintivo de este tipo de tutela
es que la sentencia que la concede constituye un título ejecutivo, con el
que es posible iniciar el cumplimiento forzoso de la prestación a que ha
sido condenada la parte vencida, aplicando los medios previstos por la
ley para cada tipo de prestación en particular; efecto que es el adecuado
para satisfacer una necesidad de tutela específica que se genera debido
a la existencia de un derecho a prestación de una persona en contra de
otra, el cual no es satisfecho voluntariamente por el obligado.
Constitutivas. Son aquellas que tienen por objeto obtener por
medio de una sentencia juridicial la constitución, modificación y
extinción de derechos y otras situaciones jurídicas. Se diferencia de las
31
CAROCCA PÉREZ, A. (2003) Manual de Derecho Procesal. Santiago: LexisNexis, T. II, p. 19.
anteriores clases de tutelas en que no se declara la existencia de una
relación jurídica preexistente, sino que se limita a la constatación judicial
acerca de la existencia de los supuestos de hecho que dan lugar según
la norma, a un cambio jurídico en alguno de los sentidos antes
señalados.
Para que los derechos y las obligaciones contenidos en una
sentencia dictada dentro de un procedimiento de tutela declarativa se
concreticen en la realidad es menester contar con medios compulsivos
para obtener su cumplimiento, el que de otro modo quedaría entregado
al arbitrio de los obligados.32
Cuando estos derechos son obscuros o disputados, se hace
necesario seguir un procedimiento declarativo que los establezca
precisamente. Pero cuando estos se encuentran ya establecidos en una
sentencia fruto de un proceso de declaración previo, o bien por medio
de ciertos documentos de carácter indubitado, se hace necesario un
mecanismo que permita obtener su cumplimiento en forma breve y si es
necesario compulsivamente. Para satisfacer esta necesidad es que se
crea la TUTELA EJECUTIVA la que se caracteriza porque a través de ella se
obtiene el cumplimiento en forma forzada, frente a la negativa del
obligado, de un derecho preestablecido, indiscutido o indubitado33.
Se trata de llevar a la realidad en forma compulsiva el mandato
contenido en una sentencia judicial o en otros instrumentos que traen
aparejada ejecución, señalados originariamente por el legislador, los
que se denominan títulos ejecutivos.34
En nuestra legislación dicha tutela se materializa a través del juicio
ejecutivo el que puede definirse como un procedimiento contencioso
especial que tiene por objeto obtener, por la vía del apremio, el
cumplimiento de una obligación convenida o declarada
32
ORTELLS (2005), pp. 44-54.
33
MONROY CABRA, M. (1988) Principios de Derecho Procesal Civil. Bogotá: Temis S.A., pp.
75-76.
34
En la legislación chilena, se encuentran enumerados en el artículo 434 del Código de
Procedimiento Civil.
fehacientemente, que el deudor no cumplió en su oportunidad.35 Su
regulación se encuentra contenida en el Libro III, Títulos I y II del Código
de Procedimiento Civil.
37
QUEZADA MELÉNDEZ, J. (1997) Medidas prejudiciales y precautorias. Santiago: Digesto, p.
43.
o acción principal es incierta la existencia del derecho, que se invoca
como legitimación de la pretensión.
38
CHIOVENDA, J. (1936) Casais y Santaló, J. (traductor) Principios de Derecho Procesal
Civil. Madrid: Instituto Editorial Reus, t. I, pp. 87; 253-256.
39
Agregando argumentos, el argentino OTTOLENGHI plantea: “que no puede considerarse
a la sentencia que declara la inexistencia del derecho principal como declaración
retrospectiva de la inexistencia de la cautelar, ya que la acción de este tipo no se
funda en la existencia del derecho, sino en la apariencia del mismo”. OTTOLENGHI, M.
(1943) “Medidas precautorias”. En VV.AA. Estudios de Derecho Procesal en honor a
Hugo Alsina. Buenos Aires: ________, p. 522. Citado por TORRES (1965) 24.
40
Para mayor detalle ver DE LA OLIVA (1980) pp. 70-71.
41
RIVAS, A. (2007) Medidas cautelares. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, p. 95.
idóneo para poner en ejercicio la función jurisdiccional. Por tanto, no
puede existir acción cautelar per se. Por el contrario, lo que sí es dable
pensar es la existencia de diversos tipos de pretensiones42: declarativas,
ejecutivas o cautelares. La pretensión cautelar puede significar el
ejercicio de la acción siempre que se trate de primer requerimiento
hecho ante un órgano jurisdiccional. Por el contrario, si el requerimiento
–la acción, en otras palabras- ya fue realizado, la pretensión cautelar se
acumulará a la pretensión principal. En este último punto, la tesis de
RIVAS es similar a la del maestro italiano plateando que si el ejercicio de
la acción coincide con una pretensión cautelar, puede hablarse de
acción cautelar.
51
ORTELLS RAMOS, M. (2000) Las medidas cautelares. Madrid: La Ley, pp. 42-43.
52
DE LA OLIVA ET AL. (2004) p. 43.
(4.1.3.) LA PROVIDENCIA CAUTELAR
CALAMANDREI53 parte de la legislación italiana, en donde se utilizan los
términos de “providencias conservatorias o interinas”.
Plantea críticamente que la doctrina ha tratado de sistematizar esta
institución desde diversas otras instituciones ya creadas. Por ejemplo,
bajo el perfil de acción54, se dirige a la emanación de una de estas
providencias. También, bajo el perfil de proceso55, a través del cual se
construye una de estas providencias o, como él mismo lo plantea, como
providencia en sí misma que se distinga por sus propios caracteres de
todas las otras providencias jurisdiccionales56.
En este caso, el problema que se suscita es que la clasificación de
acción se funda en la diversa naturaleza de la providencia judicial a que
tiende la acción que se ejercita; por su parte, la clasificación de proceso,
tiende a considerar los fines –o efectos- que persigue alcanzar el
justiciable a través de la providencia que se dictará dentro de dicho
proceso.
Cuando se quiere basar la clasificación de los procesos sobre los
diversos efectos sustanciales que pueden derivar del acto jurisdiccional,
señala CALAMANDREI, que se cae inadvertidamente en el defecto lógico que
consiste en atribuir al continente la cualidad del contenido. El objeto del
estudio es “la providencia cautelar”, y no el “proceso cautelar”, ya que
como será analizado, el proceso en donde se obtiene una providencia
cautelar, no difiere mayormente de otro en donde se busca obtener una
providencia de naturaleza diversa57. Por las mismas razones, estima este
53
CALAMANDREI, P. (1996) Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares. Buenos Aires: Librería El Foro, p. 31.
54
En este sentido, CHIOVENDA, en sus obras Principios de Derecho Procesal Civil e
Instituciones de Derecho Procesal Civil. CONFIRMAR TÍTULOS DE OBRAS
55
En este sentido, CARNELUTTI, en su obra Principios de Derecho Procesal Civil y Sistema
de Derecho Procesal Civil. CONFIRMAR TÍTULOS DE OBRAS.
56
CALAMANDREI (1996) 31.
57
CALAMANDREI (1996) 32.
autor, que no se puede hablar de “acción cautelar”, ya que la naturaleza
de la providencia es la que le da contenido a la acción y no viceversa58.
El peso que han debido cargar las providencias cautelares durante
su existencia ha sido el de estar en el nebuloso límite entre las
providencias de cognición y las de ejecución forzada. Como señala
CALAMANDREI, “las providencias cautelares han sido consideradas durante
largo tiempo, especialmente por la doctrina alemana, como apéndice de
la ejecución forzada; a pesar de ello, se ha pretendido poner de
manifiesto y en relieve los caracteres de cognición que éstas
presentarían, lo que no ha provocado otra cosa que anexarlas a las
providencias de cognición, sin lograr otorgarles su propio lugar en la
sistemática.
Partiendo de la premisa básica, establecida por CHIOVENDA, la
actuación de la ley a través del proceso puede asumir tres formas:
cognición, conservación y ejecución, se puede afirmar que una de las
formas de tutela autónoma es la cautelar. Lo esencial es entender que
en cada tipo de tutela –o actuación de ley a través del proceso- lo
importante para caracterizar una providencia es el efecto que ella
produce, o sea, lo que se pretende al incoar el proceso o afirmar la
acción pudiendo perfectamente tener una providencia cautelar efecto
declarativo o ejecutivo. En otras palabras, lo relevante para distinguir la
naturaleza de una providencia respecto de otra, es el fin, el objeto que
se busca: si lo pretendido por el actor es asegurar el resultado de la
acción que ya se dedujo o se deducirá, la providencia decretada por el
tribunal será cautelar, sin perjuicio de que el efecto de dicha providencia
sea declarativo, como lo sería, por ejemplo, en el caso chileno, la
prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados,
conforme al artículo 290, N° 4 del Código de Procedimiento Civil; o
ejecutivo, como la orden de secuestro de la cosa objeto de la litis,
conforme al numeral 1 del artículo citado.
58
CALAMANDREI (1996) 33.
(4.1.5.) LA TUTELA CAUTELAR COMO TIPO ESPECÍFICO DE TUTELA JURISDICCIONAL.
60
Denominada en la doctrina también de prevención o conservativa. TORRES VERA, J.
(1965) Jurisdicción y cautela. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p.19.
61
ORTELLS (2005) 54-55.
que impidan o dificulten gravemente la efectividad de la sentencia que,
al final, conceda la satisfacción al actor.
La TUTELA CAUTELAR es precisamente el instrumento destinado a
contrarrestar ese riesgo, mediante una incidencia en la esfera jurídica
del demandado adecuada y suficiente para lograr tal efecto, a través de
alguna de las medidas previstas por la ley para tal efecto62.
Los fundamentos de la tutela cautelar son dos, el periculum in
mora o perjuicio en la demora, y el fumus boni iuris o apariencia de buen
derecho.
El primero de estos consiste básicamente en la inminencia de un
daño jurídico a un derecho real o aparente. Debido a la extensión del
proceso, es posible que se produzcan alteraciones en el orden fáctico
que hagan imposible o más gravosa la satisfacción de los intereses que
reclama el actor, las cuales pueden consistir principalmente en la
desaparición del sujeto pasivo de la acción, la desaparición o daño del
objeto disputado, o bien el ocultamiento de bienes por parte del deudor.
El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, consiste
básicamente en la justificación prima facie del derecho material
invocado, no se trata de una prueba completa, ya que ésta se va a
rendir dentro del proceso mismo, sino de la aportación de antecedentes
que hagan verosímil la pretensión del actor a la luz de un examen
preliminar que el juez realizará sobre la misma.
Así las cosas podemos concluir que el objeto de las medidas
cautelares es el resguardo de los derechos eventuales del actor de las
posibles variaciones de orden fáctico que pudieren acaecer durante el
transcurso del proceso, y que hicieren imposible o extremadamente
gravosa la satisfacción de los intereses reclamados, atendiendo a la
posibilidad de que como resultado de éste se acoja su pretensión por
medio de una sentencia estimatoria.63
62
ORTELLS (2005) 54-55.
63
POMÉS ANDRADE, J. (1962) Las Medidas Cautelares. Santiago: Editorial Universitaria, pp.
38-42.
El análisis acerca de estos supuestos, y las medidas contempladas
en nuestro ordenamiento jurídico, será el objeto de nuestro estudio en
los capítulos siguientes.