Sie sind auf Seite 1von 26

CAPÍTULO I.

- LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL

DERECHO MATERIAL.

INTRODUCCIÓN. LAS FUNCIONES DEL DERECHO.

Dejando de lado la discusión teórica respecto del origen de la


sociedad1, entendemos que el hombre siempre existe en relación con
otros seres humanos, por lo que la sociedad no se presenta como un
producto artificial y voluntario, sino como el modo específico de vivir del
hombre2.
La creación de las normas jurídicas dentro de la sociedad
organizada como Estado proviene de una necesidad práctica del
hombre: la de regular la convivencia y las relaciones que se originan a
raíz de aquella. Sin embargo, a pesar de que la convivencia representa
la forma de vivir del hombre, en éste también existe una naturaleza
antisocial que se expresa permanentemente en la continua voluntad de
invalidar toda limitación y de ampliar su capacidad de poder y de
influencia3.
La norma jurídica, caracterizada por su carácter coercitivo, cumple
esta función imponiendo modelos de conducta a los particulares. Esta
función es, para SQUELLA, la denominada orientación de comportamientos.
En este sentido, se nos presenta el Derecho como un medio de control

1
Históricamente, la teoría política ha estado dividida entre quienes entienden que la
sociedad es un estado connatural al hombre (Escuelas Aristotélica y Tomista,
denominadas iusnaturalistas) y aquellas que consideran que antes de existir la
sociedad el hombre vivía en un estado prepolítico o “estado de naturaleza” (Escuela
Pactista, con pequeños matices entre cada uno de sus representantes: HOBBES, LOCKE Y
ROUSSEAU). Para un estudio más detallado: TRUYOL Y SERRA, A. (1995) Historia de la filosofía
del Derecho y del Estado, 1. De los orígenes a la Baja Edad Media. Madrid: Alianza
Editorial; TRUYOL Y SERRA, A. (1995) Historia de la filosofía del Derecho y del Estado 2. Del
Renacimiento a Kant. Madrid: Alianza Editorial.
2
VERDUGO MARINKOVIC, M./ GARCÍA BARZELATTO, A. (2000) Manual de Derecho Político.
Instituciones políticas. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, t. I, p.22.
3
VERDUGO/ GARCÍA (2000) 22.
social “formalizado”, en relación a otras normas que también ejercen
control, pero carecen de la calidad de jurídicas.4
Vinculado con ello, lo que se pretende a través de establecer un
catálogo de normas jurídicas es otorgar certeza y seguridad en las
relaciones jurídicas entre los particulares5.
Técnicamente, el catálogo de normas jurídicas, el ordenamiento
jurídico, es el denominado Derecho sustantivo que otorga una tutela
material de los derechos subjetivos o intereses privados. Sin embargo,
se establece como presupuesto básico de la convivencia humana la
infracción del ordenamiento, por lo que éste, debe contemplar
mecanismos destinados a mantener la eficacia de la tutela material,
siendo la mejor vía para ello –pero no la única- el proceso, que tiene por
objeto otorgar con todas las garantías la tutela jurisdiccional.
Lo que el ordenamiento jurídico hace, en definitiva, es intervenir
para proponer o imponer modelos de comportamiento que obligan a los
sujetos a adecuar sus relaciones6. Cuando no se cumple este fin, esto es,
en la eventualidad que la norma jurídica vigente sea vulnerada
efectivamente o supuestamente lo sea en su aplicación en las relaciones
jurídicas, teniendo lugar, en este caso, la segunda función del Derecho:
la tutela jurisdiccional del derecho.
Como hemos visto, el Derecho constituye por sí mismo una tutela
material; sin embargo, la simple producción y dictado de esas normas
no es suficiente, pues los individuos pueden desconocerlas, por lo que
debe establecerse el mecanismo para que se respeten y se cumplan
necesaria y forzosamente7, la tutela jurisdiccional del Derecho material.

4
SQUELLA NARDUCCI, A. (2000) Introducción al Derecho. Santiago: Editorial Jurídica de Chile,
pp. 516-517.
5
Esto es lo que precisamente distingue a las normas jurídicas de otros tipos de
normas. En el caso de ser incumplida, la norma jurídica puede y debe ser aplicada,
incluso en contra de la voluntad del infractor. CUNEO MACCHIAVELLO, A. (1990) Materiales
para un estudio del fenómeno jurídico. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 15-16.
6
SQUELLA (2003) pp. 521-522.
7
VÉSCOVI (1984) Teoría general del proceso. Bogotá: Editorial Temis, p. 3.
1) EL INTERÉS Y SU SATISFACCIÓN POR MEDIO DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN

JURISDICCIONAL

El hombre crea el Derecho con la finalidad de regular la vida en


sociedad, señalando aquello que está permitido, prohibido o restringido,
para lograr la convivencia pacífica entre los individuos que la componen.
El ordenamiento jurídico –en otras palabras, el derecho objetivo-
está estructurado por medio de normas genéricas que amparan
intereses, que por esta clase de tutela adquieren el carácter de jurídicos.
En este sentido, el Estado moderno en virtud del principio de
soberanía, ejerce la jurisdicción por medio de los Tribunales de Justicia,
calificados como independientes y predeterminados por la ley,
realizando el derecho en el caso concreto, juzgando de modo irrevocable
y ejecutando lo juzgado, para satisfacer pretensiones y resistencias8.
Precisamente, la función de la jurisdicción o la función jurisdiccional
consiste para MONTERO9, formalmente en satisfacer de modo jurídico
pretensiones y resistencias, y materialmente, en satisfacer intereses.
El interés constituye la base psicológica desde donde parten los
conceptos de jurisdicción y proceso. Se define interés como la relación
ideal existente entre una persona o grupo, estimulado por una
necesidad.
Para DE LA OLIVA, la función jurisdiccional encuentra el fundamento de
su ejercicio en el derecho fundamental del justiciable de obtener de los
tribunales de justicia una tutela jurisdiccional concreta.
Ambos autores se encuentran contestes en señalar que no es
necesaria la existencia de un conflicto para que sea ejercida la función
jurisdiccional, sin embargo difieren en tanto cuál es el elemento que
genera el ejercicio de dicha función. Para MONTERO, los elementos que
generan el ejercicio de la función son tres: pretensión, resistencia y

8
MONTERO AROCA, J. (1981) Estudios de Derecho Procesal. Barcelona: Librería Bosch, p.19.
9
MONTERO (1981) p. 23.
satisfacción. Para DE LA OLIVA, el núcleo de ella es el derecho a la tutela
judicial concreta que se traduce en realización del Derecho objetivo 10, a
través de la sentencia de fondo.
También concuerdan en que tanto la función jurisdiccional como el
proceso encuentran su planteamiento originario en la abolición de la
“justicia privada”, siendo el Derecho Procesal el fruto de una evolución
de los instrumentos de la tutela y realización del Derecho objetivo11.
La fundamentación del ejercicio de la función jurisdiccional, parte
del propio Derecho objetivo, que concede al particular, al justiciable, un
derecho subjetivo público al proceso, que se traduce en la obligación de
los órganos jurisdiccionales de decidir conforme a Derecho, acerca de lo
que se pide, el que se encuentra unido al derecho a la tutela
jurisdiccional concreta, esto es, a obtener un pronunciamiento de fondo
respecto de lo que se pide12.
Engarzando ambas tesis, podemos decir que ante la existencia de
un interés no satisfecho planteado como pretensión13, los justiciables
tienen el derecho subjetivo público de obtener de los tribunales de
justicia, frente a un particular, un pronunciamiento sobre el fondo del
asunto debatido en el juicio.
Por su parte, el particular respecto de quien se solicita la
satisfacción del interés por medio de la pretensión, puede manifestar un
interés propio y diverso de aquel que manifiesta el actor, oponiéndose a
la pretensión, o resistiéndose –concepto de resistencia14 planteado por
MONTERO-. Sin resistencia no se comprende la actividad jurisdiccional,
pero aquélla no supone necesariamente un conflicto de intereses.

10
DE LA OLIVA SANTOS, A.; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I.; VEGAS TORRES, J. (2004) Derecho Procesal.
Introducción. Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, pp. 21-22.
11
DE LA OLIVA ET AL. (2004) p. 24.
12
DE LA OLIVA SANTOS, A. (1980) Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional. Barcelona:
Boch, p.21-22, 60-61.
13
La pretensión es una petición fundada que se dirige a un órgano jurisdiccional, frente
a una persona, sobre un bien de la vida. MONTERO (1981) p.23. La pretensión es un acto
dotado de eficacia jurídica. DE LA OLIVA (1980) p.71.
14
Resistencia u oposición a la pretensión es la petición que se dirige a un órgano
jurisdiccional como reacción a la pretensión formulada por otra persona.
Concluyendo, lo primordial para el ejercicio de la función
jurisdiccional no es el conflicto, sino la afirmación, planteada como
pretensión, de que se es titular de un derecho subjetivo (dependiendo
de la tesis, este derecho puede ser público o privado). La
fundamentación de dicha afirmación, en definitiva, de la pretensión, no
tiene vinculación con el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional,
sino con que sea acogida, a través del pronunciamiento sobre el fondo
que debe realizar el juez de la causa, por medio de la sentencia
definitiva. Si la pretensión se encuentra fundamentada por normas
sustantivas, el interés del actor será satisfecho por la sentencia de
fondo.
Si desde este ángulo observamos la función que la jurisdicción
desempeña en el sistema del ordenamiento jurídico, la argumentación
correrá sobre la siguientes idea: si el legislador, inspirado en los
mandamientos del constituyente, establece la normatividad de las
distintas instituciones para reglar así la pacífica convivencia de los
individuos en sociedad, debe obviamente preordenar los mecanismos
para determinar si el ordenamiento jurídico ha sido o no vulnerado, ante
la petición –fundada o no- de los justiciables, estableciendo al efecto esa
potestad que denominamos jurisdicción cuyo ejercicio reserva a órganos
también preestablecidos, que, poniéndola en práctica hacen concreta la
abstracta normatividad que rige el caso sometido a su resolución15.

2) LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL DERECHO

Decíamos precedentemente, que la actuación de los tribunales de


justicia por el ejercicio de la tutela jurisdiccional, se produce por la sola
afirmación de ser titular de un derecho subjetivo o interés, amparado
por el derecho material.

15
HOYOS HENRECHSON, F. (2001) Temas fundamentales de Derecho Procesal. Santiago:
Lexis Nexis, p. 51.
La tutela jurisdiccional del derecho material constituye, de este
modo, uno de los mecanismos que el ordenamiento jurídico dispone
para mantener la eficacia del mismo.
También hemos señalado, que este “derecho subjetivo público” a la
tutela jurisdiccional, nace debido a la abolición de la justicia privada,
toda vez que el Estado monopoliza el ejercicio de la tutela del Derecho,
creando organismos predeterminados por la norma jurídica para el
ejercicio de la función jurisdiccional.
Las formas de dotar de eficacia al ordenamiento, ante la
insuficiencia de la tutela material, son variadas pudiendo señalarse
como las más relevantes la transacción, el avenimiento, la conciliación,
como formas autocompositivas. Entre las heterocompositivas, el proceso
y el arbitraje.
En principio, no hay más que dos formas para tutelar derechos
subjetivos o intereses: la fuerza –triunfo de quien sea más fuerte, por su
vigor, por la astucia o inteligencia que tenga-; o bien una regulación
objetiva -es decir, que no derive de ninguna de las partes, sino de una
instancia imparcial y que sea impuesta a ellas por un igual-, la cual sea
obedecida por los antagonistas.
Las normas jurídicas positivas representan precisamente la
adopción del segundo tipo de procedimiento, es decir, el camino de una
regulación objetiva que se imponga por igual a las partes en oposición,
con el fin de evitar que sea la fuerza la que decida la solución de la
litis16.
La aplicación del Derecho por medio de los tribunales de justicia
con arreglo al ordenamiento jurídico, es la última garantía de que el
Derecho efectivamente se cumplirá17.
La necesidad de un pronunciamiento jurisdiccional ante la
incertidumbre de existir o no un interés tutelado por el derecho material

16
CUNEO (1990) pp. 22-23.
17
LATORRE (1994) Introducción al Derecho. Barcelona: Ariel, p.74.
se convierte así en el presupuesto de la actividad jurisdiccional, función
pública realizada por el juez, destinada a actuar a petición de parte,
solucionándolo a través del proceso, actuando éste con desinterés
objetivo y cuya decisión tiene carácter irrevocable, es decir, surte efecto
de cosa juzgada18 .
19

A continuación, analizaremos la heterocomposición como forma de


otorgamiento de tutela jurisdiccional al Derecho material.

3) LA HETEROCOMPOSICIÓN

Se constituye como una forma superior y posterior históricamente


con respecto a la autotutela y la autocomposición, siendo su
característica esencial la existencia de un tercero quien resolverá la litis
de forma pacífica e imparcial.
Dentro de la heterocomposición podemos encontrar diversas
manifestaciones, de las cuales trataremos el arbitraje y el proceso.20
El arbitraje se genera con el hecho de que una o más personas se
interpongan entre las partes en conflicto, a fin de lograr una solución
pacífica e imparcial del mismo.
Históricamente su manifestación más antigua se encuentra en el
Derecho Romano en el cual las partes concurrían voluntariamente ante
el pretor a objeto de que éste resuelva la controversia de forma pacífica
e imparcial en virtud del contrato de litis contestatio.21
En la actualidad, su base se halla bajo la figura del compromiso,
que puede definirse como “el acto por el cual, en el cumplimiento de
una cláusula compromisoria o de una disposición de la ley, las partes
someten a la decisión arbitral las cuestiones concretas que en él se
18
COLOMBO CAMPBELL, J. (1991) La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, p. 2.
19
MONTERO et al. (2007) pp. 119-123.
20
FAIRÉN GUILLÉN, V. (1990) Doctrina general del derecho procesal. Hacia una teoría y ley
procesal generales. Barcelona: Editorial Bosch, p. 20.
21
COUTURE, E. (1993) Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma,
pp. 126-127.
determinan, se nombran los árbitros y se fijan las condiciones del
laudo.”22
La regulación de los jueces árbitros, sus requisitos, atribuciones y
nombramiento se encuentra contenida en los artículos 222 a 243 del
Código Orgánico de Tribunales, la regulación procedimental del juicio
arbitral se encuentra contenida en los artículos 628 a 644 del Código de
Procedimiento Civil.

(3.1.) El proceso: su objeto, finalidad, naturaleza jurídica y


estructura.
En su acepción común, el vocablo PROCESO significa progreso,
transcurso del tiempo, acción de ir hacia delante, desenvolvimiento. En
sí mismo todo proceso es una secuencia.23
Es así como COUTURE tomando estos elementos define proceso como
“una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente,
con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto
sometido a su decisión”.24
Otra definición es la que nos propone COLOMBO, quien define proceso
como “un conjunto de actos procesales unidos por la relación procesal,
que normados por un procedimiento, tiene por objeto la solución de un
conflicto de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa
juzgada.”25.
Las definiciones dadas están dentro de la concepción clásica del
proceso que entiende que éste nace por la necesidad de solucionar
conflictos de intereses. Como ya hemos señalado en los párrafos
anteriores, el proceso nace para la satisfacción de intereses, en donde
no es necesaria la existencia de un conflicto, como lo plantean DE LA OLIVA

22
ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA (1992). Voz “Compromiso”. Tomo III. Buenos Aires: Editorial
Driskill S.A. p. 536.
23
COUTURE (1993) p. 121.
24
COUTURE (1993) pp. 121-122.
25
COLOMBO (1991) p. 22.
y MONTERO. El proceso no es más que un instrumento de la función
jurisdiccional para la satisfacción de intereses jurídicos.
Su existencia está ligada (fundamentalmente) a la aparición del
Estado moderno y de la división de funciones. El Estado, a través del
ejercicio de la soberanía, ejerce el poder dentro de su territorio, siendo
una de estas funciones la jurisdiccional, la que corresponde ejercer al
poder judicial en virtud del artículo 76 de la Constitución Política de la
República de Chile.
Es evidente que el proceso constituye la modalidad más
propiamente jurídica y organizada de resolución de conflictos, aunque su
exagerada formalización, unida a la demora en obtener una decisión,
causada ésta por el volumen y la complejidad de los asuntos que se
llevan a conocimiento de los tribunales, ha traído consigo un auge de las
demás modalidades de resolución de conflictos, a las que se suele
llamar, por lo mismo, modos alternativos de resolución de conflictos26.
Como adelantáramos, el proceso es el instrumento creado por el
ordenamiento jurídico para que el Estado realice la función jurisdiccional
que podemos definir como “la potestad dimanante de la soberanía del
Estado, ejercida exclusivamente por Tribunales independientes y
predeterminados por la ley, de realizar el derecho en el caso concreto
juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado, para satisfacer
pretensiones y resistencias”.27 Lo anterior implica reconocer el carácter
instrumental del proceso en relación a la jurisdicción y desconocer el
carácter principal que se ha pretendido atribuir al mismo a lo largo del
desarrollo de la dogmática jurídico procesal. Basándonos en la premisa
anterior, podemos señalar que el proceso no tiene un objeto o finalidad
propios, sino que estos son determinados por la función a la que sirve,
su objeto es satisfacer de un modo jurídico pretensiones y resistencias, y

26
SQUELLA (2003) pp. 521-522.
27
MONTERO (1981) p. 19
su finalidad última es la satisfacción de intereses individuales o
colectivos.
Habiéndonos detenido sobre la finalidad y objeto del proceso nos
resta referirnos a su naturaleza jurídica y estructura. La naturaleza
jurídica del proceso se ha tratado de explicar históricamente a través de
distintas teorías las que se dividen en dos grupos, las teorías ius
privatistas y las teorías ius publicistas, dentro de las primeras
encontramos las teorías contractualistas que pretenden encuadrar el
proceso dentro de la categoría jurídica del contrato; dentro de las ius
publicistas encontramos la doctrina de la RELACIÓN JURÍDICA de OSCAR VON
BÜLLOW y la doctrina de la SITUACIÓN JURÍDICA de JAMES GOLDSCHMIDTH. De este
segundo grupo podemos destacar como mérito el reconocer el carácter
autónomo del proceso, constituyendo una categoría jurídica especial,
con principios y elementos propios, imposible de reducir a una categoría
superior o más general. En este punto seguimos la opinión de MONTERO
AROCA quien estima que la naturaleza del proceso es la de un instrumento
necesario, del medio jurídico para la satisfacción de intereses por los
órganos jurisdiccionales, y que proceso y jurisdicción son conceptos
correlativos.
El proceso como instrumento no es neutro, sino que refleja la
ideología socio-política dominante en un país en un momento
determinado, dependiendo del interés a satisfacer (individual-colectivo),
es que se determinarán los principios aplicables; al respecto existen dos
principios que de forma alternativa pueden regir este instrumento
jurisdiccional: necesidad y oportunidad, estos principios se corresponden
con el proceso penal y civil, respetivamente, en el primero de estos
predominan intereses colectivos y en el segundo intereses privados.
Cada uno de estos principios se subdivide a su vez en una serie de sub-
principios o principios consecuenciales, que podemos enunciar así:
Necesidad (oficialidad, incoación de oficio, investigación oficial, impulso
oficial, prueba libre, verdad material, objeto inmutable) y Oportunidad
(dispositivo, iniciación de parte, aportación de parte, impulso de parte,
prueba legal, verdad formal, objeto disponible). Dependerá del interés
tutelado y de la ideología imperante la opción entre uno u otro.

4) TIPOS DE TUTELA JURISDICCIONAL

Como adelantáramos, el proceso es el instrumento de la jurisdicción


para la satisfacción de intereses promovidos como pretensiones o
resistencias. Lo que se logra al “pretender” es el ejercicio de la tutela
jurisdiccional, el amparo judicial de un derecho subjetivo o interés que
se manifiesta ser titular.
El PROCESO, como instrumento, es uno solo, sin embargo podemos
encontrar distintos tipos de tutelas, las que pueden definirse como
aquellos mecanismos que contempla el ordenamiento jurídico para la
protección de derechos subjetivos e intereses jurídicamente relevantes,
a través del ejercicio de la actividad jurisdiccional28.
Dependiendo de la naturaleza del derecho o interés del cual se
reclama resguardo podemos clasificar las tutelas en declarativas,
ejecutivas y cautelares.
La TUTELA DECLARATIVA tiene como finalidad la declaración acerca de la
existencia de un derecho o interés jurídicamente protegido, el cual se
encuentra en una situación iusmaterial de inseguridad respecto de su
existencia y límites.29
Su campo de aplicación se limita a la declaración con efecto de
cosa juzgada de la existencia del derecho o interés reclamado,
quedando fuera de su campo de aplicación la eventual ejecución de la
sentencia dictada, salvo ciertas medidas ejecutivas de carácter simple30.

28
ORTELLS RAMOS, M. (2005) Derecho procesal civil. Madrid: Thompson-Aranzadi, pp. 40-
41.
29
FAIRÉN (1990) 45.
30
A modo de ejemplo se señalan las inscripciones en registros públicos.
En nuestra legislación la tutela declarativa por excelencia está
constituida por el Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, el que se encuentra
regulado en el libro II del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de
ciertos juicios declarativos especiales como son, a modo de ejemplo, los
contenidos en el Libro III, títulos IV, XIX, X del Código de Procedimiento
Civil.
Dentro de las tutelas declarativas, podemos hacer una
subclasificación31:
Meramente declarativas o de certeza. Son aquellas, en las
cuales sólo se persigue la declaración con efecto de cosa juzgada por
medio de una sentencia judicial acerca de la existencia de derechos y
situaciones jurídicas controvertidas, sin que requieran de ejecución. La
utilidad práctica de este tipo de declaraciones consiste principalmente
en la seguridad jurídica sobre relaciones concretas que genera dicha
sentencia, dado el carácter vinculante de la misma, lo que sirve como
mecanismo para evitar posteriores controversias sobre lo declarado.
De condena. Son aquellas que reconocen un derecho
preexistente, conferido por una norma jurídica y, en cuya virtud,
condenan a la parte vencida a una determinada prestación, que puede
ser de dar, hacer o no hacer. Un carácter distintivo de este tipo de tutela
es que la sentencia que la concede constituye un título ejecutivo, con el
que es posible iniciar el cumplimiento forzoso de la prestación a que ha
sido condenada la parte vencida, aplicando los medios previstos por la
ley para cada tipo de prestación en particular; efecto que es el adecuado
para satisfacer una necesidad de tutela específica que se genera debido
a la existencia de un derecho a prestación de una persona en contra de
otra, el cual no es satisfecho voluntariamente por el obligado.
Constitutivas. Son aquellas que tienen por objeto obtener por
medio de una sentencia juridicial la constitución, modificación y
extinción de derechos y otras situaciones jurídicas. Se diferencia de las
31
CAROCCA PÉREZ, A. (2003) Manual de Derecho Procesal. Santiago: LexisNexis, T. II, p. 19.
anteriores clases de tutelas en que no se declara la existencia de una
relación jurídica preexistente, sino que se limita a la constatación judicial
acerca de la existencia de los supuestos de hecho que dan lugar según
la norma, a un cambio jurídico en alguno de los sentidos antes
señalados.
Para que los derechos y las obligaciones contenidos en una
sentencia dictada dentro de un procedimiento de tutela declarativa se
concreticen en la realidad es menester contar con medios compulsivos
para obtener su cumplimiento, el que de otro modo quedaría entregado
al arbitrio de los obligados.32
Cuando estos derechos son obscuros o disputados, se hace
necesario seguir un procedimiento declarativo que los establezca
precisamente. Pero cuando estos se encuentran ya establecidos en una
sentencia fruto de un proceso de declaración previo, o bien por medio
de ciertos documentos de carácter indubitado, se hace necesario un
mecanismo que permita obtener su cumplimiento en forma breve y si es
necesario compulsivamente. Para satisfacer esta necesidad es que se
crea la TUTELA EJECUTIVA la que se caracteriza porque a través de ella se
obtiene el cumplimiento en forma forzada, frente a la negativa del
obligado, de un derecho preestablecido, indiscutido o indubitado33.
Se trata de llevar a la realidad en forma compulsiva el mandato
contenido en una sentencia judicial o en otros instrumentos que traen
aparejada ejecución, señalados originariamente por el legislador, los
que se denominan títulos ejecutivos.34
En nuestra legislación dicha tutela se materializa a través del juicio
ejecutivo el que puede definirse como un procedimiento contencioso
especial que tiene por objeto obtener, por la vía del apremio, el
cumplimiento de una obligación convenida o declarada
32
ORTELLS (2005), pp. 44-54.
33
MONROY CABRA, M. (1988) Principios de Derecho Procesal Civil. Bogotá: Temis S.A., pp.
75-76.
34
En la legislación chilena, se encuentran enumerados en el artículo 434 del Código de
Procedimiento Civil.
fehacientemente, que el deudor no cumplió en su oportunidad.35 Su
regulación se encuentra contenida en el Libro III, Títulos I y II del Código
de Procedimiento Civil.

(4.1) CUESTIONES DE NOMENCLATURA: NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MEDIDAS


CAUTELARES.

Antes de iniciar la temática central de esta investigación y de


continuar con este capítulo introductorio, debemos pronunciarnos
respecto de la nomenclatura que será utilizada dentro de este trabajo, y
los fundamentos técnico-jurídicos de tal decisión, al referirnos a la
actividad jurisdiccional, y en particular a la actividad cautelar.
Respecto de la actividad cautelar, si larga ha sido la discusión entre
los teóricos al hablar de esta temática, aún más respecto de la
terminología que debe utilizarse.
Esta indecisión se debe fundamentalmente al afán de no vulnerar la
verdadera naturaleza jurídica de este instituto procesal, como les llama
GUTIÉRREZ DE CABIEDES36.
Quienes plantean el vocablo medida cautelar, sin apuntar
derechamente cuál es su naturaleza jurídica, lo hacen bajo tres
perspectivas: primero, como si estas actuaciones judiciales fueran
hechas dentro de otro proceso, siendo accesorias de él, sin otorgarles
calidad de proceso por sí mismas; segundo, como uno de los tipos de
actuaciones que puede ordenar el tribunal a través de una resolución
dentro de un proceso tildado de cautelar por la naturaleza del derecho
que se solicita amparar o tutelar, esto es, el aseguramiento de la
pretensión del actor la que será resuelta por el tribunal en la sentencia
definitiva; en tercer lugar, hay quienes aplican esta nomenclatura de
35
ESPINOZA FUENTES, R. (2003) Manual de procedimiento civil. El juicio ejecutivo. Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, pp. 1-2.
36
GUTIÉRREZ DE CABIEDES, E. (1974) “Elementos esenciales para un sistema de medidas
cautelares” en VV.AA. Sistema de medidas cautelares. Pamplona: Ediciones
Universidad de Navarra, Eunsa, p. 11
manera neutra, sin pretender significar la existencia o no de un proceso
cautelar, toda vez que consideran válidos tanto los argumentos para
otorgarle la naturaleza de proceso a la actividad cautelar y los que son
dados para que ello no ocurra. Hemos utilizado esta última acepción, al
menos por ahora.
Por ejemplo, QUEZADA, señala que en nuestra legislación no existe la
“acción” o el “proceso cautelar”, distinto del juicio mismo, señalando
que son medidas que se pueden solicitar antes o durante el curso de
éste, pero que son interdependientes con él y se tramitan como
incidentes del mismo o como gestiones prejudiciales37.
Tratando de hacer un estudio lo más exhaustivo posible, hemos
podido distinguir los siguientes términos para apuntar la actividad
cautelar, los que analizaremos a continuación.
Los conceptos más utilizados parten de los planteamientos hechos
por los juristas italianos CHIOVENDA, CARNELUTTI y CALAMANDREI, quienes
sostienen respectivamente, los términos de ACCIÓN CAUTELAR, de PROCESO

CAUTELAR y de PROVIDENCIA CAUTELAR. Los autores posteriores, adhieren a una u


otra postura, teorizando y generando estudios de derecho comparado.
Sin embargo, existe una corriente más moderna, a la cual desde ya
señalamos que adherimos, que prefiere hablar de TUTELA CAUTELAR,

poniendo énfasis en el tipo de amparo buscado al poner en ejercicio la


función jurisdiccional.
El dudar de la naturaleza “procesal” o de “acción” a la medida
cautelar radica esencialmente en que si la acción tiene como objeto
obtener un pronunciamiento por parte del tribunal, respecto del fondo
del asunto, no se explica tener una acción o incoar un proceso distinto,
nuevo -.autónomo, si se quiere decir- cuyo fundamento sea asegurar el
cumplimiento de ese pronunciamiento, que además, al inicio del proceso

37
QUEZADA MELÉNDEZ, J. (1997) Medidas prejudiciales y precautorias. Santiago: Digesto, p.
43.
o acción principal es incierta la existencia del derecho, que se invoca
como legitimación de la pretensión.

(4.1.1.) LA ACCIÓN CAUTELAR.


Como ya hemos anticipado, el principal expositor de esta tesis es el
maestro italiano GIUSEPPE CHIOVENDA.
Se definen lo que él llama medidas provisionales de cautela como
medidas especiales determinadas por el peligro o la urgencia, que
surgen antes que sea declarada la voluntad de la ley que nos garantiza
un bien o antes de que sea realizada su actuación, para garantía de su
futura actuación práctica.
La naturaleza jurídica de estas medidas es una forma autónoma de
acción que se otorga al particular para la tutela de sus propios derechos
siendo el propio Estado quien se la concede por ser titular de la
jurisdicción. La importancia de esta explicación acerca de la naturaleza
de la actividad es la caracterización de autonomía que hace este autor.
Señala “no puede considerarse como accesorio del derecho asegurado
porque existe como poder actual cuando aún no se sabe si aquel
derecho existe”38 .
39

Similar al planteamiento de CHIOVENDA, y sin ánimo de confundir los


conceptos de acción y pretensión40, según RIVAS41, la acción es un medio
técnico - jurídico de actividad subjetiva, asentado en un derecho, deber
sustancial destinado a ser captado por el órgano jurisdiccional para
abocarse a su consideración. Es por esto, que este autor considera que
no existen tipos de acciones, sino que la acción es única, es el medio

38
CHIOVENDA, J. (1936) Casais y Santaló, J. (traductor) Principios de Derecho Procesal
Civil. Madrid: Instituto Editorial Reus, t. I, pp. 87; 253-256.
39
Agregando argumentos, el argentino OTTOLENGHI plantea: “que no puede considerarse
a la sentencia que declara la inexistencia del derecho principal como declaración
retrospectiva de la inexistencia de la cautelar, ya que la acción de este tipo no se
funda en la existencia del derecho, sino en la apariencia del mismo”. OTTOLENGHI, M.
(1943) “Medidas precautorias”. En VV.AA. Estudios de Derecho Procesal en honor a
Hugo Alsina. Buenos Aires: ________, p. 522. Citado por TORRES (1965) 24.
40
Para mayor detalle ver DE LA OLIVA (1980) pp. 70-71.
41
RIVAS, A. (2007) Medidas cautelares. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, p. 95.
idóneo para poner en ejercicio la función jurisdiccional. Por tanto, no
puede existir acción cautelar per se. Por el contrario, lo que sí es dable
pensar es la existencia de diversos tipos de pretensiones42: declarativas,
ejecutivas o cautelares. La pretensión cautelar puede significar el
ejercicio de la acción siempre que se trate de primer requerimiento
hecho ante un órgano jurisdiccional. Por el contrario, si el requerimiento
–la acción, en otras palabras- ya fue realizado, la pretensión cautelar se
acumulará a la pretensión principal. En este último punto, la tesis de
RIVAS es similar a la del maestro italiano plateando que si el ejercicio de
la acción coincide con una pretensión cautelar, puede hablarse de
acción cautelar.

(4.1.2.) EL PROCESO CAUTELAR


Existen quienes manifiestan la existencia de un PROCESO CAUTELAR,

otorgándole autonomía respecto de los denominados procesos


declarativo y ejecutivo. Quien plantea originariamente esta tesis es el
maestro italiano FRANCESCO CARNELUTTI, seguido, entre otros, por los autores
FAIRÉN GUILLÉN, GUTIÉRREZ DE CABIEDES y BARONA VILLAR.
CARNELUTTI43 parte definiendo proceso como el conjunto de actos
dirigidos a la formación o la aplicación de mandatos jurídicos, cuyo
carácter consiste, en la colaboración a tal fin de las personas
interesadas con una o más personas desinteresadas. Señala que la voz
proceso permite indicar un método (el destacado es nuestro) para la
formación o aplicación del derecho.
En su obra “Sistema de Derecho Procesal Civil”, realiza diversas
clasificaciones del proceso, siendo para este estudio relevante la
distinción entre procesos definitivos y procesos cautelares, utilizando
como criterio de distinción si la regulación concedida dentro del proceso
42
La pretensión es “un querer con incidencia sobre un contrario, expuesto ante el
órgano jurisdiccional al accionar o con posterioridad si la jurisdicción estuviese ya en
caso”. RIVAS (2007) p. 95.
43
CARNELUTTI, F. (1956) Instituciones de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires:
_____________, t. I, p.22. Citado por TORRES (1965) p. 26.
opera inmediata o mediatamente. Define proceso definitivo como aquel
que sirve inmediatamente para la composición de la litis, o para el
desenvolvimiento de un negocio, o sea, sin la necesidad de otro proceso.
En cambio, el proceso cautelar sirve para garantizar el buen fin de otro
proceso.
También es interesante plantear aquí la distinción que hace entre
procesos declarativos, ejecutivos y cautelares, atendido el criterio de la
finalidad. Señala la autonomía de este último, pudiendo servirse éste de
aquellos, estableciendo que la prevención o cautela es la tercera
finalidad de la jurisdicción44. Culmina señalando que la cautela tiende a
asegurar las consecuencias de un proceso declarativo o ejecutivo
mediante el mantenimiento de un estado de hecho o de derecho, o a
prevenir las repercusiones posiblemente perjudiciales de la demora en el
pronunciamiento de la resolución judicial.
FAIRÉN no entrega mayores argumentos para señalar el porqué de su
elección, señalando sí lo controversial que es entre la doctrina la
naturaleza procesal de la actividad cautelar, debido a la característica
de instrumentalidad de éste último respecto de los demás tipos de
procesos45.
BARONA fundamenta su postura esencialmente en razones
doctrinarias y de texto legislativo, a propósito de la Ley de
Enjuiciamiento Civil46 española, vigente a contar del año 2000, ya que
establece que previamente a este cuerpo normativo, la doctrina en su
país se encontraba dividida, otorgándole o negándole el carácter de
proceso autónomo a la actividad cautelar. Lo esencial en su
planteamiento es el porqué debe ser considerado proceso y no mera
actividad accesoria: “… la razón de ser de esta última posición obedece
a que la pretensión procesal, objeto del proceso cautelar, es distinta a la
44
CARNELUTTI, F. (____) Sistema de Derecho Procesal Civil. ___________: _____________, t. I,
p. 243. Citado por TORRES (1965) p. 29.
45
FAIRÉN GUILLÉN, V. (1990) Doctrina general del Derecho Procesal. Barcelona: Bosch,
p.45-46.
46
LEC
del proceso principal, lo que, entre otras razones, provoca y exige un
tratamiento específico en relación con su regulación”47. Esta
nomenclatura propuesta se encontraría amparada en la actual LEC, toda
vez que en ella “se delimitan reglas especiales de competencia, de
actuaciones en el proceso, como la referida a la necesidad de audiencia
con carácter previo como regla general, al desarrollo de la vista, al
régimen de recursos, etc. lo que supone la implícita asunción del
concepto “proceso cautelar” y su configuración como modalidad de
tutela jurisdiccional, con un tratamiento procesal específico de los
elementos objetivos, subjetivos y de la actividad”48.
Aunque compartimos la visión de la profesora BARONA, en el sentido
de señalar que el objeto de la actividad cautelar es diferente al objeto
del proceso principal en donde se incoa, debido a que las pretensiones
son diferentes, consideramos que éste no es argumento suficiente para
señalar que dicha actividad pueda llamarse proceso. Como hemos
reiterado ya majaderamente, el proceso es un mero instrumento, lo
diverso es la naturaleza del derecho o interés que se busca tutelar a
través del ejercicio de la función jurisdiccional (declarativa, ejecutiva o
cautelar).
GUTIÉRREZ DE CABIEDES49, señala “viene a ser ya generalmente admitido
en la doctrina procesal el que junto al proceso de declaración y de
ejecución se estudie la existencia de un tercer género de procesos (el
destacado es nuestro) que cabrían denominarse cautelares, preventivos
o de aseguramiento”. Sin embargo, utiliza también la nomenclatura de
medida.
Otra orientación rechaza considerar al proceso cautelar como
tertium genus50. Esta tesis se funda en el carácter muy diversificado de
la regulación de las medidas cautelares y sus procedimientos, no
47
MONTERO AROCA, J. ET AL. (2005) Derecho Jurisdiccional. Proceso civil. Valencia: Tirant lo
Blanch, t. II, pp.667-668.
48
MONTERO ET AL. (2005) pp.667-668.
49
GUTIÉRREZ DE CABIEDES (1974) p. 11
50
En latín, tercer género.
fácilmente reducible a la unidad, fundamentalmente por la característica
de instrumentalidad. Para esta doctrina, el proceso cautelar está
compuesto por las dos clásicas funciones de declaración (resolución
sobre la medida cautelar) y de ejecución (cumplimiento forzoso de dicha
resolución). Es por esto que niegan el carácter de proceso51.
Si entendemos que la actividad cautelar es un proceso -sea
autónomo o no, del proceso principal declarativo o ejecutivo en donde
se promueva- debemos reiterar nuestra postura respecto de lo que
entendemos por proceso. Manifestamos anteriormente que el proceso es
uno solo, lo que es indiciario de nuestra tesis. Siguiendo a DE LA OLIVA52, el
proceso es el instrumento de la función jurisdiccional, para pronunciarse
respecto de las pretensiones sometidas al conocimiento del tribunal. Si
el dentro del proceso se busca el amparo de un derecho, su tutela
jurisdiccional, sin importar la naturaleza de ese derecho, podemos decir
que no es posible catalogar la actividad cautelar como proceso, ya que
lo que se busca con este instrumento es amparar un derecho o un
interés y no amparar el aseguramiento de la ejecución que implica la
declaración de un derecho o interés que se manifiesta tener. Distinto es
hablar de los diversos tipos de tutela, clasificación hecha a partir de la
naturaleza distinta de los derechos subjetivos o intereses cuyo amparo
se pretende.
Quienes se enfrascan en la discusión de otorgarle o no carácter
procesal a la actividad cautelar, sólo atienden a la característica de
autonomía; si se le niega este atributo a la cautela, no puede ser
proceso. Sin embargo, creemos que lo relevante no es eso, sino lo que
bien apunta la profesora BARONA al señalar, cuando argumenta a favor del
proceso cautelar, que la finalidad de la pretensión procesal en un
proceso cautelar es distinta que la del proceso principal en donde se
ejercita.

51
ORTELLS RAMOS, M. (2000) Las medidas cautelares. Madrid: La Ley, pp. 42-43.
52
DE LA OLIVA ET AL. (2004) p. 43.
(4.1.3.) LA PROVIDENCIA CAUTELAR
CALAMANDREI53 parte de la legislación italiana, en donde se utilizan los
términos de “providencias conservatorias o interinas”.
Plantea críticamente que la doctrina ha tratado de sistematizar esta
institución desde diversas otras instituciones ya creadas. Por ejemplo,
bajo el perfil de acción54, se dirige a la emanación de una de estas
providencias. También, bajo el perfil de proceso55, a través del cual se
construye una de estas providencias o, como él mismo lo plantea, como
providencia en sí misma que se distinga por sus propios caracteres de
todas las otras providencias jurisdiccionales56.
En este caso, el problema que se suscita es que la clasificación de
acción se funda en la diversa naturaleza de la providencia judicial a que
tiende la acción que se ejercita; por su parte, la clasificación de proceso,
tiende a considerar los fines –o efectos- que persigue alcanzar el
justiciable a través de la providencia que se dictará dentro de dicho
proceso.
Cuando se quiere basar la clasificación de los procesos sobre los
diversos efectos sustanciales que pueden derivar del acto jurisdiccional,
señala CALAMANDREI, que se cae inadvertidamente en el defecto lógico que
consiste en atribuir al continente la cualidad del contenido. El objeto del
estudio es “la providencia cautelar”, y no el “proceso cautelar”, ya que
como será analizado, el proceso en donde se obtiene una providencia
cautelar, no difiere mayormente de otro en donde se busca obtener una
providencia de naturaleza diversa57. Por las mismas razones, estima este

53
CALAMANDREI, P. (1996) Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares. Buenos Aires: Librería El Foro, p. 31.
54
En este sentido, CHIOVENDA, en sus obras Principios de Derecho Procesal Civil e
Instituciones de Derecho Procesal Civil. CONFIRMAR TÍTULOS DE OBRAS
55
En este sentido, CARNELUTTI, en su obra Principios de Derecho Procesal Civil y Sistema
de Derecho Procesal Civil. CONFIRMAR TÍTULOS DE OBRAS.
56
CALAMANDREI (1996) 31.
57
CALAMANDREI (1996) 32.
autor, que no se puede hablar de “acción cautelar”, ya que la naturaleza
de la providencia es la que le da contenido a la acción y no viceversa58.
El peso que han debido cargar las providencias cautelares durante
su existencia ha sido el de estar en el nebuloso límite entre las
providencias de cognición y las de ejecución forzada. Como señala
CALAMANDREI, “las providencias cautelares han sido consideradas durante
largo tiempo, especialmente por la doctrina alemana, como apéndice de
la ejecución forzada; a pesar de ello, se ha pretendido poner de
manifiesto y en relieve los caracteres de cognición que éstas
presentarían, lo que no ha provocado otra cosa que anexarlas a las
providencias de cognición, sin lograr otorgarles su propio lugar en la
sistemática.
Partiendo de la premisa básica, establecida por CHIOVENDA, la
actuación de la ley a través del proceso puede asumir tres formas:
cognición, conservación y ejecución, se puede afirmar que una de las
formas de tutela autónoma es la cautelar. Lo esencial es entender que
en cada tipo de tutela –o actuación de ley a través del proceso- lo
importante para caracterizar una providencia es el efecto que ella
produce, o sea, lo que se pretende al incoar el proceso o afirmar la
acción pudiendo perfectamente tener una providencia cautelar efecto
declarativo o ejecutivo. En otras palabras, lo relevante para distinguir la
naturaleza de una providencia respecto de otra, es el fin, el objeto que
se busca: si lo pretendido por el actor es asegurar el resultado de la
acción que ya se dedujo o se deducirá, la providencia decretada por el
tribunal será cautelar, sin perjuicio de que el efecto de dicha providencia
sea declarativo, como lo sería, por ejemplo, en el caso chileno, la
prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados,
conforme al artículo 290, N° 4 del Código de Procedimiento Civil; o
ejecutivo, como la orden de secuestro de la cosa objeto de la litis,
conforme al numeral 1 del artículo citado.
58
CALAMANDREI (1996) 33.
(4.1.5.) LA TUTELA CAUTELAR COMO TIPO ESPECÍFICO DE TUTELA JURISDICCIONAL.

Las tesis explicadas anteriormente son las clásicamente seguidas


por la doctrina. Existe una corriente que prefiere utilizar la nomenclatura
TUTELA CAUTELAR , basados en la existencia de un derecho a la tutela judicial
59

efectiva, que se alza como un derecho del justiciable que consiste en el


derecho subjetivo público de exigir un pronunciamiento sobre el fondo
de un asunto que se somete al conocimiento de un tribunal de justicia
para el amparo de intereses jurídicos.
Si se es titular de este derecho a la tutela jurisdiccional,
dependiendo del distinto tipo de interés (o derecho subjetivo privado, si
se quiere) que se pretende amparar a través de ella, la finalidad
buscada al poner en ejercicio la función jurisdiccional podrá ser
declarativa, ejecutiva o cautelar. Lo diverso es la naturaleza del derecho
o interés que se busca tutelar a través del ejercicio de la función
jurisdiccional, pudiendo ser este tipo de tutela declarativa, ejecutiva o
cautelar.
Todos aquellos que hablan de TUTELA, entienden el Derecho a la
tutela, o sea, el derecho al amparo que tiene todo sujeto de derechos
por el sólo hecho de vivir en sociedad, de presentar ante cualquier
órgano que legalmente esté investido de potestad jurisdiccional y sea
competente, para que emita un pronunciamiento acerca del fondo del
asunto sometido a su conocimiento. O sea el derecho a la tutela
jurisdiccional declarativa, el derecho a la tutela jurisdiccional ejecutiva,
el derecho a la tutela jurisdiccional cautelar. La diferencia entre una y
otra es el contenido. Con la primera se busca una declaración de
certeza, con la segunda se pretende obtener el cumplimiento de una
59
Entre ellos, en España: MONTERO AROCA, J. (1981) Estudios de Derecho Procesal.
Barcelona: Bosch y (1988) Trabajos de Derecho Procesal. Barcelona: Bosch; ORTELLS
RAMOS M.; CALDERÓN CUADRADO, M. (1996) La Tutela judicial cautelar en el Derecho español.
Granada: Comares; DE LA OLIVA SANTOS, A. (1980) Sobre el derecho a la tutela
jurisdiccional. Barcelona: Boch; en Italia: DI MAJO, A. (2003) La tutela civile dei diritti.
Milano: Giuffreè editore; COMOGLIO, L.; FERRI, C; TARUFFO, M. (2006) Lezioni sul proceso
civile. Bologna: il Mulino, t. II.
obligación contenida en un título que posee caracteres de certeza e
indubitabilidad; con la tercera, se pretende garantizar la eficacia de otra
tutela incoada, pudiendo ser aquella declarativa o ejecutiva.
Entendemos que este concepto es omnicomprensivo de las demás
tesis, toda vez que el derecho a la tutela jurisdiccional (cautelar en este
caso) supone el ejercicio de la acción por medio de un proceso que
producirá una providencia o resolución judicial, que dependiendo de la
naturaleza del interés amparado, otorgará una tutela de tipo declarativo,
ejecutivo o cautelar.

(4.2.) OBJETO Y FIN DE LA TUTELA CAUTELAR


60

Una sentencia, obtenida en un juicio declarativo o ejecutivo, con


eficacia para incidir en la esfera jurídica de las partes procesales no
puede ser obtenida sin más e inmediatamente después de haber sido
solicitada.
En efecto, el ordenamiento impone que precedan una serie de
actos, a través de los cuales y en contradicción entre las partes, se
aportan los hechos, se produce la prueba de las alegaciones y se
introducen argumentaciones jurídicas, con todo lo cual se provee al
órgano jurisdiccional de los elementos necesarios para dictar una
sentencia acertada y ajustada a Derecho. Incluso es posible que estas
actividades puedan reiterarse ante otros órganos jurisdiccionales, antes
de que el Derecho reconozca a la sentencia la necesaria eficacia para
incidir en la esfera jurídica de las partes61.
Obviamente la realización de esa actividad -el proceso-, exige
tiempo. Esa necesaria demora es un inconveniente, porque deja abierta
la posibilidad para que el demandado adopte conductas o realice actos

60
Denominada en la doctrina también de prevención o conservativa. TORRES VERA, J.
(1965) Jurisdicción y cautela. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p.19.
61
ORTELLS (2005) 54-55.
que impidan o dificulten gravemente la efectividad de la sentencia que,
al final, conceda la satisfacción al actor.
La TUTELA CAUTELAR es precisamente el instrumento destinado a
contrarrestar ese riesgo, mediante una incidencia en la esfera jurídica
del demandado adecuada y suficiente para lograr tal efecto, a través de
alguna de las medidas previstas por la ley para tal efecto62.
Los fundamentos de la tutela cautelar son dos, el periculum in
mora o perjuicio en la demora, y el fumus boni iuris o apariencia de buen
derecho.
El primero de estos consiste básicamente en la inminencia de un
daño jurídico a un derecho real o aparente. Debido a la extensión del
proceso, es posible que se produzcan alteraciones en el orden fáctico
que hagan imposible o más gravosa la satisfacción de los intereses que
reclama el actor, las cuales pueden consistir principalmente en la
desaparición del sujeto pasivo de la acción, la desaparición o daño del
objeto disputado, o bien el ocultamiento de bienes por parte del deudor.
El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, consiste
básicamente en la justificación prima facie del derecho material
invocado, no se trata de una prueba completa, ya que ésta se va a
rendir dentro del proceso mismo, sino de la aportación de antecedentes
que hagan verosímil la pretensión del actor a la luz de un examen
preliminar que el juez realizará sobre la misma.
Así las cosas podemos concluir que el objeto de las medidas
cautelares es el resguardo de los derechos eventuales del actor de las
posibles variaciones de orden fáctico que pudieren acaecer durante el
transcurso del proceso, y que hicieren imposible o extremadamente
gravosa la satisfacción de los intereses reclamados, atendiendo a la
posibilidad de que como resultado de éste se acoja su pretensión por
medio de una sentencia estimatoria.63
62
ORTELLS (2005) 54-55.
63
POMÉS ANDRADE, J. (1962) Las Medidas Cautelares. Santiago: Editorial Universitaria, pp.
38-42.
El análisis acerca de estos supuestos, y las medidas contempladas
en nuestro ordenamiento jurídico, será el objeto de nuestro estudio en
los capítulos siguientes.