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História do Direito Português
(História das Instituições)
Bibliografia: DIREITO ROMANO – INTRODUÇÃO, FONTES
Coimbra Editora
¾ A época monista, que decorre de 1415 até aos nossos dias, caracteriza-se pelo
predomínio da lei. O que está relacionado com a vontade inicial dos monarcas em
centralizar o poder. A época monista, por decorrer num período de tempo tão longo,
subdivide-se em dois períodos:
** Período monista formal, situado entre 1415 e 1820, que se caracteriza pela
estabilidade do direito público e um desenvolvimento progressivo das doutrinas
políticas, bem como pela permanência das linhas mestras do direito privado
(Ordenações e Lei da Boa razão-1769) e pelo carácter translatício dos juristas.
** Período monista material ou substancial, que decorre de 1822 até aos nossos dias e se
caracteriza pela nova força que as ideias de Estado e indivíduo adquirem. A ordem
jurídica passa a ser concebida como sistema, no sendo a ordem que prevalece é a lei,
situação que resulta da constatação de que as ordenações apresentam um conjunto de
lacunas e que, por isso, necessitam de ser substituídas, o que dá lugar ao aparecimento
dos códigos e do carácter sistemático destes.
Sec XX ac Sec VIII ac Sec V Sec VII Sec VII / IX Sec XII
O Direito Romano
O Direito romano obedece a duas periodificações, uma períodificação politica que
divide a evolução do Direito Romano de acordo com o que foi a evolução politica de Roma,
e, uma períodificação jurídica que atende aos aspectos característicos da evolução do
próprio Direito Romano.
Na abordagem ao Direito Romano, além das Períodificações há que ter em conta as fontes
de direito romano, que se podem dividir em duas categorias:
• Uma constituída pelas leis romanas, o costume romano (designado por MORES
MAIORUM), as constituições imperiais e os senatos consulta (pareceres).
Um outro aspecto a ter em conta na abordagem do Direito Romano tem a ver com o
chamado fenómeno da sua contaminação e aduletração por parte dos povos bárbaros,
passando assim o Direito Romano a perder progressivamente a sua genuinidade
República ( 510 ac – 27 ac )
Nesta época do Direito Romano hierarquiza-se, dada a forma como o poder politico se
vai dividir.
A partir do ano 510 ac o poder político deixou de estar concentrado na figura do rei e
passou a estar nas mãos de (2) dois Cônsules eleitos pelo povo para governar por um
período de (1) um ano.
O poder político da república passa a assentar nas figuras da magistratura, do
senado e do povo.
Segundo o prof. Sebastião Cruz, a magistratura romana correspondia ao cargo de
governar, sendo os magistrados todos aqueles que detinham cargos políticos de
consulado para baixo.
Os magistrados eram portanto os sucessores dos reis, na medida em que eram os
verdadeiros detentores do “imperium” (isto é, poder absoluto, que, no entanto, estava
limitado por temporalidade - cargos exercidos durante um período limitado, um ano
no caso dos cônsules; colegialidade - cargos colegiais, ou seja, mais do que um; e
responsabilidade - os detentores dos cargos eram responsáveis pelos actos que
praticavam).
A magistratura era hierarquizada, possuindo no topo os Cônsules, depois os Censores,
os Pretores, os Questores e finalmente os Edis Curis.
Na república o senado continuou a ter uma importância excelente, tendo começado mesmo
a ser um órgão de prestígio na esfera externa e interna, passando as suas decisões,
denominadas por senatos consulta (pareceres), a ser muito consideradas.
Até 339 ac o senado apenas ratificava as deliberações dos comícios, porém, a partir dessa
data, passou a intervir não à posteriori mas à anteriori, aprovando previamente as
propostas a votar nos comícios.
O Povo passou também a ter um papel importantíssimo ao nível da elaboração das leis,
através da realização dos comícios, sendo que (e ainda na monarquia):
Os curiais, passaram a discutir essencialmente questões politicas.
Os centuriais, que incidiam essencialmente sobre questões militares, passaram também, a
ter outras funções, designadamente, entre outras, a função de eleger alguns magistrados,
como exemplo os cônsules, os censores, o pretores e o ditador (magistrado extraordinário
que dita ordens ou regras em caso se vazio politico).
Os tribais, que eram compostos pelos elementos das famílias ou tribos, habitantes
de outras cidades, passaram a poder eleger os magistrados inferiores,
designadamente os questores e os edis curis.
Segundo o prof. Sebastião Cruz existia ainda outro tipo de assembleia popular ou
comício, o concílio da plebe, que elegia os tribunos e os edis da plebe e tinha
competência legislativa para aprovar os plebiscitos, os quais se constituem mesmo
como fonte de direito, designada por plebiscita.
Até 286 ac os plebiscitos só vinculavam os plebeus, mas a partir dessa data, com a
aprovação da “lex hortênsia”, também os patrícios passaram a ficar sujeitos aos
plebiscitos.
Príncipado ( 27 ac – 284 )
Neste período o território romano alargou-se substancialmente e começaram a haver
trocas comerciais, o que naturalmente começou a gerar conflitos entre a classe
política e o povo.
O Príncipe, como figura principal do Estado passou a concentrar progressivamente o
poder na sua pessoa, retirando poder ao senado ao elaborar primeiramente os
pareceres que posteriormente apresentava no senado para serem aclamados e
obviamente aprovados, já que os senadores passaram também a ser escolhidos por
ele.
O Principado, no fundo, era um sistema similar a uma monarquia de tendência
absolutista, que se baseava na ideia do pelotão imperador.
O Príncipe também “atacou” os comícios, retirando-lhes poderes específicos em favor
do senado, o qual passou a controlar.
Esta politica tinha a ver com a vontade de criar uma estrutura militar forte, capaz de
influenciar os centros de poder.
outra corresponde aos territórios do oriente, distribuindo cada uma dessas partes
pelos seus dois filhos.
Em síntese, na época arcaica haviam dois Direitos: o IUS CIVILE, aplicado, desde
367 ac, pelo Pretor Urbano e o IUS GENTIUM - aplicado desde 242 a.C. pelo Pretor
Peregrino e destinado à resolução dos conflitos existentes entre os estrangeiros e
entre estes e os cidadãos de Roma.
Tanto o IUS CIVILE como o IUS GENTIUM baseavam-se no costume romano,
designado por MORES MAIORUM.
Esta última função era a mais importante porque quando os pareceres eram levados
ao conhecimento dos Pretores ou dos Juízes, acabavam por fixar jurisprudência.
Porém há que ter em atenção que apesar de alguns autores defenderem que o
juspraetorium é uma fonte jushonorarium, tal não é correcto, já que o
juspraetorium diz respeito apenas ao Direito resultante exclusivamente da actividade
do pretor.
Fontes Juscivile
Lei das doze tábuas
A lei das doze tábuas foi a primeira lei romana, que contribuiu decisivamente para a
evolução do Direito Romano, direito esse privado.
O texto original da lei das doze tábuas não tem qualquer denominação, havendo quem
diga que a mesma foi escrita em doze tábuas de madeira de carvalho.
O conhecimento que se tem da lei das doze tábuas deriva da tradição oral e escrita.
Segundo o prof. Espinhosa Gomes da Silva, esta lei foi uma codificação parcial dos
costumes romanos, na medida em que apareceu no ano de 450 a.C. na época arcaica do
Direito Romano, em que a função dos juristas era a de revelar os costumes.
Outros autores defendem que esta lei deve ser encarada como uma afirmação do
poder político.
Esta lei resultou da tentativa de igualar a classe patrícia à classe plebeia e também
da preocupação que a classe patrícia tinha de restringir a aplicação da justiça civil e
penal.
Do que se conhece, a lei das doze tábuas foi elaborada por uma comissão
constituída por 10 homens (composta maioritariamente por patrícios e alguns
plebeus), os quais foram enviados para a Grécia para copiar a lei de solon e tomar
conhecimento das instituições gregas.
A comissão era composta por magistrados e foi criada pelo prazo de um ano, findo o qual a
lei teria de estar pronta. Durante o ano da elaboração da lei eram os magistrados que
compunham a comissão que substituíam as magistraturas ordinárias.
Findo o prazo de um ano, a comissão só conseguiu elaborar dez tábuas, pelo que foi criada
uma nova comissão, com um aumento significativo de elementos da classe plebeia, a qual
tinha como tarefa a conclusão do trabalho no prazo de mais um ano.
Porém, apesar de nesta nova comissão ter havido um aumento significativo de plebeus, foi
proibido o casamento entre estes e a classe patrícia, passando essa proibição a constar
numa das duas tábuas em falta elaboradas.
Segundo o prof. Boaventura, um grande aspecto positivo da lei das doze tábuas, é o facto
de durante a sua elaboração se ter criado uma magistratura extraordinária.
A lei das doze tábuas desapareceu em 360 a.c., em resultado dum grande incêndio que
fustigou Roma; esta lei trouxe a laicização trazendo a divisão entre natureza canónica do
civil distinguindo a direito aplicado pela igreja daquele que vinha do poder político.
A lei das doze tábuas tinha a seguinte composição:
Tábua Matéria
I, II e III Normas de Direito processual ou adjectivo, nomeadamente relativas à tutela de
Direitos familiares e patrimoniais
IV Direito da Família
VIII e IX Matéria relativa aos delitos e procedimentos criminais que se caracteriza pela
lei de taleão (olho por olho, dente por dente)
X Direito sagrado
A lei – análise segundo a evolução política de Roma. Ao nível do direito romano, será a 1ª
lei que contribuirá para a evolução do direito romano. Esta é a lei de referência do direito
romano: a lei das 12 tábuas.
De onde vem o conhecimento desta lei? Designada de uma fonte canónica, tem
tradição oral e escrita. Todo o conjunto de testemunhos que historicamente foram
passando de geração em geração dá-nos um conhecimento que não é rigoroso. O que
se conhece desta lei? Como tem sido interpretada? Resultou de uma codificação
parcial do costume. Surge na época arcaica onde havia uma grande confusão entre o
mundo jurídico, religioso e moral. Os sacerdotes tinham como função revelar
interpretando o conteúdo dos costumes; pega-se nos costumes dispersos e inclui-se
num corpo de normas jurídicas que vem trazer a lei das 12 tábuas. Outros autores
diziam que havia necessidade de afirmação do poder político.
Quem criou esta lei? Um grupo de trabalho, chamado comissão, composta por
elementos patrícios e plebeus, ambos magistrados. Esta comissão, foi à Grécia (os
romanos eram demasiado práticos, pragmáticos para sozinhos e sem orientação,
criarem e analisarem leis. O estudo das leis não era uma actividade que os romanos
fariam sem orientação.) para assim estudarem e compilarem as leis já existentes.
Esta comissão veio substituir os magistrados da época. Ao fim de um ano, esta
comissão veio pedir mais um ano pois ainda faltavam duas tábuas. Na segunda
comissão havia mais plebeus, os que vinham da 1ª comissão, comportavam-se como
tiranos com os novos plebeus. Com a revolta, esta comissão foi dissolvida. Continua-
se assim a proibir o casamento entre plebeus e patrícios, o reconhecimento dos
filhos nascidos entre membros das duas classes sociais.
A lei era uma declaração com valor normativo, baseada num acordo entre quem emitia
a declaração e os seus destinatários, havendo uma distinção entre lei pública e lei
privada.
Lei pública era aquela que provinha dum órgão específico do poder político, defensor
do mesmo. Uma das principais leis que aparecem na época arcaica.
Lei privada era uma declaração normativa de uma vontade emitida por alguém
relativamente a um objecto sobre o qual tem titularidade, propriedade
Leges Regiae eram leis votadas nos comícios das cúrias e que incidiam sobre a proposta
de um determinado rei.
Haviam três tipos de leis públicas, a “Lex Rogata”, a “Lex Dicta” e a “Lex Data”.
1.A Lex Rogata era uma lei rogada, uma lei pedida ou solicitada, que era votada nos
comícios do povo romano, nomeadamente nos comícios das centúrias.
Este tipo de lei era proposta pelo magistrado proponente (proposta essa que se
denominava Rogatio) e tinha seis fases de tramitação, designadamente a Promulgatio, o
Consiones, a Rogatio, a Votação, a Aprovação do senado e a Afixação.
Promulgatio era a fase inicial, em que o magistrado elaborava um projecto de lei e
mandava afixar num local público durante três semanas para que o povo tomasse
conhecimento.
Consiones era a fase em que se possibilitava ao cidadão a discussão da proposta em praça
pública. Os dicursos favoráveis designavam-se por suasiones e os desfavorávis por
dissuasiones, podendo os cidadãos apresentar propostas de alteração.
Rogatio era a fase em que o magistrado em plena assembleia lia o projecto-lei e apelava à
orientação divina, solicitando imediatamente depois a aprovação da proposta.
Votação era a fase em que se votava a proposta do magistrado, podendo o voto ser
favorável (Uti Rogas), desfavorável (Antiquo – quer dizer que preferiam a lei anterior,
caso a houvesse), ou nem favorável nem desfavorável (Non Liquet) que na prática
significava uma abstenção, ou antes, a possibilidade de não decidir. Caso os votos Non
Liquet fossem maioritários ou influenciassem as votações, de modo a evitar uma aprovação,
o magistrado proponente tinha a faculdade de pedir a repetição da votação.
Aprovação pelo Senado era a fase em que o senado ratificava, à posteriori, a aprovação
da lei nos comícios, porém como os senadores, que eram patrícios e os chefes políticos de
estrutura familiar mais prestigiados (Pater Família), constataram que nesta fase não
tinham qualquer influência sobre a discussão da lei, dado que a mesma era discutida e
aprovada em momentos anteriores, no ano 339 a.c. elaboraram, aprovaram e publicaram a
“Lex Publilia Philonis”, a qual lhes conferiu o Autoritas Patrum, alterando
significativamente a tramitação da Lex Rogata, passando a aprovação do senado a ser
efectuada à anteriori, isto é, antes da discussão e da votação da lei nos comícios (pág. 205 a
209 do manual de D.R. do prof. Sebastião Cruz ???).
2 – A Lex Publicae Datae era uma lei de natureza pública que emanava de
um magistrado no uso de uma autorização legislativa concedida pelo povo. Esta lei não
tem a importância da lex rogata.
O costume
O costume era uma fonte de direito muito importante. Temos que dar especial
atenção aos mores maiorium que prevalecem até tarde, sendo estes costumes
antigos, ética e moralmente aceites pelos romanos, desde que reconhecidos
socialmente.
No direito romano, não existe um conceito unívoco, tendo este, uma base
consuetudinária, parte do costume. Esta situação acontecia no início. Vamos analisar a
época arcaica:
1º conceito de usus era a prática reiterada com convicção de obrigatoriedade pois
havia a frequência de uma conduta, a repetição da mesma. O costume exige
interiorização do mesmo, de uma maneira de “deve ser”, o uso é apenas repetição.
.O uso na época arcaica seria uma maneira de agir, um hábito, este é o conceito
reportado à época arcaica. Terá sido usado poucas vezes pois não é uma fonte de
direito. Pontualmente, o usus passa por todas as épocas.
Senatus consulta
O significado histórico ou conceito será uma consulta feita oa senado (para melhor
conpreendermos, se fosse nos nossos dias seria a AR, naquele tempo estamos perante os
senadores que eram a elite social da época - os patrícios), senado este composto por
senadores de famílias importantes, influênciadoras e a esta elite eram pedidos conselhos
ou parceres, pelos magistrados. O magistrado não era obrigado a acatar o parcer do
senado mas vindo dos senadores e ao serem vinculativos, seria difícil não o aplicar.
Ao longo do tempo, no senado houve uma evolução gradual, política.
Na época arcaica – o senado tinha uma participação “apagada” em termos legislativos.
Ainda na épaca arcaica e com o avançar para a época do principado, o principe, aos poucos,
tirou ao senado a actividade política, fortalecendo-o com a competência legislativa. Com
isto, os tais parceres na época arcaica que eram levados em conta pelos magistrados,
passam de dar parceres para legislar, criando leis. Progressivamente, o senado passa a ter
uma função legislativa e no séc, I e II d.C., passam a ter definitivamente a “criação” de
leis.
No principado, o povo que “votava e decidia” nos comícios fica prejudicado pois o senado
fica com o poder de intervir, de colocar propostas. O principe continuava com o poder
político.
Neste longo processo, o poder do senado cresce de tal maneira que o principe decide
escolher os senadores para aprovarem uma lei mas seria o próprio principe a fazer o texto
da mesma. O senado, de confiança do principe e escolhido por ele mesmo, limitava-se a
aprovar. O senado fica assim com as funções nulas, presas ás decisões do próprio principe.
Com esta nova maneira de legislar, entramos nas…
Constituições imperiais
Entendemos como constituições imperiais as constituições do imperador, como uma lei
fundamental (com princípios orientadores do Estado). São decisões de carácter jurídico,
proferidas directamente pelo imperador não existindo intermediação ou oposição. A partir
do séc. IV, as constituições passam a ser leis traduzindo um periodo de absolutismo da lei,
passando ainda pelo senado mas de forma formal, pois os senadores nada podiam fazer,
apenas concordar. No séc. IV, temos um grande desenvolvimento, maior legalidade. A esta
leitura do princepe á lei, da lei ao senado, tem o nome de oratio principis (oração do
principe) pois como o texto feito pelo principe era lido no senado e aclamado pelos
senadores, parecendo uma oração, o principe aclamava, iluminado.
• edicta – que são constituições imperiais que se caracterizam pela sua generalidade
• decreta – decisões dos imperadores de natureza judicial que resultam de questões
concretas que são submetidas as monarca para decisão isto é, perante um caso
concreto tem que ter decisões judiciais
Jurisprudência
A jurisprudência romana é considerada a nossa doutrina actual ou seja, o estudo, a
opinião de quem estuda o direito, a sua ciência; será a revelação do direito que está
contido no costume ancestral, nos mores maiorum. Será uma técnica que vem
descodificar o direito por parte de quem tinha competência para tal sendo os
sacerdotes os primeiros a fazê-lo pois era considerado um direito divino. Quando se
dá a laicização, quando o direito passa a ser uma ciência ( no séc. II começa a notar-
se a laicização), deixando de estar tão ligado à religião. O papel da jurisprudência tem
que ser vista com o papel de jurisprudentes.
O pretor
Dar uma acção – tomar uma decisão de bom senso, equidade e justiça, isto quando não
havia resposta em lado algum.
O pretor é, acima de tudo, quem filtra uma solução adequada (ou anterior) ou aplicar
no direito contido no ius civilet (direito romano)
• Editus perpétua
Feitos no início do mandato do pretor e indicava quais as actuações que iria aplicar durante
o seu mandato.
• Editus repentina
Surgiam para resolver questões que apareciam no decurso do mandato
• Editus translactia
Aquilo que se vai mantendo, que vinham de um edutus anterior
• Editus novo
O que criava, expedientes não previstos no anterior
O critério misto atende a factores que não têm exclusivamente importância jurídica., sendo
o critério mais defendido e utilizado pelos autores, porque além dos aspectos jurídicos
atende também a aspectos políticos, económicos, religiosos, culturais, etc.
Direito visigótico
O direito visigótico influenciou algumas instituições tendo com base idêntica o direito português
O direito visigótico era um direito criado para o povo godo, povo esse nómada. Este
facto faz com que sentissem necessidade de criar um direito privado pois não havia
Estado para o povo godo, ninguém decretava ordens. No povo godo não existia
burocracia nem Estado sendo que a sua falta provocou um atraso na criação das 1ªs leis
visigóticas.
Será que a relação entre os espano-romanos e o povo visigótico terá sido sempre a
mesma?
Esta relação abrange um período vasto, onde os espano-romanos e o povo godo co-
habitavam, conviviam. Depois de feita a revolução, o império romano em decadência, no
ponto de vista prático, veio sempre o direito romano foi sempre como superior. No início,
Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 25 de 91
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas teóricas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português
quando falamos nos 2 primeiros códigos, estamos a falar de códigos iniciais. O último dos 4
acima mencionados já se pode considerar mais desenvolvido, não sendo discutido como é a
sua aplicação pois não existe a separação dos visigóticos e do povo espano-romano.
Tese da territoraliedade
Defende que quando tentamos ver quais os códigos a aplicar, interessa perceber se no
território em causa existe uma dominação para os dois povos, será o direito visigótico
que se aplica quando são os godos a dominar, e ao contrário, para o caso dos espano-
romanos. Na tese da territorialidade, para esta fazer sentido, só poderíamos ter um
código, neste domínio visigótico. Os seus defensores têm tendência para generalizar
Tese da personalidade
Defendem que temos que ver quem está no território, tendo 2 etnias. Dentro deste
direito visigótico, temos que ver se os conteúdos são diferentes e se forem, aplicar
distintamente. Resumidamente, aplicamos segundo a personalidade do povo
direccionando os direitos, olhando para o espaço físico. Estes, têm tendência para
especificar.
Factos
1º facto
Consta que nem no 1º código, nem no 2º, dizem nada específico sobre o seu âmbito de aplicação
Como é que a tese da territorialidade vê este facto?
Se nenhum código diz nada, é porque teve o cuidado de precisar ambito de aplicação, não
fazendo sentido aplicar a um ou a outro, aplicando-se assim aos dois, se nenhum disser
nada, aplica-se o mesmo a todos.
2º facto
O código de Eurico está profundamente romanizado
Como é que a tese da territorialidade vê este facto?
Este facto deve-se ao facto de ter romanizado, admitindo que este código também era
aplicado aos romanos.
Como é que a tese da personalidade vê este facto?
Os defensores desta tese dizem que não é possível concluir pelo facto que está romanizado,
porque todos os códigos estão romanizados
3º facto
O código de Eurico tem leis territoriais (isto é, temos leis que sabemos que foram aplicadas
aos dois povos)
Como é que a tese da territorialidade vê este facto?
Se temos no código de Eurico factos de carácter territorial, aplica-se a esta tese
4º facto
O breviário de Alarico tem uma lei que é a lei de teudis (lei sobre custos processuais, só está
presente no previário)
Como é que a tese da territorialidade vê este facto?
Este código levou ao outro
Direito Muçulmano
Como característica principal, temos a religião. Este direito é um direito de matriz confessional,
não havendo separações entre religião e direito e é esta característica que o separa dos outro
direitos. Aqui existe a sanção moral e religiosa, ao contrário dos outros direitos.
Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 27 de 91
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas teóricas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português
Fontes básicas - o Corão que era constituido pelas revelações de Alah que os crentes repetiam
oralmente e que só depois da morte de Maomé foi escrito. Este é ao mesmo tempo um código de
conduta jurídica moral e religiosa.
Temos depois a Sunna que nos fala do código de conduta pessoal do profeta Maomé, especificando
os seus actos
Falamos de divisão de história, mas introduzir este critério não é real pois a história não se
divide, é contínua.
Mas estes critérios têm como objectivo ajudar-nos a entender e a estudar a periodificação
e a divisão em períodos históricos.
Esta divisão depende do historiador que a faz, daquilo que vai estudar. O Prof. Marcelo
Caetano divide a história do direito com base numa história política, diferente da divisão do
Prof. Albuquerque.
• Interno
Vai atender predominantemente os elementos das instituições jurídicas como o casamento.
Este já existia na idade média. E porquê interno? Porque quando definimos instituição
jurídica sabemos que vai mexer em muita coisa, percebendo a essência do direito figurado;
algo que é produto da evolução do direito, de uma construção, estando relacionado com
muitos elementos relacionados com os princípios de direito. Interno porque tem a ver com a
essência do direito.
• Externo
Surge ainda um critério diferente pois olha para a história com a preocupação de entender a
manifestação jurídica, relacionando-a com o social, etc.
Breve introdução.
Em 1415 deu-se a conquista de Ceuta. Esta inaugura o início da expansão Ultra marítima (ou
oceânica), visto que a expansão terrestre já estava feita desde o séc. XIII. Ao longo do séc. XV e
a partir de então, houve muitas dúvidas se a expansão deveria ser feita em Ceuta, ou não. Esta
decisão foi tomada com base na análise feita na altura: Ceuta era o ponto de encontro das rotas
caravaneiras, sendo, no ponto de vista económico bem localizada, já era conhecido.
Era necessário criar uma estrutura política e jurídica, ambas capazes de garantir a manutenção da
República Portuguesa no local.
Como consequências da conquista de Ceuta, no ponto de vista jurídico, Ceuta foi uma pequena
colónia - podemos até dizer tubo de ensaio - que Portugal estruturou para colocar uma organização
bem montada para receber os conquistadores visto que havia uma necessidade de criar meios de
fixação, tendo que haver meios e modos para aplicar uma norma jurídica.
Não nos podemos esquecer que este critério não é público, não é um facto apenas jurídico tendo
como consequência vários factores (não apenas o factor jurídico).
Este baseia-se na pluralidade das fontes de direito, onde encontramos o costume, o direito
natural, o direito divino, o direito castelhano, o direito pactuado e outorgado, o direito romano, o
direito canónico, o direito muçulmano. Algumas destas fontes iremos estudar posteriormente.
Justiça
Enquadramento no séc. XII ao séc. XV onde o clero e a nobreza estão em privilégio. No ponto de
vista pessoal, económico, jurídico e social, havia uma grande desigualdade. Vivia-se sob uma
influência feudal onde o poder político era instituído pelo monarca e onde a justiça tinha vários
"olhares", vários pareceres pois a justiça servia os interesses de quem a aplicava ou seja, o rei.
O principal objectivo do homem medieval era o divino, para governar era indispensável que o rei
deixasse passar o que era justo, a justiça, influenciando assim a opinião do povo (representando a
vontade de Deus). Assim, o monarca dizia que a justiça era a libertação do pecado, se o poder
político conseguisse passar a mensagem, então o monarca "tinha" o povo com ele.
Seguindo Ulpiano, a justiça tinha outro conceito: era vista como Justiça particular
O conceito de Ulpiano contrapunha o conceito de justiça universal ou seja, a justiça
universal é um complexo de todas as virtudes englobando a bondade, a persistência, a
temperância entre outras, sendo um conceito ideal de referência, de modelo. A justiça
particular é concreta, preocupa-se com a relação das pessoas, umas com as outras na
comunidade, sendo assim mais praticável sendo um conceito de justiça a aplicar entre as
pessoas.
Ulpiano vem - e bem - defender o "Jus particula"-constante e perpétua vontade de dar a
cada um o que é seu, isto é; cada pessoa ter direito aquilo que é fundamental para ser um
ser humano. Á luz do direito natural, o que é que cada ser humano tem direito ou lhe é
devido. Por definição, o direito natural vai-nos saber dizer o que cada um de nós precisa.
Seria então um direito fundamental dentro de uma lógica social, de equilíbrio de interesse,
fazendo um juízo de relação, de gestão de uma vida em comunidade, havendo ponderação
nos interesses de cada um. Resumindo Ulpiano dizia que a "justiça é a constante e a
perpetua a vontade de dar a cada um o que é seu" - cada pessoa tem o direito aquilo que é
fundamental para sobreviver.
Assim, por justiça particular entendemos que é uma virtude específica, que consiste
em atribuir a cada um o que lhe é devido. Assenta na ideia de para além de uma necessidade
que o Homem deve promover o relacionamento com os outros, dar e receber o que lhe é
devido. O direito existia para servir os interesses da justiça.
No período pluralista, o direito estava em função da justiça, existindo uma filiação (podemos até
dizer que o direito era filho da justiça!), sendo esta criada pelo monarca e quem criava, também
aplicava.
• Justiça distributiva
Conceito de orientação entre as relações da comunidade com os seus membros com base no
princípio da proporcionalidade, não a ideia de igualdade - exigia que cada um recebesse em função
do seu mérito ou de qualquer outro critério que fosse considerado justo.
• Justiça objectiva
Aquela que é um modelo de conduta ou forma de rectidão plena. Justiça que não é alterável. Como
padrão, pode ser atingido pelo homem, realizável. O bónus pater família (homem médio, razoável e
sensato), que pauta pelo equilíbrio, não havendo excessos. Comportamento padrão do próprio
sujeito. Este modelo era para o homem de família, que deveria ser seguido pelos seus semelhantes.
• Justiça subjectiva
Alterável porque é fruto directo da natureza humana.
Álvaro Pais apresentou 5 modalidades de justiça subjectiva que foram aceites pela comunidade.
Estas modalidades apresentam um grau de variedade em relação à pessoa e são:
Antes de mais, é importante referir que os positivistas dizem que o direito é igual à lei, que foi
positivado. Já os naturalistas dizem que o direito natural está acima do direito positivo
Apelo directo ao direito positivado que está escrito, o Direito Supra positivo ou legislado (humano),
vulgarmente costuma-se designar por direito positivo e direito criado pela mão humana, elaborado
pelo legislador, este encontra-se acima do direito positivo. Resulta de alguém que produz, acima do
legislador e até do próprio Homem. Este patamar diz respeito ao direito divino e ao direito natural.
Na fase da fundação da nacionalidade, em 1415, não existia grande separação entre os dois
direitos pois nesta época o direito natural está influenciado pelo direito divino.
Nas fontes no séc. XII até ao séc. XIV, quando se faz referência ao direito natural e ao direito
divino, os conceitos estão misturados. Outros autores tentaram fazer a divisão dos conceitos mas
vamos constatar que os próprios se confundem, não sendo rigorosos. Não nos podemos esquecer
que estamos no período pluralista.
Vamos ver a concepção de dois autores: S. Tomás de Aquino e Sto Agostinho
S. Tomás de Aquino
Lei ou direito natural ( que existem, mas não estão escritas) Lei ou direito divino
• Discriminação positiva
Acontecia em casos concretos, que justificavam o afastamento da norma em geral, pretendendo
dessa maneira ser mais justa.
Direito Natural
S. Tomás veio dizer o que pode ser alterado com:
• Preceitos primários
Não comportam qualquer possibilidade de alteração. Falam do direito à vida, por exemplo.Estes
princípios eram evidentes, qualquer individuo percebia o seu significado.
• Secundário
Admitiam alguma possibilidade de alteração, usura, uso campeão
• Terciário
Admitia também susceptibilidade de alteração mas eram princípios apenas acessíveis aos sábios,
pois só os sábios tinham capacidade de raciocínio.
• Móveis
Ou seja, alteráveis, podendo nós comparar aos anteriores princípios secundários e terceários.
• Imóveis
Comparados aos terceários.
Direito de Agentes
Este evoluiu para o direito Internacional Público. Este regula as relações entre várias comunidades,
relações jurídicas em que um dos agentes tem soberania; ao nível das relações internacionais entre
Estados. Tem a sua origem no direito natural, dos homens, da boa convivência.
Olha na perspectiva da autoria do direito, estando acima dos reis. Este inclui:
O direito Romano e o Direito Canónico. Inclui porque nenhum deles é feito por um português. O
direito Romano foi a herança, contido no Código (estamos no séc. VI), o legislador estava morto,
era enaltecido e valorizado pelo monarca pois quem o fez não está cá... Durante todo o período
pluralista, o rei vai utilizar este factor em seu próprio benefício, lógica essa que os monarcas
portugueses queriam manter pois havia o fortalecimento do rei, usando o direito Romano (direito
de chefe, quem mandava, com o objectivo de centralizar o poder) para ser venerado. Conclui-se
assim que por este prisma, o direito Romano era bem "explorado" pelo monarca.
Direito Canónico
Ao contrário do direito Romano, o direito Canónico tinha o seu legislador vivo - o Papa. O monarca
vai "usá-lo" para seu próprio interesse visto que em muitos aspectos era dependente da Igreja.
Mesmo assim, o monarca vai tentar "controlar" o direito canónico. Este regulava o direito da
Igreja, regulando também a relação das cortes com Deus e o próprio funcionamento da Igreja. Ás
leis do direito canónico, chamamos Canones.
Os canones eram:
• Decretos dos pontífices (normas jurídicas)
Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 34 de 91
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas teóricas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português
Estatuições dos consílios (determinação das respectivas assembleias). Estes consílios são as
reuniões dos elementos da igreja
• Tradição
Conhecimento translático, transmitido de geração em geração. Esta pode ser oral ou
escrita. Constituição de um modelo de conduta
• Costume
Pratica reiterada com convicção de obrigatoriedade, convicção de dever ser. Repetição de conduta
já interiorizada. Este tem que ser antigo, racional e consencual, tem que ser prescrito.
Forais
Direitos de privilégio mas mais completas que as cartas de povoação, prevê para alem das
situações anteriores, situações de direito publico. Classificam-se em função de 4 critérios:
- Quanto à entidade ou outorgante
- Em função do molde ou matriz (estes grupos chamam-se famílias de forais porque têm
em comum um mesmo texto que serviu de modelo para todo o pais. Exemplo: do tipo Lisboa
e Santarém, Évora e Salamanca)
- Atende ao grau de maior ou menor complexidade das instituições municipais, podendo ser
rudimentares, imperfeitas e perfeitas
- Grau de originalidade dos forais que podem ser de 3 tipos: originários, ampliativos e
confirmativos
Foros
Também chamados estatutos ou costumes municipais e soa em relação aos forais os mais
desenvolvidos, mais tardios e contem normas de direito privado para alem dos anteriores,
soa de iniciativa dos habitantes do município, não resultam da outorga mas sim dos
próprios habitantes que decidem alterar ou acrescentar às copias existentes segundo os
seus próprios conhecimentos dos costumes e das leis. Estes escritos ou cadernos
pertenciam a um pequeno volume a que chamamos caderno dos foros.
Costume
Fonte importante do direito, o primeiro conceito de costume na época pluralista é
diferente dos dias de hoje.
O costume era à época o direito não escrito (sendo que o direito escrito da época era o
direito visigótico, o castelhano, os foros, o romano). O valor do costume é pois uma fonte
essencial do período pluralista
Na idade media o costume abrangia todo o direito não escrito, era designado pelas
expressões consuetudo e usos. Direito de criação espontânea que nasce no seio da própria
comunidade pela repetição de uma conduta, quando essa comunidade adquire a consciência
de que essa conduta é vinculativa. Os bons costumes dessa época foram reduzidos a
escrita e passaram a integrar o conteúdo da lei. Quando assim acontecia, a norma passava
a ter a força da lei.
Resumindo:
Após a sua aplicação, ficava escrito e era com base nestes registos que os juízes iriam
vincular para aplicar em casos semelhantes
Direito judicial
Define-se como o sector jurídico-normativo que resulta da prática dos tribunais na
aplicação do direito. Identifica-se com a acção dos tribunais em virtude de naquela época
as suas decisões muitas vezes terem carácter vinculativo para casos futuros, tendo assim
essas decisões uma função criativa do direito.
Requisitos do estilo
Tinha de ser plural, racional e conforme o direito supra positivo. Quando era formado em
tribunais inferiores deveria ser meramente indicativo; se fosse do tribunal superior
deveria ser vinculativo e obrigatório.
Façanha
Na época medieval, as façanhas em linguagem jurídica significavam uma decisão de um juiz
proferida num caso de difícil resolução e que ficaria de exemplo para casos futuros e
semelhantes. A façanha funciona como caso análogo à regra do precedente, um exemplo de
decisão que os tribunais futuramente deveriam seguir. Quando, ao serem vinculativos, a
doutrina maioritária decidiu que deveriam ser obrigatórias, quando dadas pelo tribunal
superior.
Alvidros
Criam os tribunais arbitrais assim como as suas próprias decisões. Estes tribunais eram
constituídos por acordo entre as partes e os poderes estavam limitados à competência que
as partes lhe tinham conferido. Das decisões destes tribunais cabiam recurso para os
tribunais superiores.
2 – Temos depois as leis de Coiança, Leão e Oviedo ou seja, são leis que foram aceitas na P.
Ibéria e que versaram sobre estes 3 conjuntos de normas, a 1ª assembleia de Leão que se
realizou no séc. X.
• O livro das leis e posturas que reúne leis de D. Afonso II a D. Afonso IV. Esta
limita-se a agrupar as leis para que estas não se percam. Situa-se ente o séc.: XIV e
XV.
• Ordenações de D. Duarte, estas são mais tardias, mais perfeitas pois têm as leis
organizadas por reinados e estão feitas de uma forma sistemática para mais fácil
utilização. O rei acrescentou um índice e um texto introdutório sobre a virtude de
um bom julgador.
Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 38 de 91
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas teóricas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português
Direito Prudencial
Direito dos séc.: XII a XV, criado pelos prudentes, sendo estes os criadores do direito.
Os juristas medievais estudavam o direito.
Chama-se direito prudencial ao resultado da criação jurídica dos prudentes que
corresponde à ordem normativa criada pelos juristas. Os prudentes eram aqueles juristas
que na sociedade sabiam distinguir o justo do injusto e por isso em cada caso estavam mais
perto de saber a solução jurídica mais acertada, mais próxima da verdade.
Conceito, significado?
O prudente, o criador do direito prudencial, nos dias de hoje seria um jurista, só que o
jurista nos nossos dias é diferente, sendo apenas o veio de interpretação das normas
jurídicas, limitado pelo poder político, condicionando-o. O jurista actual é burocrata, age
em conformidade com o poder político vigente.
O Jurista medieval era prudente, o chamado prudente medieval, este é o agente que
exerce funções, interpreta normas jurídicas, alguém que tem margem de intervenção
diferente, actua exercendo a actividade à margem não estando condicionado como o
jurista actual está; é um jurista académico. Este tem liberdade de actuação, procurando a
solução mais justa não tendo limitação. O prudente é um criativo do direito, desenvolvendo
uma interpretação e integração das normas jurídicas, integram soluções mais adequadas.
Podemos até considerar o prudente como um jurista autoritário, respeitado pelo seu
saber. Actualmente, o jurista está condicionado dentro do próprio poder político, do
sistema. Existe a burocracia ou seja, a intenção de dividir descentralizando os poderes
para tornar o direito mais eficaz. Este é um serventuário do poder político consagrando-o
em leis visando uma gestão governativa. Os juristas construíam os seus pareceres
consoante a sua autoridade.
Características
Desenvolve-se fora da esfera criativa do poder e que a comunidade os aceita através de
duas grandes qualidades que vamos ver a seguir.
• Inventio
A arte de inventar, de criação dando soluções aos problemas levantados; capacidade
criativa do direito. Por outras palavras, a capacidade criativa que estes juristas deviam
• Auctoritas
Autoridade, o jurista era um sabedor, tinha conhecimento, impunha a sua opinião pois era a
mais acertada. Defendida por Álvaro Dores e seguido pela doutrina maioritária como sendo
o “saber socialmente reconhecido”.
Estes dois elementos, estas duas prerrogativas, conferem ao jurista medieval o direito.
Não nos podemos esquecer que o rei consagrou também as leis criadas pelo próprio,
sempre sob influência romana, a lei do reino – que aparece nos finais séc.: XIII a XIV. No
séc. XV, o monarca já fez as leis e as ordenações do reino teriam que respeitar as leis
criadas pelo monarca.
Escolas medievais
Escolas eclesiásticas
Caracterização
Quem começou foi a escola dos Glosadores que tinha como principal preocupação o
estudo, a interpretação dos parágrafos através da glosa, com a intenção da simplificação
do conteúdo dos textos de direito romano, olhando-os com intenção de os perceber,
interpretar, procurando sinónimos. As glosas podiam ser marginais (na margem) ou
interlineares (no meio da linhas).
Estas têm como objectivo a leitura, interpretação. O intérprete jurídico começa por fazer
a interpretação, a localização, simplificando o conteúdo do direito. A escola da Glosa foi
fundada por Irnério, monge. A doutrina fala apenas da escola dos glosadores.
Iniciou-se no séc. XI, fundada em Bolonha, o seu fundador cultivou a glosa. Preocupava-se
com a simplificação dos textos, fazendo uma abordagem teórica. Direito teórico,
interpretado.
Caracterizada principalmente pelas glosas, eram explicações sumarias relativas a uma
palavra ou expressão de um texto jurídico. Irnério tem como discíplos Jacob e Búlgaro e o
principal jurista da escola dos glosadores Acúrcio cuja obra principal se chama Magna
Glosa e que se estima em 96 mil glosas.
Estes criavam Glosas.
Estes tiveram uma abordagem teórica porque estes só estavam preocupados em olhar os
textos com adoração ao mesmo. Os glosadores tinham medo de estragar... assim fizeram
um trabalho de simplificação do conteúdo dos mesmos sem ter a intenção de os clarificar.
Os glosadores foram acusados de ter um apelo excessivo à letra da lei (mas esta
afirmação não é muito rigorosa...)
E porquê?
Os glosadores formaram uma primeira escola que estudou o direito romano tendo como
função simplificar os textos onde se sentia a adoração pelo imperador, o culto. Se é uma
adoração, não se pretendia melindrar... os legisladores não queriam mexer ficando afinal o
texto muito idêntico, apenas com sinónimos. Estes preocupavam-se com a letra da lei.
Outra explicação era que para interpretar os textos, era preciso compreender.
Outros ainda que ao fim de 600 anos, a visão pratica quer apenas tentar simplificar, visto
que foram os primeiros a pegar nos textos! Entendimento e simplificação eram
indispensáveis! Tínhamos primeiro que perceber os textos para só depois os interpretar!
Afinal de contas, os próprios glosadores, fizeram várias interpretações, como o histórico
positivo, como o sentido de projecção dos actos do homem para alem da vida terrena, o
homem acreditava na vida para alem da morte.
A escola dos comentadores, fundada na segunda metade séc. XIII até séc. XIV, tinha
como principal tarefa de comentar, algo mais desenvolvido que os glosadores, tinham
opinião, concordavam ou não e é por isso que esta escola é posterior à dos glosadores, pois
foi preciso desenvolver as glosas para poder comentar. Estes vão formar os direitos
nacionais, avançam auxiliando e respondem a questões práticas, faziam a interpretação de
um capítulo depois deste ter as glosas. Assim, conseguiam interpretar, opinar mas tendo
sempre como base o trabalho dos glosadores. Tem como principal jurista Bartolo e seu
discípulo Baldo.
Tem como base o comentário, a interpretação de um texto. Esta é caracterizada em
virtude dos seus juristas partindo de um texto, desenvolviam-no de forma discursiva,
destacando-se muitas vezes do próprio texto de origem. Assim, os comentadores
ultrapassaram a mera interpretação do texto substituindo longas dissertações sobre um
tema.
Estes criavam comentários.
No séc. XIV a realidade altera-se – a doutrina actual assenta que o que deveria
diferenciar as Escolas são as diferenças de Natureza politica.
Dentro do conceito do Iura Própria vemos uma adaptação do direito romano à nossa
realidade. Em síntese, não é correcto fazer a antiga divisão.
Elementos fundamentais
A metodologia que as Escolas utilizavam para atingir os seus objectivos eram os 3
elementos: Leges, Rationes e Autoritas.
• Tópica
Dialéctica
Vista como ciência associada à arte de discussão (arte de bem falar, vocabulário, forma de
construir uma frase que posteriormente nos leva à retórica), ter uma discussão sem
contradições para chegar à síntese. Podemos considerá-la superior à retórica
Retórica
Arte de convencer, da ideia bem exposta.
Tópica
Dispensa, depósitos de argumentos, princípios específicos de cada área do conhecimento.
Vemos agora a tópica no caso dos princípios da área jurídica: onde se vai buscar os
argumentos que nos fazem falta. Resumindo, construção de princípios e de uma linguagem
própria do conhecimento
Os prudentes tinham como conhecimento base o trivium onde podemos identificar a forma
de ensinar e de aprender. O jurista (e ainda nos nossos dias) tem que conjugar a dialéctica
com a retórica mostrando assim uma capacidade de exposição aliada ao conhecimento,
convencendo. A metodologia era analítica ou problemática. A dialéctica ajuda a chegar a
uma conclusão problemática, esta vê uma posição depois vê outra antagónica para assim
chegar ao problema, andando à volta da norma jurídica.
O prudente arranjava uma nova solução a uma norma que achava-se incompleta, partindo do
direito justiniano e passamos assim ao direito prudencial.
Toda a lógica do prudente medieval é com base numa opinião dependendo da autoridade de
quem emite a opinião. Enquanto jurista, o prudente medieval eram representantes do que
era considerado criar direito, até À fundação da nacionalidade havia poder de manobra que
não era controlada pelo poder político.
Estes, não estavam preocupados com a sua aplicação pois eram professores universitários.
Só na escola dos Comentadores ou práticos do direito é que se começa a lançar a
preocupação onde o monarca faz as leis, onde vai incorporar a lei, a norma criada pelo
prudente medieval.
Existem 3 critérios possíveis para perceber qual a tendência dos doutores com mais
opinião.
1. qualitativo – ver quais os doutores que defendem e que têm mais prestigio, pela
quantidade
2. quantitativo – consoante mais ou menos doutores a defenderem
3. mista – critério que conjuga os 2 anteriores, ainda mais exigente e com maior nº de
juristas com qualidade
- Olhavam para a norma jurídica individualizando-a, ao contrário dos dias que correm. Os
prudentes faziam uma análise individual e depois retratavam o que queriam dizer para
assim transformar os textos lidos. O estudo era muito pontual. O direito viveu em
conformidade com os casos concretos.
- Problemático é o elemento que ainda hoje está presente, questionando todos os
elementos possíveis do direito, tentando problematizar para poder entender o que é o
direito, olhando todos os ângulos possíveis da questão. Partimos depois para a ...
- Arte de inventar – no bom sentido, na criação do direito. Não nos podemos esquecer que
não existia direito prático ou vigente e esse era trabalhado para dar a resposta mais
adequada aos problemas existentes. Dentro da
Arte de inventar
Ars inveniendi – arte de inventar, de descobrir um novo
direito
Em latim, arte inveniendi, esta arte de inventar ou técnica, é a disciplina dos juristas e
divide-se em três aspectos:
1º - Leges – as leis. São as leis ou textos romanas, textos legais que usavam como base de
estudo os casos a resolver, estes textos eram de direito romano do sec.: VI e os
prudentes trabalhavam estes textos através da gramática especulativa, uma gramática
filosófica, vocacionada para o sentido e compreensão dos textos.
Eram textos legais. Dizia-se que a ciência jurídica medieval era uma ciência de textos, na
época era fundamental para estes juristas no desenvolvimento do seu trabalho pela
gramática, que nesta época era entendida como a "ciência de falar correctamente e
interpretar os poetas". Era vista como uma técnica de interpretação dos textos.
O prudente medieval olha para o texto, constrói elementos a partir daí, não os separando.
Autoritas
É a autoridade dos juristas, trata-se do reconhecimento da sociedade, do conhecimento
científico baseado em quem emite a opinião e este será dotado de uma grande autoridade.
Os critérios de consideração da autoritas são a opinião comum dos doutores "opinião
communis doctorum" que poderia ser segundo os seguintes critérios: quantitativo
(maioria), qualitativo (pelos "melhores") e critério misto (maior nº entre os melhores).
A autoridade tem a ver com o prestígio, com o saber o qual é demonstrado no diálogo
controverso, no debate. A opinião comum dos doutores é a técnica do aplanamento do valor
da autoridade, uma tendência que se cria. O jurista medieval (prudente) olha para os
textos e dotado de autoridade, constrói argumentos.
que tal conduta é obrigatória. Os bons costumes eram escritos passando a integrar-se nas
leis e os maus eram eliminados.
Glosa
Simplificação do conteúdo do texto, podendo ser marginais ou inter lineares. A ideia era a
clarificação, simplificação, procurar sinónimos, podendo ser feitas para determinadas
palavras ou pequenas passagens de um texto. Nunca seria um capitulo ou um paragrafo,
estando relacionada com as leges. A ideia geral era perceber o conteúdo sem fazer
alterações no texto original. Noutras palavras, consistia numa explicação sumaria de uma
palavra ou frase. Na sua versão mais simples, chegava a ser a substituição por outra, mas
por vezes era a interpretação de um texto ou apenas de um parágrafo.
Comentário
Tradicionalmente ligado à Escola dos comentadores, é uma longa dissertação de um texto,
de um livro do código Justiniano, conteúdo do próprio texto que é directamente
trabalhado. Este tem uma postura crítica com enorme relevância (maior ou menor
autoridade). É de facto um estilo superior relativamente à glosa porque avança, desenvolve
o espírito problemático e assim distingue-se pelos seus comentários com especial sentido
crítico. A interpretação era feita com base em vários géneros literários. Partindo de um
texto, os juristas desenvolviam um tema de forma discursiva, destacando-se to texto
original. Este foi o género literário mais utilizado pelos juristas para fazerem a adaptação
das normas de direito romano aos direitos locais de cada nação.
Consilia
Lectura
Comparável com a lição universitária, tinha estrutura própria com os seguintes elementos:
o lente universitário e o ouvinte (discente). A aula decorria dentro da lógica da leitura,
com aulas teóricas. A estrutura: havia uma ilustração sintética sobre a matéria que se ia
tratar na aula, resumia-se o conteúdo da matéria, depois havia a leitura do texto para
então depois formular-se conceitos jurídicos a partir do texto de direito romano.
Distinguia-se e fazia-se separações no texto, no conteúdo e por ultimo por parte do
docente “sairia” um breve comentário sobre varias opiniões possíveis para depois o
discente dar a sua opinião. Essa opinião poderia ser específica do discente ou ser de outro
autor que tivesse lido. Lição universitária onde se apresentava aos alunos um texto cuja
analise decorria em 7 fases
Queastio
Emissão de opiniões antagónicas, principio do contraditório com o objectivo de atingir a
verdade, a solução mais adequada, chega-se lá com a contestação de factos para chegar à
verdade. Era muito utilizado nas aulas sendo a figura mais positiva da época. Era uma
forma de ensinar os alunos sendo estes profundamente manobrados, o docente controlava
os argumentos de forma a levar os seus alunos ao seu ponto de vista, partilhando a sua
opinião. Temos que ter em conta que na época as interpretações funcionavam para discutir
e descobrir opiniões no torneio dos intelectuais. No caso de haver vários docentes para
uma determinada cadeira, fazia-se a exposição de argumentos e era escolhido aquele que
melhor defendesse.
Género complexo sob a forma de dialogo que corresponde à aplicação do principio do
contraditório como forma de apuramento da verdade. Podia dizer respeito a um facto ou a
uma solução possível.
Utilizado nas aulas, havia um aluno que escrevia uma “acta” da aula. Depois, o docente dizia
se estava bem ou mal. Funcionava de forma a levar os alunos a aprender, passar à escrita.
Reportada a uma questão de facto ou a questão jurídica. Questão de direito de facto – se
tivermos a discutir um determinado facto concreto, a discutir uma norma jurídica para ver
o que está previsto. Queastio sobre um facto / caso concreto para depois discutir o
direito, a relevância destes factores passaram a ser predominantemente questões
jurídicas dentro de vários tipos. Encontramos ainda a
Estas são as 3 visões possíveis sobre esta temática podendo-se dividir em várias teses:
Hierocráticas ou tierocraticas
De Deus para o pontífice e deste para o monarca
Estamos perante a supremacia do papado.
Basicamente vem falar de transmissão do poder, esta construção não é inocente sendo
fabricada pelas pessoas ligadas à figura do clero. Quem estabeleceu foram os doutores da
Igreja. O monarca fica dependente do pontífice e se o monarca não se “portar bem”, o
pontífice pode retirar-lhe o poder. Assim, podemos concluir que o monarca está nas mãos
do pontífice.
O pontífice recebe de Deus o poder espiritual e o poder temporal. Este transmite ao
monarca o poder temporal.
Porque é que o pontífice vai delegar parte do seu poder? O pontífice não podia controlar
tudo, seria impossível de o fazer. Definiu então a divisão do temporal do espiritual. O
monarca exercia o poder temporal sempre em harmonia com o poder espiritual. Sempre
que o entendesse, o pontífice podia tirar o poder ao monarca. Isto acontecia quando a
actuação deste era em desconformidade com a esfera espiritual. Este é um critério.
O monarca ao aceitar a sua função, jurava respeitar os bons costumes; quando tal não se
passasse, era-lhe retirado o poder. Ao confirmar a má gestão do poder temporal, o
pontífice destituía o monarca do seu cargo. O pontífice não tendo as qualidades de Cristo,
tem sempre a responsabilidade de transmitir, dar e retirar o poder. Este é alguém que tem
o poder pois recebeu-o por “herança” divina, argumentos que solidificam as teses que
resultam de factos concretos.
Defendiam a supremacia do poder espiritual, concentrado no pontífice.
Teses hierocráticas
Na idade media entendia-se que todo o poder tinha a origem de deus. O papa tinha, para os
teóricos defensores desta tese, o papel de intermediário na transmissão do poder.
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Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português
Segundo esta tese, defendia essencialmente pelos apoiantes do papa, devendo este ser
considerado como mediador entre Deus e os Homens. A igreja era colocada assum numa
posição de supremacia perante a comunidade internacional
O papa é o intermediário, que recebe esse poder e o transmite pelo que a Igreja e o seu
direito têm preponderância sobre todo o outro direito positivo. O papa não tem só o poder
espiritual, tem também o temporal. O papa delega parte do poder temporal ao Rei,
podendo no entanto retirar o poder, assim o entendesse.
Argumentos
• Doação de Constantino – o imperador doou ao papa o poder temporal sobre Itália e
sobre o Ocidente, em virtude da promessa feita por uma cura.
• Versus imperator - visto que os Imperadores romanos proclamavam para si o poder
divino, era o para o verdadeiro imperador, detentor de todo o poder
Consideravam que o papa exercia na terra um Oficim, independente das suas vontades
pessoais. O papa tinha recebido de Deus uma missão e como tal teria pleno poder sobre
toda a comunidade “potestas plenissima”. Seria um representante de Deus na terra.
As doutrinas hierocraticas
O pontífice era o sucessor de Pedro, o vigário geral de Cristo. Este ficava com o poder
espiritual e material – isto na teoria porque na prática seria impossível de gerir as duas
matérias. Fez-se assim a separação entre o pontífice e a pessoa que este representa:
Cristo. Esta separação esta relacionada com o elemento da temporalidade onde o Homem
na Terra tem defeitos pois é humano. Temos que separar o conteúdo funcional de próprio
pontífice da própria personalidade pois este acima de tudo é um ser humano. Este é o
elemento da personalidade
Anti-hierocraticas
De Deus para o pontífice; Deus para imperador. Esta divide-se em 1ª via e 2ª via
Doutrina anti-hierocratica
Estas vieram rebater a tese anterior, tendo como ideia fundamental a contestação à
supremacia da Santa Sé, ao poder do pontífice. Criticavam e contestavam o poder do
pontífice, criticando os intermediários, a existência de um poder que não seja o próprio
Deus.
Apoiavam-se numa ideia de “monarca deo volantae”, que tinha a ver Deus manifestar a sua
vontade nos Homens, defendendo que a vontade de Deus se manifesta no monarca.
Quem doa está genericamente superior a quem recebe...não há argumento superior para
dar a volta à questão.
Estes não aceitavam a dependência do poder do monarca à pessoa do pontífice. Teríamos
assim uma ligação directa, sem intermediários havendo a divisão entre o temporal e o
espiritual. Em princípio, o pontífice não poderia tirar o poder ao monarca. Este não estava
dependente do poder do pontífice, devendo cada um estar no seu lugar.
Seria possível separar o domínio espiritual do material? Acabou por ficar muito
condicionado... o monarca estava muito dependente da Igreja havendo uma grande
promiscuidade entre ambos.
O poder devia ser recebido sem intermediários. Não nos podemos esquecer que estamos a
estudar o período pluralista, séc. XIX onde os doutores da Igreja constroem estas teses...
o poder vinha numa lógica decrescente, de cima para baixo
De naturalismo politico
São as teses que estudam a ligação do poder de Deus para a comunidade politica e depois
desta para o monarca. Esta é aquela que mais se aproxima da própria estrutura politica dos
dias de hoje.
Será uma manifestação de 2ª via das teses anti-hierocraticas mas estas vão mais longe,
estão mais desenvolvidas. Defendiam a lógica que o poder vinha de Deus directamente para
a comunidade politica que fazia então chegar ao monarca.
Esta ligação da comunidade na escolha do seu monarca tem a ver com a legitimidade porque
será uma inspiração divina. O monarca seria eleito pela comunidade sendo fruto do
resultado de Deus nos Homens que lhes permitia clarificar e escolher a pessoa mais
indicada para a função.
Uma das características é que o titular do poder político recebe o poder de uma forma
ascendente: vem da comunidade e sobe ao monarca, vindo de “baixo” para cima. Estes
rejeitam a intervenção de intermediários divinos na actuação do poder, equaciona o poder
politico transmitido pela comunidade politica e posteriormente transmite-o ao monarca.
Tem uma lógica ascendente: da comunidade politica (povo, nos dias de hoje os súbditos)
para o monarca. Esta aparece no séc.: XIII e XIV, é uma tese inovadora. Aqui não se
equacionava a destituição do monarca pois considerava-se que o monarca era escolhido pela
vontade divina de Deus.
Alguns conceitos
Monarca
Titular do poder politico que o exerce de forma soberana, num determinado espaço
territorial. Este está localizado no sítio onde exerce o poder.
Imperador
Tem homogenia universal, o seu poder pode abranger um conjunto de territórios onde não
está fisicamente, tendo a lógica da expansão territorial, de dominar o maior espaço
possível, em Portugal não havia a lógica do imperador.
Jurisdição imperial
Ideia de domínio sobre determinado espaço físico, criação de instancias de decisão para
contribuir para fortalecer o próprio instituto. Qual a lógica do império na idade media?
Poder, riqueza, força militar, reitorias que tinham de ser defendidas.
Houve ideia imperial? Parece que terá havido momentos em que essa ideia de império terá
existido, tentando assim recuperar a ideia transcrita, mas sem efeito.
Instituições jurídicas
Instituições jurídico-familiares
Iremos estudar a família, sua história, desde o inicio do séc. V até aos nossos dias.
Como conceito de família, entendemos que foi originária do clã, resultado dos
agrupamentos existentes na comunidade de pessoas que tinham em comum o mesmo
antepassado e como era expressa na existência de vínculos de natureza religiosa e na
existência de trabalho colectivo. O clã funcionava como chefe que velava pelo bem-estar
dos elementos da sua comunidade.
Destes 2 tipos de vínculo, as relações de pais e filhos foram relações onde o pater família
tinha com os filhos uma relação de vínculo agnatício, veio legitimar um exercício de
poderes: de mente e de vida (quer dizer que se admite este vinculo, admite-se situações
de entrega do filho para pagamento de algo), não estar obrigado a prestar alimento aos
filhos, etc o que levou à justificação das relações familiares.
Começou a ser combatido pelos 1ºs imperadores cristãos, vindo restituir as relações de
pais e filhos viradas para o afecto, vinculando o vínculo cognatício, exigindo assim que o
direito (época clássica) julga-se os actos, o pater família teria que entregar o filho para
este ser julgado pela lei, nunca pelas próprias mãos.
Família Conjugal
Concentrada no seu núcleo fundamental, a essência e a união dos conjuges.
Os Esponsais
Actualmente seria o noivado, expresso ainda hoje no Código Civil, tendo relevo jurídico. O
direito visigótico teve a comparar os efeitos do noivado até ao casamento, no sentido puro.
No direito romano os esponsais são vistos como uma primeira tese do casamento, na época
arcaica muitas vezes à promessa de casamento não se seguia nenhum acto, havendo uma
equiparação. No direito germânico e no direito visigótico (do tipo dos germanos) foram
vistos de forma autónoma. Como 1ª fase do casamento como momento próprio. Só havia
casamento depois de haver aquilo que se chama traditio, um conjunto de solenidades
materiais respeitadas e indispensáveis para a validade do casamento, a mulher era
transmitida da esfera do pai para a esfera da família do noivo. Para serem válidos, os
esponsais tinham que ser escritos perante testemunhas para comprovar - esta é uma
tendência do povo visigótico. A idade mínima era os 15 anos e se não os tivessem poderiam
ser representados pelo pai ou pelo irmão mais velho. Obrigava-se à celebração do
casamento nos 2 anos seguintes. Existia ainda uma cerimónia solene onde seria entregue o
anel esponsalício.
Por último encontramos a lei do ósculo (lei do beijo) onde o acto era selado por um beijo.
Depois, a mulher estava obrigada à fidelidade ao homem prometido e se não se cumprisse
era considerada adúltera, com consequências. A entrega do dote - as arras - era um
quantitativo entregue pelo noivo ao pai da noiva, com o objectivo de assegurar 2 situações:
caso não se cumprisse o prometido (o casamento) ou caso o noivo desistisse (o chamado
repudio injustificado da noiva) ou morresse. Servia para proteger a noiva no ponto de vista
económico. O dote era calculado como sendo um quinto da fortuna do noivo ou de acordo
com os costumes da região.
O direito canónico deu o seu contributo quando aceitou os esponsais como uma 1ª fase do
casamento pois existia já o consenso nupcial, havia uma manifestação de vontade. caso
após a cerimónia houvesse cúpula carnal, haveria o chamado casamento presumido deixando
de haver necessidade da cerimónia.
Por outras palavras, Actualmente seria o noivado, expresso ainda hoje no Código Cívil,
tendo relevo jurídico. O direito visigótico teve a comparar os efeitos do noivado até ao
casamento, no sentido puro. No direito romano os esponsais são vistos como uma primeira
tese do casamento, na época arcaica muitas vezes à promessa de casamento não se seguia
nenhum acto, havendo uma equiparação. No direito germânico e no direito visigótico (do
tipo dos germanos) foram vistos de forma autónoma. Como 1ª fase do casamento como
momento próprio. Só havia casamento depois de haver aquilo que se chama traditio, um
conjunto de solenidades materiais respeitadas e indispensáveis para a validade do
casamento, a mulher era transmitida da esfera do pai para a esfera da família do noivo.
Para serem válidas, os esponsais tinham que ser escritos perante testemunhas para
comprovar - esta é uma tendência do povo visigótico. A idade mínima era os 15 anos e se
não os tivessem poderiam ser representados pelo pai ou pelo irmão mais velho. Obrigava-se
à celebração do casamento nos 2 anos seguintes. Existia ainda uma cerimónia solene onde
seria entregue o anel esponsalício.
Por último encontramos a Lei do ósculo (lei do beijo) onde o acto era selado por um beijo.
Depois, a mulher estava obrigada à fidelidade ao homem prometido e se não se cumprisse
era considerada adúltera, com consequências. A entrega do dote - as arras - era um
quantitativo entregue pelo noivo ao pai da noiva, com o objectivo de assegurar 2 situações:
caso não se cumprisse o prometido (o casamento) ou caso o noivo desistisse (o chamado
repudio injustificado da noiva) ou morresse. Servia para proteger a noiva no ponto de vista
económico. O dote era calculado como sendo um quinto da fortuna do noivo ou de acordo
com os costumes da região.
O direito canónico deu o seu contributo quando aceitou os esponsais como uma 1ª fase do
casamento pois existia já o consenso nupcial, havia uma manifestação de vontade. caso
após a cerimónia houvesse cúpula carnal, haveria o chamado casamento presumido deixando
de haver necessidade da cerimónia.
Casamento
Seria a consequência dos esponsais. Enquanto estado, seria o estado de casado com todas
as consequências; enquanto acto jurídico seria um momento, a cerimónia daria lugar ao
casamento enquanto estado. A importância doa acto teria efeitos patrimoniais, obrigações
e direitos.
Formas de casamento
Casamento de rapto
Tipicamente visigoda, a mulher consentia ser raptada. Acontecia quando o noivo não tinha
condições para o dote, esta forma era usada também quando o casamento não era do
agrado da família.
Casamento de benção
Historicamente comparado com o religioso actual, tinha como requisitos ser celebrado num
templo, presidido por um elemento da igreja, era ministrado o sacramento do matrimónio e
tinha o consentimento de ambos os conjuges
Casamento de juras
Forma de casamento tipo cívil que tinha como particularidade a promessa feita entre os
noivos. Não tem requisito quanto ao local, não tem sacramento e pode estar um elemento
da Igreja como testemunha
Escrituras
Lei de 1352, D. Afonso faz uma comunicação ao país, passa a exigir o registo de casamento
dos clérigos para assim passar a imagem de maior responsabilidade social. mas a lei não
teve grandes repercutições.
Relações Patrimoniais
Nesta época não havia regime de separação de bens. A propriedade dos bens mantinha-se
em cada um sendo a administração do património feita pelo marido que tinha amplos
poderes na administração dos bens, tendo a possibilidade de abrir uma alienação dos bens
da mulher sem o seu consentimento. A única excepção era se a mulher fosse comerciante.
Esta não poderia contratar, afiançar, estar em juízo activa ou passivamente sem
consentimento do marido.
Regime de bens
Existem 2 regimes; regime de comunhão de gaansas ou de adquiridos onde haveria
comunhão da propriedade depois do casamento. Era mais utilizado no norte do país; e ainda
regime de carta de metade que seria próximo do nosso actual regime geral de bens. Era
mais utilizado no sul do país.
Escrituras
Lei de 1352, D. Afonso faz uma comunicação ao país, passa a exigir o registo de casamento
dos clérigos para assim passar a imagem
Argumentos
Não aceitavam os argumentos anteriores, aceitando sim que o papa tinha o domínio
em matéria espiritual e que o imperador tinha em matéria temporal. Isto porque
cabia ao papa o domínio das matérias terrenas (civis).
1º Doação de Constatino
2º Versus Imperatorim
Doação de Constantino
Os defensores da tese hierocratica defenderam que Constantino tinha feito uma doação
ao papa concedendo-lhe total sopremacia sobre o império romano
Versus imperatorium
O para recebeu de Deus a totalidade do poder e seria ele que cabia delegar
Anti hierocraticas
• Se Constantino doou o poder ao papa é porque tinha poder sobre ele para lhe fazer
a doação e quem tem poder de dar também tem poder para retirar
hierocraticas
• Não houve doação simples mas sim uma doação incondicional. Constantino abdicou de
tudo pelo que o poder do papa se sobrepunha ao do imperador
Na Europa medieval aceitou-se a ideia de que o imperador teria jurisdição sobre vários
reinos que compunham a respublica crista – o império germano-romano.
Em Portugal desenvolveu-se a ideia de que o rei no seu reino era imperador. Os
Reis portugueses mantiveram sempre a mesma atitude de se considerarem exemplos de
jurisdição imperial.
A evolução ao longo dos tempos foi no sentido da família conjugal em que a relação entre
os seus membros é determinada pela ligação sanguínea assentando na ligação entre
pessoas, na sua ascendência.
Os esponsais
Na época clássica começou a legislar-se no sentido de equiparar os esponsais a uma 1ª fase
do casamento. Esta foi uma tendência seguida ao nível dos direitos mais antigos. Tinham
como base a chamada promessa recíproca de casamento a celebrar entre o casal e que
dependendo do ordenamento jurídico poderia ter ou não carácter vinculativo. No direito
romano estes não poderiam ser limitativos da liberdade de celebração do casamento e por
isso eram nulas as clausulas penais colocadas na chamada promessa de casamento ou seja,
o incumprimento da promessa não poderia ter lugar a sanções penais. Nos vários direitos o
casamento ficaria completo com a tradictio que seria a 2ª fase do casamento, composta
pela transferência da noiva da esfera do pai para a do marido.
No direito visigótico os esponsais tinham regras precisas e o não cumprimento gerava a
aplicação de sanções. Estes deveriam ser celebrados por escrito e perante testemunhas.
Os requisitos eram:
• os futuros cônjuges deveriam ter a idade mínima de 15 anos,
• o casamento deveria realizar-se no prazo de 2 anos,
• para o acto ficar completo, era entregue à noiva um anel esponsalício e redigida a
escritura do dote.
As sanções por incumprimento:
• no que diz respeito ao homem, o incumprimento tinha como consequência a perda do
património das arras, património esse que corresponderia a uma parte dos bens do
futuro cônjuge,
• a mulher seria considerada adultera e muitas vezes punida com a pena de morte.
No direito canónico os esponsais eram também considerados como uma primeira fase do
casamento.
O casamento
Dois conceitos:
Enquanto acto entendia-se o acto jurídico que consiste na expressão do consentimento que
dá origem ao estado do casamento;
Enquanto Estado que se traduz numa comunhão entre pessoas resultantes do acto de
casar.
Registos do matrimónio
Afonso IV estabeleceu em 1352 a obrigatoriedade de registar os casamentos. O tabelião
de casa freguesia deveria ter um livro especial para lavrar esses registos.
Adopção
Esta é um instituto político o qual não diverge muito da adopção do direito romano, no qual
existia muitas vezes a adopção de um pater famílias por outro.
Para os romanos, esta podia ser classificada em dois tipos diferentes:
• Adoptio
• Adrogatio
A adoptio
Consiste na situação onde um filho família é adoptado por um pater família ou seja; o filho
está numa fase de dependência o qual é adoptado pelo pater famílias, se este agir em todo
como se de uma relação biológica se tratasse, entre pai e filho. Este era o principio que a
adoptio defendia e que em tudo identifica e defendida nos dias de hoje.
A adrogatio
Aqui temos alguém que já é pater família e se vai colocar na dependência de outro pater
família ou seja, uma pessoa já é independente e vai se colocar na dependência de outro
pater família. Isto porque esta figura da adrogatio era para legitimar filhos biológicos que
o pater família teria de outra mulher fora do seu casamento e adoptava-o para que assim
tivesse direitos nas sucessões.
O chamamento
Sucessão legitimaria
Antes de casar com a Carla, tinha namorado com a Joana. Anos mais tarde reencontrou-a.
Tem compaixão pela mesma e em testamento deixa-lhe 30000 cts. E deixa 25000 cts a
outra pessoa que estimava muito.
Relativamente à quota disponível opera a vontade do Bruno mas passaram 5000 cts...sendo
uma sucessão voluntaria (por testamento ou contracto).
Sucessão voluntaria
Resumidamente, seria uma quota disponível sendo 1/3 ou 1/5 não podendo contrariar a
sucessão legitimaria.
Sucessão legitima
Opera quando, podendo usufruir da quota disponível, não o fez. Então, na ausência de
vontade o direito diz que vai para quem já recebeu por outra via ou seja, os herdeiros que
receberam a sucessão legitimaria.
Sucessão legitima
Na ausência de vontade de “de cujos” direito visigótico falou num conjunto de sucessíveis
em que as classes eram:
Os descendentes
Os ascendentes
Os colaterais
O cônjuge
seu filhos já tivesse morrido, então seria a sua neta que representaria o pai na sucessão
do avô.
Na sucessão dos descendentes os netos de De cujos poderiam ocupar o lugar de qualquer
um dos pais pré-morto, relativamente à sucessão. Esta fazia-se por estirpe e dentro de
cada estirpe por cabeça.
Direito de troncalidade
Na sucessão legitima dos ascendentes, os bens possuídos na qualidade de bens próprios
(património da família), tais deveriam voltar para o tronco da sua proveniência – mas só
quando concorrem à herança avós pois no caso de serem ambos os pais herdeiros já não se
aplicaria, assim como se os avós vivos fossem do mesmo lado.
Será então outra excepção ao princípio da proximidade. Funciona para os ascendentes e
não existe no direito actual. Esta relacionado com bens herdados – por exemplo – do lado
materno e estes voltarem para o mesmo tronco, com base nos avós.
Direito sucessório
Instituto jurídico sucessório
Divide-se em:
Sucessão legitimaria
Sucessão legitima
Sucessão testamentaria
Sucessão contratual
Sucessão legitimaria
Parte dos bens que não podia ser afastada, quota indisponível, para herdeiros
Sucessão legitima
Tipo de sucessão quando o o doador faz testamento.
Sucessão necessária
Legitimaria e legitima porque diz respeito à ordem da lei.
Sucessão voluntaria
Contratual e testamentária, a testamentaria é a mais importante.
Tem uma visão individualista, não coloca entraves admitindo como acto natural a emissão de
testamentos,
Direito Penal
Sistema penal do direito no período pluralista
Nesta altura, não temos ainda a imagem do Estado, temos o reino com a res publica
cristiniana e a comunidade. Não temos ainda a quem pedir resposta directa nem ninguém
com funções de julgar.
Temos um sistema não estatal de acção penal, sendo assegurada pelo monarca e pela
comunidade.
O recurso aos meios de tutela privada ou vindicta privada tinham como objectivo fazer
justiça do próprio sistema na época pluralista. Esta reacção provada tem a ver com a lei de
taleao: olho por olho, dente por dente. A reacção era proporcional à ofensa, esta era a
lógica do sistema.
Estes 4 momentos básicos no processo da evolução à vindicta privada até à existência dos arbitos.
Perda de paz dá-se nas situações onde a família reage – perda de paz relativa. Quando toda a
comunidade reage e pede justiça, temos a perda de paz absoluta. Esta é mais gravosa.
Composição pecuniaria
Admite-se que o poder de vingança não vir a ser traduzido na sua plenitude porque admite-
se a figura da composição, sendo instituições que através do exercício evitava-se a
vingança sendo solicitado á família da vitima o “perdão” da composição pecuniária que
impedia o direito de vingança. Isto pode acontecer depois do fredum. A quantia paga não se
entende como proporcional à perda resulta para o ofendido ou família da vitima para
minimizar o dano causado.
Composição corporal
Situação utilizada quando o criminoso não tem bens não podendo entregar como composição
pecuniária, então tinha o “entrar ás varas”. Isto era pedido à vitima pelo ofensor.
Cada vez mais o monarca quer centralizar o monopólio da punição. Isto encontra-se no 4º
ponto, acima referido. Aqui o monarca começa a tipificar os crimes. A vindicta privada, após
o séc. XIV, o monarca tenta restringir fortemente a sua acção, que estava nas mãos do
monarca.
Quando alguém morreu, da parte do ofendido a vingança estava feita.
O monarca tenta restringir mas não consegue, devido à sua dependência à nobreza. Assim, seria
permitido consoante a necessidade que se dava.
Saaim seria permitido, consoante a necessidade que se dava. Em 1330, foi criada uma lei que
admitia a vindicta. O monarca vai-se adaptandp à revolta e inflência da nobreza estabelecendo a
forma... o monarca tentou pôr rdem mas estava tudo preso... não se evoluiu.
No direito visigótico havia um exercício mais específico, mas no ambito da família social, cabendo
ao pai o poder paternal e se morresse passava para a mãe.
No direito português a evolução para família social em que havia supremacia do poder do pai mas
por morte deste, o conjuge mantinha o exercício do poder paternal.
Instituto da adopção
Existem 2 institutos: a adrogatio e a adoptio
Encontramos então:
A sucessão Voluntária que pode ser testamentária ou contratual
A sucessão Legal que se divide em legitima (irmãos, tios e primos) e legitimária (ascendentes,
descendentes e conjuge)
Sucessão universal quando o novo sujeito substitui o anterior na totalidade das relações jurídicas
pertencentes a este (de cujus) ou seja, daquele a quem a sucessão se trata. Este novo sujeito -
herdeiro - recebe uma herança.
Sucessão singular - quando o novo sujeito apenas sucede na titularidade de um determinado bem. A
este novo sijeito chamamos de legatário porque recebe um legado.
Chamamento à herança
Esta pode ser:
Voluntária quando a lei permite que o decujus expresse em vida a sua vontade em relação a uma
parte dos seus bens. Por outro lado fica limitado quanto à disposição do restante testamento.
Como exemplo temos o testamento. A sucessão contratual está afastada.
Legal que pode então ser legitima que é a supletiva significando que o direito só se aplica quando o
de cujus não dispõs em vida dos seus bens. Depois temos a sucessão Legitimária que é imperativa
sendo que as suas regras se impõem à pr´pria vontade do titular da herança e regras essas
obrigatórias não podendo ser desrespeitadas. Neste casp é a pr´pria lei que indicava os herdeiros
legais e que determina as quotas a que cada um tem direito.
E no Direito visigótico?
Tinhamos então 4 classe de sucessíveis: os descendentes, os ascendentes, os colaterais e o
conjuge sobrevivo. Aqui o direito de representação tem como base a chamada proximidade de grau.
Na sucessão dos descendentes, os netos do de cujus iriam ocupar o lugar dos pais pré-falecidos.
Interessa perceber o direito de troncalidade que tem a ver com ascendentes, Na sucessão, não
existindo descendentes, nem conjugue, os bens próprios possuidos por cada uma das partes,
deveriam ser destribuídos exclusivamente pelos parentes do lado de onde eram provenientes.
Direito Penal
neste período, existia uma pluralidade de soluções penais à margem do poder estatal. À falta de
organização de justiça pública nos primeiros séculos (X e seguintes), as sanções eram aplicadas no
regime de auto tutela.
Por auto-tutela, entende-se como a população, com base no costume, tinham as suas próprias
formas de sancionar os crimes.
Podemos chamar de vingança privada ou vindicta privada.
Tinhamos duas formas de fazer vingança:
- Perda de Paz relativa
- Perda de Paz absoluta
- Composição pecuniária
- Composição corporal (quando não tinha bens)
- Composição por missas
- Declaração solende de inimizade - o ofendido dizia qual a lesão sentida
Se fosse possível o entendimento, efectuava-se a Faida - vingança final. Esta só poderia ser
efectuada pelo ofendidi ou familiares, pois estamos perante a perda de paz relativa.
Fontes no periodo do Monismo jurídico (séc. XV e XVI que vai até aos nossos dias)
Em 1415 surge então a prevalência da lei, o que não apaga por completo as várias fontes de direito.
Temos a figura do Estado, começando-se a definir o seu conceito, o seu objectivo, a sua
necessidade. Criam-se fronteiras, o poder político é instituido para centralizar o poder. As três
grandes palavras que definem o início desta época são: Território, povo e Poder Político. A lógica
da Res publica Cristiniana caí com o monismo político. Estes movimentos nascem de dentro da
pr´pria Igreja, com a reforma e contra-reforma. Nasce então uma nova política, um Estado
autoritário e burocrático (a imagem de burocrático foi deturpata... na época era a desconcentração
de poderes para haver uma resposta mais eficaz. O monarca delega funções básicas para resolver
conflitos e para ter uma maior rapidez, criando estruturas para tal). Temos também um Estado de
aparelho ou seja, tem uma hierarquia com serviços para conciliar e cheagr ao bom funcionamento.
Encontramos um Estado autoritário quando surge a ideia do que deveria ser a lei.
Surge então a lei fundamental do reino. Esta aparece no séc.: XIX, com o aparecimento das normas
jurídicas que regulam o funcionamento da comunidade política, regula poderes entre o monarca e a
população.
Sistema penal
Vemos o sistema de auto-tutela com justiça aplicada pelos próprios mas o poder político,
com os tempos, chama a si o poder legislativo pois este achou que deveria ser este a deter
o poder legislativo, fazendo criação de leis. Como marco temos a lei de 1355 de D. Afonso
IV, que veio definir e estabelecer a punição de um conjunto de crimes que desde as suas
características se entendia que deviam ser de investigação oficiosa. Eram crimes
Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 77 de 91
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas teóricas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português
qualificados como públicos o que significava que podiam ser investigados e punidos por
iniciativa do próprio tribunal. Este tipo de crime público não necessitava de queixa. Ao
contrário dos crimes particulares que dependiam de apresentação de queixa por parte do
ofendido.
O sistema penal da Idade Média não consagrava o princípio da legalidades: não há crime
sem lei. Era possível punir o criminoso com base noutras leis, como do direito
consuetudinário.
Periodo munista (de 1415 a 1820 e depois de 1820 até aos nossos dias)
Em 1415 deu-se a conquista de Ceuta, o início das ordenações ofensivas segundo o Prof.
Duarte Nogueira
Caracterização
No período pluralista, tínhamos como fontes de direito a pluralidade de fontes: o costume,
o direito canónico, o direito visigótico, o forasteiro (os foros e forais), as façanhas, etc....
No período munista passamos a ter a lei como fonte principal do direito, prevalecendo
sobre todas as outras fontes. Esta vai, num sentido abrangente, caminhando para a
supremacia da Lei.
Este período é caracterizado pela concentração do poder legislativo, nas mãos do poder
político (Estado) ou o Rei. O Estado assume a soberania em todas as fontes de direito
chamando a si o poder de legislar. O poder político vai evoluir no sentido da prevalência da
Lei sobre as outras fontes de direito. A Lei começa a ser entendida como uma norma
obrigatória imposta pela vontade régia. Dizia-se assim que a vontade do Rei tinha força de
Lei.
Para além do Rei, também havia a competência das Cortes que em certos casos limitavam o
poder do Reino. A lei tem que estar escrita, quem faz a lei é quem tem o poder (o Rei).
Resolução régia
Eram as respostas dadas pelo Rei a uma consulta formulada pelo Tribunal ou seja, se não
houvesse Lei para o caso concreto, perguntava-se ao Rei qual a decisão a tomar naquele
caso concreto.
Lei
Era a subsidiária das Ordenações, imanada pelo rei e pelas Cortes.
Requisitos da Lei
Esta para ser válida deveria obedecer a um determinado nº de requisitos:
Deveria ser honesta, justa, possível, conforme à natureza, aos costumes da pátria, útil,
necessária. Devia obedecer à justa e deveria ter contar 4 requisitos:
Se as Leis fossem injustas, quanto aos últimos 3 elementos, considerava-se que deveriam
vincular (serem cumpridas), quando a não observância trouxesse um maior prejuízo para a
comunidade do que a sua obediência.
Publicação da Lei
A Lei era garantida através dos livros de registo da Chancelaria e da notificação das
autoridades locais. Os Tribunais superiores também tinham um livro de registo, como a
casa das Suplicações e da casa do Cível que tinham os chamados livros de Esferas.
Vigência da Lei
Uma lei não cumprida caia em desuso.
Estabeleceu-se um princípio quanto ao início da vigência das Leis. Num alvará de 1518
estabeleceu-se como prazo da "vacatio legis" o decurso de 3 meses após a publicação na
Chancelaria.
Ordenações
Temos a resolução régia, o direito romano (para questões temporais), direito canónico
(para questões espirituais e temporais de pecado, como a usura ou o uso capeão), a glosa
de Acursio e a opinião de Bartolo.
O estilo da Corte era o costume judiciário ou seja, pratica repetida na justiça dos
tribunais superiores e que transformava numa norma.
Os requisitos?
Tinha de ser plural e tinha de ser antigo (mais de 10 anos) e ainda deveria ser conforme à
razão.
Costume antigo
Continuou a ser fonte de direito e como requisistos deveria ser plural, antigo, com 100
anos, conforme à razão e conforme à lei.
Têm início no séc, XV, sendo que estas são fundamentalmente colectaneas de Leis e têm
como objectivo acentuar a soberania da Lei sobre outras fontes de forma ordenada e
sistematizada.
Ordenações do Reino
- Ordenações Afonsinas
- Ordenações Manuelinas
- Ordenações Filipinas
Ordenações Afonsinas
Corpo de normas jurídicas que D. João I mandou fazer, ordenando João Mendes - membro das
Cortes - cuja tarefa era ordenar as normas anteriores e dispersas. João Mendes redigiu o 1º livro
e morreu de seguida. Sucedeu-lhe o prof. Rui Fernandes que redigiu os 4 livros que faltavam.
Temos então 5 livros, com títulos e parágrafos.
O facto de terem sido 2 autores trouxe consequências: 0 1º livro tem um estilo directo e
decretório (ou estilo legislativo). Os restantes 4 utilizaram um estilo compilatório.
Ordenações Manuelinas
O Estilo utilizado é o estilo directo e decretório. A versão de 1521 é a mais adequada em relação à
luz do tempo. Existe uma alteração ao nível do direito subsidiário, entra um novo critério
relativamente à Glosa de Acursio e Opinião de bartolo, a qual diz que a Glosa não pode contrariar a
Opinião Comum dos doutores e a Opinião de Bartolo, limitando-se ao escrito por este.
Os defeitos
O Estilo compilatório não contribuiu para a segurança da aplicação do Direito. Evitou a dispersão
legislativa e fez-se saber o que estava em vigor no Reino.
sabemos que estas ordenações vigoraram entre nós pois ao nível da Casa da Suplicação foram
aplicadas várias vezes. Algumas bibliotecas eclesíásticas fazem referência a estas normas, logo
estas eram ensinadas e aplicadas.
Fontes principais
São a Lei do reino, o estilo da Corte e o costume utilizado nos nossos reinos
Lei do Reino
Eram as próprias Ordenações
Estilo da Corte
Prátiva judícial, do próprio Tribunal interno
Costume
O Bom costume
Fontes subsidiárias
Recorre-se quando nas fontes principais não encontramos solução para determinado caso. Estas
são:
- Direito romano (em matéria de natureza temporam, que não sejam de pecado)
- Direito canónico (em matéria espiritual e em matéria temporal para o caso do direito romano não
ter resposta)
- Glosa de Acursio
- Opinião de bartolo
- Resolução Régia
Ordenações Afonsinas
Tiveram início no séc.: XV, sendo do rei D. João I e foram publicadas no reinado de D.
Afonso V. Esta compilação estava dividida em 5 livros.
No estilo legislativo ou decretório, as leis são redigidas - mesmo as mais antigas - como se
fossem elaboradas naquele momento. Decretos, do que é feito hoje, do ponto de vista
técnico.
No estilo compilatório, as leis são transcritas tal como se fossem escritas, no momento da
sua elaboração. São transcritas, compiladas de anteriores, do ponto de vista histórico
trás-nos a história. Os Livros são 5, estão divididos em títulos e estes em parágrafos.
O livro I trata de cargos públicos. O livro II trata da Igreja, o III trata do processo civil,
o IV o direito civil e o V o Direito penal.
Ordenações Manuelinas
Iniciam-se no séc. XVI com a impressão dos livros I e II das ordenações conhecidas como
manuelinas. Os 3 outros livros foram impressos em 1514. Nos anos seguintes, D. Manuel
faz uma nova versão das ordenações, ficando prontas em 1521 e que lá se integram as leis
soltas. Por causa das confusões na aplicação da Lei, o Rei mandou destruir todos os
exemplares que ainda existissem das edições anteriores.
Estas sistematizam-se em 5 livros, estes em parágrafos. Todos os livros foram escritos
em estilo decretório ou legislativo. Estes continham uma compilação de leis mais apurada.
As fontes são as principais, nas fontes subsidiárias temos também a opinião comum dos
doutores que vai tutelar a glosa de Acursio, o direito canónico, a opinião de Bartolo.
Consagrou-se expressamente e pela 1ª vez como fonte de direito subsidiário a já
mencionada opinião comum dos doutores que veio sobrepor-se, sendo entendida pela
doutrina como colocando Bartolo numa posição de ascendência.
Ordenações Filipinas
Aconteceram na dinastia Filipina, no séc.: XVII
Forais
Importantes no período pluralista, no periodo monista perdeu influência. Deu-se a reforma
dos forais que resultou duma classificação de foros velhos, novos e novíssimos. Terminou
em 1520. O conteúdo passou a restringir-se ás prestações, serviços das populações e
também a matéria relativa á lei da vizinhança. As matérias gerais foram retiradas porque
já estavam incorporadas nas ordenações.
justiça preventa - aceitar que um problema tinha solução ao nível do direito canónico.
O direito tem que ser estudado integrado no seu tempo e os prudentes não o faziam,
tinham pouco "amor" à história, não tend uma filosofia por de trás, sabiam a disposição
normativa mas não sabiam o que estava por de trás.
Vem da linha da corrente do humanismo jurídico mas trás novas ideias como a necessidade
de actualizar as correntes do direito romano - este relegado para um direito subsidiário e
por isso diziam que o que está actual aplica-se e o que não está bem vai para o "lixo". Antes
do direito Romano tinhamos as Leis da Corte, o Costume antigo, Estilo da Corte.
Vamos aproveitar o que é susceptível do que é aproveitado. O Rei já tinha o poder
centralizado, já criava as Leis e não precisava do direito Romano (do culto do chefe) pois
já tinha o poder, podiam então criticar e escolher as boas leis do Direito romano, para o
importante tinhamos as ordenações do reino.
Racionalismo – XVIII
Manifestação jurídica do iluminismo. Defendia que a razão que era precisa era a razão
iluminada pelo conhecimento ou pela boa razão, a possibilidade de conhecimento do
Homem, de ser demonstração, da verdade e da mentira.
Vai atentar o conhecimento com base na razão, vamos encontrar várias manifestações,
encontramos:
- Obra de Luis António Verney, O verdadeiro método de Estudar. Ao escrever esta obra,
vem criticar a opinião de Bartolo, a metodologia das escolas prudênciais e ainda critica o
desconhecimento da história do direito Romano.
O racionalismo é uma corrente racionalista que critica fortemente o Direito Romano,
enaltecendo o direito do Reino. Basicamente afasta o direito "importado" e tenta aplicar o
direito, manifestação da razão com as ordenações.
Elaborado por: Ivone Costa Licenciatura em Direito – ( 1º Ano) Pág. 85 de 91
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas teóricas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas práticas ) História do Direito Português
No que respeita ao ordenamento jurídico, Portugal esteve sempre relações entre o igreja e a
Corte. No periodo pluralista, as teses hierocráticas tinham um peso maior enquanto que na monismo
não foi colocado em causa mas na prática deu-se a supremacia da Lei (direito Cívil). Uma das
limitações ao direito canonico foi o Beneplácito régio que teve como objectivo colocar restrições
ou limitações ao direito canónico, as leis canónicas só seriam consideradas leis a ter em conta
depois de passarem pela Chancelaria do reino.
Os decretos do consílio de Trento, por volta de 1564.
Como 2ª limitação, temos a Lei da Boa razão, datada de 1769, esta limita o direito canónico através
de 4 situações:
- só poderia ser usado nos casos que a própria Lei Cívil a mandasse aplicar
- nos casos em que os seus preceitos fossem utilizados, pelas Nações civilizadas da Europa, como
forma de correcção ás normas do direito Romano;
- No caso de ser impossível o recurso a qualquer outra norma;
- Quando fosse conveniente usao a norma canónica, nos tribunais eclesiasticos, para impedir a
opressão pelos juizes eclesiásticos isto é, para evitar abusos desses juizes.
Fora estas situações, o direito canónico não deveria ser aplicado nos tribunais Civís.
Direito Prudencial
Também este foi subsidiário nas ordenações, isto devido a ser fonte de direito. A Glosa dea
Acúrsio, o Direito de Bartolo e a opinião comum dos Doutores
Raciocínio Jurídico
Na época de estagnação - séc. XVI e seguinte -, os seus defensires defendiam que havia um direito
natural eterno e imotável, baseado na razão humana e que se chamava "recta ratio".
Defendiam ainda que só se deveria retirar do direito Romano apenas o essencial e que estivesse em
harmonia com o direito natural
Fala-nos do Costume
Vale com a antiguidade de 100 anos, o bom costume que o monarca já tinha considerado como tal.
Relacionado com a tentativa fracassada de reformular os textos das ordenações Filipinas, que
fracassou.
As ordenações vigoravam à 200 anos, estando como tal ultrapassadas. Em 1776, D. Maria com a
comissão de juristas e junta de ministros, vai elaborar o novo código.
Como referido anteriormente, havia uma desactualização das ordenções, a antiguidades de leis das
ordenações faziam referência a leis que já estavam revogadas.
Melo Freire vei apresentar 3 projectos de código:
- O Código que vinha alterar o Livro II das Ordenações (direito público)
- O Código que vinha alterar o Livro V das Ordenações com o direito Criminal
Estes foram sujeitos a uma censura pela Junta de Censura e Revisão, com a contra posição de
argumentos, por Ribeiro dos Santos. Este era lente de canones, professor e era conhecido pela sua
tendência liberalista. Melo Freire era conservador, absolutista.
Direito público e organização do poder, que governo? Que direito Criminal deveriamos ter?
Melo Freire defendia o conceito de monarquia pura, equacionando teses de origem de Poder, qual a
sua base. Este poder de naturalismo político, contra as teses anti-hierocráticas, não podem existir
leis limitativas do poder do monarca (não pode ser uma entidade externa a controlar o monarca),
tinha uma concepção paternalista do poder, de protecção, de zelo pelo equilíbrio, estabilidade.
Considera as Cortes como fontes limitativas de poder, achava que o poder era divinamente
recebido pelo monarca.
No direito Criminal mantinha a Pena de Morte
Ribeiro dos santos, defendia uma monarquia consuetudinária, vai dizer-nos que tinhamos leis
fundamentais que resultavam da convenção entre o principe e o povo. O poder era um conjunto de
direitos invioláveis que não deveriam ser sacrificados. o funcionamento das Cortes eram
consideradas como uma fonte limitativa do poder, este defendia o conceito de partilha do poder.
Das questões juridicas foi o mais conservador.Relativamente ao Direito Criminal, defendia a
corrente do humanismo jurídico, criticando a Pena de morte.
Ambos defendiam que os princípios devem estar harmonizados entre si, quando se cria um novo
código.
Influência da Codificação
Todas as Escolas influenciaram mas o facto mais importante foi a Revolução Francesa. O 1º C. Cívil
data de 1867, sendo este uma cópia do C. Cívil francês.
Codificar era sinónimo de perpetuar, era fundamental criar vários códigos para as várias áreas do
direito. O 1º Código foi de direito Comercial, em 1833, de Ferreira Borges. regulou a matéria
comercial e alguma matéria do direito Cívil. Em 1888 Veiga Beirão veio contra pôr dizendo que esta
não é um mero código comercial pois tem também código Cívil. Este divide-se em 3 partes:
- Comércio Terrestre
- Comércio marítimo
- Adm. Comercial
Principais fontes:
O Costume e ainda os Usus do mar (costume marítimo).
Código Administrativo
É eminentemente Direito público, consagrado nas Constituições, veio restringir os forais. O
Decreto 23 de Mouzinho da Silveira veio defender o modelo centralista absoluto. As leis eram
cada vez mais abstractas.
Em 1836 - Código de Passos Manuel
Em 1886 - Luciano de Castro
Em 1896 - Marcelo Caetano
Para a frequência:
Casamentos - formas
Código Visigótico
Corpus Iuris Civilles
Direito Prudencial
Direito Sucessório
Direito Canónico
Humanismo Jurídico e afins
Justiça Comutativa e distributiva
Jurisprudência
Lei da Boa Razão
Pretor
Perda de paz relativa / Absoluta
Periodo monista
Teses hierocráticas