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MANUAL DE

DIREITO CONSTITUCIONAL
TOMO I
DO AUTOR

I — Livros e monografias

—Cntributo para uma teoria da inconstitucionalidade, Lisboa, 1968;

— Poder paternal e assistência social, Lisboa, 1969;

—Notas para uma introdução ao Direito Constitucional Comparado, Lisboa, 1970;

—Chefe do Estado, Coimbra, 1970;

— Conselho de Estado, Coimbra, 1970;

—Decreo, Coimbra, 1974;

—Deptado, Coimba, 1974;

—A Revolução de 25 de Abril e o Direito Constitucional, Lisboa, 1975;

—A Constituição de 1976 — Formação, estrutura, princípios fundamentais, Lisboa,


1978;

— Manual de Direito Constitucional, l.° tomo, 5 edições, Coimbra, 1981,


1982, 1985, 1990 e 1996; 2.° tomo, 3 edições, Coimbra, 1981, 1983 e
1991, reimp. 1996; 3.” tomo, 3 edições, Coimbra, 1983, 1987 e 1994, reimp. 1996; 4.”
tomo, 2 edições, Coimbra, 1988 e 1993;

—As associações públicas no Direito português, Lisboa, 1985;

— Relatório com o programa, o conteúdo e os métodos do ensino de Direilos


Fundamentais, Lisboa, 1986;

—Esudos de Direito Eleitoral, Lisboa, 1995;

—Escritos vários sobre a Universidade, Lisboa, 1995.

II — Lições policopiadas

— Ciência Política — Formas de Governo, 4 edições, Lisboa, 1981, 1983-84,


1992 e 1996;

— Funções, Órgãos e Actos do Estado, 3 edições, Lisboa, 1984, 1986 e 1990;

—Direito Internacional Público—l, 2 edições, Lisboa, 1991 e 1995.

In — Principais artigos

— Relevância da agricultura no Direito Constitucional Português, in Rivista di


Diritto Agrário, 1965, e in Scientia urdca, 1966;
—otas para um conceito de assistência social, m Informação Social, 1968;

— Colégio eleitoral, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, li,


1969;

—A igualdade de sufrágio político da mulher, in Scientia iuridica, 1970;

— iberdade de reunião, in Scientia urdica, 1971;

— Sobre a noço de povo em Direito Constitucional, in Estudos de Direito Público em


honra do Professor Marcelo Caeano, Lisboa, 1973;

— Inviolabiidade do domicílio, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1974;

—Inconstitucionalidade por omissão, in Estudos sobre a Constituição, i, Lisboa,


1977;

— O Direito eleitoral na Constituição, in Estudos sobre a Constituiço, il,


1978;

— Aspects institutionneis de 1’adhésion du Portugal à Ia Communauté Économique


Européenne, m Une Communauté à Doue? L’ímpact du Nouvel Elargissement sur lês
Communautés Européennes, Bruges, 1978;
— O regime dos direitos, liberdades e garantias, m Estudos sobre a Constituição, Hl,
Lisboa, 1979;

—A ratificação no Direito Constitucional Português, m Estudos sobre a


Constituição, 111, Lisboa, 1979;

— Os Ministros da República para as Regiões Autónomas, m Direito e Justiça, 1980;

— A posição constitucional do Primeiro-Ministro, in Boletim do Ministério da


Justiça n.” 334;

—As actuais normas constitucionais e o Direito Internacional, in Naço e Defesa,


1985;

—Autoriações legislativas, in Revista de Direito Público, 1986;

—glises et État au Portual, in Conscience et liberte, 1986;

— Propriedade e Constituição (a propósito da lei da propriedade da farmácia), in O


Direito, 19741987;

—A Administração Pública nas Constituições Portuguesas, in O Direito, 1988;

— Tratados de delimitação de fronteiras e Constituição de 1933, m Estado e Direito,


1989;

— O programa do Governo, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, vi,


1994;

—Resolução, ibidem, vil, 1996;

— O património cultural e a Constituição — tópicos, in Direito do Património


Cultural, obra colectiva, 1996;

—U’ esperienw portoghese di sistema semipresideniale, in Democraia e forme di


governo — Modelli stranieri e riforma costituzionale, obr colectiva, 1997;

— Sobre a reserva constitcional da função legislativa, in Perspectivas


Constitucionais — Nos 20 anos da Constituição de 1976, obra colectiva, 1997.

IV — Colectâneas de textos

—Anteriores Constituições Portuguesas, Lisboa, 1975;

— Constituições de Diversos Países, ï edições, Lisboa, 1975, 1979 e 1986-1987;

—As Constituições Portuguesas, 3 edições, Lisboa, 1976, 1984 e 1991;

— A Declaração Universal e os Pactos Internacionais de Direitos do Homem,


Lisboa, 1977;
—Fontes e trabalhos preparatórios da Constituição, Lisboa, 1978;

—Direitos do Homem, 2 edições, Lisboa, 1979 e 1989;

— Textos Históricos do Direito Consitucional, 2 edições, Lisboa, 1980 e 1990;

—Jurisprudência constitucional escolhida, 3 volumes, 1996 e 1997.

V — Obras políticas

— Um projecto de Constituição, Braga, 1975;

— Constituição e Democracia, Lisboa, 1976;

— Um projecto de revisão constiucional, Coimbra, 1980;

—Revisão Constitucional e Democracia, Lisboa, 1983;

—Anteprojecto de Constituição da República de São Tomé e Príncipe, 1990;

— Um anteprojecto de proposta de lei do regime do referendo, m Revista da


Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1991;

—Ideias para uma reviso constitucional em 1996, Lisboa, 1996.


Nenhuma pae desta publicação pode ser reproduzida por qualquer processo electrónico, mecânico ou fotográfico, incluindo fotocópia xerocópia ou gravaão, sem autorização
prévia do edior. Exceptua-se a ranscrição de curtas passagens para efeitos de apresentação, críica ou discusso das ideias e opiniões contidas no livro. Esta excepção não pode.
porém, ser interpretada como permitindo a transcrição de extos em recolhas aniológicas ou similares, áa quat possa resultar prejuízo para o ineresse pela obra. Os infractores
são passíveis de procedimeno judicia.
JORGE MIRANDA

Professor Catedrático das Faculdades de ireito da Universidade de Lisboa e da


Universidade Católica Portuguesa

MANUAL DE

DIREITO CONSTITUCIONAL
TOMO l

PRELIMINARES

O ESTADO E OS SISTEMAS CONSTITUCIONAIS

6. EDIÇÃO, REVISTA E ACTUALIZADA


ABVNL1ADOMNFS

COIMBRA EDITORA

1997

C.G.D.. SÁ

MEDI AT C A

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c
omposiçao e impressão oimbra Editora, Limitada

1SBN 972-32-0419-3 (obra completa) ISBN 972-32-0793-1 —Tomo I, 6. ed. (ISBN


972-32-0731-1—Tomo I, . ed.)

Depósito Legal n.° 116 116/97

Outubro de 1997
A MINHA MÃE

AO MEU IRMÃO CARLOS

com SAUDADE E ESPERANÇA


DO PREFÁCIO DA 7.4 EDIÇÃO

O presente livro nasce do ensino e para o ensino do Direito constitucional. Por isso,
compreende ou aproveita, em grande parte, páginas de lições policopiadas
destinadas aos alunos da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e da
Faculdade de Ciências Humanas da Universidade Católica Portuguesa.

É trabalho não completo e não definitivo. Não completo, porque apesar de uma
relativamente longa extensão, não chega a versar todas as numerosíssimas matérias
que hoje cabem no Direito constitucional. Não definitivo, porque ensino é diálogo de
aquisições recíprocas e ensino universitário implica constante renovação (ainda
quando, como sucede em Portugal, se oferecem difíceis as condições de
investigação).

Mas, assim mesmo, se justifica a sua publicação. Aberto, doravante, a um âmbito


mais largo de leitores, mais forte se fará sentir, por certo, o estímulo crítico para a
correcção de deficiências e para o ulterior aperfeiçoamento, a que, desde já, se fica
aspirando.
PRELIMINARES

l. O fenómeno político e o Estado

Como qualquer outra manifestação de socialidade humana, o fenómeno político


apresenta uma dupla face: a de facto que acontece na vida dos homens em relação ou
aspecto desta, e a de realidade impregnada de valores.

O que seja ele exactamente vem a ser, contudo, desde há muito, ponto de discussão
em diferentes disciplinas. Parece ligar-se ao poder, ao poder político ou, na tradição
clássica, à Civitas, à realização do Homem na Cidade e ao bem comum temporal. Há
quem afirme a sua especificidade irredutível e há quem, pelo contrário, o reconduza a
fenómenos de distinta natureza.

Uns acentuam elementos espirituais, v. g., as condições de legitimidade dos


governantes; outros concentram-se em elementos materiais, v. g., a subordinação dos
mais fracos aos mais fortes ou o domínio exercido por uma classe social e baseado na
diferenciação económica. Uns recorrem a explicações contratualistas, outros a
explicações institucionalistas, outros ainda, por exemplo, a explicações funcionalistas.

Nos nossos dias, toda esta problemática surge posta, directa ou indirectamente, a
respeito do Estado. É no Estado — organização de governantes e de governados ou
comunidade dos cidadãos — que se patenteia a mais clara luz, pois o Estado constitui
a sociedade política característica dos últimos séculos e, decerto, a mais complexa, a
mais sólida e a mais expansiva da história.

Conhecem-se também as duas perspectivas primárias das quais o Estado pode ser
encarado: como Estado-comunidade e como Estado-poder; como sociedade, de que
fazemos parte e em que se exerce um poder para a realização de fins comuns, e como
poder
12Manual de Direito Consiucional

político manifestado através de órgãos, serviços e relações de autoridade (). Mas estas
perspectivas não devem cindir-se, sob pena de se perder a unidade de que depende a
subsistência do político; e essa unidade é, para o que aqui interessa, uma unidade
jurídica, resulta de normas jurídicas.

2. Sujeição do Estado e das demais instituições públicas ao Direito

Não são apenas os indivíduos (ou os particulares) que vivem subordinados a normas
jurídicas. Igualmente o Estado e as demais instituições que exercem autoridade
pública devem obediência ao Direito (incluindo ao Direito que criam).

Se pode ter-se por exagerada a posição dos autores que assimilam o fenómeno
estadual ao fenómeno normativo, pelo menos é claro que o Estado não pode ser
compreendido sem Direito — que transforma os homens em cidadãos, que estabelece
as condições de acesso aos cargos públicos, que confere segurança às relações entre os
cidadãos e entre eles e o poder.

Para lá dos elementos histórico, geográfico, económico, político, moral e afectivo,


encontra-se sempre um elemento jurídico traduzido na criação de direitos e deveres,
de faculdades e vinculações. Os governantes têm de ter o direito de mandar e os
governados o dever de obedecer. Não bastam a força ou a conveniência: não há uma
ideia de Poder sem uma ideia de Direito e a autoridade dos governantes em concreto
tem de ser uma autoridade constituída — constituída por um conjunto de normas
fundamentais, pela Constituição, como quer que esta se apresente.

Do mesmo modo, o povo e o território não são o povo e o território do Estado senão
em termos de Direito — Direito interno desse Estado e Direito internacional. A
pertença de alguém ao povo depende das leis da nacionalidade ou cidadania e envolve
determinado

() Por errada, deve, desde já, afastar-se a referência ao Estado como «nação
politicamente organizada» — pois são realidades diferentes a nação e o Estado, e a
organização em si é sempre jurídica.
Preliminares 13

estatuto dentro da ordem jurídica estadual; a pertença de alguma porção de território


ao Estado depende do Direito internacional; e o poder de cada Estado somente atinge
o seu povo e o seu território, e não os de outros Estados, porque povo e território vêm
a ser condições de existência (ou limites) do seu ordenamento jurídico.

E isto que é muito não abarca tudo. Há ainda que observar que, no desenvolvimento
de toda a sua actividade, o Estado e as demais entidades públicas (regiões autónomas,
autarquias locais, institutos públicos, associações públicas, etc.) têm de se mover
segundo regras jurídicas — sejam quais forem as fontes donde essas regras pro
venham (nomeadamente de natureza legal ou consuetudinária), o conteúdo e o sentido
que possuam, as concepções que lhes presidam e os processos de agir que instituam.

São extremamente variados e tantas vezes antagónicos os regimes, as formas de


governo, os sistemas políticos: a mais elementar comparação, por exemplo, mostra as
diferenças que existem entre um regime como o britânico e um regime como o
soviético de 1917 a 1991, entre um regime como o português no domínio da
Constituição de 1933 e um regime como o português no domínio da Constituição de
1976. Sem embargo, em todos os regimes e sistemas políticos, actuais ou passados,
encontram-se ideias e regras jurídicas a defini-los, a legitimá-los (ou a procurar
legitimá-los), a conformá-los, a orientá-los.

A sujeição do Estado ao Direito, inclusive ao seu próprio Direito positivo — eis a


base do Direito público e, antes de mais, do Direito constitucional.

3. O Direito constitucional

I — O Direito constitucional é a parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado


enquanto comunidade e enquanto poder. É o conjunto de normas (disposições e
princípios) que recortam o contexto jurídico correspondente à comunidade política
como um todo e aí situam os indivíduos e os grupos uns em face dos outros e frente
ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos
de formação e manifestação da vontade política, os órgãos de que esta carece e os
actos em que se concretiza.
14Manual de Direito Constitcional

Chama-se também Direito político, por essas serem normas que se reportam directa e
imediatamente ao Estado, que constituem o estatuto jurídico do Estado ou do político,
que exprimem um particular enlace da instância política e da instância jurídica das
relações entre os homens.

Qualquer Estado, em qualquer época e lugar, postula sempre normas com tal função.
O que não podem deixar de variar são a intensidade, a extensão e o alcance dessas
normas e as funções conexas ou complementares que se lhes prendam. E variam não
apenas em virtude das condições gerais de conservação ou de modificação do
ordenamento mas sobretudo em virtude dos fins e dos modos de exercício do poder e
das posições recíprocas de governantes e governados (em que consistem os regimes,
as formas de governo, os sistemas políticos).

II — Falando em Direito constitucional, pensa-se mais na regulamentação jurídica, no


estatuto, na forma de Direito que é a Constituição. Falando em Direito político pensa-
se mais no objecto da regulamentação.

Como Constituição nesta acepção se afigura inerente ao conceito ou indissociável da


existência do Estado, dir-se-ia de todo em todo indiferente empregar o primeiro ou o
segundo qualificativo. Mas não é tanto assim, porque cabe proceder a uma
delimitação — resultante da experiência histórica e exigida pelas necessidades de
estudo.

Na verdade, ninguém ignora o marco representado na história do Estado e do Direito


público pelas revoluções dos séculos xvm e xix e suas sequelas, as quais puseram
termo ao Estado absoluto e abriram caminho a um novo modelo ou tipo de
organização política, o Estado constitucional, representativo ou de Direito. E,
doravante, do que se trata é, justamente, do Direito constitucional do Estado
constitucional, do Direito que aparece ligado a uma Constituição (escrita, salvo na
Grã-Bretanha), do Direito que se encontra numa Constituição com um conteúdo
determinado e com uma força jurídica diversa da dos outros corpos de normas do
ordenamento.

O Direito constitucional moderno provém do constitucionalismo;

e mesmo quando, como sucede em numerosos países no nosso século,


Preliminares 15

se distancia muitíssimo das linhas ideológicas iniciais deste, está associado a noções
de Constituição material, formal e instrumental antes desconhecidas. E o Direito
constitucional assim balizado que se toma, por seu turno, alvo de um tratamento
científico e didáctico especializado — aquele que leva a cabo a ciência do Direito
constitucional e a que não pode comparar-se o rudimentar e vago tratamento do
precedente Direito público () (2).

Por outro lado, não raro, ao adoptar-se a expressão Direito político segue-se uma
visão restritiva do seu âmbito, circunscrevendo-o à organização e à limitação jurídica
do poder político. Ou seja: reduz-se o Direito político ao Direito do Estado-poder e
relega-se para fora ou para diferentes zonas tudo quanto concerne ao Estado-
comunidade. Porém, esta maneira de entender deve ter-se por insatisfatória, pois não
pode haver estatuto de poder sem estatuto da comunidade política a que se reporta,
nem limitação da autoridade dos governantes sem consideração da liberdade dos
governados.

A Constituição é tanto Constituição política como Constituição social (3), não se


cinge à ordenação da vida estatal (em sentido estrito) (4). Nem sequer o Direito
constitucional do século xix se confinou aos órgãos e agentes do poder político; ele
foi, além disso (ou através disso), um Direito dos cidadãos diante do poder — ao
garantir os direitos e liberdades individuais e ao incluir neles a propriedade,
intervinha, pelo menos negativamente, na sociedade. E, como se reconhece à vista
desarmada, as Constituições actuais contemplam lar-

() Sobre a formação do Direito constitucional, v., por agora, entre tantos, GARCIA
PELAYO, Derecho Constitucional Comparado, 8. ed., Madrid, 1967, págs. 22 e
segs.; COSTANTINO MORTATI, Diritto Costituwnale (noione e caratteri), m
Scritti, n, Milão, 1972, págs. 25 e segs.; NELSON SALDANHA, Formação da Teoria
Constitucional, Rio de Janeiro, 1983; ou PAUL BASTID, UIdée de Constitution,
Paris, 1985.

(2) A locução Direito constitucional terá aparecido em 1797 e terão sido autores
italianos (COMPAGNONI, Dl Luzzo, PELLEGRINO Rossi) que, primeiro, a terão
empregado.

(3) MAURICE HAURIOU, Précs de Droit Constitutionnel, 2.” ed., Paris, 1929, págs.
611 e segs.

(4) KONRAD HESSE, Escritos de Derecho Constitucional, trad., Madrid, 1983, Pág.
17.
16Manual de Direito Constitucional

guíssimos aspectos e áreas da dinâmica económica, social e cultural em interacção


com o Estado.

Por estes motivos, na presente obra preferir-se-á o termo Direito constitucional ao


termo Direito político ().

4. O Direito constitucional e a ordem jurídica do Estado

I — O político é o global, o que respeita a todos, o que abrange, coordena e sintetiza a


pluralidade de grupos, interesses e situações. E terá assim de ser também o Direito
constitucional, enquanto se lhe refere constantemente para o fundamentar, reflectir e
conter nas

suas normas.

Mais do que um ramo a par de outros, o Direito constitucional deve ser apercebido
como o tronco da ordem jurídica estatal (mas só desta), o tronco donde arrancam os
ramos da grande árvore que corresponde a essa ordem jurídica (2). Integrando e
organizando a comunidade e o poder, ele enuncia (na célebre expressão de
PELLEGRINO Rossi) as têtes de chapitre dos vários ramos do Direito, os princípios
fundamentais que os enformam; e enuncia-os, porque tais princípios revestem um
significado político, identificam-se com as concepções dominantes acerca da vida
colectiva, consubstanciam uma ideia de Direito.

Ou, doutra perspectiva, na medida em que a Constituição estabelece pressupostos de


criação, vigência e execução das normas do

() A nossa noção de Direito constitucional aproxima-se das que, na doutrina


portuguesa, adoptam ROGÉRIO SOARES, Constituição, in Dicionário Jurídico da
Administração Pública, n, Coimbra, 1972, págs. 661 e segs.; ou GOMES
CANOTILHO, Direito Constitucional, 6.” ed., Coimbra, 1993, maxime págs. 72 e
segs. Diverge, todavia, das propostas por MARQUES GUEDES, Introdução ao
Estudo do Direito Políico, Lisboa,
1969, págs. 10 e segs.; MARCELLO CAETANO, Direito Constiucional, i, Rio de
Janeiro,
1977, págs. 60 e segs.; ou MARCELO REBELO DE SOUSA, Direito Consitucional,
l, Braga, 1979, págs. 10 e segs. (que consideramos restritivas no sentido indicado no
texto).

(2) Assim, SANTI ROMANO, Principi ai Diritto Costituzionale Generale,


2.’ ed., reimpressão, Milão, 1949, pág. 6; cfr., mais recentemente, RODRIGO
FERNANDEZ-CARDAJAL, Notas sobre el Derecho Constituciona como Nuevo
«Derecho Comun», m Anuário de Derecho Constitucional y Parlamentari (Múrcia),
1989, págs. 37 e segs.
C. G M E U..
Preliminares 17

resto do ordenamento jurídico, determinando amplamente o seu conteúdo, converte-se


em elemento de unidade do ordenamento jurídico da comunidade no seu conjunto, no
seio do qual impede tanto o isolamento do Direito constitucional como a existência
isolada das demais parcelas de Direito umas em relação às outras ().

Este fenómeno toma-se muito patente nas últimas décadas com a maior eficácia
adquirida pelas normas constitucionais e com o cumulativo incremento dos
mecanismos jurisdicionais ou parajurisdicionais de fiscalização da constitucionalidade
(2).

II — A actual Constituição portuguesa, por exemplo, está longe de se esgotar no


tratamento dos órgãos do poder (constante da sua parte III). Aí se divisam, com não
menor importância, princípios de Direito penal (arts. 29.° e 30.°), de Direito
processual penal (arts. 28.° e 32.°), de Direito da família (art. 36.°), de Direito do
trabalho (arts. 53° e segs.), de Direito tributário (arts. 106.° e 107.°), de Direito
financeiro (arts. 108.° e seg.), de Direito judiciário (arts. 208.° e segs.), de Direito
administrativo (arts. 266.° e segs.), etc. (3),

E estes princípios não são apenas constitucionais por se inserirem na Constituição


formal e se imporem ao legislador ordinário. São, do mesmo passo, princípios
constitucionais substantivos ou materiais, pela sua relevância no plano dos valores da
comunidade política que se ancoram na Constituição; participam de pleno da
Constituição material (4).

In — Através dos princípios (ainda que, por natureza, susceptíveis de sucessivas


reracções e densificações), a Constituição irra-

() KONRAD HESSE, op. cit., pág. 17.

(2) Cfr. LOLIS FAVOREAU, Lê droit constitutionnel — droit de Ia Constitution et


constitution du droit, in Revue française de droit constitutionnel, 1990, págs. 71 e
segs.; fala em «constitucionalização progressiva dos diversos ramos de direito» (pág.
88).

(3) Cfr., quanto ao Brasil (ainda antes da Constituição de 1988), MIGUEL REALE,
Lições Preiminares de Direito, .10.” ed., Coimbra, 1982, págs. 338-339.

(4) Cfr. ROGÉRIO SOARES, Direito Público e Sociedade Técnica, Coimbra,


1969, pág. 141.
2 — Man. Dir. Const., I
! 8Manual de Direito Constitucional

dia para todo o ordenamento, como mostram bem, entre nós (como noutros países) as
reformas legislativas e a jurisprudência desde 1976 ().

Nem por isso, porém, cada um dos ramos deixa de se desenvolver num conglomerado
de preceitos e até de princípios próprios — necessariamente, para subsistirem, não
discrepantes daqueles — formulados em atenção à sua problemática particular e às
exigências científíco-culturais a que cabe responder.

No Direito constitucional só entra o que contende com a estruturação da comunidade


e do poder político (aquilo que é constitutivo ou constitucional do Estado) e possui
significado político (ou significado político imediato). Não aquilo que toca aos
particulares, aos grupos e aos poderes sociais não políticos enquanto tais. Entra a
sociedade «enquanto ser político», não entra a sociedade na múltipla teia de relações
que se desenvolvem à margem da actividade política. Outra coisa redundaria quer na
desvitalização dos vários ramos quer na absorção da sociedade pelo Estado.

IV — Justifica-se, por isso, inteiramente (pelo menos no Ocidente), a clássica


dicotomia Direito público-Direito privado. Não há Direito constitucional Direito
público e Direito privado (2); há somente Direito público e Direito privado, e no
primeiro enquadra-se o Direito constitucional (3).

() Cfr. a obra colectiva Estdos sobre a jurisprudência do Tribunal Consitucional,


Lisboa, 1993.

(2) Cfr., no sentido de o Direito constitucional se situar antes da distinção entre


Direito público e privado, GEORGES RENARD, Quest-ce que lê Droit
Constiutionnel? Lê Droit Constitutionnel et Ia Théorie de l’inslilution, m Méianges R.
Carré de Malberg, obra colectiva, Paris, 1933, págs. 485 e segs.

(3) Sobre a distinção entre Direito público e Direito privado, v., designadamente,
GUSTAV RADBRUCH, Filosofia do Direito, 4. ed. portuguesa, Coimbra, 1961, li,
págs. 5 e segs.; CHARLES EISENMANN, Droit public et droit prive (en marge d’un
livre sur 1’évolution du droit civilrançais du XIX’ au XX siècle), in Revue du droit
public, 1952, págs. 903 e segs.; JULIEN FREUND, L’ essence du politique, Paris,
1965, págs. 280 e segs.; ORLANDO DE CARVALHO, A Teoria Geral da Relação
Jurídica — Seu sentido e limites, Coimbra, 1970, págs. 9 e segs.; NORBERTO
BOBBIO, La grande dicotomia, m Studi in memória di Cario Esposito, obra
colectiva, iv, Pádua, 1974, págs. 2187 e segs.; GUSTAVO R. VELASCO, Sobre Ia
división
Preliminares 19

Nem se compreenderia como sendo o Direito constitucional o Direito do político, o


regime institucional da vida pública, ele pudesse não ser Direito público — pois
«Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectact. Privatum, quod ad
singulorum utilitatem» (ULPIANO, D. 1.1.1.2.).

5. Os grandes capítulos do Direito constitucional

I — Na linha do que se dá com a própria distribuição da ordem jurídica e do que


ocorre noutros sectores (no Direito civil, no Direito penal, no Direito administrativo),
podem no Direito constitucional ser demarcados capítulos algo diferentes, tendo em
conta as matérias que recobrem.

Alguns destes grandes capítulos vêm desde o início do constitucionalismo. Assim, o


Direito parlamentar, conjunto das regras respeitantes à organização, ao
funcionamento e ao processo do Parlamento; ou o Direito eleitoral, conjunto das
normas reguladoras das eleições políticas, desde a capacidade eleitoral e o
recenseamento ao sufrágio, ao apuramento e ao contencioso.

Outros, sobretudo alguns dos que se dirigem predominantemente ao Estado-


comunidade, são mais recentes. Um dos mais importantes é o Direito constitucional
da economia ou Constituição económica, conjunto das normas que definem a
organização e o funcionamento da economia como uma das dimensões da
comunidade política. E também se fala em Constituição financeira, em Constituição
social ou em Constituição cultural ().

Outros somente existem em sistemas constitucionais determinados. Assim, o Direito


processual constitucional, que não aparece

dei Derecho en publico y privado, m Rivista Trimestrale d Diritto Pubblico, 1978,


págs. 847 e segs.; JOO BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao
Discurso Legitimador, Coimbra, 1983, págs. 63 e seg.; DIOGO FREITAS DO
AMARAL, Direito Público, in Polis, li, págs. 543 e segs.; GOMES CANOTILHO,
op. cit., págs. 133 e segs.; OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito — Introdução e Teoria
Geral, 9.” ed., Coimbra, 1995, págs. 323 e seg.

(i) O surto destas expressões tem, contudo, o risco de inculcar uma desagregação da
unidade da Constituição.
20Manual de Direito Constitucional

senão onde se dê uma fiscalização jurisdicional ou jurisdicionalizada da constitucional


idade das leis através de um órgão de competência concentrada (nomeadamente, um
tribunal constitucional), com o seu processo próprio sujeito a regras específicas; ou o
Direito regional, isto é, o Direito respeitante às regiões autónomas (nos Estados que
se organizem com regiões autónomas).

E, de certa maneira, poderia contrapor-se um Direito constitucional interno ou central


(abrangendo as liberdades fundamentais, a organização do poder político, a garantia e
a revisão da Constituição) a um Direito constitucional externo ou periférico
(compreendendo os princípios basilares dos grandes ramos do Direito).

II — Todos estes grandes capítulos, ramos ou partes especiais do Direito


constitucional são preenchidos, primeiro, por normas formalmente tidas por
constitucionais e assentes no documento ou texto chamado Constituição e, depois, por
normas de outras categorias que àquelas dão imediato complemento e delas se tomam
indissociáveis. O Direito parlamentar português, por exemplo, abrange as normas
contidas na Constituição, várias leis e, obviamente, o regimento da Assembleia da
República e os das assembleias legislativas regionais dos Açores e da Madeira

Se as normas formalmente constitucionais — quer dizer, dotadas de uma forma e de


uma força jurídica específicas — não se desprendem nunca de uma referência material
ou substantiva, também elas não esgotam as normas materialmente constitucionais —
quer dizer, as normas que têm por objecto o estatuto do Estado. Uma Constituição
nunca é um Código no mesmo sentido de um Código Civil.

6. Direito constitucional e Direito administrativo

Nem sempre hoje se consegue traçar com nitidez as fronteiras do Direito


constitucional e do Direito administrativo.

O Direito administrativo compreende não só as normas reguladoras da estrutura e


disciplina interna da Administração mas também as da actuação dos elementos desta
como sujeitos de direitos no exercício dos seus poderes e no cumprimento dos seus
deveres legais
Preliminares 11

para com os administrados (). Surgido, tal como o Direito constitucional, com o
constitucionalismo, nele perpassa a tensão entre o poder de decisão e de execução dos
órgãos administrativos e a necessidade de defesa dos direitos e dos interesses dos
administrados. O princípio da legalidade da administração pressupõe o da
constitucionalidade da lei.

Ora, o alargamento da intervenção do poder público na vida económica, social e


cultural e as mutações sofridas pela lei têm levado a alguma indefinição acerca das
matérias que devem receber a qualidade de constitucionais e daqueloutras que devem
ter-se por administrativas. Quando o Estado do século xx se apresenta como um
Estado administrativo, em vez de legislativo (CARL SCHMITT), muito do que é
administrativo eleva-se a constitucional; inversamente, quando a lei se traduz em
medidas concretas ou emana do Poder Executivo, é esse acto de Direito constitucional
que parece convolar-se em acto de Direito administrativo.

Haverá então que apelar, de novo, para os critérios decorrentes do significado dos
preceitos à luz dos valores e concepções que presidem à legitimação e ao exercício do
poder político: será de Direito constitucional tudo quanto estiver em relação imediata
com esses valores, será de Direito administrativo tudo quanto contender com a sua
concretização ou efectivação, por meio das formas próprias de agir da Administração.
Mais aprofundada reflexão não pode ser feita nesta altura (2).

() MARCELLO CAETANO, Tendências do Direito Administrativo Europeu, m


Estdos de Direito Administrativo, Lisboa, 1974, pág. 453.

(2) Sobre o assunto, cfr. ERNST FORSTHOFF, Tratado de Derecho Administrativo,


trad., Madrid, 1958, págs. 21 e segs.; ROGÉRIO SOARES, Direito Público cit., págs.
8 e segs.; GEORGES VEDEL, Discontinuité du droit constitutionnel et continuité du
droit administratif— Lê role du juge, m Méianges offerts à Mareei Waline, obra
colectiva, Paris, 1974, págs. 777 e segs. (e in Pages de Doctrine, 1980, págs. 203 e
segs.);

AFONSO QUEIRÓ, Lições de Direito Administrativo, policopiadas, Coimbra, 1976,


págs. 159 e segs.; ANDREAS AUER, Droit Costitutionnel et Droit Administratif, in
Méianges André Grisel, obra colectiva, Neuchâtel, 1983, págs. 212 e segs.; JORGE
MIRANDA, A Administração Pública nas Constituições Portuguesas, in O Direito,
1988, págs. 607 e segs.; DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito
Administrativo, l, 2. ed.,
22Manual de Direito Constitucional

1. A ciência do Direito constitucional

I — Ao Direito constitucional em sentido objectivo (conjunto de normas jurídicas)


corresponde o Direito constitucional em sentido subjectivo (conhecimento dessas
normas). Ao Direito constitucional corresponde a Ciência do Direito constitucional.

A Ciência do Direito constitucional não é, portanto, senão a Ciência Jurídica ou


Jurisprudência aplicada ao Direito constitucional;

a disciplina científica que, seguindo o método jurídico ou dogmático, visa reconstruir


o Direito constitucional como sistema normativo; a ciência social normativa que
procura apreender o sentido de certos factos sociais, os políticos, através das normas
que os regem.

Por outras palavras: a Ciência do Direito constitucional é a ciência jurídica do Estado,


aquela disciplina que tem por objecto o Estado, mas o Estado mediatizado pela
Constituição — seja o que for que, em rigoroso plano doutrinal ou teórico, se entenda
ser a Constituição.

II — Sem embargo das especialidades que resultam do objecto material, a natureza e a


função da Ciência do Direito constitucional em nada diferem da natureza e da função
das demais disciplinas judicas. Tal um ponto de partida muito firme.

Não se trata só da unidade essencial de todo o Direito e de toda a Ciência jurídica.


Trata-se também, porque o Direito constitucional é o tronco do ordenamento estatal,
da interdependência de seu estudo e do estudo dessas outras disciplinas. Hoje, não se
afigura possível a elaboração dogmática, pelo menos, de grandes princípios de
diversos ramos de Direito sem uma referência ou compreensão sistemática a partir do
Direito constitucional.

In — Da mesma maneira que, por exemplo, a Ciência do Direito civil ostenta a marca
dos factores de estabilidade ou instabilidade familiar, profissional, técnica e
económica, a Ciência do Direito constitucional acompanha e reflecte a experiência
constitucional (ou político-constitucional), com as suas vicissitudes de evolução e
ruptura.

Coimbra, 1994, págs. 171 e 172; PAULO OTERO, O poder de substituição em


Direito Administrativo, Lisboa, 1995, págs. 122 e segs.
Preliminares 23

As grandes orientações de tratamento do Direito constitucional, além de espelharem


diferentes posições gerais sobre o jurídico, recebem o influxo de toda a gama de
fenómenos políticos e sociais que se vão sucedendo. E, a par de uma progressiva
sedimentação, revelam-se bem diversas as preocupações e as formulações do século
xix, do constitucionalismo liberal, e as do século xx, em que se defrontam correntes
de pensamento e acção ora complementares, ora antagónicas.

Não é tão pouco por acaso que a Ciência do Direito constitucional emerge em
Portugal tão embrionária. Se ela não tem sido muito cultivada, isso deve-se também
ao constitucionalismo português ter andado aos saltos, ter passado por largos túneis e
ter havido até momentos de destruição ou involução, com a consequente falta de
instituições consolidadas. Daí, em contraste com a abundância e a pujança de
civilistas, o pequeno número de constitucionalistas a lembrar (SILVESTRE
PINHEIRO-FERREIRA, LOPES PRAÇA, JOSÉ FREDERICO LARANJO,
MARNOCO E SOUSA, ROCHA SARAIVA, JOO MAGALHÃES COLAÇO,
FEZAS VITAL, MARCELLO CAETANO) e a escassez tanto de monografias como
de obras gerais vindas a lume (1).

8. Ciência do Direito constitucional, Teoria Geral do Direito público e Teoria


Geral do Estado

Utilizam ainda o método jurídico, embora em moldes de pura elaboração conceituai e


em contraponto da especialização crescente das ciências juspublicísticas, a Teoria
Geral do Direito público e a Teoria Geral do Estado (2).

() Sobre o ensino do Direito constitucional em Portugal, v. JOSÉ FREDERICO


LARANJO, Princípios de Direito Político e Direito Constitucional Português, i,
Coimbra, 1907, págs. 72 e segs.; MARQUES GUEDES, op. cit., págs. 327 e segs.;
GOMES CANOTILHO, op. cit., 4. ed., Coimbra, 1986, págs. 43 e segs.; MARCELO
REBELO DE SOUSA, Relatório..., m Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa,
1988, págs. 234 e segs.

Cfr. já a visão da ciência do Direito público em Portugal de LOPES PRAÇA, Estudos


sobre a Carta Constitucional de 1826 e o Acto Adicional de 1852, l. parte, Coimbra,
1878, págs. LXXI e segs.

(2) A primeira, mais desenvolvida na Itália; a segunda, na Alemanha.


24Manal de Direito Constitucional

A Teoria Geral ou Doutrina Geral do Direito público procura, da mesma forma que a
Teoria Geral do Direito civil e, de certo modo, em reacção contra tendências
demasiado privatísticas da Teoria Geral do Direito, encontrar esquemas e categorias
comuns às várias disciplinas de Direito público — assim, v. g., os conceitos de pessoa
colectiva pública, atribuições, órgão, deliberação, função, competência, poder
funcional, acto, procedimento, processo.

A Teoria Geral do Estado, por seu turno, pode ser tomada ou como construção judica
do Estado, das suas condições de existência e das suas manifestações vitais, ou
(menos frequentemente) como enquadramento do Estado na dupla perspectiva de
realidade jurídica e realidade social (). Em qualquer dos casos, visa o Estado em si ou,
melhor, certo tipo de Estado, não este ou aquele Estado localizado (2).

Ambas estas disciplinas distinguem-se bem da Ciência do Direito constitucional, pois


que não intentam reconstruir sistematicamente nenhum Direito constitucional
positivo, nem perscrutar o sentido das suas normas para a aplicação aos casos
concretos ou para que delas tomem consciência os destinatários. Todavia, são com ela
comunicáveis: por um lado, a Ciência do Direito constitucional — assim como a
História do Direito constitucional e o Direito constitucional comparado — fornecem
os dados com que trabalham as Teorias Gerais; em compensação, estas põem à
disposição do intérprete e do legislador instrumentos mais apurados de análise e de
formulação dos comandos normativos.

9. Direito constitucional, História do Direito constitucional e Direito


constitucional comparado

I — A Ciência do Direito constitucional é completada ou auxiliada pela História do


Direito constitucional e pelo Direito constitu-

() Na linha de G. JELLINEK, Allgemeine Staaslehre, trad. castelhana Teoria General


dei Estado, Buenos Aires, 1954, págs. 5 e segs.

(2) Sobre a doutrina portuguesa de certo período, v. Rui MACHETE, A Teoria Geral
do Estado em Portugal nos últimos vinte anos, in O Direio, ano 97.”, págs. 93 e segs.
e 185 e segs.
Preliminares 25

cional comparado (à semelhança do que se passa com outras disciplinas da ordem


jurídica estadual, mas ainda com mais forte razão).

A História do Direito situa-se no cruzamento de duas disciplinas — a História e a


Ciência Jurídica — e, conforme as correntes ou os autores, o pendor é, umas vezes,
para reduzir a História do Direito a uma pura História, no mesmo nível da História
política ou de qualquer outro domínio da Ciência Histórica, e, outras vezes, para
reduzir a História do Direito à Ciência Judica, empregando o mais possível o método
dogmático. A originalidade e o interesse da História do Direito e da história de
qualquer instituição de Direito público em particular estarão, contudo, na capacidade
dos seus estudiosos de fazerem um trabaho em que se conjuguem todas as
virtualidades de ambos os métodos, o histórico e o jurídico ().

A História constitucional está, pois, para o Direito constitucional como, em geral, a


História do Direito para a Ciência do Direito. E afasta-se da História das instituições
políticas (um dos aspectos da História política) na medida em que a História das
instituições apenas toma em conta as instituições como realidades existentes na vida
social, ao passo que a História constitucional pretende chegar às instituições através
do estudo da sucessão de normas constitucionais e das correspondentes vicissitudes. A
História das instituições dá preferência ao modo efectivo como se vão conformando,
ao longo do tempo, as instituições políticas; a História constitucional parte da
Constituição para chegar ao conhecimento das instituições (2) (3).

(’) Cfr., por todos, MARCELLO CAETANO, História do Direito Português l,


Lisboa, 1981, págs. 17 e segs.; NUNO ESPNOSA GOMES DA SILVA, História do
Direito Português, 2. ed., Lisboa, 1991, pág. 25; PAULO FERREIRA DA CUNHA,
Para uma história consitcional do Direito poruguês, Coimbra, 1995, págs. 54 e segs;
MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, História do Direito Português, 3.” ed.,
Coimbra, 1996, págs. 23 e segs.

(2) Mas sem recusar esse conhecimento e sem esquecer que as normas constitucionais
não se identificam com um texto qualquer (pois o Direito é sempre mais que o texto).

(3) Cfr. GOMES CANOTILHO, op. cit., págs. 245 e segs.; FULCO LANCHESTER,
Alcune riflessioni sulla storia costituionale, in Quaderni Costituionali, 1994, págs. 7 e
segs.; FRANCESCO BONINI, Uno Satuto controverso — Consideraim sulla storia
costituzionale, ibidem, 1995, págs. 95 e segs.
26Manual de Direito Constitucional

Se a História equivale à rememoração explicativa do passado, o Direito comparado


visa surpreender semelhanças e diferenças, interacções e reacções entre institutos
jurídicos de mais de um país ou de um mesmo país em diferentes épocas. Em vez de
se fixar num único sistema jurídico ou num sistema jurídico vigente, alarga o seu
olhar para além-fronteiras ou projecta-se para trás indagando dos institutos
encontrados noutros momentos da evolução de certo sistema. com efeito, porque
questões idênticas ou similares se põem em múltiplos países ou se puseram no
passado no mesmo país, é mister conhecer não só como o Direito positivo as
considera aqui e agora mas também como são consideradas noutros sistemas ou como
o foram noutras épocas no mesmo país ().

O Direito constitucional comparado — se se quiser, a comparação de Direitos


constitucionais — assenta em sistemas jurídicos positivos, mas não necessariamente
vigentes. Ou se trata de sistemas que coexistem em determinada época (comparação
simultânea) ou de sistemas que pertencem a momentos diferentes em um ou mais de
um país (comparação sucessiva) (2).

II — Para ilustrarmos o que dizemos, tomemos a Constituição portuguesa.


Apoiandonos nela podemos levar a cabo um trabalho comparativístico sob múltiplas
facetas. Tudo dependerá dos critérios que adoptarmos e das Constituições (ou dos
projectos de Constituição) com que a formos confrontar.

Assim, se pusermos em paralelo a nossa Constituição com a americana de 1787 e com


a francesa de 1958, estaremos no domínio da comparação

() V., por todos, LÉONTIN-JEAN CONSTANTINESCO, Traité de Droit Compare,


3 tomos Paris, 1972, 1974 e 1984, e, entre nós, FERNANDO JOSÉ BRONZE,
«Continentaliaçâo» do Direito inglês ou «insulariaçâo» do Direito Continental?,
Coimbra, 1982, JOO DE CASTRO MENDES, Direito Comparado, policopiado,
Lisboa,
1982-1983; CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, ntrodução ao Direio Comparado,
Coimbra, 1994.

(2) Seguimos as nossas Notas para uma Inrodução ao Direito Constitucional


Comparado, Lisboa, 1970; ou, mais recentemente, Sobre o Direito Constitucional
Comparado, m Direito e Justiça, 1988, págs. 201 e segs. Cfr. GIUSEPPE DE
VERGOTTINI, La comparaone nel diritto costituyonale, in Diritto e Società, 1986,
págs. 165 e segs., e Diritto Costituonale Comparado, 4. ed., Pádua, 1993, págs. 9 e
segs., ou GIORGIO LOMBARDI, Premesse ai Corso di Diritto Pubblico Comparato,
Milão, 1986.
Preliminares 27
simultânea. São três Constituições coevas umas das outras, visto que, apesar das datas em que foram publicadas, se
encontram todas hoje em vigor.

Diversamente, se colhermos como objecto de comparação Constituições situadas em diversos tempos, iremos
elaborar um Direito constitucional comparado que apelidaremos de sucessivo. E esta comparação sucessiva pode
ultrapassar o âmbito de um só país, bem pode recair sobre Constituições de diferentes países em diferentes épocas.
Por vezes, é mesmo imprescindível:

por exemplo, para compreendermos as regiões autónomas na Constituição actual, teremos de a confrontar com as
Constituições espanhola de 1931 e de 1978 e com a italiana de 1947; e, para compreendermos a fiscalização da
constitucionalidade das leis, teremos de levar em linha de conta quer as Constituições de 1911 e 1933 (bem como
as versões de 1976 e de 1982 da Constituição actual) quer a prática jurisdiciona americana quer as Constituições
brasileira de 1891 e austríaca de 1920 ().

Quando a comparação incida sobre um número relativamente grande de ordenamentos jurídicos, tendo em vista
uma crescente generalização com base em elementos comuns, o Direito constitucional comparado tende a passar a
Direio constitucional geral (em contraste com o Direito constitucional particular de cada Estado). E o Direito
constitucional geral não pretende ser senão um esforço de formação de conceitos, esquemas, tipos ideais
reveladores da unidade fundamental de instituições dentro de cada continente ou de cada região ideológica, dentro
do mesmo país em diversas épocas e até dentro do mundo (2). No limite, pode chegar a identificar-se com a Teoria
Geral do Estado.

In — Não levanta nenhum problema a distinção entre Direito comparado e História do Direito a propósito da
comparação simultânea no presente. Pelo contrário, algumas dificuldades podem suscitar-se acerca da comparação
simultânea no passado e da comparação sucessiva.

() Não é correcto supor que a perspectiva única do Direito constitucional comparado é


a espacial (ao passo que a da História seria a temporal): tanto pode haver comparação
no tempo como no espaço. Todavia, como se percebe, é a comparação de instituições
actuais em dois ou mais países, seja micro ou macro-comparaçâo, a que oferece
maior interesse e a que revela a atitude própria do comparatista. Cfr. CHARLES
EISENMANN, Cours de Droit Constitulionnel Compare, policopiado, Paris, 1950-
1951, págs. 6 e segs.

(2) Cfr. SANTI ROMANO, op. c/r., págs. 11 e segs.; GARCIA PELAYO, op. cit.,
págs. 21-22; ALESSANDRO PIZZORUSSO, La Comparazione Giuridica e U Diritto
Pubblico, in L’Apporto dela Comparaione ala Scienza Giuridica, obra colectiva,
Milão, 1980, págs. 70 e segs.
28Maa! de Direito Constitucional
Em princípio, a comparação no passado não deixa de valer como verdadeira comparação. Porém, ela tende a ser
subsidiária da História, pois se destina em geral a permitir melhor apreender certas situações histórico-jurídicas ou
os condicionalismos históricos de certo sistema. Pode fazer-se o confronto de duas Constituições, devido às suas
interinfluências ou por a primeira a ser decretada ter vindo a ser fonte da segunda.

Quanto à comparação sucessiva, as dúvidas põem-se sobretudo quando tenha por objecto Constituições, institutos
ou preceitos em conexão temporal imediata ou contiguidade. Como distinguir um estudo comparativo sobre as
Constituições de 1911, 1933 e 1976 de um estudo histórico sobre as mesmas Constituições?

A diferença consiste no seguinte: o Direito comparado tem por fim o estabelecimento de relações de semelhança
ou diferença, de afinidade ou repulsa entre institutos e sistemas; a História tem por fim o estabelecimento de
relações de causa e efeito entre institutos e sistemas que se sucedam cronologicamente (); o primeiro acarreta uma
visão de predominância estática, mesmo se reportada a realidades sucessivas; a segunda uma visão dinâmica e
genética mesmo se localizada em dada época; aquee envolve abstracção; esta requer inserção num vasto panorama
institucional e social.

O exame paralelo das três Constituições republicanas portuguesas (e das suas revisões) cabe ao Direito
comparado, sempre que procure atentar nos elementos individualizadores e os procure interpretar como idênticos
ou opostos. Por exemplo: conhecidas as normas que regem a competência legislativa do Parlamento e do Governo
promover-se-á comparação se, independentemente de considerações de outra ordem, se focar tão somente o seu
conteúdo preceptivo.

Mas a História do Direito não se reduz àquilo por que se aproximam ou separam as duas Constituições. Revea-nos
a medida em que a conformação de um instituto num momento anterior terá contribuído para a sua conformação
num momento posterior e, principalmente, a medida em que a justificação de um novo instituto se encontra na
concepção e na prática de um instituto que o precedeu. Estaremos indubitavelmente em História do Direito
constitucional ao indagarmos até que ponto a prática do sistema do governo em certo momento terá determinado a
adopção de um sistema de governo diferente (ou radicalmente oposto) num momento posterior.

(i) Desnecessário será advertir que um instituto jurídico não é causa de outro como se
ambos fossem fenómenos físicos.
Preliminares 29

Enlace entre a História e o Direito constitucional comparado vem a dar-se na História


constitucional comparada (assim, confronto entre o regime da liberdade de imprensa
em Portugal e no Brasil desde 1900 ou entre o Parlamento britânico e o francês nos
últimos cem anos). Conceito complexo, o que a distingue não é tanto o debruçar-se
sobre as instituições judicas ao longo dos tempos quanto o procurar captar as
respectivas linhas de conservação e de transformação ().

10. Ciência do Direito constitucional e ciências sociais não normativas

I — Além da Ciência do Direito constitucional, outras disciplinas têm por objecto


material, dos seus ângulos próprios, o fenómeno político. São a Ciência Política, a
Sociologia Política, a Sociologia do Direito constitucional, a Ciência Política
Comparada, a História Política Comparada.

A Ciência do Direito constitucional considera a sociedade (política) através das


normas que se lhe dirigem; debruça-se sobre a ordem da sociedade, e não sobre a
sociedade enquanto tal; desvenda a imagem do Estado que são as normas, e não (ou
não tanto) a que dá a sua prática. As outras disciplinas — cada uma das quais, aliás,
oferecendo certa variedade de orientações de base e de metodologia — voltam-se para
os factos, no seu desenrolar empírico e funcional;

apresentam-se como disciplinas sociais não normativas.

II — Assim, enquanto que a Ciência do Direito constitucional configura o Estado na


veste de instituição jurídica, a Ciência Política toma-o como sistema de relações,
forças e comportamentos, tendo como fundo o poder ou a interferência no poder.
Enquanto que a Ciência do Direito constitucional se ocupa, antes de mais, da regu-

() Lembre-se, desde logo, a obra clássica de A. ESMEIN, Êléments de Droif


Constitulionnel Français et Compare (l. ed. em 1895), com a sua teoria jurídica das
instituições do Ocidente (ou «iberdade modea)», construída a partir das fontes donde
fluem: a Constituição inglesa e a Revolução francesa.
30Manual de Direito Constitucional

laridade ou da validade da acção do poder, a Ciência Política ocupa-se (ou ocupa-se


principalmente) da sua efectividade ().

A distinção entre a Ciência do Direito constitucional e a Sociologia Política não


oferece hoje grande melindre, passada a voga do sociologismo de início do século (2).
Outra coisa vem a ser a separação da Ciência Política da Sociologia Política e desta da
Sociologia do Direito Constitucional.

Aproximativamente, dir-se-á que a Ciência Política estuda o fenómeno político em si,


as estruturas govemativas e as estruturas de participação política, estuda e tenta
reconstituir os sistemas de poder;

a Sociologia Política estuda o fenómeno político situado no domínio mais vasto dos
fenómenos sociais e pretende conhecer as acções recíprocas entre o Estado e outras
manifestações da vida social, pretende conhecer a acção e reacção que existe entre o
fenómeno político e os demais fenómenos sociais; a Ciência Política descreve e
analisa os sistemas políticos; a Sociologia Política procura explicá-los através de
métodos sociológicos adequados (3).

() Cfr., entre nós, MARCELLO CAETANO, Direito Constitucional cit., i, págs. 63 e


segs.; ADRIANO MOREIRA, Ciência Política, Coimbra, 1979; MARCELO
REBELO DE SOUSA, Direito Constitucional, cit., págs. 10 e segs., e Ciência
Política — Conteúdo e Métodos, Lisboa, 1989; MANUEL BRAGA DA CRUZ e
MANUEL DE LUCENA, Introdução e desenvolvimento da ciência política nas
universidades portuguesas, m Revista de Ciência Política, n.” 2, 2.” semestre de
1985, págs. 5 e segs.; VITALINO CANAS, Preliminares do Estudo da Ciência
Política, Macau, 1992; GOMES CANOTILHO, op. cit., págs. 159-160; ANTÓNIO
JOSÉ FERNANDES, Introdução à Ciência Política, Porto,
1994; JOSÉ ADELINO MALTEZ, Sobre a Ciência Política, Lisboa, 1994. E, no
estrangeiro, por exemplo, MAURICE DUVERGER, Institutions Politiques et Droit
Consitutionnel, 12.” ed., Paris, 1971, i, págs. 39 e segs.; ENRICO SPAGNA Musso,
Osservazioni per uno studio dei Diritto Costituionale quale struttura sociale, in Studi
in memória di Cario Esposito, obra colectiva, iv, Pádua, 1974, págs. 2782 e segs.;
JORDI CAPO GIOL, Ciência Poltica y Derecho. Otro encuentro, Barcelona, 1990;
ou FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO, Aproximación a Ia Ciência dei Derecho
Constitucional, Lima,
1995, págs. 105 e segs. e 129 e segs., maxime 167 e segs.

(2) O que não impede complementaridades e concorrências parciais: cfr. MICHEL


MERLE, Sociologie politique et droit conslitutionnel, m Archives de Philosophie du
Droit, xiv Paris, 1969, págs. 227 e segs., ou (apelando à «transdisciplinaridade»)
MICHEL MIAILLE, Lê Droit, Constitutionnel et lês Sciences Sociales, in Revue du
droit public, 1984, págs. 277 e segs.

(3) Cfr., por todos, ARMANDO MARQUES GUEDES, op. cit.. págs. 26 e segs., ou
RALF DAHRENDORF, Sociedade e liberdade, trad., Brasília, 1981.
Preliminares 31

A Sociologia do Direito Constitucional é a sociologia jurídica especial cujo fito


consiste em dar a conhecer o modo como surgem, perduram e se aplicam as regras
constitucionais; ou, doutra perspectiva, é a sociologia jurídica especial que se volta
para as instituições constitucionais toando-as como instituições sociais (). Mas poderá
acabar por haver larga zona de sobreposição.

Quanto à Ciência Política Comparada, ela está para a Ciência Política como o Direito
Constitucional Comparado para o Direito Constitucional (2).

E também disciplina de charneira é a História Política Comparada, paralela da


História Constitucional Comparada (3).

In — Em plano diferente, situa-se a Ciência da Legislação ou estudo sistemático da


produção legislativa. Conexa tanto com a

() Sobre Sociologia Jurídica e Ciência Jurídica, v., principalmente, MAX WEBER,


Wirtschaft und Geselischaft, 1922 (2. ed. castelhana, l. reimpressão, Economia y
Sociedad, Madrid, 1969, págs. 253 e segs.); e ainda, por exemplo, ERNST E.
HIRSCH, Sociologia do Direito, in Sociologia, obra colectiva editada por
GOTTFRIED EISERMANN, trad., Lisboa, 1973, págs. 169 e segs., ou RENATO
TREVES, Sociologia dei Diritto dei Giuristi e Sociologia dei Diritto dei Sociologi, in
Studi onore di Enrico Tuilio Liebman. obra colectiva, iv, Milão, 1979, págs. 3191 e
segs.

(2) V., por exemplo Comparativ Politics, obra colectiva editada por Harry Eckstein e
David E. Apter, Nova Iorque, 1963; Comparativ Government, obra colectiva editada
por Jean Blondel, Londres, 1969; STEIN ROKKAN, Citizens, Etections. Parties,
Oslo, 1976; MANUEL JIMENEZ DE PRAGA, Los Regmenes Polticos
Contemporâneos, 5.° ed., Madrid, 1974; GARRY K. BERTCH e outros, Comparing
Political Systems: Power and Policy in Three Worids, Nova Iorque, 1978;

DANIEL-LOIS SEILER, La Politique Comparée, Paris, 1982; MATTEI DOGAN e


DOMINIQUE PELASSY, La scelta dei paesi nelia comparavm internazionale, m
Revista italiana di scienw giuridiche, 1983, págs. 351 e segs.; Traité de Science
Polítique, li — Lês Regimes Politiques Contemporains, obra colectiva editada por
MADELEINE GRAWIZZ e JEAN LECA, Paris, 1985; GIOVANNI SARTORI,
Comparaione e método comparato, in Rivista italiana di scienza política, 1990, págs.
397 e segs.

(3) Dois exemplos: HANNAH ARENDT, On Revolution, Nova Iorque, 1962 (trad.
Sobre a Revolução, Lisboa, 1971), com uma história comparada das grandes
revoluções modernas; ADRIANO MOREIRA, Sistemas políticos de conjuntura, in
Estudos Políticos e Sociais, 1968, págs. 285 e segs. (e in Poítica Internacional,
Lisboa,
1970, págs. 287 e segs.).
32Manual de Direito Constitucioal

Ciência do Direito Constitucional como com a Ciência Política, é estruturalmente uma


ciência prática ().

11. Perspectiva metodológica

Sobre o método no tratamento do Direito constitucional sublinhar-se-ão apenas os


pontos principais que, desde sempre, têm servido de perspectiva e de programa aos
nossos estudos (2).

O primeiro ponto concerne a necessidade de um aprofundamento sistemático do


Direito constitucional. São vários os obstáculos a este aprofundamento, obstáculos
criados pêlos elementos exógenos (não jurídicos e não só políticos) e obstáculos
criados pela «primariedade» (no dizer de um autor) das situações e relações,
prestando-se menos ao emprego dos instrumentos da técnica e da hermenêutica
judicas (3). Não obstante, eles são superáveis, a Ciência jurídica é capaz de explicar à
sua maneira o Estado e os seus fenómenos e tudo reside numa exacta (se bem que não
rígida) definição do objecto.

com efeito, o método próprio da Ciência jurídica é o método dogmático, insistimos:


interpretação e construção, análise e síntese, induzir para deduzir mais tarde, andar do
particular (da norma ou do preceito) para o geral (a unidade do sistema) e deste, outra
vez, para o particular (a subsunção das situações e relações da vida); em suma, uma
elucidação racionalizante e totalizante. Se foi o positivismo que lhe deu o impulso
decisivo, mercê da aplicação devotada à norma jurídica positiva, ele deve libertar-se
da marca e da sorte do positivismo. E, se durante muito tempo foi orientado pelo
formalismo, nem por isso equivale a método formalista.

O maior vício do positivismo consiste na rendição do jurista perante o legislador,


conjuntural ou não. O maior vício do formalismo reside em pedir à lógica mais do que
aquilo que pode dar. Pelo

() Cfr. GOMES CANOTILHO, Relatório sobre Programa. Conteúdos e Métodos de


um Curso de Teoria da Legislação, Coimbra, 1990.

(2) Reiteramos, no essencial, o que escrevemos em Contributo para uma teoria da


inconstitucionalidade, Lisboa, 1968, págs. 25 e segs.

(3) MORTATI, op. dl., loc. cit., pág. 247.


Preliminares 33

contrário, o Direito está acima e para além da lei; há valores suprapositivos a atender,
únicos que lhe podem imprimir razão e permanência; a elaboração científica implica o
apuramento de conceitos, mas não se esgota na sua concatenação; o sistema é
confrontado com a mediação do problema (); a lógica fornece processos de raciocínio,
não fornece soluções.

De resto, o Direito é uma realidade cultural, indesligável das demais experiências


humanas (2), e existe uma comunicação constante e dialéctica entre normas e factos.
Os valores jurídicos incidem sobre os factos e estes, por seu turno, por vias múltiplas,
projectam-se nas normas e no entendimento dos valores. Não quer isto dizer que as
normas sejam determinadas ou condicionadas mecanicamente pêlos factos, mas não
pode aperceber-se esta ou aquela norma desinserida da situação para a qual está
formulada ou das consequências da sua efectivação, nem aperceberem-se os factos
sociais à margem da sua modelação pelas normas (3).

No que à nossa disciplina em especial importa, haverá que contar com a directa
relação entre a Constituição e aquilo que se tem chamado realidade constitucional, ou
realidade política, económica, social e cultural que lhe subjaz, a que pretende aplicar-
se e de que depende, em maior ou menor medida, o seu modo de vigorar (4). E haverá,
por conseguinte, com espírito aberto — embora sem sincretismo — de saber
apreender os contributos da Ciência Política e das outras disciplinas há pouco
indicadas (5).

Outra dificuldade (e também um aliciante) decorre do carácter interdisciplinar que, de


certa sorte, assume o estudo do Direito cons-

() Na expressão de CASTANHEIRA NEVES, A unidade do sistema jurídico,


Coimbra, 1979, pág. 102.

(2) Cfr., entre tantos, RENATO TREVES, Diritto e Culura, reimpressão, Roma,
1989.

(3) Cfr., em geral, JOÃO BAPTISTA MACHADO, op. cit., págs. 253 e segs., ou
GUSTAVO ZAGREBELSKY, // Diritto Mitte, Turim, 1992, pág. 166.

(4) Voltaremos ao assunto no tomo li deste Manual.

(5) Cfr. já JELLINEK, Verfassungsãnderung und Verfassungs y Waandiung, Berlim,


1906, trad. Reforma y mutación de Ia Constitución, Madrid, 1991, pág. 41:

uma ciência política como doutrina dos poderes criadores do Direito é indispensável
para a compreensão dos problemas constitucionais.
3 — Man. Dir. Const.. l
34Manual de Direito Constitucional

titucional da comunidade política, ao versar os princípios fundamentais dos diversos


ramos de Direito, público e privado, e ao estabelecer a conexão entre eles. Isso obriga
a ter em conta os conceitos e as intenções particulares desses ramos e, do mesmo
passo, a procurar subir à síntese explicativa imposta pela ideia de Direito em que
consiste a Constituição material.

Por último, sendo da função do Direito ajudar a resolver os problemas sociais


(socioculturais, económicos, políticos), a Ciência jurídica toma-se uma ciência
antecedente da acção. com equilíbrio impende-lhe o dever de uma atitude crítica sobre
o jus conditum em nome da justiça e da consciência jurídica colectiva, das situações
concretas do país, da coerência do sistema e da técnica legislativa. Em Direito
constitucional, cujas normas são e têm de ser tão aplicáveis à vida como quaisquer
outras, algo haverá a dizer, alguns caminhos haverá a rasgar ().

() Sobre os problemas referidos ou implícitos acima, cfr., de diversas épocas, V. E.


ORLANDO, / criteri tecnic per Ia ricostruione giuridica dei Diritto Pubblico,
1889, in Diritto Pubblico Generale (scritti vari), Milão, 1941, págs. 3 e segs.; G.
JELLINEK, Teoria General..., cit., págs. 19 e segs.; HEINRICH TRIEPEL,
Staatsrecht und Politik, 1926, trad. Derecho publico y poltica, Madrid, 1974; SANTI
ROMANO, // diritto costituonale e lê altre sciene giuridiche, in Scritti Minori, l,
Milão, 1950, págs. 201 e segs.; MÁRIO GALIZIA, Scienw giuridica e Diritto
Costituzionale, Milão, 1954;

GERHARD LEIBHOLZ, Tendências actuales de Ia doctrina dei Derecho Publico en


Alemania, in Conceptos fundamentales de Ia Poltica y de Teoria de Ia Constitución,
trad., Madrid, 1964, págs. 15 e segs.; ROGÉRIO SOARES, Direito Público..., cit.,
págs. 184 e segs.; AFONSO QUEIRÓ, Tendências actuais da Ciência do Direito
Público, Coimbra, 1972; PABLO LUCAS VERDÚ, Curso de Derecho Poltico, i,
Madrid, 1972, págs. 49 e segs.; FRANÇOIS LUCHAIRE, De Ia méthode en droit
constitutionnel, in Revue du droit public, 1981, págs. 275 e segs.; MICHEL TROPER,
La théorie dans 1’enseignement du droit constitutionnel, in Revue du droit public,
1984, págs. 263 e segs.;

DIOGO FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Metodologia Constitucional, in Revista de


Informação Legislativa, Julho-Setembro de 1986, págs. 63 e segs.; JORDI CAPO
GIOL, op. cit., págs. 18, 30, 36, 41 e seg., 46, 48, 50 e 56; GOMES CANOTILHO,
Direito Constitucional, cit., págs. 131 e segs.
ELEMENTOS DE ESTUDO

I — O elemento primeiro e fundamental de estudo do Direito constitucional é a


Constituição. Parece pleonástico ou descabido dizê-lo, mas talvez o não seja tanto, em
face de certas tendências (felizmente hoje quase ultrapassadas) para fazer do
conhecimento e do manuseio do texto constitucional algo de menos nobre ou
secundário.

II — Não basta ler o texto vigente da Constituição do país. É necessário compará-la


com outras Constituições de outros pases e com Constituições já não vigentes do
mesmo país.

A mais antiga colectânea de Constituições que conhecemos é portuguesa, publicada


em 1820 — ano do início do constitucionalismo no nosso país — por «dois
Bacharéis». Intitula-se Colecção de Constituições antigas e modernas com o projeco
d’outras, seguidas de hum exame comparativo de todas ellas, 4 vols., Lisboa, 1820; e
inclui grande número de Constituições europeias e americanas até à data aparecidas.

Colectâneas clássicas viriam a ficar a ser as de:

— F. R. DARESTE, Lês Constitutions Modernes, com vários volumes e edições (a


última é a revista por J. Larerrière e J. Delpech, Paris, 1928-1934);

— B. MIRKINE-GUETZÉVITCH, Lês Constitutions Européennes, última ed. Paris,


1951.

Mais recentes, e algumas com sucessivas edições actualizadas, são as de:

— MAURICE DUVERGER, Constitutions et Documents Politiques, Paris;

— A. B. PEASLEE, Constitutions ofNations, Leida;

— Corpus Constitutionnel, publicada em fascículos desde 1968 sob a direcção de um


conselho científico internacional, Leida;

— Constitutions ofthe Countries ofthe Worid, editada por Albert P. Blaustein e


Gisbert H. Flanz, Nova Iorque, em vários volumes de folhas soltas;

— JORGE MIRANDA, Textos Constitucionais Estrangeiros, Lisboa, 1974;


Constituições de Diversos Países, 3.” ed., Lisboa, 1986-1987; Textos Históricos do
Direito Constitucional, 2.’ ed., Lisboa, 1990;

— JORGE DE ESTEBAN, Constituciones Espanolas y Estrangeras, 2 vols., Madrid,


1977;
36Manual de Direito Constitucional

— PAOLO BISCARETTI Dl RUFFIA, Costituyoni Straniere Contemporanee, . ed.,


2 vols., Milão, 1980;

— Constituições do Brasil e Constituições estrangeiras. 2 vols., Senado Federal,


Brasília, 1987;

— Lãs Constituciones latino-americanas, 2 vols., México, 1988;

— Constitutiones Africae, 1 vols., Bruxelas, 1988 e 1989;

— ELISABETTA PALICI Dl SUI PRAT, MÁRIO COMBA e FABRIZIO


CASSELLA, Lê Costituzioni dei Paesi delia Comunità Europe, Pavia, 1993;

— JORGE BACELAR GOUVEIA, Constituições dos Estados Lusófonos, Lisboa,


1993;

— FRANIS DELPÉRÉE, MARC VERDUSSEN e KARINE BIVER, Recueil dês


Constítutions Européennes, Bruxelas, 1994;

— The Rebirth of Democracy — 12 Constitutions of Central and Eastern Europe,


Conselho da Europa, Estrasburgo, 1995.

Algumas destas colectâneas são gerais, outras contêm Constituições mais


significativas. Algumas têm estudos e notas históricas e bibliográficas de especial
valor: assim, a de DARESTE, o Corpus Constitutionnel e as Constitutions of the
Countries of the Worid.

In — O Direito constitucional é Direito vivo e prático. As noções adquiridas têm de


ser postas à prova, documentadas e cotejadas com o labor e os resultados da
interpretação e da aplicação das normas quer pêlos órgãos políticos, quer pêlos órgãos
sujeitos a critérios jurídicos de actuação.

Há, por conseguinte, que estar atento à legislação de execução da Constituição e à


jurisprudência constitucional (latissimo sensu).

No caso português, esta hoje compreende:

— Os acórdãos do Tribunal Constitucional;

— As decisões de outros tribunais sobre questões constitucionais;

— Os pareceres da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e


Garantias da Assembleia da República;

— Os pareceres da Procuradoria-Geral da República também sobre matérias de


Direito constitucional;

— Os relatórios do Provedor de Justiça à Assembleia da República.


Continuam a ter grande importância os pareceres e acórdãos da Comissão
Constitucional (prevista no texto inicial da Constituição de 1976 e que foi o primeiro
órgão específico de fiscalização da constitucionalidade que existiu no Direito
português).
BIBLIOGRAFIA GERAL

I — O estudo universitário assenta na liberdade, no espírito critico, no confronto de ideias, na capacidade de


fundamentar as opiniões e as teses a que se adira. Ninguém deve satisfazer-se com uma única maneira de ver
qualquer questão, pois são sempre múltiplos os aspectos a dilucidar, a objectividade muitas vezes só se encontra
em face de diferentes subjectividades e o que conta é a elaboração pessoal que cada um venha a fazer.

Mas não há estudo sem leitura — leitura criteriosa, dirigida ao essencial, atenta, com tempo para assimilação.

II — Antes de mais, para situar e entender devidamente o fenómeno político e o Direito constitucional importa ler,
ou reler: primeiro, os grandes filósofos desde PLATO e ARISTÓTELES a S. TOMÁS, KANT ou HEGEL; depois,
os principais doutrinadores e teóricos do Estado moderno, como MAQUIAVEL, BODIN, SUAREZ ou HOBBES;
enfim, os do constitucionalismo, como MONTESQUIEU, Rous-
SEAU, HAMILTON, MADISON e JAY, SlEYÈS, BENJAMIN CONSTANT OU ALEXIS DE TOCQUEVILLE.

In — Como obras clássicas de Direito constitucional indicam-se:

— A. V. DICEY, Introduction to the Study of the Law of fhe Constitution, l.ed.em


1885;

— A. ESMEIN, Eléments de Droit Constitutionnel Français et Compare, 2 vols.,


l.ed.em 1895;

— GEORG JELLINEK, Allgemeine Saatslehre, l. ed. em 1900, com traduções em


francês (L’État Moderne et son Droit, Paris, 1912), em italiano (La Dottrina Generale
dei Diritto deio Stato, Milão, 1949) e em castelhano (Teoria General dei Estado,
Buenos Aires, 1954);

— R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution à Ia Théorie Generale de l’État,


2 vols., 1920 e 1922;

— CARL SCHMITT, Verfassungslehre, 1927 (trad. castelhana Teoria de Ia


Constitución, Madrid e México, 1934 e 1966);

— MAURICE HAURIOU, Précis de Droit Constitutionnel, 2.” ed. Paris, 1928;

— RUDOLF SMEND, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928 (trad. castelhana


Constitución y Derecho Constitucional, Madrid, 1985);
38Manual de Direito Constitucional

— HERMANN HELLER, Staatslehre, 1934 (trad. castelhana Teoria dei Estado,


México, 1942, e portuguesa Teoria do Estado, São Paulo, 1968);

— HANS KELSEN, Allgemeine Staatslehre (trad. castelhana Teoria General dei


Estado, Barcelona, 1934, e resumo em português Teoria Geral do Estado, Coimbra,
1945); e General Theory of Law and State, 1945 (trad. portuguesa Teoria Geral do
Direito e do Estado, Brasília, 1990);

— SANTI ROMANO, Principii dl Diritto Costituzionale Generale, 2° ed.,


reimpressão, Milão, 1947;

— GEORGES BURDEAD, Traité de Science Politique, 3 eds. (10 vols. na 2. ed.,


Paris, 1966-1977);

— COSTANTINO MORTAT, Instituwni di Diritto Pubblico, com várias edições (9.


ed., Pádua, 2 vols., 1975);

— KARL LOEWENSTEIN, Political Power and the Governmental Process ou, na


edição alemã, Verfassungslehre (trad. castelhana Teoria de Ia Constitución, com 2
eds., Barcelona, 1964 e 1976).

IV — São escassas as obras gerais portuguesas de Direito constitucional:

— SILVESTRE PINHEIRO-FERREIRA, Cours de Droit Public Interne et Externe,


Paris, 1830; Prncipes du Droit Public Constitutionnel, Administratif et dês Gens ou
Manuel du Citoyen sous un Gouvernement Représentaif, Paris, 1934; Précis d’un
Cours de Droit Public, Administratif et dês Gens, Lisboa, 1845;

— LOPES PRAÇA, Estudos sobre a Carta Constitucional de 1826 e o Acto


Adicional de 1852, 3 vols., Coimbra, 1878 e 1880;

— MARNOCO E SOUSA, Lições de Direito Político, Coimbra, 1900; Direito


Político — Poderes do Estado, Coimbra, 1910; Constituição Política da República
Portuguesa — Coentário, Coimbra, 1913;

— JOSÉ FREDERICO LARANJO, Princípios de Direito Poltico e Direito


Constitucional Português. Coimbra, 1907;

— JOSÉ ALBERTO DOS REIS, Ciência Política e Direito Constitucional, Coimbra,


1908;

— JOSÉ TAVARES, O poder governamental no Direito Constitucional Português,


Coimbra, 1909; Ciência do Direito Político, Coimbra, 1909;

— MARCELLO CAETANO, Manual de Ciência Política e Dreito Constitucional, 6


eds., desde 1952 (6.” ed., 2 vols., Lisboa, 1970 e 1972), ou Direito Constitucional, 2
eds. brasileiras, 2 vols. Rio de Janeiro, 1977-1978 e 1988;

— ARMANDO MARQUES GUEDES, Introdução ao Estudo do Direito Político,


Lisboa, 1969 (há uma nova versão, deologias e sistemas polticos, 3.” ed., Lisboa,
1984); Teoria Geral do Estado, Lisboa, 1980;

— GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional. 6 eds. desde 1977 (6.” ed.,


Coimbra, 1993);

— MARCELO REBELO DE SOUSA, Direito Constitucional, l — Introdução à


Teoria da Constituição, Braga, 1979;
Preliminares 39

— VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de


1976, Coimbra, 1983.

Lições universitárias policopiadas das últimas décadas são, designadamente:

— FEZAS VITAL, Direito Consitucional, Lisboa, 1936-1937;

— ÁTOtíOïBKDÈ?iELO, Viréito onstitucional, Yisboa, ID?;

— JOSÉ CARLOS MOREIRA, Direito Constitucional, Coimbra, 1958;

— Luís SILVEIRA, Direito das Instituições Públicas, Lisboa, nstituto de Estudos


Sociais, 1966-1967;

— MIGUEL GALVÂO TELES, Direito Constitucional Português Vigente, Lisboa,


1970 e 1971;

— ROGÉRIO SOARES, Lições de Direito Constitucional, Coimbra, 1971;

— JORGE MIRANDA, Ciência Política e Direito Constitucional, 1 vols., Lisboa,


1972 e 1973 (há versões anteriores); Direito Constitucional, Lisboa, 1977;

Direito Constitucional Comparado, Lisboa, 1978; Introdução ao Direito Público,


Lisboa, 1979; Direito Constitucional — Direitos, Liberdades e Garantias, Lisboa,
1980; Direito Constitucional—Aditamentos, Lisboa, 1982; Ciência Política, 1981-82,
1984 e 1992; Funções, Órgãos e Actos do Estado, Lisboa, 1984, 1986 e 1990;

— COSTA ROSA, Direito Constitucional, Lisboa, 1977;

— JOÀO MANUEL LEITO e JOSÉ MANEL PASCOAL, Direito Constitucional,


Lisboa, 1977;

— ANTÓNIO DUARTE SILVA e JOÃO RAPOSO, Direito Constitucional, Lisboa,


1978.

V — Entre as obras gerais de autores brasileiros apontem-se:

— JOSÉ ANTÓNIO PIMENTA BUENO, Direito Público Brasileiro e Análise da


Constituiço do Império, 2 vols. Rio de Janeiro, 1857;

— Rui BARBOSA, Comentários à Constiuição Federal Brasileira, 6 vols., São


Paulo, 1932-1934;

— WALDEMAR MARTINS FERREIRA, História do Direito Consitucional


Brasileiro, São Paulo, 1954;

— EUSÉBIO QUEIROZ LIMA, Teoria do Estado, 8. ed. Rio de Janeiro, 1957;

— PAULINO JACQUES, Curso de Direito Constitucional, 6. ed. Rio, 1970;


— PINTO FERREIRA, Curso de Direito Constitucional, 2.” ed. Recife, 1970;

— PONTES DE MIRANDA, Comentários à Constituição de 1967, com a emenda


n.” l, de 1969, 2. ed., 6 vols. São Paulo, 1973; Democracia, Liberdade, Igualdade (Os
três Caminhos), São Paulo, 1979;

— JOSÉ ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO, Regimes Políticos, São Paulo,


1977;

— JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, 9. ed., São


Paulo, 1992;

— MANOEL GONÇALVES ERREIRA FILHO, Curso de Direito Constitucional,


19.” ed., São Paulo, 1992;

— PAULO BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, 6. ed. São Paulo, 1996.


40Manual de Direito Constitucional

VI — Como obras gerais de outros países apontam-se:

— IVOR JENNINGS, The Law and the Constitution, 5.’ ed., reimpressão, Londres,
1967;

— MANUEL GARCIA PELAYO, Derecho Costitucional Comparado, 8. ed.,


Madrid, 1967;

— MAURICE DUVERGER, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, 2 vols.,


12.° ed. Paris, 1971;

— REINHOLD ZIPPELIUS, Allgemeine Staatslehre, l. ed., 1968 (trad. portuguesa


Teoria Geral do Estado, Lisboa, 1974);

— GEOFFREY MARSHALL, Constitutional Theory, Oxónia, 1971 (reimpressão,


1980);

— PABLO LUCAS VERDÚ, Curso de Derecho Poltico, 3 vols., Madrid, 1972,


1974 e 1976;

— MARTIN KRIELE, Einfúhrung m die Staatslehre. Die Geschichtlichen


Legitimitãts Grundiagen dês Demokratischen Verfassungstaates, Hamburgo, 1975
(trad. castelhana Introducción a Ia Teoria dei Estado, Buenos Aires, 1980);

— KONRAD HESSE, Escritos de Derecho Constitucional, trad. castelhana, Madrid,


1983;

— BERNARD CHANTEBOUT, Droit Constitutionnel et Science Politique, 9. ed.,


Paris, 1989;

— PAOLO BARILE, Instituoni di Diritto Pubblico, S. ed., Pádua, 1987;

— KLAUS STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepubli Deutschiand (trad. castelhana


parcial Derecho dei Estado de Ia Republica Federal Alemana, Madrid, 1987);

— GUSTAVO ZAGREBELSKY, Diritto Costituonale, l, Turim, 1988;

— JACQUES CADART, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, 3.” ed.,


2 vols., Paris, 1990;

— ENRICO SPAGNA Musso, Diritto Costituionale, 3. ed., Pádua, 1990;

— FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO, El sistema costitucional espani, Madrid,


1992;

— TEMISTOCLE MARTINES, Diritto Costituionale, 7.” ed., Milão, 1992;

— ALESSANDRO PIZZORUSSO, Sistema instituzionale dei Diritto Pubblico


Italiana, Nápoles, 1992;
— GIUSEPPE DE VERGOTTINI, Diritto Costituüonale Comparato, 4. ed., Pádua,
1993;

— JEAN GICQUEL, Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, 12. ed., Paris,


1993;

— NESTOR PEDRO SAGUÉS, Elementos de derecho constitucional, 1 vols.,


Buenos Aires, 1993;

— JOHN F. MCELDOWNEY, Public Law, Londres, 1994;

— PAOLO CARETTI e UGO DE SIERVO, Instituwni di Diritto Pubblico, 2.” ed.,


Turim, 1994;

— CHRISTIAN STARCK, La Constitution, Cadre et Mesure du Droit, trad., Paris —


Aix en Provence, 1994;

— IAN LOVELAND, Constitutional Law—A Criticai Introduction, Londres, 1996.


Preliminares 41

VII — Recomendam-se ainda mais os seguintes estudos e ensaios sobre temas


políticos e jurídico-constitucionais:

— JAMES BRYCE, Flexible and Rigid Constitutions, in Studies in History and


Jurisprudence, l, 1901 (trad. castelhana Constituciones flexibles y Constituciones
gidas, Madrid, 1963);

— ROCHA SARAIVA, Construção jurídica do Estado, Coimbra, 1912;

— PAOLO BARILE, La Costitwione come Norma Giuridica, Florença, 1951;

— GIOVANNI SARTORI, Democraia e definiioni, 2.’ ed., Bolonha, 1958 (trad.


francesa Théorie de Ia Démocratie, Paris, 1977);

— GEORGES BURDEAU, La Démocratie (trad. portuguesa A Democracia, Lisboa,


1962);

— LUÍS CABRAL DE MONCADA, Problemas de Filosofia Política, Coimbra, 1963

— GERHARD LEIBHOLZ, Conceptos fundamentales de Ia poltica y de Ia teoria de


Ia Constitución, trad. castelhana, Madrid, 1964; Problemas fundamentales de Ia
democracia moderna, trad. castelhana, Madrid, 1971; O pensamento democrático
como pensamento estruturador na vida dos povos europeus, trad., Coimbra, 1974;

— GIORGIO BALLADORE PALLIERI, La Dottrina deio Stato, 2.” ed., Pádua,


1964 (trad. portuguesa A Doutrina do Estado, 2 vols., Coimbra, 1969);

— JORGE MIRANDA, Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade,


Lisboa, 1968;

— Nicos POULANTZAS, Pouvoir politique et classes sociales de l’État capitaliste


Paris, 1968 (trad. portuguesa Poder político e classes sociais do Estado capitalista, 2
vols. Porto, 1971);

— ROGÉRIO SOARES, Direito Público e Sociedade Técnica, Coimbra, 1969;

— FRANCISCO LUCAS PIRES, O Problema da Constituição, Coimbra, 1970;

— VITAL MOREIRA, Economia e Constituição, Coimbra, 1974 (2.’ ed., 1979);

— JOSÉ AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade das normas constitucionais, 2. ed.,


São Paulo, 1982;

— GOMES CANOTILHO, Constituição dirigente e vinculação do legislador,


Coimbra, 1982;

— NELSON SALDANHA, Formação da Teoria Constitucional, Rio de Janeiro,


1983;
— MARCELO REBELO DE SOUSA, Os partidos polítcos no Direito constitucional
português, Braga, 1983;

— JORGE REIS NOVAIS, Contributo para uma teoria do Estado de Direito,


Coimbra, 1987;

— NORBERTO BOBBIO, Liberalismo e Democracia, trad. portuguesa São Paulo,


1988;

— MANUEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, Estado de Direito e Constituição,


São Paulo, 1988;

— NUNO PIÇARRA, A separação de poderes como doutrina e princípio


constitucional, Lisboa, 1989.

— PAULO FERREIRA DA CUNHA, Mito e constitucionalismo, Coimbra, 1990;

— GUSTAVO ZAGREBELSKY, // Diritto Mitte, Turim, 1992;


42Manual de Direito Constitucional

— PAULO BONAVIDES, Do ïtófito Liberal ao Estado Social, 5. ed. Belo Horizonte,


1993;

— MÁRIO DOGLIANI, Introduione ai Diritto Costiuüonale, Bolonha, 1994.

VIII — Deve igualmente chamar-se a atenção para a importância das revistas


especializadas de Direito constitucional (ou, mais em geral, de Direito público) e de
Ciência Política. São as revistas, mais que os livros, que permitem o conhecimento
actualizado dos problemas constitucionais em constante evolução.

Entre elas avultam:

— Revue du droit public et de Ia science politique en France et à 1’étranger;

Pouvoirs; Revue française de droit constiutionnel;

— Archiv dês õffentiichen Rechts; Staat und Recht;

— Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico: 11 Poltico; Giurisprudena Costituzionale;


Quaderni Costituionali; Diritto e Società;

— Political Science Quaterly; Political Studies; Parliamentary Affairs;

— Human Rights Law Journal;

— Revista de Estúdios Políticos; Revista Espanola de Derecho Costitucional;

Revista dei Centro de Estúdios Constitucionales; Anuário de Derecho Costitucional y


Parlamentari;

— Revisa Brasileira de Estudos Políticos; Revista de Direito Público; Revista de


nformação Legislativa;

— Revue europêenne de droit public.

E em Portugal:

— Revista de Direito Público; Estado e Direito; Revista de Ciência Política;

Legislação; Polis.

PARTE I

O ESTADO E OS SISTEMAS CONSTITUCIONAIS

TÍTULO I

O ESTADO NA HISTÓRIA
CAPÍTULO I

LOCALIZAÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO

§ 1.°

O Estado, realidade histórica

l. O Estado, espécie de sociedade política

Seja qual for a essência do político e, portanto, do Estado (), há três maneiras
principais de encarar as relações entre um e outro conceito. O Estado é político, mas
todo o político é estadual?

Para alguns, a resposta é positiva: Estado e sociedade política identicam-se e aquele é


tomado como fenómeno humano permanente e universal. Para outros, o Estado é uma
espécie (a mais importante, mas uma entre várias espécies) de sociedade política.
Ainda doutro prisma, o problema não se põe, ou por não se lidar com o conceito de
Estado (2) ou por se reduzir o Estado ao nome convencionalmente dado a qualquer
sociedade política.
() Este problema será tratado no tomo m.

(2) Como fazem as teorias sistémicas.


44Manual de Direito Constitucional

Prefere-se a segunda postura. As sociedades políticas ou sociedades de fins gerais


apresentam-se em tal variedade que é cientificamente imprescindível proceder a
distinções e classificações. Não se justifica confundir as formas primitivas de
sociedades políticas com as formas desenvolvidas e complexas que tardiamente
surgem. E o Estado tem tanto de peculiar que tudo aconselha a separar o seu
tratamento do estudo de outras figuras, embora afins.

Todavia, o Estado, que conhecemos hoje, comummente definido através de três


elementos ou condições de existência — povo, território e poder político — é apenas
um dos tipos possíveis de Estado: o Estado nacional soberano que, nascido na Europa,
se espalhou recentemente por todo o mundo ().

2. O aparecimento histórico do Estado

Reveste carácter interdisciplinar (de História geral, História política, História do


Direito, Antropologia cultural, Ciência política comparada) a pesquisa respeitante à
origem do Estado (2).

C) Cfr. CABRAL DE MONCADA, Problemas de Filosofia Política, Coimbra,


1963, págs. 11 e 14 e segs.; MARCEL PRÉLOT, Science Politique, 3. ed. Paris, 1966,
págs. 90 e segs.; ANTÓNIO PERPINÁ RODRIGUEZ, El Estado como «situación»
(status) y como «grupo» (persona), m Revista de Estúdios Polticos, n.” 36, Out.-Dez.
de 1983, págs. 107 e segs.; SILVÉRIO DA ROCHA E CUNHA, Estado, consenso,
legitimação e os paradoxos da modernidade, m Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, 1987, págs. 110, 135-136 e 138; SABINO CASSESE,
Fortuna e decadenza delia raione di Stato, m Scritti in onore di Massimo Severo
Giannini, obra colectiva, i, Milão, 1988, págs. 91 e seg.; JOSÉ ADELINO MALTEZ,
Ensaio sobre o problema do Estado, Lisboa, 1991, n, págs. 20 e segs.

(2) Cfr. MAURICE HAURIOU, op. cit., págs. 78 e segs.; LAWRENCE KRADER, A
formação do Estado, trad., Rio de Janeiro, 1970; ELMAN R. SERVICE, Lãs origenes
dei Estado y de Ia civiliación, trad. castelhana, Madrid, 1975; MANUEL DE
LUCENA, Ensaio sobre a origem do Estado, in Análise Social, n.” 48, 1976, págs.
917 e segs.; JEAN WILLIAM LAPIERRE, Vivre sans l’État? — Essai sur lê pouvoir
politique et 1’innovation sociale, Paris, 1977; The Early State, obra colectiva editada
por HENRI J. M. CLAESSEN e PETER SKALNIK, Haia, 1978; BERTRAND
BADIE, Culture et Politique, Paris, 1983; GEORGES BALANDIER, Anhropologie
Politique, 2. ed., Paris, 1991.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 45

As conclusões principais dessa indagação parecem ser:

a) Necessidade, em toda a sociedade humana, de um mínimo de organização política;

b) Necessidade de situar, no tempo e no espaço, o Estado entre as organizações


políticas historicamente conhecidas;

c) Constante transformação das organizações políticas em geral e das formas ou tipos


de Estado em particular;

d) Conexão entre heterogeneidade e complexidade da sociedade e crescete


diferenciação poiïtícã;

e) Possibilidade de, em qualquer sociedade humana, emergir o Estado, desde que


verificados certos pressupostos;

f) Correspondência entre formas de organização política, formas de civilização e


formas judicas;

g) Tradução no âmbito das ideias de Direito e das regras jurídicas do processo de


formação de cada Estado em concreto.

3. Sociedades políticas pré-estaduais

Encontram-se sociedades historicamente antecedentes da formação do Estado, ainda


que não inelutavelmente conducentes à passagem a Estado: são, entre outras, a família
patriarcal, o clã e a tribo, a gens romana, a fratria grega, a gentilidade ibérica (), o
senhorio feudal.

Mas importa distinguir entre as sociedades mais simples e as que já contêm


instituições ou elementos precursores ou idênticos dos elementos ou instituições
estaduais (por exemplo, os esquimós, os bosquimanos, os pigmeus entre os povos que
pertencem ao primeiro grupo) (2); ou, doutro ângulo, entre as sociedades com poder
anónimo ou difuso (as primitivas) e as sociedades com poder individualizado
(exercido por um chefe em nome próprio) (3).

C) Cfr. sobre diferentes fomas de organização política na Hispânia pré-romana,


NUNO ESPNOSA GOMES DA SILVA, op. cit., pág. 48.

(2) Cfr. LAWRENCE KRADER, op. cit.. págs. 18 e segs. e 54 e segs.

(3) Cfr. GEORGES BURDEAU, Traité de Science Politique. l, 2.” ed. Paris, 1966,
págs. 476 e segs.; e, doutra óptica, F. H. HINSLEY, Sovereignity, trad. castelhana El
concepto de soberania, Barcelona, 1972, págs. 10 e segs.
46Manual de Direito Constitucional

Quanto mais uma sociedade global é heterogénea, quanto mais integra grupos ou
estratos diferentes pela cultura, pela posição social e pelo papel na divisão de trabalho
tanto mais o seu sistema político tende a organizar-se em funções diferenciadas,
especializadas, ligadas umas às outras por uma rede complicada de relações
hierárquicas ().

E cabe, depois, contrapor as sociedades pré-estaduais às infra e supra-estaduais (2).


Aquelas, podendo embora levar ao Estado, em si nada têm com o Estado; estas, não
atingindo ainda ou, pelo contrário, ultrapassando o nível do Estado, assentam todas no
poder e na actividade do Estado, com o qual necessariamente coexistem. Sociedade
infra-estaduais vêm a ser, entre outras, as regiões ou províncias autónomas.
Sociedades supra-estaduais são as confederações, outros agrupamentos de Estados, a
própria comunidade internacional (3).

4. Processos de formação do Estado

Não surpreende, naturalmente, a variedade histórica das formas por que o Estado
aparece, em correlação com as causas locais do acontecimento (4).

Conhecem-se formas pacíficas e violentas; formação de acordo com as leis vigentes


no Estado ou na sociedade a que a nova comunidade até então pertence e formação
contra essas leis; formação por desenvolvimento interno e por influência externa.

No plano da Antropologia histórica, revelam-se processos mais importantes a


conquista, a migração, a aglutinação por laços de sangue ou por laços económicos, a
evolução social pura e simplesmente para organizações cada vez mais complexas. No
plano do Direito constitucional comparado e do Direito internacional dos últimos
duzentos anos, é também possível tipificar processos como a eleva-

() JEAN-WILLIAN LAPIERRE, op. cit., págs. 167 e segs. Apresenta nove graus de
diferenciação e de complicação na organização política (págs. 95-96).

(2) Cfr. a classificação de formas políticas estatais e não estatais de GEORGES


BALANDIER, op. cit., págs. 50 e segs.

(3) No Direito internacional actual há também entidades pró-estaduais (os


beligerantes e os movimentos nacionais e de libertação).

(4) Cfr. The Early State, cit., pãgs. 619 e segs.


Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 47

cão a Estado de comunidade dependente, a secessão ou o desmembramento de Estado


pré-existente.

5. Características gerais do Estado

I — Apesar de evidentes dificuldades, pode tentar-se reconduzir a um quadro comum


as notas características dos diferentes Estados ou tipos de Estado oferecidos pela
história. Trata-se da complexidade de organização e actuação, da institucionalização,
da coercibilidade e da autonomização do poder político, bem como, em plano algo
diferente, da sedentariedade.

Estas características têm de ser vistas em conjunto e não isoladamente (até porque
algumas delas se encontram noutras sociedades, políticas e até não políticas).

II — A complexidade de organização e actuação consiste em centralização do poder,


multiplicação e articulação de funções, diferenciação de órgãos e serviços,
enquadramento dos indivíduos em termos de faculdades, prestações e imposições.

O Estado é uma sociedade política com indefinida continuidade no tempo e


institucionaliação do poder significa dissociação entre a chefia, a autoridade política,
o poder, e a pessoa que em cada momento tem o seu exercício; fundamentação do
poder, não nas qualidades pessoais do governante, mas no Direito que o investe como
tal; permanência do poder (como ofício, e não como domínio) para além da mudança
de titulares; e sua subordinação à satisfação de fins não egoísticos, à realização do
bem comum ().

A institucionalização é ainda a criação de instrumentos jurídicos de mediação e de


formação da vontade colectiva — os órgãos e figuras afins (2).

A coercibilidade não é uma característica geral do Direito, nem sequer, porventura, do


Direito estatal; mas é, em certa medida, uma

() BURDEAU, op. cit., i, págs. 488 e segs., n, 1967, págs. 145 e segs.

(2) Cfr. o nosso estudo Órgãos do Estado, m Dicionário Jurídico da Administração


Pública, Vi, págs. 244 e segs.
48Manual de Direito Contitucional

característica da organização política estatal. Ao Estado cabe a administração da


justiça entre as pessoas e os grupos e, por isso, tem de lhe caber também o monopólio
da força física ().

O Estado promove a integração, a direcção e a defesa da sociedade, e por


arrastamento, a própria sobrevivência como um fim em si;

essa preservação — a segurança interna e externa, em particular — toma-se um fim


específico; surge o fenómeno burocrático (2); mesmo sem ser absoluto ou totalitário,
o Estado possui a sua mística de poder e justifica as suas acções em nome de
objectivos próprios; as instituições políticas, instituições especializadas, adquirem
autonomia (3).

Finalmente, o Estado requer continuidade não só no tempo mas também no espaço


(4), no duplo sentido de ligação do poder e da comunidade a um território e de
necessária fixação nesse território. Está aí a sedentariedade.

In — Em suma, o Estado é a resultante da existência de uma sociedade complexa e,


por sua vez, um dos factores de criação de uma sociedade cada vez mais complexa.

6. A inserção territorial do Estado

O território revela-se indispensável para o Estado como referência da comunidade,


como sede material do poder, como domínio de acção indiscutida, como área de
segurança dos indivíduos e das sociedades menores e como instrumento ao serviço
dos fins do poder (5).

() Cfr., por todos, GIANFRANCO POGGI, The State — Its Nature, Development and
Prospects, Cambridge, 1990, págs. 4 e segs.

(2) V. MAX WEBER, op. cí?., n, págs. 1060 e segs., ou J. KENNETH GALBRAITH,
Anatomia do Poder, trad. portuguesa, Lisboa, 1987, págs. 159, 163 e segs.

(3) Cfr. ADRIANO MOREIRA, Ciência Política, Lisboa, 1979, pág. 22.

(4) Cfr. JOSEPH R. STRAYER, On the Medieval Origins ofthe Modern State, trad.
portuguesa A origens medievais do Estado Moderno trad., Lisboa, 1985, págs. 11 e
segs.

(5) As fronteiras do Estado definem os limites da área a defender de ataques externos


e, sobretudo, os limites dentro dos quais a ordem interna é mantida pêlos órgãos do
poder. Os bandos primitivos expulsam os intrusos, porque eles ameaçam a sua
existência; as forças do Estado repelem também os poderes estrangeiros, por-
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 49

Imenso é o papel histórico do território: l) local de fixação de um povo (os povos


nómadas desconhecem a existência do Estado);

2) local de agregação ou integração de elementos diversos num mesmo povo; 3) uma


das bases do sentido de identidade de um povo ao longo dos tempos, em relação (por
vezes em oposição) aos outros povos; 4) uma das bases da permanência do poder
político. Ele chega a dar o nome ao Estado.

Outra coisa vem a ser, porém, o problema teórico da definição do território como
elemento do Estado, conforme alguns escritores pretendem.

Por outro lado, não poucas diferenças derivam da maior ou menor fixidez dos limites
do território e da sua maior ou menor importância, da variação da extensão média do
território de época para época ou de zona para zona, dos efeitos jurídicos maiores ou
menores da residência no território do Estado (quanto a cidadania ou nacionalidade,
direitos e deveres, etc.) e da divergência de sentidos do princípio do exclusivismo do
poder territorial ().

§ 2.° Tipos históricos de Estado

7. O desenvolvimento histórico do Estado

I — O Estado deve ser encarado como processo histórico a par de outros.

Quer como ideia ou concepção judica ou política (2) quer como sistema institucional,
o Estado não se cristaliza nunca numa fórmula acabada; está em contínua mutação,
através de várias fases de desen volvimento progressivo (às vezes regressivo); os fins
que se propõe impelem-no para novos modos de estruturação e eles próprios vão-se
modificando e, o mais das vezes, ampliando.

que a invasão é uma violação do monopólio do poder no seu território (LAWRENCE


KRADER, op. cf., pág. 170).

() Cfr. Manual..., III, 3.° ed., Coimbra, 1994, pp. 219 e segs.

(2) Cfr. a síntese de JESUS FUEYO, Orden política y norma constitucional, in


Revista de Estúdios Polticos, 1960, págs. 51 e segs.
4 — Man. Dir. Const., l
50____Manual de Direito Constitucional

II — Em consequência da geografia e das vicissitudes dos povos e das culturas, esse


desenvolvimento pode ser isolado, oposto ou interdependente. Mas a experiência
dominante vem a ser de interacção

(com ou sem convergência) de instituições a partir do contacto de civilizações.

Desenvolvimento isolado (com formas ora contrastantes, ora paralelas) é a dos


Estados e civilizações do Mediterrâneo, da Índia, do Extremo Oriente, da América
precolombiana, da África subsariana. Não isolado, mas oposto, aparece, no cotejo da
Antiguidade oriental e da Antiguidade clássica, mais tarde, o da Europa cristã e do
Islão. Desenvolvimento interdependente é o que se dá na Europa desde o Império
Romano e no resto do mundo desde a colonização e a descolonização.

Hoje, sem qualquer eurocentrismo, determinante é a influência das formas europeias


de Estado, a qual se prende com a estrutura da comunidade internacional. A
comunidade internacional de Estados radica no sistema europeu de Estados, que
(como se vai ver) se formou a partir do século xv, e pertencem-lhe Estados com as
características do moderno Estado europeu.

8. Redução das formas históricas de Estado a tipos

É possível (e necessário) tomar cada fase, forma histórica ou manifestação do Estado


com os seus elementos específicos definidores (que acrescem aos elementos
definidores do Estado em geral), em confronto com as outras fases, formas ou
manifestações de Estado, para se chegar ao conceito de tipo de Estado.

E há duas perspectivas de encarar os tipos: como equivalentes no plano da história


juridico-política comparada às civilizações (Estado grego e civilização grega Estado
chinês e civilização chinesa, etc.);

e como momentos de um processo histórico mais ou menos linear (o Estado grego, o


Estado romano, a organização política medieval como fases do processo que
desemboca no Estado moderno europeu).

A JELLINEK se deve a consideração dos «tipos fundamentais de Estado», apontando-


os como tipos de Estado com relação histórica com o Estado actual — ou porque os
unam uma imediata continuidade histórica, ou porque o conhecimento de uns tenha
influído sobre os
parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 51

outros. E tais são o Estado oriental, o grego, o romano, o medieval e o moderno ().

Ent outras tipologias, avulta a marxista (ou as marxistas), segundo o pensamento de


que os diversos tipos de Estado hão-de corresponder a outros tantos modos de
produção. Donde, o Estado despótico, o esclavagista, o feudal, o capitalista e, bem
assim, o socialista (2).

Acolhe-se aqui uma distinção na linha de JELLINEK — a mais usualmente adoptada


(3) e a que permite atender a todos os aspectos da evolução do conceito de Estado,
sem esquecer os aspectos económicos para que chama a atenção a análise marxista. Só
cabe frisar, desde já, que na Idade Média verdadeiramente não houve Estado e que na
Idade Moderna é necessário subdistinguir períodos bem caracterizados.

9. O Estado oriental

I — Como traços mais marcantes do Estado do Médio Oriente apontem-se:

— Teocracia, ou seja, poder político reconduzido ao poder religioso;

— Forma monárquica (combinada com a teocracia, porquanto o monarca é adorado


como um deus);

—Ordem desigualitária, hierárquica e hierática da sociedade;

() Teoria General..., cit., págs. 215 e segs.

(2) Cfr., por exemplo, Nicos POULANTZAS, Poder político e classes sociais, trad.,
Porto, 1971, l, págs. 156 e segs.; ou CARLOS DE CABO MARIN, Teoria histórica
dei estado y dei derecho constitucional, 1 vols., Barcelona, 1988 e 1993.

(3) V., entre tantos, OTTO HINIZE, Staat und Verfassung, 1962, e Sowlogie und
Geschichte, 1964, trad. castelhana Historia de Ias formas polticas, Madrid, 1968,
págs. 15 e segs.; A. APPADORAI, The Substance ofPolitics, IO. ed. Madrasta, 1965,
págs. 175 e segs.; MANUEL ANTUNES, Governo, m Enciclopédia Verbo, ix, págs.
845

e segs.

Noutra obra (Staatsverfassung und Heeresvertassung — 1906, trad. italiana Stato e


Esercito, Palermo, 1991), HINTZE adopta uma perspectiva diferente, dizendo que
toda a Constituição estatal é na origem uma Constituição da guerra, uma Constituição
militar (pág. 10), e que autores da história mais importantes do que os conflitos de
classes são as guerras entre os povos e que em todos os tempos as pressões externas
influram de modo determinante sobre as estruturas internas (pág. 13).
52Manual de Direito Constitucional

— Reduzidas garantias jurídicas dos indivíduos (o que, todavia, não significa


necessariamente que eles ou que todos eles sejam degradados a meros objectos sem
quaisquer direitos);

— Larga extensão territorial e aspiração a constituir um império universal () (2).

II — Lugar à parte ocupa apenas Israel, firmado na crença monoteísta, na recusa da


natureza divina dos reis e no princípio da submissão da vontade destes à lei ditada por
Deus (3).

10. Estado grego

I — Traços essenciais da polis, do Estado, na Grécia são:

— Prevalência do factor pessoal (o Estado é a comunidade dos cidadãos, embora não


sejam estes os seus únicos habitantes — também há os metecos e os escravos);

— Fundamento da comunidade dos cidadãos: a comunidade religiosa, unida no culto


de antepassados (4) (apesar de a autoridade não ter natureza divina e não predominar a
casta sacerdotal);

—Relativa pouca importância do factor territorial, o que está a par da pequena


extensão do território (o Estado tem carácter municipal ou can tonal, é a Cidade-
Estado, e não conseguem estruturar-se ou perdurar formas de associação ou união
(5));

() Um império que domine o mundo (mas o mundo conhecido do tempo e do lugar de


que se trata). Sobre o assunto, v. a obra colectiva Lê concept d’empire, Paris, 1980,
maxime págs. 25 e segs., 49 e segs. e 69 e segs.

(2) Cfr., por todos, MANUEL GARCIA PELAYO, Lãs formas políticas dei Antíguo
Oriente, 2.” ed., Caracas, 1993.

(3) Cfr. NIYAZI YELTEKIN, La nature juridique dês droits de 1’homme, Lausana,
1950, pág. 170; ou RAPHAEL DRAI, État de droit et ailiance prophétiqe dans lê
droit hébraique, m Droits—revue française de théorie juridique, 15, 1992, págs. 51 e
segs.

(4) Recorde-se FUSTEL DE COULANGES, La Cite Antique (de que há tradução


portuguesa, Lisboa, 1957).

(5) Apesar das tentativas havidas. Cfr. GEORGE TÉNÉKIDÈS, Droit international et
communautés fédérales dans Ia Grèce dês Cies, m Recueit dês Cours, 1956, li, págs.
475 e segs.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 53

— Deficiência ou inexistência da liberdade fora do Estado ou redução da liberdade


individual à participação no governo da Cidade, não sendo a pessoa um valor em si,
livre do poder público;

—Diversidade de formas de governo, sucessivamente ou com oscilações de Cidade


para Cidade, e consoante as filosofias e as vicissitudes políticas, internas e externas ().

II — O contributo mais original da Grécia para o pensamento político-constitucional


acha-se no período áureo da democracia ateniense — mas democracia distinta da
actual, não só por ser outra a concepção de liberdade como por apenas terem direitos
políticos os cidadãos de certo estrato da população, e apenas os homens, e eles os
exercerem em governo directo (2); e, do mesmo modo, a isonomia ou igualdade
perante a lei, apesar de fundamento da ordem social, também só dizia respeito aos
cidadãos (3).

A democracia tal como é concebida pode aplicar-se (sem esquecer outros aspectos) a
célebre distinção de BENJAMI CONSTANT entre liberdade dos antigos e liberdade
dos modernos (4), próxima da distinção entre liberdade-participação e liberdade-
autonomia de alguma teorização constitucional dos séculos xix e xx.

Vale a pena transcrever CONSTANT:

«A liberdade dos antigos consistia cm exercer colectiva, mas directamente, várias


partes da soberania, em deiberar na praça pública sobre a guerra e a paz, em concluir
com estrangeiros tratados de aliança, em votar

() Cfr. CHARLS HOWARD MCILWAIN, Constitutionalism Ancient and Modern,


1947, trad. castelhana Constitucionalismo antiguo y moderno, Madrid, 1991, págs. 45
e segs.; FRANCISCO RODRIGUEZ ADRADOS, Illustración y poltica en Ia Grécia
Clasica, Madrid, 1966; A. R. BURN, As Cidades Rivais da Grécia, trad., Lisboa,
1972; ROBERTO BONINI, Polis, m Diionário di Poltica, Turim, 1976, págs. 724 e
segs.; MÁRIO DOGLIANI, op. cit., págs. 33 e segs.

(2) O que não quer dizer que não existam elementos representativos: v. J. A. O.
LARSEN, Representative Government in Greek and Roman History, Berkeley e Los
Angeles, 1966.

(3) Assim, por todos, WERNER JAEGER, Alabana de Ia ley, trad., Madrid,
1982, pág. 35.

(4) De Ia liberte dês anciens comparée à cê lie dês modernes, 1815 (in Cours de
Politique Constitutionnele, iv Paris, 1820, págs. 238 e segs.).
54Manual de Direito Constitcional
as leis, em pronunciar sentenças, em examinar as contas, os actos e a gestão dos magistrados, em fazê-los
comparecer perante o povo, em submetê-los a acusações, em condená-los ou em absolvê-los; mas, ao mesmo
tempo que se dava isso que os antigos chamavam liberdade, eles admitiam como compatível com tal liberdade
colectiva a sujeição completa do indivíduo à autoridade do conjunto. — Todas as acções privadas estavam sob
uma vigilância severa. Nada era concedido à independência individual, nem no tocante à religião. A faculdade de
escolher o seu culto, faculdade que nós olhamos como um direito dos mais preciosos, teria parecido aos antigos
um crime e um sacrilégio. Nas coisas que nos parecem mais úteis, interpõe-se a autoridade do corpo social e afecta
a vontade dos indivíduos. — Nas relações mais domésticas, intervém ainda a autoridade.

«Assim, entre os antigos, o indivíduo, soberano quase habitualmente nos assuntos púbicos, é escravo nos assuntos
privados. Como cidadão, decide da paz e da guerra; como particular, aparece circunscrito, observado, reprimido
em todos os seus movimentos; enquanto porção do corpo colectivo, ele interroga, destitui, condena, despoja, exila,
fere de morte os seus magistrados ou seus superiores; enquanto submetido ao corpo colectivo, pode, por sua vez,
ser privado do seu estado, despojado das suas dignidades, banido, condenado à morte pela vontade discricionária
do conjunto de que faz parte. Entre os modernos, pelo contrário, o indivíduo, independente na sua vida privada,
não é soberano, mesmo nos Estados mais livres, senão na aparência...» () (2).

Ou, como dizem Autores mais recentes:

«A política era um assunto de todos os cidadãos, mas, entretanto, todos os assuntos dos cidadãos eram assuntos
políticos» (CHRISTIAN MEIER).

«Os cidadãos antigos não usufruem de direitos do homem e do cidadão e nem sequer de liberdade no plural ou no
singular, mas só de deveres....

() Ibidem, págs. 241 e segs.

(2) Cfr. as observações criticas de JELLINEK, op. cit., págs. 223 e segs.; e, doutros
prismas, GIULIANO CRIFÒ, Rapports entre 1’égalité et Ia liberte dans lê monde
ancien et particulièrement dans Ia Rome républicaine, in L’Égalité, obra colectiva,
viu, Bruxelas, 1982, págs. 431 e segs.; GEORGES TÉNÉKIDÈS, La Cite d’Athènes et
lês droits de 1’homme, m Protecting Human Rigths: lhe European Dimension-Studies
in honour ofGêrard J. Wiard, obra colectiva, Colónia, 1988, págs. 605 e segs.;
GEORGES VLACHOS, La Republique dês Athéniens, État de droit et de justice. Lê
témoignage de Démosthéne, in Revue internationale de droit compare,
1993, págs. 843 e segs.
Pare I—O Estado e os sistemas constitucionais 55

Os Atenienses apenas gozam da liberdade que o Estado lhes deixa; um Estado


moderno não cuida da moralidade dos cidadãos salvo nos casos expressamente
definidos, enquanto que o direito de um cidadão antigo de perscrutar a vida dos seus
concidadãos era ilimitado, mesmo se não exercido na prática» ().

Todavia, apesar de a polis ser algo de essencial, superior e insubstituível, não deixa a
cultura helénica de, no limite, prefigurar um direito de desobediência a leis injustas
(ANTÍGONA) (2).

In — Entretanto, é na Grécia que o poder político é, pela primeira vez, questionado e


objecto de especulação intelectual. Nela se encontram as matrizes do pensamento
político ocidental, tanto filosófico como científico. Nela surgem os primeiros quadros
classificatórios de sistemas políticos.

Como bem se sabe, à visão idealista de PLATÃO (A República, As Leis) contrapõe-se


a visão realista de ARISTÓTELES, com o seu estudo de dezenas de Constituições
(Política). E da mesma maneira, são diferentes as classificações de formas de governo
de um e de outro: em PLATÃO, formas reais — timocracia, oligarquia, democracia,
tirania — e ideais — monarquia e aristocracia; em ARISTÓTELES, formas puras

— monarquia, aristocracia, politeia (democracia) — e degeneradas

— tirania, oligarquia, demagogia (3).

11. O Estado romano

I — Não são poucas, nem menores as semelhanças de Roma com as cidades da


Grécia. Roma constitui-se pelo agrupamento das famí-

() CHRISTIAN MEIER e PAUL VEYNE, Kannten die Griechen die Demokratie?,


trad. italiana Uidentità dei cittadino e Ia democraia in Grécia, Bolonha, 1989, págs.
14, 73-74 e 95.

(2) Recorde-se a tragédia de SÓFOCLES (de que há tradução portuguesa, por MARIA
HELENA DA ROCHA PEREIRA, Coimbra, 1984).

(3) NORBERTO BOBBIO, Teoria delle Forme di Governo, Turim, 1976, págs. 16 e
segs.; e, entre nós, CABRAL DE MONCADA, Filosofia do Direito e do Estado, l,
Coimbra, 1953, págs. 11 e segs.; SILVA CUNHA, História breve das ideias políticas,
Porto, 1982, págs. 43 e segs.; DIOGO FREITAS DO AMARAL, Ciência Política, i,
1994.
56Manual de Direito Constitucional
lias e das gentes; e continua a ser um Estado de base municipal, ainda quando organiza um vastíssimo império em
três continentes.

Conforme escreve um Autor, no mundo antigo não domina uma concepção cosmopolito-igualitária, mas antes
aristocrática. O homem como tal possui direitos na medida em que faz parte de uma comunidade política (em
sentido lato). O direito não é qualquer coisa de inato, mas, pelo contrário, de adquirido, conquistado e mantido: os
membros de uma comunidade vencida na guerra não têm direitos a não ser por concessão especial. O sistema
político antigo aparece como um sistema de desigualdade e de exclusão recíproca. Da perspectiva de cada Estado,
o direito político subjectivo dispõe-se em círculos concêntricos e escalonados, tanto mais largos e mais fixos
quanto a quantidade de direitos políticos é menor até ao não-direito; e a igualdade só existe no interior de um
mesmo círculo.

Em Roma, quem se encontra fora do círculo do Estado é hostis; o que se encontra no raio menor do império, mas
fora da rés publica é hostis submetido — servus, dediticius, súbdito ou cliente; o que se encontra no raio menor,
mais próximo da rés publica, embora, ainda assim, fora dela, é o aliado — socius, amicus; o que se acha na
sociedade de rés publica, mas fora do governo, é o civis, o qual toma parte na assembleia do popuius; o que se
encontra no interior da esfera do governo, visto que tem a pretensão de governar, é o nobilis da aristocracia; e este,
na medida em que tem o poder executivo, é o magistratus e, na medida em que tem o direito de o controlar, é o
pater, membro do Senado ().

A rés publica corresponde a libertas, quer a libertas que o civis plebeu considera aequa, quer a que o patrício
reclama como liberdade de governar e de ser governado e que, em face do plebeu, representa a dignitas. E é assim
que a rés publica se contrapõe ao regnum, domínio de um só, porque no regnum a igualdade é só no estado de
sujeição (todos iguais, porque todos igualmente subordinados à vontade de um só) (2).

II — Peculiaridades do Estado romano são:

— O desenvolvimento da noção de poder político, como poder supremo e uno, cuja plenitude — imperium,
potestas, majes-

() GIULIANO CRIFÒ, op. ci., loc. cit., págs. 428-429. (2) Ibidem, pág. 438.
Parte I — O Estado e os sistemas constitucionais 57

tas () — pode ou deve ser reservada a uma única origem e a um único detentor (2);

- A consciência da separação entre o poder público (do Estado) e o poder privado (do
pater famlias) e a distinção entre Direito público e Direito privado;

-A consideração como direitos básicos do cidadão romano não apenas do jus suffragii
(direito de eleger) e do jus honorum (direito de acesso às magistraturas) mas também
do jus connubii (direito de casamento legítimo) e do jus commercii (direito de
celebração de actos jurídicos);

- A progressiva atribuição de direitos aos estrangeiros e a formação do jus gentium


como conjunto de normas reguladoras das relações em que eles intervêm (3);

- A expansão da cidadania num largo espaço territorial (culminando com Caracala, em


212), em contraste com o carácter meramente territorial das monarquias orientais e o
carácter pessoal restrito das Cidades-Estados gregas (4).

() Rigorosamente havia distinção: o imperium era o poder como faculdade soberana


de mandar; a potestas era o poder como obreiro, modelador e organizador;

a majestas envolvia um sentido de grandeza e dignidade do poder (MANUEL


ANTUNES, op. cit., oe. cit., pág. 846). Cfr., discernindo mais exaustivamente a
auctoritas, a potestas e o imperium, ADOLF CASPARY, Sur Ia notion de
souveraineté du droit romain in Revue du droit public, 1936, págs. 625 e segs.; e,
sobre a auctoritas, GARCIA PELAYO, Idea de Ia Poltica y tros escritos, Madrid,
1983, págs. 135 e segs.

(2) Diz JELLINEK (op. cit. pág. 235) que, no mundo ocidental, foi em Roma que pela
primeira vez o povo na totalidade apareceu corporizado numa única pessoa, o
princeps. Mas a personalização do poder que se verifica durante o principado leva
alguns a falar numa síntese entre Cidade-Estado grega e despotismo oriental (assim,
MANUEL ANTUNES, toe. cit.). Cfr. ainda DANIEL VALLE RIBEIRO, O
Principado: origem e ideologia, in Revista Brasileira de Estudos Políticos, n.0 69-70,
Julho de 1989—Janeiro de 1990, págs. 135 e segs.

(3) Cfr. MARNOCO E SOUSA, Histórias das Instituições de Direito Romano,


Coimbra, 1910, págs. 280 e segs.

(4) Sobre a relação entre a pertença a um município e a cidadania romana, v.


FERDINAND DE VISSCHER, La cittadinanw romana, m Annali dei Seminário
Giuridico deli’Università di Catania, 1948-1949, págs. l e segs.
58Manual de Direito Constitucional

A razão do grande interesse do estudo do Direito público romano está no longo


período de tempo a observar, com uma rica evolução política (realeza, república,
principado) e social (do Estado patrício ao Estado plebeu), e no incremento que nele
tiveram algumas das noções e das instituições jurídicas (como as magistraturas
colegiais da época republicana) (1).

In — Finalmente, seria durante o domínio romano da Palestina que surgiria o


Cristianismo e seria para o Império que ele, primeiro, se difundiria; e o Cristianismo
viria a abalar as principais concepções sociais romanas e os próprios alicerces de
Cidade antiga, ao reconhecer à pessoa uma nova posição dentro da comunidade
política e ao contestar o carácter sagrado do Imperador.

A pessoa toma-se agora um valor em si, por criada à imagem e à semelhança de Deus;
todos os homens são pessoas com igual dignidade («Não há judeu, nem grego, não há
escravo, nem homem livre...»), chamados à «liberdade dos filhos de Deus»; e o
espiritual é distinto do temporal («Dai a César o que é de César e a Deus o que é de
Deus») (2).

Conforme salienta ERIC VOEGELIN, a crença cristã introduz a imediatividade na


relação do homem com Deus: o rei só está ligado a Deus, os

() Cfr. RUDOLPH VON JEHRING, O Espírito do Direito Romano, trad., Rio de


Janeiro, 1943, maxime, l, págs. 154 e segs., e li, págs. 159 e segs.; ARTUR
MONTENEGRO, O Antigo Direito de Roma, I, Coimbra, 1898, págs. 119 e segs., e A
conquista do Direito na sociedade romana, Coimbra, 1934, págs. 67 e segs.; PEDRO
MARTINS, História geral do Direito Romano, Peninsular e Português, Coimbra,
1907, págs. 83 e segs.; CHARLES HOWARD MCINWAIN, op. cit., págs. 64 e segs.;
JOÃO DE CASTRO MENDES, História do Direito Romano, policopiado, Lisboa,
1956, págs. 78 e segs.; LÉON HAMON, Institutions politiques romaines, Paris, 1970;
MARCELLO CAETANO, História..., cit., págs. 65 e segs.; ALBERTO BURDESE,
Manuale di Dirito Pubblico Romano, 2.° ed., Turim, 1982; NELSON SALDANHA,
Direito Público Romano e Revoluções Modernas, m Revista Brasileira de Estudos
Políticos, n.” 59, Julho de
1984, págs. 175 e segs.; AGERSON TABASA, Da Representação Política na
Antiguidade Clássica, Fortaleza, 1987, págs. 39 e segs. E ainda OLIVEIRA
MARTINS, História da República Romana, 1885 (7. ed., Lisboa, 1987).

(2) Cfr., por todos, JÚLIO NAVARRO MONZÓ, Los problemas de Ia democracia, m
Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, ano xm, 1932-1934,
págs. 49 e segs.; FRANZISKUS STRATMANN, Cristo e o Estado, trad., Lisboa,
1956.
Parte l—O Esado e os sistemas constitucionais 59

magistrados a Deus e ao rei e os súbditos a Deus, ao rei e aos magistrados;

pelo contrário, na hierarquia de AKHENATON (do Egipto), o soberano era o


exclusivo mediador entre Deus e os homens ().

12. O pretenso Estado medieval

I — A Idade Média, a Idade Média europeia (2), divide-se em duas grandes fases: a
das invasões e a da reconstrução. A sua história resume-se grosso modo na passagem
da insegurança geral à pequena segurança local, lentamente alargada, e na passagem
da decomposição ou da ausência de poder a uma situação complexa, com o poder real
estreitado entre a autoridade universal da Igreja e o poder parcelar (coexistente ou
não) dos barões e dos senhorios corporativos.

Num e noutro período, não há Estado com as características que geralmente se lhe
apontam, na quase totalidade do Continente. Por certo, não são de esquecer o Império
Romano do Oriente, que irá sobreviver até 1453 (3); os reinos das invasões bárbaras
(como o dos Suevos, com capital em Braga, e o do Visigodos); o Império Carolíngio e
os inícios do Sacro Império Romano-Germânico. Estes foram Estados, mas, de modo
algum, identicadores das concepções e das formas políticas medievais, fosse pelo seu
progressivo afastamento do Ocidente (caso de Bizâncio), fosse pela sua precariedade
ou duração efémera (os reinos bárbaros e os dois Impérios).

II — As concepções juridico-políticas romanas apagam-se diante das concepções


cristãs e germânicas, embora, quanto a estas, mais nuns sítios do que noutros (mais na
Europa central do que na Península Ibérica, por exemplo) (4).

() Die politischen Religionen, 1938, trad. francesa Lês Religions Politíques, Paris,
1994, pág. 58.

(2) Porque outras áreas geográficas e civilizacionais (v. g., a índia ou o Japão)
também tiveram as suas Idades Médias.

(3) Cfr. (mas só considerando a relação com a Igreja) STEVEN RUNCIMAN, The
Byzantine Teocracy, 1977, trad. portuguesa A Teocracia Biantina, Rio de Janeiro,
1978.

(4) Sobre as doutrinas e concepções juridico-políticas da Idade Média, v. Ono


GIERKE, Political Theories ofthe Middie Age trad., Cambridge, 1900 (reimpressão
Manual de Direito Constitucional

O Cristianismo ou, talvez melhor, a Cristandade envolve toda a vida medieval e


projecta-se no plano político sobretudo como exigência de limitação do poder — do
poder que vem de Deus («Non est potestas nisi a Deo»), que deve ser aferido por
critérios de legitimidade e que deve ser usado para o bem comum (Regnum non est
propter regem, sed rex propter regnum). É nesse elemento de ordem objectiva que
reside a principal garantia das pessoas.

Insistindo na distinção entre lei divina e lei humana ou entre lei eterna, lei natural e lei
humana e analisando a contradição entre lei humana e lei natural, a Escolástica com S.
TOMÁS DE AQUINO (Summa Teológica), sobretudo viria, mais tarde, a enfrentar o
problema da lei injusta e a admitir o direito de resistência em certas condições (!).

Por seu lado, as concepções germânicas colocam o príncipe (e as relações directas e


pessoais dos súbditos com ele), não a Cidade, como centro da vida política (e daí que,
em contraste com a maior parte da Antiguidade clássica, os senhorios e depois os
novos Estados europeus venham quase todos a adoptar a forma monárquica).
Afirmam também o dualismo da posição príncipe (ou rei)-povo, mais tarde rei-reino.

Finalmente, na Baixa Idade Média, alguns sectores intelectuais viriam a sustentar que
o poder vinha de Deus per populwn (S. TOMÁS)

em 1968); PEDRO CALMON, O Estado e o Direito n’Os Lusíadas, Rio de Janeiro-


Lisboa, 1945; FRITZ KERN, Derecho dei Rey y Derechos dei Pueblo, trad., Madrid,
1955; MANUEL GARCIA-PELAYO, El Reno de Dios, Arquétipo Poltico, Madrid,
1959;’ ERNST CASSIRER, O Mito do Estado, trad., Lisboa, 1961, págs. 105 e segs.;
BRUNO PARADISI, Formule di sovranità e tradwone bblica, in Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1982, págs. 785 e segs.;
MARTIM DE ALBUQERQUE, O poder político no Renascimento Poruguês,
separata de Estudos Políticos e Sociais, vols. iv e v, e Política, Moral e Direito na
Construção do Conceito do Estado em Portugal, m Estudos de Cultura Portuguesa,
Lisboa, 1983, págs. 135 e segs.; MARIA DA GLÓRIA GARCIA, Da Justiça
Administrativa em Portugal Lisboa, 1994, págs. 29 e segs.

(i) Sobre a conexão entre a investidura do Rei «por graça de Deus» e o direito de
resistência, cfr. Oo BRUNNER, Neue Wege der Verfassung und Soialgeschichte,
Gotinga, 1968, trad. italiana Per una una nuova storia costituonale e sociale, Milão,
1970, pág. 172.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 61

ou até que o pactum subjectionis não punha em causa o poder de raiz do povo
(MARSÍLIO DE PÁDUA).

In — com o feudalismo dissolve-se, todavia, a ideia de Estado (). A ordem hierárquica


da sociedade traduz-se numa hierarquia de titularidade e exercício do poder político,
numa cadeia de soberanos e vassalos, ligados por vínculos contratuais. A realeza,
muito longínqua, fica reduzida a uma dignidade ou prerrogativa no cimo da ordem
feudal, tendo a seu favor apenas o título ou a extensão do domínio.

Nestas circunstâncias, o poder privatiza-se. Em vez do conceito de imperium vem o de


dominium (2), em conexão com os princípios da família e da propriedade: investidura
hereditária, direito de primogenitura, inalienabilidade do domínio territorial (3). Mais
que em «forma de Estado» patrimonial deve falar-se em ordenamento jurídico sob
regime patrimonial (4). E a concepção patrimonial do poder, a qual, transformada,
acabaria por subsistir quase até ao constitucionalismo.

Além das grandes abadias monacais, as estruturas urbanas autónomas que vão
surgindo — comunas ou concelhos, corporações de mesteres, universidades, etc. —
cada qual com a sua função, desenvolvem-se (ou formam-se e desenvolvem-se) à
margem de qualquer estrutura administrativa centralizada.

E porque não há uma relação geral e imediata entre o poder do Rei e os súbditos, os
direitos são a estes conferidos não enquanto tais, individualmente considerados, mas
sim enquanto membros dos grupos em que se integram; são direitos em concreto e em
particular, como expressão da situação de cada pessoa; direitos que se apresentam
como privilégios, regalias, imunidades que uns têm e outros

() V., por todos, MAX WEBER, op. cit., l, págs. 204 e segs., e n, págs. 810 e segs.

(2) Cfr. ROGÉRIO SOARES, Interesse Público, Legalidade e Mérito, Coimbra,


1955, págs. 48-49.

(3) QUEIROZ LIMA, Teoria do Estado, 8.” ed. Rio de Janeiro, 1957, pág. 81.

(4) COSTANTINO MORTATI, Lê forme di overno, Pádua, 1973, pág. 9.


62Manal de Direito Constitucional
não, ou direitos institucionais, em vez de direitos atribuídos genericamente a todas as pessoas ().

IV — Naturalmente, o papel da Igreja avulta nesta época, tal como já avultara aquando da queda do Império do
Ocidente, se bem que em circunstâncias e em moldes diversos.

Como escreve ALFREDO VON MARTIN, à Igreja Universal, muito centralizada, contrapõe-se uma
multiplicidade de grupos, de irradiação local, entre os quais o vínculo de coesão é muito ténue. Na sociedade
medieval, o factor decisivo de organização tanto política quanto cultural vem a ser uma instituição em rigor «não
medieval», de base jurídica-política, e estruturada segundo um princípio racional-finalista, ou seja, uma instituição
estranha, no mais íntimo do seu ser, à tendência feudal e corporativa (2).

Era a Igreja, e não o Estado (que não existia ainda, ou já não existia) que se contrapunha à sociedade e com ela
mantinha relações (3), e o menor valor do Estado comparado com o da Igreja era um dos princípios fundamentais
da concepção medieval do mundo, que nem sequer o poder temporal punha em questão (4).

13. O Estado moderno ou europeu

I — Depois da organização política medieval — uma série de poderes ou autoridades,


cada qual com ampla jurisdição, vertical-

() A Magna Chara esclarece de per si a diferença entre esses direitos e os direitos no


Estado constitucional moderno:

«l. A greja de Ingaterra será livre.

«2. Concedemos também a todos os homens livres do reino todas as liberdades para
serem gozadas e usufruídas por eles e pêlos seus herdeiros.

«13. A cidade de Londres conservará as suas antigas liberdades e usos próprios.

«21. Não serão aplicadas multas aos condes e barões senão pêlos seus pares e de
harmonia com a gravidade do delito.

«41. Os mercadores terão plena liberdade para sair e entrar em Inglaterra.» Cfr.,
outros textos medievais em GREGORIO PECES-BARBA, Textos Básicos sobre
Derechos Humanos, Madrid, 1973, págs. 16 e segs.

(2) Socioloia de Ia Cultura Medieval, trad., Madrid, 1970, pág. 39.

(3) Ibidem, pág. 43.

(4) Ibidem, pág. 92.


Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 63

mente dispostos — vai ressurgir a noção de Estado, na plena acepção. Pois o poder
concentra-se no Rei e toda a autoridade pública passa e emanar dele; ele atinge todos
os indivíduos — por serem súbditos do mesmo Rei; o território adquire limites
precisos e a todas as parcelas o governo central faz chegar a sua lei.

amém- .mau A UIP p.p? uialçft íwA A sw wVy cão, essa concentração acompanha-se
de uma crescente institucionalização (), determinada pelo próprio alargamento, da
comunidade política e pelo reforço do aparelho de poder, bem como pelas
transformações intelectuais que, entretanto, ocorrem. E com o constitucionalismo todo
o Estado ficará envolvido por regras e processos jurídicos estritos.

II — O Estado moderno de tipo europeu, para lá das características globais de


qualquer Estado, apresenta, porém, ainda características muito próprias:

— Estado nacional: o Estado tende a corresponder a uma nação ou comunidade


histórica de cultura; o factor de unificação política deixa, assim, de ser a religião, a
raça, a ocupação bélica ou a vizinhança para passar a ser uma afinidade de índole
nova;

— Secularizaçâo ou laicidade: porque — por influxo do Cristianismo e ao contrário


do que sucede com o Estado islâmico (2) — o temporal e o espiritual se afirmam
esferas distintas e a comunidade já não tem por base a religião, o poder político não
prossegue fins religiosos e os sacerdotes deixam de ser agentes do seu exercício (3)
(4);

() O L’Etat, c’est mói de Luís XIV significa concentração, não personalização ou


individualização do poder.

(2) Cfr. BERTRAND BADIE, Lês Deux États-Povoir et Société en Occident et en


Terre d’lslam, Paris, 1986; ou, doutro prisma, DJIBRIL SAAB, La «laïcité»,
archéologie historique et significations, in Conscience et liberte, n. 38, 2.” semestre
de 1989, págs. 7 e segs.

(3) Embora até momento tardio subsistam, no plano institucional, regimes de união
entre a Igreja e o Estado. Por outro lado, laicidade não é o mesmo que o laicismo (ou
regime a-religioso ou anti-religioso) que, por vezes nos séculos xix e xx,
64Manual de Direito Constitucional

— Soberania; ou poder supremo e aparentemente ilimitado, dando ao Estado


não só capacidade para vencer as resistências internas à sua acção como para
afirmar a sua independência em relação aos outros Estados (pois trata-se agora
de Estado que, ao invés dos anteriores, tem de coexistir com outros Estados) ().

Em suma, a ordem estatal revela-se, doravante, como um projecto racional de


humanidade em volta do próprio destino terreno (2).

In — Como tem sido observado, no mundo antigo, os Estados dividiam-se em


duas categorias: os impérios — grandes, mas deficientemente integrados; e
unidades pequenas, mas com elevado grau de coesão — as Cidades-Estados. Os
Estados europeus combinariam, em certa medida, as virtudes dos impérios e das
Cidades-Estados. Seriam suficientemente vastos, mas conseguiriam envolver no
processo político uma boa parte dos seus habitantes e criar um certo sentimento
de identidade comum (3).

14. O nome de Estado

A evolução da terminologia para designar a sociedade política reflecte, como não


podia deixar de ser, a evolução dos seus tipos e dos respectivos conceitos (4).

sucede ao regalismo (ou interferência do Estado na jurisdição eclesiástica). Cfr. tomo


iv.

(4) O poder no Ocidente não teve senão esporadicamente tendência para se erigir em
teocracia, em consequência da natureza transcendente do poder superior de Deus:
THOMAS MOLNAR, Lê socialism sans visage, trad. Paris, 1976, pág. 67. V. ainda,
sobre os factores religiosos da secularização política, GUY HERMET, Sociologie de
Ia Construction Démocratique, Paris, 1986, págs. 73 e segs.

() HINTZE, Historia..., cit., pág. 303.

(2) PIERANGELO SCHIERA, Stao Moderno, m Diionário di Poltica, págs. 1008-


1009. E, na mesma linha, MAURIZIO FIORANTI, Stato e Costituzione, Turim, 1993,
págs. 16 e segs.

(3) JOSEPH R. STAYER, On the Medieval Origins ofthe Modern State, trad.
portuguesa As Origens Medievais do Estado Moderno, Lisboa, 1985, págs. 16 e 17.

(4) JELLINEK dedica um capítulo inteiro ao assunto (op. cit., págs. 95 e segs.), assim
como ORLANDO, o fundador da escola italiana de Direito público (I nome di
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 65

Assim, à polis grega e à civitas ou rés publica (ou, mais completamente, Senatus
Populusque Romanus), seguem-se, na Idade Média, a adopção de regnum, como
entidade política juridicamente construída e diferenciada da pessoa do Rei (); corona
toma-se, mais tarde, sua expressão simbólica (2); terra é locução corrente; e civitas
(ou Burg) não possui sentido político. É só com o aparecimento do moderno Estado
europeu que se impõe uma nova denominação.

Vem a ser na Itália renascentista, com grande variedade de organizações e formas


políticas, que se consagra uma designação genérica, neutra e, sobretudo, mais
abstracta: o vocábulo Estado (stato), certamente proveniente do latim status (que
equivale a constituição ou ordem (3) e já empregado, de resto, no sentido de condição
social desde o século xn). E o primeiro autor que introduz o termo na linguagem
científica é MAQUIAVEL em II Prncipe: «Todos os Estados, todos os domínios que
tiveram e têm império sobre os homens são Estados e são ou repúblicas ou
principados».

Do italiano a palavra passa para as restantes línguas europeias nos séculos xvi e
seguintes, com maior ou menor êxito e precisão (4).

Stato, m Rivista di Diritto Publico, vol. xxv, págs. 345 e segs., e in Diritto Pubblico
Generale, Milão, 1954, págs. 185 e segs.). Mais recentemente v. PASSERIN
DENTRÈVES, La dottrina dello Stato, 2. ed., Turim, 1967, págs. 45 e segs.;
BERNARD GUENÉE, UOccident aux x siècles — Lês États, Paris, 1972, págs. 60 e
segs.;

JEAN-PIERRE BRANCOURS, Dês «estas» à l’État: évolution d’un mot, in Archives


de Philosophie de Droit, 1976, págs. 39 e segs.; ANTÓNIO MARONGIU, Dottrine e
Istitutioni Poliliche Medievali e Moderne—Raccolta, Milão, 1979, págs. 97 e segs.;

FRANCISCO JOSÉ VELOZO, Estrutura do Estado in Scientia Jurídica, 1981, págs.


186 e segs.; MARTIM DE ALBUQUERQUE, Política..., cit., loc. cit., pág. 168.

() MARTIM DE ALBUQUERQUE e RUY DE ALBUQUERQUE, Hstória do Direito


Poruguês, i, 8.” ed., Lisboa, 1993, pág. 424.

(2) Ibidem.

(3) Cfr. duas aplicações do termo: todo o ordenamento jurídico tende a estabilizar-se,
a converter-se em «estado», em status (CABRAL DE MONCADA, op. cit., pág. 33);
o Estado é status reipublicae no duplo sentido da situação de uma comunidade com
capacidade para produzir uma vontade e uma obra comum e da própria comunidade
nessa situação (HINTZE, op. cit., pág. 294).

(4) BODIN fala ainda em república (em Lês six livres de Ia republique). E, entre nós,
RODRIGUES LOBO, por exemplo, ainda afrma: «A pessoa real é a cabeça da
República, como escreve Plutarco; e nenhuma coisa na terra há sobre ela mais que a
Lei,
5 — Man. Dir. Const., l
66Manua de Direito Constiucional

E os nomes dos Estados em concreto adquirem valor jurídico e simbólico, enquanto


exprimem momentos históricos determinados ou determinadas feições de
individualizar os Estados, a sua forma ou o seu sistema político, uns em relação aos
outros (assim, o Reino de Portugal e dos Algar vês) ().

CAPITULO II

O DIREITO PÚBLICO MODERNO E O ESTADO EUROPEU

§ 1.° Formação

15. O sistema político medieval

A organização política da Idade Média europeia tem de se compreender na perspectiva


mais ampla do Ocidente cristão. com efeito, a ausência de Estado neste período deve-
se tanto à força dos vínculos feudais, senhoriais e corporativos que no interior de cada
reino limitam e repartem o poder central (2) quanto à força dos vínculos de
subordinação (de algum modo análogos aqueles) do Rei ao Papa e ao Imperador.

O Ocidente aparece como uma unidade — de civilização e de fé, e também política e


social (apesar de muita diversificação): é o que se chama a Respublica Christiana (3).
Tal unidade remonta à recor-

a que deve obedecer, e ela fica sendo Lei para todos os inferiores» Corte na Aldeia,
edição da Livraria Sá da Costa, 1945, pág. 274).

() Fala-se também em Estado nessa altura para designar província ou território em


situação particular (por ex., entre nós, os Estados do Brasil ou o Estado da índia).

(2) Cfr. WERNER NAEFF, Staat und Staatgedanke, trad. castelhana La Jdea dei
Estado en Ia Edad Moderna, Madrid, 1947, pág. 6.

(3) Cfr., por todos, ANTÓNIO PÉREZ MARTIN, La «Respublica Christiana»


Medieval: Pontificado, Império y Reino, in El Estado Espani en su dimensión his-
Parte l—O Esado e os sistemas constitucionais 67

dação do Império Romano e fica reforçada, objectiva e subjectivamente, pela ameaça


do Islão a sul e a leste da Europa.

Mas não eram pequenas as fraquezas deste sistema: o localismo da vida social, a
precariedade das estruturas económicas, a grosseira tutela dos direitos dos indivíduos;
sobretudo, a deficiência interna resultante da contraposição entre o Papa e o
Imperador, entre o Sacerdotium e o Imperium, entre o poder espiritual e o poder
temporal, levando a frequentes lutas que não deixam de ainda mais debilitar um e
outro ().

A teoria canónica manteve a ideia de um império universal, mas a Cúria agiu sempre
de modo a contrariar as pretensões do Imperador à um domínio efectivo para além da
Itália e da Alemanha (2).

16. A substituição do sistema político medieval

Desde os séculos xm-xiv ocorre a crise do sistema, até por reflexo da crise geral da
mentalidade e da vida medievais (as Cruzadas e o rompimento das barreiras do
Mediterrâneo, melhores comunicações internas e alargamento das áreas de segurança,
novas tendências literárias e artísticas que hão-de conduzir ao Renascimento, as
cidades e as manifestações de espírito burguês e de economia mercantil e capitalista).

Papel importantíssimo têm então dois factos: o despontar das nações europeias e a
recepção do Direito romano. As nações, comunidades de laços novos e especiais
assentes em afinidades de espírito e de interesses e no sentimento comum (3),
transformam a geografia da Europa. O Direito romano, estudado e divulgado pêlos
legistas pre-

torica, obra colectiva, Barcelona, 1984, págs. 59 e segs.; ou RUY DE


ALBUQUERQUE e MARTIM DE ALBUQUERQUE, op. cit., págs. 373 e segs.

() E o caso da questão das investiduras (1024-1112).

(2) Cfr. HINTZE, Historia..., cit., págs. 143 e 146, ou VEZIO CRISAFULLI, Leioni
di Diritto Costituionale, 2. ed., l, Milão, 1970, pág. 55 (desde Carlos Magno o
Império era uma abstracção, não uma realidade).

(3) Ao passo que na Idade Média o sentimento do destino comum é de natureza


religiosa ou de pertença social (donde, a unidade da Europa, por um lado, e o relevo
dos estratos sociais, por outro).
68Manual de Direito Constitucional

parados nas Universidades, irá pôr em causa as concepções jurídico-políticas de


origem germânica.

As nações vão-se formando durante séculos. O primeiro sinal da tomada de


consciência de uma comunidade de si mesma é dar-se um nome, separando os que a
ela pertencem dos que lhe são estranhos ou estrangeiros. Os nomes dos países são
agora nomes de povos, e não de terras. E outros elementos acrescem ou se acentuam:

a língua, a procura de origem comum, a idêntica vivência da religião, os santos e os


heróis, o hábito de viver juntos, interesses comuns não puramente locais, a própria
ideia de sujeição ao rei. Sentimento nacional existe já, em alguns países, nos séculos
xiv-xv ().

As sociedades políticas estaduais, que vão surgir em consequência das causas gerais
apontadas ficarão, pois, sob a influência das nações. A comunidade nacional dará o
espaço e o apoio necessários para a acção do rei e cada Estado será talhado à medida
de uma nação. Ou ainda, segundo um autor, a nação é a ideologia do Estado
burocrático centralizado (2).

O renascimento do Direito romano, a partir de fins do século xi e sobretudo do século


xi, é um dos mais importantes eventos da história cultural europeia. Direito do Sacro
Império, os reges vão também favorecer a sua recepção na medida em que se afirmam
nos seus reinos iguais ao imperator e constróem o seu poder à semelhança do
Imperador (3) e as categorias jurídicas romanas vão largamente enformar todas as
novas construções políticas.

() Cfr. BERNARD GUENNÉ, 07. cit., págs. 113 e segs. e 296 e segs.; MARTIM DE
ALBUQUERQUE, A consciência nacionial portgesa, Lisboa, 1974, maxinie págs. 49
e segs. e 273 e segs.; ou a obra colectiva The Formation of National States in Western
Europe, editada por Charles Tilly, Princeton, 1975; JOSEPH R. STRAYER, op. cit.,
pág. 17; PIERRE FOUGEYROLLAS, La Nation — Essor et déclin dês sociéiés
moderns, Paris, 1987; ERNEST GELLNER, Nations and Nationalism, 1983, trad.
portuguesa Noções e Nacionalismo, Lisboa, 1993.

GELLNER sustenta, porém, que é o nacionalismo que dá origem à naço, e não o


contrário (pág. 89), e define-o como princípio de unidades culturais homogéneas
servindo de base da vida política e da unidade cultural obrigatória de governantes e
governados.

(2) MÁRIO ALBERTINI, L’Idée de Nation, in L’ldée de Nation, obra colectiva, Paris,
1969, pág. 13.

(3) NUNO ESPINOSA GOMES DA SLVA, op, cit., pág. 202.


Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 69

17. O processo de criação dos Estados europeus

Em virtude da situação política existente, o processo de criação dos Estados modeos


europeus consiste na realização concomitante de esforços dos reis para se libertarem
dos vínculos internos e externos ao desenvolvimento da plenitude do seu poder:

a) Internamente, no sentido da centralização do poder, ou seja, da reintegração das


faculdades jurisdicionais (e outras) dispersas pêlos senhores feudais e da extinção das
imunidades e dos privilégios atribuídos a estratos sociais ou a comunidades locais;

b) Externamente, no sentido da emancipação política (mais tarde, com a Reforma


numa grande zona da Europa, separação político-religiosa) em relação ao Papa e ao
Imperador () (2).

Este processo possui natureza jurídica. Os princípios jurídicos fornecem razões,


indicam meios e facilitam a sua realização (3). Exemplifica-se aqui como o Direito
não se reduz a um quadro condicionado, é sobretudo um elemento condicionador da
evolução social e política.

18. A soberania e a organização do Estado

I — A moderna ideia de Estado tem o seu expoente na ideia de soberania. Talvez não
fosse este um conceito inteiramente novo,

() O Papa, que em 1250 ainda consegue triunfar do Imperador, cinquenta anos depois
já não consegue triunfar do Rei de França: é o conflito entre Bonifácio VIII e Filipe o
Belo.

(2) Sobre este processo, v. as sínteses de WERNER NAEFF, op. cit., maxime págs. 8
e segs.; HERMAN HELLER, Staaslehre, trad. portuguesa Teoria do Estado, São
Paulo, 1968, págs. 157 e segs.; MANUEL GARCIA PELAYO, Hacia el surgimento
histórico dei Estado moderno, in Idea de Ia Poltica y tros escritos, Madrid, 1983,
págs. 109 e segs.; DANIEL-LOUIS SEILER, op. ci., págs. 79 e segs. (falando em duas
matrizes institucionais, a inglesa e a lotaríngio-germânica); GIANFRANCO POGGI,
op. cit., págs. 34 e segs.

(3) PAULO MERÊA, O Poder Real e as Cortes, Coimbra, 1923, págs. 8-9.
70Manual de Direito Constiucional

mas JEAN BODIN (Lês six livres de Ia Republique, 1576) pô-lo a claro, purificou-o e
fortaleceu-o, fazendo dele um conceito jurídico () unitário (2).

Se bem que BODN defina a soberania — souveraineté, puissance souveraine absolut


et perpétuelle — em relação a qualquer Estado, a sua obra revela-se (como, anal,
quase todas as grandes obras do pensamento político-constitucional) um estudo
situado, com que fundamenta juridicamente o poder do Rei em França no momento da
libertação dos vínculos feudais e da centralização (3) (4).

II — A soberania implica ainda imediatividade ou ligação directa entre o Estado e o


indivíduo, ao contrário do que sucedia no sistema feudal. Doravante, tanto o nobre
como o plebeu são igualmente súbditos do Rei, porque igual e imediatamente sujeitos
ao seu poder (5).

() CABRAL DE MONCADA, As ideias políticas depois da reforma: Jean Bodin, m


Boletim da Facudade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. xxill, 1947, págs.
48-49.

(2) MACHADO PAUPÉRIO, O conceito polémico de soberania, 2. ed. Rio de


Janeiro, 1958, pág. 65.

(3) Embora não se trate ou não se trate ainda de monarquia absoluta e apenas de
monarquia real ou legítima, contraposta por BODIN quer à monarquia senhorial, quer
à monarquia tirânica: assim, CABRAL DE MONCADA, op. cit., loc. cit., págs. 50-51
(salientando que BODIN é, em muitos aspectos, ao mesmo tempo o continuador e o
primeiro grande adversário de MAQUIAVEL); ROBERT DERATHÉ, Théorie e
pratique en philosophie politique: Ia monarchie francaise selon Jean Bodin et
Montesquieu, in Theory and Politics — Théorie und Politik — Festschrift wm 70.
Gebtirstag fiir Cari Joachim Friedrich, obra colectiva, Haia, 1971 (aproximando
BODIN e MONTESQUIEU na pocupação de, em épocas diferentes, abrir caminho a
uma monarquia moderada); JOSÉ ADELINO MALTEZ, op. cit., 11, págs. 69 e segs.;
DIOGO FREITAS DO AMARAL, Ciência Política, cit., n, págs. 135 e segs.

(4) Cfr. HERMANN HELLER, La Sovranità el aiti scritti sulla dottrina dei Diritto e
dei Stato, 1926-1929, trad. italiana, Milão, 1987, págs. 70 e segs.; JULIAN H.
FRANKLIN, Jean Bodin and the Rise of Absolutist Theory, Cambridge, 1973;

MARTIM DE ALBUQUERQUE, Jean Bodin na Pennsula — Ensaio de História das


Ideias Políticas e de Direito Público, Paris, 1978 (sobre a adopção do termo em
Portugal, v. págs. 169 e segs.); ERIC VOEGELIN, Estudos de Ideias Políticas — De
Erasmo a Nietsche, trad., Lisboa, 1996, pág. 106.

(5) Por isso, MANUEL GARCIA PELAYO (Hacia..., cit., loc. cit., págs. 119 e segs.),
se refere à passagem de relações intransitivas a relações transitivas.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 71

Para isso o poder — por definição não apenas concentrado no Rei mas também
centralizado — dota-se dos necessários órgãos e serviços. São os tribunais do Rei e o
correspondente processo que aparecem; é uma administração burocrática em sentido
moderno (profissionalizada e hierarquizada) que progressivamente se substitui à
administração feudal (entregue a titulares por direito próprio); e são novas funções
que ela se vai propor.

19. Variedade dos momentos de aparecimento do Estado

Não é fácil divisar, com rigor, quando surge o Estado, quando se passa da organização
política medieval para a nova forma de organização política — até porque as
instituições e a vida têm uma continuidade que escapa à pura análise conceituai (). O
que pode afirmar-se é que ele surge, em momentos diversos, nas várias partes da
Europa, consoante as suas circunstâncias específicas.

O Estado encontra-se relativamente cedo na Península Ibérica, onde as lutas da


Reconquista cristã favorecem a unidade de comando político no interior dos diversos
reinos que se vão formando (até se chegar, ao fim do século xv, ao dualismo Portugal-
Espanha) e onde os reis nunca deixam de se afirmar independentes do Sacro Império.

Bastante cedo também, e em moldes mais modernizados, aparece na Sicília e em


Inglaterra, devido ao regime burocrático-militar imposto pêlos normandos (o que não
terá sido estranho à precoce experiência constitucional inglesa).

Já em França emerge lentamente, ao longo dos séculos xiv e xv, pela reunião à Coroa
de terras e direitos de grandes feudatários Uma importância decisiva tem a guerra dos
100 anos, acentuando a consciência da nacionalidade francesa e soltando os laços
feudais entre a Inglaterra e a França (2).

() Cfr. BARTOLOMÉ LAVERO, nstitución poltica y Derecho: acerca dei concepto


historiografico dei «Estado moderno», m Revista de Estúdios Polticos, n.” 19,
Janeiro-Fevereiro de 1981, págs. 43 e segs.

(2) Como a França foi o primeiro país a resolver o problema da criação de um Estado
a partir de províncias virtualmente independentes, o modelo francês acabaria por se
impor na Europa (JOSEPH STRAYER, op. ci., págs. 53 e segs.).
72Manal de Direito Constitucional

Nos países nórdicos, define-se nos séculos xvi e xv em grande parte em ligação com a
Reforma protestante, aproveitada pêlos monarcas para, com a formação de Igrejas
nacionais, afirmarem e aumentarem o seu poder. E quase ao mesmo tempo na Rússia,
na Polónia e na Hungria, embora a centralização tenha chegado a resultados muito
mais profundos no primeiro país (de Ivan, o Terrível, a Pedro, o Grande) do que nos
outros dois.

Diferente se depara a prolongada situação transitória da Alemanha e da Itália,


dispersas por numerosíssimos principados e repúblicas e sem conseguirem fugir à
pressão das potências estrangeiras; o Império nominalmente subsistirá até 1806; e será
a partir de novas entidades políticas vindas dos séculos xvn e xvm — a Prússia e o
Piemonte — que, em 1870, se constituirão Estados nacionais.

O processo de criação dos Estados europeus culmina nos tratados de Vestefália (1648)
que põem termo à guerra dos Trinta Anos e, simultaneamente, selam a ruptura
religiosa da Europa, o fim da supremacia política do Papa (mesmo nos países
católicos) e a divisão da Europa em diversos Estados independentes, cada qual
compreendido dentro de fronteiras precisas (). À Respublica Christiana sucede, assim,
um sistema de Estados soberanos e iguais.

20. O caso português: fundação e consolidação do reino de Portugal

Somente a título de lembrança, cabe referir os principais eventos que assinalaram a


formação do reino de Portugal, sucessor do Condado Portucalense (1095) (2): o
governo de D. Afonso Henri-

() A fixação de fronteiras varia também de país para país. Portugal é talvez o país
europeu com mais antigas fronteiras precisas. Mas a Inglaterra ate à guerra dos 100
anos teve veleidades de um domínio continental; os cantões suíços acharam-se,
durante muito tempo, em parte dentro e em parte fora do Império; a Borgonha
pertenceu tanto ao sistema feudal alemão como ao francês; a França foi ampliando os
seus limites até ao século xvm; e os de todos os outros países avançavam ou recuavam
consoante as guerras.

(2) Cfr., por último, MARCELLO CAETANO, História..., cit., págs. 136 e segs.;

NUNO ESPUMOSA GOMES DA SILVA, op. cit., págs. 129 e segs.; MÁRIO JÚLIO
DE ALMEIDA COSTA, op. cit., págs. 159 e segs.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 73

quês, iniciado em 1128, o reconhecimento interno do título de rei (1140), a prestação


de vassalagem ao Papa como reforço e como prova da emancipação relativamente a
Leão (1143), o reconhecimento da dignidade real pela Santa Sé (1179) ().

Recordem-se também a ausência ou quase completa ausência em Portugal de regime


feudal (2), mas a existência de regime senhorial na justiça e na administração; as
imunidades dos senhores e as lutas dos reis (com êxito vário) para recuperação das
prerrogativas e dos bens da Coroa; os concelhos como senhorios colectivos e o esboço
de instituições representativas; e, por outro lado, o não reconhecimento da autoridade
do Imperador, da jurisdictio impem (3).

Ou, mais tarde, como factos propiciadores da consolidação do Estado e do poder real:
as crises políticas de 1383 e 1438 e os seus reflexos sociais (4), as manifestações do
sentimento nacional desde o século xiv (5), a guerra de independência e as conquistas
e navegações além-mar. Menos de um século decorreria desde a aclamação de D. João
I em Cortes à sujeição da nobreza com D. João II.

Do estatuto medieval evoluir-se-ia para o estatuto moderno do poder real, através do


desenvolvimento dos impostos gerais, da interferência na administração local e da
afirmação do poder civil perante a Igreja, bem como através da preponderância da
função legislativa

() E a Santa Sc estará presente em factos tão relevantes da nossa história como a


deposição de D. Sancho II ou a atribuição dos direitos de descobrimento ultramarino,
com a correspondente partilha do mundo feita com Castela (tratado de Tordesilhas).
Sobre Portugal e o Papado, v. RUY DE ALBUQUERQUE e MARTIM DE
ALBUQUERQUE, op. cf., págs. 389 e segs.

(2) JOSÉ MATTOSO (Ricos-Homens, Infanções e Cavaleiros — A nobrea medieval


portuguesa nos séculos xi e xil, Lisboa, 1982, pág. 137) fala em casos típicos de
feudalismo e mesmo de hereditariedade do feudo.

(3) Sobre o assunto, v., por todos, MARTIM DE ALBUQUERQUE, O poder


político.... cit., págs. 325 e segs.

(4) Cfr. MARCELLO CAETANO, História..., cit., págs. 429 e segs.

(5) Cfr., recentemente, LUÍS DE SOUSA REBELO, A concepção do poder em


Fernão Lopes. Lisboa, 1983, pág. 27; ou ANTÓNIO JOSÉ SARAIVA, O crepúsculo
da Idade Média em Portugal, Lisboa, 1988, págs. 170 e segs.
74Manual de Direito Constiucional

e da reivindicação do exclusivo da função jurisdicional — tudo acompanhado da ideia


de que o príncipe deve ser considerado o representante dos interesses gerais da Nação
().

§2.° Evolução

21. Condições gerais de desenvolvimento do Estado europeu

I — O Estado europeu move-se, do século xvi aos nossos dias, num mundo em
transformação e ele próprio é um poderoso agente de transformação do mundo. Sofre
o influxo das condições espirituais, socioeconómicas e internacionais, mas também
vai tentar pô-las ao seu serviço. Daí toda uma série de inter-relações que não podem
ser esquecidas.

Conhecem-se as condições espirituais: o Renascimento, a Reforma e a Contra-


Reforma, com as crises psicológicas e morais conexas; do humanismo ao
racionalismo e do racionalismo ao romantismo; o espírito científico e a rebeldia
contra o espírito religioso; o progresso técnico e o aproveitamento (tantas vezes, a
degradação) da natureza;

a difusão da cultura e a passagem da cultura de corte e de claustros à cultura de


massas.

Conhecem-se as condições socioeconómicas: a decadência da nobreza e da


aristocracia rural e a ascensão da burguesia até chegar, no século xix, a praticamente
monopolizar a vida política; o desenvolvimento do capitalismo sob várias formas
económicas e jurídicas (2); a revolução industrial, o aparecimento da classe operária,
o sindicalismo e a amplitude dos conflitos sociais.

() Cfr. PAULO MERÊA, op. cit., pág. 16 (que acrescenta: e não um proprietário
absoluto); e, doutras perspectivas, RUY DE ALBUQUERUE e MARTIM DE
ALBUQUERUE, op. cit., págs. 435 e segs.; e PAULO OTERO, op. cit., l, págs. 172 e
segs.

(2) Sobre as relações entre Estado moderno e capitalismo, v. HINTZE, op. cit., págs.
63 e segs. e 300 e segs.; ou BERTRAND BADIE e PIERRE BIRNBAUM, Sociologie
de 1’État, Paris, 1992, 2. ed., págs. 125 e segs.
Parle I—O Estado e os sistemas constitucionais 75

Há dois fins públicos que, doravante, se vão propor — o de cultura e o de progresso


material () — e a ordem estatal apresenta-se como um projecto racional de
humanidade em volta do próprio destino terreno (2).

No plano exterior avultam os descobrimentos marítimos e a expansão colonial, por


um lado, e o sistema de Estados, por outro. Um e outro factores (nuns casos mais o
primeiro, noutros mais o segundo) afectam profundamente a estrutura dos Estados
europeus. A expansão marítima e colonial há-de conduzir à planetarização das
concepções e das formas jurídico-políticas. O sistema de Estados vive num processo
dialéctico de solidariedade e antagonismo, de isolamento e associação, de neutralidade
e coligação, de luta pela hegemonia e de equilíbrio (3); e o seu modelo acaba por ser
transposto, após a guerra de 1939-1945, para o plano mundial.

II — Antes e noutras civilizações não se punha em causa a organização da sociedade;


ela era um dado. Agora na época moderna, tudo é repensado, o homem coloca-se no
seu centro e pretende ser agente da sua reformulação.

Surgem assim a Utopia de TOMÁS MORUS (1534) e as outras utopias que se lhes
seguem (4); as novas doutrinas do contrato social dos séculos xvn e xvm (bem
diferentes das medievais); o iluminismo; em suma aquilo em que, genericamente, se
tem chamado a modernidade.

() EDDARD ROSENTHAL, A transformação das funções do Estado no último


período histórico, m Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
ano viu, 1923, pág. 42.
(2) PlERANGELO SCHIERA, Op. dt., loc. CÍ, págS. 1008-1009.

(3) Cfr. NAEFF, op. cit., págs. 152 e segs. Aponta as seguintes fases da evolução do sistema europeu de Estados:
l) a época de Carlos V e seus adversários; 2) as coligações católicas e protestantes e a guerra dos 30 anos; 3) a
época de LUÍS XIV; 4) o século xvm após a guerra de sucessão de Espanha; 5) a Revolução Francesa e Napoleão;
6) a Europa após o Congresso de Viena; 7) a época de Bismarck; 8) o imperialismo entre 1880 e 1914; 9) a
Europa da Sociedade das Nações.

(4) Cfr. MASSIMO BALDINI, La Storia delle Utopie, Roma, 1994.


76Manual de Direito Constitucional

22. Períodos de evolução

São diferentes as perspectivas por que pode ser tomada a evolução do moderno Estado
europeu, a reflectirem as preocupações de estudo dominantes.

ma primeira perspectiva, de natureza cultural, toma o Estado em cada época como


expressão da civilização (europeia) dessa época. Atende, por conseguinte, sobretudo,
às concepções filosócas, sociais e jurídicas que legitimam o poder e pelas quais são
avaliados o carácter e os móbeis de acção dos governantes. Os períodos que distingue
são os correspondentes ao Estado do Renascimento (séculos xv e xvi) (), ao Estado da
Ilustração (séculos xvn e xvm) e ao Estado do Romantismo (séculos xix e talvez xx)
(2).

Uma segunda perspectiva, de natureza mais estritamente política e jurídico-positiva,


reconduz o Estado a um processo político e jurídico de agir. Logo, volta-se, para a
legitimidade política, a organização e a técnica de limitação do poder dos governantes
e para os direitos e deveres atribuídos aos governados. Grandes períodos que demarca
são os do Estado estamental ou da monarquia limitada pelas ordens, do Estado
absoluto e do Estado constitucional, representativo ou de Direito, este com grande
complexidade e, no século xx, até com contradição de opções e valores (3) (4).

Uma terceira perspectiva, muito complexa, liga Direito, política, economia, e vê o


Estado na intersecção desses elementos fundamen-

() Cfr. a obra de JACOB BURCKHARDT, A Civiliação da Renascença Italiana (de


que há tradução portuguesa), onde o Estado é tomado como «obra de arte».

(2) Assim procede NAEFF (op. cit., págs. 23 e segs., 81 e segs. e 129 e segs.), embora
a sua observação praticamente acabe em meados do século passado e dê ao Estado do
Romantismo um cunho meramente histórico e de reacção contra a Revolução
Francesa e o racionalismo.

(3) Cfr. FULCO LANCHESTER, Stato (forme di). m Encicopédia dei Diritto, XLIII,
1990, págs. 806 e segs.

(4) Desta perspectiva poderia, porventura, aproximar-se a da evolução das ideias de


autoridade segundo OLIVEIRA MARTINS (Teoria do Socialismo — Evolção políica
e económica das sociedades na Europa, na ed. de 1974, págs. 7 e segs.);
l.”) OMNIS POTESTAS A DEO; 2.”) OBLIGATIO EX CONSENSU); 3.”) IL MONDO È FATTO DAOLI UOMIN.
Parte l — O Estado e os sistemas constitucionais 77

tais. Na evolução do Estado moderno surgem quatro tipos distintos, mas


complementares: o Estado de poder soberano dentro do sistema europeu de Estados, o
Estado comercial relativamente fechado com sociedade e economia capitalista
burguesa, o Estado liberal e constitucional e o Estado nacional que simultaneamente
abrange todas estas tendências e se lhes acrescenta, com orientação para a democracia
().

Adoptar-se-á aqui a segunda perspectiva, por melhor se coadunar com a índole própria
desta disciplina; mas não deixará de se aproveitar alguma contribuição da primeira e
da terceira.

23. O Estado estamental

I — O Estado estamental (Stàndenstaat) ou monarquia limitada pelas ordens é forma


política de transição. Já situado no domínio do Estado (2), não desenvolve, porém,
ainda (porque não pode) todas as potencialidades deste e traz consigo algumas
sequelas da era feudal. Não existe em toda a parte (por exemplo, em Itália) e não
existe da mesma maneira e ao mesmo tempo em Inglaterra ou em França, em Espanha
ou nos Estados alemães.

A ideia básica que nele se encontra é a dualidade política rei-estamentos, sucessora do


dualismo rei-reino medieval. O rei e as ordens ou estamentos criam a comunidade
política. O rei tem não só a legitimidade como a efectividade do poder central; mas
tem de contar com os estamentos, corpos organizados ou ordens vindos da Idade
Média.

Rei e estamentos exprimem, de certa maneira, um enlace entre Estado e sociedade. E


fala-se também em Estado corporativo (3), por causa do factor político presente nessa
sociedade complexa de unidades sociais e territoriais. Tal como na Idade Média, os
direitos das pessoas estão aí fragmentados e estratificados.

A principal forma de participação dos estamentos encontra-se nas assembleias


estamentais (Parlamentos, Estados Gerais, Dietas,

()HINTZE, Historia..., cit., págs. 300 e segs.

(2)Salvo, porventura, em certos países.

(3)Ou em Estado territorial institucional: OTTO BRUNNER, op. cit., pág. 204.
78Manual de Direito Constitucional

Cortes) com particulares formas de representação, divididas ou não em mais de uma


câmara e com faculdades ora deliberativas ora consultivas ().

Em Portugal, interessam particularmente os séculos xiv e xv (mormente este que é


também a época áurea das Cortes). Contudo, as Cortes portuguesas têm natureza
predominantemente consultiva, excepto em circunstâncias excepcionais (como
vagatura do trono ou modificação das «leis fundamentais do reino») e em matéria de
impostos (2).

II — Como se trata de um momento de equilíbrio, o Estado estamental não dura senão


até o Rei ganhar força para levar a unificação do poder às suas últimas consequências.
De resto, a Coroa, que representa o todo, é mais progressiva que as ordens, as quais
acabam por ficar confinadas à defesa dos seus interesses de classe (3). A monarquia
vai converter-se em absoluta.

Só em Inglaterra os estamentos, mais evoluídos que no Continente, sobrevivem como


grupos políticos, e não como meros estratos sociais. Mas, para tanto, têm de ligar a
sua sorte na luta contra o rei

() Sobre o Estado estamental, v. NAEFF, op. dl., págs. 12 e segs. e 55 e segs.;

HINTZE, op. cit., págs. 79 e segs.; Rui MACHETE, Corporativismo e Direito


Corporativo, Lisboa, policopiado, 19641965, págs. 97-98, 108 e 109 e segs.;
CABRAL DE MONCADA, Filosofia do Direito e do Estado, li, Coimbra, 1966,
págs. 201 e segs.;

C. GRIFFITHS Representativ Government in Western Europe in he Sixteenth Cenury


— Commentary and Documents for the Study of Comparativ Constitutional History,
Oxónia, 1968; BERNARD GUENÉE, op. cit., págs. 81 e 225 e segs.; ROBERT
VILLERS, Lê déclin dês Assemblées d’Etat en Europe du xvi au xvin siècles, m
Hommage à Robert Besnier, Paris, 1980, págs. 279 e segs.; PIERANGELO
SCHIERA, Sociedade de «estados», de «ordens» ou corporativa, m Poder e
Instituições na Europa do Antigo Regime, obra colectiva, Lisboa, 1984, págs. 123 e
segs.; Luís SOUSA DA BRICA, A Representação no Estado corporativo medieval, in
Estado e Direito, 2.” semestre de 1993, págs. 69 e segs.

(2) Cfr. PAULO MERÊA, op. cit., págs. 13 e segs. e 26 e segs.; ANTÓNIO
MANUEL HESPANHA, Curso de História das Instituições, policopiado, Lisboa,
1978, págs. 410 e segs.; MARCELLO CAETANO, História..., cit., págs. 470 e segs.;
ARMINDO DE SOUSA, As Cortes Medievais Portuguesas. 2 vols., Lisboa, 1990;
RUY DE ALBUQUERQUE e MARTIM DE ALBUQUERQUE, op. cit., págs. 457 e
segs. , (3) NAEFF, op. cit., págs. 1415.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 79

a uma causa muito moderna, a das garantias individuais e da representação nacional:


são as revoluções inglesas do século x vil que impedem Carlos I e Jaime II de seguir o
exemplo dos reis de França.

24. O Estado absoluto. O Estado de polícia

I — O termo pode reputar-se menos preciso. Rigorosamente, não pode falar-se em


«Estado absoluto» ou em «Princeps legibus solutus». Nenhum Estado existe à
margem do Direito (insista-se) e nenhum governante deixa de estar vinculado às
normas jurídicas que o titulam como tal — às «Leis Fundamentais» de que se fala
nessa época e, enquanto as não mudar, às próprias leis que faça. O poder é um ofício
(). E se, na concepção patrimonial ainda dominante, se declara absoluto o poder do
Rei (tal como a propriedade é um direito absoluto) isso tão pouco significa ilimitação,
já que a propriedade se enquadra sempre na lei.

O sentido próprio só pode ser o de Estado absoluto como aquele em que se opera a
máxima concentração do poder no rei (sozinho ou com os seus ministros) e em que,
portanto: 1.°) a vontade do rei (mas sob formas determinadas) é lei; 2.°) as regras
jurídicas definidoras do poder são exíguas, vagas, parce/ares e quase todas não
reduzidas a escrito (2). Assim se explicam tanto os exageros dos teóricos do
absolutismo (que sustentam que os únicos deveres do príncipe para com os súbditos
ou para com o Estado são deveres morais, embora gravíssimos) como os dos
monarcómacos (3) (que chegam a defender o tiranicídio).

() Escreve, por exemplo, CAMÕES Lusíadas, li, 84):

«... pois tens de Rei o ofício. Que ninguém a seu Rei desobedeça».

V. MARTIM DE ALBUQUERQUE, A expressão do poder em Camões, Lisboa,


1988, págs. 145 e segs.

(2) Cfr., por todos, GABRIEL LÊ POINTE, Lês príncipes du gouvernement


monarchique dans 1’ancien regime, m Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Combra, xxxvm, 1962, págs. 68 e segs.; ou MARTIN KRIELE, Ein
Einflihrung in die Staatslehre, trad. castelhana Introducción a Ia teoria dei Estado,
Buenos Aires,
1980, págs. 75 e segs.

(3) Ou de ALTÓSIO.
80Manual de Direito Constitucional

Expediente técnico-jurídico muito característico deste ambiente vem a ser o


desdobramento do Estado em Estado propriamente dito, dotado de soberania, e em
Fisco, entidade de Direito privado e sem soberania. Apenas o Fisco entra em relações
jurídicas com os particulares, contrata, se obriga, comparece em juízo, só contra ele
podem os particulares reivindicar direitos subjectivos.

II — E usual distinguir dois subperíodos na evolução do absolutismo.

Num primeiro, que se estende até princípios do século xvin, a monarquia afirma-se de
«direito divino». O Rei pretende-se escolhido por Deus, governa pela graça de Deus,
exerce uma autoridade que se reveste de fundamento ou de sentido religioso ().

Numa fase subsequente, embora essa referência básica se mantenha a nível de


consciência jurídica da comunidade, vai procurar-se atribuir ao poder uma
fundamentação racionalista dentro do ambiente de iluminismo dominante (2). E o
«despotismo esclarecido» ou, noutra perspectiva, em alguns países, o «Estado de
polícia» (tomando-se então o Estado como uma associação para a consecução do
interesse público e devendo o príncipe, seu órgão ou seu primeiro funcionário, ter
plena liberdade nos meios para o alcançar) (3).

() Recordem-se Jaime I de Inglaterra (True laws offree monarchies) ou BosSUET


(Potitique tirée de l’Escriure Sainte), mas não HOBBES (Leviathan), teórico de um
absolutismo de base contratualista. Cfr. MARCELLO CAETANO, Direito
Constitucional, cit., págs. 301-302; ou OMBRETTA FUMAGALLI CORULLI, I
fondamenti religiosi deli’Assolutimo in Bossuet, in Studi in onore di Giorgio
Balladore Pailierí, obra colectiva, l, Milão, 1978, págs. 190 e segs.

(2) Cfr. OTTO BRUNNER, op. cit., pág. 190.

(3) Sobre o Estado de polícia, cfr. ROGÉRIO SOARES, Interesse público..., cit.,
págs. 54 e segs.; C. MORTATI, Lê forme di governo, cit., págs. 12 e segs.; JOSÉ Luís
CARRO FERNANDES-VALMAYOR, Policia y Domnio eminente como técnicas de
intervención en e Estado Preconstitucional, in Estúdios Jurídicos — Homenaje ai
Profesor Alfonso Oero, obra colectiva, Santiago de Compostela, 1981, págs. 367 e
segs.;

PIERANGELO SCHIERA, A «polícia» como síintese de ordem e de bem-estar no


moderno Estado centraliado, in Poderes e Instituições..., págs. 309 e segs.; JORGE
NOVAIS, Contributo para uma eoria de Estado de Direito, Coimbra, 1987, págs. 26
e segs.;

MARIA DA GLÓRIA GARCIA, op. cit., págs. 150 e segs.


Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 81

Não se pense, que, ao longo destes séculos, só há monarquias. Também se encontram


algumas repúblicas, desde a Holanda e as cidades hanseáticas à Suíça e ao norte da
Itália — todavia, repúblicas aristocráticas (com raras excepções), mais próximas das
da Antiguidade do que das repúbicas democráticas que surgiriam com as Revoluções
americana e francesa ()•

In — O critério principal de acção política toma-se a razão de Estado, a conveniência,


o bem público, e não a justiça ou a legalidade, apesar de a religião cristã oficialmente
professada necessariamente contrariar o maquiavelismo (2). E enaltece-se o poder
pelo poder, posto ao serviço do Estado soberano (3).

A função histórica do Estado absoluto consiste em reconstruir (ou construir) a unidade


do Estado e da sociedade, em passar de uma situação de divisão com privilégios das
ordens (sucessores ou sucedâneos dos privilégios feudais) para uma situação de
coesão nacional, com relativa igualdade de vínculos ao poder (ainda que na
diversidade de direitos e deveres) (4).

Sobretudo no século xvm, a lei prevalece sobre o costume como fonte do Direito e
esboça-se o movimento de codificação, reforma-se a justiça, consolida-se a função
pública, criam-se exércitos nacionais e o Estado intervém em alguns sectores até aí
ignorados da cultura, da economia e da assistência social.

Incrementa-se, entretanto, o capitalismo, primeiro comercial, depois industrial, e a


burguesia revela-se o sector mais dinâmico da sociedade. O contraste crescente entre o
poder económico da bur-

() V. YVES DURAND, Lês Republiques au temps dês monarchies Paris, 1973.

(2) Sobre o assunto, v. FRIEDRICH MEINECKE, La Idea de Ia Raón de Estado en Ia


Edad Moderna, trad., Madrid, 1958.

(3) Para uma comparaço do absolutismo em diferentes épocas históricas, v. MANUEL


ANTUNES, Absolutismo, m Verbo, l, págs. 129 e segs.

(4) Para um panorama geral da época e das instituições em diversos países, v. a obra
colectiva dirigida por ALDERTO CARACCIOLO, La formaione dello Stato
moderno, Bolonha, 1970; ROBERT MANDROU, LEurope Absolutiste — Raison et
raison d’Etat (1649-1775), Paris, 1979; ROMAN SCHNUR, Individualismo e
absolutismo, trad., Milão, 1979; G. OESTREICH, Problemas estruturais do
absolutismo euroropeu, in Poder e Instituições..., págs. 181 e segs.
6—Man. Dir. Const.. I
82Manual de Direito Constitucional

guesia e a sua falta de poder político () hão-de levá-la depois a fazer ou a apoiar a
revolução.

IV — Em Portugal, o curso dos acontecimentos e das instituições dá-se todo,


igualmente, em sentido absolutista, já evidenciado com D. João II, e tomado ainda
mais necessário pelas vicissitudes do ultramar e da restauração da independência.
Única grande barreira é o poder da Igreja, sempre muito ligada a Roma (2).

A semelhança do que sucedera em 1383-1385, a Restauração tem de proclamar o


princípio de que o poder do rei provém da nação (3). No entanto, aquela linha de novo
se acentua, as últimas Cortes reúnem-se em 1696-1698 e os três reinados de D. João
V, D. José e D. Maria, tão diferentes entre si, têm de comum o absolutismo, cuja
figura mais forte virá a ser Pombal (4).

Por outro lado, no reinado de D. José é publicada a Lei da Boa Raão e, no de D. Maria
I, Melo Freire prepara um projecto de Código do Direito Público (5).

() Sobre o Estado absoluto como transição do tipo fedal de Estado para o tipo
capitalista, v., numa concepção marxista, Nicos POULANTZAS, op. cit., págs. 174 e
segs. Algo diferentemente (por se inclinar para a correspondência do Estado absoluto
com o modo de produção feudal), ANTÓNIO MANUL HESPANHA, O Estado
absoluto — Problemas de interpretação histórica, in Estudos em homenagem ao
Professor Doutor J. J. Teixeira Ribeiro, obra colectiva, l, Coimbra, 1979, págs. 185 e
segs.

(2) Observador perspicaz, MONTESQUIEU escreve no Capítulo IV do Livro II de


UEsprit dês Lois: «Autant que lê pouvoir du clergé est daugereux dans une
republique, autant est-il convenable dans une monarchie, surtout dans celles qui vont
au despotism. Ou en seraient 1Espagne et lê Portugal depuis Ia perte de leurs lois, sans
cê pouvoir qui arrete seul Ia puissance arbitraire?».

(3) Cfr., sobretudo, a Justa Aclamação de VELASCO DE GOUVEIA.

(4) Cfr,, recentemente, J. S. DA SILVA DIAS, Pombalismo e teoria política, in


CuituraHistória e Filosofia, l, págs. 45 e segs.; JOSÉ ESTEVES PEREIRA, O
pensamento político em Portugal no século xvm — António Ribeiro dos Santos,
Lisboa,
1983; JORGE BORGES DE MACEDO, Absolutismo, in Polis, i, págs. 43 e segs.; a
obra colectiva Do Antigo Regime ao Liberalismo — 1750-850, Lisboa, 1989.

(5) Cfr., recentemente Rui MANUEL DE FIGUEIREDO MARQUES, A Legislação


Pombalina, m Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
suplemento ao vol. xxxiii, 1990; PAULO FERREIRA DA CUNHA, op. cit., págs.
181 e segs.;

MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, op. cit., págs. 364 e segs.


Parte I—O Estado e o sistemas constitucionais 83

25. O Estado constitucional, representativo ou de Direito

I — As correntes filosóficas do contratualismo, do individualismo e do iluminismo —


de que são expoentes doutrinais LOCKE (Segundo Tratado sobre o Governo),
MONTESQUIEU (Espírito das leis), ROUSSEAU (Contrato Social), KANT (além
de obras filosóficas fundamentais, Pa Perpétua) — e importantíssimos movimentos
económicos, sociais e políticos conduzem ao Estado constitucional, representativo ou
de Direito.

Ponto culminante de viragem é a Revolução Francesa (1789-1799) (), mas não pouca
importância assumem nessa mudança a Inglaterra (onde a evolução se desencadeia um
século antes e onde se inicia a «Revolução industrial»), e os Estados Unidos (com a
primeira ou, olhando às colónias de que se formou, com as primeiras Constituições
escritas em sentido moderno).

A expressão «Estado constitucional» parece ser de origem francesa, a expressão


«governo representativo» de origem anglo-saxónica e a expressão «Estado de
Direito» de origem alemã. A variedade de qualificativos inculca, de per si, a
diversidade de contribuições, bem como de acentos tónicos.

II — Em larga medida, a máquina (política e administrativa) do Estado constitucional


é a mesma do Estado de polícia. E, por outra banda, dir-se-ia que algumas das suas
características aparentemente correspondem ao desenvolvimento de características
vindas de trás:

as Constituições escritas reforçam a institucionalização jurídica do poder político; a


soberania nacional, una e indivisível, a sua unidade; o povo como conjunto de
cidadãos iguais em direitos e deveres a sua imediatividade.

(i) Sobre o movimento político cultural em que se insere, v., por exemplo, BENNO
VON WIESE, La Cltura de Ia Ilustracción, trad. castelhana, Madrid, 1954
(reimpressão de 1979); BERNARD GROETIIUYSIN, Philosophie de Ia Révolution
Française, Paris, 1956; MAURIZIO FIORAUANTI, op. cit., págs. 107 e segs.;
GARCIA DE ENTERRÍA, La lengua de os derechos. La formación dei Derecho
Publico europeo trás Ia Revolución francesa, Madrid, 1994; MÁRIO DOGLIANI, op.
cit., págs. 150 e segs. Como nota VON WIESE: a radical racionalização da ideia do
Estado conduz à revolução (pág, 40). Quanto ao jusracionalismo, cfr., por todos,
FRANZ WIEÁCKER, História do Direito Privado Moderno, trad., Lisboa, 1980,
págs. 279 e segs.
84Manal de Direio Constitucional

Nem por isso, menos nítida é a divergência no plano das ideias e das regras jurídicas
positivas (). Em vez da tradição, o contrato social; em vez da soberania do príncipe, a
soberania nacional e a lei como expressão da vontade geral; em vez do exercício do
poder por um só ou seus delegados, o exercício por muitos, eleitos pela colectividade;
em vez da razão do Estado, o Estado como executor de normas jurídicas; em vez de
súbditos, cidadãos, e atribuição a todos os homens, apenas por serem homens, de
direitos consagrados nas leis. E instrumentos técnico-jurídicos principais tomam-se,
doravante, a Constituição, o princípio da legalidade, as declarações de direitos, a
separação de poderes, a representação política.
A atitude espiritual correspondente a este novo estado de coisas é bem descrita por KANT:

«Ninguém me pode constranger a ser feliz à sua maneira (como ee concebe o bem-estar dos outros homens), mas a
cada um é permitido buscar a sua felicidade pela via que lhe parece boa, contanto que não causa dano à liberdade
de os outros aspirarem a um fim semelhante e que pode coexistir como a liberdade de cada um, segundo uma lei
universal possível.

«Um governo que se erigisse sobre o princípio da benevolência para com o povo, à maneira de um pai
relativamente aos seus filhos, isto é, um governo paternal (imperium paternale), onde, por conseguinte, os
súbditos, como crianças menores que ainda não podem distinguir o que lhes é verdadeiramente útil ou prejudicial,
são obrigados a comportar-se de modo passivo, a fim de esperarem somente do juízo do chefe do Estado a maneira
como devem ser felizes e apenas da sua bondade que ele também o queiram — um tal governo é o maior
despotismo que pensar se pode (2).

«O iluminismo é a saída do homem da sua menoridade, de que ele próprio é culpado. E menoridade é a
incapacidade de se servir do entendimento sem a orientação de outrem. Tal menoridade é por culpa própria se a
sua causa não reside na falta de entendimento, mas na falta de decisão e de coragem em se servir de si mesmo sem
a orientação de outrem» (3).

() Assim como dos mitos: cfr. PAULO FERREIRA DA CNHA, Mito e


constitucionalismo, Coimbra, 1990, págs. 32, 161 e segs. e 181 e segs.

(2) Sobre a expressão corrente: isto pode ser correcto na teoria, mas nada vale na
prática (1793), in A Paz Perpétua e outros Opúsculos, trad. de ARTUR MouRÂO,
Lisboa, 1988, pág. 75.

() Que é o iluminismo? (1784), ibidem, pág. 11.


Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 85

In — No sentido que assim se recorta, a Constituição traduz algo de diverso e


original. Traz consigo uma limitação nova e envolve todo um modo de ser concebido
o poder. Na Constituição se plasma um determinado sistema de valores da vida
pública, dos quais é depois indissociável. Um conjunto de princípios filosófico-
jurídicos e filosófico-políticos (embora de inspirações algo diversas) vêm-na justificar
e vêm-na criar ().
Os mais significativos textos desta nova concepção são americanos e franceses — a Declaração de Direitos de
Virgínia e a Declaração de Independência dos Estados Unidos, ambas de 1776, e a Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, de 1789, aquelas mais próximas do pensamento cristão, esta de um racionalismo laico.

Lê-se no artigo l. da Declaração de Direitos do Estado de Virgínia:

«Todos os homens são, por natureza, livres e têm certos direitos inatos, de que, quando entram no estado de
sociedade, não podem, por nenhuma forma, privar ou despojar a sua posteridade, nomeadamente o direito à vida e
à liberdade, tal como os meios de adquirir e possuir a propriedade e procurar obter a felicidade e a segurança».

Na Declaração de Independência dos Estados Unidos afirma-se: «Consideramos de per si evidentes as verdades
seguintes: todos os homens são criaturas iguais, são dotados pelo seu Criador de certos direitos inalienáveis e,
entre estes, acham-se a vida, a liberdade e a ânsia de felicidade; os governos são estabelecidos entre os homens
para assegurar estes direitos e os seus justos poderes derivam do consentimento dos governados; quando a forma
de governo se torna ofensiva destes fins é direito do povo alterá-la, ou aboli-la e instituir novo governo...».

Por sua vez, na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (votada pela Assembleia Nacional francesa),
proclama-se no artigo l.”: «Os homens nascem e são livres e iguais em direitos, as instituições políticas só podem
fundar-se na utilidade comum».

No artigo 2.”: «O fim de toda a associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do
homem. Estes direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão».

No artigo 6.”: «A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente
ou através dos seus representantes, para a sua formação...».

(i) Nosso Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, cit., pág. 30.
86Manal de Direito Constitucional
No artigo 16.”: «Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a
separação dos poderes, não tem Constituição».

IV — Numa primeira noção (), Estado constitucional significa Estado assente numa
Constituição reguladora tanto de toda a sua organização como da relação com os
cidadãos e tendente à limitação do poder.

Governo representativo significa a forma de governo em que se opera uma


dissociação entre a titularidade e o exercício do poder — aquela radicada no povo, na
nação (no sentido revolucionário) ou na colectividade, e este conferido a governantes
eleitos ou considerados representativos da colectividade (de toda a colectividade, e
não de estratos ou grupos como no Estado estamental). E é uma forma de governo
nova em confronto com a monarquia, com a república aristocrática e com a
democracia directa, em que inexiste tal dissociação.

Estado de Direito é o Estado em que, para garantia dos direitos dos cidadãos, se
estabelece juridicamente a divisão do poder e em que o respeito pela legalidade (seja a
mera legalidade formal, seja — mais tarde — a conformidade com valores materiais)
se eleva a critério de acção dos governantes (2).

26. O Estado constitucional no século xix como Estado liberal burguês

I — O Estado constitucional, representativo ou de Direito surge como Estado liberal,


assente na ideia de liberdade e, em nome dela,

() A desenvolver e explicar melhor noutros tomos deste Manual. (2) ROBERT VON
MOHL, considerando o autor que lançou o conceito, dizia que a ideia em que se
fundamentava o Estado de Direito se resumia nisto: o desenvolvimento o mais
humano possível de todas as forças humanas em cada um dos indivíduos (Poliei,
1841, Concepto de policia y Estado de Derecho, m Liberalismo aleman en el siglo xix
— 1815-1848, colectânea de estudos, trad., Madrid, 1987, pág. 141). E acrescentava:
«Ninguém pode ser sacrificado como um meio ou como uma vítima à ideia de todo»
(pág. 142); «nenhum direito deve ficar sem protecção, porque seja demasiado
insignificante para o Estado» (pág. 143); «Estado de Direito exige protecção jurídica»
(pãg. 144).
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 87

empenhado em limitar o poder político tanto internamente (pela sua divisão) como
externamente (pela redução ao mínimo das suas funções perante a sociedade).

E isso que sustentam, de seus pressupostos doutrinais e prismas próprios, os autores


que o teorizam e propugnam: além de KANT e ADAM SMITH, THOMAS PAINE
(Direitos do Homem), MADISON (O Federalista), WILHELM VON HUMBOLDT
(Sobre os limites da acção do Estado), BENTHAM (Obras), BENJAMI CONSTANT
(Princípios de Política), ALEXIS DE TOCQUEVILLE (Da Democracia na América),
STUART MILL (Sobre a Liberdade, Sobre o Governo Representativo) e tantos outros
(como, em Portugal, SILVESTRE PINHEIRO FERREIRA e ALEXANDRE
HERCULANO).

Mas, apesar de concebido em termos racionais e até desejavelmente universais, na sua


realização histórica não pode desprender-se de certa situação socioeconómica e
sociopolítica. Exibe-se também como Estado burguês, imbricado ou identificado com
os valores e interesses da burguesia, que então conquista, no todo ou em grande parte,
o poder político e económico.

II — As transformações registadas não se confinam ao campo da política, não nascem


e também não se esgotam todas nesse domínio. As revoluções liberais são ainda de
cunho social e, com os velhos governos, derrubam-se os velhos hábitos, atingem-se as
classes, os estratos de classes e as respectivas zonas de influência ou de comunicação,
há valores que se perdem e outros há que se adquirem. Uma organização do poder
arrasta e é arrastada por uma nova organização da sociedade ().

Daí, o realce das liberdades jurídicas do indivíduo, como a liberdade contratual; a


absolutização da propriedade privada a par das liberdades; a recusa, durante muito
tempo, da liberdade de associação (por se entender, no plano dos princípios, que a
associação reduz a liberdade e por se recear, no plano prático, a força da associação
dos mais fracos economicamente); e desvios aos princípios democráticos (apesar da
sua proclamação formal), nomeadamente, atra-

() Contribto..., cit., pág. 58.


88Manual de Direito Constitucional

vês da restrição do direito de voto aos possuidores de certos bens ou rendimentos,


únicos que, tendo responsabilidades sociais, deveriam ter responsabilidades políticas
(sufrágio censitário) ().

As Constituições da época — entre as quais as portuguesas de 1822, 1826, 1838 e


1911 — reflectem isso mesmo e também a evolução que irá decorrendo segundo esses
parâmetros.

In — Por osmose ou por imitação, por meios revolucionários ou por cedência régia, os
regimes liberais vão-se implantar ao longo da primeira metade do século xix. Ao
mesmo tempo, com base no «princípio das nacionalidades» (aliás, nem sempre
tomado em espírito romântico liberal), avança-se para a unificação da Itália e da
Alemanha e dá-se a independência da Grécia e dos demais países balcânicos. Também
os países da América Latina se separam da Espanha e de Portugal.

Num primeiro momento, os grandes conflitos políticos e sociais opõem liberais e


conservadores (ou legitimistas em alguns países, após a queda da monarquia
absoluta). Num segundo momento, opõem liberais e radicais (democratas,
republicanos, socialistas, anarquistas) (2).

Por outro lado, o liberalismo vai enfrentar criticas doutrinais provenientes de vários
quadrantes: do pensamento reaccionário (Joseph de

() Sobre as doutrinas, o Estado e a sociedade liberais, v., entre tantos, CARL


SCHMITT, Verfassungslehre, 1927, trad. castelhana Teoria de Ia Constitución,
Madrid,
1934, págs. 145 e segs.; HAROLD LASKI, The Rise ofEuropean Liberalism, Londres,
1936;

Luís DIEZ DEL CORRAL, El liberalismo doctrinario, Madrid, 1956; FÉLIX


PONTEIL, Lês classes bourgeoises et 1’avènement de Ia démocratie (1815-1914),
Paris, 1968;

JEAN LHOMME, La grande bougeoisie au pouvoir (1830-1860), Paris, 1969;


ROGÉRIO SOARES, Direito Público.... cit., págs. 39 e segs.; GEORGES
BURDEAU, Traité..., vi, 2. ed.,
971, e Lê liberalism Paris, 1979; VITAL MOREIRA, A ordem jurídica do capitalimo,
Coimbra, 1973, págs. 73 e segs.; NICOLA MATTEUCCI, Liberalismo, m Diionário
di Potica, págs. 529 e segs.; HENRQUE BARRILARO RUAS, Liberalismo, m Polis,
III, 1985, págs. 1090 e segs.; JORGE NOVAIS, op. cit., págs. 67 e segs.;
NORBERTO BOBIO, Liberalismo e democracia, trad., São Paulo, 1988; SÍLVIO
DOBROWLSKI, O iberalismo:

exame da sua ideologia e das suas deficiências, m Revista Brasileira de Estudos


Políticos, n.” 66, Janeiro de 1988, págs. 161 e segs.; PAULO BONAVIDES, Do
Estado Liberal ao Estado Social, 5. ed., Belo Horizonte, 1993, págs. 27 e segs.;
MAURIZIO FIORVANTI, op. cit., págs. 153 e segs.; MARIA DA GLÓRIA
GARCIA, op. ci., págs. 267 e segs.
(2) Cfr., embora noutra perspectiva, M. DUVERGER, op. cit., l, págs. 87 e segs.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 89

Maistre, De Bonald e outros), do pensamento católico (do Syllabus à Rerum Novarum


e às outras grandes encíclicas sociais), do pensamento socialista (Saint-Simon, Owen,
Fourier, Proudhon, Marx, Engeis).

Como quer que se entendam tais críticas, decisivas devem ter-se, apesar de tudo,
algumas das aquisições trazidas pelo liberalismo, quer directa e imediatamente, quer
indirecta ou mediatamente. Directamente: a abolição da escravatura, a transformação
do Direito e do processo penais, a progressiva supressão de privilégios de nascimento,
a liberdade de imprensa (l). Indirectamente: a prescrição de princípios que, ainda
quando não postos logo em prática, viriam, pela sua própria lógica, numa espécie de
auto-regência do Direito (2), a servir a todas as classes, e não apenas à classe
burguesa que começara por os defender em proveito próprio (assim, a partir da
liberdade de associação a conquista da liberdade sindical e a partir do princípio da
soberania do povo a do sufrágio universal).

Mais ainda: independentemente das fundamentações (discutíveis ou não) dos


movimentos políticos dos séculos xvm e xix, foram as

() Cfr. MANUEL ANTUNES, Liberalismo, m Verbo, xn, pág. 18. (2) A expressão é
de RADBRUCH, op. cit., i, págs. 79-80, e n, págs. 136 e segs. Cfr. MIRKINE-
GUETZÉVITCH, Lês novelles tendances du Droit Consütutionnel, Paris, 1931, págs.
11-12; EMÍLIO CROSA, U feitore político e lê Costituüoni, in Studi di Diritto
Pubblico in onore di Oreste Ranelletti, obra colectiva, i, Pádua, 1931, págs. 149 e
segs.; BURDEAU, op. cit., i, págs. 159 e segs., e vi, págs. 358 e segs.; JOSÉ H.
SARAIVA, A Crise do Direito, Lisboa, 1964, págs. 39-40; ORLANDO DE
CARVALHO, Os direitos do homem no Código Civil Português, Coimbra, 1973,
págs. 10-11.

Escreve RADBRUCH (li, págs. 137-138): «... na realidade da vida política ainda os
interesses mais arbitrários se vêem sempre obrigados a tomar aparentemente a forma e
a cor do direito para conseguirem fazer-se respeitar. Viu-se já como a liberdade
reclamada pela burguesia no seu interesse de classe, só pelo facto de ter sido
reclamada sob a veste e na forma do direito, veio a aproveitar ao quarto-estado e a
redundar em prejuízo dos próprios interesses da burguesia sob a forma do direito de
associação... — É justamente por efeito desta auto-regência do jurídico que até as
próprias classes inferiores podem vir a ter interesse na realização do direito
estabelecido pelas classes superiores. É esta a razão que nos explica por que, tantas
vezes, na luta pelo direito as classes oprimidas se tenham convertido em defensoras da
ordem jurídica estabelecida que as classes superiores impuseram sobre elas. E que
esse direito, apesar de ser de classe, é sempre direito e, sendo direito, jamais ousará
apregoar francamente o interesse da classe dominante. Encobri-lo-á sob a roupagem
duma forma jurídica, redundando assim, qualquer que seja o seu conteúdo, em
benefício de todos os oprimidos».
90Manual de Direito Constitucional

Constituições que deles saíram e os regimes que depois se objectivaram que, pela
primeira vez na história, introduziram a liberdade política, simultaneamente como
liberdade-autonomia e liberdade-participação, a acrescer à liberdade civil.

27. A situação do Estado no século xx

I — Século marcado por convulsões bélicas, crises económicas, mudanças sociais e


culturais e progresso técnico sem precedentes (mas não sem contradições), o século
xx é, muito mais que o século anterior, a era das ideologias e das revoluções.
Desembocam nele todas as grandes correntes filosóficas () e acelera-se o ritmo dos
eventos políticos (2).

E, portanto, um século em que o Direito público sofre poderosíssimos embates e em


que à fase liberal do Estado constitucional vai seguir-se uma fase social.

II — São quatro as linhas de força dominantes, na sequência imediata das duas


guerras mundiais:

— As transformações do Estado num sentido democrático, intervencionista, social,


bem contraposto ao çasse faire liberal (3) (4);

() V., por todos, FRANÇOIS CHÂTELET e EVELYNE PISIER-KOUCHNER, Lês


conceptions politiqes du xx’ siècle, Paris, 1981.

(2) Cfr. a síntese de ERIC HOBSBAWN, Age of Extremes — The Short Twentieth
Century— 1914-1991, 1994, trad. portuguesa A Era dos Extremos—História Breve do
Século XX — 1914-991, Lisboa, 1996.

(3) A evolução do século xix para o século xx é descrita sugestivamente por


expressões (um pouco forçadas, aliás) como estas:

— do Estado neutro ao Estado ético ou teleocrático;

— do Estado mínimo ao Estado-providência;

— do Estado-polícia (que não é o mesmo que Estado de polícia) ao Estado de bem-


estar;

— do Estado jurídico ao Estado cultural;

— do Estado legislativo ao Estado administrativo.

(4) Sobre a problemática do Estado ao longo do século xx, cfr. v. JOHN KENNETH
GALBRAITH, The New Industrial State, Nova Iorque, 1967 (há tradução portu-
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 91

— O aparecimento e, depois, o desaparecimento de regimes autoritários e totalitários


de diversas inspirações;

— A emancipação dos povos coloniais, com a distribuição agora de toda a


Humanidade por Estados — por Estados moldados pelo tipo europeu, embora com
sistemas político-constitucionais bem diferentes;

—A organização da comunidade internacional e a protecção internacional dos direitos


do homem.

Assim, revelam-se de alcance quase universal a promessa de direitos económicos,


sociais e culturais a par das liberdades e garantias individuais (por vezes, em
contraposição a estas), o sufrágio universal, os partidos de massas, a tendencial
substituição das formas monárquicas por formas republicanas, a generalização das
Constituições e o enriquecimento do seu conteúdo (nem sempre da sua garantia), o
alargamento dos fins do Estado, a multiplicação dos grupos sociais e de interesses e o
papel político que procuram desempenhar, o crescimento da função administrativa, o
realçar do Poder Executivo em detrimento do Parlamento. Necessário é, contudo,
captar, ao lado e para além dos textos jurídicos, as realidades políticas.

com ou sem formas aparentemente similares às dos regimes liberais, surgem no século
xx diversos regimes, não por acaso chamados totalitários, produto da «rebelião das
massas (ORTEGA), do impacto sobre estas de determinadas ideologias e de
ocorrências políticas internas ou externas de maior vulto. Tal como no Estado
absoluto, há

guesa); ROGÉRIO SOARES, Direito Público e Sociedade Técnica, cit.;


WOLFGANG ABENDROTH, Anagonistische Geselischaft una Politische
Demokratie, 1967, trad. castelhana Sociedad antagónica y democracia política,
Barcelona-México, 1973;

ERNST FORSTHOFF, Der Staat der Geselischaft, trad. castelhana El Estado de Ia


Sociedad Industrial, Madrid, 1975; GEORGES BURDEAU, Traité..., cit., 2.” ed., vil,
1972, e x, 1977; J. C. VIEIRA DE ANDRADE, Grpos de interesses, pluralismo e
utiidade política, Coimbra, 1977; MANUEL GARCIA PELAYO, Lãs
transformaciones dei Estado Contemporâneo, Madrid, 1977; Nicos POULANTZAS,
L’État, lê Pouvoir, lê Socialism, Paris, 1978; NIKLAS LUHMANN, Stato di diritto e
sistema sociale, trad., Nápoles, 1978; NORBERTO BOBBIO, Contrato sociale, oggi,
Nápoles, 1980; MARCELO REBELO DE SOUSA, Os partidos no Direito
Constitucional Português, Braga, 1983, págs. 30 e segs.; PAULO BONAVIDES, op.
cit., págs. 179 e segs.
92Manal de Direio Constitucional

neles uma concentração do poder político, mas muito mais do que isso:

o Estado absoluto não intervinha na vida privada das pessoas, não pretendia absorver
a sociedade civil (nem tinha meios para isso) ();

ao passo que o Estado totalitário assume todo o poder na sociedade e identifica a


liberdade humana com a prossecução dos seus fins (2).

A emancipação dos povos ultramarinos é, simultaneamente, uma consequência das


modificações operadas nas relações internacionais e na economia mundial e um
corolário dos princípios de liberdade declarados na Europa. E não é de surpreender
que, libertando-se do domínio colonial europeu, do mesmo passo os povos de vários
continentes adoptem a forma europeia de Estado como única estrutura jurídico-
política apta a permitir-lhes o rápido acesso à vida moderna. Mas, naturalmente, são aí
imensos os problemas de construção do Estado e várias as formas de governo e até os
modelos constitucionais experimentados.

Ao mesmo tempo que o Estado atinge a sua máxima expansão, desenvolve-se a


estruturação da comunidade internacional, através de agrupamentos de Estados com
funções específicas que adquirem autonomia relativamente a eles — as organizações
internacionais (3). Muito diversas pêlos fins (políticos, económicos, técnicos,
culturais, etc.), pelo âmbito (mundial e continental ou regional), pelo acesso
(relativamente aberto ou restrito) e pêlos poderes (da cooperação ou de integração),
elas assinalam uma nova fase do Direito das Gentes.

() O «poder absoluto» restringia-se às possibilidades de conquista e coacção, de


confiscação e recrutamento, e era praticamente impotente quando se tratava duma
modificação da realidade social de acordo com uma finalidade. As estruturas da
sociedade eram demasiado simples, as formas de comportamento dirigidas eram
aternativas, o potencial de comunicação das instâncias de decisão demasiado pequeno
(NIKLAS LUHMANN, Legitimação pelo procedimento, trad., Brasília, 1980, pág.
120).

(2) Cfr. tomo iv. Para uma primeira leitura abrangente, v. Comparative Politics, obra
colectiva, cit., págs. 440 e segs.; LEONARD SCHAPIRO, Totalitarism Londres,
1972; a obra colectiva editada por GUY HERMENS Totalitarismes, Paris, 984;

ou H. C. F. MANSILLA, La evolución dei Estado y Ia universalidad dei


totalitarismo, El fenómeno orweiliano en el Tercer Mundo, in Revista de Estudos
Polticos, Julho-Setembro de 1987, págs. 191 e segs.

(3) Cfr. o nosso Direito internacional Público — l, Lisboa, 1995, págs. 234 e segs. e
outros citados
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 93

A Carta das Nações Unidas não só estabelece o princípio da solução pacífica de


conflitos inteacionais (art. 2.°, n.° 3) e apenas admite a legítima defesa (art. 51.°)
como se pretende superior a quaisquer tratados (art. 103.°) e se impõe mesmo a
Estados não membros (art. 2.°, n.° 6).

Ligada à organização da comunidade internacional — porque sem ela não ganha


efectividade — nasce a protecção inteacional dos direitos do homem, ou seja, a
promoção, por meios jurídico-internacionais, da garantia dos direitos fundamentais
relativamente ao próprio Estado de que cada um é cidadão. Tem por causas a
tendência para a humanização do Direito internacional e o alargamento da noção de
sujeito de Direito internacional, mas sobretudo o repúdio da opressão feita por
regimes políticos de vários sinais ideológicos e a consciência universal da dignidade
da pessoa humana que se vai formando. E devem ser conhecidos os principais
instrumentos em que se tem traduzido: a Declaração Universal dos Direitos do
Homem, de 1948, «como ideal comum a atingir por todos os povos e todas as
nações», os Pactos Internacionais de Direitos Económicos, Sociais e Culturais e de
Direitos Civis e Políticos, de 1966, a Convenção Europeia de Salvaguarda dos
Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 1950, e a Convenção
Interamericana dos Direitos do Homem, de 1969 ().

28. A diversidade de tipos constitucionais

I — Considerando mais de perto o fenómeno constitucional avultam três aspectos.


Consiste um na perda da crença liberal individualista na Constituição; o outro, e em
contrapartida, na generalização das Constituições escritas por todos os Estados; outro
ainda, na rápida sucessão das Constituições e das suas vicissitudes.

Fica ultrapassado um modo de encarar a Constituição, extingue-se a fé que fora


apanágio do constitucionalismo liberal e lhe fizera atribuir o nome. Não se espera
mais que os problemas sejam resolvidos pela simples acção das suas normas, uma
postura crítica

(i) Cfr. Direito Internacional Público — l, cit., págs. 297 e segs., e autores citados.
94Manual de Direito Constituciona

ou de pessimismo substitui com veemência o anterior optimismo. E existem razões


para ser assim: as deficiências internas das próprias Constituições positivas; a sua
dificuldade de conformar o poder e a vida em tempos de aceleração e de impaciência;
os contrastes de concepções sobre a interpretação, a concretização e a aplicação de
suas normas; os reflexos da chamada crise da lei ou do Direito ();

externamente a tensão dialéctica de liberalismo, democracia e socialismo.

Quanto à propagação das Constituições escritas, tanto pode ter-se como uma aquisição
positiva quanto como uma aquisição negativa. Aquisição positiva seria, pelo menos,
ficarem os cidadãos e a doutrina habilitados a reconhecer com recurso a elas as linhas
primordiais do ordenamento de cada um dos Estados. Facto negativo seria, ainda
assim, a generalização, visto que, para as Constituições se enxertarem em quaisquer
Estados, teriam de esvaziar, em proporção insofismável, o valor dos seus preceitos
(2).

Durante o século xix fácil fora olhar à ideia de Constituição para definir o sistema
político, pois que, sendo ela constante no que regulava e respeitada, Estado que
tivesse Constituição qualificava-se de Estado constitucional. No século xx tudo se
modifica, admitem-se as formas sem se admitirem os princípios, votam-se
compromissos entre forças que não se podem neutralizar, os mesmos princípios
adquirem signicados diferentes e, quando se inscrevem nos textos, nem sempre
conseguem concitar o acordo dos intérpretes.

Triunfa a unanimidade formal, perde-se a unanimidade material. Ao contrário do


período monárquico absoluto, agora todos os

() Cfr., por exemplo, AFONSO ARINOS, Crise do Direito e Direio da Crise, m


Estudos de Direito Constitucional, Rio de Janeiro, 1957, págs. 151 e segs.; JOSÉ H.
SARAIVA, op. cit.. págs. 86 e segs.; FRANCISCO LUCAS PIRES, O problema da
Constituição, Coimbra, 1970, págs. 10 e segs.

(2) É muito conhecido o escrito de BURDEAU, Une survivance: Ia notion de


Constitution, in Uévolution du Droit Pblic — Eudes en 1’honneur d’Achille Mestre,
obra colectiva, Paris, 1956, págs. 53 e segs. Chega a dizer que foi por rito ou inércia
que se continuou a redigir Constituições. E também KARL LOEWENSTEIN
(Verfassungslehre, trad. castelhana Teoria de Ia Constitución, Barclona, 1964, págs.
213 e segs. e 224 e segs.) falaria numa vitória pírrica da democracia constitucional.
Parle I— O Estado e os sistemas constitucionais 95

Estados se preocupam com dotar-se de Constituições em perfeito sentido formal (). E,


ao contrário do período liberal, nessa forma solene única inserem-se matérias e
intuitos divergentes. Por outras palavras e em síntese: devemos supor vários, e não
um, tipos constitucionais. Ao mesmo tipo histórico de Estado — o europeu — vão
corresponder diferentes tipos constitucionais de Estado (2).

Por isso, não admira que as Constituições acusem hoje uma instabilidade antes
desconhecida. Do século xvi resta em vigor apenas uma, do século xix quatro ou
cinco e até são poucas as que remontam a antes da segunda guerra mundial (3).
Entretanto, não se mostram menos frequentes as alterações ou vicissitudes de vária
natureza que vão sofrendo. E toma-se aí ainda mais patente o confronto entre as
Constituições que valem como fundamento do poder e aqueloutras que não passam de
instrumento ao seu serviço (4).

II — O primeiro desses tipos vem a ser o Estado social de Direito ou modelo de


organização constitucional que sucede ao Estado liberal (ou que com ele parcialmente
coexiste) sem solução de continuidade e que, muito em resumo, pode reconduzir-se a
um esforço de aprofundamento e de alargamento concomitantes da liberdade e da
igualdade em sentido social, com integração política de todas as classes sociais (5).

() Até porque, como já tem sido sublinhado, o ter uma Constituição converte-se, para
cada novo Estado, num símbolo de independência nacional.

(2) Contributo..., cit., págs. 63 e segs.

(3) V. a lista das datas de Constituições de ALBERT P. BLAUSTEIN, A Flood of


New Constitultions, in The Constitution, Outubro de 1988, págs. 19 e segs.

(4) Sobre o tema, v. tomo n.

(5) V. JORGE MIRANDA, Contributo..., cit., págs. 70 e segs.; ROGÉRIO SOARES,


Direito Público..., cit., págs. 162 e segs.; GEORGES BURDEAU, Traité... vil,
2. ed., págs. 578 e segs.; W. ABENDROTH, op. cit., págs. 265 e segs.; R.
ZIPPELIUS, op. cit., págs. 155 e segs.; MASSIMO SEVERO GIANNINI, Stato
sociale: una noione mutile, m Poltico, 1977, págs. 205 e segs.; THEODOR
SCHEIDER, Stato ai diritto e stato sociale, in Crisi deio Stato e storiografia
contemporânea, obra colectiva, Bolonha,
1979, págs. 105 e segs.; VINCENZO ZANGARA, Stato d Diritto in evoluione, in
Diritto e Società, 1983, págs. 193 e segs.; WOLFGANG ABENDROTH, ERNST
FORSTHOFF e KARL DOEHRING, El Estado Social, trad., Madrid, 1986; JORGE
NOVAIS, op. cit., págs. 188 e segs.; JORGE VANOSSI, El Estado de Derecho en el
Constituciona-
96Manual de Direito Constiucional

O Estado social de Direito não é senão uma segunda fase do Estado constitucional,
representativo ou de Direito. Por dois motivos: 1.°) porque, para lá das
fundamentações que se mantêm ou se superam (iluminismo, jusracionalismo,
liberalismo filosófico) e do individualismo que se afasta, a liberdade — pública e
privada — das pessoas continua a ser o valor básico da vida colectiva e a limitação do
poder político um objectivo permanente; 2.°) porque continua a ser (ou vem a ser) o
povo como unidade e totalidade dos cidadãos, conforme proclamara a Revolução
francesa, o titular do poder político.

Do que se trata é de articular direitos, liberdades e garantias (direitos cuja função


imediata é a protecção da autonomia da pessoa) com direitos sociais (direitos cuja
função imediata é o refazer das condições materiais e culturais em que vivem as
pessoas); de articular igualdade jurídica (à partida) com igualdade social (à chegada)
e segurança jurídica com segurança social; e ainda de estabelecer a recíproca
implicação entre liberalismo político (e não já, ou não já necessariamente, económico)
e democracia, retirando-se do princípio da soberania nacional todos os seus corolários
(com a passagem do governo representativo clássico à democracia representativa).

Do que se trata é ainda, para tomar efectiva a tutela dos direitos fundamentais, de
reforçar os mecanismos de garantia da Constituição; e daí a afirmação de um princípio
da constitucionalidade a acrescer ao princípio da legalidade da actividade
administrativa e a instituição de tribunais constitucionais ou de órgãos análogos ().

Para já, diga-se apenas que as Constituições donde arranca esta linha directriz são a
mexicana de 1917 e, sobretudo, a alemã de 1919 (dita Constituição de Weimar) e que,
entre as Constituições vigentes que a seguem, se contam a italiana de 1947, a alemã
de 1949, a venezuelana de 1961, a portuguesa de 1976, a espanhola de 1978 e a
brasileira de 1988.

lismo social, Buenos Aires, 1987; JOSÉ RAMÓN Cossio DIAZ, Estado social y
derechos de prestación, Madrid, 1989; PAULO BONAVIDES, op. cit., págs. 161 e
segs.;

MARIA ROSARIA DONNARUMMA, Uma temática sempre attuale: Io «Stato ai


Diritto», m Diritto e Societd, 1994, págs. 89 e segs.

() Cfr., para uma introdução Contributo..., cit., págs. 79 e segs.; ou GUSTAVO


ZAGREBELSKY, op. cit., págs. 84 e segs.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 97

In — Em oposição ao tipo assim sumariamente descrito, assiste-se no século xx à


emergência de dois outros modelos constitucionais, o soviético ou marxista-leninista e
o fascista. Resultam de agravados conflitos políticos e sociais, de irradiantes
ideologias antiliberais e de partidos ou movimentos vitoriosos que se identificam,
depois, com o próprio Estado.

Mas, como adiante se referirá, são tão significativas as semelhanças quanto as


diferenças entre um e outro regime.

O Estado soviético ou marxista-leninista recebe esse nome por assentar e se inspirar


nas ideias da Revolução russa de 7 de Novembro de 1917: revolução soviética, feita
em nome de «todo o poder aos sovietes» (ou seja, aos conselhos de operários,
soldados e camponeses); revolução marxista-leninista, feita em nome da ideologia
marxista-leninista.

O Estado fascista, por seu turno, tem esse nome por causa do regime instaurado na
Itália de 1922 a 1943 pelo partido fascista e que, com feições, ora extremas, ora
moderadas, foi transplantado ou seguido, na dependência de condicionalismos
internos e externos, em vários países. Se não há uma ideologia fascista definida única,
não custa descobrir elementos próximos comuns aos diversos regimes que, com maior
ou menor rigor, ali são habitualmente enquadrados.

29. Os problemas do final do século xx

I — Neste final de século e de milénio, o panorama político-constitucional é, de novo,


de grandes transformações e instabilidade.

Em primeiro lugar, desapareceram ou entraram em queda irreversível quase todos os


regimes totalitários e autoritários. Desapareceram não só os regimes matrizes ou mais
característicos, (o fascismo italiano em 1943; o nacional-socialismo alemão em 1945;
o marxismo-leninismo soviético em 1985-1991) como os regimes aparentados
(regimes fascizantes e regimes comunistas da Europa centro-oriental em 1945 e em
1989-1990, respectivamente; os regimes autoritários português, grego e espanhol nos
anos 70; as ditaduras militares latino-americanas nos anos 80; e os regimes africanos
de partido único nos anos 90).
7 — Man. Dir. Const., l
98Manual de Direito Consitucional

Em segundo lugar, em contrapartida, irrompeu desde 1979 um regime de novo tipo,


correspondente, no fundo, a um modelo de Estado diverso do Estado europeu: o
Estado de fundamentalismo islâmico, em que se unem (tal como noutras eras e
noutros tempos históricos) lei religiosa e lei civil, poder espiritual e poder temporal.

Em terceiro lugar, observam-se no Estado social de Direito fundos sintomas de crise


— a chamada crise do Estado-providência. derivada não tanto de causas ideológicas
(o refluxo das ideias socialistas ou socializantes perante ideias neoliberais) quanto de
causas financeiras (os insuportáveis custos de serviços cada vez mais extensos para
populações activas cada vez menos vastas), de causas administrativas (o peso de uma
burocracia, não raro acompanhada de corrupção) e de causas comerciais (a quebra de
competitividade, numa economia globalizante, com países sem o mesmo grau de
protecção social) ().

Em quarto lugar, e mais importante do que todas estas vicissitudes e estes problemas,
deparam-se, porém — à escala de toda a Humanidade — a degradação da natureza e
do ambiente, as desigualdades económicas entre países industrializados e países
nãoindustrializados, as situações de exclusão social mesmo nos países mais ricos, a
manipulação comunicacional, a cultura consumista de massas, a erosão de certos
valores éticos familiares e políticos. De que modo e em que medida tudo isto irá
repercutir-se nas Constituições?

() Cfr., por exemplo, de vários prismas, HANS VAN DEN DOEL, Democracy and
Welfare Economis, 1979, trad. italiana Democraia e benessere, Bolonha, 1981;

A. J. PORRAS NADALES, Introducción a una teoria dei Estado post-social,


Barcelona,
1988; Luc ROUBA, Innovation, complexité et crise de l’Élat modern, in Revue
française de science politique, 1988, págs. 325 e segs.; VASCO PEREIRA DA
SILVA, Para um contencioso administrativo dos particulares, Coimbra, 1989, págs.
56 e segs.;

CLAUS OFFE, Contradicciones en el Estado de Bienestar, trad., Madrid, 1990;


GANFRANCO POGGI, op cit., págs. 173 e segs.; J. P. HENRY, Lafin du revê
prométhien? — Lê marche contre l’État, m Revue du Droit Public, 1991, págs. 631 e
segs.;

FRANIS FUKUYAMA, The end of history and the last man, 1992, trad. portuguesa O
fim da história e o úlimo homem, Lisboa, 1992; MANUEL ARAGÓN, Los problemas
dei Estado social, m Sistema, Março de 1994, págs. 23 e segs.; BOAVENTURA DE
SOUSA SANTOS, Pela mão de Alice — O social e o político na pós-nwdernidade,
Porto, 1994, máxim págs. 69 e segs.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 99

E em que medida cabem no âmbito do Estado e não exigem, antes, por um lado, um
novo papel da sociedade civil e, por outro lado, uma reforçada cooperação
internacional?

II — Na anterior edição deste livro (escrita em 1989 e publicada em 1990) (),


perguntávamos se, afinal, as ideias e as instituições provenientes da Revolução
Francesa iriam ou não prevalecer sobre as da Revolução Russa e se a liberdade
política iria difundir-se cada vez mais ou se continuaria a ser travada por tendências
de concentração de poder, tanto quanto por desníveis económicos e sociais.

A resposta não pode deixar de ser positiva. A democracia representativa e pluralista, a


democracia politicamente liberal (e com economia de mercado mais ou menos
condicionada ou controlada pêlos poderes públicos) impôs-se como princípio de
legitimidade contra a falta de racionalidade dos demais regimes.

Não significa isto, porém, que se tenha chegado ao «fim da história», até porque a
história comporta avanços e recuos, saltos e sobressaltos, e porque se mostram bem
evidentes as imperfeições e os sinais de perturbação e perplexidade de muitas das
actuais democracias, tais como a quebra do sentido de participação cívica e o
afastamento em relação aos governantes, a sujeição do contraditório parlamentar ao
imediatismo da comunicação audiovisual, as tendências oligárquicas e os défices de
democracia no interior dos partidos, ou os excessos de corporativismo (2). Dir-se-ia
que a «democracia sem inimigo» não tem mais problemas externos, mas que se abriu
a caixa de Pandora dos seus problemas internos (3) (4).

C) Pág.97.

(2) Cfr. a nossa intervenção Nos dez anos de funcionamento do Tribunal


Constitucional, m Iegiimidade e legiimação da justiça constitucional, obra colectiva,
Lisboa, 1995, págs. 96 e segs.

(3) GIOVANNI SARTORI, Democraia cosa è, Milão, 1993, pág. 267.

(4) Mesmo um Autor como FRANIS FUKUYAMA, que fala numa «história
direccional e univrsal rumo à democracia liberal», reconhece que, ainda que a maioria
das carruagens da caravana da história cheguem eventualmente ao seu destino, não
sabemos se os seus ocupantes, ao olharem em redor, não julgarão inadequadas as
novas circunstâncias e «resolverão dar início a uma nova e mais disiante viagem» (op.
cit., págs. 324 e 325; v., ainda, págs. 303, 310 e segs. e 320-321).
100Manual de Direito Constitucional

In — Não sem relação com a situação no interior dos Estados, verifica-se o fenómeno,
de intensidade e amplitude iniludíveis, da integração em espaços continentais ou
regionais.

Sem ignorar outras experiências em curso (como o Mercosul, que abrange o Brasil, a
Argentina, o Paraguai e o Uruguai), é a integração europeia a que mais avulta. E sem
esquecer o Conselho da Europa (criado em 1948 e com relevantíssima acção no
domínio dos direitos do homem e da cooperação jurídica) é o processo desencadeado
pela Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (1952) e pelas Comunidades
Económica Europeia e Europeia de Energia Atómica (1957) que a tem levado mais
longe.

Tendo começado por uma via fundamentalmente prática e funcional e por abranger
apenas seis países, este processo viria a alcançar, pela sua própria dinâmica, pelo
«Acto Único Europeu» (1986) e pelo Tratado de Maastricht, dito de «União Europeia»
(1992), círculos crescentes de atribuições, a ponto de se tomar necessário proclamar
um princípio de subsidiariedade (art. 3.°-B do Tratado da Comunidade Económica
Europeia, aditado pelo Tratado de Maastricht).

Resta saber se é possível alcançar, simultaneamente, o duplo objectivo, proposto para


os próximos anos, de «aprofundamento» e «alargamento»; e se as instituições
comunitárias se manterão originais, conjugando elementos de diferentes fontes, ou se
evoluirão para um qualquer federalismo que afectará a subsistência da soberania dos
Estados ().

(i) Sobre as Comunidades e a União Europeia, v. Manual..., 111, 3. ed., Coimbra,


1993, págs. 193 e segs., e Direito Internacional Publico — l, cit., págs. 237 e segs.

TITULO II

SISTEMAS E FAMÍLIAS CONSTITUCIONAIS

CAPÍTULO I

SISTEMAS E FAMÍLIAS CONSTITUCIONAIS EM GERAL

30. A complexidade constitucional actual e as perspectivas por que pode ser


encarada

I — com perto de 200 Estados formalmente soberanos na actualidade, todos com os


seus ordenamentos particulares e quase todos revestidos de Constituições escritas, não
é fácil surpreender um quadro suficientemente largo e preciso não só das múltiplas
formas e instituições como das grandes coordenadas do Direito constitucional, das
tendências comuns e das aproximações possíveis para lá das dissemelhanças
inevitáveis.

E, não obstante, é necessário levar a cabo tal tarefa quer se trate de trabalhos
comparativos ex professo, quer (como aqui) de exposição perfunctória antecedente do
estudo da formação do Direito constitucional português e dos grandes temas da teoria
da Constituição.

II — São diversas as vias ou perspectivas que se oferecem para essa finalidade: o


recurso à Teoria Geral do Estado, a tipologia das formas políticas, a observação de
experiências constitucionais, a formação de sistemas e famílias de Direito
constitucional (). Seguir-se-á este último caminho.

() Para maior desenvolvimento, v. as nossas Notas para uma Introdução ao Direito


Constitucional Comparado, cit., págs. 50 e segs., ou as lições de Direito
Constitucional Comparado, policopiado, Lisboa, 1977-1978, págs. 106 e segs.
102Manual de Direito Constiucional
A primeira perspectiva repousa no enlace com a Teoria Geral do Estado, a qual fornece os temas e problemas a
considerar, sendo depois as respectivas soluções procuradas pela investigação comparativa. As matérias de Direito
constitucional comparado correspondem aos conceitos mais ou menos gerais e abstractos elaborados pela Teoria
do Estado; e, por seu turno, esta vai colhendo os resultados da comparação, de modo a actualizar ou substituir
conceitos utrapassados pelas mutações políticas e sociais.

Tal vem a ser a grande vantagem desta via ou perspectiva, mas também o seu maior inconveniente. É que tão
estreita relação entre as duas disciplinas ou entre as duas intenções pode levar à diluição ou à subaltemização do
trabaho comparativo ou então a grave diminuição do seu interesse por acabar por não mostrar ao vivo as
semelhanças, as diferenças e as interacções de institutos e preceitos.

Pelo que tange à tipologia das formas políticas, ela consiste em distribuir os diferentes sistemas constitucionais em
razão dos sistemas políticos que instituam, em inserir as Constituições em esquemas classificatórios de formas de
governo (governo representativo clássico, governo jacobino, monarquia limitada, democracia representativa, etc.)
ou de sistemas de governo (parlamentar, presidencial, directorial, etc.) e em proceder à respectiva descrição.

Oferece, no entanto, o óbice de as formas políticas não esgotarem, de modo algum, os sistemas constitucionais. As
Constituições não se reduzem à sua regulamentação; ocupam-se de outras matérias, desde a estrutura do Estado, os
direitos fundamentais e a economia à sua própria garantia e revisão.

com o estudo das experiências constitucionais, assenta-se no sistema constituciona de cada país como um todo e
procura-se conhecer a sua origem, quais os elementos políticos, económicos, culturais e religiosos que o têm
condicionado, quais os seus traços dominantes actuais e quais as suas linhas de projecção provável para o futuro. E
a experiência da organização jurídico-política de cada povo, produto de uma mentalidade e de um ambiente
peculiares, que se cuida de recortar ao longo das várias vicissitudes históricas por que tenha passado.

Sem embargo, não são poucos os riscos que tal estudo particuarizado de experiências constitucionais comporta: ou
o risco de fazer justificação, e não comparação; ou o risco de deslocação para pleno campo histórico, com
numerosíssimos factos e instituições, onde se toma penoso avançar; ou o risco de penetrar ou de se deixar envolver
tanto pelo ordenamento constitucional deste ou daquele país que depois dir-se-ia quase descabido comparar, por
tudo se mostrar original ou irredutível.

Quanto ao método de formação de famílias constitucionais consiste, por um lado, em examinar o Direito
constitucional de um país
Parle l—O Estado e os sisemas constitucionais 103

tal como se apresenta na sua realidade de sistema dotado de vida própria e, por outro
lado, em tentar agrupar sistemas semelhantes ou afins num pequeno número de
famílias ou tipos constitucionais.

Este método — mais concreto que o primeiro, mais compreensivo que o segundo e
mais estritamente jurídico de que o terceiro apontado — oferece uma tríplice
vantagem. Baseia-se no Direito constitucional como um todo, embora tenha de
escolher os elementos sobre que vai incidir a comparação; toma-o integrado no
sistema jurídico a que pertence; visa descobrir a continuidade institucional, mas, ainda
mais, a coerência actual de valores, conceitos e normas.

É um método que abre tanto para uma dimensão temporal quanto para uma dimensão
espacial (de tendência universalizante) como nenhum outro e que, assim, se situa bem
entre as tentativas de agrupamento de ordens jurídicas a que procede o Direito
comparado (). Contudo, tem de ser usado como prudência, por se terem tomado
menos firmes os contornos de sistemas e famílias num mundo em mudança.

31. A formação de famílias constitucionais

I — A formação de famílias é via percorrida por numerosos autores. RENÉ DAVID,


trabalhando voltado para o Direito privado, contribuiu muito para a difusão; dele se
aproxima dalgum modo KONRAD

() Cfr. a análise exaustiva de LÊONTIN-JEAN CONSTANTINESCO, op. cit., 111,


maxime págs. 75 e segs., 93 e segs. e 233 e segs., ou de KONRAD ZWEIGERT e
HEINZ KÕTZ, Einfúhrung in die Rechtsvergieichung, trad. italiana Introduzione ai
Diritto Comparato, l, Milão, 1992, págs. 76 segs. E também MARC ANCEL, Lê
comparatise devant lês systèmes (ou «familles») de droit, in Festschift fúr Konrad
Zweigert, obra colectiva, Tubinga, 1981, págs. 355 e segs.; MANUEL NOGUEIRA
SERENS, Sobre a classificação das ordens jurídicas em sistemas ou famílias de
direito, m Revista de Direito e Economia, 1986, págs. 129 e segs.; ALESSANDRO
PizZORUSSO, The Law-Making Process as a Juridical and Political Activity, in Law
in he Making —A comparative survey, obra colectiva, Berlim, 1987, págs. 27 e segs.;

HUBERT IZDEBSKI, Lê role du droit dans lês sociétes contemporaines: essai d’une
approche sociologique en droit compare, in Revue internatíonal de droit compare,
1988, págs. 571 e segs.; CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, op. cit., págs. 27 e
segs.
104Manual de Direito Constitucional
ZWEIGERT. E, debruçados já sobre os sistemas de Direito constitucional, devem referir-se os nomes de, entre
outros, KARL LOEWENSTEIN e SANCHEZ AGESTA (1).

Para RENÉ DAVID, o Direito não vem a ser unicamente um conjunto de regras jurídicas, variável de época para
época e de país para país. Em cada país pode mesmo dizer-se que — para além dessa inevitável transformação —
ele permanece idêntico a si mesmo nos conceitos, nos métodos de trabalho, nas ideias sobre a sociedade e a
justiça, nas estruturas em que se insere. Por conseguinte, quando se determinam as famílias jurídicas, parece
indicado tomar em conta estes elementos constantes do Direito, de preferência às disposições sempre menos
estáveis.

São os seguintes os meios ou os requisitos a atender no agrupamento. Refere-se um à técnica jurídica: um Direito
pertence à mesma família de outro, desde que o jurista seja capaz de lidar sem dificuldade com os conceitos,
institutos e construções dogmáticas de qualquer deles. Refere-se o segundo requisito à comunidade de princípios
filosóficos, políticos e económicos. Os dois critérios devem ser usados cumulativamente, não isoladamente, e com
visão larga suficiente para que se distingam as características essenciais de outras de acessória importância.

DAVID estuda então, com base nesses critérios, a família romano-germânica, os Direitos socialistas, o sistema de
Common Law e os Direitos religiosos e tradicionais (muçulmano, da índia, do Extremo Oriente e da África e de
Madagáscar) (2) (3),

Por seu turno, KONRAD ZWEIGERT toma como critério os «estilos» dos sistemas jurídicos e considera factores
determinantes de certo estilo a ori-

() V. também uma referência em MARCELO REBELO DE SOUSA, Esado, m


Dicionário Jurídico da Administração Pública, iv, pág. 227.

(2) Lês grands systèmes de droit contemporains, 2. ed. Paris, 1966. V. também Traité
élémentaire de droit civil compare Paris, 1950.

(3) De critério semelhante, mas não idêntico, aos de René David se serve OLIVEIRA
ASCENSO (op. cit., págs. 134 e segs.) para determinar os sistemas jurídicos actuais: o
critério das civilizações como ideologias que encarnaram na vida social. E, de acordo
com ele, considera «direitos primitivos» e «direitos civilizados» e nestes um sistema
ocidental (com subsistemas romanístico e anglo-americano), um sistema socialista ou
soviético e um sistema muçulmano.

Doutro prisma, em termos muito mais amplos, é também para a noção de civilização
que apela CONSTANTINESCO (op. cit., Ill, págs. 388 e segs.), sendo civilização um
modo diferente de conceber o universo, as nações, a sociedade, os homens e as suas
relações.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 105
gem histórica e a evolução do ordenamento, os modos de pensar dos juristas, os institutos jurídicos caracterizantes,
as fontes de Direito e a sua interpretação e os factores ideológicos ().

Como sistemas jurídicos enuncia o romanístico, o germânico, o anglo-americano, o escandinavo, o dos países
socialistas, os do Extremo Oriente, o islâmico e o indiano (2).

Bastante conhecida é a contraposição formulada por LOEWENSTEIN entre Constituições originárias e derivadas,
sendo «originária» uma Constituição que contém um princípio funcional novo, verdadeiramente criador e,
portanto, original para o processo do poder político e para a formação da vontade estadual e «derivada» aquela que
segue fundamentalmente um modelo nacional ou estrangeiro.

Como tipos originários de Constituição considera LOEWENSTEIN o parlamentarismo britânico, o sistema


constitucional americano, o constitucionalismo francês de 1793 (que produziu o tipo de governo de assembleia),
as Constituições napoleónicas (que introduziram o cesarismo plebiscitário), a Constituição francesa de 1814 (de
monarquia constitucional de base legitimista), a Constituição belga de 1831 (que reconciliou o princípio
monárquico com a soberania popular) e as Constituições russas soviéticas de 1918 e 1924.

As famílias de Constituições englobam todos os documentos constitucionais que provêm de uma comum
Constituição originária ou, eventualmente, de uma Constituição que, embora derivada ela própria de outra, tenha
exercido influência exterior (3).

SANCHEZ AGESTA, finalmente, entende que a Constituição surge como realização de um quadro de
possibilidades típicas num meio histórico determinado, de tal sorte que a consideração histórica concreta das
ordens constitucionais, com as suas relações de influxo e repulsa, de propagação de ideias, de imitação de
instituições, de evolução e transmissão de princípios e fórmulas jurídicas, propicia a verdadeira base de uma
ciência do Direito constitucional.

Postulada a índole específica e autónoma de cada ordem constitucional, há que admitir a existência de causas
históricas que determinam formas análogas e paralelas em países distintos. As razões de homogeneidade reduzem-
se a duas: a imitação e a força expansiva de certas ideias. A difu-

() Cfr. a noção de grelha comparativa, aglutinando elementos determinantes, externos


e históricos, proposta por Isabel de Magalhães Collaço (segundo CARLOS
FERREIRA DE ALMEIDA, op. cif., págs. 18 e seg.).

(2) Op. cit., págs. 80 e 93 e segs.

(•) Teoria, cit., págs. 209 e segs.


106Manual de Direito Constiucional

são de uma ideologia e o mimetismo técnico operam como elementos unificadores; as


razões históricas e o substrato social como elementos individual izadores de cada
ordem jurídico-política.

Subsiste o problema de salientar Constituições-tipo que sirvam de pontos de


referência. Um critério mais marcadamente teórico repousaria na análise de tipos de
organização constitucional e aconselharia a olhar, à laia de exemplos históricos, para
as Constituições em que melhor se concretizassem os conceitos de classificação.
Outro critério, de carácter empírico, poria em foco, segundo as linhas da sua difusão
histórica, as ordens-mães de grupos ou famílias de Constituições. SANCHEZ
AGESTA opta por um critério intermédio, estudando aquelas Constituições cujos
princípios definem um tipo que tenha sido gerador de instituições similares noutros
povos ().

II — Parece-nos de reunir as lições de RENÉ DAVID e as de LOEWENSTEIN e


SANCHEZ AGESTA. Na necessária indagação prévia, seguimos o mestre francês na
tentativa de aglutinação da massa de ordens constitucionais existentes em tomo de
algumas poucas famílias ou tipos. Na exposição (e em parte na investigação)
aproximamo-nos, porém, dos dois constitucionalistas: em vez de imediatamente
contemplarmos os elementos comuns aos Direitos constitucionais dos diversos países
na sua transplantação ideal para cada família, começamos por os contemplar através
dos sistemas jurídico-constitucionais onde nasceram e se desenvolveram e cuja
evolução, por isso, convém não ignorar.

Quer dizer: o resultado a que chegaremos será o mesmo a que chegaria RENÉ DAVID
— a apresentação de grandes sistemas de Direito constitucional (2), susceptíveis de
serem captados na sua filo-

() GIUSEPPE DE VEROOTTINI, embora adopte uma classificação para efeitos


comparativos assente nas formas políticas (op. cit., págs. 54 e segs.), também fala em
modelos e ciclos constitucionais abrangendo uma pluralidade de países (pág. 224):

Estados Unidos e países que seguem o seu modelo Constituições francesas da


Revolução, Constituições de Restauração (monarquia «limitada» e constitucional),
Constituições do parlamentarismo racionalizado, Constituições correspondentes à
racionalização da Constituição inglesa Constituições marxistas-leninista,
Constituições autoritárias e Constituições islâmicas.

(2) Tanto LOEWENSTEIN como SANCHEZ AGESTA consideram um número


maior de Constituições ou de Constituições originárias do que os que propomos, por
parecerem atender principalmente às formas e aos sistemas de governo.
Parte l—O Estado e os sistemas consiucionais 107

sofía e na sua dogmática; mas ele não será prejudicado por nos servirmos, juntamente
com a geografia constitucional, da alusão particular a determinados países e
Constituições.

A pertença a uma família de sistemas constitucionais não acarreta a imperiosa


coincidência de todos os sistemas acerca de todos os critérios de comparação de que
nos sirvamos (l). Se assim fosse, seria quase impossível realizar qualquer
agrupamento de sistemas, porquanto nem cada família envolve uma configuração de
cada critério desconhecida da das outras famílias, nem tão pouco poderia ser perfeita a
coincidência abstracta dos elementos, através dos critérios;

a Inglaterra, em vez de presidir a uma imponente família, mostrar-se-ia tão isolada


como a Suíça.

Por mais que variem, os critérios de comparação conjugam-se, não se separam ou


afastam. Tal como os elementos — que permitem captar para efeito de confronto —
têm de ser objecto de compreensão sistemática. Para lá deles, importa encarar o
sistema constitucional de cada país nas suas linhas directrizes e no seu espírito — que
lhe conferem originalidade e, ao mesmo tempo, integração, em plano mais amplo,
num tipo constitucional (2).

In — As fases pelas quais se desdobra o processo intelectual de agrupamento dos


sistemas em famílias de Direito constitucional são as seguintes:

.°) Observação dos sistemas constitucionais (não de todos necessariamente, mas de


uma maior parte e mais significativa, na sua realidade e diversidade);

2.°) Recolha de caracteres comuns e destrinça de caracteres diferenciadores;

() Sobre critérios de comparação, v. as citadas lições de Direito Constiuciona


Comparado, págs. 102 e 135 e segs.; ou GIUSEPPE DE VERGOTTINI, op. rir., págs.
52 e segs.; cfr. o conceito de «elementos determinantes» em CONSTANTINESCO,
op. cit., i, págs. 214 e segs.

(2) A esta luz, não procede a crítica ao conceito de família constitucional como
imprecisa e vaga, formulada por HENC VAN MAARSEVEEN e GEN VAN DER
TANG (Wrítten Constitutions — A Computeriwd Comparativ Study, Nova Iorque e
Alphen aan den Rijn, 1978, págs. 284-285).
108Manual de Direio Constitucional

3.°) Procura ou confirmação de sistemas com caracteres semelhantes;

4.°) Sempre que essenciais os pontos de contacto, inclusão dos sistemas nas mesmas
famílias — sendo, porém, imprescindível proceder a análise histórica e sistemática;

5.°) Averiguação da possível existência de um sistema donde derivem historicamente


os outros sistemas, por comunidade de origem, imitação, influência ideológica ou
imposição;

6.°) com os elementos comuns aos vários sistemas integrados em cada família,
construção da unidade dogmática ideal correspondente a esta e sua consideração como
sistema abstracto coerente.

O caminho a percorrer fica, pois, situado entre duas balizas: o sistema ou os sistemas
constitucionais concretos e palpáveis na vida e o sistema ideal e típico de que
participam e que os influencia. Este sistema-tipo não é senão aquilo que existe de
paradigmaticamente comum aos vários sistemas positivos. Por exemplo: o Direito
constitucional canadiano e o neozelandês são expressões de um Direito constitucional
de matriz inglesa e pertencem à família inglesa de Direito constitucional; o Direito
constitucional chinês e o cubano são concretizações históricas do tipo soviético de
organização poítica.

De acordo com tal enquadramento, toma-se fácil afirmar que os resultados essenciais
da comparação vêm a ser, por um lado, o recortar de um determinado número de
famílias constitucionais e, por outro lado, a descrição dos elementos que, revelando-
nos a estrutura interna de cada uma (outro tanto é dizer: a estrutura de cada um dos
sistemas jurídico-constitucionais em especial, em que ela grosso modo se repete), lhe
imprimem as suas feições identificadoras o.

A dimensão mais completa deste ou daquele sistema constitucional particular obter-


se-á tomando-o integrado na família de que vier a participar. Uma perfeita localização
sistemática de uma norma da

(i) Deste modo, o agrupamento dos sistemas constitucionais por famílias — por si só,
aliás, de grande interesse — concorre ainda para oferecer uma base segura de
autonomia à ciência do Direito constitucional comparado e para abrir à plena
explicação de qualquer instituto pertencente a uma ordem jurídica dada.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 109

Constituição em sentido formal não se esgota no paralelo com as outras normas da


mesma Constituição em sentido formal, nem no plano da Constituição em sentido
material do país de que se trate, nem através do sistema jurídico total desse país; pode
ser ainda encarada no plano do sistema ideal que assinala a família de Constituições
em que se mova o sistema constitucional ().

32. Os sistemas e famílias constitucionais da actualidade

I — Não custa reconhecer a existência de quatro grandes famílias de Direito


constitucional no século xx: a inglesa, a norte-americana, a francesa e a soviética.

Os principais institutos de Direito constitucional vigentes no mundo remontam ou


remontaram aos sistemas jurídicos de Inglaterra, Estados Unidos, França e União
Soviética. Daqui se difundiram com amplitude e fidelidade variáveis, segundo
fenómenos históricos conhecidos, para numerosos outros países. E, ainda hoje, é às
matrizes britânica, norte-americana e francesa que se reconduzem os sistemas
constitucionais da maior parte dos países, e mesmo depois de 1989-1991 a influência
do constitucionalismo soviético persiste em alguns países.

Um breve conspecto da evolução, do século xvin para cá, primeiro na Europa e na


América e mais tarde também noutros continentes, permite apreender o bem fundado
da discriminação.

II — O sistema britânico é o mais antigo e o mais sólido dos sistemas constitucionais.


A Inglaterra não teve rigorosamente monarquia absoluta e passou, embora não sem
convulsões como as de 1648 e 1688, do Estado estamental para o Estado
constitucional representativo. Mostesquieu inspirou-se nela para formular a sua
concepção de separação dos poderes. O governo parlamentar e, de certa sorte, a
instituição parlamentar tiveram lá a sua origem. A influência do Direito constitucional
inglês revelar-se-ia, naturalmente, mais forte e directa nos povos que, alguma vez,
estiveram sujeitos ao seu domí-
(i) Sem esquecer, todavia, os cuidados a ter quanto à aplicação à vida prática.
110Manua de Direito Constitucional

nio (muitos dos quais ainda se encontram ligados entre si e com Grã-Bretanha dentro
do Commonwealth).

As primeiras Constituições escritas em pleno sentido moderno () e que incorporam já


a filosofia jusracionalista aparecem, porém, no continente americano. São as
Constituições das treze colónias que dão origem aos Estados Unidos e a Constituição
federal de 1787. E, conquanto a imagem da Inglaterra e a influência doutrinal francesa
aí estejam presentes, algumas contribuições próprias importantíssimas marcam o
constitucionalismo norte-americano, maxime o federalismo, o governo presidencial e
a fiscalização da constitucionalidade das leis pêlos tribunais. Vêm a ser estes institutos
que melhor caracterizam um modelo imitado pela América Latina no século xix e que,
em parte, são também transplantados para alguns outros países.

O constitucionalismo como movimento revolucionário de vocação universal é em


França, em 1789, que triunfa e é de lá que irradia (mesmo para países que não ficarão
na família de matriz francesa). A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
não se dirige apenas aos franceses, dirige-se a todos os homens, e no seu artigo 16.°
contém uma noção de Constituição em sentido material (e, implicitamente, em sentido
formal). A experiência inglesa, apesar de lhe levar um século de antecedência, não
teve o mesmo efeito, quer pêlos reflexos da insularidade quer pela especificidade da
estrutura jurídica, social e administrativa do Reino Unido.

O sistema constitucional soviético provém da revolução russa de Outubro-Novembro


de 1917 e instaurar-se-ia em numerosos países, nas décadas seguintes, com o acesso
do partido comunista ao poder. Subordinação de toda a organização política,
económica e social aos objectivos de realização do socialismo e do comunismo
definidos pelo partido, eis o seu primeiro traço distintivo.

In — com ideias e instituições oriundas de Inglaterra, Estados Unidos e França, mas


com difusão e correspondente destruição das

(i) Alguns documentos surgidos aquando das revoluções inglesas, como o Instrument
ofGovernment (1653), têm um simples interesse episódico.
Parte I—O Estado e os sisemas constiucionais 11

instituições da monarquia absoluta a partir da Revolução francesa, o Estado


constitucional, representativo ou de Direito desenvolve-se desde então em sucessivas
vagas de Constituições, cujo conteúdo revela progressivo alargamento.

A este respeito, um autor, BISCARETTI Dl RUFFIA, distingue oito ciclos entre 1789
e a época contemporânea na linha do Estado de Direito, pertencendo os seis primeiros
àquilo que designa por «constitucionalismo clássico»: 1.°) as Constituições
revolucionárias (1789-1799); 2.°) as Constituições napoleónicas (1799-1815);

3.°) as Constituições da Restauração (1815-1830); 4.°) as Constituições liberais


(1830-1848); 5.°) as Constituições democráticas (1848-1918); 6.°) as Constituições
federais (1848-1871); 7.°) as Constituições de democracia racionalizada (1919-1937);
8.°) as Constituições de democracia social (2.° após-guerra) (). E poderia acrescentar
um novo ciclo: o das Constituições das duas últimas décadas, subsequente à queda
dos regimes autoritários e totalitários da Europa meridional, da América Latina e da
Europa central e oriental.

Verificam-se, entretanto, interacções e aproximações de sistemas pertencentes a


famílias diversas e, em alguns casos, dir-se-ia formarem-se sistemas mistos ou
híbridos.

IV — Na Europa continental, à margem das Constituições de matriz francesa somente


ficam no século xix, por um lado, a Rússia e a Turquia e, por outro lado, os países de
língua alemã. Ali os regimes permanecem imobilizados. Aqui, não ocorrem ou não
triunfam revoluções liberais e é possível aos monarcas conduzir o processo político,
através das chamadas monarquias constitucionais propriamente ditas ou limitadas,
com prevalência do princípio monárquico sobre o princípio democrático. E quer tal
circunstância, quer a adopção de fórmulas organizativas próprias, quer ainda o esforço
de elaboração de conceitos por parte dos juristas permitem considerar os sistemas
constitucionais alemão e austríaco com autonomia em face do sistema constitucional
francês.

() La Constítution comme loifondamentale..., Turim-Paris, 1966, págs. 9-10.


112Manual de Direito Consitucional

O que se diz acerca da Alemanha e da Áustria deve dizer-se, ainda com mais razão (e,
em parte, razão inversa) acerca da Suíça. A história constitucional helvética, aliás,
pode remontar-se à Idade Média e é largamente (embora não exclusivamente)
assinalada pelo cunho democrático. Nos séculos xvm e xix a Suíça sofre o influxo do
Direito revolucionário francês e em 1848 passa de confederação a federação, mas os
institutos e prática de democracia directa, o federalismo cantonal e plurilinguístico e o
sistema de governo directorial tomam o seu sistema constitucional irredutível a
qualquer outro.

Não é (ou não foi) o Estado de tipo soviético o único que se apresenta (ou apresentou)
em divergência radical perante o Estado constitucional representativo. Invocam
também princípios contrapostos aos do liberalismo político os regimes fascistas e
fascizantes que se exibem em força entre as duas guerras mundiais; e após 1945,
subsistiriam ainda, ou instaurar-se-iam de novo, regimes aparentados. Todavia, por
assumirem configurações concretas muito particulares e por, com algumas excepções,
não terem logrado definir formas constitucionais consistentes, não chegaram nunca a
dar origem a uma verdadeira e própria família de Direito constitucional.

Por último, depois da descolonização, em alguns Estados da

Ásia e da África ensaiaram-se vias novas ou diferentes, em nome das suas tradições e
das suas necessidades de desenvolvimento. Mas debalde se procuraria um modelo
único e, muito menos, uma específica família de Direito constitucional, tão
divergentes foram essas vias e tão incipientes (ou falhadas) se revelariam.

Situação mais clara vem a ser a criada pelo fundamentalismo islâmico, cuja expansão,
a partir do Irão, poderá, eventualmente, conduzir à formação de uma família sui
generis.

33. Dualidade ou pluralidade de famílias constitucionais

I — As influências recíprocas, sob muitos aspectos, entre os sistemas constitucionais


do Ocidente e, por outro lado, a oposição entre eles e os sistemas constitucionais de
matriz soviética poderiam levar a advogar a redução a duas famílias constitucionais,
no período de 1945 a 1989-1990: a ocidental, correspondente sucessivamente ao
Estado liberal e social de Direito, e a soviética, correspondente ao
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 113

Estado marxista-leninista. E a essas famílias reconduzir-se-iam dois tipos


fundamentais e antagónicos de Constituições que se encontrariam, segundo alguns, na
nossa época: o capitalista e o socialista O.

O confronto entre os sistemas constitucionais do Ocidente e os de Leste era, na


verdade, impressionante, como poderia comprovar-se, em rápido relance comparativo,
por algumas das características fundamentais duns e doutros.

Assim, no Ocidente, a Constituição destina-se essencialmente a garantir direitos


fundamentais dos cidadãos e a limitar o poder do Estado; nos países de Leste, pelo
contrário, destinava-se a salvaguardar e promover as conquistas do regime político e
económico socialista. No Ocidente, fala-se em Estado de Direito, e estão muito
aperfeiçoados os meios jurisdicionais de garantia ou remédios contra os abusos do
poder; no Leste, em legalidade socialista, com meios ainda embrionários de garantia.

Os regimes políticos britânico, americano e francês assentam na atribuição do poder


ao povo, recortado juridicamente como conjunto de cidadãos, e no exercício das
liberdades públicas. O regime político soviético assentava na atribuição do poder à
classe operária e na sujeição das liberdades aos interesses dos trabalhadores e aos
objectivos de realização do comunismo. O Direito constitucional ocidental admite a
liberdade e a concorrência dos partidos como peças do dinamismo da vida política e
expressão de uma sociedade pluralista, ao passo que todo o Estado soviético se
configura como Estado construído e mantido por um partido único ou hegemónico,
considerado vanguarda da classe operária.

O século xvin — inglês, norte-amricano e francês — inventou o governo


representativo (convertido, no século xx, em democracia representativa, como já se
notou). E esta forma de governo — ligue-se a sistemas parlamentares, presidenciais,
directoriais ou a quaisquer outros — realiza, de maneira mais ou menos imperfeita

(i) Assim, GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, 2.° ed., Coimbra, 1980, i,
págs. 113 e segs. (na 4. ed., Coimbra, 1986, págs. 72 e segs., propõe 3 tipos, aliás,
ideais, de Constituição: a Constituição do Estado liberal, a do Estado social e a do
Estado socialista).
8—Man. Dir. Const..
14Manual de Direito Constiucional
e variável, um objectivo de divisão ou desconcentração de poder. Mas o Direito constitucional marxista-leninista
(na esteira de RousSEAU) rejeita o princípio da representação política e toma-se indissocial de sistemas de
unidade e concentração de poder.

BISCARETTI Dl RUFFIA explica do seguinte modo o contraste entre o Direito constitucional ocidental e o
soviético:

«Enquanto que as Constituições da democracia clássica, com a sua rigidez bem protegida, visam oferecer as mais
amplas garantias às numerosas e distintas formações sociais que operam na sua esfera de aplicação (e, em
particuar, tendem a proteger os grupos minoritários face às maiorias contingentes), as Constituições socialistas
intentam, antes de mais, transformar de forma cada vez mais integral a velha sociedade não homogénea... numa
sociedade verdadeiramente homogénea, sem oposição de classes, e onde a propriedade de todos os meios de
produção das riquezas acabe por se tornar colectiva. E, como esta imensa obra de transformação social só se pode
realizar por sucessivas fases, as Constituições sofre frequentes mutações, correspondentes aos diversos estádios de
evolução progressivamente atingidos. E somente nos estádios mais avançados que as instituições constitucionais
podem começar a aspirar a uma certa estabilidade de estruturas, determinando então a entrada em vigor do
princípio da legalidade socialista (isto é, do respeito escrupuloso das normas legislativas), realizado com a
colaboração da autoridade judiciária» ().

E GEORGES BURDEAU sublinha:

«Enquanto que no Ocidente a vontade popular é o suporte e a justificação de um poder aberto a todas as aspirações
presentes do povo e a todas as renovações que, no futuro, possam transformar a sua vontade, no Leste o poder
fecha-se sobre uma vontade popular cuja preponderância justifica a exclusão de qualquer contradição e cuja
ortodoxia se opõe, no futuro, a qualquer alteração.

«De um lado Poder aberto, porque, se a vontade popular lhe dita os imperativos que comandam a sua acção, pelo
menos esta vontade é aceite na sua complexidade real. Existe nela o «pró» e o «contra». Sem dúvida, o «pró»
prevalecerá pelo jogo da força do número, mas o «contra» ter-se-á feito ouvir. Ou melhor: o Poder não lhe está
definitivamente fechado, porque lhe cabe a esperança de ganhar o Povo para esse «contra» que não tem, decerto, o
direito de mandar, mas que tem o direito de existir...

(i) La Constitutíon comme loi fondamentale..., cit., pág. 24.


Parte f—O Estado e os sistemas constitucionais 115

«De outro lado Poder fechado ou Poder servidor de uma vontade popular cuja
substância está definitivamente fixada. Poder fechado ainda como Poder cuja
inspiração, cujo programa e cujos planos, formados segundo as exigências dessa
vontade preponderante, escapam, doravante, a qualquer revisão, porque a organização
do exercício do poder está combinada de modo a esse poder ser monopoizado pela
força política que é erigida em senhora do Estado. Poder fechado, enfim, como Poder
partidário Poder dogmático, porque o serviço excusivo da ideologia que encarna lhe
impede de considerar as concepções divergentes a não ser como heresias que é preciso
destruir» ().

II — Apesar de tudo, entendemos indispensável destrinçar no Estado constitucional


ocidental três grandes famílias, três grandes sistemas-tipos, não como tipos ideais,
insista-se, mas como tipos históricos bem situados. Em vez de dualismo ou
polarização, a pluralidade em razão da complexidade de factores a atender.

O Direito tem de ser visto numa dimensão muito mais ampla que a da ideologia e a da
afinidade de sistemas políticos e económicos. O Direito faz parte da vida dos povos e
o Direito constitucional ostenta, positiva ou negativamente, as particularidades da sua
convivência política, da sua cultura, do seu ambiente humano. Nem é a Constituição
económica a região nuclear ou determinante do Direito constitucional (2).

Por mais fortes que sejam os vínculos de unidade no Ocidente, subsistem irrecusáveis
sinais e causas de diferenciação. Basta pensar no papel do costume e das convenções
constitucionais em Inglaterra, em contraposição ao culto da lei nos países latinos (e
também, sob outra perspectiva, nos países com Constituições marxistas-leninistas); na
pujante função desempenhada pêlos tribunais americanos na vida política e social, ao
lado da estrita função judicativa dos tribunais franceses; noutro plano, nas diferenças
entre o governo local de Inglaterra e as autonomias comunais ou municipais do
Continente

() Traité..., cit., v, 2.” ed., Paris, 1970, págs. 614615. Cfr. também A Democracia,
trad., Lisboa, 1957, págs, 72 e segs.

(2) Cfr. o nosso Direito na Economia policopiado, Lisboa, 1982-1983, págs. 59 e


segs., e autores citados.
116Manual de Direito Constitcional

Europeu; e, em geral, entre o sistema administrativo de raiz francesa e os sistemas


administrativos dos países anglo-saxónicos.

Logo, como ignorar as condições em que emergiram e se desenvolveram as


Constituições em Inglaterra, nos Estados Unidos e nos demais países anglo-saxónicos,
em França e nos demais países do Continente europeu? () Como ignorar, por exemplo,
a veneração prestada à Constituição na América e os saltos e as rupturas institucionais
de países como a França e Portugal? E como ignorar a poderosíssima carga de
tradições, sentimentos, conceitos e técnicas de trabalho dos juristas, iniludivelmente
variável de sistema para sistema?

O fim dos regimes autoritários e totalitários, em primeiro lugar, e, em segundo lugar,


os progressos da integração comunitária levaram a que por toda a Europa triunfasse
uma concepção comum sobre o Estado e os direitos das pessoas (2). No entanto,
ultrapassados os afrontamentos ideológicos, tomaram-se também mais patentes os
contrastes de organização jurídica e política entre os diversos países, de modo a
recortarem-se, com mais serenidade e clareza, os traços identificadores dos sistemas
constitucionais.

34. As famílias do Direito constitucional, os sistemas de Direito privado e os


sistemas administrativos

1 — Existe um relativamente estreito nexo entre os sistemas de Direito civil e os de


Direito constitucional e entre a comparação em Direito privado e em Direito público.
Nem poderia deixar de assim suceder, tendo em conta (insistimos) a função da
Constituição (3).

() Cfr., em obra, aliás, de inspiração marxista, a distinção de três modelos


constitucionais feita por CARLOS DE CABO MARTIN (op. cit., págs. 221 e segs.,
231 e segs. e 243 e segs.): constitucionalismo evolutivo (o inglês), constitucionalismo
originrio (o norte americano) e revolucionário (o francês).

(2) Cfr. PHILPPE LAUVAUX, Existe-t-il un modele constitutionnel européen?, m


Droits — Revue français lê théorie juridique. n.” 14, 1991, págs. 49 e segs., ou
PETER HÃBERLE, Derecho Constitucional Comun Europeo, trad., in Revista de
Estúdios Polticos, 1993, págs. 7 e segs.

(3) Cfr. GIORGIO LOMBARDI, op. cit., págs. 37 e segs.


Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 117

Essa ligação entremostra-se mais fortemente no respeitante aos países com regimes
marxistas-leninistas: têm Direito privado socialista soviético os países com Direito
constitucional socialista soviético; ou melhor, a adopção de um regime de tipo
soviético acarreta a modificação completa do sistema jurídico privado. Mas encontra-
se conexão igualmente noutros países: o Direito constitucional de índole britânica
quase só abrange países de common law e não terá sido obstáculo desprezível à plena
recepção dele em numerosos países (caso das monarquias constitucionais europeias) o
possuírem estes um sistema de Direito privado estranho ao Common Law.

Há, porém, evidentemente, pontos de discrepância (). É muito maior a extensão da


adesão ao Direito privado romanista que a adesão a qualquer sistema constitucional do
Ocidente: a América Latina, área romanista, tem vivido sob influência do sistema
constitucional de cariz norte-americano; na Europa ocidental, toda ela imbuída do
Direito romano, há o sistema francês de Direito constitucional e países com sistemas
próprios. Além disso, os sistemas constitucionais propagaram-se a países de Direito
privado religioso ou tradicional: países muçulmanos, Índia, Extremo Oriente e, de
algum modo, África e Oceânia.

II — Relação ainda mais estreita se depara entre sistemas de Direito constitucional e


sistemas de Direito administrativo (2), como é óbvio.

O contraste histórico (embora hoje algo atenuado) entre o sistema administrativo


inglês e o sistema administrativo francês arranca, em linha recta, de diferentes
concepções constitucionais. Embora seja comum a ideia de subordinação do poder
político ao Direito, a cha-

() V. também KONRAD ZWEIGERT e HEINZ KÕTZ, op. cit., pâg. 80. (2) Cfr., em
geral, B. CASTEJÓN PAZ e E. RODRIGUEZ ROMAN, Derecho Administrativo y
Ciência de Ia Administracion, 2. ed., Madrid, 1969, l, págs. 48 e segs., MARCELLO
CAETANO, Tendências..., cit., págs. 429 e segs., MARCELO REBELO DE SOUSA,
Estado, cit., loc. cit., págs. 242-243, HELLY LOPES MEIRELLES, Direito
Administrativo Brasileiro, 19.° ed. São Paulo, 1994, págs. 48 e segs., FREITAS DO
AMARAL, Curso..., cit., págs. 91 e segs.
118Manual de Direito Constitucional

mada administração judiciária de tipo britânico radica no ruie of law, ao passo que
que a administração executiva de tipo francês assenta no modo como a separação de
poderes aí foi (e continua sendo) entendida ().

De igual sorte, se particularidades existem no sistema administrativo dos Estados


Unidos, elas derivam das exigências do federalismo, de uma estrutura muito
descentralizada de toda a administração com múltiplas autarquias institucionais (ou
agências) e do sentido dos tribunais como órgãos de garantia dos direitos individuais.
E alguma destas características passariam para o Brasil e para outros países de
influência constitucional norte-americana.

Não menos nítida se mostra a dependência do sistema administrativo dos países com
regime marxista-leninista dos respectivos sistemas constitucionais. Os fins
prosseguidos pela Administração identificam-se com os fins ideológicos assumidos
pela Constituição e sobrepõem-se a quaisquer direitos e interesses subjectivos (sem
efectiva tutela jurisdicional). E o «centralismo democrático» do partido reflecte-se
numa extrema centralização e concentração da vida administrativa.

Enfim, também os traços peculiares de países não integrados em famílias, como a


Suiça e a Alemanha, se espelham nos sistemas administrativos. O princípio da
legalidade tem aí recolhido um tratamento diverso do obtido em França.

In — As disparidades dos sistemas de Direito privado, tal como as disparidades dos


sistemas de Direito constitucional e de Direito administrativo vêm da história. O
acolhimento de determinados princípios filosófico-jurídicos, que não de outros, ou o
uso de determinadas técnicas de hermenêutica, que não de outras, dependem das cir-

() V. os escritos fundamentais de DICEY, Introduction to the Study of the Law of the


Constitution, l. ed., 1885 (consultámos a IO. ed., 1959, reimpressão de 1965, págs.
328 e segs.), e de MAURICE HAURIOU, op. cit., págs. 224 e segs.;

e, recentemente, SPYRIDON FLOGÀITIS, Administrative Law et Droit


Administratif, Paris, 1986, MARIA DA GLÓRIA GARCIA, op. cit., págs. 300 e segs.,
323 e segs., 549 e segs. e 559 e segs.
Parte l— O Estado e os sistemas constitucionais 119

cunstâncias que presidiram à criação e à evolução dos Direitos. E algo de semelhante


se diga da difusão: por exemplo, o Common Law expandiu-se nas antigas colónias
britânicas, ao mesmo tempo que as instituições constitucionais de base inglesa, e os
sistemas civilístico, administrativo e, pelo menos em parte, o sistema constitucional
francês nas antigas colónias francesas.

Contudo, na evolução do Direito e na sua recepção e adaptação é essencial olhar, em


cada caso, às estruturas e instituições sociais e mentais dos vários países. Não há
Direito público ou privado que possa subsistir sem ser apreendido pêlos juristas () e
sem estar radicado no subsolo institucional da comunidade e este reage sempre com
mais ou menos força sobre ele, incorporando-o ou tentando repeli-lo. O Direito de
base ocidental não é o mesmo praticado na Europa, no Pacífico ou na África.

35. Direito constitucional e estruturas sociais

Ninguém contestará presentemente que o Direito não pode compreender-se desligado


da realidade social — ou seja, cultural, religiosa, política, económica — em que se
deve aplicar. Um idêntico conjunto de normas posto em diferentes países exibe neles,
irrefutavelmente, diferentes modos de ser interpretado e de ser cumprido, porque tais
normas levam consigo valores e conceitos susceptíveis de reracção e não se reduzem a
esquemas formais.

Um dos méritos das correntes doutrinais modernas, entre as quais as institucionalistas


e as estruturalistas, está em terem contribuído para se conceber o ordenamento
jurídico, não em abstracto, mas em concreto, referido a certa sociedade. O célebre
brocardo ubi societas, ibi jus, completa-se hoje com a afirmação ubi jus, ibi societas.

Entretanto, há sectores do jurídico mais sensíveis do que outros à influência dos


factores sociais e, mais do que todos, o Direito cons-

() Cfr., por todos, MENEZES CORDEIRO, prefácio a C. W. CANARIS, Pensamento


Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito trad., Lisboa, 1993, págs.
LXXI e LXXII.
120Manual de Direito Constitucional

titucional. Exactamente por ser o tronco da ordem jurídica do Estado, muito mais
directamente que qualquer dos ramos sofre os efeitos dos condicionamentos culturais,
religiosos, políticos, económicos presentes ou latentes no país — assim como, em
contrapartida, é o sector estratégico fundamental de conformação jurídica e de
transformação desses condicionamentos.

Muitos esquemas constitucionais, perfeitos em certo Estado, ao serem transplantados


para outro Estado revelam-se profundamente inadequados, por o novo meio social e
cultural não estar preparado para os receber () e exigir soluções bastante diversas.
Mas, mesmo quando a recepção é possível ou conveniente, nem sempre se faz sem
quebra de elementos essenciais e pode haver elementos de formas políticas e
constitucionais preexistentes que venham afectar os elementos novos e implicar
formas compósitas ou híbridas.

Em instância algo diferente, não devem também esquecer-se os limites que resultam
para os governantes e, em geral, de maneira mais ou menos imediata, para os
mecanismos constitucionais, das estruturas económicas, sociais e culturais dos
respectivos países. A situação político-constitucional há-de ser variável consoante se
viva em país com certa tradição cultural ou com outra, com certa concepção das
relações entre o Estado e a sociedade ou com outra, em economia de mercado ou de
direcção central, num país agrícola ou num país industrializado, com certa
composição de classes sociais ou com composição completamente diversa (2).

() Designadamente, por a tradição oferecer resistência à mudança: cfr. ROGER


GRANGER, La tradition en tant que limite aux reformes du droit, in Revue
internationale de droit compare, 1979, págs. 85 e segs.

(2) Cfr., por exemplo, v. S. N. ESENSTADT, Los sistemas polticos de los Impérios,
trad., Madrid, 1966; J. SCHUMPETER, Capitalism, socialism et démocratie, trad.,
Paris, 1972; MAURICE DUVERGER, Janus—Lês deux faces de 1’Occident, Paris,
1972; BARRINGTON MOORE, As origens sociais da democracia e da ditadura,
trad., Lisboa, 1975; JAMES M. BUCHANAN, Constitutional design and
construction:

an economic approach, m Economia, 1979, págs. 293 e segs.; BERTRAND BADIE e


PIERRE BIRNBAUN, op. cit., págs. 127 e segs.; HUBERT IZDEBSKI, op. cit., págs.
566 e 574.
Parte —O Estado e os sistemas constitucionais 121

E tão pouco podem obliterar-se factores derivados das relações internacionais.

Quando, por conseguinte, se procura converter a multiplicidade dos processos


constitucionais dos vários países em alguns poucos sistemas típicos ou, quando,
vencida esta fase, se procura enquadrar em qualquer das famílias ou dos sistemas
típicos o sistema particular de um dado país é mister ter uma visão da realidade social
subjacente à Constituição. Ela há-de penetrar na análise (como, nas preliminares,
quisemos logo salientar) ().

Não é por fortuitas razões que a continuidade histórica triunfa no século xvni, em
Inglaterra, e não em França; ou que a Constituição dos Estados Unidos tem sido
defendida e desenvolvida pêlos tribunais; ou que, após décadas de regime soviético, se
procurou substituir o princípio da legalidade socialista pêlos princípios do Estado de
Direito. E não é por fortuitas razões que, na Ásia e na África, se tem dado uma
dialéctica dos sistemas políticos, económicos e constitucionais em face das condições
locais e a aplicação concreta tem conduzido a vivências muito diferentas daquelas que
os esquemas jurídicos pareceriam postular.

Qualquer estudo comparativo, em suma, tem de contemplar a pluralidade de


instituições e estruturas sociais para fugir ao diletantismo intelectual. Deve realizar-se
na consciência das relações mútuas entre o Direito constitucional com a sua vitalidade
própria — porque, importa sublinhar de novo, o Direito nunca consiste em mero
produto segregado pela sociedade, sem autonomia — e as instituições e estruturas no
seu movimento constante.

(i) Neste sentido GANSHOF VAN DER MEERSCH, Introduction au Droit


Constitutionnel Compare, policopiado, Estrasburgo, 1963, pág. 2; SANCHEZ
AGESTA, op. cit., pág. 16; BISCARETTI Dl RUFFIA, l ntroduone..., cit., pág. 23;
GIORGIO LOMBARDI, op. cit., pág. 70; e, de certo modo, MARQUES GUEDES,
op. cit., págs. 77 e 361; ANGELO RINELLA, La forma di governo semi-presideniale,
Turim, 1997, págs. 44 e segs. LOMBARDI fala em «fórmula política
institucionalizada», sem a qual é problemático conhecer as razões de funcionamento
dos sistemas constitucionais; E RINELLA apresenta vários tipos de circulação de
modelos jurídicos.
122Manual de Direito Constitucional

CAPITULO II

AS FAMÍLIAS CONSTITUCIONAIS

§ 1.°

Os sistemas constitucionais de matriz inglesa ou britânica

36. Formação e evolução do Direito constitucional inglês ou britânico

I — Na formação e na evolução do Direito constitucional inglês ou britânico


distinguem-se três grandes fases:

a) A fase dos primórdios, iniciada em 1215 com a concessão da Magna Carta (pela
primeira vez, porque diversas outras vezes viria posteriormente a ser dada e retirada
consoante os fluxos e refluxos de supremacia do poder real);

b) A fase de transição, aberta em princípios do século xvn pela luta entre o Rei e o
Parlamento e de que são momentos culminantes a Petição de Direito (Petition of
Right) de 1628, as revoluções de 1648 e 1688 e a Declaração de Direitos (BUI
ofRights) de 1689;

c) A fase contemporânea, desencadeada a partir de 1832 pelas reformas eleitorais


tendentes ao alargamento do direito de sufrágio ().

() A bibliografia é imensa: v., por exemplo, DE LOLME, Constitution de l’Angleterre


(5. ed., Paris, 1879); WALTER BAGEHOT, The English Constitution, l.” ed.,
1867; A. V. DICEY, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, cit.;

F. W. MAITLAND, The Constitutional History ofEngland, Londres, 1908; A.


ESMEIN, op. cit.. l, págs. 69 e segs.; IVOR JENNINGS, The Law and the
Constitution, 5.” ed., 1959,
6. reimpressão, Londres, 1967; GARCIA PELAYO, Derecho Constitucional
Comparado, cit., págs. 249 e segs.; GERHARD LEIBHOLZ, Estado y sociedad en
Inglaterra, in Conceptos fundamentales..., págs. 167 e segs.; DAVID LINDSAY
KER, The Constitutional History of Modern Britam since 485, 9.” ed., Londres, 1969;
MARQUES GUEDES, op. ci., págs. 78 e segs.; MARCELLO CAETANO, Direito
Constitucional, \, cit., págs. 66 e segs.; GEOFFREY MARSHALL, Constitutional
Theory, reimpressão, Oxónia, 1980; Law, Legitimacy and the Constitution, obra
colectiva, Londres, 1985; COLIN R. MUNRO,
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 123

Embora se fale, o mais das vezes, em Inglaterra, em rigor deve aludir-se a Reino
Unido da Grâ-Bretanha e da Irlanda do Norte, resultante da união, feita em 1707,
entre a Inglaterra (integrando o País de Gales e ocupando então toda a Irlanda) e a
Escócia — uma união real subsequente à união pessoal formada em 1602.

Todavia, em contrapartida, justifica-se dizer disjuntivamente Direito constitucional


inglês ou britânco, porque o Direito constitucional de toda a Grã-Bretanha () assenta e
vem na continuidade imediata do da Ingaterra.

II — Pouco há de específico na limitação sofrida pela monarquia inglesa na Idade


Média — monarquia coeva de outras monarquias temperadas pelas ordens e de
sentido pluralista e paternalista — a não ser a antecipada centralização do poder real,
mercê da conquista normanda; e pouco há talvez de específico na Magna Carta,
solene documento reconhecendo foros ou privilégios à semelhança de outros que
nessa época eram outorgados também no Continente. No entanto, toda a singularidade
da história jurídico-político inglesa remonta à concepção que desde a Idade Média se
fez e se consolidou acerca do poder dos Reis e dos direitos dos súbditos. A esta luz, a
Magna Carta assume um significado que transcende o de um simples texto em que se
combinam aquisições bem particularizadas com um Direito natural de inspiração
cristã (2).

A segunda fase abre com um agitado período de lutas políticas e político-religiosas.


Houve duas Revoluções inglesas como viria a haver uma Revolução francesa, também
com oscilações várias e com a experiência de diferentes sistemas políticos, entre os
quais o interlúdio da República Britânica sob o protectorado de CROMWELL (dita-

Studies in Constitutional Law, Londres, 1987; JoÀO SOARES CARVALHO,


Antecedentes da História Parlamentar Britânica, Lisboa, 1989; ANTÓNIO
PEREIRA MENAUT, El ejemplo constitucional de Inglaterra, Madrid, 1992;
HELEN FENWICK, Constitutional and Administrativ Law, Londres, 1993; JOHN F.
MCELDOWNEY, Public Law. Londres, 1994; The Changing Constitution, obra
colectiva editada por JEFFREY JOWELL e DAWN Ou VER, 3. ed., Oxónia, 1994;
IAN LOVELAND, op. cit.

() Não o Direito privado, como se sabe, pois a Escócia tem um sistema próprio de
influência romanística.

(2) Cfr. ANNE PALLISTER, Magna Carta — The Heritage of Liberty, Oxónia,
1971; JOÀO SOARES CARVALHO, Em volta da Magna Carta, Lisboa, 1993.
124Manual de Direito Consitucional

dura precursora da de BONAPARTE). E o Instrument of government (de 1653) foi um


arremedo de Constituição escrita.

O que distingue, sobretudo, a Revolução inglesa de 1688 (Glorious Revolution) da


que um século mais tarde ensanguentaria a França está em que aquela se insere numa
linha de continuidade, ao passo que a francesa tenta reconstruir a arquitectura toda do
Estado desde o começo. A Revolução inglesa, na linha das primeiras cartas de
direitos, não pretende senão confirmar, consagrar, reforçar direitos, garantias,
privilégios. A Revolução francesa destrói os que vem encontrar para estabelecer
outros, de novo. Em Inglaterra, é a Realeza que ataca e o Parlamento que, em nome da
tradição, defende e se defende (); em França, o Rei remete-se ao papel de quem, sem
forças nem convicção para resistir, tenta obter um adiamento numa liquidação
inevitável. O Direito constitucional inglês não nasce em 1689 com o BUI of Rights, o
Direito constitucional francês nasce em 1789 com a Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão (2)

A terceira fase é a da democratização. Até 1832 (Reform Act) o Direito político


britânico tinha uma índole liberal, mas pouco democrática. E essa índole democrática
que entre 1832 e 1929 ele vai adquirir, com a passagem de um sistema eleitoral não
muito afastado do de séculos passados (com a sua complexidade e a sua concentração
oligárquica) a um sistema assente no sufrágio universal de adultos de ambos os sexos.
Este processo coincide com o apagamento da Câmara dos Lordes (de pares
hereditários e vitalícios)

() A centralização política tinha-se operado em Inglaterra numa altura em que os


estamentos ainda tinham força suficiente para obterem a garantia dos seus direitos.

(2) Sobre as revoluções inglesas e francesas, v. especialmente EDMUND BURKE,


Reflections on he Revolution in France, 1790 (consultámos a trad. castelhana
Reflexiones sobre Ia Revolución Francesa, reimpressão, Madrid, 1978, e vimos
Extracto das Obras Políticas e Económicas do Grande Edmund Burke por José da
Silva Lisboa, 2. ed., Lisboa, 1822, págs. 4 e segs.); SAINT-SIMON, De Ia
reorganiación de Ia sociedade europea, trad., Madrid, 1975, págs. 122 e segs.;
THOMÁS CARLYLE, Os Heróis, trad. portuguesa de ÁLVARO RIBEIRO, Lisboa,
1956, págs. 286 e segs., 301 e 338 e segs. E ainda, entre tantos, sobre as primeiras, G.
LEIBHOLZ, op. cit.. págs. 178 e segs.; BARRINGTON MOORE, op. cit., págs. 21 e
segs.; MARTIN KRIELE, op. cit., págs. 163 e segs.; LORENZO D’AVACK, Dei
«Regno» alia «Repubblica» — Studi sull sviluppo delia cosciena costituionale in
Inghilterra, Milão, 1984, págs. 115 e segs.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 125
em benefício da Câmara dos Comuns (com membros electivos e renováveis) e, quase de imediato, com o papel
propulsor dos partidos na vida política ().

Nas últimas décadas, as consequências sociais, económicas e culturais da 2. guerra mundial e da descolonização, a
inserção na Europa, o problema da Irlanda do Norte e certa quebra de consenso acerca da monarquia têm suscitada
sinais de mudança, que o futuro elucidará (2).

37. Sobreposição institucional e Constituição histórica

I — Por sobreposição institucional designamos o fenómeno que consiste em


instituições de natureza completamente diversa coexistirem e interpenetrarem-se
através dos tempos e, mesmo em épocas de colisão, em não tenderem a destruir-se ou
a substituir-se umas às outras (como aconteceria no Continente europeu), mas apenas
a definir novas funções e um novo equilíbrio.

Essas instituições, protagonistas da história constitucional britânica, são o Rei, a


Câmara dos Lordes e a Câmara dos Comuns — que, no seu conjunto, formam o
Parlamento (3). Elas encontram-se presentes nas três épocas a que aludimos, embora
em cada uma venham a assumir diferente projecção. O torn peculiar de cada período
histórico resulta da instituição, do órgão, que aí domina. Até ao século xvn prevalece
a autoridade do Rei e, por isso, o período diz-se monárquico;

entre o século xvii e meados do século xix prevalece a Câmara dos Lordes, e por isso,
chama-se ao período aristocrático; desde o século xix transfere-se para a Câmara dos
Comuns (para si ou para o Gabinete) a sede principal do poder e, assim, chega-se a
um período democrático.

Os órgãos ou as instituições que se colocam no plano mais vivo da cena política,


ganhando ascendente sobre os demais, levam con-

() É possvel uma periodificação algo diferente. Por exemplo: monarquia limitada


(1215-1603); monarquia dualista (1603-1688); parlamentarismo dualista (1688-1787);
regime parlamentar (1787-1911); regime de gabinete e partitocracia (após 1911).
Assim, DANIEL LOUIS SETLLER, op. cit., pág. 71.

(2) Sobre a problemática das reformas constitucionais, cfr., entre outros, IAN
LOVELAND, op. cit., págs. 605 e segs.

(3) E deliberam King in Parliament.


126Manual de Direito Constitucional

sigo a ideia de um tipo de goveo que se pratica agora, em contraste com outro que se
praticava outrora. Mas não se trata, pelo menos até há cerca de um século, de um tipo
de goveo puro; trata-se de um tipo de governo misto, porque, se existe sempre um
órgão de determinada estrutura que exerce mais larga soma de atribuições efectivas,
deve ele também sempre contar com a interferência dos outros que o limitam e o
impedem de pôr em causa os fundamentos da Constituição.

A imagem de um governo misto {mixeá government) afigura-se sobretudo sugestiva


no século xvm Não surpreende, pois, que alguns autores de então — como
BOLINGBROKE ou BURKE — tenham visto no Direito inglês como que realizada a
união ideal das três formas de governo — monarquia, aristocracia e democracia: o Rei
traduzindo o elemento monárquico, a Câmara dos Lordes o elemento aristocrático e a
Câmara dos Comuns o elemento democrático. E a doutrina da separação dos poderes
de MONTHSQUIEU já tem sido explicada como dirigindo-se ao enaltecimento desse
governo misto (considerado a melhor forma de governo), em vez de se reduzir a mera
tentativa de decomposição de poderes políticos em abstracto ().

Hoje, a situação é de um absoluto ou quase absoluto predomínio da Câmara dos


Comuns, órgão de representação popular em época marcadamente democrática. Ou
seja: ao fim de quase oito séculos a Inglaterra pode dizer-se possuir hoje um governo
puro. No entanto, nem por isso deixa de ter interesse falar em sobreposição
institucional, por mais de um motivo: porque as outras instituições — Rei e Câmara
dos Lordes (2) — guardam poderes formais;

porque a sua simples existência impede que surjam difíceis problemas de equilíbrio
político; e porque continuam a desempenhar uma função social e pública, interna e
externa, insubstituível (o Monarca é a expressão da unidade do Commonwealth).

() Por exemplo, FAUSTO CUOCOLO, // rinvio presideniale nelia formauone delle


leggi, Milão, 1955, págs. 11 e segs.; ROGÉRIO SOARES, Direito Público..., cit.,
págs. 147 e 148-149.

(2) Cfr. VINCENT BOUVIER, L’avenir de Ia Chambre dês Lords, in Revue


internationaie de droit comparée, 1983, págs. 509 e segs.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 127
II — Porquê um tão rigoroso repúdio das rupturas e dos saltos bruscos, sem embargo de uma real e profunda
evolução enriquecedora? Decerto, por causa de factores de diversa ordem que se puderam produzir em Inglaterra e
não ocorreram noutros países da Europa;

e ainda por causa de um arreigado espírito de tradição.

Escreve EDWARD FREEMAN:

«Em todas as nossas lutas políticas, a voz dos ingleses nunca se ergueu para pedir a afirmação de novos princípios,
o estabelecimento de leis novas;

o grito público foi sempre para reclamar uma melhor obediência às leis em vigor e para se repararem os males
nascidos da sua corrupção ou do seu esquecimento. Até à Magna Carta ter sido arrancada ao Rei João,
reclamaram-se as leis do born Rei Eduardo; e, quando o tirano, contra a sua vontade, apôs o selo nesta obra
capital, fundamento de todas as nossas leis posteriores, limitamo-nos a exigir o estrito acatamento de uma Carta
que passava por não ser senão a Constituição de Eduardo sob uma forma nova. Fizemos mudanças de tempo a
tempos. Mas estas mudanças foram simultaneamente um acto de conservação e de progresso: um acto de
conservação, porque eram um progresso; um progresso, porque conservavam» ().

Por seu lado, um autor português, ANTÓNIO JOSÉ BRANDÃO, estabelece assim o confronto entre a experiência
francesa e a britânica:

«A França e todos os povos que a seguiram adoptaram para Constituição política a ideologia demoliberal e a
estrutura do Estado que ela impunha. A Inglaterra, porém, em vez de dotar o Estado com um documento
constitucional rigoroso, modelar, coerente, limitou-se a viver dentro do respeito da Constituição histórica da
Nação e do seu Estado. Sem querer saber de teorias, confiando no tacto existencial e no bom-senso do escol
político, vagarosamente, ao longo de quinhentos anos, do século xn ao século xvn, vai-se «constituindo» como
Nação. A «Magna Charta», a «Petition of right», o «Bill of rights», o «Instrument of Government», o «Act of
Settlement» marcam as fases do processo gradual que deu uma estrutura determinada ao Estado, de harmonia com
as diversas modificações estruturais da Nação. A história do regime constitucional inglês confunde-se, como
muitas vezes

(i) The Growth of he English Constitution, citado por DARESTE e DARESTE, Lês
Constitutions Moderns, 2. ed. Paris, 1891, l, págs. 42-43.
128Manual de Direito Constitucional
se afirmou, com a história do Parlamento. Mas este, no seu início, é o simples órgão consultivo e judiciário de um
Rei feuda detentor da plenitude do Poder político; só mais tarde, devido a circunstâncias históricas, passou a ser
instrumento de uta política entre os barões normandos, o alto clero e o Rei; por último, foi o método achado para
limitar o Poder real e o associar normalmente ao trabalho govemativo das duas Câmaras, a dos Comuns e a dos
Lordes.

«Desta sorte, às diferentes combinações das forças políticas, acarretando modificações estruturais da Nação
inglesa, corresponderam sucessivas modificações do Estado inglês. Este, em vez de uma Constituição escrita, tem
uma nação politicamente constituída de certo modo. As suas leis fundamentais dizem respeito a essas modificações
de estrutura política, que ele respeita e serve. Por isso, o Estado inglês não pauta a sua actividade governativa por
uma ideologia constitucional — mas pelo instinto de conservação e de desenvolvimento da estrutura histórica da
Nação inglesa...» ().

38. Constituição consuetudinária e flexível

I — No Direito constitucional de qualquer país aparecem sempre normas provindas de


lei, de costume e de jurisprudência. O que varia é a predominância de uns e de outros
elementos e o modo como se articulam entre si. No Direito constitucional da Grã-
Bretanha, essa predominância cabe ao costume, o que constitui, nos tempos actuais,
um caso único, sem paralelo em qualquer outro país.

Diz-se muitas vezes que a Constituição inglesa é uma Constituição não escrita
(unwritten Constitution). Só em certo sentido este asserto se afigura verdadeiro: no
sentido de que uma grande parte das regras sobre organização do poder político é
consuetudinária; e, sobretudo, no sentido de que a unidade fundamental da
Constituição não repousa em nenhum texto ou documento, mas em princípios não
escritos, assentes na organização social e política dos Britânicos (2).

Além das regras consuetudinárias, existem ainda as Conventions of the Constitution


— versando sobre o funcionamento do Parla-

() Sobre o conceito de Constituição Política, Lisboa, 1944, págs. 98-99. (2) Cfr.
IVOR JENNINGS, op. cit., págs. 33 e segs.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 129

mento, as relações entre as Câmaras e entre Governo e Oposição ou o exercício dos


poderes do Rei; e que parecem ser mais do que meros usos ().

II — Numerosas são as leis constitucionais escritas: desde a Magna Charta (1215), a


Petição de Direito (1628), a Lei de Habeas Corpus de 1679 e a Declaração de Direitos
(1689) ao Acto de Estabelecimento (1701), ao Acto de União com a Escócia (1707),
às leis eleitorais dos séculos xix e xx, às leis sobre o Parlamento de 1911 e 1949, ao
Estatuto de Westminster (1931), à lei sobre os Ministros da Coroa (1937), às leis
sobre o pariato de 1958 e 1963, etc.

Tais leis não se ligam, contudo, sistematicamente, não se qualificam formalmente


como constitucionais e não possuem, enquanto tais, uma força jurídica específica,
como sucede nos países com Constituição escrita ou formal. A supremacia da
Constituição em Inglaterra resulta da sua função, e não de outros postulados.

A explicação deste fenómeno encontra-se não apenas em razões políticas — derivadas


do processo de formação do sistema político britânico, sem quebras comparáveis às de
qualquer outro país — mas também em razões estritamente jurídicas — derivadas do
sistema das fontes — no Direito anglo-saxónico muito distinto do sistema de fontes
dos Direitos romanísticos. Nestes, prevalece a lei sobre o costume; em Inglaterra, o
Common Law sobre o Statute Law (2).

E não se diga que em Inglaterra é também apenas nos limites da lei que o costume
pode funcionar (3) — porque a prática não o corrobora; nem se invoque o princípio da
«soberania do Parlamento» (ou de que o Parlamento pode dispor sobre quaisquer
matérias, embora sem vincular o legislador futuro), porque este princípio ainda se
funda no costume.

() Cfr., por exemplo, K. LOEWENSTEIN, op. cit., págs. 165 e segs.; ou HELEN
FENWICK, op. cit., págs. l e segs.

(2) Sobre o assunto, v. GUSTAV RADBRUCH, Lo spiritto dei diritto inglese, trad.,
Milão, 1962; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, As fontes do Direito no sistema
jurídico anglo-americano, Lisboa, 1974.

(3) BENJAMIN AKZIN, La désuétude en droit constitutionnel, in Revue du droit


public, 1928, pág. 712.
9 — Man. Dir. Const., l
30Manual de Direito Constitucional

111 — Constituição predominantemente consuetudinária, a Constituição britânica


apresenta-se ainda, pela natureza das coisas, como Constituição cuja modificação se
faz, a todo o tempo, pelo Parlamento, sem necessidade de um processo diferenciado
do processo de exercício da função legislativa.

E o que os juristas ingleses chamam uma Constituição flexível — em contraste com as


restantes Constituições, ditas rígidas ().

39. O «ruie of law», os direitos fundamentais e os tribunais

I — com a expressão ruie of law (2) designam-se os princípios, as instituições e os


processos que a tradição e a experiência dos juristas e dos tribunais mostraram ser
essenciais para a salvaguarda da dignidade das pessoas frente ao Estado, à luz da ideia
de que o Direito deve dar aos indivíduos a necessária protecção contra qualquer
exercício arbitrário de poder (3).

O quadro jurídico assim definido não é hoje especificamente inglês, nem sequer
anglo-saxónico — muitos desses princípios foram aclamados pelas revoluções liberais
— mas não há dúvida de que ele nasceu em Inglaterra, é lá que, durante muito tempo,
foi vivido mais autenticamente e (aspecto de mais alta importância) é lá que menos
interrupções ou suspensões tem sofrido.

() Cfr. tomo li.

(2) A letra, regra de Direito ou, em sentido próprio, princípio da legalidade.

(3) Sobre o ruie of law, v. DICEY, op. cit., págs. 183 e segs.; IVOR JENNINGS, op.
cit., págs. 41 e segs.; RADBRUCH, Lo spiritto..., cit., págs. 24 e segs.; GARCIA
PELAYO, Derecho Constitucional Comparado, cit., págs. 278 e segs.; JORGE
NOVAIS, op. cit., págs. 46 e segs.; NUNO PIÇARRA, A separação de poderes como
doutrina e princípio constitcional, Coimbra, 1989, págs. 41 e segs.; PEREIRA
MENAUT, op. cit., págs. 209 e segs.; GUSTAVO ZAGREBELSKY, op. cit.. págs. 24
e segs.; MARIA DA GLÓRIA GARCIA, op. cit., págs. 323 e segs.; IAN
LOVELAND, op. cit., págs. 63 e segs.

Para DICEY, o ruie of law significa três coisas: l.”) a absoluta supremacia do direito
sobre o poder arbitrário; 2.°) a igualdade perante a lei ou a igual sujeição de todos ao
direito ordinário do país aplicado pêlos tribunais ordinários; 3.) a Constituição como
consequência do direito ordinário do país ou como resultado das decisões judiciais
relativas aos direitos das pessoas (págs. 188 e segs.).
Parle I—O Estado e os sistemas constitucionais 131
II — As principais liberdades e garantias dos Ingleses encontram-se consagrados em três documentos já acima
citados — Magna Chara, Petition of Rights, BI ofRights — e ainda em outros que foram sendo publicados ao
longo dos tempos.

Vale a pena, apontar algumas dessas liberdades e garantias:

— Ninguém pode ser detido ou sujeito a prisão ou privado dos seus bens ou colocado fora da lei ou exilado ou, de
qualquer modo, molestado senão mediante um julgamento regular pêlos seus pares ou de harmonia com a lei do
país (Magna Carta, 39);

— Seja qual for a sua categoria ou condição, ninguém pode ser expulso das suas terras ou da sua morada, nem
detido, preso, deserdado ou morto sem que lhe seja dada a possibilidade de se defender em processo jurídico
regular (Petição de Direito, iv);

— Ninguém pode ser obrigado a contribuir com qualquer dádiva ou a pagar qualquer taxa ou imposto sem
consentimento do Parlamento (ibidem, viu);

— Os súbditos têm direito de petição perante o Rei e são ilegais todas as prisões ou processos por causa do
exercício deste direito (Declaração de Direitos, n.” 5);

— A liberdade de palavra e os debates ou processos parlamentares não devem ser sujeitos a acusação ou a
apreciação em nenhum tribunal ou em qualquer lugar que não seja o Parlamento (ibidem, n.” 9);

— Não devem ser exigidas cauções demasiado elevadas, nem aplicadas multas excessivas, nem infligidas penas
cruéis e aberrantes (ibidem, n.” 10);

— São ilegais todas as dádivas e promessas de multas e de confiscos antes de ser proferida sentença condenatória
(ibidem, n.” 12).

O quadro é completado pela acção dos tribunais, preenchendo o conteúdo destas e doutras liberdades e garantias e
consagrando novos direitos, através da solução de casos e de indução e generalização a partir dees. E tem-no sido
também por força da vinculação a tratados internacionais, designadamente à Convenção Europeia dos Direitos do
Homem ().

() São relativamente numerosas as questões levadas à Comissão Europeia e ao


Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, o que mostra alguma insuficiência hoje
dos instrumentos internos britânicos.
132Manual de Direito Constitucional
In — Sobre o lugar do juiz em Inglaterra e nos países anglo-saxónicos dificilmente poderia dizer-se melhor do que
escreveu MAURICE HAURIOU (1):

«Os Anglo-Saxões permaneceram fiéis à autêntica tradição clássica para a qual o juiz é o órgão essencial do
Direito. Na verdade, definem o Direito através do juiz: é Direito o que é aplicável pelo jui. Os Continentais
definem-no pela coacção social: é o conjunto de regras susceptíveis de ser sancionadas por uma coacção social.

«As duas definições seriam equivalentes, se o juiz fosse o único meio de sanção; mas há também o polícia e a sua
coercitio. Ora, a definição continental faz passar a coercitio disciplinar antes da arbitragem judiciária e o polícia
antes do juiz. Pelo contrário, os Anglo-Saxões fazem passar o juiz antes do polícia...

«l.” — O juiz anglo-saxão não é um poder político.

«2.” — O juiz anglo-saxão é o grande poder social e jurídico, por si só capaz de contrabalançar os poderes
políticos. Em primeiro ugar, o juiz anglo-saxónico é um grande poder social, pois que é ele que faz justiça a todo o
povo...

«... A segurança da vida privada repousa tanto sobre a justiça criminal como sobre a justiça civil...

«No desempenho da sua missão o juiz anglo-saxónico é senhor de Direito; o que ele não aplica não é Direito. E, na
verdade, ele é senhor da common law, por ser ele que a faz e continua a fazer mediante a sua jurisprudência.
Também perante o statute law o domínio é quase igual. Nos Estados Unidos da América a fiscalização da
constitucionalidade fomece-lhe o meio de manter constantemente as leis votadas pelas assembleias legislativas nos
quadros dos velhos princípios individualistas. Em Inglaterra, o juiz não pode recorrer à fiscalização da
constitucionalidade, mas serve igualmente os princípios de common law, mediante a interpretação de leis novas
que repõe no curso da tradição» (2).

() Précis..., cit., págs. 229-230.

(2) Sobre o papel dos tribunais anglo-saxónicos, v. também JENNINGS, op. cit., págs.
239 e segs.; OLIVEIRA ASCENSO, As fontes..., cit., págs. 58 e segs.; MARTIN
SHAPIRO, Courts—A Comparativ and Political Analysis, Chicago e Londres, 1981,
págs. 65 e segs.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 133

40. O governo parlamentar britânico

I — O princípio fundamental da organização política britânica é o princípio da


soberania ou supremacia do Parlamento () (2).

A ele se liga há cerca de 200 anos um sistema de governo parlamentar, na medida em


que o Parlamento (reportado agora apenas, no sentido corrente do termo, às duas
Câmaras) é o centro da vida política, os Ministros respondem perante ele e as
orientações políticas do País correspondem às da maioria (na Câmara dos Lordes,
durante o século xvm, e na Câmara dos Comuns, desde o século xix).

A revolução de 1688 não se traduziria, necessariamente, nem se traduziu logo na


formação de um sistema com essas características essenciais. Para que isso
acontecesse tiveram de ocorrer ainda três eventos decisivos: em primeiro lugar, o
relevo assumido na primeira metade do século xvm pelo Gabinete (que remontava a
cerca de 100 anos antes, como grupo de individualidades mais influentes do Conselho
Privado, reunidas à margem deste para se ocuparem de questões políticas de maior
vulto), tomado órgão autónomo de colaboração entre o Rei e o Parlamento; em
segundo lugar, o subsequente aparecimento da figura do Primeiro-Ministro, para, por
seu turno, estabelecer a ligação do Rei com o Gabinete; e em terceiro lugar, mais
tarde, a transformação da responsabilidade dos Ministros perante o Parlamento de
criminal em política por, para evitar o impeachment, os Ministros preferirem demitir-
se, quando objecto de votos desfavoráveis.

() Cfr., por todos, DICEY, op. cit., págs. 39 e seg. (que recorta a soberania do
Parlamento através do poder legislativo — de um poder legislativo sem limites sobre
qualquer matéria); e, mais recentemente, IVOR JENNINGS, op. cit., págs. 137 e
segs.; T. R. S. ALLAN, The British Model of Representativ Government: Political
Accountability and Legal Contri, in El Constitucionalismo en Ias postrimerías dei
sigio XX, obra colectiva, III, México, 1988, págs. 9 e segs.; A. W. BRADLEY, The
Sovereignity ofParliament on Perpetuity, in The Changing Constitution, págs. 79 e
segs.; IAN LOVELAND, op. cit., págs. 27 e segs.

(2) Os ocasionais referendos de 1975 (sobre a integração nas Comunidades Europeias)


e de 1979 (sobre a regionalização politico-administrativa ou devolution quanto à
Escócia e ao País de Gales) não infirmaram o princípio.
134Manual de Direito Constituciona

Hoje, governo parlamentar na Grã-Bretanha significa sistema em que o Gabinete, o


Governo, é emanação da Câmara dos Comuns, responde perante ela e depende da sua
confiança para exercer o poder.

II — Esta dependência institucional do Gabinete da Câmara dos Comuns não envolve


instabilidade. Pelo contrário, trata-se, de um sistema em que o Gabinete disfruta, por
virtude de tradições jurídicas firmes e de determinados factores políticos, não só de
garantias de subsistência mas também de um ascendente de facto (embora não
absoluto) sobre os Deputados da maioria.

A correspondência entre Gabinete (de certo partido) e duração da legislatura (ou


período entre duas eleições gerais) é um princípio político-constitucional básico.
Reforçam-na (ou tomam-na possível) a conjugação de um sistema de dois partidos
dominantes, em alternância no poder (), e um sistema eleitoral maioritário em círculos
eleitorais uninominais a uma só volta ou turno (o chamado sistema the first-past-the-
post) (2).

Dentro do gabinete prevalece o Primeiro-Ministro beneficiário na prática dos poderes


do Rei (v. g., de dissolução dos Comuns) compreendidos formalmente na de
«prerrogativa» e, sobretudo, chefe do partido maioritário. Apesar da regra da
colegialidade, ele é muito mais do que um primus inter pares.

Não quer isto dizer, no entanto, que (ao contrário do que, por vezes, se lê), em vez de
um sistema de separação de poderes, estejamos diante de um sistema de concentração.
Se a distinção entre Legislativo e Executivo se apresenta somente judica (dado o
domínio pelo Governo da iniciativa da lei), politicamente sobressai a separação entre
maioria e minoria, entre Governo e Oposição (que constitui o chamado «Gabinete-
sombra»). Além disso, a vitalidade da instituição parlamentar manifesta-se quer na
circunstância de os dirigentes políticos serem Deputados (e Lordes) quer na de as
grandes opções govemativas serem assumidas através de debate parlamen-

() Os demais partidos em representação parlamentar são irrelevantes, para efeito de


constituição do Governo.

(2) Cfr., por todos, IAN LOVELAND, op. cit., págs. 234 e segs.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 135

tar; com a presença de Ministros, quer nas perguntas orais ao Governo ().

In — A fórmula «sistema de governo parlamentar de gabinete» sintetiza bem o que


acaba de se afirmar e pode resumir-se nos seguintes aspectos actuais:

a) Duração máxima da legislatura de cinco anos e possibilidade de dissolução da


Câmara dos Comuns antes, a qualquer tempo, por iniciativa do Primeiro-Ministro;

b) Formação do Governo logo após as eleições, a cargo do chefe do partido


maioritário;

c) Escolha dos Ministros entre os membros do Parlamento e sua presença nas reuniões
das Câmaras;

d) Dependência dos Ministros do Primeiro-ministro;

e) Responsabilidade solidária do Governo;

f) Existência de meios de acção do Governo sobre o Parlamento (fixação da ordem do


dia, iniciativa legislativa, dissolução) e do Parlamento sobre o Governo (perguntas
escritas e orais, moções, debates orçamentais, etc.);

g) Institucionalização da Oposição;

h) Disciplina partidária;

i) Responsabilidade política efectivada não tanto pela demissão do Governo quanto


pêlos resultados das eleições parlamentares gerais;

j) Alternância de dois partidos no poder, em períodos mais ou menos longos (ao fim
de uma, duas ou, mais raramente, três legislaturas) (2).

() Cfr. FREITAS DO AMARAL, A prática parlamentar britânica (alguns textos), in


Revisa da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1972, págs. 101 e segs.;
R. K. ALDERMAN, The Leader ofthe Opposition and Prime Minister’s Questions
Time, m Parliamentary Affairs, 1992, págs. 66 e segs.

(2) Para uma visão histórica e descritiva, v. MARNOCO e SOUSA, Direito Político—
Poderes do Estado, Coimbra, 1910, págs. 221 e segs.; IVOR JENNINGS, Cabinet
Government, Cambridge, 1937; ERNST BAKER, Essays on Government, 2. ed.,
Oxnia, 1965, págs. 56 e segs.; KARL LOEWENSTEIN, Teoria..., cit., págs. 125 e
segs., e British Cabinet Government, Nova Iorque, 1967; GIUSEPPE DE
VERGOTTINI, Lo «Sha-
136Manual de Direito Constitucional

41. Projecção histórica e geográfica do Direito constitucional britânico

I — O confronto entre Roma e a Inglaterra tem sido estabelecido a vários títulos.


Cabeças de dois impérios — um que deixou de existir há 1500 anos, o outro cujo
rápido desaparecimento há pouco se produziu — a sua influência no mundo seria
muito maior do que tudo quanto permitiriam prever as suas modestas origens e
perdura para além da perda do poder político e militar.

Mas em poucos campos se poderá dizer que tenha sido e que continue a ser mais forte
e duradoura a influência quer de Roma quer da Inglaterra do que no campo do Direito.
Sem contestação, deve mesmo acrescentar-se que a primeira no Direito privado, a
segunda no Direito público criaram paradigmas que os outros povos depois quiseram
imitar ().

No respeitante à Inglaterra, desde os séculos xvii-xvm ela tem fornecido aos


observadores estrangeiros um modelo de harmonia política. Além disso, mercê da sua
expansão colonial, princípios, formas e numerosíssimos elementos dos seus sistemas
político e jurídico vieram a ser difundidos pêlos territórios em que exerceu soberania.
Decerto, como já atrás acenámos, na Constituição inglesa encontram-se instituições
insusceptíveis de transplantação para outros povos e lugares, devido à sua inserção
nacional e local; mas acham-se também instituições que podem ser, e efectivamente
foram, acolhidas em outros países.

II — Esta irradiação dos esquemas jurídico-constitucionais confunde-se com grande


frequência com a do sistema de governo inglês.

dow abinete», Milão, 1973; MONICA CHARLOT, Lê système politique britannique,


Paris, 1976; JOHN MACKINTOSH, The British Cabinet. 3. ed., Londres, 1977;
ALAN R. BALL, British Political Parties. The Emergency ofa Modern Party System,
Londres, 1981; The Britsh Prime Minister, obra colectiva editada por ANTHONY
KING,
2. ed., Londres, 1986; R. M. PUNNETT, British Govermient anã Politics, 5.” ed.,
1987;

COLIN TURPINS, Ministerial Responsability, in The Changing Constitution, págs.


109 e segs.

() V, o confronto, ao nível das Constituições, entre Roma e Inglaterra em JAMES


BRYCE, op. cit., págs. 11 e segs. e 26 e segs.
Parte 1—O Estado e os sistemas constitucionais 137

Se olharmos para o mundo dos nossos dias, logo descobriremos nos países por onde
os Britânicos passaram traços de um sistema de governo parecido com o inglês, ou
seja, um sistema parlamentar de gabinete. Assim acontece com o Canadá (), a
Austrália, a Nova Zelândia; e com a Índia, a Malásia, a Jamaica, Trindade, Malta,
também dentro do Commonwealth; com a Irlanda (na prática, não propriamente na
Constituição de 1937) (2) e com Israel.

Contudo, importa advertir que não basta a similitude dos sistemas de governo para se
concluir pela similitude dos sistemas constitucionais. Os países referidos, embora com
maiores ou menores atenuações, incluem-se na família de Direito constitucional inglês
em virtude de outros elementos que os aproximam uns dos outros e da Inglaterra, tais
como a adesão ao Common Law, a importância do costume e da jurisprudência, o
sentido liberal das normas constitucionais, a flexibilidade ou a menor rigidez de
algumas das Constituições e, na maior parte das vezes, o sistema de partidos. Ao lado
deles, temos, porém, países — os escandinavos, de alguma maneira, a Alemanha, a
Espanha — cujos sistemas de governo actuais não são sem analogia com o sistema
inglês e que, apesar disso, seria precipitado integrar na família constitucional de raiz
inglesa, por faltarem outros elementos comuns; e no século xix ainda mais nítido foi
este fenómeno aquando da formação do parlamentarismo em grande parte da Europa.

Por outra banda, a recepção ou a adaptação do modelo constitucional inglês fez-se em


momentos diversos no decurso dos últimos duzentos e cinquenta anos. Como o
regime, entretanto, não deixou de evoluir, isso significa que afinal foram vários, e não
apenas um, os modelos com que se tomou contacto e onde se bebeu inspiração (3).

() Cfr. GERALD-A. BEAUDOIN, La Constitution du Canada, Montreal, 1990;

MARGARET A. BANKS, Understanding Canadas Constitution, Londres (Ontário),


1993.

(2) Cfr. JAMES CASEY, Constitutional Law in Ireland, Londres, 1987.

(3) com o Direito ocorre algo de idêntico ao que ocorre com as línguas quando se
expandem fora da sua terra de origem: ele é recebido no estado em que se acha na
altura da expansão; e, assim como certos termos se tomam arcaicos no país de origem
e subsistem no país de difusão, assim certas formas institucionais ficam presas às
épocas em que eram aceites nos países donde provieram.
138Manual de Direio Consitucional

In — Por conseguinte, podem e devem discriminar-se, pelo menos, cinco momentos


de difusão do sistema constitucional inglês no mundo:

l .0) No século xvn, para as primeiras colónias da América do Norte e das Caraíbas.
Os traços próprios desta difusão vêm a ser três: existência de Constituições limitativas
da autoridade dos governadores; criação de assembleias representativas; garantia de
liberdades.

2.°) No século xvin, para a Europa, através de conceitos como o de governo


representativo e de responsabilidade ministerial, e para os Estados Unidos. Nos
Estados Unidos viria a surgir um sistema constitucional diferente do inglês, mas não
menos nítido foi o influxo da Constituição inglesa entre os descendentes de ingleses
que fizeram a Constituição de 1787: primeiro, na concepção de separação dos poderes
vinda da leitura de MONTESQUIEU que, por seu lado, referia essa concepção à
experiência constitucional britânica; segundo, na ideação do Presidente dos Estados
Unidos a partir da figura do Rei de Inglaterra, um Rei dotado ainda de poderes
substanciais.

3.°) No primeiro quartel do século xix, para a Europa continental, no rescaldo da


Revolução francesa e do Império napoleónico (ou seja, na chamada época da
Restauração). A monarquia constitucional inglesa — com um Rei, que participa na
função legislativa e detém o poder executivo por si ou pelo Governo, e com um
Parlamento bicameral — é o exemplo que pretendem seguir a Constituição sueca de
1809, a norueguesa de 1814, a Carta constitucional francesa de 1814, outorgada por
Luís xvm, até certo ponto a Carta constitucional portuguesa de 1826, outorgada por D.
Pedro iv, e as Constituições de diversos Estados da Confederação Germânica. Supõe-
se estar aí, com cambiantes vários, o compromisso mais apto para salvar
simultaneamente os tronos e um liberalismo moderado.

4.°) No segundo quartel do século xix para a Europa continental (depois do Reform
Act de 1832), em paralelo com a Constituição belga de 1831. Trata-se agora, por um
lado, de uma monarquia constitucional fundamentada na Constituição, e não já num
autónomo princípio monárquico, e, por outro lado, de um sistema parlamentar. O
Estatuto outorgado pelo rei Carlos Alberto da Sardenha em 1848, e que viria mais
tarde a ser extensivo à Itália unificada, é a Constituição mais importante feita sob essa
influência.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 139

5.°) Em fins do século xix e no século xx para os territórios do Império e da


Comunidade Britânica () ou que àquele tinham pertencido: Constituições canadiana
(de 1867, alterada em 1981), australiana (de 1901), indiana (de 1950), etc. E,
parcialmente, também para o Japão (Constituição de 1946) (2). E uma forma mais
evoluída do governo parlamentar de gabinete a que os textos e a prática constitucional
vêm adoptar neste momento.

§2.°

Os sistemas constitucionais de matriz americana

42. O Direito constitucional dos Estados Unidos

I — A Constituição dos Estados Unidos da América data de 1787. Porém, o Direito


constitucional norte-americano (3) não começa ape-

() Sobre o Commonwealth, v., por exemplo, O. HOOD PHILLIPS, Constítutional and


Administrative Law, 4.° ed., Londres, 1967, págs. 699 e segs.

(2) V. TADAKAZU FUKASE e YOICHI HIGUCHI, Lê constitutionnalisme et sés


problèmes au Japon, Paris, 1984.

(3) De leitura obrigatória são os clássicos The Federalist Papers, 1787, de


HAMILTON, MADISON e JAY (trad. portuguesa O Federalista, Brasília, 1984), e
De Ia Démocratie em Amérique, 1835-1840, de ALEXIS DE TOCQUEVILLE.

E depois, JAMES BRICE, The American Commonwealth, l.” ed., 1884 (trad. francesa
La Republique Américaine); EDWARD S. CORWIN, The Constitution and what it
means today, Princeton, 1920 (com numerosas reedições); e American Consitutional
History, Gloucester, 1970; ANDRÉ e SDZANNE TUNC, Lê Systeme Conslitutionnel
dês Élats- Unis, 3 vols., Paris, 19541955; The Constitution and the Supreme Court —
A Documenary History, ed. por Lewis H. Pollak, 2 vols., Cleveland e Nova Iorque,
1968; ARMANDO MARQUES GUEDES, op. cit., págs. 121 e segs.; ALFRED H.
KELLY e WINFRED A. HABISON, The American Constitution — Its Origin and
Development, . ed., Nova Iorque, 1976; MARCELLO CAETANO, op. cit., l, págs. 91
e segs.; HERMANN C. PRITCHETT, The American Constitution, 3.” ed., Nova
Iorque,
1977; SOTIRIOS A. BARBER, On What the Constitution means, Baltimore e
Londres, 1984; ROGERS M. SWITH, Liberalism and American Constitutional Law,
Cambridge (Mass.) e Londres, 1985; RONALD D. ROTUNDA, JOHN E. NOVAK e
J. NELSON YOUNG, Treatise on Constituttional Law — Substance and Procedure,
S. Paulo (Minesota), 3 vols., 1986; How Démocratie and How Capitalistic is the
Constitution, obra colectiva editada por ROBERT A. GOLDWIN e WILLIAM A.
SCHAMBRA, trad. portuguesa A Constituição Norte-Americana, Rio de Janeiro,
1986; The Constitution of the United States of America-Analysis and Interpretaion,
Washington, Congress
140Manal de Direito Constitucional

nas nesse ano. Sem esquecer os Covenants e demais textos da época colonial (antes de
mais, as Fundamental Orders of Connecticut, de 1639), integram-no, desde logo a
nível de princípios e valores ou de símbolos a Declaração de Independência, a
Declaração de Virgínia e as outras Declarações de Direitos dos primeiros Estados.

com a mesma força jurídica dos 7 artigos da Constituição são os 26 Aditamentos


(Amendments), aprovados desde então e que a modificam e completam em alguns
aspectos, designadamente no domínio dos direitos fundamentais ().

E ainda essencial ter em conta as grandes decisões judiciais sobre interpretação e


aplicação da Constituição e embora menos do que na Grã-Bretanna, o costume, bem
como (porque se trata do Estado federal) as Constituições dos Estados federados de
larguíssima importância em numerosos domínios (eleições, participação popular,
poder local, educação).

Não representa, por conseguinte, tarefa fácil, nem simples conhecer o Direito
constitucional dos Estados Unidos (até porque a própria Constituição de 1787, com as
suas extensas secções, não é tão breve quanto, por vezes, se supõe e as Constituições
dos Estados, além de diversificadas, são frequentemente longas e regulamentarias).

II — A observação e a experiência mostram que se trata de Constituição


simultaneamente rígida e elástica.

Rígida, visto que não pode ser alterada em moldes idênticos aos adoptados para a
feitura das leis ordinárias, e qualquer modicação requer um processo complexo, com
intervenção dos Estados. Elástica, visto que, a partir do seu texto primitivo, na
aparência intacto, e dos aditamentos, tem podido ser concretizada, adaptada,
vivificada (e até metamorfoseada) sobretudo pela acção dos tribunais.

Research Service, 1987; GEORGE ANASTAPLO, The Constitution of 1787. A


Commentary, Baltimore, 1989; HADLEY ARKES, Beyond the Constitution,
Princeton, 1990;

UNO ROEIRO, A Constituição dos Estados Unidos..., Lisboa, 1993; FREITAS DO


AMARAL, Ciência Política, li, cit., págs. 202 e segs.; ANA MARTINS, As origens
da Constituição norte-americana, Lisboa, 1994.

() Desses 26 Aditamentos (em média, l em cada 8 anos), só o 18.” viria a ser


revogado.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 141

Sem dúvida, a sua dupla função de lei fundamental e de pacto constitutivo da união (a
Constituição funda verdadeiramente os Estados Unidos) (), a tradição jurídica anglo-
saxónica, essa elasticidade, o trabalho jurisprudencial, circunstâncias histórico-sociais
favoráveis explicam a longevidade da Constituição e a consistência das instituições
políticas americanas (2).

In — O Direito constitucional dos Estados Unidos brota do sistema jurídico inglês e


do pensamento político do século xvm, postos perante as condições peculiares da
América do Norte.

As Constituições outorgadas pela Coroa às treze colónias, os grandes princípios de


Direito público (como no taxation without representation, cujo desrespeito
desencadearia a revolta), o Common Law, com o importantíssimo papel do juiz, eis as
principais fontes a referir, a que se pode acrescentar uma ou outra prática
constitucional proveniente da própria Revolução americana.

Os pais da Constituição não desconheciam, contudo, as obras filo sóficas, políticas e


jurídicas que, a partir de Locke, tinham versado os problemas do poder e não podiam
deixar de sofrer a sua influência. A circulação de ideias entre as duas margens do
Atlântico era intensíssima no século xvm, e, assim, eles, naturalmente, vieram a
receber muitos dos esquemas doutrinais da Grã-Bretanha e da França.

Por seu tuo, os particularismos da situação haviam de determinar algumas das


soluções: a antecedência histórica de colónias declaradas Estados independentes e a
grande extensão territorial levaram, por exemplo, naturalmente, à estrutura federativa,
tal como a ausência de dinastia e o ambiente de igualdade jurídico-política à república
(3).

() Nos Estados Unidos, a Constituição equivale a contrato social e constitucional, ao


passo que na França a Constituição pressupõe a existência de um sujeito político
unitário e soberano, o povo, «a Nação» no sentido revolucionário (MÁRIO
DOGLIANI, op. cit., págs. 201 e 202).

(2) Sem embargo de uma relativa instabilidade das Constituições estaduais (de mais
fácil modificação). Até agora, para 50 Estados, houve 145 Constituições.

(3) Cfr. CALVIN C. JILLSON, Constitution Making: Conflict and Consensus m


Federal Convention of 1787, Nova Iorque, 1988, e também DAYSE
VASCONCELOS MAYER, O pensamento revolucionário na Constituição
americana — O contributo ideológico de Thomas Paine, Lisboa, 1989.
142Manal de Direito Constitucional

A atitude das constituintes não foi, pois, tanto uma atitude voluntarista — como se
exibiria em França pouco depois — quanto uma atitude cognoscitiva à imagem da que
se adoptava em Inglaterra. Um racionalismo, sempre temperado pelo empirismo, e
nunca desligado de um sedimento religioso (), foi aí um meio ou caminho para
organizar uma união de Estados livres (2).

IV — O estudo do Direito constitucional norte-americano justifica-se


fundamentalmente por causa do significado da sua experiência e por causa das
aquisições e dos elementos novos que dela emergiram.

A importância da experiência está nisto: primeiro grande Estado de tipo europeu


formado fora da Europa; primeira revolução vitoriosa que se revela também
anticolonial, mas que encerra contradições de carácter racial (algumas ainda hoje por
resolver); primeira e mais duradoura Constituição escrita em sentido moderno (3);
Constituição de base legal modelada pela jurisprudência, em conexão com o controlo
da constitucionalidade; primeiro Estado federal (forma de Estados mais evoluída que
a união real); primeiro Estado a decretar a separação das confissões religiosas;
primeira república alicerçada no princípio democrático (4); primeiro sistema de
governo presidencial por aplicação directa da doutrina da separação de poderes.

A noção de Constituição e do seu valor superior a todos os demais actos da Federação


e dos Estados federados e, em especial, a autoridade reconhecida aos tribunais na sua
interpretação e na sua concretização são notas tão profundas do sistema e tão
específicas que, com o mesmo sentido ou com a mesma intensidade, não poderiam
passar para qualquer outra parte. Transplantáveis, embora ainda com

() Vindo da própria formação das primeiras colónias e da procura aí da liberdade de


culto.

(2) Cfr. uma visão algo diferente da tradicional em TERENCE MARSHALL,


Dissidence et orhodoxie dans l’interprétation de Ia politique constitutionnelle dês
Éats-Unis, m Revue française de science politique, 1988, pâgs. 181 e segs.

(3) Em rigor, primeira Constituição escrita de Estado soberano ainda vigente, porque
mais antiga (de 1780) é a de Massachussetts.

(4) Não contando algumas pequenas comunidades rurais da Suíça.


Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 143

reracções, viriam a ser a fiscalização judicial da constitucionalidade, o federalismo e o


presidencialismo; e, nessa medida, quando os três elementos juntos, viria a poder
falar-se, nos países de recepção, em sistemas de matriz norte-americana.

43. O federalismo

I — Produto histórico da transformação da confederação dos Estados independentes


sucessores das treze colónias britânicas da costa oriental da América do Norte em
união de natureza estatal, o federalismo americano é um federalismo perfeito em que
se verificam, simultaneamente, uma estrutura de sobreposição (cada cidadão sujeito
simultaneamente a dois poderes políticos e a dois ordenamentos constitucionais) e
uma estrutura de participação (o poder político central como resultante da agregação
dos poderes políticos dos Estados federados).

Os quatro princípios judicos em que se baseia são os seguintes:

.°) Poder constituinte de cada Estado, pois cada Estado decreta e altera a sua própria
Constituição, nos limites da Constituição federal e somente com a necessidade de
respeitar a forma republicana ();

2.°) Intervenção institucionalizada na formação da vontade política federal, o que se


traduz em:

— existência de uma 2. câmara, o Senado, com igual representação dos Estados (2


senadores por Estado) (2), em contraste com a l .a câmara, a dos Representantes (em
número proporcional à população de cada Estado);

— composição e processo de votação do colégio eleitoral presidencial, o qual é


formado por tantos eleitores por Estado quantos os Senadores e Representantes que
lhe cabem;

() Os sistemas de goveo estaduais são homólogos do da União, mas em alguns


Estados há referendo, iniciativa popular e até recall (revogação popular de mandato de
titulares eleitos), ao passo que o governo a nível federal é estritamente representativo.

(2) Até ao 17.” Aditamento os Senadores eram designados pelas assembleias


legislativas estaduais, depois passaram a ser eleitos por sufrágio directo.
144Manual de Direito Constitucional

— necessidade de os aditamentos à Constituição serem aprovados por dos membros


das duas câmaras e ratificados por - dos Estados;

3.°) Especialidade das atribuições federais, entendendo-se que as que não forem
próprias do Estado federal (v. g., defesa, comércio externo, moeda, correios)
pertencem (ou podem pertencer) aos Estados federados (v. g., Direito civil, Direito
penal, poder local);

4.°) Igualdade judica dos Estados federados, manifestada não apenas na sua igualdade
de condição e de participação no Senado e no processo de revisão constitucional mas
também na igual capacidade de cidadãos de cada Estado noutros Estados e no
reconhecimento de actos públicos, documentos e processos produzidos em qualquer
Estado (art. iv da Constituição).

II — O entendimento e a prática do federalismo não têm sido unívocos e sem


contrastes entre tendências centrífugas e centrípetas.

Entretanto, o poder federal foi-se afirmando e robustecendo em consequência da


guerra de secessão de 1861-1865 e das duas guerras mundiais, do aumento de número
de Estados federados (de 13 para 50), da imigração e das comunicações, do reforço da
coesão nacional e, ainda, do aumento das funções do Estado federal e do seu peso
financeiro. A doutrina dos poderes implícitos elaborada sobre a secção viu do art. l ()
e a cláusula da supremacia nacional do art. VI da Constituição deram justificação a
essa tendência.

O federalismo não se reduziu, porém, a mero regionalismo. Juridicamente, porque se


mantêm as faculdades de intervenção dos Estados na União. Politicamente, porque
também, ao mesmo tempo, se desenvolveram as funções dos poderes estaduais (os
mais próximos do quotidiano das pessoas) e porque os partidos, as carreiras dos
homens públicos e a vida política em geral são dominados ou influenciados (muito
mais que na Europa) pêlos condicionalismos locais. Administrativamente, porque, a
par da centralização, se tem operado um processo de coordenação entre os serviços
federais e estaduais.

() A partir do acórdão do Supremo Tribunal sobre o caso me Culoch, de 1819.


Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 145

Nos últimos anos, aliás, tem-se procurado afirmar uma tendência inversa, de
diminuição das atribuições e dos encargos federais (ligada quase sempre a uma
reacção contra o Welfare State) ().

44. Os direitos fundamentais

I — Os autores da Constituição não fizeram uma enunciação dos direitos e liberdades


individuais (2). Uns, porque a julgaram desnecessária em face das declarações já
existentes nos Estados ou das regras constitucionais sobre separação de poderes.
Outros, porque temiam que pudesse vir a servir para limitar as prerrogativas dos
Estados em favor da União (3).

No entanto, os l O primeiros Aditamentos, aprovados em 1791 e inspirados nos


mesmos pressupostos valorativos do texto de 1787, viriam cedo a suprir essa falta; e,
mais tarde, outros viriam a completá-los.

II — 01.” Aditamento proíbe o estabelecimento de uma religião de Estado e garante as


liberdades de culto (4), de palavra e de imprensa, bem como os direitos de reunião e
de petição.

O 2.” Aditamento garante o direito ao uso e porte de armas; o 3.” proíbe o


aboletamento de soldados em tempo de paz sem o consentimento

() Cfr. DANIEL J. ELAZAR, American Federalism. A viewfrom the States, Nova


Iorque, 1984; ou JEAN BEAUTÉ, Lê partage dês compétences entre lês États et Ia
Fédération, m Pouvoirs, n.” 59, 1991, págs. 85 e segs.; ANTÓNIO GOUCHA
SOARES, Repartição de competências e preempção no Direito Comunitário, Lisboa,
1996, págs. 37 e segs.

(2) Embora da Constituição constem a garantia do habeas corpus e a proibição de leis


retroactivas (art. i, secção ix, n.0 2 e 3).

(3) Sobre o assunto V. HAMILTON, O Federalista, trad. cit., págs. 623 e segs. ()
PETER DRUCKER, cit. por JACQUES MARITAIN (Reflexões sobre os Estados
Unidos, trad., 2. ed., Rio de Janeiro, 1959, pág. 202), explica assim a postura norte-
americana perante a religião: «A esfera do Estado tem que ser uma esfera autónoma...
Mas uma sociedade livre só é possível quando baseada solidamente no indivíduo
religioso... O Estado não deve apoiar, nem favorecer nenhum credo religioso... Mas
deve sempre apadrinhar, proteger e fomentar a religião em geral. Os Estados Unidos
são um Estado secular no que concerne a qualquer credo. Mas, ao mesmo tempo, uma
comunidade religiosa no que concerne a crença geral na necessidade de uma base de
cidadania verdadeiramente religiosa».
10— Man. Dir. Const.,
146Manual de Direito Constitucional
do proprietário; o 4.” assegura a inviolabilidade do domicílio; o 5.”, o 6.” e o 7.” respeitam a garantias de processo
penal; o 8.” impõe limites às penas criminais.

O 9.” Aditamento declara que a especificação de certos direitos pela Constituição não significa que fiquem
excluídos ou desprezados outros direitos — é a chamada cláusula aberta, da maior importância nos Estados
Unidos e noutros países (). E o IO.” Aditamento declara que os cidadãos gozam de todos os direitos que não lhes
sejam expressamente vedados.

O 13.” Aditamento (de 1865) proíbe a escravatura.

O 14.” (de 1868) impede os Estados de fazer ou executar leis que restrinjam as prerrogativas e garantias dos
cidadãos, privar alguma pessoa da vida, da liberdade ou da propriedade sem observância dos tramites legais ou
recusar a qualquer pessoa a igualdade perante a lei.

O 15.” (de 1870) garante o direito de voto, independentemente da raça, da cor ou da anterior condição de escravo;
o 19.” (de 1920), independentemente do sexo; o 24.” (de 1964), independentemente do pagamento de qualquer
taxa ou imposto; e o 26.” (de 1971), independentemente de idade superior a 18 anos.

A tradução prática da maior parte destas regras deve-se menos ao legislador do que
aos tribunais (2).

In — Nos Aditamentos apenas se encontram normas sobre direitos, liberdades e


garantias.

Porém desde o New Deal do Presidente F. D. ROOSEVELT ergueu-se um complexo


sistema de segurança social; direitos econó-
() O tema será estudado no tomo iv.

(2) Cfr. The Rights of Americans, what they are, what they should be, obra colectiva editada por NORMAN
DORSEN, Nova Iorque, 1972; HENRY J. ABRAHAN, Freedom and he Courts. Civil Rights and Liberties in the
Uniled States, 3.” ed., Nova Iorque, 1977; o vol. 28, n.” 4 (de 1979), do Emory Law Journal; MICHAEL J.
PHILLIPS, Status and Freedom in American Constitutional Law, in Emory Law Journal, vol. 29 (Inverno de
1980), págs. 3 e segs.; The Supreme Court and Human Rights, obra colectiva editada por BURKE MARSHALL,
Washington, 1982; ROGERS M. SMITH, Liberalism and American Constitutional Law, 2. ed., Cambridge
(Massachussett),
1990; ANTONIN SCALIA, Federal Constitutional guarantees of individual rights in the United States of
América, m Human Rights and Judicial Review — A Comparativ Perspective, obra colectiva editada por DAVID
M. BEATTY, Dordrecht, 1994, págs. 57 e segs.
Parle l—O Estado e os sistemas constitucionais 147

micos, sociais e culturais aparecem na legislação ordinária e em Constituições dos


Estados; e os tribunais têm vindo a definir novos direitos como o direito à habitação e
direitos ligados à educação.

45. Os tribunais e a Constituição

I — São três os aspectos que mais ressaltam na observação do sistema judicial dos
Estados Unidos, originado no Common Law:

1.°) A singularidade da relação democrática entre os juizes e os cidadãos e a elevada


autoridade social de que gozam;

2.°) A complexidade proveniente da estrutura federal, com dualismo de tribunais,


federais e estaduais (art. m da Constituição);

3.°) A predominância do Supremo Tribunal (formado por 9 juizes vitalícios,


designados pelo Presidente dos Estados Unidos com o «parecer e acordo do Senado»)
e a unidade de julgados que com ela se obtém ().

II — Ao invés da França e dos países europeus durante o século xix, os Estados


Unidos vivem quase desde a sua formação sob o princípio da constitucionalidade, isto
é, de que as leis e os outros actos do Estado devem ser conformes à Constituição e não
devem ser aplicados pêlos tribunais no caso de serem desconformes (2).

Nenhum preceito constitucional expresso confere este poder de garantia aos tribunais,
prevê a judicial review (3). Não obstante, sólidas razões jurídicas foram invocadas,
desde o início, para o sustentar. Foram elas: l.) o poder legislativo é um poder
constituído, que não pode ser exercido em contrário da Constituição, obra do poder
constituinte; 2.) os tribunais só podem aplicar leis válidas e são

(’) V., por exemplo, EUGENE V. ROSTOW, The Sovereign Prerogative: The
Supreme Court and the Quet for Law, New Haven, 1962; CARL BRENT SWISHER,
The Supreme Court m Modern Role, Nova Iorque, 1970; CHARLES C. BLACK, JR.,
The People and the Court. Judicial Review in a Democracy, Westport, 1977
(reimpresso).

(2) Desenvolvidamente, v. tomo 11.

(3) Os preceitos mais próximos são o art. 111, secção li, n. l (a Constituição como
fonte de decisão judicial), e o art. vi, n.” 2 (a Constituição como lei superior do País).
148Manual de Direito Constitucional

inválidas as leis contrárias à Construção — que é lei superior a todas as outras leis ().

Saliente-se, contudo, que, apesar de serem argumentos incontestáveis logicamente,


eles só poderiam prevalecer num ambiente histórico-jurídico favorável, com a
tradição das Constituições limitativas coloniais, o papel preponderante da
interpretação judicial e o prestígio dos juizes, o consenso sobre as instituições, o
funcionamento pragmático da separação dos poderes e o federalismo.

In — O sistema de fiscalização da constitucionalidade pode resumir-se assim:

a) É um sistema de competência difusa: todos os tribunais, estaduais e federais,


apreciam a constitucionalidade, com ascendente natural do Supremo Tribunal;

b) Todos os actos normativos (incluindo os aditamentos à Constituição e as


Constituições estaduais) estão sujeitos a fiscalização; mas não as questões políticas;

c) O poder de fiscalização não é um poder diferente do poder de jurisdição, é um


poder normal dos juizes;

d) O sistema funciona sobretudo por via incidental (2): em qualquer pleito em


tribunal, uma ou ambas as partes ou o próprio juiz podem arguir de
inconstitucionalidade a lei aplicável, suscitando a questão prejudicial da sua validade;

e) A lei não é anulada, mas considerada não lei, nula; nem sequer o Supremo Tribunal
exige que o Congresso declare a lei sem valor, é como se nunca tivesse sido votada.

IV — A judicial review foi posta em prática pela primeira vez em 1803 no acórdão do
Supremo Tribunal que decidiu o caso «Marbury versus Madison».

Muito em resumo, tratava-se do conflito entre um juiz, MARBURY, e o procurador-


geral MADISON. O Supremo Tribunal — presidido pelo ChiefJus-

() Assim, HAMILTON, O Federalista, trad. cit., págs. 577-578. (2) Outros meios são
a injunção e a juízo declaratório.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 149

tice MARSHAL — considerando a questão de natureza política, declarou


inconstitucional a lei que lhe permitiria intervir (i).

De 1803 para cá sucedem-se três fases bem distintas:

.”) Até cerca de 1880, a preocupação maior é a da defesa da unidade dos Estados
Unidos e a fiscalização serve de arbitragem entre a União e os Estados federados;

2.) De 1880 a 1935-1937 o Supremo Tribunal interpreta a Constituição num sentido


conservador da ordem liberal capitalista e afirma a sua autoridade frente ao poder
legislativo, sendo então que se fala em «governo dos juizes» (2) (3);

3.”) Por último, sobretudo desde 1954 (caso «Brown versus Board of Educatíon»), de
preferência à salvaguarda da propriedade, dedica-se (mas com oscilações nos últimos
anos) à salvaguarda da liberdade política e da igualdade racial (4).

V — Não pode pretender-se que o sistema de fiscalização tenha funcionado sempre


como sistema neutro, não comprometido com nenhuma finalidade política e social, e
não sujeito a conflitos ou a inflexões. Mas seria erróneo pensar que tudo se tem
passado como se a Suprema Corte e os outros tribunais americanos não fizessem
senão reflectir em cada época imperativos vindos de fora,

() V. The Constitutional Decisions ofJohn Marshall, edição de JOSEPH COTTON,


JR., Nova Iorque, reimpressão, 1969. Cfr. JACQUES LAMBERT, Lês origines du
controle judiciaire de constitutionnalité dês lois aux Etats-Unis. Marbury v. Madison,
in Revue du droit public, 1931, págs. 5 e segs.; LOUIS H. POLLAK, op. cit., págs.
165 e segs.

(2) Cfr. EDOUARD LAMBERT, Lê gouvernement dês juges et Ia lutte contre Ia


législation sociale aux États-Unis, Paris, 1921.

(3) No inicio deste século, o juiz Hugles (que foi presidente do Supremo Tribunal)
pôde afirmar: «Somos regidos por uma Constituição, mas são os juzes que dizem o
que é a Constituição».

(4) Cfr., por exemplo, CHARLES H. SHELDON, A Century ofJudging. A political


History of the Washington Supreme Court, Seattie, 1988; ÉLISABETH ZOLLER,
Splendeurs et miséres du constitutionnalisme, in Revue du droit public, 1994, págs.
157 e segs.; RONALD KAHN, The Supreme Court and Constitutional Theory,
1953-1993, Cansas, 1994.
150Manual de Direito Constitcional
Há limites decorrentes dos princípios fundamentais de ordem constitucional.

Como escreve ROGÉRIO SOARES, seguindo GERHARD LEIBHOLZ, quando a jurisprudência americana
interpreta as cláusulas constitucionais da «Equal Protection of the Law», tradicionalmente supõe-nas compatíveis
com o juízo de que os negros podem ser tratados «equal but separate»; todavia, em
1954, o Supremo vem declarar «que educação separada é uma violação do princípio da igualdade». Foi a
constelação de valores socialmente acatados que obrigou assim a uma radical mudança de sentido na interpretação
constitucional. E, no entanto, a estrutura da Constituição não teve de ser alterada, pois ela nunca aceitou uma regra
inversa de desigualdades naturais entre os cidadãos ().

Por outro lado, são conhecidos o debate doutrinal e a divisão no seio dos próprios tribunais entre uma linha
preferentemente historicista e o activismo construtivista (2).

46. A separação dos poderes e o sistema presidencial

I — A organização política da União (tal como a dos Estados) dir-se-ia directamente


inspirada em MONTESQUIEU: três poderes — legislativo, executivo, judicial — e
cada poder não só produzindo os actos inerentes à sua função (faculte de statuer) mas
também interferindo em actos doutros órgãos, contribuindo para a produção dos seus
efeitos ou impedindo que eles se dêem (faculte d’empêcher).

É aquilo a que se tem chamado um mecanismo de checks and balances, de freios e


contrapesos (3).

() Direito Público..., cit., págs. 29-30 e 31.

(2) Cfr., por todos, RONALD DWORKIN, Law’s Empire, 1986, trad. italiana L’imper
dei diritto, Milão, 1989, págs. 329 e segs.; MIGUEL BELTRÁN, Originalisme e
interpretación — Dworkin vs. Bork; una polemica costitucional, Madrid,
1989; ou EARL M. MALTZ, Rethinking Constitutional Law — Originalism,
Interventionism and the Politics of Judicial Review, Cansas, 1994.

(3) Cfr., por todos, PEDRO BACELAR DE VASCONCELOS, A reparação dos


poderes na Constituição americana — Do veto legislativo ao executivo unitário — A
crise regulatória, Coimbra, 1994.
Parte l—O Esado e os sistemas constitucionais 151

II — Considerando apenas o sistema político strícto sensu, ele analisa-se no seguinte:

a) Atribuição do poder executivo a um Presidente dos Estados Unidos, eleito por 4


anos, formalmente através do há pouco mencionado colégio eleitoral, realmente (por
força da intervenção dos partidos) por sufrágio directo ();

b) Atribuição do poder legislativo às duas Câmaras do Congresso, sendo os Senadores


eleitos por 6 anos, com renovação bienal de um terço, e os Representantes por 2 anos;

c) Independência recíproca dos titulares, com incompatibilidade de cargos, e nem


respondendo politicamente o Presidente perante o Congresso, nem podendo este ser
dissolvido ou adiado por aquele;

d) Possibilidade de impeachment ou sujeição do Presidente a responsabilidade


criminal efectivada por deliberação do Congresso, mas por maioria qualificada de dois
terços (2);

e) Interdependência funcional, com mútua colaboração e fiscalização — veto


presidencial das leis (somente superável por maioria de 3) e mensagens do Presidente
ao Congresso, por um lado, e autorizações e aprovações relativas a nomeações para
altos cargos, a tratados e a créditos orçamentais, bem como comissões de inquérito,
por outro lado (3);
() Como os mandatos dos eleitores presidenciais em cada Estado cabem, na sua totalidade, ao partido vencedor
(sistema de representação maoritária), o peso dos Estados (especialmente dos maiores e, em cada um, de grandes
minorias étnicas) avulta especificamente. Além disso, no colégio eleitoral presidencial, os mandatos dos eleitores
têm carácter imperativo.

(2) Se bastasse a maioria simples, como em Inglaterra, poderia correr-se o risco de conversão do sistema em
sistema parlamentar.

(3) O «veto legislativo» (ou reserva de aprovação de medidas adoptadas no uso de autorizações conferidas ao
Presidente) era também, por prática de há 50 anos, uma das formas de colaboração e fiscalização; o Supremo
Tribuna declarou-o inconstitucional em 1983. Cfr. Luc ROUBA, L’’ inconstitutionnalité du veto législatif aux
États-Unis, in Revue du droit public, 1984, págs. 949 e segs.; NUNO PIÇARRA, A reserva de administração in O
Direito, 1990, págs. 347 e segs.; PEDRO BACELAR DE VASCONCELOS, op. cit., págs. 37 e segs.
152Manual de Direito Constitucional

f) Na prática, atribuição ao Presidente, sobretudo, de faculdades de impulsão ou


iniciativa (donde, os termos governo presidencial ou presidencialismo) () e ao
Congresso de faculdades de deliberação (o Presidente marca as grandes decisões do
quadriénio, mas está sob a constante vigilância e influência efectiva do Congresso, em
especial do Senado) (2).

In — O presidencialismo surgiu com a Constituição dos Estados Unidos e só aí tem


sido verdadeiramente aplicado e tem funcionado eficaz e pacificamente.

Para lá da influência dos doutrinários, alguns factores históricos explicam bem a sua
instauração: a experiência colonial, com governadores nomeados pela Coroa britânica
e assembleias electivas; a tendência natural para conceber o Presidente à imagem do
Rei de Inglaterra (no século xvm ainda exercendo a «prerrogativa»); a vontade dos
pais da Constituição de evitarem tanto o despotismo de um homem só como os vícios
das assembleias soberanas.

Em dois séculos de história e apesar da sua complexa realização — pois implica dois
centros de poder, ao contrário do parlamentarismo — o sistema revelou-se adequado
às necessidades e aos problemas. Mesmo nas ocasiões em que o partido do Presidente
não tem disposto de maioria no Congresso, os conflitos entre Executivo e Legislativo
têm sido vencidos sem crises institucionais, mercê da flexibilidade dos partidos
americanos e da homogeneidade fundamental do meio político e social (a despeito da
diversidade étnica e económica) (3).

Por certo, aumentaram os poderes do Presidente (particularmente na área legislativa e


na internacional); mas também os do Congresso noutros sentidos (assim, a
importância adquirida pelas comissões

() Cfr. EDWARD S. CORWIN, The Presidem. Office and Powers, 5.” ed., Nova
Iorque, 1994.

(2) Cfr. WALTER C. OPELLO, Organiação e funcionamento do Congresso dos


Estados Unidos, in Legislação, 1993, págs. 45 e segs.

(3) Cfr. HUGH BONÉ, American politícs and the party system, 4.” ed., Nova Iorque,
1971; JUDSON L. JAMES, American Political Parties, Londres, 1971; JOSEPH H.
KESSEL, Presidential Parties, Homewood, 1984.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 153

senatoriais) e, desde 1951, o Presidente não pode ser eleito para terceiro mandato
consecutivo. Numa perspectiva mais larga, dir-se-ia tudo se reconduzir a uma
constante redistribuição de poder, numa relação cíclica de maior ou menor ascendente
de um ou outro órgão (e do Supremo Tribunal dos Estados Unidos) ().

47. O Presidente dos Estados Unidos e o Primeiro-Ministro britânico

I — O realce da posição do Primeiro-Ministro dentro do Gabinete britânico e o


sentido político conferido às eleições gerais na Grã-Bretanha têm levado certos
autores a assimilar o sistema britânico de governo ao sistema americano — ou seja, a
sugerir que, sob a capa de parlamentarismo, o que existe no fundo em Inglaterra é um
sistema presidencialista.

Na verdade, dir-se-iam semelhantes a posição do Presidente dos Estados Unidos e a


do Primeiro-Ministro britânico. Ambos são objecto de votação popular (ao elegerem o
Deputado do seu círculo, os eleitores britânicos votam no respectivo partido e no seu
chefe, o qual, se o partido for maioritário, se tomará automaticamente Primeiro-
Ministro); e um e outro praticamente mantêm-se no poder por um período certo, sem
serem derrubados pelo Congresso ou pela Câmara dos Comuns.

Todavia, esta tentativa de aproximação não se afigura totalmente satisfatória, mesmo


abstraindo de considerações de ordem judica. Várias são as razões que recomendam a
rejeição:

l.”) O Primeiro-Ministro é deputado e é membro do Gabinete, órgão colegial; o


Presidente identifica-se com o Poder Executivo,

(i) Sobre o sistema de governo americano, cfr., por exemplo, ERNEST S. GRIFFITH,
The American System of Government, Londres, 1954; RICHARD NEUSTADT,
Presidential Power, Nova Iorque, 1960; ANDRÉ TUNC, Lê couple Preside—
Congrès dans Ia vie politique dês Etats-Unis d’Amérique, in Méianges offerts à
Georges Burdeau, obra colectiva Paris, 1977, págs. 561 e segs.; CHRISTOPHER H.
PYLE e RICHARD M. Picus, The Preside, the Congress and lhe Consitution, Nova
Iorque, 1984; THEODORE J. Lowi, Presidential Power: Restoríng the Balance, in
Political Science Quarterly, 1985, págs. 185 e segs.
154Manual de Direito Consitucional

pois não há Goveo em sentido próprio nos Estados Unidos, mas sim uma
Administração submetida ao Presidente ();

2.) As decisões políticas em Inglaterra são tomadas em Gabinete e perante o


Parlamento, não nos Estados Unidos;

3.”) O Primeiro-Ministro tem de ter a maioria na Câmara dos Comuns, não o


Presidente americano no Congresso;

4.) São bastante diversos os meios de fiscalização parlamentar, não menos eficazes
nos Estados Unidos do que em Inglaterra;

5.”) O Primeiro-Ministro é essencialmente o chefe de um partido político, do qual


depende e no qual tem de se impor — em congressos anuais e no interior do
respectivo grupo parlamentar — em concorrência com vários candidatos a essa chefia;
o Presidente recebe um mandato nacional;

6.) O Primeiro-Ministro pode ser substituído a meio da legislatura, não o Presidente;

7.) Ao contrário dos partidos ingleses, de forte disciplina e distinta base, os partidos
americanos não têm consistência ideológica, são muito localizados por Estado e, por
conseguinte, permitem diferentes maiorias consoante as questões.

II — É inegável que tanto no Reino Unido como nos Estados Unidos se tem evoluído
para formas de democracia, a que já tem sido dado o nome de democracias directas (e
não democracias mediatiwdas), por permitirem a participação imediata dos cidadãos
na escolha dos governantes e, em particular, do chefe do governo. Mas isso não basta,
mesmo politicamente, para infirmar a originalidade do sistema parlamentar britânico.
Trata-se apenas de um aspecto da sua evolução condicionado em grande parte pêlos
modernos meios de comunicação social (2).

C) O que não quer dizer que, no plano político, o Secretário de Estado e outros
colaboradores do Presidente não tenham importantíssimas funções e, por vezes, mais
poderes efectivos que os membros do Gabinete em Inglaterra.

(2) Sobre o problema, v. ERNST FRÂNKEL, Die reprãsentalive und die plebiszitate
Komponente im democratischen Verfassungstaat, 1958, trad. italiana Lê componente
representativa e plebisciaria nello Stato costítuzionale democrático, Turim,
1994, págs. 50 e segs.; ALBERT MABILEU, Lê regime britannique en question, m
parte l—O Estado e os sistemas constitucionais_____15

Continua, pois, a poder fazer-se a contraposição. O sistema parlamentar de governo é


de interdependência por integração:

Governo e Parlamento estão indissoluvelmente unidos, não podendo exercer as suas


funções sem harmonia recíproca. O sistema presidencial é de interdependência por
coordenação: há diversos órgãos políticos que actuam com autonomia uns perante os
outros nas suas esferas respectivas, mas que devem colaborar para a prática de certos
actos preestabelecidos ().

48. A difusão do Direito constitucional norte-americano

I — Há que distinguir, na difusão do Direito constitucional norte-americano,


transplantações globais e parciais. As primeiras deram-se, por imitação, para os países
de língua espanhola da América após a independência (2) e para o Brasil após a
proclamação da república e, por imposição, para os países que estiveram sob o
domínio dos Estados Unidos (Libéria, Filipinas, Coreia do Sul). As segundas deram-
se para numerosos outros países em diversas épocas (3).

A difusão global raramente tem sido real. Para lá da proximidade das formulações
constantes dos textos constitucionais, em poucos países ou em poucos momentos terá
sido possível reproduzir na prática instituições análogas às americanas. Só na
aparência se poderia

supor tal afinidade.

No que toca à América Latina — dividida em Estados bastante diferentes entre si—a
sua história, hábitos de centralização e concentração do poder, factores culturais e
sociais, o subdesenvolvi-

Revue française de science politique. 1966, págs. 1082 e segs. (que fala num
parlamentarismo presidencial); ou F. G. MARX, La Grande-Bretagne vit-elle sous un
regme présidentiel?, in Revue du droit public, 1969, págs. 5 e segs. Para uma visão
comparativa mais ampla v. a obra colectiva Presidents and Prime Mimsters,
3.” reimpressão, Washington, 1982, maxime págs. 284 e segs.

() K. LOEWENSTEIN, Teoria..., cit., pág. 132.

(2) Apesar de também ter havido alguma influência de Constituições espanholas

e francesas. ,, • j p

(?) Cfr Constitutionalism and Rights. The Influence of the Umted States

ConstiMion Abroad, obra colectiva editada por L. HENKIN e A. ROSENTHAL,


Nova Iorque, 1990.
156Manual de Direito Constitucional

mento económico e a instabilidade política, por um lado, e a formação jurídica bem


diversa, por outro lado, depressa levaram a acentuar os contrastes com os Estados
Unidos ().

Não menos interessantes se oferecem as transplantações parciais ou transplantações


dos três principais institutos (todos ou apenas algum ou alguns) introduzidos no
constitucionalismo moderno pelo Direito constitucional dos Estados Unidos:

— O federalismo para o Canadá, a Austrália e a Índia, sem esquecer a influência da


Constituição americana na Constituição federal suíça;

— A fiscalização judicial da constitucionalidade para muitos países do


Commonwealth britânico, para Portugal (desde 1911), e para o Japão (cuja actual
Constituição, de 1946, embora de monarquia parlamentar, foi imposta pêlos Estados
Unidos);

— O presidencialismo para a França na Constituição de 1848.

II — Dos elementos acolhidos noutros países o que menos êxito tem obtido tem sido o
presidencialismo, o que não surpreenderá se se recordarem as dificuldades de
funcionamento do sistema. O sistema presidencial exige equilíbrio e transigência entre
Presidente e Parlamento como órgãos independentes um do outro, e fora dos Estados
Unidos não é fácil encontrar os indispensáveis condicionalismos de sustentação.

As sociedades latino-americanas não poderiam experimentar, fácil ou correctamente,


o governo presidencial. Muitas delas têm

(l) V. JACQUES LAMBERT, Amérique Latine-Structures Sociale et Institutions


Politiques, Paris, 1963; Authoritarianism and corporatism in Latin América, obra
colectiva editada por James M. MALLOY, Pittsburgh, 1974; FRANÇOIS
CHEVALIER, L’Amérique Latine de l’indépendance à nos jours, Paris, 1977;
Evolución de Ia Organiwción Politico-Constitucional en América Latina (1950-
1975), obra colectiva,
2 vols., México, 1978; GIORGIO LOMBARDI, op. ci., págs. 63 e segs.; El
constitcionalismo em as postrimerías dei siglo XX, in vol., México, 1988; ANTÓNIO
COLOMER VIADEL, Introducción el constitucionalismo iberoamericano, Madrid,
1990; o n. 74, Outubro-Dezembro de 1990, da Revista de Estúdios Polticos; Los
sistemas constifucionales iberoamericanos, obra colectiva, coordenada por GARCIA
BELAUNDE, F. FERNANDEZ SEGADO e R. HERNANDEZ VALLE, Madrid,
1992.
Parte I—O Etado e os sistemas constitucionais 157

oscilado entre a ditadura e o conflito: a ditadura ou, pelo menos, o governo pessoal,
quando o Presidente consegue o apoio ou o domínio do Parlamento, a obstrução e o
conflito, quando falta a coincidência entre a maioria parlamentar e o partido do
Presidente. E mesmo onde tem funcionado melhor o sistema, sobressaem divergências
em relação aos Estados Unidos: no sistema de partidos, na frequente consagração
constitucional de Ministros (dando origem a um presidencialismo imperfeito), no
reforço dos poderes do Presidente. O meio mais eficaz de limitação destes poderes é a
regra da não reeleição para mandato subsequente ({).

Na Europa — tirando a li república francesa (que caiu sob o golpe de Estado do


Presidente, Luís Napoleão) e agora, após a queda do regime soviético, a Rússia com a
Constituição de 1993 (mas de grande turbulência) (2) — o governo presidencial à
americana não tem sido adoptado. Tem sido mais forte a tendência para o governo
parlamentar ou para outros sistemas políticos.

In — Cabe perguntar, depois do que se disse, que sistemas constitucionais se podem


considerar de matriz norte-americana.

Se atendermos aos três institutos — federalismo, fiscalização judicial,


presidencialismo — ou só aos dois últimos — fiscaliza-

() Sobre o presidencialismo latino-americano, v. CARLO ESPOSITO, Capo dello


Stato, Milão, 1962, págs. 20 e segs.; JAIME CASTRO-CASTRO, La presidência de
Ia Republca en Colômbia, in Perspectivas dei Derecho Publico en Ia segunda mitad
dei siglo XX, 111, Madrid, 1969, págs. 418 e segs.; JORGE CARPIZO, Noas sobre el
presidencialismo mexicano, m Revista de Estúdios Polticos, Maio-Junho de
1978, págs. 19 e segs.; WALDINO CLETO SUÁREZ, El poder ejécutivo en América
Latina: su capacidad operativa bajo regmenes presidencialistas, in Revista de
Estúdios Polticos, n.” 29, Setembro-Outubro de 1982, págs. 109 e segs.;
HUMBERTO NOGUEIRA, / regimi presideniali deli’América Latina, in Quaderni
Costituionali, Dezembro de 1988, págs. 491 e segs.; El presidencialismo posto a
proba (con especial referencia el sistema presidencialista latinoamericano), obra
colectiva, Madrid, 1992.

(2) Cfr. SERGUEI BOBOTOV, Séparation dês pouvoirs en Russie à Ia iumière de Ia


Constitution de 1993, m Studi Parlamentar e dl Potica Costituionale, 1994, págs. 37 e
segs.
158Manual de Direio Constitucional

cão e presidencialismo — e se atendermos também a que, por determinados períodos,


certos países da América Latina e da Ásia conseguiram com eles viver em regime
constitucional de liberdade política talvez se justifique falar em sistemas de matriz
americana. Mas o sentido de uma família constitucional com base no Direito
americano toma-se, assim — por radicar em elementos parcelares e não tanto em
concepções gerais — mais pobre que o das famílias inglesa, francesa e soviética.

Se, algo diversamente, tomarmos como ponto de referência das instituições o sistema
jurídico-constitucional (e também o administrativo) dos Estados Unidos, mais ou
menos adaptado às tradições e condições locais, e se considerarmos desvios a tal
modelo os regimes ditatoriais sofridos, quase todos de origem ou de carácter militar,
então poderemos alargar algo mais a família. O Brasil e o México, os dois mais
populosos e importantes Estados da América Latina — aquele tendo vivido de 1964 a
1985 em sistema político de excepção ou de democracia controlada, e este até há
pouco, apesar da Constituição de 1917, em semiditadura de partido dominante () (2)
— integrar-se-ão aí, nessa medida; e o mesmo se diga das Filipinas, salvo entre 1965
e 1985.

Duas notas, em especial, sobre o México, para salientar:

a) A consagração desde 1824 de um instituto de garantia da constitucionalidade e dos


direitos individuais, o amparo;

b) O carácter social da Constituição de 1917 (anterior em dois anos à Constituição de


Weimar), donde constam a atribuição originária à Nação da propriedade da terra e
normas sobre reforma agrária (art. 27.”), a proibição de monopólios (art. 28.”) e a
previsão de direitos dos trabalhadores (art. 123.”).

() MAURICE DUVERGER, Institutions..., cit., l, págs. 489 e segs. (2) Cfr., por
exemplo, a obra colectiva Constitución Poltica de os Estados Unidos Mexicanos
Comentada, México, 1985.
Parte l— O Estado e os sistemas constitucionais 159

§3.°

Os sistemas constitucionais de matriz francesa

49. Origem e sentido do sistema constitucional francês

I — Não é demais frisar que a grande diferença entre o sistema constitucional francês
() e os sistemas constitucionais britânico e americano reside, in primis, na sua origem
revolucionária e, depois, na vocação universalista de difusão de ideias que lhe está
associada.

O sistema vai-se formar a partir de 1789, por via de revolução que, em progressiva
radicalização, se propõe destruir todas as instituições e estruturas antigas. As ideias
que inspiram a mudança não se encontram somente em França, mas é lá (em face de
certos condicionantes históricos muito propícios) que são formalizadas e
compendiadas, e o seu triunfo torna-se um exemplo para o resto da Europa (para onde,
marcharão, nas chamadas guerras da Revolução e do Império, os soldados franceses).
(i) Além das obras de MONTESQUIEU e de ROUSSEAU, é essencial conhecer Qu’est-ce que lê Tiers-Élat? de
SIEYÈS, de 1789 (consultámos a edição crítica de ROBERTO ZAPPERI, Genebra, 1970). Como obras
fundamentais de construção jurídica, v. os Éléments de Droit Constitutionnel français et compare de A. ESMEIN,
cit.;

o Traité de Droit Constitutionnel de LÉON DUGUIT, com várias edições (seguimos a 3.”, em 5 vols. Paris, 1927,
de que há reimpressão); a Contribution à Ia Theorie Générale de l’État de R. CARRÉ DE MALBERG, 2 vols.,
Paris, 1920 e 1922 (com reimpressão); e o Précis de Droit Constitutionnel de MAURICE HAURIOU, cit., e,
como manuais mais circunstanciais, J. LAFERRIÈRE, Cours de Droit Public et Administratif, 1841; A. SAINT-
GIRONS, Manuel de Droit Constitutionnel, 1884; J. BARTHÉLEMY e P. DUEZ, Traité Élémentaire de Droit
Constitutionnel, 1926; e, mais próximos, com numerosas edições, as Institutions Politiques et Droit
Constitutionnel de MAR-
CEL PRÉLOT, GEORGES BURDEAU, ANDRÉ HAURIOU, MAURICE DUVERGER, JACQUES

CADART e PIERRE PACTET, entre outros; o comentário editado por FRANÇOIS


LUCHAIRE e GÉRARD CONAC, La Constitution de Ia Republique Française, 2
vols. Paris, 1979;

ou LÊ MONG NGUYEN, La Constitution de Ia V Republique. Theorie et pratique,


3.” ed. Paris, 1985; ANTÓNIO JOSÉ FERNANDES, Os sistemas político-
consitucionais francês e alemão Braga, 1985, págs. 11 e segs.; BERNARD CHANTE
Y BOUT, Droit Constitutionnel et Science Poliique, Paris, 1989, págs. 441 e segs.
160Manual de Direito Constitucional

A Revolução francesa marca a ruptura com o Estado absoluto O (2). É com ela, e não
obviamente com a transição inglesa para o sistema parlamentar ou com a Revolução
americana, que melhor se revela a contraposição entre Estado absoluto e Estado
constitucional, representativo ou de Direito. E, durante ela, vão exprimir-se, nas
concepções defendidas e nas práticas político-constitucionais experimentadas, alguns
dos contrastes de formas e sistemas de governo que irão marcar as suas futuras
vicissitudes.

II — A Revolução francesa prolonga-se por vários anos. O Ancien Regime não volta
mais, nem sequer na fase mais dura da Restauração. Todavia, não se cria uma ordem
constitucional homogénea e sem sobressaltos; pelo menos, não se cria desde logo; e o
século xix conhecerá também as suas revoluções (1830, 1848,
1870-1871).

Ao passo que, por exemplo, os Americanos tiveram até agora só uma Constituição e
todas as transformações políticas e sociais ocorreram à sua sombra, os Franceses já
experimentaram mais de dez Constituições e têm vivido em regimes de liberdade e de
restrição de liberdade política, de concentração e de desconcentração do poder, de
monarquia e de república, por mais de uma vez.

50. A história constitucional francesa

I — As Constituições francesas foram elaboradas sucessivamente em muitos diversos


momentos: a revolução; o consulado e o l. império; a restauração; a 2. república e o
2.° império; a 3.”, a 4. e a 5. repúblicas. A cada momento correspondem diferentes
() Cfr., por todos, WERNER NAEFF, op. cit., págs. 17 e segs. (2) Convém, no entanto, não exagerar. O ambiente
cultural é o mesmo dos reinados de Luís XV e Luís XVI; a máquina administrativa é aproveitada e racionalizada;
e como que se levam às últimas consequências características vindas de trás (conforme acima foi notado). Sobre
como a Revolução surgiu do regime que derrubou, v. ALEXIS DE TOCQUEVILLE, L’’ Ancien Regime et Ia
Révolution, Paris, 1856 (seguimos a edição da colecção Idées, 1964); em especial sobre o sentido da liberdade e da
igualdade antes e depois da Revolução, v. págs. 317 e segs.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 161
Constituições, que espelham transformações histórico-sociais distintas.

São três as Constituições revolucionárias:

— a de 1791, que introduz a monarquia constitucional e o modelo do governo representativo clássico e atribui o
poder executivo ao Rei e o poder legislativo a uma Assembleia ();

— a de 1793 ou do ano i, repudiando a separação dos poderes e criando um órgão político único, o Corpo
Legislativo, que elegeria um Conselho Executivo dele dependente;

— a de 1795 ou do ano i, que estabelece duas Câmaras e um órgão colegial, o Directório, encarregado do poder
executivo. São três as Constituições napoleónicas:

— a de 1799 ou do ano viu, fundando o consulado (com três Cônsules), criando quatro assembleias (o Senado, o
Conselho de Estado, o Tribunado e o Corpo Legislativo) e estabelecendo o sistema eleitoral das listas de
confiança;

— a de 1802 ou do ano x, transformando Napoleão Bonaparte em cônsul vitalício, mediante a revisão da


Constituição anterior;

— a de 1804 ou do ano xn, instaurando o império. São duas as Constituições da restauração (2):

— A Carta Constitucional de 1814, outorgada por Luís XVIII, e esboçando uma monarquia limitada, com duas
Câmaras;

— A Carta Constitucional de 1830, resultado de um pacto entre o Rei (agora Luís Filipe de Orleães) e a Câmara
dos Deputados, o qual se traduz na aceitação da revisão da Carta de 1814 num sentido mais liberal.

São três as Constituições da n república e do n império:

— a de 1848, estabelecendo um regime presidencialista (Presidente e uma Assembleia);

— a de 1852, quase decalcada na do ano viu, com rumo ao poder pessoal, o que vem a ser confirmado com a
restauração do império (com Napoleão III), nesse mesmo ano;

— a de 1870, indiciando uma evolução do império em sentido parlamentar.

() Por vezes diz-se que é esta a primeira Constituição escrita europeia. Mas não é: de alguns meses precedeu-a a
efémera Constituição da Polónia de 1791.

(2) Na crise da queda do l.” império ainda haveria a considerar a Constituição senatorial de 1814 e o Acto
Adicional às Constituições do Império de 1815.
l — Man. Dir. Const.. I
162Manual de Direito Constitucional

Por último, a m, a iv e a v repúblicas têm, cada uma, a sua Constituição:

— a de 1875 ( república), consagrando um sistema parlamentar;

— a de 1946 (iv república), mantendo com algumas alterações o mesmo sistema;

— a de 1958 (v república), revista em 1962, tendente a limitar o parlamentarismo e


reforçando, sobretudo, o papel do Presidente da Repúbica.

II — A simples observação da lista das Constituições decretadas (algumas quase sem


chegarem a entrar em vigor) mostra diferenças entre o período de 1789 a 1871 e o
período subsequente.

Por um lado, das catorze Constituições, onze pertencem à primeira fase, enquanto
que, na época que se he segue, apenas se encontram três Constituições (e deve reparar-
se em que a Constituição de 1875 foi vítima da derrota francesa de 1940 e a de 1946
das convulsões da Argélia).

Por outro lado, no primeiro período sucedem-se regimes e sistemas muito diversos,
alguns mesmo opostos: as monarquias constitucionais de 1791 e de 1814, tão
diferentes uma da outra, e o regime jacobino e convencional de 1973, o regime
cesarista de 1799 e o regime democrático de 1848, o regime directorial de 1795 e o
regime orleanista de 1830 (). Pelo contrário, no segundo período, de 1875 a 1958
domina o sistema parlamentar, que se esbate e é substituído (sem desaparecerem
completamente alguns dos seus aspectos) a partir deste ano; e, sobretudo, o
fundamento democrático do poder político não sofre já contestação, consolida-se o
sufrágio universal e garantem-se as liberdades individuais.

In — As oscilações da história constitucional francesa traduzem também a prevalência


ora de MONTESQUIEU, ora de ROUSSEAU, da doutrina e da mentalidade que se
reconduzem a um ou outro grande pensador.

MONTESQUIEU constrói a sua doutrina pensando na liberdade;

a separação de poderes é uma garantia da liberdade, porque, con-

() Cfr. ARMANDO SAITTA, Costituenti e Cosútuvon delia Francia Rivoluionaria e


Liberale ( 789-875), Milão, 1975.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 163

tra o poder só o poder. («É preciso que o poder detenha o poder»). Daí, outrossim, um
governo representativo, porque sem representação política cai-se na concentração do
poder no príncipe, ou no povo.

Diversamente, ROUSSEAU procura a máxima pureza da democracia. Há um só povo;


logo, deve haver unidade do seu poder; e a vontade do povo não se representa. A
liberdade encontra-se no exercício do poder directamente pelo povo, não por quem se
pretenda seu representante. («Os Ingleses julgam-se livres, por escolherem os seus
Deputados; na realidade, após a eleição ficam-lhes submetidos, como os Franceses ao
rei de França»).

Por isso mesmo, como bem se sabe, MONTESQUIEU e ROUSSEAU acham-se no


cerne do conflito filosófico-político de liberalismo e democracia (só ultrapassado no
século xx). Mas, para o que importa neste momento, o primeiro está na base das
formas de governo moderadas, ao passo que no segundo entroncam as formas de
governo assentes na democracia absoluta, ainda que opostas (governo jacobino e
governo cesarista).

SIEYÈS (Qu’est-ce que lê Tiers-État?) prenuncia a solução do conflito, tentando


conjugar soberania nacional (mas não soberania popular, fraccionada em razão dos
membros da comunidade política, dos cidadãos) e representação política.

IV — Segundo MAURICE HAURIOU, em França, desde a Revolução, teriam estado


em luta duas correntes de ideias e de forças políticas: l.) a corrente revolucionária de
governo pelas assembleias representativas; 2.) a corrente directorial, consular,
imperial, presidencial, empenhada no reforço do poder executivo. O equilíbrio entre
estas duas correntes seria dado pelo regime parlamentar, em que se combinaria a
existência de assembleias com um poder executivo por elas fiscalizado.

Ainda segundo HAURIOU, as interacções das duas correntes opostas provocariam a


formação de dois cicos poíticos, cada um com a seguinte evolução: l.) um período
revolucionário de governo de assembleia; 2.) um período consular ou imperial de
ditadura executiva, com uso do plebiscito;

3.1) um período parlamentar.

O primeiro ciclo iria de 1789 a 1848 e compreenderia: a monarquia constitucional de


1791 e a convenção (1793-1795), por uma banda; o directório, o consulado e o
império, por outra banda; a restauração e Luís Filipe, por fim. O segundo ciclo
começaria com o governo republicano revolucio-
164Manual de Direito Constiucional
nário de 1848 e, passando pela república presidencialista e pelo li império, desembocaria na In república
(parlamentar) (). E, se vivo fosse, talvez HAURIOU visse na iv e na v repúblicas as duas primeiras fases (governo
de assembleia e governo com predomínio do Executivo) de um terceiro ciclo constitucional.

Será de acolher o ensino de HAURIOU?

Parece ser de aceitar, contanto que seja tomado como referente apenas à época de 1789 a 1871; os ciclos não são
senão ciclos revolucionários e pós-revolucionários. Não parece que seja de aceitar no respeitante à época de 1871
para os nossos dias, em que prevalece uma impressão de homogeneidade.

Quer dizer: os ciclos, por si só, não servem de interpretação suficiente para toda a história constitucional francesa;
mais importante do que a divisão em ciclos é a divisão entre a crise de 1789 e do século xix e a estabilização
correspondente à III, à iv e à v repúblicas (2).

51. Instabilidade e sedimentação

I — Seja qual for a interpretação que se entenda mais razoável para tentar reduzir à
unidade as vicissitudes político-constitucionais francesas, divisam-se causas que
concorrem para tão grande instabilidade: causas de ordem geral e filosófico-jurídicas;
sobretudo, causas de ordem política e social.

As primeiras estão ligadas à influência do pensamento racionalista num meio jurídico,


intelectual e político favorável.
MARCELLO CAETANO sintetiza-as assim:

«No final do século xvm o movimento iluminista, cujo instrumento mais eficaz foi a Enciclopédia, espahou a
doutrina de que nos séculos anteriores o obscurantismo havia acumulado um acervo de erros grosseiros na forma
de governar os povos por efeito de uma prática rotineira.

() Précis..., cit., págs. 294-295. Cfr., algo diferentemente, por partir e chegar sempre a
goveo dominado pelo Executivo em ciclos mais largos, MARCELLO CAETANO, op.
cit., l, págs. 153-154.

(2) Ainda outras tentativas de interpretação da história constitucional francesa,


algumas das quais sem se oporem à referida no texto, têm sido apontadas. V. um
excelente resumo em GARCIA PELAYO, op. cit., págs. 456 e segs.
Parte l—O Estado e os sistemas constiucionais 165
Ora a essa época de ignorância sucedia desde então a era da Ciência, «o século das luzes», e tornava-se mister
fazer tábua rasa do passado para deixar que a razão humana, esclarecida pêlos novos conhecimentos, traçasse as
regras adequadas à sociedade política ideal onde os homens encontrariam a felicidade. Nasceu daqui a
desconfiança pela tradição e a divinização da Razão-raciocinante que levou os próceres da revolução francesa a
redigir Constituições segundo as teorias consideradas mais perfeitas. E quando uma Constituição provava mal,
procurava-se no arsenal filosófico nova doutrina para inspirar outra Constituição. — Daqui nasceram textos
sucessivos, de vida fugaz, muitas constituições, nenhuma das quais conseguiu ser a Constituição da Nação
francesa. E viu-se o paradoxo de o texto que vigorou mais tempo — o de 1875 — ter sido justamente aquele que,
elaborado sem preocupações doutrinárias, foi redigido na ideia de servir de lei provisória, por poucos anos, até ser
feita a Constituição definitiva» ().

Sobressaem, porém, factores políticos e sociais. A instabilidade do período de 1789-


1871 explica-se por nele se travar ainda uma luta decisiva de princípios de
legitimidade — entre a legitimidade democrática e a monárquica — e de classes
sociais — entre a burguesia urbana, que pretende consolidar o poder já adquirido, e a
aristocracia rural, que pretende preservar ou restaurar antigos direitos — luta esta que
se transforma, a partir de 1830, com o aparecimento do operariado. As Constituições
que se sucedem correspondem a diferentes momentos dessa luta, a altos e baixos de
qualquer dos contendores ou a fases de conciliação (como a monarquia de Julho, de
Luís Filipe) ou de estabilização pós-revolucionária (os dois governos bonapartistas).

O princípio monárquico, ligado (no modo que atrás se viu) a crenças religiosas, resiste
durante décadas ao triunfo do princípio da soberania nacional. Leva tempo até que
este tenha o assentimento da consciência colectiva (2). Mas o princípio da soberania
nacional

() Op. cit., i, pág. 126. Cfr. ANTÓNIO JOSÉ BRANDO, op. cit., págs. 21 e segs.

(2) Cfr. a distinção, feita por GUGLIELMO FERRERO (Pouvoir — Lês Gemes
Invisibles de Ia Cite, Nova Iorque, 1942, maxime págs. 145 e segs. e 231 e segs.) e
ilustrada em França, entre governos legítimos, pré-legítimos (os que estão a caminho
de
166Manal de Direito Constitcional

encaa quer em formas cesaristas quer em formas republicanas e só em 1884, quando


se estabelece como limite material da revisão constitucional a imutabilidade da
república se pode dizer que a monarquia é banida definitivamente ().

No plano social e económico, toma-se patente o contraste com a Inglaterra. Como


observa BARRINGTON MOORE JÚNIOR, a sociedade francesa não gerou — e,
provavelmente, não podia fazê-lo — um parlamento de senhores rurais em tons
burgueses, à maneira inglesa, e o carácter inacabado da Revolução, facilmente
relacionável com a estrutura da sociedade francesa dos fins do século xvm, significava
que ainda passaria longo tempo antes que uma democracia capitalista completamente
desenvolvida se conseguisse estabelecer (2).

II — A instabilidade de Constituições ao longo do século xix faz-se num processo


dialéctico, em que os antagonismos se vão tornando cada vez menos profundos e em
que as sínteses são cada vez mais avançadas no concernente aos princípios liberais e
democráticos. E isso porque as novas instituições progressivamente se sedimentam e,
por conseguinte, se consolidam (3).

se tomar legítimos por obra do tempo, factor essencial para o assentimento) e qase
legimos (os que vivem à sombra de dois princípios e que têm apenas parte do
assentimento necessário para se legitimarem).

Também pode recorrer-se à tricotomia de legitimidades de MAX WEBER (op. ci.,


págs. 170 e segs.) e reconhecer a presença ao longo da história francesa de uma
legitimidade tradicional (a monárquica), uma legitimidade carismática (os dois
Napoleões, até certo ponto DE GAULLE) e uma legitimidade legal-racional
(sobretudo a república parlamentar).

() Assim, J. BARTHÉLEMY e P. DUEZ, op. cit., pág. 226.

(2) Op. cit., págs. 138-139. Já ALEXIS DE TOCQUEVILLE (LAncien Regime et Ia


Révolution, cit., pág. 160) observava: «No Continente, o sistema feudal conduziu à
casta. Na Inglaterra, redundou em aristocracia».

Cfr., especialmente centrada na revolução de 1848, a obra fundamental de LORENZ


VON STEIN, Geschichte der sovalen Bewegung in Frankreich von i 789 auf unsere
Tage, edição de 1850 (trad. castelhana Movimientos Sociales y Monarquia, Madrid,
1957).

(3) Cfr. La continuité constitutionnelle en F rance de 1789 à 989, obra colectiva,


Paris-Aix-en-Provence, 1990.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 167

Esta sedimentação é de instituições políticas e de certa ideia de Direito, traduzida na


Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que subsiste mesmo sem inserção
em textos constitucionais () (2). Mas é apoiada por dois instrumentos decisivos: a
nível social, pelo Código Civil (o Code Napoléon de 1804), que garante a igualdade
jurídica, a liberdade contratual, a família e a propriedade burguesa;

e, a nível de organização de poder, por uma administração centralizada e


hierarquizada, que, vinda do Antigo Regime, o Primeiro Império reconstituiu e
desenvolveu nos quadros da uniformidade sistemática criados pela Revolução (3).

52. A Constituição e os tribunais

I — A Constituição, em França, é essencialmente lei, lei escrita ao serviço dos direitos


e liberdades e da separação dos poderes (conforme o art. 16.° da Declaração de 1789),
acreditando-se que, sendo a lei escrita, mais patente se tomarão as suas violações e,
assim, se dissuadirão os governantes de as cometer (4).

Tal lei decorre de um poder constituinte, distinto, como mostrou SIEYÈS, dos demais
poderes do Estado, poderes constituídos. Mas, ao contrário dos Estados Unidos, a
supremacia da Constituição não era até há alguns anos um princípio jurídico
operativo, determinante da invalidad das leis com ela incompatíveis. Na concepção
francesa, a força jurídica formal da Constituição e a sua rigidez excluem (ou tendem a
excluir) o costume; não envolvem — ou não envolviam até há pouco — todos os
corolários lógicos comportáveis dentro do sistema jurídico.

() Como, nomeadamente, defendeu DUGUIT, op. cit., Ill, págs. 599 e segs. O
preâmbulo da Constituição de 1958 consagraria esse entendimento.

(2) Sobre os direitos fundamentais em França, cfr., por exemplo, JEAN RIVERO,
Idéologie et téchnique dans lê droit dês libertes publiques, in Pages de Doctrine,
Paris,
1980, págs. 549 e segs.; ou PHLIPPE TERNEYRE, Point de vue français sur Ia
hiérarchie dês droits fundamentaux, in Eudes de Droit Constitutionnel France-
Portugais obra colectiva, Paris, 1992, págs. 35 e segs.

(s) JACQUES DONNEDIEU DE VABRES, L’État, 3. ed., Paris, 1967, pág. 15. (4)
Cfr., por todos, ESMEIN, op. cit., i, págs. 603 e segs., maxime págs. 603-604.
168Manual de Direio Constitcional

II — Os tribunais judiciais não obtiveram até agora competência para apreciar a


constitucionalidade das leis. Derivou isso do seguinte:

.°) Da ideia de lei (ordinária), ou do seu primado, como expressão da vontade geral
formada através de assembleias soberanas ();

2.°) Do entendimento dado à teoria da separação dos poderes, não se admitindo que
órgãos estranhos à função legislativa, os tribunais, venham apreciar a validade das
leis;

3.°) Da reacção contra a prática dos parlamentos (judiciais) do Ancien Regime, o que
levou até à proibição, por lei, da apreciação jurisdicional da constitucionalidade (2)
(3).

A Constituição de 1958 criou, porém, um órgão de fiscalização preventiva — o


Conselho Constitucional — que, embora de origem e composição políticas, funciona
em moldes jurisdicionalizados e cuja importância, sobretudo desde 1974, tem vindo a
crescer (4); e os tribunais comuns não podem deixar de ter em conta a sua
jurisprudência (5).

In — Muito mais antiga e consolidada é a fiscalização jurisdicional da legalidade


administrativa como elemento básico de garantia dos direitos dos cidadãos.

() V. CARRÉ DE MALBERG, La loi, expression de Ia volnte générale, Paris,


1931.

(2) Foi o Decreto de 16 de Agosto de 1790, que prescreveu que «os tribunais não
poderão tomar parte, directa ou indirectamente, no exercício do poder legislativo, nem
impedir ou suspender a execução dos decretos de corpo legislativo sancionados pelo
rei, sob pena de prevaricação».

(3) Para uma introdução, v. o nosso Contributo..., págs. 42 e segs. e 85-86;

MAURO CAPPELLETTI, / controlo giudwario delia costituionalità delle leggi nel


diritto comparato, Milão, 1970, págs. 83 e segs.; CHARLES EISENMANN, Lê
Controle Juridictionnel dês Lois en France, m Actuatité du Controle Juridictionnel
dês Lois, obra colectiva, Bruxelas, 1973, págs. 71 e segs.

(4) V., por todos, FRANÇOIS LUCHAIRE, Lê Conseil Constitutionnel, Paris, 1980;

o n.” 3 (1980) de Pouvoirs; BERNARD POULAIN, La pratique française de Ia


justice constitutionnelle, Aix-en-Provence, 1990; LOUIS FAVOREU, Recueil de
jurisprudence constitutionnelle — 1959-1993 Paris, 1994.

(5) Cfr. La Cour de Cassation et Ia Constitution de Ia Republique, obra colectiva,


Aix-en-Provence, 1995.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 169

Mas ela tão pouco se efectiva através dos tribunais judiciais. Efectiva-se — ainda por
causa de razões históricas, ligadas ao entendimento da separação dos poderes —
através de recurso para outros órgãos, os tribunais administrativos (o primeiro dos
quais é o Conselho de Estado, com uma influência e um papel criador não sem
paralelo mutatis mutandis ao do Supremo Tribunal dos Estados Unidos) ().

53. O governo parlamentar em França

I — O princípio democrático, concebido em termos radicais, levou em França, nos


dois ciclos dos séculos xvm-xix, quer ao governo convencional quer ao governo
simplesmente representativo de Napoleão I e Napoleão In — ou seja, quer à ditadura
de assembleia quer à ditadura pessoal. Num caso ou noutro, a democracia absoluta —
jacobina ou cesarista — acabou por se destruir a si própria.

Mas o princípio democrático, mitigado pelo princípio da separação de poderes em


certa acepção, deu ainda origem a uma forma intermédia: o governo parlamentar,
conquanto com características muito diferentes das do sistema inglês. O sistema
parlamentar aparece então um pouco como a síntese entre predomínio das
Assembleias e do Poder Executivo e, ao mesmo tempo, entre democracia e separação
de poderes.

Tanto o governo convencional como o governo cesarista são regimes específicos da


experiência constitucional francesa. Mas são regimes revolucionários ou pós-
revolucionários e, por isso, efémeros. Mais duradouro é o governo parlamentar, que se
alonga entre 1871 e 1958, mesmo se menos típico que os outros.

II — O sistema parlamentar surge um pouco à imagem do sistema britânico, por


necessidade política, aquando da Restauração;

começa a esboçar traços próprios com Luís Filipe; adequa-se a um regime republicano
— pela primeira vez (2); e singulariza-se a partir de 1875 (3).

() Cfr., por todos, RENE CHAPUS, Droit du Contentieux Administratif, 4. ed., Paris,
1993, págs. 48 e segs.

(2) Pois até então o governo parlamentar tinha somente existido em monarquia.

(3) Cfr., por todos, A. ESMEIN, op. cit., l, págs. 223 e segs.
170Manual de Direito Constitucional

Como características fundamentais do sistema, tal como resultam do funcionamento


da 3. e da 4. repúblicas, apontem-se:

a) Subsistência de um Chefe do Estado na linha da tradição monárquica e no qual se


faz assentar formalmente a titularidade do Poder Executivo;

b) Bicameralismo;

c) Inexistência de maioria parlamentar de base, devido à multiplicidade de partidos


políticos;

d) Necessidade de formação de governos de coligação;

e) Importância do Conselho de Ministros como órgão de definição e concerto da


política governamental;

f) Governos de curta duração, em virtude da instabilidade das coligações;

g) Ausência ou paralisia do poder de dissolução do Parlamento pelo Chefe do Estado


ou pelo Governo.

Na prática, o sistema de governo de tipo britânico distingue-se do sistema de governo


parlamentar de tipo francês pelo seguinte. No primeiro, em regra o Governo nunca é
posto em minoria no Parlamento; mas, se acaso o for, este será dissolvido, realizando-
se de seguida novas eleições gerais. Pelo contrário, no segundo, pode haver crise ou
dissidências na coligação governamental ou constituir-se nova coligação (o que
determina num caso ou noutro a queda do Governo, por vezes, mesmo sem votação de
moção de desconfiança ou censura nas Câmaras), sem que, por causa disso, tenha de
ser dissolvido o Parlamento.

54. A V república e o presidencialismo gauilista


I — O que fica acabado de recortar é o esquema básico do governo parlamentar, tal como foi vivido em setenta
anos da 111 república e, de uma foima ou de outra, em diversos regimes de outros países, como a l república
portuguesa, a Itália antes e depois do fascismo e a Espanha entre 1931 e 1936.

A iv república (Constituição de 1946), embora não quisesse ser a mera repetição da m, acabou por muito pouco se
afastar desse modelo. De novo só trouxe o reforço do papel do Presidente do Conselho em relação aos Ministros, a
substituição do Senado por um Conselho da República de pode-
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 171
rés reduzidos e a criação de um tímido Comité Constitucional, com competência respeitante à inconstituciona
idade. A prática constitucional orientou-se num sentido menos favorável à estabilidade: maior pulverização
partidária, dificuldades de formação de coligações devido à força dos partidos adversos ao regime Governos de
duração mais breve que na In república (i).

Seria com a v república que se haveria de verificar a reacção contra o governo da assembleia e conseguir a
formação de um sistema diferente que, sem pôr em causa as tradições democráticas e liberais francesas, fosse
capaz de dar e criar novas condições à política interna e externa do país.

Na sua versão original, a Constituição de 1958 destinava-se apenas a conter, limitar e racionalizar o
parlamentarismo vindo das repúblicas anteriores (2). O sistema continuaria a ser de governo parlamentar (3),
embora com o Presidente da República alçado à posição de árbitro, incumbido de vear pelo cumprimento da
Constituição, pelo regular funcionamento dos poderes públicos e pela continuidade do Estado (art. 5.”).

Mas logo predominou um entendimento diverso, resultante da forte personalidade do General de Gaulle e da crise
da Argélia, primeiro, e, a seguir, da revisão constitucional de 1962 (4) que estabeleceu a eleição do Presidente da
República por sufrágio universal (em vez de ser por um colégio restrito). A permanência da situação e a
legitimidade democrática imediata derivada da eleição — é uma regra geral em todos os países que quanto mais
amplo for o colégio eleitoral maior importância política terá o eleito — levaram a que o sistema, longe de se
traduzir em sistema parlamentar racionalizado, viesse a assumir características sui generis.

() Cfr. MARQUES GUEDES, A revisão da Constituição francesa, in Revista da


Faculdade de Direto da Universidade de Lisboa, 1957 (separata); J. C. VÉNÉZIA,
Lês fondements juridiques de l’instabilité ministérielle sos Ia Hl”1’ et sos Ia TV
Republique, in Revue du droit public, 1959, págs. 718 e segs.

(2) Por exemplo, a votação das moções de censura condicionada a apertadas regras
(art. 49.”) e só certas matérias, aliás enumeradas com latitude, passarem a poder ser
objecto de lei (art. 34.”). LOEWENSTEIN fala em parlamentarismo frenado
(Teoria..., cit., págs. 115 e segs.).

(3) A aprovação de uma moção de censura ou a rejeição do programa governamental


pelo Parlamento envolve o dever de demissão do Governo (art. 50.”); o Primeiro-
Ministro é nomeado pelo Presidente da República, mas não pode ser por ele demitido
(art. 8.”); entre duas dissoluções da Assembleia Nacional deve interceder o prazo
mínimo de um ano (art. 12.”).

(4) Aliás muito controversa: foi feita com desvio das regras constitucionais (arts. 11.”
e 89.”).
172Manual de Direito Constituciona

E até pode pensar-se que o sistema da v república reúne ou aproveita, em larga


medida, algumas das mais marcantes tendências dos sistemas anteriores: do
parlamentarismo (responsabilidade do Governo perante o Parlamento), do
bonapartísmo (ascendente do Chefe do Estado) e do governo jacobino (participação
do povo através de referendo).

II — Numa visão mais formal pode dizer-se que o sistema gaullista (agora com quase
quarenta anos de existência, com quatro Presidentes sucessores de De Gaulle e
inversões de maioria em 1981,
1986, 1988 e 1993) corresponde a um sistema semipresidencial, por o Governo,
livremente nomeado pelo Chefe do Estado (mas não livremente demitido), ser
responsável politicamente perante o Parlamento. Ele não está muito longe, afinal na
linha de outros países europeus que, antes e depois da 2. guerra mundial, adoptaram
ou pareceram adoptar esquemas semelhantes.

Na realidade, o centro principal da decisão política tem residido desde o início, no


Presidente da República, por virtude da auto-atribuição de um «domínio reservado»
em política externa e de defesa, da subaltemização do Primeiro-Ministro, do apelo ao
referendo e do exercício do poder de dissolução. Só em dois breves períodos (1986-
1988 e 1993-1995) de não coincidência de maioria presidencial e de maioria
parlamentar (e, portanto, de necessária «coabitação» de um Presidente e dum Governo
de sinais diferentes) terá sido aplicada, à letra, a Constituição da v república ().

Nem se trata sequer de algo de extraordinário na experiência comparada dos sistemas


semipresidenciais, fórmulas de compromisso de difícil realização entre elementos de
parlamentarismo e de presidencialismo. com excepção da Finlândia, e de, até agora,
Portugal (2), os sistemas juridicamente semipresidenciais têm pendido ora para um,
ora para outro lado: para o sistema parlamentar

() Assim, MAURICE DUVERGER, Bréviaire de Ia cohabitatíon Paris, 1986, pág. 7.


Cfr. JEAN-CLAUDE ZARKA, Function présidentielle et problemátique majorité
présidentielle — majorité parlementaire sos Ia Cinquième Republique, Paris, 1992;
MARIE-ANNE COHENDET, La cohabitatíon—leçons d’une experience, Paris, 1993.

(2) Cfr. infra.


Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 173

(Áustria, Irlanda e Islândia) ou para o sistema presidencial (a Alemanha de Weimar,


de resto em crise permanente após 1925), consoante a dinâmica política assenta na
maioria parlamentar ou na presidencial ().

De todo o modo, não é lícito confundir o presidencialismo gaullista com o


presidencialismo verdadeiro e próprio, à americana, por aquele não ter sido criado
expressamente pela Constituição, o Presidente em França ter um estatuto diferente do
dos Estados Unidos e por o sistema francês continuar a ser (tal como nas repúblicas
anteriores) de dualismo do Poder Executivo, com um Governo, judica e politicamente
distinto do Chefe do Estado,
Especificando um pouco melhor, recorde-se que na v república francesa, ao contrário do que se verifica nos
Estados Unidos:

— É obrigatória a demissão do Governo em consequência de votação desfavorável do Parlamento, assim como,


em contrapartida, o Presidente da República pode dissolver a Assembleia Nacional;

— Apesar de haver incompatibilidade entre as funções de Ministro e Deputado, os Ministros podem participar nas
reuniões plenárias das Câmaras (e não apenas das comissões) e desde 1966 todos procuram ser eleitos Deputados;

— Apesar de a Constituição de 1958 ter restringido a necessidade de referenda ministerial, ela mantém-se para
certos actos;

— O Presidente da República tem o poder de submeter a referendo projectos de lei relativos à organização dos
poderes públicos e à ratificação de

() Cfr. MAURICE DUVERGER, Échec au Rói, Paris, 1978; a obra colectiva por este
autor dirigida Lês regimes semi-présidentieis, Paris, 1986; STEFANO BARTOLINI,
Sistema partitico ed eleione direta dei Capo dello Stato in Europa in Revista italiana
de scienza política, 1984, págs. 223 e segs.; CRISTINA QUEIROZ, O sistema
político-constitucional português, Lisboa, 1992, págs. 54 e segs.; GIOVANNI
SARTORI, Elogio dei sempresidenvalismo, in Rivista italiana di sciena política,
1995, págs. 3 e segs. Sobre a Finlândia (Constituição de 1919), v. especialmente
PAAVO KASTARI, Lê Presidem de Ia Republique en Finlande, trad., Neuchâtel,
1962; FRANÇOISE THIBAUT, La Finlande, un regime parlementaire en attente, in
Revue du droit publlc, 1977, págs. 655 e segs.; FRANÇOIS FRISON-ROCHE, La
Présidence de Ia Republique en Finlande et Ia nature du regime, in Droit, Institutions
et Systémes Politiques — Méianges en hommage à Maurice Duverger, obra colectiva
Paris, 1987, págs. 101 e segs.; ANGELO RINELLA, op. rir., págs. 83 e segs.
174Manal de Direito Consituciona

determinados tratados (art. li.” da Constituição de 1958) e o de assumir, embora com


consulta prévia de outros órgãos, poderes excepcionais em estado de necessidade (art.
16.”);

— O Presidente é eleito por sete anos e pode ser reeleito indefinidamente.

Em suma, o sistema da v república oferece uma maior maleabilidade do que um


sistema presidencial puro (visto que o Presidente tanto pode agir por si como através
do Primeiro-Ministro, conforme as circunstâncias), mas também oferece uma maior
ambiguidade e fragilidade (visto que o Presidente tem de concertar a sua acção com o
Parlamento e, na medida em que recorra a referendo, pode ficar sujeito a derrotas
como a de De Gaulle em 1969, a qual provocaria a sua renúncia) ().

55. A difusão do constitucionalismo francês

I — Não pode falar-se em constitucionalismo sem se falar na difusão do


constitucionalismo formado em França a partir de 1789 e que, através de tantas
vicissitudes, se estende até aos nossos dias.

Conforme vimos, foi muito intensa a influência do Direito constitucional britânico na


Europa e verificou-se em mais de uma época. No entanto, ela nunca desceu tão fundo
como a do Direito constitucional francês. Se em bastantes países se ensaiou com
maior ou menor êxito o sistema de governo parlamentar imitado de Inglaterra, em
compensação em quase todos eles a concepção que prevaleceu veio a ser a francesa e
não a inglesa. E também sabemos que a

() Cfr. GEORGES BURDEAU, La responsabilité gouvernementale dans lê regime de


Ia Republique en France, m Miscellanea W. J. Ganshof va der Meersch, obra
colectiva, m, Bruxelas, 1972, págs. 11 e segs.; Pouvolrs, n.” 4, Fevereiro de 1978;

PIERRE AVRIL, Lê reime politíque de Ia V’ Republique, 4.° ed., Paris, 1979; JEAN-
LOLIIS QUERMONNE, Lê gouvernement de Ia France sos Ia V’’ Republique, Paris,
1980;

EZRA N. SULEIMAN, Presidential Government in France, Presidents and Prime


Ministers, cit., págs. 94 e segs., maxime págs. 103 e €egs.; Revue française de science
politíque, 1984, n.0 45; DIMITRI GEORGES LAVROFF, Lê système politíque
français de Ia V Republiqe, 4. ed., Paris, 1986; CRISTINA QUEIROZ, op. cit., pág.
61;

CHARLES ZORGBIDE, De Gaulle, Mitterand et 1’Esprit de Ia Constitulion, Paris,


1993.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 175

incidência do constitucionalismo norte-americano aqui foi apenas parcelar, foi apenas


de certos institutos.

II — Vários momentos de irradiação do Direito público francês podem, por seu turno,
ser sucessivamente demarcados:

1.°) Nos finais do século xvm e inícios do século xix para a grande parte do
Continente europeu para onde se transmitem, por osmose ou em resultado das guerras
e da ocupação militar, as ideias da Revolução: garantia dos direitos individuais,
soberania nacional, separação de poderes. São desta época as Constituições espanhola
de 1812 e portuguesa de 1822, inspiradas na Constituição de 1791. E a influência do
jusracionalismo francês não está igualmente ausente do pensamento jurídico da
América Latina, em luta pela independência;

2.°) Após a revolução de 1830, e não sem conexão com as reformas eleitorais
britânicas, para vários países, no sentido da passagem da monarquia constitucional da
Restauração para uma fase mais liberal. A Constituição belga de 1831 () (ainda em
vigor, com alterações) e as Constituições espanhola de 1837 e portuguesa de
1838 assinalam tal difusão, assim como as primeiras tentativas constitucionais da
Grécia;

3.°) Após a revolução de 1848, num surto revolucionário generalizado, mas efémero,
em que já aparecem ideias socialistas, sobretudo para a Europa central;

4.°) Entre 1870 e a primeira guerra mundial, para alguns países da Europa meridional,
dos Balcãs a Portugal (Constituição de 1911), e da América Latina. Difundem-se o
republicanismo, com a separação da Igreja do Estado, e o governo parlamentar de
assembleia;

5.°) Após a primeira guerra mundial, para os países que se tornam independentes dos
Impérios vencidos e para outros que procuram adoptar também instituições
republicanas. É também essa a época da «racionalização do poder» (MIRKINE-
GUETZÉVITCH), sob a veste da Constituição formal;

() Cfr. SILVESTRE PINHEIRO-FERREIRA, Observations sur Ia Constitution de Ia


Belgique, Paris, 1838.
176Manual de Direito Constitucional

6°) com a descolonização, em termos precários, para os Estados em que se


transformam os antigos territórios franceses e belgas da África;

7.°) com o fim dos regimes marxistas-leninistas da Europa centro-oriental, para os


países dessa área, com influências gerais difusas (a par também de influências
alemãs).

In — Nos países da América Latina a marca do constitucionalismo de raiz francesa,


não obstante não desprezível (), não se afigura determinante na construção e na
vivência dos respectivos sistemas político-constitucionais. Já não nos países da
Europa continental (2), com excepção da Suíça, da Alemanha e da Áustria, se bem
que seja possível e necessário abrir distinções, que atentem na maior ou menor ligação
e na especificidade da evolução histórica.

A Bélgica, a Holanda e o Luxemburgo, por um lado, e a Suécia, a Dinamarca, a


Noruega e a Islândia, por outro lado, não deixam de evocar o sistema constitucional
inglês por conhecerem uma experiência pacífica e paulatina e por conservarem, salvo
a Islândia, a monarquia. Mas são países de Direito legal, o conceito de Constituição e
os instrumentos de a trabalhar não são os ingleses e quase todos os respectivos
sistemas de governo são aparentados do parlamentarismo de tipo francês (3).

Portugal, a Espanha, a Itália, a Grécia e a Roménia, pelo carácter atribulado das suas
histórias, com soluções de continuidade e convulsões revolucionárias das quais
procedem sistemas e regimes opostos, têm tanto de instável como a França do século
xix; tanto como ela têm aprendido em concreto o significado da luta pela
Constituição; e hoje, com excepção da Espanha, são repúblicas. Mas tem-lhes faltado
a duração das instituições e o consenso nacional que são comuns ao resto da Europa
ocidental.

() No presidencialismo imperfeito com relativa autonomia dos Ministros, nos sistemas


eleitorais, nos direitos fundamentais e, em geral, na técnica jurídica.

(2) E, mesmo sem democracia pluralista, como sucedeu em certa medida, com
Portugal na Constituiço de 1933 e na Grécia antes de 1975.

(3) Cfr. PIERRE LALUMteRE e ANDRÉ DEMICHEL, Lês regimes parlementaires


européens, Paris, 1966.
Parte —O Estado e os sistemas constitucionais 177

A Bélgica, a Holanda e o Luxemburgo, Portugal, a Espanha, a Itália, a Grécia e a


Roménia reflectem muito mais proximamente o modelo francês, até por ser a mesma
a cultura jurídica. Não foi, de resto, apenas o Direito constitucional a ser aí objecto de
recepção;

também o foi o sistema administrativo (e na Bélgica, na Holanda e no Luxemburgo o


Código Civil).

Mais afastados encontram-se os países nórdicos, quer pelas diferenças visíveis de


cultura, tradição e organização social e administrativa (donde emergiu, por exemplo, o
Ombudsman, agora com grande voga), quer pelas suas recentes experiências de
formas avançadas de Estado social de Direito; e, por razões inversas, a Turquia
(apesar do esforço assinalável que foi a Constituição de 1961, agora substituída, em
sentido menos democrático, pela de 1982).

IV — Qual a difusão actual, mais em particular, do governo de assembleia e do


presidencialismo ou semipresidencialismo da v república?

O sistema parlamentar de assembleia acha-se em nítido desfavor. Como observa


LOEWENSTEIN, ele parece exercer uma atracção irresistível sobre os Estados que
dão os primeiros passos na democracia constitucional, ao libertarem-se de domínios
autocráticos (1). Foi o que sucedeu nos Estados da Europa centro-oriental a seguir à
primeira guerra mundial e de novo, agora, em alguns desses Estados.

Quanto ao sistema semipresidencial, ele repercutiu-se na Grécia, nos anos


imediatamente a seguir a 1975 (2), em Portugal desde 1976 e, após 1989, na Polónia
(3), na Roménia (4) ou na Ucrânia. Nos países africanos francófonos, porém, ele tem
conduzido a presidencialismo.

() Op. cit, pág. 111.

(2) Cfr. ANTOINE M. PANTÉLIS, Lês Grandes Problèmes de Ia Nouvele


Constitution Héliénique, Paris, 1979.

(3) Cfr. KRZYSTOF WOUTYCZEK, Un nouveau regime parlementaire


rationnalisé: Ia Pologne, m Revue du droit public, 1994, págs. 379 e segs.

(4) Cfr. BERNARD LIME, Lê système constitutionnel roumain, ibidem, págs. 325 e
segs.; FLORIN VASILESCU, Lê regime politique de Romanie, elidem, 1995, págs.
451 e segs.
12 — Man. Dir. Const.. I
178Manua de Direito Constitucional

56. As Constituições da Espanha

I — A história política e constitucional da Espanha tem sido ainda mais agitada do


que a da França.

Foram lá mais intensos os conflitos de legitimidade e prolongaram-se até há bem


pouco tempo; foram ainda mais graves a crise das instituições (as antigas e as trazidas
pelo liberalismo) e a debilidade das estruturas económicas, a que têm acrescido os
irredentismos nacionalistas e regionalistas.

II — Entre 1812 e 1936 sucederam-se vários reinados de diferente tendência (liberal


radical, absolutista, orleanista), várias ditaduras e duas repúblicas (1873-1874 e 1931-
1936), bem como, naturalmente, várias restaurações e seis Constituições ().

Destas Constituições, as mais interessantes são, a primeira (2), de 1812 (chamada


Constituição de Cádis) e a última, de 1931: a de 1812, modelo de Constituição
revolucionária liberal para a Europa latina (e não sem influência, como se sabe, na
América de língua espanhola) (3); a de 1931, da 2. república, de forte inspiração
social, inspiradora da teoria do Estado regional e com um Tribunal de Garantias
próximo do Tribunal Constitucional austríaco.

Mas de 1936 a 1975 (começando por uma guerra civil entre


1936 e 1939), a Espanha conheceria o longo regime autoritário conduzido pelo
General Franco (a considerar adiante, no capítulo próprio). Dele se passaria para uma
monarquia constitucional semelhante às que existem no norte da Europa, ou seja para
uma

() V. SANCHEZ AGESTA, Historia dei Constiucionalismo Espani, 3.” ed.,


reimpressão, Madrid, 1978; BARTOLOMÉ LAVERO, Evolución hisórica dei
consitucionalismo espanhol, Madrid, 1984; ANTÓNIO TORRES DEL MORAL,
Constiucionalismo histórico espani, 4.” ed., Madrid, 991.

(2) Sem se contar a de 1808 (dita de Baiona), imposta por Napoleão. V.,
recentemente, RAUL MORODO, Reformismo y regeneracionismo: el contexto
ideológico y políico de Ia Constitución de Bayone, in Revista de Esúdios Polticos,
Janeiro-Março de 1994, págs. 29 e segs.

(3) V. JOAQUIN SUANZES-CARPEGNA, La Teoria dei Estado en Ias origenes dei

consitucionalismo hispânico (Lãs Cortes de Cádi}, Madrid, 1983.


Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 179

monarquia que tem por conteúdo um sistema democrático parlamentar (); os marcos
dessa transição foram a Lei de Reforma Política e o referendo de 1976, as Cortes
Constituintes de 1977-1978 e, por último, o referendo de 1978 de aprovação de uma
nova Constituição (2).

In — A Constituição de 1978 representa tanto a consagração, ao fim de um século, de


um constitucionalismo de matriz francesa quanto a abertura a novos caminhos.

Retomam-se as regiões ou comunidades autónomas (num regionalismo integral, e não


parcial, como em 1931) e o Tribunal Constitucional (a que os cidadãos podem ter
acesso directo através do recurso de amparo). A semelhança da Constituição italiana
de 1947 e da portuguesa de 1976, introduzem-se «princípios directivos de política
social e económica» e constitucionalizam-se direitos dos partidos, dos sindicatos e das
associações empresariais. Procura-se instaurar um parlamentarismo racionalizado,
com a moção de censura construtiva vinda da Constituição alemã de Bona (3).

() Cfr. ANTÓNIO PAPELL, La monarquia espanhola y el Derecho constiucional


europeu. Barcelona, 1980.

(2) V. PABLO LUCAS VERDU, La singularidad dei proceso constituyente espani, m


Revista de Estúdios Polticos, n.” l, Janeiro-Fevereiro de 1978, págs. 9 e segs.;

AGUILA TEJERINA, La transición a Ia democracia em Espanha: reforma ruptura y


consenso, ibidem. n.” 25, Janeiro-Fevereiro de 1982, págs. 101 e segs.; DIRCÊO
TORRECILLAS RAMOS, Autoritarismo e Democracia — O exemplo constitucional
espanhol, São Paulo, 988; GREGORIO PECES-BARBA, La elaboración de Ia
Constitución de 1978, Madrid, 1988; GEORGES KAMINIS, La transition
constitutionnelle en Grèce et en Espagne, Paris, 1993.

(3) Cfr., entre tantos, JORGE DE ESTEBAN e outros, El Regimen Constitucional


Espani, Barcelona, 2 vols., 1980 e 1982; GARRIDO FALLA e outros, Comentário a
Ia Constituição, Madrid, 1980; ALBERTO PREDIERI e GARCIA DE ENTERRIA,
La Constitución Espanola, 2 vols., Madrid, 1981; SANCHEZ AGESTA, Sistema
poltico de Ia Constitución Espanola de 1978. 6. ed., Madrid, 1991; FRANCISCO
FERNÁNDEZ SEGADO, El sistema constitucional espano, Madrid, 1992;
ANTÓNIO JORGE FERNANDES, Os sistemas político-constitucionais português e
espanhol, Lisboa,
1993.
180Manal de Direito Constitucional

57. As Constituições da Itália

I — Após a unificação a Itália teve uma monarquia constitucional de tendência


orleanista. A Carta outorgada pelo Rei Carlos Alberto do Piemente em 1848 (o
chamado «Estatuto Albertino») passou a vigorar como Constituição de toda a Itália;
era uma Constituição flexível ().

Menos turbulenta do que a Espanha, a Itália viria, apesar disso, a entrar mais cedo em
ditadura: foi, no rescaldo da primeira guerra mundial, o fascismo, implantado em
1922 e terminado em 1943 (ou, no norte da Península, em 1945). A seguir, em 1946
seria proclamada a república, por decisão tomada em referendo, e seria aprovada em
1947 uma nova Constituição por uma assembleia constituinte (2).

II — Domina a Constituição italiana actual um nítido carácter compromissório,


também manifestado durante os mais de quarenta anos que já leva de vida.

Ponto de grande relevo são uma cuidada parte I, sobre direitos fundamentais, que
engloba «relações civis», «ético-sociais», «económicas» e «políticas»; inovações no
exercício da função legislativa (iniciativa popular, veto popular com referendo
resolutivo ou revogatório, competência deliberativa das comissões parlamentares); a
instituição de regiões autónomas, umas de estatuto comum, outras de estatuto
especial; a existência do Tribunal Constitucional; a posição algo reforçada do
Presidente da República como Chefe do Estado, mas sem quebra do sistema
parlamentar (3).

() Cfr., por todos, BALLADORE PALLIERI, Diritto Costituionale, 8.” ed., Milão,
1965, págs. 137 e segs.

(2) V., por todos, a obra colectiva sob a direcção de Uo DE SIERVO, Seelte delia
Costituente e cultura jurdica, 2 vols., Bolonha, 1980.

(3) E numerosíssima a bibliografia italiana que poderia ser citada. Além dos
comentários sistemáticos de ANTÓNO AMORTH, de G. BRANCA e de
CALAMANDREI e LEVI, indiquem-se entre as obras mais recentes: ENRICO
SPAGNA Musso, Diritto Cosfituonale, 3.” ed., Pádua, 1990; TEMISTOCLE
MARTINES, Diritto Costituúonae,
7.” ed., Milo, 1992; ALESSANDRO PIZZORUSSO, Sistema instituzionale de Diritto
Publico Italiano, Nápoles, 1992; FAUSTO CUOCOLO, Instituione di Diritto
Pubblico,
7.” ed., Milão, 1992; PAOLO CARETTI e Uo DE SIERVO, Instituioni di Diritto
Pubblico, 2.° ed., Turim, 1994.
K

Parte f—O Esado e os sistemas constitcionais 181

Nos últimos anos, porém, o sistema político entrou em acentuada crise — crise de
governabilidade e crise de legitimidade da classe política — sem que até agora as
reformas ensaiadas tenham tido êxito.

§4.°

Os sistemas constitucionais de matriz soviética

58. O Estado e o constitucionalismo soviético

I — Mais do que quaisquer outros, foram o Estado e o constitucionalismo soviético (i)


fortemente marcados por uma revolução:

a revolução russa de Outubro-Novembro de 1917 (dita revolução de Outubro), directa


consequência das circunstâncias históricas da Rússia — sujeita a uma autocracia em
crise intensa, com grande atraso administrativo, económico e social e derrotada em
duas guerras (contra o Japão, em 19041905, e contra a Alemanha entre 1914 e 1917).
Pesam neles, portanto, certos factos.

Mas foram também produto de certas ideias. Não podem ser desprendidos da
propaganda revolucionária vinda do século xix e animada, nesse contexto favorável,
por Lenine. O seu sentido é impensável à margem da ideologia que se intitularia
marxista-leninista.

() É fundamental conhecer O Estado e a Revolução, 1917, de LENINE (L’État et Ia


Révolulion, trad., Paris, Seghers, 1971), e Direito e luta de classes de P. STÜCKA (de
que há trad. portuguesa, Coimbra, 1973). Além disso, cfr. a antologia de autores
soviéticos Soviet Legal Philosophy, Harvard, University Press, 1951, com reimpressão
de 1968; KELSEN, A teoria política do bochevismo, trad. portuguesa, in Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vols. ix, págs. 112 e segs., e x, págs.
115 e segs.; N. G. ALEXANDROV e outros Teoria dei Estado y dei Derecho, trad.
castelhana, México, 1966; J. N. HAZARD, The Soviet system ofgovernement, 4.” ed.,
Chicago, 968; MARQUES GUEDES, op. cit., págs. 250 e segs.; MAURICE
DUVERGER, Institutions..., cit., l, págs. 339 e segs.; MICHEL LESAGE, Lês
regimes politiques de 1’U.R.S.S. e dês pays de l’Est, Paris, 1971; ROY MEDVEDEV,
Da democracia socialista, trad., Lisboa, 1974; UMBERTO CERRONI, O pensamento
jurídico soviético, trad., Lisboa, 1976; BISCARETTI Dl RUFFIA e GABRIELLE
CRESPI RECHIZZI, La costituione soviética dei 1977. Un sessantenio dl evoluione
costityonale neli’ U.R.S.S., Milão, 1978; GIUSEPPE DE VERGOTTINI, Diritto
Costituionale Comparado, cit., págs. 646 e segs.
182Manual de Direito Constitucional

Daí que tanto se fale em constitucionalismo soviético — porque a revolução foi feita
em nome de «todo o poder aos sovietes» (quer dizer, aos conselhos de operários,
soldados, camponeses e marinheiros) — como em constitucionalismo marxista-
leninista — por causa daquela ideologia e do partido que a assume como sua, o
partido comunista.

II — Mais tarde, através de vicissitudes várias, outros países viriam a experimentar


sistemas político-constitucionais idênticos aos semelhantes. Seriam a Mongólia
Exterior desde 1922; no rescaldo da 2.’ guerra mundial, a Lituânia, a Letónia e a
Estónia, a Polónia, a Checoslováquia, a Hungria, a Roménia, a Bulgária, a Jugoslávia,
a Albânia e a Alemanha Oriental, bem como a Coreia do Norte;

a China após 1949; o Vietname do Norte desde 1954, e todo o Vietname e também o
Laos desde 1975; Cuba desde 1959-1961. E ainda, por certos períodos e com maior ou
menor aproximação ao modelo soviético, Camboja, a Etiópia, o lémen do Sul, Angola
e Moçambique ().

O refluxo dar-se-ia ao longo dos anos 80 — da Perestroika, iniciada em 1985, à queda


do muro de Berlim, ocorrida em 1989. Incapazes de acompanhar os progressos
económico e tecnológico dos países ocidentais, de renovar os seus aparelhos políticos
e administrativos e de dar resposta ou de resistir às aspirações de liberdade política
das suas populações, os regimes comunistas europeus (por vezes, ditos de «socialismo
real») desmoronar-se-iam ora por transição pacífica, ora por revolução, ora por
processos mais complexos (2).

() Cfr. FRANÇOIS FEIJTÕ, As Democracias Populares, trad. portuguesa, 2 vols.,


Lisboa, 1975; BOGAN SZASKOWSKI, The eslablishment of marxist regime,
Londres,
1982.

(2) Por transição na Hungria e na Polónia; por revolução na Alemanha Oriental, na


Checoslováquia, na Roménia e na Albânia; por processos mais complexos na
Bulgária, na U.R.S.S. e na Jugoslávia. Cfr. PATRICE GÉLARD, L’actuaiité
conslitutionelle en URSS et en Europe de l’Est, in Revue française de droit
constittionnel,
1990, págs. 149 e segs.; Communist and Postcommunist Polilical Systems, obra
coectiva, Londres, 1990; GIUSEPPE Dl PALMA, Lê transione democraliche in
Europa Orientale: una perspettiva comparaa, in Rivista taliana dl Sciene Politiche,
1990,
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 183
Neste momento, o marxismo-leninista, com mais ou menos adaptações, apenas subsiste na China, na Coreia do
Norte, no Vietname, no Laos e em Cuba — ou seja, em sociedades largamente agrárias com características
diversas das europeias (algumas dos quais se têm reflectido no funcionamento das instituições).

Nem por isso deixa de se justificar ainda hoje o estudo da família constitucional de matriz soviética: pêlos
elementos originais que comporta ou comportou, pela importância da Rússia e da China e pelo impacto mundial
das suas revoluções e das suas imagens durante décadas.

59. As sucessivas Constituições soviéticas

I — Podem ser apontadas oito grandes fases na história política e constitucional soviética:

a) De 1917 a 1921, fase revolucionária de implantação do governo soviético e de guerra civil;

b) De 1921 a 1928, fase de reconstrução, traduzida por uma «nova política económica» (ao contrário do que
poderia parecer, mais moderada que a do período anterior) e durante a qual se verifica a morte de Lenine (1924) e
a sua sucessão por Estáline;

c) De 1928 a 1936, fase de consolidação, de industrialização e de colectivização;

d) De 1936 a 1953 (data do XX Congresso do Partido), estalinismo, reforçado pea segunda guerra mundia e
depois pela «guerra fria»;

e) De 1953 ou 1956 a 1964, fase da «desestainização», correspondente às reformas do tempo de Kruschef;

f) De 1964 a 1985, fase de estabilização interna e de grande intervenção externa sob a direcção de Brejnev e dos
seus sucessores;

g) Entre 1985 e 1989, fase dita da Perestroika (reestruturação) e de Glasnost (transparência), com Gorbachev;

h) De 1989 a 1991, desagregação.

II — O primeiro texto de vocação constitucional soviético foi a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e
Explorado, de 23 de Janeiro

págs. 203 e segs., e Totaliarismo, sociedade civil, transição, m Análise Social, n.”
110, 1991, págs. 59 e segs.; o número de Dezembro de 1992 de Quaderni
Costituionale; GIUSEPPE DE VERGOTTINI, op. cit., págs. 773 e segs.
184Manual de Direito Constitucional
de 1918, de alguma sorte réplica da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, e contrapondo ao
carácter individualista desta uma polémica afirmação dos princípios colectivistas.

Logo nesse ano, em 10 de Julho, seria publicada uma Constituição — pela primeira vez uma Constituição adquiria
conteúdo não iberal — que ostentava duas características:

a) A limitação do sufrágio, reservado aos que prestassem trabalho produtivo e de que ficavam excluídos os que
exporassem o trabalho dos outros, como certas categorias sociais (comerciantes, proprietários, etc.);

b) A organização piramidal dos poderes — do soviete local ia-se subindo, por eleições em graus sucessivos, até o
Congresso Pan-Russo dos Sovietes, que, por sua vez, elegia a Junta Central Executiva dos Sovietes e esta o
Conselho dos Comissários do Povo.

In — A Constituição de 1918 era ainda Constituição da Rússia, pois que só em 1922 ficaria constituída (e viria a
desenvolver-se posteriormente) a União das Repúbicas Socialistas Soviéticas, pela agregação dos Estados da
periferia que enquadravam os povos submetidos antes ao domínio russo.

A Constituição de 31 de Janeiro de 1924, que formalizou a União, procedeu, entre outras coisas, à separação,
peculiar a um Estado federal, entre duas Câmaras; o Conselho da União e o Conselho das Nacionalidades
(equivalente grosso modo ao Senado americano).

IV — Seguir-se-ia, num momento mais avançado, a Constituição de 5 de Dezembro de 1936, pretendendo-se um


boletim de vitória do Estado e do Direito socialistas, que teria posto fim à exploração do homem pelo homem e
resolvido os diversos problemas de transição ().

Aparentemente, ela representou, todavia, o afastamento de certas instituições do período revoucionário e a


aproximação dos esquemas do Estado constitucional representativo. Foi, assim, que deixou de haver sufrágio
limitado e por escalões sucessivos para passar a haver sufrágio universal, directo e igual dos cidadãos (já que não
haveria mais burguesia exploradora).

V — A Constituição aprovada em 7 de Outubro de 1977, a quarta Constituição soviética, propôs-se expressamente


ampliar e aprofundar «a democracia socialista», correspondente à concepção do Estado de «todo

(i) RENÉ DAVID, op. ci., pág. 181.


Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 185
o povo» (). Nela encontravam-se, nomeadamente a prescrição expressa do princípio da legalidade socialista e uma
enumeração mais completa e precisa dos direitos dos cidadãos; um capítulo novo sobre desenvolvimento social e
cultural; a consagração do princípio da coexistência pacífica no domínio da política externa; e o reforço da
institucionalização do partido comunista (2).

Esta Constituição viria a sofrer, em 1989 e 1990, importantes modificações no respeitante à organização política,
com vista a certa abertura à sociedade, à limitação recíproca dos órgãos de poder e a uma embrionária fiscalização
da constitucionaidade das leis. Elas revelar-se-iam insuficientes ou contraproducentes e teriam limitadíssima
vigência (3).

VI — Em 1991 a U.R.S.S. desapareceria, tendo as repúblicas federadas adquirido ou readquirido (no caso de
países bálticos) a soberania internacional.

Nesse mesmo ano seria constituda uma «Comunidade de Estados Independentes», próxima de uma confederação
(4).

60. A concepção do poder e o partido comunista

I — O constitucionalismo de matriz soviética tem como differentia specifica o


domínio de todo o poder pela partido comunista, seja partido único exclusivo, seja
partido único produtor de ideologia oficial numa pluralidade aparente de partidos (5).
E esse domí-

() Sobre esta concepção, v. JEAN-GUY COLLIGNON, La Théorie de l’État du


Peuple Tout Entier en Union Soviéique, Paris, 1967; HENRY CHAMBRE,
Démocratie et pouvoir socialistes en U.R.S.S.: taches actuelles, in Méianges offerts à
Georges Burdeau — Lê pouvoir, obra colectiva, Paris, 1977, págs. 575 e segs.

(2) Cfr. DMTRI-GEORCES LAVROFF e FRANIS CONTE, La Constitution


soviétique du 7 Octobre 1977, in Revue du droit public, 1978, págs. 679 e segs.;
PIERRE e MARIE LAVIGNE, Regars sur Ia Constitution soviêtique de 7977, Paris,
1979.

(3) Cfr. MÁRIO ANINO, L’evoluione costituwnale deli’U.R.S.S. dei Presidente


Gorbaèev, in Quaderni Costituvonali, 1990, págs. 376 e segs.; e as crónicas de
PATRICE GÉLARD na Revue française de droit costitulionnel.

(4) Cfr. IGOR KAPYRIN, Comunidade de Estados Independentes, in Polis, n.” 3,


Abril-Junho de 1993, págs. 99 e segs.

(5) Como sempre sucedeu na Polónia ou na República Democrática Alem. Cfr.


BISCARETTI Dl RUFFIA, // ruolo costituionale dei «partiu non comunisi» negli
«Stati socialisti» europei, in // Potico, 1984, págs. 5 e segs.
186Manual de Direito Consitucional

nio decorre, em linha recta, da concepção leninista, segundo a qual o partido, depois
de ter permitido ao proletariado a conquista do poder, exerce este em seu nome ().

Vanguarda consciente da classe operária e instrumento da sua ditadura, o partido


comunista apresenta-se essencialmente como um partido ideológico apto a enquadrar
as massas. Daí que surja como:

a) Partido de escol ou animação (em que a entrada é limitada e confere tanto deveres
como direitos);

b) Partido de estrutura centralizada ou de «centralismo democrático», com direcção,


pela maioria, do topo para a base, discussão desde a base e não reconhecimento às
minorias de liberdade pública de expressão (2);

c) Partido com grande desenvolvimento burocrático determinado pelo respectivo


aparelho (3);

d) Partido com papel reconhecido pela Constituição (4), havendo ao lado dos órgãos
constitucionais órgãos do Partido, nuns casos com acumulação na mesma pessoa de
funções nos dois «aparelhos», noutros casos com separação;

e) Partido que domina também as «organizações sociais», exprimindo, ao mesmo


tempo, o Estado e a sociedade civil (5) (6).

() A democracia socialista «é uma democracia dirigida, dirigida peo Partido e peo


Estado no interesse do desenvolvimento do socialismo e da construção do
comunismo. E o que os comunistas decaram francamente e sem rodeios» (Lês
Prncipes du Marxisme-Léninisme, trad. francesa, Moscovo, edição em línguas
estrangeiras, pág. 603, transcrito por HENRY CHAMBRE, op. cit., loc. cit., pág.
580).

(2) V., em português, textos de LENINE, ROSA LUXEMBURG e outros em


Centralismo Democrático, Coimbra, 1971.

(3) Apesar da relativa variedade de composição e de direcção política nos diversos


pases: cfr. PATRICE GÉLARD, Lê phénomène du paru unique dans lês États
socialistes, m Ilinéraires — Études en 1’honneur de Léo Hamon. obra colectiva, Paris,
1982, págs. 279 e segs.

(4) V. MANUEL GARCIA ALVAREZ, Partido y Estado en Ias Constituciones


Socialistas, in Teoria y Practica de los Partidos Polticos, obra colectiva editada por
PEDRO DE VEGA, Madrid, 1977, págs. 331 e segs.

(5) GIORGIO LOMBARDI, op. cit., pág. 80.

(6) A sociedade civil aparece, assim, atomizada frente ao Estado e ao partido — tão
atomizada, embora em termos diferentes, como a liberl citecentista. Cfr., por
Parle I—O Esado e os sisteas constitucionais 187

A realidade do poder está no partido, e não nos órgãos de Estado, e o verdadeiro chefe
político soviético é o Secretário-Geral do Partido Comunista, e não o Presidente do
Soviete Supremo ou o Presidente do Conselho de Ministros (). Juridicamente os actos
políticos provêm dos órgãos do Estado, mas politicamente as decisões ou as grandes
decisões são sempre tomadas pêlos órgãos do Partido.

II — Por conseguinte, nos países com este regime as eleições para os órgãos
constitucionais não se revestem de grande importância, pois têm um significado
diferente do que possuem no Ocidente:

nelas não se firma a legitimidade dos governantes em concreto e delas não pode
resultar a substituição de um programa por outro programa, de um partido por outro
no poder.

Trata-se de eleições-ratificação (2), nas quais o povo quase por unanimidade (3), é
chamado a confirmar a lista apresentada pelo partido comunista e pêlos cidadãos sem
partido. Por outro lado, na lógica da recusa do princípio representativo, os mandatos
dos eleitos são juridicamente revogáveis.

In — As concepções constitucionais do Estado marxista-leninista estavam resumidas,


com muita nitidez, logo no primeiro capítulo da Constituição soviética (de 1977):

Art. l. «A U. R. S. S. é um Estado socialista de todo o povo que exprime a vontade e


os interesses dos operários, dos camponeses e dos intelectuais, dos trabalhadores de
todas as nações e etnias do país».

Art. 2. «Na U. R. S. S. todo o poder pertence ao povo. — O povo exerce o poder do


Estado através dos Sovietes de Deputados do Povo, que constituem a base
fundamental do sistema político da U. R. S. S. — Todos os outros órgãos do Estado
estão sob o controlo dos Sovietes de Deputados do Povo e são perante ele
responsáveis».

exemplo, EDGAR MORI, Da natureza da U.R.S.S. — Complexo otalitário e novo


império, trad., Lisboa, 1983, págs. 104 e segs.

() Foi assim que Estáline até 1941 foi apenas Secretário-Geral do Partido, e nada mais,
e o mesmo sucederia depois com todos os seus sucessores: todos conquistariam,
primeiro, o poder no partido e só depois viriam a exercer cargos constitucionais no
Estado.

(2) MAURICE DUVERGER, Institutions..., cit., i, pág. 389.

(3) O índice de participaço é sempre superior a 90%.


188Manal de Direio Constitucional
Art. 3.” «A organização e a actividade do Estado Soviético obedecem ao princípio do centralismo democrático:
eleição de todos os órgãos do poder do Estado da base ao topo, obrigação de prestarem contas ao povo e
obrigatoriedade das decisões dos órgãos superiores para os órgãos inferiores. O centraismo democrático conjuga a
direcção única com a iniciativa e a actividade criadora na base e com a responsabilidade de cada órgão e de cada
funcionário do Estado pela tarefa de que foi incumbido».

Art. 6.” «A força dirigente orientadora da sociedade soviética, o núcleo do seu sistema político e de todas as
organizações estaduais e sociais, é o Partido Comunista da União Soviética. O P. C. U. S. existe para o povo e
serve o povo. Todas as organizações do partido actuam no âmbito da Constituição da U. R. S. S.».

Art. 8.” «Os colectivos de trabalhadores participam na discussão e na resolução dos assuntos do Estado e da
sociedade, na planificação da produção e do desenvolvimento social, na preparação e na distribuição dos quadros,
na discussão e na resolução das questões relativas à gestão das empresas e instituições, à melhoria das condições
de trabalho e de vida e à utilização dos recursos destinados ao desenvolvimento da produção, bem como a medidas
sociais e culturais e ao estímulo material...».

Art. 9.” «A orientação fundamental do desenvolvimento do sistema político da sociedade soviética é a contínua
ampliação da democracia socialista: participação cada vez mais ampla dos cidadãos na gestão dos assuntos do
Estado e da sociedade, aperfeiçoamento do aparelho de Estado, eevação do nível de actividade das organizações
sociais, reforço do controlo popular, fortalecimento da base jurídica do Estado e da sociedade, ampliação da
publicidade e consideração permanente pela opinião pública».

IV — A constituição revolucionária do domínio de um partido, tal como ocorreu na Rússia Soviética e noutros
países, tem sido, diferentemente interpretada.

Haveria nela aí uma contradição paradoxal entre anarquismo em teoria e totalitarismo na prática. MARX e
ENGEIS predisseram o desaparecimento da ordem coerciva como efeito automático do estabeecimento do
socialismo. Desde que na Rússia Soviética esta previsão evidentemente se não verificou, Lenine e Estáline foram
obrigados a modificar a doutrina original, adiando o desaparecimento do Estado para o momento em que o
socialismo estivesse generalizado ao mundo inteiro. Uma vez que tal se não deve
Parte I— O Estado e os sistemas constitucionais 189
esperar num futuro próximo, o carácter provisório da maquinaria coerciva mantida na União Soviética precisa
tanto mais de ser vincadamente sublinhado ().

Mas, igualmente, foi sustentado que o Estado soviético não seria um Estado conforme às visões e às
recomendações de MARX, e sim às de HEGEL (2).

61. O princípio da legalidade socialista e os direitos fundamentais

I — Segundo a doutrina marxista-leninista, cada regime económico tem a sua


Constituição. A Constituição socialista, expressão do regime económico socialista,
desempenha uma função simultaneamente de balanço do que está feito (no
socialismo) e de programa do que falta fazer (a caminho do comunismo).
Transcrevendo um autor:

«A Constituição não se destina somente a ser a expressão da tomada do poder pelo povo trabalhador mas também
a servir para a consolidação das instituições socioeconómicas e políticas fundamentais do novo regime e de
orientação essencial do seu desenvolvimento. Ora, esta orientação consiste na edificação da sociedade socialista e
depois comunista. Daqui resulta o dinamismo específico das Constituições dos Estados do povo trabalhador,
correspondente ao dinamismo do regime socioeconómico e político criado pela revolução... Exprimindo e
consolidando em normas jurídicas as instituições fundamentais do regime socioeconómico e político, a
Constituição exerce, ao mesmo tempo, uma função ideológica importante. com efeito, é por meio dela que se
manifestam os princípios que devem ser realizados pelo novo regime socioeconómico e político. A função social
da Constituição ficaria, por isso, injustamente diminuída se ficasse confinada à regulamentação jurídica. A sua
tarefa é muito mais vasta, porque ela deve também exprimir os

() KELSEN, A teoria política do bolchevismo, cit., in Revista da Faculdade de Direito


da Universidade de Lisboa, vol. IX, 1953, págs. 112-113.

(2) K. STOYANOVITCH, Lê sort de l’État dans lês pays socialistes de nos jours, in
Archives de Philosophie du Droit, t. 21, Paris, 1976, pág. 161.
90Manual de Direito Constitcional
princípios ideológicos fundamentais que se realizam através das instituições do regime.

«As Constituições envolvem tanto o presente como o futuro» () (2).

II — A legalidade socialista é muito diferente do Estado de Direito, pois envolve:

a) A aceitação da hierarquia das normas jurídicas, não por causa do seu valor
intrínseco e apenas por serem normas de Direito socialista;

b) A desvalorização, por conseguinte, das normas constitucionais em face de leis mais


conformes com o estado actual da sociedade socialista (3);

c) A redução do papel do juiz e da interpretação em geral (4);

d) A recusa da fiscalização judicial da constitucionalidade das leis;

e) O papel importante da Procuradoria-Geral (com funções mais amplas que as de um


Ministério Público), promovendo a aplicação uniforme da lei e a fiscalização dos
órgãos administrativos, por iniciativa própria ou a pedido dos cidadãos (art. 164.° da
Constituição soviética);

f) A intervenção do Partido Comunista na interpretação e na aplicação do Direito


(dado o carácter ideológico deste), através de directivas e resoluções dirigidas aos
juizes;

() STEFAN ROZMARYN, La Constitution loi fondamentale de l’État socialiste,


Paris-Turim, 1966, pags. 80-81.

(2) Cfr. MICHEL MOUSKHÉLY, La notion soviétique de Constitution, m Revue du


droit public. 1955, págs. 84 e segs.; ZYMUNT IZDEBSKY, De qelques aspecs de
l’interprétation dês lois, in Revue internationale de droit compare 1961, págs. 764 e
segs.; B. N. TOPORNINE, La Constitution est Ia loi fundamentale lê l’Etat
soviétique, in Journées de Ia Societé de Législation Compare, 1979, págs. 135 e segs.;

GOMES CANOTLHO, Direito Constitucional, 4.” ed., 1986, págs. 74 e 75, e 6.” ed.,
págs. 82 e segs.

(3) As normas constitucionais em vigor só devem influenciar a actividade actual do


legislador na medida em que este tem de levar em conta os fins fixados para o futuro
(STEFAN ROZMARYN, op. cit., pág. 101).

(4) Cfr. ROBERT LIEVENS, L’interprétation en droit socialiste, in Revue de droit


international et de droit compare, 1961, págs. 172 e segs.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 191

g) A extensão do princípio da legalidade tanto aos órgãos do Estado como aos cidadãos em geral, a quem se exige
uma colaboração activa na salvaguarda do Direito socialista ().

In — A concepção socialista dos direitos fundamentais não arranca da ideia de uma esfera individual independente
e livre do Estado, mas da ideia de cidadão activo que tem o direito e o dever de participar na vida política e
económica, social e cultural da sociedade socialista. Os direitos são simultaneamente deveres — os direitos do
cidadão reconhecidos pela constituição socialista devem ser activamente exercidos a fim de se progredir na
edificação da sociedade socialista. Na concepção socialista, o homem não se desdobra contraditoriamente em
burguês (bourgeois) apolítico e cidadão político (citoyen), antes se eleva e realiza pura e simplesmente em cidadão
(2).

Mas o corte antropológico que a teoria socialista operou em relação à teoria tradicional de direitos do homem
conduziu às suas deficiências principais: l) funcionalização extrema de direitos fundamentais e minimiwção de
uma irredutível dimensão subjectiva 2) tendencial redução dos direitos à existência de condições materiais,
económicas e sociais, com manifesto desprezo das garantias jurídicas (3).

Na experiência concreta, presta-se um realce muito grande aos direitos económicos, sociais e culturais — direitos
ao trabalho, ao repouso, à segurança social, à educação — em contraste com a situa-

() Cfr. ÉDOUARD ZELLWEGER, Lê prncipe de Ia tégalité socialiste, in Revue de ia


Comission Internationele de Juristes, t. v, n.” 2, 1964, págs. 187 e segs.;

ANTA H. NASCHITZA, Orientations actuelles dans lês pays sociaiisles, m Revue


internationale de droit compare, 1970, págs. 711 e segs.; UMBERTO CERRONI, op.
cit., págs. 95 e segs.; GIORGIO LONBARDI, op. cit., págs. 83 e segs.; JORGE
NOVAIS, op. cit., págs. 178 e segs.

(2) GOMES CANOTILHO, op. cit., 2.° ed., l, págs. 122-123.

(3) GOMES CANOTILHO, ibidem, 6.” ed., pág. 511. Cfr. também BOAVENTURA
DE SOUSA SANTOS, op. cit., pág. 209: «Se o liberalismo capitalista pretendeu
expurgar a subjectividade e a cidadania do seu potencial emancipatório — com o
consequente excesso de regulação simbolizada nos países centrais nas democracias de
massas — o marxismo, ao contrário, procurou construir a emancipação à custa da
subjectividade e da cidadania e, com isso, arriscou-se a sufragar o despotismo, o que
veio de facto a acontecer».
192Manual de Direio Constitucional

cão precária das liberdades individuais. Por isso e invocando-se também as


necessidades da construção do socialismo e da defesa contra os seus inimigos (), as
liberdades públicas ficam suprimidas ou os cidadãos só as podem exercer em
obediência à linha do Partido Comunista ou por meio de organizações deste
dependentes, directa ou indirectamente, e tudo dentro de uma atmosfera de completo
uso dos meios de comunicação social pelo Estado.

A inviolabilidade da pessoa, o direito de ninguém ser arbitrariamente detido ou preso,


a inviolabilidade do domicílio e outras garantias individuais recebem consagração
constitucional. No entanto, a experiência, sobretudo dos anos de Estáline (e também
antes e depois de Estáline), foi, não raro, de desrespeito destas garantias e a segurança
dos cidadãos nunca chegou a ser preservada pela legalidade socialista (2). E o que se
dizia da ü. R. S. S. poderia dizer-se hoje da China ou de Cuba.

62. A unidade do poder, a forma e o sistema de governo

I — As Constituições e a doutrina jurídica marxista-leninista afirmam o princípio da


unidade do poder do Estado — seguindo ROUSSEAU e em contraste com o dogma
da separação dos poderes do constitucionalismo liberal.

() Na Constituição de 1977 estatuía-se (art. 50.”): «De acordo com os interesses do


povo e a fim de fortalecer e desenvolver o regime socialista, são garantidas aos
cidadãos da U. R. S. S. a liberdade de expressão, de imprensa, de reunião, de
realização de comícios, desfiles e manifestações de rua».

(2) Cfr. DIETRICH A. LOEBER, La Prokouratoura soviétique et lês droits de


1’individu envers l’Etat, in Revue de Ia Commission Internationale de juristes,
Outubro de 1957, vol. l, n.” l, págs. 61 e segs.; M. S. STROGOVITCH, La proection
dês droits dês citoyens en U. R. S. S., m Revue internalionale de droit compare, 1964,
págs. 297 e segs.; PATRICE GÉLARD, Lê citoyen et l’Éat en Union Soviétique, in
Service Public et Libertes — Méanges offerts au Professeur Robert-Édouard Char lie.
obra colectiva, Paris, 1981, págs. 727 e segs.; DAVID LANE, Hman Rights under
Sate Socialism, m Politícal Sudies, 1984, págs. 349 e segs.; KATIJ MALFLIET, La
légalité socialiste et 1’attention accordée à Ia personne dans lê Droit soviétique
contemporain, in Lê Nouveau Droit Constitutionnel, obra colectiva, Bruxelas, 1987,
págs. 187 e segs.
Íi

l
Parte /—O Estado e os sistemas constitucionais 193

«Todo o poder aos sovietes» significa que todos os sovietes ou conselhos são titulares
do poder do Estado e que, em cada escalão ou dimensão, todo o poder (sem prejuízo
da diferenciação de funções) é exercido pelo respectivo soviete (). Ou, como se lia no
art. 89.° da Constituição de 1977: os sovietes de deputados do povo constituem um
sistema único de órgãos representativos do poder do Estado (2).

Isto não bastava para assimilar a forma de governo da U. R. S. S. à Convenção em


França: na prática e, mesmo à luz da própria Constituição, os sovietes eram apenas
uma forma; o conteúdo era o partido; o governo soviético era, pois, irredutível ao
governo jacobino (3).

II — Na linha da Constituição anterior, a Constituição de 1977 declarou o Soviete


Supremo o «órgão superior do poder de Estado da U. R. S. S.» (art. 108.°) e o
Conselho de Ministros o «órgão executivo e administrativo superior do poder de
Estado da U. R. S. S.» (art. 128.°).

Ao Soviete Supremo (formado por duas Câmaras, por exigência do federalismo)


competiam, pois, em princípio, todas as decisões políticas da União. Exercia, porém,
os seus poderes, salvo em escassos dias de reunião por ano, através do Praesidium,
segundo uma delegação ou substituição permanente predeterminada pela
Constituição. E o Praesidium era o verdadeiro órgão de direcção política suprema,
quase uma espécie de Chefe de Estado colegia (arts. 119.° e segs.) (4).

() O que, por outra banda, se liga ao cenralismo democrático.

(2) Cfr. IGOR-MUALLOVICH STEPANOV, Lãs principales tendências en el


desarollo dei sistema representativo soviético, in Perspectivas dei Derecho Publico
en Ia segunda mitade dei siglo XX, obra colectiva, 111, Madrid, 1969, págs. 745 e
segs.; PIERRE LAVIGNE, Lunité du pouvoir d’État dans Ia doctrine
constitutionnaliste soviétique contemporaine, in Melanges offerts à Georges Burdeau,
págs. 599 e segs.

(3) Cfr. ACHILLE MESTRE e PHILIPPE GUTTNCER, Constitutionnalisme jacobin


et constitutionnalisme soviéique Paris, 1971; ANTÓNIO TORRES DEL MOREL,
Modelo y autimodelo em Ia teoria poltica de Rousseau, m Revista de Estudos
Políticos, n.” 212, Março-Abril de 1976, págs. 158 e segs. (fala em rousseaunismo
meramente formal).

(4) Cfr. MICHEL LESAGE, Lê Praesidium du Soviet Suprême de 1’U.R.S.S., in


Revue du droit public, 1968, págs. 605 e segs.; MAURICE DUVERGER,
Institutions..., cit., l, págs. 396-397 e 413-414. Como referia este autor, no Praesidium
encontrava-se
13 — Man. Dir. Const.,
194Manual de Direito Constitucional

Por isso, melhor do que qualificar o sistema de governo de convencional seria


qualificá-lo de directorial () (conquanto sui generis, bem diferente do sistema
directorial de 1795 ou do suíço).

63. A família constitucional de matriz soviética

A família de Direito constitucional de matriz soviética — hoje bastante mais reduzida


do que até há alguns anos — é a mais homogénea de todas as quatro grandes famílias
constitucionais (2).

Em alguns casos, pretendeu-se levar ainda mais fundo ou mais depressa a realização
do marxismo-leninismo: assim, a República Democrática Alemã com a acentuação da
ideia de desenvolvimento e de revolução científica e cultural (v. g., arts. 49.°, n.° l, e
124.°, n.° 3, do texto constitucional de 1974) e dos laços especiais com a U. R. S. S.
dentro da «comunidade de Estados socialistas» (arts. 6.°, n.0 2 e 3, 7.°, n.° 2, e 76.°,
n.° 3). Noutros casos, existia ou existem particularidades institucionais com interesse:
assim, a Jugoslávia e a China.

Na Jugoslávia afirmavam-se, antes de mais, o desejo de limitar o papel da Liga dos


Comunistas à «influência ideológica e política» sobre o sentido da evolução da
sociedade, deixando aos «órgãos de autogestão» o poder de decisão. E isto traduzia-se
numa mais larga participação dos cidadãos e dos militantes, sem que, todavia,
deixassem de ser os órgãos dirigentes da Liga a adoptar as orientações fundamentais
(3). Esta experiência formalizou-se nas Constituições de 1953, 1963 e 1974.

Na Constituição de 1974, o direito à autogestão era definido (no preâmbuo) como o


direito «em função do qua cada trabalhador decide, em igual-

patente o fenómeno de delegação que caracterizava as instituições soviéticas desde o


começo e, simultaneamente, verificava-se a tendência para a ascensão do Poder até ao
vértice da pirâmide.

() Assim, GIORGIO LOMBARDI, op. cit., pág. 88. Corrigimos, pois, o que
escrevemos nas três primeiras edições deste Manual (na 3. ed., pág. 182).

(2) Sobre a unidade e a diversidade das instituições constitucionais do Leste europeu,


v. ROBERT CHARVIN, Lês élats sociatistes européens Paris, 1975.

(3) MICHEL LESAGE, Lês regimes..., cit., pág. 170.


Parte l—O Estado e os sisemas constitucionais 195
dade de direitos com os outros trabalhadores do seu trabalho, das condições e dos resultados do trabalho, dos seus
interesses próprios, do interesse colectivo e da orientação do desenvolvimento social e exerce o poder e a gestão
dos outros negócios sociais» ().

A República Popular da China teve já quatro Constituições: a de 1954, a de 1975, a de 1978 e a de 1982. Esta
última, feita após a morte de Mão Zedong num momento de relativa estabilização, tem essencialmente em vista a
«modernização socialista do país» (2).

Os princípios fundamentais da Constituição de 1982 são: l.”) o socialismo; 2.”) a ditadura democrático-popular;
3.”) o marxismo-leninismo e o pensamento de Mão Zedong; 4.”) a direcção do Partido Comunista Chinês.

Entre as tarefas propostas ao Estado contam-se o desenvolvimento das actividades educativas, científicas e
culturais; a salvaguarda da unidade e da autoridade da legalidade socialista; o reforço das assembleias populares de
base; e o reforço da eficácia do Conselho de Estado.

Mantêm-se as comunas populares no âmbito da propriedade colectiva socialista das massas trabalhadoras, mas
admite-se, ao mesmo tempo, que a economia individual de trabalhadores da cidade e do campo é um complemento
do sector público da economia socialista e alude-se ao papel regulador suplementar do mercado.

Além da Assembleia Popular Nacional, do seu Comité Permanente e do Conselho de Estado (correspondentes,
respectivamente, ao Soviete Supremo, ao «Praesidium» e ao Conseho de Ministros na U. R. S. S.), existem o
Presidente da República e uma Comissão Militar Central.

() V. K. STAYANOVITCH, Lê regime socíaíiste yougoslave, Paris, 1961; JUAN


FERRANDO BADIA, Los principis socio-economicos y socio-politicos dei regime
poltico yugoslavo, m Revista de Estúdios Polticos, n.” 163, Janeiro-Fevereiro de 1969,
págs. 31 e segs.; JOVAN DJORDJEVIC, La constitutionnalité dans lê socialism et Ia
pratique constitutionnelle yougoslave, m Itinéraires — Eudes en 1’honneur de Léo
Hamon, págs. 185 e segs.

(2) V. BISCARETTI Dl RUFFIA, La Republica Popolare Cinese, Milão, 1977;

MANUEL B. GARCIA ALVAREZ, Lãs formas dei Estado socialista. II — Lãs


diferencias chinosoviéticas en los extos constitucionales, in Revista de Estúdios
Polticos, Novembro-Dezembro de 1978, págs. 46 e segs.; TSIEN TCHE-HAO, Lês
institutions chinoises et Ia Constiution de 1978, Paris, 1979; JUAN LUCHAI, La
nueva Constiucion dei regimen comunista chino, in Revista de Estúdios Polticos, n.”
39, Maio-Junho de 1984, págs. 183 e segs.
196Manual de Direito Constitucional
A China abrange outras nações e nacionalidades além da chinesa, as quais obtêm o reconhecimento da igualdade
de direitos e a formação de regiões ou zonas de autonomia nacional.

CAPITULO In

SISTEMAS CONSTITUCIONAIS NO INTEGRADOS EM FAMÍLIAS

§ 1.°

O sistema constitucional suíço

64. Formação histórica e características fundamentais

I — A história constitucional suíça divide-se em quatro grandes períodos:

.°) A Confederação (até à Revolução francesa), com cantões de governo aristocrático e


outros de governo democrático;

2.°) A República Helvética e o Acto de Mediação de Napoleão);

3.°) A Confederação, de novo (de 1815 a 1848);

4.°) A Federação (desde 1848 e reforçada em 1874, de harmonia com as Constituições


desses anos).

II — Como características singularizadoras do sistema constitucional suíço ()


apontem-se:

a) O federalismo cantonal, em que cada Estado federado parece ter mais que ver com
as Cidades-Estados da Grécia antiga do que com os Estados modernos (2);

() Cfr., entre tantos, W. E. RAPPARD, La Constitution Fédérale Suisse, Neuchâte,


1948; OSCAR LEINGBRUBER, La Constitution de Ia Confédération Suisse de 1848
à 1948, in Revue internationale de droit compare, 1949, págs. 9 e segs.; JEAN
FRANçois AUBERT, Traité de Droit Constitutionnel Suisse, 3 vols., Neuchâtel,
1967-1982;

ANTOINE FAVRE, Droit Constitutionnel Suisse, 2. ed., Friburgo, 1970; JEAN


ROHR, La démocratie en Suisse, Paris, 1987; o n.” 43, de 1987, de Pouvoirs;
GIUSEPPE DE VERGOTTINI, op. cit., págs. 628 e segs.

(2) Notem-se a semelhança e a diferença em face dos Estados Unidos: semelhança


quanto à organização do Estado federal; diferença quanto à extensão dos Estados
federados.
Parte l— O Estado e os sistemas constitucionais 197

b) Em conexão com a estrutura municipal dos Estados, a prática secular de


democracia directa em cinco dos menores cantões, através de assembleias populares
(Landesgemeinden);

c) A consagração e a frequência da iniciativa popular e do referendo, sendo o


referendo obrigatório para a revisão constitucional e facultativo para as leis ordinárias
(salvo em alguns cantões, onde é obrigatório);

d) O sistema de governo federal como sistema directorial;

e) A relativa timidez da fiscalização da constitucionalidade, a cargo do Tribunal


Federal, pois a ela só estão sujeitas leis cantonais (o que, porém, acentua tendências
centralizadoras) ();

f) Uma certa plasticidade da Constituição (embora também adaptabilidade), devido à


frequência das alterações que sofre.

65. O sistema de governo directorial

I — Os órgãos políticos federais são a Assembleia Federal e o Conselho Federal.


A Assembleia Federal é um parlamento bicameral típico do federalismo: compõe-se do Conselho Nacional (l
membro por 22 000 habitantes) e do Conselho dos Estados (2 membros por cada cantão e l por cada semicantão).

Os poderes de ambas as Câmaras são iguais e elas devem ainda reunir-se em sessão conjunta para a prática de
certos actos.

Quanto ao Conselho Federal, é o órgão executivo da Federação e é integrado por 7 membros, eleitos por 4 anos
para Assembleia, mas que não dependem da confiança desta para se conservarem em funções.

Todos os anos a Assembleia Federal elege um dos membros do Conselho como Presidente da Confederação, se
bem que não se trate de Chefe de Estado, pois não tem competência própria.

() Cfr. FRANCO PIERANDREI, Lê garanye costituvonali nelia Confederawne


eivetica, in Studi in onore di Emlio Crosa, li, obra colectiva, págs. 1417 e segs.;
PmLPPE MAYSTADT, Lê controle de constitutionnalité en Suisse, in Actualié du
Controle Juridictionnel dês Lois, obra colectiva, Bruxelas, 1973, págs. 161 e segs.
198Manual de Direito Contitucional

II — O art. 71.° da Constituição de 1874 considera a Assembleia Federal o órgão


supremo da Confederação, pelo que seria tentador, à primeira vista, procurar uma
aproximação com o regime convencional. A realidade é, todavia, diferente. O poder
na Suíça está distribuído entre a Assembleia e o Conselho Federal e este, embora
eleito por aquela, exerce, com autonomia e estabilidade, a direcção política do Estado.
O Conselho Federal está na Suíça um pouco como o Presidente nos Estados Unidos.

O sistema deve ser qualificado, sim, de directorial (na linha da Constituição francesa
de 1795). Caracterizam-no, acima de tudo:

1.°) a colegialidade do Conselho Federal; 2.°) a inexistência de responsabilidade


política do Conselho perante a Assembleia, sem embargo de esta lhe poder dirigir
interpelações e moções; 3.°) a impossibilidade de dissolução da Assembleia pelo
Conselho e, ao contrário dos Estados Unidos, a inexistência de poder de veto ().

A prática tem revelado uma grande maleabilidade do funcionamento das instituições,


propiciada também por um multipartidarismo sem tensões ideo lógicas agudas e pela
frequência das votações populares.

A Suíça é o único exemplo actual deste sistema do governo, pois o Uruguai voltou ao
presidencialismo depois de duas efémeras experiências, neste século, de Executivo
colegial (o Conselho Nacional de Governo com
9 membros eleitos por sufrágio directo, 6 representando a maioria e 3 a minoria).

§ 2.°

Os sistemas constitucionais alemão e austríaco

66. A monarquia constitucional alemã

I — O século xix é o século do constitucionalismo monárquico em toda a Europa


(com as conhecidas excepções da Rússia e da Turquia que permanecem monarquias
absolutas).

() Cfr. PAUL BASTID, Gouvernement d’Assemblée, Paris, 1956, págs. 215 e segs.;
LICIA CALIFANO-PLACCI e FRANCESCA RESCIGNO, Forme di governo
direttoriale e sistemi elettorali neli’ordinamento costituzionale delia Confederazione
Svizzera, in Forme di governo e sistemi elettorali, obra colectiva editada por SILVIO
GAMBINO, Pádua, 995, págs. 299 e segs.
Parle I—O Estado e os sistemas constitucionais 199

No entanto, o constitucionalismo assume um significado bastante diferente nos países


da Europa ocidental, para os quais irradiaram com êxito as ideias da Revolução
francesa, e nos países da Europa central (Estado alemães e Áustria), onde conseguem
quase todos os governos resistir duradouramente às doutrinas liberais e democráticas,
apesar dos embates revolucionários de 1848 ().

Encontra-se, por um lado, a monarquia constitucional de tipo francês em que o


princípio democrático prevalece sobre o princípio monárquico (embora com
atenuações no regime orleanista). O Rei manda apenas por virtude da Constituição e
esta é obra de um poder constituinte que pertence à Nação, ao Povo. O Rei está, sob
este aspecto, em plano idêntico ao do Parlamento e a sua função primária é a de chefe
do poder executivo.

Encontra-se, por outro lado, a monarquia constitucional de tipo austro-alemão,


monarquia limitada ou monarquia constitucional propriamente dita, em que o
princípio monárquico se sobrepõe ao princípio democrático e intervém ainda de forma
constante e efectiva no governo. A Constituição possui agora um conteúdo menos
intenso e é outorgada pelo Monarca que, assim, aceita limitar os seus poderes. E, ao
passo que o Monarca conserva íntegra a sua autoridade em tudo quanto não disponha
a Constituição, o Parlamento tem a sua área de acção estritamente demarcada. O
verdadeiro titular do poder soberano continua a ser o Rei, não se toma o povo (2).

II — A monarquia constitucional propriamente dita vem, pois, a ser aquela em que a


autoridade do Rei, embora subdividida e redu-

() Cfr., por exemplo, MARTIN KRIELE, op. cit., págs. 403 e segs.; ou CHRISTIAN
STARCK, La Révolution française et lê Droit public en Allemague, in Revue
internationale de droit compare, 1990, págs. 251 e segs.

(2) Cfr. JOSEPH BARTHÉLEMY, Lês théories royalistes dans Ia doctrine allemande
contemporaine, in Revue du droit public, 1905, págs. 717 e segs.; SCHMITT,
Teoria..., cit., págs. 382 e segs.; DIETRICH JESCH, Ley y Administrador, trad.,
Madrid,
1978, págs. 93 e segs.; e, especialmente, FERDINAND LASSALLE, Über die
Verfassung, trad. castelhana Que es una Constitución?, Barcelona, 1976, págs. 128 e
segs. (nesta conferência proferida em 1862, demonstra LASSALLE o
pseudoconstitucionalismo da Alemanha deste tempo).
200Manal de Direito Constitucional

zida por efeito da existência de diversos órgãos, se espraia por toda a vida do Estado.
Daqui resulta que tudo quanto não seja atribuído aos outros órgãos cabe ao Rei e, em
caso de dúvida ou conflito, presume-se a sua competência. Todos os outros órgãos
devem ser, senão necessariamente subordinados ao Monarca, pelo menos, dele
dependentes no sentido de que a sua vontade, o seu ininterrupto funcionamento ou
ainda o conferir de força jurídica às suas decisões dependem da vontade do Monarca
().

Ao mesmo tempo, no tocante aos direitos e liberdades, domina uma concepção


igualmente limitativa no confronto da que então vai prevalecendo na Europa
ocidental. Tais direitos são confinados a direitos ou interesses reflexos, a mero reflexo
do poder público (verdadeiros direitos só os tem o Estado). E, na prática, mantém-se
um conjunto de restrições e autorizações, bem próximas das que tinham caracterizado
o Estado de Polícia (2).

Apesar desta situação, não foi de pouco relevo o labor teórico dos grandes
juspublicistas alemães do século xix (VON MOHL já atrás mencionado e, entre
tantos, GERBER, LABAND, BLUNTSCHLI, JELLINEK), aos quais se deve a
elaboração de importantíssimos conceitos, que mais tarde frutificariam no Direito
positivo (3).

In — E na base de instituições entendidas desta maneira que vão reger-se os Estados


alemães, em três surtos subsequentes, respectivamente, a 1818, 1830 e 1848 (4), e que
se vem a organizar o Império Alemão pela Constituição de 1871 (vigente até 1918)
(5).

() Nosso Contributo.... pág. 49, e autores aí citados.

(2) A Assembleia Nacional, reunida em Frankfurt, votou em 1848 uma Declaração


dos Direitos Fundamentais do Povo Alemão, de sentido liberal. Mas, logo em 1851,
sob influência da Áustria e da Prússia, ela seria revogada.

(3) Cfr. MAURIZIO PIORAVANTI, Giurísti e Costituione Poltica neli’Ottocento


Tedesco, Milão, 1979; ou a colectânea atrás citada Liberalismo alemão en el sigl xix
— 1815-1848, trad, Madrid, 1987.

(4) As primeiras Constituições foram as da Baviera e de Badem de 1818.

(5) Sobre a Constituição de 1871, v. MARQUES GUEDES, op. cit., págs. 283-284;

FULCO LANCHESTER, La forma di governo Weimariana revisitata, m Scritti m


onore di Egidio Tosato, obra colectiva, i, Milão, 1984, págs. 503 e segs.
Parte í—O Estado e os sistemas constitucionais 201

Elemento assinalável nesta Constituição é o enaltecimento do Chefe do Goveo, dito


Chanceler, único Ministro com funções políticas: daí o chamado sistema de goveo de
chanceler ou de dualismo de poder executivo com concentração de poderes.

67. A Constituição de Weimar

I — com a derrota na l. guerra mundial, desapareceram os chamados Impérios


Centrais e proclamaram-se sistemas republicanos em sua substituição. De seguida e
vencidas as perturbações do momento, prepararam-se novos textos constitucionais.

A Constituição do Reich alemão, aprovada em 11 de Agosto de 1919 na cidade de


Weimar, pode considerar-se o mais importante texto nessa altura concebido e espelha
bem toda a mudança no modo de encarar os problemas políticos, sociais e económicos
do século xix para o século xx. O seu interesse é múltiplo, quer no plano sistemático
quer no da experimentação constitucional; e, por isso, ficaria registada na história e no
direito comparado ().

II — No tocante à organização política, a Constituição faz uma tentativa de


conciliação da tradição e, porventura, da necessidade de haver um Chefe de Estado
forte com a aspiração, e também a necessidade, de a Alemanha se dotar de um
Parlamento plenamente soberano (daí um esquema em si não distinto dos actuais
sistemas semipresidenciais); e mitiga o princípio representativo através de formas de
democracia directa ou semidirecta.

Prescreve, assim, uma regra de dupla responsabilidade política do Governo (arts. 52.°
e 54.°) e prevê o recurso ao povo, por eleições e referendos, para decidir eventuais
conflitos.

() Sobre a Constituição de Weimar, v. além da mais de uma vez citada Teoria. .. de C.


SCHMITT, RENÉ BRUNET, La Consütution allemande du i l aoü 1919, Paris,
1921; MARQUES GUEDES, op. cit., págs. 286 e segs.; ERNST FRÀNKEL, op. cit.,
págs. 83 e segs.; COSTANTINO MORTATI, Scritti, iv, Milão, 1972, págs. 293 e
segs.; FULCO LANCHESTER, La forma di governo..., cit., loc. cit., págs. 525 e
segs.; ARMEL LÊ DIVELLE, Parlementarisme dualiste: entre Weimar et Bayeux, in
Revue française de droit conslitutionel, 1994, págs. 749 e segs.
202Manual de Direito Constitucional

O Presidente, eleito por sufrágio universal (art. 41.°), por sete anos e podendo ser
reeleito (art. 43.°), nomeia e demite o Chanceler e, sob proposta deste, os Ministros
(art. 53.°); dissolve o Parlamento, embora uma só vez pelo mesmo motivo (art. 25.°);
promulga as leis votadas em conformidade com a Constituição (art. 70.°) e pode
submetê-las a referendo (art. 73.°); em caso de emergência, compete-lhe decretar as
medidas necessárias ao restabelecimento da lei e da segurança, podendo, inclusive,
para esse fim, suspender alguns dos direitos fundamentais (art. 48.°). Em
contrapartida, pode o Presidente ser destituído por voto popular, precedendo
deliberação da Assembleia por maioria de dois terços (art. 43.°).

Dadas as circunstâncias, com o nacionalismo exacerbado pela guerra e pelo tratado de


Versalhes e com os gravíssimos problemas económicos e sociais da época (), tanto a
nível alemão como a nível mundial (crise de 1929), o sistema não funcionaria
correctamente. O Reichstag depressa ficaria desacreditado e verificar-se-ia grande
instabilidade ministerial; por outro lado, a prática dos «governos do Presidente»,
incapazes de resolver os problemas, viria a ser a porta aberta para o acesso de Hitier e
do nacional-socialismo ao poder.

In — Mas a Constituição de Weimar é sobretudo a primeira das grandes Constituições


europeias a interessar-se profundamente pela questão social, em contraste com a
aparente neutralidade das Constituições liberais do século passado.

Essa relevância constitucional dos problemas sociais traduz-se primacialmente em:


l.°) a regulamentação de domínios até então esquecidos, como o casamento (art.
119.°), a juventude (art. 120.°), a educação (arts. 142.° e segs.) ou a vida económica
(arts. 151.° e segs.);

2.°) a atribuição aos cidadãos de direitos sociais; 3.°) as limitações impostas ao


princípio da liberdade contratual (art. 152.°) e à propriedade privada (art. 153.°), em
virtude da função social que desempenham.

(i) Cfr., por exemplo, a obra colectiva editada por Lúcio VILLARI, Weimar. Lotte
sociali e sistema democrático nelia Germania degli anni 20, Bolonha, 1977.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 203

68. A Constituição de Bona

I — Não bastam as fórmulas constitucionais, por melhores que sejam, para prevenir
ou resolver os problemas políticos — e isto deve ser, para os juristas, suficiente
convite à humildade.

Como a corrupção da Constituição de Weimar foi, a justo título, considerada uma das
causas da conquista do poder pêlos nacionais-socialistas, no segundo após-guerra
haveria de ser mais forte a consciência das limitações dos sistemas jurídico-formais,
assim como se haveria de procurar colher as lições da provação por que a Alemanha
tinha acabado de passar.

Tais lições da experiência, ligadas aos imperativos do regresso da Alemanha à


convivência pacífica europeia, projectam-se com vigor na Lei Fundamental de 23 de
Maio de 1949 ou Constituição de Bona, feita com carácter provisório para a
Alemanha Ocidental ().

II — A adopção do sistema parlamentar é uma das novidades da Constituição.

O Governo, composto pelo Chanceler e por Ministros da sua escolha, passa a ser
responsável perante a Assembleia Federal. É a esta que, sob proposta do Presidente da
República, compete eleger o Chanceler (art. 63.°); e, se lhe manifestar desconfiança,
ele terá de ser substituído (art. 67.°). No entanto, a censura ao Chanceler deverá ser
acompanhada da indicação do seu sucessor (mesmo artigo).

O funcionamento prático do sistema é, sob vários aspectos, parecido com o do sistema


inglês (2) e tem sido acompanhado de grande

() Cfr., por exemplo, EKKEHART STEIN, Derecho Políico, trad., Madrid, 1973;

KLAUS STERN, Derecho dei Esado de Ia Republica Federal Alemana, trad.,


Madrid,
1987; HANS PETER SCHNEIDER, Democracia y Costitucion, trad., Madrid, 1991;
ANTÓNIO JOSÉ FERNANDES, Os sistemas político-constitucionais francês e
alemão, cit., págs. 93 e segs.; CHRISTIAN STARCK, La Costitution, cadre et mesure
du droit, Aix-en-Provence, 1994, págs. 51 e segs.; LUCA MEZZETTI, La forme di
governo tedesca, in Forme di governe e sistemi elettorali, obra colectiva, págs. 131 e
segs. Para uma comparação com Weimar, v. CHARLES EISENMANN, Bonn et
Weimar: deux Constitutions de 1’Allemagne, Paris, 1950; ou C. MORTATI, Scritti...,
cit., págs. 377 e segs.

(2) Cfr., porém, LOEWENSTEIN, op. cit., págs. 113 e segs. (que, quanto à Alemanha,
fala em parlamentarismo controlado).
204Manual de Direito Consitucional

estabilidade governamental (também facilitada por uma relativa tendência


bipartidária).

Refira-se ainda, mas sem consagração na Constituição, o sistema eleitoral adoptado,


de representação proporcional personalizada (dito por vezes, mas incorrectamente,
sistema misto de representação proporcional e de representação maioritária em
círculos uninominais).

In — A Constituição de Bona, como era de esperar depois do nacional-socialismo e da


guerra, faz uma clara profissão de fé na dignidade da pessoa humana e admite,
implícita ou explicitamente, que o Direito natural limita o poder do Estado.

Proclama, pois, entre outros, os seguintes princípios:

a) Os direitos do homem, invioláveis e inalienáveis, como fundamento da ordem


social (art. 1.°, n.° 2);

b) A vinculação dos Poderes legislativo, executivo e judicial pêlos direitos


fundamentais enunciados na Constituição (art. 1.°, n.°3);

c) A necessidade de qualquer restrição de direito fundamental se efectuar por lei geral


que não afecte o seu conteúdo essencial (art. 19.°, n.0 l e 2);

d) A possibilidade de tutela jurisdicional em caso de ofensa de qualquer dos direitos


fundamentais (art. 19.°, n.° 4).

Em conexão com este empenho de tutela e reforço dos direitos fundamentais e do


Estado de Direito () e, em geral, de preservação da ordem constitucional de valores,
foi instituído um Tribunal Cons-

() Cfr., por exemplo, HANS-PETER SCHNEIDER, Peciiaridad y función de os


derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático, m Revista de
Estúdios Polticos, Janeiro-Fevereiro de 1979, págs. 7 e segs.; MIGUEL FROMONT,
Republique Fédérale d’Allemagne, L’État de Droit, in Revue du droit pblic, 1984,
págs. 1203 e segs.; ERNST-WOLFGANC BÕCKENFÓRDE, Escritos sobre
Derechos Fundamentales, trad. castelhana, Baden-Baden, 1993; DIETER GRIMM,
Human Rights and Judicial Review in Germany, in Human Rights and Judicial
Review, obra colectiva, págs. 267 e segs.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 205

titucional (arts. 93.° e 94.°), cujo esforço construtivo tem sido relevantíssimo ().

IV — A Constituição de Bona tem tido alguma difusão no exterior. Acusam a sua


influência, designadamente, a Constituição cipriota de 1960 (quanto ao Tribunal
Constitucional), a portuguesa de 1976 (pelo menos, quanto ao regime dos direitos,
liberdades e garantias) e, como dissemos, a espanhola de 1978 (também quanto às
relações entre Governo e Parlamento, designadamente quanto à moção de censura
construtiva) (2).

V — Após a queda do muro de Berlim desenrolou-se um surpreendemente rápido


processo de unificação da Alemanha (em menos de um ano), mediante tratados entre
os dois Estados alemães — a República Federal (Alemanha Ocidental) e a República
Democrática (Alemanha Oriental) — e entre eles e as quatro potências ex-ocupantes
— os Estados Unidos, a França, a Grã-Bretanha e a União Soviética.

Não se constituiu um novo Estado. Deu-se, sim, a extensão da República Federal aos
cinco Lãnder correspondentes à República Democrática, nos termos do art. 23.° da
sua Constituição (e não do art. 146.°, que implicaria uma assembleia constituinte).

A Constituição de Bona, porque provisória, deveria cessar com a unificação. Mas foi
modificada — inclusive no preâmbulo — de modo a subsistir como definitiva. E, por
isso, houve então o exercício de um poder constituinte (originário): no tocante à
Alemanha Ocidental, porque a Constituição aí adquiriu um novo sentido de vigência;
e, no tocante à antiga Alemanha Oriental, porque veio substituir o sistema
constitucional do regime marxista-leninista. Embora

() Cfr., por exemplo Oo BACHOF, Jueces y Costitución, trad., Madrid,


1963; ou DONALD P. KOMMERS, The Costitucional Jurisprudence o f he Federal
Republic ofGermany, Durham-Londres, 1989.

(2) Sobre a influência da Constituição de Bona em Espanha, v. PEDRO CRUZ


VILLALON, La recepción de Ia Ley Fundamental de Ia R. F. A., m Annario de
Derecho Constitucional y Parlamentari (Múrcia), 1989, págs. 65 e segs.
206Manual de Direito Constitcional

sob a forma de revisão, verdadeiramente acabou por se verificar transição


constitucional ().

69. Características comuns às três Constituições alemãs

Todas as três Constituições alemãs mencionadas estabelecem um Estado federal. Para


além das diferenças que não cabe examinar, há um ponto de semelhança: não se trata
de um federalismo perfeito de tipo americano ou suíço, mas de um federalismo
imperfeito, de que uma das manifestações é a representação inigualitária dos Estados
(dos Lãnder) no Parlamento federal; essa desigualdade era sobretudo acentuada antes
do desaparecimento da Prússia, Estado dominante da Federação (tal como a Rússia na
União Soviética).

Em segundo lugar, o Direito constitucional alemão, da monarquia à república de


Bona, passando pela república de Weimar, prevê um Executivo bicéfalo, com Chefe
do Estado e Chefe de Governo ou Chanceler. E o Chanceler, como detentor efectivo
da autoridade governamental, tem poderes substanciais, embora variáveis: não são os
mesmos hoje (2) e no tempo de Bismark.

Estas características comuns às três Constituições bem como a origem histórica, a


elaboração doutrinária levada a cabo pêlos juristas e as relações entre Direito
constitucional e Direito administrativo em termos diversos das que ocorrem em
França permitem autonomizar com nitidez o sistema constitucional alemão
relativamente a outros sistemas da Europa continental.

() Cfr. MARIA LÚCIA AMARAL, A Alemanha reunificada e a Lei Fndamental de


Bona, m O Direito, 1991, págs. 623 e segs.; o n.” 8, de 991, da Revue française de
droit constitutionnel; JÕRG LUTHER, Dália Repubblica federale tedesca alia
Repubblica federale di Germania, in Quaderni Constituionale, 1991, págs. 139 e
segs.; GERHARD RIEGE, Mutamento dei sistema e Costituione: traformazione
sociale nel território delia DDR e ruolo delia Costituzione, in Giurisprudena
Costituüonale, 1992, págs. 255 e segs.

(2) Cfr. JEAN AMPHOUX, Lê Chancelier Federal dans lê Regime Constitutiomel de


Ia Republique Federale d’Allemagne, Paris, 1962; RENATE MAYNTZ, Executiv
Leadership in Germany: dispersion ofpower or «Kanzierdemokratie»?, in Presidents
and Prime Ministers, págs. 139 e segs.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 207

70. O Direito constitucional austríaco

I — O Direito constitucional austríaco tem participado de muitas das vicissitudes e de


muitas das características do Direito constitucional alemão.

De 1867 a 1918 a Áustria e a Hungria formaram uma união real, no interior da qual a
Áustria compreendia regiões com autonomia particular. Caído o Império, reduzida a
Áustria ao território de língua alemã, ela viveu em crise permanente, passando pela
república corporativa de Dolfuss até à anexação por Hitier em 1938 (Anschiuss). De
1945 a 1955 o país sofreu ainda a ocupação das quatro potências vencedoras da
guerra, e neste último ano foi declarada a neutralização.

com a proclamação da república, foi aprovada a Constituição de 1920, em cuja


preparação interveio HANS KELSEN. Revista em 1929, seria reposta em vigor em
1945 ().

II — A Constituição institui um Estado federal, se bem que os 9 Lãnder talvez não


sejam mais do que regiões autónomas (2).

Estabelece também um sistema de governo que poderia ser semipresidencial, por o


Presidente da República ser eleito por sufrágio directo, nomear o Governo e poder
dissolver o Parlamento; mas na prática o sistema tem funcionado como parlamentar,
dada a apresentação de candidaturas à presidência pêlos partidos, o bipartidarismo e o
ter sempre (ou quase sempre) o Chanceler a maioria nas Câmaras (3).

() Sobre a Constituição austríaca, v. FELIX ERMACORA, La Constitution


Autrichienne, m Corpus Constitutionnel, t. l, fase. 2, Leida, 1970, págs. 431 e segs.;

KURT HELLER, Outiine of Austrian Constiutional Law, Deventer, 1989; SYLVIE


PEYROU-PISTOULEY, La Cour Constitutionnelle et lê controle de Ia
constitutionnalité dês lois en Autriche, Paris, 1993.

(2) Cfr. CLAUDE SOPHIE DOUIN, Lê federalism autrichien Paris, 1977; ou HEINZ
SCHÀFFER, // federalismo austraco: stato e prospettive, in Quaderni costituionali,
1996, págs. 173 e segs.

(3) V. FRIEDRICH KOJA, Lê statut juridique et politique du Président Federal


Autrichien, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1984,
págs. 227 e segs.
208Manual de Direito Constituciona

In — A grande contribuição original da Áustria para o Direito constitucional é,


contudo, a criação em 1920 do Tribunal Constitucional, como tribunal supremo de
competência concentrada e especializada no domínio da inconstitucionalidade (); e,
por isso, onde existe esse tribunal fala-se em modelo austríaco de fiscalização da
constitucionalidade.

§3.°

Os sistemas constitucionais dos regimes fascistas e fascizantes

71. Os fascismos e o seu quadro institucional

I — Apesar da sua viva contestação do Estado constitucional (dito de «democracia


burguesa», mesmo na fase social do século xx, em contraposição à «democracia
socialista»), o Estado soviético em concreto surge, não em ruptura com este (em
nenhum país de democracia representativa ou pluralista houve revolução comunista
triunfante), mas em ruptura com regimes doutro tipo (seja monarquia absoluta ou
tradicional, seja ditadura de direita). Em ruptura com o Estado constitucional liberal
surge, ao invés, o Estado fascista.

Como se sabe, este tem a sua primeira e quiçá mais característica manifestação na
Itália entre 1922 e 1943, com a tomada do poder pelo partido fascista (organizado na
base dos «fáscios» de combate) (2) e a locução Estado fascista aplica-se, depois, a
outros regimes. Não há, entretanto, um fascismo, antes diferentes fascismos — o
italiano não se confunde com o nacional-socialismo alemão — e alguns elementos
abrangem quer regimes europeus dos anos 20 e 30 quer regimes doutros continentes
dessa época e de décadas posteriores.

() V. KELSEN, La garantie juridictionnelle de Ia Constilution, Paris, 1928;

CHARLES EISENMANN, La Jstice Consttutionnelle et Ia Haute Cour


Constitutionnelle d’Autriche, Paris, 1928.

(2) V. MUSSOLINI, Spirito delia Rivoluvone Fascista, Milão, 1938.


Parte l—O Estado e os sistemas constiucionais 209

II — Podem ser apontadas como características comuns aos fascismos mussoliniano e


hitieriano as seguintes:

a) Como inspiração filosófica, HEGEL e NIETZSCHE;

b) Como índole geral, o sentido romântico, muito concreto e avesso ao racionalismo, a


admissão e a exaltação da força, a ordem como um valor em si, o transpersonalismo, o
culto do chefe (levando ao Führerprinzip);

c) Como manifestações políticas, o governo da minoria (justificado pelo carácter ou


pela pureza racial), a ditadura ideológica e o partido de massas elevado a partido único
— o que aproxima bastante os sistemas políticos fascistas dos sistemas políticos
marxistas-leninistas ().

In — Os regimes italiano e alemão, revolucionários, totalitários e belicistas, tiveram


um impacto enorme em toda a Europa dos anos
30, a debater-se com a fraqueza do Estado constitucional democrático frente à crise
económica e aos receios do comunismo. Um pouco por toda a parte difundiram-se
ideias e fórmulas semelhantes, embora importe distinguir, com cuidado, o que releva
de concepções fascistas em sentido próprio do que releva de concepções
conservadoras e o que se traduz em regimes políticos totalitários do que não passa de
ditaduras na linha das que se tinham conhecido no século xix.

Em contrapartida, a derrota dos governos de Mussolini e de Hitier na 2.” guerra


mundial não significou o desaparecimento de alguns dos regimes autoritários de
direita existentes (como o salazarista em Portugal ou o franquista em Espanha), nem
impediu o apa-

() Cfr. MIRKINE-GUETZÉVITCH, Lês théories de Ia dictature, in Revue politique et


parlementaire, 1934, maxime págs. 138 e 139; KARL POPPER, The Open Society
and its Enemies, 1945, tracl. A Sociedade Aberta e os seus Inimigos, li, Lisboa, 1993,
págs. 61 e segs.; CABRAL ÜE MONCADA, Filosofia do Direito e do Estado, l,
2.” ed., Coimbra, 1955, págs. 385 e segs.; RENZO DE FELICE, Lê interpretavm dei
fascismo, Bari, 3.° ed., 1971; ERNST NOLTE, / tre volti dei fascismo, trad., 1974;

STUART WOOLF, II fascismo in Europa, 2. ed. italiana, Roma, 1975; International


Fascism. New thoughs and new approaches, obra colectiva editada por GEORGE L.
MOSSE, Londres, 1979; JAIME NOGUEIRA PINTO, Fascismo, in Polis, li, págs.
1379

e segs.
14—Man. Dir. Const.. l
210Manual de Direito Constitucional

recimento de novos regimes de natureza e estrutura afins quer na Europa (na Grécia,
de 1967 a 1974), quer na Ásia (por exemplo, na Indonésia, desde 1965), quer na
América, aqui em variedade maior (desde o populismo peronista na Argentina, entre
1945 e 1955, ao fascismo de origem militar no Chile entre 1973 e 1990).

Se se quiser integrar na mesma categoria tanto os regimes fascista italiano e nacional-


socialista alemão como os demais regimes totalitários e autoritários de direita da
Europa dos anos 30 como ainda numerosos regimes ditatoriais da América Latina e
doutros continentes no pós-guerra, ressaltará pois, a sua grande heterogeneidade —
em contraposição à homogeneidade dos regimes marxistas-leninistas. E mais pela
negação — antiliberalismo e anticomunismo — do que pela afirmação —
nacionalismo, concentração de poder, enquadramento da economia — que eles
globalmente se podem recortar ().

72. O sistema constitucional do fascismo italiano

I — O fascismo italiano ligou a sua visão totalitária muito mais a um cesarismo


assente no culto do Estado («Tudo pelo Estado, nada contra o Estado») do que a uma
ideologia determinada e precisa.
«A Nação Italiana é um organismo com fins, vida e meios de acção superiores, pelo poder e pela duração, aos dos
indivíduos, isolados ou associados, que a constituem. É uma unidade moral, política e económica que se realiza
integralmente no Estado Fascista» (art. l.” da Carta dei Lavoro, de 21 de Abril de 1927).

II — Bastante pragmático, não criou uma organização de poder ex novo; inseriu-se, simplesmente, na monarquia
constitucional, retirando-lhe a efectividade.

(i) Sobre os regimes fascistas e fascizantes em geral, v. ROBERT PELLOUX,


Conribution à 1’étude dês regimes autoritaires contemporains, in Revue du droit
public, 1945, págs. 334 e segs.; A. HAURIOU, Droit Constitutionnel et Institutions
PoUtíques, 6.” ed. Paris, 1975, págs. 647 e segs.; DE VERGOTTINI, op. cit., págs.
897 e segs.; MANUEL DE LUCENA, Notas para uma teoria dos regimes fascistas,
in Análise Social, n. 125-126, 1994, págs. 9 e segs.
Parte l — O Estado e os sisemas constitucionais 21

O sistema constitucional da Itália entre 1922 e 1943 apresenta, deste modo, uma face
dupla:

a) Por um lado, um Rei, um Parlamento e um Governo nos moldes da Constituição (o


já atrás referido Estatuto Albertino);

b) Por outro lado, 22 Corporações, a Câmara dos Fáscios e das Corporações (que em
1939 substituiu a Câmara dos Deputados) e o Grande Conselho do Fascismo
(encabeçado no Chefe do Governo, o verdadeiro detentor do poder) ().

73. O sistema constitucional do nacional-socialismo alemão

I — Muito mais radical, violento e efémero foi o nacional-socialismo alemão (1933-


1945), por causa das circunstâncias do país, da estrutura do partido e da sua
concepção racista.

Aí, o povo estava reduzido à comunidade étnica; o homem aparecia desprovido de


direitos subjectivos, não existia senão como membro dessa comunidade (que perante
ele não tinha qualquer obrigação jurídica); e o Direito objectivo ficava exclusivamente
ao serviço dos interesses do povo alemão.

II — Num fenómeno de personalização, ao arrepio de toda a história de


institucionalização do poder político, o nacional-socialismo dissolveu mesmo o
Estado no partido e no Führer.

(i) Cfr. MARCEL PRÉLOT, La théorie de l’État dans lê Droit fasciste, m Melanges
R. Carré de Malberg, Paris, 1931, págs. 433 e segs.; GIUSEPPE MELONI, La
posiione cosituionale dei Capo dei Governo, m Studi in onore di Federico Cammeo,
li, Pádua, 1933, págs. 121 e segs.; FRANCESCO D’ALESSIO, Lo Stato Fascista
come Stato di Dirito, m Scritti giuridici in onore di Santi Romano, 1940, l, págs. 489 e
segs.;

MARCELLO CAETANO, Curso de Ciência Política e Direito Constitucional, 3.”


ed., Coimbra, 1959, i, págs. 100 e segs.; MARQUES GUEDES, op. cit., págs. 301 e
segs.; Livio PALADIN, Fascismo (diritto costituuonale), in Enciclopédia dei Diritto,
xvi, págs. 887 e segs.; C. MORTATI, Scritti, cit., iv, págs. 429 e segs.; GUGLIELMO
NEGRI, The Rise and Fali of the Fascist Constitution, m II Político, 1982, págs. 449 e
segs.; JORGE NOVAIS, op. cit., págs. 132 e segs.; EMÍLIO GENTILE, La via
italiana ai toalitarismo — li partito e o Stato nel regime fascista, Roma, 1995.
212Manual de Direito Constitucional

Aproveitando a delegação de poderes que recebeu do Reichstag em 1933, Hitier


fundiu no cargo de Führer as funções que pelo texto de Weimar pertenciam ao
Presidente e ao Chanceler, transformou a Alemanha em Estado unitário e assumiu o
supremo poder de direcção e todos os poderes — legislativos, executivos e até
judiciais — como intérprete do espírito do Povo Alemão e seu guia (). E o Führer não
era um órgão do Estado ou um agente passageiro do exercício do poder; era o próprio
poder, sem intermédio em relação à ideia do Direito (2) (3).

74. O sistema constitucional da Espanha franquista

I — Também a Espanha, entre 1936 e 1975, teve uma experiência particular de


ditadura, de início muito próxima do fascismo, mas que dele se foi progressivamente
distanciando.

Os princípios deste regime (identificado com o General Franco) eram o nacionalismo


e o tradicionalismo (a Espanha como unidade de destino); uma concepção orgânica da
vida social e da representação política, através da família, do município e do
sindicato; o autoritarismo político, com largas restrições das liberdades individuais;

o intervencionismo económico e social; e a recusa dos princípios democráticos e da


separação dos poderes.

() MARQUES GUEDES, op. cit., págs. 290-291.

(2) G. BURDEAU, Traité..., cit., i, 2.” ed., págs. 525 e segs.

(3) Cfr. GERHARD LEIBHOLZ, Die Auflôsung der Liberalen Demokratie in


Deutschiand und das Autoritàre Staatsbild, 1933, trad. it. La dissoluzione delia
democraia liberale in Germania e Ia forma di Stalo auoritário, Milão, 1996, págs. 25
e segs. ROGER BONNARD, Lê Droit et l’État dans ia doctrine nationale-socialiste
Paris, 1936; ULRICH SCHEUNER, Lê peuple, l’État, lê droit et Ia doctrine
nationale-socialiste, m Revue du droit public, 1937, págs. 38 e segs.;

FRANCO PIERANDREI, / diritti subbieltivi pubblici neli’evoluione delia dottrina


germânica, Turim, 1940, págs. 203 e segs.; LAUTO FARACO DE AZEVEDO,
Limites e justificação do poder do Estado, Petrópolis, 1979, maxime págs. 97 e segs.;
KARL-DIETRICH BRACHER, Tradition et révolution dans lê national-socialisme,
in Traité de Science Politique, obra colectiva, li, Paris, 1985, pãgs. 198 e segs.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 213

II — No plano estritamente jurídico-constitucional, o regime oferecia três


características gerais:

a) Ausência de Constituição, texto único e, em vez dele, sete Leis Fundamentais do


Reino, elaboradas em épocas diferentes (entre 1938 e 1967) ();

b) Concepção da ordem constitucional como processo (2), ou seja, como ordem


constitucional em formação;

c) Valor hierárquico superior das Leis Fundamentais, embora com compreensão mais
política do que jurídica (3).

In — Eram órgãos políticos os seguintes:

a) O Chefe do Estado, General Franco, como Caudilho de Espanha, e, para o futuro,


um Rei ou Regente;

b) O Governo, constituído pelo Presidente do Governo (nomeado por 5 anos pelo


Chefe do Estado) e pêlos Ministros;

c) As Cortes, assembleia de composição complexa, constituída por Procuradores


designados por nomeação, inerência e eleição, e traduzindo os Procuradores electivos
um princípio de representação orgânica, nomeadamente familiar e sindical;

() Cronologia das Leis Fundamentais:

a) Foro do trabalho, de 1938, espécie de declaração de direitos sociais (de índole


parecida, mas de âmbito mais vasto que o Estatuto do Trabalho Nacional português,
de 1933);

b) Lei Constitutiva das Cortes, de 1942;

c) Foro dos Espanhóis, de 1945, espécie de declaração de liberdades e garantias


individuais;

d) Lei do Referendo Nacional, de 1945;

e) Lei da Sucessão na Chefia do Estado, de 1947, definindo o Estado espanhol como


monarquia catlica, social e representativa;

f) Lei de Princípios do Movimento Nacional, de 1958, expressão da ideologia básica


do regime;

g) Lei Orgânica do Estado, de 1967.

(2) Na expressão de SANCHEZ AGESTA (Curso..., cit., pág. 400).

(3) Sobre o Direito constitucional espanhol da época de Franco, v., por exemplo, além
de SANCHEZ AGESTA, JOSÉ CASTAN TOBENAS, Los princpios filosofico-
juridicos y jridico-politicos dei Regimen Espani, Madrid, 1963; BISCARETTI Dl
RUFFIA, op. cit., págs. 385 e segs.; CARLOS R. ALBA, The organiwtion of
authoritarian leadership: Franco Spain, in Presidents and Prime Minisiers, págs. 256
e segs.
214Manual de Direito Constitucional

d) O Conselho do Reino, também de composição complexa, com importantes funções


consultivas (junto do Chefe do Estado) e não consultivas;

e) O Conselho Nacional, expressão orgânica suprema do Movimento Nacional, isto é,


da organização política de apoio ao regime.

Preponderava o Chefe do Estado, representante supremo da Nação e detentor do poder


supremo político e administrativo, o qual exercia a Chefia Nacional do Movimento,
assegurava o regular funcionamento dos altos órgãos do Estado, sancionava e
promulgava as leis, exercia o comando supremo dos Exércitos e em nome do qual era
administrada a justiça (art. 6.” da Lei Orgânica do Estado).

IV — O interesse do regime franquista para o Direito constitucional é, por


conseguinte, duplo.

Em primeiro lugar, foi o único regime autoritário de direita da Europa que criou
instituições próprias, a meio caminho entre as monarquias absolutas, as monarquias
constitucionais e as ditaduras fascistas.

Em segundo lugar, e algo paradoxalmente, foi o único em que essas instituições, por
obra interna, por transição constitucional, mudaram e foram substituídas por
instituições democráticas pluralistas. No respeito das formas jurídicas das «Leis
Fundamentais» e com o impulso do Rei João Carlos, sucessor de Franco, liberalizou-
se o regime, abriu-se um processo constituinte, fizeram-se eleições e foi votada uma
nova Constituição, a que já fizemos referência. E, curio samente, desde 1978, têm
sido vários os processos de transição de regimes parecidos doutros países.

§4.°

Os sistemas constitucionais dos Estados asiáticos e africanos

75. Os problemas constitucionais dos Estados asiáticos e africanos

I — E muito usual aludir-se a sistemas políticos e constitucionais do Terceiro Mundo


ou dos países subdesenvolvidos. Estas designações, além de relativas e algo fluidas,
podem comportar o inconveniente de um realce excessivo dos factores económicos e
tecnológicos em detrimento dos factores culturais e podem obnubilar o alcance
irredutível do Direito constitucional.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 215

Há quem fale em Estados de recente independência. Por seu turno, tal denominação
levaria a arredar Estados que nunca chegaram, juridicamente, a perder a
independência (embora a tivessem tido diminuída ou apagada, de facto, durante mais
ou menos tempo) e que apresentam problemas semelhantes aos dos Estados saídos da
descolonização dos últimos quarenta anos.

Parece preferível aludir a Estados da Ásia e da África. Apesar da evidente


heterogeneidade que entre eles se regista, têm de comum o contraste histórico,
sociocultural e político tanto com os países da Europa, da América do Norte e da
Austrália-Nova Zelândia quanto com os da América Latina: são bem diferentes as
tradições e os condicionalismos socioculturais, são outras as circunstâncias da
formação dos Estados e cruzam-se aí concepções fundamentais de diversas raízes.

A meio caminho situar-se-ão alguns pequenos arquipélagos das Caraíbas e do


Pacífico.

II — Podem ser considerados factores determinantes da problemática constitucional


da grande maioria dos Estados asiáticos e africanos os seguintes:

a) A situação específica — consoante os casos — de criação, restauração ou


modernização do Estado;

b) A precariedade da unidade política (na maior parte dos casos, por ausência de
nação ou por causa de fronteiras artificiais);

c) A conexão estreita entre a situação do Estado e a da sociedade e a opção por certo


sistema político e económico, com a correspondente definição de directrizes
constitucionais;

d) O volume das incumbências do Estado;

e) O ascendente, seja qual a forma que revista, do Poder Executivos, apesar das
deficiências de Administração;

f) As dependências externas, apesar dos esforços de libertação ().

(i) Cfr. Comparativ Politic. cit., págs. 647 e segs.; HENRIQUE MARTINS DE
CARVALHO, As Constituições Políticas e as Instituições Administrativas dos Novos
216Manual de Direito Constitucional

In — Nos países que conheceram a colonização e, depois, a descolonização, as suas


condições concretas não poderiam deixar de marcar as primeiras formas de
organização político-constitucional:

a) Nos países que readquiriram a independência política ou que, nunca a tendo


formalmente perdido, lograram a sua reafirmação, e em que tinham conseguido
subsistir as antigas instituições, estas voltaram a ter plena efectividade, com mais ou
menos adaptações;

b) Nos novos países ou naqueles que, pela primeira vez, atingiram a independência
por via gradual e pacífica, adoptaram-se quase sempre instituições moldadas nas
instituições das respectivas potências ex-coloniais;

c) Nos países que conquistaram a independência por via da insurreição ou onde


eclodiram guerras civis, instauraram-se regimes nacionalistas revolucionários, de tipo
soviético ou vizinho (Vietname, Laos, lémen do Sul, Angola, Moçambique) ou
compósito, conjugando elementos desse tipo com elementos locais ou com intenções
de originalidade (Argélia, Tanzânia, Guiné-Bissau, Cabo Verde).

Estados, m Estdos Polticos e Sociais, 1964, págs. 565 e segs.; ANDRÉ HAURIOLI,
op. cit., págs. 664 e segs.; MAURICE PIERRE ROY, Lês Regimes Politiques du
Tiers-Monde, Paris, 1977; GOMES CANOTILHO, Direio Constiucional, 2. ed., l,
págs. 124 e segs.; DIRK BERG-SCHLOSSER, Lês systèmes politiques du Tiers-
Monde

— Classification et évolution (1960-1980), m Droit, Instiutions et Systèmes Politiques


— Méianges en hommage à Maurice Duverger, obra colectiva, Paris, 1987, págs. 515
e segs.; GIUSEPPE DE VERGOTTINI, op. cit., págs. 785 e segs.

Especialmente sobre os países árabes, a obra colectiva Lês Regimes Politiques Árabes,
Paris, 1990; GHASSAN SALAME, Sur Ia causalité d’un manque: pourquoi lê monde
árabe nest-il donc pás démocratique?, in Revue française de science politique, 1991,
págs. 307 e segs.

Especialmente sobre os Estados africanos, v. OSCAR TENÓRIO, A Democracia no


Direito Constiulcional Africano, m As Tendências Acuais do Direito Público

— Estudos em homenagem ao Professor Afonso Arinos de Melo Franco, obra


colectiva, Rio de Janeiro, 1976, págs. 339 e segs.; P. F. GONIDEC, Lês systèmes
politiques africains, Paris, 1978, GUILLAUME PAMBOU-TCHIVOUNDA, Essai
sur l’État Africain post-colonial Paris, 1982; o n.” 25, de 1983, de Pouvoirs; BARRY
MUNSLOW, Democratisation m África, in Parlimentary Affairs, 1993, págs. 479 e
segs.
Parte I — O Estado e os sistemas constitucionais 217

IV — Por toda a parte ocorreriam, ao fim de algum tempo, vicissitudes e


transformações em sentido contrário ao Estado constitucional representativo:
constantes intervenções das Forças Armadas; tendências autoritárias nos países do
Sueste Asiático; criação de sistemas de partido único na quase totalidade dos países da
África subsariana;

derrube de algumas das monarquias tradicionais (Etiópia, Afeganistão, Irão);


aparecimento do fundamentalismo islâmico.

A partir de 1989 verifícar-se-ia, porém, uma inflexão, com a desagregação da U. R. S.


S., o incremento das aspirações democráticas na Ásia e a falência dos regimes de
partido único em toda a África, com a consequente transição para o multipartidarismo.
E muito significativo viria a ser também o fim do apartheid na África do Sul e a
passagem pacífica para uma democracia pluralista multi-racial ().

Resta saber se esta última tendência se manterá ou se, pelo contrário, as deficiências
de base política, económica e social a propagação das ideias fundamentalistas e o
agravamento dos desníveis Norte-Sul não irão, a prazo, impedir, em muitos casos, a
sua consolidação. Resta saber se não continuarão (tal como aconteceu, noutras
circunstâncias e noutras épocas, na Europa e na América) oscilações cíclicas de
instabilidade e regimes de características opostas.

V — Um quadro actual (1996) dos regimes dos países asiáticos e africanos mostra:

) Ainda algumas monarquias tradicionais, ora como monarquias absolutas (Arábia


Saudita, Oa), ora com concessões ao pluralismo (Marrocos, Nepal);

2) Regimes democráticos pluralistas bem radicados (Japão, índia, Israel) ou mais


frágeis (Filipinas, Coreia do Sul, e, sobretudo, os países muçulmanos e a maior parte
dos países africanos)

(i) Cfr. LAKSHMAN MARASINGHE, Constitutional Reform in South África, in


International anã Comparativ Law Quartely, 1993, págs. 827 e segs.
218Manual de Direito Constiucional

— integrados, como sabemos, nas famílias de matriz britânica, americana e francesa


ou duma ou doutra aparentados;

3) Regimes marxistas-leninistas (China, Coreia do Norte, Vietname e Laos);

4) Regimes autoritários, ainda que com alguns elementos formal ou realmente


democráticos (Malásia, Singapura, Formosa);

5) Regimes militares ou de base militar, mesmo se muito diferentes entre si


(Birmânia, Zaire, Indonésia, Líbia, Síria, Iraque, Nigéria);

6) Regimes de fundamentalismo islâmico (Irão, Afeganistão, Sudão) ().

Vale a pena passar, em relance sumário, as caractesticas distintivas dos sistemas


político-constitucionais dos países asiáticos e africanos não redutíveis às dos sistemas
até agora examinados: monarquias tradicionais, regimes autoritários do Sueste
Asiático e regimes islâmicos, além dos regimes nacionalistas-revolucionários não
marxistas-leninistas.

76. Relance pêlos sistemas político-constitucionais com características


particulares

I — As monarquias tradicionais caracterizam-se (ou caracterizaram-se) por:

a) Ausência de Constituição em sentido formal;

b) Permanência da legitimidade monárquica;

() Cfr. numa visão mais exaustiva, DIRK BERG-SCHLOSSER (op. ci., /oc. cf., págs.
515 e segs.), apontando: l) monarquias; 2) antigas oligarquias; 3) novas oligarquias; 4)
regimes socialistas baseados em tradições e culturas locais;

5) regimes socialistas de inspiração marxista; 6) regimes comunistas totalitários; 7)


sistemas semicompetitivos; 8) poliarquias; 9) regimes militares personalizados; 10)
regimes militares institucionalizados; 11) regimes militares socialistas.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 219

c) Domínio pleno pelo monarca de toda a vida política, com raros mecanismos de
autolimitação;

d) Autoristarismo conservador;

e) Regime jurídico de união do Estado e da confissão religiosa dominante.

Ressaltam algumas afinidades com as antigas monarquias absolutas europeias.

II — As notas mais salientes dos regimes nacionalistas revolucionários não marxistas-


leninistas de África eram:

a) A adopção como ideologia oficial de um socialismo de índole não marxista


(socialismo árabe ou africano);

b) O partido único, agora no sentido de movimento de libertação (ou de movimento de


unificação social e política), e não no sentido de partido ideológico de classe que
conquista o poder;

c) A criação de uma Administração fortemente centralizada;

d) O empenho prioritário no desenvolvimento económico, com sistema planificado.

Assim, a Constituição argelina de 1976 declarava o socialismo «a opção irreversível


do país» e «a única via» capaz de efectivar a independência (art. 10.”), fixava-se o
objectivo de «dotar a Argélia de uma base socioeconómica liberta da exploração e do
subdesenvolvimento» (art. 11.”) e atribuía ao partido único — a Frente de Libertação
Nacional — a tarefa de «mobilizar permanentemente o povo» (art. 97.”).

In — Os regimes autoritários do Sueste Asiático abrangem regimes com instituições


constitucionais semelhantes às das democracias representativas, mas com prática
diversa ou inversa, e regimes de base militar. Têm de comum:

a) As restrições ou a privação de liberdades públicas e as deficiências de mecanismos


jurisdicionais de limitação do poder;

b) O domínio de partido hegemónicos (por vezes, apoiados nas Forças Armadas), sem
alternância;
220Manual de Direito Constitcional

c) O primado do crescimento económico, com capitalismo ou liberalismo radical ().

IV — Os regimes islâmicos identificam-se, como se sabe, pela união do poder


político e do poder religioso, o que implica:

a) Definição da comunidade política ou povo a partir da comunidade religiosa ou


comunidade de crentes;

b) Limitação das liberdades e de toda a vida social pêlos preceitos islâmicos;

c) Dependência da validade do Direito positivo, inclusive da Constituição, da sua


conformidade com os preceitos islâmicos;

d) Juramento religioso dos titulares dos cargos políticos;

e) Papel eminente dos teólogos islâmicos (2).

A experiência mais paradigmática destes regimes é a iraniana, iniciada em 1979, e,


algo curiosamente, consagrada numa Constituição escrita, de 1986 (com 176 artigos),
em que se tenta combinar teocracia e democracia.

«A República Islâmica é um sistema baseado na fé» (art. 2.”). «Todas as leis e todos
os decretos civis, penais, financeiros, administrativos, culturais, militares, políticos e
relativos a recursos naturais devem basear-se em princípios islâmicos» (art. 4.”).
«Com o fim de assegurar que as deliberações da Assembleia não ignorem os preceitos
islâmicos e os princípios da Constituição é instituído um Conselho de Vigilância da
Constituição» composto por juristas muçulmanos (art. 91.”), etc.

() Em relação a estes países, ou a alguns deles, pode bem falar-se em fascismos


imperfeitos na acepção de MANUEL DE LUCENA (Nota..., cit., págs. 24 e segs.).
Cfr. FRANIS FUKUYAMA (op. cit., pág. 235): «Hoje o desafio mais significativo ao
universalismo liberal das Revoluções americana e francesa não provém do mundo
comunista, mas das sociedades asiáticas que combinam economias liberais com uma
espécie de autoritarismo paternalista».

(2) Cfr. o n.” 12, de 1980, de Pouvoirs; ou BERNARD CUBERTAFOND,


Théocraties, m Revue du droit public, 1985, págs. 294 e segs.
Parte l—O Estado e os sistemas constiucionais 221

CAPITULO IV

OS SISTEMAS CONSTITUCIONAIS DO BRASIL E DOS PAÍSES


AFRICANOS DE LÍNGUA PORTUGUESA

§ 1.°

O sistema constitucional brasileiro

77. O Direito constitucional brasileiro e o seu interesse

I — Numa obra como esta não poderia deixar de se dar tratamento autónomo ao
sistema constitucional do Brasil (bem como aos dos países africanos de língua oficial
portuguesa).

Justifica-se uma referência ex professo ao Direito onstitucional brasileiro (), pela


importância em si do país e pelas suas características inconfundíveis com as da
América de língua castelhana (2). Justifica-se, mesmo dum estrito prisma
comparativo, por virtude dos laços orgânicos entre o Direito constitucional brasileiro e
o português em diversos momentos das suas histórias. E ainda, por alguns con-

() Sobre o Direito e a história constitucionais do Brasil em geral, v. WALDEMAR


MARTINS FERREIRA, História do Direito Constitucional Brasileiro, São Paulo,
1954; MIGUEL GALVÂO TELES, Constituições brasileiras, m Verbo, v, págs. 1501
e segs.; MANOEL DE OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO, História breve do
constitucionalismo brasileiro, m Revista de Direito Público, Janeiro-Março de 1968,
págs. 62 e segs.; PAULINO JACQUES, Curso de Direito Consitucional, 6. ed. Rio,
1970, págs. 45 e segs.; PNTO FERREIRA, Curso de Direito Constitucional, 2. ed.
Recife,
1970, págs. 31 e segs.; MARCELLO CAETANO, Direito Constitucional, cit., i, págs.
467 e segs. (a pane m deste volume é dedicada às Constituições brasileiras), e li;
PAULO BONAVIDES e PAES DE ANDRADE, História Constitucional do Brasil,
Brasília, 1988;

JOSÉ AFONSO DA SILVA, Constitucionalismo federal no Brasil nos últimos 70


anos, m El constitucionalismo en Ias postrimerías dei sigl XX, obra colectiva, III,
México,
1988, págs. 407 e segs.; MARCELLO CERQÜEIRA, A Constituição na história —
origem e reforma Rio de Janeiro, 1993, págs. 216 e segs.; MARA DA GLÓRIA
GARCIA, op. cit., págs. 367 e segs.

(2) Recordem-se: a aquisição pacífica da independência, o reino e o império;

a centralização política e cultural; o papel do município; e o menor peso dos militares


na vida política (com tendência para a institucionalização, e não para o caudilhismo).
222Manual de Direito Constitucional

tributos inovadores, como a justiça eleitoral, o mandado de segurança (l) ou o


mandado de injunção.

II — O constitucionalismo nasceu em Portugal e no Brasil ao mesmo tempo. Nasceu


com a revolução de 1820, em consequência da qual se reuniram Cortes Constituintes,
em que participaram Deputados eleitos pelas províncias brasileiras.

A Constituição de 1822 seria votada por portugueses e brasileiros (mau grado as


desavenças e os mal-entendidos, que tanto contribuíram para a separação) e ela
formalizaria o Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves (que D. João VI criara no
Rio de Janeiro em 1815). Mas não chegaria a vigorar no Brasil, porque viria a ser
aprovada em 23 de Setembro e, entretanto, a 7 de Setembro, fora proclamada a
independência (2).

A seguir, a Carta Constitucional de 1826 seria (literalmente) decalcada da


Constituição brasileira de 1824 e feita no Brasil pelo autor desta: D. Pedro I, IV de
Portugal. O seu elemento mais típico, o poder moderador (com origem em
BENJAMIN CONSTANT), encontra-se já no texto brasileiro. E, com vicissitudes
várias, as duas Constituições vigorariam conjuntamente durante cerca de meio século
— o que permitiria que, na época, porventura, se pudesse falar numa família ou sub-
família constitucional luso-brasileira.

Se o movimento republicano brasileiro viria a exercer largo impacto entre nós, não
menor viria a ser a influência da primeira Constituição republicana brasileira, a de
1891, sobre a primeira Constituição republicana portuguesa, a de 1911. Como se verá
a seu tempo, alguns relevantíssimos institutos e soluções adoptados nesta vieram
daquela ou tiveram nela um antecedente comprovado: assim, por exemplo, a
fiscalização judicial da constitucionalidade das leis.

As tendências autoritárias imperantes em Portugal de 1926 a 1974 tiveram paralelo no


Brasil por duas vezes: entre 1937 e 1945 (num

() Conquanto na sua génese possa enxergar-se influência do antigo Direito português


(MARIA DA GLÓRIA GARCIA, op. cit., págs. 367 e segs.).

(2) Cfr. MARIA BEATRIZ NIZZA DA SILVA, Movimento constiucional e


separatismo no Brasil — 1821-1823, Lisboa, 1988 (com interessantes textos e
documentos).
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 223

regime também cognominado de «Estado Novo») e de 1964 a 1985. Não admira que a
nossa Constituição de 1933 tenha inspirado, na Constituição brasileira de 1937, a
criação de um Conselho de Economia Nacional (idêntico à Câmara Corporativa) e a
atribuição ao Presidente da República dos poderes de dissolução da Câmara dos
Deputados e da feitura de decretos-leis.

Em contrapartida, ultrapassado o autoritarismo, as Constituições actuais de ambos os


países — a de 1976 em Portugal e a de
1988 no Brasil — apresentam muitos traços em comum: a extensão das matérias com
relevância constitucional, o cuidado posto na garantia dos direitos de liberdade, a
promessa de numerosos direitos sociais, a descentralização, a abundância das normas
programáticas. E a Constituição brasileira consagraria regras ou institutos
indiscutivelmente provindos da portuguesa: a definição do regime como «Estado
Democrático de Direito», alguns direitos fundamentais, o estímulo ao cooperativismo,
o alargamento dos limites materiais da revisão constitucional, a fiscalização da
inconstitucionalidade por omissão:

Registe-se ainda a introdução (no Brasil desde 1969 e em Portugal desde 1971) de
cláusulas constitucionais de equiparação de direitos de portugueses e brasileiros,
concretizadas através da Convenção de 7 de Setembro de 1971, celebrada em Brasília.

78. O Império e a Constituição de 1824

I — A primeira Constituição brasileira data de 1824 e nela trabalharam


sucessivamente uma Assembleia Constituinte e um Conselho de Estado, tendo
acabado, depois, de vários episódios, por ser outorgada pelo Imperador D. Pedro I. O
Brasil independente foi, assim, desde o início, uma monarquia constitucional ().

À semelhança das demais Constituições do século xix, assentava na separação dos


poderes, com forte posição do Imperador, simulta-

() Cfr., por todos, PIMENTA BUENO, Direito Público Brasileiro e Análise da


Constituição do Império, 1 vols., Rio de Janeiro, 1857; e OLIVEIRA LIMA, O
Império Brasileiro, São Paulo, 1927.
224Manual de Direito Constitcional

neamente titular do poder moderador e chefe do poder executivo (). Representantes da


Nação eram o Imperador e o Parlamento, chamado Assembleia Geral.
A Assembleia Geral tinha duas Câmaras: a Câmara dos Deputados (electiva e temporária) e o Senado (composto
por membros vitalícios designados pelo Imperador em listas tríplices resultantes de eeição provincial). Os
projectos votados na Assembleia careciam de sanção imperial para se converterem em lei, mas a denegação de
sanção era apenas suspensiva (a sanção entendia-se concedida ao fim de duas legislaturas a seguir àquela em que o
projecto tivesse sido aprovado).

Em cada província, existia um conselho geral, eleito nas mesmas condições da Câmara de Deputados, e com
competência para propor, discutir e deliberar sobre os assuntos provinciais (mas sendo as suas resoluções
submetidas ao poder central).

Junto do Imperador funcionava um Conselho de Estado, de sua nomeação e vitalício.

O catálogo de direitos individuais era também idêntico aos das Constituições liberais.
A escravatura continuava a ser, porém, directa ou indirectamente admitida.

II — Houve dois reinados: de D. Pedro I (de 1822 a 1831, ano em que abdicou) e de
D. Pedro II (de 1831 a 1889, ano da proclamação da república) (2). Deram-se duas
revisões da Constituição apenas: o Acto Adicional de 1834 e a Lei de Interpretação de
1840.

O Acto Adicional extinguiu o Conselho de Estado e atribuiu poderes legislativos aos


conselhos gerais das províncias, doravante chamados assembleias egislativas; a Lei de
Interpretação do Acto Adicional restringiu a autonomia das províncias. Teve ainda
carácter constitucional a Lei de 23 de Novembro de 1841, que restabeleceu o
Conselho de Estado.

() Cfr. os estudos clássicos de ZACARIAS DE GÓES E VASCONCLOS, Da Naurea


e Limites do Poder Moderador, e de BRAZ FLORENTINO HENRIQUES DE
SOUSA, Do Poder Moderador (ambos reimpressos em Brasília, em 1978).

(2) De 1831 a 1840, como D. Pedro II era menor, foi o Brasil goveado por uma
regência.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 225
As instituições políticas não poderiam deixar de ser condicionadas por uma estrutura étnica e cultural em vias de
consolidação e sedimentação, na qual se integrariam fortes correntes imigratórias europeias; por profundas
divisões sociais; pela oposição entre o Brasil agrário, dominado pela aristocracia rural das plantações, e o Brasil
urbano, concentrado no litoral e de tendência burguesa.

O regime pretendeu evoluir para um sistema parlamentar de estilo inglês, com dois
partidos a alternar no poder (o liberal e o conservador). Mas foi sempre afectado pela
falta de base social e política e pela constante intervenção, de tipo orleanista, do
Imperador fazendo e desfazendo governos (apesar de ter sido criado em 1847 o cargo
de Presidente do Conselho de Ministros) ().

A grande obra do Império consistiu na conservação da unidade política a seguir à


independência e em perto de setenta anos de paz, em contraste com a América
espanhola. No entanto, a sua queda foi inevitável. com um meio urbano trabalhado
pela propaganda republicana (de inspiração positivista francesa e sensível à
singularidade do Brasil num continente republicano), o meio rural manteve-se fiel à
monarquia até que a abolição da escravatura (1888) pôs em causa o seu antigo
equilíbrio e levou os senhores da terra a também deixar de apoiar o regime.

79. A república

I — O exército depôs D. Pedro II em 15 de Novembro de 1889 e proclamou a


república, a república federativa (pois que as províncias passaram a Estados). Em
1891, um Congresso Constituinte aprovou a Constituição correspondente à nova
situação.

Fundamentalmente, a Constituição de 1891 adaptou ao Brasil o sistema constitucional


de modelo norte-americano, à semelhança do que já tinham feito o México e a
Argentina. Foi reorganizado o poder, dis-

() Sobre essa inadequação do governo parlamentar às condições do Brasil, v., por


exemplo, TOBIAS BARRETO, A questão do poder moderador (estudo de 1871,
completado dez anos depois), in Estudos de Direito e Política edição do Instituto
Nacional do Livro, Rio, 1962, págs. 193 e segs.
15—Man. Dir. Const.. I
226Manual de Direito Constitucional

tribuído entre a União e os Estados federados, e substituiu-se à tendência parlamentar


um princípio de governo presidencial ().
Exerciam o poder legislativo duas Câmaras: a Câmara dos Deputados, com representantes do povo eleitos por 3
anos; e o Senado, com senadores em número de três por cada Estado e pelo Distrito Federal, eleitos de 9 em 9
anos, mas renovando-se o terço trienalmente.

Exercia o poder executivo o Presidente da República, eleito por sufrágio directo de 4 em 4 anos, e não reelegível
para o período imediato. Havia um Vice-Presidente e Ministros, que não respondiam perante o Congresso (como é
próprio do sistema presidencialista), mas que, ao invés dos Estados Unidos, recebiam estatuto constitucional e
referendavam os actos presidenciais.

Exerciam o poder judicial o Supremo Tribunal Federal e os demais tribunais. Entre outras faculdades a
Constituição conferia-lhes a de apreciar a constitucionalidade das leis.

Cada Estado federado tinha a sua Constituição, as suas eis, os seus tribunais. Previa-se intervenção federal nos
Estados, a qual só podia ocorrer nos casos especificados na Constituição federal. Os Estados adoptariam um
sistema de governo análogo ao federal, com assembleia legislativa e governador ou presidente eleito.

Os municípios tinham a sua autonomia reforçada em tudo quanto respeitasse aos seus particulares interesses
(princípio da plenitude, e não apenas da especialidade das atribuições municipais).

No essencial, o esquema da Constituição de 1891 passaria para todas as Constituições


posteriores, mais ou menos aperfeiçoado ou atenuado (2).

II — O ambiente da república de 1889-1891 não era muito diverso do Império. A vida


económica e social continuava a girar em tomo dos interesses comerciais das cidades
e dos interesses agríco-

() De resto, não foi apenas por imitação dos Estados Unidos mas também por terem
consagrado o federalismo que os autores da Constituição tiveram de consagrar o
presidencialismo: para que um poder central forte, ligado ao Presidente da República,
preservasse a unidade do país.

(2) Cfr. Rui BARBOSA, Comentários à Constituição Federal Brasileira, São Paulo,
1932.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 227
Ias dos grandes proprietários. A vida política esteava-se num grande partido de governo e, a nível local, nos
caciques ou «coronéis», tão bem descritos na literatura da época.

Ainda haveria certa estabilidade das instituições políticas (), no hábito vindo do império, e sucessão regular dos
mandatos presidenciais, salvo agumas perturbações esporádicas.

Mas o Brasil iria passar a uma fase mais difícil e complexa da sua existência. O sentido dos problemas nacionais
iria desenvolver-se, tensões sociais acumuar-se, o jogo das forças políticas a nível estadual e federal tornar-se mais
difícil, as crises locais tornarem-se mais facilmente crises nacionais, os espíritos ficarem mais permeáveis a ideias
do exterior.

Nos anos 20, estavam lançados os dados para o superamento da situação tradicional: progressiva urbanização e
industrialização, surgimento de classe operária e de sindicatos (em breve constituindo uma nova força política),
crescimento demográfico sem par, impaciência da população perante as insuficiências do governo federal.

A revolução de Outubro de 1930, proveniente do Rio Grande do Sul e influenciada, em parte, pelas revoluções
políticas e sociais hispano-americanas e, em parte, pelas revoluções europeias do l.” pós-guerra, viria pôr fim à
«República velha» e abrir um novo período na história do Brasil. com diferentes oscilações e fases, este período
pode considerar-se ainda o actual.

80. A evolução desde 1930

I — O período iniciado em 1930 é assinalado por três notas gerais: l.’’) evolução com
soluções de continuidade e com frequentes crises político-militares; 2.’) sucessão,
quase alternância, de governos autoritários e de governos liberais e democráticos; 3.)
proliferação de Constituições (5 Constituições desde 1934 contra 2 apenas desde a
independência até esse ano).

iï — Sucedem-se sete grandes fases:

. fase (1930-1934): governo provisório;

2. fase (1934-1937): regresso às formas constitucionais (2), com Constituição


aprovada em assembleia constituinte em 1934;

() A Constituição só sofreria alterações em 1926.

(2) Após a revolução constitucionalista de São Paulo, em 1932.


228Manal de Direito Constitucional

3. fase (1939-1945): ditadura de Getúlio Vargas (presidente desde 1930), que


outorgou uma Constituição e estabeleceu um regime à moda da época, mas de carácter
populista ();

4.” fase (l 945-1961): após a 2. guerra mundial (em que o Brasil participou ao lado
dos Aliados), nova fase democrático-liberal e nova Constituição, a de 1946;

5. fase (1961-1964): crise institucional aberta pela surpreendente renúncia do


presidente Jânio Quadros, a quem sucedeu o vice-presidente João Goulart;

6. fase (1964-1985): governo de base ou de características militares, resultante da


revolução de 1964, e em que é feita a Constituição de 1967 (alterada em 1969);

7.” fase (desde 1985): transição para uma nova Constituição, a de 1988, e vigência
desta.

In — A Constituição de 1934 consagrou a justiça eleitoral (criada em 1932); reforçou


os poderes do Congresso (em especial, da Câmara dos Deputados, eleita pelo povo e
pelas organizações profissionais); previu formas de intervenção do Estado na
economia e direitos sociais na linha da Constituição mexicana de 1917 e da
Constituição de Weimar; introduziu o mandado de segurança, para garantia de direitos
certos e incontestáveis contra actos inconstitucionais ou ilegais (2).

A Constituição de 1937 reduziu a autonomia dos Estados; estabeleceu o sufrágio


indirecto na eleição da Câmara dos Deputados e do Conselho Federal (nome dado ao
Senado); criou o Conselho da Economia Nacional, órgão consultivo, de carácter
corporativo, há pouco referido; e alargou os poderes do Presidente da República, o
qual passou, entretanto, a ser eleito por 6 anos por um colégio de eleitores designados
pelas câmaras municipais, pelo Conselho da Economia Nacional e pelo Parlamento.

() A Constituição de 1934 sofrera alterações de sentido autoritário logo em 1935.

(2) Cfr. JOSAPHAT MARINHO, A Constituição de 1934, in Revista de Informação


Legislativa Abril-Junho de 1987, págs. 17 e segs.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 229

A Constituição de 1946 retomou o rumo da de 1934, conjugando a democracia liberal


e a institucionalização dos partidos com aquisições sociais (como o direito à greve e a
participação dos trabalhadores nos lucros das empresas). Como tentativa de resolver a
crise de 1961, pôs-se em prática, durante algum tempo (pelo Acto Adicional de 1961)
um sistema parlamentar (), ou, talvez melhor, semipresidencial (2).

Após a revolução de 1964, a Constituição de 1946 ficou subordinada a quatro Actos


Institucionais, publicados entre esse ano e 1966 e todos dirigidos à concentração do
poder no Presidente da República. Mas, a breve trecho, sentiu-se a necessidade de
elaborar nova Constituição a fim de integrar tais Actos Institucionais e os seus Actos
Complementares: assim surgiu a Constituição de 1967. Esta não iria durar na sua
forma primitiva senão dois anos, pois, entretanto, os chefes militares publicaram
novos e numerosos Actos Institucionais e Complementares e, para lhes dar forma
coerente, surgiu em Outubro de 1969 a emenda constitucional n.° l (entenda-se como
Constituição nova ou como Constituição de 1967 alterada).

Aspectos a salientar num e noutro texto são o sentido centralizador, o aumento dos
poderes financeiros da União, o reforço do Poder Executivo, a eleição do Presidente
por sufrágio indirecto (colégio composto pêlos membros do Congresso e por
representantes dos Estados), o cuidado posto no processo de elaboração das leis, a
extensão da justiça militar, a noção de segurança nacional e a prefixação do sistema
partidário (3).

IV — Finalmente, do regime autoritário assim estabelecido passar-se-ia para um novo


regime constitucional, através de um longo processo, dito de transição democrática, a
partir da «abertura» levada a cabo pêlos dois últimos Presidentes militares, da grande
campanha

() com Conselho de Ministros responsável perante a Câmara dos Deputados. Voltar-


se-ia ao sistema presidencialista, por referendo, em 1963.

(2) ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA, O semipresidencialismo em Portugal, Lisboa,


1984,págs. 32-33.

(3) Cfr., por todos, MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, Comentários à


Constituição Brasileira, São Paulo, 1983; e JOSÉ RIBAS VIEIRA, O autoritarismo e
a ordem constitucional no Brasil, Rio de Janeiro, 1988.
230Manual de Direito Constitucional

de 1984 por eleições directas para a Presidência da República, da capacidade


negociadora dos dirigentes oposicionistas e de dissidências no interior do partido
situacionista. Em Janeiro de 1985 seria eleito Presidente, nessas condições, ainda pelo
colégio eleitoral, o candidato da Oposição C). Logo a seguir, a emenda constitucional
de 15 de Maio suprimiria as normas constitucionais de excepção e retomaria a eleição
presidencial directa; e a emenda de 27 de Novembro atribuiria poderes constituintes
ao Congresso a eleger em 15 de Novembro de 1986 (2) (3).

Não se previu uma assembleia constituinte; previu-se um Congresso simultaneamente


ordinário e constituinte (e que como Congresso ordinário, tal como o Presidente da
República empossado em 1985, iria perdurar até terminar o seu mandato). Esse
Congresso aprovaria uma nova Constituição em 5 de Outubro de 1988.

81. A Constituição de 1988

I — A Constituição de 1988 (4) abre com um preâmbulo (donde consta a invocação


do nome de Deus) e com «princípios fundamentais».

() TANCREDO NEVES (que, porém, devido a doença e morte, não chegaria a tomar
posse).

(2) E em que puderam tomar assento os Senadores eleitos em 1982.

(3) Cfr. PAULO BONAVIDES, Constituinte e Constiuição, Fortaleza, 1985;


CARLOS ROBERTO PELLEGRINO, Antecedentes da Consiuinte brasileira de
1987, in Boletim do Ministério da Justiça, n.” 364, Março de 1987, págs. 21 e segs.;
JORGE MIRANDA, A transiço constitucional brasileira e o Anteprojeco da
Comissão Afonso Arinos, in Revista de Informação Legislativa, Abril-Junho de 1987,
págs. 29 e segs.

(4) V. CELSO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, Comentários à Consiuição


do Brasil, 2 vols., São Paulo, 1989; TÉRCIO SAMPAIO ERRAZ JÚNIOR, MARIA
HELENA DINIS e RITINHA A. STEVENSON GEORGAKILAS, Consituição de
1988 — Iegitimidade, Vigência e Eficácia, Supremacia, São Paulo, 1989; MANOEL
GONÇALVES FERREIRA FILHO, Sobre a Constiuição de 1988, in Revisa da
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 990, págs. 67 e segs., e Comentário
à Constituição Brasileira de 1988, 2 vols., São Paulo, 1992; ANA LÚCIA DA LYRA
TAVARES, A Constitição de 1988: subsídios para os comparatistas, in Revista de
Informação Legislativa, n.” 109, Janeiro-Março de 1991, págs. 71 e segs.; Lê Novelle
Republique Brésilienne, obra colectiva Paris, 199; JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso
de Direio Constitucional Positivo, 9. ed. São Paulo, 1992; PAULO BONAVIDES,
Direito Constitucional. 6.” ed. São Paulo, 1996; RAUL MACHADO HORTA,
Tendências atuais da
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 231

Três notas se salientam aqui: l .a) o declarar-se no art. l.° ser a República formada pela
«união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal» (art. 1.°), o que,
indo ao encontro da realidade, aponta para um duplo grau de organização territorial —
federalismo a nível de Estados e regionalismo a nível de município; 2.”) o fundar-se o
«Estado Democrático de Direito» (mesmo art. l.°) na soberania, na cidadania, na
dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no
pluralismo político;

3.) o declarar-se, no art. 13.°, a língua portuguesa o idioma oficial da República ().

II — Diversamente de todas as anteriores Constituições, a de 1988 ocupa-se dos


direitos fundamentais com prioridade em relação as demais matérias.

Além de direitos habitualmente enumerados noutras Constituições, encontram-se no


longo art. 5.°: a garantia de assistência religiosa nas entidades civis e militares de
internação colectiva; a previsão de prazo, nos termos da lei, para a prestação de
informação pêlos poderes públicos; a qualificação do racismo e da tortura como
crimes inafiançáveis; o mandado de segurança colectivo (a impetrar por partidos
políticos, organizações sindicais ou de classe ou associações legalmente constituídas);
o mandado de injunção, a conceder «sempre que a falta de norma regulamentadora
tome inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania»; a também nova figura do
«habeas data» para conhecimento de informações constantes de registos ou de bancos
de dados de entidades públicas e para rectificação desses dados. As normas
definidoras dos direitos e garantias têm aplicação imediata (art. 5.°, § l).

Federação Brasileira, m Revista Brasileira de Estudos Políticos, n.” 83, Julho de


1996, págs. 7 e segs.

(i) Do mesmo passo, o art. 210.”, § 2.”, estipula que o ensino fundamental regular será
ministrado na língua portuguesa, assegurando-se às comunidades indígenas também a
utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem.
232Manual de Direito Constitcional

Os direitos sociais abrangem tanto a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a


segurança, a previdência social, a protecção à maternidade e à infância e a assistência
aos desempregados como os direitos dos trabalhadores atinentes à segurança do
emprego, ao salário, à asso ciação sindical, à greve e à participação (arts. 6.° a 11.°).
No que é, por certo, a mais grave deficiência do texto constitucional, só muito depois
surge a «ordem social» (arts. 193.° a 232.°), evidentemente indissociável dos direitos
sociais, mesmo quando se traduz em garantias institucionais e incumbências do
Estado. Dominam aqui as normas programáticas, muitas delas de difícil cumprimento
até a longo prazo, pelo menos da mesma maneira num país tão diversificado como o
Brasil (e cuja estrutura federativa deveria recomendar maior plasticidade).

Mas não pode esquecer-se que algumas das normas atinentes a direitos são bem
necessárias no contexto concreto do Brasil: assim, a vedação da comercialização de
órgãos, tecidos, substâncias humanas, sangue e seus derivados (art. 199.°, § 4); a
consideração, a par da segurança social, da assistência social (art. 203.°); a
gratuitidade e a gestão democrática do ensino público (art. 206.°, n.0 4 e 5);

o acesso ao ensino obrigatório como direito público subjectivo (art. 208.°, § l); a
obrigação de recuperação do ambiente degradado após explorações mineiras (art.
225.°, § 2); a consideração da Floresta Amazónica como património nacional (art.
225.°, § 4); a recondução do planeamento familiar a livre decisão do casal, (art. 226.°,
§ 7);

o apoio à adopção (art. 227.°, n.° 5); o reconhecimento da organização social e


cultural e a protecção das terras dos índios (arts. 231.° e 232.°). E ainda: o pluralismo
de ideias e de concepções pedagógicas e a coexistência de instituições públicas e
privadas do ensino (art. 206.°, n.° 3); a possibilidade de os recursos públicos serem
dirigidos a escolas comunitárias, confessionais e filantrópicas, sem fins lucrativos (art.
213.°); a consideração do ensino religioso facultativo como disciplina dos horários
normais das escolas públicas do ensino fundamental (art. 210.°, § l); a proibição de
qualquer censura política, ideológica e artística (art. 220.°, § l); a criação de um
Conselho de Comunicação Social (art. 224.°).

Relevam também para os direitos fundamentais a garantia institucional da advocacia


(art. 113.°); a criação de Defensoria Pública ao serviço dos necessitados (art. 134.°); e
as limitações ao poder de
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 233

tributar, designadamente a não retroactividade das leis criadoras de tributos (art.


150.°).

No capítulo dos direitos políticos, sobressaem a previsão de plebiscito, referendo e


iniciativa popular, o abaixamento da capacidade eleitoral activa para 16 anos (embora
só a partir dos 18 anos seja o voto obrigatório e se verifique imputabil idade penal) e a
proibição de cassação. E, no capítulo anexo dos partidos políticos, o princípio da livre
criação, a proibição de financiamento por entidades estrangeiras, a prestação de contas
à justiça eleitoral, a exigência de normas de fidelidade e disciplina partidária, o direito
a recursos do fundo partidário e o acesso gratuito à rádio e à televisão. A lei que
alterar o processo eleitoral só entrará em vigor um ano após a sua promulgação (art.
16°).

In — A Constituição económica apresenta-se moderadamente nacionalista, com


compromisso entre tendências liberais e estatizantes, e nem sempre em sintonia com
as incumbências assumidas pelo Estado na ordem social ()•

Prevê-se tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de


pequeno porte (art. 170.°). É assegurado o livre exercício de qualquer actividade
económica, independentemente de autorização, salvo nos casos previstos na lei;
ressalvados os casos previstos na Constituição a exploração directa de actividade pelo
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou
a relevante interesse colectivo (art. 173.°); e as empresas públicas sujeitam-se ao
regime das empresas privadas (art. 173.°, § l). Todavia, o Estado exercerá funções de
fiscalização, incentivo e planejamento (determinante para o sector público e indicativo
para o sector privado) e a lei reprime o abuso do poder económico (arts. 174° e 173.°,
§ 4). São apoiadas e estimuladas as cooperativas e outras formas de associativismo
(art. 174.°, § 2).

As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indemnização


em dinheiro (art. 182.°, § 2); as de imóveis

() Cfr., por exemplo, WASHINGTON PELUSO ALBINO DE SOUSA, A experiência


brasileira de Constituição económica m Revista de Informação Legislativa, n.” 102,
Abril-Junho de 1989, págs. 21 e segs.
234Manual de Direito Constitucional

rurais, para fins de reforma agrária, mediante prévia e justa indemnização em títulos
da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, mas as benfeitorias úteis
e necessárias sê-lo-ão em dinheiro (art. 184.°). Serão, porém, insusceptíveis de
desapropriação a pequena e média propriedade rural, desde que o seu proprietário não
possua outra, e a propriedade produtiva (art. 185.°).

IV — A organização do poder político federal mantém-se fiel à divisão clássica dos


três poderes e ao sistema presidencial, este algo controlado ou fiscalizado.

No Congresso, bicameral, a Câmara dos Deputados é eleita por 4 anos, por


representação proporcional em cada Estado e no Distrito Federal; e o Senado por
representação maioritária, elegendo cada Estado e o Distrito Federal 3 Senadores, com
mandato de 8 anos. O Congresso pode suster os actos normativos do Poder Executivo
que exorbitem do poder regulamentário ou dos limites de delegação legislativa (art.
44.°, n.° 5) e compete-lhe autorizar referendos e convocar plebiscitos (art. 49.°, n.°
15) ().

O Presidente da República é eleito por sistema de dois turnos ou duas voltas (como
em França e em Portugal), por 4 anos. A eleição do Presidente importa a do Vice-
Presidente com ele registado. O Presidente é auxiliado pêlos Ministros de Estado, que
referendam os seus actos e decretos e em quem ele pode delegar algumas das suas
atribuições de carácter administrativo. O Congresso, que passa a eleger dos membros
do Tribunal de Contas da União, pode convocar os Ministros para informações, sob
pena de responsabilidade (art. 50.°).

O poder judiciário compreende o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de


Justiça, os Tribunais Regionais Federais e Juizes Federais, os Tribunais e Juizes de
Trabalho, Eleitorais e Milita-

(i) Além disso, reagindo contra abusos anteriores, prescreve-se que as «medidas
provisórias» (ou decretos legislativos do Presidente da República) serão submetidas
de imediato ao Congresso que, estando em recesso, será convocado para se reunir no
prazo de 5 dias (art. 62.”); e essas medidas perderão eficácia, desde a sua edição, se
não forem convertidas em lei dentro de 30 dias após a sua publicação. Na prática os
resultados têm sido escassos.
Parte —O Estado e os sistemas constitucionais 235
rés e os Tribunais e Juizes dos Estados, do Distrito Federal e dos territórios (art. 92.°).

V — Ao Supremo Tribunal Federal, composto por 11 Ministros nomeados pelo Presidente da República depois de
aprovada a escolha pelo Senado (art. 101.°), compete julgar originariamente a acção directa de
inconstitucionalidade de lei ou acto normativo federal ou estadual e o mandado de injunção, quando a norma
regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso, de um dos Tribunais Superiores ou do
próprio Supremo Tribunal Federal; julgar, em recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última
instância quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou julgar válida lei
ou acto de governo local contestado em face da Constituição; e exercer a fiscalização da inconstitucionalidade por
omissão (arts. 102.° e 103.°).

VI — Na Constituinte havia uma larga corrente parlamentarista. Manteve-se o sistema presidencial; mas, à luz
duma fórmula conciliatória, o Acto das Disposições Constitucionais Transitórias determinou a realização, em 7 de
Setembro de 1993, dum plebiscito para se decidir o problema, e também para se escolher entre república e
monarquia (art. 2.”).

Os resultados do plebiscito () viriam a ser favoráveis tanto ao presidencialismo como à república e a Constituição
deixou, assim, de ser provisória no referente a estes dois aspectos — aiás, fundamentais — a partir de então.

VII — O Acto das Disposições Transitórias estabeleceu igualmente que a revisão constitucional se efectuaria após
cinco anos contados de promulgação da Constituição, pelo voto de maioria absoluta dos membros do Congresso
Nacional em sessão unicameral (art. 3.°). Era um regime distinto das emendas (art. 60.”), não sem parecença com o
regime da primeira revisão da Constituição portuguesa de 1976 (2) e, como este destinado (parece) a uma

() Que foi antecipado para 21 de Abril de 1993 (mas antecipado


insconstitucionalmente, porque a norma que o previa era insusceptível de emenda —
assim como não faria sentido adiar sine die o plebiscito, não era possível antecipá-lo).

(2) Cfr. infra.


236Manual de Direito Constitucional
adaptação mais facilitada das normas constitucionais depois de um primeiro período de experiência ().

Esta revisão frustrar-se-ia. Contudo, desde 1994 têm sido aprovadas sucessivas alterações avulsas, sobretudo no
domínio da organização económica.

O debate constitucional prossegue, pois, no Brasil.

§2.°

Os sistemas constitucionais dos países africanos de língua portuguesa

82. As primeiras Constituições

I — O acesso à independência dos cinco países africanos de língua portuguesa não se


fez ao mesmo tempo e nos mesmos termos em que decorreu o acesso à independência
dos demais países da África. Naturalmente tal como por toda a parte, esse tempo e
esse modo haviam de determinar os seus sistemas políticos e constitucionais
originários.

com efeito, depois de ter sido longamente retardado por causa do regime político em
Portugal, deu-se a ritmo acelerado, logo que este regime foi substituído, e em cerca de
15 meses. Os «movimentos de libertação» que tinham conduzido a luta (política-
militar ou só política) receberam o poder, praticamente sem transição gradual, por
meio de acordos então celebrados com o Estado Português (2). Nuns casos (Guiné,
Moçambique e Angola) os próprios movimentos viriam a proclamar a independência
e a outorgar Constituições; noutros casos (Cabo Verde e S. Tomé e Príncipe), ela seria
declarada formalmente

() Sobre os problemas postos pela revisão, v. MANOEL GONÇALVES FERREIRA


FILHO, O Poder judicirio e a revisão constitucional, i n Revista de Informação
Legislativa n.” 120, Outubro-Dezembro de 1993, págs. 31 e segs.; GERALDO
ATALIBA, Limites à revisão constitucional, ibidem, págs. 41 e segs.

(2) De qualificação jurídico-intemacional complexa.

Relativamente à Guiné-Bissau, o acordo teve por objectivo o reconhecimento por


parte do Estado Português da independência declarada um ano antes em Medina do
Boé.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 237

por assembleias eleitas, mas todas dominadas pêlos respectivos movimentos,


transformados também logo em partidos únicos ().

II —As primeiras Constituições (2) foram: a de 1973 (3) (depois substituída pela de
1984), quanto à Guiné-Bissau; as de 1975, quanto a de Moçambique, S. Tomé e
Príncipe e Angola; e a provisória, de 1975 (depois substituída pela de 1980), quanto a
Cabo Verde (4).

E tiveram de comum:

a) Concepção monista do poder e institucionalização de partido único (correspondente


ao movimento de libertação do país, ou, relativamente a Angola, ao movimento
vencedor na capital);

b) Abundância de fórmulas ideológico-proclamatórias e de apelo às massas populares;

c) Empenhamento na construção do Estado — de um Estado director de toda a


sociedade;

d) Compressão acentuada das liberdades públicas, em moldes autoritários e até, em


alguns casos, totalitários;

e) Organização económica do tipo colectivizante;

f) Recusa da separação de poderes a nível da organização política e primado formal da


assembleia popular nacional.
Em Cabo Verde e na Guiné-Bissau, os regimes eram definidos como de «democracia nacional revolucionários»
(art. 3.” em cada uma das Constituições, respectivamente de 1980 e 1984), sendo o Partido Africano de
Independência de Cabo Verde ou da Guiné e Cabo Verde a força política dirigente da sociedade e de Estado (art.
4.”).

() De 1975 a 1980 a Guiné-Bissau e Cabo Verde viriam a ser goveados pelo mesmo
movimento, o Partido Africano da Independência da Guiné e Cabo Verde, em
fenómeno inédito similar a uma união pessoal.

(2) Os textos integrais constam da nossa colectânea Constituições de Diversos Países,


nas edições de 1979-1980 e de 1986-1987.

(3) V. ANTÓNIO DUARTE SILVA, A Constituição de 24 de Setembro de 1973 da


República da Guiné-Bissau. Lisboa, 1982.

(4) V. Luís MENDONÇA, O regime político de Cabo Verde, m Revista de Direito


Público, n.” 3, Janeiro de 1988, págs. 7 e segs.; JORGE CARLOS FONSECA, O
sistema de governo na Constituição Cabo-Verdiana, Lisboa, 1990.
238Manual de Direito Constitcional

Moçambique era um Estado de democracia popular, pertencendo o poder aos


operários e camponeses unidos e dirigidos pela FRELIMO (art. 2. da sua
Constituição).

Em Angola, o MPLA-Partido do Trabalho constituía «a vanguarda organizada da


classe operária» e cabia-lhe «como partido marxista-leninista, a direcção política,
económica e social do Estado nos esforços para a construção da sociedade socialista»
(art. 2.” da Constituição).

Em S. Tomé e Príncipe, era o Movimento de Libertação de São Tomé e Príncipe,


como vanguarda revolucionária, a força poítica dirigente da Nação, cabendo-lhe
determinar a orientação política do Estado (art. 3.” da respectiva Constituição).

In — O poder fora conquistado por movimentos de libertação vindos de duras lutas,


que exigiam um comando centralizado e, por vezes, personalizado. Por outro lado, a
despeito da diferença de condições, na África dos anos 70 e 80 também era o modelo
de partido único que prevalecia por toda a parte. Finalmente, Portugal não deixara nos
seus antigos territórios nem instituições, nem tradições democráticas, liberais e
pluralistas — até porque desde 1926 tão pouco houvera instituições dessa natureza
entre nós e foi só a seguir a 1974 (já depois de consumada a separação) que em
Portugal se ergueu, de novo e com mais aprofundamento, o Estado de Direito.

Tudo isto poderá explicar o carácter não democrático e o afastamento dos modelos
ocidentais nos cinco países de língua oficial portuguesa.

83. As transições constitucionais democráticas

I — A partir da segunda metade dos anos 80, os regimes instaurados começaram a


revelar nítidos sinais de esvaziamento, de incapacidade para resolver os problemas, de
falta de consenso ou de legitimidade — sobretudo em Angola e Moçambique com
dramáticas guerras civis alimentadas do exterior.

De 1990 para cá abrir-se-iam em todos os cinco países, embora em termos e com


resultados diversos, processos constituintes em resposta a essa situação:

— Em Cabo Verde, S. Tomé e Príncipe e Guiné-Bissau, processos de transição


verdadeira e própria, por iniciativa dos próprios
Parte I—O Estado e os sistemas consitucionais 239

regimes no poder — processo de revisão constitucional no primeiro e no terceiro


casos e culminando na aprovação de uma nova Constituição formal no segundo;

— Em Moçambique e Angola, processos de transição ligados aos processos de paz e


conduzindo também a novas Constituições.

Em todos os países viriam a efectuar-se eleições gerais, inclusive com vitória da


Oposição em Cabo Verde e em S. Tomé e Príncipe;

a seguir, em Cabo Verde far-se-ia uma nova Constituição. Mas, como é sabido em
Angola não se conseguiu até agora ultrapassar as sequelas da guerra.

II — As novas Constituições datam de 1990, quanto a S. Tomé e Príncipe e


Moçambique, e de 1992, quanto a Cabo Verde e Angola. A Guiné-Bissau não fez
ainda uma nova Constituição, mas apenas sucessivas revisões (1).

E, tal como nas Leis Fundamentais da primeira era constitucional, não custa
reconhecer fortes pontos de semelhança:

a) O reforço dos direitos e liberdades fundamentais, com enumerações largas e


relativamente precisas, regras gerais sobre a sua garantia e proibição da pena de morte
(como já acontecia em Cabo Verde);

b) A previsão de mecanismos de economia de mercado, bem como do pluralismo de


sectores de propriedade, e, em geral, a desideologização da Constituição económica;

c) A inserção de regras básicas de democracia representativa;

e o reconhecimento dó papel dos partidos políticos;

d) A superação do princípio da unidade do poder e uma distribuição mais clara das


competências;

e) Sistemas de governo com três órgãos políticos significativos — Presidente,


Assembleia e Governo — com acentuação parlamentarizante em Cabo Verde,
presidencialista em

(i) V. Luís BARBOSA RODRIGUES, A transição constitucional guineense, Lisboa,


1995.
240Manual de Direito Constituciona

Moçambique, Angola e Guiné-Bissau e semipresidencial em S. Tomé e Príncipe;

f) Um primeiro passo no sentido da criação de autarquias locais;

g) A preocupação com a garantia da constitucionalidade e da legalidade (com a


instauração, a prazo, em Moçambique de um Conselho Constitucional e em Angola de
um Tribunal Constitucional).

Em muitas das fórmulas e das soluções divisam-se directas influências da


Constituição portuguesa de 1976 ().

(i) V. JORGE BACELAR GOUVEIA, introdução à colectânea As Constitições dos


Estados Lusófonos, Lisboa, 1993, e O princípio democrático no novo Direito
constitucional moçambicano, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa, 1995, págs. 457 e segs.; JORGE REIS NOVAIS, Tópicos de direito. Política
e Direito Constitucional Guineeense, Lisboa, 1996.

TITULO In

AS CONSTITUIÇÕES PORTUGUESAS

CAPÍTULO I

AS CONSTITUIÇÕES PORTUGUESAS EM GERAL

84. Características do constitucionalismo português

Algumas notas básicas devem ser frisadas ao abordar-se o constitucionalismo


português (). A primeira diz respeito ao corte que representa no confronto do
momento anterior, de absolutismo monár-

() Como em tantos outros domínios, falta uma obra de fundo sobre a história
constitucional portuguesa. O que há são sínteses, de maior ou menor dimensão, na sua
maioria compreendidas em lições e trabalhos escolares: LOPES PRAÇA, Colecção de
leis e subsídios para o estudo do Direito Constituconal Português, li, Coimbra, 1884;
JOSÉ ALBERTO DOS REIS, Ciência Política e Direito Constitucional, Coimbra,
1908, págs. 21 e segs.; MARNOCO E SOUSA, Direito Polítco — Poderes do Estado,
cit., págs. 367 e segs.; FEZAS VITAL, Direito Constitucional, Lisboa,
1936-1937, págs. 334 e segs.; JOSÉ CARLOS MOREIRA, Lições de Direito
Constitucional, Coimbra, 1958, págs. 161 e segs.; MARCELLO CAETANO, Manual
de Ciência Política e Direito Constitucional, n, 6.” ed., Lisboa, 1972, e Constituições
Portuguesas, Lisboa, 1978; MIGUEL GALVÀO TELES, Constituições Portuguesas,
in Verbo, v, págs. 504 e segs.; CHRISTIAN DU SAUSSAY, L’évolution
constitutionnelle du Portu gal contemporain — De Ia révolution de 1820 à 1’Estado
Novo, tese policopiada, Nice, 1973; MARCELO REBELO DE SOUSA, Os
partidos..., cit., págs. 136 e segs.;
RUY DE ALBUQUERQUE e MARTIM DE ALBUQUERQUE (com a colaboração
de Duarte Nogueira, José Maltez e Leite Santos), História do Direito Português,
policopiado, n, Lisboa, 1983, págs. 154 e segs.; A. P. RIBEIRO DOS SANTOS, A
imagem do poder no constitucionalismo poruguês, Lisboa, 1990; NUNO
ESPUMOSA GOMES DA SILVA, op. cit., págs. 379 e segs.; GOMES
CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., págs. 273 e segs.; MARIA DA GLÓRIA
GARCÍA, op. cit., págs. 339 e seg. e 558 e segs.; MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA
COSTA, op. cit., págs. 402 e segs
16—Man. Dir. Const.,
242Manual de Direio Constitcional

quico. A segunda a interdependência de vicissitudes constitucionais e


circunstancialismos políticos e sociais do país, sem embargo de as ideologias dos
séculos xix e xx portugueses serem quase todas de proveniência estrangeira. A
terceira nota concerne a origem e a sucessão das Constituições por rupturas. A quarta
é a importância do constitucionalismo para todos os sectores da vida jurídica, e não
apenas para o Direito constitucional.

Assim, tal como na generalidade dos países continentais, o constitucionalismo surge


entre nós por via revolucionária; não por continuidade, mas por corte com o passado,
seja esse corte feito pelo povo em armas (1820 e 1834) ou pelo próprio monarca
(1826). O que sucede em Portugal — a passagem do Estado absoluto ao Estado
constitucional — exemplifica a asserção atrás feita de que as Constituições trazem
algo de diverso e original em face das anteriores «Leis Fundamentais» ().

Em segundo lugar, as nossas seis Constituições — decretadas em 1822, 1826, 1838,


1911, 1933 e 1976 — são o produto do circunstancialismo histórico do país e o
reflexo de determinados elementos políticos, económicos, sociais e culturais. Fruto
dos nossos atribulados dois últimos séculos, elas traduzem os seus problemas e as
suas contradições e apresentam-se como veículos de certas ideias, tentativas de
reorganização da vida colectiva, projectos mais ou menos assentes na realidade
nacional, corpos de normas mais ou menos efectivos e duradouros.

Porém, a ideologia do constitucionalismo e as várias ideologias que no seu interior se


defrontam não são criações nacionais e as Constituições têm, largamente, por fontes
Constituições estrangeiras. Nem isso é estranho ou negativo só por si; também o
absolutismo, e, depois, a ideologia legitimista não são exclusivamente portugueses.

() Contra: FRANZ LANGHANS, História das Instituições de Direio Público —


Fundamentos Jurídicos da Monarquia Portuguesa, in Boletim do Mnistério da
Justiça, n.” 21, Novembro de 1950, págs. 65 e segs. Menciona três fases na evolução
das leis fundamentais: a da dispersão, a da concentração e a da sistematização. Para
ele, as Constituições liberais correspondem a esta terceira fase e, apesar dos seus
moldes novos, conservam, excepto em matéria de poder, as fórmulas históricas do
Direito fundamental da monarquia.
Parte l—O Estado e os sistema constitucionais 243

Em terceiro lugar, a história constitucional portuguesa, tal como a da generalidade dos


países latinos, é feita de rupturas. As Constituições emergem em ruptura com as
anteriores, sofrem alterações nem sempre em harmonia com as formas que
prescrevem e acabam com novas rupturas ou revoluções (). A de 1822 é consequência
da revolução de 1820, a de 1838 da revolução de 1836, a de 1911 da revolução de
1910, a de 1933 da revolução de 1926 e a de 1976 da revolução de 1974; da mesma
maneira, o Acto Adicional de 1852 é consequência da revolução de 1851 e a alteração
de 1918 da revolução de 1917. Única excepção: a Carta Constitucional, embora
situada na vertente de 1820.

Finalmente, se o constitucionalismo é, antes de tudo, um fenómeno de Direito


público, está longe de se esgotar nas suas águas. Por estar no cerne do
desenvolvimento do Direito constitucional, teria de se projectar em todos a ordem
jurídica. Além disso, o movimento doutrinal, filosófico e científico que o desencadeou
e o que por ele se desencadeou foram, desde logo, muito mais vastos nas intenções e
nos resultados.

85. A história política e constitucional portuguesa

I — Existe, pois, como não podia deixar de ser, uma relação constante entre história
política e história constitucional portuguesa. Por um lado, aqui como por toda a parte,
são os factos decisivos da história política que, directa ou indirectamente, provocam o
aparecimento das Constituições, a sua modificação ou a sua queda. Por outro lado,
contudo, as Constituições, na medida em que consubstanciam ou condicionam certo
sistema político e na medida em que se repercutem no sistema jurídico e social vêm a
ser elas próprias, igualmente, geradoras de novos factos políticos.

Daí que, sem se confundirem as perspectivas peculiares de uma e outra, seja possível
e necessário considerar a experiência constitu-

() Sobre a origem revolucionária das constituições em geral, cfr. HENC VAN


MAARSEVEN e GER VAN DER TANG, op. cit., pág. 288. Uma resenha das
rupturas em Portugal pode ver-se em MARIA EUGENIA MATA, A actividade
revolucionária no Portugal contemporâneo — uma perspectiva de onga duração, m
Anlise Social, n.0 112-113, 1991, págs. 755 e segs.
244Manual de Direito Constitucional

cional portuguesa a partir de três grandes períodos que relevam simultaneamente para
a história política e para a história constitucional:

o período das Constituições liberais, o da Constituição de 1933 e o da Constituição de


1976.

A época liberal vai de 1820 a 1926. Durante ela sucedem-se quatro Constituições —
de 1822, de 1826, de 1838 e de 1911 — que se repartem por diferentes vigências; há
duas efémeras restaurações do antigo regime; e passa-se da monarquia à república. E,
a distância, as principais diferenças entre essas Constituições (relativas aos poderes
recíprocos do Rei ou Presidente e do Parlamento e à forma de eleição deste) parecem
bem menores do que aquilo que as une (a separação de poderes e os direitos
individuais) ().

Vem a seguir, entre 1926 e 1974, a quase obnubilação do

Estado consttucional, ïeye&entatvvo e à D\\Vo ou, àouï0 pï\ï>Tia,

a pretensão de se erguer um constitucionalismo diferente, um «Estado Novo», um


constitucionalismo corporativo e autoritário. Eis o período da Constituição de 1933
(apesar de tudo, uma Constituição, ao contrário do que se passou em Itália, Alemanha
e Espanha), cujo despontar não surpreende no paralelo com a situação europeia dos
anos 20 e 30, mas cuja longa duração não se afigura facilmente explicável.

com a revolução de 1974, entra-se na época actual — muito recente e já muito rica de
acontecimentos, ideologias e contrastes sociais e políticos — em que o país se
encaminha para um regime democrático pluralista (ou de liberalismo político) com
tendências descentralizadoras, por um lado, e socializantes, por outro lado. A
Constituição de 1976, resultante dessa revolução, significa, em primeiro lugar, o
termo daquele interregno e, depois, a abertura para horizontes e aspirações de Estado
social e de Estado de Direito democrático. E só nesta altura pode falar-se em
constitucionalismo democrático, porque só agora está consignado o sufrágio
universal.

(i) Para uma visão sintética, cfr. MÁRIO MELO ROCHA, A separação dos poderes
nas Constiuições portuguesas do demo-liberalismo, m Estudos em homenagem ao
Prof. Doutor A. Ferrer Correia, obra colectiva, II, Coimbra, 1992, págs. 581 e segs.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 245

II — Se, relativamente à periodificação básica acabada de expor, pode e deve


encontrar-se coincidência entre a história constitucional e a história política, já na
subdivisão de cada um dos períodos o mesmo se mostra difícil ou impossível.

com efeito, na história constitucional mais em particular, as fases que se demarquem


correspondem aos momentos de preparação e de vigência das diversas Constituições,
bem como — inelutavelmente — às soluções de continuidade entre elas. Ao invés, na
história política o recortar de fases tem de repousar noutros critérios — não tanto na
natureza do sistema constitucional quanto no modo de esse sistema funcionar, nas
ideias e nas convicções dominantes, na estrutura económica do país, na estabilidade
ou instabilidade das instituições políticas, nos grandes eventos de cada geração.

Tal não sobreposição manifesta-se com mais nitidez na época liberal, sem deixar de se
verificar nos dois períodos subsequentes ().

() Sobre a história política contemporânea portuguesa, em geral, v. OLIVEIRA


MARQUES, História de Portugal, li vol., Lisboa, 1973; História de Portugal, ed. de
Barcelos, 1935, com os suplementos de 1954 e 1983; e os n.0 72-73-74 de Análise
Social; VERÍSSIMO SERRÂO, História de Portugal, vols. 7.” a 12.”, Lisboa, 1984 a
990;

e a História de Portugal, obra colectiva sob a direcção de José Mattoso, vols. 5.” a
8.”, Lisboa, 1993 e 1994.

Sobre o século xix, cfr., sobretudo, OLIVEIRA MARTINS, Política e História, l, l.


ed., 1868-1878 e Portugal Contemporâneo, 3 vols., l. ed., 1881, e ainda VICTOR DE
SÁ, A Crise do liberalismo e as primeiras manifestações das ideias socialistas em
Portugal (1820-1852), Lisboa, 1969; VITORINO MAGALHÃES GODINHO,
Estruturas da Antiga Sociedade Portuguesa, 2:’ ed., Lisboa, 1975; ALBERT
SIBERT, Do Portgal do antigo regime ao Portugal oitocentista, trad., Lisboa, 1977;
MIRIAN HALPERN PEREIRA, Revolução, Finanças, Dependência Externa (De
820 à convenção de Gramido), Lisboa, 1979; os n.0 61-62, 1980, de Análise Social.
Sobre a implantação do liberalismo, ALMEIDA GARRETT, Portugal na balança da
Europa, l. ed., 1830;

FERNANDO PITEIRA SANTOS, Geografia e Economia da Revolução de 1820,


Lisboa,
1961; a obra colectiva O liberalismo na Península Ibérica na primeira metade do
século x/x, 2 vols., Lisboa, 1982.

Sobre a Primeira República, cfr. as obras tão diversas de JESUS PABÓN, A


Revolução Portugesa, trad., Lisboa, 1961; OLIVEIRA MARQUES, A Primeira
Republica Portuguesa—Para uma análise estrutural, Lisboa, 1971; FERNANDO
JASMINS PEREIRA, A Primeira República, Braga, 1972; DAVID FERREIRA,
História Política da Primeira República, Lisboa, 1973; CÉSAR OLIVEIRA, O
operariado e a república democrática,
2° ed., Lisboa, 1974; VASCO PULIDO VALENTE, O Poder e o Povo — A
Revolução de 1910, Lisboa, 1976; e A «República Velha» (ensaio de interpretação
política), in
246Manual de Direito Constitucional

In — O constitucionalismo liberal abrange quatro sub-períodos:

a) A instauração do liberalismo (1820-1851), caracterizada pelo antagonismo entre


liberais e absolutistas, primeiro, e entre vintistas (liberais radicais) e cartistas
(partidários da Carta Constitucional), depois, pelo clima de guerra civil e pela feitura e
substituição de três Constituições;

b) A Regeneração (1851-1891), caracterizada pela pacificação à sombra do Acto


Adicional de 1852, pela política de melhoramentos materiais («fontismo») e pelo
rotativismo de partidos no poder;

c) A crise da monarquia constitucional (1891-190), subsequente ao ultimato, ao 31 de


Janeiro e a uma grave crise financeira;

d) A primeira república (1910-1926).

São em muito maior número as fases que dum ângulo estritamente jurídico-
constitucional cabe sumariar:

1.°) De 1820 a 1822 — fase pós-revolucionária imediata, antecedente da Constituição;

Análse Social, n. 115, 1992, págs. 7 e segs.; DOUGLAS L. WHEELER, Republicar


Portgal—A poítica hislory 190-1926. Universidade de Wiscousin, 1978 (e A Primeira
República Portuguesa e a história, in Análise Social, n.” 56, 1978, págs. 865 e segs.).

Sobre o «Estado Novo», v. JORGE CAMPINOS, A Ditadura Miliar— 1926-1933,


Lisboa, 1975; M. VLAVERDE CABRAL, Sobre o fascismo e o seu advento em
Portugal, in Análise Social, n.” 48, 1976, págs. 873 e segs.; JACQUES GEORGEL,
Lê salawrisme — Histoire et bilan Paris, 1981; DOUGLAS WHEELER, A Ditadura
Militar Poruguesa — 1926-1933, trad., Lisboa, 1988; MANUEL BRAGA DA CRUZ,
O Parido e o Estado no Salaarismo, Lisboa, 1988; O Estado Novo — Das origens ao
fim da autarcia — 1926-1959, obra colectiva, 2 vols., Lisboa, 1989; Salawr e o
salaarismo, obra colectiva organizada por Fernando Rosas e Brandão de Brito,
Lisboa, 1989.

Sobre o período constitucional actual, v. Portugal — 20 Anos de Democracia, obra


colectiva dirigida por António Reis, Lisboa, 1994.

Sobre o papel poítico das Forças Armadas em diversos momentos, v. EDUARDO


LOURENÇO, Os militares e o poder, Lisboa, 1975; JOSÉ FREIRE ANTUNES, A
desgraça da República na ponta das baionetas, Lisboa, 1978; FERNANDO
PEREIRA MARQUES, Exército e Sociedade em Portugal — No declínio do Antigo
Regime e advento do Liberalismo, Lisboa, 1981; MARIA CARRILHO, Forças
Armadas e Mudança Política em Portugal no século xx, Lisboa, 1985, e Democracia
e defesa —Sociedade política e Forças Armadas em Portugal, Lisboa, 1994; VASCO
PLILIDO VALENT, Os Militares e a Política (1820-856), Lisboa, 1997.
Parte I—O Esado e os sistemas constitucionais 247

2.°) De 1822 a 1823 — fase de vigência (de primeira vigência) da Constituição votada
em 23 de Setembro de 1822;

3.°) De 1823 a 1826 — abolição da Constituição e regresso precário ao regime


anterior, se bem que D. João VI tenha mandado elaborar um projecto de Constituição
();

4.°) De 1826 a 1828 — outorga de Carta Constitucional por D. Pedro IV e sua


(primeira) vigência;

5.°) De 1828 a 1834 — regime legitimista de D. Miguel (salvo na Terceira) e guerra


civil (desde 1832);

6.°) De 1834 a 1836 — segunda vigência da Carta Constitucional;

7.°) De 1836 a 1838 — após a revolução de Setembro, segunda vigência da


Constituição de 1822 (pouco efectiva, porém) e preparação de nova Constituição (2);

8.°) De 1838 a 1842 — vigência da Constituição de 1838;

9.°) De 1842 a 1851 — terceira vigência da Carta Constitucional;

10.°) De 1851 a 1852 — preparação de reforma da Carta, após a Revolução de 1851


(«Regeneração»);

11.°) De 1852 a 1910 — continuação da vigência da Carta, alterada, designadamente,


pelo Acto Adicional de 1852;

12.°) De 1910 a 1911 — governo provisório da República;

13.°) De 1911 a 1917 — vigência da Constituição de 1911;

() O projecto, obra de uma comissão nomeada pelo Rei e inacabado, foi pubicado,
graças a PAULO MERÊA, no Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, vol. XLIII (de que há separata, Coimbra, 1967), e, mais recentemente, na
nossa colectânea Anteriores Constituições Portuguesas, Lisboa, 1975.

Sobre as intenções e os preparativos de outorga de uma Constituição por D. João VI,


v. UNO ESPINOSA GOMES DA SILVA, Nótulas histórico-jurídicas, m Revista
Jurídica, 1979, págs. 113 e segs.; RODRIGUES DIAS, José Ferreira Borges —
Política e Economia, Lisboa, 1988, págs. 209 e segs.; PAULO FERREIRA DA
CUNHA, Para uma história..., cit., pãgs. 371 e segs.

Conhece-se também um projecto lateral: v. ANTÓNIO MANUEL HESPANHA, O


projecto institucional do tradicionalismo reformista: um projecto de Consituição de
Francisco Manue Trigoso de Aragâo Morato (823), Lisboa, 1981.

(2) O Decreto de 10 de Setembro de 1836 restabeleceu a Constituição «com as


modificações que as circunstâncias fizeram necessárias» e convocou Cortes para
fazerem nela as modificações «convenientes».
248Manual de Direito Constitucional

14.°) De 1917 a 1918 — goveo de Sidónio Pais e alteração da Constituição de 1911


pelo Decreto n.° 3997, de 30 de Março de 1918;

15.°) De 1918 a 1926 — segunda vigência da Constituição de 1911.

IV — Menos significativas (comparativamente falando) vêm a ser fases que se


deparam na evolução política do regime autoritário:

a) De 1926 a 1928, fase do governo militar directo;

b) De 1928 a 1945, início e apogeu do consulado de Salazar (ou do «Estado Novo»);

c) De 1945 a 1961, fase de decadência e de fuga à adopção das fórmulas democráticas


europeias;

d) De 1961 a 1974, fase final, dominada pelas guerras ultramarinas.

E no plano jurídico-constitucional, apenas:

1.°) De 1926 a 1933 — «Ditadura Militar», com latência constitucional, só em 1931


começando a ser preparada nova Constituição;

2.°) De 1933 a 1974 — vigência da Constituição de 1933, ainda que sujeita a várias
revisões, de maior ou menor vulto.

V — Após a revolução de 1974, o avolumar de tensões e projectos contraditórios


determinaria, não obstante o curto lapso de tempo, três fases:

a) De 25 de Abril a 11 de Março de 1975;

b) De 11 de Março a 25 de Novembro de 1975;

c) De 25 de Novembro de 1975 em diante.

E no plano jurídico-constitucional:

1.°) De 1974 a 1976 — fase pós-revolucionária imediata, com processo de formação


de nova Constituição;

2.°) Desde 1976 — regime constitucional (em que poderá, porventura, proceder-se à
demarcação de duas subfases — até à primeira revisão constitucional, em 1982, e
depois desta).
Parte I—O Esado e os sistemas constitucionais 249

VI — Deste rapidíssimo relance extraem-se os seguintes dados:

a) E bastante variável a duração das Constituições — escassos sete meses a de 1822


na sua primeira vigência e dois anos na segunda; dois anos a Carta na primeira
vigência, dois na segunda e sessenta e oito, embora com rupturas e modificações, na
terceira (a mais longa etapa constitucional portuguesa até agora); menos de quatro
anos a Constituição de 1838; quinze anos, com intervalo, a Constituição de 1911;

quarenta e um anos a Constituição de 1933; até agora vinte a Constituição actual;

b) Não há vigência contínua de todas as Constituições, há espaços em branco entre


elas, mesmo se, entretanto, são publicadas leis formalmente constitucionais como
sucede entre 1974 e 1976; e, se a Constituição de 1911 vai vigorar ainda parcialmente
até 1933 e a de 1933 até 1976, não é senão a título derivado e secundário num
fenómeno de mera recepção material ().

VII — No capítulo anterior pusemos em relevo as influências recíprocas do


constitucionalismo português e do brasileiro.

Cabe agora referir as notórias semelhanças de evolução político-constitucional de


Portugal e Espanha:

— A nossa primeira Constituição tem por fonte a Constituição de Cádis e cai em


1823, logo que, em Espanha, Fernando VII é restabelecido como rei absoluto;

— Tal como em Portuga, em Espanha dá-se uma guerra de sucessão (e outra, décadas
mais tarde), à qual subjaz o conflito entre liberais e absolutistas;

— O equivalente à Carta Constitucional é o Estatuto Real de 1834 e o equivalente à


nossa Constituição de 1838 a Constituição espanhola de 1837 (uma das suas fontes,
de resto);

— A segunda metade do século é de relativa paz institucional em ambos os países,


assim como a instabilidade de reinado de D. Carlos tem paralelo na do reinado de
Afonso XIII;

(i) Cfr. tomo l.


250Manual de Direito Constitucional

— A ditadura de Primo de Rivera (1923-1930) é coeva da Ditadura Militar antes de Salazar;

— São por demais conhecidos os pontos de contacto doutrinais e institucionais entre o «Estado Novo» de Salazar
e o regime de Franco;

— A revolução portuguesa de 1974 é um dos factores determinantes da «reforma política» ou transição


constitucional espanhola e a Constituição de 1976 influencia, em alguns pontos, a Constituição de 1978.

86. A formação e as vicissitudes das Constituições

I — Se cinco em seis das Constituições portuguesas brotam em linha recta de


revoluções, o modo como são elaboradas revela assinaláveis diferenças. Três são
elaboradas e decretadas por assembleias constituintes — as de 1822, 1911 e 1976.
Uma é elaborada e aprovada por assembleia constituinte e submetida a sanção real —
a de 1838. Outra — a de 1933 — é elaborada pelo Governo e objecto de plebiscito. E
a Constituição de origem não revolucionária — a de 1826 — é escrita e outorgada
pelo rei ().

A Constituição de 1822 vem a ser preparada pelas Cortes Gerais, Extraordinárias e


Constituintes de Janeiro de 1821 a 23 de Setembro de 1822, data da sua aprovação e
que fica a individualizá-la. O Rei tem de a aceitar e de a jurar, sem nenhuma
participação constitutiva na sua feitura.

A Carta Constitucional resulta do exercício do poder absoluto real que, assim, se


autolimita. Redigida por D. Pedro IV de 24 a 29 de Abril de 1826, este é «servido
decretá-la, dá-la e mandá-la jurar

() Para o conhecimento dos trabalhos preparatórios das Constituições votadas em


assembleias constituintes é fundamental a leitura dos respectivos Diários de sessões.

Para além dos trabalhos preparatórios, v. ainda numerosos documentos importantes,


quanto às Constituições monárquicas, em LOPES PRAÇA, Coecção..., cit., li;

quanto às Constituições de 1822 e 1826, na obra do Barão de São Clemente,


Documentos para a História das Cortes Gerais da Nação Portuguesa, 8 tomos,
1883; quanto à Constituição de 1911, em Constituintes de 191 e os seus Deputados,
obra compiada e dirigida por um antigo oficial da Secretaria do Parlamento, Lisboa,
1911; e, quanto à Constituição de 1976, no nosso livro Fontes e Trabahos
Preparatórios da Constituição, Lisboa, 1978.
Parte —O Estado e os sistemas constitucionais 251

imediatamente pelas Três Ordens do Estado» (como se diz na fórmula de outorga).

A Constituição de 1838 é elaborada pelas Cortes Gerais, Extraordinárias e


Constituintes de Janeiro de 1837 a Março de 1838 e sancionada pela Rainha em 4 de
Abril de 1838. Tal como a Constituição francesa de 1830, adquire, pois, carácter
pactício.

A Constituição de 1911 é preparada de Junho a Agosto desse ano. Tem a data de 21


de Agosto, dia em que a Assembleia Nacional Constituinte a decreta.

A Constituição de 1933 é aprovada em referendo. O Governo elabora um projecto,


que dá a conhecer através dos jornais, em 28 de Maio de 1932; e é esse projecto, com
algumas alterações, que vem a ser votado em «plebiscito nacional» em 19 de Março
de 1933. A data da Constituição é de 11 de Abril, dia da publicação dos resultados do
plebiscito.

Por último, a Constituição de 1976 é elaborada e decretada pela Assembleia


Constituinte reunida de 2 de Junho de 1975 a 2 de Abril de 1976. Como elemento
anómalo verifica-se a celebração de duas «Plataformas de Acordo Constitucional»
entre os partidos políticos e um órgão provisório do poder, o Conselho da Revolução,
destinadas a predeterminar certas matérias da organização política; mas, conforme se
verá, as Plataformas são compromissos políticos sem valor jurídico.

II — As passageiras Constituições de 1822 e 1838 permanecem intocadas durante o


curto tempo em que vigoraram.

A Carta e as Constituições de 1911, 1933 e 1976 sofrem modificações, aquela sob a


forma de Actos Adicionais e estas sob a de leis de revisão ou de leis constitucionais.
São publicados quatro Actos Adicionais à Carta — em 1852, 1885, 1895-1896 e
1907; cinco leis de revisão da Constituição de 1911 — em 1916 e em 1919-1921 — e
a alteração ditatorial constante do Decreto n.° 3 997, de 1918; nove leis de revisão da
Constituição de 1933 — em 1935-1938, 1945,
1951, 1959 e 1971; e já quatro leis de revisão da Constituição de 1976 —em
1982,1989, 1992 e 1997.

Nem sempre as modificações constitucionais se processam no respeito das normas


que as regem. Na Carta, só o Acto Adicional
252Manual de Direito Constitucional

de 1885 as observa; não os Actos Adicionais de 1852, 1895-1896 e 1907. Na


Constituição de 1911, por definição, dá-se à sua margem a alteração de 1918. Na
Constituição de 1933, chegou a ser posta em causa a constitucionalidade da revisão de
1971 (e, de certo modo, também a de 1945). E na Constituição de 1976 sérias dúvidas,
pelo menos, podem ser suscitadas acerca da última revisão.

In — Algumas das Constituições contemplam à parte a primeira revisão a efectuar


após a sua entrada em vigor (particularmente sensível, por ser tempo de
institucionalização e tempo de pôr à prova o sistema constitucional).

A Constituição de 1822 e a Carta somente autorizam a primeira revisão ao fim de


quatro anos (arts. 28.° e 140.°, respectivamente) e a Constituição de 1976 a partir da
segunda legislatura, mais de quatro anos e meio sobre a sua aprovação [arts. 164.°,
alínea a), 286.° e 299.°, n.° l]. Ao invés, a Constituição de 1933, não votada em
assembleia constituinte, concede poderes de revisão durante a primeira legislatura (art.
137.°). Mas a única Constituição que contém regras especiais de processo para a
primeira revisão é a de 1976.

87. Os textos constitucionais

I — Passando agora à análise interna dos textos constitucionais, podem anotar-se os


seguintes aspectos de ordem formal e técnica (embora não politicamente neutros): os
concernentes ao preâmbulo, à extensão do articulado e à sistematização.

São precedidas de preâmbulo as Constituições de 1822, 1911 e 1976 () por sinal, ou


por isso mesmo, as que estão ligadas a revoluções que quiseram fazer maiores
viragens históricas.

() O preâmbulo de 1822 lembra, salvo a invocação da Santíssima Trindade, o


preâmbulo da Declaração francesa de 1789. O de 1911 limita-se a afirmar «a
confiança inquebrantável nos superiores destinos da Pátria, dentro de um regime de
liberdade e justiça». Sobre o de 1976, cfr. infra.

Nas duas últimas revisões da Constituição de 1933, tentou-se, sem êxito, fazer
preceder o texto de um preâmbulo com a invocação do nome de Deus (cfr., em
sentido desfavorável, os pareceres da Câmara Corporativa, in Actas, 1959, n.” 58, e
1971, n.° 67). Mas uma referência a Deus seria incluída no art. 45.” após a revisão de
1971.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 253

E variável a extensão do articulado: 240 artigos, em 1822; 145, em 1826; 140, em


1838; 87, em 1911; 142, em 1933; 312, em 1976. A primeira e a última Constituições
são as mais longas. A extensão depende tanto da técnica legislativa usada como dos
assuntos elevados à Constituição (em sentido material e em sentido formal) ou
dotados de relevância constitucional.

Quanto à sistematização, uma nítida contraposição separa as Constituições de 1822 a


1911 das Constituições de 1933 e 1976. Enquanto que aquelas assentam na
organização política, à volta dos «Poderes do Estado» e se dividem em títulos sem
coordenação entre si, estas são mais exigentes no tratamento dos grandes temas
constitucionais, objecto de partes, por sua vez subdivididas em títulos.

Por outra banda, enquanto que a Constituição de 1933 somente compreende duas
partes («Garantias Fundamentais» e «Organização Política do Estado»), além de
disposições complementares, a Constituição de 1976 compreende quatro partes
(«Direitos e deveres fundamentais», «Organização económica», «Organização do
poder político» e «Garantia e revisão da Constituição») além de «Princípios
fundamentais» (correspondentes aos títulos sobre a «Nação Portuguesa» das
Constituições anteriores) e «Disposições finais e transitórias». De realçar aqui o
progresso conceituai traduzido ainda na definição de «princípios gerais» em cada uma
das três primeiras partes.

II — Quanto às matérias reguladas pelas Constituições, em todas vão encontrar-se:

—Referências ao povo, ao território e ao poder político ou soberania, os tradicionais


«elementos» ou condições de existência do Estado, umas vezes definidos por meros
critérios formais, outras vezes definidos ou descritos por critérios materiais;

—O tratamento da forma de Estado e da forma de governo (para empregar as locuções


clássicas);

— A enumeração dos direitos fundamentais e regras sobre o seu exercício, as suas


garantias e a sua suspensão em estado de necessidade;
254Manual de Direito Constiucional

— Regras sobre as relações das Igrejas e do Estado;

— Regras sobre a participação política dos cidadãos, nomeadamente através de


eleições (embora de sentido e extensão variáveis);

—Regras sobre os órgãos de soberania e outros órgãos directamente criados pela


Constituição;

— Regras sobre as autarquias locais (assim denominadas desde a Constituição de


1933) e a divisão administrativa do território;

—Preceitos sobre as Forças Armadas (em título ou capítulo autónomo, salvo na


Constituição de 1911);

—Preceitos sobre as finanças públicas;

— A regulamentação da revisão constitucional;

— Regras sobre a garantia da constitucionalidade.

O conteúdo permanece relativamente estável ao longo das Constituições liberais, de


1822 a 1911. Se enriquecimento se verifica é tão só no domínio dos direitos,
liberdades e garantias. Pelo contrário, a Constituição de 1933 e, sobretudo, a de 1976
(porventura, com pormenores descabidos) ampliam extraordinariamente o seu âmbito
de matérias, como decorrência do fenómeno geral de transformação das relações entre
Estado e sociedade no século xx.

A Constituição de 1933 ocupa-se da protecção da família, da opinião pública, das


incumbências económicas do Estado, da organização de interesses sociais, da
empresa, do trabalho, da função pública, do domínio público.

Por seu turno, a Constituição de 1976 contém normas sobre os símbolos nacionais, o
estado de emergência, o direito de asilo, a extradição e a expulsão, o Provedor de
Justiça, o direito à intimidade, a informática, o direito de antena, a objecção de
consciência, as comissões de trabalhadores, a liberdade sindical, a autogestão, as
cooperativas, a segurança social, o ambiente, a qualidade da vida, a habitação, o
urbanismo, o planeamento familiar, a maternidade, a infância, a juventude, os
deficientes, a velhice, o acesso às Universidades, a educação física e os desportos, a
protecção do consumidor, os sectores de propriedade dos meios de produção, o plano,
as actividades delituosas contra a economia nacional, os investimentos estrangei-
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 255

ros, a gricutura, os circuitos comerciais, os princípios gerais de direito eleitoral, os


partidos e o direito de oposição, as regiões autónomas, as regiões administrativas, as
organizações populares de base territorial.

88. As orientações de fundo

I — Sem curar por ora dos projectos políticos subjacentes a cada Constituição e de
algumas complexas questões de teoria constitucional que colocam, convém proceder a
uma primeira observação global das grandes orientações expressas nas seis Leis
Fundamentais portuguesas — a uma primeira observação daquilo que, a despeito de
tudo, têm de comum e daquilo que mais vincadamente as divide.

II — Têm de comum:

— A reafirmação (e a acentuação mesmo) do carácter soberano do Estado português;

— A proclamação do princípio da igualdade jurídica;

— A consagração, embora em moldes diferentes, da liberdade de expressão, de


garantias de direito e processo penais, da inviolabilidade do domicílio e de
correspondência, do direito de petição, do direito de sufrágio, do direito de acesso aos
cargos públicos, da propriedade privada e de certa maneira, do direito à educação;

— As instituições representativas, sem exclusão, no entanto, de outras formas de


participação política dos cidadãos; e o sufrágio individual, e não o sufrágio orgânico,
pelo menos sempre na eleição dos Deputados;

— A pluralidade de órgãos políticos, havendo sempre um Chefe de Estado (Rei ou


Presidente da República) e uma assembleia;

— A consagração dos tribunais entre os poderes do Estado ou os órgãos de soberania,


a par dos órgãos políticos;

— A garantia da existência de concelhos ou municípios e dos seus órgãos


representativos.
256Manual de Direito Constitcional

In — Muito claras oferecem-se, do mesmo passo, algumas contraposições:

—Entre Constituições de Estado unitário () (todas, salvo a de 1822) e Constituição de


Estado composto, embora imperfeito (esta);

—Entre Constituições monárquicas (as de 1822, 1826 e 1838) e republicanas (as de


1911, 1933 e 1976);

—Entre Constituições com religião oficial do Estado (as de 1822,


1826 e 1838) e Constituições com separação da Igreja do Estado (as de 1911, 1933 e
1976);

—Entre Constituições surgidas sob o princípio da legitimidade monárquica, como é a


Carta, e Constituições surgidas sob o princípio da legitimidade democrática, como são
as demais;

—Entre Constituições pluralistas e liberais (em sentido político), como são todas,
menos a de 1933, e Constituição autoritária, como é esta;

—Entre Constituições liberais individualistas (as quatro primeiras) e Constituições de


intenções sociais (as de 1933 e 1976);

— Entre Constituições que se ocupam ex professo da economia (as de 1933 e 1976) e


Constituições que não se ocupam (as anteriores);

—Entre Constituições que estabelecem o sufrágio universal (a de 1976) e


Constituições que o não estabelecem (todas as outras);

— Entre Constituições que estabelecem o sufrágio directo na eleição do Parlamento


(todas, salvo a Carta) e Constituições que estabelecem o sufrágio indirecto (a Carta até
ao Acto Adicional de 1852); e, entre Constituições que prevêem a eleição directa do
Presidente da República (as de 1933 e 1976, além da alteração de 1918) e
Constituições que prevêem a eleição indirecta (a de 1911 e a de 1933, após a revisão
de 1959);
() O termo surge, porém, apenas a partir de 1911.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 257

— Entre Constituições com concentração do poder político (a Carta e a Constituição


de 1933) e Constituições com desconcentração do poder (as restantes);

— Entre Constituições que formalmente consagram o princípio da separação de


poderes (as liberais e, sob a forma da separação e da interdependência dos órgãos de
soberania, a de 1976) e Constituições que o repelem (a de 1933, embora reconheça a
independência da função judicial); e entre Constituições que atribuem ao Parlamento a
plenitude da competência legislativa (as liberais) e as que lhe atribuem apenas o
primado (a de 1933 e a de 1976);

—Entre Constituições com Parlamento unicameral (as de 1822,


1933 e 1976, sem se esquecer, porém, a existência nelas, respectivamente, do
Conselho de Estado, da Câmara Corporativa e, até 1982, do Conselho da Revolução)
e Constituições com Parlamento bicameral (as de 1826, 1838 e 1911);

—Entre Constituições que instituem o Governo como órgão colegial autónomo (as de
1933 e 1976) e Constituições sem desdobramento ou com desdobramento imperfeito
do Poder Executivo (as anteriores, que prevêem Secretários de Estado ou Ministros
com estatuto próprio);

—Entre Constituições que instituem fiscalização jurisdicional da constitucionalidade


(as de 1911, 1933 e 1976) e Constituições que a ignoram (as anteriores);

— Entre Constituições puramente representativas quanto a decisões políticas a nível


nacional (todas, menos a de 1933, após 1935, e a de 1976, após 1989) e Constituições
que admitem referendo (estas, desde essas datas);

—Entre Constituições com Conselho de Estado (as de 1822,


1826, 1933 e 1976, após 1982) e Constituições sem Conselho de Estado (as de 1838 a
1911).

IV — Finalmente, não se desconhecem os eventos paralelos do Direito constitucional


e do Direito administrativo: assim como este nasce verdadeiramente só com as
reformas de Mouzinho da Silveira, também, muito mais tarde, apenas a Constituição
de 1976 e as suas revisões viriam a conferir aos administrados um estatuto
consolidado frente ao aparelho de poder.
17—Man. Dir. Const..
258Manual de Direito Constitucional

Se, neste século e meio, tem havido não poucas normas constitucionais não
efectivadas na organização e na disciplina da actividade administrativa e se, ao invés,
tem havido aquisições e mutações no Direito administrativo sem imediata prévia
prescrição constitucional, a médio e a longo prazo a jurisprudência, a prática e a
doutrina têm feito prevalecer a unidade dinâmica do ordenamento ().

89. A instabilidade constitucional e a deficiência das insti tuições portuguesas

I — Excepto a de 1933 (pelo menos, em parte), as Constituições portuguesas são


todas Constituições na linha do Estado de Direito de tipo ocidental. Visam regular o
processo político, limitar o poder, agir sobre o sistema social, prescrever os princípios
fundamentais dos vários ramos de Direito. Na prática, não têm conseguido (ou não
têm conseguido até há pouco) desempenhar plenamente tal função.

Dados históricos bem conhecidos, a relativa inaptidão dos projectos políticos nelas
contidos em face dos problemas concretos do país, os atrasos económicos, sociais e
culturais, o relativo pouco enraizamento de práticas de participação política, as
dificuldades de institucionalização, o excessivo peso dos militares em consequência
de tudo isso, a cisão entre «estrangeirados» e «nacionais» e entre progressistas e
tradicionalistas, a prevalência das razões de dissenso sobre as razões de consenso
nacional têm travado ou mitigado tal possibilidade.

As Constituições portuguesas são, não obstante, em menor número que as de outros


países: que as de alguns dos países mais próximos de Portugal como o Brasil (sete
Constituições), a Espanha (nove ou dez Constituições), a Grécia (onze Constituições)
ou a França (treze ou catorze Constituições). Mas há diferença entre a experiência
constitucional portuguesa (e também a brasileira, a espanhola e a grega), por um lado,
e a experiência constitucional francesa, por outro lado.

() A Administração Púbica nas Constituições portuguesas, cit., loc. cit., págs. 616 e
617.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 259

Ao passo que em França — como se referiu atrás — a instabilidade de Constituições


se faz num processo dialéctico, em que os contrastes se vão tomando menos cavados e
as sínteses cada vez mais amplas, em Portugal a instabilidade de Constituições não só
resulta da instabilidade política e social como até não a representa tão claramente
como poderia supor-se. Em França, para lá da variedade de regimes políticos, ao
longo do século xix foram-se sedimentando grandes princípios constitucionais,
nomeadamente os que constam da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão;
em Portugal, se do século xix para o século xx o acordo sobre os fundamentos do
constitucionalismo liberal não oferece solidez (assim como no Brasil, em Espanha e
na Grécia), ele ainda mais vai ficar afectado pela duração inusitada de uma ditadura
que os põe em causa.

Compreendem-se, aliás, as razões destes discrepantes fenómenos. Enquanto que em


França a crise de legitimidade é vencida cerca de 1880 e se dão, simultaneamente,
uma estabilidade de classes e um surto de progresso económico e social, em Portugal
prolonga-se até aos nossos dias a crise da legitimidade e não conseguem ser vencidos
todos os factores de atraso. Enquanto que em França há fortes instituições políticas a
nível central e local, em Portugal elas quase não têm tido tempo para se formar ou são
débeis demais para persistir. E, por isso, cada nova Constituição tem sido para os
Portugueses um começar ou recomeçar de novo na procura de uma convivência
política pacífica, tem sido o ter de se fazer tudo desde a base no plano institucional ().

II — Será agora diferente, irão, enfim, os hábitos constitucionais (2) radicar-se em


Portugal?

A experiência, em tantos casos, dolorosa dos três primeiros quartéis do século xx, a
modernização da sociedade, os progressos da

() Podem ser propostas duas «leis» muito elementares de história constitucional: l) a


instabilidade e a variabilidade constitucionais são o reflexo dos problemas sociais e
políticos dum país; 2) nenhuma Constituição resolve só por si tais problemas, quando
muito é um adjuvante da sua resolução ou não resolução.

(2) Na expressão de ALMEIDA GARRETT, Portugal na Balança da Europa, cit.,


pág. 23.
260Manual de Direito Constitucional

cultura cívica, o desenvolvimento das instituições de Direito público, o contexto


europeu têm tomado o actual regime político muito mais estável e consensual que
todos os regimes precedentes. Pela primeira vez, tem prevalecido o princípio da
autoridade dos governantes exclusivamente com base no sufrágio. E a Constituição de
1976, depois de ter ultrapassado não poucas dificuldades, vai-se mostrando — já com
mais de vinte anos de vigência — uma Constituição normativa (na acepção de KARL
LOEWENSTEIN), uma Constituição que fundamenta e limita o poder.

Todavia, a persistência do revisionismo constitucional — fruto de um positivismo


legalista ainda dominante e de certa postura da classe política e dos próprios juristas
— pode levar a supor que ainda alguns caminhos têm de ser percorridos até se chegar
a um estádio comparável ao das democracias vizinhas.

CAPITULO II

AS CONSTITUIÇÕES LIBERAIS

§1.°

A Constituição de 1822

90. As Cortes Constituintes e a elaboração da Constituição

I — A Constituição de 1822 () foi obra das Cortes Constituintes eleitas em Portugal,


no Brasil e nos territórios portugueses da

() Sobre a Constituição de 1822, v., além das obras gerais mencionadas, PADSTINO
JOSÉ DA MADRE DE DEUS, A Constituição de 1822 Comentada e Desenvolvida
na Prática, Lisboa, 1823 (critica sistemática, na análise artigo a artigo);

JOSÉ LIBERATO FREIRE DE CARVALHO, Essai historique-politque sur Ia


Constitucion et lê Gouvernement du Royaume de Portugal, Paris, 1930, págs. 247 e
segs.; SILVESTRE PINHEIRO-PERREIRA, Breves observações sobre a
Constituição Política da Monarquia Portuguesa, Paris, 1837; MÁRIO SOARES,
Constituição de 1822, m Dicionário de História de Portugal, l, 1963, págs. 673 e
segs.; JOSÉ TENGARRNHA, Manuel Fernandes Tomás —A Revolção de 820,
Lisboa, 1974; JAIME RAPOSO COSTA, A teoria
Parte í—O Estado e os sisemas constitucionais 261

África e da Ásia, de acordo com uma regra de proporcionalidade entre o número de


eleitores e o número de Deputados a eleger — o que era bem significativo do
princípio da igualdade de direitos e do conceito de Nação que os homens de 1820
adoptavam () (2).

II — O processo constituinte compreendeu duas fases: primeiro, foram definidas as


«Bases da Constituição» e só muito depois (até porque as Cortes eram também
ordinárias) viriam a ser elaborados e redigidos os preceitos constitucionais.

As «Bases» foram aprovadas por Decreto de 9 de Março de 1821, vindo a servir de


orientação para os trabalhos da Assembleia e também de Constituição,
provisoriamente, e, tendo sido, por isso, juradas pelo Rei e por todas as autoridades
tanto em Portugal como no Brasil. Eram trinta e sete princípios, agrupados em duas
secções, uma sobre «Direitos individuais dos Cidadãos» e outra sobre «a Nação
Portuguesa, sua Religião, Governo e Dinastia».

Mais nenhuma Assembleia Constituinte portuguesa voltaria a usar técnica idêntica.

91. Fontes e projecto

I — A Constituição de 1822 tem por fonte directa e principal a Constituição espanhola


de 1812, a Constituição de Cádis (3), e, atra-

da iberdade—Período de 1820 a 823, Coimbra, 1976; TELMO DOS SANTOS


VERDELHO, As palavras e as ideias na Revolução Liberal de 1820, Coimbra, 1981;

MARIA HELENA CARVALHO DOS SANTOS, «A maior felicidade do maior


número». Bentham e a Constiuição Portuguesa de 1822, in O liberaismo na
Península Ibérica na primeira metade do século xix, l, págs. 91 e segs.; ZÍLIA
OSÓRIO DE CASTRO, Constitucionalismo vintista —Antecedentes e pressupostos,
Lisboa, 1986; ANA MARIA FERREIRA DA SILVA, De Rousseau ao imaginário da
Revolução de 820, Lisboa, 1988, págs. 69 e segs.; PAULO FERREIRA DA CUNHA,
Para uma história..., cit., págs. 273 e segs.

() Cfr. MARIA BEATRIZ NIZZA DA SILVA, op. cit., págs. 44 e segs.

(2) Pelo Brasil foram eleitos 69 Deputados, dos quais 46 tomaram assento nas Cortes
de Lisboa.

(3) Por curiosidade, recorde-se que a Constituição de Cádis chegou a ser posta em
vigor no Brasil pelo Decreto de 21 de Abril de 1821 (revogado no dia seguinte...). E
também em Nápoles e no Piemonte, por essa altura, se quis aplicá-la.
262Manual de Direito Constitucional
vês dela ou subsidiariamente, as Constituições francesas de 1791 e 1795.

Na sua origem acha-se, portanto, a difusão das ideias liberais vindas de França, atenuadas ou interpretadas na linha
de utilitarismo de Bentham (que chegou a ter correspondência directa com as Cortes portuguesas) através da
procura do equilíbrio entre o poder do Estado e os direitos e deveres individuais ().

II — Apesar de a Constituição de Cádis e de a Constituição portuguesa serem muito próximas, não deixa de haver
diferenças assinaláveis entre elas:

.”) Na Constituição de Cádis, apenas se encontram preceitos sobre direitos (art. 4.”) e sobre deveres (arts. 6.” a
8.”) (2), e não um título autó-

nomo como na nossa;

2.”) A forma de governo é a monarquia moderada hereditária em Espanha (art. 14.”) e a monarquia contitucional
hereditária em Portugal (art. 29.°);

3.”) O poder executivo cabe em Espanha ao Rei, só (art. 16.”) e, em Portugal ao Rei e aos Secretários de Estado
(art. 30.”);

4.”) O sufrágio para eleição das Cortes é universal, mas indirecto em Espanha (arts. 35.” e segs.), e com algumas
incapacidades (art. 33.”), mas directo em Portugal (arts. 37.” e segs.);

5.”) A Constituição de Cádis proíbe a reeleição dos Deputados (art. 110.”), não a portuguesa (art. 36.”);

6.”) A liberdade de imprensa tem mais garantias na Constituição de Cádis (arts. 131.”, n.” 24, e 371.”) do que na
nossa (arts. 7.” e 8.”);

7.”) A Constituição espanhola admite duas devoluções da lei para efeito de veto pelo Rei (art. 148.”), a portuguesa
só uma (art. 110.”);

8.°) Na Constituição de 1812 não há representação paritária das províncias do ultramar (art. 232.”), ao invés do
que sucede na Constituição de 1822 (art. 162.”);

9.”) A Constituição espanhola é muito mais extensa (384 artigos) do que a portuguesa (240 artigos).

() V. MARIA HELENA CARVALHO DOS SANTOS, op. cit., loc. cit., págs. 92 e 95

e segs.

(2) Cfr. ANTÓNIO ENRIQUE LUNO, Los derechos fundamentales en Ia


Constitución de Cadi de 1812, in Anuário de Derechos Humanos, 2, Março de 1983,
págs. 349 e segs.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 263

In — Visa-se, no essencial, criar instituições políticas moldadas pelo


constitucionalismo emergente da Revolução francesa, ainda que sem romper (ou
parecer romper) com as tradições nacionais: daí a referência preambular ao
restabelecimento e à reforma das leis fundamentais da monarquia» (), a invocação da
Santíssima Trindade, o estatuto da religião católica e a manutenção da Casa de
Bragança (2) (3). Ao mesmo tempo, adopta-se uma linha económico-social bastante
moderada (4).

Escusado será descrever as dificuldades da empresa — condenada pelo seu avanço em


relação ao ambiente da época e do país, pela radicalização de partidários e
adversários, pela debilidade da burguesia mercantil (que deveria ser seu suporte) e
pela secessão do Brasil. As principais medidas de transformação da economia e da
sociedade portuguesa viriam a ser adoptadas dez anos mais tarde, por Mousinho da
Silveira (abolição dos dízimos e dos forais, separação de funções administrativa e
judicial) e a Constituição de 1822 tornar-se-ia apenas símbolo de um ideal bem longe
de ser alcançado (5).

92. Direitos fundamentais

I — A Constituição dedica o seu título I — os seus primeiros 19 artigos — aos


«Direitos e deveres individuais dos portugueses». É a

() Cfr. as observações de ROGÉRIO SOARES, Direito Púbilico..., cit., págs. 139-140,


ou de ZILIA OSÓRIO DE CASTRO, op. cit., pág. 3.

(2) Sobre a revolução de 1820 e a religião, cfr. JOSÉ EDUARDO HORTA


CORREIA, Liberalismo e Catolicismo — O problema congregacionisa (1820-823),
Coimbra, 1974, págs. 15 e segs.

(3) A tendência evocativa e recuperadora com que o movimento vintista se


apresentava não se podia identificar com conservantismo; era uma estratégia da sua
própria legitimação, que aliás estava de acordo com o vocávulo Regeneração (MARIA
CÂNDIDA PROENÇA, A Primeira Regeneração — O Conceito e a Experiência
Nacional (820-823), Lisboa, 1990, pág. 114).

(4) Cfr. JOSÉ Lus CARDOSO, A legislação económica do vintismo: economia


política e política económica nas Cortes Constituintes, m Análise Social, n.0 112-113,
1991, págs. 471 e segs.

(5) Cfr. as observações, por exemplo, de JOAQUIM TOMÁS LOBO D’ÁVILA,


Estudos de Administração. Lisboa, 1874, pág. 39.
264Manual de Direito Constitucional

única Constituição portuguesa que o faz e pode presumir-se que esse título vem a
corresponder na intenção dos constituintes a qualquer das declarações de direitos
francesas (). Não se esgota, porém aí, o tratamento da matéria.

Como notas principais, registem-se:

a) O torn proclamatório (ou definitório) de algumas das fórmulas;

b) O relevo conferido ao princípio da igualdade (arts. 9.° e 12.°);

c) A ligação entre direitos e deveres e entre liberdade e lei (arts. 2.° e 19.°, deste
constando uma verdadeira enumeração de deveres) (2);

d) O desenvolvimento emprestado às garantias (nesse título, no do poder judicial e no


da fazenda nacional), em contraste com o relativo apagamento das liberdades (de que
apenas se prevêem a liberdade de expressão — mas com censura eclesiástica à
imprensa — a liberdade de culto particular de estrangeiros e, no art. 239.°, a liberdade
de ensino);

e) A humanização do Direito penal, com a afirmação do princípio da


proporcionalidade (arts. 10.° e 11.°, l.” parte), com a proibição da tortura, da infâmia,
do baraço e pregão, da marca de ferro quente e de todas as penas cruéis ou infamantes
(art. 11.°);

f) A consideração (a qual vai depois também encontrar-se nas demais Constituições


até 1911), ainda que modesta, dos direitos à educação e à assistência (arts. 237.°, 238°
e 240°), antepassados afastados dos actuais direitos sociais (3);

() Cfr. CARLOS NEVES DE ALMEIDA, Os direitos fndamentais nos Constituintes


de 1821-1822, m Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1989,
págs. 411 e segs., e 1990, págs. 313 e segs.

(2) Cfr. INOCÊNCIO ANTÓNIO DE MIRANDA, O Cidadão Lusitano. Lisboa,


1822, págs. 49 e segs.

(3) Em contrapartida, quando a Constituição se refere a corporações ou entes


colectivos contrapostos aos indivíduos, nos arts. 26.” e 225.”, aí não se trata de
quaisquer antecedentes da consideração de direitos institucionais.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 265

g) O sentido precursor das preocupações ecológicas, ao cometer-se às câmaras


municipais a tarefa de plantio de árvores (art. 223.°, v).

II — A Constituição ordena a criação «em todos os lugares do reino, onde convier» de


«escolas suficientemente dotadas, em que se ensine a mocidade Portuguesa de ambos
os sexos a ler, escrever e contar e o catecismo das obrigações religiosas e civis» (art.
237.°) e de estabelecimentos de ensino das ciências e das artes (art. 238.°) (i).

Mas a importância que atribui à educação leva-a também a ligar o gozo de direitos
políticos à posse de habilitações literárias, por meio de uma cláusula de sufrágio sob
condição resolutiva, destinada a incentivar a alfabetização. Daí a norma do art. 33.°,
vi, segundo a qual deixam de ter direito de voto «os que para o futuro, em chegando à
idade de vinte e cinco anos completos, não souberem ler e escrever, se tiverem menos
de dezassete quando se publicar a Constituição».

In — Ao arrepio das concepções cristãs e liberais, o texto constitucional pressupõe a


aceitação da escravatura em mais de um preceito (mas por causa do ultramar): arts.
21.°, iv, 35.°, vn, e 37.°

O mesmo fariam a Carta Constitucional (art. 67.°, § 2.°), a Constituição de 1838 (arts.
6.°, vil, e 73.°, Ill) e o Acto Adicional à Carta de 1852 (art. 6.°, m).

Todavia, pensada ainda para o Brasil, a Constituição incumbe as Cortes e o Governo


de terem «particular cuidado», na «civilização dos Índios» (art. 240.°).

93. A união real com o Brasil

A Constituição de 1822 tenta manter o Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves,


proclamado por D. João VI. A Nação Portu-

() Cfr. Lus REIS TORGAL e ISABEL NOBRE VARGUES, A revolução de 1820 e a


instrção pública, Porto, 1984.
266Manual de Direito Constitucional

guesa é «a união de todos os portugueses de ambos os hemisférios» (art. 20.°), e


institui-se um sistema complexo de organização do poder.

Órgãos comuns do Reino Unido são o Rei, as Cortes e o Conselho de Estado. Na


composição das Cortes atende-se à população — um Deputado, em cada divisão
eleitoral, por trinta mil habitantes livres (art. 37.°). Já na Deputação Permanente que
ela elege (art. 117.°) e no Conselho de Estado (art. 162.°), este pregurando uma
espécie de Senado federal (), se estabelece uma representação paritária das províncias
da Europa e das do ultramar (2).

No Brasil há uma Delegação do Poder Executivo (arts. 128.° e segs.) confiada a uma
Regência com cinco membros nomeados pelo Rei, ouvido o Conselho de Estado, e
dos quais um seria secretário dos negócios do reino e fazenda, outro dos da justiça e
eclesiásticos e outro dos de guerra e marinha. Existem também um Supremo Tribunal
de Justiça (art. 193.°) e um Tribunal Especial para a Liberdade de Imprensa (art. 8.°).

Mas esta união real — talvez a primeira formalizada numa Constituição de tipo
francês — deve ter-se por imperfeita, por faltar, pelo menos, uma assembleia electiva
que funcionasse junto dos órgãos do poder executivo brasileiro.

Nas Cortes Constituintes tinham-se, de resto, tomado notórias e difíceis as


divergências de entendimento sobre a união. Enquanto que os Deputados portugueses
temiam pela indivisibilidade da monarquia e não compreendiam o alcance do estatuto
do Brasil como reino, os Deputados brasileiros almejavam por extrair dele todas as
consequências (v. g., a alternância da sede da Realeza ou o exercício da função
legislativa).

Uma comissão de Deputados brasileiros, designada pelo presidente das Cortes,


apresentou «artigos adicionais à Constituição relativos ao Brasil», em que se previam
assembleias legislativas separadas para Portugal e para o Brasil e Cortes Gerais para
os interesses comuns, compostas de 50

() JORGE MIRANDA, Conselho de Estado, Coimbra, 1970, pág. 5. (2) Seis


Conselheiros pelas províncias da Europa, seis pelas do Ultramar e o décimo terceiro
da Europa ou do Ultramar, como decidir a sorte.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 267

representantes (25 de cada reino) (i). O projecto não foi aceite pêlos Deputados
portugueses (2).

94. Forma e sistema de governo

I — A Constituição de 1822 consigna uma estrita forma de goveo representativo: «A


soberania reside essencialmente na Nação»;

porém, «não pode ser exercitada senão pêlos seus representantes legalmente eleitos»
(art. 26.°).

Daí que somente à Nação (isto é, ao povo) pertença fazer pêlos seus Deputados juntos
em Cortes a sua Constituição (art. 27.°); e que a lei seja a vontade dos cidadãos
declarada pela unanimidade ou pluralidade dos votos de seus representantes juntos
em Cortes, precedendo discussão pública (art. 104.°) (3); e que a autoridade do Rei
provenha da Nação (art. 121.°).

Apesar de não se estabelecerem directamente requisitos de carácter censitário, há


incapacidades derivadas da condição social das pessoas que tomam o sufrágio restrito
(4).

() V. o texto in Diário das Cortes Constituintes, vol. 6.”, págs. 558 e 559.

(2) Cfr. M. E. GOMES DE CARVALHO, Os Deputados brasileiros nas Cortes


Gerais de 182!, Porto, 1912, máxim págs. 341 e segs.; MARIA BEATRIZ NIZZA DA
SILVA, op. cit., págs. 94 e segs.; PAULO OTERO, O Brasil nas Cortes Constituintes
de 1821-1822, in O Direito, 1988, págs. 399 e segs.

(3) Cfr. o discurso de MANUEL FERNANDES TOMÁS na sessão de 10 de Agosto


de 1821 (Diário das Cortes, 1821, págs. 1849-1850): «O direito que tem a nação
quando elege os deputados é o direito que compete a cada um dos cidadãos
individualmente, mas não é exercício da soberania, porque não legisla, não executa as
leis, não julga, nem administra. O exercício de direitos de soberania nunca pode estar
colectivamente na nação; ela elege os seus representantes para exercitarem a
soberania, pois que ela a não pode exercitar por si colectivamente; portanto, não
podemos chamar acto de soberania ao direito que compete a cada um dos cidadãos
para nomear os seus representantes».

(4) Contra, MANUEL FERNANDES TOMÁS, discurso na sessão de 19 de Abril de


1822 (ibidem, pág. 881): «O Congresso, privando os trabalhadores de votarem nas
eleições, irá pôr a nação portuguesa em pior estado do que estava antes de se
estabelecererem as eleições directas; por este modo, qualquer cidadão português não
gozara de direitos mais precisos que o homem pode ter na sociedade que é o de
escolher aquele que o há-de representar. Se se admite o rico a votar, por que há-de ser
excluído o que não tem nada?».
268Manua de Direio Constitucional

II — A monarquia é convertida em «monarquia constitucional hereditária, com leis


fundamentais, que regulam o exercício dos três poderes» (art. 29.°).

O poder legislativo compete à assembleia unicameral e o poder executivo ao Rei,


assistido pelo Conselho de Estado e por Secretários de Estado. É a realização do
princípio da separação dos poderes — mas com supremacia das Cortes, pelo seu
carácter mais democrático, pela sua estrutura e pelo regime das suas relações com o
Rei.

Ao Rei não é dado poder de sanção das leis (embora a Constituição empregue esse
termo), só de veto, e veto puramente suspensivo, suprível pela mesma maioria da
primeira deliberação (art. 110.°) () (2);

prevêem-se promulgação tácita ao m de certo tempo e a possibilidade de


ultrapassagem da recusa (art. 114.°); não há veto das leis de revisão e das decisões
políticas das Cortes (art. 112.°); tão pouco existe poder de dissolução (3).

O Rei deve ouvir o Conselho de Estado nos negócios graves, em particular sobre o
veto, a guerra e a paz e os tratados (art. 167.°) (4). Todos os decretos do Rei devem
ser assinados (referendados) pêos Secretários de Estado (art. 161.°) (5).

In — Não se trata de um sistema parlamentar, por causa desse regime de separação e


porque os Secretários de Estado são nomeados e demitidos livremente pelo Rei (art.
123.°-ii), e perante ele res-

() Ainda Manuel Fernandes Tomás, discurso na sessão de 26 de Fevereiro de 1821


(Diário das Cortes, 1821, págs. 161-163): «Dar ao rei o veto absoluto serviria de dano
à nação, porque estorvaria a marcha da nossa reforma».

(2) Sobre a questão do veto real, v. SILVESTRE PINHEIRO-FERREIRA, Breves


observações..., cit., págs. 16 e 17 e segs.; JORGE MIRANDA, Conributo..., cit., pág.
53, nota; MARGARIDA SALEMA, O direito de veto na Constituição de 1976,
Braga, 1980, págs. 8 e 9; ZÍLIA OSÓRIO DE CASTRO, op. cit., págs. 39 e segs.;
ANA MARIA FERREIRA PINTO, op. cit., págs. 85 e segs.

(3) Cfr. a critica de ALMEIDA GARRET, op. cit., pág. 209.

(4) O Conselho de Estado não é, de resto, apenas órgão consultivo. Cabe-lhe também
propor ao Rei as pessoas para os lugares da magistratura e para os bispados (art.
168.”).

(5) Como observou OLIVEIRA MARTINS (Política e História, i, cit., pág. 90), a
monarquia não entra na Constituição de 1822 como um elemento; é apenas uma
tradição, uma instituição, a que por conveniência se conserva uma vida que não é
vida.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 269

pnsáveis (art. 131.°); a sua responsabilidade perante as Cortes dá-se apenas por actos
ilícitos (arts. 103.°-xv, 159.° e 160.°); e, se podem falar e ser chamados a prestar
declarações diante delas, não podem estar presentes às votações (art. 91.°).

Contudo, se a Constituição tivesse podido aplicar-se, de duas uma: ou a separação


rígida de poderes instituída teria tomado inviável o governo ou este ter-se-ia
convertido em governo parlamentar, por a responsabilidade ministerial passar a ser
responsabilidade política (como sucedeu, no século xvin, em Inglaterra).

§ 2.°

A Carta Constitucional

95. Elaboração e fontes

I — A Carta Constitucional () é obra pessoal de D. Pedro IV e foi redigida num tempo


curtíssimo pelo Monarca, no Brasil, antes de abdicar (sob certas condições) da coroa
portuguesa.

E extremamente curioso saber como D. Pedro elaborou a Constituição. AFONSO


ARINOS DE MELO FRANCO (2) narra assim o processo:

«Pêlos documentos originais existentes no Arquivo do Museu Imperial pode-se


reconstituir com alguma exactidão o processo seguido por D. Pedro,

() Sobre a Carta em especial, v. FERREIRA BORGES, Cartilha do Cidadão


Constitucional dedicada à Mocidade Portuguesa, Londres, 1832; SILVESTRE
PINHEIRO-FERREIRA, Observações sobre a Carta Constitucional..., cit.; LOPES
PRAÇA, Estudos sobre a Carta Constitucional de 1826 e o Acto Adicional de 1852, 3
vols., Coimbra, 1878-1880; TRINDADE COELHO, Manual Político do Cidadão
Português,
2.” ed., Porto, 1908; JOSÉ TAVARES, O poder governamental no Direito
Constitucional Português, Coimbra, 1909; MARNOCO E SOUSA, Direito Político
— Poderes do Estado, cit.; MÁRIO SOARES, Carta Constitucional, in Dicionário de
História de Portugal, l, pãgs. 494 e segs.; MARCELLO CAETANO, Carta
Constitucional, in Verbo, iv, págs., 1191 e segs.; JORGE CAMPINOS, A Cara
Constitucional de 1826, Lisboa,
1975; MANUEL ILIPE CRUZ CANAVEIRA, Liberais Moderados e
Constitucionalismo Moderado (1824-1852), Lisboa, 1988, págs. 115 e segs.; PAULO
ERREIRA DA CUNHA, Para uma história..., cit., págs. 381 e segs. e 397 e segs.

(2) Introdução à obra O constitucionalismo de D. Pedro I no Brasil e em Portugal,


edição do Ministério da Justiça do Brasil, 1972.
270Manual de Direito Constitucional

auxiliado pelo seu secretário Gomes da Silva (seu cargo era de Oficial Maior do Gabinete Imperial) no preparo da
Cana Constitucional de 1826.

«Premido pelo decurso rápido dos poucos dias de que dispunha, D. Pedro tomou de dois exemplares do projecto
revisto do Conselho de Estado para a Constituição brasileira de 1824, e enquanto anotava em um, através de
emendas, supressões e adições àquilo que se deveria transformar no texto da Carta lusa, o Chalaça fazia o mesmo
no outro exemplar.

«Depois houve troca de textos, com notas do Imperador no do Chalaça e reciprocamente. Por fim Gomes da Silva
trasladou para o texto manuscrito o resultado do seu trabalho, enquanto o Imperador tentava fazer o mesmo em
outras páginas. Não dispondo porém do tempo de seu secretário (muito cheios lhe foram aqueles dias) nem talvez
paciência para o meticuloso esforço, apresentou apenas, depois de alguns poucos artigos redigidos, uma tabela
comparativa e numerada entre os artigos modificados da Constituição brasileira e os que lhe deveriam
corresponder na portuguesa.

«Além disso, tomou do manuscrito de Gomes da Silva e neles introduziu emendas e adições que, se comparadas
com o texto definitivo da Carta, verifica-se que foram todas adoptadas.

«Terminada a apressada redacção, foi o documento impresso no Rio de Janeiro, na Tipografia Imperial e Nacional,
com o acertado nome de Carta Constitucional e não de Constituição, pois havia sido outorgada e não votada.
Segundo os juristas brasileiros, a Carta Constitucional do Império americano passou a merecer o título de
Constituição desde que a Câmara dos Deputados, com apoio do Senado, discutiu-a e votou-a em 1834, ao
introduzir nela o Acto Adicional, que serviu, assim, como uma espécie de ratificação legislativa a posteriori.

«A Carta portuguesa foi assinada no palácio do Rio de Janeiro, aos 29 de Abril de 1826, por D. Pedro, que nela
ainda se assina El-Rei, pois a sua abdicação ao trono português só se deu alguns dias depois».

II — A Carta tem, por conseguinte, por fonte a Constituição brasileira, embora com diferenças, explicáveis pelas
diversas circunstâncias dos dois países.

As mais importantes das diferenças, por vincarem um elemento mais liberal e democrático na Constituição
brasileira, são as seguintes: nesta, é admitido o culto doméstico aos estrangeiros (); na Cons-

() Art. 5.” da Constituição brasileira e art. 6.” da Carta, respectivamente. Recorde-se


ainda que a Constituição brasileira abre com a invocação da Santíssima Trindade,
como a Constituição de 1822, não a Carta.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 271

tituição de 1824, os poderes do Estado são considerados delegação da Nação, ao passo


que na Carta diz-se que o Rei e as Cortes são seus representantes (); no Brasil o
Senado é vitalício e electivo, em Portugal a Câmara dos Pares é composta por Pares
hereditários e por Pares vitalícios nomeados pelo Rei; a denegação de sanção é
suspensiva no Brasil e absoluta em Portugal. Quanto a estes aspectos, a nossa
Constituição assemelha-se mais à Carta constitucional francesa de 1814, dada por
Luís XVIII (2).

96. Princípio monárquico e princípio representativo

I — A outorga feita pelo Rei implica uma mudança de natureza do regime político: de
monárquico passa a monárquico constitucional; ao outorgar a Carta, ao exercer o
poder constituinte, o Rei manifesta-se, pela última vez, como Rei absoluto; mas, a
partir desse momento, a partir da entrada em vigor da Carta, ele toma-se um poder
constituído ao lado de outros poderes constituídos; e, por isso, não lhe pertence o
poder de revisão constitucional — este pertence — às Cortes com sanção obrigatória
real (arts. 140.° e seg.) (3).

A Carta não proclama o princípio da soberania nacional. Todavia, não só declara


expressamente que o governo é monárquico, hereditário e representativo (art. 4.°)
como considera representantes da Nação o Rei e as Cortes (art. 12.°). E, conquanto
não possa vislumbrar-se aí uma representação sempre com a mesma natureza (apenas
os Deputados, porque eleitos, têm representação política ou representação em sentido
moderno — não o Rei e os Pares do Reino), por essa via projecta-se a prevalência do
princípio representativo em detrimento do princípio monárquico (4).

II — Por isso não se justifica sustentar, como sustenta PAULO OTERO (5), que o
princípio monárquico expresso na Carta Constitucional é um pro-

() Arts. 11.” e 12.” da Constituição brasileira e art. 12.” da Carta.

(2) Cfr. a comparação feita por JORGE CAMPINOS, op. rir., págs. 21 e segs.

(3) Ao passo que, por exemplo, a Carta Constitucional francesa nada dispunha sobre
revisão

(4) Cfr. GOMES CANOTILHO, op. cit., pág. 289.

(5) O poder de substituição..., cit., l, págs. 327 e segs.


272Manual de Direito Constitucional
duto directo da tradição nacional oriunda do Estado pré-constitucional, agora revestido formalmente da concepção
francesa de monarquia limitada subjacente à Carta Constitucional de 1814 (), ligando-o ao poder de sanção, com
possibilidade de denegação absoluta, das leis (2) ou a um poder regulamentar independente de habilitação
parlamentar (3).

Nem corresponderia ao sentido objectivo da Carta ou à realidade constitucional do século xix dizer que a
atribuição de natureza sagrada à pessoa do Rei (art. 72.”) seria um efeito de a origem directa do seu poder residir
em Deus ou que, afinal, o Rei seria um vigário de Deus (4). Não era tal:

para lá da fórmula vinda da tradição (5), não havia aí senão uma imunidade, uma garantia frente aos demais
poderes do Estado; e o mesmo viria a constar, mais tarde, da Constituição de 1838 (art. 85.”) e já constava, em
parte, da Constituição de 1822 (art. 127.”).

Só no plano do sistema de governo (das relações entre os órgãos de poder), não no da forma de governo (das
relações entre poder e comunidade política) se podia asseverar que a Carta era uma das mais monárquicas, senão a
mais monárquica das Constituições do seu tempo (6), por causa do poder moderador atribuído ao Rei. Mas essa
era a tese de BENJAMI CONSTANT da monarquia constitucional da Restauração, diferente da monarquia
constitucional propriamente dita de tipo alemão (7).

In — As vicissitudes políticas e a prática constitucional levariam, de resto, a que o poder moderador e o próprio
princípio monárquico sofressem importantíssimas inflexões normativas.

() Ibidem, pág. 335.

(2) Ibidem. pág. 330.

(3) Ibidem, pág. 334.

(4) Ibidem, pág. 181, nota.

(5) V., neste sentido, os Autores da época, LOPES PRAÇA, op. cit., 11, pág. 273;

JOSÉ TAVARES, op. cit., pág. 84; MARNOCO E SOUSA, op. cit., págs. 798 e segs.
Segundo este último Autor, dizer que assim como é sagrada a majestade da Nação,
assim também deve ser sagrada a pessoa do Rei, em que se personifica a majestade da
Nação, são planos sem significado jurídico algum (pág. 799).

(6) Como escrevia MARCELLO CAETANO, Manual de Ciência Política..., n, pág.


429.

(7) Seria interessante, aliás, cotejar a Carta com o projecto da Constituição de 1823 ou
com a proposta tradicionalista (embora aceitando D. Maria II) de D. MIGUEL
ANTÓNIO DE MELO, Projecto para a Reforma de Lei Fundamental da Monarquia
Portuguesa, Paris, 1828.
Parle l—O Estado e os sistemas constitucionais 273

De 1826 a 1828, com efeito, a situação seria extremamente precária perante os riscos
de reacção absolutista. Ao invés, depois de 1834, os ânimos liberais, incitados pela
dinâmica da vitória (como tantas vezes tem sucedido em casos semelhantes) acolhem
mal o espírito ainda conservador da Carta: e daí a agudização dos conflitos entre
cartistas e vintistas que há-de marcar uma geração. Só a partir de 1851 se obtém uma
plataforma de entendimento seguro entre as duas grandes correntes — mas em
prejuízo da posição do Monarca.

Os Actos Adicionais de 1852 e de 1885, bem como o funcionamento do sistema de


governo, acentuaria essas tendências; e ela não seria invertida nem pelas tentativas
traduzidas nos Actos Adicionais de 1895-1896, nem pêlos propósitos de
«engrandecimento de poder real» do tempo de D. Carlos.

97. Direitos fundamentais

A Carta relega os direitos fundamentais para o seu último, longo e extenso artigo, o
145.° Confere-lhes, pois, menor relevo sistemático. Em contrapartida, descobre-se
nela um maior equilíbrio entre liberdades e garantias.

Aquisições importantes são o princípio da não retroactividade das leis (), a liberdade
de deslocação e emigração, a liberdade de trabalho e de empresa, a propriedade
intelectual, a instrução primária e gratuita e, mesmo, o primeiro prenúncio da
liberdade religiosa (respectivamente, §§ 2.°, 5.°, 23.°, 24.°, 30.° e 4.°). Promete-se a
organização «quanto antes» de um Código Civil e Criminal «fundado nas sólidas
bases da Justiça e Equidade» (§ 17.°). Sinal do espírito de contemporização com o
passado é a garantia da nobreza hereditária (§ 31.°).

O Acto Adicional de 1852 aboliria a pena de morte nos crimes políticos (art. 16.°) e a
Lei de l de Julho de 1987 nos crimes comuns.

() Não passaria para as Constituições subsequentes, em termos gerais (embora viesse a


constar do art. 54.”, n.” 50, do projecto da Constituição de 1911).
18—Man. Dir. Const., I
274Manual de Direito Constitucional

98. Os poderes do Estado

I — Aos três poderes vindos do século xvíti — legislativo, executivo e judicial — a


Carta, como a Constituição brasileira, acrescenta um quarto poder, o moderador. E,
como estatui o art. 71.°, «o Poder Moderador é a chave de toda a organização política
e compete privativamente ao Rei, como Chefe Supremo da Nação, para que
incessantemente vele sobre a manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos
mais Poderes Políticos» ().

Ao lado do Rei, surge um Parlamento bicameral, com Câmara de Deputados electiva


(por sufrágio censitário e indirecto) e Câmara dos Pares hereditários e vitalícios.
Contudo, esta estrutura viria também a entrar em crise após 1834, a encontrar-se no
centro dos debates políticos durante toda a vigência da Constituição e a estar presente
nos sucessivos Actos Adicionais (2).

No poder moderador se compreendem, a nomeação dos Pares, a sanção dos decretos


das Cortes (3), a prorrogação ou o adiamento das Cortes, a dissolução da Câmara dos
Deputados, a nomeação e a demissão dos Ministros, a suspensão de magistrados, a
amnistia (art. 74.°) (4). Não é muito nítida, porém, a distinção entre estas faculdades e
algumas integradas no poder executivo (art. 75.°); não se acha aí, decerto uma
diferença de natureza.

() Cfr. SILVESTRE PINHEIRO-FERREIRA, Projectos e Ordenações para o Reino


de Portugal. Paris, 1831, n, págs. 457 e segs. (falando também em poder
conservador);

LOPES PRAÇA, Estudos..., cit., li, págs. 231 e segs.; MANUEL EMDIO GARCIA,
Plano desenvolvido do curso de Ciência Política e Direito Políico, 3.° ed., Coimbra,
1885, págs. 46 e segs.; JOSÉ TAVARES, op. cit., págs. 6 e segs.; MARNOCO E
SOUSA, op. cit., págs. 793 e segs.

(2) Cfr. Luís ESPINHA DA SILVEIRA, Revolução liberal e pariato (1834-1842), m


Análise Social, n.0 116-117, 1992, págs. 329 e segs.; MARIA FILOMENA MÓNICA,
A lenta morte da Câmara dos Pares (878-896), ibidem. n.0 125-126, 1994, págs. 121
e segs.

(3) Cfr. Contributo..., cit., págs. 51-52; MARGARIDA SALEMA, op. cit., págs. 90 e
segs. •

(4) E, por extensão, a nomeação do Presidente e do Vice-Presidente da Câmara dos


Pares e, sob proposta de cinco feita pela Câmara dos Deputados, a do Presidente e do
Vice-Presidente desta Câmara (art. 21.”).
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 275

Só os actos do poder executivo carecem de referenda ou intervenção dos Ministros


(art. 102.°) (). Mas, quando o Rei se proponha exercer qualquer das atribuições do
poder moderador, salvo a nomeação e a demissão dos Ministros, tem de ouvir o
Conselho de Estado (art. 110.°) — composto por conselheiros vitalícios por ele
nomeados (art. 107.°) (2).

O Acto Adicional de 1885 submeteria a referenda os actos do poder moderador


relativos à subsistência das Cortes (art. 7.°) e o Acto Adicional de 1895 confirmá-lo-ia
(art. 6.°).

II — Antes desta revisão, sem dúvida pelo menos à face da letra da Carta, o poder
moderador conferia ao Rei proeminência sobre os demais poderes. Isso não
significava, porém, que fosse razoável assimilá-la a um poder consumptivo e
absorvente que pusesse em movimento o Estado e que, constantemente, o sustivesse
(3).

O poder moderador não era num poder anterior e superior à Constituição.


Enquadrava-se, sim, num complexo sistemático em que, pelo contrário, se definia a
divisão e harmonia de poderes do Estado como «princípio conservador de Direitos dos
Cidadãos e o mais seguro meio de fazer efectivas as garantias que a Constituição
oferece» (art. 10.°, além do art. 144.° e do próprio art. 71.°). Se através dele operava o
princípio monárquico, este não valia de per si;

valia (insistimos) em conjugação com o princípio representativo.


É, pois, também exagerado afirmar que, à excepção da função judicial, o princípio monárquico se entendia a todas
as funções do Estado, sendo o Rei o cerne da organização e da decisão política (4); ou que a lei só era lei por
vontade do Rei (5).

() Todavia, parece sempre ter-se entendido que os Ministros também eram responsveis
pêlos actos do poder moderador: assim, LOPES PRAÇA, op. cit., pág. 294;

MARNOCO E SOUSA, op. cit., pág. 743.

(2) Sobre a diferença entre o Conselho do Estado de 1822 e o de 1826, v. MANUEL


FILIPE CRUZ CANAVEIRA, op. cit., págs. 160 e 161.

(3) Assim já Contributo..., cit., págs. 51 e 52.

(4) PAULO OTERO, O poder de substituição..., cit., pág. 328.

(5) Ibidem, pág. 329.


276Manual de Direito Constitucional

In — Por costume constitucional, primeiro, e por lei (de 23 de Junho de 1855) depois,
apareceria a gura de presidente do Conselho de Ministros(s) ().

99. O funcionamento do sistema de governo

I — Longe tanto do domínio supremo do princípio monárquico como da monarquia


parlamentar (2), a prática da Carta inclinar-se-ia para uma linha orleanista de
responsabilidade política dos Ministros simultaneamente perante o Rei e perante as
Cortes (3) (4).

Seria uma prática nos moldes da monarquia de Luís Filipe em França e semelhante à
que se manifestaria no Brasil de D. Pedro II e também na Espanha e na Itália, países
com condições semelhantes às de Portugal.

II — Havia diferenças profundas entre o funcionamento do sistema britânico e a


experiência portuguesa da Carta:

a) Na Grã-Bretanha, o Governo só depende do Parlamento;

em Portugal, dependia também do Rei;

b) Na Grã-Bretanha, o Governo tem a duração da legislatura;

em Portugal era frequente começar antes do termo da legislatura e demitir-se a meio


da legislatura seguinte;

c) Na Grã-Bretanha, o Governo tem de ter sempre maioria (pelo menos relativa) na


Câmara dos Comuns; em Portugal, podia não ter maioria parlamentar se sucedesse a
anterior Governo a meio da legislatura;

() V. o nosso estudo A posição constitucional do Primeiro-Ministro, separata do


Boletim do Ministério da Justiça, n.” 334, págs. 9 e segs.

(2) Falando, contudo, em monarquia parlamentar, FEZAS VITAL, Lições de Direito


Constitucional Comparada, Coimbra, 1915, pág. 234.

(3) Por sinal, logo em 1826 o Governo demitiu-se depois de voto de desconfiança das
Câmaras.

(4) Daí não decorria, entretanto, que o Executivo se tomasse o principal centro
decisório do sistema, beneficiando, paradoxalmente, da legitimidade monárquica do
seu chefe e da legitimidade democrática da maioria parlamentar sustentadora dos
Ministros (como escreve PAULO OTERO, O poder de substituição..., cit., pág. 339).
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 277

d) Na Grã-Bretanha, o Goveo resulta das eleições; em Portugal, o Governo vencia


todas ou quase todas as eleições ();

e) Na Grã-Bretanha, a dissolução é o meio normal de encerrar a legislatura; em


Portugal, era o resultado de uma crise política; na Grã-Bretanha, a dissolução é para
renovar o Parlamento; em Portugal para permitir ao Governo governar (2);

f) Na Grã-Bretanha, prevalece a estabilidade parlamentar e goveamental; em Portugal,


a instabilidade (3).

Este funcionamento do sistema de governo reflectir-se-ia, em consequências


importantes quanto à produção legislativa: na feitura de leis pelo Governo estando a
Câmara dos Deputados dissolvida — os chamados decretos ditatoriais (4) (5); e na
concessão de blis de indemnidade (ou de isenção de responsabilidade, por se tratar de
violação da Constituição) pela Câmara a seguir eleita. Os decretos ditatoriais viriam a
ser, por seu turno, um dos factores do aparecimento

() O fenómeno registar-se-ia não apenas na monarquia constitucional mas também na


l. república: v. OLIVEIRA MARQUES, Eleições (O Contributo Histórico), m 3.”
Congresso da Oposição Democrática — Teses — Situação e perspectiva política no
plano nacional e internacional, Lisboa, 1974, págs. 341 e segs.;

Luís VIDIGAL, Cidadania, caciquismo e poder em Portugal — 1890-1916, Lisboa,


1988.

(2) Cfr. ANTÓNIO PEDRO MANIQUE, O direito de dissolução em Portugal —


Normas e práticas constitucionais 1852-1865), in Constituição da Europa.
Constiuições da Europa, obra colectiva, Lisboa, 1992, págs. 151 e segs.

(3) Segundo MANUEL PINTO DOS SANTOS (Monarquia Constitucional —


Organiação e Relações do Poder Governamental com a Câmara dos Deputados —
1834-90, Lisboa, 1986), no reinado de D. Maria II houve 20 Governos (em 19 anos);
no de D. Pedro V, 4 (em 8 anos); no de D. Dinis, 14 (em 28 anos); no de D. Carlos, 14
(em 19 anos); e no de D. Manuel II, 6 (em 2 anos); num total de 78 Governos em 76
anos.

(4) Cfr. o nosso Decreto, Coimbra, 1974, págs. 12-13, e autores citados;

e PAULO OTERO, O poder de substituição..., cit., págs. 335 e segs.

(5) Em cerca de 70 anos de vigência da Carta, houve 17 ditaduras ou governos que, à


margem do Parlamento, legislaram por meio de decretos ditatoriais. V. a lista de
PINTO OSÓRIO, No Campo da Justiça, Porto, 1914, págs. 110 e segs.
278Manual de Direito Constitucional

precoce da fiscalização jurisdicional da constitucionalidade das leis em Portugal.

In — Finalmente, este sistema de governo viria a entrecruzar-se com o sistema de


partidos conhecido como de rotativismo ou de alternância de dois partidos, um no
poder e outro na oposição, à imitação (distante) da Grã-Bretanha (). E os dois partidos
viriam a ser, por um lado, o regenerador e, por outro lado, o histórico e, a partir de
1878, o progressista.

Apesar de se tratar de partidos pouco estruturados a nível de ideologia e de


organização, sem que a sua força parlamentar viesse a ter base no «país real» (2), e,
apesar de o Rei conservar uma influência há muito desaparecida na Inglaterra, o
sistema funcionaria razoavelmente até 1891, num clima de liberdade política e de
progresso material. Já não pôde, porém, resistir aos embates emocionais do ultimato, à
crise financeira, à propaganda republicana e às dissidências em ambos os partidos,
nem soube transformar-se para integrar, por exemplo, as aspirações da pequena
burguesia (como viria a suceder mutatis mutandis em Inglaterra com o partido
trabalhista que integrou as classes trabalhadoras no sistema político). E, tivesse ou não
conseguido desenvolvimento institucional, a sua falência foi o sinal da queda pró
xima do constitucionalismo monárquico no início do século xx.

100. Os Actos Adicionais


I — As principais modificações introduzidas pelo Acto Adicional de 1852 foram:

— A passagem a directa da eleição dos Deputados (art. 4.”);

— A redução dos limites do sufrágio censitário (arts. 44.” e segs.);

— A sujeição de todos os tratados a aprovação das Cortes antes de serem ratificados (art. 10.”);

() Cfr. JOSÉ TENGARRINHA, Rotativismo, in Dicionário de História de Portugal,


III, 1968, págs. 694 e segs.; MARCELLO CAETANO, Manual..., cit., li, págs. 443 e
segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, Os partidos..., cit., pãgs. 157 e segs.;
MANUEL PINTO DOS SANTOS, op. cit., págs. 199 e segs.

(2) Sobre a estrutura dos partidos nessa época, v. MARCELO REBELO DE SOUSA,
op. cit., págs. 147 e segs.
Parte í—O Estado e os sistemas constitucionais 279

— A possibilidade de constituição de comissões parlamentares de inquérito (art. 14.”):

— A admissibilidade de legislação especial e de descentralização nas províncias ultramarinas (art. 15.”) ();

— A abolição da pena de morte para crimes políticos (art. 16.”, já mencionado).

II — O Acto Adicional de 1885 orientou-se para:

— A redução da legislatura de quatro a três anos (art. 2.”);

— A reforma da Câmara dos Pares, que, doravante, era constituída por 100 membros vitalícios nomeados pelo
Rei, por 50 membros electivos e pêlos pares por direito próprio (art. 6.) (2);

— A já referida sujeição de certos actos do poder moderador a responsabilidade dos Ministros, isto é, a referenda
ministerial (art. 7.°);

— A proibição de nova dissolução antes de passada uma sessão legislativa sobre a anterior dissolução (art. 7.”, §
2.”);

— A exigência do transcurso de quatro anos, pelo menos, entre duas revisões constitucionais (art. 8.”) (3);

— A garantia do direito de reunião (art. 10.”).

In — As modificações pretendidas pelo decreto ditatorial de 1895 eram:

— Uma nova reforma da Câmara dos Pares, ficando a ser composta por
90 membros vitalícios nomeados pelo Rei e pêlos pares por direito próprio (art. l.”);

— A possibilidade de nomeação pêlos Ministros de delegados especiais para tomarem parte na discussão perante
as Câmaras de determinados projectos de lei (art. 4.”);

— Uma nova regulamentação da comissão mista paritária de pares e deputados para o caso de divergências entre
as duas Câmaras, e a atribuição ao Rei — no exercício do poder moderador — ouvido o Conselho de Estado, da
competência para decidir (através de «decretos com força legislativa») havendo empate ou desacordo na comissão
(arts. 5.° e 6.°);

() V. PAULO OTERO, A descentralização territorial na Assembleia Constitucional


de 1837-1838 e no Acto Adicional de 852, in Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, 1989, págs. 291 e segs.

(2) Bem como pêlos pares hereditários, que continuavam a fazer parte da Câmara na
qualidade de pares vitalícios.

(3) O sistema de revisão assim alterado prefiguraria o das Constituições republicanas.


280Manual de Direito Constitucional
— A não sujeição da dissolução a limite temporal (art. 6.°, § 3.”). O decreto obteria o bui de indemnidade das
Cortes e converter-se-ia na Lei de 3 de Abril de 1896, mas com duas alterações: o número de 90 passou a ser
apenas o limite do número de pares vitalícios; e, em vez de ser o Rei a decidir em caso de empate ou desacordo na
comissão mista pataria, passou a dar-se a qualquer das Câmaras o poder de pedir a reunião das Cortes Gerais para
serem elas a deliberar.

IV — Quanto ao Acto Adicional de 1907 cingiu-se a estabelecer:

— O regresso parcial ao sistema da Carta, passando a Câmara dos Pares a ser composta por pares vitalícios sem
número fixo (art. l.”);

— A atribuição ao Supremo Tribunal de Justiça da competência para o julgamento dos crimes de responsabilidade
ministeria (art. 2.”).

Objecto do Decreto de 23 de Dezembro de 1907, a morte do Rei em l de Fevereiro de 1908 não permitiu a este
Acto ter efectividade, nem vir a ser convalidado pelas Cortes (que estavam para ser eleitas).

V — Em 1900 foi apresentada uma proposta de lei de reforma da Carta, que não chegou a ser aprovada e da qual
constavam, designadamente:

— Mais uma reestruturação da Câmara dos Pares, regulamentando-se a nomeação dos pares vitalícios pelo Rei,
decarando-se pares por direito próprio os titulares de certos cargos e admitindo-se 8 pares eleitos pêlos
estabelecimentos científicos (arts. l. a 5.”);

— A atribuição aos tribunais da competência para conhecer da vaidade das leis e do poder de não aplicar decretos
e regulamentos ou ordens do Governo e actos de quaisquer autoridades não conformes às leis publicadas em
harmonia com os preceitos constitucionais ().

(i) De referir ainda o projecto de lei tendente à reforma da Carta Constitucional


submetido às Cortes pelo Deputado José Luciano de Castro, em 1872, o qual, entre
outros motivos de interesse, previa: o direito de não pagar impostos não votados pelas
Cortes; a admissibilidade aos portugueses do culto particular de religiões não
católicas; a definição, em termos descentralizadores, dos fundamentos do poder local;
o sufrágio universal, na base da correspondência com a capacidade civil;

a regulamentação do poder de dissolução; a eleição da Câmara dos Pares; a proibição


da suspensão parcial ou total da Constituição; a ratificação popular das alterações da
Carta.
6

Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 281

§3.°

A Constituição de 1838

101. A elaboração da Constituição

Como se disse, a Constituição de 1838 () resulta do acordo entre as Cortes e o


Monarca. As Cortes, eleitas com poderes constituintes (2), prepararam, discutiram e
votaram a Constituição e depois submeteram-na à Rainha, pedindo que a aceitasse. E
esta, «achando que ela deve ser promulgada como Lei undamental do Estado»,
resolveu jurá-la (3). A aceitação e o juramento de D. Maria II não foram actos
meramente formais como os de D. João VI em 1822;

foram actos de decisão política, corresponderam a sanção em sentido próprio.

O texto de 1838 é dos mais aperfeiçoados técnica e literariamente dos textos


constitucionais portugueses.

102. Fontes e projecto

I — A Constituição tem como fontes as duas Constituições anteriores, as


Constituições francesa de 1830 e belga de 1831 (4) e, certamente, a Constituição
brasileira e a espanhola de 1837.

() Além das obras atrás citadas, v. ainda JOO DE SANDE MAGALHES MEXIA
SALEMA, Princípios de Direito Poítico Aplicados à Constituição Política da
Monarqia Portuguesa de 1838 ou A Teoria Moderada do Governo Monárquico
Constitucional Representativo, i, Coimbra, 1841 (sobre os oito primeiros artigos,
apenas);

FRANZ LANGHANS, Constituição de 1838, in Dicionário de História de Portugal,


l, págs. 677 e segs.; BENEDICTA MARIA DUQUE VIEIRA, A Revolução de
Setembro e a Discussão Constitucional de 1837, Lisboa, 1987; JÚLIO JOAQUIM DA
COSTA RODRIGUES DA SILVA, As Cortes Constituintes de 1837-1838—Liberais
em Confronto, Lisboa, 1992.

(2) E não apenas de revisão da Constituição de 1822 — por virtude da convocação


feita pelo Decreto de 6 de Novembro de 1836, que alterou o de 11 de Setembro.

(3) V. LOPES PRAÇA, Colecção..., cit., li, págs. 276 e segs.

(4) Sobre esta, v. por curiosidade, SILVESTRE PINHEIRO-FERREIRA,


Observations sur a Constitution de Ia Bélgique, Paris, 1858.
282Manual de Direito Constitucional

Costuma dizer-se que representa uma síntese entre os textos de 1822 e 1826. Na
realidade, está mais perto do primeiro do que do segundo, porque reafirma a soberania
nacional, restabelece o sufrágio directo e elimina o poder moderador, embora institua
uma segunda Câmara (a Câmara dos Senadores) e aumente os poderes do Rei em
relação aos atribuídos pela Constituição de 1822.

II — A concepção de uma monarquia liberal, baseada na aliança do Rei e da burguesia


e à imagem do regime moderado de Luís Filipe em França, tal é o projecto da
Revolução de Setembro e da Constituição de 1838 (1).

Mas esse projecto não tinha ainda condições para se impor demoradamente e, cedo, o
Decreto de 10 de Fevereiro de 1842 restaurou a Carta Constitucional. Viria a ser a
Regeneração, nove anos mais tarde, a fazer aquilo que poderia ter sido a função
histórica do setembrismo: a pacificação da sociedade portuguesa e a conciliação dos
partidos desavindos, mas numa perspectiva agora mais próxima de 1826 do que de
1822.

103. Direitos fundamentais

A Constituição de 1838 volta a consagrar à matéria de direitos fundamentais um título


à parte — o título m (arts. 9.° a 32.°) — muito mais desenvolvido e apurado que o
título equivalente da Constituição de 1822. Da mesma sorte, alarga o equilíbrio entre
as liberdades e as garantias que se tinha procurado na Carta.

Como direitos novos aparecem a liberdade de associação (art. 14.°), a liberdade de


reunião (art. 14.°, §§ 1.° a 3.°) e o direito da resistência «a qualquer ordem que
manifestamente violar as garantias individuais, se não estiverem legalmente
suspensas» (art. 25.°).

(i) Segundo OLIVEIRA MARTINS (Portugal Contemporâneo, li, cit., pág. 319), era
«uma combinação média, cujo intérprete político era Rodrigo da Fonseca e cujo
melhor defensor foi Herculano. Era um segundo romantismo, individualista sem
enjeitar a tradição, e até popular sem deixar de ser brandamente aristocrata».
Curiosamente, ALMEIDA GARRETT (Viagens na minha terra, cap. v) chamar-lhe-
ia, porém, «a rabugenta Constituição de 1838».
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 283

Por outro lado, a liberdade de imprensa recebe um maior impulso e estabelece-se que
nos processos respeitantes ao seu abuso o conhecimento dos factos e a sua
qualificação competem exclusivamente aos jurados (art. 13.° e § 2.°) ().

Neste título declara-se irrevogável a venda dos Bens Nacionais «feita na conformidade
das leis» (art. 23.°, n.° 2) (2).

104. Sistema de governo

I — A Constituição regressa à tripartição de poderes — legislativo, executivo e


judicial.

O poder legislativo cabe a duas Câmaras, o que é concessão aos cartistas; todavia, a
Câmara alta, a Câmara dos Senadores, passa a electiva e temporária (art. 58.°), o que é
concessão aos vintistas (3). Ambas as Câmaras são eleitas por sufrágio directo (art.
71.°), restringindo-se a elegibilidade para Senadores a certas estritas categorias de
pessoas, em termos censitários e capacitários (art. 77.°) (4).

«O Rei é o Chefe do Poder Executivo» (art. 80.°) — expressão vinda da Carta, não da
Constituição de 1822 — e obtém o poder de sanção das leis (art. 81.°, n.° l) e o de
dissolução da Câmara dos Deputados, dissolução essa que, a haver, implica a
renovação de metade da Câmara dos Senadores (art. 81.°, n.° 3, § 1.°). Nenhum
preceito esclarece se uma eventual denegação de sanção tem efeitos
() A liberdade de expressão aparece, antes de mais, como liberdade de imprensa (em vez de a imprensa, como em
1822 e em 1826, aparecer como uma das formas de expressão).

(2) Sobre o seu sentido económico-social, v. GOMES CANOTLHO, op. cit., pâg. 300.

(3) V. a discussão sobre a Câmara dos Senadores, in BENEDICTA MARIA DUQUE VIEIRA, op. cit., págs. 48 e
segs. e 51 e segs.

Todavia, em artigo transitório da Constituição atribuía-se às primeiras Cortes ordinárias o poder de optar entr a
eleição popular ou a designação dos Senadores pelo Rei, sobre lista tplice proposta pêlos círculos eleitorais.

(4) Este art. 77.” é extremamente elucidativo do carácter classista da Câmara dos Senadores, ao prever como duas
primeiras categorias de elegíveis «os proprietários que tiverem de renda anual dois contos de réis» e «os
comerciantes e fabricantes, cujos lucros anuais forem avaliados em quatro contos de réis».
284Manual de Direito Constitucional

absolutos ou meramente suspensivos, mas, pela natureza do instituto, parece dever


preferir-se a primeira hipótese; sanção real só não existe das leis de revisão
constitucional (art. 139.°) ().

Ao contrário das duas Constituições anteriores e afastando-se aqui da tradição


portuguesa, a Constituição não prevê nenhum Conselho de Estado junto do Rei.

I — Compromisso mais perto da Constituição de 1822 do que da Carta (insistimos), a


Constituição setembrista é mais clara do que aquela no sentido de um possível pendor
parlamentar mitigado. A eleição por sufrágio directo do Parlamento num contexto de
soberania nacional, por um lado, e, por outro lado, os poderes institucionais do Rei
levariam, assim, a uma monarquia constitucional idêntica à francesa — por sinal,
exactamente como viria a funcionar o sistema da Carta após 1852.

A Constituição de 1911

105. A elaboração da Constituição

A Constituição de 1911 (2) é das quatro produzidas em assembleia constituinte a mais


rapidamente elaborada (assim como o período entre a revolução e a entrada em vigor
da nova ordem constitucional definitiva é o mais curto que se regista nas cinco
revoluções portuguesas donde saem Constituições).

A Assembleia Constituinte reuniu-se em 19 de Junho de 1911 e (num juridismo


desnecessário) «sancionou» a revolução de 5 de Outu-

() Cfr. Contributo..., cit., pág. 53, nota; MARGARIDA SALEMA, op. d., pág. 12.

(2) A obra básica é a de MARNOCO E SOUSA, Constiuição Política da República


Portuguesa — Comentário, Coimbra, 1913. V. também I. MANY, Elude critique sur
Ia Constitution de Ia Republique Portugaise, Paris, 1915; MAGALHES COLAÇO,
op. cit., págs. 65 e segs.; ROCHA SARAIVA, Apontamentos de Direito
Constitucional (por Arlindo de Castro), Lisboa, 1931; MÁRIO SOARES,
Constituição de 1911, m Dicionário de História de Portugal, l, págs. 679 e segs.
,

Parte I— O Estado e os sistemas constitucionais 285

bro de 1910 (). Nas duas reuniões seguintes elegeu uma comissão incumbida de
preparar o projecto de Constituição.

O projecto (2) foi apresentado logo na reunião de 3 de Julho e, conforme nele se


escrevia, esforçava-se por ser «uma fórmula conciliadora, sem ofender os princípios
democráticos nem lesar os interesses nacionais».

O Congresso da Repúbica teria duas secções ou câmaras — o Conselho Nacional,


eleito por sufrágio directo, e o Conselho dos Municípios, eleito pêlos vereadores das
câmaras municipais. As duas Câmaras elegeriam conjuntamente o Presidente da
República e poderiam destituí-lo por maioria de dois terços. O Presidente nomearia e
demitiria livremente os Ministros, que não seriam responsáveis perante o Congresso.
Haveria um Alto Tribunal da República, para julgamento dos crimes de
responsabilidade.

O texto continha também algumas disposições interessantes e inovadoras no domínio


dos direitos fundamentais.

Apodado de presidencialista e largamente impugnado durante a discussão na


generalidade, o projecto teve de ser modificado sobre outras bases. Foi o projecto,
assim remodelado, que foi objecto de discussão na especialidade, a qual se iniciou na
sessão de 24 de Julho de 1911 e terminou no dia 21 de Agosto de 1911, sendo esta a
data da Constituição (3).

Apresentaram também projectos o presidente do Governo Provisório, a título pessoal


(4), e vários deputados.

106. Fontes e projecto

I — Nos trabalhos preparatórios da Constituição tomaram-se em conta a Constituição


suíça e a brasileira de 1891, a primeira por a experiência suíça ir ao encontro das
aspirações democráticas e des-

() E concedeu um bill de indemnidade ao Goveo Provisório.

(2) Está publicado em Anteriores Constituições Portuguesas, cit., págs. 623 e segs. O
relator da Comissão foi Sebastião de Magalhães Lima.

(3) MARNOCO E SOUSA, Constituição..., cit., pág. 5.

(4) Sob o nome de Indicações: v. TEÓFILO BRAGA, Discursos sobre a Constituição


Política da República Portuguesa, Lisboa, 1911.
286Manual de Direito Constitucional

centralizadoras do partido republicano, a segunda até pelo incentivo que fora para os
republicanos portugueses a proclamação da república no Brasil.

No entanto, no texto finalmente aprovado pela Assembleia, aquela influência é bem


menor do que poderia supor-se. As únicas marcas visíveis da Constituição suíça
encontram-se na ausência do poder de dissolução do Parlamento pelo Presidente da
República (lógica, se o sistema fosse directorial, mas ilógica num sistema parlamentar
e que, por isso, desapareceria com a revisão de 1919) e no referendo local (). E as
marcas da Constituição brasileira — não só a fiscalização judicial da
constitucionalidade das leis mas também o habeas corpus, a equiparação de direitos
de portugueses e estrangeiros, a cláusula aberta dos direitos fundamentais, a distinção
entre leis e resoluções nos actos do Congresso, o regime do estado de sítio — embora
significativas, não se projectariam no espírito geral da Constituição.

No fundo, a Constituição acabaria por ter por fontes mais influentes as Constituições
da monarquia oitocentista e a prática da 3.” república francesa (2).

II — A Constituição de 1911 pretende levar até às últimas consequências os princípios


de 1820-1822, vendo na república a mais perfeita expressão dessas ideias. O projecto
político consiste, pois, em liberalismo democrático e não ainda em qualquer forma de
democracia social (desconhecida antes da l. guerra mundial), em liberalismo
democrático que se condimenta de laicismo e anticlericalismo, por um lado, e de
municipalismo romântico, por outro lado.

Conhecem-se as vicissitudes do regime. Se ele viria a resistir às incursões e


sublevações e a consolidar-se paulatinamente no plano da

() Durante o debate na Assembleia Constituinte o Deputado João Gonçalves propôs


também a consagração do veto popular e do direito de iniciativa popular (sessão n.”
21, pág. 13). E o Deputado Goulart de Medeiros propôs que das decisões do Supremo
Tribunal de Justiça sobre inconstitucionalidade coubesse «recurso para a Nação»
(sessão n.” 49).

(2) DOUGLAS L. AHEELER (op. cit., pág. 96) fala num «conglomerado» de sistemas
republicanos de França, Brasil e Suça.
Parte l—O Estado e os sistemas constiucionais 287

simbologia, já no plano das instituições revelaria uma incapacidade notória: preso ao


primado do político sobre o social, assente na pequena burguesia citadina sem
interessar outros grupos (quando 50% da população vivia da agricultura), desgastado
pelo conflito religioso (aberto pela legislação do Governo Provisório), viveria de crise
em crise, passando pelo interregno de Sidónio Pais em 1918 (), até à queda em 1926.
E outro não seria o destino da Constituição.

107. Direitos fundamentais

I — O título li da Constituição versa sobre os «Direitos e garantias individuais» em


dois artigos, o 3.° e o 4.° No art. 3.° enunciam-se, na linha do art. 145.° da Carta, os
direitos. No art. 4.° declara-se que essa especificação «não exclui outras garantias e
direitos não enumerados, mas resultantes da forma de governo que ela estabelece e
dos princípios que consigna ou doutras leis»: é isto uma cláusula aberta ou de não
tipicidade dos direitos fundamentais.

Salientam-se na enumeração:

a) Um grau mais exigente de igualitarismo jurídico-político, decorrente dos princípios


republicanos e traduzido na extinção dos títulos nobiliárquicos e das ordens
honoríficas (art. 3.°, n.° 3) (2);

b) Como novidades, a consagração da liberdade religiosa (art. 3.°, n. 4, 6, 7, 8 e 9),


embora com ressaibos laicistas e anticlericais (art. 3.°, n.0 8, 10 e 12) (3); a abolição
da pena de morte em qualquer caso — portanto, no que restava, nos crimes militares
— e das penas corporais perpétuas (art. 3.°, n.° 22); o habeas corpus (art. 3.°, n.° 31);
e, de certa maneira, a inclusão da resistência passiva contra impostos inconstitucionais
(4) em sede de direitos fundamentais;

(’) Sem esquecer o de Pimenta de Castro em 1914.

(2) Se bem que subsistam diversas medalhas (arts. 76.” e 79.”).

(3) Previsão de lei especial sobre o exercício do culto religioso, neutralidade religiosa
do próprio ensino particular, banimento da Companhia de Jesus.

(4) Vinda do art. 224” da Constituição de 1822.


288Manual de Direito Constitucional

c) Como novidade ainda, e como único sinal de abertura a uma visão social, a
obrigatoriedade do ensino primário elementar (art. 3.°, n.° 11), e não apenas a
gratuitidade como na Carta e na Constituição de 1838 ().

II — Não pouco incoerentemente, a Constituição de 1911 não consagra o sufrágio


universal, pois o seu art. 8.°, § único, remete para lei especial e esta, a Lei n.° 3, de 3
de Julho de 1913, viria a atribuir direito de voto apenas aos cidadãos do sexo
masculino que soubessem ler e escrever (2) (3). O que desaparece, por algum tempo, é
o sufrágio censitário.

Mas estabelece-se o serviço militar obrigatório para todos os portugueses, cada qual
segundo as suas aptidões (art. 68.°).

Já não surpreende a não previsão do direito de greve (apesar de o Decreto de 6 de


Dezembro de 1910 o ter admitido enquanto expressão da liberdade de trabalho e de
constar do art. 54.°, n.° 52, do projecto da Constituição).

In — Poder-se-á sustentar a existência de uma teoria republicana autónoma dos


direitos fundamentais, diferente da teoria liberal oitocentista?

GOMES CANOTILHO responde afirmativamente, considerando que, se o homem é o


fundamento dos direitos naturais (e nisso estão de acordo o republicanismo e o
liberalismo), o homem de uns é o homem isolado e independente (perspectiva liberal)
e o de outros o homem social, fraterna e solidário. Para a concepção republicana, os
direitos e liberdades são

() No projecto de Constituição previa-se também a instituição dos bens de família


(Homestead) (art. 54.”, n.” 44).

(2) Contudo, o projecto da Comissão de Constituição estatuía a obrigação de a


República assegurar «a educação progressiva da mulher de maneira a permitir-lhe o
exercício da capacidade política e civil» (art. 54.”, n.” 12).

(3) Seria muito mais tarde — já após o 28 de Maio — pelo Decreto n.” 19 694, de 5
de Maio de 1931, que as mulheres receberiam, embora limitadamente, direito de
sufrágio.

Não custa explicar a diferença de atitudes: enquanto que o regime de 1911 temia um
sentido conservador ou reaccionário do voto feminino, o de 1926 parecia contar com
ele.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 289

direitos funcionalmente vinculados a garantia da própria liberdade política e à


prossecução dos ideais de solidariedade e de fraternidade ().

Admitimos que o pensamento dos doutrinadores da república, em Portugal e no


estrangeiro, permita a destrinça. Não nos parece, em face do texto constitucional de
1911, que haja elementos suficientes para contrapor a concepção de direitos
fundamentais adoptada aí à das Constituições anteriores: sem embargo dos aspectos
que acabámos de registar, tudo continua ainda a reconduzir-se à ideia básica de
liberdade-segurança individual-propriedade (reafirmada no art. 3.”).

108. Sistema de governo

I — A Constituição de 1911 considera — o que é uma ligeira inflexão à linguagem


das Constituições anteriores — «órgãos da Soberania Nacional» o Poder Legislativo,
o Poder Executivo e o Poder Judicial, «independentes e harmónicos entre si» (art. 6.°).

O poder legislativo é exercido pelo Congresso da República (2), formado pela Câmara
dos Deputados e pelo Senado (art. 7.°) (3), uma e outro eleitos por sufrágio directo
(art. 8.°). Privativa da Câmara é a iniciativa sobre impostos, organização das Forças
Armadas, discussão das propostas do poder executivo, pronúncia dos membros deste,
revisão da Constituição e prorrogação e adiamento da sessão legislativa (art. 23.°).
Privativa do Senado a aprovação das propostas de nomeação dos governadores e
comissários de República para as províncias do utramar (art. 25.°).

O poder executivo é exercido pelo Presidente da República e pêlos Ministros (art.


36.°). O Presidente é eleito pelo Congresso (art. 38.°), não pode ser reeleito durante o
quadriénio imediato (art. 42.°) e pode ser destituído, mediante resolução
fundamentada e aprovada por dois terços dos membros do Congresso e que clara-

() O círculo e a linha — Da «liberdade dos antigos» à «liberdade dos modernos» na


teoria republicana dos direitos fundamentais, in Revista de História das Ideias
(Coimbra), 1987, págs. 733 e segs., maxime págs. 745, 748 e 757 e segs.

(2) O nome «Congresso» vem também da Constituição brasileira.

(3) Por que não uma só Câmara como em 1822? Decerto, tanto por influência da in
república francesa como por inércia em face do projecto inicial.
19—Man. Dir. Const..
290Manal de Direito Constiucional

mente consigne a destituição ou em virtude de condenação por crime de


responsabilidade (arts. 46.° e 26.°, n.° 20). O Congresso não pode ser dissolvido pelo
Presidente (). Não há veto presidencial, valendo o silêncio do Presidente até o fim do
prazo de quinze dias a contar da data da apresentação por promulgação (art. 31.°).

II — O muito maior peso do Congresso, o apagamento do Presidente da República (2)


e a responsabilidade política dos Ministros — um dos quais é o Presidente do
Ministério (art. 53.°) — perante as Câmaras (arts. 49.° e segs.) inculcam na
qualificação do sistema de governo como parlamentar. E sistema parlamentar de
assembleia ou, noutra perspectiva, sistema parlamentar atípico, por o Presidente não
ter poder de dissolução, nem de veto, e o Congresso ter poder de destituição (3).

Reduzido o Presidente a simples figura representativa ou a árbitro com poucos


poderes de intervenção, deslocar-se-ia forçosamente o centro da vida política para o
Parlamento e para os directórios partidários. Num período de grande instabilidade
política e social, isso provocaria, porém, uma enorme frequência de crises, de
Governos e até de Presidentes da República (apesar de haver um partido «dominante»,
o Partido Democrático de Afonso Costa) (4).

109. A fiscalização da constitucionalidade pêlos tribunais

Não foi apenas por influência da Constituição brasileira; foi ainda, sobretudo, por
razões internas (antes de mais a reacção contra os decretos ditatoriais de antes de
1910) que a Constituição reconhe-

() A questão foi, no entanto, muito discutida na Assembleia Constituinte:

v. Diário, sessão n.” 17, págs. 23 e segs.

(2) Chegou a ser discutido na Assembleia Constituinte se devia ou não haver


Presidente da República, tendo em conta os princípios do programa republicano.

(3) Assim, MARNOCO E SOUSA, op. cit., págs. 13 e segs.; FEZAS VITAL, op. cit.,
págs. 273 e segs. Cfr. as críticas de I. MANY, op. cit., págs. 14 e segs.

(4) Cfr. KATHELEEN SCHWARTZMAN, Contributo para a sisematização dum


aparente caos político: o caso da Primeira República Poruguesa, m Análise Social,
n.” 65, 1981, págs. 153 e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, op. cit., págs. 167
e segs.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 291

céu aos tribunais uma competência de apreciação da constitucionalidade das leis,


segundo o modelo americano. E a Lei Fundamental de 1911 foi mesmo a primeira
Constituição europeia a prever expressamente tal competência, o que pode considerar-
se um dos mais positivos elementos da obra constituinte da l.” república.

Dizia o art. 63.°: O «Poder Judicial, desde que, nos feitos submetidos a julgamento,
qualquer das partes impugnar a validade da lei ou dos diplomas emanados do Poder
Executivo ou das corporações com utilidade pública, que tiverem sido invocados,
apreciará a sua legitimidade constitucional ou conformidade com a Constituição e
princípios nela consignados».

O estudo desta matéria será feito, com o necessário desenvolvimento, no capítulo


respectivo da Parte II ().

110. As leis de revisão constitucional

I — A Constituição de 1911 foi objecto de cinco leis de revisão constitucional, em


dois momentos diferentes: em 1916, por causa da guerra; e em 1919-1921, no seu
rescaldo e no rescaldo do interregno sidonista de 1918, para aproveitar a experiência
de funcionamento das instituições.

II — A revisão de 1916 (Lei n.” 635, de 28 de Setembro desse ano) confinou-se ao


restabelecimento de galardões por feitos cívicos e actos militares e à restauração da
pena de morte em caso de guerra com país estrangeiro enquanto a aplicação dessa
pena fosse indispensável e apenas no teatro da guerra.

In _ A revisão de 1919-1921 (Leis n.0 854, 891, 1005 e 1154, respectivamente de 20


de Agosto de 1919, 22 de Setembro de 1919, 7 de Agosto de 920 e 27 de Abril de
1921) foi de alcance muito mais amplo:

— Atribuição de subsídios aos membros do Congresso (Lei n.” 854);

— Conferir de competência ao Presidente da República para «dissolver as Câmaras


legislativas, quando assim o exigirem os interesses da Pátria

C) Para um primeiro contacto, v. MAGALHÃES COLAÇO, op. cit., págs. 97 e segs.;


ou JORGE MIRANDA, Contributo..., cit., pâgs. 105 e segs.
292Manua de Direio Constitucional
e da República, mediante prévia consulta do Conselho Parlamentar» (Lei n.° 891);

— Criação do Conselho Paramentar, formado por membros eleitos pelo Congresso de harmonia com um princípio
de representação proporcional de «todas as correntes de opinião» (mesma Lei n.” 891), e que foi a primeira forma
de institucionalização ou de reconhecimento constitucional dos partidos ou dos grupos parlamentares no Direito
português (l);

— Incremento da descentralização nas colónias e criação do regime de altos comissários (Lei n.” 1005);

— Organização das Câmaras em sessões plenárias e por secções, sendo chamados às reuniões destas para «expor
os seus alvitres» «representantes das classes organizadas e associações interessadas nos assuntos que nas mesmas
se discutirem» (Lei n.” 1154).

Apesar de extensa e profunda, esta reforma não afectaria o teor do sistema de governo (2); nem aumentaria a base
de apoio ao regime republicano.

111. A alteração de 1918

Durante a ditadura de Sidónio Pais e a pretexto de lei eleitoral, o Governo introduziu


importantíssimas modificações constitucionais, embora sem se reportar
expressamente ao texto da Constituição. Foi o já referido Decreto n.° 3997, de 30 de
Março de 1918:

—Introdução do sufrágio universal para os cidadãos do sexo masculino maiores de 21


anos, independentemente de saberem ler e escrever (arts. 3.° a 5.°);

— Composição do Senado, através de um sistema de dupla representação —


territorial e profissional — sendo 49 senadores eleitos pelas províncias e 28 por seis
categorias profissionais — agricultura, indústria, comércio, serviços públicos,
profissões liberais, artes e ciências (art. 2.°), o que foi,

() Contra: PAULO OTERO (O poder de subsituição..., cit., pág. 250, nota), para quem
a sua função estaria, antes, próxima da de uma comissão permanente do Congresso.
Mas, ainda que assim fosse, uma coisa não excluiria a outra.

(2) Sobre como o novo poder de dissolução, em vez de racionalizar o sistema, na


prática, tendo em conta as condições do país, criou maior instabilidade, DOUGLAS L.
WHEELER, op. cit., págs. 214 e segs.
Parte I—O Esado e os sistemas constitucionais 293

por seu tuo, a primeira forma de institucionalização constitucional do pluralismo


social e dos grupos de interesses entre nós;

— Eleição do Presidente da República por sufrágio directo (art. 116.°) e possibilidade


de mandato mais longo que quatro anos (art. 121.°);

—Atribuição ao Presidente da República da chefia da força armada de terra e mar,


«competindo-lhe privativamente empregá-la conforme for conveniente à segurança
interna e defesa externa da Nação» (art. 122.°), e, sobretudo, atribuição da
competência para «nomear e demitir livremente os seus Ministros e Secretários de
Estado» (art. 123.°).

Era não só a prefiguração de um regime de índole corporativa mas também a opção


por um sistema presidencial. E, por isso, para além da ruptura feita pelo Decreto n.°
3997 (que não respeitou, claro está, as regras de revisão do art. 82.° da Constituição),
mesmo materialmente não podia falar-se em verdadeira e própria revisão. Era outra
Constituição material que se pretendia fazer.

A alteração não sobreviveu ao assassinato de Sidónio Pais, já que, dois dias depois
deste, o Congresso da República suspendeu os arts. 116.° a 221.° do Decreto até à
revisão constitucional prevista no art. n das disposições transitórias deste (Lei n.° 833,
de 16 de Dezembro de 1918). E, assim, a Constituição de 1911 viria a ser reposta na
sua integridade.

CAPITULO In

A CONSTITUIÇO DE 1933

112. A elaboração da Constituição

I — O interregno entre a revolução de 1926 e a Constituição de 1933 () ou «Ditadura


Militar» (num dos sentidos, já referidos) é

(i) Sobre a Constituição de 1933 em especial, v. PEREIRA DOS SANTOS, Un État


Corporatif— La Constitution Sociale et Politique Portugaise, 2 edições, Paris-Porto,
1935 e 1940; AFONSO QUEIRÓ, O Novo Direito Constitucional Português, m Bole-

\
294Manual de Direito Constitcional

o mais largo dos interregnos constitucionais portugueses () e a génese dessa


Constituição, se não terá sido das mais complexas e atribuladas, é certamente aquela
de que menos se sabe.

Em princípio, continuou em vigor a Constituição de 1911 (2), excepto no respeitante


às relações entre o Poder Legislativo e o Executivo e às liberdades públicas e em
termos precários (3). Mas não só não tardariam a ser publicados numerosos decretos
com força de lei que comportariam alteração constitucional (4) como um decisivo

tim da Faculdade de Direio da Universidade de Coimbra, vol. xxil, 1946, págs. 45 e


segs.; MIGUEL GALVÂO TELES, Direito Constitucional Poruguês Vigene,
sumários policopiados, 2 edições, Lisboa, 1970 e 1971; MARCELLO CAETANO,
Manual..., u, cit., págs. 486 e segs.; JORGE MIRANDA, Ciência Política..., cit., li,
págs. 87 e segs.;

JORGE CAMPINOS, O presidencialismo do Estado Novo, Lisboa, 1978.

De autores estrangeiros, cfr. AMEDEO GIANNINI, La Costituúone Portoghese dei


1933, Roma, 1933; PIERRE THOMAS, La conception juridique dês pouvoirs en
droit hispano-portugais e latino-aaméricain Genebra, 1938, págs. 41 e segs.;
SANCHEZ AGESTA, Curso de Derecho Constitucional Comparado, cit., págs. 367 e
segs.;

CLAUDE GOYARD, Salawr et lê gouvernement du Portugal, in Eludes de Droit


Public, obra colectiva, Paris, 1964, págs. 126 e segs.; BISCARETTI Dl RUFFIA,
Introduúone..., cit., págs. 380 e segs.; LALÉ PAJOT, Comment ils sont gouvernés —
Lê Portugal, Paris,
1971; ANTÓNIO GONZALEZ DIAS LLANO, Una interpretación de acual sistema
poltico português, m Estúdios de Ciência Poltica y Sociologia — Honienaje ai
Profesor Carlos Ollero, obra colectiva, Madrid, 1972, págs. 263 e segs.; CHRISTIAN
DU SAUSSAY, op. cit., págs. 449 e segs.

() Cfr. JORGE CAMPINOS, A Ditadura Militar. Lisboa, 1975.

(2) V. a demonstração em MAGALHES COLAÇO, conferência parcialmente


transcrita in O Direito, ano 60.”, 1928, págs. 163-164. Por seu lado, FEZAS VITAL
Direito Constiucional, lições coligidas por João Rui P. Mendes de Almeida e José
Agostinho de Oliveira, Lisboa, 1936-1937, pág. 345) falaria em «regime
constitucional atenuado», no sentido de que a Constituição de 1911 vigoraria agora
como Constituição flexível, e não já rígida.

(3) Assim, o nosso estudo A Revolução de 25 de Abril e o Direio Constiucional,


Lisboa, 1975, págs. 23 e segs.

(4) Foram: precedido pelo Decreto n. 11 789, de 19 de Junho de 1926, o Decreto n.”
12 740, de 26 de Novembro de 1926 (cometendo o exercício das funções de
Presidente da República ao Presidente do Ministério e submetendo a referenda
ministerial os seus actos); o Decreto n.” 15 063, de 25 de Fevereiro de 1928 (a
estabelecer a eleição por sufrágio directo do Presidente da República e a fixar em
cinco anos o perodo presidencial); o Decreto n.” 15 248, de 24 de Março de 1928
(permitindo ao Presidente da República residir num dos palácios nacionais); o Decreto
n.” 15 381, de 9 de Abril de 1928 (sobre o compromisso de
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 295
debate político se travaria no interior do novo regime entre os que pretendiam mera reforma das instituições
republicanas e os que, próximos do «Integralismo Lusitano» ou do fascismo italiano, reclamavam uma
Constituição diferente () (2). Venceriam estes, com Salazar, embora não sem compensações aos primeiros.

II — O Decreto n.” 20 643, de 22 de Dezembro de 1931, criou um Conselho Poítico Nacional, chamado
fundamentalmente a dar parecer acerca dos projectos de Constituição e de Códigos Administrativo e Eleitoral e
acerca da organização do regime corporativo. Compunham-no o Presidente do Ministério, o Ministro do Interior,
o Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, o Procurador-Geral da República e 11 homens públicos nomeados
pelo Presidente da República (3).

Não terá, entretanto, este Conselho Político Nacional desempenhado um papel de relevo. Na realidade, foi Oliveira
Salazar que concebeu e elaborou um projecto de Constituição, apoiado ou coadjuvado por um pequeno grupo de
pessoas (4). Mas desconhecem-se os trabalhos preparatórios respectivos.

Antiparlamentarista como se proclamava, não convocou o regime uma assembleia constituinte para apreciar esse
projecto ou, eventualmente, outros projectos que fossem apresentados. Sim-

honra do Presidente da República); sobretudo, o Decreto n.” 18 570, de 8 de Julho de


1930 (aprovando o Acto Colonial, em substituição do título v da Constituição de
1911).

() Uma primeira tentativa de definição foi o Manifesto ao País, publicado pelo


Governo em 28 de Maio de 1927.

(2) Cfr. MARCELLO CAETANO, Manual..., cit., li, págs. 487 e segs.

(3) V. JORGE MIRANDA, Conselho de Estado, Coimbra, 1970, págs. 4, 6 e 7.

(4) Segundo MARCELLO CAETANO (Minhas memórias de Salawr, Lisboa, 1977,


págs. 4445 e 57 e segs.), o primeiro esboço coube a Quirino de Jesus, o técnico
constitucional consultado foi Fezas Vital, o autor do relatório Pedro Theotónio
Pereira, o «secretário» o próprio Marcello Caetano. E, referindo-se a Salazar, anota
Marcello Caetano: «Estou convencido de que pretendeu evitar que alguém se
arrogasse em exclusivo a colaboração nessa obra fundamental; assim foram vários a
ajudá-lo, uns nisto, outros naquilo, diluindo-se no trabalho da equipa a contribuição de
cada qual».

Cfr., com menos interesse, PEDRO THEOTÓNIO PEREIRA, Memórias, l, Lisboa,


1972, págs. 89 e segs.; FRANCO NOGUEIRA, Salawr, li, Lisboa, 1977, págs. 161 e
segs.,
185 e segs. e 206 e segs.
296Manal de Direito Constitucional

plesmente, o Governo publicou-o nos joais diários de 28 de Maio de 1932 para efeito
de discussão no país e, depois, refundiu-o e submeteu-o a «plebiscito nacional». E,
como continuavam as liberdades restringidas ou suspensas, tal não poderia deixar de
se reflectir num carácter muito limitado e pouco pluralista dessa discussão o.
O projecto de 1932 em pouco diverge do texto que veio a ser plebiscitado. As únicas divergências de certo vulto
são as seguintes:

— O nome «República organicamente democrática e representativa» e não «República corporativa» (art. 6.”);

— O não se preverem no § 2.” do art. 8.” medidas para impedir preventivamente «a perversão da opinião pública»;

— O estatuir-se não haver amnistia para os condenados por crimes eleitorais (art. 9.”);

— A proibição de reeleição imediata do Presidente da República, a eleição do Presidente da República pêlos


chefes de família e a inelegibilidade dos parentes e afins do Presidente cessante (arts. 72.” e 74.”);

— A composição mista da Assembleia Nacional, com 45 Deputados eleitos pêlos corpos administrativos e pêlos
colégios corporativos coloniais e 45 por sufrágio directo (art. 85.”).

In — O Decreto n.” 22 229, de 21 de Fevereiro de 1933, organizou as operações do plebiscito ou referendo


constituinte. O Decreto n.” 22 241, da mesma data, inseriu o texto do projecto final da Constituição.

O plebiscito realizou-se em 19 de Março de 1933. Os resultados da assembleia geral de apuramento (2) foram
publicados em 11 de Abril no Diário do Governo. Nesta data entrou a Constituição em vigor.

Não houve promulgação e o texto que faz fé como texto primitivo da Constituição é o constante do Decreto n.”
22241.

As disposições do Acto Colonial, aprovado pelo Decreto n.” 18 570, foram consideradas matéria constitucional
pela Constituição (art. 132.”) e publicadas de novo no dia 11 de Abril de 1933. Continuariam a valer

() Sobre a discussão do projecto, v. as observações do próprio Salazar, in ANTÓNIO


FERRO, Salawr, reedição, Aveiro, 1978, págs. 98-99; e FERNANDO ROSAS, As
primeiras eleições legislativas sob o Estado Novo. Lisboa, 1985, págs. 26 e segs.

(2) A favor — 719 364 votos; abstenções — 487 364; contra — 5995. As abstenções
contaram como votos a favor (sendo o sufrágio obrigatório).
Parte l—O Estado e os sistemas consiucionais 297
como normas constitucionais não integradas na Constituição instrumental até 1951.

113. Fontes e projecto

I — Ao contrário do que sucede com as Constituições liberais, não se toma fácil


indicar uma ou algumas Constituições que possam ser consideradas fontes principais
da Constituição de 1933. É somente a respeito dos seus diversos títulos, capítulos ou
institutos que se vislumbram inspirações e semelhanças.

Decerto, em muita da linguagem e em muitas das soluções de fundo ela não rompe
com as Constituições anteriores. Mas, por outro lado, o engrandecimento do Poder
Executivo ou do Governo deriva das leis constitucionais da Ditadura, tal como o
sistema de compressão das liberdades públicas da sua prática; a intervenção do Estado
na sociedade e na economia, a ordem administrativa e, muito provavelmente, a
sistematização do texto constitucional denunciam leitura da Constituição de Weimar;
e a qualificação do Estado como Estado corporativo e a criação de uma Câmara
Corporativa reflectem a atenção prestada ao fascismo italiano.

Por seu turno, depois, viria a Constituição de 1933 a ser fonte doutras Constituições
de regimes autoritários: assim, a efémera Constituição austríaca de 1934 (de
DOLFUSS) como já se disse; a brasileira de 1937; e até a egípcia de 1956.

II — O sistema interno da Constituição traduz um equilíbrio empírico de várias


ideias-força, ligado ao compromisso () que, apesar de tudo, se estabelece em 1933
entre as tradições e as aquisições

() Cfr. MARCELLO CAETANO, Manual..., cit., li, págs. 487 e segs. e 493-494;

MIGUEL GALVÂO TELES, Constitições portuguesas, cit., loc. cit., pág. 1505;
FRANCISCO LUCAS PIRES, O Estado Pós-Corporativo, in Revista da Corporação
dos Transportes e Turismo, n.” 2, Outubro de 1973, págs. 3 e segs.; MANUEL DE
LUCENA, A evolução do sistema corporativo português, Lisboa, 1976, l, págs. 116 e
segs.; JORGE CAMPINOS, O presidencialismo do Estado Novo, cit., págs. 27 e
segs,; MANUEL BRAGA DA CRUZ, O parido e o Estado no salaarismo, cit., págs.
48 e segs.
298Manual de Direio Constitucional

de cem anos de constitucionalismo liberal e as tendências políticas de Salazar (i).

Há um tríplice compromisso — entre liberalismo e autoritarismo, entre democracia e


nacionalismo político e entre república e monarquia:

a) Entre liberalismo (direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, regime de


suspensão das garantias constitucionais, Assembleia Nacional com poderes
legislativos e de fiscalização do Governo, fiscalização da constitucionalidade pêlos
tribunais) e autoritarismo (regulamentação por lei e sujeição das liberdades a regime
preventivo, papel do Estado perante a opinião pública, ordem administrativa
autoritária, prevalência do Chefe do Estado sobre a Assembleia Nacional);

b) Entre democracia (conceito de Nação do art. 3.°, princípio da soberania nacional,


eleição do Presidente da República e da Assembleia Nacional por sufrágio directo dos
cidadãos) e nacionalismo político (2) (regime do território nacional, papel do Estado
perante a família, a educação e a religião, instituições de adestramento da mocidade
para os seus deveres militares e patrióticos, ultramar);

c) Entre república (formalmente conservada) e monarquia (figura do Chefe do Estado


decalcada sobre a do Rei na Carta Constitucional).

Porquê esse compromisso? Por várias razões:

— A revolução de 1926 tinha elementos muito diversos e Salazar não chegara ao


poder por si só, mas por convite vindo dos militares;

— A própria filosofia política de Salazar era bastante pragmática;

— Portugal, situado na periferia da Europa e pouco industrializado, não sofria o


influxo directo dos fascismos e, pelo contrário, tinha relações especiais com a Grã-
Bretanha;

() O próprio Salazar diria: «Na regulamentação dos poderes do Estado, a Constituição


portuguesa é ainda um compromisso entre o passado e o presente, ainda escravo, em
certos pormenores, de outros princípios» (in ANTÓNIO FERRO, op. cit., pág. 274).

(2) Cfr. QUIRINO DE JESUS, acionalismo Português, Porto, 1932.


Parte I— O stado e os sistemas constitucionais 299
—Em Espanha, em 1933, vivia-se em regime republicano, com a Constituição democrática e social de 1931.

In — Tal como as Constituições anteriores, a Constituição de 1933 inclui os


territórios portugueses da África e da Ásia no âmbito do território nacional ().
Todavia, ao contrário destas (2), não admite a possibilidade de separação ou cessão de
qualquer desses territórios e, mais do que isso, declara ser «da essência orgânica da
Nação Portuguesa desempenhar a função histórica de possuir e colonizar domínios
ultramarinos e de civilizar as populações indígenas que neles se compreendem» (art.
2.° do Acto Colonial, depois art. 133.° da Constituição).

A ideia da inalienabilidade do ultramar (ou, como se disse, entre 1933 e 1951 do


império colonial) e da sua unidade com a metrópole foi sempre um ingrediente
essencial do nacionalismo salazarista (3). Foi-o antes de 1945; continuou a sê-lo a
seguir à
2.” guerra mundial e ao início do movimento de descolonização, com os resultados
conhecidos — para o próprio regime (que não pôde sobreviver) e para os territórios
africanos (que acederiam à independência nas condições já referidas), bem como para
Goa, Damão e Diu e para Timor.

IV — O traço que se pretende mais original da Constituição é o corporativismo,


tomado como forma quer de organização social quer de organização política, e ao qual
se ajuntam elementos finalísticos por influência do integralismo lusitano (4), da
doutrina social

() Constituição de 1822, art. 20.”; Carta, art. 2.”; Constituição de 1838, art. 20.”;
Constituição de 1911, art. 2.”; indirectamente; Constituição de 1933, art. l.”

(2) Constituição de 1822, art. 162.”; Carta, art. 75.”, § 8”; Constituição de 1838, art.
37.”, IX; Lei n.” 1005, de 7 de Agosto de 1820.

(3) Assim, MANUEL BRAGA DA CRUZ, O partido e o Esado..., cit., pág. 62. Cfr.
ANTÓNIO DUARTE SILVA, Salazar e a Política Colonial do Estado Novo: o Acto
Colonial (1930-1951), m Salazar e o Salazarismo, obra colectiva, págs. 131 e segs.;

PAULO OTERO, A concepção unitarista do Estado na Constituição de 1933, in


Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1990, págs. 415 e segs.

(4) Cfr. MANUEL BRAGA DA CRUZ, O Integralismo Lusitano e as origens do


Salazarismo, in Análise Social, n.” 70, 1982, págs. 137 e segs.
300Manal de Direito Constitucional

da Igreja, do socialismo catedrático e ainda da Constituição de Weimar ().

Enquanto forma de organização social, o corporativismo recorta-se através de uma


«ordem económica e social», que repousa na solidariedade (ou na solidariedade a todo
o custo) dos interesses das classes sociais e em nome da qual se proíbem a greve e o
lock-out (art. 39.°), se afirma a função social da propriedade, do capital e do trabalho
(art. 35.°) e se admite a associação do trabalho à empresa (art. 36.°). A integração
corporativa envolve as corporações morais e económicas e as associações ou
organizações sindicais, incumbindo ao Estado reconhecê-las e promover e auxiliar a
sua formação (art. 14.°).

Como forma de organização política, o corporativismo visa a participação das


sociedades primárias no poder, pois «elementos estruturais da Nação» (art. 5.°) não
são apenas os indivíduos, são também essas sociedades menores. O sufrágio orgânico,
contraposto ou, pelo menos, complementar do sufrágio individual, tal é o instrumento
que preconiza. Assim, pertence privativamente às famílias, através dos respectivos
chefes, eleger as juntas de freguesia (art. 17.°); nas corporações morais e económicas
estarão organicamente representadas todos os elementos da Nação, competindo-lhes
tomar parte na eleição das câmaras municipais e na constituição da Câmara

() Sobre o corporativismo em geral, v. Rui MACHETE, Os princípios e classicações


fundamenais do Corporativismo, Braga, 1969 (separata de Scientia luridica), ou
LORENZO ORNAGHI, «Interesse» e «gruppi coorporativi». Introdusione alio studio
dei fenómeno corpornaivo, m li Poltico, 1980, págs. 221 e segs., e autores citados.

Sobre as concepções do corporativismo português, v. MARCELLO CAETANO,


Lições de Direito Corporativo, Lisboa, 1935; MÁRO DE FIGUEIREDO, Princípios
Essenciais do Estado Novo Corporativo, Coimbra, 1936; PEDRO THEOTÓNIO
PEREIRA, A batalha do futuro, Lisboa, 1937; TEIXEIRA RIBEIRO, Princípios e
Fins do Sistema Corporativo Português, Coimbra, 1939; PIRES CARDOSO, Qestões
corporativas—Doutrina e factos, Lisboa, 1956; SOARES MARTINEZ, Manual de
Direito Corporativo, 2. ed., Lisboa, 1967; MANUEL DE LUCENA, A evolução...,
cit., l, maxime págs. 28 e segs. e 160 e segs.; ANTÓNIO DA SILVA LEAL, Os
grupos sociais e as organiações na Constituição de 1976—A rotura com o
corporativismo, in Esudos sobre a Constituição, obra colectiva, m, Lisboa, 1979,
págs. 205 e segs.; PAULO OTERO, A concepção unitarista..., cit., loc. cit., págs. 445
e segs.
Parte I—O Estado e os sisteas constitucionais 301

Corporativa (art. 18.°); na organização política do Estado concorrem as juntas de


freguesia para a eleição das câmaras municipais e estas para a dos conselhos de
província, e na Câmara Corporativa haverá representação de autarquias locais (art.
19.°).

A tradução do projecto constitucional em normas faz-se através de não poucas


expressões de acentuado cunho ideológico — programático ou proclamatório. No
nosso constitucionalismo, é a Constituição de 1933 a primeira Lei Fundamental que as
ostenta com tal evidência.

V — Em suma, a ideia da Constituição subsiste como base da ordem jurídica e


fundamento da legalidade (não tanto da legitimidade) dos governantes e dos seus
actos (). Mas a sua efectividade seria bem reduzida, até porque ao projecto
objectivado nos seus preceitos se sobreporia o projecto realmente executado, fruto de
condicionalismos de facto e da própria natureza de regime.

114. Direitos fundamentais

No tocante aos direitos fundamentais, na Constituição de 1933 sobressaem:

a) O já referido carácter autoritário do regime dos direitos, liberdades e garantias, com


leis especiais a regular o exercício das liberdades de expressão, de ensino, de reunião
e de associação, «devendo, quanto à primeira, impedir preventiva ou repressivamente
a perversão da opinião pública na sua função de força social» (art. 8.°, § 2.°) (2) (3);

() Sobre o pblema, em termos opostos, ANTÓNIO JOSÉ BRANDÃO, op. cit., págs.
103 e segs.; e JORGE MIRANDA, Contributo..., cit., págs. 94 e segs.

(2) Carácter autoritário presente também na possibilidade de perda de mandato dos


Deputados à Assembleia Nacional que «emitam opiniões contrárias a existência de
Portugal como Estado independente ou por qualquer forma incitem à subversão
violenta da ordem política e social» (art. 89.”, § 2.”).

(3) «Não reconhecemos a liberdade contra a Nação, contra o bem comum, contra a
família, contra a moral» (SALAZAR, Discrsos, l, 4. ed., Coimbra, 1948, pág. 309).
302Manual de Direito Constitucional

b) Mas carácter autoritário que não se converte em totalitário, em virtude da limitação


da soberania pela moral e pelo direito (arts. 4.° e 6.°, n.° l) (); e que, apesar do
disposto sobre a ordem administrativa, se compagina com a primeira consagração do
direito de recurso contencioso dos funcionários públicos (art. 108.°, n.° 4, in fine};

c) O aparecimento, enquadrados no projecto corporativo, de vários direitos sociais —


protecção da família (art. 13.°), associação do trabalho à empresa (art. 36.°), direito à
educação e à cultura (arts. 42.° e 43.°) e, a partir de 1951, direito ao trabalho (art. 8.°,
n.° l-A) e incumbência de defesa da saúde pública (art. 6.°, n.° 4) — bem como da
contratação colectiva (art. 37.°), a acrescentar à função social da propriedade (citado
art. 35.°) (2);

d) A atribuição quer individual quer institucional dos direitos fundamentais, por


incumbir ao Estado definir e fazer respeitar os direitos e garantias resultantes da
natureza ou da ei, em favor dos indivíduos, das famílias, das autarquias locais e das
corporações morais e económicas (art. 6.°, n.° l, 2.’’ parte, e ainda arts. 13.°, 37.°, 42.°
e 45.° a 48.°).

115. Um «Estado sem partidos»

I — A Constituição parece pressupor o reconhecimento dos partidos políticos, quando


estipula que os funcionários públicos estão ao serviço da colectividade e não de
qualquer partido ou organização de interesses particulares (art. 22.°) (3). E,
interpretado de harmonia

() Muito embora o sentido do art. 4.” não fosse unívoco, prevalecendo uma
interpretação legalista e positivista sobre uma interpretação rigorosamente preceptiva
e jusnaturalista. Sobre o problema, v. a nossa Ciência Política..., cit., li, págs. 115 e
segs., e autores citados.

(2) Cfr. ANTÓNIO DA SILVA LEAL, Políica Social Poruguesa, policopiado,


Lisboa, Instituto de Estudos Sociais, 1969-1970; MÁRIO BIGOTTE CHORO, A
colaboração na empresa perante o ireito Português, in O Direito, 1971, págs. 9 e
segs.;

PAULO OTERO, O poder de substituição..., cit., págs. 519 e segs.

(3) Cuja fonte terá sido o art. 130.” da Constituição de Weimar, de resto
habitualmente considerado (a par do art. 124.”, 2.° parte) um dos primeiros preceitos
constitucionais que procederam à institucionalização dos partidos políticos.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 303

com as regras próprias de hermenêutica jurídica, sem dúvida o art. 8.°, n.° 14, ao
garantir a liberdade de associação, implicaria a sua admissibilidade.

Todavia, um dos aspectos mais relevantes da ideologia e da vida política do «Estado


Novo» viria a ser, bem ao invés, a proscrição dos partidos políticos, ainda que sem
proibição ou inexistência legal. Se nenhuma lei os vedaria expressa e taxativamente, o
regime geral da liberdade de associação conduziria ao mesmo resultado, na medida
em que, ao arrepio do art. 8.° da Constituição, havia de sujeitar a formação de
quaisquer associações políticas a autorização () — a autorização administrativa que
nunca seria concedida.

Pode então falar-se num verdadeiro costume constitucional contra legem (ou, pelo
menos, praeter legem), estribado na convicção jurídica e política ligada àquela
ideologia e exibida numa constante prática legal, jurisprudencial e administrativa (2).

II — O específico da concepção de Salazar sobre a organização constitucional seria a


ideia de um Estado representativo sem partidos (3), assente, por um lado, numa
postura orgânico-corporativa sobre a essência da Nação e sobre o papel do cidadão (4)
e, por outro lado, numa crítica radical aos malefícios do sistema de parti-

() V., designadamente, o Decreto-Lei n.” 39 660, de 20 de Maio de 1954.

(2) Contra: MARCELO REBELO DE SOUSA, op. cit., págs. 223 e segs,, maxime
págs. 231-232. A Constituição de 1933 não reconheceria liberdade de associação
partidária; a prática constitucional delinearia os contornos de um regime jurídico que
poderia propiciar várias modalidades de organização política; e viria a prevalecer a
prática factual do sistema de partido liderante (pág. 231).

Por nós, podemos cnceder que o art. 22.” seja afloramento de um princípio de isenção
ou imparcialidade de Administração. Já não podemos aceitar a recondução do art. 8.”,
§ 2.”, a «disposição em branco» (pág. 229). Uma leitura jurídica deste preceito nunca
poderia ser tal que destruísse o conteúdo essencial do corpo do artigo; se ele veio a ser
assim na prátic foi porque a Constituição aí não adquiriu efectividade (ou porque, em
última análise, se formou também um costume abrogante da garantia da liberdade de
associação)

(-1) AFONSO QUEIRÓ, Partidos e partido único no pensamento político de Salaar,


1970, pág. 12.

(4) AFONSO QUEIRÓ, ibidem, págs. 7-8.


304Manua de Direito Constitucional

dos (). Um «Estado sem partidos», em contraposição quer ao Estado pluripartidário ou


pluralista ocidental quer ao Estado de partido único dos regimes soviéticos e fascistas,
eis o que se pretenderia.

116. A Constituição económica

I — A Lei Fundamental de 1933 é a primeira Constituição portuguesa que confere à


economia um tratamento específico e global (2), estatuindo sobre os seus mecanismos
através de um conjunto de directrizes e meios de acção do Estado inimagináveis pelo
liberalismo individualista (3).

Logo no art. 6.°, incumbe o Estado de «coordenar, impulsionar e dirigir todas as


actividades sociais, fazendo prevalecer uma justa harmonia de interesses, dentro da
legítima subordinação dos particulares ao geral» (n.° 2) e de «zelar pela melhoria de
condições das classes

() V., por todos, MARCELLO CAETANO, Direito Constitucional, cit., l, págs. 450 e
segs. A favor dos partidos, cfr., porém, PEREIRA DOS SANTOS, op. cit., págs. 367 e
379-380.

(2) Embora o título vi da Constituição de 1822 tenha por epígrfe «Do governo
administrativo e económico» e o título vil da Carta por epígrafe «Da administração e
economia das províncias».

(3) Sobre a Constituição económica de 1933, v. OLVEIRA SALAZAR, Conceitos


económicos de nova Consituição, m Discursos, l (na 4. ed., págs. 183 e segs.);

TEIXEIRA RIBEIRO, Princípios e Fins..., cit.; FEZAS VITAL, Curso de Direito


Corporativo, lições publicadas por J. Agostinho de Oliveira, Lisboa, 1940, págs. 67 e
segs.;

PEREIRA DOS SANTOS, op. dl., págs. 148 e segs.; JORGE MIRANDA, Relevância
da agricultura no Direito Constitucional Português (separata da Rivista di Diritto
Agrário,
1965, e de Scientia luridica, 1966), Ciência Política..., cit., li, págs. 253 e segs.;

e Direito da Economia, policopiado, Lisboa, 1983, págs. 126 e segs.; SOARES


MARTINEZ, op. cit.. págs. 103 e segs.; AONSO QUEIRÓ e BARBOSA DE MELO,
A liberdade de empresa e a Constituição, m Revista de Direito e Estudos Sociais,
1967, págs. 216 e 220 e segs.; MARCELLO CAETANO, parecer sobre a
constitucionalidade do Decreto-Lei n.° 47 240, Lisboa, 1967; SILVA LEAL, Políica
social portuguesa, cit., págs. 63 e segs.,
90 e segs. e 119 e segs.; AUGUSTO DE ATAÍDE, Elementos para um curso de
Direio Administrativo da Economia, Lisboa, 1970, págs. 49 e segs.; ALBERTO
XAVIER, Direito Corporativo, policopiado, Lisboa, 1972, págs. 49 e segs.;
ANTÓNIO SOUSA FRANCO e GUILHERME DE OLIVEIRA MARTINS, A
Constituição económica portuguesa, Coimbra, 1993, págs. 120 e segs.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 305
sociais mais desfavorecidas, obstando a que aquelas desçam abaixo do mínimo de existência humanamente
suficiente» (n.° 3).

Mas vem a ser no título viu da parte l, sob a rubrica de «ordem económica e social», que se encontram as normas
mais significativas.

«A organização económica da Nação deverá realizar o máximo de produção e riqueza socialmente útil e
estabelecer uma vida colectiva de que resultem poderio para o Estado e justiça entre os cidadãos» (art. 29.”).

«O Estado regulará as relações da economia nacional com a dos outros países em obediência ao princípio de uma
adequada cooperação, sem prejuízo das vantagens comerciais a obter especialmente de alguns ou da defesa
indispensável contra ameaças ou ataques externos» (art. 30.”).

«O Estado tem o direito e a obrigação de coordenar e regular superiormente a vida económica e social com os
objectivos seguintes:

«l.” Estabelecer o equilíbrio da população, das profissões, dos empregos, do capital e do trabalho;

«2.” Defender a economia nacional das explorações agrícolas, industriais e comerciais de carácter parasitário ou
incompatíveis com os interesses superiores da vida humana;

«3.” Conseguir o menor preço e o maior salário compatíveis com a justa remuneração dos outros factores da
produção, pelo aperfeiçoamento da técnica, dos serviços e do crédito;

«4.” Desenvover a povoação dos territórios nacionais, proteger os emigrantes e disciplinar a emigração» (art. 31.°).

«O Estado favorecerá as actividades económicas particulares que, em relativa igualdade de custo, forem mais
rendosas, sem prejuízo do benefício social atribuído e da protecção devida às pequenas indústrias domésticas» (art.
32.”).

«O Estado só pode intervir directamente na gerência das actividades económicas particulares quando haja de
financiá-las e para conseguir benefícios sociais superiores aos que seriam obtidos sem a sua intervenção» (art.
33.”, corpo).

«O Estado promoverá a formação e desenvolvimento da economia nacional corporativa, visando a que os seus
elementos não tendam a estabelecer entre si concorrência desregrada e contrária aos justos objectivos da sociedade
e deles próprios, mas a colaborar mutuamente como membros da mesma colectividade» (art. 34.”).

«A propriedade, o capital e o trabalho desempenham uma função social, em regime de cooperação económica e
solidariedade, podendo a lei determinar as condições do seu emprego ou exploração conformes com a finalidade
colectiva» (art. 35.”).
20—Man. Dir. Const., l
306Manual de Direito Constitucional
Também devem merecer alguma atenção as normas do título xm, sobre as «administrações de interesse colectivo»,
e as do título xiv, sobre finanças ().

II — O Decreto-Lei n.° 23 048, de 23 de Setembro de 1933, aprovou um «Estatuto do Trabalho Nacional». E não
é tanto na Constituição quanto no Estatuto, bem próximo da Carta dei Lavoro fascista, que deve perscrutar-se o
exacto sentido da economia corporativa visada pelo «Estado Novo» (2).

«A Nação Portuguesa constitui uma unidade moral, política e económica, cujos fins e interesses dominam os dos
indivíduos e grupos que a compõem» (art. l.”) (3).

«A hierarquia das funções e dos interesses sociais é condição essencial da organização da economia nacional» (art.
8.”).

«Sobre o capital aplicado em exploração agrícola industrial ou comercial impende a obrigação de conciliar os seus
interesses legítimos com os do trabalho e os da economia pública» (art. 14.”).

«A direcção das empresas, com todas as suas responsabilidades, pertence de direito aos donos do capital social ou
aos seus representantes. Só por livre concessão deles o trabalhador pode participar na gerência, fiscalização ou
lucros das empresas» (art. 15.”).

«O direito de conservação ou amortização do capital das empresas e o do seu justo rendimento são condicionados
pela natureza das coisas, não podendo prevalecer contra ele os interesses ou os direitos do trabalho» (art. 16.°) (4).

() Onde aparecem normas importantes de garantia dos contribuintes (art. 70.”) e dos
portadores de títulos da dívida pública fundada (art. 68.”).

(2) Cfr. SILVA LEAL, Política..., cit., págs. 55 e segs.; MANUEL DE LUCENA, op.
cit., págs. 179 e segs.

(3) Sobre o art. l.” do Estatuto, procurando dar-lhe um sentido não totalitário,
PEREIRA DOS SANTOS, op. cit., págs. 128-129, e FEZAS VITAL, Curso..., cit.,
págs. 49 e segs.

(4) Sobre o art. 16.”, v. ANTÓNIO JOSÉ PINTO LOUREIRO, Do Capital e do


Trabalho na Constituição Económica Poruguesa, policopiado, Coimbra, 1963,
concluindo pela inconstitucionalidade (frente à própria Constituição de 1933) da 2.”
pane do preceito.
Parte —O Estado e os sistemas constitucionais 307
«O trabalhador intelectual ou manual é colaborador nato da empresa onde exerça a sua actividade e é associado
aos destinos dela pelo vínculo corporativo» (art. 22.”).

«O direito ao trabalho é tomado efectivo pêlos contratos individuais ou colectivos. Nunca o pode ser pela
imposição do trabalhador dos organismos corporativos ou do Estado, salvo, no que respeita a este último, o direito
que lhe assiste, em caso de suspensão concertada de actividades, de usar de todos os meios legítimo para competir
os delinquentes ao trabaho» (art. 23.”).

117. Sistema de governo

I — A Constituição consigna como «órgãos de soberania» o Chefe do Estado, a


Assembleia Nacional, o Governo e os tribunais (art. 71.°). As novidades consistem no
abandono do termo «Poderes do Estado», no uso da designação «Chefe do Estado» a
par da de Presidente da República e na autonomização do Governo.

O Chefe do Estado é eleito por sufrágio directo, «pela Nação», por sete anos (art.
72.°), pode ser reeleito e só perante a Nação responde pêlos actos praticados no
exercício das suas funções (art. 78.°). Compete-lhe nomear o Presidente do Conselho
e os Ministros, dar à Assembleia Nacional a eleger poderes constituintes, convocar a
Assembleia Nacional extraordinariamente para deliberar sobre assuntos determinados
e adiar as suas sessões, dissolvê-la quando assim o exijam os interesses superiores da
Nação e prorrogar por seis meses as eleições subsequentes, dirigir a política externa
do Estado, promulgar as leis, exercer poder de veto, etc. (arts. 81.°, 87.°, § único, e
98.°). Os actos do Presidente da República, salvo a nomeação e a demissão do
Presidente do Conselho, as mensagens dirigidas à Assembleia Nacional e a mensagem
de renúncia ao cargo, devem ser referendados pelo Ministro ou pêlos Ministros
competentes ou por todo o Governo (art. 82.°) ().

A Assembleia Nacional tem noventa Deputados, eleitos por sufrágio directo por
quatro anos (art. 85.°). Compete-lhe, designadamente,

(i) Sobre o Presidente da República na Constituiço de 1933, v. JORGE MIRANDA,


Chefe do Estado, Coimbra, 1970, e autores citados.
308Manal de Direio Constitucional

fazer leis, vigiar pelo cumprimento da Constituição e das leis, autorizar o Governo a
cobrar as receitas do Estado e a pagar as despesas públicas (mas não já aprovar o
orçamento), aprovar as convenções internacionais, declarar o estado de sítio, deliberar
sobre a revisão constitucional antes de decorrido o prazo de 10 anos sobre a última
revisão (art. 91.°). A Assembleia funciona três meses, improrrogáveis, em cada ano
(art. 94.°) ().

O Governo é formado pelo Presidente do Conselho e pêlos Ministros, sendo aquele


nomeado e demitido livremente pelo Presidente da República (art. 106.°) e cabendo-
lhe coordenar e dirigir a actividade de todos os Ministros que perante ele respondem
politicamente pêlos seus actos (art. 107.°). Compete ao Governo referendar os actos
do Presidente da República, elaborar decretos-leis, elaborar os decretos, regulamentos
e instruções para a boa execução das leis e superintender no conjunto da
administração pública (art. 108.°). O Conselho de Ministros reúne-se quando o seu
Presidente ou o Chefe do Estado o julguem indispensável (art. 110.°) (2).

II — Como órgãos auxiliares instituem-se um Conselho de Estado e uma Câmara


Corporativa, aquele na esteira do Conselho de Estado da Carta Constitucional e do
Conselho Político Nacional de 1931, esta criada de novo, aquele auxiliar do
Presidente da República, esta da Assembleia Nacional.

Compõem o Conselho de Estado os Presidentes do Conselho, da Assembleia


Nacional, da Câmara Corporativa e do Supremo Tribunal de Justiça, o Procurador-
Geral da República e cinco membros vitalícios nomeados pelo Presidente da
República (art. 83.°). O Conselho deve ser ouvido pelo Chefe do Estado quando este
se proponha praticar actos de directa incidência no funcionamento da Assembleia e
em todas as emergências graves da vida da Nação (art. 84.°) (3).

() Sobre a Assembleia Nacional, em especial, v. CRUCHO DE ALMEIDA,


Assembleia Nacional, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, i, págs. 488 e
segs.; JORGE MIRANDA, Deputado, Coimbra, 1974.

(2) V. FRANCISCO LUCAS PIRES, Conselho de Ministros, m Dicionário Jurídico


da Administração Pública, li, págs. 606 e segs.

(3) V. JORGE MIRANDA, Conselho de Estado, cit.


Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 309

Compõem a Câmara Corporativa representantes das autarquias locais e dos interesses


sociais, considerados estes nos seus ramos fundamentais de ordem administrativa
moral, cultural e económica (art. 102.°). Compete-lhe relatar e dar parecer sobre todas
as propostas ou projectos de lei que forem presentes à Assembleia Nacional, antes de
ser nesta iniciada a discussão (art. 103.°). A Câmara funciona por secções
especializadas e em sessões não públicas (art. 104.°) ().

In — A Constituição repudia a separação de poderes liberal e, se conserva uma


assembleia política electiva na base do sufrágio individual directo, é como que a título
precário, à espera de a substituir pela Câmara Corporativa.

Conquanto a feitura das leis continue a competir à Assembleia Nacional (art. 91.°, n.°
l), prescreve-se que elas devem restringir-se às bases gerais dos regimes judicos (art.
92.°) e, sobretudo, permite-se ao Governo elaborar decretos-leis não só em caso de
autorização legislativa como em casos de urgência e necessidade pública (art. 108.°,
n.° l) (2), o que, dada até a insindicabilidade destas circunstâncias, equivale a
confirmar e a manter a prática da «Ditadura Militar» (3).

Para além disto, é todo o estatuto constitucional da Assembleia que sofre diminuição:
redução do número de Deputados a 90 e da sessão legislativa a 3 meses; inexistência
de comissões parlamentares;

faculdade de dissolução pelo Presidente da República a todo o tempo, livremente, só


sendo exigida a consulta do Conselho de Estado; pos-

() Cfr. PIRES CARDOSO, op. cif., págs. 140 e segs.; MARCELLO CAETANO,
Câmara Corporativa, in Verbo, IV, págs. 572-573; CRUCHO DE ALMEIDA,
Câmara Corporativa, m Dicionário Jurídico da Administração Pública, li, págs. 146
e segs.

(2) Aliás, Salazar defendia que fosse só o Goveo a legislar com a colaboração
consultiva duma Câmara Corporativa, possivelmente completada por um conselho de
técnicos de leis; e que a Assembleia Nacional subsistisse como assembleia política,
que transmitiria ao Governo as grandes aspirações nacionais e fiscalizaria a
administração pública (in ANTÓNIO FERRO, op. cit., págs. 274275). V. também
Discursos, i, págs. 382 e segs.

(3) A necessidade é de apreciação discricionária — diria a Câmara Corporativa em


1935 (v. Diário das Sessões da Assembleia Nacional, 2.” suplemento ao n.” 14, págs.
3-4).
310Manual de Direito Constitucional

sibilidade de o Presidente prorrogar até seis meses o prazo para novas eleições após
dissolução, se assim o aconselharem «os superiores interesses do país»; não só
irresponsabilidade do Governo perante a Assembleia como não comparência dos
Ministros às suas reuniões.

Em contrapartida, o Chefe do Estado (sublinhe-se) é eleito por um período longo (sete


anos), pode ser reeleito e só responde perante a Nação (art. 78.°). E com o Chefe do
Estado forma o Governo um binário que apaga a Assembleia no teor normal das
instituições.

IV — O sistema de governo de 1933, se não é, evidentemente, parlamentar (antes,


militantemente antiparlamentar), tão pouco pode qualificar-se de presidencial ou
sequer ser reputado de «presidencialismo bicéfalo» C). Deve qualificar-se de
representativo simples de chanceler.

Não é parlamentar, por tudo quanto acaba de se referir e por Presidente da República e
Governo não estarem sujeitos a votações na Assembleia Nacional, como
expressamente se estipula (arts. 78.° e 111.°).

Não é presidencial, porque este sistema, conforme se viu a propósito dos Estados
Unidos, implica separação e equilíbrio entre Presidente da República e Parlamento e
tal não se verifica na Constituição portuguesa. Para além do mais, bastaria recordar
que em sistema presidencial não existe dissolução do Parlamento pelo Presidente (2).

E, sim, um sistema representativo simples, porque a pluralidade de órgãos


govemativos fica encoberta pela concentração de poderes no Chefe do Estado —
considerado o mais directo representante da comunidade nacional e de quem
dependem quer a Assembleia Nacional quer o Governo (que ele nomeia e demite
livremente). E sistema de chanceler, porque o Presidente da República não governa,
está

() Na designação de MARCELLO CATANO, Manual..., cit., li, págs. 572-573 (que,


porém, olhando à prática, prefere falar em «presidencialismo de primeiro-ministro»).

(2) Na mesma linha, FEZAS VITAL, Direito Constitucional, cit. (pág. 361), faando
numa república sui generis, que não se integra em qualquer dos tipos tradicionais de
república (presidencial, directorial ou parlamentar).
Parte —O Estado e os sistemas constitucionais 311

acompanhado de um Governo com competência própria (pela primeira vez no Direito


constitucional português) e não pode agir sem o Presidente do Conselho de Ministros,
que referenda quase todos os seus actos e perante o qual respondem politicamente
todos os Ministros (citados arts. 82.° e 97.°) () (2).

Se há pontos de contacto com Weimar, são aqui bastante mais fortes as afinidades
com a Constituição imperial alemã de 1871, ainda que não se trate de um puro sistema
de chanceler, por os Ministros intervirem na função legislativa (aprovando ou
assinando os decretos-leis) e na função política (referendando actos do Presidente da
República) (3).

118. As revisões da Constituição

I — Na sua relativamente longa duração, a Constituição de 1933 viria a ser objecto de


nove leis de revisão em cinco momentos ou épo cas: em 1935-1938, em 1945, em
1951, em 1953 e em 1971 (4).

() Sobre esta matéria, para maior desenvolvimento, v. Chefe do Estado, cit., págs. 23 e
segs.

(2) Não tem, por isso, razão JORGE CAMPINOS (O presidencialismo..., cit., págs. 32
e segs. e 153 e segs.) quando alude a «presidencialismo constitucional do Presidente
da República» em contraste com a prática de «presidencialismo funcional do
Presidente do Conselho». Ou, menos ainda, AFONSO QUEIRÓ quando fala em
semipresidencialismo (parecer sobre o projecto da lei n.” 6/x, n.” 18.”, in Revisão
Constitucional de 1971, Coimbra, 1972, pág. 253).

(3) No mesmo sentido, MIGUEL GALVÀO TELES, Direito Constitucional


Português Vigente, cit., pág. 46 (mas refere-se, na pág. 15, a «sistema presidencialista
de chanceler»).

(4) Para o estudo das revisões e dos aspectos da Constituição que tocaram, é essencial
a leitura dos pareceres da Câmara Corporativa sobre as propostas e os projectos de
alterações (publicados no Diário das Sessões da Assembleia Nacional e nas Actas da
Câmara Corporativa, sucessivamente). Os pareceres até 1945 foram relatados por
FEZAS VITAL; em 1951, o parecer sobre a proposta de revisão do Governo foi da
autoria de MARCELLO CAETANO e o parecer sobre o projecto do Deputado
CANCELA DE ABREU da autoria de ANTÓNIO PEDRO PINTO DE MESQUITA;

em 1959 e 1971, o relator foi AFONSO QUEIRÓ.

Sobre a história política das revisões anteriores à de 1971, v. FRANCISCO SÁ


CARNEIRO, As revisões da Constituição de 1933, Porto, 1970. Cfr., algo
diversamente, FRANCISCO LUCAS PIRES, O Estado Pós-Corporativo, cit., loc.
cit., pág. 5.
312Manual de Direito Constitucional
Essas leis, revelando uma instabilidade mais formal ou textual do que substancial (), não vão além de
preocupações de política concreta, segundo as circunstâncias de cada época.

Em 1935-38 e em 1945 continua a ser dominante o antiparlamentarismo. Daí, o reduzir-se ainda a força da
Assembleia Nacional, em contraste com a ampliação de poderes do Governo (e, neste, do Presidente do Conseho)
e da Câmara Corporativa.

Em 1951 verifica-se certo reequilíbrio e a Assembleia aproveita ou desenvolve algumas virtualidades que a
Constituição lhe abre, quanto a reserva de competência legislativa e ratificação de decretos-leis. Entretanto,
começa a pôr-se o problema da eleição presidencial, o que leva a estabelecer, como garantia do regime, o requisito
de idoneidade política dos candidatos ao cargo.

Tal preocupação de defesa manifesta-se de tal forma em 1959 que ofusca outras preocupações igualmente então
sentidas. A revisão desse ano fica assinalada por ter substituído o modo de eleição do Presidente (2), e não por ter
aditado à reserva da Assembeia Nacional, órgão de eleição directa dos cidadãos, a competência para legislar sobre
as mais importantes liberdades públicas (3).

O compromisso ideológico anterior a 1930, e ainda patente no texto primitivo da Constituição, há muito se havia
rompido em beneficio dos elementos autoritários. Por isso, não foi difícil introduzir as emendas adequadas à
conjuntura.

Já em 1971 a proposta de lei de revisão (quase toda aprovada) — embora não vá tão longe como um projecto de
lei ao mesmo tempo apresentado e

() Foram em número a seguir indicado as alterações textuais:

— Lei n.” 1885 — 44 alterações.

— Lei n.” 1910— l alteração.

— Lei n.” 1945 — 3 alterações.

— Lei n ” 1963 — 13 aterações.

— Lei n.” 1966 — 3 alterações.

— Lei n.” 2009 — 31 alterações.

— Lei n.” 2048 — 89 alterações.

— Lei n.” 2100 — 30 alterações.

— Lei n.” 3/71 — 92 alterações.

(2) Contra a substituição, JOSÉ H. SARAIVA, A revisão constitcional e a eleição do


Chefe do Estado. Fundão, 1959.

(3) Sobre o debate atinente à Assembleia, v. CARLOS LIMA, Órgãos de soberania: a


Assembleia Nacional, Lisboa, 1971.
Parte I—O Estado e os sistemas constitcionais 313
quase todo rejeitado () — orienta-se em espírito mais favorável aos direitos fundamentais, no referente quer à sua
especificação quer à sua regulamentação. Por outra banda, define as províncias ultramarinas como regiões
autónomas.

II — A própria Constituição conferiu à primeira Assembleia Nacional «poderes constituintes», que os exerceu e de
cuja actividade resultaram cinco leis: as Leis n. 1885, 1910, 1945, 1963 e 1966, respectivamente, de 23 de Março
e 23 de Maio de 1935, 21 de Dezembro de 1936, 18 de Dezembro de 1937 e 23 de Abril de 1938 (sem contar com
a Lei n. 1900, de 21 de Maio de 1935, de modificação do Acto Colonial).

Foi aquilo a que se chamaria a ratificação parlamentar da Constituição (2). E, se este termo não é inteiramente
satisfatório no plano jurídico O, no plano político compreende-se o seu uso. Não tendo a Constituição sido
discutida em assembleia constituinte e no referendo só sendo possível aprovar ou rejeitar o texto sem lhe
introduzir alterações, interessaria ver até que ponto os primeiros Deputados a eleger (e eleitos com tais poderes de
revisão) o entendiam susceptível de adaptação, correcção ou melhoria (4).

In — A revisão feita através da Lei n.” 1885, entre outras coisas, estabeleceu:

— A suplência do Presidente da República pelo Presidente do Conselho, e não já por todo o Governo;

— A necessidade de referenda, não de todos os Ministros, mas tão só do Presidente do Conselho e dos Ministros
competentes;

— A sujeição da iniciativa legislativa dos Deputados a fortes restrições (não envolver aumento de despesas ou
diminuição de receitas e receber voto favorável de comissão especial);

() O projecto n.” 6/x, dos Deputados Sá Carneiro e outros. Também seria quase todo
rejeitado um projecto voltado para outros aspectos, o n.” 7/x, dos Deputados Duarte
Amaral e outros.

(2) MARCELLO CAETANO, Manual..., cit., li, pág. 497.

(3) Tal como não era correcto dizer que se colocava a vontade duma assembeia acima
da decisão plebiscitaria (assim, PEREZ SERRANO, El proyecto constitucional
português, in Revista de Derecho Público, l, 1932, pág. 232).

(4) Não funcionou, portanto, logo o sistema normal de desencadear o processo de


revisão constitucional, previsto, ao tempo, no art. 133.” Só que este sistema assentava
numa ideia comum à que explicava a susceptibilidade imediata ope lege:

a atribuição de poderes de revisão em ligação com a formação de nova Câmara após


eleições gerais.
314Manual de Direito Constituciona
— A competência consultiva obrigatória da Câmara Corporativa quanto a tratados internacionais submetidos à
Assembleia Nacional;

— A possibilidade de consulta da Câmara Corporativa pelo Governo quanto a decretos-leis ou propostas de lei;

— A faculdade de aprovação de tratados pelo Governo em caso de urgência e necessidade pública;

— A sujeição a ratificação da Assembleia somente dos decretos-leis publicados durante o período da sessão
legislativa;

— A faculdade do Presidente do Conselho de comparecer na Assembleia Nacional para se ocupar de assuntos de


alto interesse nacional;

— A faculdade dada ao Presidente da República de submeter a referendo alterações à Constituição respeitantes à


função legislativa ou aos seus órgãos.

IV — A Lei n. 1910 limitou-se a prescrever que o ensino ministrado pelo Estado deveria ser «orientado pela
doutrina e pela moral cristãs tradicionais do País».

As outras leis contêm quase só aperfeiçoamentos da estrutura dos órgãos existentes, nomeadamente da Assembleia
Nacional e da Câmara Corporativa. O estatuto desta ficou mais aproximado do da Assembleia Nacional.

Restringiu-se também aos dipomas promulgados a incompetência dos tribunais para conhecerem da
inconstitucionalidade orgânica e formal (Lei n.” 1963).

V — Operada pela Lei n.” 2009, de 17 de Setembro de 1945, que simultaneamente tocou no texto constitucional e
no do Acto Colonial, a revisão de 1945 projectou-se no seguinte:

— Aumento do número de Deputados de 90 para 120;

— Menção expressa do poder da Assembleia de apreciar os actos do Governo e da Administração;

— Admissão das comissões parlamentares, em cujas sessões podiam tomar parte Ministros e Subsecretários de
Estado;

— Substituição dos Ministros, quando ausentes do Continente, pelo Presidente do Conselho, se não tivessem sido
nomeados Ministros interinos;

— Competência do Governo para fazer decretos-leis em circunstâncias normais, e não só em caso de urgência e
necessidade pública, e restrição da ratificação aos casos em que um número mínimo de Deputados a pedisse;

— Dever do Governo de regulamentar as leis no prazo de 6 meses. A mais importante inovação foi a que
estabeleceu a paridade de poderes legislativos entre Assembeia Nacional e Governo, pondo finalmente a
Parle I—O Esado e os sisemas constitcionais 315
«verdade formal» de acordo com a «verdade rea» () ou, dito de outro modo, a lei constitucional de acordo com a
prática. Mas houve quem entendesse que essa alteração básica na função legislativa, tal como se encontrava
definida no texto plebiscitado em 1933, carecia de ser submetida a novo referendo (2) (aliás, previsto no art. 135.”,
n.” 2, de então).

VI — Feita pela Lei n.” 2048, de 11 de Junho de 1951, o ponto de maior relevo da revisão de 1951 foi a
integração do Acto Colonial na Constituição, acompanhada do retorno ao nome tradicional de províncias
ultramarinas.

Outros aspectos resultantes da revisão foram:

— O reconhecimento constitucional do direito ao trabalho e da incumbência de defesa da saúde pública;

— A consideração da religião catóica como religião da Nação Portuguesa;

— O não poderem apresentar-se a eleição presidencial os candidatos que não oferecessem garantias de respeito e
fidelidade aos princípios da Constituição, sendo esta idoneidade política verificada pelo Conselho de Estado;

—O aumento de 5 para 10 dos membros vitalícios do Conselho de Estado;

— A interpretação autêntica do art. 93.”, no sentido de contemplar matérias de exclusiva competência legisativa da
Assembleia;

— A possibiidade de a Câmara Corporativa formular sugestões de providências ao Governo;

— A possibilidade de suspensão, em certos termos, da execução de decretos-leis ratificados com emendas;

— O aperfeiçoamento do próprio sistema de revisão constitucional (3).

VII — A revisão de 1959 traduziu-se na Lei n.” 2100, de 29 de Agosto de 1959, e foi dominada por uma questão:
a mudança, por razões de cir-

() Na expressão muito conhecida do parecer da Câmara Corporativa [Diário das


Sessões, suplemento ao n.” 176, págs. 642(5)-642(6) e 642(13)].

(2) Deputado Antunes Guimarães (Diário das Sessões, 1945, n.” 187, págs. 718 e 720,
e n.” 190, pág. 768). Muito mais tarde, dir-se-ia ter-se modificado em 1945 a estrutura
do regime (Deputado Sá Carneiro, in Diário das Sessões, 1971, n.” 102, pág. 2048).

(3) V. ainda CARLOS ZEFERINO PINTO COELHO, A Reforma Constitcional de


1951, in O Direito, ano 83.”, pág. 11.
316Manual de Direito Constitucional
cunstancialismo político (), do modo de eleição do Presidente da República, que, em vez de eleito por sufrágio
directo dos cidadãos, passou a ser eleito por um colégio eleitoral restrito, formado pêlos membros da Assembleia
Nacional e da Câmara Corporativa em efectividade de funções, pêlos representantes municipais de cada distrito ou
de cada província utramarina não dividida em distritos e ainda pêlos representantes dos conselhos legislativos e
dos conselhos de governo das províncias de governo-geral e de governo simples, respectivamente (2).

Além disso, estabeleceram-se:

— O compromisso de publicação de uma lei de imprensa;

— O dever do Estado de impedir lucros exagerados do capital;

— A abolição do requisito da idoneidade política nos candidatos à Presidência da República;

— O aumento de 120 para 130 do número de Deputados;

— O alargamento das matérias da exclusiva competência legislativa da Assembleia Nacional às liberdades de


expressão, de ensino, de reunião e de associação, ao habeas corpus e às garantias dos juizes dos tribunais
ordinários;

— A faculdade de os Deputados formularem por escrito perguntas ao Governo;

— O principio de que a organização político-administrativa das províncias ultramarinas deveria tender para a
integração no regime geral da administração;

—A exigência de um mínimo de 10 Deputados para poderem ser apresentados projectos de revisão constitucional;

— A consagração do regime de organização política em estado de necessidade (dita organização da Nação em


tempo de guerra).

VIII — Por último, as principais modificações trazidas pela Lei n.” 3/71, de 16 de Agosto, foram:

— A consagração expressa de uma cláusula de recepção geral plena do Direito internacional convencional (art.
4.°, § l.”) e o apuramento do processo de ratificação de tratados (arts. 81.”, n.” 7, 91.”, n.” 7, e 109.”);

() A campanha eleitoral conduzida no ano anterior pelo candidato oposicionista


HUMBERTO DELGADO.

(2) Atenuou-se, assim, o «sentido presidencialista originário» da Constituição:

ROGÉRIO SOARES, Constituição, in Dicionário Jurídico da Administração


Pública, li, pág. 665.
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 317
— A definição das províncias ultramarinas como regiões autónomas e a racionalização da sua estrutura político-
administrativa (arts. 135.° e 136.);

— A proibição expressa de discriminações fundadas na raça e, quanto à mulher, no bem da família (art. 5.”, § 2.°);

— A possibilidade de equiparação dos brasileiros aos portugueses para efeito de gozo de direitos, salvo direitos
políticos reservados a portugueses originários (art. 7.”, § 3.°);

— O reforço das garantias individuais no campo do Direito e do processo penais (art. 8.”);

— A promoção, «perante Deus e os homens», da liberdade das diversas confissões religiosas, apesar de a religião
católica ser a «tradicional da Nação Portuguesa» (arts. 45.” e 46.”);

— A substituição do Presidente da República na fata do Presidente do Conselho, pelo Presidente da Assembleia


Nacional (art. 80.”, § 2.”);

— O aumento para 150 do número de Deputados (art. 85.”);

— O aperfeiçoamento do regime de garantia da constitucionalidade, pela menção expressa do poder da Assembeia


Nacional de anular leis inconstitucionais (art. 91.°, n.” 2) e da possibilidade de concentração da competência de
apreciação jurisdicional num ou em mais de um tribunais (art. 123.”, § l.”);

— A inclusão de novas matérias na reserva de competência da Assembleia Nacional (art. 93.”) e certo
revigoramento das condições de trabalho da Assembleia (art. 94.” e outros), não obstante a intervenção do
Presidente do Conselho na fixação da ordem do dia (art. 101.”, § único);

— A faculdade dada ao Governo de declarar o estado de sitio a título provisório e de tomar providências em caso
de subversão, com restrição das liberdades e garantias individuais (art. 109.°, §§ 5.” e 6.”).

IX — Se a revisão feita em 1971 foi a mais extensa e a mais debatida de todas as revisões, ela foi insuficiente para
transformar o regime e, para transformando-o, poder dar-lhe esperança de sobreviver.

Muito mais longe ia o já citado projecto de revisão n.” 6/x no sentido do reforço das liberdades de expressão e
informação, de associação e de reunião, das garantias de processo pena, do regresso à eleição directa do Presidente
da República, da intervenção legislativa e fiscaizadora da Assembleia Naciona e da apreciação dos actos do poder
pêos tribunais.

Este projecto frustrou-se, acusado de ibera individualista () e de ir contra o espírito da Constituição, sugerindo-se
que violaria limites materiais da

() Parecer da Câmara Corporativa, in Actas..., 1971, n.” 67, págs. 677 e segs.
318Manal de Direito Constitcional
revisão (o que era abrir uma questão que, anos mais tarde com a futura Constituição de 1976, ganharia particular
acuidade, mas posta de outros quadrantes políticos). Nem sequer foi discutido na especialidade pela Assembleia e
o seu principal autor () veio, por causa disso, a impugnar a constitucionalidade de lei de revisão (o que era também
levantar um tema básico de Direito constitucional) (2).

119. A prática constitucional e a natureza do regime

I — A prática da Constituição de 1933 consistiu, em resumo, no seguinte:

a) Numa estabilidade e numa continuidade sem paralelo na Europa — não tanto das
instituições (como se veria no final) quanto das pessoas e dos cargos (desde 1933,
somente houve três Presidentes da República e dois Presidentes do Conselho; a
Assembleia Nacional só foi dissolvida uma vez, em 1945, e por motivos conjunturais,
não por causa de qualquer conflito político; não se deram verdadeiramente senão
remodelações do Governo, nunca Governos novos;

e raras foram as crises políticas de que houve notícia);

b) Na compressão ou mesmo no apagamento das liberdades de expressão (com


censura prévia à imprensa), de associação, de reunião e de emigração e de certas
garantias de segurança pessoal (a par da existência de uma polícia política). «O não se
ter, na vigência da Constituição de 1933, feito uso da declaração de estado de sítio
mostra que de facto as garantias individuais se acham à mercê do Governo» (3) (4);
() FRANCISCO DE SÁ CARNEIRO.

(2) O projecto de lei (deveria ter sido projecto de resolução) não foi admitido pelo
Presidente da Assembleia e não foi publicado. V., porém, a discussão do problema na
nota de JORGE DE S BORGES à recolha de textos parlamentares Revisão da
Constituição Política, Porto, 1971, e na 6. ed. do Manual de Ciência Poltica de
MARCELLO CAETANO, 11, págs. 500 e segs.

(3) MARCELLO CAETANO, Manal de Ciência Política e Direito Constitucional,


5.° ed., Lisboa, 1967, pág. 482, nota.

(4) Cfr. JORGE MIRANDA, Contributo..., cit., págs. 95 e segs., e Liberdade de


reunião, Braga, 1971 (separata de Scientia luridica); FRANCISCO DE SÁ
CARNEIRO,
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 319

c) No não reconhecimento da Oposição () ou da organização da Oposição fora dos


períodos eleitorais (2), em contraste com a existência, embora quase sempre ténue, de
uma «associação cívica» (3) — qualificável ou não de partido único (4) — de apoio ao
regime e de cuja comissão central foi presidente, salvo entre 1968 e 1970, o
Presidente do Conselho;

d) No carácter não substantivo ou «plebiscitário» (5) das eleições (5 para Presidente


da República e 10 para a Assembleia Nacional), antes e depois de 1945 (6), não
servindo as eleições — apesar de constitucionalmente imprescindíveis e

discursos aquando da revisão de 1971, in Diário das Sessões da Assembleia Nacional,


n.0 102 e 108, de 17 e 24 de Junho de 1971, págs. 2051 e segs. e 2186 e segs.;

JOSÉ DE MAGALHES GODINHO, Direitos, liberdades e garantias individais,


Lisboa,
1973; Os direitos do homem em Portugal, obra colectiva, Porto, 1974; MANUEL DE
LCENA, A evolução..., cit., i, págs. 129 e segs., e n, págs. 27 e segs.

() Recorde-se o art. IO.” do Estatuto do Trabalho Nacional: «É direito e obrigação


fundamental do Estado contrapor a sua acção a todos os movimentos e doutrinas
sociais contrários aos princípios consignados neste Estatuto».

(2) O Decreto-Lei n.” 49 229, de 10 de Setembro de 1969, permitiu a formação de


comissões eleitorais de apoio às listas candidatas às eleições para a Assembleia
Nacional, mas dispôs que elas se dissolveriam terminado o processo eleitoral.

(3) oi a «União Nacional», primeiro, a «Acção Nacional Popular», depois. Cfr.


MARCELLO CAETANO, Manual..,, 6. ed., i, págs. 389-390, nota; MANUEL
BRAGA DA CRUZ, As oriens da democracia cristã e o salaarismo, Lisboa, 1980,
págs. 378 e segs.; e O partido e o Estado..., cit., págs. 127 e segs.; JACQUES
GEORGEL, op. cit., págs. 107 e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, op. cit.,
págs. 180 e segs.; ARLINDO M. CALDEIRA, A União Nacional: antecedentes,
organiação e funções, in Análise Social, n.” 94, 1986, págs. 343 e segs.

(4) V. a análise do problema, concluindo no sentido do partido único, em DIAZ


LLANOS, op. cit., loc. cit., págs. 266-267, e em MARCELO REBELO DE SOUSA,
op. cit., pág. 185. Contra essa qualificação, AFONSO QUEIRÓ, Partidos..., cit., págs.
9 e segs., e, de certo modo, RAYMOND ARON, Démocratie et totalitarism, Paris,
1965, págs. 96-97. Cfr. a obra colectiva Ser ou não ser pelo partido único, Lisboa,
1973.

(5) A expressão é de SALAZAR (Discursos, III, pág. 103), o qual especificava ainda:
«o acto eleitoral não se destina tanto à designação dos Deputados como ao
reconhecimento solene das benemerências do regime e à afirmação da confiança do
País na realidade sempre fecunda dos princípios da Revolução Nacional» (págs. 103-
104).

(6) Ano a partir do qual a Oposição nelas interveio ou pretendeu intervir.


320Manual de Direito Constitucional

sempre realizadas nos prazos prescritos — para legitimar os governantes, mas sim
para outros fins (para o regime, preparação de quadros, propaganda ou animação
política, conhecimento dos adversários, aparência democrática para o estrangeiro; para
a Oposição, oportunidade de presença, possibilidade de se fazer ouvir sem todas as
restrições à liberdade do resto do tempo, lançamento de certas ideias-força) (). Daí e
por não se ter chegado ao sufrágio universal (2), um número reduzido de eleitores
recenseados e de eleitores efectivamente votantes (3) (4);

e) Na ambiguidade das realizações corporativas — entre corporativismo de


associação e corporativismo de Estado (com bem pouca liberdade dos organismos
corporativos perante o

() Cfr. PHILIPPE C. SCHMITTER, Portée et signification dês élections dans lê


Portugal autoritaire (933-1974), in Revue française de science politique, 976, págs.
91 e segs.; FERNANDO ROSAS, op. cit, págs. 13 e segs.; MANUEL BRAGA DA
CRUZ, O partido e o Estado..., cit., págs. 194 e segs.

(2) V., por último, a Lei n.” 2137, de 26 de Dezembro de 1968. Para o estudo da
legislação eleitoral em geral, v. JOSÉ DE MAGALHES GODINHO, A legislação
eleitoral e a sua crítica, Lisboa, 1969; JORGE MIRANDA, Colégio eleitoral, in
Dicionário Jurídico da Administração Pública, i, págs. 464 e segs.

(3) Em 1973, para uma população de cerca de 8 500 000 habitantes havia
2 091 003 eleitores inscritos (ou seja, uma percentagem de 24%).

(4) Resultados oficiais das últimas eleições presidenciais:

Em 1958 (ainda com sufrágio directo): Américo Thomaz — 758 998 votos;

Humberto Delgado — 236 598.

Em 1965 (já com colégio eleitoral restrito): eleitores — 585; eleitores presentes —
569; listas válidas (a favor do candidato único) — 556; listas nulas — 13.

Em 1972: eleitores — 669; eleitores presentes — 645; listas válidas — 616;

listas nulas — 29.

As últimas eleições disputadas pela oposição foram as de 1969, com os seguintes


resultados: eleitores inscritos — l 809 780; votantes — 1114 846 (61,6%); listas da
União Nacional — 980 800 (88%). E no distrito de Lisboa: inscritos — 350 157;
votantes — 168 311 (48,1%); União Nacional — 127 036 (75%);

Comissão Democrática Eleitoral — 31 250 (18,5%); Comissão Eleitoral de Unidade


Democrática — 8 673 (5,2%); Comissão Eeitoral Monárquica — 1352 (0,8%).

As últimas eleições para as juntas de freguesia ocorrceram em 1972. Em cerca de


4000 freguesias apareceram listas concorrentes das patrocinadas pela Acção Nacional
Popular em 220 freguesias.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 321

Goveo, dentro do qual houve um «Ministério das Corporações») e entre


corporativismo paro e corporativismo subordinado (com incompleta atribuição de
funções políticas aos referidos organismos) (), avultando em toda a estrutura
corporativa a fragilidade e a pulverização dos sindicatos nacionais (2);

f) Na aplicação da Constituição económica, não em moldes de economia sujeita a fins


éticos e políticos superiores aos seus agentes, no âmbito de uma autêntica integração
corporativa (como defendiam os doutrinadores do corporativismo), mas sim em
moldes de capitalismo autoritário, administrativo e proteccionista, mais apostado na
conservação do que no desenvolvimento;

g) No completo domínio da vida política pelo Presidente do Conselho, fruto do «longo


consulado do Dr. Oliveira Salazar», e na redução da Presidência da República a «uma
magistratura representativa e eventualmente arbitrai» (3), «a parte honorífica do
regime» (4), tendo sido o cargo de Chefe do Estado desempenhado sempre por
militares, por períodos muito extensos (quase como se fossem vitalícios)

C) Cfr. SOARES MARTINEZ, op. cif., págs. 153 e segs.; G. BURDEAU, op. cit., v,
2. ed., 1970, págs. 535 e segs.; LUCAS PIRES, O Estado Pós-Corporativo, cit.;

MANUEL DE LUCENA, op. cit., i, págs. 200 e segs., e 11, págs. 55 e segs.;
HOWARD G. WIARDA, Corporativism and Development, The Portuguese
Experience, Universidade de Massachussets, 1977.

Para LUCAS PIRES (maxime págs. 6 e segs.), o coiporativismo era criatura do


Estado, nascera por intermédio da lei, em relação à qual acabara por ficar sempre
subalternizado. Não era de nenhum corporativismo missionário que nascera o Estado
Novo. Era do Estado Novo, limpo de ópios doutrinários, que provinha aos poucos um
corporativismo moroso, pragmático e legal. Um corporativismo perfeito representaria
a alteração da lógica do equilíbrio em que assentava toda a Constituição. E o autor,
considerando que o corporativismo era algo de não essencial ao regime (págs. 9 e
segs.), parecia admitir que ele viesse a desaguar, mais cedo ou mais tarde — escrevia
em 1973 — «no grande rio da história liberal do Ocidente».

(2) Cfr. MÁRIO PINTO e CARLOS MOURA, As estruturas sindicais portuguesas, m


Análise Social, n.” 33, 1972, págs. 140 e segs.

(3) MARCELLO CAETANO, Consttuições portuguesas, cit., pág. 115.

(4) DIAZ LLANOS, op. cit., pág. 271 (v. também págs. 279 e segs.).
21 —Man. Dir. Const., I
322Manual de Direito Constitucional

e os candidatos escolhidos pela União Nacional ou pela Acção Nacional Popular ();

h) Na subaltemização da Assembleia Nacional não apenas pelo apagamento jurídico


dos seus poderes mas também por outros factores: pela sua composição homogénea,
tendo sido eleitos, exclusivamente Deputados propostos pela União Nacional ou pela
Acção Nacional Popular, pelo largo número de funcionários Deputados; pelo escasso
trabalho desenvolvido e pelo carácter académico ou de mero interesse local de quase
todos os discursos e debates; pela ocupação da Assembleia quase somente com as
propostas enviadas pelo Governo;

i) Em contraste com esta subaltemização e com a do Conselho de Estado (este por


causa do apagamento do Presidente da República), na importância não despicienda da
Câmara Corporativa, quase elevada a 2. Câmara (na medida em que os seus pareceres,
de born nível técnico, eram geralmente acolhidos pela Assembleia e pelo Governo).
Tal importância, assim como a tendência conservadora imperante na Câmara
explicam-se pela representação de interesses e de grupos de pressão e pelo avultar da
tecnocracia num regime sem pluralismo partidário (2).

II — Tendo em conta os aspectos acabados de indicar, a própria Constituição no seu


texto original e ao longo de sucessivas revisões e a «falta de autenticidade» com que
foi executada (3), pode afirmar-se,

() Mas nisso estava exactamente a importância, a única importância (embora só


formal) da U. N. ou A. N. P.: era através dela que o Presidente do Conselho escolhia o
Presidente da República para o próximo septénio.

(2) Cfr. DIAZ LLANOS, op. ci., loc. cit., págs. 276-277; LUCAS PIRES. O Estado...,
cit., pág. 17. Aquele autor diz que a Câmara Corporativa se tomou um enorme centro
de poder burocrático, este fala no realçar dos elementos centrais do sistema
corporativo.

(3) A expressão é de ADRIANO MOREIRA, O Novíssimo Príncipe, Lisboa, 1977,


pág. 88. Ou, como também escreve: «A Constituição de 1933 era um documento mais
preocupado com a imagem do que com a realidade do sistema público» (pág. 87). Pelo
contrário, segundo MARCELLO CAETANO (Constituições..., cit., pág. 119), de
parte I—O Estado e os sistemas constitucionais_______323

sem hesitação, que o regime político de 1933 — chame-se-lhe «Estado Novo»,


salazarismo ou república corporativa — se integra de pleno entre os regimes
autoritários de direita descritos em capítulo anterior.

Algo controverso O—se bem que, talvez sem interesse de maior — é apenas saber se
pode ou deve qualificar-se de regime fascista (2) ou se cabe noutro tipo ou subtipo de
regimes (3).

Em nossa opinião, apesar das similitudes com regimes fascistas e do uso, sempre que
achou necessário, de técnicas fascistas, o sistema salazarista não foi um fascismo. Não
assentava num partido

maneira geral durante os 41 anos da sua vigência houve, de parte dos governantes,

a preocupação de a respeitar.

() V. uma resenha das posições doutrinais em ANTÓNIO COSTA PINTO, O


Salaarismo e o Fascismo Europeu — Os primeiros debates nas Ciências Sciais, m
Salazar e o Salaarismo, obra colectiva, págs. 153 e segs.

(2) Assim, ROBERT PELLOUX, Contribution à 1’étude dês regimes autoritaires


contemporains, m Revue du droit public, 1945, págs. 334 e segs.; BISCARETTI Dl
RUFFIA, Introduzione.... cit., págs. 380 e segs.; JORGE CAMPINOS, A ideologia
poítica do Estado Salazarista, Lisboa, 1975, págs. 59 e segs.; H. MARTINS, II
fascismo in Europa cit., págs. 347 e segs.; EDUARDO LOURENÇO, O fascismo
nunca exstiu, Lisboa, 1976, págs. 17 e segs., 177 e segs. e 229 e segs.; MANUEL DE
LUCENA, A evolução..., cit., l, págs. 28 e segs., maxime pág. 98 (fala em fascismo
sem movimento fascista) MANUEL BRAGA DA CRUZ, As origens.... cit., págs. 19 e
375 e segs. (alude a um «fascismo baptizado» assente numa inversão fascizante,
antidemocrática e autoritária da democracia cristã). V. ainda de MANUEL DE
LUCENA, Interpretações do salaarismo, i, in Analise Social, n.” 83, 1984, págs. 423
e segs.; Luís TORGAL, Salazarismo, Alemanha e Europa — Discursos políticos e
culturais, m Do Estado Novo ao 25 de Abril, obra colectiva, Coimbra, 1994, págs. 73
e segs.

(•) Assim, KARL LOEWENSTEIN, Teoria..., cit., pág. 458; GEORGES BURDEAU,
Traité..., cit., v, pág. 542; RAYMOND ARON, op. cit.. págs. 233-234 e 364 (o regime
quereria’ser’liberal sem ser democrático, mas não chega a ser liberal); MAURICE
DUVERGER, Institutions..., cit., págs. 495 e segs. (fala em regime pseudofascista,
intermédio entre as ditaduras fascistas e as ditaduras de países subdesenvolvidos);

ANDRÉ e FRANCUNE DEMICHEL, Lês Dictatures Européennes, Paris, 1973, págs.


32 e segs. e 207 e segs. (referem-se a ditadura de notáveis); Nicos POULANTZAS, A
Crise das Ditaduras—Portugal, Grécia, Espanha, trad., Lisboa, 1976, págs. 8, 11, 78,
111,
112 147 e segs., 175 e 176 (fala em ditadura militar); GIUSEPPE DE VERGOTTINI,
Lê origini delia Seconda Republica Portoghese, Milão, 1977, págs. 19 e segs. (fala
em regime mais conservador do que fascista); CLAUDE POLIN, Lê totalitarisme
Paris,
1980 págs. 39 e segs.; STANLEY G. PAYNE, Autoritarisme portugais et
autoritarismes européens, m Do Estado Novo ao 25 de Abril, obra colectiva, págs. 7 e
segs.; ERIC HOBSBAWN, op. cit., págs. 120 e 122.
324Manual de Direito Constitucional

ideológico de massas que se tivesse apoderado do Estado. E não lhe presidia uma
concepção totalitária: se tinha da Nação (mas não do Estado) uma visão
transpersonalista e não democrática — era a Nação historicamente definida em vez do
Povo, o titular último da soberania () — nem por isso lhe sacrificava aquilo que tinha
por «liberdades essenciais», nem deixava de proclamar, como se sabe, a vinculação do
Estado à moral e ao direito (art. 4.° da Constituição).

Estava-se, antes, em face de um regime conservador, preocupado com fazer viver


«habitualmente» os portugueses no respeito das instituições tradicionais e não sem
nostalgia do miguelismo. Uma dessas instituições tradicionais era precisamente a
militar: vindo de um levantamento das Forças Armadas, o regime transformara-se
num regime civil, embora sempre de base militar (2), e viria a cair, quando, por causa
das convulsões ultramarinas entre 1961 e 1974, essas mesmas Forças Armadas lhe
retiraram o apoio (3) (4).

CAPÍTULO IV

A CONSTITUIÇÃO DE 1976

120. Sequência

A consideração sistemática da Constituição de 1976 (5) — outro tanto é dizer do


Direito constitucional português actual — será feita

() Adoptando expressamente este sentido, MARCELLO CAETANO, Manual..., n,


cit., págs. 506 e segs. Cfr. tomo 111.

(2) Assim, DOUGLAS WHEELER, A Ditadura Militar, cit., págs. 13; ou JAIME
NOGUEIRA PINTO, O fim do Estado Novo e as origens do 25 de Abril, 2.” ed.,
Lisboa, 1995, pág. 46.

(3) Cfr. EDUARDO LOURENÇO, Os militares e o poder, cit., maxime págs. 17 e


segs.; JACQUES GEORGEL, op. cit., págs. 189 e segs.

(4) Sobre o espírito do «Estado Novo», são fundamentais os discursos de OLIVEIRA


SALAZAR (publicados em6 volumes, já citados). Cfr. ainda CABRAL DE
MONCADA, Filosofia do Direito e do Estado, i, 2.” ed., 1955, págs. 396 e segs., e li,
1968, págs. 216 e segs. (aqui, criticamente); EDUARDO LOURENÇO, O fascismo...,
cit., págs. 17 e segs.; ANTÓNIO QUADROS, Portugal — Entre ontem e amanhã —
Da cisão à revolução — Dos absolutismos à democracia, Lisboa, 1976, págs. 54 e
segs. e 109 e segs.

(5) Sobre a Constituição de 1976 em geral, v. GIUSEPPE DE VERGOTTINI, Lê


origini delia Secnd Repubblica Portoghese, cit.; Estudos sobre a Constituição, obra
Parte I—O Esado e os sistemas constitucionais 325

nos lugares próprios das partes subsequentes da presente obra, como se impõe.

colectiva, 3 vols., Lisboa, 1977, 1978 e 1979; GOMES CANOTILHO e VITAL


MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3 edições, Coimbra,
1978, 1985 e 1993, e Fundamenos da Constituição, Coimbra, 1991; JORGE
MIRANDA, A Constituição de 1976 — Formaço, estrutura, princípios fundamentais,
Lisboa, 1978;

ANDRÉ THOMASHAUSEN, Verfassung und Verfassungswirklichkeit in neuen


Portugal, Berlim, 1981; JOO BAPTISTA MACHADO, Participação e
descentraização. Democratização e neutralidade na Constituição de 976, Coimbra,
1982; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituiço portuuesa
de 976, Coimbra, 1983; Nos de anos da Constituição obra colectiva, Lisboa, 1987;
FRANCISCO LUCAS PIRES, Teoria da Constituição de 976 —A transição dualista,
Coimbra,
1988; La Justice Constitutionnelle au Portugal, obra colectiva Paris, 1989; Eludes de
Droit Constítulionnel Franco-Porugais, obra colectiva Paris, 1990; Perspectivas
Constiucionais — Nos 20 anos da Consituição de 1976, obra colectiva, 2 volumes,
Coimbra, 1996 e 1997.

E também MIGUEL GALVÀO TELES, A Constituiço de 1976: uma constituição


transitória, in Expresso, de 15 de Abril de 1976; MAURICE DUVERGER,
apresentação a uma tradução francesa da Constituição, Paris, 1977; MARCELLO
CAETANO, A Constituição portuguesa de 1976, in R.C.G.E., Porto Alegre, 7 (17),
págs. 45 e segs., e Consituições portuguesas, cit., págs. 123 e segs.; ADRIANO
MOREIRA, O Novssimo Príncipe, cit., maxime págs. 92 e segs., 113 e segs. e 153 e
segs.; HEINRICH EWALD HÕRSTER, O Imposo Compementar e o Estado de
Direito, in Revista de Direito e Economia. 1977, págs. 37 e segs.; ANDRÉ THOMAS
y HAUSEN, Constituição e realidade constitucional, in Revista da Ordem dos
Advogados, 1977, págs. 471 e segs.;

MÁRIO RAPOSO, Nota breve sobre a Constituição poruguesa, ibidem, págs. 775 e
segs.; MANUEL DE LUCENA, O Estado da Revolução —A Consituição de 1976,
Lisboa, 1978; SOARES MARTINEZ, Comentários à Constituição Portuguesa de
1976, Lisboa, 1978; Luís SALGADO DE MATOS, Lê Preside de Ia Republique
Portugaise dans lê cadre du regime poliique, policopiado, Paris, 1979; EMÍDIO DA
VEIGA DOMINGOS, Portugal Políico —Análise das Instituições, Lisboa, 1980;
ALBERTO MARTINS, O Estado de Direito e a ordem política portuguesa, in
Fronteira, n.” 9, Janei-Março de 1980, págs. 10 e segs.; MARIA ISABEL JALLES,
mplicações jurídico-constitucionais da adesão de Portugal às Comunidades
Europeias — Alguns aspectos, Lisboa, 1980, págs. 67 e segs. e 243 e segs.; A
Constituição de 1976 à luz duma reflexo crist, obra colectiva, Lisboa, 1980; JOO
MOTA DE CAMPOS, A ordem constitucional poruguesa e o Direito comuniário,
Braga, 1981, maxime págs. 67 e segs.; Rui MACHETE, Os princípios estruturais da
Consituiço e a próxima revisão constitucional, in Revista de Direito e Estudos
Sociais, 1987, págs. 337 e segs.;

CELSO BASTOS, Constituiço portuguesa, in Revista de Informaço Legislativa, n.”


97, Janeiro de 1988, págs. 63 e segs.; o n.” 60-61, de Abril-Setembro de 1988, da
Revista de Estúdios Polticos (trad. portuguesa O sistema poítico e constitucio-
326Manual de Direito Constitucional

Por agora, tratar-se-á apenas da sua formação — com maior minúcia do que a respeito
de qualquer das Constituições anteriores, naturalmente — das suas características
gerais, das questões a elas ligadas, das revisões e do sentido da aplicação e do
desenvolvimento das normas constitucionais.

121. A ideia de Direito da revolução de 1974 e a Constituição

I — O processo que havia de conduzir à Constituição de 1976 partiu da ideia de


Direito invocada pela revolução de 25 de Abril de 1974.

Essa ideia de Direito revelou-se claramente nas proclamações e nos primeiros actos
concretos do Movimento das Forças Armadas (a libertação dos presos políticos, o
regresso dos exilados, o desaparecimento da censura, o feriado do l.° de Maio, etc.) e
veio a ter formal consagração num documento sem precedentes no Direito público
português: no Programa divulgado na madrugada seguinte, explicitamente referido na
lei pela qual foram declarados destituídos os titulares dos órgãos políticos do regime
deposto (a Lei n.° 1/74, de 25 de Abril), e depois publicado em anexo à lei que definiu
a estrutura provisória do poder (a Lei n.° 3/74, de 14 de Maio).
O Programa do Movimento das Forças Armadas não foi, portanto, um mero texto político; foi também, desde o
início, um texto carregado de sentido jurídico, pois, com o êxito da acção revolucionária, transformou-se de acto
interno do Movimento em acto constitucional do Estado (). Ele compreendia «medidas imediatas», relativas à
substituição dos órgãos do poder e à restauração das liberdades cívicas, e «medidas a curto prazo», corres-

nal português, Lisboa, 1989); CARDOSO DA COSTA, A Lei Fundamental de Bonn


e o Direito Constitucional Português (separata do Boletim da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra, 1990); CARLOS GASPAR, O processo constitucional
e a estabilidade do regime, m Análise Social, 1990, págs. 9 e segs.; MARIA DA
GLÓRIA GARCIA, op. dl., págs. 593 e segs. e 606 e segs.

() Assim, GIUSEPPE DE VERGOTTINI, Lê origini..., cit., pág. 211.


Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 327
pndentes às grandes linhas da política do país até à feitura da nova Constituição. E a sua função não era outra
senão uma função constituinte, de criação ou de recriação do ordenamento, de preconstituiçâo. Por isso, natu-
ralmente dispunha que o Governo Provisório governaria por decretos-leis que obedeceriam obrigatoriamente ao
seu espírito (B., 4).

Mas a legitimidade do 25 de Abril teve igualmente como ponto de referência a


Declaração Universal dos Direitos do Homem, citada mais de uma vez pêlos órgãos
do poder revolucionário, e cujo império havia de contrastar com o regime autoritário
do qual o país tinha saído. E, se as alusões se ofereciam bastante heterogéneas e se
nenhuma possuía valor judico específico, elas vinham reconhecê-la como inspiração
ou elemento definidor dos direitos fundamentais a garantir doravante em Portugal.
Sem se aplicar directa ou preceptivamente, apesar disso era a ideia de Direito
subjacente à Declaração que se acolhia ().

II — Das proclamações difundidas no próprio dia 25 de Abril de 1974 e do Programa


do Movimento das Forças Armadas logo constou o anúncio público da convocação,
no prazo de doze meses (2), de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita por
sufrágio universal, directo e secreto, segundo lei eleitoral a elaborar pelo futuro
Governo Provisório [Programa A., 2, a] e se estabeleceu que «logo que eleitos pela
Nação a Assembleia Legislativa e o novo Presidente da República... a acção das
Forças Armadas será restringida à sua missão específica de defesa da soberania
nacional» (C., l).

Por isso, apesar de o Programa prever uma nova política económica, «posta ao serviço
do Povo Português, em especial das camadas da população até agora mais
desfavorecidas», uma nova política social «que, em
() Sobre o assunto, v. JORGE MIRANDA, A Revolução de 25 de Abril e o Direito Constitucional, cit., págs. 83 e
segs.

(2) Cfr os prazos observados aquando das anteriores Assembleias Constituintes: Agosto-Dezembro de 1820,
Setembro de 1836-Janeiro de 1837, Outubro de 1910-Junhode 1911.
328Manual de Direito Constitucional
todos os domínios, terá essencialmente como objectivo a defesa dos interesses das classes trabalhadoras e o
aumento progressivo, mas aceerado, da qualidade de vida de todos os portugueses» [B., 6, a) e b)} e uma política
ultramarina «que conduza à paz» (B., 8), foi claramente dito que «as grandes reformas de fundo só poderão ser
adoptadas no âmbito da futura Assembleia Nacional Constituinte» (B., 5) e que a definição da política ultramarina
competiria «à Nação» [B., 8, a].

Quer dizer que, de harmonia com a ortodoxia constitucional democrática (), o Movimento das Forças Armadas se
propunha devolver o poder ao povo num prazo relativamente curto: nisto se distinguia de quase todas as
revoluções militares do nosso tempo. Deveria ser o povo, através da eleição dos Deputados à Assembleia
Constituinte, a determinar o sistema político e económico-social em que desejaria viver — porque «a vontade do
povo é o fundamento da autoridade dos poderes públicos e deve exprimir-se através de eleições honestas a realizar
periodicamente por sufrágio universal e igual, com voto secreto...» (art. 21.”, n.” 3, da Declaração Universal).

In — Mas três circunstâncias particulares, sem paralelo em épocas anteriores, viriam a assinalar o processo que se
desenrolaria até à Constituição (2).

A primeira viria a ser a turbulência dos dois anos entre a revolução e a Constituição, derivada de condicionalismos
de vária ordem (descompressão política e social imediatamente após a queda dum regime autoritário de 48 anos,
descolonização dos territórios africanos feita em 15 meses após ter sido retardada 15 anos, luta pelo poder logo
desencadeada) e traduzida, a partir de certa altura, num conflito de legitimidades e de projectos de revolução (3)
(4).

(’) Sempre invocada pela Oposição ao regime de Salazar: v., por exemplo, no mais
elaborado dos documentos da Oposição, o «Programa para a Democratização da
República» (de 1961), o primeiro capítulo, sobre «Restauração da ordem
democrática».

(2) Sobre os principais momentos e elementos desse processo, v. a nossa obra já


citada Fontes e trabalhos preparatórios da Constituição; ou, doutro prisma,
ORLANDO NEVES, Textos históricos da Revolução, 3 vols., Lisboa, 1975 e 1976.

(3) Como se sabe, há numerosas análises e tentativas de interpretação, quer


portuguesas, quer estrangeiras. Cfr., de diversos quadrantes, a título exemplificativo,
PAUL

Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 329

A segunda circunstância viria a ser, como efeito directo dessa turbulência e dos
desvios que se verificaram em relação ao Programa do Movimento das Forças
Armadas, a celebração de duas «Plataformas de Acordo Constitucional» entre os
principais partidos políticos e o Movimento das Forças Armadas — representado num
órgão entretanto criado, o Conselho da Revolução — para predeterminar alguns
pontos importantes da futura Lei Fundamental.

A terceira nota específica foi o pluralismo partidário que brotou no País e que se
manifestou na Assembleia Constituinte (), sem que houvesse maioria de qualquer
partido ou coligação e tendo cada um dos seis partidos aí com assento apresentado o
seu próprio projecto da Constituição.

Dessas circunstâncias resultariam uma Constituição elaborada muito sobre o


acontecimento, simultaneamente sofrendo o seu influxo e reagindo e agindo sobre o
ambiente político e social; a limitação (ainda que não por vínculos jurídicos, como se
demonstrará) do debate e da decisão efectiva da Assembleia Constituinte; o confronto
ideológico em que esta se moveu, e a índole de compromisso do texto finalmente
votado — um compromisso, apesar de todas as vicissitudes, baseado no princípio
democrático.

SWEEZY, A luta de classes em Portugal trad., Lisboa, 1975; MANUEL DE


LUCENA, Portugal correcto e aumentado, Lisboa, 1975; ANTÓNIO QUADROS,
Portugal entre onem e amanhã, cit.; EDUARDO LOURENÇO, Os militares e o
poder, cit., e O fascismo nunca exisiu, cit.; AMADEU LOPES SABINO, Portugal é
demasiado pequeno, Coimbra, 1976; JOSÉ ANTÓNIO SARAIVA e VICENTE
JORGE SILVA, O 25 de Abril visto da História, Lisboa, 1976; JOÃO MARTINS
PEREIRA, O socialismo, a transição e o caso poruguês, Lisboa, 1976; FRANCISCO
LUCAS PIRES, A bordo da Revolução, Lisboa,
1976; ADRIANO MOREIRA, O Novssimo Príncipe, cit.; GIANFRANCO
PASQUINO, Lê Porugal: de Ia Dictature Corporatiste à Ia Démocratie Socialiste, in
// Poltico, 1977, págs. 696 e segs.; JOSÉ MEDEIROS FERREIRA, Ensaio histórico
sobre a revolução de 25 de Abril — O período pré-constitucional, Lisboa, 1983;
THOMAS C. BRUNEAU, Politics and Nationhood—Post-trevolutinary, Portugal,
Nova Iorque, 1984;

EDGAR MORIN, A natureza da URSS, cit., págs. 102-103 e 111; BOAVENTURA


DE SOUSA SANTOS, O Estado e a Sociedade em Portugal (974-1988), Porto, 1992,
págs. 17 e segs.

(4) Cfr., sobre o conflito de projectos de revolução e de Constituição após 1974, A


Constituição de 1976..., cit., págs. 32 e segs.

(i) Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA, Os paridos..., cit., págs. 233 e segs.
330Manual de Direito Constiucional
122. As leis constitucionais revolucionárias

I — Desde o início, se separaram as leis constitucionais e as leis ordinárias, aquelas sob a forma de «leis», estas
sob a forma de «decretos-leis» () (2). A Lei n.” 1/74, de 25 de Abril, e as Leis n 2 e 3/74, de 14 de Maio, foram as
três decretadas pela Junta de Salvação Nacional «para valer como leis constitucionais». E a separação veio a ser
reiterada pela Lei n. 3/74 não apenas pela expressa qualificação dos dois tipos de actos — lei constiucional (art.
1.°, n.” 2) e decreto-lei (art. 16.”, n.” 3) — mas também pela diferenciação dos órgãos competentes para a autoria
de uns e outros (arts. 13.”, n.” l, l.”, e 16.”, n. 3) e pela não sujeição a referenda ministerial da promulgação das
leis constitucionais [art. 8.”, n.” 2, alínea c].

com esta Lei n.” 3/74, o poder revolucionário institucionalizou-se por meio de diversos órgãos. Os «poderes
constituintes assumidos em consequência do Movimento das Forças Armadas» foram conferidos ao Conselho de
Estado (art. 13.°, n.” l, l.”), ao passo que os poderes legisativos ficaram entregues ao Governo Provisório (art. 16.°,
n.” l, 3.”), com sanção do Conselho de Estado quanto às matérias mais importantes (art. 13.”, n.” l, 2.”). Poderia,
pois, falar-se nesse momento em rigidez constitucional.

As Leis n.0 3, 4 e 5/75, de 19 de Fevereiro, 13 de Março e 14 de Março, alteraram este regime, atribuindo à Junta
e ao Conselho de Estado, primeiro, e ao Conselho da Revolução, depois, largas faculdades legislativas. Mas
deixaram de pé o Governo Provisório como órgão legislativo comum.

Segundo a Lei n.” 3/74, os poderes constituintes do Conselho de Estado manter-se-iam «até à eleição da
Assembleia Constituinte» (art. 13.”, n.” l, l.”). A Lei n.” 5/75 dilatou esse período, levando-o «até à promulgação
da nova Constituição», ou seja, na prática, até cerca de um ano depois — o que seria confirmado ou ratificado
(embora em termos algo diversos) pelo art. 297.” da Constituição.

() Em contraste com o que tinha sucedido entre 1926 e 1933, perodo em que as
diversas leis materialmente constitucionais foram publicadas através de decretos ou de
decretos com força de lei, de forma e valor idênticos aos da legislação ordinária.

(2) Os poderes atribudos aos órgãos políticos do anterior regime (Presidente da


República, Assembleia Nacional, Goveo e Conselho de Estado) passaram para a Junta
de Salvação Nacional, que, assim acumulou tais poderes constituídos com os poderes
constituintes decorrentes da Revolução.
•: f ’w

Pare —O Estado e os sistemas constitucionais 331


II — Ao todo foram publicadas entre 25 de Abril de 1974 e 2 de Abril de 1976 trinta e cinco leis constitucionais
(catorze em 1974, dezanove em 1975 e duas em 1976). E a maior densidade de legislação constitucional já
registada em Portugal e quase sem paralelo noutros países e corresponde, simultaneamente à multiplicidade de
decisões a tomar, à instabilidade política do período e a uma concepção ampliativa do domínio do Direito
constitucional ().

Tais leis, na lógica do constitucionalismo democrático, apenas deveriam ter em vista a


passagem da antiga ordem política para uma nova ordem política a definir na
Constituição: deveriam versar sobre a supressão do anterior regime, a definição da
ordem constitucional provisória e o estatuto da Assembleia Constituinte. Todavia,
tendo o poder revolucionário sido levado a adoptar medidas cuja definição deveria
competir «à Nação» ou «grandes reformas de fundo», vieram igualmente a ser
publicadas leis constitucionais fundadas, não já (ou não apenas) na legitimidade
revolucionária democrática, mas no estado de necessidade ou numa legitimidade de
outra índole: são elas as leis relativas à descolonização e a certas transformações
económica-sociais a que se quis proceder.

As mais importantes destas leis foram a Lei n.° 7/74, de 27 de Julho (que reconheceu
o direito dos povos dos territórios ultramarinos à autodeterminação, com todas as
consequências, incluindo a independência e autorizou o Presidente da República a,
ouvidos a Junta de Salvação Nacional, o Conselho de Estado e o Governo, praticar os
actos e concluir os acordos relativos ao exercício desse direito) e a citada Lei n.° 5/75
(a qual criou o Conselho da Revolução e lhe conferiu não só os poderes acumulados
da Junta de Salvação Nacional, do Conselho de Estado e do Conselho de Chefes dos
Estados-Maiores das Forças Armadas mas também, com a «rectificação» publicada
em 21 de Março de 1975, poder legislativo para «as necessárias reformas da estrutura
económica portuguesa»).

() V. o elenco das leis, in A Constituição de 7976..., cit., págs. 49 e segs.


332Manal de Direito Consitcional
In — A ligação destas leis constitucionais ao poder revolucionário permite apurar da medida em que elas
exprimem a sua natureza constituinte e em que grau; e daí, duas distinções claras.

Sob o aspecto orgânico e formal, as três primeiras leis contrapõem-se a todas as restantes. com efeito, elas foram
aprovadas e publicadas pela Junta de Salvação Nacional, como órgão revolucionário «puro», dotado do poder
constituinte originário pleno (por não ter sido instituído por nenhum outro órgão e agir como mandatário imediato
do movimento vitorioso, o Movimento das Forças Armadas) (), ao passo que as ulteriores o foram já segundo
regras prefixadas (na Lei n.” 3/74 e nas que a alteraram), num encadeamento de modificação e de criação
constitucional.

Sob o aspecto material, é a ideia de Direito prevalecente que mostra variações. Em correspondência com as fases
do processo revolucionário, podem discernir-se sucessivamente as leis que melhor a espelham e as que, de certo
modo, traduzem diferentes ideias de Direito.

Assim, até à Lei n.” 5/75, de 14 de Março, o conteúdo originário da revolução encontra-se no Programa do MFA e
na Lei n.” 3/74. As outras leis são verdadeiras leis de revisão constitucional, com excepção da Lei n.” 7/74 e das
leis subsequentes, justificadas ou não por estado de necessidade. Da Lei n.” 5/75 à Lei n.” 14/75, de 20 de
Dezembro (ou seja, do 11 de Março ao 25 de Novembro), a ideia de Direito, sem romper por completo com o
Programa do MFA, dilui-se cada vez mais em leis avulsas, constitucionais e ordinárias. Por último, da Lei n.”
15/75, de 23 de Dezembro (extinção do Tribuna Militar Revolucionário), e da Lei n.” 17/75, de 26 de Dezembro
(reestruturação das Forças Armadas com vista a isenção partidária e a garantia do pluralismo político), à aprovação
da Constituição, o projecto político volta a ser o do Programa do MFA interpretado e revivido de harmonia com
essas duas leis e conjugado com as Leis n.0 3/74 e 5/75.

IV — A Constituição de 1933 veio ainda a ser fonte do Direito constitucional português até à entrada em vigor da
nova Constituição, ainda que — como não podia deixar de ser — em moldes muito diferentes daqueles em que o
era antes do 25 de Abril (2).

() Tanto é assim que a Junta surgiu externamente sem actos autónomos de designação
e de constituição e os seus primeiros membros nunca foram nominalmente indicados
no jornal oficial.

(2) A Revolução de 25 de Abril e o Direito Constitucional, cit., págs. 15 e segs.


v

Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 333


A Lei n.” 1/74, única que vigorou durante as três primeiras semanas da revolução, nenhuma referência lhe fez e,
por isso, lícito era pressupor a sua não vigência. Mas a Lei n.” 3/74 expressamente veio estabelecer que a
Constituição de 1933 se mantinha transitoriamente em vigor naquilo que não contrariasse os princípios expressos
no Programa do Movimento das Forças Armadas e nas leis constitucionais publicadas ou a publicar (art. l.”, n.0 l e
2), devendo as suas disposições ser interpretadas, na parte em que subsistissem, e as suas lacunas ser integradas de
acordo com aqueles princípios (n.” 3). Foi um fenómeno de recepção material ().

O legislador constitucional revolucionário ter-se-á preocupado — esquecendo-se que o Direito não é só lei — com
o tratamento de certas matérias. Receando talvez que alguns dos direitos fundamentais ou o estatuto de certos
órgãos ficassem sem assento constitucional ou até sem regulamentação expressa, terá preferido transigir e
conservar (ou repor) em vigor preceitos da Constituição precedente não inconciliáveis com as normas que já
tivesse decretado ou viesse a decretar (2).

123. O processo constituinte

I — Convocando uma Assembleia Constituinte, o Programa do Movimento das Forças Armadas traçou logo as
regras fundamentais do processo que havia de conduzir à feitura de uma nova Constituição: prazo máximo de doze
meses para a sua eleição; sufrágio universal, directo e secreto [A., 2, a)}\ plenitude do poder constituinte a esta
Assembleia por não se estabelecer nenhuma decisão prévia que a condicionasse, nem se prever a sujeição da
Constituição a qualquer forma de sanção ou referendo; brevidade do «período de excepção» (B., 3) ou de
interregno constitucional; e carácter transitório ou provisório das instituições políticas que, entretanto, exercessem
o poder.

Estipulava-se, pois, que fosse uma Assembleia Constituinte, e só ela, a decretar a nova Constituição; mas, ao
mesmo tempo, impunha-se a coexistência da Assembleia Constituinte e do Governo Provisório, enquanto

() Cfr. tomo n.

(2) Sobre a situação constitucional comparada com a que perdurou de 1926 a 1933, v.
A Revolução de 25 de Abril..., cit., págs. 32 e segs.
334Manual de Direito Constitucional
aquela funcionasse, e a subsistência deste e da Junta de Salvação Nacional — para «salvaguarda dos objectivos»
proclamados no Programa — até à eleição do Presidente da República e da Assembleia Legislativa (B., 3, e C., l).

II — A Lei n.° 3/74 veio dar cumprimento ao Programa, mas dispôs sobre o estatuto da Assembleia em termos
restritivos.

Assim, o art. 2.” desta lei enunciava como órgãos de soberania, até que iniciassem o exercício das suas funções os
órgãos a instituir pela nova Constituição, quase no mesmo plano, a Assembleia Constituinte e o Presidente da
República, a Junta de Salvação Nacional, o Conselho de Estado, o Governo Provisório e os tribunais. O art. 3.”,
n.” l, adstringia a Assembleia à elaboração e à aprovação da Constituição, o que, conjugado com os preceitos sobre
os outros órgãos, lhe subtraía poderes de qualquer outra espécie (i). O art. 3.”, n.” 2, fixava como prazo para a
feitura da Constituição o de noventa dias contados a partir da verificação dos poderes dos Deputados, e dava ao
Presidente da República o poder de o prorrogar por igual período, ouvido o Conselho de Estado. O art. 3.”, n.” 3,
prescrevia a dissolução automática da Assembleia, uma vez aprovada a Constituição ou, quando a não tivesse
aprovado, decorrido aquele prazo;

e ordenava, neste caso, que fosse eleita nova Assembleia dentro de sessenta dias.

Ou seja: a Assembleia Constituinte não era instituída como órgão de soberania único; diferentemente das
anteriores Cortes Gerais Extraordinárias e Constituintes, não recebia as competências legislativas e de fiscaização
política inerentes a um verdadeiro Parlamento. E, por outro lado, estava sujeita a um prazo, manifestamente
insuficiente na nossa época, para fazer a Constituição — tão insuficiente que viria a ser sucessivamente
prolongado ou prorrogado (2) de modo que a Assembleia, em vez de três meses, funcionaria dez meses.

() Este preceito contrariava, porém, o Programa do Movimento das Forças Armadas,


pois este, ao dizer que as grandes reformas de fundo só poderiam ser adoptadas no
âmbito da Assembleia Constituinte (B., 5, citado), pressupunha que ela teria poder
legislativo.

(2) Decreto-Lei n.” 463-A75, de 27 de Agosto; Lei n.” 1475, de 20 de Novembro;


Decreto-Lei n.” 666-A75, de 22 de Novembro; Lei n.” 276, de 23 de Fevereiro;

Decreto-Lei n.” 160-A76, de 26 de Fevereiro.


i
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 335

Inéditas entre nós, estas regras tinham tido antecedentes em França em 1945 e em
Itália em 1946 e viriam a ter algum paraelo na Grécia em 1974-75 ().

Mas, apesar de tudo, a Assembleia não deixava de ser um órgão soberano. Só ela
podia decretar a Constituição e nenhum outro órgão tinha o poder de a promulgar, de
a sancionar ou de a vetar. Pela própria natureza das coisas e pela própria letra da Lei
n.° 3/74, à Assembleia Constituinte não pertencia apenas «elaborar» mas também
«apro var» a Constituição. Não era, pois, um mero órgão de redacção;

era um órgão com competência plena para conferir obrigatoriedade à Constituição.

In — E indispensável lembrar a lei eleitoral para a Assembleia Constituinte (2) (como


pode ver-se, a mais democrática das leis eleitorais publicadas até à altura em Portugal)
e a lei sobre partidos publicada quase ao mesmo tempo (3) (a primeira lei que os
pretendeu regular expressamente no Direito português).

() Em França, tendo em conta os resultados do referendo efectuado conjuntamente


com a eleição da Assembleia, esta era uma Assembleia Constituinte sem poder
govemativo, a qual deveria fazer a Constituição no prazo de sete meses. Em Itália, a
Assembleia Constituinte tinha competência legislativa limitada, segundo uma
articulação complexa com o Governo, e o seu mandato tinha a duração de oito meses,
prorrogável por mais quatro pela própria Assembleia. Todavia, em qualquer dos
países, o Governo era responsável politicamente frente à Assembleia, embora em
termos muito estritos.

Na Grécia, por seu turno, a Assembleia dita de revisão de 19741975, não podia
decidir sobre a opção entre monarquia e república (devolvida ao povo), tinha de tomar
como base de trabalho o projecto de Constituição elaborado pelo Governo saído das
eleições para a Assembleia (que era também legislativa) e, se a Constituição não
estivesse pronta no prazo de três meses, o Governo poderia submeter esse projecto a
referendo.

(2) Desdobrada nos Decretos-Leis n.0 621-A, 621-B e 621-C/74, de 15 de Novembro


(acrescentados ou em parte modificados, subsequentemente, por largo número de
diplomas).

(3) Decreto-Lei n.” 595/74, de 7 de Novembro (quase todo ainda hoje em vigor).
336Manual de Direito Constitucional
O direito de voto foi conferido aos cidadãos de ambos os sexos maiores de dezoito anos, sem excluir os
analfabetos, residentes no território eleitoral ou nos territórios ultramarinos ainda sob administração portuguesa, e
aos não residentes, verificadas certas condições, essas bastante restritivas ().

O recenseamento eleitoral era oficioso e, no território eleitoral, obrigatório.

Os círculos eleitorais coincidiam com as áreas dos distritos administrativos. Em cada círculo haveria um Deputado
por vinte e cinco mil eleitores inscritos ou resto superior a doze mil e quinhentos.

Viria a haver também Deputados pêlos emigrantes e outros portugueses residentes no estrangeiro — pela primeira
vez no Direito púbico português — por Macau e pêlos portugueses de Moçambique.

Os Deputados eram eleitos por listas plurinominais, apresentadas por cada colégio, dispondo o eleitor de um voto
singular de lista. Nos círculos com menos de trinta e sete mil e quinhentos eleitores, o sufrágio seria por lista
uninominal. A conversão de votos em mandatos nos colégios plurinominais far-se-ia de acordo com o método de
representação proporcional de Hondt. As vagas seriam preenchidas pêlos primeiros candidatos não eleitos. Nos
colégios uninominais o mandato seria conferido ao candidato da lista que obtivesse maior número de votos.

Só podiam apresentar candidaturas os partidos políticos e nenhum partido carecia de autorização para se constituir,
embora a inscrição de um partido no Supremo Tribunal de Justiça tivesse de ser requerido por, pelo menos, 5000
cidadãos maiores de 18 anos no pleno gozo de seus direitos. Era permitido a dois ou mais partidos apresentarem
uma lista única.

Ninguém poderia ser candidato por mais de um círculo eleitoral ou figurar em mais de uma lista. Os candidatos
gozariam de imunidades. Os militares eram inelegíveis.

Até dez dias depois da publicação do decreto de marcação da data das eleições, o Governo nomearia uma
Comissão Nacional das Eleições, com composição variada, à qual especialmente competiria assegurar a igual-

(’) Em contrapartida, em contradição com os princpios (mas explicáveis no contexto


do momento), foram criadas «incapacidades cívicas», ou icapacidades eleitorais
activas ou só passivas relativamente àqueles que entre 28 de Maio de 1926 e 25 de
Abril de 1974 tivessem sido designados para desempenhar funções políticas ou de
confiança política do regime derrubado (contr eas nos pronunciámos em declaração de
voto anexa ao relatório da Comissão da lei eleitoral para a Assembleia Constituinte: v.
Boetim do Ministério da Justiça, n.” 241, Dezembro de 1974, págs. 131-132).

Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 337


dade efectiva de acção e propaganda das candidaturas durante a campanha eleitoral e apreciar a regularidade das
receitas e despesas eleitorais.

Os partidos políticos teriam direito de antena nas estações de rádio e televisão, tanto públicas como privadas. As
publicações noticiosas, diárias ou não diárias, que pretendessem inserir matéria respeitante à campanha eleitoral,
deveriam dar um tratamento jornalístico não discriminatório às diversas candidaturas. Cada partido e cada
coligação ou frente não poderia gastar mais que uma importância global correspondente a 80 000$00 por cada
candidato.

Em cada assembleia haveria um delegado, e seu suplente, de cada lista de candidaturas. Os delegados reunir-se-
iam para escolher os membros da mesa da assembleia de voto.

O direito de sufrágio só poderia ser exercido pelo cidadão eeitor, sem forma alguma de representação. O sufrágio
constituiria também um dever cívico, pelo que, sem motivo justificado perante o juiz de direito da comarca, o seu
não exercício determinaria ineegibilidade para a Assembeia Legislativa, para os corpos administrativos ou para os
órgãos dirigentes de qualquer pessoa colectiva pública durante um ano após a eleição da Assembleia Constituinte.

IV — Logo que se reuniu, a Assembleia Constituinte empregou os primeiros esforços na preparação de um


regimento que fosse adequado à sua missão ().

O regimento fixou um «plano de elaboração da Constituição» que consistia em: l.”) apresentação de projectos de
Constituição e de propostas de sistematização do texto constitucional; 2.”) nomeação de comissão que, tendo em
vista os projectos e as propostas apresentados, desse parecer sobre a sistematização da Constituição; 3.”) debate na
generalidade sobre os projectos e propostas e o parecer da comissão e aprovação pela Assembleia do sistema geral
da Constituição; 4.”) nomeação de comissões para elaborar pareceres sobre as diferentes matérias nos prazos
determinados pela Assembleia; 5.”) debate, na generalidade e na especialidade, e votação a respeito de cada título
ou capítulo da Constituição, com base em todos os projectos e propostas até então apresentados e nos pareceres
das respectivas comissões; 6.”) nomeação de comissão encarregada de proceder à harmonização dos títulos ou
capítulos da Constituição aprovados

() V. o parecer da respectiva comissão e os debates no Diário, n.0 5 a 11, de 14 a 24


de Junho de 1975. O texto final seria publicado em suplemento ao n.” 12, de 25 de
Junho.
22 — Man. Dir. Cons.,
338Manal de Direito Constitucional
e à redacção final do texto; 7.”) aprovação global da Constituição pela Assembleia Constituinte.

A iniciativa de projectos de Constituição ou de preceitos constitucionais e de propostas de alteração cabia a


qualquer grupo parlamentar ou a qualquer Deputado. As deliberações de aprovação de qualquer princípio ou
preceito da Constituição deveriam ser tomadas com voto favorável de mais de metade dos membros da Assembleia
— ou seja, à partida, cento e vinte e seis.

Por outro lado, como normas regimentais que viriam a ser fonte do novo Direito parlamentar português avutavam
o direito dos Deputados eleitos por cada partido de se constituírem em grupo paramentar, a perda do mandato do
Deputado que se inscrevesse em partido diverso daquele em que se encontrasse filiado aquando das eleições e a
composição das comissões com representação proporcional dos partidos.

V — O plano de elaboração da Constituição foi cumprido e, assim, no processo constituinte desenrolaram-se três
fases fundamentais: uma fase de sistematização; uma fase de elaboração e aprovação das disposições dos
diferentes títulos e capítulos e do preâmbulo; e uma fase de redacção final e aprovação global.

Naturalmente, a fase mais longa e central foi a segunda. Cada comissão especializada — veio a haver dez —
trabalhava sobre os projectos de Constituição dos partidos e sobre anteprojectos de autoria de algum ou alguns dos
seus membros e preparava um parecer, do qual constava um novo articulado (); e, na prática, veio a ser cada um
dos textos assim propostos que o Plenário discutiu e votou sucessivamente, com mais ou menos alterações (2). E
como os projectos dos partidos foram

() Sobre o papel das comissões na elaboração da Constituição, v. VITAL MOREIRA,


A formação dos «Princípios Fundamentais» da Constituição, in Estudos sobre a
Constitição, obra colectiva, III, Lisboa, 1979, págs. 11 e segs.

(2) Os pareceres das comissões estão publicados nos lugares próprios do Diário da
Assembleia Constituinte. Das actas só existem as da l.” Comissão (Princpios
Fundamentais), em anexo ao citado estudo de VITAL MOREIRA, loc. ci., págs. 19 e
segs.; as da 3.° Comissão (Direitos Económicos, Sociais e Culturais), in Diário, n.”
132, págs. 4452 e segs., e in Fontes e Trabalhos Preparatórios..., li, págs. 631
———
apresentados em Junho de 1975 p , p . . ou de 1976- e:

P do esse .menso matéria,

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assinado pelo Presidente da Issembia (e ° eto de fos Presdente da República (art 312 n 0 nte e pelo

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1: nad:0 de 2 de A em 10 de Abril seguinte 3) ent0 ° que nela se o”.

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(2) A promugação, equivalente h n ge Mlranda e arlos Lage en 822 rvidono


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340Manual de Direito Constitcional
Não houve referendo para qualquer decisão preliminar aos trabalhos da Assembleia; e, por certo, não o poderia
prever a Lei n.” 3/74, dada a devolução pelo Programa do MFA das «grandes reformas de fundo» para o âmbito da
Assembleia Constituinte (). Desde que, contudo, estas reformas vieram a ser decretadas à revelia da Assembleia,
lógico teria sido, em perspectiva constitucional democrática rigorosa, que o povo tivesse sido chamado a
manifestar-se sobre elas. Mas quer as dificuldades técnicas de organização do recenseamento e das operações de
voto quer, sobretudo, fortíssimas dificuldades políticas obstaram a tal recurso ao sufrágio (e até impediram que ele
tivesse sido, nessa altura, preconizado).

Tão pouco viria a haver referendo para aprovação da Constituição votada pela Assembleia. Igualmente não
previsto pela Lei n.” 3/74 (2), viria a ser alvitrado em certo momento, mas tardiamente. E dizemos tardiamente,
porque mal se aceitaria que uma Assembleia Constituinte eleita e que funcionou na base apenas do mandato
representativo viesse a posteriori a ter as suas deliberações consideradas precárias por ficarem dependentes de
sanção popuar. Pelo menos, parece que seria ilegítimo que, por lei constitucional emanada do Conselho da
Revolução, fosse imposta qualquer forma de referendo (3); quando muito, admitir-se-ia que a própria Assembleia
o criasse.

Assim, algo paradoxalmente em face das pesadas vicissitudes ácticas e políticas em


que se teve de mover, bem pode afirmar-se que a Assembleia Constituinte portuguesa
de 1975-1976 foi um órgão com plenitude de poder constituinte formal por não estar
sujeita a nenhuma decisão do povo (ou de quem quer que fosse) sobre a sua obra, a
Constituição.

124. As vicissitudes da elaboração da Constituição

I — Na história política da revolução, há o período de 25 de Abril de 1974 a 11 de


Março de 1975, o que se segue até 25 de Novembro

() O projecto do Primeiro-Ministro Palma Carlos, de Julho de 1974, também não se


destinava propriamente a antecipar a Constituição, mas a aprovar uma Constituição
provisória que vigorasse por dois anos até à eleição da Assembleia Constituinte.

(2) Mas também previsto no projecto Palma Carlos (art. 2.”, n.” 4).

(3) Corrigimos, pois, a opinião exposta em Constituição e Democracia, Lisboa, 1976,


pág. 160.
l
l

Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 341


de 1975 e o posterior a esta data. A Assembleia Constituinte foi instituída no primeiro momento, foi eleita e posta
a funcionar no segundo e concluiu os seus trabalhos no terceiro.

II — No início de 1975, já com a situação política deteriorada, o Movimento das Forças Armadas pretendia uma
institucionalização duradoura (e não apenas até à entrada em vigor da Constituição) e directa (traduzida em amplas
competências de direcção política do Estado ou até na identificação com os órgãos governativos). Para o efeito
abriram-se negociações com os partidos, as quais não pareciam estar muito adiantadas em 11 de Março de 1975
(pois havia divergências e reticências da parte de alguns destes).

Os acontecimentos desse dia permitiriam criar o Conselho da Revolução e, a seguir, a Assembleia do MFA (que
até então já reunia informal ou irregularmente) foi elevada a órgão de soberania. As eleições para a Assembleia
Constituinte, marcadas para o mês de Abril, terão estado então em perigo de não se realizarem ou de serem
adiadas. Só terão sido garantidas pelas relações de força subsistentes no seio do MFA, pela ductilidade dos
partidos que se dispuseram a assinar um compromisso político com vista à inclusão na Constituição das principais
cláusulas pretendidas pêlos militares, pela pressão da opinião pública nacional e internacional e pela própria
iminência de conclusão de um processo que, desde o início, sempre despertara o entusiasmo dos eleitores — eram
as primeiras eleições livres desde há 48 anos e as primeiras eleições portuguesas por sufrágio universal no pleno
sentido deste termo.

In — O compromisso Plataforma de Acordo Constitucional ou Pacto (como vulgarmente ficou a ser designado) foi
assinado em 13 de Abril e continha um elemento doutrinário — socialista, e não já (ou não apenas) democrático
— e um elemento organizatório — relativo aos órgãos de soberania até à Constituição e no período de transição, a
fixar entre 3 e 5 anos pela Assembleia Constituinte (E., 1.1).

O elemento doutrinário era, apesar de tudo, reativamente mitigado (terão aí conseguido alguma coisa os partidos).
A Constituição deveria consagrar «as conquistas legitimamente obtidas ao longo do processo, bem como os
desenvolvimentos do Programa impostos pela dinâmica revolucionária que, aberta e irreversivelmente, empenhou
o País na via original para um Socialismo Português» (E., 2). E deveria também consagrar os princípios do MFA
(ibidem), ao mesmo tempo que se reafirmava o pluralismo político e se apelava para um «projecto comum de
reconstrução nacional» «em
342Manual de Direito Constitucional

iberdade» (B.). Sob este aspecto, a Plataforma poderia constituir uma garantia contra a ditadura ().

Mais graves eram as limitações estabelecidas quer no respeitante à Assembleia Constituinte quer no respeitante aos
futuros órgãos de soberania.

com efeito, haveria uma comissão do MFA que, em coaboração com os partidos, acompanharia os trabalhos da
Constituinte «de forma a facilitar a cooperação entre os partidos e a impulsionar o andamento dos trabalhos, dentro
do espírito do Programa do MFA e da presente pataforma» (C., 2); e, eaborada e aprovada pela Assembleia
Constituinte a nova Constituição, deveria esta ser promulgada pelo Presidente da Repúbica, depois de ouvido o
Conselho da Revolução (C., 3), o que poderia traduzir-se numa espécie de homoogação da Constituição.

Por outro lado, reportando-se ao art. 3.”, n.” l, da Lei n.” 3/74, de 14 de Maio, que circunscrevia a Assembleia à
feitura da Constituição, estabelecia-se a prevenção segundo a qua não deveria haver relação entre os resultados das
eleições e a composição do Governo provisório, só dependente do Presidente da Repúbica, ouvidos o Primeiro-
Minisiïo e o Conselho da Revolução (C., 5). Era a cláusua política mais importante na altura e a sua natureza
conjuntural ficaria demonstrada depois quando a correlação de forças político-militares se inverteu.

Durante o período de transição previa-se um sistema de governo directorial ou convencional miitar (2),
correspondente ao que estava a ser praticado desde 28 de Setembro de 1974, e que compreendia:

— Um Presidente da Repúbica, eleito por um colégio eleitoral formado pêlos Deputados à Assembleia Legislativa
e pêlos membros da Assembleia do MFA e cujos poderes não tinham autonomia em relação ao Conseho da
Revolução a que presidia (D., 2);

— Um Conselho da Revolução, órgão sancionado das principais leis e com competência legislativa directa não
apenas em matéria militar mas também em matérias de interesse nacional de resolução urgente, definidor das
linhas de orientação programática do Governo e fiscal da constitucionali-

() Cfr. Constituição e Democracia cit., pâg. 109.

(2) Directorial ou convencional, consoante prevalecesse o Conselho da Revolução ou,


como sucedeu até Setembro de 1975 (Assembleia do MFA de Tancos), a Assembleia
do MFA: a l. Plataforma de Acordo Constitucional ficaria para o período
revolucionário de então como a Constituição do ano l para o período jacobino da
Revolução francesa. Mas teoricamente eram ainda importantes os poderes da
Assembleia Legislativa (v. Constitiço e Democracia, cit., págs. 95 e segs.).
ï

Parte l—O Estado e os sisemas constitucionais 343


dade material das normas jurídicas (em vez dos tribunais, como sucedia desde 1911) (D., 3);

— Uma Assembleia Legislativa eleita por sufrágio universal e, precedendo-a, uma Assembeia do MFA sem
competência definida (D., 5, e D., 6);

— Um Governo com Ministros da confiança do MFA e Ministros da confiança da Assembleia Legislativa,


politicamente responsável perante o Presidente da República e perante a Assembleia Legislativa (D., 4).

IV — As eleições para a Assembleia Constituinte realizaram-se, pois, nesse clima e sob o condicionalismo do
Pacto. Mas a participação maciça de eleitores (91%) e os seus resultados () tornaram patentes as contradições
políticas do momento e abriram caminho a uma legitimidade democrática independente da legitimidade
revolucionária e que, aos poucos, se lhe iria sobrepor (2),

A Constituinte abriu em 2 de Junho (3), e pouco depois os seis partidos presentes na Assembleia entregaram os
respectivos projectos de Constituição; e a simples leitura dos textos, bem como das suas principais
fundamentações ou das argumentações contra eles aduzidas, mostraria as grandes

() Partido Socialista — 38% e 116 Deputados; Partido Popular Democrático — 26,4%


e 81 Deputados; Partido Comunista Português — 12,5% e 30 Deputados; Centro
Democrático Social — 7,7% e 16 Deputados; Movimento Democrático Português —
4,5% e 5 Deputados; União Democrática Popular — 1% e l Deputado. V. a análise de
sociologia eleitoral de JORGE GASPAR e NUNO VITORINO, As eleições de 25 de
Abril — Geografia e imagem dos partidos, Lisboa, 1976.

(2) Ness sentido, embora de ângulos diferentes, TEIXEIRA RIBEIRO, prefácio aos
Discursos, Conferências, Entrevistas de Vasco Gonçalves, Lisboa, 1976, pág. 11;

ou JORGE MIRANDA, Constituição e Democracia, cit., págs. 209 e segs. Sobre o


conflito entre legitimidade democrática e legitimidade revolucionária, v. GIUSEPPE
DE VERGOTTINI, op. cit., págs. 180 e segs.

(3) A distribuição socioprofissional dos Deputados, à data da abertura da Assembleia


(a composição seria alterada por sucessivas substituições) era, segundo informações
prestadas pêlos próprios ou pêlos respectivos partidos, a seguinte: advogados — 61;
engenheiros — 35; empregados bancários — 25; operários — 17;

professores universitários — 15; professores secundários — 14; jornalistas e


escritores — 11; médicos — 8; economistas — 8; professores primários — 7;
trabalhadores rurais — 5; funcionários de partidos — 5; comerciantes — 2; oficiais
das Forças Armadas — 2; farmacêuticos — 2; domésticas — 2; carteiros — 2;
locutores — 2; diversos — 27.
344Manual de Direito Constitcional
diferenças que os separavam e a relativa latitude ainda deixada pela Plataforma de Acordo Constitucional ()•

Em Julho, porém, a Assembleia dir-se-ia condenada a apagar-se ou prestes a ser encerrada. Aparentemente, era um
corpo estranho num contexto revolucionário hostil à «democracia burguesa», de que era tida como expressão. Daí
os ataques que contra ela se multiplicavam. E, em 8 desse mês, a Assembleia do MFA aprovava na generaidade o
chamado «Documento-Guia da Aliança Povo-MFA» (esquema de organização política em nome do «poder
popular», com sucessivas assembleias desde a base até uma Assembleia Popular Nacional e em que o Conselho da
Revolução era definido como «órgão máximo de soberania nacional»). Mas a Constituinte replicou não só através
dos seus trabalhos como através do período de «antes da ordem do dia» e dos requerimentos dirigidos ao Governo;
e não foi das menores essa intervenção, particularmente em Agosto.

Os preceitos constitucionais que entretanto iam sendo aprovados estavam em correspondência com a relação de
forças no hemiciclo e com a situação poítica — consagração dos princípios de soberania do povo, una e
indivisível, e da constitucionalidade, grande atenção à defesa das liberdades (nomeadamente, a de imprensa) e do
pluralismo, acentuação das referências ao socialismo e à independência nacional; em gera, necessidade e
variabilidade de soluções de compromisso.

A formação do VI Governo provisório equivaleu a uma derrota das tendências vanguardistas, mas subsistiram o
anarcopopulismo e o seu sucedâneo, o anarcomilitarismo. No mais agudo da crise político-militar, em 12 e 13 de
Novembro, os Deputados ficaram sequestrados no Palácio de S. Bento por uma manifestação cerca de 24 horas,
sem que o Exército interviesse; e, levantado o sequestro, a maioria seguiu para o Porto, disposta a encabeçar a
resistência, se a situação se tornasse insustentável em Lisboa (2).

V — Após 25 de Novembro de 1975, os partidos apressaram-se a pedir a renegociação da Plataforma de Acordo


Constitucional, invocando a alteração de circunstâncias e a desadaptação das suas disposições «ao curso

() V. Diário, suplemento ao n.” 16, págs. 358(1) e segs.

(2) Em 20 de Novembro, a Assembleia votaria uma declaração no sentido de se reunir


«nos termos regimentais, em qualquer momento e em qualquer lugar, se tanto for
necessário, para o integral cumprimento do seu mandato nacional» (Diário, n.” 84, de
21 de Novembro de 1975, págs. 2779-2780).
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 345
democrático da Revolução entretanto readquirido» (). Uma nova Plataforma viria a ser ceebrada em 26 de
Fevereiro de 1976, desprovida do elemento doutrinário e que reduziria substancialmente a intervenção política dos
militares (o MFA apenas apareceria referido na designação do acordo). Essa Pataforma manteria, contudo,
cláusulas sobre outros pontos, entre os quais os respeitantes à eleição e aos poderes do Presidente da República e à
responsabilidade política do Governo, sem terem sido, previamente, objecto de debate na Assembleia Constituinte.

O Presidente da República e o Conselho da Revolução funcionariam em estreita ligação, por aquele ser também o
presidente do Conselho da Revolução e o exercício dos seus poderes mais importantes depender de consulta,
parecer favorável ou autorização do Conselho. Mas o ser eleito por sufrágio universal conferir-lhe-ia supremacia,
expressão da prevalência ganha pelo princípio democrático, também manifestada na sua substituição interina pelo
Presidente da Assembleia Legislativa (2.7) e no regime da fiscalização preventiva das leis (3.8.4). Implícito no
Pacto estaria, apesar disso (ou por causa disso), que o primeiro Presidente da República seria militar (2).

O Conselho da Revolução, além de órgão auxiliar do Presidente, seria órgão político e legislativo sobre assuntos
militares e órgão de garantia constitucional (3.5). Nesta última função seria obrigatoriamente assistido por um
novo órgão, a Comissão Constitucional (com maioria de juristas). Os tribunais e a própria Comissão, como
tribunal, exerceriam, contudo, a fiscalização concreta da constitucionalidade (3.10).

O Governo seria politicamente responsável perante o Presidente da República e a Assembleia Legislativa, o que
apontava para um sistema misto. Deixava-se à Assembleia Constituinte definir os termos da efectivação da
responsabilidade poítica do Governo perante o Parlamento (4.1 e 4.2).

A primeira egislatura teria a duração de quatro anos (5.1). Na segunda legisatura, a Assembeia Legislativa teria
poderes de revisão, não podendo o Presidente da República recusar a promulgação da lei de revisão. Considerar-
se-ia findo o período de transição, quando entrasse em vigor esta lei (5.4).

() V. Diário, n.0 88 a 93, de 3 a 11 de Dezembro de 1975, maxime n.° 88, págs. 2861
e segs., e n.” 93, págs. 3035 e 3036.

(2) Sobre o problema, v. Constiuição e Democracia, cit., págs. 139 e segs. e A


Constituição de 1976..., cit., pág. 28; EDUARDO LOURENÇO, O fascismo nnca
exisiu, cit., págs. 27 e segs.; GIUSEPPE DE VERGOTTINI, Lê origini..., cit., págs.
126 e segs., 171 e segs. e 238; ANDR GONÇALVES PEREIRA, O
semipresidencialismo em Porugal, Lisboa, 1984, págs. 42 e segs.
346Manual de Direito Constitucional
Pode perguntar-se por que motivo veio ainda a celebrar-se uma nova Plataforma, sabido como depois do 25 de
Novembro se afirmo a intenção de regressar à «pureza» da revolução democrática de 25 de Abril, incompatível
com a predeterminação da Lei Fundamental à margem da Assembleia Constituinte. Há quem diga que o Pacto,
típico da fase revolucionária que terminou em 25 de Novembro de 1975, foi uma consequência post-mortem de tal
período: os fenómenos jurídico-políticos com frequência acontecem depois de terminado o período histórico com
que mais se relacionam (). Esta explicação só parciamente é verdadeira. Decerto, fez-se um 2.” Pacto um pouco
por ter havido um l.” Pacto — quanto mais não fosse para limar as suas arestas mais agressivas. Mas houve
sobretudo duas outras razões.

Em primeiro lugar, era um facto a autonomia da instituição miitar na véspera da aprovação da Constituição e não
seria realista supor que fosse possível, pelo menos ate à entrada em funcionamento dos futuros órgãos
constitucionais, submetê-la a um regime idêntico ao da generalidade dos países da Europa Ocidental. A sua
disposição não seria essa e, provavelmente, os militares algum receio experimentariam de que os órgãos políticos
constituídos na base de partidos viessem a decidir, a tão curto prazo, da sua organização e da sua disciplina. Era
preferível encaminhar as Forças Armadas para a plena normalidade democrática sob a direcção do Presidente da
República eleito e de um Conselho da Revolução, aliás com reduzido poder operacional, do que tentar aplicar o
modelo clássico sem base consistente.

Em segundo lugar, era também mais realista deixar as Forças Armadas dentro do sistema político, co-
responsabilizando-as pelo seu funcionamento e vinculando-as à garantia da Constituição, do que ignorá-las e
acabar por ter de aceitar as suas incursões como sucedera na l. República (2) (3).

VI — Nos meses finais de elaboração da Constituição, as posições dos partidos perante o corpo de normas já
aprovadas revelam algumas oscilações. De um lado (do Centro Democrático Social e de certos meios do Partido
Popular Democrático e do Partido Socialista) ouvem-se vozes cada vez mais críticas a tais normas, particularmente
àquelas que, no Verão e no Outono passados, tinham consagrado ou até declarado irreversíveis cer-

() JOSÉ MIGUEL JÚDICE, O arigo 273.”, n.” 4, da Constituição da República


Portuguesa e a actual missão política das Forças Armadas, m Nação e Defesa, n.” 4,
Janeiro de 1978, pág. 23.

(2) E mais esta segunda razão que transparece do debate na Assembleia Constituinte
sobre a intervenção política das Forças Armadas.

(3) E como ainda viria a suceder na Espanha, em Fevereiro de 1981.


’*r

Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 347


tas modificações económicas ocorridas durante o processo revolucionário (como as respeitantes às
nacionalizações). De outro lado (de parte do Partido Comunista Português, que anteriormente se mostrara, no
mínimo, céptico sobre a capacidade e a vontade da Assembleia de fazer uma Constituição à medida das conquistas
revolucionárias e que, não raras vezes, tinha ficado batido em votações) ouvem-se vozes cada vez mais em defesa
da Constituição. A mudança de conjuntura política explica estas variações.

A sugestão de submeter a Constituição a referendo, adiantada aquando das conversações para a nova Plataforma,
se se baseava no princípio democrático (contraposto ao referendo orgânico que, de algum modo, o l. Pacto
introduzira ao prever a promulgação da Constituição pelo Presidente da República, «ouvido o Conselho da
Revolução»), ter-se-á destinado também a corrigir ou a repensar o sentido de alguns dos seus preceitos (). Discute-
se outrossim sobre a admissibilidade de revisão constitucional durante a primeira legislatura (2). Uma e outra
ideias não conseguem vingar. Em contrapartida os resultados da Comissão de Redacção e o preâmbulo, último
texto parcelar votado pela Assembleia, denotam a procura de fórmulas de contenção verbal e pacificação
ideológica.

A Constituição vem a ser aprovada em votação final global apenas com os votos contrários dos Deputados de um
partido, o Centro Democrático Social, embora sejam visíveis as divergências nas declarações de voto dos partidos
aprovantes (3).

() Foi o PPD na sua primeira proposta para renegociação da Plataforma de Acordo


Constitucional. A Constituição seria submetida a referendo nos 15 dias imediatos ao
decreto de aprovaço da Assembleia Constituinte; em caso de rejeição, continuariam
em vigor as leis constitucionais vigentes, tendo o Parlamento a eleger até 25 de Abril
de 1976 poderes constituintes. V. o texto do documento in Povo Livre, n.” 79, de 22
de Janeiro de 1976.

Cfr. o debate travado sobre o assunto na Assembleia (in Diário n.” 104, de 15 de
Janeiro de 1976, págs. 3359 e segs.) e a nossa posição, in Constituição e Democracia,
cit., págs. 158 e segs.

(2) V. o debate, in Diário n.” 121, de 18 de Março de 1976, págs. 4002 e segs. Havia
três teses em presença: a da aplicação à primeira legislatura dos princípios gerais da
revisão (proposta do CDS), a da admissibilidade da revisão, mas só a título
excepcional e por maioria agravada (proposta do PPD) e a da recusa da revisão (tese
do PS e do PCP, a qual venceu).

(3) V. as declarações de voto in Diário n.” 132, de 3 de Abril de 1976, págs. 4433 e
segs. O CDS justificou o seu voto contra, por a Constituição estabelecer uma «amarra
socialista» e ser «instrumento de forças temporalmente maioritárias» e não
suficientemente «norma de identidade colectiva de todos os portugueses».
348Manua de Direito Constitucional

125. Carácter geral e sistema da Constituição

I — A Constituição de 1976 é a mais vasta e a mais complexa de todas as


Constituições portuguesas — por receber os efeitos do denso e heterogéneo processo
político do tempo da sua formação, por aglutinar contributos de partidos e forças
sociais em luta, por beber em diversas internacionais ideológicas e por reflectir (como
não podia deixar de ser) a anterior experiência constitucional do país.

Ela tem como grandes fundamentos a democracia representativa e a liberdade política.


Admite, no entanto (por força do Pacto MFA-partidos), a subsistência até à primeira
revisão constitucional de um órgão de soberania composto por militares, o Conselho
da Revolução. Por outro lado, consigna as grandes reformas de fundo que (de direito
ou de facto) se efectuaram nos dois anos de revolução e aponta para um objectivo de
transformação social a atingir, a que chama «transição para o socialismo».

É uma Constituição-garantia e, simultaneamente, uma Constituição prospectiva.


Tendo em conta o regime autoritário derrubado em 1974 e o que foram ou poderiam
ter sido os desvios de 1975, é uma Constituição muito preocupada com os direitos
fundamentais dos cidadãos e dos trabalhadores e com a divisão do poder. Mas,
surgida em ambiente de repulsa do passado próximo e em que tudo parecia possível,
procura vivificar e enriquecer o conteúdo da democracia, multiplicando as
manifestações de igualdade efectiva, participação, intervenção, socialização, numa
visão ampla e não sem alguns ingredientes de utopia.

Constituição pós-revolucionária, a Constituição de 1976 é também uma Constituição


compromissória — tal como outras o têm sido em análogas circunstâncias quer em
Portugal quer no estrangeiro (assim, Weimar e Bona, as Constituições espanholas de
1931 e 1978, as francesas de 1946 e 1958 ou a italiana de 1947) (). Ela

(i) Cfr. C. SCHMITT, Teoria..., cit., págs. 33 e segs.; ENZO CHELI, // problema
storico delia Costituente, m Itália 1943-1950 — La ricostruione, obra colectiva,
Roma-Bári, 1974, págs. 226 e segs.; PABLO LUCAS VERDU, El titulo I dei Ante-
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 349

traduz um compromisso — um «compromisso histórico» () — de resto, menos


desejado pêlos partidos (salvo no que toca à 2. Plataforma celebrada com o
Movimento das Forças Armadas) do que imposto pelas circunstâncias e pelo estado
das forças políticas e sociais em presença (2).

II — A Constituição apresenta-se com um texto muito longo — com preâmbulo e 312


artigos (estes, repartidos por «Princípios fundamentais»; parte I — «Direitos e deveres
fundamentais»;

parte II — «Organização económica»; parte In — «Organização do poder político»;


parte IV — «Garantia e revisão da Constituição»;

e «Disposições finais e transitórias»).

A sistematização de um texto constitucional (como a de qualquer texto legal) não se


reduz a mera questão técnica. É, sobretudo, questão de ordem política e axiológica. E,
em face da sistematização adoptada em 1976, toma-se incontestável a opção pelo
pensamento constitucionalista, liberal e democrático, em contraste com as concepções
marxistas: os direitos fundamentais vêm antes da organização económica (3).

O elemento subjectivo afirma-se na parte I: a pessoa perante a sociedade e o Estado, o


primado dos direitos da pessoa na ordem constitucional. O elemento objectivo consta
das partes II, In e IV. O Estado como comunidade aparece nas partes I e II, o Estado
como
proyecto Constitucional, in Estúdios sobre el Proyecto de Constitución, obra colectiva, Madrid, 1978, págs. 12 e
segs.; HERRERO DE MINON, As vias falsas e verdadeiras do conenso constitucional, trad., Lisboa, 1980; UGO
DE SIERVO, Modeli stranieri ed influene internaonali nel dibattíto deli’Assemblea Constituente (em Itália), in
Quaderni Costituvonali, 1981, págs. 279 e segs.; GUSTAVO ZAGREBELSKY, // diritto mite, cit., págs. 9 e segs.

() A expressão é de MIGUEL GALVÂO TELES, A Constiuição de 1976: uma constituição transitória, cit. Cfr.
GIUSEPPE DE VERGOTTINI, op. cit., págs. 231 e segs.

(2) A aprovação dos preceitos constitucionais foi, no entanto em larga medida consensual, sendo mais de 60%
aprovados por unanimidade. V. os elementos apresentados por VEIGA DOMINGOS, op. cit., págs. 87 e segs.

(3) Cfr. A Consituição de 1976..., cit., págs. 158 e segs.


350Manual de Direito Constitcional

poder nas partes In e IV. As normas das três primeiras partes são normas substantivas,
sejam de fundo, de competência ou de forma. As da IV parte são normas adjectivas ou
de garantia.

Todas as quatro partes têm mais desenvolvido tratamento do que aquele que noutras
Constituições se confere às respectivas matérias: 69 artigos para os direitos
fundamentais, 31 para a organização económica, 166 para a organização do poder
político, 14 para a garantia e a revisão da Constituição. Além disso, recebem valor
constitucional a Declaração Universal dos Direitos do Homem (por via do art. 16.°,
n.° 2) e algumas leis constitucionais posteriores a 25 de Abril de 1974 por força dos
arts. 306.°, 308.° e 309.°

Mas foi porque uns temiam pelas liberdades, outros pêlos direitos dos trabalhadores,
outros pelas nacionalizações e pela reforma agrária, outros pelo Parlamento e pela
separação dos poderes, outros ainda pela descentralização regional e local, que a
Constituição acabou por ficar como ficou ().

In — De realçar o esforço de conceituação que se traduz na formuação de princípios


ou disposições gerais no início de cada uma das três primeiras partes de Direito
substantivo, bem como no interior de aguns títulos e capítulos.

Trata-se de uma sistematização adequada ao papel das Constituições no nosso tempo,


a que corresponde também, em geral, um elevado apuramento técnico da grande
maioria dos preceitos, com noções correctas como as de incumbência, competência,
órgão, titular, forma de acto, etc. E é nessa perspectiva que tem de aperceber-se a
longa extensão do texto (2), pois preferiu-se fazer preceitos curtos, embora
numerosos, a preceitos complexos e menos claros. Para facilitar a leitura, cada artigo
tem epígrafe.

Em contrapartida, em alguns dos artigos do texto inicial — não muitos (talvez não
mais de 10 ou 15), embora emblemáticos — a Assembleia Constituinte não escapou a
um verbalismo ideológico — proclamatório des-

() Houve quem tivesse falado em Constituição «multitudinária»: LUCAS PIRES, A


bordo da Revolução, Lisboa, 1976, pág. 71.

(2) Mas conhecem-se Constituições mais longas: a francesa, de 1795, com


377 artigos; a espanhola, de 1812, com 384; a jugoslava, de 1974, com 406;

a peruana, de 1979, com 307 artigos e 18 disposições transitórias; a brasileira, de


1988, com 245 artigos e 70 disposições transitórias.
y
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 351

cabido. Mas mais importante do que a forma era, e é, o conteúdo constitucional ().

126. O conteúdo e as fontes da Constituição

I — O carácter compromissório da Constituição está patente em cada uma das suas


quatro partes.

Assim, o tratamento dos direitos fundamentais assenta na afirmação simultânea dos


direitos, liberdades e garantias e dos direitos económicos, sociais e culturais, numa
dicotomia com proeminência dos primeiros (como é próprio do Estado social de
Direito).

A organização económica desenvolve-se: l.”) através da coexistência (concorrencial


ou conflitual, como se queira) de três sectores de propriedade dos meios de produção
— público, cooperativo e privado, sendo ainda o primeiro subdividido em público
estadual, colectivo ou autogestionário e comunitário; 2.) através da coordenação entre
mercado (definido em termos de «equilibrada concorrência entre as empresas») e
plano (imperativo só para o sector público estadual); 3.) através da tensão entre o
reconhecimento da iniciativa privada e o desenvolvimento da propriedade social.

A organização política, por seu turno, consiste em quatro grandes relações: l.”) entre
unidade do Estado, por uma banda, e autonomia político-administrativa dos Açores e
da Madeira e poder local, por outra banda; 2.”) entre democracia representativa e
democracia participativa; 3.) entre Presidente da República e Assembleia da
República, um e outro baseados no sufrágio universal e directo; 4.) entre eles e o
Governo e um órgão ainda radicado na legitimidade revolucionária recebida na
Constituição, o Conselho da Revolução.

Finalmente, a fiscalização da constitucionalidade abrange todos os tipos possíveis —


de acções e de omissões, abstracta e concreta, preventiva e sucessiva, concentrada e
difusa — e cabe aos tribunais, ao Conselho da Revolução e a um órgão específico de
comunicação entre aqueles e este, a Comissão Constitucional.

A Lei Fundamental de 1976 não é só isto, mas é primacialmente isto. E as três


revisões que teve até agora não afectaram este

() Cfr. Constituição e Democracia, cit., págs. 164 e segs. e 174 e segs.


352Manal de Direito Consitucional

quadro: não o afectou a de 1982, pois a extinção do Conselho da Revolução então


havida era imposta pelo princípio democrático como princípio constitucional
fundamental; também não a de 1989, visto que a inflexão sofrida pela parte li não
eliminou os elementos mistos que vêm desde a origem; e também não ainda a de
1992, relativa à integração europeia.

II — O compromisso constitucional foi múltiplo e diversificado, não se reduziu a um


enlace entre apenas quaisquer dois princípios.

Só para os pontos cruciais recorde-se que os direitos, liberdades e garantias e a


democracia política resultaram, na Constituição, da convergência PS-PPD-CDS, o
socialismo da convergência PS-PPD-PCP, os aspectos colectivistas da convergência
PS-PCP, o sentido personalista da convergência PPD-CDS; e que os direitos sociais, a
autogestão e a panificação democrática foram enfatizados pelo PS, a valorização do
Parlamento, as autonomias regional e local e as garantias jurisdicionais obra sobretudo
do PPD, as nacionalizações, a reforma agrária e as organizações populares de base
propugnadas pelo PCP, a Declaração Universal dos Direitos do Homem e a iniciativa
privada mais realçadas pelo CDS.

Por outro lado, para além da influência de diversas correntes ideo lógicas, a
comparação permite descobrir afinidades com Constituições diversas de países
estrangeiros. As regras gerais sobre direitos, liberdades e garantias em parte
reproduzem as que constam da Constituição de Bona. São as Constituições italiana e
alemã, ambas do pós-guerra e do pós-fascismo, que mais se aproximam da nossa na
enumeração dos direitos, liberdades e garantias. Contudo, nos direitos económicos,
sociais e culturais toma-se palpável alguma parecença com Constituições marxistas-
leninistas. A nacionalização de empresas nos sectores básicos da economia, sem ser
inédita em Constituições próprias do Estado social de Direito, está revestida de uma
acentuação anticapitalista aí desconhecida. A institucionalização dos partidos tem
paralelo nas Constituições italiana, alemã federal e francesa, entre outras. A
concepção do Presidente da República e das relações entre Governo e Parlamento vem
dos países de parlamentarismo racionalizado e de semipresidencialismo. A
subsistência do Conselho da Revolução aparenta-se ao papel das Forças Armadas na
Turquia nos primeiros anos de vigência da Constituição de 1961. A Comissão
Constitucio-
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 353

nal tem algo de similar aos tribunais constitucionais e ao Conselho Constitucional


francês. O Provedor de Justiça equivale ao Ombudsman nórdico. As autonomias
regionais estão na esteira da Constituição italiana. As organizações populares de base
correspondem grosso modo às organizações sociais de Leste e às instituições sociais
de base da Revolução peruana de 1968. A fiscalização da inconstitucionalidade por
omissão terá certa afinidade com o art. 377.° da Constituição jugoslava.

Não pouco abundantes, muito naturalmente, se bem que menos fortes no plano das
opções de fundo, são os traços das Constituições portuguesas anteriores que
perduram. A Constituição de 1976 restaura a legalidade democrática, reafirma a
democracia política (liberal, pluralista), reabre o Parlamento, mas não repõe a ordem
liberal individualista; o seu intervencionismo social e económico, mesmo se de rumo
oposto, só pode cotejar-se com o da Constituição de 1933; e não faltam os institutos
que ou vindos de longe ou vindos de 1933 são recebidos ou consagrados ().

Da Constituição de 1933 vêm, designadamente, a competência legislativa originária


do Governo, a ratificação dos decretos-leis e conceitos como os de direitos, liberdades
e garantias, órgãos de soberania ou autarquias locais. Já o dualismo de Chefe de
Estado e de Chefe de Governo remonta à experiência constitucional desde 1834 e a
fiscalização judicial difusa da constitucionalidade à Constituição de 1911.

In — Mas a Constituição de 1976 ostenta algumas marcas de originalidade (ou de


relativa originalidade):

— Não só no dualismo complexo das liberdades e garantias e de direitos económicos,


sociais e culturais mas também no enlace entre eles operado, designadamente pelo art.
17.°;

— Na constitucionalização de novos direitos e da vinculação das entidades privadas


pêlos direitos, liberdades e garantias;

— Na recepção formal da Declaração Universal dos Direitos do Homem enquanto


critério de interpretação e integração das normas sobre direitos fundamentais;

() Cfr. MANUEL DE LUCENA, O Estado da Revolução, cit., págs. 88 e segs.;

GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos da Constituição, cit.,


pág. 14;

PAULO OTERO, O poder de substituição..., cit., págs. 667 e 668.


23 — Man. Dir. Consl., I
354Manual de Direito Constitucional

— Na perspectiva universalista traduzida no princípio da equiparação de direitos de


portugueses e estrangeiros, nas garantias da extradição e da expulsão, na previsão do
estatuto de refugiado político e, após 1982, na assunção do respeito dos direitos do
homem como princípio geral das relações internacionais;

— No apelo à participação dos cidadãos, associações e grupos diversos nos


procedimentos legislativos e administrativos;

— No tratamento sistemático prestado às eleições, aos partidos, aos grupos


parlamentares e ao direito de oposição;

— Na redobrada preocupação com os mecanismos de controlo recíproco dos órgãos


de poder e na constitucionalização do Ombudsman (o Provedor de Justiça);

— Na coexistência de semipresidencialismo a nível de Estado, sistema de governo


parlamentar a nível de regiões autónomas e sistema directorial a nível de municípios;

— No sistema de fiscalização da constitucionalidade, com as quatro vias referidas, e


no carácter misto de fiscalização concreta, com competência de decisão de todos os
tribunais e recurso, possível ou necessário, para a Comissão Constitucional, primeiro,
e depois para o Tribunal Constitucional.

Os constituintes pretenderam ainda construir uma organização económica muito


original, conjugando o princípio da apropriação colectiva dos principais meios de
produção, um socialismo autogestionário e a iniciativa privada. A realidade do país, as
revisões constitucionais e a integração comunitária viriam mostrar que só poderia
subsistir se entendida como economia mista ou pluralista, algo diferente, mas não
oposta ao modelo de Estado social europeu.

127. Os direitos fundamentais

I — A benefício do estudo a fazer no tomo iv deste Manual, esquematizam-se, assim,


as notas básicas do tratamento dos direitos fundamentais na Constituição:

a) A prioridade dentro do sistema constitucional e o desenvolvimento da


regulamentação, com princípios gerais comuns às grandes categorias de direitos
previstos;
Parte l— O Estado e os sistemas constitucionais 355
b) A extensão do elenco, com cláusula de não tipicidade e interpretação e integração dos preceitos de harmonia
com a Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. 16.”);

c) A preocupação tanto de enumerar os direitos quanto de definir o seu conteúdo e fixar as suas garantias e as suas
condições de efectivação;

d) A contraposição entre direitos, liberdades e garantias e direitos económicos, sociais e culturais, com colocação
em títulos separados;

e) A previsão entre os direitos, liberdades e garantias não só dos direitos clássicos mas também de direitos novos,
como as garantias relativas à informática (art. 35.”), o direito de antena (art. 40.”) e a objecção de consciência (art.
41.°, n.” 5);

f) A colocação da propriedade, não já a par das liberdades, mas sim dentre os direitos económicos, sociais e
culturais (art. 62.”) e a inserção da iniciativa económica privada na parte li, relativa à organização económica (art.
85.”);

g) O aparecimento como direitos fundamentais de direitos dos trabalhadores e das suas organizações (arts. 52.” e
segs.) ().

II — Distinguindo direitos, liberdades e garantias e direitos económicos, sociais e culturais, a Constituição, do


mesmo passo, estabelece a primaria ou uma maior relevância dos primeiros, firmandoos em pontos seguros e
tomando claro que o seu respeito tem de ser incondicionado e que sem ele nenhuma incumbência do Estado pode
ser realizada.

Essa maior relevância dos direitos, liberdades e garantias não se esgota, por isso, na sistematização adoptada na
parte i da Constituição. Exibe-se também noutros importantíssimos aspectos:

a) Na decisão afirmada no preâmbulo de garantir os direitos fundamentais dos cidadãos (2) e na referência do
Estado democrático

() Sobre os direitos fundamentais na Constituição de 1976, v. a título introdutório,


JOÀO DE CASTRO MENDES, Direitos, liberdades e garantias—Alguns Aspectos
Gerais, m Estudos sobre a Constituição, obra colectiva, l, Lisboa, 1977, págs. 93 e
segs.; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., págs. 76 e segs.; GOMES CANOTILHO e
VITAL MOREIRA, Consituição..., cit., págs. 121 e segs.

(2) Recorde-se ainda o que se lê no preâmbulo: «... a Revolução restituiu aos


Portugueses os direitos e liberdades fundamentais. No exercício destes direitos e
liberdades, os legítimos representantes do povo reúnem-se para elaborar uma
Constituição que corresponde às aspirações do País...».
356Manual de Direito Constitucional
ao respeito e à garantia dos direitos e liberdades fundamentais (art. 2.”), direitos e liberdades que correspondem
essencialmente aos direitos do título li, já que os direitos económicos, sociais e culturais bem podem associar-se
melhor à decisão de «abrir caminho para uma sociedade socialista no respeito da vontade do povo português» e ao
«exercício democrático do poder pelas classes trabalhadoras»;

b) Na inserção dos «direitos, liberdades e garantias dos cidadãos» como limites materiais da revisão constitucional,
ao passo que, dos direitos económicos, sociais e culturais, os únicos que aí surgem são os direitos dos
trabalhadores, das comissões de trabalhadores e das associações sindicais [alíneas d) e e) do art. 290.”];

c) Na fixação de um regime dos direitos, liberdades e garantias, donde resuta o carácter preceptivo, de vinculação
imediata para as entidades públicas e privadas, das normas constitucionais atributivas de tais direitos (arts. 18.” e
segs.), enquanto que, relativamente aos direitos económicos, sociais e culturais, são garantias e condições para a
sua efectivação «a apropriação colectiva dos principais meios de produção, a panificação do desenvolvimento
económico e a democratização das instituições» (art. 50.”);

d) Na reserva de competência legislativa do Parlamento sobre direitos, liberdades e garantias [alíneas c), d), h) e i)
do art. 290.”];

e) Na necessidade de adaptação das normas atinentes ao seu exercício até o fim da l.” sessão legislativa (art. 293.”,
n.” 3).

128. A democracia na Constituição

O art. 2.° da Constituição, ao falar em «Estado democrático», ou após 1982 em


«Estado de Direito democrático» baseado na «soberania popular», e o art. 3.°, n.° l, ao
proclamar que «a soberania, una e indivisível, reside no povo...», bem como o art.
111.°, ao dizer que «o poder político pertence ao povo...», situam-se na linha do
constitucionalismo ocidental sem quaisquer equívocos. .

Desde logo, sob o aspecto verbal, eles não fazem mais do que repetir, com vigor, o
que já vinha das Constituições de 1822, 1838,
1911 e até 1933, as quais, todas, conferiam o poder ao Povo ou Nação no sentido
revolucionário setecentista ou democrático-liberal. As diferenças que existem
relativamente a estas não diminuem a vizinhança bem nítida entre os preceitos.
Parte — O Estado e os sistemas constitucionais 357
A «soberania popular», de que trata o art. 2.°, equivale exactamente a «soberania nacional» na tradição vinda da
Revolução francesa (sem conotações com a tese de «soberania popular» ou de soberania fraccionada atribuída a
ROUSSEAU). De resto, a soberania é una e indivisível (art. 3.°, n.° l), a Assembleia da República é a assembleia
representativa de todos os cidadãos portugueses (art. 150.°) e os Deputados representam todo o país e não os
círculos por que são eleitos (art. 152.°, n.° 3).

Mesmo à face do texto constitucional inicial, o Estado não é um Estado classista. O cidadão precede o trabalhador
(arts. 4.” e 12.” e segs.) e a soberania popular precede o poder democrático das classes trabalhadoras, seja este o
que for (art. 2.”). Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e ninguém pode ser privilegiado, beneficiado,
prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão da sua situação económica ou
condição social (art. 13.°). São os cidadãos enquanto tais (e não enquanto trabalhadores, ou não só os
trabalhadores), que participam no exercício do poder político, pois «todos os cidadãos têm direito de tomar parte
na vida política e na direcção dos assuntos públicos do país, directamente ou por intermédio de representantes
livremente eleitos» (art. 48.°, n.” l) e «a participação directa e activa dos cidadãos na vida política constitui
condição e instrumento fundamental de consolidação do sistema democrático» (art. 112.”). Daí o sufrágio
universal (arts. 48.”, n.” 2, 124.”, 150.” e segs., 233.”, n.° 2,
241.”, n.” 2, e 252.°), limite material da revisão constitucional [art. 290.”, alínea h)].

A democracia não se dissolve no socialismo. E distinta dele e antecede-o, pois não há socialismo sem democracia,
sem sistema político democrático. E o que se vê também do preâmbulo e dos arts. 2.”, 73.”, n.” 2, 185.”, n.” 2, e
273.”, n.” 4.

A Constituição não cria, pois, um «Estado socialista operário e camponês», um Estado de «ditadura do
proletariado» ou um «Estado revolucionário democrático», e tão pouco fala em «poder popular». Pelo contrário,
cria uma «democracia política» [arts. 3.”, n.” 3, e 9.”, alínea b)} que se esteia no «pluralismo de expressão e
organização política democráticas» (art. 2.”).

Este pluralismo é simultaneamente ideológico e organizatório, de ideias e de associações, partidos e outras


organizações. E pluralismo de ideias que existem no meio social e aqui se formam e exprimem com liberdade (arts.
37.”, 38.”, 41.”, 42.” e 43.”), com acesso aos meios de comunicação social estatizados (arts. 39.” e 40.”); e que
implica ficar o Estado vedado de programar a educação e a cultura segundo quaisquer directrizes filosóficas,
358Manal de Direito Constitucional
estéticas, políticas, ideológicas ou religiosas (art. 43.”, n.” 2). E pluralismo dinâmico, e não estático, tendente à
circulação dessas ideias e à livre actua-ção das associações, dos partidos e das outras organizações (arts. 3.”, n.” 3,
10.”, n. l, 46.”, 47.”, etc.), ao acesso dos partidos ao poder em concorrência (arts. 3.°, n.” 3, e 47.”, n.” l, de novo)
na base da representatividade democrática (arts. 117.”, n.” l, 190.”, n.” l, e 233.”, n.” 4) e à dialéctica governo-
oposição (arts. 117.”, n.” 2, 179.”, n.” 3, 180.”, n.” 2, e 183.”) ().

129. O socialismo e a Constituição económica

I — Para se saber o que é o socialismo a que se referem o art. 2.° e outros preceitos da
Constituição, no texto inicial, e ainda hoje o preâmbulo, não há que definir o
socialismo em abstracto ou como conceito ideológico; há que fazer trabalho de
interpretação sistemática, tendo em conta, em particular, as normas da Constituição
económica.
II — A Constituição liga o socialismo à «construção duma economia socialista, através da transformação das
relações de produção e de acumulação capitalistas» (como diz o art. 91.”). E o socialismo não aparece apenas em
termos programáticos. Aparece também em termos preceptivos, nomeadamente no que toca às nacionalizações de
empresas (não de sectores) efectuadas após o 25 de Abril (art. 83.”). Em nenhum outro país ocidental — salvo o
México (arts. 27.” e segs. da Constituição de 1917) — se encontra algo de idêntico.

Enquanto que Constituições como a francesa (preâmbulo de 1946), a italiana (art. 43.”), a alemã (art. 15.”), a
venezuelana (arts. 97.” e segs.) (2) ou apenas admitem ou prevêem nacionalizações ou outras formas de
apropriação colectiva, a Constituição portuguesa não só impõe e garante nacionalizações já consumadas (art. 83.”)
como ainda considera as nacionalizações uma das condições de desenvolvimento da propriedade social, a qual
tenderá a ser dominante (art. 90.”, n. l).

() Seguimos A Constituição de 976..., cit., págs. 379 e segs. Cfr. GOMES


CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constiuição..., cit., l.” ed., págs. 248 e segs.

(2) Sem esquecer a Constituição de Weimar (art. 156.”), as espanholas de 1931 (art.
44.”) e de 1978 (art. 129.”) ou a brasileira de 1934 (arts. 116.”, 117.” e 119.”).
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 359
Mas não é também possível, mesmo no domínio da organização da economia, assimilar o socialismo concebido
pela Constituição ao socialismo que então aparecia nas Constituições e na prática dos países de Leste (com
excepção, em alguns aspectos fundamentais, da Jugoslávia). com efeito, a Constituição:

a) Distingue entre socialização dos meios de produção e apropriação colectiva, sendo certo que «socialização»
surge na Constituição em dois sentidos — como sujeição ao enquadramento da Constituição, da lei e do Plano, na
perspectiva do interesse colectivo e do desenvolvimento das relações de produção socialistas [arts. 9.”, alínea c), e
10.°, n.” 2, bem como arts. 81.”, alínea g), 82.” e 290.”, alínea/] e como transferência para a propriedade social
(art. 90.”); e distingue entre apropriação colectiva e estatização (art. 89.”, n.” 2);

b) Apesar da diminuição do papel do sector privado — como mostram a não inserção da liberdade de iniciativa na
parte l, haver sectores básicos nos quais está vedado o acesso às empresas privadas (art. 85.”, n.” 2) e preverem-se
expropriações sem indemnização (art. 82.”, n.” 2) — e apesar de faltarem normas directas de protecção — afora a
genérica incumbência ao Estado de protecção das pequenas e médias empresas económica e socialmente viáveis,
as quais podem não ser apenas privadas [art. 81.”, alínea j), 2. parte] — a Constituição garante a sua existência
(arts. 85.”, n.” l, e 89.”, n.” 4), até porque a propriedade social só deve ser predominante e não exclusiva na
transição para o socialismo;

c) Incumbe o Estado de assegurar a «equilibrada concorrência entre as empresas», independentemente dos sectores
a que pertençam [art. 81.”, alínea y’], o que, em conjugação com a flexibilidade do Plano (art. 92.”), por um lado,
e com a intervenção do Estado nos preços e nos circuitos comerciais (arts. 103.” e 109.”) e com a possibilidade de
intervenção na gestão das empresas privadas (art. 85.”, n.” 3), por outro lado, aponta para uma economia de
mercado controlado;

d) Dá preferência às formas autogestionárias [arts. 61.”, n.” 2, e 89.”, n.” 2, alínea )], quer sobre a gestão privada
(art. 83.”, n.” 2), quer sobre a gestão pública (art. 90.”, n.” 3), e tem em vista o seu futuro predomínio (art. 90.°,
n.” l);

e) Só toma o Plano imperativo para o sector público estadual (art. 92°) e prevê a contratação colectiva (art. 58.”, n.
3 e 4), seja esta um verdadeiro e próprio direito fundamental dos parceiros sociais ou só dos trabalhadores ou mera
garantia institucional.
360Manal de Direito Constitucional
In — Tudo isto em conexão com:

a) O desenvolvimento pacífico do processo político-social previsto, dito, umas vezes, «processo revolucionário»
(arts. 10.”, n.” l, e 55.°, n.” l), outras vezes «transição pacífica e pluralista» (art. 273.”, n.” 4);

b) O gradualismo, que reflecte a necessidade de tomar em conta as condições objectivas, internas e externas, de
Portugal, adequando as formas de concretização dos objectivos constitucionais às «características do presente
período histórico» [art. 9.”, alínea c)];

c) O carácter não autoritário e nem sequer determinante (ou exclusivamente determinante) da intervenção do
Estado no processo de transição — o Estado «abre caminho», «assegura a transição», e não propriamente o
socialismo; «cria condições», não impõe soluções prefixadas;

d) O apelo à participação dos sujeitos económicos, especialmente dos trabalhadores [arts. 2.”, 56.”, 58.” e 81.”,
alínea o)};

e) A atribuição à Assembleia da República das principais decisões sobre matérias económicas, através da lei [arts.
164.”, alíneas g) e h), e 167.”, alíneas o) a t)} ().

130. O sistema de governo

I — O sistema de governo de 1976 foi moldado com a preocupação maior de evitar os vícios inversos do
parlamentarismo de assembleia da Constituição de 1911 e da concentração de poder da Constituição de 1933, e
tendo como pano de fundo a situação institucional pós-revolucionária.

O ponto mais delicado dizia respeito ao lugar do Presidente da República, às suas competências e ao seu modo de
eleição. Ele não devia ser um Presidente meramente representativo, nem um

() Sobre a Constituição económica de 1976, v. A Constiuição de 1976, cit., págs. 505


e segs.; A interpretação da Constituição económica, Coimbra, 1987, e autores citados.
Mais recentemente, ANTÓNIO DE SOUSA FRANCO e GUILHERME
D’OLIVEIRA MARTINS, A Constituição Económica Poruguesa, Coimbra, 1993,
págs. 140 e segs., e ANTÓNIO CARLOS SANTOS, MARIA EDUARDA
GONÇALVES e MARIA MANUEL LEITO MARQUES, Direio Económico,
Coimbra, 1995, págs. 38 e 39.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 361

Chefe de Estado equivalente ao do regime autoritário, nem tão pouco (o que


contrariaria a tradição constitucional portuguesa) um Presidente chefe do Poder
Executivo. Mas tanto poderia ser um Presidente arbitrai, embora com capacidade de
intervenção efectiva, no âmbito de um parlamentarismo racionalizado (), como um
Presidente mais forte, regulador de um sistema político de tipo semipresidencial.

Optou-se pela segunda alternativa, desde logo, pela necessidade de compensar ou


equilibrar o Conselho da Revolução, que iria subsistir durante alguns anos. E ainda
por mais duas razões: pela dificuldade de instauração de um governo parlamentar após
50 anos sem Parlamento democrático e pela preguração de um modelo misto pela Lei
n.° 3/74 (com Presidente da República, Governo e um Conselho de Estado, que fazia
as vezes de assembleia) (2).

Acrescia o modo de eleição, que não podia deixar de ser (após o desvio traduzido na l.
Plataforma de Acordo Constitucional) a eleição por sufrágio directo e universal. A sua
reivindicação fazia parte desde 1958-1959 do património das reivindicações
democráticas em Portugal. Só ela daria ao Presidente da República suficiente
legitimidade para presidir ao Conselho da Revolução e, se fosse caso disso, para se lhe
impor (3). Ela serviria de contraponto de unidade em face da eventual fragmentação
parlamentar resultante do princípio da representação proporcional — decorrente este,
por seu turno, de uma exigência de garantia do pluralismo e de integração numa
sociedade tão dividida como se apresentava a portuguesa.

Sobre tudo isto formara-se um consenso difuso na Assembleia Constituinte, nos


principais partidos e na opinião pública nos últi-

(’) Como era preconizado nos programas dos dois partidos maioritários da Assembleia
Constituinte: no do Partido Socialista falava-se em «contrato de legislatura», no do
Partido Popular Democrático em «parlamentarismo mitigado». Cfr. também o nosso
Um projecto de Constituição, Braga, 1975.

(2) Em A Revolução de 25 de Abril e o Direito Consitucional, cit., págs. 42-43,


qualificámos este sistema de presidencialista imperfeito (v. também págs. 41 e 52).

(3) Mas isso explica, por outra parte, a circunstância de o primeiro Presidente eeito ter
sido um militar, conforme já assinalámos
362Manual de Direito Constitucional

mós meses de 1975 e nos primeiros de 1976. E estas orientações viriam a ser
consagradas na 2.” Plataforma () e no texto constitucional.

II — Os aspectos fundamentais a considerar eram, pois, os seguintes:

a) Existência de quatro órgãos políticos de soberania — Presidente da República,


Conselho da Revolução, Assembleia da República e Governo (art. 113.°);

b) Atribuição ao Presidente da República, também presidente do Conselho da


Revolução, sobretudo de poderes relativos à constituição e ao funcionamento de
outros órgãos do Estado e das regiões autónomas, do poder de promulgação e veto e
do poder de declaração do estado de sítio ou do estado de emergência (arts. 136.° e
137.°);

c) Condicionamento dos principais actos do Presidente da República pelo Conselho da


Revolução (arts. 145.° e 147.°);

d) Sujeição a referenda ministerial apenas de certos actos do Presidente da República


(art. 141.°);

e) Atribuição à Assembleia da República, parlamento unicameral (arts. 150.° e segs.),


sobretudo do primado da função legislativa (arts. 164°, 167.°, 168° e 172.°) e de
funções de fiscalização do Governo e da Administração pública (art. 165.°);

f) Consideração do Governo como o órgão de condução da política geral do país (art.


185.°), sendo o Conselho de Ministros presidido pelo Presidente da República apenas
a solicitação do Primeiro-Ministro [art. 136.°, alínea h)];

() Contra a extensão da Plataforma à definição de regras básicas do sistema de


governo (em vez de se confinar ao papel político das Forças Armadas) nos
pronunciámos vivamente na altura: v. intervenção na Assembleia Constituinte em 6
de Janeiro de 1976 (Diário, n.” 100, págs. 3263-3264) e os artigos de imprensa
publicados em Constituição e Democracia, cit., págs. 129 e segs., maxime pág. 149.
Parte l — O Estado e os sistemas constitucionais 363

g) Eleição directa do Presidente da República (art. 124.°), com candidatos propostos


por grupos de cidadãos (art. 127.°) e em data nunca coincidente com a da eleição dos
Deputados (art. 128.°);

h) Eleição dos Deputados à Assembleia da República segundo o sistema proporcional


e o método de Hondt (art. 155.°) e com candidaturas reservadas aos partidos (art.
154.°);

i) Duração diferenciada do mandato presidencial — cinco anos (art. 131.°) — e da


legislatura — quatro anos (art. 174.°) — e inelegibilidade do Presidente para terceiro
mandato consecutivo e durante o quinquénio subsequente a segundo mandato
consecutivo (art. 126.°);

j) Incompatibilidade das funções de Deputado e de membro do Governo (art. 157.°);

/ Sujeição da Assembleia da República a dissolução pelo Presidente da República,


verificados certos requisitos, designadamente parecer favorável do Conselho da
Revolução [arts. 136.°, alínea e), e 175.°];

m) Formação do Governo por acto do Presidente da República «tendo em conta os


resultados eleitorais» (art. 190.°), seguido da apreciação do seu programa pela
Assembleia da República (art. 195.°);

n) Responsabilidade política do Governo perante ambos os órgãos (art. 193.°), não


sendo, porém, necessária a confiança positivamente afirmada (pelo menos, da
Assembleia) para que ele subsista, e bastando a não desconfiança explícita, excepto
quando seja o próprio Governo a pedir um voto de confiança (arts. 195.° a 198.°);

o) Proibição de dissolução da Assembleia da República por efeito de rejeição do


programa do Governo, salvo no caso de três rejeições consecutivas (art. 198.°, n.° 2)
e, em contrapartida, dissolução obrigaória quando a Assembleia haja recusado a
conança ou votado a censura ao Governo, determinando por qualquer destes motivos a
terceira substituição do Governo (art. 198.°, n.° 3).

Da Plataforma de Acordo Constitucional viriam as regras correspondentes às alíneas


a), b) (em parte), c), g), l), m), n) (em parte) e o).
364Manual de Direito Constitcional

Dos trabalhos da Assembleia Constituinte (1) as regras correspondentes às alíneas b)


(em parte), d), e), f), h), i), j) e n) (em parte).

In — É interessante fazer uma comparação com a V república francesa.

Entre as semelhanças contam-se a concepção do Presidente como órgão dinamizador


das instituições e a do Governo como órgão de condução da política geral do país, o
poder de dissolução do Parlamento, a tipicidade dos actos sujeitos a referenda e a
eleição presidencial directa.

As diferenças apresentam-se, porém, mais significativas:

a) Em Portugal, o Governo responde tanto perante o Presidente como perante o


Parlamento e o Primeiro-Ministro pode ser demitido pelo Presidente; não em França,
juridicamente (não politicamente, salvo em período de «coabitação»);

b) Em França, o Presidente preside ao Conselho de Ministros e nomeia os


funcionários civis e militares; em Portugal só pode presidir ao Conselho de Ministros
a pedido do Primeiro-Ministro (o que assegura uma mais completa separação entre os
dois órgãos);

c) Em França, o Presidente tem poder de decisão de referendo e pode tomar medidas


extraordinárias em estado de necessidade; não em Portugal;

d) Em Portugal, existe um órgão de condicionamento do Presidente da República; não


em França;

e) Em França, o mandato presidencial é de sete anos e admite-se a reeleição


indefinida; em Portugal é de cinco anos e com limites à reeleição.

A diversidade não impede a qualificação do sistema português como


semipresidencial, tendo em conta o conhecido carácter heterogéneo destes sistemas
(2) (3).

() Mais particularmente da 5.” Comissão; v. Diário da Assembeia Constituine, n. 85,


de 22 de Novembrolê 1975, págs. 2806 e segs.

(2) Para maiores desenvolvimentos, v. os nossos estudos As Consituições


Portuguesas, cit., págs. xxxvi e segs., e A Constituição de 1976, cit., págs. 420 e segs.
No mesmo sentido, LUCAS PIRES, Presidencialismo, Semi-Presidenciaiismo
Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 365

131. O Conselho da Revolução


l — Criado no auge das convulsões revolucionárias, o Conselho da Revolução mantém a designação na
Constituição, seja novo órgão (porque modelado pela nova Constituição) ou o anterior órgão inserido ou recebido
no novo sistema de poder.

Ee incorpora, ao mesmo tempo, a representação histórica do Movimento das Forças Armadas e a representação
institucional das Forças Armadas. E o que resta do MFA (arts. 3.”, n.” 2, e 10.”, n.” l) e a sua composição concreta
remonta, por regressivas continuidades dos titulares, até ao acto revoucionário de 1974 [art. 143.”, n.” l, alínea e)}.
E, entretanto, por serem seus membros os mais altos chefes militares do país, com directa condução das Forças
Armadas [art. 143.”, n.” l, alíneas b) e c)], ele representa as Forças Armadas como instituição e assume as funções
políticas das Forças Armadas como garantes do «regular funcionamento das instituições democráticas»

ou Regime de Partidos, in Democracia e Liberdade, n.” l, 1976, págs. 57 e segs.;

SANCHEZ AGESTA, Crso.... cit., pág. 415; GIUSEPPE DE VERGOTTINI, Lê


origini..., cit., pág. 236; MAURICE DUVERGER, Échec au Rói, cit., págs. 17 e 26;
MARCELO REBELO DE SOUSA, O sistema de governo português, in Estudos
sobre a Constituição, obra colectiva, III, págs. 579 e segs.; ARMANDO MARQUES
GUEDES, A Segurança, a Defesa Nacional, as Forças Armadas e os Cidadãos numa
Perspectiva Constitucional, Lisboa, 1981 (separata de Nação e Defesa), págs. 48-49;
VITALINO CANAS, A forma de governo semipresidencial e suas características.
Alguns aspecos, in Revista Jurídica, n.” l, Outubro-Dezembro de 1982, págs. 89 e
segs.; ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA, op. cit., págs. 37 e segs.; GIOVANNI
SARTORI, Elogio dei semi-presidenialismo, cit., loc. cit., pág. 12.

Diferentemente, propendendo para a qualificação de parlamentarismo racionalizado,


GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit., l.” ed., págs. 254 e segs.;

CRISTINA QUEIROZ, O sistema.... cit., págs. 63 e segs. E falando em sistema misto


semipresidencial e directorial militar, ISALTINO MORAIS, JOSÉ MÁRIO
FERREIRA DE ALMEIDA e RICARDO LEITE PINTO, O sistema de governo
semipresidencial, Lisboa,
1984, págs. 84 e segs.

Cfr. ainda SALGADO DE MATOS, op. cit., págs. 10 e segs.; PEDRO SANTANA
LOPES e DURÃO BARROSO, Sistema de governo e sistema partidário, Lisboa,
1980, págs. 21 e segs.; DOMINIQUE ROUSSEAU, La primauté présidentielle dans
lê nouveau regime portugais, m Revue du droit public, 980, págs. 1325 e segs.;
ANTÓNIO VITORINO, O sistema de governo na Constituição portuguesa de 1976 e
na Constituição espanhola de 978, m Revista jurídica, n.” 3, Janeiro-Fevereiro de
1984, págs. 33 e segs.; LUCAS PIRES, Teoria..., cit., págs. 226 e segs.; o n.” 138, de
1996, da Análise Social.

(3) O termo semipresidencial não será, por certo, dos mais felizes; mas o que interessa
é o conceito tal como o definimos.
366Manal de Direito Constitucional
e das «condições que permitam a transição pacífica e pluralista da sociedade portuguesa para a democracia e o
socialismo» (arts. 274.”, n.” l, e 273.”, n.0 2, 3 e 4).

com estas características, o Conselho da Revolução apresenta-se como um dos elementos mais originais do texto
primitivo da Constituição de
1976. Mas também um dos mais anómalos à face dos princípios constitucionais da soberania do povo (arts. 2.” e
3.”, n.” l) e do sufrágio universal (arts. 48.” e 116.”); e daí, independentemente mesmo da interpretação histórica
com recurso ao Pacto MFA-partidos, a sua existência apenas transitória enquanto limite da democracia
representativa (i).

II — O Conselho da Revolução tem competências de três ordens. Serve de órgão auxiliar do Presidente da
República, a título consultivo [arts. 145.”, alínea a), 147.” e 307.”], ou a título deliberativo [arts. 145.”, alíneas b),
c), d) e e), 132.”, n.” l, 133.”, n.” 2, e 135.”, n.” l]; e é ainda, excepcionalmente, órgão consultivo da Assembleia
da República (art. 306.”, n.” 2). Funciona como órgão de garantia do cumprimento da Constituição (arts. 146.” e
280.”, n.” 2), em articulação com a Comissão Constitucional e com os tribunais (arts. 277.” a 285.). Possui reserva
de competência política e legislativa em matéria miitar (art. 148.”).

Porém, esclareça-se que o texto de 1976 não prevê qualquer separação ou independência do «poder militar» em
relação ao «poder civil» ou qualquer «autogestão» das Forças Armadas (2). A Constituição enuncia, sim, a regra
de separação e interdependência dos órgãos de soberania (art. 114.”, n.” l) (3). O mais que prevê é a separação da
estrutura do Conselho da Revo lução e dos Chefes de Estado-Maior relativamente à do Governo; ou a

() Resumimos assim o que escrevemos em A Constituiço de 1976, cit., págs. 406 e


segs. Cfr., algo diversamente, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit.,
l. ed., págs. 250 e 302 e segs.; JOSÉ MIGUEL JÚDICE, op. cit., loc. cit., págs. 17 e
segs.; MANUEL DE LUCENA, op. cit., págs. 98, 100 e 162, e Rever e romper Da
Constituição de 1976 à de 1989), m Revista de Direito e Estudos Sociais,
1991, págs. 25-26, nota.

(2) A que se refere DUVERGER, Échec au Rói, cit., pág. 36. No mesmo sentido,
FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo e Ciência da Administração,
policopiado, Lisboa, 1978, págs. 272 e segs. Cfr. GIUSEPPE DE VERGOTTINI,
Diritto Costituionale Comparato, cit., págs. 932 e segs.

(3) Essa interdependência confirmam-na numerosos preceitos: arts. 136.”, alnea a), e
143.°, alínea a); 137.°, n.” l, alínea a); 135.° e 140.”; 167.”, alínea l), 164.”, alínea y),
e 202.”, alínea b); 108.”, n.” 3, e 202.”, alnea b); 141.”, n.” 2.
Parte I—O Estado e os sistemas constitucionais 367

separação entre a Administração correspondente às Forças Armadas e a


Administração pública em geral, cujo órgão superior é o Governo (art. 185.”),
cabendo a conexão entre uma e outra estrutura ao Ministro da Defesa Nacio nal (na
linha dos arts. 19.” e 21.” da Lei n.” 3/74, de 14 de Maio).

132. As regiões autónomas e o poder local

I — Um dos aspectos mais inovadores e interessantes da Constituição de 1976


encontra-se na consideração da democracia como democracia descentralizada,
particularmente no âmbito da descentralização territorial ().

com efeito, ela procama, entre os «princípios fundamentais», o da autonomia das


autarquias locais e o da descentralização democrática da administração pública (art.
6.°, n.° l) e erige os Açores e a Madeira em «regiões autónomas dotadas de estatutos
político-administrativos próprios» (art. 6.°, n.° 2); inclui a autonomia das autarquias
locais e a autonomia político-administrativa dos Açores e da Madeira entre os limites
materiais da revisão constitucional [art. 290.°, alíneas o) e p)]; salienta como um dos
fins da autonomia destas regiões «a participação democrática dos cidadãos» (art.
277.°, n.° 2); e declara que «a organização democrática do Estado compreende a
existência de autarquias locais» (art. 237.°, n.° l).

O Estado Português continua unitário (art. 6.°, n.° l), sem embargo de ser também
descentralizado — ou seja, capaz de distribuir funções e poderes de autoridade por
comunidades, outras entidades e centros de interesses existentes no seu seio.
Descentralizado na tríplice dimensão do regime político-administrativo dos Açores e
da Madeira, do poder local ou sistema de municípios com outras autarquias de grau
superior e inferior e ainda de todas aquelas medidas que possam caber na
«descentralização democrática da administração pública» segundo os arts. 6.°, n.° l, e
268.°, n.° 2 (2).

() V. A Constituição de 1976, cit., págs. 435 e segs.; J. BAPTISTA MACHADO,


Participação e descentralização, cit.

(2) Para maior desenvolvimento, v. tomo m e autores citados.


368Manua de Direito Constitucional
II — Não se adoptou uma regionalização política integral do país. Um regime político-administrativo só se
entendeu justificado para os Açores e para a Madeira, em face dos condicionalismos geográficos, económicos e
sociais e das «históricas aspirações autonomistas das populações insulares» (art. 227.”, n.” l). No Continente
previu-se apenas a criação de regiões administrativas — previu-se a criação, mas não se criaram desde logo (art.
256.”), ao contrário do que sucedeu com as regiões autónomas.

Mas todos os elementos característicos do Estado regional estão presentes na Constituição. As regiões autónomas,
como entidades políticas que são, gozam de extensos poderes e direitos, uns definidores do âmbito essencial da
autonomia e traduzidos na prática de actos próprios para a prossecução de «interesse específico», outros
correspondentes à participação em actos do Estado (arts. 229.” e 231.”); têm garantias constitucionais adequadas
para os defender (arts. 229.”, n.” 2, e 236.”); além disso, e sobretudo, dispõem de órgãos de governo próprio —
uma assembleia regional eleita por sufrágio universal e um governo perante ela responsável (art. 233.”), em
moldes de sistema parlamentar ().

E esta é a primeira vez na história portuguesa que o Estado, o poder central, confere faculdades substancialmente
políticas a órgãos locais com titulares representativos das respectivas populações.

In — Já não têm em si natureza política as atribuições das autarquias locais, as quais «serão reguladas por lei, de
harmonia com o princípio da descentraização administrativa» (art. 239.”).

No entanto, a Constituição não só coloca os órgãos das autarquias locais a par dos órgãos de soberania e dos
órgãos das regiões autónomas (arts. 114.” e segs.) como prevê um estatuto desses órgãos e das próprias autarquias
— freguesias, municípios e regiões administrativas (art. 238.°) — sempre na base da representação democrática
(art. 241.”).

com os órgãos das freguesias articulam-se as organizações populares de base territorial (arts. 118.” e 264.” e
segs.).

133. A fiscalização da constitucionalidade

Poucas Constituições manifestam tão vincadamente como a de 2 de Abril de 1976 a preocupação de garantia e
procuram tão minuciosa e com-

() V. PERANANDO AMÂNCIO FERREIRA, As regiões autónomas na Constituição


Poruguesa, Coimbra, 1980.
Parte —O Esado e os sistemas consitcionais 369
pletamente dar-lhe resposta (). Devido, porém, à subsistência do Conselho da Revolução até à primeira revisão
constitucional, não pôde o legislador constituinte estabelecer unicamente a regra da fiscalização jurisdicional,
conforme postulariam os puros princípios constitucionais. Assim como, em virtude da participação do Conselho
na função de garantia e da tradição de fiscalização difusa, não pôde encarar decididamente a hipótese da criação de
um tribunal constitucional. O que foi possível foi instituir um órgão jurídico entre o Conselho e os tribunais, a
Comissão Constitucional (arts. 283.” a 285.”).

A fiscalização preventiva, a fiscalização abstracta a posteriori ou sucessiva (a solicitação de certos órgãos) e a


fiscalização da inconstitucionalidade por omissão competem ao Conselho da Revolução, assistido pela Comissão
Constitucional (arts. 277.” a 281.”). No caso de reconhecer a existência de inconstitucionalidade, o Conselho
determina veto (obrigatório, mas com efeitos variáveis) do dipoma sujeito a fiscalização, declara a
inconstitucionalidade com força obrigatória geral ou recomenda ao órgão legislativo competente que emita as
medidas necessárias para tornar exequível a norma constitucional, respectivamente.

A fiscalização concreta compete aos tribunais, na linha do regime de 1911 e sem acepção de espécies de
inconstitucionalidade (ao contrário da Constituição de 1933). Quando o útimo tribunal julgue inconstitucional
uma norma legislativa ou equiparável há recurso para a Comissão Constitucional (e também quando qualquer
tribunal aplique norma antes jugada inconstitucional pela Comissão) (arts. 207.” e 282.”).

A Comissão Constitucional é, pois, o órgão fulcral do sistema: sem o seu parecer (embora não vinculativo), o
Conselho da Revolução não pode decidir; como tribunal de recurso é uma instância de concentração; e tendo
julgado três vezes uma norma materialmente inconstitucional ou, uma vez, organicamente, o Conselho da
Revolução pode declarar a sua inconstitucionalidade, também com força obrigatória gera (art. 281.”, n.” 2) (2).

() Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit., l.” ed., págs. 477 e segs.
e 494 e segs.; ANDRÉ THOMASHAUSEN, op. cit., loc. cit., págs. 486-487; JORGE
MIRANDA, A Constituição de 1976, cit., págs. 139 e segs.; HÉCTOR Fix
ZAMUDIO, La protecion processual de los derechos humanos ante Ias juridiciones
nacionales, México, 1982, págs. 203 e segs.

(2) Cfr. MIGUEL LOBO ANTUNES, A fiscaliação da conslitucionalidade das leis


no primeiro período constitucional: a Comissão Constitucional, in Análise Social,
1984, págs. 309 e segs.
24—Man. Dir. Consl., l
370Manal de Direito Constitucional

134. A questão constitucional após 1976

I — Se a Constituição trouxe a estabilização política segundo um modelo institucional


idêntico ou análogo ao das democracias ocidentais, a sua entrada em vigor não
signicou o apaziguamento ou o consenso constitucional no país. Pelo contrário, desde
o início, o debate à volta da Constituição de 1976 assumiu um relevo inédito, por
vezes excessivo e, em 1980, quase dramático. Nem isso surpreende a quem evoque o
paralelo com outras épocas da nossa história contemporânea e, mais de perto, as
vicissitudes e as sucessivas atitudes políticas que acompanharam a feitura da
Constituição.

Esse debate centrou-se sobre aspectos globais da obra constitucional: sobre o sentido
normativo fundamental da Constituição, e em especial da Constituição económica ();
sobre o seu carácter definitivo ou transitório; sobre os limites materiais de revisão
constitucional; e sobre o modo de fazer a primeira revisão.

II — Quanto ao sentido fundamental da Constituição, desenharam-se quatro posições.

Para uns, o que haveria a realçar na Constituição seria o socialismo (ou a transição
para o socialismo), o rumo para uma sociedade sem classes, o poder democrático das
classes trabalhadoras, o controlo de gestão, a apropriação colectiva, a eliminação dos
monopólios e dos latifúndios, as nacionalizações, o plano, a reforma agrária, as
organizações populares de base (2).

Para outros, seria também o socialismo e, mais do que o socialismo, o carácter


marxista (3) e a ditadura do proletariado (4); mas, exactamente por isso,
pronunciavam-se contra o texto de 1976.

Uma terceira leitura da Constituição, reconhecendo nela tanto um elemento


democrático quanto um elemento socialista, afirmava-os incompatíveis (senão por
princípio, pelo menos pelo modo como se disporiam ou

() Principalmente na perspectiva da adesão às Comunidades Europeias.

(2) Assim, Luís CARVALHO OLIVEIRA, A Constituição: alguns conceitos


fundamentais, Lisboa, 1976, e a orientação geral da revista Fronteira, editada no
Porto, durante alguns anos, pela «Cooperativa de Defesa da Constituição».

(3) MARCELLO CAETANO, Constituições portugesas, cit., pág. 140.

(4) SOARES MARTINEZ, Comentários..., cit., maxime pág. 14.


/

Parte l—O Estado e os sistemas constitucionais 371


sobreporiam, sem coordenação, no articulado constitucional). A Constituição seria internamente contraditória e, na
prática, ou não poderia funcionar ou poderia conduzir a qualquer tipo de solução política e económica ().

Uma quarta maneira de ver era a dos que encontravam na Constituição igualmente esses elementos — a
democracia ou a democracia política, pluralista e representativa, e o socialismo ou a democracia económica, social
e cultural — como frutos de um determinado compromisso político e os procuravam interpretar e integrar
sistematicamente através dos processos próprios do trabalho jurídico. Mas ainda aqui podiam distinguir-se
cambiantes.

Foi sempre esta última posição a que defendemos, apoiando-nos no ponto firme que era e é a legitimidade
democrática da Constituição e no valor primordial da dignidade da pessoa humana (art. l.”) (2) (3). E foi ela que
constantemente veio a ser adoptada pela Comissão Constitucional (4).

In — A Constituição, ao contrário da Plataforma de Acordo Constitucional (5.4) (5), não fala em «período de
transição». No entanto, por a Plataforma ter sido fonte imediata da parte 111 e da parte iv e por a Constituição
prever um regime da primeira revisão diferente do das revisões ulteriores

() Foi a tese sustentada por MANUEL DE LUCENA, O Estado da Revolução;

mais mitigadamente, por PAULO PITTA E CUNHA, op. cit., oe. cf.; e por ANDRÉ
GONÇALVES PEREIRA, Da revisão constitucional ao «compromisso impossível»,
in Expresso, de 19 de Janeiro de 1980; e, mesmo após 1982, por Rui MACHETE, Os
princípios estruturams..., cit., oe. cit., págs. 346, 357, 359 e 360, e em termos radicais,
por LUCAS PIRES, Teoria da Constituição de 1976, cit., maxime págs. 132 e segs.,
184 e segs., 292 e segs. e 388.

(2) As Consituições Portuguesas, cit., pág. xvm; Constituição e Democracia, cit.,


págs. 173 e segs.; A Constituição de 976, cit., maxime págs. 270 e segs.; A
Constituição portuguesa e o ingresso nas Comunidades Europeias, Lisboa, 1981; A
interpreação da Constituição económica, m Estudos em homenagem ao Prof. Doutor
Afonso Rodrigues Queiró, obra colectiva, l, Lisboa, 1984, págs. 281 e segs.

(3) Cfr., acentuando mais o elemento socialista, GOMES CANOTILHO e VITAL


MOREIRA, op. cit., l. ed., maxime págs. 8, 50 e segs. e 189 e segs.; ou, inversamente,
tendo-o por não cogente, SOUSA FRANCO, Sistema financeiro e Constituição
financeira no texto constitucional de 1976, m Estudos sobre a Constituição, obra
colectiva, in, págs. 567 e segs.

(4) O primeiro e decisivo parecer neste sentido foi o n.” 15/77, de 17 de Junho de
1977, in Pareceres, , págs. 67 e segs.

(5) E ao contrário do primeiro texto preparado pela 5. comissão da Assembleia


Constituinte, em correspondência com a l.” Plataforma (art. 2.”, n.” l).
372Manual de Direito Constiucional
(menos difícil), estar-se-ia diante de uma Constituição transitória (), diante de uma Constituição destinada a
vigorar por um período curto até essa primeira revisão ou novação constitucional.

Doutro prisma, a Constituição seria transitória, por incindível da transição para o socialismo a que ela própria se
referia; seria uma Constituição para a transição para o socialismo e, logo que este objectivo estivesse alcançado,
haveria de ser substituída por outra, determinada pelas relações sociais de produção que