Résumé des cours de droit

Sommaire :
- Partie I : Organisation du droit
 Titre 1 : Discipline et ordre de juridiction
Chapitre I : Les disciplines du droit
Chapitre II : Les ordres de juridiction

 Titre 2 : Composante du droit

Chapitre I : Le droit objectif
Chapitre II : Les droits subjectifs

- Partie II : Réalisation du droit

 Titre 1 : Application du droit
Chapitre I : Le processus d’application du droit
Chapitre II : Les cadres d’application de la loi
Chapitre III : L’interprétation du droit

 Titre 2 : Preuve du droit

Chapitre I : L’objet de la preuve
Chapitre II : La charge de la preuve
Chapitre III : Les modes de preuves

 Titre 3 : Mise en œuvre du droit

Chapitre I : Les contestations
Chapitre II : Les procédures
 Introduction

On fait tous du droit quotidiennement notamment lors de contrat de vente, on donne son
accord sur la chose et le prix.
Le droit dicte à chacun de tenir une certaine ligne de conduite et prévoit des sanctions
pour ceux qui ne les respectent pas.

Le Droit : Le droit est un ensemble de règles de conduite socialement édicté et sanctionné

qui s’impose au membre de la société.

Relation entre le droit et … :

-la Religion

- Des parties du droit peuvent être tirées de commandements religieux (ex : tu ne tuera point).
- La religion interdit le divorce et le droit peut soit l’autoriser soit l’interdire.
- (différence) Les sanctions des religions concernent la relation entre l’individu et Dieu alors
que les sanctions en droit sont appliquées à l’homme par le reste de la population du groupe
sociale.
- La liberté de croyance est protégée par le droit : affaire entre un établissement scolaire
catholique qui avait licencié un enseignant parce qu’il se remariai et que cela était contraire à
la moral de l’école, le professeur amena l’affaire jusqu’en cour de cassation (la plus haute
instance judiciaire) : « Il ne peut pas être porté atteinte à la liberté du mariage et le simple fait
que l’employeur soit un établissement catholique ne suffit pas… »

-la Morale
- Beaucoup de règles de droit sont inspirées de règles morales.
- Le droit et la morale n’ont pas la même source, la morale est issue de la conscience
individuelle et collective alors que le droit est édicté par une autorité.
- Le droit et la morale n’ont pas le même objet, le droit s’occupe de régir les rapports des
individus entre eux alors que la morale ne fait que poser des exigences à l’homme envers lui-
même.
- La morale impose la perfection, c’est ainsi que la morale fait de la charité un devoir, le droit
ne se fixe comme but que d’assurer l’ordre social.
- La morale fixe des règles sanctionnées par sa propre conscience alors que le droit prévoit
des sanctions étatiques et contraignantes.
- Une notion juridique particulière : L’obligation naturelle est un intermédiaire entre le droit et
la morale

L’obligation naturelle : obligation dont l’exécution forcée ne peut être exigé en justice
mais dont l’exécution volontaire ne donne pas lieu à répétition (rendre) en temps qu’elle est
l’accomplissement d’un devoir moral.
Ex : Les jeux sont considérés comme immoraux et donc il y a obligation naturelle et non
obligation juridique, ainsi les dettes de jeu n’ont aucune valeur juridique.
 Partie I : Organisation du droit

Dans le monde il existe différents systèmes juridiques :

Le système romano germanique : Le système romano germanique est basé sur

l’écrit et le droit est régi par des codes promulgués. Le droit français utilise le système
romano germanique car la science (française) du droit s’est formée à partir du droit romain.

Le système « common law » : Dans le système « common law », le droit n’est pas
écrit mais se forme progressivement au fur et à mesure des décisions de justice, c’est un
système de référence au jugement rendu. Ce système est utilisé en Angleterre et aux Etats-
Unis.

Le système des droits socialistes : Système de l’ex URSS ou l’on avait tenté de
créer une société d’un type nouveau sans Etat ni droit. L’éclatement de cette région pousse
les ex pays de l’URSS et adopté le système romano germanique.

Les système religieux : Dans ce système le droit et la religion sont confondus.

 Titre 1 : Les disciplines du droit et ordres de juridiction

Chapitre I : Les disciplines du droit

Il y a des divisions dans les matières du droit :

- droit interne / droit international

- droit public / droit privé
- droit commun / droit spécial

Section I : Droit interne et droit international

Droit interne : Le droit interne est le droit applicable dans un Etat déterminé (équivalent de
droit national) et qui réglemente les rapports sociaux entre les individus de cet Etat lorsqu’ils
se manifestent à l’intérieur du pays sans qu’intervienne un élément d’extranéité (étranger).

Droit international : Le droit international concerne les relations internationales qui se

nouent entre les Etats ou les personnes.

Section II : Droit privé et droit public

Le droit privé et le droit public appartiennent au droit interne.

Droit public : le droit public régit les liens qui se nouent entre les particuliers et l’état.

Le droit public régit également les relations avec les différentes administrations :
- droit constitutionnel (organisation politique)
- droit administratif (collectivités et entreprises publiques)

Droit privé : le droit privé régit les relations des particuliers entre eux, il régit les relations
entre les personnes physiques et les personnes morales (entreprise, association,…).
Il comporte des subdivisions :
- droit de la famille
- droit du travail

Il existe également un droit international public et un droit international privé.

Droit international public : le droit international public régit les relations entre les Etats
et à pour source des traités et conventions internationaesl. L’assemblé générale de l’ONU ou
le tribunal de LaHaye règle le droit international public mais ce droit est limité car il n’y a pas
de véritables sanctions.

Droit international privé : le droit international privé régit les relations entre individus
qui comportent un élément d’extranéité, il sert à régler les conflits de juridiction qui diffère
suivant les pays (ex : droit de la nationalité).

Des matières sont mixtes :

La procédure : ensemble des règles relatives aux formalités à accomplir pour porter un
litige devant les tribunaux et obtenir d’eux une décision de justice.

Des matières sont nouvelles :

- droit de l’environnement
- droit de l’informatique

DROIT

Droit Interne Droit international

Droit Droit
Droit
Droit privé
public international international
public privé

Droit Droit
constitutionnel administratif

Schéma : Les disciplines du Droit

Section III : Droit commun et droit spécial :

Droit Commun : Ensemble des règles qui ont une vocation à s’appliquer dans tous les cas
sauf si le législateur y déroge.

Droit spécial : droit issu de texte qui ont vocation à s’appliquer par exception au droit
commun pour régir une situation spécifique.
Contrat : accord de volonté destiné à produire des effets de droit.

Le droit du contrat est le droit commun qui s’applique à tous les contrats ; des règles
plus précises existent pour certains types de contrat, le contrat de vente est un droit spécial.
Il y a le plus souvent superposition des droits communs et spéciaux, dans ce cas la
c’est le droit spécial qui prime sur le droit commun.
 Chapitre II : Les ordres de juridiction
Dans notre système juridique, la justice privé est prohibée, on ne peut se faire justice
soit même et cela pour préserver la paix sociale.
En cas de litige, il faut alors saisir un tribunal si l’on est justiciable (qui a accès à la
justice) et surtout sélectionné le tribunal qui correspond au litige.

Il y a des juridictions : - internationales :

-cour européenne des droits de l’homme
(La cour européenne siège à Strasbourg et intervient sur requête d’un justiciable pour des
plaintes de justiciable contre l’état.)

- communautaires :
-tribunal de 1ère instance des communautés européennes
-cour de justice des communautés européennes (CJCE)

(Le tribunal de 1er instance et la cour de justice des communautés européennes siégent à
Luxembourg.)

Il existe trois ordres dans le droit français et aucune hiérarchie ne les régit :
- Ordre constitutionnel
- Ordre Judiciaire
- Ordre administratif

Section I : L’ordre constitutionnel

Il y a 3 juridictions qui dépendent de l’ordre constitutionnel :

La haute cour de justice : juge le président de la république pour des actes de haute
trahison.
Elle est composée de juges qui sont à égalité par l’Assemblé National et le Sénat.

La cour de justice de la république : juge les membres du gouvernement pour les actes
accomplis dans l’exercice de leur fonction qui sont qualifiés de crime ou de délit.
Cette cour est composée de 15 magistrats élus par l’Assemblé National et le Sénat (6 chacun)
et 3 magistrats de la cour de cassation.

Le conseil constitutionnel : Créé avec la Vème République et la constitution de 1958, il a

pour fonction de se prononcer sur la conformité des lois à la constitution. Il doit être saisi
par le président de la république,le 1er ministre, le président du Sénat,le président de
l’Assemblée Nationale ou un groupe composé de au moins 60 sénateurs ou députés (art 67 de
la constitution.

Il a un rôle prépondérant dans notre système juridique. Depuis sa création, le conseil

constitutionnel a élargi son champ de compétence, la comparaison des lois ne se fait plus
uniquement sur la constitution mais sur un bloc de constitutionalité qui inclut le préambule de
la constitution et ses grands principes. Le conseil constitutionnel est composé de 9 membres
nommés pour 9 ans non renouvelables, 3 par le président de la république, 3 par celui de
l’Assemblée Nationale et 3 par le président du sénat. Il faut y ajouter les anciens présidents de
la république.

Section II : L’ordre Judiciaire

Les juridictions de l’ordre judiciaire ont deux fonctions distinctes :

- Elles apportent des solutions aux litiges qui naissent entre les particuliers lorsqu’il s’agit
d’appliquer le droit privé.
Ex : Un litige lié à la filiation ou à un divorce sera réglé par l’ordre judiciaire.

- Elles font application du droit pénal, c'est-à-dire qu’elles prononcent des sanctions contre
des personnes ayant commis une infraction.

La plupart des tribunaux de l’ordre judiciaire ont une double casquette c'est-à-dire
qu’ils vont trancher des litiges de faibles importance et est tribunal de justice (ils prononcent
des peines).

+ Crime

Délit

- Contravention

Contravention : infraction qui ne soit pas délits

Le tribunal de grande instance juge des contraventions ainsi que des délits.
L’unicité des juridictions civil et pénal souffre d’une exception : La cour d’assise juge les
crimes mais n’a pas d’équivalent pour les litiges civils, cette cour est indépendante.

I. Juridiction de 1er degré

Les décisions rendues par les juridictions de 1er degré sont des jugements.
Il y a les juridictions de droit commun et de droit d’exception, les juridictions de droit
commun jugent toutes les affaires qui n’ont pas été expressément attribué à un tribunal
particulier par la loi.
Le tribunal de grande instance rend les jugements sur les affaires de droit commun au 1er
degré de juridiction. Il y en a 1 par département qui s’occupe de toutes les affaires non orienté
spécialement.
Il existe différents tribunaux d’exception :

- Le tribunal d’instance juge les petits litiges (montant inférieur à 3800€), son jugement est
définitif et il ne peut y avoir d’appel. Il juge également les litiges allant de 3800€ à 7600€
mais il peut alors y avoir appel. Pour des litiges supérieurs à 7600 €, il faut faire appel au
tribunal de grande instance.

- Le juge de proximité, nouveau tribunal d’exception (loi du 09/09/2002), juge les litiges
inférieurs à 1500 €. Il statut sans appel possible mais si le dossier lui semble trop compliqué il
peut renvoyer l’affaire au tribunal d’instance. Ce nouveau tribunal est original car les juges ne
sont pas des magistrats professionnels, il suffit d’avoir plus de 35 ans et d’avoir eut une
expérience professionnel qui rend apte à exercer des fonctions judiciaires (actuellement les
rares juges de proximité sont des anciens magistrats ou des avocats), il est élu pour 7 ans non
renouvelable.

- Le tribunal de commerce : juge les litiges entre commerçants et est composé de

commerçants élus juge par leurs pairs.

- Le conseil des prud’homme : juge les litiges entre employé et employeur. On utilise ici un
droit spécial, le droit du travail. Les magistrats ne sont pas non plus professionnel mais sont
élus par les employés à 50% et par les employeurs à 50%. Si les magistrats n’arrivent pas à
trancher, un juge du tribunal d’instance tranche l’affaire en temps que juge départiteur.
- tribunal paritaire des baux ruraux
- tribunal des affaires de la sécurité sociale

II. Les Juridiction du 2nd degré : les cours d’appels

Lorsque dans le cadre d’une affaire, il ne vous a pas été donné raison, vous pouvez
porté un appel devant un jury de 2nd degré.

Appel : L’appel est une voie de recours qui amène une juridiction supérieur à réexaminer
une affaire en fait et en droit qui a été jugé une première fois par une juridiction inférieur.

En droit privé, il y a distinction entre fait et droit car la cour de cassation ne peut être
demandé que pour casser une décision de droit (erreur de la part du magistrat).
La juridiction d’appel reprend l’affaire et soit confirme, soit infirme le jugement de
1ere instance.

Les décisions des cours d’appels sont appelées arrêts.

L’appel est l’application du principe de double degré de juridiction. Mais il ne peut pas
y avoir appel pour les petits litiges. Il y a 34 cours d’appel en France.

III. La cour de cassation

 La cour de cassation n’est pas un 3eme degré de juridiction.
Elle se trouve à Paris, c’est la juridiction suprême de l’ordre judiciaire.
Elle est saisie par le pourvoi en cassation qui est une voie de recours qui peut être
exercée contre toutes les décisions de justice rendus en dernier ressort (après jugement
d’instance, arrêt d’appel ou dépassement de durée d’appel,…). Le pourvoi peut être exercé
par toute personne à qui la décision attaquée fait grief.

Elle ne juge que sur le droit en vérifiant que les juges de fond (1 er + 2nd degré) ont fait
respecté la loi. Elle peut soit rejetée le pourvoi, l’arrêt devient alors définitif, soit elle peut
casser le jugement et l’affaire doit être rejugée devant une cour d’appel : la cour d’appel de
renvoi.

Le pourvoi en cassation n’est possible que dans certains cas prédéfinis par la loi :

- défaut de motif : la cour de cassation reproche à la cour d’appel de n’avoir donner aucun
motif juridique à l’appui de sa décision.

- motif hypothétique ou dubitatif : c’est le cas quand la cour d’appel dit qu’il lui semble
que untel soit coupable et prononce le jugement sans avoir explicitement condamné le fait
même, car un doute subsiste sur le motif.

- manque de bases légales : dans ce cas, la cour de cassation censure une décision qui n’est
pas suffisamment expliquée. Elle ressemble à la cassation pour manque de motif sauf qu’on
dit qu’il y a manque de motif mais sur seulement certains points de l’affaire.

- la violation de la loi : c’est un juge qui fait une mauvaise application de la loi, une faute
juridique flagrante. (Ex : dans le droit français, il faut séparer la responsabilité contractuelle
et la responsabilité délictuelle, il ne peut y avoir cumul des deux et si le juge se trompe de
responsabilité, le pourvoi est possible.

La cour de cassation a également une fonction d’unification de l’interprétation de la

loi sur le territoire français, c'est-à-dire qu’après qu’une affaire ait été jugé en cassation, les
affaires répondant à la même loi litigieuse seront tranché en cour d’appel de la même manière
que la cour de cassation l’avait fait pour la première

Elle a aussi une fonction consultative, c'est-à-dire qu’elle rend des rapports et des avis
ayant pour but de créer un dialogue entre les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. Tous
les ans, elle rend un rapport au Garde des Sceaux (ministre de la Justice) où les magistrats
font un bilan de l’état de la procédure judiciaire, c’est ainsi qu’il peuvent pointer du doigt les
soucis que posent certaines lois.

De plus, la cour de cassation peut être saisie par n’importe quelle juridiction du fond
lorsque celle-ci est confrontée à une question de droit nouvelle posant une difficulté sérieuse.
La tribunal d’instance ou la cour d’appel sursoie à statuer (suspend son jugement) et prend
généralement en compte par la suite l’avis de la cour de cassation.

Une nouvelle procédure, la loi d’admission en pourvoi, a été mise en place en 2001
pour désengorger la cour de cassation, il est prévu qu’une formation de 3 magistrats de
chaque chambre examine les mémoires écrits par les avocats et considère si certains pourvoi
peuvent ne pas être admis à cause de motifs non fondé sur des moyens sérieux et qui seront de
toute façon certainement rejeté s’ils avaient été jugé.

La cour de cassation est composée de 6 chambres : 3 chambres civiles, une chambre

commerciale, une chambre sociale et une chambre criminelle.

Les décisions de la cour de cassation sont des arrêts.

Les pourvoi sont examiné par la chambre approprié sauf lorsque des chambres
différentes rendent des arrêts différents sur un même souci juridique, à ce moment la on
réunis une chambre spéciale composé des membres de 3 chambres différentes.
Lorsqu’une question importante de principe est levé, on réunis l’assemblé plénière
composé des présidents et des doyens de chaque chambre.

Section III : L’ordre administratif

Pour éviter que le juge judiciaire tranche des questions concernant les actions de
l’administration, il existe des juridictions administratives.

I. Les juridictions de premier degré

Les tribunaux administratifs : Ils sont compétents pour connaître de tous les litiges
que la loi n’a pas expressément attribués à la compétence d’un autre tribunal, ils connaissent
de tous les litiges entre particuliers et personnes publiques ou des litiges entre personnes
publiques.
Ils constituent la juridiction administrative de premier degré, il y en a un par
département.

II. Les cours administratives d’appel

Les cours administratives d’appel : les juridictions administratives du second degré

sont très récentes (1987) et on compte uniquement 7 cours d’appel (Bordeaux, Lyon,
Marseille, Douais, Nancy, Nantes et Paris). Elles ont pour fonctions de juger des appels
formés contre les jugements rendus par les tribunaux administratifs.

III. Le conseil d’état

Le conseil d’Etat : comme la cour de cassation dans l’ordre judiciaire, le conseil

d’état est la plus haute juridiction administrative.
Il a à la fois des attributions contentieuses et administratives. Dans le cas d’une
attribution contentieuse, le juge peut se prononcer aussi bien sur le droit que sur le fond.
Il peut être utilisé comme juridiction de fond dès lors que l’on considère que les litiges
concernent des actes administratifs de porté national. Ainsi il relève du conseil d’Etat de
juger en première instance les recours d’annulation de décrets ou ordonnances, de même si le
litige concerne les actes réglementaire pris par des ministres de même que les mesures
individuelles qui concerne les fonctionnaires ou agents public.
Dans certains cas le conseil d’état est juge d’appel par dérogation à la compétence des
cours administratives d’appel lorsque les tribunaux administratifs ont statué sur les recours en
appréciation de la légalité d’arrêtés municipaux ou sur les recours relatif aux élections
municipales et cantonales.
Il arrive que le conseil d’Etat soit juge de cassation lorsqu’il se prononce sur un
recours formé contre une décision d’une cour d’administration d’appel et dans ce cas le
conseil d’état est seulement juge de droit.
Les pourvois formés devant le conseil d’état sont triés par une commission
d’admission des pourvois en cassation.
Le conseil d’état a des attribution administratives (=consultative) en effet il peut être
appelé à donner des avis au gouvernement en matière législative sur les projets de lois et en
matière administrative il est également consulté sur des projets d’ordonnance.

Le tribunal des conflits : l’existence de deux ordres de juridiction (judiciaire et

administratif) est susceptible de créer des conflits de compétence. Le conflit est négatif
lorsque aucun tribunal ne se juge compétent, il est positif quand un tribunal de chaque ordre
(au moins) se juge compétent. Dans les deux cas, le tribunal de conflit est saisi et il décide de
la compétence de l’ordre et sa division s’impose aux deux ordres.

Titre 2 : Les composantes du droit

 Le droit est un ensemble de règles applicable à tous les justiciables dans une
société, cette définition correspond au droit objectif.
Mais il existe également les droits subjectifs qui sont des prérogatives
individuelles reconnus et sanctionnées par le droit objectif qui permet à leur titulaire
d’exiger ou d’interdire quelque chose dans son propre intérêt. (Ex : le droit de propriété
est un droit subjectif, il permet d’empêcher les gens de pénétrer dans son domicile.)

Chapitre I : Le droit objectif

Il faut s’intéresser aux sources du droit objectif. Les deux sources du droit français
sont la loi et la coutume. Il existe également des autorités qui ont une influence sur notre droit
(ex : la doctrine dans son opinion)

Section I : Les sources du droit

I. La loi :

En droit français, ce qu’on vise par le terme de loi est plus large que la loi
parlementaire et de manière générale définie toute loi règle de droit formuler par une
organisation étatique compétente.
On peut parler de textes diversifiés qui sont classés en droit privé et public.

A. le classement des lois en droit privé :

Le droit privé connaît une première distinction antre les lois impératives et les lois
supplétives de volonté.

Les lois impératives : sont des lois auxquelles on ne peux déroger parce qu’elles sont
d’ordre public et que le législateur a considéré que certaines lois était applicable à
tous.

Les lois supplétives : s’appliquent lorsque les justiciables n’ont rien prévu d’autres
(ex : en matière de droit contractuel, si les partis n’ont pas prévu un délai spécial de livraison,
on prend un temps définis par une loi supplétive).

Les lois spéciales : elles s’appliquent dans des cas particuliers où il vaut mieux
différencier le cas particulier du cas général.
B. le classement des lois en droit public

Ce classement s’appelle la hiérarchie des normes car les différentes normes sont
classées dans une pyramide, la règle étant que la norme inférieure obéisse à la norme
supérieure.

Constitution
+
Traités et accords internationaux

Droit communautaire

Loi
-
Règlements administratifs

1) la constitution : texte destiné à assurer la dévolution et l’exercice du

pouvoir et contient des règles diverses relatives au président de la république, au
gouvernement et au parlement.
L’étude de ces règles relève du droit constitutionnel.
La constitution contient également des déclaration de droits qui énoncent dans un esprit
philosophique les libertés de l’homme et du citoyen, elles sont contenu dans le préambule qui
renvoi à la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

2)Les traités et accords internationaux : contrairement à ce qu’on pourrait

penser, les traités et accords internationaux ont leur place dans la hiérarchie des normes de
droit interne car ces traités et accords signé avec d’autres pays passent au dessus des lois
propres au pays.
Une particularité est que le conseil constitutionnel ne se considère pas capable de faire
respecter ces lois depuis la loi Veille sur l’IVG le 15/01/1975 qui rend légale l’avortement, en
effet il lui avait été confié de faire respecter l’art 2 de la constitution européenne : « Le droit
de toute personne à la vie est protégé par la loi. ». Le conseil constitutionnel n’admis pas le
recours pour cause de manque de compétence car il ne peut que vérifier la conformité de la loi
à la constitution.
La conformité avec les traités et accords internationaux est donc jugée par les
magistrats qui se sont octroyé cette compétence car ces traités étaient au début postérieurs aux
lois qu’ils enlevaient
La convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales,
signé à Rome et ratifié par la France en 1974, a crée une juridiction international : la cour
européenne des droits de l’homme et qui permet à tous les justiciables de saisir cette cour
lorsqu’il considère que l’état a violé une convention. Le plaignant peut également saisir un
tribunal français.
La France fut plusieurs fois condamnée dont lors d’une affaire d’accouchement sous
X, en effet une personne née sous X n’avait pas obtenu de l’état que celui-ci lui donne des
informations sur ses parents génétiques. Elle porta plainte devant la CEDH qui lui donna
raison pour atteinte au droit à la vie privée et familiale de l’art 8, mais le jugement rendu fut
plus partagé ; le 13/02/2003, la CEDH a affirmé qu’il existait un droit à connaître ses origines
et que se droit relevait du droit de al vie privé, cependant elle ajouta que chaque état devait
conservé une marge d’appréciation pour savoir qu’elle était le bon équilibre entre les droits et
à laisser la France tranché. Mais la France avait alors installée (à cause de cette affaire) une
loi le 20/01/2002 qui autorisait les personnes nées sous X à solliciter le conseil national pour
l’accès aux origines personnelles pour lever le secret de sa naissance mais cela ne reste
possible que si les parents répondent favorablement à cette demande.

3) Le droit communautaire : par le droit communautaire, on vise les traités

fondateurs de la communauté européenne et de l’UE : traités de Rome (25/03/57),
Maastricht (17/01/92) et Amsterdam (02/10/97).
Ces trois traités constituent le droit communautaire primaire.

Les normes édictées par les organes communautaires, c'est-à-dire les normes
issues du conseil européen et de la cour européenne, font partis du droit
communautaire.
Ce sont les droits communautaires dérivés qui prennent la forme de règlements, de
directives, de décisions, de recommandations ou d’avis.
Le règlement communautaire est applicable à tous les pays de l’Union Européenne dès sa
normalisation. Les normes sont directement applicables.
La directive communautaire oblige les états membres a adapté leur législation dans un délai
précis pour qu’elles soient en accord avec les orientation donné par la directive.
Le droit communautaire dérivé pose une difficulté particulière dans la mesure où ce droit est
directement applicable au droit français, c’est pourquoi la cour européenne des droits de
l’homme (CEDH) a jugé le 15/07/64 dans son arrêt Costa que : à la différence des traités
internationaux ordinaires, le traité de l’UE a institué un ordre juridique propre intégré au
système juridique des états membres.
Les juridictions françaises ont parfaitement acceptées la supériorité de cette juridiction en
acceptant au conseil d’état le 24/01/90 l’arrêt Boisdet où le conseil d’état affirme qu’un
règlement communautaire est applicable à une loi française même si celle-ci est postérieure.
Le juge français se juge compétent pour juger de la supériorité des règlements
communautaire, mais il arrive que le juge ai des problèmes d’interprétation et peux posé une
question préjudicielle à la cour de justice des communautés européenne (CJCE), c’est l’article
177 du traité de Rome qui le prévoit.
Exemple de question préjudicielle : Dans une affaire, pour laquelle la CJCE a répondu
en 1998, le juge français avait du mal à interpréter l’art 119 du traité de Rome, « chaque état
membre assure le principe de l’égalité des rémunération entre travailleurs masculin et
féminin ». La question était de savoir si le fait de refuser à des concubins homosexuels les
avantages sociaux était une violation de l’art 119 et constituai une discrimination. La CECJ
répondit que les lois nationales ne traitaient pas de situations particulières et qu’il n’y avait
donc pas discrimination.

Le recours en manquement : peut se faire devant la CJCE, ce recours n’est pas porté
par des individus mais des états dans l’hypothèse où une loi d’un pays membres serait
contraire à un texte communautaire.
 4) La loi parlementaire : Parmi ces lois, on trouve deux types : les lois
organiques et les lois ordinaires.
Les lois organiques : fixe les modalités d’organisation et de fonctionnement des
pouvoirs publiques. Les matières dans lesquelles elles peuvent intervenir sont énumérées
limitativement par la constitution, ainsi l’art 25 de la constitution prévoit que c’est la loi
organique qui fixe les pouvoirs des membres de l’Assemblé Nationale et du Sénat.
Les lois ordinaires : sont votées par le parlement. On les trouve visées dans l’art 24 de
la constitution. Ces lois doivent d’abord faire l’objet d’un projet de loi (quand c’est le
gouvernement qui propose cette loi) ou d’une proposition de loi (quand c’est issu d’un
parlementaire). Les lois sont ensuite inscrites à l’ordre du jour et il y a toute une procédure
d’inscription de loi à l’issu de laquelle l’Assemblé §Nationale et le Sénat doivent se mettre
d’accord. En pratique, des commissions examinent ces projets ou propositions de loi, elles
sont formées en fonction de la compétence technique des membres des chambres. Ces
commissions apportent un regard technique pour former un rapport. Le texte est soumis à
l’Assemblée Nationale et au Sénat par un système de navette parlementaire et fait l’objet
d’amendements. Il faut un accord entre les parlementaires pour que le texte devienne une loi ;
faute d’accord, une commission mixte paritaire réexamine le texte et si aucun accord n’est
encore trouvé, c’est l’Assemblée Nationale qui votera définitivement le texte. Le texte est
ainsi voté et le président de la république doit la promulguer.

Promulgation : acte qui rend une loi applicable.

L’art 34 et 37 définissent le contenu et le domaine de la loi ordinaire, ce domaine est limité

depuis la constitution de 1958. L’état décide pour les domaines libres.

Dans l’art 34, il est précisé 2 niveaux de compétences législatives :

- 1er niveau : compétence générale où on reconnaît un droit d’intervention dans des domaines
entiers : le droit civil, pénal, fiscal,…
- 2eme niveau : il fixe les principes dans certains domaines et ces domaines sont partagés avec
les décrets du gouvernement qui fixe des modalité d’organisation : la propriété privée, le droit
du travail, …
A coté de ces lois se trouvent trois types de lois hors normes :
- les lois de programme qui déterminent les objectifs de l’action économique et social de l’état
(souvent lors de changement de gouvernement)
- les lois d’orientations qui fournissent un fondement à une nouvelle politique adopté dans un
secteur économique précis.
- les lois référendaires (différentes des lois parlementaires) qui ne sont pas issues de la volonté
du parlement mais adoptées lors d’un référendum demandé par le gouvernement (art 11).

Il faut ranger au même étage hiérarchique que les lois, les ordonnances définis dans
l’art 38 : « le gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demandé au parlement
de prendre par ordonnances des mesures qui sont du domaine de la loi ». Ces ordonnances
doivent ensuite être ratifiée par le parlement.
L’ordonnance de l’art 16 permet au président de la république de prendre toute mesure
exigée par les circonstances lorsque les institutions de la république, l’indépendance de la
nation, l’intégrité du territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacé
d’une manière grave et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publiques
constitutionnelles sont interrompus.

5) Les règlements administratifs

La constitution de 1958 confère au Président de la République et au premier ministre

l’exercice du pouvoir réglementaire, ces deux autorités prennent des décrets qui sont soit des
décrets individuels (nomination d’un fonctionnaire), soit des décrets à but général appelé
décret réglementaire.
Les ministres, les préfets, les maires peuvent prendre des arrêtés réglementaires. Parmi
ces textes, il faut faire une distinction : il y a les règlements pour l’application des lois qui
s’appuient sur une loi déjà promulguée et ne sont qu’une mesure d’exécution (ils ne sont pas
autonomes) et les règlements autonomes qui sont l’expression d’un véritable pouvoir exécutif.
Tous les domaines qui ne sont pas réservés à la loi sont du domaine des règlements
autonomes (obtention de la nationalité, droits de succession, …)
Ils doivent respecter l’ensemble de la hiérarchie des lois et un individu portera plainte devant
la juridiction administrative et le Conseil d’état s’il veut annuler une de ces lois.

II. La Coutume:

Au 19eme siècle, la doctrine juridique (l’ensemble des auteurs du droit) avait niée que
la coutume puisse être source de droit, cela s’explique par un culte de la loi écrite (légalisme).
Désormais, la coutume est une source de droit.
Cette coutume prend deux formes distinctes : l’habitude du plus grand nombre, on parle alors
de coutume d’origine populaire, et à coté une coutume d’origine savante issu de formules
dégagé par les juristes notamment sous formes de principes.

A. La coutume d’origine populaire

La constitution de 1958 prévoit que la souveraineté nationale appartient au peuple

français qui l’exerce par la voix de ses représentants (membres du parlement élus). La loi et la
coutume coexistent comme source du droit, et la loi délègue dans de nombreux cas à la
coutume. La loi renvoie expressément à la coutume lorsque par exemple cela concerne le droit
de propriété privée : art 674 du Code Civil relatif à la distance où l’on peut creusé un puit près
d’un mur mitoyen (séparation entre deux propriétés), il est renvoyé aux usages locaux. De
même en droit des contrats (art 1135), « les conventions oblige non seulement à ce qui est
exprimé mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donne à l’obligation
d’après sa nature. », cela signifie que quand deux personnes ont passé un contrat, elles se sont
mises d’accord mais peuvent avoir oublier de préciser certains points et dans ce cas c’est la
coutume qui fait loi en cas de conflits.
La loi peut aussi renvoyer indirectement à la coutume lorsqu’elle se réfère à des
notions qui pour être appliquées doivent utiliser la coutume. Art 6 du Code Civil : « on ne
peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéresse l’ordre publique et les
bons mœurs », cela signifie que certaines lois sont si importantes qu’on ne peut pas prévoir
par contrat d’autres conventions. Et les bonnes mœurs changent avec le temps, la loi fait donc
de même. Le pouvoir de la coutume peut être exercé quand elle comble des lacunes de la loi :
Les coutume praeter legem : sont des coutumes qui se sont formées dans des espaces que la
loi à laisser libre. (Ex : le contrat de compte courant est régit par des règles crées sans la loi).
On admet que la coutume fasse loi à la place de la loi.
Les coutumes contra legem : vont contre la loi mais sont admises en parallèles. (Ex : l’art 931
du Code Civil exige que toute donation se fasse devant notaire et ceci à peine de nullité, mais
en parallèle une coutume admet la validité de la donation manuelle.

B. La coutume d’origine savant

Cette coutume n’est pas issue d’une pratique de la masse, elle résulte de ce qu’on
appelle les principes généraux du droit. Les principes généraux du droit constitue un ensemble
de principes non expressément formulés mais qui s’applique : la doctrine et la jurisprudence
ont ainsi formulé des principes qui se trouvaient en suspend dans l’esprit de notre droit.
Jurisprudence : ensemble des décisions de justice prise à un moment
Il existe de nombreux principes qui dirigent notre droit, quelques exemples :
Les promesses de mariage sont nulles et cela vient du principe de la liberté dans la
formation des liens conjugaux. Le droit ne reconnaît donc pas les fiançailles.
La cour de cassation a crée en 1892 le principe de l’enrichissement sans cause, cela
signifie qu’il est défendu de s’enrichir au dépend d’autrui. Ex : si deux concubins habitent
ensemble chez l’un des deux, il n’y a pas de loyer, et s’il faut faire des travaux il peut y avoir
conflits et la cour de cassation regarde les comptes des deux concubins.
Certains principes du droit administratif sont même tiré du droit privé : une femme ne
peut être licencier pendant sa grossesse et cela aussi bien dans les administrations que dans le
privé.

Section II. Les autorités du droit.

Par le mot autorité, on vise des groupes ou institution dont la mission contribue
indirectement à la formation du droit. Il est possible de présenter deux autorités différentes.

I. La Jurisprudence

La jurisprudence est l’ensemble des décisions de justice rendu pendant une certaine
période. Ce terme existe aussi en anglo-américain mais désigne la philosophie du droit, la
science du droit. Les juges français sont chargés d’appliquer la loi aux faits qui lui sont
soumis, en principe le juge français ne peut donc pas créer de droit et pourtant la question se
pose de savoir si la jurisprudence permet la création du droit. En effet pour certains auteurs, la
jurisprudence serait une source de droit mais cette question est encore aujourd’hui débattue.
A. Les arguments en faveur d’une jurisprudence non source de droit :

- L’art 5 du Code Civil semble poser une interdiction aux juges de créer du droit, il dit
qu’ « il est défendu aux juges de prononcer par voix de disposition général et réglementaires
sur les causes qui leurs sont soumises ». Cette règle est une application du principe de
séparation des pouvoirs législatif et judiciaire. Les rédacteurs du code civil ont voulu mettre
fin à une pratique de l’ancien régime, à l’époque les parlements (tribunaux) pouvaient rendre
des décisions applicables à un cas particulier mais aussi à des cas généraux, les tribunaux
avaient alors une fonction législative et pouvaient prendre des arrêts de règlements.
La jurisprudence fait régulièrement application du code civil en sanctionnant les juges de fond
qui motive leur décision suivant une règle établi par les tribunaux.
- le principe de la relativité de la chose jugée, cela signifie que les jugements n’ont
qu’une autorité limitée à l’affaire sur laquelle il statue, leur autorité est dite relative. L’autorité
du juge ne vaut que pour les partis du jugement et que pour l’objet du conflit.

B. Les arguments en faveur d’une jurisprudence source de loi

- C’est l’idée que l’on peut admettre qu’une règle générale ressorte des décisions
individuelles, pour ces auteurs dans une décision de justice il y a un aspect individuel (il y a
alors la solution de l’arrêt et un dispositif est rendu) mais il y a aussi un aspect plus général
qui donnerait des règles générales sur lesquelles repose la solution. Cet aspect prend de
l’importance dans les décisions de la cour de cassation car celle-ci a un rôle d’unification de
la loi. Le fait que la cour de cassation puisse le faire induit que la jurisprudence est source de
loi. Certains auteurs ont montrés que la jurisprudence prenait forme dans les jugements. Le
juge doit trancher les litiges en fonction de règles légales et a pour cela une certaine
autonomie pour expliquer voir compléter son jugement, il l’hésite pas à créer des loi s’il y a
un manquement de la loi.
- En vertu de l’art 4 du code civil, le juge a l’obligation de juger sous peine de déni de
justice. Ce déni est puni d’amende jusqu’à 7500€ et de l’interdiction d’exercer dans la
fonction publique pendant 5 à 20 ans. Art 4 du code civil : « le juge qui refusera de juger
sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi pourra être poursuivi
comme coupable d’un déni de justice ». Le déni rend lieu à des affaires de cassation.
Ex : arrêt du 16/04/76 : dans cette affaire il y avait un problème d’héritage d’une propriété
entre deux individus, l’un d’eux fit une action en hornage pour demander à un géomètre de
délimité la propriété mais cette action échoua le géomètre n’arrivant à délimité le terrain. Les
deux prétendants portèrent l’affaire devant la justice et le tribunal d’instance donna raison à
l’un des deux, la cour d’appel infirma cette décision et proclama qu’aucun des deux n’était
propriétaire du terrain, la cour de cassation cassa cette décision d’appel sous prétexte que l’on
ne pouvait pas ne pas juger.
- l’art 12 du nouveau code de procédure civil prévoit que le juge doit trancher un litige
conformément aux règles de lois qui lui sont applicables, mais rien n’interdit au juge lorsqu’il
rencontre un cas que la loi n’a pas tranchée de trouver une solution avec un raisonnement
rationnel et du bon sens. Un juge ne peut cependant pas trancher un litige en équité c'est-à-
dire en fonction de son sentiment de justice.
Ex : Le juge Magnot s’était rendu célèbre dans une affaire de vol de pain de la part d’une
mère pour nourrir ses enfants, il considéra qu’il n’y avait pas eut de vol car il n’y avait pas
intention de frauder.

II. La doctrine
Le vocabulaire capitan défini la doctrine comme étant l’opinion communément
professée par ceux qui enseignent et/ou écrivent le droit. La doctrine se manifeste de manières
multiples, on la trouve exposé dans des livres appelé traités ou manuels ou dans des
magazines juridiques sous formes de chroniques spécialisés dans un domaine précis.
Le commentaire d’arrêt est le commentaire d’une décision de justice et il peut être comparé à
la jurisprudence.

La doctrine classique contient les ouvrages publiés en France jusqu’au 19eme siècle,
cette doctrine a pour méthode de faire l’exégèse des articles du code civil. L’exégèse est
l’interprétation doctrinale d’un texte, il lui en donne le sens et la portée. Cette doctrine étudie
les textes et fait ressortir des principes qui ont pour elle une valeur absolue mais sans que ces
principes soient confrontés à la pratique et sans jamais demandé l’avis des juges. Cette
doctrine est très fidèle au code civil et on trouve des ouvrages où tous les articles du code civil
sont commentés. Auteurs connus de l’école de l’exégèse : Troplong, Torriller, De Molombe
ou encore Laurent.

La doctrine moderne se compose des ouvrages publiés à partir du 20eme siècle, elle a
eu la volonté de créer une œuvre plus vivante et plus proche de la pratique. Les auteurs ont
une vision plus critique du code civil et on jugé essentiel d’exposer le contenu de la
jurisprudence, c’est à ce moment là qu’a été créé le commentaire d’arrêt. Il y a l’école
sociologique, à la tête de laquelle on trouve le doyen Carbonnier, qui a le souci que le droit
s’adapte à l’évolution de la société. L’école moraliste, avec le Pr. Jacques Ghestin à sa tête,
prône les concepts d’utilité et de justice en essayant de l’appliquer à l’ensemble du droit.

La doctrine n’est pas source de droit, l’opinion d’un auteur ne peut jamais s’imposer
aux juges. Cependant elle exerce une influence importante sur le droit puisqu’elle commente,
critique et propose des solutions aux arrêts.
Ex : La responsabilité du fait des choses est contenue dans l’art 1384 du code civil, elle
comprend une première phrase qui a valeur générale et expose ensuite deux systèmes, pour
utiliser la responsabilité du fait des choses il suffit de prouver le dommage et le lien de
causalité. L’art 1382 du code civil peut être aussi utilisé dans certains cas mais il faut prouver
le dommage, le lien de causalité et la faute. L’art 1384 n’était quasiment jamais utilisé malgré
cette première phrase et ce sont Saeilles et Josseraud qui ont écrits sur le sujet ce qui a amené
la cour de cassation a jugé une affaire dans leurs sens.
Mais la doctrine peut également influencer le législateur et les lois existantes, Carbonnier
influença la réforme du droit de la famille en 1960. On peut également faire du droit comparé
en transplantant des lois étrangères à nos propres lois pour suivre l’évolution de la société..
Tous les débats qui animent la doctrine sont un facteur d’évolution du droit.

Il existe également deux autres autorités du droit :

Les autorités administratives indépendantes sont des institutions qui font partie de
l’administration publique mais qui se sont soustraite au pouvoir hiérarchique, c'est-à-dire
qu’elles ne sont pas soumises au gouvernement. On trouve dans cette catégorie le CSA mais
aussi l’AMF (autorité des marchés financiers). Elles édictent des rapports ou des règlements
et ont un pouvoir normatif.
Les autorités professionnelles sont des syndicats représentatifs d’une branche, elles ont
le pouvoir d’adopter des conventions collectives entre syndicat d’employés et d’employeurs.
Les conventions collectives ont une valeur obligatoire.
Chapitre II : Les droits subjectifs

Les droits subjectifs : sont les prérogatives que le droit objectif consacre et protège au
profits des sujets de droit. Il s’agit toujours d’un droit dont une personne est titulaire.

Section I. Les sources des droits subjectifs

Les sources des droits subjectifs sont les situations juridiques c'est-à-dire les
comportements sociaux qui ont des conséquences juridiques. Parmi ces situations juridiques,
on distingue les faits juridiques et les actes juridiques.

I. Les faits juridiques

Les faits juridiques : sont des situations de faits qui entraînent des effets de droit.

Ces sont des actions ou des abstentions qui provoquent une création, une modification
ou une transmission de droit. Dans les faits juridiques, l’effet de droit n’a pas été recherché.
(Ex : Dans le cas de coups et blessures, le coupable a souhaité frappé la victime mais ne
souhaitait pas en le faisant subir les conséquences juridiques de cet acte.)

A. Les faits involontaires :

Ces faits involontaires ponctuent la vie de chaque individu dès la naissance (en effet à
notre naissance nous sommes doté d’une personnalité juridique et d’un patrimoine).
Des faits involontaires sont totalement indépendants de l’action humaine, c’est le cas
des événements naturels, ces éléments sont qualifiés d’éléments de force majeur. Ces
événements peuvent être à l’origine de conflits et dans ce cas les personnes sont déchargées
de leur responsabilité.

B. Les faits volontaires :

Ce ne sont pas des actes juridiques car l’auteur du fait ne souhaite pas les conséquences
juridiques de ce fait, ce fait est alors soit illicite, soit licite :

- Les faits volontaires illicites : sont désignés sous le terme de délit ou quasi-délit, ils sont
appréhendés par le fait de la responsabilité civile (nous possédons tous une assurance de
responsabilité civile).
Il y a un principe général de responsabilité civile qui est inscrit dans le Code Civil à
l’art 1382, ce texte dispose que « Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un
dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » ce texte vaut pour les
délits. Il est compléter par l’art 1383 : « Chacun est responsable du dommage qu’il a causé
non seulement par son fait mais encore par sa négligence ou son imprudence. » qui vaut pour
les quasi-délits.
Dans le délit il y a une faute alors que dans le quasi-délit, il y a une négligence ou une
imprudence, les délits sont intentionnels.
 - Les faits volontaires licites : sont des faits qui entraînent la modification d’une
situation juridique et qui sont licites. Ex : le changement de domicile est légal mais entraîne
des conséquences juridiques qui peuvent être importante pour les entreprises en particulier.
Au titre de ces faits volontaires licites, il y a les quasi-contrats qui sont des engagements qui
se forment sans convention par le fait personnel de celui qui se trouve obligé. Cette définition
est dans l’art. 1371 du Code Civil : « Les quasi-contrats sont les faits purement volontaires de
l’homme dont résulte un engagement quelconque envers un tiers et quelques fois un
engagement réciproque des deux parties ».

Il y a 4 types de quasi-contrats : La gestion d’affaire, la répétition de l’induit,

l’enrichissement sans cause et le quasi-contrat de loterie.

Les quasi-contrats sont une source d’obligations comme le contrat.

La gestion d’affaire, il y a gestion d’affaire lorsqu’une personne, le gérant d’affaire, sans avoir
reçu mandat, accomplie un acte dans l’intérêt et pour le compte d’une autre personne appeler
le maître d’affaire. Par exemple si un propriétaire est absent et que son voisin intervient pour
faire faire des réparations, l’art 1374 s’applique : « Le gérant doit apporté à la gestion
d’affaire tous les bons soins d’un bon père de famille et si la gestion a été utile, le maître
d’affaire doit remplir tous les engagements que le gérant a prix en son nom comme s’il avait
été son mandataire.
Le quasi-contrat de loterie publicitaire : les prospectus de vente par correspondance
sont souvent porteur d’informations mensongères en promettant des gains en cas d’achats. A
la suite de plusieurs affaires, la cour de cassation a dit le 06/09/02 que les quasi-contrats de
loterie s’appliquaient à cette situation et l’encadrait. Cette mesure sert surtout à empêcher au
maximum le développement de ce type de publicité.

II. Les actes juridiques

Les actes juridiques : sont des manifestations de volonté en vue de produire des effets
de droits.

On distingue dans tout acte juridique :

- L’instrumentum : c’est l’acte lui-même, c’est le document écrit qui est établi.
- Le negotium : c’est ce que contient le contrat au fond, c'est-à-dire un acte de vente, de bail,
…

A. La classification des actes juridiques.

Acte administratif / acte de droit privé :

-L’acte administratif est celui qui émane d’un organe administratif de l’état. Cela peut être des
actes unilatéraux (nomination de fonctionnaire) mais aussi des contrats administratifs (contrat
entre 2 personnes publiques ou dans un domaine du droit publique).
-Les actes administratifs s’opposent aux actes de droits privés qui sont pris par des personnes
physique ou morales.
Parmi les actes de droit privé, on distingue les conventions, les actes unilatéraux et les actes
collectifs

-Une convention : c’est un acte juridique qui comprend un accord de volonté entre deux ou
plusieurs personnes. On utilise le mot contrat comme synonyme du mot convention.
L’art 1101 défini le contrat comme « une convention par laquelle une ou plusieurs personnes
s’obligent envers une ou plusieurs autres personnes à donner à faire ou ne pas faire quelque
chose.

-Les actes unilatéraux : ce sont des actes dont les effets résultent de la manifestation de la
volonté d’une seul personne. Ex : la reconnaissance d’enfant naturel est un acte unilatéral.

-Les actes collectifs : c’est un acte juridique par lequel se manifeste les volontés d’un
ensemble de personnes unis par une communauté d’intérêt ou impliqué par une action
commune. Ex : la délibération d’une assemblée de copropriétaire est un acte collectif.

Actes gratuits / Actes onéreux :

-L’acte à titre gratuit est inspiré par une pensé de bienfaisance, celui qui l’effectue n’obtient
aucune contrepartie pécuniaire (Ex : la dotation, le legs,…).
-L’acte à titre onéreux implique un avantage pécuniaire qui compense un sacrifice (Ex : la
vente, le bail, …).

Acte conservatoire / Acte d’administration / Acte de disposition :

-L’acte conservatoire a pour but de maintenir un patrimoine dans son état actuel, de ne pas le
laisser dépérir en valeur ou en droit. Ex : les saisies conservatoires ont lieu lorsqu’un
créancier bloque le compte en banque du débiteur pour l’empêcher de le vider.
-L’acte d’administration a pour but de faire fructifier un bien sans en compromettre la valeur.
Ex : la mise en location.
-L’acte de disposition porte atteinte à la valeur du patrimoine. Ex : la vente.

Acte entre vifs / Acte à cause de mort :

-Les actes entre vifs ont des effets qui se produisent du vivant de ceux qui le prennent. (Ex :
vente)
-Les actes à cause de mort ont des effets qui se produisent au décès de ceux qui les ont pris.
(Ex : le testament)

Contrat synallagmatique / Contrat unilatéral :

-Le contrat synallagmatique est défini dans l’art 1102 : « Le contrat synallagmatique est le
contrat dans lequel les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres. »
-Le contrat unilatéral est défini dans l’art 1103 : « Le contrat unilatéral est le contrat dans
lequel une ou plusieurs personnes sont obligés envers une ou plusieurs autres sans que de la
part de ces dernières il y ai engagement. »
Ex : La promesse de vente ou le contrat de prêt qui se forme à la remise de la chose à celui qui
emprunte.

Contrat commutatif / Contrat aléatoire :

-Le contrat est commutatif lorsque les partis connaissent de la conclusion de l’acte d’étendu
des prestations qu’elles doivent ou retirent. (Ex : contrat de vente)
-Le contrat est aléatoire quand les avantages ou les pertes que les contractants peuvent retirer
de l’accord passé sont incertains.
(Ex : la vente viagère, on donne une somme capital puis une rente viagère. Ce contrat est
aléatoire car l’acheteur ne sait pas quand il sera propriétaire du bien.)

Contrat à exécution instantané / Contrat à exécution successive :

-Le contrat est à exécution instantanée lorsqu’il donne naissance à des obligations
susceptibles d’être exécuté en une seule prestation. (Ex : le contrat de vente)
-Le contrat est à exécution successive lorsqu’il comporte l’exécution d’obligations qui
s’échelonnent dans le temps. (Ex : le baile, le contrat de travail)

Contrat consensuel / Contrat solennel / Contrat réel :

-Le contrat est solennel lorsque la loi exige que le consentement des parties soit donné dans
certaines formes, on parle aussi de contrat formel. (Ex : Donation avec notaire)
-Le contrat est réel lorsque sa formation exige la remise d’une chose. (Ex : contrat de prêt,
contrat de dépôt)
-Le contrat est consensuel lorsqu’il se forme par la seule rencontre des volontés entre les
parties, il suffit donc juste d’un accord.

B. Les Conditions de validité des actes juridiques

Toute la philosophie qui inspire la validité des contrats est exprimé à l’article 1134 :
« Les conventions légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. », cela
signifié qu’un contrat valable est obligatoire.
Le pouvoir qu’a la volonté de chacun de se donner sa propre loi est désigné par
l’expression de théorie de l’autonomie de la volonté.
Cette théorie induit le principe de la liberté contractuelle suivant laquelle les
contractants sont libres de conclure ou pas un contrat et d’en aménager le contenu.
Ce dogme demande également le principe du consensualisme et qui veut que le contrat
soit formé par la simple rencontre de 2 volontés sans plus de formalité nécessaire.
Le principe de force obligatoire de contrat est aussi tiré de cette théorie, il signifie que
les parties en contrat sont tenues d’exécuter les obligations qu’il contient.
Cette théorie est marquée par un certain déclin, en effet le législateur a fait preuve
d’un dirigisme contractuel, ainsi dans certains domaines la conclusion écrite de contrat est
obligatoire (Ex : assurance) mais aussi le contenue de certains contrats (Ex : le bail)

1) Les conditions de fond :

L’art 1108 du code civil dispose que « 4 conditions sont essentiels pour la validité d’une
convention : le consentement de la partie qui s’oblige, sa capacité à contracter, un objet
certain qui forme la matière de l’engagement et une cause licite dans l’obligation.

Le consentement : Le contrat est un accord de volonté, les deux parties doivent être
consentantes. C’est la rencontre de ces deux consentements qui forme le contrat.
La rencontre de ces consentements peut être rendu difficile par la technique de la
représentation (ou mandat). Dans un mandat, une personne agit pour le compte d’une autre, le
mandataire passe un acte en ayant reçu le pouvoir d’en faire ainsi, le mandant se trouve lié par
cet acte comme s’il l’avait passé lui-même.
Le consentement doit exister et être exempt de vices. Il y a absence totale de
consentement quand le contrat est passé par un aliéné.
Le consentement est vicié dans 3 hypothèses : lorsqu’il a été donné par erreur, lorsqu’il a
été donné sous l’emprise d’un dol, ou lorsqu’il a été donné sous l’emprise de la violence.

-Il y a erreur lorsqu’une personne ne consent à un acte que parce qu’elle se trompe sur un de
ces éléments. (Ex : achat de meuble d’époque qui se révèle être une copie.)

-Le dol : une personne est victime d’un dol lorsque son contractant a utilisé des méthodes
frauduleuses pour l’obliger à conclure et que ces manœuvre l’on amené a se tromper sur un
des éléments du contrat. Le dol est une erreur provoquée.

-La violence : c’est la contrainte exercée sur un individu pour le pousser à conclure un contrat,
cette contrainte peut être physique ou morale.

La capacité à contracter : La capacité c’est l’aptitude d’une personne a être titulaire de

droits et à les exercer. Une personne est incapable lorsque la loi ne lui reconnaît pas la faculté
de passer valablement des contrats. Ainsi l’art 1123 prévoit que « toute personne peut
contracter un contrat si elle n’en est pas déclaré incapable par la loi. ». La capacité est donc
la règle et l’incapacité l’exception. Il existe les incapables mineurs et les incapables majeurs :

-Les incapables mineurs sont toutes les personnes de moins de 18 ans.

-Les incapables majeurs sont les personnes qui sont placés sous un des trois régime de
protection légale : la sauvegarde de justice, la curatelle ou la tutelle (ordre croissant)

L’objet certain qui forme la matière de l’engagement : L’objet d’un contrat est défini
dans l’art 1126 : « Tout contrat a pour objet une chose qu’une parti s’oblige à donner ou
qu’une partie s’oblige à faire ou ne pas faire ».
Un contrat de vente a pour objet le transfert de la propriété d’une chose. Un contrat de
mandat a pour objet une obligation de faire.
Le droit français oblige que l’objet précis soit certain c'est-à-dire qu’il soit
suffisamment précis pour qu’on puisse comprendre le contrat. L’objet doit être possible, on en
peut s’engager à faire l’impossible.
 L’art 1128 précise également qu’ « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce
qui puisse être l’objet de convention. » La vente d’armes, de stupéfiants ou d’organes est
illicite car son objet est illicite.

Une cause licite dans l’obligation : la cause du contrat est le but chercher par les co-
contractants, elle se confond souvent avec l’objet.
La cause d’obligation : c’est ce qui justifie, explique l’obligation d’un contractant. La
cause de l’obligation peut être défini comme le motif déterminant en raison duquel le
contractant s’est engagé.. Ainsi le vendeur ne s’engage à livrer que parce qu’il a toucher le
pris, la cause de l’obligation du vendeur est le versement du prix.

2) Les conditions de forme

Le principe de consensualisme prévôt en droit français mais parfois des conditions de

forme sont nécessaires.
Art 1138 : « L’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties
contractantes. » Il y a cependant des exceptions à ce principe.

-Formalisme ad validatum : il s’agit de soumettre la validité d’un acte juridique à

l’accomplissement de formalités. (Ex : la donation, l’exigence en droit d’assurance d’un
contrat écrit). On utilise alors un acte sous seing privé (entre 2 particuliers n’importe où) à
titre de nullité.

-Formalisme ad probationem : (à titre de preuve) cela signifie que le droit français a parfois
exigé que certains actes soient prouvé sous certaines formes. (Ex : lors d’une vente, tout acte
supérieur à 800€ doit être prouvé par écrit)

-Formalisme de publicité : lorsque le contrat est de nature à entraîner des conséquences aux
tiers, la loi exige que ces contrats soient publiés. Le contrat est valable et non opposable aux
tiers s’il est publié.

Section II : La classification des droits subjectifs.

On fait une distinction entre les droits patrimoniaux et les droits extra patrimoniaux.
Le patrimoine : c’est l’ensemble des rapports de droit appréciable en argent et qui ont
pour sujet actif ou passif une seule et même personne. Cette distinction a des conséquences
pratiques, la cour de cassation a exclue qu’un éléments purement patrimoniale puisse être
protéger au même titre que le principe de protection de l’individu. « Les renseignements
d’ordre purement patrimoniaux sont exclus de la protection de la vie privé lorsqu’ils ne se
mêlent à aucun élément concernant la vie et le caractère de l’intéressé.

I. Les droits patrimoniaux

Pour être patrimonial, il faut qu’un droit soit appréciable en argent. Il faut qu’il soit
cessible à un nouveau titulaire, qu’il soit transmissible aux héritiers des on titulaire,
saisissable pour les créanciers de son titulaire et qu’il soit prescriptible c'est-à-dire qu’il soit
susceptible de s’éteindre de lui-même par le temps. Ce sont les caractéristiques qui
définissent les éléments patrimoniaux.

A. Les droits réels.

Un droit réel est un droit qui confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur
une chose, ce pouvoir ne s’exerce donc pas par l’entremise d’une personne.
Il y a toujours une personne, le sujet actif du droit réel qui est titulaire de ce droit, et
une chose, sujet passif qui est l’objet du droit. Parmi les choses on opère une classification.
- Les choses sans maîtres : art 714 : « il y a des choses qui n’appartiennent à personne et dont
l’usage est commun à tous », il s’agit de l’air, de l’eau,…

Choses consomptibles / Choses inconsomptibles

-Les choses consomptibles sont celles qui se consomment du seul fait qu’on s’en sert. Sont
ainsi des choses consomptibles les denrées alimentaires ou la monnaie.
-Les choses inconsomptibles sont celles dont l’usage est susceptible d’être prolongé. C’est le
cas des meubles meublants.
Seules les choses consomptibles ne peuvent pas faire l’objet d’un contrat qui suppose une
restitution à l’identique.

Choses fongibles / Choses non fongibles

-Les choses fongibles sont celles qui peuvent être remplacé indifféremment par d’autres. Ces
ont les choses d’un même espèce.
-Les choses non fongibles sont celles qui sont envisagées dans leur identité, on ne peut donc
pas les remplacer exactement.

Cette distinction a une application en matière de contrat de vente, en effet dans un

contrat de vente, il suffit d’un accord, mais ceci n’est possible quand présence de choses
fongibles. Lorsqu’il y a des choses non fongibles, le transfert de propriété ne se fait qu’à
l’individualisation.

Meubles / Immeubles
-Un meuble est toute chose matérielle qui peut être déplacé.
-Les immeubles ne peuvent pas par nature être déplacés.. On trouve des immeubles battis et
des immeubles non battis (terrains). Cette distinction est pratique car la vente de meuble est
différente de la vente d’immeubles, en effet il ne faut pas de formalité de publicité.

Droits réels principaux / Droits réels accessoires

-Les droits réels principaux ont une existence autonome, ils portent sur la matérialité du lieu
dont ils sont l’objet. Ex : le droit de propriété
-Les droits réels accessoires ne tirent leur existence que du rattachement à un droit réel
personnel qu’il renforce. Ainsi ils sont l’accessoire d’une créance dont le remboursement est
garanti par un bien, ce sont des sûretés réelles.

Le droit de propriété

Le droit de propriété donne toutes les prérogatives sur cette chose. Ces prérogatives sont les
composantes du droit de propriété, elles sont classées : l’usus, le fructus et l’abusus

-L’usus, c’est le droit d’user de la chose

-Le fructus, c’est le droit de tirer tous les fruits de la chose
-L’abusus, c’est le droit de disposer de la chose, soit juridiquement, soit matériellement en la
détruisant.

Il existe des droits qui sont des démembrements du droit de propriété comme l’usufruit.
L’usufruit : l’usufruitier a l’usus et le fructus de l’objet et le nu-propriétaire à l’abusus.
Cette technique est pratiquée lors de donation où les parents peuvent donner la nu-propriété
aux enfants. L’usufruit du conjoint survivant est reconnu.

B. Les droits personnels

Un droit personnel, également appelé droit de créance, est le droit qu’a une personne
appelé créancier d’exiger d’une autre, appelé débiteur, une certaine prestation.

Le droit personnel comporte 3 éléments :

- un sujet actif
- un sujet passif
- la prestation objet du droit

Les obligations auxquelles peuvent être tenu un débiteur se divise en 3 catégories :

-L’obligation de donner : c’est celle pour laquelle le débiteur s’engage à transmettre au

créancier un droit sur une chose qui lui appartient.
-L’obligation de faire : est celle par laquelle le débiteur s’engage a exécuter un fait.
-L’obligation de ne pas faire : est celle par laquelle le débiteur s’engage à une abstention.

Le droit réel s’exerce directement sur une chose, il est absolu ce qui signifie qu’il peut
être opposé par son titulaire à d’autres personnes. Il est opposable à tous.
Le droit personnel n’est pas absolu mais relatif, ce droit ne crée de rapport qu’entre le
créancier et le débiteur. Le créancier ne peut exiger sa prestation que du seul débiteur. Le
droit personnel comprend un droit de suite, son titulaire peut exercer son droit sur la chose en
quelques mains qu’elle se trouve. Le droit réel comporte encore également un droit de
préférence, cela signifie que s’il y a conflit entre un droit réel et un droit personnel, le droit
réel sera préféré.
 II. Les droits extrapatrimoniaux
Les droits extrapatrimoniaux sont les droits qui ne font pas partis du patrimoine, ils
touchent la personne. Les droits extrapatrimoniaux ne sont pas conçus comme ayant une
valeur pécuniaire. Ils s’opposent aux droits patrimoniaux qui ont comme objet direct d’assurer
la protection d’un droit pécuniaire.
Ex : les droits politiques, les droits de l’homme (on parle de droit de la personnalité),....
On trouve aussi des droits de la famille comme l’autorité parentale.
Les droits extrapatrimoniaux sont incessibles, intransmissibles, insaisissables et
imprescriptibles. Certains de ces droits extrapatrimoniaux peuvent faire l’objet d’une
transaction financière (ex : droit au respect de la vie privé, on peut monnayer la divulgation de
son image).

Section III. Les titulaires de droits subjectifs

On appelle personnalité juridique l’aptitude à être titulaire actif ou passif de droits

subjectifs. Les droits subjectifs sont destinés à des êtres humains mais aussi des groupes de
personnes constituant des entités suffisamment caractérisées et structurées.

I. Les personnes physiques

Ces sont les êtres humains par opposition aux animaux qui sont dépourvus de
personnalité juridique. Tous les êtres humains ont une personnalité juridique se qui empêche
de reconnaître toutes les formes d’esclavages (abolition en 1948) et aujourd’hui chaque
homme a le droit d’avoir une personnalité juridique.
Art 4 de la déclaration des droits de l’homme : « Chacun a le droit à la
reconnaissance en tout lieu de sa personnalité juridique ». La reconnaissance de la
personnalité juridique suppose la réunion de plusieurs éléments, les composantes de la
personnalité juridique, et que les personnes physiques soient identifiées.

A. Les composantes de la personnalité juridique.

- La reconnaissance de la personnalité juridique des personnes physiques suppose un

corps humain et que ce corps soit en vie. Le corps humain est donc une composante de la
personnalité et doit ainsi bénéficier d’une protection.
Déclaration des droits de l’homme de 1789 : L’art 2 vise parmi les droits dont la conservation
est assurée, la sûreté.
La sécurité des personnes est considérée comme un droit fondamental. Cette
protection se manifeste par le droit pénal qui se préoccupe de cette sécurité en sanctionnant
les coups et blessures, les homicides, … Elle se manifeste aussi par le principe de
l’inviolabilité du corps humain, ce principe suppose qu’aucun homme ne peut être contraint
manu militari (par la force) de faire ce qu’il ne veut pas faire. Cette prescription se trouve
appliqué dans le système judiciaire, un juge peut contraindre un suspect à un contrôle sanguin,
s’il refuse le juge pourra tirer toutes les conséquences de ce refus.
Promouvoir l’inviolabilité du corps humain a aussi obligé le législateur à agir en bioéthique.
Des lois de 1994 puis 2004 réglementent les prélèvements d’organes et la recherche
biomédicale.

- La vie humaine est un élément essentielle de la personne physique titulaire du droit. Une
personne est titulaire de droit lorsqu’elle est née vivante. L’enfant mort-né n’a pas de
personnalité juridique car il n’est pas né vivant.
Problème d’éthique avec les embryons surnuméraires : la loi prévôt que « le respect de l’être
humain ne commence qu’avec le début de la vie ». Le conseil constitutionnel a eut à se
prononcer sur la conformité de cette loi à la constitution et à déclarer que les embryons ne
sont pas considérés comme vivants. Il ne peut y avoir de crimes sanctionnés sans que ce crime
soit entaché par la loi. La CEDH s’est prononcé sur la question, art 2 : « Le droit de toute
personne à la vie est protégé. ». La CEDH avait à se prononcer pour savoir si la France qui
avait refuser de protéger l’embryon avait violer ce texte la cour a statué que « le point de
départ du droit à la vie relève de l’appréciation des états ».
La personnalité juridique cesse avec la mort mais la constatation de la mort a évolué avec les
méthodes médicales. Mais il y a également la protection des sépultures.

B. L’identification des personnes physique

Le rattachement des personnes à une personnalité juridique s’opère par :

- la nationalité : qui est l’appartenance juridique et politique d‘une personne à la constitution

constitutive d’un état.

- Le nom : le nom peut être défini comme l’appellation servant à désigner une personne
physique dans sa vie sociale et juridique. Un nom patronymique et ses accessoires parmi
lesquels le prénom d’usage. Le nom n’est pas seulement un élément de son identification mais
il fait aussi l’objet d’un droit subjectif rattaché au droit de la personne.

- Le domicile : le droit s’intéresse à la localisation de la personne et lui attache un certain

nombre de conséquences. La compétence des tribunaux est parfois liée au domicile.
Art 102 : « le domicile de tous français quant à l’exercice de ses droits civil est un lieu où il a
son principal établissement.». Le domicile fait l’objet d’une protection légale, il est inviolable
comme le dit l’art 226 du code pénal qui condamne l’introduction ou le maintien dans le
domicile d’autrui. Les registres d’état civil contiennent les principales informations relatives à
l’état des personnes.

II. Les personnes morales

Les personnes morales sont les groupements dotés d’une personnalité juridique. Elles
sont des sujets de droit qui ont une aptitude à être titulaire de droits et obligations.

A. La notion de personne morale.

La personnalité morale appartient en principe à tout groupement de personnes qui a la
possibilité d’une expression collective. Il s’agit des sociétés et associations en droit privé, de
l’état et des collectivités locales en droit public. La reconnaissance de la personne morale
suppose qu’il soit conservé une certaine stabilité du groupement.
La particularité de la personnalité juridique attribuée aux personnes morales est qu’elle
est distincte des membres qui la composent. On reconnaît qu’il y a un intérêt collectif, des
décisions collectives, des droits qui appartiennent collectivement au groupement sans que l’on
puisse les faire individuellement peser sur ses membres.
La personne morale est une pure abstraction juridique.

Au 19eme siècle, il y a un débat sur la nature de la personne morale avec d’un coté
ceux qui présentent la personne morale comme une fiction et de l’autre ceux qui la présentent
comme une réalité.
C’est Savigny qui a systématisé la théorie de la fiction, d’après lui la volonté est un
élément nécessaire à l’acquisition et à l’exercice des droits or seules les personnes physiques
sont dotées de cette volonté. Si certains groupements doivent être considéré comme des
personnes morales, c’est une pure fiction (artifice technique qui consiste à faire comme si).
L’attribution de la personnalité morale est toujours le fruit d’une décision arbitraire de l’état.
C’est dangereux car l’état peut utiliser ce pouvoir pour enlever des droits.
A cette théorie s’oppose la théorie de la réalité qui dit que les sens des sujets de droit
résidant bien dans leur volonté, mais qu’un groupement est doté d’une volonté collective
distincte des volontés individuelles de ses membres. L’existence de cette volonté collective
distincte doit amener à lui reconnaître la personnalité juridique. L’idée est que dès lors qu’un
groupement est doté d’un degré d’organisation suffisant pour que ses membres expriment une
volonté collective qui est mise au service d’intérêts collectifs. Ne pas reconnaître à ce
groupement la personnalité juridique provoquerait sa disparition. De cette analyse découle
comme conséquence que la personne morale doit être reconnu à tout groupement et sans que
soit nécessaire une intervention du législateur.
Le législateur français n’a pas pris partis à ce débat, son attitude a consisté à passer de
l’hostilité de principe contre les regroupements à une attitude plus libérale. En effet il était
nécessaire d’avoir une autorisation gouvernementale pour créer une société, plus maintenant.
Cour de cassation en 1891 : « Les sociétés civiles sont dotées d’une personnalité morale.»
Arrêt de principe du 28/01/1954 : sur l’affaire de savoir si le comité d’entreprise était une
personne morale. La CDC reconnu cette personnalité morale et déclara que « la personnalité
civile n’est pas une création de la loi, elle appartient en principe à tout groupement pourvu
d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites digne par la suite
d’être juridiquement protégé.»
En France c’est la théorie de la réalité qui prévôt.

B. Les différents types de personnes morales.

1) Les groupements de personnes

Un groupement de personnes est une réunion de personnes en vue d’une action commune.

a) Les groupements à but lucratif : certaines personnes morales ont pour raison d’être la
recherche de bénéfice, c’est ce qu’on appelle un but lucratif, à ce titre on trouve les sociétés.
La société est définie par l’article 1832 du code civil : « La société est institué par deux ou
plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des
biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra
en résulté ». La constitution d’une société est libre en revanche il faut donné à cette création
une certaine publicité c’est pourquoi toute nouvelle société doit être inscrite au registre du
commerce et des sociétés. C’est à partir de cette immatriculation que la société est dotée
d’une personnalité morale. Les deux types de société les plus répandues sont la société
anonyme (SA) et la société à responsabilité limité (SARL). Dans ces deux types, la
responsabilité des associés est limité au montant de leur apport, c'est-à-dire que si l’entreprise
a des créances qu’elle ne peut payer, les créanciers ne peuvent se rembourser que sur les
apports initiaux et non le patrimoine des associés.

b) Les groupements à but non lucratif : Parmi les groupements à but non lucratif on trouve
les associations dont font partis les syndicats.

Une association est un groupement de personnes qui décide de mettre en commun de

manière permanente leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que le partage des
bénéfices. Les associations sont souvent le support d’activités charitables, culturelles,
politiques, … La liberté d’association est défini depuis le 01/07/1901, elle permet à toute
personne physique de créer un groupement sans autorisation, cependant pour être doté de la
personnalité morale une association doit être déclarer à la préfecture dans le ressort de
laquelle elle a un siège social. La personnalité morale est alors obtenu après la publication
dans le journal officiel. Les associations sont assez limitées sur le plan juridique, elle ne peut
pas par exemple acheter un immeuble.
Le syndicat est un groupement de personnes qui font la même profession ou des
métiers similaires en vue de la défense de leurs intérêts professionnels. Les syndicats étaient
interdits par la loi Le Chapelier de 1791 en vertu de l’individualisme libéral accru issu de la
révolution française. Sous le 2nd empire, les syndicats sont tolérés dans les faits. Le
21/03/1884, le principe de la libre création des syndicats est adopté puis repris dans le
préambule de la constitution de 1946 : « Tout homme peut défendre ses droits et intérêts par
l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix ». La création d’un syndicat ne
demande pas d’autorisation préalable, ses fondateurs vont rédigés des statuts qui portent le
nom du groupement, le lieu de son siège social, les conditions d’adhésion et son mode
d’organisation. Les statuts sont déposés à la mairie qui accueille le siège social et la
personnalité morale leurs est accordée.

2) Les groupements de biens

Il est surprenant que le droit français reconnaisse la personnalité morale à des

groupements de biens, les fondations. Une fondation est une affectation irrévocable d’une
masse de bien à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif. L’acte de
création d’une fondation est souvent une donation et charge pour son bénéficiaire d’affecter
les biens reçus à une activité déterminée. La création de toute fondation suppose l’affectation
de biens dans un but déterminé mais il faut qu’elle soit reconnue d’utilité publique pour
obtenir la personnalité morale.
 C. Le régime des personnes morales

1) La constitution des personnes morales

La formalité d’autorisation préalable a été supprimée, la constitution d’une personne

morale résulte de la volonté de ses fondateurs et consiste en un processus contractuel. Il y a un
contrat passé entre les associés, c’est le statut de la personne morale, y est mentionné : le nom,
le siège social, l’activité, la durée et les obligations auxquelles chacun des associés est tenu.

2) Le fonctionnement des personnes morales :

1er règle : L’aptitude des personnes morales a être titulaire de droit est limité par le principe
de spécialité, ce principe signifie que la personnalité morale n’est reconnu à un groupement
qu’en vertu d’une activité particulière, c’est ce que l’on appelle l’objet. Tous les groupements
doivent se spécialisé et inscrire dans leur statut l’objet de leur activité.

2ème règle : Pour fonctionner, une personne morale doit être identifiée, l’identification des
personnes morales se fait de manières assez similaires aux personnes physiques. Les
personnes morales ont une désignation (nom) qu’on nomme titre pour les associations et
appellation pour les sociétés. Le nom des personnes morales n’est pas lié à un rapport de
famille. Le nom est libre de choix mais les règles de la concurrence imposent d’éviter la
confusion entre les marques pour le public. Les personnes morales ont un domicile qui est le
siège social fixé par les statuts mais la loi prévoit qu’il doit correspondre à l’établissement
principal, c'est-à-dire qu’on impose à une société d’avoir son siège social là où se trouve le
centre de son activité juridique, financière et administrative.

3ème règle : Le patrimoine de la personne morale est distinct de celui de chaque personne
physique qui appartient au groupement. Cette indépendance entre les patrimoines signifie
qu’en principe les créanciers de la personne morale n’ont pas d’actions possibles sur les
patrimoines propres des associés. On fait exception à cette règle lorsque l’on a affaire à une
société en nom collectif où la responsabilité est illimitée. On peut également, dans une
structure étanche, mettre à la charge des associés une partie des dettes sociales lorsqu’il y a un
redressement judiciaire ouvert à l’encontre de la société et que des fautes de gestion peuvent
être relever à l’encontre des associés.

4ème règle : Les personnes morales doivent avoir une administration car en effet la gestion des
groupements dotés d’une personnalité morale nécessite l’intervention de plusieurs organes.
On trouve ainsi le plus souvent une Assemblé générale qui réunit l’ensemble des associés et
fixe les orientations majeures de l’activité du groupe, le conseil d’administration qui est un
organe restreint de délibération qui veille au respect des orientations définis par l’Assemblées
Générales. Les groupements ont en principe un dirigeant qui a à sa charge le fonctionnement
de la société et qui représente la société aux yeux des tiers. C’est cette personne qui a le
pouvoir de passer des contrats avec d’autres sociétés.

3) La dissolution de la personne morale :

Certaines personnes morales prétendent à l’immortalité mais certains événements

provoquent la dissolution des personnes morale, ce sont les causes de dissolution :

- L’arrivé du terme : un terme peut en effet être prévu dans les statuts et à l’expiration de
cette période la société sera dissoute automatiquement.

- Dissolution volontaire : il faut qu’il y ait un accord de l’ensemble des associés donc il y a
un vote en AG qui met fin à la société.

- Dissolution involontaire :
- elle peut être imposée par la loi comme lorsque l’objet pour lequel le groupement
avait été crée a disparu.
- la mort d’un des associés peut conduire, suivant le type de société, à la dissolution
du groupement.
- Le résultat d’une décision de justice, c’est le cas lors de la liquidation judiciaire
d’une société. Cette liquidation abouti à la vente des éléments du patrimoine de la
société.
- Le conseil d’état peut aussi retirer la qualité de fond d’utilité publique et ainsi retirer
la personnalité morale. Cette personne morale va disparaître pour l’avenir mais ne
disparaît pas immédiatement après dissolution car il est nécessaire que la personne
morale subsiste pendant la durée de la liquidation. Il y a un partage de l’actif entre les
associés dans une société à but lucratif et sinon les éléments restant doivent être
affecter à une autre activité.

Partie II : La réalisation du droit

Le titulaire d’un droit est toujours libre de l’exercer ou de ne pas l’exercer. Par
exemple, un créancier peut réclamer son du mais il peut aussi ne pas le réclamer. Si le
débiteur paye, l’obligation s’éteint. C’est une réalisation non juridique d’un droit. En effet, le
droit est toujours destiné à s’appliquer à des situations concrètes.
 Titre 1 : L’application du droit
L’étude de l’application du droit suppose de s’intéresser au processus par lequel
s’applique le droit. On étudie aussi les cadres dans lesquelles se réalise le droit.
L’interprétation du droit est bien souvent nécessaire à son application.

Chapitre 1 : Le processus d’application du droit

Section I : Le syllogisme judiciaire

La règle de droit est faite pour s’appliquer aux faits par l’intermédiaire du syllogisme
judiciaire. Ex : l’art 1382 du code civil dispose que « tout fait quelconque de l’homme qui
cause un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. » Dans chaque
affaire, on regarde les éléments de cette affaire et on les compare aux éléments constitutifs de
l’art 1382, si les éléments sont compatibles, l’art 1382 s’applique à ce cas. Ce principe est
appelé syllogisme judiciaire, on a une majeur (l’article) et une mineur (l’affaire) et la mineur
est régit par le majeur pour aboutir à la conclusion.

Section II : La force obligatoire du droit

L’application du droit suppose que le droit s’impose aux sujets de droit. Il est donc
nécessaire qu’il ait une force obligatoire mais des conditions sont nécessaires. Il faut tout
d’abord que la loi soit entré en vigueur, les lois entre en vigueur quand elles ont été
promulguées et publiées. La promulgation consiste par le décret où le président de la
république atteste de la régularité de la loi et en ordonne la publication. La loi est exécutoire à
partir de la promulgation mais elle doit être publié dans le journal officiel pour s’appliquer
aux justiciables. Le régime de la publication des lois vient d’être modifié le 20/02/04 : « Les
lois et, lorsqu’ils sont publiés au journal officiel, les actes administratifs entrent en vigueur à
la date qu’il fixe ou à défauts le lendemain de leur publication.
Le fait que la loi rentre en vigueur à la publication entraîne une présomption de
connaissance suivant laquelle on doit connaître la loi, « nul n’est censé ignorer la loi ». On ne
peut pas échapper à la loi sous prétexte qu’on l’ignore.
Pour qu’une loi s’applique, elle ne doit pas être abrogée. L’abrogation est express
lorsque c’est un texte formel qui vient mettre fin à une loi ancienne. L’abrogation est tacite
lorsque l’abrogation résulte de l’incompatibilité entre une loi ancienne et une nouvelle loi.
C’est la loi qui manifeste la volonté la plus récente du législateur qui doit l’emporter.
Il faut également bien distingué les lois impératives et les lois supplétives.
 Section III : L’attitude des sujets de droit.

Le sujet peut soit respecter la loi, soit la violer. Entre ces deux attitudes extrêmes, on
trouve 3 attitudes intermédiaires : l’abus de droit, le détournement de pouvoir, la fraude.

I. L’abus de droit

En principe, le titulaire d’un droit subjectif peut l’exercer librement mais certains
droits subjectifs permettent aux titulaires de droit de nuire à autrui. Le droit de la propriété au
caractère absolue peut en particulier faire l’objet d’usages abusifs.
2 Mars 1865 : « S’il est de principe que le droit de propriété est un droit absolu, l’exercice de
ce droit doit avoir pour limite la satisfaction d’un intérêt sérieux et légitime. »
Affaire Clement-Bayard : Le propriétaire d’un champ avait planté des pieux dans son jardin
pour percer les dirigeables de son voisin. Le 3 Août 1915, la cour de cassation a reconnu
l’abus car celui qui avait planté les pieux avait la volonté de commettre un acte malveillant
sans y trouver une utilité. Les conditions de l’abus de droit sont la nuisance à autrui et le
manque d’intérêts personnels. L’abus de droit conduit au régime de la responsabilité civile.

II. Le détournement de pouvoir

Le mandataire peut détourner les pouvoirs qui lui étaient donné par le contrat de
mandat. Il y a un détournement de pouvoir lorsqu’une personne utilise ses pouvoirs pour une
autre fonction que celle en vue de laquelle il lui avait été confié. En principe quand il y a
mandat, le contrat est directement passé entre le mandant et le cocontractant, mais lorsqu’il y
a détournement de pouvoir on considère que le mandant n’est pas lié par ce contrat car on
estime que le cocontractant savait que le mandataire faisait abus. Mais dans certains cas, les
cocontractants sont de bonne foi et dans ce cas la loi prévoit, grâce à la théorie de l’apparence,
que le contrat passé se transforme d’apparence en réalité et le mandant est alors lié par ce
contrat.

III. La fraude

Le terme de fraude peut avoir un sens assez large car il désigne toutes sortes de
turpitudes (agissements frauduleux) comme par exemple le fait d’essayer de tromper son
cocontractant lors de la signature du contrat, c’est le cas du dole. La fraude consiste en un
comportement qui permet de profiter des imperfections de l’ordre judiciaire en utilisant une
règle de droit. Ex : L’action paulienne est prévue à l’art 1167 du Code Civil, elle permet à un
créancier de lutter contre l’appauvrissement frauduleux de son débiteur. Lorsque l’on peut
prouver qu’une vente a été faite par un débiteur pour se rendre insolvable alors on peut
attaquer l’acte de vente et l’annuler. Dans ce cas là il faut aussi prouver la complicité du tiers.
Il y a une fraude lorsqu’une règle de droit est détournée dans une intention frauduleuse.
Il faut, pour parler de fraude, qu’il y ait des éléments subjectifs à juger, l’intention de
contourner la loi et que ce détournement ait été efficace. Adage du droit français : « La fraude
corrompt tout. »
 Chapitre 2 : Les cadres d’application de la loi

Section I. Application de la loi dans l’espace

La question de l’application de la loi dans l’espace vise à définir le territoire dans le

cadre duquel un ensemble de règle est destiné à s’appliquer. L’existence de frontière informe
des différents cadres de droit national. Le droit français a pour champ d’application le
territoire français. Ce principe connaît des exceptions :
 - Des exceptions du aux relations entre des individus de différentes nationalités, le droit
international privé a pour but de désigner un droit national applicable à une situation
comportant un éléments d’extranéité. C’est le règlement des conflits de lois.

- Les départements d’Alsace et de Moselle quand ils sont redevenus français, malgré
l’unification du droit français en 1804, les dirigeants n’ont pas souhaité donné le droit français
et dans une loi de 1919 il est prévus que la législation allemande continuera à s’appliquer, les
lois françaises n’étant appliqué que si elles sont expressément introduite par décret.
Aujourd’hui, beaucoup de lois françaises s’appliquent dans ces départements.

- La législation est spéciale dans les départements, territoires et pays d’outre mer, le droit
français s’y applique mais sous réserve de certaines règles particulières.

Dans les DOM, la législation française antérieure à 1946 n’est pas applicable à moins
qu’elle ait fait l’objet d’une extension et en sens inverse la législation postérieure à 46 est
applicable sous réserve des adaptations locales.
Dans les TOM, la législation française n’est applicable que si une disposition express a
été promulguée par un arrêté du chef du territoire, la particularité locale prime.
En Nouvelle-Calédonie une loi de 1999 a doté ce territoire d’une constitution qui
admet que les lois du pays régissent de très nombreux domaines d’activité.
Mayotte et St Pierre et Miquelon sont encore plus séparé du droit français.

Section II. L’application de la loi dans le temps

La loi française change très souvent et des lois nouvelles sont votées chaque jour.
Cette évolution pose des difficultés quant à l’agencement des lois nouvelles et des lois
anciennes. Cela provoque des conflits de lois dans le temps. En outre une difficulté spécifique
émane des revirements de jurisprudence, en effet la cour de cassation peut changer de position
sur une question du droit.

I. Les conflits de loi dans le temps

Les conflits de loi dans le temps surgissement lorsqu’une loi ancienne est abrogé par
une loi nouvelle, en effet il faut savoir quel est le domaine d’application dans le temps de ces
2 lois successives. L’art 2 du Code Civil répond que « la loi ne dispose que pour l’avenir, elle
n’a point d’effet rétroactif ».

A. La loi n’a pas d’effet rétroactif :

1) Principe :

Dire que la loi n’a pas d’effet rétroactif signifie qu’une loi ne peut pas s’appliquer aux
situations juridiques dont les effets ont été entièrement consommés quand elle rentre en
vigueur. Les faits et les actes passés avant l’entré en vigueur de la loi ne peuvent en aucun cas
être affecté par la loi nouvelle. L’art 2 du CC s’impose aux juges c'est-à-dire que lorsque le
juge doit fixer le domaine d’application, la loi lui interdit de lui donner un effet rétroactif. Une
loi ne peut être considérée par le juge comme rétroactive seulement si le législateur l’a dit
expressément. Le fondement de cette règle parait rationnel car la loi nouvelle ne peut avoir
une application imprévisible. Si on appliquait la loi à des situations antérieures, on irait contre
la prévisibilité et la sécurité des situations juridiques. Les situations juridiques n’aurait aucune
stabilité si elles étaient remise en cause par n’importa laquelle des lois nouvelles.

2) Exceptions :

1ère exception : Les lois de compétences et les lois de procédure ont un effet rétroactif, elles
correspondent aux modifications des compétences des tribunaux et aux lois touchant à des
procédures civiles. Elles s’appliquent aux procès futurs et aux procès en cour au moment où
elles sont promulguées.

2ème exception : Les lois pénales plus douces, ce sont des lois qui suppriment ou adoucissent
une peine. Ces lois sont rétroactives car elles s’appliquent à ceux qui ont commis des
infractions avant leur entré en vigueur. Il semble important pour la justice que si le législateur
a estimé qu’une peine était trop lourde, ceux qui ont commis des infractions ultérieurement
puissent bénéficier de cet allègement de peine. Il y a une limite à cette rétroactivité car il faut
qu’aucune condamnation définitive ne soit intervenue. On ne peut pas remettre en cause les
jugements définitifs.

3ème exception : Les lois interprétatives sont les lois par lesquelles le législateur intervient pour
fixer le sens d’une loi antérieur. Ces lois sont rétroactives, elles rétroagissent au jour où la loi
ancienne ambiguë est entrée en vigueur.

4ème exception : Certaines lois sont rétroactives parce que le législateur le décide.

B. La loi ne dispose que pour l’avenir :

Cette proposition implique ce que l’on appelle l’effet immédiat de la loi nouvelle. Cela
signifie que lorsqu’une loi nouvelle entre en vigueur, elle s’applique aux faits survenus
postérieurement à sa publication et aux actes pris postérieurement à sa publication. Il y a
cependant des problèmes qui se posent car les effets de loi peuvent être étalé dans le temps.
On a alors deux théories qui ont été utilisées.
La théorie classique (ou théorie des droits acquis) : elle pose qu’il faut différencié les droits
acquis et les simples expectatives, la loi nouvelle ne pourrait pas porter atteinte aux droits
acquis mais s’appliquerait aux simples expectatives. Cette théorie fut utilisée pendant une
certaine période.
Ex : 20/02/1917, une loi modifiant les conditions pour un enfant d’agir en recherche de
paternité s’appliquait même à un enfant né avant l’entré en vigueur de la loi nouvelle au motif
que pour le père naturel recherché, la recherche de paternité n’est qu’une simple expectative.
Ex : Arrêt du 13/01/1932, le congé donné par un bailleur à son locataire ne peut pas être remis
en cause par une loi nouvelle parce qu’il constituait un droit acquis.
Cette théorie est très critiquée car la notion de droit acquis est critiquable car on ne peut pas
avoir de droit acquis contre la loi, de plus la différenciation enter droit acquis et simple
expectative n’est pas simple.
 La théorie de Roubier : Pour Roubier, la loi nouvelle marque une coupure dans le
temps, le passé est régit par la loi ancienne et le futur par la loi nouvelle. Cela signifie que
pour les situations juridiques qui se sont constitués dans le passé et qui ont des effets
prolongés dans le présent. La loi nouvelle ne peut pas revenir sur les conditions dans
lesquelles ces situations se sont constituées, la loi nouvelle ne peut pas non plus venir
modifier les effets qui se sont déjà produits. Ces propositions ne sont que des applications de
la non rétroactivité des lois nouvelles.
En revanche la loi nouvelle peut s’emparer de ces situations juridiques pour leurs effets qui
se produisent après, c’est l’effet immédiat de la loi nouvelle.
Roubier établi cependant une exception pour les situations contractuelles, ces dernières
restent soumises au droit en vigueur lors de leur constitution. C’est le principe de la survie de
la loi ancienne. La loi ancienne survit par les situations contractuelles dont les effets ont
toujours cours.
La jurisprudence a adopté en partie les analyses de Roubier, elle a jugé qu’il fallait
appliquer la loi ancienne aux conditions et aux effets passés des situations juridiques, la loi
nouvelle venant s’appliquer aux effets à venir des situations non contractuelle en cours.

- La constitution des situations juridiques : le principe est celui de la non rétroactivité de la loi
nouvelle. Si la loi nouvelle modifie les conditions de réalisation d’un fait ou d’un acte
juridique, elle ne s’applique pas aux faits ayant eut lieu dans le passé. Pour apprécier la
régularité des ces faits et actes, on se réfère à la loi contemporaine à la constitution de ces
situations juridiques. (Ex : La loi du 5juillet 56 a admis la légitimation d’un enfant adultérin
et a permis à ces enfants d’être légitimé. Cette loi n’a pas pu s’appliquer aux légitimations qui
avaient été supprimées avant le 05/07/56.)

- Les effets futurs d’un situation juridique extracontractuelle : La jurisprudence a décidé dans
un arrêt de 1917 que « toute loi nouvelle régit en principe même les situations juridiques
établies ou les rapports formés avant sa promulgation pour ce qui concerne leurs effets
futurs ». Cela signifie, dans le cas du mariage par exemple, que la loi nouvelle s’applique aux
époux car celle-ci concerne les effets du mariage. L’effet immédiat de la loi nouvelle
s’applique aussi aux situations non contractuelles en cours même s’il y a toujours procès.

Cette règle fut réaffirmée en 2003 par la cour de cassation en utilisant la technique du
chapeau qui permet de prendre des décisions importantes : « toute loi nouvelle s’applique
immédiatement aux effets à venir des situations juridiques non contractuelle en cours au
moment où elle entre en vigueur même lorsque semblable situation fait l’objet d’une instance
judiciaire. »
- Les effets futurs des contrats conclu avant l’entré en vigueur de la loi nouvelle : Pour les
effets futurs des contrats conclut avant l’entré en vigueur, la loi nouvelle ne s’applique pas, il
y a survie de la loi ancienne. Arrêt du 15/06/62 : « les effets d’un contrat sont régis par la loi
en vigueur au moment où il a été passé. » On a utilisé cette solution car il y a un impératif
supérieur de sécurité juridique, cela signifie qu’en passant un contrat, les parties ont
manifestés leur volonté et c’est sur cette volonté que repose le contrat. Or cette volonté prend
en compte le droit en vigueur au moment de la signature du contrat. On changerait alors les
bases sur la foi desquelles les personnes se sont engagées. Cette règle peut parfois être écartée
lorsque le législateur décide qu’une loi nouvelle s’applique aux contrats en cours, c’est ainsi
que dans certaines lois on trouve des dispositions transitoires qui prévoient la mise en
conformité des contrats existants à la loi nouvelle. De même le juge, alors qu’il ne peut
décider de la rétroactivité, peut écarter le principe de la survie de la loi ancienne dans le cas
où la loi nouvelle exprime un intérêt social impérieux au point que la stabilité des conventions
ne peut faire échec à cet intérêt.
C’est ce qui a été par un arrêt du 08/02/89 : dans cette affaire, la question était de
savoir si une loi qui plafonne les loyers d’un bail à l’occasion de son renouvellement devait
être appliqué à un bail antérieur à 1989.. La cour de cassation a déclaré que la loi nouvelle
s’appliquait car il y avait un intérêt supérieur.

II. Les revirements de jurisprudence

On appelle revirement de jurisprudence les changements de solution de la cour de

cassation qui, après avoir jugé pendant plusieurs années dans un sens, juge ensuite dans le
sens opposé.. Les revirements de jurisprudence sont parfois mal accueillis par les justiciables
car ils viennent troubler les habitudes de la pratique qui paraissait stable.
Cette solution est d’autant plus brutale parce qu’à la différence d’une loi nouvelle, la
jurisprudence est nécessairement rétroactive. En effet les tribunaux se prononcent sur des faits
qui se sont produits antérieurement à leur décision or la jurisprudence va s’appliquer
automatiquement. On dit qu’elle fait corps avec la règle qu’elle interprète, les revirements de
jurisprudence sont très proches des lois interprétatives. Le revirement de jurisprudence
s’applique à des situations juridiques constituées avant le jugement de la cour de cassation.
Ex : le 15/10/91 la CDC a décidé que « les déclarations de créances doivent être signé par un
mandataire spécialement autorisé. » Avant 1991, on laissait n’importe quel employé d’une
société faire la déclaration de créance. Le revirement de jurisprudence a donc annulé
rétroactivement des déclarations de créance passées.
Ces revirements sont critiqués et un mouvement doctrinal propose une reforme pour que les
revirements de jurisprudence n’ai pas d’effets rétroactifs.

Chapitre 3 : L’interprétation du droit

Section 1 : L’interprétation des règles de droit

L’interprétation ne s’impose que lorsqu’un texte n’est pas clair, lorsqu’il est obscur.
L’interprétation est différente suivant l’origine des textes :

- L’interprétation des lois se fait en utilisant les travaux parlementaires qui sont tous les
rapports ou débats qui ont eut lieu au moment de l’adoption de la loi.
- L’interprétation des règlements administratifs se fait dans la perspective des lois qu’ils
ont pour objet d’appliquer

- L’interprétation des traités internationaux a posé plus de difficultés, en effet dans un

premier temps il était d’usage de recourir à une interprétation administrative émanant du
ministère des affaires étrangères. La CDC a par la suite reconnu aux tribunaux le pouvoir
d’interprétation des traités internationaux par un arrêt rendu le 7/06/89. Il a été décidé que tout
tribunal peut interpréter un traité international sauf s’il contient des questions intéressant
l’ordre publique international. Les juridictions administratives se sont rangées dans le même
sens le 29/06/90.

Le droit français a mis en place des règles posées par des maximes :

1ère maxime : « Ubi lex non distinguit » qui signifie qu’il est interdit de distinguer là où la loi
ne distingue pas. Cette maxime signifie que l’interprète ne peut pas écarter l’application d’un
texte conçu en termes généraux en refusant de l’appliquer à des cas particuliers.
Ex : l’art 1425 du CC prévoit que les époux ne peuvent donner à bail un immeuble à usage
commercial l’un sans l’accord de l’autre. Les juges de fond avaient écarté l’application de ce
texte lorsqu’il s’agissait d’un fond de commerce qui n’était pas un commerce de détails.
2ème maxime : « Generalia specialibus non derogant » qui signifie que les dispositions
générales ne dérogent pas aux lois spéciales. Cela signifie que la loi générale l’emporte sur les
lois spéciales.
3ème maxime : « Cessante ratione legis » qui signifie que la loi cesse là où cesse son sens. Si
dans un cas où la loi est censé s’appliqué mais est contraire à son esprit général, alors on
écarte cette loi.

Outre ces maximes, on trouve des méthodes d’interprétation de la loi qui ont été
formés par la doctrine française.

L’école de l’exégèse :
Elle a prévalu entre 1804 et la fin du 19ème. Cette méthode consiste à interpréter un
texte en cherchant son sens littéral. L’idée est de tenter de découvrir la volonté du législateur
lorsqu’il a édicté ce texte. L’interprète utilise pour cela les travaux préparatoires de la loi mais
à ces éléments historiques s’ajoute des procédés logiques. En effet on se sert de l’induction et
de la déduction. On envisage les solutions particulières données par le législateur dans un
certain nombre de cas et on en induit un principe général qui sert de fondement à toutes ces
solutions. Puis de ce principe on déduits des solutions nouvelles, ces solutions vont alors se
rattacher à la lettre du texte et à son esprit.

La libre recherche scientifique :

A partir de la fin du 19ème, la doctrine a mis en avant les lacunes de la méthode
exégétique et un auteur français, Jeny, a proposé de recourir à cette nouvelle méthode. Il part
de l’idée selon laquelle l’école de l’exégèse conduit à des excès qui consiste à prêter au
législateur des intentions qu’il n’a jamais eut. Pour Jeny, c’est une erreur de croire que le
législateur a pensé à tout. Il est en effet préférable de reconnaître que certaines questions n’ont
pas été abordées par le législateur et il vaut mieux permettre aux juges de construire librement
une solution. On ne peut pas considérer aujourd’hui que sa méthode ait été adoptée par le
droit français. En effet si certains juges français prennent certaines libertés avec des textes de
lois, ils ne se libèrent pas de leur tutelle comme le suggérait Jeny.

La méthode historique ou évolutive :

Cette méthode considère que la loi n’est que l’expression provisoire de la règle
adoptée au milieu social. La loi pourrait se détacher de la volonté du législateur pour acquérir
un sens nouveau par lequel elle s’adaptera aux nouvelles nécessités du groupe. L’idée est de
s’adapter aux besoins de la société.

La méthode dite de l’effet utile ou du principe d’efficacité :

Cette méthode consiste à interpréter une disposition de telle sorte qu’elle puisse être
opérante. On utilise cette méthode pour le droit communautaire.

La méthode téléologique :
Cette méthode repose sur la recherche de la finalité de la règle, de son but social, de ce
que l’on appelle le ratio legis (la raison d’être). Cette méthode a pris une bonne importance en
droit communautaire et là encore, la jurisprudence de la CJCE fait souvent référence aux
objectifs de la loi.

Ces trois dernières méthodes sont inspirées de la libre recherche scientifique de Jeny.
C’est cette influence qui permet d’avoir recours à l’interprétation par analogie d’un texte de
loi.

- L’interprétation par analogie :

Elle consiste à appliquer le texte à une situation factuelle qu’il ne vise pas mais qui
semble très proche de celle qu’il vise.
Ex : L’art 654 du CC prévoit qu’ « il y a marque de non mitoyenneté lorsque la sommité du
mur est droite et aplomb de son parement et présente de l’autre un plan incliné. » La
jurisprudence a dit que toute autre particularité du mur qui indique que ce mur a été construit
par un seul des voisins est également une marque de non mitoyenneté.

- Le raisonnement a fortiori :
Il consiste à appliquer le texte à une situation pour laquelle il existe une raison encore plus
forte de l’appliquer que c’était le cas pour la situation initiale.
Ex : Le divorce pour rupture prolongée de la vie commune ne peut arriver qu’après 6 ans de
séparation. Des époux séparés depuis plus de 6ans peuvent donc l’utiliser a fortiori.

- Le raisonnement a contrario :
Dans ce cas, les magistrats tirent une règle par opposition à ce qui est contenu dans une loi.
Ex : l’art 259 du Code Civil dispose que « les constats dressé à la demande d’un époux sont
écartés des débats s’il y a eut violation de domicile ou atteinte à l’intimité de la vie privé. »
La jurisprudence a donc dit que lorsqu’un constat a été établi sans violation de domicile ou
atteinte à l’intimité de la vie privé, il est valable/

Section 2 : L’interprétation des décisions de justice

L’art 461 du nouveau code de procédure civile dispose qu’ « il appartient à tout juge
d’interpréter sa décision si elle n’est pas frappée d’appel. » Cela signifie que le juge français
a le pouvoir d’interpréter les décisions de justice qu’il prend antérieurement. L’interprétation
de décisions de justice se fait à l’aide des motifs. Les motifs sont les raisons qui ont amené le
juge à statuer dans tel ou tel sens, c’est la motivation, le fondement. On distingue les motifs
du dispositif en justice. Le dispositif, c’est la phrase du jugement qui condamne ou innocente
un inculpé. Le fondement c’est la loi qui s’applique à cette affaire et le déroulement de
l’histoire. C’est à partir de ses motifs qu’on peut interpréter une décision de justice.

Titre 2 : La preuve du droit

Chapitre 1 : L’objet de la preuve

Section 1 : La preuve du fait

 I. Les exceptions
Dans un certain nombre d’hypothèses, les parties n’ont pas besoin de présenter de
preuve. Ce principe est la présomption.

A. Le déplacement de l’objet de la preuve.

Art 1349 : « Les présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire
d’un fait connu à un fait inconnu. Elles établissent un lien logique enter un fait inaccessible
(inconnu) et un fait accessible (connu). »
En matière de propriété, le droit français admet que la possession fait acte de propriété.
Pour un accident de la circulation, le juge peut utiliser les traces de pneus pour établir la
vitesse, c’est un fait inconnu et l’on fait une présomption du fait commis par l’homme.

Présomption simple : on peut apporter des preuves contraires.

Présomption irréfragable : la preuve contraire est inexistante.

B. Situations où la preuve n’est pas nécessaire.

Le droit français décide que dans certains cas, un fait est donné pour vrai et il est
inutile de la prouver. Art 911 : On ne peut faire de donation à un incapable majeur ou mineur.
Pour qu’on ne contourne pas la loi, celle-ci prévoit que « seront réputés personnes
interposées, les pères et mères, les enfants et descendants et l’épouse de la personne
incapable. »
La preuve de la coutume est libre, elle peut se faire par tous les moyens. Le juge
français n’est pas tenu des lois étrangères, les parties doivent donc en apporter la preuve.

Chapitre 2 : La charge de la preuve

On appelle charge, ou fardeau, de la preuve le devoir de prouver quelque chose. Si un

fait ne peut être prouvé, c’est celui qui devait prouver qui va échouer, c’est ce que l’on appelle
le risque de la preuve.

Les règles ayant pour but de prouver ont deux principes :

- la charge de la preuve pèse sur les parties
- la charge de la preuve pèse sur le demandeur

Section 1 : Neutralité et principe du contradictoire

A. La neutralité du juge.

Le juge ne doit prendre aucune initiative. Depuis 1977, le juge français n’est plus
seulement un arbitre impossible, il peut ordonner d’office toutes les mesures d’instruction
qu’il estime opportunes. Il peut faire venir des témoins ou ordonner une expertise.
Le droit français s’est peu à peu éloigné du modèle de procédure accusatoire pour aller
vers un modèle inquisitoire. Dans une procédure inquisitoire, le juge intervient dans tous les
faits.
Le juge ne peut se prononcer que sur des faits produits par les parties ou qui sont
venus à lui à la suite d’enquêtes, ou expertises, ordonnées par le juge.

B. Le principe du contradictoire

Art 14 du NCPC : « Nul partie ne peut être jugée sans avoir été entendu ou appelé. ».
Art 15 du NCPC : « Les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile
les moyens de faits sur lesquels elles fondent leur prétention, les éléments de preuve qu’elles
produisent et les moyens de droit qu’elles provoquent afin …
Art 16 du NCPC : Il explique quelles conséquences le principe du contradictoire a
pour le juge, « Le juge doit en toute circonstance faire observer et observer lui-même le
principe de la contradiction et il ne peut retenir dans sa décision les moyens, explications,
documents invoqués, par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre
contradictoirement.
Le juge ne prend donc pas en compte les objets qui n’ont pas fait débat entre parties
Celui qui réclame l’obligation doit la prouver, c’est à lui d’apporter la preuve de ce qu’il
avance, la charge de la preuve pèse sur le demandeur, c’est souvent le demandeur au procès
qui est dans cette situation. Réciproquement, celui qui se sent libéré doit prouver le fait, la
charge de la preuve passe alternativement du demandeur au défenseur.

Section 2 : Les exceptions

La règle selon laquelle la charge de la preuve pèse sur le demandeur ne joue pas
lorsque s’applique certaines présomptions. Certaines présomptions ont pour effet de renverser
a charge de la preuve.
Ex : Présomption de bonne foi à l’art 2268 : « La bonne foi est toujours présumé c’est à celui
qui allègue la mauvaise foi de la prouver » c'est-à-dire que même si c’est le demandeur qui se
prévaut de sa bonne foi, ce n’est pas à lui de la prouver, c’est au défendeur de prouver qu’il
était de mauvaise foi.
 Chapitre 3 : Les modes de preuves
On appelle mode de preuve tous les procédés que le droit met à la disposition des
plaideurs pour montrer la véracité des éléments qu’ils apportent au soutien de leurs
prétentions. Les différents modes de preuve sont dans le code civil et dans le NCPC.
On y rencontre aussi la preuve littérale, testimoniale, par indice ou par présomption,
l’aveu, le serment. S’ajoute tous ceux qui sont le résultat de mesures d’instructions faites par
le juge. Les plaideurs n’ont pas toujours le choix, ils doivent se soumettre aux règles qui se
relèvent de l’admissibilité de la preuve.

Section 1 : Classification des différents modes de preuve

 I. Preuve écrite

A. L’acte authentique

Art 1317 : « L’acte authentique est celui qui a été reçu par un officier publique qui a
le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé et avec les tonalités requises. »
Il exige donc l’intervention d’un officier publique qui en vertu d’une habilitation
légale prend des actes à autorités particulières. Donc l’acte authentique est en premier lieu
dressé par les notaires.
Ce sont également les décisions judiciaires et les procès verbaux.
Les actes dressés par les experts judiciaires, huissier de justice et également des actes
authentiques.
Les actes publics émanant des préfets ou des maires ainsi que les procès verbaux
dressé par les OPJ sont des actes authentiques.
La loi impose des formalités qui reposent sur les actes authentiques sachant que leur
point commun est la signature manuscrite de l’officier publique.

L’acte notarié constate officiellement la relation juridique que les parties veulent ou
doivent authentifier. Il faut un ou plusieurs notaires ou même des témoins pour le testament.
L’acte notarié contient certaines mentions obligatoires :
- identification du notaire
- date de l’acte
- identification des parties

Depuis le 13 Mars 2000, adaptation du droit de la preuve aux technologies de

l’information, l’alinéa 2 de l’art 1317 prévoit qu’un acte authentique peut être dressé sur un
support électronique sous une condition. Art 1316 : « L’écrit électronique est admis en preuve
au même titre que l’écrit sur support papier sous réserve que puisse être dument identifié la
personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en
garantir l’intégrité. »
Il faut faire la différence dans un acte authentique entre les mentions qui correspondent
aux constatations de l’officier public et les mentions des parties.
Pour les constatations personnelles de l’officier public, elles sont comme l’expression
de la vérité. Elles ne pourront être constatées que par la procédure de l’inscription en faux.
Elle est risquée pour le demandeur car s’il succombe, il devra payer de lourdes amendes. On a
donc la mention : « Ne fait foi que juste à preuve du contraire. »
Si un acte authentique est passé par un officier public non compétent, l’écrit n’aura pas la
valeur d’un acte authentique mais la valeur d’un simple acte sous sein privé.

B. L’acte sous sein privé

Les actes sous sein privés sont écrits par des particuliers et on observe donc l’absence
de formalisme. La jurisprudence a même admis la validité d’un acte sous sein privé écrit au
crayon à papier. La seule condition est la signature.
« L’acte sous sein privé n’est soumis à aucunes autres conditions de forme que la signature
de ceux qui s’obligent. »
 Avant la loi du 13/03/00, la jurisprudence relative à la signature de l’acte sous sein
privé avait signalé que la signature devait être manuscrite. La jurisprudence avait précisé que
la signature devait vérifier l’adhésion délibérée de son auteur, elle devait permettre
l’identification de la personne.
Art 1316 : « La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie celui
qui la pose, elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet
acte. »
Depuis le 13/03/00, on a prévu que la signature peut être donnée par voix électronique.
L’art 1316 comprends un alinéa 2 qui prévoit : « Lorsqu’elle est électronique, elle consiste en
l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle
s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumé jusqu’à preuve du contraire, lorsque la
signature électronique est crée, l’identité du signataire assuré et l’intégrité de l’acte garanti
dans des conditions fixées par décret en conseil d’état. »
Le procédé doit garantir que les données de création de la signature ne peuvent être
établies plus d’une foi et que leur confidentialité est assurée.
Art 1325 : « Les actes sous sein privé qui contiennent des conventions
synallagmatique ne sont valables que s’ils ont été en autant d’originaux qu’il y a de parties
ayant un intérêt distinct. »
Cette formalité a pour but d’assurer à chaque contractant une situation égale aux
autres.
La jurisprudence a admis qu’il soit fait exception à l’art 1325 lorsqu’une partie a exécuté ses
obligations. Cette formalité d’un double n’a pas à être respecté lorsque les parties le décident.
Tous les originaux doivent être identiques.
Art 1325 : « Chaque original doit contenir la mention du nombre d’originaux faits. »

La sanction est la nullité de cette note, cette nullité ne peut être demandé que par les
parties à l’acte car c’est une règle qui a pour fonction de protéger les parties du contrat. Cela
ne signifie pas que la convention que cet acte constate n’a pas d’existence car il peut être
prouvé par d’autres moyens.

- Formalité propres lorsque l’acte succinct privé est en rapport à un contrat unilatéral :
Un contrat unilatéral est « un contrat qui oblige une personne envers une ou plusieurs autres
sans que ces dernières soient tenus à des engagements réciproques ». L’art 1326 prévoit que
« l’acte juridique par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme
d’argent ou à lui livrer un bien doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de
celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention écrite par lui-même de la somme ou de
la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différent, l’ASP vaut pour la somme écrite
en toutes lettres. Le risque de n’avoir qu’un seul exemplaire est du aux possibilités de
modification des sommes. La validité du contrat unilatéral est soumise à des mentions
obligatoires. Cette mention est d’écrire en lettre et en chiffres l’engagement.
Cette mention manuscrite a fait l’objet d’une évolution, dans sa rédaction primaire elle
exigeait que le débiteur écrive de sa main la mention « bon et approuvé » suivi de la somme
en chiffres et en lettres. Dans la pratique on trouve toujours ce type de mention. C’est la loi du
12/07/80 qui a remplacé la formalité du Bonpour pour la mention manuscrite inspiré du
chèque. Cette exigence est écartée lorsque le débiteur a volontairement effectué son
obligation.
La sanction de l’art 1326 est la même que pour les contrats synallagmatiques, lorsque
la mention obligatoire du montant en chiffres et en lettres, ce contrat est nul mais pas le
constat de cet acte qui peut être prouvé par d’autres moyens.
 - La forme probante des actes succincts privés (ASP) :

Leur forme probante diffère selon qu’ils sont invoqués par les parties ou par les tiers.

a) Lorsque l’ ASP est demandé par les parties, il faut qu’il soit reconnu par celui à qui
on l’oppose. En effet on considère que l’ASP n’étant pas établi avec le concours d’un officier
publique, il ne présente pas de garanti sur son origine. Les signatures peuvent être fausses,
c’est pourquoi l’art 1322 prévoit que l’ASP puisse être « reconnu par celui auquel on
l’oppose ». L’art 1323 précise ce que peut être une telle reconnaissance, « Celui à qui il est
présenté un ASP est tenue d’avouer ou de désavouer son écriture ou sa signature. Cette forme
probante peut être rétabli par celui qui se prévôt de l’acte s’il réussi à en faire juger la
sincérité sachant que le juge va passer par la procédure de vérification d’écriture. Que cela
soit celui à qui on l’oppose ou l’autre, une fois que l’acte a été reconnu valable il a la même
valeur qu’un acte authentique. C’est ce que prévoit l’art 1382 selon lequel l’ASP reconnu par
celui à qui on l’oppose ou légalement reconnu a entre ceux qui l’on souscrit la même foi que
l’acte authentique. Cette formule signifie qu’il ne peut plus y avoir de contestation sur la
régularité de l’ASP, il n’est plus possible de contester les signatures par exemple.
Mais il peut toujours y avoir des discussions sur le contenu de l’acte.

b) Lorsque l’ASP est demandé par les tiers, pour prouver l’existence d’un ASP, ils
peuvent utiliser tous les moyens possibles. La preuve est réglementée au niveau de la date car
en effet l’ASP ne fait pas l’objet de l’intervention d’officiers publics, la date peut être modifié
par exemple. L’art 1328 dit que « les ASP n’ont de date contre les tiers que du jour où ils ont
été enregistrés, du jour de la mort de l’un de ceux qui l’on souscrit ou du jour où leur
substance est constaté dans les actes dressés par des officiers publiques. » Ce texte signifie
que l’ASP a date certaine vis-à-vis des tiers que si une des trois situations visées est
caractérisée. La loi du 13/03/00 a modifié l’art 1316 qui dispose que « l’écrit sur support
électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier. »

C. Les autres formes d’écrits

- Les actes récognitifs :

Il s’agit d’un écrit qui contient la reconnaissance d’une obligation déjà constaté par un
écrit plus ancien. L’acte récognitif n’est pas une copie mais un nouveau titre qui se borne à
reprendre la substance d’un acte antérieur appelé acte primordial. L’art 1337 prévoit que « les
actes récognitifs ne dispensent point de la représentation du titre primordial à moins que sa
teneur ne soit spécialement relaté ». Cela signifie que l’acte récognitif peut être utilisé
uniquement lorsque l’acte primordial est perdu et il faut que l’acte récognitif relate
exactement ce qu’il y avait dans l’acte primordial.

- Les lettres missives :

C’est la correspondance entre deux ou plusieurs personnes et le droit admet qu’une
lettre soit utilisée comme forme de preuve contre son auteur. Elle vaut comme aveu
extrajudiciaire ou comme commencement de preuve par écrit. Il se peut que le juge refuse la
production de lettres en justice si elles ont un caractère confidentiel.

- Les registres et les papiers domestiques :

Ce sont les écritures qu’une personne fait sans y être tenue pour conserver la trace des
événements qui l’intéresse. C’est écrits ont un caractère unilatéral, ils n’obéissent à aucune
règle de rédaction et ils ne peuvent pas faire preuve au profit de leur auteur.
En effet il existe un principe qui dit que « nul ne peut se constituer de preuve à soi même ».
Art 1341 : « Les registres et papiers domestiques ne font point un titre pour celui qui les a
écrit » ce qui n’empêche pas le juge de s’en servir comme indice dans une matière où la
preuve écrite n’est pas disponible. En revanche ils peuvent être invoqués contre celui qui l’a
écrit et dans ce cas ils font office de commencement de preuve par écrit.
En outre dans deux hypothèses ils valent comme écrits : « Dans tous les cas où ils énoncent
formellement un paiement reçus ou lorsqu’ils contiennent la mention express que la note a
été faite pour suppléer le défaut du titre en faveur de celui au profit duquel ils énoncent une
obligation. » La force probatoire s’impose, dans ces deux cas, au juge sachant que la preuve
contraire peut être apporté par celui qui en dénie la véracité.

- L’écriture portée sur un titre de créance :

C’est l’hypothèse où après avoir été payé, un créancier inscrit en marge du titre
« règlement fait ». Dans cette hypothèse et quand la mention est faite par le créancier, cette
écriture a force probatoire vis-à-vis du juge.

- Les copies :
La force probante accordée aux copies à beaucoup évoluer, en effet à l’époque de la
rédaction du code civil de 1804, les copies étaient recopiées à la main et étaient donc peu
fiables. On ne prenait alors en compte des copies que lorsque l’une des deux parties au procès
se fondant sur une copie et son adversaire pouvait fournir son original. L’art 1334 prévoit que
« Les copies lorsque le titre original subsiste ne font foi que de ce qui est contenu au titre
dont la représentation peut toujours être exiger. » Cette règle peut toujours être utilisé car la
loi du 12/07/80 a élargie cette règle.
Lorsque l’original est un acte authentique, dans ce cas on l’appelle la minute et il reste
dans l’étude du notaire et l’on donne aux parties une copie exécutoire ainsi que des
expéditions qui n’ont pas la même foi que l’original mais font foi sans réserve de leur
conformité à l’original. La même règle existe pour les ASP, la copie fait foi sans réserve de sa
conformité à l’acte original.
Le législateur a accordé aux copies une valeur probatoire autonome, en effet de cette
législation de 1980 est tiré l’alinéa 2 de l’art 1348 qui prévoit que « vaut présentation d’un
écrit la présentation d’une copie fidèle et durable lorsque celui qui l’invoque n’a pas
conserver le titre original » et qu’ « une copie est réputé durable lorsqu’il y a reproduction
indélébile de l’original qui entraîne une modification irréversible du support. » Ces exigences
ont pour but de s’assurer que la copie n’est pas susceptible de falsification. Le critère donné a
amené la jurisprudence à se prononcer sur la question de savoir si l’on pouvait faire des
copies durables. La CDC s’est prononcé favorablement à l’utilisation de papier carbone
(1986) puis de la photocopie (1997).
 II. Témoignages et présomptions
La preuve testimoniale se définit comme celle qui résulte des déclarations faites par
des personnes qui relatent ce qu’elles ont vu ou entendu.
Les présomptions sont les conséquences que la loi ou le magistrat tire d’un fait connu
à un fait inconnu.

A. Les témoignages

Les témoignages sont visés à l’articles 199 du NCPC : « Lorsque la preuve

testimoniale est admissible, le juge peut recevoir des tiers les déclarations de nature à
l’éclairer sur les faits litigieux dont ils ont personnellement connaissance. » Ces déclarations
sont faites par attestation ou sont recueilli par voie d’enquête selon qu’elles sont écrites ou
orales.
Un témoignage est donc une déclaration sur des faits dont on a connaissance. On
distingue la preuve par commune renommée de la preuve testimoniale, la preuve par
commune renommée consiste pour des personnes à rapporter non pas ce qu’elles ont constaté
elles même mais ce qu’elles ont su par ouï-dire.
On admet également les témoignages indirects qui diffèrent de la commune renommée
car on relate les propos d’une personne qu’on a entendu personnellement. L’art 199 du NCPC
assimile la preuve par témoignages aux dépositions orales qui sont recueillies dans des
attestations écrites dans le cadre d’une enquête. Il y a deux types d’enquêtes :

- L’enquête ordinaire est définie dans l’art 222, il est sollicité par une partie au procès, cette
partie doit indiquer les faits dont elle veut apporter la preuve et doit donner les identités des
témoins dont elle demande l’audition.

- L’enquête sur le champ est prévu par l’art 232 qui dit que « le juge peut, à l’audition ou en
son cabinet ainsi qu’en tout lieu à l’occasion de l’exécution d’une mesure d’instruction,
entendre sur le champ les personnes dont l’audition lui parait utile à la manifestation de la
vérité. »

Dans les deux cas, les témoins cités ont en principe l’obligation de déposer. L’art 206
du NCPC prévoit une exception à ce principe : « Sont dispensés de témoignages les personnes
qui justifient d’un motif légitime et les parents alliés en ligne directe de l’une des parties ou
encore son conjoint même divorcé. » Le juge peut choisir d’interroger les témoins sur des faits
qui n’ont pas été relaté dans la décision qui ordonne l’enquête. Il peut entendre plusieurs fois
le même témoin ou convoquer d’autres personnes que celles appelées et les dépositions des
témoins sont consignées dans un procès verbal.

B. Les présomptions

Lorsqu’on vise les présomptions comme mode de preuve, on exclu les présomptions
qui ont pour rôle d’attribuer la charge de la preuve. Les présomptions mode de preuve ont
pour effet de déplacer l’objet de la preuve et sont visés à l’art 1349. Si l’on doit prouver la
légitimité d’un enfant par exemple, le fait qu’il existe la présomption de paternité (art
312 : « L’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari. ») permet de n’avoir à
prouver que le lien de mariage au jour de la conception de l’enfant.
 III. L’aveu et le serment
L’aveu consiste de la part de celui contre lequel on allègue un fait à en reconnaître
l’exactitude.
Le serment implique l’affirmation par une partie d’un fait qui lui est favorable.

A. L’aveu

L’aveu est la déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de
nature à produire contre elle des conséquences juridique. L’art 1354 prévoit 2 types d’aveu :
l’aveu judiciaire et l’aveu extrajudiciaire.

1) L’aveu judiciaire :

La jurisprudence a eu à se prononcer sur un aveu fait non pas par une partie mais par
un tiers, il est écrit que « l’aveu qui est donné par un tiers vaut témoignage ». L’aveu est une
déclaration qui est le plus souvent express mais la jurisprudence a reconnu la validité d’un
aveu implicite. En effet la cour de cassation le 2/12/70 a estimé que le fait pour un débiteur de
« se faire juge de l’étendu de ses obligations en disant qu’il s’en était libérer constituait un
aveu implicite de l’existence de la dette ».
Les déclarations faites oralement sont susceptible de plusieurs interprétation, la
reconnaissance d’aveu implicite sévère pour le justiciable et critiqué par la doctrine. L’aveu
judiciaire est nécessairement fait devant le juge mais au cour de l’instance où le fait avoué
était en cause. Si l’aveu intervient dans une autre instance, alors il vaut aveu extrajudiciaire.
La cour de cassation du 12/06/63 dans une affaire à une partie à une instance civile a entendu
se faire valoir d’un aveu fait en instance pénale et la cour de cassation a jugé que cela était un
aveu extrajudiciaire.
- La force probatoire d’aveu judiciaire : L’art 1356 prévoit que « l’aveu fait pleine foi
contre celui qui l’a fait. Il ne peut être divisé contre lui. » Cela signifie que l’aveu comporte
des précisions complémentaire par lesquels son auteur entend indiqué quelles conséquences il
faut tirer de cet aveu. La question est de savoir si l’aveu est divisible, le principe est
l’indivisibilité, mais cette solution prend des formes différentes selon que l’on est en présence
d’aveu simple d’un aveu qualifié ou d’un aveu complexe :

- En cas d’aveu simple : la règle ne pose pas de difficultés particulières, elle signifie que le
juge ne peut choisir les éléments qui sont favorables à la prétention du demandeur.
Ex : Est indivisible l’aveu par lequel une personne reconnaît en avoir frapper une autre mais
en état de légitime défense.

- En cas d’aveu qualifié : On appelle aveu qualifié celui qui contient la reconnaissance d’un
fait sans certaines modifications qui en altère les caractéristiques.
Ex : L’auteur d’un aveu reconnaît avoir signé un contrat de vente mais indique un prix de
vente différent de celui allégué par la partie adverse. Dans ce cas le principe de l’indivisibilité
interdit à la partie adverse d’invoquer l’aveu seulement pour ce qui sert ses intérêts.

- En cas d’aveu complexe : L’aveu complexe est celui dans lequel son auteur tout en
reconnaissant le fait allégué par son adversaire articule un nouveau fait dont le résultat est de
créer une exception à son profit. Ex : La connexité des dettes c’est le lien étroit de deux
demandes qu’il est de bonne justice de juger ensemble afin de ne pas parvenir à des solutions
inconciliables. Si une dette et une créance sont connexes, alors on ne peut les diviser.

Que l’aveu soit simple, qualifié ou complexe, il est toujours divisible dans deux cas
prévus par la jurisprudence :

- S’il porte sur un fait constaté et non contesté par les parties.
- Si une déclaration accessoire jointe à l’aveu principal rend les faits allégués
invraisemblables ou contradictoires.
L’aveu judiciaire est irrévocable, ce principe d’irrévocabilité ne cédant que lorsque l’aveu a
été fait sous l’influence d’une erreur de fait. Cela signifie que la démonstration de l’ignorance
de la situation véritable au moment où les faits ont été avoués remet en question l’aveu.
Ex : Une personne qui vient d’hériter de son père avoue qu’il avait une dette envers un tiers et
cette personne retrouve une quittance disant que la dette est éteinte, il peut donc révoquer son
aveu. Il en serait autrement si l’erreur commise était une erreur de droit, par exemple une
personne reconnaît avoir la qualité d’héritier d’un mort et se rend compte ensuite que son
parent avait des dettes, l’aveu ne peut ici être rétracté.

2) L’aveu extrajudiciaire :

Tout aveu qui n’est pas émis devant un juge compétent est un aveu extrajudiciaire. Il peut
être contenu dans un écrit ou être rapporté par un témoin. Il obéit donc aux règles de preuve
propre ou mode de preuve dans lequel il est contenu. Si l’aveu est oral, ce sont les règles
propres aux témoignages qui seront appliqués.
L’aveu extrajudiciaire est toujours divisible. Il peut toujours être rétracté. L’aveu comme sa
rétraction est soumise à l’appréciation du juge qui en tient compte pour faire son opinion.

B. Le serment

C’est la déclaration par laquelle un plaideur affirme d’une manière solennelle et

devant le juge de la réalité d’un fait qui lui est favorable. On reconnaît des effets de droit au
serment alors même qu’il existe un principe qui dit que nul ne peut constituer de preuve à soi
même. La reconnaissance du serment comme mode de preuve constitue une exception, qui
s’explique par l’origine religieuse du serment. L’auteur prenait Dieu à témoin, ce n’est plus le
cas maintenant. Dans notre système, le serment n’est plus fait devant Dieu, c’est un appel à la
conscience de l’individu. En effet, celui qui prête serment dit toujours « Je le jure » et « Sans
faire appel à quelques religions que ce soit. »
L’art 1431 tirets 17 du CP prévoit que le faux serment est puni de 3 ans de prison et
45000€ d’amende. On a trois types de serments :

1) Le serment décisoire :
 Le serment décisoire est celui qui est demandé à l’une des parties au procès par son
adversaire. Il est donc visé à l’art 1357 : « C’est celui qu’une partie défère à l’autre pour en
faire dépendre le jugement de la cause. » Il a pour but de mettre fin à une contestation qui
s’est élevé en justice. Un des plaideurs va alléguer dans son sens mais n’apporte pas la preuve
de ce fait (ex : vente de voiture en liquide sur un parking). Le serment juridique a la nature
d’une transaction, c’est un mode conventionnelle de règlement des litiges ; en effet une
transaction est un contrat par lequel les adversaires se mettent d’accord sur un litige en faisant
des concessions réciproques.
La validité du serment est soumise à un certain nombre de condition, pour avoir le droit de
référer ou de différer le serment comme pour avoir le droit de prêter serment, il faut avoir une
capacité civile. En outre, le serment ne peut être déféré qu’aux parties en cause à l’instance. Il
ne peut être déféré que sur un fait et non pas sur une question de droit. L’art 1362 prévoit
ainsi que le serment ne peut être déféré que sur un fait personnel à qui on le défère. Les effets
du serment sont importants puisqu’ils font foi contre celui qui l’a déféré ou référé, il entraîne
le gain du procès et la cour de cassation a précisé que l’appel contre le jugement intervenu
n’est pas recevable à la suite d’un serment valable. L’art 1363 prévoit que l’adversaire au
parti peut apporter la preuve de sa fausseté. Des poursuites pénales peuvent être engagé par le
ministère public, et dans l’hypothèse où les poursuites pour faux serment aboutissent, le
plaideur qui a perdu en civil peut remettre en cause l’autorité de la décision en civil, cela se
fait par recours en révision, procédure prévu à l’art 595 du NCPC.

2) Le serment supplétoire :

C’est le serment que le juge peut déférer d’office quand il n’est pas convaincu par les
preuves produites, ou qu’il veut en corriger les conclusion, ou en compenser l’insuffisance.
La juge n’est donc jamais obliger de déféré le serment supplétoire, il est totalement libre de
son appréciation. Le serment supplétoire est donc déféré par le juge, il vise à l’éclairer pour
mieux le laisser libre de décider. L’art 1367 encadre quelque peu la faculté du juge de déférer
un serment en l’obligeant à vérifier que la prétention, que le serment tente à prouver, n’est pas
ni totalement prouvée ni dénué de toute preuve.
Il y a un champ d’application plus large pour les serments supplétoires que pour les
serments décisoires, en effet le serment supplétoire peut être déféré à une partie même sur un
élément que ne lui est pas personnel dès lors que cette partie en est informée.
Les effets du serment supplétoire sont limités, il s’agit d’apporter au juge des preuves. Il
n’apporte pas la solution au litige. L’appel est possible dans un procès qui a utilisé le serment
supplétoire comme base de l’explication de la décision du juge.

3) Le serment estimatoire

L’art 1369 est utilisé dans l’hypothèse dans laquelle le principe de la demande est fondé
mais le montant de la condamnation qu’a prononcé le juge n’est pas fixé, le juge n’a pas les
moyens d’en fixer le montant exact. Dans ce cas, c’est le juge qui défère le serment aux
demandeurs pour qu’il fournisse des évaluations permettant de fixer des éléments chiffrés du
montant de la condamnation.

Section 2 : L’admissibilité de la preuve

 En fonction des matières, on dit que la preuve est libre ou qu’elle est légale. On parle
de preuve légale lorsque le législateur a estimé que la preuve de certaines situations ne
pouvait être apportée que par un mode de preuve spécifique déterminé à l’avance.
On parle de preuve libre quand au contraire les parties peuvent utiliser n’importe quels
modes de preuve qui existe en droit pour prouver la véracité du fait à prouver dans
l’admissibilité d’un mode de preuve dépend de savoir si on est dans une matière libre ou
réglementée. Par respect, certains modes de preuve ne sont pas admissibles car ils portent
atteinte à la vie privée ou car ils interviennent au principe selon lequel nul ne peut se
constituer de preuve à soi même.

I. Légalité et liberté de la preuve

Il y a une hiérarchie dans le système de preuve entre les différents modes de preuve.
Dans le système de la preuve libre, c’est le contraire. Le droit civil opte pour un système de
preuve légale. En revanche le droit pénal voit régner un système de liberté de la preuve. L’art
1341 prévoit que : Il doit être passé acte devant notaire ou sous signature privée de toute
chose dépassant une somme fixée par décret, sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois
relatives au commerce.

A. Principe

L’art 1341 oblige à se pré constituer une preuve écrite lorsqu’on doit prouver un acte
juridique dont le montant est supérieur à 800€. Cette règle est donc la marque de supériorité
de la marque de l’écrit sur les témoignages. Elle a l’avantage d’inciter les parties à un contrat
à établir des preuves à l’avance, dans le calme à un moment où rien ne les oppose. Cette règle
a un autre versant lorsqu’une personne conteste la véracité d’un écrit, l’art 1341 implique en
effet que si un plaideur tente d’établir qu’un acte juridique est inexacte, il doit lui-même
apporter la preuve par écrit. On parle de preuve contre un écrit ou d’autres preuves.
L’art 1347 prévoit que l’écrit lui-même pourra être remplacé par tout acte écrit qui est
émané de celui contre lequel sa demande est formé ou celui qu’il représente et qui rend
vraisemblable le fait allégé. L’art 1347 alinéa 2 dit que les preuves peuvent être considérées
par le juge comme équivalente à une preuve par écrit les déclarations faites par une partie, un
silence, ou son absence de comparution.
Comme le prévoit l’art 1347, le commencement de preuve par écrit doit émaner de
celui à qui on l’oppose, il faut donc que celui à qui on l’oppose en soit l’auteur matériel. La
jurisprudence a utilisé cette règle pour refuser qu’un chèque émis par Mr X au nom de MR Y
soit utilisé comme commencement de preuve car Mr X en est l’auteur. En revanche la lettre
par laquelle une personne reconnaît avoir reçu de l’argent est un commencement de preuve
par écrit qui peut être invoqué par celui qui prétend avoir verser cette somme, la lettre est
opposé à son auteur.
Il faut que le commencement de preuve par écrit rende vraisemblable le fait allégué.
La jurisprudence juge de manière constante que les juges du fond sont souverains pour
décider si le commencement de preuve par écrit rend ou non vraisemblable le fait allégué.
Cela signifie que tous les cas sont particulier et la cour de cassation ne considèrera jamais ce
jugement.
Les effets de l’existence d’un commencement de preuve par écrit :
Lorsqu’un plaideur est soumis à l’obligation de preuve écrite et que à défaut de
produire un véritable écrit il apporte un commencement de preuve par écrit, il est admis à
prouver par témoignages et présomptions. Cela signifie que l’existence d’un commencement
de preuve par écrit a pour effet de rendre admissible d’autres types de preuves qui aurai du
être irrecevable. La cour de cassation de 83 a précisé que le fait pour un juge de reconnaître
l’existence d’un commencement de preuve par écrit ne le prive pas d’apprécier si au regard
des témoignages apportés, le fait allégué est ou n’est pas établi.
Le commencement de preuve par écrit c’est dont un mécanisme qui autorise le
plaideur à compléter le début de preuve qui a été apporté.

B. Les exceptions

Il y a des cas où la preuve écrite n’est pas obligatoire :

- Lorsqu’il s’agit de prouver des faits juridiques (les faits sont des situations de faits qui
entraînent des effets de droit ≠ actes). Pour la preuve des faits juridique, la preuve est libre.

- Si l’acte juridique porte sur un montant inférieur à 800€ la preuve est également libre.

- L’art 1341 ne vise que les parties au contrat donc lorsqu’un acte juridique d’un montant
supérieur à 800€ est remis en cause par un tiers, sa preuve est là encore libre.

- L’art 1341 – alinéa 2 : « Il ne s’applique qu’en droit civil et pas en droit commercial. » En
effet en matière commerciale, la preuve est toujours libre. « A l’égard des commerçants, les
actes de commerce peuvent se prouver par tous les moyens. » C’est la preuve apportée contre
un commerçant qui est libre.

- Lorsque l’acte est mixte : si le commerçant doit prouver contre son adversaire non
commerçant l’existence d’un contrat supérieur à 800€, il est soumis à la preuve écrite. En
revanche si le non commerçant doit apporter la preuve de l’existence de ce contrat contre le
commerçant, la preuve est libre pour lui. Si l’acte oppose deux commerçants la preuve est
libre pour les deux.

- Art 1348, l’impossibilité de produire un écrit : « Si l’une des deux parties soit n’a pas eut la
possibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve littérale de l’acte juridique, soit a
perdu le titre qui lui servait de preuve littéral par cas fortuit ou de force majeur. »

L’impossibilité peut être d’ordre matériel, on reconnaît tout une série de circonstance
qui empêche l’obtention d’un écrit : La cour de cassation relève par exemple que si le
demandeur ne sait pas écrire ou que si les usages d’une profession vont justifier une
impossibilité de rédiger un écrit, il n’y a pas liberté de preuve.
On relève aussi des cas d’impossibilités morales et qu’un obstacle psychologique peut exister
contre la formation d’un écrit, de même dans les relations de travail ou dans certaines
professions libérales. Les juges du fond restent souverains.
L’art 1348 vise également l’hypothèse où le titre a existé et a disparu, l’impossibilité
résultant de cette perte rend admissible la preuve par témoignages ou présomptions, il faut
alors que le demandeur prouve qu’un évènement de force majeur a provoqué la disparition du
titre.
Un évènement de force majeur est un évènement extérieur à la personne et qui
présente pour elle un caractère imprévisible et irrésistible, comme les incendies ou les
inondations. Cela signifie qu’il fait que la perte du titre soit liée à la propre négligence de
celui qui invoque cette perte sinon il ne pourra pas bénéficié de l’impossibilité à produire un
écrit et il devra prouver cela par écrits.

II. L’admissibilité liée au respect de certains principes

On a déjà rencontré le principe qui dit que « nul ne peut se constituer de preuve à soi
même. » Ce principe est une application de la règle qu’ « on ne peut se faire justice à soi
même. » Ce principe limite l’admissibilité des preuves, on trouve également ce principe pour
les lettres missives. La jurisprudence a décidé q’une lettre missive ne peut être invoquer par
son auteur. De même les documents comptables qui sont établis par les commerçants ne
peuvent servir pour prouver des obligations contre autrui. Ce principe a également reçu
application dans une affaire de transport ferroviaire om une femme avait été blessé en
montant dans un train et avait porté plainte conter la SNCF, les juges du fond ont débouté sa
demande au motif qu’elle avait commis une faute qui excluait qu’elle touche réparation. Le
problème c’est que le juge d’appel s’est fondé sur les circonstance de fait qui ont été fait par
un agent de la SNCF or la cour de cassation a censuré cet arrêt en considérant que nul ne peut
se constituer de preuve à soi même, les juges du fond ne peuvent donc pas prononcer d’arrêt
en se basant sur une preuve émanant d’une des parties au litige, en effet cet agent n’est pas
neutre. Ce principe a été appliqué par la cour de cassation dans un arrêt de 99 où un conflit
s’était élevé entre un employé et sa société, les juges du fond ont tranché ce litige en se
fondant sur un document comptable qui émanait de la société, la cour de cassation cassa là
encore cet arrêt.
Un autre principe est le droit au respect de la vie privé qui est énoncé par l’art
9 : « Chacun a le droit au respect de sa vie privé ». Ce principe est venu s’opposer à la
production de certaines preuves. Le journal intime est ainsi souvent utilisé pour demander une
preuve d’adultère, les juges de fond l’utilisent souvent alors que la cour de cassation les
refuse. Les juges de fond ont rendu des arrêts en 1999 où les juges ont considéré qu’ils ne
pouvaient utiliser le journal intime comme preuve. Mais la cour de cassation de 1997 a
accueilli la preuve par le journal intime dans une affaire de divorce où un époux avait utilisé
le journal intime de sa femme, la cour d’appel a dit que cela ne constituait pas de preuve et la
cour de cassation cassa cette décision car « en matière de divorce, la preuve se fait par tout
moyens » le juge ne peut donc écarter des débats un élément dont un des conjoints entend
faire usage que s’ils ont été obtenu par violence ou par fraude. » La cour de cassation refuse
donc de reconnaître que la preuve par journal intime est par principe inadmissible et donc
qu’il faut voir selon les cas. Ce principe a été utilisé par la cour de cassation en 91 dans une
affaire où une femme qui avait un travail de vendeuse fut licencié pour faute grave car le
patron avait fait placé au dessus des caisses une camera et elle avait filmé la vendeuse en
flagrant délit. Cette femme se défendit en disant que la preuve de sa faute avait été apporté par
un moyen illicite, les juges du fond ont rejeté sa demande par deux fois et la cour de cassation
les censura au visa de l’art 9 qui affirmait le principe du respect de la vie privé : « Si
l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps
de travail, tout enregistrement de leurs paroles ou images à leur insu constitue un mode de
preuve illicite. »
 Titre 3 : La mise en œuvre du droit : Le procès

Le procès : c’est le traitement d’un litige par un tribunal, lorsque naît une
contestation le procès doit l’éteindre.

Chapitre 1 : Les contestations

Une contestation : est ce sur qui les parties au procès sont en désaccord, la
contestation marque donc l’opposition des intérêts et des prétentions des plaideurs

Section 1 : Les rapports entre la contestation et la sanction

 La sanction peut être définie comme toute mesure justifiée par la violation d’une
obligation. Le terme de sanction évoque également une idée de punition envers un individu
coupable, c’est le sens que le droit pénal garde de la sanction puisqu’en droit pénal, la
sanction est la peine infligée par une autorité publique à l’auteur d’une infraction.
On peut distinguer la sanction du droit objectif et la sanction des droits subjectifs.
La sanction du droit objectif c’est la sanction de la règle de droit, par exemple celui qui
commet une infraction au code de la route est sanctionné car il n’a pas respecté le droit
objectif.
La sanction des droits subjectifs c’est la sanction du non respect d’une obligation que
le droit d’un tiers fait peser sur chacun. Une personne a un droit de propriété sur un immeuble,
l’existence de ce droit impose à chaque individu de respecter cette propriété.. Ce type de
situation peut donner lieu à une sanction de droit objectif et une sanction de droit subjectif
comme lors d’un vol par exemple. (Viol du droit subjectif de cette personne, viol du droit
objectif condamnant le vol).
Les relations entre droit et sanction sont toujours très étroit, mais l’obligation naturelle
pose problème car c’est une institution mixte entre droit et coutume.

I. Les sanctions administratives

En raison de prérogatives particulières reconnues à l’administration, l’état a le pouvoir
de mettre en œuvre des sanctions spécifiques.
Lorsqu’un conflit oppose un particulier à une administration publique, l’administration
française a le pouvoir de se conférer à elle-même un titre exécutoire. Un titre exécutoire est un
titre qui permet de recourir au recouvrement forcé d’une dette. Cela signifie que
l’administration publique n’a pas à aller devant les tribunaux pour avoir un titre exécutoire.
Le fisc par exemple peut se donner à lui-même un titre exécutoire et donc le fisc va
pouvoir saisir des biens directement.
L’administration publique a également le privilège d’exécution d’office c'est-à-dire
qu’elle peut mettre en mouvement la force publique pour faire cesser une occupation illicite.
Ex : le cas des paillotes.

II. Les sanctions pénales

Ce sont les sanctions des infractions. Les sanctions pénales atteignent le délinquant
dans sa personne. En effet il existe des peines de prison (réclusion), elles l’atteignent
également le délinquant dans ses biens, ce sont les amendes. Enfin on dit qu’elles peuvent
atteindre le délinquant dans son honneur, on vise par cette formule les peines privatives des
droits civiques, on peut ainsi être privé de nos droits civiques ou de notre éligibilité.
L’application des sanctions pénales est dominée par un principe qui s’appelle le principe de la
légalité des délits et des peines qui est exprimé par « nul crime, nul peine, sans loi. ».. Cela
signifie qu’on ne peut être condamner que pour une infraction déjà prévu par la loi.

Le classement des infractions :

- Les contraventions sont punies d’amendes et de peine privative de droit mais pas de
réclusion. C’est par exemple un retrait du permis de conduire.
- Les délits sont punis par un emprisonnement pour une durée maximale de 20ans, par des
amendes, par une peine privative de droits civiques ou encore par des peines de travail
d’intérêt général (TIG).
- Les crimes sont punis soit de réclusion criminel à perpétuité, soit de réclusion de 30, 20 ou
15 ans en fonction du crime. Ces valeurs sont les peines maximums.

III. Les sanctions civiles

A. Les moyens de contrainte :

Les moyens de contrainte sont toutes les sanctions qui tendent à obtenir l’exécution en
nature des obligations du débiteur.
On trouve des moyens directs qui sont d’obtenir la condamnation du débiteur et
ensuite de faire exécuter cette condamnation. Les moyens directs ne sont pas utilisables
lorsque l’obligation n’est pas monétaire.

On a alors les moyens indirects qui consistent à faire pression sur un débiteur pour
qu’il exécute son obligation, on peut ainsi citer la contrainte par corps (droit de jeter en prison
un débiteur) qui a été abrogée. On a deux moyens indirects :

- L’astreinte qui est une sanction qui consiste à faire condamner le débiteur à payer une
somme d’argent à son créancier tant qu’il n’a pas exécuter son obligation, c’est donc une
condamnation à payer une somme par jour de retard.
- Le droit de rétention est le droit pour le détenteur d’un bien appartenant à autrui de le
retenir jusqu’au paiement de ce qui lui est du par le propriétaire de la chose.

B. Les modes de réparation :

Lorsque les moyens de contrainte ont échoués, ou qu’ils ne peuvent plus être
prononcés parce que le droit d’autrui a déjà été violé, le droit français peut condamner
l’auteur de cette violation à réparer le dommage qu’il a causé à autrui. On distingue deux
types de mode de réparation :
- La réparation en nature consiste à obliger l’auteur d’un dommage à le supprimer
matériellement, par exemple celui qui a construit une maison en empiétant chez son voisin va
devoir la détruire.

- La réparation par équivalent consiste à condamner celui qui a causé un dommage à payer
des dommages et intérêts. Les dommages et intérêts sont une somme d’argent attribué à la
victime en réparation d’un dommage matériel ou moral. Pour les dommages d’ordre moral, la
justice donne aux proches d’une victime des réparations pour la perte d’un être cher.

Section 2 : Les rapports enter les contestations et les solutions

Il faut s’intéresser aux solutions offertes aux justiciables lorsque s’élève une
contestation dont ils font partis. On fait une distinction ente les modes juridictionnels de
règlement des litiges et les modes non juridictionnels de règlement des litiges.
 I. Les modes non juridictionnels de règlement des litiges
Bien que nul ne puisse se faire justice par lui-même, le droit français reconnaît et
encadre trois modes de règlement des litiges où la justice ne doit pas intervenir :

La transaction : est visée à l’art 2044 comme étant « le contrat par lequel les parties
terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître. » Transiger, pour les
parties à un litige, c’est renoncer à poursuivre l’autre en justice en obtenant de lui une partie
de ce que l’on demandait grâce à des concessions réciproques. Ex : Une personne fait un
procès contre une autre pour diffamation et l’autre préfère lui versé de l’argent (« Mieux vaut
une mauvaise transaction qu’un bon procès ») D’après l’art 2052, les transaction ont entre les
parties l’autorité de la chose jugée en dernier ressort, cela signifie qu’une fois la transaction
signée, il n’y a aucun recours possible et le litige s’éteint.
La conciliation : La conciliation est une procédure qui fait intervenir la conciliateur qui
est un tiers, elle a été crée par un décret du 20/03/78. Les conciliateurs ont pour mission de
faciliter en dehors de toute procédure judiciaire le règlement amiable des différents. Le
conciliateur a une mission officielle, il est désigné par une ordonnance du premier président
du tribunal de grande instance. Sa mission va être d’entendre les parties et leurs témoins, il va
rechercher une solution amiable et la proposer aux parties. Si les parties se concilient, un
procès verbal d’accord est dressé et le litige prend fin. Si le conciliateur échoue, le litige peut
être porté devant les tribunaux.
La médiation : La médiation ressemble à la conciliation mais les fonctions du
médiateur en font une personne plus active que le conciliateur. En effet il est censé rechercher
des moyens de preuve, il participe à l’établissement de la preuve des faits et propose une
solution aux parties. Tout tribunal quel qu’il soit peut désigner un médiateur. La différence
avec la conciliation est qu’en tant que médiateur, la personne nommé doit collaborer avec le
juge et donc le juge n’est pas dessaisi de l’affaire.

II. Les modes juridictionnels de règlement des litiges

On s’intéresse à un mode juridictionnel précis, l’arbitrage. On verra les autres modes
juridictionnels dans le chapitre 2.
Avoir recours à l’arbitrage, c’est chargé une personne privée de trancher un litige, c’est
toujours le résultat d’une demande volontaire et cela ne peut pas être ordonner par l’état qui se
déchargerait ainsi de sa fonction juridictionnelle. Il y a arbitrage lorsque des personnes
désignent un tiers comme arbitre et lui confère la fonction de juge.
Il faut distinguer l’arbitrage de l’expertise ou de l’intervention d’un tiers pour fixes un prix.
Très souvent les arbitres seront des professionnels compétents dans une matière ou des
universitaires et ils règleront des litiges internationaux.
La convention qui désigne un arbitre s’appelle le compromis et est visé à l’art 1447 du
NCPC : »Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent
celui ci à l’arbitrage d’une ou plusieurs personnes. » L’art 1449 du NCPC précise que « le
compromis doit être établi par écrit à peine de nullité. » Le fait de remettre son litige à un
arbitre peut être prévu à l’avance dans un contrat qui à titre principal a une autre fonction. On
instaure une clause compromissoire qui est défini à l’art 1442 du NCPC : « C’est la
convention par laquelle les parties à un contrat s’engage à soumettre à l’arbitrage les litiges
qui pourraient naître relativement à ce contrat. » Les clauses compromissoires ne sont
valables que dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle (art 2061 du
Code Civil). Il fait pour que la close compromissoire soit valable que les deux parties aient la
capacité de disposé du droit litigeurs défini à l’art 2059. Il s’agit d’un contrat qui désigne un
arbitre, ce contrat emporte un consentement valable qui n’est pas atteint de vice. En outre il
faut que ce contrat ait un objet et une cause valable.

Art 2060 : liste des mots dans lesquels il est interdit de prévoir un arbitrage :
- divorce
- contrat passé entre une personne privée et une personne publique

L’art 1474 du NCPC précise la mission de l’arbitrage : « L’arbitre tranche le litige

conformément aux règles de droit à moins que, conformément à la convention d’arbitrage, les
parties ne lui ai conféré la mission de statuer comme amiable compositeur. »
L’amiable compositeur statue en équité et n’est pas tenu de respecter les règles de droit.
Pour qu’une décision arbitrale ait force exécutoire, il faut que le président du tribunal de
grande instance rende une ordonnance exécutoire. L’ordonnance n’est pas susceptible d’appel
mais peut être pourvu en cassation pour excès de pouvoir de la part de l’arbitre. L’arbitre qui
a dépassé sa mission peut voir remis en cause sa décision

Chapitre 2 : Les procédures

Section 1 : Classification des procédures

Procédure civile :

- L’assignation est : l’acte d’huissier par lequel le demandeur constitue son avocat et précise
l’objet de sa contestation et cite à comparaître son adversaire. Elle indique un délai de
comparution à son adversaire pendant lequel il se constitue un avocat.
- Le tribunal est saisi par la remise au secrétariat-greffe d’une copie de l’assignation.
- Les avocats rédigent des conclusions qui sont des documents écrits présentant les arguments
de leur client. Les conclusions font l’objet d’un échange entre les avocats en vertu du principe
contradictoire.
- Le juge va ensuite considérer ou non que l’affaire soit en état d’être jugée et si celle-ci est
jugeable il la renvoie en audience sinon il sollicite d’autres échanges de pièces ou il peut
ordonner des mesures d’instructions.
- A l’audience les avocats présentent oralement les arguments puis juge clos les débats et
l’affaire est mise en délibéré ce qui permet au juge de former sa conviction.
- La décision est alors rendue.

Procédure pénale :

Il faut tout d’abord bien distinguer la juridiction d’instruction et la juridiction de

jugement.
La procédure pénale commence par une demande en justice qui résulte d’un acte du
ministère public (procureur) ou par déclenchement par la victime d’un dommage d’une
procédure ou d’une action publique :
- Réquisitoire par ministère public
- Constitution de partie civile pour la victime

1° : La phase d’instruction :
- Le juge d’instruction est saisi par l’un ou l’autre de ces cas. Il s’emploi alors à réunir les
preuves en opérant des constatations matérielles ou des perquisitions.
- Il rend alors une décision : - soit il prend une ordonnance de non lieu, les charges contre le
prévenu sont insuffisantes.
- Soit il rend une ordonnance de renvoi, les charges sont
suffisantes et l’affaire est renvoyée devant une juridiction de
jugement

2° : Le procès :
- Plusieurs audiences pendant lesquelles le prévenu ainsi que les témoins et éventuellement
des experts comparaissent.
- On a un réquisitoire du procureur puis l’avocat de la partie civile plaide pour la victime et
présente la demande en réparation que fait la victime, c’est ensuite au tour de l’avocat de
l’accusé.

Procédure administrative :
La règle de la décision préalable stipule que la juridiction administrative n’est saisie
qu’à la suite d’un recours contre une décision administrative.
En pratique le justiciable ne peut pas assigner l’administration. Il doit d’abord faire une
réclamation et si cette réclamation est acceptée, alors on peut l’assigner en justice
L’instruction est confiée à un juge rapporteur et à l’audience il y a un audit du juge
rapporteur puis des parties (ou leur conseil) puis du commissaire du gouvernement qui
représente l’administration.
Le juge va clore les débats et l’affaire sera mise en délibéré pour permettre au juge de
former sa conviction et rendre sa décision.
 Section 2 : Principes directeurs du procès
Principe contradictoire :
Chaque partie ne peut se voir opposer des éléments de preuves qui ne lui ont pas été
présentés au préalable.

Principe du dispositif :
Ce principe est énoncé à l’art 4 du NCPC : « L’objet du litige est déterminé par les
prétentieux respectifs des parties. Ces prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance
et par les en défense. »

Art 5 : « Le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement ce qui lui est
demandé. »

Ces textes disposent que le juge ne peut ni statuer infra petita (en dessous) ou ultra
petita, ils permettent d’encadrer la mission du juge.
Mais le juge a tout de même le pouvoir de qualifier les faits de l’affaire qui lui est soumise.
Lorsque les parties présentent leurs prétentions, elles vont fournir des moyens de droit
à l’appui de leurs prétentions et le juge a obligation de vérifier si les conditions d’application
de la règle sont réunies.
Le juge peut relever d’office les moyens de droit qui n’ont pas été soulevé par les
parties, si les faits de l’affaire sont prescrits, le juge peut le dire.

On lie au principe du dispositif le principe de l’immuabilité du litige :

Lorsqu’une instance a été engagée, ces éléments sans cadre ne doivent pas être
modifiés. En effet on ne peut pas changer de qualité, on ne peut pas modifier sa demande
initiale, les parties sont libres de modeler la physionomie du procès comme elles le souhaitent
mais lorsque celui-ci a eu sa structure elle doit être constante jusqu’au bout et cela pour
protéger les droits de la défense.

Obligation de réserves :

L’obligation de réserve s’impose au plaideur, l’art 24 du NCPC prévoit que « les

parties sont tenus de garder en tête le respect du à la justice. » Le juge a ainsi le pouvoir de
contraindre les parties à respecter ce principe dans leurs écrits et dans leurs réactions au cour
de l’instance.
Des écrits aux propos injurieux seront écartés des débats et pourront donner lieu à une
condamnation pénale des plaideurs.

Le droit de se taire :

Il a une source européenne, la convention européenne des droits de l’homme prévoit

qu’ « un prévenu a toujours le droit de se taire. »
En matière pénale, la prévenu a le droit de ne pas s’auto incriminé.
Principe du secret de l’instruction :

Ce principe prévoit que l’on doit opposer la phase d’instruction qui doit rester secrète
et la phase de jugement qui est au contraire transparente et publique.
Dans certains cas, le procès peut être jugé à huis clos (crime sur mineurs, personne connu)
Cette distinction existe en matière civile, en effet le public ne peut assister aux audiences
préparatoires ni avoir connaissance des pièces mais l’audience est publique.

Principe de collégialité :

Ce principe est plus un principe d’organisation des juridictions qui consiste à toujours
préférer qu’un litige soit tranché par une décision qui a fait l’objet d’une concertation entre
plusieurs juges plutôt que par un seul. En faveur de la collégialité, on fait valoir des
arguments qui tiennent à la qualité de la justice rendue. La discussion en collégialité est plus
réfléchie puisqu’elle est davantage nourrie de réflexions multiples. En outre, on avoue
également qu’elle est un gage d’indépendance de la justice, chaque juge est en effet moins
dans la crainte d’être mis en cause. Il y a garanti d’impartialité car chaque juge travail sous le
contrôle des autres. Les qualités de la collégialité expliquent que l’on donne en France de
l’importance à la collégialité mais on trouve aussi des situations avec des décisions prises par
un juge unique. C’est le cas du juge des déférés ou du juge de proximité en droit civil.
En droit pénal ont trouve le même principe avec des exceptions pour le juge
d’instruction ou encore le juge du tribunal de police.

Principe de l’Indépendance des juridictions civiles :

On vise par le terme d’indépendance les rapports avec le pouvoir législatif et le

pouvoir exécutif. Par rapport au pouvoir législatif, l’indépendance de l’autorité judiciaire
suppose que le législateur ne puisse empiété sur les prérogatives judiciaires. Ainsi le
parlement ne peut pas remettre en cause des décisions rendues qui ont autorité de la chose
jugée. Le conseil constitutionnel a ainsi rappelé dans une décisions du 22/07/80 qu’il
n’appartient pas au législateur de censuré les décisions rendus et d’adresser aux juridictions
des injonctions ou de se substituer à elle dans le jugement des litiges qui relèvent de leurs
compétences.
Il existe une exception, il s’agit des lois d’amnistie qui ont pour objet d’effacer des
infractions pénales. Lorsque le parlement prend une loi d’amnistie alors que des poursuites
pénales sont en cour, il se substitue au juge pénal qui se trouve dessaisi des ses pouvoirs. Des
lois d’amnistie ont été prises pour des affaires de financement illégal des parties politiques.
Le principe s’applique aussi avec le pouvoir exécutif, l’art 64 de la constitution prévoit
que « Le président de la république est garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire. » Il
existe en France une institution qui assure l’indépendance des magistrats, il s’agit du conseil
supérieur de la magistrature. En outre le conseil constitutionnel intervient spécifiquement
lorsqu’une loi entend modifié le statut des magistrats. En effet on ne peut touché au statut des
magistrats en France avec une loi ordinaire mais il faut une loi organique qui implique que le
conseil constitutionnel ai été saisi avant la ratification de cette loi. Ce principe se retrouve
dans des règles qui concernent le statut des magistrats sachant qu’on oppose les magistrats du
siège et les magistrats du parquet.
Les magistrats du siège sont ceux qui jugent. Les magistrats du parquet sont ceux qui
prennent des réquisitions, et prennent des poursuites au nom de l’état.
Les magistrats du siège sont protégés par des garantis destinées à assurer leur indépendance
vis-à-vis de l’exécutif. Ils sont inamovibles c'est-à-dire qu’il ne peuvent être muté sans leur
consentement et qu’ils ne peuvent être révoqués, suspendus ou mis à la retraite d’office sans
l’intervention du conseil national de la magistrature qui s’assure que toutes les garantis
procédurales sont respectées. En outre leur indépendance est assurée par le fait qu’ils sont
recrutés par concours et par le fait qu’on leur assure une égalité de traitement dans l’évolution
de leur carrière.
Les magistrats du parquet sont placés sous la direction du Garde des sceaux, ce qui
pose problème car le ministre de la justice fait parti du pouvoir exécutif. Les magistrats du
parquet ne sont pas inamovibles. En fait le Garde des sceaux ne peux pas donner des
instructions individuelles mais peut prendre des circulaires générales.

Principe d’impartialité :

L’impartialité prend deux formes, d’une part l’impartialité fonctionnelle et d’autre part
l’impartialité personnelle.

- L’impartialité fonctionnelle c’est celle qui s’apprécie sans tenir compte ni du comportement
du juge ni de ses convictions. Elle vise des cas où le seul exercice de ses fonctions par le juge
suffit à le rendre partial (par exemple, un juge qui exerce successivement des fonctions
consultative puis juridictionnelle sur la même affaire). Pour ne pas tomber sous le grief
d’impartialité, le conseil d’état doit veiller à ce que la même affaire ne soit pas jugée par le
même juge
Ex : La cour des comptes a 3 missions :
- juridictionnelle car elle contrôle des comptes établis par les comptables publiques
- administrative où elle assiste le parlement pour les lois de finance
- de contrôle où elle peut intenté des procédures de gestion de fait.

En 2000, la cour des comptes a publié dans le rapport annuel qu’elle rend des
accusations de gestion de fait contre une personne. Lorsque la cour des comptes voulut
condamner cette personne, la cour de cassation trancha que « Eut égard à la nature des
pouvoirs du juge des comptes et aux conséquences de ses décisions pour les intéressés, tant le
principe d’impartialité que celui des droits de la défense font obstacles à ce qu’une juridiction
juridictionnelle prononçant la gestion de fait soit régulièrement rendus par la cour des
comptes alors que celle-ci a précédemment évoqué cette affaire dans un rapport publique en
relevant l’irrégularité des faits. » On retrouve les mêmes idées en matière pénale mais
problème entre les juridictions d’instruction et de jugement. On se posa la question de savoir
si un juge qui avait fait l’instruction pouvait ensuite jugé cette affaire. On considère que le
juge d’instruction n’a pas le droit de juger cette affaire car on considère qu’il n’est plus
impartial. Cette même exigence de lutter contre l’impartialité fonctionnelle s’est traduite par
l’interdiction posée par la jurisprudence française qu’un juge qui s’est prononcé en première
instance se prononce en appel.
On retrouve cette même logique dans l’organisation juridique, l’art L prévoit ainsi qu’ « il y a
impartialité si un juge ayant participé à la décision cassé siège à la formation de renvoie. »
- L’impartialité personnelle c’est celle qui tient à la personne même du magistrat et non à ces
fonctions. Cela vise l’hypothèse du juge qui a un lien personnel avec une des parties ou un
proche de l’une des parties qu’il doit juger. Par exemple, dans une décision de la cour de
cassation en 98 ; un magistrat a été jugé impartial car il était uni par un lien de parenté avec le
concubin d’une des deux parties au litige.
Principe de laïcité :

On le trouve à l’art 1 de la constitution française qui dispose que « la France est une
république indivisible, laïque, démocratique et sociale. » Ce principe est de séparé le religieux
du politique. L’idée est de concilié le respect du justiciable et l’intérêt générale d’une bonne
organisation de la justice. La CEDH a par exemple refusé un report d’audience demandé par
un individu pour cause de fête religieuse car celui-ci l’avait demandé 9 jours plus tôt. On ne
peut pas non plus être prêtre-magistrat. Le juge ne peut se fonder sur les croyances des
individus pour prendre sa décision.

Section 3 : L’activité judiciaire

Comme on l’a déjà évoqué, l’activité judiciaire vise l’activité des parties et l’activité du juge.

I. L’activité des parties

A. L’action en justice

L’action en justice appartient bien aux parties en litige, elle est définie à l’art 30 du
NCPC comme « le droit pour l’auteur d’une prétention d’être entendu sur le fond de celle-ci
pour que le juge puisse jugé si elle est bien fondé ou mal fondé. », il précise que « pour
l’adversaire et le droit de discuter le bien fonder de cette prétention. »
On qualifie l’action en justice de droit, c'est-à-dire que c’est un droit subjectif qui appartient à
tout individu. Ce droit entre dans la catégorie des garanties fondamentales accordées aux
citoyens pour l’exercice des libertés publiques.
On peut déduire des décisions d conseil constitutionnel que ce droit est presque
considéré comme appartenant à notre constitution et qu’ « on ne peut porter atteinte au droit
des personnes à effectuer un recours effectif devant une juridiction. » Ce même droit a été
appuyé par la cour de cassation. Le droit d’action en justice est susceptible d’abus.

Le droit d’agir en justice est soumis à certaines conditions :

- L’art 31 du NCPC exige que celui qui agit en justice ait un intérêt légitime.

Dans ce domaine la jurisprudence est donc assez importante.

Par exemple concernant le droit à réparation de la concubine, les tribunaux ont refusé le
pretium doloris au motif que n’étant pas marié, la concubine n’avait aucun intérêt.
Dorénavant, « la concubine au conjoint, non marié, peut obtenir réparation. »
Dans une affaire où une femme avait souhaité une IVG et où le médecin avait raté l’opération
et l’enfant était né, la cour de cassation a rejeté sa demande de réparation car « la naissance
d’un enfant ne représente pas un préjudice. »

- Il faut qu’un intérêt à agir soit née et soit actuel.

Pour que l’action soit recevable, le préjudice doit avoir été subit par la victime.

- L’intérêt protégé doit être direct et personnel.

Cette action en justice doit supposer que la personne visée ai subi le préjudice personnel.
Le législateur a décidé que seules les associations habilités légalement à agir en justice pour la
défense d’un intérêt collectif peuvent mener une action en justice.

- Celui qui agit en justice doit avoir une qualité suffisante.

Pour agir en justice, une personne peut s’être vu confié par un tiers la qualité d’agir pour lui.

En outre, le procureur de la république à une qualité particulière, il a des pouvoirs

spéciaux qui lui permettent d’agir en justice dans certains domaines. Par exemple lors
d’opposition à mariage, l’art 175 du CC prévoit que « le procureur de la république peut
s’opposer à la célébration d’un mariage lorsqu’il soupçonne un mariage blanc uniquement
contracté afin d’obtenir la nationalité.

- Le prétentieux soulevé en justice ne doit pas déjà avoir été jugé.

Dès l’instant où cette même prétention a déjà fait l’objet d’une décision, elle ne peut plus être
jugée. Il y a application du principe de l’autorité de la chose à être jugé.

- L’objet du litige ne doit pas être contraire à la loi aux bonnes mœurs.
La justice n’acceptera jamais la restitution d’un bien vendu si la vente a été annulée pour objet
illicite.
- L’action en justice ne doit pas être prescrite.

Parmi les actions en justice, on a une distinction entre :

- Action personnelle / Action réelle / Action mixte

Les actions mixtes : tendent à l’exécution d’un acte qui a transféré un droit réel immobilier à
donner naissance à un droit de créance. Par exemple lorsqu’une vente a eut lieu mais que le
vendeur détient la chose et refuse de la livrer, l’action de l’acquéreur est mixte.

- Action mobilière / Action immobilière

Les actions immobilières : sont ouvertes aux personnes qui possèdent des immeubles.
Le CC parle de possession paisible lorsqu’une personne habite dans un immeuble mais n’en
est pas propriétaire.
Les actions mobilières : sont ouvertes aux personnes possédant des meubles.

- Action possessoire / Action pétitoire

L’action possessoire : est réservée aux personnes qui peuvent se protéger contre des troubles
de faits subit du fait d’un tiers. Par exemple si un voisin endommage un mur d’une maison de
location

On appelle acte judiciaire une mesure d’administration judiciaire qui a pour objet
d’organiser le jugement des affaires. Par exemple l’établissement du rôle avec le calendrier
qui établi l’ordre dans lequel les affaires vont être traitées.

II. L’activité du juge

A. Les effets des actes juridictionnels

Les actes juridictionnels ont une force exécutoire : le jugement est une décision de
l’autorité publique prise par un juge au nom du peuple français.
Si la partie condamnée ne veut pas s’exécuter, son adversaire peut obtenir le dessaisissement
du juge où le juge épuise son pouvoir en prononçant sa sentence

B. La classifications des actes juridictionnels

On fait tout d’abord une distinction entre les actes contentieux et les actes gracieux.
L’art 25 du NCPC dispose que « le juge statue en matière gracieuse lorsque en l’absence de
litige, il est saisi d’une demande dont la loi exige en raison de la nature de l’affaire ou de la
qualité de requérant qu’elle soit soumise à son contrôle. »

Il y a deux conditions pour avoir un acte gracieux :

- Il faut une absence de litige
- Il faut que la difficulté soulevée ne puisse pas être réglée sans l’intervention d’un magistrat.

Il homologue un certain nombre de convention :

- En matière de divorce, il existe le divorce par consentement mutuel qui ne peut être retenu
qu’en l’absence de désaccords.
- En matière d’incapacité, le juge exerce un contrôle sur un acte.

Les actes juridictionnels sont classés en fonction de la juridiction qui les rend :
● L’ordonnance : Décision émanant d’un président de tribunal statuant en référé
● Jugement : Décision émanant d’une juridiction de première instance.
- Jugement déclaratif : jugement qui ne fait que constater un droit qui existait
antérieurement à la demande en justice.
- Jugement constitutif : lorsqu’il change une situation juridique antérieure
(Par exemple le divorce)
- Jugement avant dire droit : jugement sur le fond
- Jugement provisoire : décision qui ordonne une mesure d’instruction ou par
exemple une mesure urgente destinée à sauvegarder un intérêt.
Le jugement met fin au litige.

Rédaction des jugement ou des arrêts :

- Noms et qualités des parties au litige

- Demandeur
- Prétentions soutenues par les parties
- Faits relatés, argumentation
- Bref rappel de la procédure
- Dispositif
- Solution prise par le tribunal ou la cour d’appel.

Le code civil :

Le code civil, c’est la constitution civile des français .Il a été promulgué en 1804 et a ensuite
évolué jusqu’à aujourd’hui.
Il fut écrit par 4 magistrats (Tranchet, Malleville, Bigot de Preamemen et Portalis) sur
demande de Napoléon Bonaparte, le fait que ce texte ait été écrit par des praticiens du droit lui
confère un caractère très réaliste.

En 1804, il présente deux grandes originalités :

- Il met en œuvre un droit nouveaux, en effet la loi instaurant le code civil est claire : « à
compté du jour où ces lois sont obligatoire, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes
générales ou locales, les statuts et les règlements cessent d’avoir force de loi dans la matière
dont elles sont l’objet », et le code civile a un champ d’action sur quasiment tous les
domaines.

- Le code civil propose pour l’ensemble du territoire français un droit uniforme, cette
aspiration à l’uniformité s’est heurtée à ceux qui souhaitaient le maintien d’un droit par caste.

Les 4 magistrats n’ont cependant pas totalement effacé les anciennes lois et l’on
retrouve nombre de lois romaines voir canoniques dans notre code civil.
Depuis sa promulgation le code civil est finalement resté assez stable comparé à notre
constitution par exemple. Jusqu’à la fin du 19eme siècle, le code civil ne change quasiment
pas, mais le début du 20eme siècle a vu des changements plus important surtout à partir de la
fin de la seconde guerre mondiale (on a commencer par réduire le pouvoir paternel et on en
est actuellement au PACS créer en 1999).
Pour le bicentenaire du code civil, des discussions ont lieu pour savoir si un nouveau
code civil ne serait pas nécessaire à notre société moderne.