UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS

CENTRO UNIVERSITARIO DE ORIENTE -CUNORI-

FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS
PLAN FIN DE SEMANA
LICENCIATURA EN ADMINISTRACION DE EMPRESAS
DERECHO EMPRESARIAL IV
LIC. EDVIN GEOVANY SAMAYOA

Integrantes:
Karina Marisol Rossana Morales Aragón 2006-42790
(Coordinadora)
Cindy Verónica Cerín Pérez 2006-40508
Hugo Fernando Guerra Gutiérrez 2005-40506
William Rolando Salas Ac 2001-40202

Chiquimula, 02 de Abril del 2,011

I
 Derecho Empresarial IV
Noveno Semestre Administración de Empresas

INDICE
Contenido Página
Introducción ----------------------------------------------------------------------------- I
Contratos Administrativos
• Ideas generales --------------------------------------------------------------- 1
• Importancia y Concepto ----------------------------------------------------- 2
Principios de los Contratos Administrativos
• Manifestación de voluntad -------------------------------------------------- 3
• Igualdad del Estado frente a Particulares ------------------------------- 3
• No alterar el orden público -------------------------------------------------- 3
• Cumplimiento de formalidades --------------------------------------------- 3
• Cumplimiento de los procedimientos ------------------------------------- 3
• Debe ir dirigido al cumplimiento de las finalidades del Estado ----- 3
Reglas Contractuales
• Regla: El contrato es ley para las partes -------------------------------- 4
• Regla: El contrato administrativo se ejecuta de buena fe ----------- 5-6
• Regla: Acatamiento de la cláusula exorbitante ------------------------ 7-8
• Regla: La condición resolutoria ------------------------------------------- 8-10
• Regla: Equilibrio financiero de las partes ------------------------------- 10-13
• Regla: Publicidad del contrato --------------------------------------------- 13
Legislación Contractual -------------------------------------------------------------- 14
Procedimientos Contractuales
• Afectación y Desafectación ------------------------------------------------ 15
• Regulación Legal ------------------------------------------------------------- 15-16
Características de los Contratos
• Juridicidad y legalidad ------------------------------------------------------ 17
• Bilateralidad del contrato -------------------------------------------------- 17
• Preferencia del Estado ----------------------------------------------------- 18
• Régimen jurídico exorbitante del derecho privado ------------------ 18
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• Principios especiales ------------------------------------------------------- 18

• Jurisdicción especial ------------------------------------------------------- 18
Clasificación de los Contratos
• Contrato de obra pública -------------------------------------------------- 19
• Contrato de suministros --------------------------------------------------- 19
• Concesión de servicios públicos ---------------------------------------- 19
• Contrato de servicios al Estado ----------------------------------------- 19
• Contrato de consultoría profesional ------------------------------------ 19
• Explotación y exploración de recursos no renovables ------------- 19
Conclusión ----------------------------------------------------------------------------- II
Bibliografía ----------------------------------------------------------------------------- III
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INTRODUCCIÓN

Como primera aproximación a la idea de lo que es la contratación administrativa,

conviene hacer una breve referencia al proceso evolutivo a través del cual se llega a la
Administración Pública actual.

Históricamente, la Administración Pública funciona más bien como un aparto

meramente represor y al servicio del monarca absoluto, sin someterse a las normas
jurídicas en su funcionamiento.

A raíz de la Revolución Francesa (1789), la soberanía de un país deja de residir en el

monarca y pasa a ser ostentada por el pueblo, y ello, con una consecuencia
fundamental: la Administración pasa a estar al servicio del ciudadano y su
funcionamiento queda sujeto a normas jurídicas.

Dado que, como hemos visto en los antecedentes históricos de la contratación

administrativa, el origen y esencia de los contratos administrativos está en el contrato
civil o privado, y por lo tanto no podemos obviar una referencia, aunque breve, sobre el
concepto de contrato administrativo, que no es más que un acuerdo entre partes del
que nacen obligaciones recíprocas y para el que, dada su trascendencia social y
económica, la Ley establece unas normas y unas consecuencias jurídicas.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
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IDEAS GENERALES

Está claro que la consecución de los fines del Estado no puede ser realizado solamente
a través de la actuación administrativa del órgano como autoridad, ejecutando actos
administrativos, los que se caracterizan de ser unilaterales y ejecutivos, pero como la
administración no logra sus finalidades y cometidos, se ve en la necesidad de ampliar
su campo de acción y lo lleva a solicitar la participación voluntaria de los particulares
(personas individuales o jurídicas).

Por estas razones se llega al momento que la administración pública, realiza convenios
con los particulares, para que a través de la manifestación de voluntad de ambos, se
generen derechos y obligaciones en condición de igualdad entre las partes. En
consecuencia se origina necesariamente la contratación administrativa, ya no en forma
unilateral como se manifiesta el Estado, sino una relación de naturaleza bilateral y es
donde se manifiesta la voluntad en derecho privado del Estado.

En la contratación estatal y su régimen jurídico no son sólo propias de un país en

particular; ellas también aparecen, de distinta forma y manera, en cada Estado. Es así
como existen distintas orientaciones en el mundo y en la evolución histórica del derecho
de cada país, acerca del concepto y de la existencia de los contratos administrativos.

El contrato en general es una relación jurídico bilateral, en donde se pone de

manifiesto la libertad de voluntades, tanto del Estado como de los particulares, por esa
razón hemos dicho que el Derecho administrativo no solo es derecho público. En este
caso vemos que el Estado se pone en igualdad de derechos y obligaciones frente al
particular, he ahí la importancia que el Estado tenga personalidad jurídica, porque ésta
lo hace sujeto del derecho y la facultad de contraer obligaciones.

Nuestra legislación civil en su artículo 1517 establece que: Hay contrato cuando dos o
más personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación.
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El artículo 1518 señala que: Los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento
de las partes, excepto cuando la ley establece determinada formalidad como requisito
esencial para su validez.

Hay contratos que no basta el simple consentimiento de las partes, sino que hay que
cumplir algunos requisitos indispensables, como por ejemplo que tienen que estar en
escritura pública ante Notario. Por tanto, el contrato es fuente de obligaciones.

IMPORTANCIA Y CONCEPTO

La Administración, como cualquier particular, necesita contratar con terceros

determinados servicios para atender a sus necesidades de funcionamiento. Como
hemos visto anteriormente, cuando el creciente intervencionismo de la Administración
provoca el incremento del número de necesidades a satisfacer y, con ello, la utilización
generalizada de contratos con particulares para hacer frente a las mismas, surge la
necesidad de modificar el contenido de los derechos y obligaciones de los contratos
privados, para adaptarlos a las peculiaridades de su uso por la Administración.

Para el Profesor Godínez Bolaños, el contrato administrativo es una declaración de

voluntad del Estado, a través de sus órganos centralizados y entidades autónomas y
descentralizadas, con una persona individual o colectiva, privada o pública, nacional o
internacional, con el compromiso del primero de pagar honorarios o un precio por la
actividad, servicio o bien, que le presta al contratante, bajo las condiciones establecidas
en las leyes de orden público y sometidos en caso de conflicto o incumplimiento a la
jurisdicción privativa de lo contencioso administrativo.

El contrato administrativo es una obligación bilateral, convenida, es decir consensual en

la que una de las partes se encuentra en una situación privilegiada en relación a la otra,
por lo que respecta al cumplimiento de las obligaciones convenidas, sin que ello
implique una merma de los derechos económicos que la otra pueda hacer vales,
(Álvarez-Gendín).
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En resumen podemos definir:

Contrato administrativo es el celebrado por un particular, o varios, y la administración

pública, en ejercicio de función administrativa, para satisfacer el interés público, con
sujeción a un régimen exorbitante de derecho privado.

PRINCIPIOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Manifestación de Voluntad
Tanto el Estado como las personas individuales o jurídicas deben manifestar su
voluntad, pues un contrato no puede ser impuesto por la soberanía del Estado, aquí es
donde se pone de manifiesto la voluntad de derecho privado del Estado.

Igualdad del Estado Frente a Particulares

El estado debe ponerse en igualdad de los particulares para poder contratar.

No Alterar el Orden Público

Dentro del Contrato Administrativo debe cuidarse que en el mismo no sea alterado el
orden público.

Cumplimiento de Formalidades
Dentro del Contrato administrativo deben observarse las formalidades, contenidas
formalmente dentro del Derecho Administrativo.

El Cumplimiento de los Procedimientos

Para la suscripción de los contratos administrativos debe cuidarse de cumplir con los
procedimientos previos contenidos en la ley, por ejemplo, la licitación, la cotización, etc.

Debe ir dirigido al Cumplimiento de las Finalidades del Estado

Todo contrato administrativo debe llevar implícita la finalidad que pretende la
administración pública, creación de obras públicas, suministros, servicios, consultoría.
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REGLAS CONTRACTUALES

Las reglas contractuales son útiles para la formación, interpretación y ejecución de los
contratos administrativos:

REGLA: El contrato es ley para las partes. Esta regla, se basa en el principio general
del derecho que afirma: prestado el consentimiento por las partes, el contrato es
ley para las mismas. El principio se aplica tal como se expone. El valor de todas las
estipulaciones del contrato se basa en la voluntad de las partes contratantes. En cuanto
a los particulares, se necesita que tal voluntad se manifieste libremente. La voluntad
consiste en querer contratar con el Estado y sus organizaciones, centralizadas o no, y
en someterse a un régimen legal que no es igual al régimen legal de los contratos
privados. Es un régimen especial, que otorga ventajas a la administración y también a
los particulares. En relación con esta regla, Bercaitz asegura que, en la contratación
administrativa existe deliberación previa entre las partes contratantes. En otras
palabras, en todo contrato administrativo, debe existir la decisión (o voluntad) unilateral
(propia, no sugerida ni ordenada) de cada una de las partes contratantes, de realizar el
acto (o contrato). Por ejemplo, el propietario (Estado), unilateralmente resuelve dar en
arrendamiento un inmueble y el inquilino (particular) unilateralmente resuelve arrendar
el edificio. En otro caso: el Estado unilateralmente resuelve (decide) hacer la obra. En
ambas situaciones, las dos resoluciones o decisiones unilaterales se unen para formar
lo que se conoce con el nombre de acuerdo de voluntades. Este acuerdo, a su vez,
forma el contrato que luego de suscrito (o firmado), se convierte en ley para las partes
contratantes.

En la administración pública existe posibilidad de dejar sin efecto el contrato que ya fue
suscrito por las partes, antes de su aprobación definitiva por medio de Acuerdo
Gubernativo, gracias a que el Estado puede ejercer el derecho de prescindir. La ley
permite ejercitar este derecho, hasta antes de la suscripción del contrato, y cuando se
ejercita después, se incurre en violación de la regla, y por aparte, la consecuencia es
desalentar la contratación administrativa.
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REGLA: El contrato administrativo se ejecuta de buena fe. Al celebrarse el contrato

administrativo, éste debe ejecutarse de buena fe. Buena fe, significa que las partes se
obligan a lo escrito en el contrato y a todas las cosas que se derivan de la naturaleza de
la obligación o que por disposición de la ley forman parte de la obligación. El contrato
administrativo, presenta características especiales, debido al fin que persigue,
comprende servicios y suministros muy complejos. La complejidad, obliga a que la
voluntad de las partes contratantes se extienda al contrato principal, a las adiciones y
reformas del mismo, a las condiciones generales y específicas del contrato, a las bases
de licitación o pliego de condiciones, si las hubo; a los planos, registros o anexos, que
se entenderán incorporados al contrato, formando un solo documento. Aparte de lo
anterior, también se extiende a todo lo demás que, naturalmente, se derive del objeto
del contrato. Todo lo expuesto, es consecuencia lógica de la contratación administrativa
y del cumplimiento de las obligaciones, el cual se basa en el interés público o bien
común. Al respecto, Walline sostiene que el contratista particular, obligado a prestar un
servicio público, adquiere la obligación de prestarlo, la obligación de no entorpecer su
prestación y la obligación de facilitar su prestación. La buena fe, equivale a que cada
uno de los contratantes aporte todos los medios a su alcance para cumplir con sus
respectivas obligaciones. La regla obliga a resolver un problema: ¿Qué cosas se
derivan de la obligación?. Lamprea sostiene que se derivan:

1. La necesidad de realizar la obra que emana precisamente de la naturaleza de la

obligación y que, por cualquier causa, no fue prevista en el contrato en forma
expresa y 2. El restablecimiento del equilibrio financiero de las partes, cuando la
ejecución de la obra, consideraba eventual en el momento de la celebración del
contrato, debe ser realizada por el contratista, aunque no esté prevista
expresamente en ninguna cláusula del contrato, o cuando se trate de la
ejecución de un trabajo adicional que debe realizarse para completar o terminar
la obra, cuyo valor o precio justo no fue previsto o calculado al celebrarse el
contrato. En las anteriores situaciones, el contratista no puede excusarse de
hacer la obra, excepto que la obra sea especialidad de otro contratista.
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El reconocimiento del costo correspondiente, obliga a modificar el valor original

previsto en el contrato administrativo.
Obviamente, busca restablecer el equilibrio alterado temporalmente, por una
obra que hace falta, que debe hacerse y cuyo precio no fue estipulado en el
contrato.

Los contratistas particulares observan cuidadosamente las cláusulas en que se aceptan

circunstancias, cuando no se ha previsto la posibilidad de modificar el precio al tiempo
de ocurrir esas circunstancias y su costo se incluye como parte del precio originalmente
pactado. En la administración pública guatemalteca, la regla de la buena fe, se
aplicó en el caso planteado por el representante legal del señor Brígido Sanse de
la empresa contratista “Servicios Especializados para la Construcción” SECSA,
quien reclamó el pago de Q. 40,000.00 por trabajos adicionales ejecutados en la
Iglesia Catedral de Guatemala, “autorizados” en forma verbal por el Ministerio de
Comunicaciones (…) para completar y terminar en su totalidad, las reparaciones
originalmente contratadas. En este caso, es interesante conocer los argumentos de
los abogados del Ministerio de Comunicaciones y del Ministerio de Finanzas. En
dictámenes jurídicos, los abogados de Comunicaciones, argumentan a favor del no
pago, puntualizando que los trabajos adicionales no eran parte del contrato y que,
verbalmente, no se autoriza ningún trabajo adicional, aparte de señalar que si el
contrato es ley para las partes, cada parte se obliga exclusivamente a lo que figura en
el texto del contrato. Los abogados del Ministerio de Finanzas Públicas, argumentan a
favor del pago, señalando que efectivamente, el contrato es ley para las partes y las
partes deben atenerse a su texto, pero también, puntualizan, las partes contratan de
buena fe (dictamen del 21 junio 1984, caso planteado por el Lic. Armando Diégues
Pilón). El argumento de la buena fe, finalmente, fundamenta la orden de la Presidencia
de la República de emitir el Acuerdo de Presupuesto que, finalmente, hizo efectivo el
pago a Secsa.
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REGLA: Acatamiento de la cláusula exorbitante. En materia contractual, la cláusula

exorbitante, es una cláusula unilateral que rompe la igualdad entre las partes, al facultar
a una de ellas, al Estado, a tomar decisiones en su favor. No existe un concepto sobre
esta cláusula, debido a que cada analista formula su propia definición. La cláusula se
impone al contratista.
No a terceros, en cuanto el contrato rige para las partes. Algunas legislaciones aceptan
que el contratista particular, apoyándose en la cláusula exorbitante, imponga cargas a
terceros. Estas cargas dan una idea de lo que es la cláusula exorbitante:
1. La ocupación transitoria de un terreno para la extracción de materiales, luego
que no pudo arribarse a un acuerdo con el propietario.
2. El derecho de requisición, este derecho equivale al acto judicial por el cual se
intimida al particular a que haga algo.
3. La facultad de cobrar impuestos, tasas y contribuciones.

Estos privilegios se reconocen especialmente en los contratos de concesión. ¿Se

aplica la exorbitancia en la administración pública guatemalteca?. La aplicación
supletoria del Código Civil, en el sentido de que este Código se hace valer en los
contratos administrativos, impide la aplicación de exorbitancia. En Guatemala, por
ejemplo, es imposible la ocupación transitoria de un terreno de propiedad privada con el
fin de extraer piedra para la construcción de una obra pública. La ocupación transitoria,
es impedida por el Código Civil, el cual, establece el orden legal que regula la
propiedad.

De admitirse tal ocupación, la ocupación excedería el orden legal que regula la

propiedad. Exorbitante, significa que la cláusula acordada por las partes, podrá
exceder el orden legal establecido en el Código Civil y tener aceptación por el hecho de
figurar en el contrato administrativo.

La única cláusula exorbitante que en Guatemala tiene aplicación, es la caducidad, que

según la doctrina contractual, presenta las siguientes características:
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1. Unilateral, en cuanto se estipula exclusivamente a favor del Estado y sus

organizaciones públicas y,
2. Presunción de legalidad, en cuanto, su pactación y ejecución, se presume legal
o legítima, y por esto mismo, no requiere la intervención del juez, en el sentido
de que el juez deba declarar la caducidad, para que ésta pueda ser aplicada.
Por lo tanto, el contratista público: el Estado por ejemplo, califica la causal de
caducidad, declara la caducidad, y determina los efectos de la misma.
Por ejemplo, el Estado puede dar por terminado el contrato e imponer al
contratista privado, una multa, y al darse el caso de que el particular no acate o
ejecute la carga que se le impone, el contratista público, todavía se arroga el
derecho de hacerla efectiva por medio de los tribunales competentes. En esta
forma, unilateral, el Estado da a las obligaciones a su favor, el carácter de
actualmente exigibles, haciendo valer su propia decisión, sin acudir a los
tribunales, previamente. Si acude a los tribunales, acudirá a posteriori. El
contrato administrativo, puede contener cláusulas exorbitantes y no contenerlas.
De todas formas, el contrato continuará siendo administrativo.
Al contratar con el Estado, hay que tener presente que el Estado nunca se
despoja de sus privilegios y prerrogativas. Aunque no se exprese en el
contrato, el Estado, ¿podrá renunciar a fijar y controlar las tarifas?, ¿Podrá
renunciar a rescindir unilateralmente?, ¿Podrá renunciar a proseguir con sus
propios medios y recursos la obra abandonada o suspendida?. Definitivamente,
no.

Lo afirmado significa que el Estado, aunque no haya pactado cláusula

exorbitante en el contrato administrativo, siempre actuará en forma exorbitante al
Código Civil.

REGLA: La condición resolutoria. La cláusula de la condición resolutoria, es una

variante de la cláusula de caducidad. La condición resolutoria se basa en el
incumplimiento de una de las partes, exclusivamente. Al incumplimiento, se le da el
nombre de “condición resolutoria”.
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La condición funciona a favor del Estado y a favor del particular, o sea que, se basa en
el incumplimiento, la condición resolutoria a favor del Estado, se conoce con el nombre
de cláusula de caducidad, y el Estado la declara unilateralmente, con fundamento en
la ley.

La condición resolutoria a favor del particular, recibe el nombre de cláusula

resolutoria, y el particular no la declara unilateralmente sino que debe acudir al tribunal
solicitando al Juez que la declare judicialmente, basándose en el contrato.

El incumplimiento del contratista se basa en dos supuestos:

1. La incapacidad del contratista, si por alguna circunstancia, se coloca en
imposibilidad material o jurídica de cumplir con el objeto del contrato. Esta
circunstancia se relaciona con: a) La muerte del contratista, sin que esté
previsto que los herederos continúen la ejecución del contrato, b) La
disolución de la sociedad o empresa del contratista, y c) La incapacidad
financiera del contratista, la cual se presume:
• Cuando al contratista es declarado en quiebra;
• Cuando se le abre concurso de acreedores y
• Cuando a juicio del Estado contratista, existe incapacidad financiera del
contratista particular, debido a que es objeto de embargo judicial o sufre
retraso en el pago de salarios y otras prestaciones laborales; y,
2. El incumplimiento del contratista, imputable a su culpa por completo, o
sea que, el incumplimiento no pueda imputarse también al Estado
contratante.

Aun en este caso, el Estado habrá de decidir si da por terminado el contrato,

discrecionalmente, cuando el incumplimiento haga inconveniente la
continuación del contrato. El incumplimiento del Estado obliga al
particular a escoger una de dos opciones:
1. La resolución del contrato con todos sus efectos legales y
2. El incumplimiento del contrato más indemnización por daños y perjuicios.
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El concepto de indemnización en materia de contratación

administrativa, es diferente al concepto de indemnización del Código
Civil, por cuanto, le corresponde al contratista demandar el pago del lucro
cesante y daño emergente, según el caso, y comprende:
1. El rendimiento económico dejado de percibir por el contratista, por el
hecho del incumplimiento.
2. Los intereses bancarios
3. La desvalorización (o devaluación) de la moneda
4. El aumento del coste de vida (inflación)
5. Intereses normales
6. Intereses moratorios y
7. Costas

REGLA: Equilibrio financiero de las partes. Dos clases de contratos administrativos,

en relación con su cumplimiento, se basan en el tiempo:
1. Los contratos de ejecución instantánea, que se realizan en un momento dado,
por ejemplo el contrato de compraventa de inmuebles y el contrato de
empréstito.
2. Los contratos de ejecución sucesiva, que se realizan a través del tiempo,
durante meses o años en que se produce, inevitablemente, el cambio de las
condiciones del contrato, en precios, aumento de volúmenes y cantidades de
obra, alteración de las condiciones físicas de los trabajos, aparecimiento de una
situación imprevista que altera los costos de la obra o de los servicios. A todas
estas situaciones, se aplica la regla del equilibrio financiero del contrato.

Legalmente, esta regla se denomina: fluctuación de precios, y aparece regulada en el

artículo 7 de la Ley de Contrataciones del Estado.
La regla se basa en el principio de equidad, aplicado al contrato administrativo, dado
que el particular debe obtener el rendimiento económico justo dentro del ámbito
permitido por la ley. Este rendimiento es la condición de subsistencia del contrato,
equivalente a mantener la situación existente en el momento de su perfeccionamiento,
que el contratista aceptó voluntariamente.
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En todo contrato, la regla figura a favor del contratista particular y no a favor del Estado.
Su finalidad es facilitar ajustes económicos destinados a estimular la contratación
Estado/particulares. La buena fe y el equilibrio financiero de las partes, obligan a
proteger el resultado económico que persigue todo contratista.

Sayagués, afirma que dicha protección se logra cuando se niega al Estado, el derecho
de modificar las cláusulas de contenido patrimonial. Al contratista se pagan los
perjuicios que le causen las modificaciones, ampliaciones y supresiones dispuestas por
el Estado y se responsabiliza al Estado por el incumplimiento de sus obligaciones.

El equilibrio financiero se mantiene a partir de que el Estado da al contratista todas las

facilidades materiales a su alcance, por ejemplo, pone a su disposición bienes de
propiedad estatal. El equilibrio se hace realmente efectivo con: el acto del
príncipe, la teoría de la imprevisión y los sistemas de ajuste de precios. El acto
del príncipe. El contratante (Estado o príncipe) puede hacer más onerosas las
obligaciones del contratista (particular) si, por ejemplo, decreta alzas en los impuestos.
En tal situación, se crea el derecho del contratista de ser indemnizado.

La teoría de la imprevisión se basa en el riesgo económico. Según esta teoría,

durante la ejecución del contrato, puede producirse acontecimientos económicos
extraños a la voluntad de las partes, que impongan al contratista una carga ruinosa,
caso en el cual, el Estado se obliga a compensar al contratista privado, total o
parcialmente. Supone que el riesgo se produce y que el contrato es posible todavía,
pero si no lo es, encaja en el caso fortuito o fuerza mayor.

Cuando existe caso fortuito o fuerza mayor, el contratista queda liberado de su

obligación. Rivero cita como antecedente de la teoría de la imprevisión, un fallo del
Consejo de Estado francés, basado en un caso ocurrido durante la guerra de 1,914. La
guerra provoca el alza, exagerada, del precio del carbón, en tal forma que los
concesionarios ya no pueden explotarlo con las tarifas previstas en los contratos, sin
peligro de quiebra.
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En un contrato privado, el alza de precios y las tarifas deficitarias, no surten ningún

efecto sobre las obligaciones nacidas del contrato, pero al contrario, en un contrato
administrativo, el magistrado francés descartó la observancia rígida de las cláusulas
contractuales.

El Consejo de Estado francés, sostuvo el criterio de que la ruina del contratista a

consecuencia de mantener el rigor de las cláusulas contractuales, puede ser de tal
alcance que dificulte la continuidad de la obra y postergue la satisfacción de la
necesidad pública.

El objeto de la teoría es, asegurar la continuidad: El contratista/Estado pega al

contratista particular determinada indemnización a efecto de continuar la ejecución del
contrato. La ecuación financiera del contrato puede ser modificada por la situación
económica general del Estado, los acontecimientos políticos imprevisibles, las leyes del
Estado que establecen nuevos impuestos y contribuciones o gravan los existentes, y los
sistemas de ajuste de precios.

Los sistemas de ajuste de precios, persiguen la conservación del equilibrio financiero

mediante la inclusión en el contrato de cláusula de ajuste automático, basándose en
fórmulas matemáticas. El ajuste de precios nada tiene que ver con la teoría de la
imprevisión. El ajuste es previsible y las fórmulas que se establecen en el contrato,
persiguen determinado en el futuro. El ajuste se estipula en cláusula específica y si no
se estipula, es inaplicable. En Guatemala, se sigue la fluctuación de precios
establecida en la Ley de Contrataciones del Estado, articulo 7, reglamentada por el
artículo 3 del Reglamento de la ley. La ley consigna su definición de fluctuación de
precios: “se entiende por fluctuaciones de precios el cambio en más (incremento) o en
menos (decremento) que sufran los costos de los bienes, suministros, servicios y obras,
sobre la base de los precios que figuran en la oferta y los aceptarán para su pago o
para su deducción. Tratándose de bienes importados se tomará como base, además,
el diferencial cambiario y las variaciones de costos”.
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El procedimiento basado en fórmulas matemáticas incompresibles, está previsto

en el Reglamento de la Ley. La fluctuación de carácter legal y reglamentario, no
descarta la posibilidad de establecer directamente en el contrato una fluctuación
diferente, calculada en un tanto por ciento (el 10 por ciento) anual. Es común esta
clase de acuerdo entre contratistas. En este caso, el contrato por su carácter de ley,
prevalece sobre las fórmulas del Reglamento.

De no ser así, se establecerían límites a la contratación y se violarán los principios de

autonomía de la voluntad y del interés público.
La fluctuación, se calcula en los contratos sobre costos unitarios de bienes y servicios,
más su incremento en un tanto por ciento. Si se trata de materiales importados o
equipos especializados, no se aconseja el uso de fórmulas sino el uso de las
variaciones arancelarias y las variaciones del valor de los documentos de importación.
Actualmente, en la administración pública se calcula la fluctuación con base en fórmulas
muy complejas. La fluctuación justa se basa en datos estadísticos.

REGLA: Publicidad del contrato. Las organizaciones públicas contratantes, se

obligan a poner en conocimiento de la opinión pública todos los contratos celebrados,
como garantía de legalidad. En consecuencia, no existen contratos secretos y todo
contrato, será divulgado. La regla se cumple en la administración pública guatemalteca,
por medio de la publicación del contrato en el Diario Oficial. Ocasionalmente, el objeto
del contrato impone reserva, principalmente, cuando se trata de negocios relacionados
con la seguridad del Estado. La publicidad es la base para fiscalizar la conducta
contractual de las organizaciones públicas. La regla de publicidad, no está prevista
legalmente en forma directa.

El reglamento de Contratos Administrativos, indirectamente, se refiere a la

publicidad al establecer que todo contrato administrativo debe ser aprobado por
Acuerdo Gubernativo, requisito que obliga a su cumplimiento, artículo 4. El Acuerdo
Gubernativo cobra vigencia, luego de su publicación en el Diario Oficial.
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La publicidad se cumple con la notificación y envío de la copia del contrato al Archivo de

contratos de la Contraloría General de Cuentas, con fines de control y fiscalización.

LEGISLACIÓN CONTRACTUAL GUATEMALTECA

La principal ley sobre contratos administrativos se denomina: Ley de Contrataciones del

Estado, Decreto número 57-92 del Congreso de la República, y el reglamento de esta
ley: Acuerdo Gubernativo número 1056-92. Esta ley, modificada parcialmente por El
Decreto número 20-97 del Congreso de la República, contiene normas especiales sobre
la enajenación de patrimonios del Estado, concesiones y contratación de servicios
públicos. La modificación se considera fundamental para la privatización de los bienes
públicos. Otra modificación, que dejó sin efecto la anterior, tuvo lugar al dictarse el
Decreto número 34-2201 de Congreso de la República. Las modificaciones se
incorporan y transcriben en este libro, para efectos estudio. Otras leyes contractuales
importantes que deben citarse son: el Código Fiscal (parcialmente vigente); la Ley
Orgánica del Presupuesto y su respectivo reglamento; el Decreto que anualmente
aprueba el Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado; y supletoriamente,
el Código Civil y Código de Comercio.

Otras normas contractuales, puramente administrativas son: el Reglamento sobre

Contratos Administrativos, contenido en el Acuerdo Gubernativo del 7 de marzo de
1952, modificado el 5 de octubre de ese mismo año, que contiene los requisitos
formales de los contratos administrativos; el Manual de Procedimientos para la
Ejecución Presupuestaria (Acuerdo Ministerial número 25-85, del 30 de diciembre de
1985), que contiene el concepto, formulación y modelos de contratos administrativos; y
el Acuerdo Gubernativo número 375-86, que contiene el Contrato Modelo para la
adquisición, arrendamiento y mantenimiento de equipos de computación.
En las leyes especiales, también pueden establecerse normas sobre contratos
administrativos, como por ejemplo, petróleo, explotaciones mineras, electricidad y
relaciones laborales.
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PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES

a) Afectación y Desafectación

1. Afectación:

La afectación significa la sujeción de una propiedad al régimen especial de dominio

público, por la utilidad pública a que la misma se destina.

Se presupone un poder de disposición y es un acto jurídico administrativo con efectos

específicos a diferencia de los actos administrativos usuales q carece de destinatario,
en este caso se dirige a una cosa, no a una persona y el propietario no puede
considerarse como destinatario ya que es indiferente a la administración.
La afectación se producida cuando se lleva a cavo el procedimiento de la expropiación
forzada.

2. Desafectación:

La desafectación se da cuando la administración pública, saca de sus inventarios los

bienes de su propiedad y los traslada, según los establece la ley, a propiedad de los
particulares, por el procedimiento de la subasta pública.

b) Regulación Legal:

Lo relacionado con la adquisición y disposición de los bienes del Estado se Encuentra

regulado dentro del Decreto número 57-92 del Congreso de la República de Guatemala,
Ley de Contrataciones del Estado.

La consideración más importante sobre la creación de esta ley fue que en la aplicación
del decreto 35-80 del Congreso de la República, ley de Compras y Contrataciones; se
habían confrontado serios problemas y obstáculos para la pronta ejecución de obras y
adquisición de bienes, suministros y servicios que requiere el Estado y sus entidades.
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La ley de Contrataciones del Estado decreto 57-92 del congreso de la República fue
promulgada el 05 de octubre de 1992 y su reglamento se encuentra contenido dentro
del acuerdo Gubernativo número 1056-92, promulgado el 22 de diciembre de 1992 por
el Presidente de la República en Consejo de Ministros.

La ley de contrataciones del Estado y su Reglamento son dos instrumentos importantes

pues tanto el organismo Ejecutivo, legislativo, Judicial y todas los órganos
descentralizados y autónomos del país están sometidos a éstos instrumentos.

El Objeto principal de la ley de Contrataciones del Estado es el de regular lo relativo a la

compra, venta y contratación de bienes, suministros, obras y servicios que requieran los
órganos del Estado, sus entidades descentralizadas y autónomas, unidades ejecutoras
a esta ley. (Art. 1)

(Articulo 1 Objeto. La compra, venta y la contratación de bienes, suministros,

obras y servicios que requieran los organismos del Estado, sus entidades
descentralizadas y autónomas, unidades ejecutoras, las municipalidades y las
empresas públicas estatales o municipales, se sujetan a la presente ley y su
reglamento. Las donaciones que a favor del Estado, sus dependencias,
instituciones o municipalidades hagan personas, entidades, asociaciones u otros
Estados o Gobiernos extranjeros, se regirán únicamente por lo convenido entre
las partes. Si tales entidades o dependencias tienen que hacer alguna aportación,
a excepción de las municipalidades, previamente oirán al Ministerio de Finanzas
Públicas. En lo relativo a lo dispuesto en convenios y tratados internacionales de
los cuales la República de Guatemala sea parte, las disposiciones contenidas en
la presente ley y reglamentos de la materia, se aplicarán en forma
complementaria, siempre y cuando no contradigan los mismos.)

Y solo existe una salvedad dentro de la ley cuando se trata de convenios y tratados
internacionales, de los cuales Guatemala sea parte, y en este caso quedan sujetos a
los mismos y las municipalidades que en caso de instituciones internacionales quedan
obligadas a consultar al Ministerio de Finanzas Públicas.
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CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS

Antes de tratar de definir el contrato administrativo, como ya se ha hecho en otras

categorías del presente trabajo, es necesario analizar sus características esenciales,
sus principios, sus elementos esenciales y sus requisitos de validez, a efecto de tener
una panorámica general para tener una aproximación a su definición. Como en todo
tema científico, características de instituciones, existen muchas como autores de la
materia existen.

Juridicidad y legalidad
Toda actividad a la que queda sometida la administración pública, debe tener su
fundamento en el principio de juridicidad, hay que recordar que el Tribunal de lo
contencioso administrativo es el contralor de la juridicidad de los actos de la
administración pública, en la que queda sometida la contratación administrativa.

Siendo el contrato administrativo un acto jurídico bilateral, necesariamente deben

aplicarse las normas de distinta naturaleza, principios y hasta el manejo de doctrina
legal.

No existen normas de carácter administrativos que regulen con exclusividad el contrato

administrativo, de donde queda inmerso en una gama de normas de derecho privado,
formalidades de las que está investido el contrato son del derecho civil.
Aunque las cláusulas exorbitantes, la preferencia del Estado y demás condiciones de
mera garantía para éste, siempre hay que observar que se aplique la juridicidad y
legalidad, puesto que se pone de manifiesto derechos y obligaciones, tanto de la
administración como el de los particulares.

Bilateralidad del contrato

Vinculo que va a unir a la administración pública y a los particulares es de naturaleza
real, ambas partes acuerdan, en virtud del contrato administrativo, obligaciones, al
haberse quedado obligados unos con otros en forma bilateral.
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Todo negocio contractual debe tener dicha característica, de lo contrario caemos en la

vieja idea de la inexistencia del contrato administrativo y que se trata de un acto
administrativo, lo que ya quedó claramente establecido que no es así,

Preferencia del Estado.

La administración pública investida de poder público, impone sus condiciones para
contratar con los particulares y en su caso, para obligar al cumplimiento coactivo del
contrato. Pero no deja de ser bilateral, siempre se pone de manifiesto el consenso de
voluntades, del Estado y de los particulares.

Régimen jurídico exorbitante del derecho privado

Otra de las características importantes del contrato administrativo, es que lo compone
un régimen jurídico exorbitante de derecho privado, por lo que tiene cláusulas
exorbitantes del derecho civil y mercantil. Pero por el interés público que genera la
actividad administrativa, es que algunas de sus condiciones contenidas en las cláusulas
serían inválidas en un contrato civil o mercantil, pero no en lo administrativo, debido al
bien jurídico que se tutela y que es el interés social.

Principios especiales
Dentro del contrato administrativo, se aplica el principio que el derecho público
prevalece sobre el derecho privado, los principios jurídicos que orientan la
interpretación de su contenido, así como a la suscripción del contrato son especiales y
pertenecen al Derecho Administrativo.

Jurisdicción especial
Los conflictos derivados del cumplimiento o interpretación de los contratos
administrativos, son sometidos a una jurisdicción especial privativa, que es el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo. De conformidad con el artículo 14 de la Ley de lo
Contencioso Administrativo, establece que la jurisdicción Contencioso Administrativo,
también conoce de las cuestiones referentes a la interpretación, cumplimiento, rescisión
y efectos de los contratos celebrados por la administración pública para obras y
servicios públicos.
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CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Doctrinaria y legalmente existen un sin número de clases de contratos Administrativos,
siendo los más importantes los siguientes:

Contrato de obra pública

Van dirigidos para la construcción, modificación, reconstrucción o mantenimiento de un
edificio o de alguna otra obra de utilidad pública, por ejemplo, construcción de escuelas,
hospitales, carreteras, construcción y reconstrucción de puentes y mantenimientos de
los mismos, etc.

Contrato de suministros
A través del contrato de suministros, el Estado obtiene bienes, muebles, materiales de
oficina, etc., con los cuales la administración desarrolla su actividad.

Concesión de servicios públicos.

El contrato de concesión, como ya lo explicamos es aquel por medio del cual el Estado
encomienda a particulares la prestación de servicios públicos.

Contrato de servicios al Estado

Este contrato es aquel en el que un particular presta algún servicio al Estado, por
ejemplo, mantenimiento de maquinaria y equipo, y otros servicios que los particulares
pueden prestar al Estado.

Contrato de consultoría profesional

Por medio de este contrato, empresas especializadas en consultoría, profesionales y
técnicos prestan al Estado un servicio especial, por ejemplo, estudios de factibilidad,
estudios de pre inversión, estudios jurídicos, estudios técnicos, etc.

Explotación y exploración de recursos no renovables

Este contrato tiene como objetivo primordial otorgar a personas individuales o jurídicas
la explotación y la exploración de hidrocarburos, que por mandato constitucional son
propiedad del Estado.
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CONCLUSIÓN

El contrato en general es una relación jurídico bilateral, en donde se pone de

manifiesto la libertad de voluntades, tanto del Estado como de los particulares, por esa
razón hemos dicho que el Derecho administrativo no solo es derecho público.

En este caso vemos que el Estado se pone en igualdad de derechos y obligaciones

frente al particular, he ahí la importancia que el Estado tenga personalidad jurídica,
porque ésta lo hace sujeto del derecho y la facultad de contraer obligaciones.

Contrato administrativo es el celebrado por un particular, o varios, y la administración

pública, en ejercicio de función administrativa, para satisfacer el interés público, con
sujeción a un régimen exorbitante de derecho privado.

Los contratos administrativos cuentan con características esenciales, sus principios, sus
elementos esenciales y sus requisitos de validez.
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BIBLIOGRAFÍA

• Hugo Haroldo Calderón M. Derecho Administrativo Parte General, 1ra. Edición

Editorial Litografía Orion, Páginas de la 371 a la 393.

• Jorge Mario Castillo González, Derecho Administrativo Guatemalteco,

Editorial Impresiones Gráficas, 16 Edición actualizada año 2005 Tomo I Teoría
General, Páginas de la 411 a la 419.

• Ley de contrataciones del Estado.