El concepto del delito y de la

Teoría del delito La diferencia que hay entre estas dos

concepciones se puede ver en las
llamadas tentativas inidóneas. Es aquella
Desde un punto de vista pre jurídico el
por la cual el autor quiere la realización
delito es una perturbación grave del
de un delito que no podrá consumar
orden social.
porque el medio que utiliza o el objeto
Que pueda ser objeto de una respuesta
sobre el que dirige su acción harán
penal, que sólo es aquella llevada a cabo
imposible que se produzca el resultado
por un sujeto responsable. Las
perseguido, (x) quiere matar a (y), (x) le
perturbaciones graves del orden social
pone azúcar a la sopa de (y) creyendo
cuyo autor no es responsable no tienen
que era veneno.
por respuesta una pena sino una medida
de seguridad.
Las perturbaciones graves al orden social
pueden consistir tanto en hacer lo
Uno de los elementos del delito es la
prohibido (delitos de comisión) y no
infracción de una norma (orden del
hacer lo ordenado por las normas
legislador). La extensión que se pueda
jurídicas (delitos de omisión).
dar a este elemento sólo depende de
cómo se conciba la función del derecho
La infracción de las normas pueden tener
penal dentro de la sociedad. Por una lado
lugar en forma voluntaria (el autor quiere
puede considerarse que al derecho penal
cometer el hecho que infringe a las
solo le importan las infracciones de una
normas) o no voluntaria el autor no se
norma si con ella se lesiona un interés
comporta con el cuidado exigido para
social merecedor de protección (bien
evitar la lesión de bienes jurídicos. En el
jurídico protegido). El derecho penal solo
primer supuesto se habla de delitos
actúa cuando un bien jurídico protegido
dolosos en el segundo supuesto se habla
se ve afectado, no serían relevantes para
de delitos culposos.
una pena aquellas infracciones que no
pusieren peligro a los bienes jurídicos
La comprobación de que un hecho es
protegidos. (Se inclinan por la no
opuesto al ordenado no es suficiente
punibilidad)
para calificarlo como perturbador grave
del orden social. Se requiere un segundo
Por el contrario, hay otro punto de vista
análisis para establecer si tal hecho está
que considera que las infracciones de
o no autorizado. Existen autorizaciones o
una norma, cuyo incumplimiento está
permisos para realizar las acciones que
amenazada con pena, será ya relevante y
importarían una grave lesión a un bien
justificará la intervención del derecho
jurídico. Por ejemplo, matar a otro es una
penal. (Se inclinan por la punibilidad)
conducta contraria al ordenamiento
jurídico, sin embargo, si la muerte de la
otra persona es necesaria para repeler
una agresión antijurídica está autorizado
por la defensa legítima, como también
por el estado de necesidad.
Otro elemento del delito se refiere al
autor, que es responsable. Y para el
derecho penal es aquel que pudo
motivarse de una forma distinta a como
el realizado, no pudiendo cometer el
delito porque sabía el significado de su
comportamiento y tenía la posibilidad de
comportarse según el ordenamiento
jurídico. Existen si, una serie de
situaciones previstas en las leyes en que
se excluye la responsabilidad del autor de
una acción contraria a una norma y no
autorizada, a pesar que esta hubiera
podido motivarse de otra manera. La
consecuencias que hubieran derivado
para el autor, del cumplimiento de la
norma hubieran sido de tal forma que
hubiese resultado perjudiciales para él,
que no le es exigible haberla soportado,
ejemplo aquel naufrago que le quita a
otro más débil un madero que solo
puede salvar a una persona.
El sistema de la teoría del delito es una
hipótesis posible de la voluntad del
legislador y fundamentalmente un orden
para la discusión de los problemas que
presenta la aplicación de la ley a casos
concretos con una propuesta de
solución. Lo que da la legitimidad a la
teoría del delito no es el método
deductivo utilizado, sino la racionalidad
con que permite la aplicación de la ley a
los casos concretos.
La teoría del delito trata de responder a
tres preguntas:
1. ¿Es el hecho cometido el prohibido por
la norma?
2. Si es el prohibido por la norma,
¿estaba, en las circunstancias en que lo
realizó, autorizado?
3. ¿Es responsable el autor del hecho
prohibido y no autorizado?
Las dos preguntas se refieren al hecho, la
acción (o la omisión), y la última se
relaciona con el autor de la acción. El
hecho prohibido y no autorizado se
designa con el término ilícito o injusto
penal.
La 1° pregunta se contesta mediante la
teoría del tipo penal y la tipicidad. El tipo
penal es la descripción contenida en la
ley de una acción contraria a una norma
y la tipicidad es la característica de una
acción efectivamente realizada de
subsumirse bajo el tipo penal.
La 2° pregunta se contesta mediante la
teoría de la antijuricidad. Trata de
establecer en que caso una acción típica
contraria a una norma está justificada o
autorizada y si la acción que se juzga
pertenece a esos supuestos.
La 3° pregunta se contesta mediante la
teoría de la culpabilidad, que determina
en qué condiciones el autor de una
acción prohibida o típica y no autorizada
(antijurídica) es responsable.
Delito: Es una acción típica, antijurídica y
culpable.
La teoría finalista de la acción y la teoría
del delito apoyada en ella difiere de la
teoría causal de la acción y su
correspondiente teoría del delito en la
manera de concebir los problemas de la
tipicidad, la antijuricidad y la
culpabilidad.
En la actualidad las opiniones
mayoritarias se inclinan por la teoría
finalista.
Las diferencias entre una y otra, de la
teoría finalista y la teoría causal son las
siguientes:
Causalistas y finalistas tratan el problema del
dolo en momentos diversos los causalistas lo
hacen en la culpabilidad y los finalistas en el tipo
penal de los delitos dolosos.
Causalistas y finalistas tratan de manera
diferente el problema de la conciencia de la
antijuricidad, los finalistas lo tratan como una
cuestión de la culpabilidad independiente del
dolo, los causalistas como parte del concepto de
dolo o junto con éste.
Causalistas y finalistas tratan de manera
diferente el delito culposo. Los causalistas
entienden que todos los elementos de la culpa
corresponden a la cuestión de la culpabilidad, los
finalistas piensan que la infracción del deber de
cuidado que caracteriza a la culpa o negligencia
es tema que debe ser abordado en la cuestión
de la tipicidad.
Diferencias que generan consecuencias
prácticas diversas en el ámbito de la
justificación, teoría del error, en la
tentativa y en la participación que se
verán en su respectivo lugar.
La teoría del delito cumple una
importante función en cuanto al Estado
de Derecho.
Lo ilícito en general
La acción prohibida y no autorizada,
típica y antijurídica, se designa con la
expresión ilícito o injusto.
En la elaboración del concepto ilícito hay
que considerar dos posibilidades:
1. Considerar que lo decisivo es la lesión
o puesta en peligro de un bien jurídico
independientemente de la voluntad del
autor concepto causal de lo ilícito.
2. Considerar que lo decisivo para el
concepto de ilícito es lo que el sujeto
quiso realizar concepto personal de lo
ilícito.
La primera considera que la verificación
de un hecho ilícito se agota en la
comprobación de la lesión del bien
jurídico protegido, por ejemplo: la norma
que prohíbe matar quiere proteger la
vida, cada acción que haya producido un
resultado de muerte de otro sin que el
resultado este autorizado será un ilícito.
La segunda estima que la sola
comprobación del daño al bien jurídico
no es suficiente para determinar la
existencia de un ilícito penal, porque la
causación de una lesión con resultado no
se diferenciaría de los hechos de la
naturaleza. Lo ilícito penal debe expresar
un hecho social debiéndose tomar en
consideración elementos personales,
teoría denominada personal de lo ilícito.
Algunos autores piensan que para
comprobar lo ilícito solo es necesario que
el autor haya dirigido su voluntad para
realizar el hecho prohibido (dolo) o se
obró sin el cuidado debido (culpa).
Otros autores piensan que hay que darle
relevancia, a la conciencia de la
antijuricidad.
En cuanto a la causal de lo ilícito en
cuando a la tipicidad de la acción
dependerá que haya causado lesión al
bien jurídico. Y la antijuricidad depende si
la lesión está o no autorizada.
Ejemplo: en el hurto la acción típica es si
se ha desapoderado a otro de cosa
mueble y es antijurídica si ese
desapoderamiento no estaba autorizado.
Si el autor quiso la acción o se produjo el
desapoderamiento por falta de cuidado,
no se considera para comprobar lo ilícito.
Por el contrario, con el concepto
personal de lo ilícito la tipicidad de un
hurto no solo se comprobará con el
desapoderamiento de una cosa mueble,
sino también con que el autor quiso
realizar la acción, la justificación no solo
requiere, paralelamente la autorización
de la lesión del bien jurídico, sino que el
autor haya conocido las circunstancias
que determinan la justificación. Ejemplo:
si el autor mata a otro sin saber que en
ese momento es agredido
antijurídicamente por el muerto, la teoría
causal de lo ilícito admitirá una acción en
legítima defensa, ya que el resultado
estaba objetivamente autorizado, la
teoría personal de lo ilícito en cambio, no
apreciaría la justificación ya que el autor
desconocía las circunstancias que
excluyen la antijuricidad.
Los elementos de lo ilícito
a) La acción:
Las normas del derecho penal tienen
como objeto acciones humanas: tanto a
la realización de una acción en sentido
estricto, dirigida a la lesión de un bien
jurídico y la que se lleva a cabo sin esa
dirección por falta de cuidado, como a la
omisión de un comportamiento
determinado.
El concepto de acción establece las
formas de determinación de un suceso
por parte de un ser humano, siendo una
abstracción.
Además el carácter de la acción no debe
excluir de un principio la posibilidad
eventual de afirmar que ese
comportamiento es culpable. La acción
se define como el comportamiento
exterior evitable, y que el autor tenía la
posibilidad de evitar si se hubiera
motivado para hacerlo, es evitable el
comportamiento cuando el autor tenía la
posibilidad de dirigirlo a un fin
determinado por él mismo.
La lengua española señala que la acción
se excluiría cuando el autor haya obrado
en estado de inconsciencia absoluta, o
bajo una fuerza física irresistible, o que
su acto corporal sea acto reflejo. En estos
casos no es posible fundamentar la
tipicidad del comportamiento en acto
realizado como lo señalado
anteriormente. No significa que la
tipicidad del comportamiento no pueda
derivarse del comportamiento anterior al
de estado de inconsciencia absoluta.
Por ejemplo: La madre que sabiendo que
tiene el sueño profundo pero movedizo,
acuesta a su hijo de 10 meses, y en la
noche se da vuelta y lo aplasta
ahogándolo y provocando su muerte. No
se podría aquí excluir de la tipicidad de
ese comportamiento por el cual la madre
se encontraba en estado de
inconsciencia, pues debió previamente
pensar en el debido cuidado y no acostar
a su hijo en la cama (acción típica de
homicidio culposo).
La problemática actual sobre el concepto
de acción lo encontramos en los
llamados comportamientos
automatizados, como por ejemplo la
conducción de vehículos motorizados, o
los comportamientos realizados en un
estado de alta excitación emocional. Se
admite el carácter de acción si el autor
tuvo la posibilidad de conducir ese
suceso conscientemente, ejemplo: el
conductor de un vehículo que realiza un
brusco movimiento porque cree que ante
de él existe un obstáculo que nunca
existió, realizó acción ya que tuvo la
posibilidad de ser evitado mediante una
mejor dirección de él.
El concepto de acción proviene de la
teoría de los finalistas. Para Welzel,
acción humana es el ejercicio de la
actividad final.
b) El tipo penal y la tipicidad
a) concepto de tipo y tipicidad
Tipo es un concepto jurídico producto de
la interpretación de la ley penal. Tipo es
la descripción de la conducta prohibida
por una norma. A ésta descripción
deberá ajustarse a un hecho concreto
para poder sostener que es típico. El
hecho se subsume bajo el tipo penal.
El tipo penal se denomina tipo de la
adecuación y es muy amplia. El tipo
garantía, contiene todos los elementos,
que de acuerdo con el principio de
legalidad, condicionan la aplicación de
una pena y que no puedan caber dentro
del tipo de la adecuación, ejemplo
desistimiento en la tentativa.

La finalidad práctica de la teoría del tipo
penal permite establecer que la acción
realizada es la acción prohibida por la
norma y sancionada con pena impuesta
por ley. Esta teoría procede cuando se
descomponen cada uno de los elementos
que integran la descripción, y el
elemento esencial de la descripción es la
acción. No todos los delitos pueden ser
cometidos por cualquiera que tenga
capacidad de acción como es el caso del
hurto, existen además aquellos delitos
especiales (que tienen un exigencia
específica en cuanto al autor activo) que
sólo pueden cometer un número
reducido de personas, el ejemplo más
claro son los funcionarios públicos,
delitos como malversación, prevaricato
etc. Se está cometiendo este delito
porque están dentro de sus funciones,
los autores pueden ser jueces,
funcionarios etc.
Los delitos especiales pueden ser propios
o impropios:
Propios: cuando la característica especial
del autor es el fundamento de la
punibilidad, ejemplo el prevaricato, la
acción solo es delito si la realiza el sujeto
específico.
Impropios: cuando la característica
especial del autor no sirve de
fundamento a la punibilidad, sino a
circunstancias que agrava o atenúa la
pena, ejemplo parricidio, todo tienen la
acción de homicidio, pero si el autor es
ascendiente, descendiente o cónyuge de
la víctima, es parricidio.
La configuración de la situación de hecho
puede o no se completa con la
descripción de la acción, de su resultado
o del autor de la acción, en ese caso los
tipos penales contienen referencia a
otras circunstancias:
a) a los medios: el carácter criminal de
una acción puede depender de que el
autor haya utilizado un medio
determinado para la comisión del delito,
ejemplo: ocurre en el delito de estafa, ya
que el daño patrimonial debe haber sido
con engaño.
b) al lugar: existen referencias al lugar
donde se cometió la acción, ejemplo si el
robo se comete en un lugar despoblado
es más grave.
c) al momento de la acción: la acción
debe haber sido en un momento
determinado que tanto puede ser la
razón del incriminación, como la
agravación o atenuación del hecho,
ejemplo es en el infanticidio.
d) al objeto de la acción: en los delitos de
resultado de lesión de peligro, se hace
referencia al objeto de la acción, es al
objeto material dañado o puesto en
peligro por aquella. El objeto de la acción
debe ser cuidadosamente diferenciado
del bien jurídico protegido, ejemplo: en
los delitos de lesión, la lesión del bien
jurídico tiene lugar mediante la lesión de
un objeto.
b) Especie de los elementos típicos
Los elementos que componen la
descripción del comportamiento
prohibido (tipo penal) se pueden
clasificar en elementos descriptivos y
elementos normativos, distinción que
tiene mucha importancia con la manera
que se debe efectuar la comprobación
del elemento respectivo por parte del
juez y la forma de como tenía
conocimiento el autor de cada especie de
elementos.
a) elementos descriptivos: Son aquellas
por el cual el autor, puede conocer a
través de los sentidos (vista, tacto etc.).
Objetos del mundo exterior que el autor
conoce por sus sentidos sin hacer una
especial valoración.
b) elementos normativos: Son aquellos
contenidos en una descripción típica que
solo se pueden captar por un acto de
valoración.
c) La justificación
El segundo elemento de lo ilícito es la
ausencia de acción, es decir, la
antijuricidad. Esta depende de que la
acción típica no se encuentre amparada
por una causal de justificación.
Las más significativas causas de
justificación son el estado de necesidad
justificante y la legítima defensa.
La relación existente entre tipicidad y
antijuricidad es discutida. La opinión
dominante considera que estas dos son
planos de análisis diferentes. La tipicidad
es solo un indicio de antijuricidad, la
comprobación de la tipicidad no implica
todavía la afirmación de la antijuricidad
del hecho. En la práctica, esto significa
que para determinar la tipicidad no entra
en consideración el problema de la
justificación, una acción justificada como
la legítima defensa es típica porque la
tipicidad se determina con
independencia de la antijuricidad.
Desde un punto de vista contrario
aparece de manifiesta la teoría de los
elementos negativos del tipo. Los
seguidores sostienen que tanto tipicidad
como antijuricidad no constituyen dos
momentos valorativos diferentes. Las
circunstancias de una causal de
justificación por ejemplo la colisión de
intereses en el Estado de necesidad
formarían parte del tipo penal como
elementos negativos del tipo.
Consecuentemente esta teoría postula
un tipo penal compuesto de elementos
positivos, la acción de matar a otro, el
resultado de muerte y la imputación
objetiva de ese resultado y los elementos
negativos como en el Estado de
necesidad. La comprobación de tipicidad
se hará verificando los elementos
positivos y no los negativos. La acción
justificada entonces no es típica. Solo
serían típicas las acciones antijurídicas.
Esta teoría es criticable en cuanto
desconoce la diferencia valorativa que
existe entre el comportamiento del que
no sabe lo que hace, ejemplo: cree
disparar un árbol pero en realidad es una
persona, y del quien sabe lo que hace
ejemplo sabe matar a otro pero creer
hacerlo de forma justificada ejemplo
supone estar actuando de una defensa
legítima en contra de un tercero que en
verdad nunca existió la agresión.
La adecuación típica en los delitos
dolosos de comisión
Se caracteriza porque le hecho
descriptivo por el tipo penal deduce una
coincidencia entre la voluntad del autor y
la realización de la acción. En el tipo
doloso la realización del tipo es querida
por el autor. Circunstancias que permiten
analizar el problema de la adecuación
típica de los delitos dolosos.
Se presentan en dos niveles tipo objetivo
y tipo subjetivo, en cuanto a la
problemático de estos delitos se
presentan particularidades que van a
depender que si se traten de delitos de
lesión, de peligro o de pura actividad.
I. El tipo objetivo
A) La adecuación típica en los delitos de
lesión, que se compone de tres
elementos:
1. La acción
2. El resultado: Consiste en la lesión del
objeto de la acción, en las lesiones
corporales, el resultado consiste en el
daño en el cuerpo o en la salud.
3. La imputación objetiva: Es el elemento
más problemático, la tipicidad de los
delitos con resultado de lesión requiere
la comprobación de que acción y
resultado se encuentren relacionado de
tal forma para sostener que ese
resultado es producto de la acción.
En el punto de vista clásico, afirmaban
que un resultado era producto de la
acción cuando ambos estaban unidos por
una relación de causalidad.
En la actualidad el punto de vista es
diferente, lo decisivo no es la causalidad,
sino la relación causal que resulte
relevante para lo ilícito, de acuerdo con
los criterios deducidos de la naturaleza
de la norma y su finalidad protectora de
bienes jurídicos (imputación objetiva).
a) Las teorías de la causalidad: que
consistía en lograr la distinción entre una
causa productora del resultado y las
meras condiciones (teorías
individualizadoras).
a.a) La teoría de las equivalencia de las
condiciones: De acuerdo con ella, todas
las condiciones que determinan un cierto
resultado tienen idéntica y equivalente
calidad de causa: todas las condiciones
son equivalentemente causas.
Mediante una fórmula llamada conditio,
se pudo aplicar esta al derecho penal, y
consistía en que una acción es causa de
un resultado si, suprimida
hipotéticamente su realización, el
resultado no se habría producido. En las
omisiones se sostiene que la omisión es
causal del resultado cuando supuesta la
realización de la acción omitida, el
resultado no se habría producido.
Por ejemplo: A lesiona levemente a B, y
este concurre a un hospital, al llegar se
incendia el hospital y B muere quemado.
Si se suprime mentalmente la acción de
A, que produjo lesiones en B, este no
habría estado en el hospital y no hubiese
muerto quemado, la conclusión es que la
acción de A es causa de la muerte de B.
Esta teoría ha sido criticada, por resultar
engañosa, ya que cuando ignoro la
causalidad natural no puedo descubrirla
con esta teoría o la fórmula de la
supresión mental.
La teoría de la causalidad y la teoría de la
equivalencia de las condiciones, separan
claramente entre la cuestión de la
causalidad y de la autoría: ser causa del
resultado no significa todavía ser el autor
de la acción que produjo el resultado, no
significa ser responsable penalmente por
el resultado típico producido.
b.b) La teoría de la causalidad adecuada:
Propone introducir un criterio limitador
de los efectos de la anterior teoría, ya
que tuvo grandes dificultades para
eliminar del ámbito de la tipicidad
comportamientos causales muy alejados
temporalmente del resultado y la
relevancia típica resultaba dudosa.
Sostiene que no todas las condiciones
son causas, sino solamente aquellas que
de acuerdo con la experiencia general
producen habitualmente el resultado.
Por ejemplo: El disparo de un arma de
fuego produce habitualmente la muerte
o lesión grave de otro, es adecuado
entonces para producir tal resultado,
siendo causa de esos resultado. Por el
contrario la abofeteada no es adecuada a
la producción de resultado de muerte, y
si el autor ha dado una abofeteada a un
hemofílico que le provoca la muerte,
habría que no considerar la relación de
causalidad (adecuada), según la
experiencia general, una abofeteada no
provoca la muerte de otra persona.
Esta teoría no puede superar la crítica
que señala que según la experiencia
general también los comportamientos
inadecuados producen resultados no
habituales.
c.c) La teoría de la relevancia típica de la
causalidad: También trata de limitar la
extensión de la teoría de la equivalencia
de las condiciones. Exige la
comprobación de la relevancia típica del
nexo causal según una correcta
interpretación del tipo penal. Según
aplicando la teoría de las equivalencia de
las condiciones en cuanto a la relación de
causalidad habrá que comprobar si se
trata de una causalidad típicamente
relevante.
Por ejemplo: La causalidad de la acción
de los padres que engendraron a un hijo
que a los 25 años de edad comete un
crimen, no se cuestiona en cuando a la
teoría de la condición, pero dicho
comportamiento no tiene relevancia
típica, ya que una correcta interpretación
del tipo no se puede considerar que la
acción de los padres sea de matar.
Esta teoría deja abierta el problema de
los criterios en base a los cuales puede
estimarse correcta, a estos fines, la
interpretación del tipo.
b) La teoría de la imputación objetiva:
Teoría que propone reemplazar la
relación de causalidad por imputación
objetiva, es decir, por una conexión
elaborada en base a consideraciones
jurídicas y no naturales. Para comprobar
la relación de imputación objetiva, se
requiere que la acción haya creado un
peligro no permitido, el resultado
producido sea la realización de ese
peligro.
Por ejemplo: la acción de conducción de
un vehículo es peligroso, pero sin
embargo si el autor el resultado de
lesiones corporales habiendo cumplido y
no transgredido los reglamentos
ajustándose a los límites permitidos de
peligro, el resultado no le será imputable.
Los criterios de imputación objetiva se
deducen de la naturaleza de las normas
jurídicas y su finalidad protectora de
bienes jurídicos. Criterios que se
concretan en los siguientes:
Las normas jurídicas solo prohíben
resultados evitables: Ejemplo: A dispara
sobre B que ha ingerido antes una dosis
de veneno y le produce la muerte. Si el
resultado era inevitable, porque el bien
jurídico ya estaba siendo sometido a un
peligro que seguramente produciría el
resultado, no debería imputársele al
autor del disparo, solo se consideraría
como acción de una tentativa de
homicidio.
Una parte de la teoría limita la aplicación
de este criterio a la protección de los
bienes jurídicos que no sean altamente
personales (vida, integridad corporal).
Por esto el disparar sobre una persona
que seguramente moriría no queda
afuera de la imputación objetiva en razón
del bien jurídico protegido. No se
imputará el resultado de daño, a la
persona quien haya disparado a un perro
que anteriormente haya injerido una
dosis mortal de veneno.
Las normas jurídicas sólo prohíben
acciones que aumenten el peligro sufrido
por el bien jurídico: Ejemplo A se
adelanta a un ciclista que va ebrio y
tambaleando por la carretera sin dejar la
distancia reglamentaria, el ciclista cae
bajo las ruedas del vehículo de A y
muere, no es seguro que si A hubiera
realizado el adelanto observando la
distancia reglamentaria, el resultado no
se habría concretado. El resultado será
imputable a A si concretó en el resultado
(el peligro representado por el estado de
ebriedad del ciclista para su propia vida).
Casos que requieren un nexo causal
hipotético.
Las normas jurídicas sólo prohíben
acciones que empeoren la situación del
bien jurídico, pero no las que lo beneficia:
Ejemplo A aparta a B bruscamente para
evitar que lo atropelle un auto, por
consecuencia del empujón B se lesiona
levemente. Este resultado de lesiones
leves no es imputable a A porque
beneficio a B de no sufrir un daño mayor
por el atropello del auto.
Las normas no prohíben sino acciones
que representen un peligro para el bien
jurídico que protegen, los resultados que
caen fuera del ámbito de protección de la
norma no son imputables: Ejemplo la
norma que prohíbe lesionar a otro en el
cuerpo o en la salud no consiente que se
impute al autor de una acción que sólo
representa un peligro para ese objeto de
protección, un resultado encadenado con
el de lesión.
B) La adecuación típica en los delitos de
peligro
En los delitos de peligro, la acción de
haber producido un peligro real a un bien
jurídico. Se debe comprobar que la
acción represento un peligro para el bien
jurídico protegido. Se debe considerar la
acción en el momento de su realización.
En los delitos de peligro abstracto habría
que excluir la tipicidad si se prueba que la
acción de ninguna manera ponga en
peligro a un bien jurídico.
C) La adecuación típica en los delitos de
pura actividad
Se alcanza con solo comprobar la
realización de la acción prohibida sin
más. Además para los tres tipos de delito
se requiere la verificación de las
circunstancias del tipo que acompañan a
la acción.
II. El Tipo subjetivo
En la acción se dan elementos exteriores
(objetivos) y en los elementos subjetivos
transcurren en la conciencia del autor.
El elemento más importante del tipo
subjetivo es el dolo. Además contiene
especiales elementos subjetivos de lo
injusto o de la tipicidad.
A) EL dolo. Concepto
El dolo es el conocimiento y la voluntad
de la realización del tipo objetivo. Obrar
con dolo es saber lo que se hace y querer
hacerlo. Los elementos del dolo son el
conocimiento (elemento cognitivo) de los
elementos del tipo objetivo y la voluntad
(elemento volitivo) de realización.
a) El conocimiento de los elementos del
tipo objetivo: Para obrar con dolo, el
autor debe haber tenido conocimiento
de los elementos del tipo objetivo. Se
define al mismo tiempo que elementos
debe haber conocido el autor para
afirmar que su obrar fue doloso, ejemplo
en el delito de hurto el autor debe haber
tenido conocimiento que se apoderaba
de una cosa mueble ajena.
Para el dolo no se requiere el
conocimiento de la antijuricidad de la
acción (de la realización del tipo) y
tampoco de la punibilidad del hecho.
¿Qué características debe tener el
conocimiento de los elementos del tipo
objetivo?
Debe ser actual: debe darse en el
momento en que el autor ejecuta la
acción, si el autor tuvo un conocimiento
antes de realizar la acción y luego olvidó
no es suficiente a estos fines, tampoco lo
es el que puede tener con posterioridad
a la realización de la acción.
Debe extenderse a las circunstancias
agravantes y atenuantes.
No todos los elementos del tipo deben
ser conocidos con la misma intensidad, ni
de la misma manera: Los elementos
descriptivos se conocen por medio de los
sentidos, pero los elementos normativos
requieren una valoración. Algunos
elementos normativos pueden ser
entendidos de una forma técnico-jurídica
o profana.
b) La voluntad de realización (las
especies del dolo): En el dolo el autor
debe haber tenido conocimiento de los
elementos del tipo objetivo y haber
tenido la voluntad de realizar el
comportamiento prohibido por la norma.
Siendo la meta de su voluntad, el haber
querido realizar el tipo: por ejemplo el
autor quiere la muerte de B y dirige su
acción a producirla, es decir, quiere
matar a B y lo mata. El dolo directo se
presenta cuando la meta del autor es la
realización del tipo.
Se admitirá el dolo cuando la realización
del tipo no ha sido la meta perseguida
por autor, pero a éste se le ha
representado necesaria o como posible.
El autor se representa la realización del
tipo como necesaria se llama dolo
indirecto o directo de segundo grado, por
ejemplo el que quiere matar a otro
poniendo una bomba en el automóvil y
se representa como necesaria la muerte
de su acompañante, que no desea matar,
se produce la explosión y muere ambos,
habrá dolo directo respecto a quien
quería matar y dolo indirecto a quien no
quería matar.
Si el autor no se representa la realización
más que como posible, la realización
dolosa del tipo dependerá de su actitud
frente a la eventual realización del tipo.
Teoría del asentimiento: el autor aprueba
interiormente la eventual realización del
tipo, o haberse dicho: "obro porque
apruebo el eventual resultado de mi
acción".
Teoría de la probabilidad: Afirma la
existencia de dolo eventual cuando el
autor se ha representado la eventual
realización del tipo no sólo como posible
sino como probable.
En la actualidad tiende a imponerse el
punto de vista que estima que deberá
apreciarse dolo eventual si el autor ha
tomado seriamente en cuenta la
posibilidad de la lesión del bien jurídico y
se conforma con ella, y es cuando el
autor haya obrado sin confiar en que la
realización del tipo no tendría lugar y no
haya hecho nada para evitarla.
Culpa consciente: Consiste en que el
autor se ha representado como posible la
realización del tipo y haya obrado en la
creencia que ésta no tendría lugar.
B) Los especiales elementos subjetivos
de la autoría
Elementos subjetivos de lo injusto o del
tipo.
Su concurrencia depende del que ha
realizado la acción típica en forma dolosa
sea además autor, ejemplo: el que se
apodera de una cosa mueble ajena para
otro, tiene además ánimo de lucro,
realiza la acción de hurto dolosamente,
pero no es autor porque carece de ánimo
de lucro, el que si lo tiene es autor
(mediato) de hurto.
Los especiales elementos de la autoría se
dan junto el dolo en los tipos penales que
requieren que además de la voluntad por
parte del autor de la realización del tipo,
haya perseguido con ella una finalidad
ulterior, ejemplo en el delito de rapto, es
preciso que el autor haya querido la
realización del tipo con miras
deshonestas.
Existe una diferencia entre estos
elementos y dolo: la voluntad del autor
en realizar el tipo (dolo) y la finalidad
ulterior del autor transciende la
consumación del delito y se dirige a un
fin que jurídicamente no se aprueba.
C) Los especiales elementos del ánimo
Se trata de la actitud que pone de
manifiesto el autor en la realización del
acto típico y que determina una especial
disvalor ético-social de la acción.
D) El error sobre los elementos del tipo
objetivo
Habrá conocimiento de los elementos del
tipo objetivo, siempre y cuando el autor
no haya obrado con erro o ignorancia
respecto de alguno de los elementos del
tipo objetivo. Si el autor tiene una falsa
representación de uno de esos
elementos (error) o directamente ignora
de su existencia faltará el elemento
cognitivo del dolo. Entonces
desaparecerá la voluntad de la
realización del tipo, como consecuencia
del error el autor no puede haber tenido
voluntad de realizar un hecho que no es
el típico según su conocimiento.
El error sobre los elementos del tipo
objetivo excluye el dolo, esto no significa
la exclusión también de la
responsabilidad penal. Si el autor ha
incurrido a un error de tipo por falta de
cuidado (obrando negligentemente), la
realización del tipo no será, dolosa, pero
será la realización de tipo culposa. El
autor será punible si el delito
correspondiente está amenazado con
pena para su realización culposa.
Error de tipo inevitable: Excluye el dolo y
toda responsabilidad.
Error de tipo evitable (por negligencia):
Deja subsistente la responsabilidad
culposa, si el delito es punible en la
forma culposa.
El error sobre los elementos del tipo
puede recaer sobre un elemento sin el
cual desaparece totalmente la tipicidad:
ejemplo el autor cree apoderarse de una
cosa de su propiedad o sobre
circunstancia agravante o atenuante el
autor no sabe que mata a su padre,
aunque quiere matar a otro y tiene dolo
de homicidio, pero no existen en contra
de él circunstancias agravante del
parentesco.
a) Error sobre el nexo causal: El autor se
representa la realización del suceso que
conducirá al resultado de su acción de
una manera que no coincide totalmente
con el curso seguido luego por la
realización, ejemplo una persona quiere
matar a B porque no sabe nadar, y en un
puente la arroja al rió pero sin embargo
la víctima muere al darse con la cabeza
en la madera del puente, el desarrollo del
hecho que el autor se representó y el que
tuvo lugar no coincide. La divergencia no
es esencial, y por lo tanto no hay razón
para excluir el dolo.
Si la divergencia es esencial es distinta la
cuestión, ejemplo: una persona abofetea
a otra y esa persona para evitarlo se echa
al suelo bruscamente hacía atrás pierde
el equilibrio y cae por una ventana y se
muere. El autor se represento una lesión
leve, que resulto la muerte del otro. El
desarrollo del suceso es totalmente
diferente del que pensó el autor al obrar,
se debe admitir un erro sobre el nexo
causal.
Para establecer cuando la divergencia es
esencial o no, se recurre empleando el
criterio de la teoría de causalidad
adecuada, se comprueba si el desarrollo
del suceso se aparta de lo que la
experiencia general indica.
b) Error in persona: Es un error sobre la
identidad de una persona. Ejemplo: A
paga a B para que mate a C, pero B
confunde D con C y mata D, el error
sobre la identidad de la persona es
irrelevante ya que al tipo penal del
homicidio le importa matar a otro y B ha
querido eso. Si la identidad es
típicamente relevante, en el parricidio, la
ignorancia de identidad de la persona
excluirá la agravación o la atenuación.
c) Aberratio Ictus: Es más complicado,
por ejemplo: A quiere matar a B que está
sentado junto a C y por equivocación
apunta a C y lo mata, quien además no
quería matar. En la teoría existen dos
soluciones, unos creen que esto no se
diferencia con el error in persona y se
estima que debe tratarse de un
homicidio doloso consumado. En lo
contrario se piensa que el autor no logro
consumar el hecho que quería y que solo
puede haber tentativa de homicidio y
que además mató a C sin quererlo, con
falta de cuidado entonces constituiría un
homicidio culposo, y que ambos hechos
concurren idealmente, la primera
afirmación es la correcta.
d) Dolus generalis: Ejemplo, A quiere
matar a B con un bastón, luego de
propinarle golpes en todo el cuerpo cree
haberlo matado, y luego para ocultar el
cadáver lo arroja a un río. Al descubrirse
el cuerpo, se comprobó que B se murió
ahogado y no por la golpiza que le
propino A. En consecuencia cuando A
quiso matar no logró el resultado,
cuando creyó que no mataba (pensaba
que arrojó al pozo a un cadáver) produjo
el resultado de su muerte. Existen dos
posiciones, la primera señala que debe
admitirse dos acciones diferentes,
tentativa de homicidio, y homicidio
culposo (en concurso real). Para la otra
opinión se trata de un único hecho en
que debe admitirse un dolo general de
matar y que se concretó en la obtención
del resultado. La primera postura es la
correcta y siempre y cuando la decisión
de realizar (homicidio culposo) del hecho
sea sobreviniente.
e) Error de tipo y conciencia de la
antijuricidad: El error sobre los
elementos del tipo objetivo excluyen al
dolo, conciencia de antijuricidad y
punibilidad. El que cree disparar un árbol
que en verdad es un hombre, obro sin
dolo de matar a otro y ha carecido de la
conciencia de realizar un hecho jurídico.
Antijuricidad (Justificación)
A) Concepto
El tipo debe ser ilícito y además no debe
estar especialmente autorizada, que se
antijurídica. La cuestión de ésta es sabe si
la realización del tipo está o no amparada
por una causal de justificación.
Es preferible hablar de justificación, el
que ha obrado lesionando una norma, no
es contra del ordenamiento jurídico, ha
realizado una acción típica, pero
adecuada a derecho (justificación).
La conducta típica representa un indicio
de antijuricidad. Esta función indiciaria
tiene límites.
B) Límites del efecto indiciario de la
tipicidad
Hay situaciones en las que la subsunción
de una acción formalmente bajo un tipo
penal no es todavía indiciaria de su
antijuricidad.
1. Adecuación social: Es posible afirmar
que un hecho socialmente adecuado no
es típico aunque formalmente sea
adecuado a una descripción típica.
Fundamentándose de que el hecho de un
comportamiento típico debe ser el que
quede fuera del orden social. La tipicidad
no es solo formal sino además tiene un
contenido que es la contrariedad al
orden social.
Ejemplo: El marido sabiendo que su
mujer corría peligro de muerte si
quedaba embarazada, tiene relaciones
sexuales con ella para que muera, se
sostiene que en este caso no habría
homicidio, este hecho sería socialmente
adecuado.
Algunos autores sostienen que la
adecuación social es una causa de
justificación o que todos los casos de
justificación importan adecuación social,
quedando despejado el camino para la
teoría de los elementos negativos del
tipo.
La opinión dominante estima que la
adecuación social proporciona una regla
interpretativa de los tipos penales que
permite excluir de la tipicidad,
comportamientos que carecen del
contenido requerido por la antijuricidad,
aunque tengan la forma de
comportamientos típicos.
El error sobre la adecuación social, no es
un error de tipo, sino es un error de
prohibición según las reglas.
2. Tipos abiertos: Es el problema inverso.
La antijuricidad deberá comprobarse
mediante un juicio que no solo consista
en la mera comprobación de que no
concurren causas de justificación.

Los tipos abiertos serán aquellos que no
describen suficientemente la conducta
prohibida y deben ser complementado
para su aplicación el juez.
Ejemplo: Delitos de amenazas. Amenazar
a alguien para que haga algo no es
todavía un comportamiento que caiga
fuera del orden social. Existen hecho que
importen una amenaza y que se adecuan
a los establecidos por el tipo penal del
dicho delito. Por ejemplo el amigo que
amenazas a sus compañeros de no
concurrir a una partida de naipes si no
comienzan una hora m{as tarde de lo
determinado. Este caso no podrá
considerarse como típico. El tipo de
amenaza requiere que se lo circunscriba
a los casos que tienen el contenido
necesario para ser penalmente relevante.
Se debe agregar un elemento no-escrito:
la reprochabilidad de la amenaza con
relación al fin perseguido, ejemplo: el
que quiere retrasar la partida amenace
con poner un bomba.
Otros ejemplos de tipos abiertos son los
delitos impropios de omisión y los delitos
culposos. Tienen compatibilidad con el
principio de legalidad, pero sobre este
punto existe una discusión. Las
interpretaciones restrictivas de los tipos
penales no ofrecen dificultades. Si los
presenta los delitos impropios de
omisión.
Algunos autores consideran que la
categoría de los tipos abiertos es
innecesaria, todos los tipos penales son
el producto de la interpretación de los
textos legales y una vez interpretado un
texto al tipo penal es siempre cerrado, ya
que contienen todos los elementos
necesarios para indicar la antijuricidad.
C) Las causas de justificación (en
general)
Existen mandatos y prohibiciones al igual
que existen autorizaciones o permisos,
que constituyen la base de las causas de
justificación. Siendo proposiciones que
son independientes de las normas. Las
normas orden comportarse de un forma
(omitiendo lo prohibido o haciendo lo
mandado), las autorizaciones o permisos
que fundamentan las causas de
justificación neutralizan la prohibición o
el mandato de acción en ciertas
circunstancias.
Las circunstancias en la que opera una
autorización o permiso podrían
expresarse en un tipo de la justificación.
La comprobación de lo ilícito requiere en
la práctica dos operaciones de
subsunción: ilícita es la acción que se
subsume bajo el tipo de lo ilícito (lesiona
una norma) y no se subsume bajo el tipo
de una causa de justificación.
Hay diversas disposiciones que específica
cuando un comportamiento típico no
debe sancionarse con una pena, sin
embargo no todas esas circunstancias
tienen el mismo carácter, existen alguna
que dejan la acción impune porque
excluyen lo ilícito, otros provocan la
impunidad porque eliminan la
culpabilidad (error de prohibición) otro
caso es porque determinan directamente
una renuncia a la pena (desistimiento en
la tentativa).
El catálogo de causas de justificación es
un catálogo abierto. Es posible siempre
encontrar nuevas causas de justificación,
además no solo se encuentran en el
código penal, sino además en todo el
ordenamiento jurídico.
La manera de distinguir las causas de
justificación de otras que también
excluyen la pena, pero no lo ilícito, es
recurriendo a los principios de la
justificación. Principios que son pre-
legales, deducidos de una determinada
concepción de la justificación que no se
deduce por ley, es necesaria para
interpretarla.
Existen dos teorías al respecto: teoría
monista, pretende reducir todos los
casos de justificación en un único
principio, la teoría pluralista, admite
varios principios. Esta última es por regla
general dominantemente aceptada y
hace referencia al principio de interés
preponderante, apoya el carácter
justificante del estado de necesidad y la
defensa legítima y la ausencia de interés
(que determina el efecto justificante del
consentimiento).
Los caracteres generales de justificación:
a) Provienen todas del ordenamiento
jurídico. Una parte considerable de
autorizaciones para actuar proviene del
derecho civil y administrativo.
b) Contienen una autorización o permiso
para la realización de la acción típica.
c) Sus efectos no sólo alcanzan al autor,
sino también a los demás participes
(cómplices).
d) Excluye tanto la responsabilidad penal,
como civil, administrativa.
e) La creación intencional de la situación
en la que procede el amparo de una
causa de justificación no da a lugar a
justificación.
f) Sólo obra justificadamente el que tiene
conocimiento de las circunstancias que
fundamentan la justificación (elementos
subjetivo de la justificación).
El tipo de la justificación (delitos dolosos)
no sólo requiere la concurrencia de
ciertos elementos objetivos (ejemplo en
la defensa legítima, la agresión ilegítima,
falta de provocación y la necesidad de la
acción), también de un elemento
subjetivo de la justificación, que es el
conocimiento de los elementos objetivos.
Existen casos en que concurrieron todos
los elementos objetivos de la
justificación, pero su autor obró sin
conocerlas, no hubo elemento subjetivo.
Ejemplo: A mata a B al momento en que
éste va a matar a C, la vida de C depende
de la muerte de B, A ignora al realizar la
acción, que B en ese momento va a
matar a C.
Las soluciones más rigurosas se inclinan
por negar completamente la justificación
y aplicar la pena del delito consumado ya
que se habría dado íntegramente los
elementos del tipo de homicidio. Es
preciso reconocer que de los dos
disvalores que caracterizan a lo ilícito
(disvalor de la acción y disvalor del
resultado) solo se da el disvalor de la
acción. Se presenta una situación similar
a la de una tentativa, en la que está
íntegro el desvalor de la acción y falta el
disvalor de resultado y que no se produjo
por causas ajenas a la voluntad.
En el ejemplo, falta el disvalor del
resultado porque objetivamente B había
comenzado una agresión ilegítima sobre
C y la vida de éste solo podía salvarse
matando a B, el resultado ocurrido es
objetivamente considerado el querido
por el orden jurídico y no puede ser
disvalioso. Por el contrario, A al ignorar la
situación, ha querido matar a B y lo ha
matado, es decir el dolo del homicidio,
que da base al disvalor de la acción, está
íntegro.
D) Las causas de justificación en
particular
a) La defensa necesaria: o legítima
defensa, tiene su fundamento en la
máxima "el derecho no necesita ceder
ante lo ilícito". No otorga solo derecho a
defensa sino también de ratificar el
orden jurídico, procediendo el agredido
de una manera equivalente a como lo
habría hecho el Estado en defensa de los
bienes jurídicos agredidos.
a.a) La agresión: Debe partir de un ser
humano. La agresión de un animal puede
generar una situación de estado de
necesidad, pero no legítima defensa. No
es necesario que la agresión sea violenta,
puede ser activa, u omisiva, puede ser
intencional o negligente.
Se apreciará existencia de agresión
cuando el agresor sea un incapaz de
culpabilidad (inimputable). En estos casos
no se admite un derecho de defensa
pleno. Carece de sentido la ratificación
del orden jurídico, el agredido deberá
intentar seriamente, eludir la agresión en
contra de un inimputable, antes de hacer
uso del derecho de defensa.
Cualquier bien jurídico puede ser objeto
de una agresión. No se admite la defensa
frente a la agresión a la patria, o a la
esencia de la nacionalidad, casos que
están excluidos de las disposiciones de la
legítima defensa.
b.b) La actualidad de la agresión: La
agresión debe ser actual o inminente,
terminada la agresión cesa el derecho a
defensa. La inminencia importa una
indudable cercanía (inmediatez) con el
comienzo de la agresión.
c.c.) La antijuricidad de la agresión: Es
antijurídica si es contraria a derecho. No
se requiere que sea típica ni tampoco
que constituya un delito. La contrariedad
al derecho se define desde dos puntos de
vista diferente: se piensa que la agresión
es antijurídica cuando el agredido no está
obligado a tolerarla, por otra parte se
define como una acción no-autorizada. El
último punto de vista es más restrictivo.
d.d) La necesidad de la defensa: La
defensa debe ser necesaria, no necesita
ser proporcional al daño causado con ella
al agresor, respecto del daño que la
agresión habría causado si hubiere sido
concretada.
Ejemplo: una mujer puede repeler un
intento de violación con la muerte del
agresor, sino tiene otra forma de evitar el
hecho con menores daños. Es el sentido
que debe entenderse la expresión
racional contenida.
El agredido no está obligado a huir, sólo
si la agresión provenga de un
inimputable, se estaría obligado a tomar
otras medidas y evitar así la agresión.
e.e) Falta de provocación suficiente: Cabe
preguntarse, que es provocar
suficientemente, no debe ser aquélla que
justifique el acto del agresor, ya que este
requisito solo significaría que no hay
legítima defensa contra hechos
justificados. Suficiente es la provocación
cuando constituye un estímulo tan
poderoso que el provocado reacciona en
un estado de incapacidad de
culpabilidad.
f.f) Los límites de la defensa necesaria: En
primer lugar no se admite un derecho de
defensa cuando la desproporción entre la
lesión que causa y la que habría causado
la agresión es desproporcionalmente
exagerada, ejemplo la defensa de la
propiedad de una cosa de poco valor no
autoriza a producir lesiones graves al
agresor como la pérdida de la mano.
En segundo lugar no se admite un
derecho de defensa cuando entre el
agresor y el agredido existen estrechas
relaciones. El agredido deberá recurrir
siempre a medios que eviten la agresión
de una manera suave, aunque el medio
sea inseguro.
g.g) Defensa de terceros: La defensa
legítima, no es solo es personal o propia,
también se pueden defender a terceros.
h.h) Presunción de necesidad en el
rechazo de ciertas agresiones
b) El estado de necesidad: El fundamento
justificante del estado de necesidad, es el
interés preponderante que con la acción
se salva.
Hay dos estados de necesidad, una en la
que colisionan intereses jurídicos y en
que colisionan deberes jurídicos.
a.a) El estado de necesidad por colisión
de intereses.
1. Situación de necesidad: Que se
encuentra en la base del estado de
necesidad es una colisión de intereses
jurídicos, caracterizada por la inminencia
de la pérdida de uno de ellos y la
posibilidad de salvación del mayor valor
sacrificando el de menor valor.
Situación que sólo dara lugar a
justificación cuando no haya sido creada
por el titular del interés jurídico
amenazado.
2. La diferencia valorativa de los
intereses que colisionan: El interés que se
salva debe ser de mayor valor que el
interés que se sacrifica. Para determinar
la mayor jerarquía de los intereses en
juego es importante que la situación de
necesidad haya sido concebida como una
colisión de intereses.
Se debe tener en cuenta tres aspectos
para determinar la diferencia valorativa
desde el punto de vista de la teoría de los
intereses: a) debe partirse de la relación
jerárquica de los bienes jurídicos,
ejemplo la relación existente entre la
vida y la propiedad. b) debe considerarse
el merecimiento de protección del bien
jurídico de más jerarquía en la situación
social concreta, ejemplo la vida de las
personas después del nacimiento es de
mayor jerarquía que la vida humana en
germen. c) la diferencia de valor de los
intereses que colisionan debe ser
esencial.
3. La necesidad de la acción: La acción
por la que se sacrifica el interés de menor
jerarquía debe ser necesaria para la
supervivencia del interés que se salva, si
no es necesario no se puede admitir la
justificación.
4. El estado de necesidad sólo puede
invocarlo el que no esté obligado a portar
el peligro: por ejemplo, un medico que
ha aceptado el tratamiento de una
paciente no podría alegar peligro de
contagio para abandonarlo.
b.b) El estado de necesidad por colisión
de deberes.
Puede darse cuando una persona le
incumbe el cumplimiento de dos
deberes, que a la vez le imponen la
obligación de realizar comportamientos
que son excluyentes, ejemplo: como
testigo A tiene la obligación de declarar
lo que sabe, mientras que como medico
o abogado tienen también la obligación
de guardar el secreto.
En el estado de necesidad por colisión de
intereses la justificación depende de que
entre los intereses en conflicto haya uan
diferencia valorativa esenecial a favor del
interés que se salva, en el estado de
necesidad por colisión de deberes habrá
justificación ya cuando en una colisión de
deberes de igual jerarquía se cumpla con
uno de ellos incumpliendo el restante.
c) El consentimiento: Tiene relevancia
donde la lesión recae sobre un bien
jurídico sobre el cual el sujeto pasivo
tiene derecho de diposición, ejemplo
nadie tiene derecho a disponer sobre el
bien jurídico vida. Cuando se trata de
bienes jurídicos disponibles (ejemplo:
propiedad) la realización del tipo
requerirá siempre una lesión de
autodeterminación del sujeto pasivo o su
ámbito de dominio autónomo. Es donde
el consentimiento resulta relevante y
excluirá en todos los casos la tipicidad.
d) Autorizaciones especiales (el
cumplimiento de un deber, ejercido de un
derecho, profesión o cargo. El caso
especial de la obediencia jerárquica): Se
trata de dos categorías, cumplimiento de
un deber y ejercicio de un derecho. El
ejercicio de una profesión, de un cargo
sólo entran en consideración en la
medida en que tal ejercicio impone un
deber o acuerda un derecho especial, por
ejemplo el ejercicio de la profesión de
abogado impone el deber especial de
guardar el secreto profesional.
El cumplimiento de un deber entrará en
consideración como causa de
justificación sólo cuando colisione con
otro deber.
El ejercicio de un derecho ofrece algunas
particularidades respecto del
cumplimiento de un deber. Cuando el
ejercicio del derecho recae sobre bienes
jurídicos propios excluirá directamente la
tipicidad. Ejemplo: no realiza el tipo de
hurto el que se apodera de una cosa
propia, ni viola domicilio alguno el que
entra en su propia casa. Cuando el
ejercicio de un derecho recaiga sobre
bienes jurídicos ajenos estaremos ante
una cuestión referente a la justificación.
Una hipótesis especial del cumplimiento
del deber es la obediencia jerárquica, es
un caso específico de cumplimiento del
deber de obediencia (administración civil
o en instituciones militares). En un
Estado de Derecho, el deber de
obediencia a las órdenes de los
superiores está condicionado a que la
orden sea conforme a derecho. Su
cumplimiento será obligatorio si no
colisiona con un deber de mayor
jerarquía, por ejemplo si se colisiona con
el deber de cumplir la constitución.
Los casos de error del que cumple la
orden sobre la obligación de obedecer se
rigen por las reglas del error de
prohibición.
La atribuibilidad
Es una categoría intermedia entre lo
ilícito y la culpabilidad. Su finalidad
práctica es permitir establecer si tiene o
no sentido político-criminal indagar sobre
la responsabilidad individual del autor.
Su necesidad conceptual proviene de la
comprobación de que en los supuestos
de hecho relevantes para esta categoría,
las causas de inculpabilidad o de
exclusión de la culpabilidad, en verdad no
se excluye la culpabilidad (capacidad de
obrar de otra manera) ya que el autor
que obre en un estado de necesidad
disculpante, por ejemplo tiene siempre la
posibilidad de hacerlo de otra manera,
puede soportar sobre sí mismo o sobre
sus bienes jurídicos las consecuencias de
haber omitido la acción.
Las características de la exclusión de
culpabilidad, las hace conceptualmente
indiferentes a las llamadas excusas
absolutorias o causas personales de
exclusión de la punibilidad.
La atribuibilidad se establece
comprobando si el autor se encontraba
en alguna de las situaciones constitutivas
de causas de inculpabilidad. Si el autor de
lo ilícito se hallaba en alguno de esos
supuestos, el hecho ilícito no le será
atribuido.
Lo ilícito expresa la desaprobación del
orden jurídico, la categoría de la
atribuibilidad expresa la desaprobación
jurídico penal. Los comportamientos
típicos pero no atribuibles son contrarios
al oden jurídico, pero no merecen pena,
aún si el autor pudiese haberse
comportado de otra manera.
La consecuencias particulares de la no
atribución de un ilícito:
a) Excluyen la aplicación de una pena y
de una medida de seguridad para el
autor.
b) Pueden extenderse, a los partícipes.
A) Los casos de exclusión de la
atribuibilidad
a) El estado de necesidad por colisión de
intereses de igual jerarquía: El estado de
necesidad justificante se requiere que el
interés salvado sea esencialmente mayor
que el interés sacrificado, en el estado de
necesidad excluyente de la atribuibilidad
los intereses pueden ser de igual
jerarquía o no diferenciarse
esencialmente. Puede salvarse cualquier
bien jurídico.
b) La coacción o amenazas: Son
supuestos particulares del estado de
necesidad excluyente. La situación
coactiva es reflejo subjetivo que proviene
de una situación de necesidad, el autor
tiene que elegir entre sufrir un mal o
causarlo. Es problemático saber si esta
causa de exclusión de la atribuibilidad
debe intepretarse sólo sobre la base de la
situación subjetiva y sin tomar en cuenta
la situación objetiva.
Es preferible no eliminar el significado de
la situación objetiva, que es la realidad
de la causa del miedo, ya que se logra
una distribución más equitativa de los
riesgos de la vida común, se ponen a
cargo del que se asusta las tareas de
verificación de la realidad de la causa del
miedo antes de eximirlo de
responsabilidad por el hecho ilícito.
c) El exceso en el ejercicio de una causa
de justificación: Se excede cuando se
realiza una acción típica que no es
necesaria para la salvación del bien
jurídico. El exceso solo tiene relevancia
cuando el autor no sepa que se excede,
haya obrado con un error respecto de la
necesidad de la acción que realiza, al
contrario si el autor sabe que se excede
no habrá derecho a invocar esta
circunstancia.
Se rige por las reglas del error de
prohibición. Se distingue entre errores
evitables e inevitables.
B) El error sobre las circunstancias
objetivas de las causas que excluyen la
atribuibilidad
La suposición de la coacción, de la
colisión de intereses o las circunstancias
que son su fundamento no tiene por sí
mismo efecto excluyente de la
atribuibilidad.
Si el error sobre la existencia es evitable,
sólo cabrá atenuación de la pena, por el
contrario si es inevitable deberá excluirse
la pena.
C) La extensión de los efectos a los
partícipes
El efecto de las causas excluyentes de
atribuibilidad alcanzan a los partícipes,
salvo que la ley diga lo contrario, se da en
el caso de la exclusión de atribuibilidad
para partícipes extraños, no parientes, en
los delitos contra la propiedad.
D) Otros casos de causas que excluyen la
atribuibilidad
La culpabilidad
La responsabilidad penal, el tener que
responder ante el ordenamiento jurídico
requiere de culpabilidad, siendo la
culpabilidad jurídica no moral.
A) Concepto de culpabilidad
Es reprochabilidad jurídico-penal.
Culpable, es aquel, que puediendo, no se
ha motivado ni por el deber impuesto
por la normal, ni por la amenaza penal
dirigida contra la infracción a ella.
La culpabilidad es consecuencia de la
capacidad de motivarse por el derecho,
sea por el deber impuesto por la norma o
por la amenaza de la pena.
Los elementos que integran la capacidad,
en que se funda la culpabilidad:
a) la posibilidad de conocimiento de la
desaprobación jurídico-penal del acto.
b) la posibilidad de motivarse de acuerdo
con ese conocimiento.
Una persona es capaz de motivarse por el
derecho si pudo conocer la
desaprobación jurídico penal y además
pudo motivarse con ese conocimiento.
B) Culpabilidad personal y culpabilidad
por el hecho
La culpabilidad es ante todo personal, en
el sentido de que solo se és culpable de
las propias acciones.
Otra cuestión es la de saber si la
culpabilidad personal debe ser una
culpabilidad por la comisión de un hecho
o por la personalidad del autor.Se trata
de saber si los elementos de la
culpabilidad surgen únicamente del
hecho ilícito realizado o si la realización
de esta permite un juicio sobre toda la
vida anterior del autor, para juzgarlo por
lo que es y no por lo que hizo.
Se produce la polémica sobre el libre
albedrío o el determinismo. Quienes
niegan la libertad de voluntad, que los
clásicos reconocían como presupuesto de
la culpabilidad, piensan que carece de
sentido habla de la culpabilidad y que el
comportamiento humano responde a
una concepción determinista.
Entre ambos extremos, surgieron las
teorías de la culpabilidad por la
conducción de la vida (Mezger) o la
culpabilidad decisión de la vida
(Bockelmann). Teorías que son
rechazadas en la actualidad porque esa
decisión libre que fundamentaría la
culpabilidad no es demostrable en un
proceso penal.
La cuestión de la culpabilidad debe
tratarse independientemente de las
polémicas relativas a la libertad y el
determinismo.
C) Las teorías sobre la culpabilidad
Se discute si la culpabilidad debe seguir
la teoría psicológica o la teoría
normativa.
La teoría psicológica entendía la
culpabilidad como la relación psicológica
del autor con el hecho en su significación
objetiva. La capacidad de culpabilidad
resultaba un presupuesto de la
culpabilidad, mientras que el dolo y la
culpa eran especies de la culpabilidad.
La teoría normativa no considero la
relación psicológica como decisiva, sino a
la reprochabilidad del autor. La teoría
anterior no pudo superar la contradicción
que le significaba tener que excluir la
culpabilidad donde se daba dolo, ejemplo
casos de coacción, y afirmarla donde no
se daba relación psicológica alguna,
como en los casos de culpa inconsciente.
Para la teoría normativa, la
reprochabilidad, la culpabilidad dependía
de: a) que el autor hubiera sido capaz de
culpabilidad, b) que hubiera actuado
dolosa o culposamente, c) que el
comportamiento de acuerdo a derecho
hubiera sido exigible, que no hubiera
estado amparado por causa de
inculpabilidad.
Esta teoría no agoto la culpabilidad ni el
dolo y la culpa, el dolo de hecho pudo
desplazarse y de la infracción del deber
de cuidado al ámbito de lo ilícito.
D) Los elementos de la culpabilidad
a) La conciencia (potencial) de la
desaprobación jurídico-penal del acto: La
desaprobación jurídico penal es m{as
amplia que la antijuricidad material, ya
que incluye la punibilidad, que es la
amenaza penal en relación a un hecho.
El concimiento de la desaprobación
jurídico penal no debe ser actual, es
suficiente con que sea pontencial, es
decir, actualizable. El autor no debe
haber pensado en el momento en que
realiza el hurto en que es un hecho para
el que se amenaza una pena, sino que es
suficiente con que haya podido pensar,
actualizando en su conciencia el
conocimiento de la punibilidad.
No requiere que el autor tenga
conocimiento (potencial) de la gravedad
o de la especie de la amenaza. En la
práctica esto significa que no es
necesario que el autor haya tenido o
podido tener conocimiento de la especie
de la pena que amenaza al hecho, por
ejemplo saber si la pena es de prisión o
multa.
El conocimiento de la antijuricidad
material no es suficiente para el
conocimiento exigido por la culpabilidad,
pero es un indicio del conocimiento
potencial de la desaprobación jurídico
penal del acto.
b) Error sobre la desaprobación jurídico
penal: El fundamento sobre la relevancia
del error sobre esto, es el principio de
culpabilidad. Las opiniones más
generalizadas han limitado el principio de
culpabilidad simplemente a la exigencia
del conocimiento, de la antijuricidad.
El punto de vista es más amplio, no hay
culpabilidad jurídico penal, si el autor no
pudo conocer el reproche expresado por
la amenaza penal. El autor debe haber
podido conocer la punibilidad del hecho.
El error sobre la desaprobación jurídico
penal asume diversas formas:
a) ignorancia de la desaprobación jurídico
penal del hecho, el autor ignora que el
hecho está prohibido, o sabiéndolo
ignora que es punible.
b) suposición errónea de causa que
excluya la antijuricidad o la atribuibilidad
que el ordenamiento jurídico no
contiene.
c) suposición errónea de las
circunstancias que de haber concurrido
habrían determinado la exclusión de la
punibilidad, que son las eximentes
putativas.
Si el error es invencible eso excluye la
culpabilidad y con ella la resposnabilidad
penal. Si es caso contrario solo cabe la
posibilidad de atenuación de la pena.
Los requisitos de evitabilidad de erro:
a) Que el autor haya tenido razones para
pensar en la punibilidad de su
comportamiento.
b) Que el autor haya tenido a su
disposición medios adecuados para
alcanzar el conocimiento de la
punibilidad.
c) La capacidad de motivación en sentido
estricto (la imputabilidad o capacidad de
culpabilidad): Requiere que el autor haya
tenido que comprender la desaprobación
jurídica penal del hecho y haya podido
comportarse conforme a esa
comprensión.
La cuestión de la determinación de la
capacidad de motivación es
estrictamente jurídica.
Las definiciones legales de ésta, señalan
dos puntos, primero fijan presupuestos
biológicos ejemplo enfermedad mental,
que condicionan la exclusión de
capacidad, y en segundo lugar establecen
las consecuencias normativas, y que
deben producir los presupuestos
psicológicos (incapacidad de comprender
la desaporbación jurídico penal y de
dirigir el comportamiento de acuerdo a
su comprensión).
Las circunstancias que excluyen la
capacidad de motivación:
a.a) enfermedad mental: Se considera las
psicosis, endógenas (esquizofrenias,
manías depresivas) y exógenas (psicosis
provenientes de tumores) más la
psicopatía grave y las neurosis.
b.b) el desarrollo mental insuficiente:
Casos de insuficiente desarrollo de la
inteligencia, como las oligofrenias.
c.c) la grave perturbación de la
conciencia: Puede ser patológica o
fisiológica, como la ebriedad o las
intoxicaciones por drogas.
d) El momento de la capacidad de
motivación: Debe tenerla el autor en el
momento de ejecutar la acción típica. No
es irrelevante la manera en que el autor
llegó a una situación de falta de
capacidad de motivación. Si lo ha hecho
voluntariamente (ha perturbado
gravamente su conciencia mediante el
alchol, en un momento en el que ten{ia
capacidad de comprender y dirigir sus
acciones, se toman aplicables las reglas
de la actio libera in causa. El juicio sobre
la capacidad de motivación debe ser
hecho al momento en que el autor pone
la causa del estado posterior.

La actio libera in causa puede llevarse a

cabo dolosamente, cuando el autor se
pone en un estado de incapacidad para
cometer el delito (dolo directo) o cuando
se representa seriamente la posibilidad
de que ésta tenga lugar y se conforma
con ello (dolo eventual). Habrá culpa,
cuando el autor pudiendo o debiendo
prever en el estado de incapacidad
cometerá el delito, provoque la grave
perturbación de su conciencia.

e) Capacidad de motivación disminuida:

Tiene efecto atenuante de la pena.