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Ementa
Tributário. ICMS. Construtoras. Operação Interestadual. Diferencial de Alíquotas. Decreto-lei
406/68.
1. Fixou-se a orientação da Primeira Seção no sentido de que as empresas de construção civil
não estão sujeitas ao ICMS ao adquirir mercadorias em operações interestaduais.
2. Multifários precedentes. Súmula 83/STJ.
3. Recurso não conhecido
Acordão
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas: Decide a egrégia
Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso,
nos termos do voto do Senhor Ministro Relator, com as ressalvas do ponto de vista do Senhor
Ministro Humberto Gomes de Barros, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes
dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Votaram de acordo com o
Senhor Ministro Relator os Senhores Ministros José Delgado, Garcia Vieira e Humberto Gomes
de Barros. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Francisco Falcão. Presidiu o
julgamento o Senhor Ministro José Delgado.
Veja
•
○ STJ - RMS 9630 -MG (REVJMG 153/477), RMS 8334 -SE (LEXSTJ 134/80, RSTJ 133/160,
RJADCOAS 1/50), RESP 226685 -PR, RESP 224498 -MG, RMS 9630 -MG (REVJMG
153/477), AgRg no RESP 262059 -SP , ERESP 149946 -MS
Referências Legislativas
• LEG:FED DEL:000406 ANO:1968
• LEG:FED SUM:000083 (STJ)
Sucessivos
• RESP 175165 CE 1998/0038260-7 DECISÃO:08/05/2001
• DJ DATA:08/10/2001 PG:00164
Inteiro Teor
Processo:
28.9.2004
RELATÓRIO
Estado de Mato Grosso do Sul, na ação declaratória contra si proposta por Encalso Construções
Ltda., agrava da decisão que antecipou a tutela, determinando-lhe que não efetuasse lançamentos
fiscais e exigisse o pagamento de ICMS, inclusive o diferencial de alíquota interna, em relação às
operações de transferência de bens da matriz ou outras filiais da agravada para a filial sediada neste
Estado, bem como em relação à aquisição de insumos em outros Estados.
Sustenta não ser cabível a concessão de tutela antecipada nas ações declaratórias.
Afirma não estarem presentes os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil, já que não
estaria presente a prova inequívoca da verossimilhança da alegação, não estando igualmente
presente a referida verossimilhança, bem como o fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação.
Diz que a legislação do ISS estabeleceria que o fornecimento de mercadorias produzidas pelo
prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, sujeita-se ao ICMS.
VOTO
Inicialmente, não há dizer que não seria cabível a antecipação da tutela nas ações declaratórias.
Nada há de incomum em antecipar a tutela nessas ações como em outras. Simplesmente se
antecipam os efeitos da sentença. Agora, se estão presentes os requisitos para se antecipar a tutela,
isso será a seguir analisado.
Pois bem! Resta saber se estão presentes os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil.
Logo, resta saber se tais operações, ao menos num juízo prévio, próprio desta fase, são fatos
geradores do ICMS -discussão travada nos autos.
Nesse aspecto, tenho que agiu com acerto o Juízo de primeira instância ao ponderar que, a princípio,
as mercadorias adquiridas pelas empresas de construção civil, a serem utilizadas nas obras por elas
construídas, não estão sujeitas ao pagamento do diferencial de alíquota do ICMS, sujeitando tal
operação á tributação exclusiva do ISS.
Reitero o entendimento do STJ colacionado por aquele Julgador às f. 222-223 (TJMS), in verbis :
De outro norte, é bem sabido que não constituem fato gerador do ICMS as transferências
de equipamentos, mercadorias e produtos entre a matriz e suas filiais situadas em outros
Estados, porquanto não ocorre a transferência da propriedade entre os estabelecimentos
do mesmo contribuinte, incidindo a Súmula 166 do STJ.
Já quanto ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ele advém da própria
exigência, em tese, indevida do tributo, o que atravancará as diversas obras realizadas pela
agravada, senão aumentado demasiadamente o seu custo, sendo certo que a possível repetição de
indébito não afasta o perigo de dano, ainda que possa minorá-lo.
Ademais, o agravante se prende ao fato de que a medida pode se tornar irreversível em decorrência
da decadência do direito de efetuar o lançamento tributário. Porém, possui o prazo de cinco anos
para lançar, sendo induvidoso que a ação terá o seu desfecho resolvido antes desse prazo,
considerando inclusive o seu atual estágio, sem contar que, pela regra do artigo 173, I, do CTN,
somente em 2005 é que se iniciará a contagem do prazo decadencial.
Aliás, não me afigura justo, ainda que exista entendimento contrário, permitir que o Estado continue
autuando a agravada, com as danosas e constrangedoras conseqüências daí resultantes, enquanto
tudo evidencia, ainda que numa análise superficial, a ilegalidade de seus atos.
Tudo ponderado, é até desnecessário tecer maiores comentários sobre as demais alegações do
agravante, pois cedem lugar ao aqui defendido. Inclusive, quanto aos diversos dispositivos
prequestionados à f. 22, não se pode cogitar de violação, salvo quanto à cláusula primeira do
Convênio ICMS 71/89, vulneração essa legítima perante o norte jurídico adotado.
DECISÃO
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Divoncir Schreiner Maran, Horácio
Vanderlei Nascimento Pithan e Tânia Garcia de Freitas Borges.
ym
28.9.2004
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Segunda Turma Cível do
Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas,
negar provimento. Decisão unânime.
Campo Grande, 28 de setembro de 2004.
A Apelação Cível foi interposta pela Construtora e Incorporadora Borella Ltda, contra o
Estado de Alagoas e visava a reforma integral da sentença proferida pelo juiz da 17ª Vara
Cível da Capital - Fazenda Pública Estadual. A empresa alega que, como atua no ramo da
construção civil, não participa da produção e comercialização dos produtos, definindo-se
como prestadora de serviço e contribuinte apenas do imposto municipal ISS - Imposto
Sobre Serviços de qualquer natureza.
O relator do processo, desembargador Alcides Gusmão da Silva, explicou em seu voto que
a contrutora tem por objetivo o exercício da atividade de construção civil, a realização de
incorporações imobiliárias e a compra e venda de imóveis por conta própria, não
realizando atos de comercialização ou repasse de mercadorias.
"A compra de materiais ou produtos, em outros Estados, para construção civil por partes
das construtoras, para serem usados na própria obra, como ocorre neste caso, não
configura circulação de mercadoria, mas tão somente aquisição de insumos e, por isso,
não há a ocorrência do fato gerador do ICMS", explicou o desembargador-relator.
De acordo com o advogado Cid de Castro Cardoso, do escritório Jairo e George Melo
Advogados Associados, que defende a Concreto Amorin, a empresa não poderia estar
sujeita ao recolhimento do ICMS, mas somente do ISS, pois os produtos adquiridos em
outras unidades da federação, segundo Cardoso, não se destinavam à transferência
mercantil. "Todos os produtos adquiridos são empregados para a execução das obras da
empresa", diz Cardoso. (LC)
Valor Econômico
Construtora é isenta de pagar diferença de
ICMS
de insumo
Extraído de: Consultor Jurídico - 30 de Novembro de 2010
A construtora alegou que a ausência do contrato social não corresponderia a uma falha na
produção de provas, mas sim a uma irregularidade processual, já que o contrato social ou
estatuto da pessoa jurídica deveria acompanhar a procuração dos seus advogados, e a
prova do legítimo mandato é necessária à constituição e ao desenvolvimento válido e
regular do processo.
Em mais um julgamento pelo rito da Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/2008), a
Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento de que as
empresas de construção civil, ao adquirirem em outros estados materiais a serem
empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao
recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo estado destinatário. O
processo foi relatado pelo ministro Luiz Fux.
O recurso julgado foi interposto pelo Estado de Alagoas contra acórdão do Tribunal de
Justiça estadual. A Fazenda alagoana sustentou que houve violação do artigo 4º, da Lei
Complementar nº 87/96, que submete as empresas à sistemática do diferencial de
alíquotas de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias e insumos
utilizados em obras de construção civil.
Citando vários precedentes, o relator reiterou que as empresas de construção civil, quando
adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são
contribuintes do ICMS. Daí a impossibilidade de cobrança de diferencial de alíquota de
ICMS das empresas de construção civil que adquirem mercadorias em estado diverso para
aplicação em obra própria.
Empresa construtora que adquira material em outro Estado destinado à utilização em suas
obras não deve pagar o diferencial do ICMS. Essa decisão está expressa em liminar
concedida pelo desembargador Caio Alencar em Mandado de Segurança impetrado pela
construtora Vecon Ltda contra esse tipo de cobrança por parte da secretaria de Tributação
do Estado. A construtora alega que está realizando obra de esgotamento sanitário no
município de Macaíba, necessitando para tanto adquirir materiais oriundos de outros
Estados e que o Fisco estadual lhe está cobrando o diferencial da alíquota de ICMS no
patamar de 3%. A empresa alega que os produtos são para uso direto na obra, o que não
configuraria o fato gerador do imposto que é a circulação da mercadoria. Diante disso, a
empresa requereu medida liminar para suspender a cobrança que considera abusiva.
O art. 34, do ADCT da Constituição Federal de 1988, em seu § 8º, disse que na omissão do legislador
complementar, os Estados poderiam, mediante convênio, viabilizar a instituição do ICMS,
estabelecendo normas gerais a respeito desse imposto. Em seu § 5º, todavia, recepcionou toda a
legislação anterior, não incompatível com o novo sistema constitucional tributário. Assim, aquela
atribuição de competência aos Estados, para suprirem a omissão do legislador complementar, há de
ser entendida em termos: só abrange o estritamente necessário à implantação do imposto sobre os
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, visto como no atinente à
circulação de mercadorias já existia legislação perfeitamente compatível com a nova Constituição.
Por isto mesmo temos sustentado a inconstitucionalidade do referido convênio, por não terem sido os
Estados autorizados a tratar, mediante tal instrumento, de matéria concernente ao imposto sobre
operações relativas à circulação de mercadorias.
O convênio em tela é inconstitucional também sob o aspecto material. As empresas de construção civil
não eram contribuintes do ICM, como não o são do ICMS. (conf. Schubert Machado in Informativo
Dinâmico IOB - out/89). A instituição deste ampliou o campo de incidência do imposto, que passou a
abranger algumas prestações de serviços, mas não modificou a tributação das operações de circulação
de mercadorias. Por isto é que o Professor IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, tratando do fato
gerador do ICMS, afirma que "... no concernente às operações relativas à circulação de
mercadorias não houve alteração no novo texto,..." (Sistema tributário na Constituição de 1988,
Saraiva, SP, 1989, pág.21O).
Deste modo, as operações típicas das empresas de construção civil permanecem sob mesmo regime
jurídico. Submetem-se única e exclusivamente à tributação municipal pelo ISS. Não são tais empresas
contribuintes do ICMS. E no que pertine ao tributo municipal, tem-se de ter em conta a lista de serviços
de que trata a Lei Complementar nº 56, de 15.12.87, onde são relacionados, no item 32, os serviços de
construção civil.
Certamente não nos estamos referindo às situações em que a empresa de construção civil é também
fabricante ou comerciante de materiais de construção.
Por outro lado, as empresas de construção civil não são "consumidor final" dos materiais que utilizam
em sua atividade fim. O rigor terminológico é aqui de notável importância, e impõe que se não esqueça
a distinção entre consumo e insumo.
Ocorre o consumo pela utilização de um bem para a satisfação de necessidade pessoal de alguém,
que neste caso recebe o nome de consumidor. Já o insumo, por seu turno, acontece quando da
utilização de um bem na produção de outros bens, ou na prestação de serviços. Tal utilização, que não
satisfaz diretamente nenhuma necessidade, não configura um consumo, mas um insumo desse bem.
A empresa de construção civil, salvo a situação excepcional antes referida, utiliza os bens que adquire
na prestação de serviços. Não pode, pois, ser considerada como consumidor. Muito menos consumidor
final, eis que o qualificativo final reforça a idéia de que se trata da última etapa na circulação econômica
do bem, deixando fora de dúvida o significado acima adotado.
É certo que uma empresa pode dedicar-se à construção civil e, simultaneamente, negociar com
materiais de construção, ou até mesmo fabricá-los. Este, porém, não é o caso aqui estudado. Cogita-
se, aqui, apenas dos casos em que a atividade de construção civil é a única desenvolvida pela
empresa. Nestes casos, as mercadorias (materiais de construção) adquiridas são destinadas,
exclusivamente, à prestação de serviços.
O valor das mercadorias empregadas em suas obras pelas construtoras integra, de forma direta, o
preço do serviço, embora não integre a base de cálculo do ISS, por força do estabelecido no art. 9º, §
2º, letra "a", do Decreto-lei nº 4O6/68, dispositivo que, mesmo não tendo tido sua redação
expressamente adaptada pela Lei Complementar nº 56/87, posto que se reporta aos itens 19 e 2O da
lista de serviços, há de ser interpretado como reportando-se aos itens 32, 33 e 34, da nova lista de
serviços, aprovada pela mencionada Lei Complementar.
O fato de que o valor das mercadorias, como afirmado acima, não integra a base de cálculo do ISS,
não quer dizer que possa tal valor ser alcançado pelo ICMS. A operação está legalmente tratada como
uma só, vale dizer, sujeita apenas a um tributo, que é o ISS. O § 1º, do art.8º, do Decreto-lei nº 4O6/68,
é expresso a esse respeito.
4. Invasão de competência.
A cobrança do ICMS feita às construtoras, mesmo limitada à diferença entre as alíquotas internas e
interestaduais, consiste em evidente invasão de competência dos Estados sobre os Municípios. Não se
pode admitir a interpretação de um dispositivo constitucional que leve a insuperável conflito com outro
dispositivo da própria Constituição. A melhor interpretação é, induvidosamente, aquela que os
harmoniza. A Constituição confere aos Municípios a competência para tributar os serviços de qualquer
natureza (inclusive os de construção civil). Logo, não se pode admitir a interpretação de outro
dispositivo da Constituição que implique invasão, pelos Estados, dessa competência.
Além de configurar inadmissível invasão, pelos Estados, de competência tributária dos Municípios, a
exigência do questionado diferencial de alíquota representa verdadeira distorção no sistema do
imposto, que se fosse devido pelas empresas da construção civil teria de incidir sobre o valor
agregado, posto que se estas fossem contribuintes, suportariam o imposto nas saídas, creditando-se
do imposto relativo às entradas.
5. A jurisprudência
Os Tribunais de Justiça dos Estados adotaram posições divergentes sobre a questão. Em alguns
prevaleceu a tese das empresas construtoras, sendo repudiada a cobrança do diferencial de alíquota
do ICMS, sobre os materiais adquiridos para emprego na atividade de prestação de serviço de
construção civil. Assim decidiram os Tribunais do Mato Grosso, Pernambuco e Ceará (Pleno do TJ-MT
no MS nº 05-Capital, j.13.09.90; Pleno do TJ–PE no MS nº 2031-0/90-Recife, j.22.11.91 DJ Pe de
11.02.92, pág.05; e Pleno do TJ-CE no MS nº 2.751-Fortaleza, j.11.06.92). Em outros, saiu vitoriosa a
tese do fisco, admitida a cobrança daquele diferencial, conforme decidiram o Tribunal do Distrito
Federal e da Paraíba (Cons. Especial do TJ-DF no MS 2.857, DJU III de 27.04.94, pág.4.429 - Rep.IOB
de Jurisp. n.11/94 p.207).
O Superior Tribunal de Justiça, apreciou essa questão e tem decisões que apontam em sentidos
opostos.
A Primeira Turma do STJ, em Recurso Especial julgado em 25 de outubro de 1995, reforma decisão do
Tribunal da Paraíba, adotando a tese oposta, e ao nosso ver mais acertada, segundo a qual: "Não é
lícito aos Estados, modificar, através de convênios, o DL 406/66, para - em operações
interestaduais - submeter as empresas de construção civil ao tratamento previsto no Art. 155,
VII, a da Constituição Federal." (REsp 62.589-PB, DJU II de 27.11.95 - pág.40.850 - Rep. IOB de
Jurisp. 02/96 p.32). Do voto do eminente Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, destacamos:
"Isto significa: os serviços relacionados na Lista anexa ao DL 406/68 constituem fatos
geradores do ISS - não do ICM.
Os serviços das empreiteiras da construção civil estão previstos no Item 32 a Lista, assim:
O ICM incide, apenas, sobre o fornecimento de mercadorias fabricadas pelo construtor, fora do
local onde se executa a edificação.
Na hipótese destes autos, não se cuida em mercadoria fabricada pela construtora. Trata-se de
material adquirido de terceiros, para aplicação nas obras em edificação."
6. Crítica à jurisprudência do STJ.
Melhor é o entendimento da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por duas razões
especiais, a saber: Reafirma a impossibilidade de um convênio firmado entre os Secretários de
Fazenda dos Estados o que está disposto em leis recepcionadas com o carater de Lei Complementar,
esclarecendo que a excepcional autorização constante do § 8º do art.34, do ADCT, não permite que os
convênios tratem de matéria outra, além daquela estritamente necessária à implementação da nova
abrangência do ICMS, qual seja, a prestação dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal
e de comunicação. E reconhece a condição das empresas de construção civil de não contribuintes do
ICMS, sendo que "Na hipótese do prestador de serviços adquirir mercadorias de terceiros para
emprego na obra, ficará ele SUJEITO APENAS AO ISS." (BERNARDO RIBEIRO DE MORAES,
Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços, São Paulo, RT, 1975, pág.250).
O entendimento adotado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça está a merecer reparos,
data vênia. Nenhum dos quatro argumentos, acima resumidos, pode prevalecer.
O § 8º, do art. 34, do ADCT da Constituição Federal de 1988, não autorizava a celebração do convênio
ICMS 71/89, como já foi neste estudo demonstrado.
A ressalva do nº 32, da lista de serviços apenas diz respeito aos materiais produzidos pela empresa
construtora fora do local da obra. Não aos que ela adquire para emprego na construção. Naqueles
justifica-se a cobrança do ICMS para evitar que empresas de construção civil viessem a funcionar
como verdadeiras indústrias de materiais de construção, os mais diversos, como cimento, ferragens, e
tantos outros, com significativa evasão do imposto.
A empresa dedicada à construção civil, que não é indústria de materiais de construção, é prestadora de
serviços. Por isto é contribuinte do ISS. Não do ICMS. A construtora estar inscrita, por exigência das
leis estaduais, no Cadastro de Contribuintes desse imposto é de todo irrelevante. Não é a inscrição que
faz da empresa contribuinte. O fato de ser a empresa contribuinte é que torna obrigatória sua inscrição
naquele cadastro.
Mais frágil é ainda o argumento fundado em situação peculiar do Distrito Federal. Com ele vem o STJ
confirmando decisões do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que afirma inocorrer invasão, pelo
Estado, de competência do Município, porque "no caso do DF sua competência abrange a
legislação sobre a matéria tributária estadual e municipal, uma vez que o DF é ao mesmo tempo
juridicamente Estado e Município".
A condição singular do Distrito Federal na composição da Federação Brasileira, não lhe confere o
direito de fazer incidir o ICMS sobre as operações sujeitas unicamente à incidência do ISS,
contrariando dispositivos expressos da Lei Complementar que disciplina essa questão a nível nacional
(DL-406).
Além disto, se pudesse o Distrito Federal cobrar o imposto, no caso, exercitando a competência
municipal, teria de cobrar ISS, e não ICMS, impostos cujas sistemáticas de apuração são inteiramente
distintas. Não está o ISS sujeito ao princípio da não cumulatividade, e não tem, por isso, alíquotas
diferenciadas entre as operações internas e interestaduais, sendo descabido falar-se em diferencial de
alíquota nestas operações.
Finalmente, mesmo que se admitisse tal anomalia, aquele fundamento seria aplicável apenas nos
casos oriundos do Distrito Federal.
Referida Lei Complementar, que poderia ter alterado o tratamento dessa matéria, a nosso ver
confirmou o disciplinamento da Lei Complementar anterior, na medida que determina a não incidência
do ICMS sobre as operações com os materiais de construção, quando utilizados na prestação do
serviço de construção civil.
8. Considerações finais.
Considerando-se, por fim, que se trata de uma questão constitucional, a decisão definitiva do STJ,
certamente comportará o apelo extremo para a Corte Maior, a quem cabe dar a última palavra em torno
da interpretação da norma do art.155, § 2º, inciso VII, alínea "a", e inciso VIII da Constituição Federal.
Nota CPC:
Recurso Especial n. 595.773 - Mato Grosso
1. É assente na Corte que "as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS,
salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da
sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem
mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil
como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas)
que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão
de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo,
materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual'
(José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? in RDT 69, pg. 253,
Malheiros)" (ERESP 149946/MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000).
CONSTRUÇÃO CIVIL
STJ define recolhimento de alíquota de ICMS
Empresas de construção civil, ao adquirirem em outros estados materiais a serem
empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao
recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo estado destinatário.
Esse foi um dos entendimentos pacificados em mais um julgamento pelo rito da Lei
dos Recursos Repetitivos da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.
Citando vários precedentes, o relator do recurso, ministro Luiz Fux, explicou que as
empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao
desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Daí a
impossibilidade de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS das empresas de
construção civil que adquirem mercadorias em Estado diverso para aplicação em
obra própria.
Segundo o ministro, há de se qualificar a construção civil como atividade de
pertinência exclusiva a serviços sujeita à incidência de ISS. Assim, quaisquer bens
necessários a essa atividade, como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais
e peças, não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual.
O recurso julgado foi apresentado pelo Estado de Alagoas contra acórdão do
Tribunal de Justiça alagoano. A Fazenda sustentou que houve violação do artigo 4º,
da Lei Complementar 87/96, que submete as empresas à sistemática do diferencial
de alíquotas de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias e
insumos utilizados em obras de construção civil.
Para o Tribunal de Justiça, as construtoras que adquirem material em estado
instituidor de alíquota de ICMS mais favorável, ao utilizarem essas mercadorias
como insumos em suas obras, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota de ICMS
do estado destinatário, uma vez que essas construtoras são, de regra, contribuintes
do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISQN), de competência dos
municípios. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
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A Receita Federal entende que a não-cumulatividade consistiria em mera técnica de
abatimento modulável a critério do legislador ordinário e que o conceito de insumos
passíveis de gerar créditos dentro dessa nova sistemática de recolhimento da
Contribuição ao PIS e da COFINS seria similar ao do IPI.
I – Notas Introdutórias
Nos últimos anos verificou-se a manifestação da ânsia arrecadatória do governo
federal a partir do manejo das Contribuições Sociais, que ganharam maior relevância
em função de não se vincularem à regra da repartição das receitas tributárias. Assim é
que o aumento da arrecadação devido à incidência dessa espécie tributária não atraiu a
necessidade de divisão com os demais entes da federação brasileira. A onerosa
contrapartida não se fez presente ao erário federal, ainda que em detrimento dos Estados
e dos Municípios.
Nesse cenário é que adveio a majoração de alíquotas da Contribuição ao PIS e da
COFINS, perpetrado por medidas provisórias posteriormente convertidas nas Leis n.º
10.637/02 e 10.833/03, cujo intuito consistiu – como não poderia deixar de ser em terras
tupiniquins – no aumento da carga tributária e consequente elevação da arrecadação
federal. Ao argumento de que se tratava, na verdade, de uma adequação do arquétipo
normativo das exações em comento às necessidades do setor empresarial, foi vinculado
ao aumento de alíquotas a sistemática da não-cumulatividade, fazendo crer ao mais
ingênuo contribuinte que a carga tributária manter-se-ia estável.
A modificação no arquétipo normativo da Contribuição ao PIS e da COFINS, no
entanto, gerou divergências em relação à sua aplicação na prática, motivando a edição
de inúmeras normas infralegais pela Receita Federal do Brasil com o objetivo de dirimi-
las, invariavelmente restringindo a eficácia da sistemática da não-cumulatividade
aplicada ao recolhimento das aludidas exações. Assim é que se consignou
posicionamento no sentido de que consistiria em mera técnica de abatimento modulável
a critério do legislador ordinário e de que o conceito de insumos passíveis de gerar
créditos dentro dessa nova sistemática de recolhimento da Contribuição ao PIS e da
COFINS seria similar ao do Imposto sobre Produtos Industrializados.
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prestações de serviços. Inconstitucionalidade da LC 116/2003
O posicionamento fazendário já era até esperado, na medida em que se trata do
maior interessado no aumento da arrecadação promovido pela majoração de alíquotas
da Contribuição ao PIS e da COFINS, que certamente torna-se mais significante caso
seja limitado o amplo direito creditório dos contribuintes. O intrigante é que se verifica
a validação, especialmente pelos Tribunais Regionais Federais, dado que a questão
ainda não foi apreciada pelas Cortes Superiores, da interpretação dada pela Receita
Federal do Brasil.
O presente trabalho objetiva, portanto, contrapor os argumentos adotados pela
segunda instância de julgamento para validar as restrições impostas a não-cumulativa da
Contribuição ao PIS e da COFINS ao consistente entendimento doutrinário formado em
torno do tema, de forma a revelar as inconsistências presentes no posicionamento
jurisprudencial até o momento dominante e auxiliar a condução da problemática perante
as Cortes Superiores.