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AÇÃO ORDINÁRIA
DOS FATOS
O Sindicato Rural de Passo Fundo, RS, ingressa com
Ação Ordinária em razão da Fazenda Nacional, na condição de
substituto processual dos empregadores rurais da base territorial
do Sindicato de Passo Fundo, demandando ao Poder Judiciário
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Federal que declare incidenter tantum a inconstitucionalidade da
contribuição social incidente sobre o resultado da comercialização
dos produtos rurais, prevista no art. 25, incisos I e II, da Lei nº
8.212/91, com última redação dada pela Lei nº 10.256/01, nos
termos da fundamentação, determinando imediatamente (através
de liminar) a inexigibilidade do recolhimento da referida exação
tributária aos sujeitos passivos para os quais o tributo é
inconstitucional.
DO DIREITO
I – QUESTÕES PRELIMINARES
O mérito da questão se concentra nos fundamentos
pelos quais o STF reconheceu a inconstitucionalidade do art. 1º da
Lei nº 8.540/92 no julgamento do RE 363.852-1, em 03/02/2010.
Tais razões informam o direito dos substituídos.
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inclusive, atribuiu, nesse sentido, um direito-dever aos sindicatos,
conforme dicção do art. 8º, inciso III:
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ativa, nesses casos, se opera em regime de substituição
processual, visando a obter sentença condenatória de caráter
genérico, nos moldes da prevista no art. 95 da Lei n. 8078/90,
sem qualquer juízo a respeito da situação particular dos
substituídos, dispensando, nesses limites, a autorização
individual dos substituídos. (...) 6. Recurso especial a que se nega
provimento. (REsp 487.202. STJ. Ministro Teori Albino Zavascki.
24.05.2004)
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improvido. (AgRg no Ag 934400/RS. STJ. 18.03.2008. Relator
Ministro Jorge Mussi.)
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É que a pretensão coletiva da demanda é,
precipuamente, resguardar os direitos dos filiados, através de um
provimento judicial liminar de suspensão da cobrança do tributo
para a categoria inteira, bem como a condenação genérica à
repetição do indébito que fixe o prazo prescricional para todo
aquele que desejar executar individualmente a sentença coletiva,
após seu trânsito em julgado.
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PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONVERSÃO EM
ORDINÁRIA. LEGITIMAÇÃO DO SINDICATO. TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA 1. O fundamento da ação é o
artigo 8º, III, da CF/88, que, ao atribuir aos sindicatos o direito-dever
de postular judicialmente em prol de suas respectivas categorias,
também lhes atribui a possibilidade de lançar mão de ações
coletivas aptas a defesa desses direitos. 2. O § único do art. 1º da Lei
n° 7.347/85, introduzido originariamente, pela Medida Provisória n°
1.984-18, de 1º/06/2000 e, atualmente veiculado pela MP 2.180-35,
de 27.08.2001, veda a utilização da ação civil pública para versar
pretensões de natureza tributária. 3. Tendo em vista o princípio da
instrumentalidade das formas, inserto no artigo 250 do CPC,
converte-se a ação civil pública em ordinária. (AC
200271000532953. TRF4. Relator Desembargador Joel Ilan
Paciornik. 10.12.2008).
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Além disso, a safra 2010 está a alguns dias de ocorrer.
Nesse período há grande circulação de produtos rurais sobre os
quais incide o imposto execrado. Uma ordem genérica beneficiaria
a um sem número de integrantes da categoria, substituindo-se
assim a necessidade de apreciação de vários pedidos liminares
individuais.
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pagamento do tributo indevido, seja pela concorrência junto aos
responsáveis pela retenção do tributo. E, em última análise,
pretende-se que a atuação da categoria através de seu Sindicato
sinalize ao Poder Judiciário o anseio dos produtores rurais da
região da Produção Passo Fundense de não ser obrigada entregar
parte do valor de sua sofrida produção aos cofres do Fisco por
determinação de lei abusiva, que excedeu as balizas da legalidade.
II - DO MÉRITO
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(2) EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO FUNRURAL
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sua situação vulnerável, e que em sua grande maioria não tinha
renda para fazer sequer as contribuições individuais à
previdência, determinou que sua inclusão no sistema seria
automática, mas toda vez que estes segurados comercializassem
algum produto rural lhes seria cobrado percentual sobre o
resultado da comercialização. Pela lógica principiológica
inaugurada pela Constituição Federal da unificação do sistema e
da padronização das fontes de custeio, o FUNRURAL foi extinto.
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a contribuição social sobre a comercialização da produção rural. O
STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/92 na
ocasião do julgamento do RE 363.852-1, em 03/02/2010. Parte da
jurisprudência dos Tribunais vinha se posicionando no sentido de
que a Lei nº 8.540 havia trazido novamente ao sistema a
contribuição instituída pela Lei Complementar nº 11. Com a
decisão do STF, este entendimento foi vencido. A norma é
inconstitucional. O Tributo é inconstitucional para os
empregadores rurais.
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salários, deveria contribuir assim como o segurado especial,
conseguiu manter a dita exação no sistema. Conseguiu ainda
manter a cobrança do tributo para a pessoa jurídica, alterando,
também o art. 25 da Lei nº 8870/94. Contudo, o Governo deixou
de cobrar o tributo dos empregadores rurais pessoa jurídica,
passando, até mesmo, a restituir administrativamente, em forma
de créditos, os valores cobrados.
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Além disso, a CF88 digitou regras rígidas ao Sistema
Tributário Nacional, impondo várias limitações ao Poder de
Tributar. Tais normas não permitiam a continuidade da cobrança
de qualquer exação tributária que estivesse em dissonância com o
comando constitucional.
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Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade,
de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos
provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
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Os segurados especiais, por sua vez, não são
empregadores rurais. Poderiam estar enquadrados no inciso II do
art. 195, mas, por conta de situação peculiar de ter parcos
recursos financeiros, recebeu uma proteção constitucional
especial do Constituinte, conforme será visto a seguir.
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Agora, para que se possa compreender o porquê desta
forma de tributação exclusiva do segurado especial, é preciso se
voltar às razões do §8 do art. 195 da Constituição Federal.
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Mas não apenas isto. O segurado especial também
não tem condições financeiras de contribuir na forma do art. 195,
inciso II, para si e para toda sua família. E, para que não ficasse à
margem do sistema, sem direito aos benefícios da previdência
social, anotou a Constituição que a única forma pelo qual este
poderia participar do custeio, seria através do recolhimento de
percentual sobre o resultado toda vez que comercializasse seus
produtos rurais. E isto é o que foi feito.
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Federal, passa a demonstrar onde estão os vícios de ilegalidade e
de inconstitucionalidade da exação tributária em comento.
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Ocorre que para se instituir nova fonte de custeio para
a seguridade social se deve obedecer as balizas do art. 195, §4º e
art. 154, inciso I, da CF, segundo as quais somente através de Lei
Complementar se pode instituir um novo tributo. Portanto, no
caso concreto, a instituição da contribuição social e todas as suas
modificações legislativas posteriores foram operadas por lei
incompetente.
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de salários de seus empregados, os empregadores rurais pessoa
física tem que contribuir sobre o resultado da comercialização de
seus produtos rurais, o que acaba configurando uma situação
muito mais onerosa e desfavorável ao homem do campo.
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da produção agrícola restaurou a incidência sobre a folha de salário.
Isso importa em tratamento desigual ao produtor rural pessoa
física cuja situação jurídica se torna desvantajosa, tanto em
relação aos empregadores urbanos quanto às agroindústrias.
(Voto do Ministro Cezar Peluso, em plenário, no julgamento do RE
363.852-1, em 03/02/2010, gravado pela TVJUSTIÇA, disponível em
http://www.youtube.com/watch?v=Ni_bGu1N8G0, [03:45 a 11:33])
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Francisco de Assis e Silva, muitos produtores não chegam a ter 2%
de lucro em sua produção agrícola.
24
que se não pode admitir visto que excede os limites da função
regulamentar que lhe fora conferida pela lei.
23. Os arts. 241 a 244 da Instrução Normativa MSP/SRP n. 3, de 14
de julho de 2005, definem o fato gerador da contribuição: (...)
24. Em matéria tributária --- e dessa matéria cuida-se nestes autos ---
a legalidade prevalece em termos absolutos. Não há espaço, no que
concerne à obrigação tributária principal, para o exercício, pelo
Poder Executivo, de qualquer parcela de função regulamentar.
25. Nenhum dos preceitos da Lei n. 8.212/91 autoriza ou poderia
autorizar o Poder Executivo a determinar, por ato seu, no exercício
de função regulamentar, o fato gerador da contribuição social. O
Código Tributário Nacional estabelece, em seu art. 97, III e 114, que
somente a lei pode fixar o fato gerador de tributo.
26. Daí porque se torna impossível a exigência do tributo dos
empregadores rurais pessoas físicas e dos segurados especiais.
(Voto do Ministro Eros Grau no RE 363.852-1 STF em 30.11.2006.
Arquivo em anexo)
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32. Aqui a amplitude das expressões é ainda maior, uma vez que
“receita bruta” é espécie do gênero “resultado”, que por sua vez não
pode ser equiparado a “faturamento”.
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Como dito no voto do Ministro Eros Grau, a questão já
foi resolvida pela corte em casos análogos, em que ficou assentado
que o legislador quando quis que as duas contribuições sociais
incidissem sobre a mesma base de cálculo, ele mesmo estabeleceu
o modelo, assim como fez com a COFINS e o PIS. Portanto, se o
Constituinte assim quisesse teria registrado que o art. 195, inciso
I, alínea “b”, é a base de cálculo para a COFINS, o PIS e também
para o “FUNRURAL”. Mas não o fez, até porque o FUNRURAL foi
extinto em 1988.
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Por fim, é forçoso reconhecer que a norma em questão embora a
todo efeito não fosse suficiente para caracterizar, por si só, a sua
inconstitucionalidade, é contraproducente porque incentiva o
produtor rural a resignar-se a viver das rendas de mera subsistência.
É inegável que o produtor pessoa física sem empregados que
pretenda permanecer como tal ou não consiga expandir suas
atividades, se deve garantir um tratamento tributário diferenciado
condizente com sua realidade adversa. Daí a razão de ser do 195, 8.
Advirta-se, contudo, que se esse produtor, numa ambição mínima de
progresso econômico, contratar funcionário e gerar empregos, será
punido pela incidência mais gravosa, porque além de pagar sobre o
resultado da produção, instituída, como mostramos, sem apoio da
Constituição, contribuirá, também, sobre a folha de salários, em
exação de questionável constitucionalidade sobre o faturamento.
Cuida-se de genuína armadilha contra a produção e o emprego,
atingindo preceitos tão importantes quanto o valor social do
trabalho e o objetivo fundamental do desenvolvimento
nacional.” (Voto do Ministro Cezar Peluso, em plenário, no julgamento
do RE 363.852-1, em 03/02/2010, gravado pela TVJUSTIÇA, disponível
em http://www.youtube.com/watch?v=Ni_bGu1N8G0, [03:45 a 11:33])
Resumo.
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no art. 5º, inciso I, art. 150, inciso II, e art. 194, §único, inciso V,
todos da CF; (7.5) a cobrança de uma exação tributária que não
observa a proporcionalidade e a capacidade contributiva do
contribuinte, segundo o art. 5º, inciso LIV, e art. 145, §1°, ambos
CF, configurando-se, por vezes, numa situação de CONFISCO, ao
arrepio do princípio constitucional do não-confisco, forte art. 150,
inciso IV, da CF; (7.6) em desacordo com a legislação tributária
ordinária, já que desrespeitou o comando do art. 97, inciso III, e
art. 114, ambos do CTN, e definiu o Fato Gerador do tributo por
meio de regulamento do Poder Executivo, e não através de lei
(pelo menos até 20/06/2008); (7.7) um tributo que, em sua
interpretação, descumpre os limites impostos pelo art. 110 do
CTN; (7.8) um tributo que conflita com o valor social do trabalho,
presente no art. 1º, inciso IV, da CF, pois, como dito pelo Ministro
Cezar Peluso “cuida-se de genuína armadilha contra a produção e
o emprego”, que vai na contramão do princípio Constitucional do
Desenvolvimento Nacional, art. 3º, inciso II, da CF, já que, ao invés
de incentivar a produção rural, onera excessivamente e
desestimula o homem do campo.
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Face a isso, pleiteia-se, neste mesmo processo de
cognição, que o judiciário seja uniforme em seu provimento e, ao
declarar o direito, diga-o também quanto à pessoa jurídica.
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Declarados Inconstitucionais pelo Supremo. Mas, ao Editar a Lei
10.256, e revogar aquilo que já estava declarado inválido, o
Governo introduziu novamente o FUNRURAL, mexendo na
redação do Artigo 25, continuando a exigir de todos a
Contribuição para o FUNRURAL com base no valor da venda da
produção rural. Ignorou que o Supremo, ao Julgar a ADI 1103,
havia entendido que a Contribuição era Inconstitucional não por
ser dirigida à Pessoas Jurídicas (Interessados Processualmente na
ADI) mas, sim porque a exação feria os princípios e regras
constitucionais dantes mencionados. O Supremo não disse que o
FUNRURAL era inconstitucional para Pessoas Jurídicas. Declarou-o
Inconstitucional. (Acesso em 03/03/2010. Conteúdo do site
www.agricont.com.br/artigos/funrural.htm)
32
Portanto, o Judiciário deve se manifestar quanto à
cobrança direcionada aos empregadores rurais pessoa jurídica
apenas para abranger pró-forma toda a inconstitucionalidade do
tributo, já que, efetivamente, ela não é mais cobrada há tempos.
33
Assim, mesmo que uma Emenda Constitucional venha
a ser aprovada, autorizado a cobrança de um tributo, não é
possível aplicá-la a fatos geradores pretéritos.
34
03/02/2010, gravado pela TVJUSTIÇA, disponível em
www.youtube.com/ watch?v=Ni_bGu1N8G0, [28:17 a 29:05])
35
até o julgamento da lide valeu a lei e a partir de então valerá a
Constituição. Destacamos:
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A Ministra Carmem Lúcia enfatizou que a postura de
fazer o Estado pagar pelo erro cometido é pedagógica, não sendo
admissível a quem quer que seja afrontar a Constituição.
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O Ministro Marco Aurélio enfatiza, ainda, não ser
possível dizer que os contribuintes interessados não poderão
acionar o Poder Judiciário em busca de seus direitos. Aduz,
também, que a segurança jurídica não é dada pela modulação,
mas, sim, pela prescrição.
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I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou
maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da
natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente
ocorrido;
(16) DA PRESCRIÇÃO
39
prazo prescricional de 5 (cinco) anos, prevista no art. 168, inciso I,
do CTN, para determinar que a contagem do prazo se inicia na
data do pagamento indevido (art. 150, §1º, do CTN) e não na data
da homologação do lançamento (art. 150, §4º, do CTN).
40
1966-Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda
parte, da Lei Complementar nº 118/2005.
3 - O art. 3º da Lei Complementar nº 118 entrou em vigor em 9 de
junho de 2005, passando a ser aplicável somente a partir de então.
(ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA AC Nº
2004.72.05.003494-7/SC, julgada em 16.11.2006)
41
Na prática então, e considerando que esta ação é
ajuizada antes de 09 de junho de 2010, ou seja, antes de completar
os cinco anos de início da vigência da LC 118/05, todos os
pagamentos indevidos realizados pelos substituídos, com Fato
Gerador a partir de março do ano 2000, devem ser repetidos.
42
É como ocorre, por exemplo, quando uma grande
empresa é condenada por comercializar um produto defeituoso
no mercado nacional que vem a lesionar um sem número de
consumidores. O Juiz da Causa, ao julgar procedente a demanda,
não aponta o nome de cada pessoa lesionada, apenas determina
que a empresa indenize os substituídos processuais da ação
coletiva.
43
Civil: processo coletivo. 4.vol. 4ª Ed. Editor JusPodivm: Salvador,
2009. Pág. 374-375)
44
pelo Sindicato, aqui em regime de representação. 4. Não se pode
confundir "documento essencial à propositura da ação" com "ônus da
prova do fato constitutivo do direito". Ao autor cumpre provar os
fatos que dão sustento ao direito afirmado na petição inicial, mas isso
não significa dizer que deve fazê-lo mediante apresentação de prova
pré-constituída e já por ocasião do ajuizamento da demanda. Nada
impede que o faça na instrução processual e pelos meios de prova
regulares. 5. Em se tratando de ação coletiva para tutela de
direitos individuais homogêneos, que visa a uma sentença
condenatória genérica, a prova do fato constitutivo do direito
subjetivo individual deverá ser produzida por ocasião da ação
de cumprimento, oportunidade em que se fará o exame das
situações particulares dos substituídos, visando a identificar e
mensurar cada um dos direitos subjetivos genericamente
reconhecidos na sentença de procedência. 6. Recurso especial a
que se nega provimento. (REsp 487.202. STJ. Ministro Teori Albino
Zavascki. 24.05.2004)
45
É que, assim como está previsto no art. 6º, VIII, do
Código de Defesa do Consumidor, a possibilidade de inversão do
ônus da prova a fim de facilitar a defesa dos interesses do
consumidor, presumidamente hipossuficiente na relação
consumerista, também o contribuinte é hipossuficiente diante
do FISCO.
46
prova ao caso concreto, determinando que este ônus
recaia sobre a parte que dispuser das melhores condições
de provar os fatos submetidos a julgamento. (...)
MARINONI e ARENHART “um processo verdadeiramente
democrático, fundado na isonomia substancial, exige uma
postura ativa do magistrado” (...) Aquela visão estática que,
aprioristicamente, obriga ao autor provar os fatos
constitutivos de seu direito invocado; e, ao réu, os fatos
obstativos da pretensão contra ele articulada, sem levar em
consideração as condições probatórias de cada parte, não
condiz com os preceitos da atual sistemática do Processo Civil
Brasileiro. Em nome da submissão inconteste à regra advinda
do art. 333, do Código de Processo Civil, a prestação
jurisdicional, muitas vezes, não produz lídima Justiça à causa
submetida à apreciação pelo Poder Judiciário, pois, pela regra
geral tradicional, o ônus da prova poderia recair sobre a
parte mais fraca do processo, isto é, sobre quem não tem
condições de fazer a melhor prova capaz de lhe assegurar o
direito por ela invocado e o juiz não faria nada para
amenizar essa suposta injustiça, apenas aplicaria a regra do
ônus da prova se, ao final, do processo as partes não
apresentarem suas alegações devidamente provadas.
Corrigindo grande parte desses disparates provocados pela
adoção de um regramento completamente rígido, que fere a
tantos princípios constitucionais, consoante demonstrado
anteriormente, desponta a moderna teoria, por meio da qual o
ônus da prova pode recair tanto no autor como no réu, a
depender das circunstâncias do caso e da situação processual
de cada uma das partes. Ao magistrado é permitido fazer
um juízo de ponderação e, mediante decisão devidamente
motivada, respeitando todas as garantias constitucionais
asseguradas às partes, modificar a regra de distribuição do
ônus da prova fazendo incidir sobre a parte que tem o
controle dos meios de prova e, por isso mesmo, se
encontra em melhores condições de produzi-la a
contento, ou seja, apta a trazer aos autos a prova capital
que descortinaria a verdade dos fatos controvertidos. É
logicamente insustentável que se há uma parte em melhores
condições de produzir a prova, deixe de fazê-la unicamente
pelo apego a formalismos exacerbados, e por que não dizer
desarrazoados. O processo moderno não mais coaduna
com esse tipo de idéias, pois que seu escopo maior é
garantir o direito a quem realmente o titule. (in A Teoria
Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova no Direito
Processual Civil Brasileiro. Antonio Danilo Moura de Azevedo.
Publicado em http://jusvi.com/artigos/27730/1. Acesso em
08/02/2010)
47
A exigência da apresentação destas informações é
essencial ao pleno exercício do direito dos substituídos, visto que,
se o contribuinte não puder repetir seu indébito porque não
guardou ou juntou todos documentos que fariam a prova e a
Fazenda, tendo acesso a essas informações, recusar-se informá-
las, estar-se-á pactuando com a irresponsabilidade do Estado e
permitindo-o que se locuplete à custa da ineficiência das
Instituições de Direito.
48
Por estas razões, requer-se ao Juízo da fase de
conhecimento que determine em seu decreto judicial que o FISCO
forneça as informações que possui acerca de cada contribuinte
que vier liquidar a sentença
49
O próprio Executivo Federal se convenceu de que a
inconstitucionalidade do tributo era irremediável e fez uma
proposta de emenda à Constituição para legitimar sua
cobrança (Proposta de EC 233/08), ainda não votada.
50
Brasília-DF), pela AIBA (Associação de Agricultores e Irrigantes
da Bahia, Vara Federal de Barreiras – BA), dentre outras.
51
A imediata suspensão da exigibilidade da exação
tributária resguarda os substituídos dos possíveis prejuízos
advindos da cobrança de um tributo indevido. Também afasta o
fundado receio de que o Fisco Federal lance os substituídos em
dívida ativa e com isso cause outros problemas aos produtores
rurais, como, por exemplo, negativa de crédito rural.
52
empregadores rurais e o segundo aos estabelecimentos
comerciais e demais responsáveis pelo recolhimento do tributo. O
primeiro informa o direito aos titulares e o segundo orienta o
responsável legal como proceder.
53
dizer, o FISCO cruza o CPF do Autor com o banco de dados do
FGTS, se o CPF do autor não pagou nada de FGTS para terceiros,
logo, não tem empregados;
54
DOS PEDIDOS
NERI PERIN
Advogados Associados
OAB/RS 2.978
56
ROL DE DOCUMENTOS
NERI PERIN
Advogados Associados
57