INTRODUCCION.

El 16 de mayo del año 2008, fue publicado en el Diario Oficial El Peruano, la Ley Nº 29227

que regula el Procedimiento no contencioso de la Separación Convencional y Divorcio

ulterior en las Municipalidades y Notarias, habiéndose publicado además su Reglamento

mediante Decreto Supremo Nº 009-2008-JUS, con fecha 13 de junio del mismo año, lo que

me ha llevado a pensar qué tan conveniente ha sido que se establezca el procedimiento no

contencioso antes mencionado, cual será el trámite a realizarse en las municipalidades y

notarias teniendo en consideración la diferencia en sus funciones que ellas realizan y cuáles

serían los aspectos no contemplados por la Ley y su Reglamento.

Con la citadas ley, el trámite de la separación convencional, que hasta entonces solo podía

efectuarse en sede judicial, ha pasado a ser competencia también de las municipalidades

y notarías, con lo cual ha surgido una serie de problemas que vale la pena analizar.1

En el año 2006, la congresista Cecilia Chacón presentó el proyecto de esta ley, sustentado

en el hecho de que los procesos judiciales sobre divorcio por separación convencional

demoran alrededor de un año y más, hasta llegar a la sentencia, pese a que en ellos no hay

conflicto o controversia, produciéndose de esta manera una recarga innecesaria a las labores

judiciales. Además se consideró que la exagerada duración de esta clase de procesos agrava

la situación de las parejas cuya unión se ha vuelto insostenible, problema que se agrava si se

tiene en cuenta que el 70 por ciento de los procesos por divorcio son por separación

convencional o mutuo acuerdo.

Algunos especialistas rechazaron la propuesta considerando que el proyecto favorecería el

denominado ‘divorcio al paso”, más aún que los municipios y notarías no contarían con

personal especializado. Además, como principal argumento sostenían que el Estado

debería, más bien, fortalecer la familia como institución y no destruirla. Pero para otros

el proyecto fue bienvenido por las razones que lo sustentaban.

REALIDAD PROBLEMÁTICA.-
1
MONTOYA CALLE, Mariano Segundo. “Matrimonio y Separación de Hecho”. 1ra. Edición. Editorial San
Marcos Lima, 2006, página 145.

1
Es menester recordar que en el Derecho Peruano el Procedimiento No Contencioso de la

Separación Convencional y Divorcio Ulterior a través de las Municipalidades y Notarias no

tiene antecedentes legislativos. Recién se inicia con la promulgación de la Ley 29227, de fecha

16 de mayo del 2008 y su Reglamento (Decreto Supremo Nº 009-2008-JUS, del 13 de junio).

Hasta la promulgación de la citada ley, la separación de cuerpos y divorcio sólo podían

tramitarse, exclusivamente, en sede judicial. Los antecedentes del tema estudiado, lo

encontramos en el derecho extranjero, específicamente en el derecho positivo brasileño,

colombiano y la doctrina extranjera.

Entre nosotros, el tema ha hecho surgir posiciones encontradas. En efecto, la Iglesia Católica,

a través del Obispo Emérito de Chimbote, Monseñor SEÑOR LUIS BAMBARÉN2 manifestó

que la norma impulsa la separación de las familias y lo único que hacen es favorecer la

separación, pero no fortalece para nada a la familia, al contrario, la debilita.

De la otra parte, la Legisladora ROSARIO SASIETA3 quien señalo que la nueva norma

permitirá no solo abreviar la duración del trámite del divorcio, sino también el costo, pues con

la nueva modalidad se dejarán de pagar los honorarios de un abogado.

Es evidente, pues, que estamos frente a un asunto que ha generado algunos problemas. La ley

que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior

en las municipalidades y notarias, denominada por la opinión pública, como “LEY DEL

DIVORCIO RAPIDO”, presenta una serie de aristas que van desde aspectos de técnica

legislativa hasta una posible revisión de su contenido..

Así surge toda una realidad problemática, que puede reducirse en el Planteamiento de los

siguientes Problemas:

¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de la aplicación de la ley que regula el

procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las

municipalidades y notarias del Perú?,

¿En general, la aplicación de esta ley traerá consecuencias favorables o desfavorables para

las parejas, la familia y la sociedad?

2
Articulo Publicado en el diario El Comercio el día 13 -06-08.
3
Articulo Publicado en el diario La República el día 02 -07-08.

2
Como ya hemos visto, para algunos La aplicación del procedimiento No contencioso de la

Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarias del Perú,

acarrea consecuencias jurídicas positivas, pues permite sea un proceso más simple y pacífico,

reduciendo los plazos de tramitación, otorgando la solemnidad, seguridad jurídica y contribuye

a descomprimir el sistema judicial.

Para otros, en cambio el divorcio municipal o notarial será verdaderamente un divorcio rápido

siempre que exista acuerdo y no se tengan hijos ni bienes dentro del matrimonio, pues si

existieran estos para acceder a esta nueva ley deberán efectuarse obligatoriamente

procedimientos previos ante el Juez y/o Conciliador y/o Notario con el consiguiente incremento

de trámites, tiempo y principalmente costos.

Asimismo, es un procedimiento valido y facilitador; toda vez que permite que el divorcio sea un

proceso más simple y pacífico, y por ende menos traumático para cada uno de los miembros que

conforman la familia, reduce notablemente los plazos de tramitación del mismo, otorga la

solemnidad, seguridad jurídica y discreción que dicho proceso requiere, como también

contribuye a descomprimir el sistema judicial, que tiene jurisdicción específica en procesos

contradictorios.

Justificación:

De la simple exposición sucinta de las diferentes posiciones se deduce la justificación del tema,

que es necesario esclarecer para ponerlo en su real dimensión.

Esta investigación se justifica, por la importancia social que representa. En efecto, existen

innumerables casos en nuestra sociedad donde los cónyuges tienen marcada resistencia para

llevar rencillas domésticas al conocimiento de los tribunales, tanto por el escándalo que

producen, como por las consecuencias para los propios cónyuges, para los hijos y para todo el

grupo familiar.

Si el objeto del matrimonio es esencialmente crear una comunidad completa entre el hombre y

la mujer, ello implica el deber de cohabitación, el de asistencia y el de fidelidad, y si estos

elementos no están presentes en los cónyuges, hacen no viable la vida en común.

En consecuencia, me he propuesto los siguientes objetivos:

3
 a) Generales.

 Determinar si la separación convencional y divorcio ulterior en sede municipal y

notarial es una medida positiva para facilitar el trámite y agilizar el tiempo que

actualmente toma a una pareja divorciarse en Perú.

 Determinar si la regulación del procedimiento a que se refiere la ley 29227 es

necesaria para la descongestión del Poder Judicial Peruano.

b) Objetivos Específicos.

 Establecer cuantitativa y cualitativamente las ventajas y desventajas de la

separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarias del

país

 Establecer cuales son los beneficios socio- Jurídicos de la Separación Convencional

y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarias del país.

Índice

Dedicatoria I

Agradecimiento II

Presentación 1

4
Introducción 2

Realidad Problemática. 4

Formulación del Problema 4

Justificación 5

Objetivos 6

Índice 9

LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y
DIVORCIO ULTERIOR EN SEDE MUNICIPAL Y
NOTARIAL EN EL PERÚ

CAPITULO I: EL MATRIMONIO

1. DEFINICIÓN 9

2. NATURALEZA JURÍDICA 9

2.1 El Matrimonio como contrato 10

2.2 El Matrimonio como Institución 11

3. FINES DEL MATRIMONIO 12

4. DEBERES DEL MATRIMONIO. 13

4.1. Deber de Fidelidad. 13

4.2. Deber de Cohabitación. 14

4.3 Deber de Asistencia 15

CAPITULO II: EL DIVORCIO.

1. DEFINICIÓN

17

2. EL DIVORCIO EN LA DOCTRINA

18

5
 2.1. Tesis anti – divorcista 18

2.2. Tesis Divorcista 19

2.2.1. Divorcio – Repudio. 19

2.2.2. Divorcio – Sanción 20

2.2.3. Divorcio – Remedio 21

3. CAUSALES DE DIVORCIO EN EL PERÚ

22

4. EFECTOS DEL DIVORCIO

23

5. CLASES DE DIVORCIO

24

5.1. Divorcio Absoluto 24

5.2. Divorcio Relativo 24

6. REGULACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

24

7. EL DIVORCIO VINCULAR EN EL DERECHO COMPARADO

24

CAPITULO III: LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL.

1. INTRODUCCIÓN

27

2. DEFINICIÓN

28

3. SEPARACIÓN DE CUERPOS Y SEPARACIÓN CONVENCIONAL

28

4. LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO COMO

PARTE PROCESAL.

29

6
 5. REQUISITOS PARA DEMANDAR LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL

ANTE EL ÓRGANO JURISDICCIONAL.

30

6. LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL EN EL PROCEDIMIENTO NO

CONTENCIOSO. 30

7. LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL EN EL DERECHO COMPARADO

32

CAPÍTULO IV: EL DIVORCIO EN SEDE NOTARIAL Y MUNICIPAL

1. INTRODUCCIÓN.

36

2.LA SEPARACION CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR EN SEDE

JUDICIAL. 36

3. LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR EN

MUNICIPALIDADES Y NOTARÍAS. 38

3.1. COMPETENCIA. 38

3.2.- REQUISITOS. 40

3.3.- PROCEDIMIENT O

41

3.4.- TRAMITE.

42

3.5.- EL REGIMEN DE ACREDITACIÓN.

43

4. ANALISIS Y COMENTARIOS A LA LEY N° 29227 (SEPARACIÓN

CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR EN LAS MUNICIPALIDADES Y

NOTARÍAS) 43

7
 5. COMENTARIOS AL REGLAMENTO DE LA LEY QUE REGULA EL

PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO DE LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y

DIVORCIO ULTERIOR EN LAS MUNICIPALIDADES Y NOTARÍAS. 50

6.EL DIVORCIO EN SEDE NOTARIAL EN ALGUNOS PAÍSES

IBEROAMERICANOS 51

7. ESQUEMA DEL DIVORCIO POR MUTUO ACUERDO EN MUNICIPALIDADES Y

NOTARIAS: LEY 29227. 57

CAPÍTULO V: CONCLUSIONES 58

CAPITULO VI: BIBLIOGRAFIA 60

CAPITULO VII: ANEXOS 63

EL MATRIMONIO

1. NATURALEZA JURÍDICA

Existen básicamente tres posiciones que son:

1.1. Contractualista:

Esta posición asimismo, puede ser enfocada desde tres perspectivas: La canónica, la

civil tradicional y la de Derecho de Familia.

Desde el enfoque canónico, se considera al matrimonio como un sacramento que se

forma a través de un contrato matrimonial válido.

8
 La perspectiva civil tradicional postula que el matrimonio participa de todos los

elementos esenciales de los contratos, lo que determina que resulte aplicable la teoría de

la nulidad de los contratos y de los vicios del consentimiento.

Al respecto, GUTIERREZ CAMACHO4 señala: “…cabe precisar que en nuestro

Derecho Civil la nulidad y anulabilidad del matrimonio, son reguladas por las causales

específicas contenidas en los artículos 274° y 277° del Código Civil, diferentes de las

causales de nulidad y anulabilidad aplicables al común de los contratos.”

La última perspectiva postula que el matrimonio es un contrato, el cual constituye un

acto de poder estatal o un acto jurídico complejo.

1.2. Institucionalista:

De acuerdo con esta posición, el matrimonio es entendido como el conjunto de normas,

formalidades, deberes, obligaciones, derechos y relaciones a que deben someterse, sin

posibilidad de negociar, quienes deseen contraerlo.

Quienes sostienen esta tesis, dicen que no pueden ser aplicadas al matrimonio todas las

normas y principios a que se sujetan los contratos usuales, y que se precisa de una

decisiva intervención constitutiva del Estado a través de un funcionario especial, para

que se eleve el matrimonio a la categoría de una institución social y jurídica, cuya

principal característica sería la más severa supeditación de la voluntad individual a

intereses superiores de diversa índole.

1.3. Mixta:

Esta posición sostiene que el matrimonio es a la vez un contrato y una institución.

Aquí es importante señalar que, la mayoría de autores están de acuerdo, que aunque no

se señale expresamente, nuestra legislación ha optado por esta última posición.

2. DEFINICIÓN

El matrimonio es el acto jurídico por el cual el hombre y la mujer establecen entre sí una

unión que la ley sanciona, y que se puede romper por su voluntad.

4
GUTIERREZ CAMACHO, Walter y Alfonso REBAZA GONZALES. “Definición de Matrimonio e igualdad
de los cónyuges”. En: Código Civil comentado. Lima: Editorial Gaceta Jurídica S.A. 2003.; Página .27

9
 PERALTA ANDIA5., define al matrimonio como “la unión de un varón y de una mujer

concertada de por vida mediante la observación de ritos o formalidades legales y tendente a

realizar una plena comunidad de existencia”

MALLQUI6, lo define como: “…la unión espiritual y corporal en forma permanente de un

hombre y una mujer, asociados bajo un mismo fin: la procreación y perfección de la

especie, mutuo auxilio y consecución de la más plena convivencia comunitaria, sancionada

por la ley y disoluble sólo en los casos en ella especificados.”.

Nuestro Código Civil, en su artículo 234º lo define en estos términos: “El matrimonio es la

unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y

formalizada con sujeción a las disposiciones de éste Código, a fin de hacer vida en

común...”.

Particularmente, entiendo al matrimonio como la institución jurídica, que consiste en la

unión voluntaria de un varón y un mujer celebrada en un acto solemne, reconocida por la

ley, con la finalidad de realizar vida en común, que produce efectos jurídicos.

3. CARACTERÍSTICAS

De acuerdo con las definiciones dadas, podemos señalar las siguientes características:

2.4.1. Institución del Derecho de Familia:

El matrimonio no es una institución más del Derecho de Familia sino que es una

fundamental, en primer lugar es su fuente principal ya que gracias a él se crea la

figura básica que da origen a la familia de base matrimonial y, luego, porque sin el

matrimonio, no se concibe una comunidad familiar fuerte, estable y duradera, a nivel

teórico.

2.4.2. Unión exclusiva de un solo varón y de una sola mujer:

De esta característica se deduce que el matrimonio tiene carácter heterosexual porque

no permite el matrimonio de homosexuales, mucho menos de transexuales o personas

5
PERALTA ANDIA, Javier, El Derecho de Familia en el Código Civil. Editorial IDEMSA, Lima- Perú. 1996.,
página 80.
6
MALLQUI REYNOSO, Max; MOMETHIANO ZUMAETA Eloy. Derecho de Familia. Editorial San Marcos,
Lima –Perú, 2001, pagina 147.

10
 que cambian sobrevenidamente de sexo, sino tan sólo el de un varón y de una mujer.

Conocemos obviamente que en España, Holanda y otros países europeos, ésta ya no

es una característica exclusiva, pues se permite el matrimonio entre homosexuales,

pero aún se mantiene como una reforma a nivel de algunas naciones.

2.4.3. Que, el matrimonio está amparado por la ley, es decir, que se desenvuelve

dentro de un marco legal:

Al ser el matrimonio, la unión de un varón y de una mujer legalmente sancionada por

la ley, supone una aptitud legal para contraerlo así como, el cumplimiento de ciertas

formalidades establecidas por el ordenamiento jurídico.

Asimismo, MALLQUI7 señala que tiene un carácter legal ya que es necesario revestir

el acto realizado y por ende a las consecuencias que de él puedan devenir, de un

carácter legal. Además obtiene la categoría de institución que le corresponde, ya que,

como hemos dicho anteriormente, la familia es piedra angular de la sociedad, y por

ende es un bien tutelado por el Estado.

Si bien tradicionalmente se ha considerado la perpetuidad como una de sus

características, tal fórmula ha sido rebatida por muchos autores. Al respecto,

consideramos que la perpetuidad del matrimonio es un ideal que toda la sociedad

seguramente anhela, tal como sucede con un mundo sin Derecho, pero que es

prácticamente imposible, debido a ciertos factores, entre los que destacan:

 El constante cambio del cual somos pasibles todas las personas. Obviamente

dicho cambio, puede ser conducido hacia el fortalecimiento del matrimonio con el

otro cónyuge, pero lamentablemente ello no siempre sucede.

 La manera irresponsable con la que muchos jóvenes deciden contraer

matrimonio.

 La presión de la que son víctimas muchos jóvenes, en especial los de escasos

recursos, debido a embarazos no deseados producto de relaciones precoces.

7
MALLQUI REYNOSO, Max; MOMETHIANO ZUMAETA Eloy. Op. Cit., Página 150.

11
  La falta de una verdadera política educativa por parte de los Estados en general,

respecto a los valores en cuanto a relaciones de pareja, prole y familia, así como su

verdadero rol y trascendencia en la vida diaria.

Queremos agregar que la visión siempre se formula partiendo del derecho civil, pues para la

iglesia, las normas divinas son fundamentales y prueba de ello es que, a raíz de la

aprobación en España de la modificación legislativa que permite el matrimonio entre

homosexuales, así como la adopción de menores de edad por parte de estas parejas

reconocidas legalmente, es que la Presidencia de la Conferencia Episcopal Peruana ha

manifestado su plena solidaridad con la Conferencia Episcopal Española, por el rechazo

total formulado a la citada ley, señalando que constituye un atentado contra la naturaleza

humana y contra la sociedad.

Pero he aquí que nuevamente el ser humano se muestra en su sorprendente faceta de cambio

constante, y son las voces precisamente de grupos de homosexuales que vienen a refutar la

protesta eclesial, puntualizando que para ellos sólo se trata de una posibilidad, la del enlace

matrimonial, que de por si no es garantía de la permanencia de la unión tal como en el caso

de los heterosexuales.

Muchos de ellos incluso tienen parejas estables mediando uniones de hecho y lo que

resaltan es que exista la posibilidad para que quien así lo desee, pueda contraer nupcias en

plano de igualdad de posibilidades como seres humanos, y no que se les niegue como si

ellos fuesen ciudadanos de segunda categoría.

4. DEBERES DEL MATRIMONIO

Nuestro Código Civil regula los deberes y derechos que nacen del matrimonio, del

artículo 287º al 294º.

Cuando el Código Civil Peruano trata de las relaciones personales entre cónyuges, no se

puede dejar de mencionar que ambos en la actualidad, tienen los mismos derechos y

obligaciones, pues resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 2° inciso 2 de la

Constitución que señala: Toda persona tiene derecho "a la igualdad ante la ley” y también

12
 lo preceptuado por el articulo 4° del mismo Código Civil, según el cual “el varón y la mujer

tienen igual capacidad de goce y ejercicio de los derechos civiles".

Los deberes recíprocos entre los cónyuges son tres: deber de fidelidad, deber de

cohabitación y deber de asistencia.

a) Deber de fidelidad

En nuestro país se adopta el sistema matrimonial monogámico, en el que el deber de

fidelidad es el primero que tienen los cónyuges: exclusividad carnal del marido y mujer.

Por esa razón, el adulterio, está prohibido tanto para el hombre como para la mujer.

Sin embargo, el deber de fidelidad no solamente se contrapone al adulterio sino que

también alcanza a toda clase de conducta que, si bien no culmina en el acto sexual con

tercera persona, igualmente representa un comportamiento desleal para con el cónyuge

al tratarse de relaciones afectivas de carácter sexual, prohibidas por el derecho.

El Código Civil Peruano de 1984, en su Art. 288º preceptúa que "los cónyuges se deben

recíprocamente fidelidad"... La exigencia no es solamente para la mujer sino también

para el varón (deber reciproco). Del texto citado se puede colegir que el deber de

fidelidad prohíbe el adulterio y cualquier otra conducta desleal de uno o de ambos

cónyuges.

b) Deber de cohabitación

Además del deber de fidelidad, que garantiza una plena comunidad de vida conyugal, es

indispensable, a efecto de que se puedan cumplir los fines del matrimonio (procreación,

cuidado y educación de los hijos, y la armonía de la pareja), la cohabitación o vida en

común de los cónyuges.

HERRERA NAVARRO 8, sostiene que el deber de hacer vida en común entre marido

y mujer implica vivir bajo un mismo techo, denominado domicilio conyugal,

compartiendo la “cama”, correspondiéndose los afectos, es decir comprende el amor

conyugal reciproco, la sexualidad, la fecundidad, la convivencia conyugal, familiar y

otros aspectos de la relación”.

8
HERRERA NAVARRO, Santiago. El Proceso de Divorcio. Segunda Edición Editorial Marsol, Trujillo- Perú,
2005, página 13.

13
 El derecho de cohabitación se sostiene como “la obligación de convivir en un mismo

domicilio, en la casa conyugal. Se trata de un deber-derecho9.

El Código Civil Peruano prescribe en su Art. 289º que “es deber de ambos cónyuges

hacer vida en común en el domicilio conyugal. El juez puede suspender este deber

cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de

cualquiera de los cónyuges o la actividad económica de lo que depende el sostenimiento

de la familia”.Con esta norma, el legislador buscó que el deber de cohabitación,

requisito indispensable para una mejor convivencia de la pareja unida en matrimonio,

base de la unidad familiar, no se convierta en algunos casos en algo que acarree

perjuicio a la familia en vez de bienestar. Por eso este deber de cohabitación no opera

cuando se hace peligrar la vida o salud, el honor de cualquiera de los cónyuges o la

actividad económica (no cualquier negocio que se realice, utilizado como pretexto para

evitar la vida en común, sino el trabajo de uno u otro cónyuge o para sostener a la

familia

Este deber de cohabitación implica no sólo el vivir bajo un mismo techo, sino que tanto

el marido como la mujer cumplan con sus obligaciones conyugales, como por ejemplo;

compartir el lecho común.

En relación con la vida en común a la que se obligan los casados, hay que mencionar

el derecho que tienen cada uno de ellos para fijar en común el domicilio conyugal (Art.

290º Código Civil).

Es preciso aclarar que producidos algunos de los casos señalados en el Art. 289° código

civil, la suspensión del deber de cohabitación no opera de pleno derecho, sino que es

imprescindible resolución judicial.

A diferencia del deber de fidelidad, que subsiste inevitablemente hasta el término del

matrimonio, el deber de cohabitación puede ser suspendido estando vigente aquel no

sólo en los casos señalados en el Art. 289° del Código Civil, sino también a través de

resolución judicial que autorice la suspensión o por imperio de la ley.

9
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho de Familia. Editorial FECAT, Segunda edición, Lima – Perú
1997, página 148.

14
 Por ejemplo el Art.332° del Código Civil referido a uno de los efectos de la separación

de cuerpos, establece que ésta “suspende los deberes relativos de lecho, y habitación”.

HINOSTROZA MINGUEZ10, sobre esta separación de hecho deseada por la voluntad

de las partes sostiene que "...es el estado jurídico en que se encuentran los cónyuges,

quienes sin previa decisión jurisdiccional definitiva quiebran el deber de cohabitación

en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga, ya sea por voluntad de

uno o de ambos esposos".

c) Deber de asistencia

Consiste en prestarse mutua ayuda económica y espiritual, asistirse en las dolencias,

sufrir y aceptar las situaciones derivadas de la pobreza o enfermedades; es decir

compartir las alegrías y tristezas.

Nuestro Código Civil Peruano, se refiere al aspecto económico o patrimonial de este

deber reciproco en el Art. 290º que señala que ambos cónyuges tienen el deber y el

derecho de participar en el gobierno del hogar, y decidir las cuestiones referentes a la

economía del hogar.

El Art. 291º precisa que si uno de los cónyuges se dedica exclusivamente al trabajo del

hogar y al cuidado de los hijos, es obligación del otro el sostenimiento de la familia, sin

perjuicio de la ayuda y colaboración que se deben en uno y otro campo11.

La unión matrimonial implica una comunidad de vida material y espiritual entre marido

y la mujer. El hecho de la cohabitación no es sino una manera por la cuál se busca

cumplir dicha comunidad. Se trata aquí de una total integración entre los cónyuges,

afectiva; si, pero no solamente de carácter sexual, sino que abarca otros planos y

sentimientos.

Por ello, ante las circunstancias y contingencias de la vida, os cónyuges se deben el uno

al otro apoyo mutuo y reciproca asistencia, de lo contrario los lazos que los une serian

muy frágiles por no decir inexistentes.

10
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Op. Cit., Página 150.
11
HERRERA NAVARRO, Santiago. Op. Cit., Página 13.

15
 Los actos de ayuda mutua, de apoyo reciproco de un cónyuge para con el otro son

puestos de manifiesto en una forma muy genérica por el articulo 288° del Código Civil,

el cual, como hemos vistos, solo señala que “los cónyuges se deben recíprocamente,

fidelidad y asistencia”

5. REGULACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

La institución del matrimonio está regulada por nuestro Código Civil, básicamente, dentro

de la Sección Primera y Segunda (Disposiciones Generales y Sociedad Conyugal) del Libro

Tercero (Derecho de Familia).

Requisitos:

A. Requisitos de Fondo:

Se considera que existen tres:

 Diferencia de sexo.

 Edad mínima.

 Libre consentimiento.

El primer requisito es obvio ya que por un lado es una exigencia del mismo código, al

establecer que el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una

mujer. En otras legislaciones resulta igualmente obvio este requisito, por cuanto se

establece expresamente la finalidad de procreación, la que sólo es factible entre un

varón y una mujer.

En cuanto al segundo requisito, es decir el referido a la edad mínima, se considera que

si uno de los fines del matrimonio es la procreación, es fundamental para contraerlo el

poseer la capacidad genética. Asimismo, teniendo en cuenta que esta no tiene límite

cronológico fijo para todos, con el fin de evitar comprobaciones impracticables, las

leyes siguen la tradición romana fijando una edad de pubertad legal. El derecho romano

fijaba la edad de catorce años para el varón y en doce para la mujer, en la actualidad

estas edades se consideran excesivamente precoces.

16
 En el seno de la Comisión Reformadora del Código Civil, OLIVEIRA12 manifestó: “…

los matrimonios prematuros, constituyen la fuente más copiosa de los juicios de

divorcio como quiera que son generalmente el fruto de la inexperiencia, cuando no de la

imposición paterna o de la coacción moral, ejercida por extraños.”.

Dadas las posiciones doctrinarias, existe una tendencia universal de legislar aumentando

la edad de pubertad legal, tendencia que encuentra mayor sustento en aquella

consideración psicológica de que para contraer matrimonio, no se precisa únicamente la

capacidad creadora sino el correspondiente desarrollo psíquico, que permita apreciar la

trascendencia del acto y la magnitud de los deberes que de él se derivan.

De otro lado, los deberes y responsabilidades del matrimonio exigen una cierta

capacidad económica, que comúnmente no se alcanza hasta una edad relativamente

mayor, dependiendo del nivel de desarrollo y de madurez de la persona, lo que no

necesariamente coincide con el de la edad genésica.

Desde el punto de vista jurídico no se halla una explicación satisfactoria a la permisión

de antigua raigambre, por la que se reconoce el derecho de fundar una familia a quien

no tiene todavía la plena capacidad de obrar, como si el pacto matrimonial exigiera

menor discernimiento que cualquiera de los actos jurídicos.

En el Código Civil anterior, esa edad en el varón fue de veintiún años inicialmente, y de

dieciocho para la mujer, que luego fueron rebajadas por disposiciones posteriores en

1936 y reduciéndose a dieciséis años en el varón y catorce para la mujer, pero previa

dispensa judicial. Actualmente, se requiere tener la edad mínima de dieciocho años para

los contrayentes de ambos sexos.

B. Requisitos de Forma:

Estos requisitos podemos dividirlos en tres grupos:

 Los que preceden al matrimonio.

 Los que se dan en la celebración misma.

 Los que se dan con posterioridad a la celebración.

12
Citado por MALLQUI REYNOSO y Otro. Op. Cit., Página 258

17
 Dentro de los primeros tenemos las formalidades preparatorias; es decir, cuando los

contrayentes han cumplido con formar el expediente tal como señala el Código Civil, es

en ese momento que se dice que están aptos para la celebración de la ceremonia.

Dentro del segundo grupo, encontramos como requisitos la intervención del funcionario

competente, que estén presentes los testigos solicitados por la ley, y cumplir con las

formalidades del acto mismo.

MALLQUI13 señala que al respecto existe una dispensa o excepción, cuando el

matrimonio va a celebrarse in extremis, obviándose estos trámites y requisitos por

consideraciones comprensibles en un contexto así.

Dentro del tercer grupo, encontramos los actos relacionados con la protocolización,

como el acta respectiva, que tendrá que asentarse y extendiéndose por duplicado, así

como la repetición de las fórmulas respectivas tanto verbales como escritas.

6. REGULACIÓN EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA.

6.1. Legislación española:

A diferencia de nuestra legislación, el Código Civil español no define al matrimonio, pero sí

señala sus requisitos. Dentro de los requisitos que guardan concordancia con nuestra

legislación, tenemos:

a) El libre consentimiento de los contrayentes

b) Que los contrayentes no estén inmersos dentro de ninguna de las causales establecidas en

los artículos 46° y 47° del Código Civil.

c) Que el matrimonio deberá celebrarse ante el Juez, Alcalde o el funcionario

correspondiente, o en el domicilio de cualquiera de los contrayentes, en presencia de dos

testigos.

Asimismo es importante señalar que, a diferencia de nuestra legislación, el Código Civil

español sí regula la celebración del matrimonio religioso. Así tenemos que, el artículo 59°

establece: “El consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una

confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto,

autorizados por la legislación de éste”.

13
MALLQUI REYNOSO, Max; MOMETHIANO ZUMAETA Eloy. Op. Cit., Página 160

18
 Los efectos de dicha celebración los encontramos en el artículo 60° del mismo texto legal,

el cual establece: “El matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico o en

cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior produce efectos civiles.

6.2. Legislación colombiana:

A diferencia de nuestra legislación, el Código Civil colombiano resalta la naturaleza

contractual del matrimonio; es así que el artículo 113° establece: “El matrimonio es un

contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de

procrear y de auxiliarse mutuamente”

De dicha definición también se puede resaltar que se establece en forma expresa la finalidad

del matrimonio.

Respecto del matrimonio religioso, el artículo 1° de la Ley N° 25 de fecha 18 de diciembre

de 1992, establece que “Tendrán plenos efectos jurídicos los matrimonios celebrados

conforme a los cánones o reglas de cualquier confesión religiosa o iglesia que haya suscrito

para ello concordato o tratado de derecho internacional o convenio de derecho público

interno con el Estado colombiano.” “Los acuerdos de que trata el inciso anterior sólo podrán

celebrarse las confesiones religiosas e iglesias que tengan personería jurídica, se inscriban

en el registro de entidades religiosas del Ministerio de Gobierno, acrediten poseer

disposiciones sobre el régimen matrimonial que no sean contrarias a la Constitución y

garanticen la seriedad y continuidad de su organización religiosa”

En cuanto a los requisitos para contraer matrimonio, la legislación colombiana guarda

concordancia con nuestro Código Civil. Es así que, el artículo 126° señala que el

matrimonio se celebrará ante el Juez del distrito de la vecindad de la mujer, con la presencia

y autorización de dos testigos hábiles, previamente juramentados.

Aquí es importante señalar, que al establecerse la competencia del Juez del distrito de la

vecindad de la mujer, se consideraba que se estaba atentando contra la igualdad de las

personas, por lo que la Sentencia C-112-00 del 9 de febrero del año 2000, de la Corte

Constitucional en la que actúa como magistrado ponente el Dr. Alejandro Martínez

Caballero aclara: “…en el entendido de que, en virtud del principio de igualdad entre los

19
 sexos, el juez competente para celebrar el matrimonio es el Juez municipal de la vecindad

de cualquiera de los contrayentes, a prevención”.

6.3. Legislación chilena:

En Chile, mediante la Ley Nº 19947 promulgada el 7 de mayo del año 2004, se ha variado

de manera ostensible la corriente hasta entonces predominante en la sociedad chilena, luego

de arduos debates, para introducir por primera vez el divorcio en su legislación. La

definición anterior resaltaba la contundencia con la que el Código Civil chileno expresaba

que la unión matrimonial era indisoluble, para toda la vida, y establecía las causales en las

cuales se justificaba el disenso, pero ahora se incluye la sentencia firme de divorcio como

una de las causas de terminación del matrimonio señalando como causales de divorcio:

 Atentado contra la vida y los tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del

cónyuge o de alguno de los hijos.

 Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios

del matrimonio.

 El abandono continuo o reiterado del hogar común es una forma de trasgresión grave de

los deberes del matrimonio.

 La condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos

contra el orden de las familias y moralidad pública.

 La conducta homosexual o el alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento

grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o ente éstos y los hijos, o la

tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Nótese que a diferencia de nuestro Código Civil, la legislación chilena había optado por una

regulación más tradicional y coherente con la concepción cristiana y católica del

matrimonio. Pero esto produjo muchas críticas, ya que era considerado el único país

sudamericano, del mundo occidental y cristiano, en el que el matrimonio no se podía

disolver legalmente. Del debate de la Cámara de Diputados al cual hemos accedido a través

de Internet, trasunta el gran esfuerzo del grupo parlamentario propulsor de la norma, para

persuadir a los legisladores de este profundo cambio, ante la expectativa de toda la sociedad

20
 chilena y no podemos dejar de resaltar lo interesante de dicho debate en el que desde

diferentes perspectivas profesionales, se acomete una tarea tan difícil como es la de producir

una apertura que permita desvincular a parejas en las que ya no existen vínculos de respeto

ni de afecto que justifiquen la existencia de la unión legal, ocasionando serios perjuicios al

desarrollo de los integrantes de estas familias.

6.4. Legislación ecuatoriana:

El artículo 81° del Código Civil ecuatoriano establece que “El matrimonio es un contrato

solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y

auxiliarse mutuamente”. El numeral 37º de la Constitución Política de la República del

Ecuador de 1998 señala que el Estado protegerá el matrimonio, el que debe fundarse en el

libre consentimiento de los contrayentes y en la igualdad de derechos, obligaciones y

capacidad legal de los cónyuges. La definición que se da en el Código Civil, es similar a la

proporcionada por la legislación colombiana y chilena.

Respecto de la autoridad competente, el artículo 99° de dicho texto legal, establece: “El

matrimonio civil en el Ecuador se celebrará ante el Jefe de Registro Civil, Identificación y

Cedulación, en las ciudades cabeceras de cantón del domicilio de cualquiera de los

contrayentes, o ante los jefes de área de Registro Civil. En todo caso, el funcionario

competente puede delegar sus funciones a cualquier otro funcionario administrativo.

Siempre se requiere la presencia de dos testigos”.

A diferencia de otras legislaciones, este Código Civil, establece expresamente cuales son las

solemnidades esenciales para la validez del matrimonio. Dicho artículo 101° señala:

a) La comparecencia de las partes, por si o por medio de apoderado especial, ante la

autoridad competente;

b) La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;

c) La expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes;

d) La presencia de dos testigos hábiles; y,

e) El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.

21
En cuanto a las causales de disenso, esta legislación guarda relación con el Código Civil

chileno al establecer las mismas causales, pero se diferencia al señalar las causales de

divorcio.

El artículo 109° establece que:

a) El adulterio de uno de los cónyuges;

b) Sevicia;

c) Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de

armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial;

d) Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro;

e) Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice;

f) El hecho de que de a luz la mujer durante el matrimonio, un hijo concebido antes,

siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido

sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en ese

Código;

g) Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o

más de los hijos;

h) El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres

médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole;

i) El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general

toxicómano;

j) La condena ejecutoriada a reclusión mayor; o

k) El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año

ininterrumpidamente.

22
 EL DIVORCIO

1. ANTECEDENTES

El divorcio tiene su antecedente más antiguo en el repudio que fuera concedido

generalmente al marido, es decir la disolución del vínculo a su sola voluntad, sin importar

aquella que correspondía a la mujer. Así funcionó en las realidades de los antiguos pueblos

de Egipto o Babilonia, e incluso con el Código de Hammurabi se fijaron las causas para este

repudio, así como en la India con las Leyes de Manú

En el derecho romano se permitió el divorcio, tanto para el matrimonio de patricios

(ceremonia religiosa llamada confarreatio) como para los plebeyos (convención civil

denominada coemptio), en el primer caso, a través de una ceremonia denominada

disfarreatio En el derecho griego también se permitió el divorcio, pero rara vez se

realizaba. En cuanto a los pueblos musulmanes, la figura del divorcio presenta algunas

23
peculiaridades ya que en dichos pueblos sí se permite la poligamia. Esto se evidencia del

Corán.

En el derecho medieval y concretamente en el derecho canónico –sobre la base del

Evangelio de San Marcos: “No desate el hombre lo que Dios ha unido”-, se precisó y

determinó el carácter sacramental e indisoluble del vínculo matrimonial, lo que ha sido

recogido en los concilios de Letrán (1215) y de Trento (1562), y si bien por excepción se

admitió la separación de cuerpos, ello fue sólo para los casos de matrimonios infortunados.

Todo esto conllevó a una gran discusión entre la tesis que defiende el divorcio vincular que

tradicionalmente venía rigiendo en las legislaciones de muchos pueblos, y la tesis

antidivorcista que sostenía la iglesia basada en el carácter sacramental y divino del

matrimonio monogámico, por consiguiente indisoluble.

Después de la Revolución Francesa, en el derecho moderno, el divorcio absoluto es

incorporado en la mayoría de las legislaciones europeas tales como Inglaterra, Dinamarca,

Suecia, Holanda y Alemania, como producto de la aparición del movimiento protestante que

en el siglo XVI inició una gran campaña a favor de la aceptación del divorcio vincular. La

reforma luterana aceptó y propugnó el divorcio vincular fundándose en que el matrimonio

es una institución meramente profana, negándole la naturaleza sacramental que le había

impuesto la iglesia católica.

Por último, en el derecho contemporáneo se polarizan las corrientes y doctrinas

antidivorcistas y divorcistas, cada una con principios y peculiaridades debidamente

determinadas, pero el divorcio está hoy generalizado en casi todos los países del mundo.

En el Perú el Código Civil de 1852 admitió tan sólo la separación de cuerpos. Los códigos

de 1936 y 1984 adoptaron criterios divorcistas aunque con serias restricciones, y en este

último cuerpo legal, el divorcio se encuentra regulado en el Libro III, Sección Segunda,

Título IV, Capítulo Segundo, específicamente en los artículos 348º al 360º.

2. CONCEPTO

Etimológicamente viene de la voz latina divortum, que a su vez proviene del verbo

divertere, que significa “separarse” o irse cada uno por su lado.

24
 En sentido amplio, divorcio, significa relajación de la íntima comunidad de vida propia del

matrimonio, por ruptura del vínculo conyugal, o por separación de los consortes. La noción

comprende tanto al denominado divorcio absoluto como al divorcio relativo que responde

todavía a la concepción clásica.

El divorcio también puede ser definido como aquella disolución del vínculo matrimonial en

vida de los cónyuges. Al respecto, PUIG PEÑA14 señala que el divorcio rompe las nupcias

legales y válidamente contraídas, en lo que se diferencia de la nulidad del matrimonio, que

supone un estado de derecho establecido con vicios insubsanables.

Por el divorcio, señala Carmen JULIA CABELLO15, a diferencia de la separación de

cuerpos, se pone fin de manera plena y definitiva al vínculo matrimonial, quedando ambos

cónyuges en aptitud de contraer nupcias. Cabe señalar que ambas figuras se asemejan en

cuanto requieren ser declarados judicialmente; aunque algunas legislaciones admiten su

procedencia mediante una simple resolución administrativa, como por ejemplo, es el caso

de los divorcios convencionales declarados en el Japón.

Cabe precisar, señala MURO ROJO16, que si bien el concepto de divorcio suele aplicarse

de manera indistinta tanto a la disolución del vínculo conyugal como a la separación de

cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial, habida cuenta que mientras el

primer caso faculta a los ex cónyuges a contraer un nuevo matrimonio con otra persona, la

separación de cuerpos no lo permite sino hasta que se destruya totalmente el vínculo

anterior.

3. NATURALEZA JURÍDICA

Aunque de antigua data, no por ello deja de ser interesante el revisar la discusión en cuanto

a la naturaleza jurídica del divorcio. Esto implica estudiar las dos grandes corrientes

existentes: la divorcista y la antidivorcista; es decir, como señala MALLQUI, se ha dividido

entre los partidarios del divorcio vincular, que son la mayoría de los autores laicos, y los

14
Citado por MALLQUI REYNOSO, Max y Otro. Op. Cit.; Página. 489.
15
CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. “Divorcio ¿Remedio en el Perú?”. En: Derecho de Familia. Lima:
Librería y Ediciones Jurídicas. 2003.; p. 115.
16
MURO ROJO, Manuel y Alfonso REBAZA GONZALES. “Concepto de Divorcio”. En: Código Civil
comentado. Lima: Editorial Gaceta Jurídica S.A. 2003. Página. 592.

25
defensores del divorcio relativo o separación de cuerpos, que son los partidarios de las ideas

de la Iglesia católica y sus seguidores laicos y religiosos.

Para analizar dicha discusión considero que se debe tener en cuenta dos factores: por un

lado el ideal de que todos los matrimonios duren para siempre; y por otro lado el hecho de

que actualmente ello resulte una utopía para muchas parejas, tal como lo hemos señalado

anteriormente.

Además, es importante analizar dicha naturaleza jurídica, ya que dependiendo de ello, cada

país adopta un determinado régimen. Así tenemos que entre los países que solamente

admiten el divorcio absoluto están: Italia, Alemania, Austria, Albania, Bulgaria, Bolivia,

Ecuador, Bolivia, entre otros. Entre los países que admiten el divorcio absoluto y la

separación de cuerpos, tenemos a: Cuba, Francia, México, Suecia, Estados Unidos,

Inglaterra, y otros.

3.1. Tesis Antidivorcista:

Los defensores de esta tesis consideran al matrimonio como una sociedad de por vida,

por tanto, sustenta la tesis de su indisolubilidad, cerrando el paso al divorcio y

obligando a los cónyuges a mantenerse unidos, aun cuando en la práctica se haya

destruido la relación. Recusa el divorcio y está sustentada en la doctrina sacramental, la

sociológica y la paterno filial.

La doctrina de la iglesia católica considera al matrimonio como un sacramento. Se

funda en el principio cristiano “lo que Dios unió, no lo separe el hombre”, en el

Evangelio de San Marcos, Capítulo 10, versículos del 1 al 9, por cuanto destaca su

carácter indisoluble, lo que supone que el matrimonio sólo concluye con la muerte; sin

embargo, como se ha dicho, esta doctrina acepta sólo la separación de cuerpos por

causas sumamente graves, pero no autoriza el divorcio con carácter definitivo.

Es importante destacar lo señalado, ya que consideramos que en este punto radica uno

de los problemas respecto de la aceptación del divorcio. Es por ello, que no se puede

confundir el matrimonio religioso o canónico con el matrimonio civil: el primero puede

ser considerado indisoluble por cuanto supuestamente, quien une a los cónyuges es

26
 Dios; el segundo, sí debe ser susceptible de disolución, al menos en ciertos casos, ya

que en principio dicho matrimonio surge en virtud de la ley; y además, como ya se ha

expresado antes, no se puede pretender que todos los matrimonios sean eternos, aun

cuando ello sería lo ideal.

Por otro lado, la doctrina sociológica, parte de la idea de que la familia es un

presupuesto indispensable para la existencia de la sociedad, estimando al matrimonio

como una institución que garantiza no sólo la existencia y permanencia del grupo

familiar, sino también de la misma sociedad. Además, pregona que el divorcio es una

especie de cáncer que destruye no sólo el vínculo conyugal, sino también con él, a la

familia como célula vital de la sociedad. Por consiguiente, ésta tiene derecho a

defenderse desconociendo su existencia pues lo contrario significaría el reconocimiento

jurídico de su propia destrucción, lo cual evidentemente significaría que lleve con sí la

vía hacia su propia extinción.

La doctrina paterno-filial, sostiene que el divorcio es una institución perjudicial no sólo

para el cónyuge inocente, sino también para los hijos, pues es sobre ellos que recaen los

efectos y se evidencian los estragos de la frustración a la unidad familiar ansiada.

En ese sentido, para OSCAR LARSON17, si bien el divorcio atiende al interés de los

cónyuges, coloca al culpable en la misma situación que al inocente en cuanto ambos

quedarán libres para contraer nuevo matrimonio. En cambio, Arturo Bass refiere que el

divorcio incrementa los casos de locura, suicidio y criminalidad infantil, lo cual nos

parece una exagerada e incongruente argumentación.

Otra explicación de los antidivorcistas está referida a la desnaturalización de la

monogamia, pues el divorcio, dicen, es el camino que conduce a la sociedad hacia el

amor libre o a la poligamia encubierta, lo cual tampoco es cierto porque no existe una

correlación de causa efecto entre las dos.

3.2. Tesis Divorcista:

A aquellos que sostienen la tesis antidivorcista, se les ha objetado que el fundamento de

que el divorcio constituye un atentado contra la buena organización y estabilidad de la

17
Citado por PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Op. Cit.; p. 255.

27
 familia y de la sociedad, no es tal como algunos expresan con ligereza o bajo la

influencia de algún prejuicio, pues todas las escuelas filosóficas y jurídicas buscan el

fortalecimiento de la familia y el matrimonio como base de la sociedad; sin embargo, es

necesario saber cual es la familia o matrimonio que se trata de fortalecer, el de la

familia normal y feliz, pero de ningún modo la del matrimonio fracasado y destruido,

que los antidivorcistas intentan perpetuar a cualquier precio.

Por otro lado, muchos autores consideran al divorcio como un “mal necesario”, que se

sustenta en las doctrinas siguientes: la del divorcio-repudio, la del divorcio-sanción y la

del divorcio-remedio; agregando VARSI ROSPIGLIOSI18, dos tipos más: el divorcio-

quiebra y el divorcio-mutuo acuerdo.

La doctrina del divorcio-repudio acepta el divorcio como un derecho de los cónyuges,

especialmente del varón, para rechazar y repeler al otro cónyuge de la casa conyugal, la

mayoría de las veces, sin explicar razones.

El Deuteronomio autorizaba al marido a repudiar a su mujer cuando ya no le agradaba

debido a una causa torpe, entregándole una “carta de repudio” y despidiéndola de la

casa. El Corán también estatuyó el repudio en favor del varón, al que le bastaba repetir

tres veces en forma pública ¡yo te repudio! para que se disolviera el vínculo

matrimonial.

Dicha doctrina adoptada en los países musulmanes o islámicos, sustenta precisamente

que el matrimonio se disuelva por repudio, por sentencia judicial o por la apostasía del

Islam.

Por su parte, la doctrina del divorcio-sanción se formula como el castigo merecido que

debe recibir el cónyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio. Esta doctrina

sustenta su estructura en:

a) El principio de culpabilidad, según el cual el divorcio se genera por culpa de uno de

ellos, de tal modo que uno será culpable y el otro inocente, por tanto, sujeto a prueba.

b) La existencia de varias causas para el divorcio, esto es, causas específicas previstas

en la ley, como el adulterio, la sevicia, etc.

18
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. Cit.; p. 08

28
 c) El carácter punitivo del divorcio, porque la sentencia que declara disuelto el vínculo

conyugal, es un medio para penalizar al culpable por haber faltado a los deberes y

obligaciones conyugales, consiguientemente supone la pérdida de ejercicio de la patria

potestad, la pérdida o restricción del derecho alimentario, la pérdida de la vocación

hereditaria, etc.

Esta doctrina ha sido adoptada por la mayor parte de los códigos europeos como el de

Francia, Italia, Portugal, Suiza, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Finlandia, etc.

igualmente en los países del Common Law (Inglaterra y Estados Unidos), Canadá,

Puerto Rico y la mayor parte de los países latinoamericanos, algunos de los cuales, van

tras la doctrina del divorcio-remedio que se explicará más adelante.

Pero, también esta concepción ha sido cuestionada, pues VELASCO LETELIER19

afirma que desde el punto de vista científico y psicológico, resulta imposible determinar

que tal o cual comportamiento de uno de los cónyuges merezca un premio o una

sanción, porque los mismos están marcados por sutiles y complicados mecanismos

psíquicos, sexuales, emocionales; y porque a menudo el alejamiento recíproco entre el

marido y la mujer, es el resultado de un largo proceso de desavenencias, de

incompatibilidades, de diferencias de apreciación, de desajustes sexuales y

emocionales. De ahí que la sentencia que pronuncia el divorcio podría ser hasta un

premio para el culpable y una sanción para el inocente.

En la doctrina divorcio-quiebra se busca una solución práctica frente a un problema

concreto.

La doctrina del divorcio-mutuo acuerdo, se basa justamente en la extinción voluntaria

del matrimonio. Por último, la doctrina del divorcio-remedio, propone como pauta para

apreciar la procedencia o improcedencia del divorcio, el establecer si la perturbación de

la relación matrimonial es tan profunda que ya no puede esperarse que la vida en común

continúe de acuerdo con la esencia del matrimonio. Se estructura en:

a) El principio de la desavenencia grave, profunda y objetivamente determinable, esto

es, que no requiere de la tipificación de conductas culpables,

19
Citado por PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Op. Cit.; p. 256

29
 b) La existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial (se deshecha

así la determinación taxativa de causales)

c) La consideración de que la sentencia de divorcio es un remedio para solucionar una

situación insostenible: el conflicto matrimonial.

Esta doctrina plantea una nueva concepción sobre el matrimonio, cuya permanencia no

está sujeta ni depende de las infracciones a los deberes matrimoniales. Estima al

matrimonio como la unión de un varón y una mujer con intención de hacer vida en

común, pero que puede debilitarse y hasta destruirse, sin que las leyes puedan obligarlos

a mantenerse unidos, cuando dicha unión matrimonial ha fracasado. En esta forma, una

pareja puede divorciarse, sólo cuando el juzgado haya comprobado que el matrimonio

perdió su sentido para los esposos, para los hijos y, con eso, también, para la sociedad.

La doctrina se fue afirmando después de la Segunda Guerra Mundial, especialmente en

el campo socialista, tal ocurre actualmente en Polonia, Alemania, Rumania, República

Checa, sin embargo, en países como Austria y Grecia se ha preferido seguir una

doctrina intermedia.

3.3. Posición del Código Civil peruano:

Ahora bien, dentro de la legislación nacional se advierte que el Código Civil de 1852, se

adhiere a la tesis antidivorcista en razón de que reconoció el carácter indisoluble del

matrimonio canónico, y sólo permitió la separación de cuerpos en casos graves. El

Código Civil de 1936 si adoptó la tesis divorcista y dentro de ella la doctrina del

divorcio-sanción.

Respecto de nuestro vigente Código Civil, VARSI ROSPIGLIOSI20 señala que se

percibe una tendencia antidivorcista, debido a los siguientes elementos disuasivos para

iniciar el proceso de divorcio:

 Debe existir una causal, que se configure en un incumplimiento de los deberes del

matrimonio por culpa de uno de los cónyuges.

20
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. Cit.; pp. 12 y 13

30
  Para optar por la separación convencional deben pasar dos años de la celebración del

matrimonio; no procede el divorcio por mutuo acuerdo.

 La conversión de la separación de cuerpos en divorcio procederá a los seis meses

(actualmente son dos meses) de haberse expedido la sentencia.

 Las causales son para la separación de cuerpos, pero aplicables también para el

divorcio. Ello procura o pretende que el cónyuge culpable recapacite y, si no lo hace,

que el cónyuge agraviado lo perdone.

4. CLASES

4.1. Divorcio Absoluto:

Es conocido también como divorcio vincular, y consiste en la disolución total,

definitiva y perpetua del nexo conyugal.

La mayoría de países del mundo reconocen y permiten en sus legislaciones este tipo de

divorcio, en cambio hay otros que se limitan únicamente a la separación de cuerpos y

hay un tercer grupo que admite las dos formas, entre ellos el Perú.

4.2. Divorcio Relativo:

Es conocido como separación de cuerpos y, en palabras de MALLQUI21, consiste en

una relajación del vínculo conyugal, en virtud de la cual los esposos se separan del

lecho y la habitación, cesan los deberes matrimoniales, pero el vínculo legal subsiste y

los esposos no pueden volver a casarse.

5. REGULACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO.

En nuestra legislación el divorcio se encuentra regulado por nuestro Código Civil,

específicamente en el Capítulo Segundo (Divorcio), Título IV (Decaimiento y disolución

del vínculo), Sección Segunda (Sociedad Conyugal) del Libro Tercero (Derecho de

Familia), y el artículo 348º establece el principal efecto del divorcio: disuelve el vínculo del

matrimonio.

Entre los otros efectos que genera dicha disolución (señalados básicamente por el artículo

350º del Código Civil), podemos señalar:

21
MALLQUI REYNOSO, Max. Op. Cit.; p. 491.

31
 Como primera consecuencia de tipo personal es la relativa a los hijos, pues estos quedarán

bajo la custodia del cónyuge que se determine en el convenio de divorcio, y en caso no

existir acuerdo entre las partes, de quien decida el Juez o la Sala Superior. Si existe

culpabilidad de algún cónyuge, normalmente se concederá la custodia al que resulte

inocente, salvo que concurran circunstancias excepcionales. Quien se haga cargo de la

custodia de los hijos ostentará también el ejercicio de la patria potestad de manera exclusiva

y estará encargado de la administración de sus bienes. En este punto debemos anotar que vía

jurisprudencia se está procurando una solución mucho mas equitativa en cuanto al ejercicio

de la patria potestad, pues se determina la tenencia como una de las prerrogativas de este

derecho a favor del cónyuge inocente, y un régimen de visitas para el otro progenitor, pues

si bien el vínculo se disuelve, no deben afectarse las relaciones paterno-filiales, ya que ello

constituye un derecho de los hijos, el mantener un vínculo parental adecuado, dentro de

circunstancias razonables y de seguridad, para evitar un trauma mayor cuando son menores

de edad.

Los efectos económicos se centran en la liquidación del patrimonio matrimonial y la

adjudicación de los bienes al cónyuge que corresponda. El considerado culpable estará en

ocasiones, obligado a indemnizar económicamente al otro por los daños y perjuicios

causados, y a pasarle periódicamente una pensión alimenticia. Esto último también sucederá

aunque no exista parte culpable, siempre que la extinción del vínculo matrimonial haga

quedar a uno de los cónyuges en situación económica desfavorable.

También debe hacerse mención de los efectos frente a terceros respecto de la declaración

judicial de divorcio, pues ellos normalmente no existirán hasta la inscripción de aquélla en

el registro correspondiente, pero en relación a los cónyuges, los efectos se suelen retrotraer

al momento de la presentación de la solicitud de divorcio.

En cuanto a las causales, estas se encuentran reguladas por el artículo 333º del mismo texto

legal. Estas son:

 El adulterio;

 La violencia física o psicológica, que el Juez apreciará según las

32
 Circunstancias

 El atentado contra la vida del cónyuge;

 La injuria grave, que haga insoportable la vida en común;

 El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando

la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo;

 La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común;

 El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan

generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347º ;

 La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del

matrimonio;

 La homosexualidad sobreviviente al matrimonio;

 La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años,

impuesta después de la celebración del matrimonio;

 La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial; o

 La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años.

Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En

estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335º .

Asimismo es importante señalar, las dos recientes modificaciones realizadas a nuestro

Código Civil, respecto a los artículos 354º y 359º .En el artículo 354º se establecía:

“Transcurridos seis meses desde notificada la sentencia de separación convencional o de

separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges, basándose en

ella, podrá pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio …”. Actualmente, se

exige tan solo un plazo de dos meses22.

El artículo 359º establecía: “Si no se apela de la sentencia que declara el divorcio, será

consultada”. A este artículo se ha agregado lo siguiente: “con excepción de aquella que

declara el divorcio en mérito de la sentencia de separación convencional23.”

22
Artículo 354° del Código Civil. Modificado por la Ley N° 28384 del 13/11/2004.
23
Artículo 359° del Código Civil. Modificado por la Ley N° 28384 del 13/11/2004.

33
 6. REGULACIÓN EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

6.1. Legislación inglesa:

La actual regulación sobre el divorcio fue introducida por la Divorce Reform Act del 22

de octubre de 1969. El legislador inglés fue uno de los primeros en romper con el

tradicional “divorcio-sanción” o por culpa, para establecer la concepción del “divorcio-

remedio”. (…) La Matrimonial Causes Act de 1973 establece como causa única de

divorcio la “irretrivable breakdown of marriage” esto es, la ruptura irremediable de la

comunidad conyugal24.

No obstante la prueba de esa ruptura irremediable sólo puede obtenerse mediante la

acreditación de los hechos taxativamente enumerados en la ley. Estas son:

 El adulterio del demandado y el hecho de que el actor considere intolerable

vivir con él;

 La conducta del demandado que hace razonablemente imposible el

mantenimiento de la vida conyugal;

 El abandono del hogar por el demandado por un período mínimo de dos años;

 La separación de hecho por un período mínimo de dos años cuando el

demandado consiente el divorcio; y

 La separación de hecho de los cónyuges en un lapso cuya duración sea superior

a cinco años si el demandado se opone al divorcio.

Es menester señalar que en 1984, hubo una reforma de dicha legislación, haciendo más

fácil que los cónyuges obtuviesen el divorcio; esto debido a la reducción del plazo de

tres y cinco a solo un año.

6.2. Legislación española:

En este país el divorcio fue introducido por la Ley N° 30/1981 del 7 de julio de 1981,

que modificó la regulación del matrimonio en el Código Civil.

En las discusiones de la ley se hicieron numerosas referencias a la concepción del

divorcio-remedio. No obstante, el legislador rechazó tanto el modelo francés de tipificar

24
CORRAL TALCINI, Hernán. Op. Cit; p. 135.

34
las diversas causas de divorcio, como el modelo inglés de una causa genérica única

concretizada en hechos específicos. Para el Código Civil español, salvo una hipótesis

residual de divorcio por condena criminal, la quiebra del matrimonio se da por un

elemento objetivo y susceptible de comprobación judicial: la separación de cuerpos que

el texto legal conceptualiza como la cesación efectiva e ininterrumpida de la

convivencia entre los cónyuges. A continuación se señalarán las causales de divorcio:

a) Divorcio por culpa.- El artículo 86.5° establece que “La condena en sentencia firme

por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes” es causa por sí

sola de divorcio. En este supuesto no es necesario acreditar ni el transcurso de un plazo

de separación ni un quiebre irremediable de la vida conyugal.

b) Divorcio por cese de convivencia.- Para esta causal el Código Civil ha distinguido

diversos plazos, los cuales varían entre uno y cinco años, para considerar procedente la

acción de divorcio por cese efectivo de la convivencia. Así tenemos que:

b.1) Plazo de un año.- En este caso, dicho plazo se cuenta desde la interposición de la

demanda, y el divorcio procederá en dos supuestos, establecidos por los incisos 1) y 2)

del artículo 86° del Código Civil. Estos son:

 El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año

ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación formulada por

ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, cuando

aquella se hubiera interpuesto una vez transcurrido un año desde la celebración

del matrimonio.

 El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año

ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación personal, a

petición del demandante o de quien hubiere formulado reconvención conforme a

lo establecido en el artículo 82° una vez firme la resolución estimatoria de la

demanda de separación o transcurrido el plazo expresado, no hubiera recaído

resolución en la primera Instancia.

b.2) Plazo de dos años.- De acuerdo con el inciso 3) del artículo 86°, las causales son:

35
  Si existe separación de hecho libremente consentida por ambos cónyuges. El

plazo se cuenta desde dicho consentimiento.

 Si existe proceso de separación resuelto judicialmente. El plazo se cuenta desde

la firmeza de la resolución judicial.

 Si uno de los cónyuges ha sido declarado ausente. El plazo de dos años se

cuenta desde la declaración judicial.

b.3) Plazo de cinco años.- Esto está consagrado por el inciso 4) del artículo 86°, el cual

establece “El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso, al menos

de cinco años, a petición de cualquiera de los cónyuges”.

c) Divorcio por culpa y cese de convivencia.- Estableciendo una singular mezcla entre

criterios subjetivos y objetivos, el Código señala que si aquél que pide el divorcio

acredita que, al iniciarse la separación de hecho, el otro estaba incurso en causa de

separación (abandono de hogar, infidelidad, conducta injuriosa o vejatoria, violación de

deberes conyugales o paternos, condena a pena privativa de la libertad por más de seis

años, alcoholismo, toxicomanía o perturbaciones mentales), el juez puede disolver el

vínculo siempre que el cese efectivo de la convivencia conyugal haya durado al menos

dos años (artículo 86.3°.b)

Sobre la legitimación para demandar el divorcio el Código Civil no es del todo

explícito. Sólo respecto del divorcio por cese de la convivencia por dos años señala

expresamente que procede a petición de cualquiera de los cónyuges (artículo 86.3.a).

En todo caso, parece claro que cualquier clase de divorcio puede ser solicitado por

ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro. El código establece

que si el divorcio es solicitado por ambos cónyuges, o por uno con el consentimiento

del otro, debe acompañarse la propuesta de un convenio regulador de sus efectos

(artículo 86 in fine).

Si no hay acuerdo en la solicitud, pareciera que, por regla general, cualquiera de los

cónyuges está habilitado para demandar el divorcio. Por excepción, sólo podría

solicitarlo el cónyuge inocente si se trata de divorcio por culpa (artículo 86.3°.b y

36
 86.5°), o el que ha demandado (o reconvenido) la separación si se trata de divorcio

fundado en la interposición de demanda de separación por causa legal (artículo 86.2°).

Resumiendo, podemos apreciar que la legislación española no ha extirpado el divorcio

por culpa. Lo acepta, sea sin espera de plazo (tratándose de crímenes graves), sea

combinándolo con un plazo de separación de dos años (tratándose de incumplimiento

de los deberes conyugales).

Por otra parte, se observa una mayor objetivización del divorcio por ruptura

irremediable de la vida en común. Esta ya ni siquiera es mencionada en un precepto

marco. La ley española traduce ese concepto en la cesación de la convivencia, cuyos

plazos oscilan entre uno y cinco años. Comprobada esta falta de convivencia, el juez,

sin más, debe declarar el divorcio, sin entrar a indagar si realmente la relación conyugal

está o no irremediablemente quebrada.

Se facilita el divorcio de común acuerdo, pues se reduce el plazo de espera casi al

mínimo: basta con interponer la demanda de separación y esperar un año. Se acepta

igualmente el divorcio por voluntad unilateral, exigiéndose únicamente un plazo mayor

de separación: cinco años.

6.3. Legislación ecuatoriana:

En la legislación ecuatoriana, el divorcio es una de las formas como termina el

matrimonio. Las otras son:

 Por la muerte de uno de los cónyuges;

 Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio; o

 Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del

desaparecido.

En cuanto a las causales de divorcio, el artículo 109° del Código Civil establece:

 El adulterio de uno de los cónyuges;

 La sevicia;

 Las injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado

habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial;

37
  Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro;

 Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o

cómplice;

 El hecho de que dé a luz la mujer durante el matrimonio, un hijo concebido

antes, siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo

y obtenido sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo

dispuesto en este Código;

 Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro,

o a uno o más de los hijos;

 El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada

por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o

transmisible a la prole;

 El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general

toxicómano;

 La condena ejecutoriada a reclusión mayor; o

 El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año

ininterrumpidamente.

Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado

más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los

cónyuges.

Asimismo es importante señalar que de acuerdo con el artículo 115° del Código

Civil ecuatoriano, “para que se pronuncie la sentencia de divorcio, es requisito

indispensable que los padres resuelvan sobre la situación económica de los hijos

menores de edad, estableciendo la forma en que deba atenderse a la

conservación, cuidado, alimento y educación de los mismos. Para este efecto, se

procederá en la misma forma que cuando se trata de disolución del matrimonio

por mutuo consentimiento”.

6.4. Legislación argentina:

38
Era interesante la posición de la legislación argentina ya que hasta antes de la Ley N°

2393 de 1889, ésta solo regulaba un “divorcio no vincular”, que permitía a los cónyuges

vivir separados, pero sin poder volver a contraer una nueva unión, ya que seguían

casados entre sí.

Dicha situación varió a partir de 1987, con la Ley N° 23.515 que introdujo en el Código

Civil como figuras distintas aunque conectadas, la separación personal y el divorcio, al

cual se reconoce ahora eficacia disolutoria del matrimonio.

Las causas del divorcio, en dicha legislación, tienen tres vertientes: la comprobación de

culpa en uno de los cónyuges (que son consideradas tanto causas de separación como de

divorcio), la falta de convivencia (comprobada a través de una sentencia de separación

que se convierte en divorcio o de un plazo de simple separación de hecho) y,

finalmente, el mutuo acuerdo (que se restringe para los casos en los que cónyuges

invoquen razones graves que hacen intolerable la vida en común).

a) Divorcio por culpa: Aquí son aplicables las causales establecidas en el artículo

202°. Estas son:

 El adulterio;

 La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o

no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador;

 La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos;

 Las injurias graves. Para su apreciación el juez tomará en consideración la

educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan

presentarse; o

 El abandono voluntario y malicioso.

b) Divorcio por falta de convivencia: Dos son las formas por las que procede este tipo

de divorcio:

 Por separación de hecho: se requiere una separación de hecho de los cónyuges

sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años (artículo

214°.2).

39
  Por conversión de la sentencia firme de separación. Si lo piden ambos

cónyuges, se declara el divorcio, transcurrido y año desde la sentencia firme de

separación que se haya dictado por las causas de los artículos 202° (hechos

imputables a un cónyuge), 204° (interrupción de la cohabitación sin voluntad de

unirse por más de dos años) y 205° (mutuo acuerdo).

Si lo pide unilateralmente uno de los cónyuges el plazo se alarga a tres años desde

la sentencia firme de separación, la cual podrá haberse dictado, además de las

causas ya señaladas, por las del artículo 203° del Código Civil. (alteraciones

mentales graves y permanentes y alcoholismo o adicción a la droga del otro

cónyuge) (artículo 216° en relación con el artículo 238° del Código Civil).

c) Divorcio por mutuo disenso:

Este tipo de divorcio se da por causas graves que hacen imposible la vida en común, por

lo que los cónyuges manifestarán en forma conjunta dicha voluntad. Para ello deben

haber transcurrido tres años de la celebración del matrimonio. Así lo establece el

artículo 215°, que textualmente señala:

“Transcurridos tres años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta

podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente

imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el

artículo 236°”.

Este supuesto, señala CORRAL TALCINI25, aparentemente tiene un mayor control

judicial. No es obligatorio para el Juez acceder a la demanda conjunta. Dice el código

que si los intentos de conciliación desplegados en el curso del procedimiento no dieren

resultados positivos, el Juez decretará el divorcio “cuando los motivos aducidos por las

partes sean suficientemente graves”. Pero, nótese que no se ordena al Juez indagar sobre

la veracidad de las razones invocadas por los cónyuges; solamente se le pide que haga

25
CORRAL TALCINI, Hernán. Derecho y derechos de la familia . Lima: Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. 2005.;
pp. 162 y 163

40
 una valoración sobre si las razones invocadas son a su juicio “graves”. La cuestión

queda entregada completamente al criterio subjetivo del juzgador.

Esta valoración judicial, además, es a su vez, imposible de controlar (ni siquiera por los

comentadores de fallos), ya que el Código dispone que la sentencia que acoge el

divorcio debe limitarse a expresar que los motivos invocados hacen moralmente

imposible la vida en común, evitando mencionar las razones que fundaren esta

apreciación (artículo 236° del Código Civil).

En una visión de conjunto de la regulación argentina, puede comprobarse, en primer

lugar, que subsiste en toda su entidad el divorcio por culpa y, es más, por regla general,

el juez debe hacer en toda sentencia de divorcio declaración expresa de culpabilidad

(artículo 235° del Código Civil).

En la mayoría de los casos derivados de la falta de convivencia refrendada por una

separación de los cónyuges, el automatismo de la ley es total. El juez no puede entrar a

valorar si efectivamente la comunidad de vida está irremediablemente quebrantada.

Basta la sentencia de separación o la separación de hecho y el transcurso de un plazo.

Incluso la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria opinan que la causal fundada en la

“falta de voluntad de unirse” opera incluso cuando el que pide el divorcio es el cónyuge

que ha abandonado el hogar.

6.5. Legislación chilena:

Al promulgarse en Chile la Ley del Matrimonio Civil Nº 19947, del 7 de mayo del año

2004, se ha excluido del grupo de los únicos tres países en el mundo que rechazaban el

divorcio (los otros dos : Filipinas y Malta, siguen rechazándolo), pues la Ley de

Matrimonio Civil anterior prácticamente no guardaba diferencias con el derecho

canónico de su época e incluso este derecho actualmente ha evolucionado más, lo que

se apreciaba por ejemplo en las causales de nulidad del matrimonio, que eran las

mismas que las del derecho canónico de aquel tiempo.

41
En la práctica en Chile el divorcio desvincular venía aplicándose desde el año 1925 a

través de la nulidad de matrimonio, invocando la causal de incompetencia del Oficial

del Registro Civil, que no era mas que un divorcio bilateral no regulado.

De esta forma, la jurisprudencia chilena aceptó el divorcio bilateral a través de la

nulidad del matrimonio como una forma de adaptar una legislación anacrónica a las

necesidades de los ciudadanos. Pero así y todo, dicho esfuerzo que en su época era

insuficiente lo era más aún en la actualidad, ya que colocaba a la parte que desea

rehacer su vida en una situación negociadora muy desmejorada, ya que la parte que no

tenía ningún interés en disolver el vínculo, exigía una compensación superior a lo que le

correspondería recibir por sus probables derechos hereditarios.

Por otra parte, el divorcio o nulidad de matrimonio por incompetencia del Oficial del

Registro Civil generaba importantes costos para las personas de escasos recursos, ya

que la Corporación de Asistencia Judicial se negaba a tramitar dichas causas. Además

aunque alguno de los aspectos a que da lugar esta singular figura -la nulidad por

Incompetencia del Oficial del Registro Civil- se regulan a través del matrimonio

putativo, la solución a que se llega no es adecuada en la realidad, por el abuso de una

posición dominante de una de las partes, que puede negarse a cooperar del todo, lo que

haría imposible el divorcio. Todo ello generaba inseguridad y obligaba a las personas a

tomar soluciones incluso fuera de la ley, como se comprueba respecto a todo tipo de

acuerdos simulados. Pero la objeción más grave a la solución que adoptaba el

ordenamiento jurídico chileno, a través de la nulidad por Incompetencia del Oficial del

Registro Civil, era que ignoraba una serie de situaciones que se encuentran reguladas

hace años en el derecho comparado, como las compensaciones que se deben los

cónyuges después de la ruptura, la patria potestad de los hijos, etcétera.

El texto de la nueva ley, ha pasado en Chile por un control de constitucionalidad a cargo

del Tribunal Constitucional de dicho país, tal como prescribe su Constitución en el

artículo 82º, númeral 1, antes que sea promulgada, mediante pronunciamiento expedido

el 20 de abril del año 2004. Del debate tanto a nivel de la Cámara de Diputados como la

42
de Senadores del Congreso Chileno, se ha podido apreciar cuan profundamente se

contrapone el sector conservador y la propia Iglesia católica a esta nueva norma. Sin

embargo se logró la aprobación del proyecto de ley haciendo hincapié en la noción de

autonomía personal, acentuando la valoración social de éste, y si bien se cuestiona a las

instituciones tradicionales, también se revela como necesaria la búsqueda de un

equilibrio o de estabilidad de los grupos primarios como la familia, de cara a la realidad

chilena. Los congresistas que apoyaron el proyecto fueron unánimes en la necesidad de

buscar razonablemente, la mejor solución legal para la situación de los hijos y de los

nuevos compromisos adquiridos por las parejas separadas de hecho.

Un punto que nos parece interesante en el debate, es aquel que estima que en las

investigaciones sociales, sólo se puede llegar a conclusiones de manera comparativa

entre resultados y no por relaciones causa efecto, pues no resulta posible por ética,

controlar en este tipo de investigaciones todas las variables que intervienen en un

fenómeno tan complejo. Pensamos que lo mismo sucede en esta investigación y por ello

acometemos con estas ideas nuestro siguiente Capítulo.

43
 LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL

7. INTRODUCCIÓN.

Cuando un matrimonio se ha deteriorado al punto que los cónyuges –los dos o uno solo-

consideran que ya no es posible que la unión siga manteniéndose- pueden recurrir al

divorcio vincular, para lo cual es necesario que invoquen alguna causal. Pero si no existe

causal o si, existiendo, ellos no quieren revelarla en defensa de su honor y el de su

familia, les queda el camino de la separación convencional, para lo cual no necesitan

revelar causal alguna, sino manifestar conjuntamente su voluntad de separarse. Después

de obtenido esta separación, y transcurrido el plazo que la ley señala, `pueden solicitar el

divorcio. Así, la separación convencional opera como un plazo previo al divorcio.

De la separación convencional se ha dicho que es el último acto de decencia y madurez

que dos personas que han dejado de amarse pueden hacer. Pues, estando ya de acuerdo de

su desacuerdo definitivo, negocian y consensúan una propuesta de convenio que regulará el

régimen de la patria potestad, la tenencia, régimen de visitas y los alimentos de sus hijos, así

44
 como el destino final de los bienes que adquirieron, evitando además ventilar las causas de

su conflicto ante los estrados judiciales.

LEDESMA NARVÁEZ26, sostiene que la disolución del vínculo matrimonial, en la mayor

parte de los países, se tramita ante la instancia jurisdiccional, en otras ocasiones el trámite

es en sede administrativa y son los funcionarios públicos -registradores oficiales,

registradores civiles u otros- y desde hace no mucho tiempo, los Notarios, como

depositarios de la fe pública.

En algunas legislaciones se admite el trámite notarial o administrativo, pero para su validez

se requiere de la homologación ante la autoridad judicial.

Lo cierto es que todas las legislaciones, consideran que para admitir y aprobar la disolución

del vínculo matrimonial, deben estar claros los aspectos referidos a los hijos menores,

mayores incapaces, tenencia de ellos, la obligación y el monto alimentario, el régimen de

visitas, la disposición de los bienes comunes y hay otras que se refieren incluso al uso del

apellido y la indemnización de daños y perjuicios.

La causal específica será “La separación convencional, después de transcurridos dos años

de la celebración del matrimonio”.

El Código Civil considera a la Separación Convencional como causal para poder demandar

la Separación de Cuerpos (inciso 13º del artículo 333º), pero existe un condicionamiento

dentro de éste precitado articulado, pues se requiere que hayan transcurrido dos años de

celebrado el matrimonio. El legislador ha considerado que éstos dos años resulta ser un

tiempo necesario para que los cónyuges tomen conciencia y mediten sobre una decisión que

podrían incluso, tomarla precipitadamente, lo que ello traería como consecuencia que la

relación conyugal se desquebraje.

7. SEPARACIÓN DE CUERPOS Y SEPARACIÓN CONVENCIONAL.

Antes de precisar el concepto de separación convencional, es necesario tener claro el

concepto de la Separación de Cuerpos o también conocida como la Separación Personal.

26
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil”, Gaceta Jurídica, Tomo II,1º
edición – julio 2008, página 86.

45
 CORNEJO CHAVEZ27, señala que la separación de cuerpos es considerada como una

institución del Derecho de Familia que consiste en la interrupción de la vida conyugal por

decisión judicial que suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al

régimen patrimonial de la sociedad de gananciales. La separación de cuerpos o también

conocida por la doctrina como separación personal sólo puede ser decretada judicialmente

ante alegación o prueba de hechos culpables de uno o ambos cónyuges, y, por supuesto,

deja subsistente el vínculo matrimonial.

En nuestro sistema legal la separación de cuerpo puede proceder, como acción, en mérito

de alguna de las causales previstas en el artículo 333º del Código Civil.

La separación convencional, en cambio, se considera un paso previo al matrimonio que

es dado por los dos cónyuges de mutuo acuerdo, de ahí el nombre de “convencional”. Una

vez cumplidos con los requisitos que la ley señala, esta separación convencional opera

como causal de divorcio.

La Separación Convencional, se podría entender como aquella referida a una de las

causales previstas en el artículo 333º del Código Civil que permite a los cónyuges, de

manera conjunta, solicitar la Separación de Cuerpos debido a que existe mutuo

consentimiento, lo que evitaría la inculpación recíproca de los cónyuges para obtener la

sentencia final, pero para solicitarla la ley prevé un plazo mínimo de duración del

matrimonio, es decir, que exista entre los cónyuges la Separación Convencional después de

haber transcurrido dos años de la celebración del matrimonio.

Vale la pena recordar que en el Perú no se podrá solicitar la separación convencional

sino hasta después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio. En cambio,

la separación de cuerpos como acción o por decisión unilateral no tiene plazo, y se puede

demandar tan luego se dé la causal. Por ejemplo, puede darse el caso de que la cónyuge,

cuando apenas han pasado algunos meses de su matrimonio descubre que su marido le ha

sido infiel, pero a pesar de tener las pruebas del adulterio prefiere no demandar el divorcio

27
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano, Editorial Librería “STUDIUM” S.A, 8va Edición,
Lima-Perú 1991, página 124.

46
 por esa causal sino únicamente la separación de cuerpos. ¿Por qué? Porque prefiere darle

a su marido una nueva oportunidad, en defensa de su matrimonio.

7. EL MINISTERIO PÚBLICO COMO PARTE PROCESAL.

Alguna vez en nuestra etapa universitaria nos habremos preguntado, por qué el Ministerio

Público tendría que ser parte demandada en un proceso civil de Separación Convencional

cuando en la realización del acto matrimonial no tuvo participación alguna. La respuesta la

encontramos en el artículo 1º de la Ley Orgánica del Ministerio Público28.

Es así que el artículo 574º del Código Procesal Civil prescribe que el Ministerio Público

interviene como parte sólo si los cónyuges tuviesen hijos sujetos a patria potestad, es decir,

cuando los hijos son menores de edad o cuando éstos sean incapaces. Con ello, el

ordenamiento jurídico busca defender a la familia, y si su unión y armonía se encuentra en

juego tiene como misión de brindarle tutela.

La familia, como es sabido, esta reconocida por la Constitución Política como una

institución natural y fundamental de la sociedad. Con lo señalado líneas arriba, se entiende

que son los cónyuges quienes van a unirse para conformar una sola parte, para enfrentarse al

Ministerio Público, quien actuará en calidad de parte, para completar la bilateralidad del

proceso, es decir, el Ministerio Público va a ser la parte opositora a la pretensión que los

cónyuges puedan plantear con la finalidad de proteger a la familia, debido a que el Estado le

ha otorgado esa facultad para velar por su bienestar, especialmente de los hijos menores e

incapaces para que las relaciones entre ellos no se disuelva o se vea afectada. Otro de los

motivos para que el Ministerio Público intervenga como parte en éste proceso es en la

regulación del acuerdo o de los acuerdos que lleguen los cónyuges, pues puede darse la

posibilidad de que uno de ellos se encuentre en desventaja del otro.

7. EL TRÁMITE DE LA SEPARACION CONVENCIONAL

SEGÚN EL ESTADO ACTUAL DE NUESTRA LEGISLACIÓN

28
Artículo 1º de la Ley Orgánica del Ministerio Público.- El Ministerio Público (…) tiene como funciones
principales (…); la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e
incapaces y el interés social.

47
Como ya hemos adelantado, actualmente en el Perú se puede tramitar la separación

convencional (como paso previo al divorcio) ante el Poder Judicial o ante las

municipalidades y notarías.

Dentro de los requisitos que la Ley Prevé para demandar la separación convencional ante el

órgano jurisdiccional tenemos:

A).- El Código Civil Peruano:

 Transcurso dos años desde la fecha de celebrado el matrimonio (inciso 13 del

artículo 333º):

El legislador ha considerado necesario este lapso de tiempo para que los cónyuges

puedan recapacitar de decisiones apresuradas que puedan tomar ante conflictos y

problemas que puedan surgir con el fin de evitar que éstos den por terminado la

relación conyugal.

 Consentimiento de ambos cónyuges (artículo 344º):

La demanda de separación convencional debe ser interpuesta necesariamente de

manera conjunta, es decir, por ambos cónyuges.

B).- El Código Procesal Civil:

 La demanda debe presentarse con la propuesta de convenio donde se regula los

regímenes familiares de los cónyuges (artículo 575º):

Es exigida como requisito especial para la demanda. Dicho convenio contendrá

todo lo referente al régimen de la patria potestad, de alimentos y liquidación de

sociedad de gananciales.

 Consentimiento de ambos cónyuges (artículo 578º):

Único requisito que es concordante con el artículo 344º del Código Civil.

 Aprobación judicial de Separación Convencional (artículo 579º):

La sentencia judicial va a acoger el contenido del convenio propuesto por los

cónyuges de manera conjunta, siempre que dicho convenio asegure los derechos de

los hijos menores o incapaces, la obligación alimentaria y patria potestad.

 La demanda se tramita vía proceso sumarísimo (artículo 573º):

48
 La separación Convencional se sujeta a este tipo de trámite.

7. LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL EN EL DERECHO

COMPARADO29.

En España: La separación por mutuo acuerdo requiere un pronunciamiento judicial en todo

caso, ya que ha de ser declarada mediante sentencia, es necesario que lo soliciten ambos

cónyuges, o uno sólo con el consentimiento del otro; que hayan transcurrido, al menos, tres

meses desde la celebración del matrimonio; que se acompañe a la demanda una propuesta

de convenio regulador conteniendo las medidas que han de adoptarse para regular la

situación tras la ruptura, en concreto, las medidas personales y patrimoniales referidas a los

hijos y a los cónyuges.

Es necesario un procedimiento judicial ante el Juzgado competente, de Primera Instancia, o

de Familia, con intervención del Ministerio Fiscal.

En Argentina: En el Código Civil, se exige que transcurra dos años de la celebración del

matrimonio y los cónyuges pueden presentar conjuntamente su petición al juez, con la

causal del mutuo acuerdo, mutuo consentimiento o presentación conjunta, y pedir el

divorcio vincular. Si hubiera la circunstancia de la separación de hecho, la ley exige que el

plazo sea de tres años desde la celebración del matrimonio. El trámite del divorcio, se

realiza en sede judicial.

En Bolivia: El artículo 133º del Código de Familia determina el carácter personalísimo del

divorcio, salvo que se tenga poder especial. La ley del divorcio absoluto de 1932, que

introdujo en Bolivia el divorcio, así como el artículo 336º concordante con el artículo 372º

del Código de Familia, dispone que se tramite en sede judicial.

En Chile: El Divorcio de común acuerdo, lo solicitan los cónyuges, ante el juez

acreditando que su convivencia ha cesado por un lapso superior a un año. Entonces, no

basta el mero consentimiento entre los cónyuges. La separación de hecho, se acredita con la

escritura pública, acta notarial extendida ante notario o acta ante el Registro Civil o

transacción aprobada judicialmente, La declaración de divorcio es judicial,

29
SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, Mercedes. El Mutuo Acuerdo y el Divorcio, Articulo Publicado por la
Universidad Nacional San Antonio Abad de Cusco, Abogada Notaria del Cuzco, 2008, página 46

49
En Costa Rica: El divorcio se decreta por regla general, demostrando alguna de las ocho

causales consideradas en el artículo 48 del Código de Familia.

Siete de estas causales son contenciosas y la otra es por mutuo acuerdo. Se requiere que los

cónyuges hayan estado casados, mínimo tres años, suscribir un convenio por escritura

publica, debe constar: a quién corresponde la guarda, crianza y educación de los hijos

menores; quién de los dos cónyuges asume la obligación de alimentar a los hijos o la

proporción en que se obligan ambos; el monto de la pensión que debe pagar un cónyuge al

otro, si así convienen; y la distribución sobre los bienes de ambos cónyuges. Para que surta

sus efectos es necesaria la homologación judicial.

En México: El divorcio puede realizarse voluntariamente o en su caso en forma

contenciosa. Para que proceda el divorcio en vía voluntaria, los cónyuges deben tener por

lo menos un año o más de casados y estar de acuerdo para que se realice, según sea el caso,

en forma administrativa o judicial,

En la vía administrativa, cuando no están en juego los intereses de los hijos y puede

disolverse el matrimonio con toda rapidez, con la sola participación del Juez del Registro

Civil del lugar de su domicilio, quien consigna la voluntad de los consortes en un acta que

es ratificada a los 15 días y ello es suficiente para considerar disuelto el vínculo

matrimonial.

En el Distrito Federal a partir del año 2000, también se puede tramitar el divorcio

administrativo aun cuando los consortes tengan hijos, siempre que éstos sean mayores de

edad y no requieran de alimentos; ni los mismos cónyuges necesiten igualmente alimentos.

En Panamá: Se admite el divorcio, considerando las causales, como contenciosas y no

contenciosas y el tramite se efectúa ante un Juez. No se acepta el trámite ante notario,

porque significaría considerar el matrimonio como un contrato y al respecto existen diversas

posiciones.

El mutuo consentimiento es otra de las causales de divorcio, ambos cónyuges expresan

libremente su decisión de disolver el vínculo que les ata. significa: “Que el matrimonio

tenga como mínimo dos años de celebrado; y que las partes ratifiquen su solicitud de

50
divorcio transcurridos dos meses desde la presentación de la demanda de divorcio y antes

de los seis (6) meses de la citada presentación”.

Para el trámite, solo son competentes los miembros de la corte de Justicia (juzgados

seccionales de familia, juzgados municipales de familia, Tribunales superiores de familia,

La corte Suprema de Justicia.

En Puerto Rico: El divorcio tan sólo puede concederse por los tribunales de justicia, por

alguna de las causales establecidas por ley,

El mutuo consentimiento, causal más invocada para la disolución del matrimonio, fue

creada por decisión del Tribunal Supremo de Puerto Rico, en el año 1978.

No existe la publicidad del divorcio. Las sentencias de divorcio quedan archivadas en el

expediente del caso correspondiente.

En Venezuela: Se requiere siempre de intervención judicial, la separación de cuerpos y el

divorcio, por el carácter de orden público, no pueden admitirse en ellos arreglos

extrajudiciales en temas que les son propios.

La autoridad judicial competente solo podrá declararlo cuando existan las causales taxativas

que establece el Código Civil

51
LA SEPARACION CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR

EN SEDE NOTARIAL Y MUNICIPAL.

1. INTRODUCCIÓN.

Ya hemos recordado cómo la Ley Nº 29227 que regula el Procedimiento no contencioso de

la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarias y su

reglamento Decreto Supremo Nº 009-2008-JUS, han modificado sustancialmente el trámite

de la separación convencional y ulterior divorcio, asignándoles facultades a las

municipalidades y notarías.

Esta ley fue promovida y sustentada en el Congreso de la República por la parlamentaria

cecilia Chacón bajo el fundamento de que los procesos judiciales sobre divorcio por mutuo

acuerdo demoran alrededor de un año y más hasta llegar a la sentencia –entendiendo que

en estos procesos no hay conflicto o controversia, este hecho recarga las labores

judiciales y ello es de verse cuando el 70 por ciento de los procesos por divorcio son de

mutuo acuerdo, además uno de sus beneficios sería que reduciría la carga procesal del poder

judicial.

52
Al respecto debemos decir que, en efecto, la procesos de divorcio resultaban demasiado

largos debido a que existe una sobrecarga procesal en el poder Judicial, en perjuicio de las

parejas, que estaban en la situación de separación, dicho proyecto era satisfactorio, porque

con ello podrían lograr el divorcio ansiado en menos tiempo.

2. LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL SEGÚN LA LEY 29227.

El 16 de mayo del 2008 fue publicada la Ley Nº 29227 que regula el procedimiento no

contencioso se separación convencional y divorcio ulterior en sede municipal y notarial.

El 13 de junio del mismo año se publicó su Reglamento (Decreto Supremo Nº 009-2008-

JUS). Tanto la Ley Nº 29227 y su Reglamento sólo permiten que la Separación

Convencional sea solicitada por los cónyuges después de haber transcurrido dos años de la

celebración del matrimonio, además deben de cumplir con una serie de requisitos que se

encuentran establecidos en el artículo 4º de la precitada Ley y en el artículo 5º de su

Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 009-2008-JUS.

Lo que se busca con la Ley Nº 29227 y su Reglamento es que disminuya la carga procesal

en el Poder Judicial por estos tipos de conflictos, pues como se sabe no generan mayor

controversia por el simple hecho de que los cónyuges están de acuerdo. Cuando la Ley fue

presentada como proyecto ante el Congreso, se sostuvo que para contraer matrimonio civil,

es necesaria la declaración de voluntad en forma oral o escrita ante el Alcalde Provincial o

Distrital del domicilio de cualquiera de los solicitantes.

En tal sentido, la misma autoridad que celebró el matrimonio debe encontrarse

legítimamente facultada para disolverlo.

Según el artículo 4º de la Ley Nº 29227, para que proceda la solicitud de separación

convencional es necesario:

a) No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con

sentencia judicial firme o acta de conciliación emitida conforme a ley, respecto de los

regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos

menores de edad y/o hijos mayores con incapacidad.

53
b) Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, o si los hubiera, contar

con la escritura pública inscrita en los Registros Públicos, de sustitución o liquidación del

régimen patrimonial.

De acuerdo con el artículo 5º del Reglamento, que en esencia repite lo prescrito en el

artículo 4º de la ley, se requiere:

1) No tener hijos menores de edad o de tenerlos, contar con sentencia judicial firme o acta

de conciliación emitida conforme a la Ley Nº 26872 y su Reglamento, respecto a los

regímenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos

menores de edad.

2) No tener hijos mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con sentencia judicial

firme o acta de conciliación emitida conforme a la Ley Nº 26872 y su Reglamento, respecto

a los regímenes de ejercicio de la curatela, alimentos y visitas de los hijos mayores con

incapacidad. Para el caso de estos hijos mayores con incapacidad, los cónyuges deberán

contar, además, con la copia certificada de las sentencias que declaran la interdicción de

aquellos y el nombramiento de su curador.

3) Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales o contar con Escritura

Pública de sustitución o liquidación del régimen patrimonial, inscrita en los Registros

Públicos.

3. ANALISIS Y COMENTARIOS A LA LEY N° 29227 Y SU REGLAMENTO.

Artículo 1.- Objeto de la Ley: “La presente Ley tiene por objeto establecer y regular el

procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en las

municipalidades y notarlas.

Este artículo establece que el procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior

en las municipalidades y notarias, es uno no contencioso, esto quiere decir que no existe

conflicto entre los cónyuges que soliciten este procedimiento. El inciso 2º del artículo 546º

Código Procesal Civil, norma que resulta modificada, indicaba que el proceso judicial de

separación convencional y divorcio ulterior, se tramitaba como un proceso sumarísimo

54
 siendo parte el representante del Ministerio Público. Se infiere entonces que lo que se quiere

es la agilización del trámite de estos procesos.

Artículo 2"-- Alcance de la Ley: “Pueden acogerse a lo dispuesto en la presente Ley los

cónyuges que, después de transcurridos dos (2) años de la celebración del matrimonio,

deciden poner fin a dicha unión mediante separación convencional y divorcio ulterior.

Este artículo faculta el trámite de la separación convencional en las municipalidades y

notarias de toda la República Peruana; siempre que hubieran transcurridos dos años o más

de la celebración del matrimonio, plazo que es el mismo. Señalado en el inciso 13 del

artículo 333º del Código Civil Peruano “

Artículo 3".- Competencia: “Son competentes para llevar a cabo el procedimiento

especial establecido en la presente Ley, los alcaldes distritales y provinciales, así como

los notarios de la jurisdicción del último domicilio conyugal o de donde se celebró el

matrimonio.

El presente artículo, permite la separación convencional ante la municipalidad o notaría

del último domicilio conyugal, replicando la competencia territorial a nivel judicial

establecida en el inciso 2º del artículo 24º del Código Procesal Civil. Asimismo, incluye

-como novedad- la competencia de las notarias y municipios de los lugares donde se celebró

el matrimonio.

La Ley materia del presente trabajo y su respectivo Reglamento, indican que son

competentes para llevar a cabo este procedimiento especial, los alcaldes distritales y

provinciales, así como los notarios de la jurisdicción del último domicilio conyugal o de

donde se celebró el matrimonio; habiéndose incluido en el Reglamento de la Ley a los

notarios, sin tener en consideración que ellos se rigen por la Ley Nº 26662 que regula los

Asuntos No Contenciosos que son de Competencia Notarial y por la Ley del Notariado Ley

Nº 26002.

HERNÁNDEZ ALARCÓN 30, señala que respecto a la asignación de competencias a las

notarias, el notario va a ser la persona que sólo formalizará la voluntad de las partes, debido
30
HERNÁNDEZ ALARCÓN, Christian. Comentarios a la Ley N° 29227. Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Profesor del Programa de Actualización y Perfeccionamiento de la Academia de la
Magistratura, Fiscal Adjunto Superior de Familia de Lima- Perú, página 12.

55
 a que no se ha indicado en la Ley ni en el Reglamento, si el notario y aún el alcalde, tienen

la posibilidad previo acuerdo de los cónyuges, de modificar los acuerdos de conciliación ni

las resoluciones judiciales, tanto en así que no se ha tenido en cuenta que las mismas, al

regular situaciones familiares que son susceptibles de modificaciones en el tiempo, ya sea

por la variación de circunstancias o por el nuevo acuerdo de las partes, los cónyuges podrán

presentarse ante la autoridad competente para que ellos verifiquen el nuevo acuerdo y lo

homologuen; trayendo como consecuencia inevitable, en estos procesos que después del

trámite del “divorcio rápido” ante notarías y municipalidades y ante la conclusión del

procedimiento, los cónyuges recurran a la vía judicial e inicien su proceso de separación

convencional y divorcio ulterior para plasmar sus nuevos acuerdos, habiendo prolongado el

tiempo de su divorcio además de judicializarlo.

Ahora, respecto a la asignación de competencias a las municipalidades para el conocimiento

y tramitación de los procesos de separación convencional, el tema es discrepante todavía, ya

que se sabe que muchas municipalidades del interior del país no cuenta con el personal

idóneo y capacitado para resolver estas solicitudes; en efecto si tenemos en cuenta las zonas

rurales, alto andinas y selváticas donde también existen municipalidades y no existen

recursos humanos ni materiales para cumplir con esta función, nos encontraríamos con

innumerables casos de nulidades de resoluciones administrativas que tendrían que ventilarse

finalmente en el mismo Poder Judicial.

En consecuencia tanto las funciones del notario y del alcalde, se puede decir 31 que son

limitadas respecto a los acuerdos de las partes, siendo el Juez dentro de un proceso de

separación convencional y divorcio ulterior, el que verificará las voluntad de los cónyuges,

controlará si lo que está previsto en su propuesta de convenio no es contrario a los intereses

de sus hijos menores de edad o mayores de edad incapacitados y aún para ellos mismos,

pudiendo incluso en el propio acto de la audiencia única plasmar nuevos acuerdos y/o variar

los acordados iniciales.

31
HERNÁNDEZ ALARCÓN, Christian, Op. Cit., Página 15

56
 SALAZAR PUENTE DE LA VEGA32, señala que El notario al intervenir en el divorcio,

lo haría como creador del nuevo derecho preventivo, controlando la legalidad de los

acuerdos entre los cónyuges, sin contradicciones, ni lesión de los intereses de los hijos

menores, ni de uno de los cónyuges, de modo que la escritura pública de divorcio esté apta

para el tráfico jurídico, garantizando la debida publicidad del acto, sin el coste personal y

patrimonial que un largo y tortuoso proceso de divorcio en sede judicial causa a todos los

implicados en él”.

Artículo 4°.- Requisitos que deben cumplir los cónyuges: “Para solicitar la separación

convencional al amparo de la presente Ley, los cónyuges deben cumplir con los

siguientes requisitos:

a) No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar

con sentencia judicial firme o acta de conciliación emitida conforme a ley, respecto de

los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los

hijos menores de edad y/o hijos mayores con incapacidad; y

b) Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, o si los hubiera,

contar con la escritura pública inscrita en los Registros Públicos, de sustitución o

liquidación del régimen patrimonial.

Este artículo prescribe que para llegar a este procedimiento especial de divorcio, los

cónyuges deben cumplir ciertos requisitos que se justifican por sí mismos, como haber ya

resuelto sea en la vía judicial o extrajudicial, lo relacionado a sus hijos y a su patrimonio,

debiendo presentar ante el notario o el alcalde respectivo, en caso de no tener hijos su

respectiva declaración jurada, y en caso de tener hijos menores de edad o hijos mayores con

incapacidad, presentarán la sentencia judicial firme o acta de conciliación respecto de los

regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos.

Además, conforme al artículo 4º del Reglamento, en caso de que los cónyuges tengan hijos

mayores con incapacidad deberán presentar la copia certificada de la sentencia que declara

32
SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, Mercedes. Divorcio en Sede Notarial. Abogada Notaria del Cusco Perú y
Docente de la Universidad Nacional San Antonio Abad de Cusco. Articulo publicado en la Revista Virtual Aequitas –
Argentina, página 05.

57
la interdicción de aquellos y el nombramiento de su curador, lo que significa que los

cónyuges tendrán que realizar previamente un proceso de interdicción en caso de tener hijos

mayores incapacitados, proceso que se tramita por ante los Juzgados de Familia, el que tiene

una duración aproximada de un año.

Nosotros creemos, que si bien es cierto la nueva Ley, indica tiempos más cortos para el

trámite de la separación convencional desde su presentación ante el notario o ante la

municipalidad, no se ha tomado en cuenta el tiempo que los cónyuges van a necesitar para

llegar a los acuerdos antes mencionados previos al trámite especial; lo mismo sucede en el

caso del patrimonio de la sociedad conyugal ya que tendrán que presentar la escritura

pública inscrita en los Registros Públicos de separación de patrimonio.

Artículo 5º.- Requisitos de la solicitud: “La solicitud de separación convencional y

divorcio ulterior se presenta por escrito, señalando nombre, documentos de identidad

y el último domicilio conyugal, con la firma y huella digital de cada uno de los

cónyuges.

El contenido de la solicitud expresa de manera indubitable la decisión de separarse.

A la solicitud se adjuntan los siguientes documentos:

a) Copias simples y legibles de tos documentos de identidad de ambos cónyuges;

b) Acta o copia certificada de la Partida de Matrimonio, expedida dentro de los tres

(3} meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud;

c) Declaración jurada, con firma y huella digital de cada uno de los cónyuges, de no

tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad;

d) Acta o copia certificada de la Partida de Nacimiento, expedida dentro de los tres (3)

meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud y copia certificada de la

sentencia judicial firme o acta de conciliación respecto de los regímenes del ejercicio

de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos menores o hijos

mayores con incapacidad, si los hubiera;

58
e) Escritura Pública inscrita en los Registros Públicos, de separación de patrimonios: o

declaración jurada, con firma e impresión de la huella digital de cada uno de los

cónyuges, de carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales; y

f) Escritura Pública inscrita en los Registros Públicos, de sustitución o liquidación del

régimen patrimonial, si fuera el caso.

Este precepto legal señala expresamente los requisitos que debe presentar la solicitud de

separación convencional y divorcio ulterior, debiendo contener los nombres completos de la

pareja, sus DNI, dirección del último domicilio conyugar y la declaración expresa de su

deseo de separación y divorcio posterior, con la firma y huella digital de ambos cónyuges

puesta al final. Esta solicitud deberá estar autorizada por un abogado.

Asimismo, a la solicitud se deberá adjuntar ciertos documentos como por ejemplo: La

fotocopia de los DNI, Acta o copia certificada de la Partida de Matrimonio expedida con

una anterioridad no mayor a 3 meses, declaración Jurada de no tener hijos menores de edad

o mayores con incapacidad, dicha declaración deberá llevar firma y huella digital de ambos

cónyuges, y demás señaladas taxativamente en el presente artículo.

Artículo 6º.- Procedimiento: “El alcalde o notario que recibe la solicitud, verifica el

cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 5º, luego de lo cual, en un

plazo de quince (15) días, convoca a audiencia única.

En caso de que la separación convencional y divorcio ulterior se solicite en la vía

municipal, se requerirá del visto bueno del área legal respectiva o del abogado de la

municipalidad sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos.

En la audiencia los cónyuges manifiestan o no su voluntad de ratificarse en la solicitud

de separación convencional.

De ratificarse, el alcaide o notario declarará la separación convencional por resolución

de alcaldía o por acta notarial, según corresponda.

En caso de inasistencia de uno o ambos cónyuges por causas debidamente justificadas,

el alcalde o notario convoca a nueva audiencia en un plazo no mayor de quince (15)

días.

59
De haber nueva inasistencia de uno o ambos cónyuges, declara concluido el

procedimiento.

La solicitud conforme a los requisitos antes señalados, se presenta ante el notario según

decidan los aún cónyuges, el notario, califica la solicitud es decir verifica el cumplimiento

de requisitos, en el caso que se presente la solicitud a la municipalidad requerirá visto bueno

del área de asesoría legal o abogado.

Calificada positivamente la solicitud, el alcalde o notario cita a audiencia única en un

plazo de 15 días, de no asistir uno o ambos cónyuges se convoca a nueva audiencia en el

plazo no mayor a 15 días, si no concurren se declara concluido el procedimiento.

En la audiencia única los cónyuges aún deberán ratificarse en la solicitud de separación

convencional. Una vez ratificados los aún cónyuges en su decisión de separación, el notario

declara la separación convencional, por acta notarial.

Luego, transcurrido dos (2) meses de declarada la Separación Convencional, cualquiera de

los cónyuges puede solicitar ante quien inició el trámite se declare la Disolución del

Vínculo Matrimonial.

Después, sin más trámite el Notario, mediante Acta Notarial, declarará LA DISOLUCION

DEL VÍNCULO MATRIMONIAL y dispondrá la remisión de oficios y partes para su

inscripción y anotación correspondiente en el registro personal y registro civil.

Articulo 7°.- Divorcio ulterior: “Transcurridos dos (2) meses de emitida la resolución

de alcaldía o el acta notarial, según sea el caso, cualquiera de los cónyuges puede

solicitar ante el alcalde o notario la disolución del vinculo matrimonial. Dicha solicitud

debe ser resuelta en un plazo no mayor de quince (15) días

Declarada la disolución, el alcalde o notario dispondrá su inscripción en el registro

correspondiente.

Este acápite señala que transcurridos dos meses desde la emisión del acta notarial o

resolución de alcaldía, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la disolución del vínculo

matrimonial (divorcio), plazo que es idéntico al que ya estaba establecido para los procesos

de separación de cuerpos y divorcio ulterior, y que para mayor concordancia han sido

60
ratificados mediante la modificación introducida por la norma bajo comentario de los

artículos 354 del Código Civil y 580 del Código Procesal Civil. Teniendo el Alcalde o

Notario 15 días para resolver la solicitud de disolución del vínculo matrimonial.

Artículo 8º.- Régimen de acreditación: “El Ministerio de Justicia emitirá certificado

de acreditación a las municipalidades que cumplan con las exigencias reguladas en el

Reglamento, el cual constituye requisito previo.

La norma bajo comentario regula que el Ministerio de Justicia, debe establecer mediante un

reglamento los requisitos y luego realizar una verificación de los mismos, para la

correspondiente acreditación de las municipalidades en las que se podrá realizar este

procedimiento.

Nosotros entendemos que, al hacer la ley referencia a un visto bueno de la asesoría legal o

de un abogado de la municipalidad, se exigirá este requisito de modo ineludible, por lo que

en tanto la municipalidad no acredite tener un profesional destinado a esta labor no podrá

ser acreditada para el trámite de este procedimiento.

Asimismo, La Ley como su reglamento establecen, creemos de manera innecesaria, una

serie de definiciones, tales como la del acta de conciliación, el acta notarial, los alimentos,

el alcalde, certificado de acreditación, competencia, cónyuges, copia certificada,

declaración jurada, días, divorcio, domicilio conyugal, escritura pública, notario público,

separación convencional, etc.

- Señala, además, que podrán acogerse a las disposiciones de la ley los cónyuges que

después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio, decidan solicitar su

separación convencional y divorcio ulterior.

-Dispone que debe entenderse por domicilio conyugal el último domicilio que

compartieron los cónyuges, señalado en la declaración jurada suscrita por ambos y que la

solicitud de divorcio ulterior será tramitada ante el mismo notario o alcalde que declaró la

separación convencional.

61
 -Establece que se presume que todos los documentos y declaraciones formuladas por los

cónyuges responden a la veracidad de los hechos que afirman, con sujeción a las

responsabilidades legales a que hubiere lugar.

-Señala que el desarrollo de la audiencia única deberá constar en un acta suscrita por los

intervinientes. Dicha acta deberá contener la ratificación o no de la voluntad de los

cónyuges de separarse.

-Dispone que transcurridos dos meses de emitida la resolución de alcaldía o el acta

notarial que declara la separación, cualquiera de los cónyuges puede solicitar ante el

alcalde o notario la disolución del vínculo matrimonial.-Finalmente, establece que la

resolución de alcaldía que disuelve el vínculo matrimonial, agota el procedimiento no

contencioso.

4. LA APLICACION DE LA LEY Nº 29227 EN LA CIUDAD DE TRUJILLO.

Actualmente, La Municipalidad Provincial de Trujillo (MPT) se encuentra debidamente

acreditada por Resolución Directoral Nº 267-2008-JUS/DNJ, ante el Ministerio de Justicia,

para poder realizar el trámite de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior, conocido

también como “divorcio rápido”.

Asimismo, ha regulado tal procedimiento, a través de la Ordenanza Municipal N° 032-

2008-MPT y el Decreto de Alcaldía N° 059-2008-MPT, que hasta el momento han

permitido se tramiten eficazmente, siendo en su mayoría parejas que cumplieron con los

requisitos solicitados, como el no contar con hijos menores de edad y carecer de bienes

sujetos al régimen.

Por su parte, la responsable de la Oficina Municipal de Divorcio Rápido, precisó que se

viene brindando las facilidades y un buen servicio para las personas interesadas que opten

por este nuevo y rápido procedimiento, siendo el objetivo facilitar vías alternativas para un

tramite de divorcio eficiente y rápido, de paso que disminuye la carga procesal del poder

judicial”. Asimismo, señalo que existen expedientes para realizar su respectiva separación

convencional en los próximos meses.

62
El alcalde La Municipalidad Provincial de Trujillo (MPT), Cesar Acuña Peralta, indicó que

esta ley esta permitiendo resolver los problemas de las parejas por mutuo acuerdo y de la

mejor manera posible; “Nosotros promovemos la unión familiar pero ante hechos

consumados de las parejas facilitamos con este nuevo proceso, los trámites para que no

tengan que pasar por la vía judicial porque resulta engorrosos, largos y costosos”.

Dentro de los requisitos que la Municipalidad Provincial de Trujillo requiere para poder

acceder a este procedimiento tenemos:

A).- SEPARACIÓN CONVENCIONAL

DERECHO DE PAGO: 8% UIT = S/. 285.00

DURACIÓN MÁXIMA: 25 días hábiles

Requisitos:

1. Formato de solicitud dirigida al Alcalde, indicando: Nombre, DNI, dirección (último

domicilio conyugal), domicilio de cada uno de los cónyuges para las notificaciones

pertinentes, firma, huella digital de cada uno de los cónyuges, donde deberá expresar de

manera indubitable la decisión de separarse.

* Si los cónyuges son analfabetos, no pueden firmar, son ciegos o adolecen de otra

incapacidad, se procederá mediante firma a ruego, sin perjuicio de que impriman su huella

digital o grafía de ser el caso

2. Copias simples y legibles de DNI de ambos cónyuges.

3. Acta o copia certificada de la partida de matrimonio, expedida dentro de los tres (3)

meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.

4. Declaración jurada con firma y huella digital de cada uno de los cónyuges de no tener

hijos menores o hijos mayores con incapacidad.

5. Si hubiese hijos menores o hijos mayores con incapacidad:

• Acta o copia certificada de la partida de nacimiento, expedida dentro de los tres (3) meses

anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.

63
• Copia certificada de la sentencia judicial firme o acta de conciliación respecto de los

regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos

menores o hijos mayores con incapacidad.

6. En caso no hubiese bienes:

• Declaración jurada con firma e impresión de la huella digital de cada uno de los cónyuges.

• Escritura pública inscrita en los Registros Públicos de separación de Patrimonios.

7. Si fuera el caso:

• Escritura pública inscrita en los Registros Públicos de sustitución o liquidación del

régimen patrimonial.

8. Derecho de pago.

B).-DIVORCIO ULTERIOR

DERECHO DE PAGO: 5.48 % UIT = S/. 192.00

DURACIÓN MÁXIMA: 15 días hábiles

Requisitos:

1. Formulario de solicitud dirigida al Alcalde, indicando: Nombre, DNI, dirección

(dirección para notificación), firma, huella digital del solicitante donde deberá expresar de

manera indubitable la decisión de separarse.

• Si es analfabeto, no pueden firmar, son ciegos o adolecen de otra incapacidad, se

procederá mediante firma a ruego, sin perjuicio de que impriman su huella digital o grafía

de ser el caso.

2. Pago de derecho.

Notas importantes:

- Las solicitudes deberán ser ingresadas por mesa de partes de la Municipalidad, sito en Jr.

Diego de Almagro 525 – Trujillo, en el horario de atención 7:15 am a 9:45 pm.

- La MPT es competente para conocer los procesos de separación convencional si:

1º El matrimonio ha sido celebrado en esta comuna, o

2º El último domicilio conyugal de los solicitantes se encontró ubicado en la jurisdicción

del distrito de Trujillo.

64
Según La Dirección Nacional del Ministerio de Justicia, a la actualidad existen más de 104

Municipalidades a nivel nacional acreditadas para llevar a efecto el Procedimiento No

Contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior, dentro de las cuales

encontramos acreditadas a nivel del Departamento de la Libertad a las Municipalidades de

Trujillo, El Porvenir, Ascope, Pacasmayo, Chepen, Pueblo Nuevo de Chepen, Guadalupe,

Santiago de Chuco, Pataz, etc. Las cuales se encuentran brindando el servicio eficazmente y

con gran demanda.

Respecto a las Notarias que realizan el divorcio rápido, encontramos que la mayoría de las

Notarias Públicas ubicadas en el Perú y específicamente en la Ciudad de Trujillo, brindan

tal servicio de manera satisfactoria, con gran demanda de la población, pero básicamente de

parejas que cumplen con los requisitos solicitados, como el no contar con hijos menores de

edad y carecer de bienes sujetos al régimen.

Este procedimiento tiene un tiempo de duración de aproximadamente 03 meses, con un

costo aproximado de S/.1500.00 Nuevos Soles, como es el caso de las Notarias Corcuera ,

Amayo, Paredes Haro, ubicados en la Ciudad de Trujillo.

5. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL DIVORCIO EN SEDE NOTARIAL Y

MUNICIPAL

5.1.- VENTAJAS:

Una de las ventajas de este procedimiento No Contencioso de Separación Convencional

y Divorcio Ulterior en sede notarial o municipal, es que no hay necesidad de acudir al

poder Judicial, pues ahora se realiza por vía administrativa, sea notarial o municipal.

Es decir, es una vía alterna que agiliza los procesos en esta materia y sobre todo ha

reducido la carga procesal de los jueces de Familia, además no genera costos

magnificados que en muchos casos es imposible asumir por la mayoría de la población.

Asimismo, esta alternativa pone al alcance de los cónyuges un procedimiento más

efectivo que les permite satisfacer oportunamente su pretensión al obtener la disolución

del matrimonio en un plazo razonable en comparación con lo que antes supondría ese

mismo trámite en el Poder Judicial.

65
 Ahora, si bien nosotros promovemos la unión familiar pero ante hechos consumados de

las parejas este procedimiento en la actualidad facilita los trámites para que no tengan

que pasar por la vía judicial que resultan engorrosos, largos y costosos. Siendo el

objetivo primordial realizar un trámite de divorcio eficiente y rápido.

5.2.- DESVENTAJAS:

Dentro de las desventajas tenemos, que si bien es cierto este Procedimiento No

Contencioso, indica tiempos más cortos para el trámite de la separación convencional

desde su presentación ante el notario o ante la municipalidad, no se tomo en cuenta el

tiempo que los cónyuges necesitan para llegar a los acuerdos antes mencionados previos

al trámite especial; lo mismo sucede en el caso del patrimonio de la sociedad conyugal

ya que tienen que presentar la escritura pública inscrita en los Registros Públicos de

separación de patrimonio que paradójicamente es de conocimiento también de los

notarios.

En consecuencia, la supuesta rapidez de este procedimiento comparado con el proceso

efectuado en la vía judicial donde solamente es necesaria la presentación de la

Propuesta de Convenio que incluye el acuerdo de las cónyuges sobre los indicados

regímenes, sin la exigencia de trámites previos, se ve mermado por lo antes mencionado

y hace que “el divorcio rápido” no sea tan rápido como creemos.

Otro aspecto negativo, es respecto a la asignación de competencias a las

municipalidades para el conocimiento y tramitación de los procesos de separación

convencional, el tema actualmente es discrepante, ya que se sabe que muchas

municipalidades del interior del país no cuentan con el personal idóneo y capacitado

para resolver estas solicitudes; en efecto si tenemos en cuenta las zonas rurales, alto

andinas y selváticas donde también existen municipalidades y no existen recursos

humanos ni materiales para cumplir con esta función, nos encontraríamos con

innumerables casos de nulidades de resoluciones administrativas que tendrían que

ventilarse finalmente en el mismo Poder Judicial;

66
 Como bien señalo el Dr. Fernando Vidal Ramírez, quien considera que los requisitos

previstos son apropiados, pero a su juicio es inconveniente la separación de mutuo

disenso y la consiguiente disolución del vínculo conyugal sea declarada por ‘resolución

municipal’, máxima si es probable que, salvo las municipalidades de capitales de región

o de provincias, pueden contar con personal idóneo y capacitado para resolver estas

solicitudes.

6. CUESTIONAMIENTOS AL PROCESO DE DIVORCIO RAPIDO.

Si bien es conocido, que los matrimonios en el Perú los realiza el Alcalde distrital o

provincial, o funcionario que ejerza esta función por delegación. El registro, luego de la

formalidad o celebración, es mantenido por RENIEC. Entonces ¿qué tienen que ver los

Notarios en esta Ley? En realidad tanto la Ley 29227 como su reglamento, el Decreto

Supremo 009-2008-JUS, lo que hacen es crear un negocio para los Notarios.

Asimismo, esta legislación establece que el único que puede dirigir el procedimiento y

resolver el trámite establecido sea el Alcalde. No se establece la posibilidad de delegar la

función, lo que significa que, o se modifica el reglamento o tendremos un Alcalde

prisionero de los trámites de separación convencional.

Asimismo, otro cuestionamiento valido, es el que señala la Dra. ROSA YANINA SOLANO

JAIME, quien de forma personal manifiesta que con esta normatividad se busco la

agilización del trámite de estos procesos; sin embargo, al analizar la Ley y su Reglamento y

los procesos que se tramitan en la vía judicial actualmente, se puede apreciar que entre uno

y otro procedimiento no existe diferencia considerable en la duración, ya que según lo

establecido en la respectiva Ley, su duración será de un promedio de tres meses, tiempo

menor que al que dura en sede judicial, sin embargo es necesario notar del texto de las

mismas, que si bien es cierto el procedimiento establecido resulta aparentemente

instantáneo, ello no se efectivizará en realidad debido a la exigencia de una serie de

requisitos y presentación de documentos previos, que hacen de este procedimiento no tan

rápido como se piensa.

67
Finalmente, la Dra. indica también que con el trámite establecido en la Ley Nº 29227 y su

Reglamento, los costos del proceso no serán tan onerosos como lo son en sede judicial.

Nada más alejado de la realidad, puesto que al ser un trámite sencillo lo único que los

cónyuges tienen que pagar al Poder Judicial, son dos tasas judiciales por ofrecimiento de

medios probatorios por única vez y cédulas de notificación a lo largo del proceso, por lo que

el gasto que realizan los cónyuges al tramitar su separación convencional por ante el Poder

Judicial asciende aproximadamente a un total de cien nuevos soles. Aquí obviamente no se

tiene en cuenta los honorarios del abogado, que se rigen por la oferta y la demanda ni los

pagos que deben hacer los cónyuges en los Registros Públicos de Lima y en las

Municipalidades o Reniec, los mismos que también deberán ser realizados dentro del

procedimiento no contencioso en mención.

7. IMPLICANCIAS DEL DIVORCIO RAPIDO EN EL DERECHO PERUANO

El divorcio por mutuo acuerdo era un proceso judicial que demoraba en promedio un año y

cuyo costo, entre tasas judiciales, gastos notariales y honorarios del abogado, no bajaba de

S/. 4,500. Pero desde la entrada en vigencia el 14 de Julio de este año, de la Ley 29227 o

“Ley del Divorcio en Municipalidades y Notarias del Perú”, las parejas casadas que deseen

regularizar su separación podrán estar divorciados en un promedio de tres meses, gastando

solo entre S/. 1,200 y S/ 1,500.

La Iglesia por intermedio del Cardenal Juan Luis Cipriani en su programa "Dialogo de Fe"

difundido por Radio Programas del Perú, lamento en reiteradas ocasiones la aprobación de

la Ley que establece la celeridad de los divorcios en las notarias y municipios del país;

argumentando que es una solución burocrática que promueve los divorcios y/o rupturas

matrimoniales, maltratando de esta forma a la sociedad, y por ende a la familia. Agregó

además que es un error aprobar dicha ley con el fin de disminuir la carga procesal, sin

pensar que el matrimonio es una unidad querida por Dios. Las personas no son objetos,

somos gente con libertad, inteligencia y voluntad refirió en su momento.

Si bien, las personas efectivamente no somos objetos como muy bien lo dijo el Cardenal

Cipriani, sino sujetos de derecho, con obligaciones y derechos enmarcados; y como tal

68
creemos que tenemos toda la libertad de poner fin al vínculo matrimonial por mutuo

acuerdo, siempre que dicha relación sea insoportable y perjudicial para los cónyuges, que en

muchos casos han puesto en riesgo la integridad física de ambos, y han causado traumas

irreversibles a los hijos quienes son los que más sufren al vivir en un ambiente disociado

En consecuencia no compartimos la posición de la Iglesia, ya que si bien es cierto todas las

escuelas filosóficas y jurídicas buscan el fortalecimiento de la familia y el matrimonio como

célula vital de la sociedad, también es cierto que dicha familia que se pretende fortalecer

debe ser una familia normal y feliz, pero de ninguna manera un matrimonio conflictivo,

fracasado y destruido.

8. EL DIVORCIO NOTARIAL EN EL DERECHO COMPARADO

BRASIL

En Brasil, la competencia del notario, esta autorizada por una norma expresa del Código de

Proceso Civil “Articulo 1.124-A”, dentro de los requisitos establece: El mutuo

consentimiento de los cónyuges, no tener hijos menores de edad, o hijos incapaces; en el

acto de la audiencia, los cónyuges deben estar asistidos por su o sus abogados; los cónyuges

deben estar separados de hecho, por el plazo de dos años. En este caso es necesario la

declaración de por lo menos un testigo, si hay sentencia de separación judicial o de cuerpos,

basta que haya transcurrido un año.

Asimismo, constara en escritura pública, que establecerá: la descripción y la forma como se

reparten los bienes comunes. Este es un requisito que de todas maneras debe considerarse, y

debe estar incluido en la escritura pública, la pensión alimenticia y el acuerdo por el cual la

mujer retoma su apellido de soltera.

Dentro de los documentos que se presentan para sustentar la petición tenemos: El

certificado de matrimonio, el certificado de los hijos, para demostrar que son mayores de

edad, la declaración de por lo menos un testigo, para comprobar la separación de hecho por

mas de dos años, el acuerdo de la división de los bienes comunes.

En el proceso de divorcio en sede notarial participan: Los cónyuges, directamente o por

medio de sus apoderados asistidos de un abogado. Siendo la escritura pública suficiente

69
para la inscripción en el Registro, surtiendo sus efectos desde el mismo momento en que se

otorga.

COLOMBIA

En Colombia, se autoriza la competencia del notario por Ley Nº 962 DE 2005 (articulo 34),

con el objeto de descongestionar la carga procesal del Poder Judicial.

Dentro de los requisitos tenemos: Mutuo acuerdo entre los cónyuges, expresando que el

objeto es el divorcio o el cese de los efectos del matrimonio religioso; presentar una

petición, al notario, con autorización de abogado; la petición deberá contener disposiciones

sobre el cumplimiento de las obligaciones alimentarias, entre los cónyuges, si es el caso; El

estado en que se encuentra la sociedad conyugal; información sobre la existencia o no de

hijos menores de edad. Si hay hijos menores de edad, el acuerdo debe comprender:

. Como los padres contribuirán a la crianza, ecuación y establecimiento de los hijos.

. La cuantía de la obligación alimentaria, indicando lugar u forma de pago

. Custodia y cuidado persona de los menores de edad.

Régimen de visitas y la periodicidad de las mismas.

Dentro de los documentos que se presentan para sustentar la petición tenemos las

siguientes: Copias o los certificados de matrimonio y nacimiento de los hijos menores de

edad; el poder conferido para la representación de uno de los cónyuges. Debe constar la

facultad para suscribir la escritura pública de divorcio; Concepto del defensor de familia,

respecto del acuerdo de los cónyuges sobre las relaciones paterno-filiares, si existen hijos

menores de edad. si no lo hubiera, el notario notificará para que emita su concepto dentro de

lo 15 días siguientes a la notificación, sino lo hace, el notario autorizara la escritura publica,

con los acuerdos presentados por los solicitantes; si el defensor de familia hace

observaciones al acuerdo, los cónyuges quedan obligados a levantar la observación, si no

levanta, se supone que han desistido de su petición; si los cónyuges adecuan las

observaciones, entonces el notario podrá extender la escritura pública, respectiva.

Debiendo constar en escritura pública. Asimismo, se protocolizará: La solicitud, los

documentos anexos y el concepto del Defensor de familia, si fuera el caso.

70
Aquí participan: Los cónyuges directamente o por medio de un apoderado, el defensor de

familia, solo cuando hayan hijos menores de edad. Se le pone en conocimiento los acuerdos

arribados, para que emita opinión.

Si existen hijos menores de edad, debe haber el “concepto del defensor de familia”

No es necesaria ninguna homologación judicial, porque el notario comunicará de la

escritura pública de divorcio al registro civil, para que se proceda a la anotación respectiva

del divorcio declarado.

Dentro de los efectos tenemos que queda disuelto el matrimonio civil, y cesan los efectos

del matrimonio religioso. El notario extenderá la escritura publica, y pondrá a disposición

de los interesados y si estos no comparecen a suscribirlo y habiendo transcurrido dos meses

desde que fue puesto a disposición, se entenderá que han desistido de la petición.

Los cónyuges pueden acudir al notario que les convenga.

CUBA Y EL DIVORCIO EN SEDE NOTARIAL.

En Cuba, el notario tiene competencia por ley de 17 de diciembre de 1937; el Decreto Ley

154/1994 transfirió el conocimiento del divorcio por mutuo acuerdo a sede notarial.

Estableciendo los siguientes requisitos:

Una solicitud, en la que podría admitirse que uno solo de los cónyuges lo firme. Debiendo

contener: Los datos de identificación de ambos cónyuges, fecha del matrimonio y referencia

al registro del estado civil donde fue inscrito, nombres y apellidos de los hijos comunes

menores, fecha de nacimiento y referencia del registro donde han quedado inscritos,

convenciones (acuerdos) respecto a: El ejercicio de la patria potestad sobre los hijos

comunes menores; la determinación de la guarda y cuidado sobre tales hijos; régimen de

comunicación de los hijos comunes menores con aquel de los padres al que no se le confiera

su guarda y cuidado; nombres y apellidos del cónyuge que prestará la pensión que

corresponda a cada uno de los hijos mencionados y su cuantía; nombres y apellidos del

cónyuge que una vez disuelto el matrimonio prestará la pensión al otro, si procediere, así

como su cuantía; las convenciones que hayan determinado los cónyuges sobre la vivienda,

si ésta constituyera un bien común del matrimonio; el destino de los otros bienes que

71
conforman la comunidad matrimonial de bienes, si los cónyuges determinaran liquidarla en

el propio acto, para lo cual han de aportar relación concreta de cómo quedaría liquidada, a

partir de la adjudicación de bienes propuesta para cada excónyuge.

Consta en escritura pública, conteniendo los siguientes aspectos:

. Los datos de identificación de ambos cónyuges, fecha del matrimonio y referencia al

registro del estado civil donde fue inscrito; nombres y apellidos de los hijos comunes

menores, fecha de nacimiento y referencia del registro donde han quedado inscritos.

. Convenciones (acuerdos) respecto a: el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos

comunes menores; la determinación de la guarda y cuidado sobre tales hijos; régimen de

comunicación de los hijos comunes menores con aquel de los padres al que no se le confiera

su guarda y cuidado; nombres y apellidos del cónyuge que prestará la pensión que

corresponda a cada uno de los hijos mencionados y su cuantía; nombres y apellidos del

cónyuge que una vez disuelto el matrimonio prestará la pensión al otro, si procediere, así

como su cuantía; las convenciones que hayan determinado los cónyuges sobre la vivienda,

si ésta constituyera un bien común del matrimonio; el destino de los otros bienes que

conforman la comunidad matrimonial de bienes, si los cónyuges determinaran liquidarla en

el propio acto, para lo cual han de aportar relación concreta de cómo quedaría liquidada, a

partir de la adjudicación de bienes propuesta para cada excónyuge.

Asimismo, se presentaran los siguientes documentos: Los certificados de matrimonio, de

nacimiento de los hijos, el titulo que acredite el dominio sobre la vivienda adquirida en

comunidad matrimonial; de la presentación de estos documentos el notario dará fe de haber

tenido a la vista y devolverá en el propio acto a los comparecientes.

Participan en el proceso de divorcio en sede notarial: Los cónyuges directamente; los

apoderados, si fueron nombrados.

En el derecho cubano “...El divorcio no es un pacto, un mero acuerdo, ni mucho menos un

contrato, en el que solo atañen intereses privados, incluso aun cuando no se hayan

procreado hijos, Su connotación publica salta a la vista. Las instituciones del Derecho de

72
 Familia, no pueden tener el mismo tratamiento legal que el Derecho Civil, porque su

naturaleza es diferente…..”

“… El divorcio no puede tener el mismo tratamiento dado a la resolución o al mutuo

disenso como causales de extinción de un contrato, porque el matrimonio no es un contrato

y el cumplimiento de los deberes que les compete como padres respecto de los hijos habidos

de ese matrimonio disuelto, no supone en modo alguno, el cumplimiento de obligaciones

de dar, hacer o no hacer, con la regulación que el Código Civil brinda a la exigibilidad de

las obligaciones. Incluso el cumplimiento de la obligación de dar alimentos debe tener un

enfoque y tratamiento distinto, si bien jurídicamente es una obligación patrimonial mas, a la

que resulte aplicable, en principio la teoría general de las obligaciones y con ello las normas

jurídicas que le regulan…”33

Es suficiente la escritura pública, para que el registrador oficial inscriba el divorcio

declarado por el notario.

ECUADOR Y EL DIVORCIO EN SEDE NOTARIAL.

En Ecuador, se autoriza la competencia del notario, por La ley notarial, exigiendo los

siguientes requisitos:

. Mutuo consentimiento, entre los cónyuges.

. Los cónyuges no deben tener hijos menores de edad o hijos bajo se dependencia.

. La petición presentada por los cónyuges, declarando bajo juramento; que expresan su

voluntad de disolver el vínculo matrimonial. Esta debe estar autorizada por abogado.

Asimismo, constará en acta Protocolizada. En la que se declarará disuelto el vínculo

matrimonial. La cual contendrá los siguientes aspectos:

. El reconocimiento de sus respectivas firmas y rubricas de la petición presentada.

. En el momento de la audiencia los cónyuges deben ratificar libremente y en voz alta su

voluntad de divorciarse.

Participan en el proceso de divorcio en sede notarial, Los cónyuges directamente o a través

de procuradores especiales

33
PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. “El Divorcio Notarial” Arco Legal Editores Gaceta Notarial Lima Mayo
2008 pag. 37, 38

73
Admitida la solicitud, el notario les citará dentro de un plazo no menor de sesenta días, a

una audiencia.

Posteriormente, el notario oficiara al registro civil, para la anotación marginal respectiva y

el registrador debe devolver una copia certificada para que sea incorporada en el registro

notarial.

Si a la primera audiencia las partes o cualquiera de ellas no asisten, el notario, señalara

nueva fecha, dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la petición. Si en la segunda no

asisten, el notario, archivara la petición.

9. ESQUEMA DEL DIVORCIO POR MUTUO ACUERDO EN

MUNICIPALIDADES Y NOTARIAS: LEY 29227.

74
 ANEXOS

Modelo de Acta de Declaración de Separación Convencional

Kardex Nro. NC 2008 Numero 555 Petición Nro. 250
Acta, de declaración de Separación Convencional solicitada por:
Mariela Pinglo Reyna y Esteban Torres Pinto
Introducción.- En la ciudad de Lima, en el distrito de Santiago de Surco, a los Treinta días del
mes de Mayo del dos mil ocho (2008), yo, Cesar Humberto Bazán Naveda, notario -
abogado, de esta capital extiendo el presente instrumento en el que, Comparecen:
111.- Mariela Pinglo Reyna.===============================================
quien se identificó con D.N.I. Nro. 42258974. --------y manifestó: ser de nacionalidad
peruana, -------------------------------------------------------------------- de estado civil casada con
Esteban Torres Pinto. ------------de ocupación su casa. con domicilio en Calle Caracas 107,
Urb. La Catarata, Distrito de Lo Molino.
y proceder por su propio derecho---------------------------------------------------------
Asistida por su abogado Dr. ... con CAL N° e identificado con D.N.I.

2.- Esteban Torres Pinto.===========================================

quien se identifico con D.N.I. Nro. 42555596. y manifestó: ser de nacionalidad
peruana, --------------------------------------------------------------- de estado cívil casado con
Mariela Pinglo Peyno.============================================, de
ocupación empresario.------------------------------------------------------------------- con domicilio en
Av. Lo Castellana No. 229, Distrito de Santiago de Surco.
y proceder por su propio derecho.
Asistido por, su abogado Dr. ... con CAL N° e identificado con D.N.I. Los comparecientes
son inteligentes en el idioma castellano, proceden con capacidad, libertad y conocimiento
suficiente, de conformidad con el examen efectuado quienes han presentado la solicitud de
separación convencional autorizada por Letrado, lo misma que archivo en su legajo respectivo,
cuyo tenor literal es el siguiente: ================
(transcripción literal de la solicitud).
Acto seguido los comparecientes se ratifican íntegramente en su solicitud de separación
convencional.

75
CONCLUSIÓN.- Formalizado el instrumento se instruyeron los solicitantes de su objeto por la
lectura que de todo ellos hicieron afirmándose y ratificándose libremente en el contenido dei
mismo, sin modificación alguno, por lo que, habiéndose cumplido los trámites que legalmente
corresponden DECLARO lo separación convencional de los cónyuges Mariela Finglo Reyna y
Esteban Torres Pinto respecto del matrimonio civil que celebraron con fecha 10.05.2000, ante la
Municipalidad Distrital de Pueblo Libre N° 10,000, en cumplimiento de lo dispuesto por el
Artículo 60 de la Ley 29227 y artículo 12° de su reglamento. == La presente acta protocolar se
inicia en la foja con número de serie 8507443 vta. y termino en la foja con numero de serie
8507447 vta.=
Esteban Torres Pinto
(Firma e impresión dactilar del índice derecho)
Mariela Pingo Reyna
(.firma e impresión, dactilar del índice derecho)
Habiéndose concluido el proceso de toma de firmas e impresión dactilar del
índice derecho, el treinta de Mayo dei dos mil ocho, de lo que doy fe.

Notario
Modelo de Escritura Pública de Divorcio Ulterior
Nro. Nro. NC 2020 Numero 570 Minuta (petición) Nro. 250
Divorcio Ulterior solicitado por:
Mariela Pinglo Reyna
de su matrimonio con Esteban Torres Pinto
Introducción.- En la ciudad de Lima, en el distrito de Santiago de Surco, a los Dieciocho días
del mes de Agosto del dos mil ocho (2008), yo, Cesar Humberto Bazán Naveda, notario -
abogado de esta capital extiendo el presente instrumento en el que, Comparece:
1.- Mariela Pinglo -Reyria -----------------------------quien se Identifico con D.N.I. Nro.
42258974. y manifestó:-------- ser de nacionalidad peruana. de
estado civil casada con Esteban, Torres Pinto. de ocupación su casa
-------------------------------------------------------------------------------------
con domicilio en, Calle Caracas 107. Urb. La Catarata, Distrito de La Molina. y proceder por su
propio derecho.
LA COMPARECIENTE ES INTELIGENTE EN EL IDIOMA CASTELLANO, QUIEN SE
OBLIGA CON CAPACIDAD, LIBERTAD Y CONOCIMIENTO SUFICIENTE-
DE CONFORMIDAD CON EL EXAMEN EFECTUADO, DE LO QUE DOY FE, Y ME
ENTREGA UNA MINUTA FIRMADA Y AUTORIZADA POR LETRADO, LA MISMA
QUE ARCHIVO EN SU LEGAJO RESPECTIVO BAJO EL NUMERO DE ORDEN
CORRESPONDIENTEE Y TENOR LITERAL ES EL SIGUIENTE:========
MINUTA.-
(TRANSCRIPCIÓN LITERAL)
INSERTO TRANSCRIPCION LITERAL DEL ACTA DE SEPARACION CONVENCIONAL.
====================================================
ACTA.- Habiendo transcurrido más de dos meses de la emisión del acta notarial de ratificación
de Separación Convencional que señala la ley, su fecha 30 de Mayo del 2008, lo misma que
corre extendida y suscrito de fojas 622 o fosas 630, de este registro, instrumento, 555, petición
250, bienio 2007 -2008, a la que me remito, en atención o lo dispuesto en el artículo 7° de la
Ley.
N' 29227 y artículo 13° de su reglamento, en concordancia con la Ley 26662, Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No contenciosos declaro disuelto el vinculo
matrimonio¡ entre los señores Mariela Pinglo Reyna y Esteban Torres, Pinto, contraído ante la

76
Municipalidad de Puebo Libre el 10 de mayo de! 2000, N° 497, divorcio que deberá inscribirse
en los registros
correspondientes.==============================================
CONCLUSIÓN.- Formalizado el instrumento se instruyó a la solicítame de su objeto por la
lectura que de todo el instrumento hizo afirmándose y ratificándose libremente en el contenido
del mismo, sin modificación alguna.
Lo presente escritura pública se inicia en la foja con número de serie 8507443
vta. v termina en la taja con numero de serie 8507445.=================
..........................................
Mariela Pinglo Reyna
Habiéndose concluido el proceso de firmas, de lo que doy fe.

Notario

FORMATO PARA ULTIMO DOMICILIO CONYUGAL

MATRIMONIO CON HIJO MENOR DE EDAD
SIN BIENES

SEÑOR NOTARIO:
SIRVASE EXTENDER EN SU REGISTRO DE ASUNTOS NO CONTENCIOSOS, LA
PROTOCOLIZACION DE LA SEPARACION CONVENCIONAL Y DIVORCIO
ULTERIOR, QUE OTORGAN: ESSENIN FERNANDO FERNANDEZ RENGIFO,
PERUANO, CASADO, ABOGADO, CON DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD
06082452, CON DOMICILIO EN ….Y SU CONYUGE, SILVIA MARISSA CAMINI LOLI,
PERUANA, CASADA, DE OCUPACION SU CASA, CON DOCUMENTO NACIONAL DE
IDENTIDAD 40661125, CON DOMICILIO EN …. A QUIENES EN ADELANTE SE LES
DENOMINARA LOS OTORGANTES; EN LOS TERMINOS SIGUIENTES:
PRIMERO: LOS OTORGANTES DECLARAN QUE EL DIA 28.05.2005, ANTE LA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE INDEPENDENCIA, PROVINCIA DE HUARAZ,
DEPARTAMENTO Y REGION ANCASH, CONTRAJERON MATRIMONIO CIVIL, CON-
FORME LO ACREDITAN CON LA COPIA CERTIFICADA DE LA PARTIDA DE
MATRIMONIO QUE SE ADJUNTA, LA MISMA QUE HA SIDO EXPEDIDA CON UNA
ANTIGÜEDAD NO MAYOR DE TRES MESES DE LA PRESENTE SOLICITUD.
DECLARAN QUE A LA FECHA DE LA PRESENTE SOLICITUD HASN
TRANSCURRIDO MAS DE DOS AÑOS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIOMONIO,
POR LO QUE CUMPLEN CON EL PRESUPUESTO EXIGIDO POR EL ARTICULO 2º DE
LA LEY 27227.
SE DEJA EXPRESA CONSTANCIA QUE EL ULTIMO DOMICILIO CONYUGAL HA
SIDO EN ….DISTRITO Y PROVINCIA DE TRUJILLO, DEPARTAMENTO Y REGION DE
LA LIBERTAD, CONFORME SE ACREDITA CON LA DECLARACION JURADA
OTORGADA POR LOS SOLICITANTES, QUE PARA EL EFECTO SE ACOMPAÑA.
SEGUNDO: LOS OTORGANTES MANIFIESTAN DE MANERA INDUBITABLE SU
DECISION DE SEPARARSE Y DECLARAR DISUELTO SU VINCULO MATRIMONIAL,
DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO POR EL ARTICULO 1º, INCISO 7 DE LA LEY
26662, LEY DE COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS,

77
CONCORDANTE CON LA LEY 29227 QUE REGULA EL PROCEDIMIENTO NO
CONTENCIOSO DE LA SEPARACION CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR EN
LAS MUNICIPALIDADES Y NOTARIAS, CODIGO CIVIL Y CODIGO PROCESAL CIVIL
EN LO QUE FUESE APLICABLE. EN CONSECUENCIA LOS OTORGANTES
RATIFICAN SU VOLUNTAD DE SEPARARSE EN FORMA CONVENCIONAL Y EN SU
OPORTUNIDAD SOLICITAR SE DECLARE DISUELTO SU VINCULO MATRIMONIAL.
TERCERO.- PARA LOS EFECTOS DE FORMALIZAR EL ACTO JURIDICO DE LA
SEPARACION CONVENCIONAL Y EN SU OPORTUNIDAD EL DIVORCIO ULTERIOR,
LOS OTORGANTES DECLARAN CUMPLIR CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL
ARTICULO 5º DE LA LEY 29227, QUE SON LOS SIGUIENTES:
1.- LOS OTORGANTES DECLARAN QUE DURANTE SU RELACION MATRIMONIAL
HAN PROCREADO A SU MENOR HIJO DIEGO ANDREE FERNANDEZ CAMINO,
NACIO EL 16.08.2005, CUYA PARTIDA DE NACIMIENTO CON UNA ANTIGÜEDAD
NO MAYOR DE TRES MESES DE EXPEDICIÓN, SE ADJUNTA AL PRESENTE. PARA
EL EFECTO PRESENTAMOS EL ACTA DE CONCILIACION Nº .., DE FECHA …,
EXPEDIDA POR EL CENTRO DE CONCILIACION …, EN LA CUAL HEMOS
CONCILIADO RESPECTO DE LA PATRIA POTESTAD, ALIMENTOS, TENENCIA Y
REGIMEN DE VISITA DE NUESTRO MENOR HIJO, ANTES MENCIONADO.
2.- LOS OTORGANTES DECLARAN CARECER DE BIENES SUJETOS AL REGIMEN DE
SOCIEDAD DE GANANCIALES (O DE HABERLOS MANIFIESTAN CONTAR CON LA
ESCRITURA PUBLICA DE SUSTITUCION O LIQUIDACION DEL REGIMEN INSCRITA
EN LOS REGISTROS PUBLICOS).
TERCERO: AMBAS PARTES DECLARAN TENER CONOCIMIENTO DE LOS
ALCANCES DE LA SEPARACION CONVENCIONAL Y SU POSTERIOR DIVORCIO
ULTERIOR.
CUARTO.- A FIN DE ACREDITAR EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESTA-
BLECIDOS POR LA NORMATIVIDAD LEGAL VIGENTE, ACOMPAÑAMOS LA
DOCUMENTACION SIGUIENTE:
5.1.- COPIAS SIMPLES DE LOS DOCUMENTOS NACIONALES DE IDENTIDAD DE
LOS OTORGANTES.
5.2.- COPIA CERTIFICADA DE LA PARTIDA DE MATRIMONIO DE LOS
OTORGANTES.
5.3.- DECLARACION JURADA DE QUE LOS OTORGANTES NO TIENEN HIJOS
MENORES DE EDAD O MAYORES CON INCAPACIDAD.
5.4.- ACTA O COPIA CERTIFICADA DE LA PARTIDA DE NACIMIENTO DEL MENOR
O MAYOR DE EDAD CON INCAPACIDAD.
5.5.- COPIA CERTIFICADA DE LA SENTENCIA JUDICIAL FIRME O ACTA DE
CONCILIACION RESPECTO A LOS REGIMENES DEL EJERCICIO DE PATRIA
POTESTAD, ALIMENTOS, TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS DE LOS HIJOS
MENORES DE EDAD O MAYORES CON INCAPACIDAD.
5.6. ESCRITURA PUBLICA DE SEPARACION DE PATRIMONIOS E SU CONSIGUIENTE
INSCRIPCION REGISTRAL (O DECLARACION JURADA DE AMBOS CONTRAYENTES
DE CARECER DE BIENES SUJETOS SL REGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES).
5.7. ESCRITURA PUBLICA DE SUSTITUCION O LIQUIDACION DEL REGIMEN
PATRIMONIAL.
POR LO EXPUESTO:
SEÑOR NOTARIO SIRVASE FORMALIZAR NUESTRA VOLUNTAD, TRAMITAR LA
PRESENTE CONFORME A LEY Y OFICIAR AL REGISTRO CIVIL CORRESPONDIENTE
REMITIENDO LOS PARTES PERTINENTES A FIN DE QUE SE EXTIENDA LA
ANOTACION RESPECTIVA QUE MANIFIESTE Y REAFIRME NUESTRA DECISION.
TRUJILLO, :: DE MAYO DEL 2007.

(ESTAS DECLARACIONES JURADAS SON UN MODELO, SE INSERTAN CON TODA

LA LEGALIZACION, TAMBIEN SE INSERTAN LAS PARTIDAS QUE HAN
ADJUNTADO).

78
INSERTO DE DECLARACION JURADA DE SOLVENCIA MORAL DE CESAR
AUGUSTO ROMERO GONZALES, Y SU CONYUGE NANCY PILAR MONTOYA
DELGADILLO.
DECLARACION JURADA. YO, CESAR AUGUSTO ROMERO GONZALES,
IDENTIFICADO CON DNI ::::, CON DOMICILIO EN :::::, DISTRITO Y PROVINCIA DE
TRUJILLO, DEPARTAMENTO Y REGION DE LA LIBERTAD. DECLARO BAJO
JURAMENTO SER UNA PERSONA HONORABLE Y GOZO DE SOLVENCIA MORAL,
PARA LO CUAL FIRMO LA PRESENTE DECLARACION SOMETIENDOME A LO QUE
DIERE LUGAR TODA VEZ QUE SUSTENTO QUE LOS DATOS DETALLADOS SON
VERIDICOS. TRUJILLO, 25 DE MAYO DEL 2007.========================
DOCUMENTO NO REDACTADO EN ESTA NOTARIA. UN SELLO NOTARIAL. UNA
FIRMA E IMPRESIÓN DACTILAR. CERTIFICO: QUE LA FIRMA Y HUELLA DIGITAL
QUE ANTECEDEN SON CONFORMES A LAS REGISTRADAS POR CESAR AUGUSTO
ROMERO GONZALES. EN SU DNI ::::::, SE CERTIFICA LA FIRMA MAS NO EL
CONTENIDO. TRUJILLO, 25 MAY. 2007. UN SELLO DE AGUA, FIRMADO: MARCO
ANTONIO CORCUERA GARCIA. NOTARIO-ABOGADO. UN SELLO
NOTARIAL.=================================================
DECLARACION JURADA. YO, NANCY PILAR MONTOYA DELGADILLO,
IDENTIFICADA CON D.N.I. ::::::, CON DOMICILIO EN :::::, DISTRITO Y PROVINCIA
DE TRUJILLO, DEPARTAMENTO Y REGION DE LA LIBERTAD. DECLARO BAJO
JURAMENTO SER UNA PERSONA HONORABLE Y GOZO DE SOLVENCIA MORAL,
PARA LO CUAL FIRMO LA PRESENTE DECLARACION SOMETIENDOME A LO QUE
DIERE LUGAR TODA VEZ QUE SUSTENTO QUE LOS DATOS DETALLADOS SON
VERIDICOS. TRUJILLO, 25 DE MAYO DEL 2007.========================
DOCUMENTO NO REDACTADO EN ESTA NOTARIA. UN SELLO NOTARIAL. UNA
FIRMA E IMPRESIÓN DACTILAR. CERTIFICO: QUE LA FIRMA Y HUELLA DIGITAL
QUE ANTECEDEN SON CONFORMES A LAS REGISTRADAS POR NANCY PILAR
MONTOYA DELGADILLO. EN SU DNI :::::: SE CERTIFICA LA FIRMA MAS NO EL
CONTENIDO. TRUJILLO, 25 MAY. 2007. UN SELLO DE AGUA, FIRMADO: MARCO
ANTONIO CORCUERA GARCIA. NOTARIO-ABOGADO. UN SELLO NOTARIAL.====
INSERTO DE DECLARACION JURADA QUE LOS ADOPTANTES NO HAN SIDO
REPRESENTANTES DEL ADOPTADO.===================================
DECLARACION JURADA. YO, CESAR AUGUSTO ROMERO GONZALES,
IDENTIFICADO CON DNI ::::, CON DOMICILIO EN :::::, DISTRITO Y PROVINCIA DE
TRUJILLO, DEPARTAMENTO Y REGION DE LA LIBERTAD. EN PLENO USO DE MIS
FACULTADES DECLARO BAJO JURAMENTO: NO HABER SIDO REPRESENTANTE
DEL ADOPTADO TAKUMI CESAR MURAKAMI MUNEMURA. ES TODO CUANTO
TENGO QUE DECLARAR EN FUNCION A LA VERDAD, PARA LOS FINES
PERTINENTES. TRUJILLO, 25 DE MAYO DEL 2007.=========================
DOCUMENTO NO REDACTADO EN ESTA NOTARIA. UN SELLO NOTARIAL. UNA
FIRMA E IMPRESIÓN DACTILAR. CERTIFICO: QUE LA FIRMA Y HUELLA DIGITAL
QUE ANTECEDEN SON CONFORMES A LAS REGISTRADAS POR CESAR AUGUSTO
ROMERO GONZALES. EN SU DNI ::::::: SE CERTIFICA LA FIRMA MAS NO EL
CONTENIDO. TRUJILLO, 25 MAY. 2007. UN SELLO DE AGUA, FIRMADO: MARCO
ANTONIO CORCUERA GARCIA. NOTARIO-ABOGADO. UN SELLO
NOTARIAL.=========================================================
DECLARACION JURADA. YO, NANCY PILAR MONTOYA DELGADILLO,
IDENTIFICADA CON D.N.I :::::::, CON DOMICILIO EN :::::, DISTRITO Y PROVINCIA
DE TRUJILLO, DEPARTAMENTO Y REGION DE LA LIBERTAD. EN PLENO USO DE
MIS FACULTADES DECLARO BAJO JURAMENTO: -NO HABER SIDO
REPRESENTANTE DEL ADOPTADO TAKUMI CESAR MURAKAMI MUNEMURA. ES
TODO CUANTO TENGO QUE DECLARAR EN FUNCION A LA VERDAD, PARA LOS
FINES PERTINENTES.=============================================
TRUJILLO, 25 DE MAYO DEL 2007.======================================
DOCUMENTO NO REDACTADO EN ESTA NOTARIA. UN SELLO NOTARIAL. UNA
FIRMA E IMPRESIÓN DACTILAR. CERTIFICO: QUE LA FIRMA Y HUELLA DIGITAL

79
QUE ANTECEDEN SON CONFORMES A LAS REGISTRADAS POR NANCY PILAR
MONTOYA DELGADILLO. EN SU DNI ::::: SE CERTIFICA LA FIRMA MAS NO EL
CONTENIDO. TRUJILLO, 25 MAY. 2007. UN SELLO DE AGUA, FIRMADO: MARCO
ANTONIO CORCUERA GARCIA. NOTARIO-ABOGADO. UN SELLO NOTARIAL.====
INSERTO DE DECLARACION JURADA DE NO TENER BIENES NI INMUEBLES
MATERIA DE INVENTARIO.============================================
DECLARACION JURADA. TAKUMI CESAR MURAKAMI MUNEMURA,
IDENTIFICADO CON DNI 40259355, CON DOMICILIO EN :::::, DISTRITO Y
PROVINCIA DE TRUJILLO, DEPARTAMENTO Y REGION DE LA LIBERTAD.
DECLARO BAJO JURAMENTO: NO TENER BIENES NI INMUEBLES MATERIA DE
INVENTARIO.
ES TODO CUANTO TENGO QUE DECLARAR EN FUNCION A LA VERDAD, PARA
LOS FINES PERTINENTES. TRUJILLO, 25 DE MAYO DEL 2007.================
DOCUMENTO NO REDACTADO EN ESTA NOTARIA. UN SELLO NOTARIAL. UNA
FIRMA E IMPRESIÓN DACTILAR. CERTIFICO: QUE LA FIRMA Y HUELLA DIGITAL
QUE ANTECEDEN SON CONFORMES A LAS REGISTRADAS POR TAKUMI CESAR
MURAKAMI MUNEMURA. EN SU DNI 40259355. SE CERTIFICA LA FIRMA MAS NO
EL CONTENIDO. TRUJILLO, 25 MAY. 2007. UN SELLO DE AGUA, FIRMADO: MARCO
ANTONIO CORCUERA GARCIA. NOTARIO-ABOGADO. UN SELLO
NOTARIAL.=================================================

DECLARACION JURADA DEL ULTIMO DOMICILIO CONYUGAL

XXXXXXX, PERUANO, CASADO, ABOGADO, CON DOCUMENTO NACIONAL DE

IDENTIDAD Nº 06802452, CON DOMCIILIO EN::::::::::::::::::::::::::::::; Y XXXXXXXX,
PERUANA, CASADA, SU CASA, CON DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD
40661125, CON DOMCIILIO EN:::::::::::::::::::::::::::::::::::

DECLARAMOS BAJO JURAMENTO Y EN HONOR A LA VERDAD:

QUE NUESTRO ULTIMO DOMICILIO CONYUGAL FUE EN XXXXXXXXX, DEL

DISTRITO Y PROVINCIA DE TRUJILLO, DPEARTAMENTO Y REGION LA LIBERTAD.
ES TODO LO QUE TENEMOS QUE EXPRESAR EN LA PRESENTE DECLARACION
JURADA, PARA LO CUAL FIRMAMOS Y ESTAMPAMOS NUESTRAS HUELLAS
DIGITALES EN SEÑAL DE APROBACION Y CONFORMIDAD.

TRUJILLO, :::: JUNIO DEL 2008

XXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXX

DECLARACION JURADA DE NO TENER HIJOS MENORES DE EDAD

XXXXXXX, PERUANO, CASADO, ABOGADO, CON DOCUMENTO NACIONAL DE

IDENTIDAD Nº 06802452, CON DOMCIILIO EN::::::::::::::::::::::::::::::; Y XXXXXXXX,

80
PERUANA, CASADA, SU CASA, CON DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD
40661125, CON DOMCIILIO EN:::::::::::::::::::::::::::::::::::

DECLARAMOS BAJO JURAMENTO Y EN HONOR A LA VERDAD:

QUE DENTRO DE NUESTRA RELACION CONYUGAL NO HEMOS PROCREADO

HIJOS (QUE A LA FECHA NO TENEMOS HIJOS MENORES DE EDAD). ES TODO LO
QUE TENEMOS QUE EXPRESAR EN LA PRESENTE DECLARACION JURADA, PARA
LO CUAL FIRMAMOS Y ESTAMPAMOS NUESTRAS HUELLAS DIGITALES EN
SEÑAL DE APROBACION Y CONFORMIDAD.

TRUJILLO, :::: JUNIO DEL 2008

XXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXX

DECLARACION JURADA DE NO TENER BIENES MUEBLES NI INMUEBLES

ESSENIN FERNANDO FERNANDEZ RENGIFO, PERUANO, CASADO, ABOGADO,

CON DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD Nº 06802452, CON DOMCIILIO
EN::::::::::::::::::::::::::::::; Y SILVIA MARISSA CAMINO LOLI, PERUANA, CASADA, SU
CASA, CON DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD 40661125, CON DOMCIILIO
EN:::::::::::::::::::::::::::::::::::

DECLARAMOS BAJO JURAMENTO Y EN HONOR A LA VERDAD:

QUE DENTRO DE NUESTRA RELACION CONYUGAL NO HEMOS ADQUIRIDO

BIENES MUEBLES NI INMUEBLES SUJESTOS AL REGIMEN DE SOCIEDAD DE
GANANCIALES. ES TODO LO QUE TENEMOS QUE EXPRESAR EN LA PRESENTE
DECLARACION JURADA, PARA LO CUAL FIRMAMOS Y ESTAMPAMOS NUESTRAS
HUELLAS DIGITALES EN SEÑAL DE APROBACION Y CONFORMIDAD.

TRUJILLO, :::: JUNIO DEL 2008

XXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXX

PODER PARA DIVORCIO

PRIMERA: ANTECEDENTES
DECLARO ESTAR CASADA EN MATRIMONIO CIVIL CON ESSENIN FERNANDO
FERNANDEZ RENGIFO, CELEBRADO ANTE LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE

81
INDEPENDENCIA, PROVINCIA DE HUARAZ, DEPARTAMENTO Y REGION ANCASH,
EL 28 DE MAYO DEL 2005 Y HABER TRANSCURRIDO MAS DE DOS AÑOS DESDE
SU CELEBRACION.
SEGUNDA: OTORGAMIENTO DE FACULTADES ESPECIALES:
PARA QUE EN NOMBRE Y REPRESENTACION DE LA PODERDANTE PUEDA
TRAMITAR EN SEDE NOTARIAL LA SEPARACION CONVENCIONAL Y DIVORCIO
ULTERIOR, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LA LAS NORMAS
PERTINENTES DE LA LEY 29227, DECRETO LEY 26002, CODIGO CIVIL Y CODIGO
PROCESAL CIVIL, POR TAL MOTIVO FACULTO A LA APODERADA A REALIZAR
LOS ACTOS SIGUIENTES:
2.1 OTORGAR CONJUNTAMENTE CON MI CONYUGE LA DECLARACION JURADA
MANIFESTANDO QUE NUESTRO ULTIMO DOMICILIO CONYUGAL HA SIDO
2.2. ACUDIR ANTE EL CENTRO DE CONCILIACION RESPECTIVO Y CONCILIAR EN
CUANTO A LA PATRIA POTESTAD, ALIMENTOS, TENECIA Y REGIMEN DE VISITA
RESPECTO DE NUESTRO MENOR HIJO ….. PRECISANDO QUE RESPECTO DE LA
PATRIA POTESTAD, SE CONVENGA EN EL SENTIDO QUE RIGA LO ESTABLECIDO
EN EL CODIGO CIVIL.
2.3. OTORGAR LA MINUTA Y ESCRITURA PUBLICA DE SUSTITUCION Y
LIQUIDACION DE REGIMEN PATRIMONIAL, DE BIENES CONYUGALES AL DE
BIENES PROPIOS.
2.4. PRESENTAR ANTE NOTARIO LA SOLICITUD DE SEPARACION CONVENCIONAL
Y DIVORCIO ULTERIOR DE MUTUO ACUERDO CON SU CONYUGE …., EXPRESAR
EN ELLA DE MANERA INDUBITABLE LA DECISION DE SEPARARSE, ADJUNTANDO
PARA EL EFECTO LOS REQUISITOS DE LEY.
2.5. ACUDIR A LA AUDIENCIA UNICA CONVOCADA POR EL NOTARIO Y
RATIFICARSE EN LA SOLICITUD DE SEPARACION CONVENCIONAL Y SUSCRIBIR
EN NOMBRE DE LA PODERDANTE LA REFERIDA ACTA NOTARIAL PROTOCOLAR,
ASI COMO PODER SOLICITAR NUEVO DIA Y HORA PARA LA REFERIDA
AUDIENCIA UNICA, EN CASO DE INASISTENCIA POR CAUSA JUSTICIFACADA.
2.6 PRESENTAR MINUTA DE DISOLUCION DE VINCULO MATRIMONIAL ANTE
NOTARIO UNA VEZ TRANSCURRIDOS DOS MESES DESDE EL ACTA NOTARIAL
PROTOCOLAR A QUE SE REFIERE EL NUMERAL 2.5. Y FIRMAR LA ESCRITURA
PUBLICA QUE DICHA MINUTA GENERE.

PARA CUMPLIR LAS FACULTADES OTORGADAS QUEDA FACULTADA

LAAPODERADA PRESENTAR, MINUTAS, SOLICITUDES, ESCRITOS,
DECLARACIONES JURADAS Y SUS ACLARATORIAS, DE SER EL CASO,
AUTORIZANDOLA A SUSCRIBIR Y COLOCAR LA IMPRESIÓN DACTILAR DEL
INDICE DERECHO, EN CADA UNO DE LOS REFERIDOS INSTRUMENTOS, SEA QUE
SE REQUIERA EN FORMA INDIVIDUAL O CONJUNTAMENTE CON MI CONYUGE,

82
1. CONCLUSIONES

1.1. El divorcio en sede notarial, es un procedimiento valido y facilitador; toda vez

que permite que el divorcio sea un proceso más simple y pacífico, y por ende menos

traumático para cada uno de los miembros que conforman la familia, reduce

notablemente los plazos de tramitación del mismo, otorga la solemnidad, seguridad

jurídica y discreción que dicho proceso requiere, como también contribuye a

descomprimir el sistema judicial, que tiene jurisdicción específica en procesos

contradictorios.

1.2. El divorcio municipal o divorcio notarial será verdaderamente un divorcio rápido

siempre que exista acuerdo y no se tengan hijos ni bienes dentro del matrimonio, pues si

existieran estos para acceder a esta nueva ley deberán efectuarse obligatoriamente

procedimientos previos ante el Juez y/o Conciliador y/o Notario con el consiguiente

incremento de trámites, tiempo y principalmente costos.

1.3. En caso de existir hijos menores o incapaces y/o bienes el divorcio judicial

continúa siendo la alternativa más completa y segura pues es el Juez de Familia quien a

83
 través de un único trámite deja sin efecto el matrimonio y aprueba los acuerdos que los

cónyuges hayan fijado libremente con relación a sus hijos y bienes.

1.4. El Sistema de Divorcio en el Perú ha caminado en los últimos tiempos hacia la

simplificación a nivel sustantivo con la inclusión de las causales de separación de hecho

y de imposibilidad de hacer vida en común y a nivel procesal con la exclusión en los

Procesos de Separación Convencional del Ministerio Público como parte cuando no hay

hijos sujetos a la patria potestad, la eliminación de la consulta a la Sala Superior luego

de la sentencia y mediante el acortamiento de los plazos para la emisión de la sentencia

de disolución del vínculo de 6 a 2 meses.

1.5. El proceso de Divorcio por Mutuo Acuerdo, en el que no hay conflicto o

controversia, viene a ser una medida positiva, pues estaría al alcance de las parejas

separadas que cuentan con menores ingresos y a la vez, permite descargar al Poder

Judicial del proceso de “Separación Convencional y Divorcio Ulterior” a fin de reducir

la carga procesal. Tomándose en cuenta que según estadísticas, el 70% de las parejas

que se divorcian lo hacen por mutuo acuerdo.

1.6. Los países que admiten el trámite del divorcio en sede notarial, admiten que la

declaración de voluntad de los cónyuges, debe constar en escritura pública, como

instrumento publico, que por la naturaleza del acto, al buscar la extinción de una

relación jurídica, la que surte sus efectos entre los cónyuges y los demás; siendo

suficiente para inscribir la anotación marginal en la partida de matrimonio original.

84
2. RECOMENDACIONES:

2.1. Creemos que es recomendable legislar el procedimiento No Contencioso de Separación

Convencional y Divorcio Ulterior en sede Notarial o Municipal, sólo en los casos que

los cónyuges no posean patrimonio conyugal ni hijos menores ni mayores de edad

incapacitados, dado que el Estado tiene un interés fundamental en la protección de estos

ciudadanos.

2.2. Con la Finalidad de contribuir con los que tienen menos economía y que desean

acceder a la "Separación Convencional", en las Municipalidades y sobre todo en las

Notarias, que son las que tienen tarifas muy elevadas y que generan un perjuicio

económico en los más pobres, es que debería reducirse los costos para poder acceder a

este procedimiento.

2.3. Somos de la propuesta que los Colegios de Abogados y el Ministerio de Justicia por

medio de sus abogados colegiados y los Conciliadores debidamente acreditados, sean

las instituciones que se avoquen a conocer los temas de Separación Convencional, por

que son instituciones que cuentan con recursos y con profesionales que tienen

85
 formación técnica; en el que incluso primaría la gratuidad de estos servicios, ya que por

ejemplo el Ministerio de Justicia a través de sus Conciliadores prestan servicios

relacionados a estos casos a nivel nacional en forma gratuita, por lo que sería necesario

impulsar estos Centros de Conciliación

2.4. Que, debemos tener en consideración que las parejas casadas que tengan descendientes

y que "voluntariamente" deciden divorciarse por separación convencional ante los

Conciliadores del Ministerio de Justicia que es nuestra propuesta, y no ante las

Municipalidades y Notarias; deben previamente vía Conciliación definir respecto al

régimen de alimentos, la tenencia y régimen de visitas de los menores y ello sería

beneficioso para las partes ya que no tendrían por que recurrir a otras instancias para

dichos acuerdos; ya que según Ley Nro. 26872 – Ley de Conciliación Extrajudicial y el

D.S. Nro. 001-98-JUS modificado por D.S. Nro. 004-2005-JUS el Acta de Conciliación

con acuerdo tiene valor de sentencia judicial y constituye título de ejecución

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LEGISLACIÓN.

1. La Ley N° 29227, que regula el Procedimiento no contencioso de la

Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las

Notarías.

2. Decreto Supremo Nº 009 -2008 –JUS: Reglamento de la Ley N° 29227, que

regula el Procedimiento no contencioso de la Separación Convencional y

Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notarías.

3. Ley del Notariado Nº 26662 y Nº 27333

3. Código Civil Peruano de 1984.

4. Código Procesal Civil Peruano de 1993.

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* Diario el Comercio

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http:// www.peru.com

http:// www.abogadodefamilia.pe

http:// www.congreso.gob.pe

89