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DERECHO DE RETENCIÓN

CONCEPTO: ART. 3939 CC “El derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de
una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que es debido por razón
de esa misma cosa”

No es exacto que el derecho de retención solo puede ser ejercitado sobre una cosa ajena .si bien
esto es lo usual , existen supuestos de excepción en los que , en nuestra opinión , cabe admitir el
ejercicio del derecho de retención sobre una cosa propia , que debe ser entregada a otro (tal lo
que sucede en el supuesto de retención concedida al nudo propietario frente al usufructuario
testamentario , por las mejoras necesarias realizadas por aquel sobre la cosa),o sobre una cosa
parcialmente ajena (como ocurre en el caso del condómino que ejercita derecho de retención
sobre la cosa común contra los restantes comuneros ).

El derecho de retención cumple una doble función de suma importancia: es un medio de

garantía para el acreedor, que puede retener la cosa hasta tanto sea pagado aquello que le es
debido en razón de ella; al mismo tiempo, actua como un medio de compulsión y
constreñimiento indirecto para que el deudor cumpla, ya que, hasta tanto no lo haga , no
dispondrá de la cosa.-

NOCION HISTORICA:

Los orígenes del derecho de retención se remontan al derecho romano, específicamente a la

exceptio doli que el pretor reconocía para mitigar la rigidez del procedimiento formulario, a
favor del poseedor de buena fe que había realizado mejoras en una cosa que creía suya.
Conforme al exceptio doli , se lo eximia de restituir la cosa hasta tanto le fueran pagados los
gastos efectuados en razón de dicha cosa .Incurría en dolo el propietario que , en tales
circunstancias , pretendía su restitución , sin satisfacer previamente el crédito de quien la
poseía.Los glosadores y los post glosadores su aporte fue fundamental para lo que habría de
conocerse , a partir de ellos , como el ius retentionis .-En España la figura en las siete partidas ,
que reconocían la facultad de retener al poseedor de casa o heredad , entre otros supuestos, al
acreedor prendario y al marido sobre la dote .Durante el periodo feudal –principalmente en
Francia –ius retentionis cobro gran impulso , aunque la ausencia de normas adecuadas provoco
algunos abusos derivados de su ejercicio. Esto llevo a que , años después , ya en el antiguo
derecho francés , aparecieran las primeras ordenanzas , orientadas a regularlo .Las de Villers
Cotteret y de Moulin.-

JUSTIFICACION:

¿Cuál es el fundamento del derecho de retención? ¿Qué razones lo justifican racionalmente?

 En la nota al art. 3939 , Velez Sarsfield invoca al derecho natural : “ la retención es el

ejercicio del derecho natural que nos permite mantenernos en el estado en que
legítimamente nos encontramos”
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 Algunos autores vislumbran su fundamento en una suerte de justicia privada; tal

concepción choca con las propias bases normativas de ntro. Código, que más que
traslucir un acto de justicia por mano propia, denota el ejercicio de un derecho
reconocido por el ordenamiento jco. Quien retiene no realiza una actividad tendente a
alterar una situación de hecho preexistente, ni se anticipa a una resolución judicial: tan
sólo protege su crédito y compele directamente al deudor a cumplir, lo cual importa una
forma de equilibrar los intereses comprometidos.
 Para otros el fundamento debería ser buscado en derredor de la voluntad presunta de
las partes. Tal justificación no pasa de ser una mera ficción, pues el derecho de
retención se ejerce con total independencia de la voluntad de las partes y más aún,
contra la del deudor.
 Otros autores buscan los fundamentos del derecho de retención por asimilación a
diferentes figuras, como la compensación y la excepción de incumplimiento. Sin
embargo, las diferencias que existen entre el derecho de retención y dichas
instituciones son muy claras y no permiten identificación alguna.
 Nosotros pensamos que la justificación del derecho de retención debe ser buscada en
torno a una exigencia de justicia y equidad, con apoyo en la buena fe, de solida
raigambre romanista, que veda razonablemente la pretensión de quien pretende retirar
la cosa de manos de su deudor, sin pagarle previamente el crédito nacido en razón o con
motivo de esta última.

El fundamento aparece, de tal modo, ligado al principio general de la buena fe (art.1198,

parr.1º), que resulta contravenido cuando se exige la restitución de una cosa sin pagar
previamente los gastos realizados sobre la misma.

NATURALEZA JURIDICA:

La naturaleza jurídica del derecho de retención ha dado lugar a una viva controversia, tanto
en nuestro país como en el derecho comparado. Se han formulado múltiples teorías:

 Doctrina del derecho real: el derecho de retención es un derecho real.

- Existe una relación directa e inmediata entre el retenedor y la cosa retenida,
que se manifiesta en el hecho de tenerla y de estar legitimado a no restituirla
hasta tanto ser pagado por lo debido en razón de ella.
- El derecho de retención “puede ser invocado erga omnes, especialmente contra
los demás acreedores del propietario de ella.
- El derecho de retención permite una relación de carácter real sobre el objeto
retenido, indefinida en el tiempo, lo cual produce una limitación al ejercicio
pleno del derecho de dominio de su titular, propia de un derecho real sobre
cosa ajena.
- El retenedor goza de acciones posesorias para lograr la restitución de las cosa,
cuando es privado de ella con violencia o clandestinidad.

Quienes siguen estas ideas admiten, sin embargo, que el derecho de persecución y de
preferencia, que son notas distintivas de todo derecho real, no existen en el derecho de
retención con similar intensidad .Vélez Sarsfield parece adherir a esta posición en la nota al art.
3939.
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 Teoría del derecho personal: Para otra posición, que compartimos es un derecho
personal, que puede ser opuesto al deudor o a sus sucesores universales y, según la
opinión dominante, también a terceros.
 Teoría de la excepción procesal: El derecho de retención no constituye una institución
del derecho sustantivo sino una excepción procesal. S e trata de “una excepción
dilatoria que , en definitiva, mantiene la situación de hecho existente hasta tanto el
actor se allane a cumplir satisfaciendo su crédito al retenedor , reconociendo de ese
modo el fundamento de la legitima negativa de restituir por parte del retenedor”
(Vázquez). No estamos frente a un derecho autónomo, sino a un simple medio procesal
cuya función seria tutelar un derecho personal, creditorio, por un modo negativo,
meramente pasivo.
 Teoría de la mera facultad o atributo del crédito: El derecho de retención no participa de
la categoría de los derechos reales ni de los personales. Simplemente se trata de “ de
las atribuciones que surgen del derecho de crédito , y solo se concede con carácter de
excepcional cuando se reúnen los requisitos exigidos por la ley a favor de un acreedor
que al mismo tiempo deudor de la obligación de restituir la cosa” (MOISSET DE
ESPSNES) . No estaríamos frente a un derecho subjetivo, autónomo e independiente,
sino frente a una facultad que se confiere al acreedor, constitutiva de la situación
jurídica en que se encuentra, y que le otorgaría el poder de rehusar la restitución.-(Diez
Picazo).-
 Teoría del derecho “Sui generis” y autónomo: Según otra posición tiene carácter sui
generis y autónomo, no pudiendo ser subsumido en ninguna de las categorías antes
señaladas. No es un derecho real, por cuanto carece de acción re persecutoria; tampoco
personal, por resultar oponible a terceros. Importa tanto como afirmar que el derecho
de retención es el derecho de retención.

CONDICIONES DE EJERCICIO: son las sgtes:

1- Tenencia de una cosa: es preciso que quien ejerce el derecho de retención tenga la
tenencia o la posesión de una cosa “la posesión actual”
1.1- Tenencia o posesión: es poseedor de una cosa quien la tiene bajo su poder (corpus),
pero reconociendo que la propiedad o la posesión le pertenece a otro. El retenedor
puede ser poseedor o mero tenedor actual de la cosa. Es preciso para retener que la
posesión o la tenencia tengan un origen lícito; o sea, que no hayan sido logradas por
medios ilícitos. Queda, por ende, excluido de todo ejercicio del derecho de
retención, el poseedor cuando su posesión es viciosa o violenta, pues ella tiene
origen en la comisión de un delito (arg.art.2436), sin embargo, que el Código
reconoce al poseedor de mala fe el derecho a ser indemnizado por las mejoras y
gastos necesarios para la conservación de la cosa y, consecuentemente, a ejercitar
el derecho de retención en tales circunstancias (art.2440y su nota). La conducta
antijurídica e imputable al poseedor de mala fe consiste en detentar indebidamente
una cosa ajena. Sin embargo, aun en tal caso, está legitimado para realizar las
mejoras necesarias pertinentes a fin de evitar que la cosa perezca. La realización de
dicha conducta, autorizada por la ley, no lo priva del derecho a ser indemnizado.
1.2-La cosa retenida: la retención recae sobre cosas, esto es sobre objetos materiales
susceptibles de tener un valor (art.2311).La cosa retenida debe estar en el comercio.
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Puede ser mueble (registrable o no) o inmueble, categoría esta última que abarca a
los inmuebles por naturaleza y a los de carácter representativo. Es controvertido si
puede ejercitarse el derecho de retención sobre una cosa inembargable. Una
calificada doctrina se inclina por la afirmativa y entiende que la facultad de
retención puede también ejercerse sobre cosas inembargables. Por nuestra parte,
aun reconociendo que el tema es opinable, nos inclinamos por una posición distinta.
La inembargabilidad coloca a los bienes fuera de la garantía común e impide que los
acreedores puedan ejercer sobre ellos su poder de agresión patrimonial. Y si bien el
derecho de retención no tiene por finalidad inmediata la conversión y el cobro del
crédito. constituye indirectamente un medio de compulsión orientado a ese fin.
¿puede ejercitarse el derecho de retención sobre bienes que no cosas (v.gr.,sobre
un derecho de crédito?. Algunos responden afirmativamente, por no entender que
ningún obstáculo media en tal sentido. por nuestra parte, pensamos con Trigo
represas que en el régimen del código únicamente las cosas en sentido estricto
pueden ser retenidas, pues “Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de
posesión” (art.2400) y, por ende, de retención. Si el derecho de crédito no estuviese
documentado por escrito, sería imposible pensar en cualquier forma de retención;
existiendo título material, la retención se realizaría sobre este y no sobre el crédito
en sentido escrito.
1.3-“Quid”del carácter ajeno de la cosa: conforme lo disponible el art.3939, el derecho
de retención funciona a favor de quien tiene tenencia o posesión de una cosa ajena,
o sea, de otro.
2- Existencia de un crédito contra el acreedor a la restitución: debe existir un crédito del
retenedor contra el propietario de la cosa, acreedor a la restitución, de fuente
contractual o extracontractual. El retenedor debe alegar y probar la verosimilitud de su
crédito, que este se encuentra insatisfecho y que guarda conexión con la cosa. El crédito
debe ser cierto y exigible.
3- Conexión entre el crédito y la cosa: Finalmente debe mediar conexión entre el crédito
en virtud del cual se ejercita el derecho de retención y la cosa retenida (arts.3939 y
3940). Es preciso que el crédito se haya generado “por razón de la cosa” (Llambias). Esta
conexidad objetiva comprende no solo los trabajos o gastos efectuados en razón de la
cosa, sino también en ocasión de la misma. pueden ejercitar derecho de retención :el
escribano sobre los títulos de propiedad por el cobro de los gastos realizados para su
instrumentación e inscripción ; el constructor de un edificio , o quien realizo mejoras en
el mismo , sobre este último; el arquitecto sobre los títulos de una propiedad que le
fueran entregados para confeccionar los planos, hasta tanto le sean pagados sus
honorarios.-

CARACTERES

 Legal: porque nace en la ley quien autoriza y fija las condiciones p/esté
opere y proceda
 Accesorio: porque extinguido el crédito o declarada su nulidad el derecho
de retención sigue su suerte.
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 Facultativo: porque es potestad del acreedor ejercitar (o no) libremente el

derecho de retención en función de su interés, sin estar compelido a
hacerlo.
 No Subsidiario: porque es indiferente que el accipiens tenga otras vías
idóneas para satisfacer su interés.
 Indivisible: porque la indivisibilidad incrementa el poder activo del
retenedor. En caso de pago parcial, el deudor no tiene derecho a reclamar la
extinción parcial del derecho de retención.
 Transmisible: es transmisible por sucesión mortis causa y por actor entre
vivos en forma inseparable al crédito al que accede.
 Procesalmente opera como excepción: este derecho que tienen algunos
acreedores no da un título p/ reclamar el pago sino que constituye una
defensa frente a la acción del deudor para reivindicar la cosa retenida. Este
carácter de excepción lleva a que no se aplique de oficio por el juez, si el
retentor no la introdujera en el juicio.

EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCION POR VIA DE EXCEPCION Y DE ACCION.

Generalmente es ejercitable por vía de excepción procesal articulada en juicio por el retenedor
frente a quien pretende la restitución de la cosa. En tal caso, dicha defensa debe ser deducida al
tpo de trabarse la Litis, siendo excepcional toda pretensión deducida ulteriormente.

De manera excepcional, algunos autores admiten que en juicios de reivindicación pueda

demorarse el planteo del derecho de retención hasta que quede firme la sentencia que ordena
entregar el objeto , pues , en tal caso , durante la secuela del juicio , el poseedor pudo prescindir
de dicha defensa esperando un resultado favorable en el pleito. Por nuestra parte, creemos
que, aun en este supuesto, el derecho de retención debe ser articulado al momento de trabarse
la Litis, en forma subsidiaria.

SUPUESTOS DE DERECHO DE RETENCION EXPRESAMENTE CONTEMPLADOS EN EL CODIGO CIVIL

Y EN EL CODIGO DE COMERCIO.

-COMPRAVENTA CON PACTO DE RETROVENTA: En la compraventa con pacto de retroventa,

operada la misma, el vendedor debe reembolsar al comprador el precio de venta, los gastos
hechos por ocasión de la entrega de la cosa vendida, los correspondientes al contrato y las
mejoras necesarias y útiles (art. 1384).

-LOCACION: Conforme lo determinan los arts.1547 y 1618, el locatario puede ejercer derecho de
retención sobre la cosa locada hasta tanto le sean abonadas por el locador las mejoras
necesarias por el realizadas o los gastos hechos por cuenta de este. Cesa el derecho de
retención cuando el locador deposite o afiance el pago de dichos conceptos (art. 1618). No es en
cambio derecho de retención el reconocido al locador sobre “todos los frutos existentes de la
cosa arrendada y todos los objetos con que se halle amueblada, guarnecida o provista, y que
pertenezcan al locatario” (art.1558), dado que el locador no tiene la posesión o tenencia de los
mismos.
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-MANDATO: El mandatario tiene derecho a ser pagado de “los adelantos y gastos, y de su

retribución o comisión” y está legitimado para “retener en su poder cuanto bastare para el
pago , cualesquiera bienes o valores del mandante que se hallen a su disposición .

-DEPOSITO: “El depositario tiene el derecho de retener la cosa depositada, hasta el entero pago
de lo que se le deba por razón del depósito” (art.2218).

-TENENCIA Gastos de conservación: E l tenedor de una cosa ajena puede ejercitar derecho de
retención por los créditos nacidos con motivo de la conservación de la cosa retenida y las
mejoras necesarias efectuadas durante la tenencia (art.2466).

-POSESION: El poseedor de buena fe y el de mala fe están legitimados para retener la cosa hasta
que opere el reintegro del valor debido por las mejoras necesarias y útiles hechas en la cosa
(arts.2428, 2440, 2441).

-CONDOMINIO: El copropietario que realiza gastos de conservación o de reparación de la cosa

común tiene derecho de reclamar a los demás condóminos el pago de la parte que le
corresponde, en función de su participación en el condominio. Puede, en tal circunstancia,
retener la cosa, parcialmente ajena (arts.2685 y 2686).

-USUFRUCTO: Conforme lo dispone el art.2891, el nudo propietario no está obligado a efectuar

las reparaciones sobre la cosa, que en principio pesan sobre el usufructuario. Sin embargo, si las
hiciere, queda legitimado para retener la cosa hasta que este le reembolse lo gastado. Este
supuesto presenta, sin duda, una particularidad, pues la retención se practica sobre una cosa
propia.

-PRENDA: El acreedor prendario puede retener la cosa prendada hasta que le sean pagadas las
expensas necesarias y útiles efectuadas en las cosas prendada (arts. 3228, 3229, Cod.Civil).

-Supuestos contemplados en el código de comercio:

1-“Los barraqueros y administradores de depósito tienen… derecho de retención en los efectos

existentes en sus barracas o almacenes… para ser pagados de los salarios y de los gastos hechos
en su conservación” (art.130, Cod.de Comercio).

2-Los comisionistas, sobre los efectos que obren en su poder, por el reemplazo de los anticipos
que hubieren efectuado, gastos, comisiones e intereses si los hubiere (art.279, inc.1º, Cod.de
Comercio).

3-Los consignatarios, en condiciones similares a los comisionistas (art.280, Cod. De Comercio).

4-Los empresarios del transporte por su contraprestación, sobre las cosas transportadas
(art.196, Cod.de Comercio).

SUPUESTOS EXCLUIDOS DEL DERECHO DE RETENCION.

1-“El comodatario no puede retener la cosa prestada por lo que el comodante le deba, aunque
sea por razón de expensas”(art.2278) “ Seria en extremo duro que el comodante, después de
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beneficiar al comodatario, se viese privado de su cosa por gastos más o menos ciertos o
justos”(nota al art. 2278 Cod.Civil).

2-El poseedor vicioso no tiene derecho de retención por los gastos necesarios hechos sobre la
cosa (art.2436 Cod.Civil) –

3-El tercer poseedor de un inmueble hipotecado no puede retenerlo para ser pagado por las
expensas necesarias o útiles que hubiese hecho (art.3168. Cod.Civil).

4-El depositario judicial de los objetos embargados a la orden judicial no puede eludir el deber
de representarlos dentro del dia siguiente al de la intimación judicial, invocando el derecho de
retención (art. 217, Cod.Proc.Civ.y Com.de la Nacion).-

EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCION ENTRE LAS PARTES:

-Respecto del propio retenedor: (acreedor)

a) DERECHOS:

 La facultad de conservar la tenencia de la cosa hasta el pago íntegro de lo que se le

adeuda.
 El derecho de reclamar la restitución de ella cuando ha sido despojado (3944)
 El derecho de reclamar los gastos que hiciera para conservar la cosa, durante el lapso
que ejerciera el derecho de retención
 Los frutos

b) OBLIGACIONES:

 Debe guardar, cuidar y conservar la cosa. Es responsable de toda pérdida o deterioro

que sufra la cosa debido a su culpa.
 Debe obtenerse de usar la cosa. Su situación es similar a la del depositario.
 Está obligado a restituir la cosa a su dueño cundo hubiese obtenido la satisfacción de su
derecho.

RESPECTO DEL PROPIO DEUDOR

a) DERECHOS:

 Exigir la restitución de la cosa retenida tan pronto como pague la obligación.

 Solicitar la sustitución del derecho de retención por una garantía suficiente.
 Pedir el secuestro o la restitución de la cosa si el retentor abusa de su derecho de
retención EJ: que el retenedor use la cosa – salga con el auto-

b) DEBERES:

 Tolerar que la cosa se mantenga en poder del retentor y abstenerse de toda actividad
que perjudique esa retención.
 Reembolsar al retentor los gastos realizados para la conservación de la cosa.
 Cumplir con la deuda que ha generado el derecho de retención
 Abstenerse de turbar la relación del retenedor con la cosa (art.3944).
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 Indemnizar al retenedor por los gastos de conservación y mejoras necesarias que

hubiere tenido que realizar sobre la cosa.

CON RELACION A TERCEROS: (HIPER PRIVILEGIO: ART. 3946 Y 3942)

 Sucesores a título particular del deudor : Su situación es idéntica a la de su autor o

enajenante, pues no adquieren sobre la cosa retenida un derecho mejor ni más perfecto
que el de este último (art.3270).
 Acreedores Quirografarios: estos acreedores tb deben respetar el derecho de retención,
en tanto, claro está le es oponible. Ellos pueden embargar, ejecutar y hacer subsanar el
bien retenido, pero el adjudicatario, para obtener los objetos comprados, deben pagar
el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que este sea
acreedor art. 3942cc.
 Acreedores Privilegiados: Art. 3946 “El derecho de retención prevalece sobre los
privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes
de nacer los créditos privilegiados. El derecho de retención o la garantía otorgada en
sustitución, subiste en caso de concurso o quiebra”
En la ley de concurso y quiebra 24.522 el derecho de retención tiene preferencia sobre
todos los privilegios especiales, si se ejerció antes del nacimiento del derecho de crédito.

EXTINCION DEL DERECHO DE RETENCION:

Extinción del crédito principal al cual accede: por el pago de la deuda o la extinción de
la obligación principal por cualquiera de los otros medios extintivos (novación,
confusión, compensación, etc.) debido a su carácter de accesorio.
Extinción del derecho de retención por causas atenientes al mismo: por la entrega o el
abandono voluntario de la cosa; por la pérdida o destrucción total de la cosa; por el
abuso de la tenencia, cuando el retenedor hace uso de la cosa o esta se deteriora por
descuido o negligencia imputables al retenedor.( acreedor)

SUSPENSIÓN DEL DERECHO DE RETENCION.

El derecho de retención subiste en caso de concurso o quiebra (art. 3946cc).

Sin embargo el art. 131 de la ley de concurso 24.522 determina que: “la quiebra suspende el
ejercicio del derecho de retención sobre bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben
entregarse al síndico, sin perjuicio del privilegio dispuesto por el art. 241 inc. 5º. Cesada la
quiebra antes de la enajenación del bien, continua el ejercicio del derecho de retención,
debiéndose restituir los bienes al acreedor, a costa del deudor”

SUSTITUCION DEL DERECHO DE RETENCION.

Art. 3943 cc el juez a pedido de parte, “……. Podrá autorizar que se sustituya el derecho de
retención por una garantía suficiente”.

 el art. 3943cc permite, siempre que medie de parte interesada, que le juez autorice la
sustitución del derecho de retención por una garantía suficiente. Pueda efectuar ese
pedido todo aquel que tenga un interés legítimo en ello y no solamente el deudor,
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acreedor a la restitución de la cosa. Los acreedores específicamente pueden hacerlo por

vía de la acción subrogatoria.
 En caso de concurso preventivo o quiebra, subsiste la garantía otorgada en sustitución.
(art. 3943 3º párrafo).