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CAPÍTULO IX
I. INTRODUCCIÓN
“Todo tipo está construido sobre un hecho voluntario; esto es, contiene la
descripción de un suceso en cuya base ha de encontrarse siempre una acción o una
omisión, en su caso”1. En la mayor parte de los casos, la realización de una sola
conducta da lugar a la configuración de un solo delito y, a la inversa, varias dan
origen a otros tantos hechos típicos. Pero también puede ocurrir que una conducta
realice la descripción de varios tipos diversos o muchas veces la de un mismo tipo,
configurando más de un delito, o bien, que la realización de distintas acciones u
omisiones sólo colmen las exigencias de un tipo.
El análisis de estas diversas situaciones lo efectuaremos en los párrafos
siguientes estudiando los casos de unidad de delito, pluralidad de delitos y el supuesto
especial de concurso aparente de leyes penales.
En principio, una sola acción sólo puede dar origen a un delito. Ahora bien,
para entender esto es preciso determinar qué se entiende por unidad de acción2,
cuestión que no se define atendiendo exclusivamente a datos naturalísticos o
fisiológicos. Sería absurdo pretender que los variados movimientos musculares que
llevan a disparar sobre una persona constituyen varias acciones para el Derecho
penal. El disparo es una sola conducta, a pesar de que está constituida por varios
movimientos.
1
CURY URZÚA, Enrique, Derecho penal. Parte general, 8ª ed., Ed. Universidad Católica de
Chile, 2005, p. 649.
2
Aunque se hable de unidad de acción las consideraciones siguientes están referidas
en general a la unidad de conducta, que también puede estar constituida por varias
omisiones.
Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandón W., Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
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varias veces (art. 397, delito de lesiones). Si el autor la hiere, golpea y maltrata de
obra, también existe unidad de acción, pero en este caso es jurídica.
El delito continuado
ELEMENTOS OBJETIVOS
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Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandón W., Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
ELEMENTO SUBJETIVO
Además de los caracteres objetivos, que denotan una cierta unidad en las
acciones realizadas, es necesario también un factor aglutinante de índole subjetiva.
Este es, sin duda, el elemento más controvertido y, para muchos, el factor decisivo
o, en todo caso, el que ha de justificar el tratamiento más benigno que se persigue
con la figura del delito continuado.
Las múltiples posturas adoptadas al respecto pueden reducirse a dos:
a) Dolo unitario o común: lo que se requiere es una unidad del elemento
subjetivo, un dolo conjunto que abarque de antemano los distintos actos parciales
en un propósito común. El problema que presenta esta concepción es que si el dolo
es unitario, esa perseverancia en la intención delictiva, lejos de disminuir la
reprochabilidad del hecho, la aumenta. Y ello no concuerda con la búsqueda de un
tratamiento más benigno a que responde esta figura.
b) Dolo homogéneo o continuado: lo que se exige es una cierta continuidad
entre las diversas resoluciones o dolos, poniendo el acento en la homogeneidad del
dolo del agente que vendría dada por obedecer todas las resoluciones delictivas a
situaciones motivacionales semejantes. Así, podrá afirmarse la existencia de un delito
continuado cuando el individuo haya actuado sucumbiendo en múltiples ocasiones a la
tentación provocada por las mismas circunstancias externas. Al mismo tiempo, será
posible afirmar que su reprochabilidad es menor en la medida en que sus actos
revelan una voluntad débil, con lo que el tratamiento unitario y favorable de las
diversas acciones adquiere justificación. Es ésta la tesis dominante en la doctrina
alemana.
En nuestro país, Etcheberry y la jurisprudencia mayoritaria se pronuncian por
la unidad de propósito o determinación. Otros, como Garrido Montt, adhieren a las
dos posiciones sobre el dolo (unidad y homogeneidad). El prof. Cury adopta una
posición diversa y señala que sólo habrá delito continuado cuando la pluralidad de
acciones obedezca a una necesidad objetiva de fraccionar el ataque al bien jurídico
que de otro modo no podría haber tenido lugar; ello implica que la característica
aglutinante de las diversas infracciones no es subjetiva (vinculada a la
reprochabilidad), sino de carácter objetivo, y se ubica en el ámbito de lo injusto.
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El delito de emprendimiento
3
POLITOFF/MATUS, Lavado de dinero y tráfico de estupefacientes, Santiago, 1999, p. 245.
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delito. Con todo, nada obsta a que entre los delitos en concurso real haya uno o más
que tengan el carácter de continuados.
Si de los varios delitos realizados algunos ya han sido objeto de juzgamiento,
entonces no estamos ante un concurso material sino frente a un supuesto de
reincidencia.
SISTEMAS DE PENALIDAD
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formalismo, pues por encontrarse ubicados dentro del mismo título del código
resultaban de la misma especie figuras tan diversas como el homicidio y las injurias,
mientras que por corresponder a títulos diversos, el aborto y el infanticidio debían
considerarse especies delictivas diversas.
El actual criterio, sin embargo, tampoco está libre de problemas, pues no
siempre es fácil delimitar cuál es el bien jurídico protegido por un delito
determinado, ni resulta claro si debe aplicarse esta regla cuando un delito protege
varios bienes jurídicos.
Para el tratamiento de la reiteración de crímenes o simples delitos —no
aplicable a las faltas—, se disponen dos reglas especiales:
a) Si las diversas infracciones pueden estimarse como un solo delito, se impone
la pena que resulta de considerarlos como un todo, pero aumentada en uno o
dos grados. En la práctica, es posible estimar como un solo delito aquellos
tipos que pueden ser medidos en magnitudes o cuya caracterización o pena
toma en cuenta ciertas cuantías pecuniarias. Por ejemplo, el hurto (art. 446),
la estafa (art. 467), la apropiación indebida (art. 470 n° 1), y algunas hipótesis
de incendio (art. 477) y daños (arts. 486 y 487). De este modo, la apreciación
como un solo delito de un hurto y una apropiación indebida obliga a sumar los
valores de lo sustraído y del perjuicio, respectivamente, para así llegar a una
penalidad común, que se eleva en uno o dos grados.
b) En cambio, si de acuerdo al factor que determina su penalidad las
infracciones no pueden considerarse como un solo todo, “el tribunal aplicará
la pena señalada a aquella que considerada aisladamente, con las
circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en
uno o dos grados, según fuere el número de los delitos” (art. 351, inc.
segundo, CPP).
“El citado inciso resuelve expresamente el problema de si la determinación
del delito más grave supone la aplicación previa de las circunstancias modificatorias
de responsabilidad penal, en conformidad a los arts. 66 a 68 CP, pues ordena tomar
en cuenta las circunstancias del caso. En realidad, este es el proceder correcto en
todas las hipótesis concursales y, por tanto, no cabe sacar de aquí conclusiones a
contrario sensu, aun cuando así lo han sostenido algunos fallos de nuestros
tribunales”4.
En ambos caso, el aumento en grado es obligatorio, pero su cuantía,
facultativa. Cuestión queda entregada a la prudencia del tribunal teniendo en
cuenta el número de delitos cometidos (según se dispone para la segunda
hipótesis).
El inciso tercero del art. 351 CPP aclara expresamente que ha de volverse a la
regla general del art. 74 CP cuando la aplicación del sistema de asperación
conduzca a una pena mayor que la correspondiente a la suma de las penas
imponibles a cada delito por separado. Aunque ello se establece en términos
4
RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, p. 197.
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facultativos —se dice que podrá aplicarse las penas en la forma establecida en el
art. 74 CP, reproduciendo la redacción del art. 509 del antiguo CPP—, la tendencia
de nuestros tribunales ha sido observar siempre la acumulación aritmética cuando
ella resulta menos gravosa para el condenado.
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Párrafo redactado sobre la base, fundamentalmente, de MATUS ACUÑA, J. P., “La teoría
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PRINCIPIOS DE SOLUCIÓN
a) El principio de especialidad
Es el más obvio de todos, pues representa la aplicación de un criterio general
de interpretación: la ley especial deroga a la general.
Se presenta una relación de especialidad entre dos o más preceptos penales
cuando, si bien todos cubren el supuesto de hecho, uno de ellos lo describe en
mayor detalle que los restantes, es decir, contempla algún presupuesto adicional. En
estos casos existe una relación lógica —de género a especie— entre las diversas
hipótesis delictivas, de suerte que la más detallada supone siempre la realización de
las restantes. Se aplica el precepto especial con independencia de la mayor o menor
pena que contemple (es un criterio lógico, no valorativo).
Derecho penal chileno, parte general, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp. 452-460.
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b) El principio de subsidiariedad
Este criterio tiene lugar en aquellos casos en que una determinada figura
delictiva sólo puede tener aplicación por defecto de otra, es decir, cuando ella sólo
pretende regir en el caso de que no sea aplicable otro precepto penal. Esto puede
resultar expresamente establecido en la ley, o bien, deducirse del sentido de sus
normas.
En términos generales, la doctrina nacional y una parte de la extranjera
consideran que este principio no cuenta con autonomía ni presta mayor utilidad,
pues no sería más que una concreción del principio de especialidad o de absorción.
Pero la verdad es que, aunque algunos casos pueden verse así, hay otros en que no
son aplicables esos principios.
Como decíamos, la subsidiariedad puede ser expresa o tácita.
Es expresa cuando un concreto precepto penal condiciona explícitamente su
propia aplicación a que el hecho por él previsto no constituya un delito más grave6.
Es lo que ocurre, entre otros, en los artículos 168, 176, 183, 325 y 488 CP. El
primero de los citados, por ejemplo, castiga al que, sin haber tomado parte en la
emisión o introducción al país de moneda falsificada (a que se refiere el art. 167), se
la hubiere procurado a sabiendas y la hubiere puesto en circulación. Evidentemente,
ambos preceptos describen situaciones diversas, pero no en relación de género a
especie. Por eso, si no se le hubiera dado carácter subsidiario al art. 168, éste y el
art. 167 serían aplicables (en principio) al individuo que, habiendo tomado parte en
la emisión del dinero falso, lo pusiera luego en circulación.
La subsidiariedad es tácita, en cambio, cuando la interpretación del sentido
de un precepto pone de manifiesto que no pretende ser aplicado cuando concurre
otra posible calificación más grave del hecho, en casos que no pueden ser
abarcados por las reglas de la especialidad o la consunción. Aquí se presenta la
aplicación más interesante de este principio.
Siguiendo la propuesta del profesor Matus Acuña, podemos entender que lo
anterior ocurre cuando existe una relación entre dos preceptos legales en que “por
“Para hablar de subsidiariedad, debe partirse de la base de que formalmente los tipos
6
penales concurrentes son aplicables. Por eso, cuando el ámbito de la tipicidad de un delito se
traza por exclusión de los casos contemplados en otra figura delictiva, por lo general no
habrá relación de subsidiariedad, sino de especialidad. De allí que no sea un ejemplo de
subsidiariedad expresa el art. 473 CP, pues ninguno de los engaños que allí se sancionan
puede concurrir a la vez con la estafa propiamente tal: su figura es residual, no subsidiaria”,
RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, p. 200.
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MATUS ACUÑA, J. P., “La teoría del concurso aparente de leyes penales y el resurgimiento
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d) El principio de alternatividad
Este principio no es generalmente reconocido por la doctrina, pues no es más
que un recurso para subsanar errores legislativos que no pueden solucionarse por
aplicación de los demás criterios.
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Los casos más frecuentes en que debe aplicarse son aquellos en los que las
circunstancias pensadas como agravantes terminan siendo un privilegio. Por
ejemplo, en la relación entre el delito de envío de cartas explosivas (art. 403 bis) y
las figuras de homicidio.
EJERCICIOS
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