O RACIOCNIO DEDUTIVO COMO POSSVEL ESTRUTURA LGICA DA ARGUMENTAO JUDICIAL: silogismo versus entimema a partir da contraposio entre as teorias

de Neil MacCormick e Katharina Sobota1.

Pedro Parini2 INTRODUO.

O presente trabalho se prope ao debate sobre a possibilidade de se aplicar ao discurso jurdico um modelo lgico-dedutivo de se argumentar com base em silogismos a partir de uma contraposio entre duas correntes tericas antagnicas. De um lado, em defesa do uso do silogismo jurdico, tem-se o escocs Neil Maccormick, enquanto, de outra parte, coloca-se a pensadora alem Katharina Sobota propondo uma anlise assaz casustica sobre a justificao no direito que seria de modo entimemtico. Por trs das duas diferentes formas de se pensar a argumentao no direito, surgir a inevitvel discusso sobre o pano de fundo da lgica formal que servir de arcabouo para a sustentao de ambas as teses. De um lado defende-se o silogismo enquanto mtodo dedutivo e, de outro, o entimema, que, mesmo sendo uma espcie do gnero silogismo, uma ferramenta retrica com caractersticas estruturais prprias. A discusso parte de basicamente duas questes preliminares: em primeiro lugar, se possvel a existncia de uma lgica especificamente jurdica; e, em segundo lugar, se a argumentao lgico-dedutiva se destina a justificar ou a encontrar o direito (Rechtfindung). O termo alemo Rechtsfindung suscita desde j uma questo metodolgica que gira em torno de toda a pesquisa sobre a lgica do discurso e a argumentao retrica. No parece haver uma traduo pacfica para o portugus da expresso que, em alemo, significa algo como o processo de encontrar o direito (finden significa achar) que no aparenta muita relevncia terica. Certamente h alternativas como algo entre aplicao do direito e criao do direito ou mesmo identificao do direito. Percebe-se, entretanto, que entre aplicar e criar existe um considervel fosso que
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Produzido com auxlio do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico - CNPq. Mestrando em Filosofia do Direito pela Faculdade de Direito do Recife da Universidade Federal de

Pernambuco.

separa, diga-se como exemplo, de um lado, a Escola da Exegese no incio do positivismo jurdico e, de outro, a Metdica Estruturante do direito s beiras com as teorias ps-positivistas. Dessa dificuldade de apreenso do termo alemo, percebe-se como no to claro qual seja o principal mtodo de trabalho do jurista e qual o papel que realmente desempenha ao manipular as regras jurdicas: se apenas aplica aos casos concretos, por um processo lgico-dedutivo, algo j pr-ordenado; ou se cria normas atravs de um processo retrico-argumentativo nos limites de um discurso apoiado em tpoi. Um exemplo da importncia que se d lgica como meio legitimador do modo de pensar jurdico pode ser tirado do que fala Holmes sobre o treinamento do jurista enquanto um treinamento de lgica. Segundo ele pensar juridicamente seria pensar logicamente e uma evidncia disso seria a corrente aplicao de dedues, analogias, e de outros instrumentos lgicos. Para o jurista norte-americano, a prpria linguagem do direito seria a linguagem da lgica3. Subsidiariamente ao tema, coloca-se a discusso sobre a possibilidade de uma lgica prpria do direito, especializada em relao lgica formal geral. Quando Ulrich Klug, por exemplo, critica a existncia de diferentes lgicas especiais para cada disciplina, defende a tese de que os princpios lgicos gerais tambm se aplicam aos campos particulares, negando a esses qualquer possibilidade de existncia de lgicas autnomas4. Isto , o primeiro argumento contra a diviso entre uma lgica geral e lgicas especficas decorre da necessidade de se evitar que haja contradies entre os princpios gerais e os supostos princpios particulares. O segundo argumento sustenta que os vrios mbitos cientficos se diferenciam entre si no pela aplicao de lgicas especiais, mas porque partem de premissas distintas as quais esto sempre submetidas s leis da lgica geral que valem da mesma forma para os diferentes campos. Destarte, o que leva os autores a equivocadamente segundo a opinio de Klug falar em lgicas especiais, seria uma ignorncia genrica sobre o real significado do termo lgica. Ao se discorrer mais detidamente sobre uma lgica jurdica, portanto, o nico significado possvel para o termo seria de uma lgica geral aplicada especificamente ao direito. Por outro lado, Klug coloca um fator limitador para a lgica jurdica, pois apenas uma parte da lgica geral se aplicaria cincia do direito, o que pareceria um
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HOLMES, Oliver. W. The path of law. In: MARKE, Julius J. (org.). The holmes reader. New York: Oceana Publications, 1955. p. 68.
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KLUG, Ulrich. Lgica jurdica. Trad. J.C. Gardella. Santa Fe de Bogot: Temis, 1998. pp. 5 e 6.

tanto contraditrio diante dos argumentos por ele colocados contra a existncia de lgicas especiais. Diante dessas discusses mais recentes sobre as caractersticas especiais de uma lgica especificamente jurdica, mesmo surpreendente que se discuta ainda sobre a utilizao no direito de um instrumento lgico, como o silogismo, que remonta poca de Aristteles. Sabe-se que a importncia da aplicao do silogismo ao direito surge apenas com a modernidade e o sucesso do positivismo cientfico. A defesa do uso do silogismo decorre da preocupao havida pelos tericos iluministas do sculo XVIII com a justa e segura aplicao das normas. Nesse momento histrico, surge um positivismo ingnuo, no qual prevalece a idia de que, uma vez sendo o texto normativo rigorosamente elaborado, permitir-se-ia a univocidade das decises. De acordo com essa teoria silogstica, o juiz deveria considerar a lei geral como sendo a premissa maior, a ao conforme ou no lei como a premissa menor, e a concluso como a liberdade ou a pena5. Escolas, como a da Jurisprudncia dos Conceitos, foram de extrema relevncia para a afirmao do mtodo dedutivo no direito. Os estudos de lgica promovidos por Aristteles tiveram grande poder de influncia durante toda a Idade Mdia. A sua doutrina dos silogismos foi durante quase dois mil anos a nica fonte informadora da lgica formal. Mesmo aps o abandono das suas teses sobre a metafsica pela Igreja Catlica no sculo XIII, a autoridade do seu sistema lgico permaneceu intacta, sendo as novas descobertas no domnio da lgica moderna rejeitadas. O que poderia primeira vista parecer um indcio de consistncia da lgica aristotlica diante do seu sucesso por quase dois milnios, para Bertrand Russell, entre os lgicos modernos, por exemplo, uma prova de que o momento em que surgem essas teorias era de declnio da criatividade grega e, conseqentemente, uma vitria do argumento de autoridade durante a Idade Mdia, o que traduziria um verdadeiro perodo de estagnao no desenvolvimento da lgica. Russell considera todas as teorias lgicas de Aristteles falsas, sendo a nica exceo a teoria dos silogismos que, para os estudos de lgica, seria completamente desprovida de importncia6. O maior expoente, talvez, do pensamento aristotlico na Idade Mdia, representado pela Escolstica de Toms de Aquino, ao eleger o direito como um dos
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BECCARIA, Cesare. Dei delitti e delle pene. Milano: Giuffr, 1964. p. 18. RUSSELL, Bertrand. History of western philosophy. London: Routledge, 1996. pp. 188 e 194.

objetos mais importantes de suas reflexes, se preocupou tambm com a racionalidade dos processos dedutivos das normas jurdicas que, para ele, eram um reflexo das leis que governavam todo o universo a partir de uma razo preexistente na mente divina no Criador, a que ele chama lex terna. Essas normas que perfazem a lei eterna chegariam aos seres apenas parcialmente de forma intuitiva. Por conseguinte, a participao de todas as criaturas na lei eterna seria a lex naturalis. No ser humano, criatura racional por excelncia, a lei natural se verificaria de modo excelente pela sua possibilidade de participao na razo eterna e na divina providncia. A lei natural seria uma verso imperfeita e parcial da lei eterna que pode ser conhecida racionalmente. No entanto, os princpios da lei natural seriam muito genricos e pouco precisos, levando aos seres humanos a estabelecerem regras mais particulares destinadas a regular as condutas humanas, constituindo as lege human, ou o direito positivo. As leis humanas deveriam, portanto, se adequar necessariamente lei natural. Essa derivao das leis humanas a partir da lei natural se daria, segundo o filsofo medieval, de duas formas: pela aplicao do silogismo em que o preceito particular est contido implicitamente no preceito geral; ou pela determinao da lei natural que indeterminada. Ou seja, o recurso idia da deduo silogstica como ferramenta jurdica foi sempre recorrente tanto entre as teses jusnaturalistas, quanto entre as teses juspositivistas. No entanto, mesmo depois do surgimento com a modernidade e da superao com a ps-modernidade das primeiras teorias do positivismo jurdico, a proeminncia da teoria silogstica no parece ter sido olvidada. O atual sistema jurdico parece conferir ainda uma certa continuidade prevalncia das teses silogsticas inspirando-se no mtodo dedutivo de se pensar a aplicao das normas. nesse diapaso que se prope o presente trabalho com o escopo de, a partir de um debate entre duas correntes opostas de pensadores, se conseguir avaliar qual seja a funo mais apropriada se que ela existe para o silogismo na Rechtsfindung.

1. A justificao jurdica lgico-dedutiva segundo Neil MacCormick.

Ao falar sobre justificao dedutiva, MacCormick inicia ponderando, logo no primeiro pargrafo de seu texto, a existncia de teses opostas sua que como a de Katharina Sobota rejeitam qualquer possibilidade de se desenvolver raciocnios de

forma dedutiva na aplicao de normas jurdicas. No entanto, apesar do reconhecimento de tais objees, defende ele que em alguns casos as decises so juridicamente justificveis por meio de silogismos. Para comprovar seu posicionamento, MacCormick prope como exemplo a anlise de um caso concreto, expondo silogisticamente, por meio do clculo proposicional, os argumentos utilizados na deciso judicial baseada no texto normativo7. O que torna a discusso um tanto mais interessante o fato de que a defesa do uso de silogismos proposta por MacCormick no deixa de ser uma crtica posio casustica adotada por Sobota, que, por sua vez, tambm uma atitude crtica voltada aos que defendem o uso da lgica na fundamentao judicial. Isto talvez demonstre uma presumvel carga ideolgica que fundamenta a sustentao terica de ambos os lados. A maior preocupao dos que defendem a aplicao da teoria silogstica no direito parece ser em evitar o perigo da irracionalidade das decises judiciais. Observaes tericas como a de Sobota, que se propem a analisar a realidade do judicirio, so vistas como casustas ou mesmo irracionalistas. Decidir contra a concluso lgica, isto , no seguir a validade formal dos argumentos e optar por uma deciso diversa, seria, na opinio de MacCormick, no mnimo estranho, pois o juiz estaria adstrito a declarar publicamente as razes que o levaram a decidir de determinada maneira, incluindo-se a a presso institucional decorrente da opinio de outros magistrados, a possibilidade de recurso, ou mesmo presses externas da imprensa. Ou seja, institucional e psicologicamente o juiz estaria adstrito aos argumentos lgicos obtidos de maneira dedutiva a partir das normas e dos fatos8. As teorias de cunho casustico duvidam preliminarmente dessa possibilidade de se encontrar uma concluso lgica adotando a norma jurdica como premissa maior e o fato como premissa menor. Pelo contrrio, para Sobota as verdadeiras premissas maiores nunca seriam reveladas por uma impossibilidade sistmica e estratgica como se ver mais adiante. De qualquer forma, mesmo reforando que a lgica dedutiva de extrema relevncia para a justificao no direito tanto na deciso de um juiz singular quanto de um jri popular, MacCormick admite que possvel que o juiz decida contra a inferncia lgica no se justificando em normas jurdicas, mas em normas morais, j
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MACCORMICK, Neil. Legal reasoning and legal theory. Oxford: Clarendon Press, 1997. p. 19. MACCORMICK, Neil. Legal reasoning and legal theory. Oxford: Clarendon Press, 1997. pp. 33 e 34.

que considera que os atos no so determinados pela lgica, mas pelas escolhas dos agentes9. E, mais gravemente, em determinados casos em que a concluso lhe seja inconveniente, o juiz, pelo seu profundo conhecimento das regras processuais, pode simplesmente no aceitar a validade das premissas menores, isto , quando considera que no h prova suficiente dos fatos10. Desse modo, a escolha da concluso seria apenas uma racionalizao a posteriori de uma deciso tomada arbitrariamente. Para os autores que defendem a importncia do estudo da lgica no direito subsiste correntemente a idia de que a lgica jurdica mesmo um pressuposto da cincia do direito, principalmente para a sua parte sistemtica, j que o conceito de sistema um termo prprio da lgica. De acordo com Klug, na fundamentao de qualquer sentena judicial se utilizam as regras da lgica jurdica. Ou seja, a lgica seria, nesse caso, um instrumento que possibilitaria a Rechtsfindung: a aplicao das normas aos fatos e as inferncias das pautas a serem aplicadas aos casos particulares determinados a partir de diretivas genricas. A tarefa da lgica jurdica, portanto, se resumiria propriamente em uma anlise formal das inferncias conclusivas da aplicao do direito11. Uma discusso que permeia todo o debate sobre a deduo no direito , talvez propositalmente, negligenciada por Neil MacCormick. No seu texto, o jurista no se questiona sobre a diferenciao entre o tempo da deciso e o da justificao. Se se entende que a deciso um processo inferencial muito mais complexo que envolve inmeras variveis praticamente no contabilizveis e, s posteriormente, traduzido pela justificao, significa dizer que esta posterior quela. No se est afirmando que no haja uma vinculao entre a deciso e a justificao. Pelo contrrio, as conexes so bvias. O que olvidado por MacCormick e resgatado por Sobota so as diferentes funes atribudas a cada momento. A justificao silogstica seria apenas um modo de apresentao de uma deciso obtida por um procedimento no silogstico. O texto apresentado numa deciso judicial tomaria para si a forma silogstica, fazendo uso inclusive de seus conectores lgicos, como uma metfora representativa de um processo incompreensvel a uma mente humana pelo seu alto grau de complexidade. A

MACCORMICK, Neil. Legal reasoning and legal theory. Oxford: Clarendon Press, 1997. p. 35. acts are not determined by logic, they are determined by the choices of agents.
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MACCORMICK, Neil. Legal reasoning and legal theory. Oxford: Clarendon Press, 1997. p. 36. KLUG, Ulrich. Lgica jurdica. Trad. J.C. Gardella. Santa Fe de Bogot: Temis, 1998. p. 6 e 8.

justificao seria, por outro lado, escrita em linguagem inteligvel e logicamente coesa, satisfazendo as emoes de seus interlocutores. No entanto, para fundamentar a importncia do uso dos silogismos, MacCormick pe como pressuposto a necessidade de o juiz declarar e expor publicamente as razes justificadoras para a sua deciso. No basta apenas deduzir logicamente uma concluso, seria preciso explicitar passo a passo como se chegou a tal deciso. MacCormick explcito ao afirmar que uma deciso justificada legalmente por meio de um argumento puramente dedutivo12. A partir dessa colocao, possvel admitir que MacCormik entende o uso do silogismo como modo de justificao a posteriori, e no como o procedimento dedutivo realmente utilizado para se encontrar a deciso correta para um determinado caso. A regra processual que determina a necessidade de fundamentao das decises judiciais tem como escopo garantir a possibilidade de contraditrio a partir da publicidade atribuda s razes justificadoras. Seria um meio de controle da atividade jurisdicional a partir da anlise da cadeia dedutiva ao se verificar se as concluses so extradas necessariamente das premissas articuladas. A funo da argumentao dedutiva, porm, no se limita a este objetivo democrtico. O discurso lgico tido como racional e, portanto, satisfatrio no que tange a sua carga de veracidade e aceitao. Por outro lado, o convencimento do auditrio de fundamental importncia para a legitimao da deciso judicial, pois que, a partir do convencimento fundado em uma cadeia argumentativa coerente, a aceitao das premissas leva aceitao imediata da concluso. No entanto, possvel observar que o argumento quase-lgico ou o aparentemente lgico bastam para atingir o objetivo do convencimento do auditrio. Ou seja, neste caso, no seria de muita significncia a diferena entre o raciocnio lgicodedutivo formalmente perfeito e a argumentao apenas verossmil mas persuasiva, principalmente se emaranhados em uma longa cadeia argumentativa de um discurso do tipo macrolgico sobre o qual se falar mais adiante. No que diz respeito validade lgica de um argumento, MacCormick enfatiza que a verdade da concluso depende de uma questo emprica. Se as premissas so verdadeiras, ento tambm o ser a concluso, mas a lgica por si s no pode

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MACCORMICK, Neil. Legal reasoning and legal theory. Oxford: Clarendon Press, 1997. p. 19. It is sometimes possible to show conclusively that a given decision is legally justified by means of a purely deductive argument.

estabelecer ou garantir a verdade das premissas

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. Os sentidos atribudos s

proposies que serviro de premissas maiores representam um ato performativo que no pode ser avaliado como verdadeiro ou falso. O que estar sob anlise ser exclusivamente a sua validade. Quanto premissa menor, restar-lhe-ia ser provada enquanto relato de um momento histrico particular. Assim, cada elemento factual dever ser acomodado em um determinado conceito normativo a partir de um processo de produo de provas em que se estabelece que determinadas proposies devam ser consideradas verdadeiras para propsitos legais. Neste aspecto, vale ressaltar que MacCormick acolhe o uso do entimema na argumentao lgica quando reconhece que alguns elementos so assumidos sem prova (lgica) enquanto considerados assuntos de conhecimento ordinrio14. V-se aqui uma abertura lgica retrica, mas claramente distinta da concepo de Sobota. Mesmo assim, valioso destacar que os dois autores se preocupam em no estigmatizar suas teses ao fazer concesses de ambos os lados. Enquanto MacCormick reconhece que nem sempre se pode utilizar o modelo dedutivo na argumentao jurdica, Sobota admite que o silogismo uma ferramenta til ao direito, mesmo que apenas de funo estratgica. De fato, MacCormik reconhece que a deciso resultante do processo dedutivo decorrente do exemplo por ele sugerido pode ter sido equivocada diante das expresses de arrependimento do juiz. Mas parece que no poderia ser de outra forma j que a concluso foi formalmente inferida a partir de premissas vlidas, a saber, a norma jurdica e a descrio dos fatos. Para que a deciso fosse diversa, seria necessrio modificar a premissa maior que previa abstratamente a conseqncia para o caso particular. No exemplo fornecido por MacCormick, o litgio se desenvolve entre um demandante e dois demandados. O demandante sentiu-se ofendido por ter ingerido limonada contaminada com cido carblico adquirida em um estabelecimento comercial do primeiro demandado e confeccionada na indstria do segundo demandado. A norma previa que seria responsvel o vendedor do produto que no fosse de qualidade comercivel. MacCormick identifica a injustia da deciso ao condenar o vendedor e inocentar o produtor, pois a bebida j viera contaminada desde seu engarrafamento. No
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MACCORMICK, Neil. Legal reasoning and legal theory. Oxford: Clarendon Press, 1997. p. 25. logic itself cannot establish or guarantee the truth of the premises.
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MACCORMICK, Neil. Legal reasoning and legal theory. Oxford: Clarendon Press, 1997. p. 26. nota

4.

entanto, no haveria como escapar da necessria subsuno dos fatos ocorridos aos elementos normativos que previam a responsabilizao do comerciante e no do produtor. Para os defensores da aplicao das leis da lgica ao raciocnio jurdico, existe uma verdadeira dependncia daquelas idia de coerncia da argumentao e conseqentemente de segurana jurdica das decises15. , assim, que modelos de teoria da argumentao propostos, como, por exemplo, o de Robert Alexy, tentam solucionar o abismo entre a proposio normativa e a descrio de fatos a serem subsumidos. Na verdade, ocorre uma expanso do modelo lgico do clculo de predicados [(x) (Tx ORx); Ta; ORa], incluindo-se a (entre a proposio normativa e a concluso) uma cadeia argumentativa, cujo desdobramento dever ser suficiente para justificar cada elemento normativo requerido para a configurao dos fatos. Os argumentos utilizados na justificao de uma subsuno proposio normativa esto mais prximos dos fatos, enquanto descrio destes, do que est a prpria norma ideal. Ou seja, os argumentos do discurso jurdico tm o escopo de aproximar a idia do fato. A seqncia de argumentos pode ser interrompida quando a descrio dos fatos levada a um determinado nvel em que no h mais dvidas de que corresponda aos elementos requeridos pela norma. A argumentao, neste modelo proposto, parte tanto do desdobramento dos elementos da norma em direo ao fato, quanto da descrio dos fatos em direo norma. Partindo desse modelo argumentativo, possvel perceber como o verdadeiro processo de desenvolvimento silogstico muito mais complexo do que aparenta ser. O abismo entre norma e fato evidenciado a partir do momento em que se vislumbra a necessidade de um encadeamento de proposies (tanto sobre os fatos quanto sobre a norma) que vo de encontro umas em direo das outras16.

2. A concepo de um ambiente retrico para a justificao no direito segundo Katarina Sobota.

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SCHREIBER, Rupert. Lgica del derecho. Trad. Ernesto Garzn Valds. Mxico: Fontamara, 1999. p.

9.
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GANTNER, Felix. Forms and Legal Informatics. European Journal of Law, Philosophy and Computer Science. v. 1-2, pp. 305-313. pp. 308 e s.

Katharina Sobota certamente pode ser considerada uma pensadora de ideologia retrica. Defende de forma voraz um ceticismo forte com relao a toda sustentao terica de cunho lgico-dedutivo acima exposta. Ajustando-se ao pensamento de Ottmar Ballweg17, rechaa a idia de que atribuies universais ou regras instrumentais componham a estrutura principal do discurso jurdico18. Para tanto, utiliza-se do conceito de regularidades para explicar o processo decisrio jurdico. As regularidades, segundo Sobota, seriam formaes cibernticas dinmicas que constituem padres mutveis e auto-organizados construdos por um observador interno ao sistema. Enquanto padres flexveis, as regularidades opem-se idia de estruturas permanentes, o que proporcionaria uma anlise retrica dentro de um contexto especfico19. Sob esse aspecto, Sobota no ignora a eficcia do direito como realidade concebida, porm, de modo artificial. Desse ponto de vista, no se descarta a pujana da argumentao estrategicamente estruturada de modo silogstico. Para a filsofa, no entanto, o arcabouo lgico apenas uma fachada. A esse ponto, se voltar mais adiante. O uso estratgico derivado da forma silogstica atribuda s regras jurdicas, contudo, seria apenas uma forma de camuflar a verdadeira rede de regularidades que so produzidas pelas aes que elas prprias regulam. Ou seja, o estudo da lgica formal em quase nada contribuiria para entender os padres bsicos da comunicao normativa. O meio mais eficaz de compreenso dessa comunicao normativa se daria, ao contrrio, no exame da retrica material dos juzes pela retrica analtica20. Para Sobota, o uso de silogismos na argumentao judicial foi um fator de extrema relevncia para o fortalecimento da crena na existncia de normas explcitas21. Como se as normas por si s se revelassem aos seus aplicadores evitando-se mesmo falar em intrpretes de maneira apofntica.

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BALLWEG, Ottmar. Retrica analtica e direito. Trad. Joo Maurcio Adeodato. In: Revista Brasileira de Filosofia, v. XXXIX, fasc. 163, julho-agosto-setembro. So Paulo, 1991. p. 180.
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SOBOTA, Katharina. No Mencione a Norma! Trad. Joo Maurcio Adeodato. In: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n. 7. Recife: Universitria, 1995, pp. 251-273. p. 254.
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SOBOTA, Katharina. No Mencione a Norma! Trad. Joo Maurcio Adeodato. In: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n. 7. Recife: Universitria, 1995, pp. 251-273. p. 256.
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SOBOTA, Katharina. No Mencione a Norma! Trad. Joo Maurcio Adeodato. In: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n. 7. Recife: Universitria, 1995, pp. 251-273. p. 255.
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SOBOTA, Katharina. No Mencione a Norma! Trad. Joo Maurcio Adeodato. In: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n. 7. Recife: Universitria, 1995, pp. 251-273. p. 253.

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Descartando ento a possibilidade de argumentao silogstica na atividade jurisdicional, Sobota prope a compreenso das cadeias argumentativas por meio dos entimemas22 os silogismos retricos que por sua vez so estruturas lgicas dedutivas prprias da retrica. Os entimemas, desse modo, se ajustariam melhor ao raciocnio jurdico, ou, at mesmo, a sua apresentao. Para defender seu posicionamento, Sobota recorre a exemplos de decises de tribunais alemes, algumas mais complexas, outras menos. Os principais argumentos de Sobota contra a tese silogstica parecem ser dois: em primeiro lugar, a demonstrao de todas as premissas contidas em uma deciso judicial seria impossvel em sua fundamentao pelo enorme nmero de normas a que se subsumiriam os fatos; em segundo lugar, tal atitude extremamente analtico-dialtica seria contraproducente, dado que se tornaria mais vulnervel a crticas ao revelar todos os passos seguidos. Seria sem sentido e destrutivo para o sistema tornar explcitas essas construes normativas implcitas23. O entimema se tornaria a real estrutura lgica por trs da argumentao judicial visto que textos de julgamentos raramente contm qualquer silogismo completo ou explcito. Uma explicao retrica para isso decorre da auto-evidncia de algumas normas, no sendo necessria a sua verbalizao. Neste caso, a sensao de completude da cadeia argumentativa s seria possvel a partir do uso de conectores lgicos mesmo diante de silogismos incompletos24. Os silogismos so sempre explcitos no que toca a suas premissas (diferentemente dos entimemas), mas, mesmo assim, podem ser falhos no momento da sua interpretao. A forma da argumentao judicial garante a sensao de completude e coerncia pela sua relativa certeza, conquanto possua um contedo relativamente incerto. A partir desses postulados, aberto o caminho para que se admita o uso da retrica dentro da argumentao judicial.

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Para uma definio de entimema cf. ARISTTELES. Retrica. I, 1355a, 1356b; BARTHES, Roland. La retorica antica. Alle origini del linguaggio letterario e delle tecniche di comunicazione. Trad. Paolo Fabbri. Milano: Bompiani, 2000. pp. 66 e s.
23

SOBOTA, Katharina. No Mencione a Norma! Trad. Joo Maurcio Adeodato. In: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n. 7. Recife: Universitria, 1995, pp. 251-273. p. 259.
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SOBOTA, Katharina. No Mencione a Norma! Trad. Joo Maurcio Adeodato. In: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n. 7. Recife: Universitria, 1995, pp. 251-273. pp. 261 e 262.

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Assim como a dialtica, enquanto processo analtico de demonstrao, a retrica se apresenta como uma metalinguagem, um discurso sobre o discurso. O modelo dialtico de raciocnio, porm, apresenta-se quase que impossvel para o direito. As longas cadeias de deduo da lgica demonstrativa so, no mnimo, pouco funcionais. Mesmo considerando-se a necessidade de justificao dos argumentos utilizados no discurso jurdico, no significa que o mtodo a ser empregado seja o lgico dialtico. Decerto o discurso jurdico influenciado pela idia de estruturas universais e permanentes25, mas isso confessaria o aspecto estratgico da argumentao judicial. O mtodo retrico de pensar e de trabalhar est voltado experincia, prtica, o que leva a um maior enfoque aos eventos reais em contrapartida aos conceitos ideais. A retrica subsidiada primeiramente pela teoria tpica no que se refere busca pelos argumentos. Grosseiramente, pode-se conceituar a tpica como um modo de procura pelos argumentos. Isto , o enfoque tpico recai sobre as premissas, dando um maior valor inveno. Desse modo, extremamente relacionado com a realidade, o repertrio de tpicos sempre provisrio e elstico, capaz de se adequar a situaes as mais diversas, sempre mais comuns diante do alto grau de complexidade das sociedades ditas ps-modernas. Os tpicos, desse modo, representam um meio funcional ao mtodo retrico de argumentao, pois se destinam a raciocnios curtos26. Em contrapartida, o discurso retrico tambm pode se revelar formalmente um discurso confuso, por vezes obscuro, formado por um entrelaado de argumentos sempre recorrentes e descontinuados. A disperso, neste caso, um efeito de uma contnua descontinuidade da lgica retrica. Pode-se qualificar esse tipo de discurso como macrolgico, isto , cheio de digresses, formado por proposies longas, permeado de intruses de elementos estranhos ao tema27. Por um lado, portanto, o discurso retrico pode, acentuando-se o seu carter macrolgico, a partir da mistura de elementos de diversos gneros que se imiscuem na argumentao, criar uma espcie de caos proposital, isto , estratgico, o que levaria mais facilmente a uma concluso manipulada, como o faz um ilusionista que distrai a ateno do pblico, levando-se a crer que o resultado final (a concluso da cadeia
25

SOBOTA, Katharina. No Mencione a Norma! Trad. Joo Maurcio Adeodato. In: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n. 7. Recife: Universitria, 1995, pp. 251-273. p. 256.
26

ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito. Teorias da Argumentao Jurdica. So Paulo: Landy, 2000. p. 66.
27

BARILLI, Renato. Retrica. Trad. Graa Marinho Dias. Lisboa: Presena, 1985. p. 18.

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pretensamente dedutiva) uma decorrncia lgica de determinado procedimento, quando, na verdade, o real artifcio lgico ficou fora do alcance dos olhos do pblico (a ocultao das premissas realmente utilizadas). J em uma segunda hiptese, o discurso retrico pode servir para facilitar a compreenso do homem comum sobre determinados temas por partir de premissas derivadas do senso comum, possibilitando o mtuo entendimento. Percebe-se como, em ambos os casos, possvel ao retrico chegar a concluses e persuadir conquistando o interlocutor e obtendo uma aceitao dos seus argumentos. Dois caminhos, contudo, podem ser seguidos: o do discurso macrolgico, levando aceitao de suas teses como algo fantstico e inexplicvel, sem revelar os caminhos seguidos at a persuaso; e o caminho da simplificao, utilizando-se de omisses e alegorias de forma estratgica. Diante desse quadro, talvez a ligao entre a magia e a retrica em Empdocles28 no seja algo casual. Nos primrdios da arte retrica, cujo nascimento atribudo a Crax, Tsias e Empdocles na Siclia (ento Magna Grcia), o discurso e as palavras tinham um tanto de misticismo, pois proviam o seres humanos que detinham o seu controle de um poderoso instrumento de manipulao das outras mentes. Na moderna argumentao judicial parece se dar um fenmeno semelhante: o discurso extremamente tcnico dos juristas impede at qualquer manifestao em contrrio do que pronunciado nos tribunais. assim, pois, que a questo central do trabalho de Sobota no parece ser a sobre a possibilidade ou no de se argumentar dedutivamente, mas por outro lado, parece se referir preocupao estratgica dos juzes em no explicitar todas as normas utilizadas na subsuno dos fatos. Dessa forma, ela elabora uma espcie de catlogo dos argumentos possivelmente omitidos (e provavelmente utilizados veladamente) nas decises dos magistrados. Ou seja, a discusso no desemboca em um questionamento sobre a possibilidade de conhecimento ou no, mas sobre a forma de apresentao das provas lgicas. Para isso, parte da distino entre a funo acadmica do silogismo e a sua abordagem retrica. Retoricamente o silogismo no um mtodo de deciso, mas sim um estilo de apresentao da deciso legal29. Para que o silogismo seja um instrumento lgico faz-se mister que represente um verdadeiro modus ponens em que a premissa menor caiba por inteiro na premissa maior. Sobota v a atitude acadmica de conceber o silogismo nas
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BARILLI, Renato. Retrica. Trad. Graa Marinho Dias. Lisboa: Presena, 1985. p. 13.

SOBOTA, Katharina. No Mencione a Norma! Trad. Joo Maurcio Adeodato. In: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n. 7. Recife: Universitria, 1995, pp. 251-273. p. 257.

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faculdades de direito a teoria de MacCormick a compreendida como um reflexo da crena no esprito iluminista e nos princpios de racionalidade e transparncia. Para ela deveria ser ensinado o contrrio aos futuros juristas j que considera como sendo um bom juiz aquele que nunca verbaliza qualquer premissa maior30. Neste contexto, Sobota visualiza algumas vantagens para o uso de normas tcitas. Em primeiro lugar, ao no se mencionar todas as premissas maiores alegadas, seria possvel ocultar a inconsistncia de todo o sistema normativo. Em segundo lugar, um orador pode modificar o significado alegado da norma e adapt-lo a cada situao. Por ltimo, as normas tcitas podem formar um elo entre o mundo arcaico das regularidades emotivas, no-verbalizadas, e a racionalidade verbalizada do ocidente clssico31. A principal vantagem de se admitir o uso da retrica no direito a incluso de contradies no discurso sem que este se torne invlido. Para Sobota, a complexidade do sistema jurdico e a falta de um mtodo prprio permitem um elenco praticamente ilimitado de potenciais fontes do direito.

3. Concluses.

Uma primeira crtica retrica que se pode vislumbrar dirigida teoria silogstica da argumentao judicial diz respeito ao nmero de premissas maiores realmente utilizadas em uma deciso. Seria mesmo uma questo metodolgica que se colocaria antes da discusso propriamente sobre a possibilidade de aplicao dos silogismos ao raciocnio jurdico. Sobota verifica que para fundamentar uma sentena, um bom juiz pode se servir de vrias dezenas de premissas apesar de explicitar somente algumas poucas dessas32. Os ataques ao uso do silogismo podem ser atenuados se se entende que o silogismo no a cadeia dedutiva que representa de modo lgico todas etapas do pensamento at uma concluso, mas to somente uma formalizao aproximativa do raciocnio analgico que leva a uma escolha sobrecarregada de ideologia.
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SOBOTA, Katharina. No Mencione a Norma! Trad. Joo Maurcio Adeodato. In: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n. 7. Recife: Universitria, 1995, pp. 251-273. p. 258.
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SOBOTA, Katharina. No Mencione a Norma! Trad. Joo Maurcio Adeodato. In: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n. 7. Recife: Universitria, 1995, pp. 251-273. pp. 268 e 269.
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SOBOTA, Katharina. No Mencione a Norma! Trad. Joo Maurcio Adeodato. In: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n. 7. Recife: Universitria, 1995, pp. 251-273. p. 258.

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A dogmtica jurdica parece funcionar dessa forma. O discurso positivista uma tentativa de se encobrir as ideologias por trs da argumentao. O discurso volitivo se camufla assumindo a forma lgica do verdadeiro ou falso. Nada obstante, h uma estrutura retrica velada que legitima o discurso como se no dependesse das esferas de poder. A tese de MacCormick em defesa da lgica dedutiva na argumentao jurdica parece ser uma decorrncia do receio de que o discurso judicial seja tomado por uma irracionalidade vtima de um casusmo de conseqncias negativas. Contudo o maior problema da teoria silogstica achar que a justeza das decises possam ser derivadas de um procedimento inferencial, que seja essa a salvao para o direito. Sobota no consegue vislumbrar o sucesso de uma teoria desse tipo e diz que a nica sada seria contar com a integridade pessoal de cada indivduo33. Um ponto em comum, porm, entre os dois autores cujas teses foram aqui discutidas o uso de exemplos de decises judiciais. Tanto MacCormick quanto Sobota, ilustram seus posicionamentos a partir de discursos proferidos em casos concretos por juzes. precioso enfatizar que os exemplos de ambos os lados no podem ultrapassar a funo meramente ornamental que possuem. Isso se deve ao fato de que existem realmente decises que se pretendem mais analticas que outras, isto , que procuram explicitar todos os elementos normativos que figuram como premissa maior como tambm h decises em que prevalece a tese retrica do uso exclusivamente estratgico do modelo silogstico. A discusso ganha relevncia no plano terico quando parte para a anlise do aproveitamento da lgica formal como instrumento garantidor de concluses necessrias para as lides judiciais. Como visto, para MacComrmick a argumentao silogstica seria um meio legitimador da deciso judicial, garantindo inclusive o seu carter democrtico frente a presses internas derivadas do controle exercido pelo judicirio e externas exercidas pela imprensa. O uso da justificao dedutiva evitaria o carter contingente das decises dos magistrados levando a uma concluso nica e necessria decorrentes diretamente da cadeia lgico-argumentativa. Para Sobota seria diferente. A deciso nunca resultaria de um processo lgico a partir de um raciocnio dedutivo, mas seria tomada a partir
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SOBOTA, Katharina. No Mencione a Norma! Trad. Joo Maurcio Adeodato. In: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n. 7. Recife: Universitria, 1995, pp. 251-273. p. 272.

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unicamente de elementos ideolgicos e apresentada estrategicamente de modo retrico sob a forma de silogismo. No entanto, o principal problema sobre a possibilidade de se adotar um processo dedutivo no direito se resume mesmo estrutura de aplicao do direito aos fatos, ou seja, a um problema hermenutico. assim, portanto, que se pode falar em dois momentos distintos na aplicao ou criao do direito em situao fticas: de um lado a deciso e de outro a justificao. Para os juristas prticos, no haveria distino entre essas duas etapas. A justificao seria apenas a exteriorizao de uma concluso a que se chegara previamente. Entendendo, porm, a deciso como um processo inferencial muito mais complexo do que os meios de justificao que so passveis de serem comunicados, ser possvel falar apenas em uma representao silogstica de um procedimento lgico constitudo de inmeras premissas praticamente incontveis. Ou seja, o silogismo seria mesmo apenas um modo de apresentar em linguagem inteligvel a deciso a partir de elementos como os conectores lgicos que garantam coeso entre as proposies fticas e normativas.

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