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Acciones cautelares, nocin general.

Acciones cautelares nominadas e innominadas

MEDIDAS CAUTELARES: Son actos procesales del rgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a l, a pedido de interesados y de oficio, para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas, o satisfaccin de necesidades urgentes, como un anticipo, que puede no se definitivo de la garanta jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces. mbitos de las medidas cautelares: Es prcticamente imposible delimitar las fronteras del mbito de las providencias cautelares, porque ello supone solucionar casusticamente cada uno de los tipos legales en su carcter cautelar, es conveniente abordar el tema, aunque sea parcialmente para conseguir como principal propsito, mayor claridad del concepto y vislumbrar su justa dimensin dentro del ordenamiento jurdico procesal. Caractersticas de las medidas cautelares: Instrumentalidad: naturaleza jurdica de las medidas cautelares es el verdadero quid lgico de las medidas cautelares. Provisionalidad: es un aspecto y una consecuencia de una relacin que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente(cautelar) y la sub-siguiente (definitiva) de inicio a los cuales sealara la cesacin de la primera, es decir la provisionalidad esta en intima relacin y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad en virtud de esta providencia cautelar suple el efecto a la providencia definitiva y en virtud aquella esta espera de que su efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carcter permanente. Judiciabilidad: en el sentido de que estando al servicio de una providencia principal, necesariamente estn referidas a un juicio, tienen conexin vital con el proceso y la terminacin de este obvia su existencia. Variabilidad: aun estando las medidas, pueden ser modificadas a la medida del cambio de las cosas para el cual ha sido dictada. Urgencia: es la garanta de eficacia de la s medicas cautelares. Ella representa una conciliacin ente las dos exigencias frecuentemente aplicadas que la justifica la de la celeridad y la ponderacin entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las `providencias cautelares tienden ante todo a hacerlas pronto, dejando que el problema bien o mal, esto es, de la justicia intrnseca de la providencia se le resuelva ms tarde, con la necesaria ponderacin, en las reposadas formas del proceso ordinario.

Bilateralidad de la audiciencia: no es necesario consagrar las medidas preventivas ambos factores de celeridad y reserva, porque uno de ambos es suficiente para lograr la precaucin deseada y as lo tiene establecido el legislador al consagrar la celeridad en las formas de tramitacin para obtener el derecho y ejecutar la providencia cautelar debe exigirse en requisito de procedibilidad de las mismas. De derecho estricto: las normas cautelares son por regla general de interpretacin restringida por cuanto tienden a limitar o prohibir de una forma u otra forma, segn su especie, las garantas personales (individuales, sociales, econmicas y polticas) que prev la constitucin nacional teniendo solo como fundamento en juicio conceptual basado en presunciones de hombre. Clases de medidas cautelares: 1.- embargo de bienes muebles: es adoptada por la autoridad judicial para asegurar el resultado de un proceso y que rige sobre determinados bienes cuyas disponibilidad se impide. El embargo en su acepcin procesal, se llama preventivo cuando tiene por finalidad asegurar los bienes durante la tramitacin del juicio. 2.- el secuestro de bienes determinados. Es el depsito de bienes muebles o inmuebles materia del litigio que en manos de terceros y para fines preventivos y de conservacin hacen los interesados o decreta el tribunal. Es voluntario en el primer caso y constituye un contrato entre los deponentes y el depositario; y judicial en el segundo caso, en el cual enmarque, no es una convencin, impone al secuestratario las mismas obligaciones que el secuestrado convencional a depositario. El secuestro voluntario se rige nicamente por las disposiciones de cdigo civil. El judicial se rige adems de las posiciones del cdigo civil, tambin por las del cdigo de procedimiento civil. Prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles. Esta medida no afecta ni perturba de manera inmediata al afectado, constituye una limitacin al derecho de propiedad y por lo tanto su interposicin debe ser siempre restrictiva y no puede aplicarse de manera analgica. Medidas cautelares innominadas: Establecidas en el artculo 588 c.p.c., la redaccin es bastante genrica, por cuento seria difcil tratar de enumerar los casos en que se podran solicitar estas medidas cautelares pero es indudable que para acordarlas, el juez deber vigilar estrictamente los presupuestos del fumus bonis iuris y el periculum en nona. La finalidad de este `poder cautelar general es el aseguramiento de las resueltas de aquellas de manera que no se persiguen la satisfaccin de obligaciones de contenido dinerario p la restitucin de algn bien. Tipos de medidas cautelares.

Personales o reales: Delimitan la libertad de una persona o la disponibilidad de sus bienes respectivamente. Las medidas cautelares que limitan la libertad de individual son: * Citacin. * Detencin. * La prisin provisional. * Libertad provisional. Para poder adoptar estas medidas es necesario que conste la existencia del delito y de una persona como probable responsable del mismo, adems de una actitud sospechosa en este y el temor de que con su conducta pueda impedir el desarrollo normal del proceso (esconderse, o huir), si una vez adoptadas cambian las condiciones se podrn modificar o incluso dejar sin efecto. Medidas cautelares reales: * La fianza. * El embargo. * La responsabilidad ante terceras personas. Efectos de las medidas cautelares dentro del proceso. Las medidas cautelares presentan efectos diferentes. * Efecto de aseguramiento: con la medida cautelar se crea y se mantiene una situacin adecuada para que puedan desarrollarse sin ningn problema los efectos de la pretensin del juicio principal. * Efectos de la consecuencia de forma que se mantiene la situacin previa al conflicto en espera de lo que se resuelva en la situacin principal. * Efectos anticipados: porque con la medida cautelar se pueden adelantar algunos efectos de la sentencia principal. Caractersticas de las medidas cautelares: Flexibilidad: de acuerdo a las circunstancia del caso se puede solicitar la modificacin de la medida cautelar. no hay cosa juzgada en la medida cautelar

Reserva: las medidas cautelares se conceden inaudita parte, es decir, que ellas se notifican al afectado una vez que ellas se han ejecutado. Ello es lgico pues caso contrario la medida cautelar carecera de eficacia. Proceso cautelar: la doctrina actual a tomar posicin de la existencia de un proceso cautelar, tal como est plasmado en los cdigos procesales del Brasil y el nuestro, si bien, el proceso cautelar, dice el jurista Agustn Palacios, carece de autonoma con respectos al proceso principal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo en el mbito conceptual. En las medidas cautelares se anticipa la tutela del derecho invocado, y que se concede una delimitacin cognoscitiva, y que no se presenta en otro tipo de procesos. Requisitos doctrinarios: * Apariencia del derecho: (fumus bonis juris) para que se conceda una medida cautelar, no se requiere de un estudio exhaustivo, y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, si no de un conocimiento superficial, pues la certeza aparecer ulteriormente en la sentencia. * Peligro de la demora: (periculum in mora) Se debe exponer una objetiva posibilidad de frustracin, riesgo o estado de peligro de ese derecho invocando por el demandante si no se concede la medida cautelar, el demandado puede aprovecharse maliciosamente de la duracin del proceso. Contra cautela: es la garanta que debe presentar el solicitante de la medida cautelar en caso que produzca daos y perjuicios al afectado, que pueden ser el demandado o un tercero. Ellos porque la tutela cautelar se concede mediante un procedimiento rpido y sin audiciencia del afectado (inaudita parte) mientras que no se acredite la verosimilidad del derecho, el juez debe ser ms exigente en la evaluacin de la contra cautela, solicitud similar deben tomar por la gravedad de la medida. En tal sentido el juez puede graduar, modificar o incluso cambiar la contra cautela por la que considere necesaria.

INDICE

1. CONCEPTOS GENERALES: 1.1. MEDIDA CAUTELAR. 1.2 CARACTERISTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR. 1.3 MEDIAS CAUTELARES INNOVATIVAS. 2 . LA MEDIDA CAUTELAR DENTRO DEL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

3. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES CONSTITUCIONALES 3.1 Proceso Cautelar Ordinario. 3.2 Proceso Cautelar Especial

4. SENTENCIA SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL PROCESO CAUTELAR ESPECIAL EXP. 023-205-AI/TC

4.1. POSICIN DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO 4.2 POSICIN DEL CONGRESO DE LA REPBLICA 5. POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES 6. LAS VISIONES PUBLICISTA Y GARANTISTA DE LA TUTELA CAUTELAR. 7. CONCLUSIONES 8. BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCIN

Para la doctrina, los procesos constitucionales pueden ser agrupados en dos grandes grupos: los procesos constitucionales de tutela de los derechos, por un lado, y los procesos constitucionales orgnicos, por el otro. Ahora bien, los primeros son aquellos que tienen por objeto la defensa de los derechos subjetivos fundamentales de la persona, frente a los actos u omisiones que los violen o amenacen con violarlos.

En el presente trabajo, haremos referencia a las medidas cautelares dentro de los procesos constitucionales de tutela de los derechos, con especial incidencia en el Proceso Constitucional de Amparo ya que ste es un tpico mecanismo de tutela de urgencia, pues su objetivo es proteger derechos de las personas cuya afectacin o amenaza requiere ser suprimidos con suma rapidez, la misma que no ser posible en tanto se tramita el proceso principal que dada la carga judicial, deviene en una duracin enorme y de trmite desnaturalizado- razn por la que se debe otorgar

una medida cautelar generalmente innovativa que ayude al actor a soportar el peligro en la demora.

1. CONCEPTOS GENERALES:

1.1. MEDIDA CAUTELAR.

Para el profesor Monroy Galvez[1], la medida cautelar ( ) es un instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a peticin de parte, adelanta ciertos efectos o todos los de una fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia del derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuacin de la prueba .

Esta ejecucin parcial adelantada obedece conjuntamente, a nuestro entender, a fines publicistas y garantistas, en tanto que la tutela cautelar est dirigida a garantizar la eficacia de la funcin jurisdiccional; y al mismo tiempo, es una herramienta de garanta de tutela eficaz para el justiciable.

Ahora bien, la doctrina anterior le daba prioridad al fin publicista de la medida cautelar siendo que en la actualidad, dada la moderna corriente garantista del derecho constitucional, algunos autores reclaman una mayor importancia al fin garantista; dado que sta se centra ms en el individuo, que al fin y al cabo, a de ser el centro y razn del proceso.

Por otro lado el maestro Juan Monroy, seala que ( ) la finalidad concreta de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento del falo definitivo y que la finalidad abstracta consiste en servir de medio a travs del cual el rgano jurisdiccional se prestigia, por cuanto la confianza y seguridad de la comunidad en el rgano jurisdiccional, depende del grado de cumplimiento o eficacia que logren los fallos judiciales [2]

1.2 CARACTERISTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR.

El artculo 612 del Cdigo Procesal Civil (aplicable supletoriamente en los procesos constitucionales segn el art. 15 del Cdigo Procesal Constitucional) se refiere a las caractersticas de la medida cautelar: que a saber son:

1. Importa un Prejuzgamiento y es provisoria. 2. Es instrumental y variable.

Al respecto el Maestro Elvito Rodriguez[3], nos ilustra sealando que Importa un prejuzgamiento por que como se ha sealado la finalidad concreta de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento del fallo definitivo, por tanto, el juez, al acceder al pedido de la parte y dictar la providencia cautelar, esta anticipando el posible resultado del proceso y esta anticipacin es el resultado de un prejuzgamiento provisional y no definitivo, por que puede ocurrir que el fallo definitivo sea distinto y hasta contrario a la providencia cautelar

Seguidamente nos dice que: Es provisoria porque puede modificarse o suprimirse en el curso del proceso; porque la solucin de la litis no se consigue con medida cautelar, si no con la sentencia firme que se dicta en el proceso principal. Es instrumental porque sirve a la eficacia del proceso. Asi como el proceso es instrumental respecto al derecho material, porque sirve para que este se cumpla o realice, la medida cautelar es instrumental respecto del proceso, porque asegura el cumplimiento del fallo definitivo .

Por otro lado segn Ariano Deho[4]: ( ) La tutela cautelar se presenta, pues, desde la ptica del sujeto necesitado de tutela (el justiciable ) como una autntica garanta de obtener la tutela efectiva y definitiva de sus derechos, en todos aquellos supuestos en los que el tiempo necesario para obtener la razn constituye fuente potencial de ineficacia de aquella, mxime en una realidad como la que estamos viviendo en donde la velocidad en que se desenvuelven las relaciones humanas y jurdicas ha convertido al propio tiempo en un bien. De esta forma nos encontramos frente a ese vuelco espectacular al que hace referencia el gran administrativista espaol Eduardo Garca De Enterra: la constitucionalizacin de las medidas cautelares, esto es, de concienciacin progresiva de que sin estas no hay, ni puede haber una autntica y efectiva tutela judicial ( ) .

Aunque en un principio, parecen dos puntos de vista sobre una misma realidad jurdica, el desarrollo analtico que se desprende de cada posicin resulta determinante al momento de

interpretar al legislador cuando ste establece los parmetros y requisitos a los que ceir el proceso cautelar.

Lo referido ser tratado in extenso al momento de analizar la sentencia del tribunal constitucional recada en el Exp. 023-205-IA/TC, que si bien en un primer momento se inclina con la postura garantista del proceso cautelar, al final resuelve bajo una ptica netamente publicista.

Por otro lado, dentro de los procesos constitucionales de tutela de los derecho, resulta especialmente procedente las medidas cautelares innovativas y de no innovar, por lo que nos permitimos desarrollar brevemente sus conceptos fundamentales.

1.3 MEDIAS CAUTELARES INNOVATIVAS.

Conceptualmente, son medidas que tienen por finalidad reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda; para el tratadista Jorge W. Peyrano citado por el profesor Rodriguez Dominguez[5] la medida innovativa es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado, medida que se traduce en la inferencia del tribunal en la esfera de la libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurdico. Dicha diligencia cautelar a diferencia de la mayora de las otras no afecta la libre disposicin de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va ms all, ordenando sin que concurra sentencia firme de merito que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situacin existente .

Es debido a estos aspectos, que las medidas cautelares en los procesos constitucionales han devenido en herramientas imprescindibles a fin de garantizar el cumplimiento de las decisiones finales; pero por otro lado, es evidente que en muchas ocasiones se ha abusado de este instituto procesal, para obtener la inmovilizacin de la actividad estatal. En materia tributaria, es conocido que las ejecuciones coactivas son suspendidas por medidas cautelares derivadas de procesos de amparo. Lo que degenero en que los contribuyente postulaban procesos de amparo en distintas jurisdicciones hasta obtener una medida cautelar que suspendiera la congelacin de cuentas, retirando el dinero y cuando la administracin consigue al fin la improcedencia en segunda instancia, el cobro resulta materialmente imposible. O cuando se suspende la prohibicin de exportacin de auto partes usadas y el exportador logra introducir los autopartes, una vez

impugnada la medida cautelar en segunda instancia, resulta sumamente difcil realizar el rastreo de las autopartes ingresadas al territorio.

Al respecto fue da la misma opinin el legislador quien en los debates previos a la expedicin del Cdigo procesal constitucional, respecto de la medida cautelar, sostuvo que El importante desarrollo que ha tenido el tema cautelar en sede nacional, algunas veces positivo y muchas otras pernicioso, ha exigido a la Comisin un cuidado especial en su regulacin. (...) las medidas cautelares se mueven en nuestro sistema judicial entre Escilas y Caribdis, es decir, entre peascos y tormentas y, adems, entre su trascendente necesidad y su cotidiano abuso. Sin embargo, es necesario regularlas ms all del temor y de la temeridad, por eso la Comisin opta por su ejecucin inmediata como ensea unnimemente la doctrina , aplazando el contradictorio y la posibilidad de impugnarla [6]

2 . LA MEDIDA CAUTELAR EN MATERIA CONSTITUCIONAL

2.1 Antecedentes La versin original del Art. 31 de la Ley N 23506 Ley de Hbeas Corpus y Amparo seala lo siguiente: Art. 31.- A solicitud de parte y en cualquier momento, el Juez podr disponer la suspensin del acto que dio lugar al reclamo, cuando por los fundamentos expuestos por el actor los considere procedentes.

Como puede apreciarse La medida cautelar dentro de un proceso de garanta constitucional se denominaba: Suspensin del acto reclamado , a efectos de diferenciarla de la clasificacin tradicional establecida en el ordenamiento procesal civil.

A pesar de ello, el procedimiento cautelar constitucional era similar al tratamiento regulado en el procedimiento cautelar civil: Relativizacin del contradictorio y impugnacin sin efecto suspensivo. Esto gener el abuso de las medidas cautelares en el proceso constitucional, debido que el proceso de amparo era de carcter alternativo, ms no residual.

Posteriormente el artculo en comentario sera modificado por Ley N 25011 quedando como sigue:

Art. 31. A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, podr disponerse la suspensin del acto que dio origen al reclamo . De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como incidente de cuerda separada, sin intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolver, dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el Juez o, en su caso, la Corte, ser recurrida en doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres das de elevados los autos, bajo responsabilidad.

Por ltimo el Decreto Ley N 25433 dej establecida la norma cautelar como sigue:

Art 31 A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente la inminente amenaza de agravio o violacin de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riego del solicitante, el Juez podr disponer la suspensin del acto que dio origen al reclamo.

De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolver dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el Juez, o en su caso, la Corte ser recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres das de elevados los autos, bajo responsabilidad. La medida de suspensin decretada no implica la ejecucin de lo que es materia del fondo mismo de la accin de amparo .

Como se desprende de las normas citadas; existe un marcado inters por restringir la posibilidad del uso abusivo de las medidas cautelares en los procesos de garanta constitucional como mecanismos de proteccin de derechos fundamentales; ya que la medida cautelar se otorgaba sin razn aparente, de modo alegre, perjudicando el derecho de defensa del demandado que tiene tanto valor constitucional como el del demandante.

2.2 LAS MEDIDAS CAUTELARES DENTRO DEL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL.

Siguiendo la formulacin del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos constitucionales de la tutela de los derechos ( ) tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de

un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo [7]. En tal sentido, estn relacionados de manera especfica a uno de los dos fines de los procesos constitucionales establecidos por el artculo II del Ttulo Preliminar del referido cdigo, esto es, garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales . El Ttulo I del cdigo regula las disposiciones generales referidas a los procesos constitucionales de la libertad, considerando como tales al hbeas corpus, al proceso de amparo, al hbeas data y al proceso de cumplimiento.

Dentro de estas disposiciones generales se encuentran las referidas a las medidas cautelares, las cuales son procedentes en todos estos procesos, con excepcin del hbeas corpus. As tenemos que el artculo 15 a la letra dice: Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer prrafo del artculo 3 de este Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin slo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelacin es con efecto suspensivo. Su procedencia, trmite y ejecucin dependern del contenido de la pretensin constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisin final, a cuyos extremos deber limitarse. Por ello mismo, el Juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deber atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armona con el orden pblico, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales. Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, se correr traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certificada de la demanda y sus recaudos, as como la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta, el Juez resolver dentro del plazo de tres das, bajo responsabilidad. En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672."

Atendiendo al referido concepto, es comprensible que la norma, no permita la solicitudes cautelares en los procesos de habeas corpus; dado el carcter de urgencia que reviste el referido proceso.

Es decir, los ciudadanos que recurren a la jurisdiccin constitucional pretendiendo la defensa de sus derechos subjetivos fundamentales, podran obtener tutela cautelar si tales derechos son protegidos por el proceso de amparo, por el hbeas data o por el proceso de cumplimiento, pero no si sus derechos con protegidos por el hbeas corpus. Ciertamente, el hecho de que el legislador no haya previsto la posibilidad de la tutela cautelar en el caso del hbeas corpus, no implica en modo alguno que los derechos que conforman la libertad individual, que son protegidos por dicho proceso, tengan menos herramientas para su tutela. Por el contrario, atendiendo el carcter extremadamente urgente de la proteccin que requieren los derechos relacionados con la libertad individual, dentro del proceso de hbeas corpus existen un conjunto de reglas especiales, no previstas para el resto de procesos constitucionales de la libertad, cuyo objetivo es asegurar la inmediata salvaguarda del derecho violado o amenazado de ser violado, de tal modo que la tutela cautelar se hace innecesaria.

La tutela cautelar, pues, se encuentra prevista para la proteccin de los derechos subjetivos fundamentales de la persona, distintos a la libertad individual, por lo cual el juez puede conceder medidas cautelares en los procesos constitucionales destinados a proteger tales derechos.

Ahora bien, el actual rgimen procesal constitucional, en realidad, no ha establecido un nico tipo de proceso cautelar para que el juez conceda la tutela cautelar en estos procesos constitucionales, sino dos tipos de proceso cautelar claramente diferentes, de acuerdo con el tipo de acto violatorio del derecho constitucional que se pretende impugnar a travs del proceso constitucional respectivo. A continuacin desarrollaremos breve mente estas dos clases de medidas cautelares constitucionales:

3. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES CONSTITUCIONALES

3.1. Proceso Cautelar Ordinario.

El primer proceso cautelar es el regulado en los dos primeros prrafos del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional y puede considerarse el proceso cautelar ordinario, ya que es el

que procede en todos los casos, salvo cuando se trate de obtener una medida cautelar frente a actos administrativos emitidos al amparo de la legislacin municipal y regional, vale decir, cuando en el proceso principal se impugnen decisiones de los gobiernos locales (las municipalidades) o de los gobiernos regionales. En el proceso cautelar ordinario, la medida cautelar respectiva se dicta sin conocimiento de la contraparte (como es lo usual en el proceso cautelar) y la apelacin solo es concedida sin efecto suspensivo (como tambin es usual en este proceso), siendo conocidas por el mismo juez constitucional que conoce o conocer el proceso principal.

3.2 Proceso Cautelar Especial

Este proceso cautelar surge dentro de los procesos constitucionales en los que se impugna decisiones de los gobiernos locales o de los gobiernos regionales. En estos ltimos casos procede un tipo de proceso cautelar especial, el cual considera un conjunto de procedimientos que lo hacen mucho ms gravoso para el justiciable. La solicitud debe ser puesta en conocimiento de la parte demandada por el trmino de tres das; se exige que previamente se interponga la demanda principal, ya que la solicitud cautelar debe ser notificada a la parte demandada, acompandose copia certificada de la demanda y sus recaudos, as como de la resolucin que la admite, lo que implcitamente significa que no existe la posibilidad de que se conceda una medida cautelar anticipada o fuera de proceso; se exige la intervencin del Ministerio Pblico; se considera la procedencia del informe oral; la apelacin se concede con efecto suspensivo; y, para concluir, el proceso cautelar es conocido en primera instancia no por el juez de la demanda principal, sino por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente y la apelacin es resuelta por la Corte Suprema.

Accin cautelar
La accin constituye una intervencin que se realiza antesque el dao ocurra, buscando evitarlo o disminuirlo. Tomaen consideracin todas las consecuencias positivas y negativas,y evala las implicancias tanto de la accin como de laomisin. La accin cautelar requiere del anlisis de riesgo-evaluacinprevia, gestin del riesgo eventual en caso de autorizarsela actividad, comunicacin transparente del riesgo, apertura ala participacin en la toma de decisin de actuar o no actuar104.

La aplicacin del principio de precaucin implica adoptar la decisin de actuar o no actuar. No siempre se traduce en laadopcin de actos finales destinados a producir efectos jurdicos,susceptibles de control jurisdiccional. Los responsablespolticos cuentan con un amplio abanico de acciones entre lasque elegir en el momento de recurrir al principio de precaucin. Por ejemplo, la decisin de financiar un programa deinvestigacin, o la decisin de informar a la opinin pblica encuanto a los efectos potencialmente peligrosos de un producto o de un mtodo, pueden ser tambin actos inspirados en elprincipio de precaucin105. La accin cautelar implica, bsicamente, la proscripcinde una actividad o, en caso de autorizacin, la gestin del riesgo,que sigue a la evaluacin y consiste en medidas legislativaso de regulacin relativas a un riesgo considerado aceptable. Tanto las medidas proscriptivas como las limitativas debencorresponderse con el inters general. Toda obra o actividad susceptible de degradar el ambiente,alguno de sus componentes o afectar la calidad de vida delas personas, previo a su ejecucin, requiere una evaluacinde impacto ambiental. No debe confundirse el estudio ambientalcon la evaluacin de impacto ambiental. El primero es unemprendimiento presentado por el proponente del proyecto,en cambio, la evaluacin es un procedimiento administrativo(proceso formal conducido y controlado por una autoridad deaplicacin gubernamental) que analiza las posibilidades de impactoambiental que presenta un proyecto de obra o actividada fin de determinar tempranamente sus reales o hipotticosefectos nocivos y, en consecuencia, permitir, modificar o impedirla ejecucin de un proyecto106. Es un proceso dirigido amejorar el sistema de toma de decisiones pblicas y facilitarlos procesos de planificacin sustentable107. La evaluacin no principios de proporcionalidad113; *justificacin de requerimientos conforme la relacin mediofin114; transparencia115, *coherencia116 *no discriminacin-no proteccionismo117; *participatividad118; *provisionalidad - reversibilidad de la medida119. Existe un gran nmero de medidas asociadas a la aplicacin del principio de precaucin. Entre ellas, se cuentan: *las prohibiciones permanentes o transitorias de llevar adelante una obra o actividad120; el uso de mrgenes de seguridad121; restricciones al comercio122; control de emisiones en la fuente con exigencia de uso de tecnologas y procesos limpios123; sus titucin de productos124; uso de instrumentos econmicos125; revisin continuada de medidas126; monitoreo continuado127; procedimientos participativos de adopcin de decisiones128. En lo que hace al seguro obligatorio, se ha sealado que la cobertura puede actuar negativamente, en tanto el agente generadordel riesgo eventual se siente a cubierto y menos preocupadopor evitar el desenlace negativo129.

Si bien las medidas de accin cautelar son dispuestas porautoridad pblica, debe tenerse en cuenta que la cautela esactitud que debe observar toda persona que toma una decisinconcerniente a una actividad de la que se puede razonablementeesperar que implicar un dao grave para la salud ola seguridad de las generaciones actuales o futuras, o para elmedio ambiente130. Toda persona est obligada a cumplir con el principio deprecaucin. Ello abarca al sector privado, el empresario, alprofesional y, en lneas generales, a todos quienes en el desarrollode sus actividades deben actuar con cautela, intentandoeliminar o reducir los riesgos que se sospecha pueden causardao al medio ambiente o a la salud de las personas. Se dara as la relacin Principio de precaucin = Responsabilidadestatal/ individual/ social y personal empresarial/ profesional. Clases de Medidas Cautelares. En la Doctrina ha y clasificaciones como nominadas e innominadas, en funcin del tratamiento legal o sobre el objeto que recaen. Otra clasificacin; conservativas o innovativas, ests mantienen una situacin preexistentes o modifican provisionalmente y las otras que conocemos. (Rojas, Miguel E.) Las Medidas Cautelares tambin se procesan en el Derecho Civil sobre bienes nicamente. En el Derecho Administrativo se utiliza a travs de Fianzas personales y materiales inclusive. Cautelares Personales: El Doctor Jorge Fbrega sustenta que tales actos tienden a evitar que se den eventos naturales o voluntarios que puedan interferir en los intereses jurdicos de derechos sustanciales o procesales. Estas medidas intermedias se inclinan a garantizar resultados en los procesos. Estn provisionalmente dictadas, hasta que se decida el fondo del asunto o que desaparezcan aquellas condiciones que las crearon. Tiene mucho que ver con el desarrollo del proceso en sus distintas fases. Debemos recordar que la verdad procesal es una variable, en este sentido pueden dictarse, reformarse o desaparecer en las secuelas de la actividad procesal. En la doctrina se sustentan algunos presupuestos para determinar las medidas personales: a) El fumus bonis iuris; b) Preiculum in mora.

Una medida cautelar precede a una evaluacin contemplada en el artculo 2092 del Cdigo Judicial, el que sostiene que la diligencia indagatoria tiene unos presupuestos insalvables. El hecho punible y la probable vinculacin del imputado; claro que entran en juego otras valoraciones al momento de evacuar esta tarea, aqu aparece el primer presupuesto para determinar la medida cautelar personal. Para esto debe haber, como sostiene Calamandrei, un juicio de probabilidad y verosimilidad. Es el preventivo clculo de lo que podr ser el contenido de la resolucin principal. Nosotros en Panam y dadas las circunstancias del proceso penal, tenemos que valorar el acervo probatorio, previa a la determinacin y comprobacin de la conducta punible con esa verdad procesal, compuesta y en atencin al debido proceso. Este asunto reviste una delicada importancia porque con una discreta jurisdiccionalidad, al Ministerio Pblico genera esa funcin propia de los jueces de conocimiento en cada caso determinado que se examina. Las caractersticas de tales medidas responden igualmente a la esencia de su constitucin genrica y particular,; se debe tener en cuenta ese sentido de proporcionalidad, es decir, su aplicacin en derecho penal y al tratar de establecer las personales, stas se aplican de menor a mayor rigurosidad, en atencin indiscutiblemente a la gravedad de la conducta punible como fundamento, y que debe aplicarse relativamente la instrumentacin de la evaluaciones, es decir, en consideracin al conjunto de elementos que se valoran. Al aplicar estas medidas, igualmente se procura causar el menor dao a los procesados cuyo destino procesal es desconocido, es decir, los resultados pueden favorecerlo o lo contrario, de all la proporcionalidad. Estas medidas ineludiblemente deben ser dictadas de manera provisional y adems temporal, de acuerdo al desenvolvimiento de los procedimientos dentro se los procesos; y las reglas estn establecidas en el artculo 2126, que se expresa as: Artculo 2126: La libertad personal del imputado slo podr ser limitada mediante la aplicacin, por el juez o el funcionario de instruccin, de las medidas cautelares previstas en esta seccin. Nadie ser sometido a medidas cautelares si no existen graves indicios de responsabilidad en su contra. Tampoco podrn ser aplicadas si concurrieren causas de justificacin, exmentes de punibilidad o causas de extincin del delito o de la pena que pudiere serle impuesta. Esta norma autoriza al juez o funcionario de instruccin para establecer las medidas, bajo la ordenanza de que tienen que existir graves indicios de responsabilidad, en contra del imputado; al igual que lo que establece el artculo 2127, en la cual estas medidas cautelares personales en un orden ascendentes. Artculo 2127:

a) la prohibicin al imputado de abandonar el territorio de la Repblica sin autorizacin judicial; b) El deber de presentarse peridicamente ante una autoridad pblica;

c) La obligacin de residir en un determinado lugar comprendido dentro de la jurisdiccin correspondiente; d) La obligacin de mantenerse recluido en su propia casa, habitacin o establecimiento de salud, segn sea el caso; e) La detencin preventiva.

A su vez es necesario considerar que las medidas cautelares se aplican en atencin a lo que establece el artculo 2128 del Cdigo Judicial y las mismas son moduladas las formas de aplicarlas por el artculo 2129. La norma prescribe las excepciones cuando se tiene que tomar la ms fuerte de las reglas, si tiene que aplicarse a mujeres embarazadas o de las que amamantan, el estado grave de salud del imputado, personas discapacitadas, con un grado de vulnerabilidad o la edad sobre los 65 aos. Cautelares Reales: Examinando criterios como los del procesalistas panameo Jorge Fbrega P. se sostiene que algunos autores consideran estas cautelares como medidas asegurativas de orden probatorio y a la vez, protegen a las victimas para el resarcimiento del dao. Estas medidas son variadas como apreciaremos a continuacin, aunque respondern directa o indirectamente a lo que se discute en el proceso determinado. No se puede desconocer que en los delitos contra el patrimonio, tanto el bien afectado como sus productos derivados pueden distraerse o disiparse. Por ello es propio el inters tanto de recuperarlo como prueba, como para asumir la posicin material de los mismos. Lo contrario es, y a pesar que tenemos en nuestra evolucin procesal una ley para proteger a las vctimas, cuando en aquellos procesos en que est la posibilidad de una excarcelacin para beneficiar al imputado, un tercero garantiza mediante valores y a travs de certificado, la atencin al proceso, sin que este patrimonio de garanta responda por lo daos causados y dimanante de la conducta dolosa que se procesa. Generalmente, cuando se inician las investigaciones penales sobre delitos contra el patrimonio se recaban los bienes muebles sustrados o apropiados, as como los beneficios derivados de tales bienes. Puede ocurrir tambin que se trate de bienes inmuebles u otros bienes que por sus caractersticas, su identificacin o propiedad se llevan en registros oficiales.

El embargo de bienes muebles: Medida cautelar adoptada por la autoridad judicial para asegurar el resultado de un proceso y que recae sobre determinados bienes cuya disponibilidad se impide. El embargo, en su acepcin procesal, se llama preventivo cuando tiene por finalidad asegurar los bienes durante la tramitacin del juicio El embargo es la aprehensin o retencin de bienes muebles o inmuebles hecha de orden de la autoridad judicial competente. (Borjas). El embargo es la retencin, secuestro o prohibicin de disponer de ciertos bienes sujetos a responder eventualmente de una deuda u obligacin (Cabanellas). El secuestro de bienes determinados: El secuestro es el depsito de bienes muebles o inmuebles materia de un litigio que, en manos de terceros y para fines preventivos y de conservacin, hacen los interesados o decreta el Tribunal. Es voluntario en el primer caso, y constituye un contrato entre los deponentes y el depositario; y judicial en el segundo caso, en el cual, aunque no es una convencin, impone al secuestratario las mismas obligaciones que el secuestro convencional al depositario. La prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles: Esta medida no afecta ni perturba de manera inmediata al afectado, constituye una limitacin al derecho de propiedad y por lo tanto su interpretacin debe ser siempre restrictiva y no puede aplicarse de manera analgica. Medidas cautelares innominadas: la redaccin es bastante genrica, por cuanto sera difcil tratar de enumerar los casos en que se podran solicitar estas medidas cautelares, pero es indudable que para acordarlas. La finalidad de este poder cautelar general, es el aseguramiento de las resultas de aquellas demandas que no persiguen la satisfaccin de obligaciones de contenido dinerario o la restitucin de algn bien. 6. Medidas preventivas innominadas. Cuando hablamos de medidas nominadas, hablamos de embargo de bienes muebles, prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles y el secuestro de bienes determinados, estn tipificada, cuando hablamos de medidas innominadas estamos hablando de otras providencias que el juez puede dictar, medidas asegurativas o conservadoras que no son ni secuestros, ni embargos, ni prohibicin de enajenar o gravar, por el contrario pueden ser autorizaciones o pueden ser prohibiciones, pero no recaen directamente sobre bienes. El articulo 588 del cdigo de procedimiento civil estn establecidas las medidas nominadas e innominadas, las ultimas en el nico aparte del articulo, el cual expresamente dice: "Podr tambin el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado".

Las medidas cautelares innominadas son aquellas medidas inherentes a la funcin de juzgar y de ejecutar lo juzgado que puede otorgar el juez en el curso del contradictorio para proteger a alguna de las partes contra una lesin a que puede estar expuesta por la prolongacin del proceso. 7. Diferencia entremedidas cautelares nominadas e innominadas.
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En las medidas cautelares nominadas, se piden medidas complementarias a fin de asegurar la eficacia de la medida cautelar, en las medidas cautelares innominadas no admiten esa medida complementaria, pero si nuevas medidas, en caso de que las decretadas resulten insuficientes. Las medidas nominadas, con excepcin del secuestro, pueden ser decretadas con fianza o garanta suficiente, as lo establece el articulo 590 del cdigo de procedimiento civil, en cambio las innominadas no pueden decretarse con fianza. Las medidas nominadas con excepcin del secuestro, no deben decretarse o suspenderse si la parte contra quien obran constituye caucin o garanta suficiente, articulo 589 CPC. Las providencias innominadas pueden seguir la circunstancia que aprecie, el juez mediante la constitucin de garanta o caucin suficiente, porque son medidas destinadas a evitar que sigan lesionando. Las medidas nominadas inciden directamente sobre el patrimonio del ejecutado, las innominadas consisten en prohibiciones o autorizaciones que no afectan directamente el patrimonio. Las medidas nominadas aseguran la eficacia del proceso, es decir, que no se haga ilusoria la ejecucin del fallo mientras que las providencias cautelares innominadas persiguen evitar daos mayores, que estos no se continen provocando. Las medidas nominadas requieren para su procedencia el "fumus bonis iure" y el "periculum in mora", pero las providencias innominadas requieren adems el peligro de que se siga lesionando el derecho de quien lo solicita.

Poder cautelar. En nuestro proceso se entiende como la facultad del rgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definicin de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecucin de eses derecho. Es importante sealar que una vez agotado el contradictorio no hay posibilidad de solicitar o decretar por el juez medidas preventivas sino procedimientos ejecutivos.

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