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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: Resumen: RECONOCIMIENTO PATERNIDAD. NEGATIVA A LA PRUEBA ADN. SE ESTIMA.D. STS 4181/2004 28079110012004100541 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Madrid 1 2122/1998 535/2004 Recurso de casacin IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diecisis de Junio de dos mil cuatro. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casacin interpuesto por DON Rodrigo , representado por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Bermdez de Castro, contra la sentencia dictada en grado de apelacin con fecha 7 de abril de 1998 por la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona dimanante del juicio de menor cuanta, sobre reclamacin de filiacin no matrimonial seguido en el Juzgado de Primera Instancia nmero 17 de los de Barcelona. Es parte recurrida en el presente recurso DOA Olga , representada por el procurador de los Tribunales D. Luis Pozas Granero y el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Nmero 17 de Barcelona, conoci el juicio de menor cuanta 994/95, seguido a instancia de D Olga , contra D. Rodrigo , sobre reclamacin de filiacin no matrimonial. Por la representacin procesal de D Olga se formul demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estim de aplicacin, para terminar suplicando al Juzgado: "...dicte sentencia, por la que estimando la demanda en todos sus trminos acuerde: 1) Declarar la filiacin no matrimonial del menor Julin con respecto a Don Rodrigo .- 2) Decrete la inscripcin de tal filiacin no matrimonial en el Registro Civil correspondiente.- 3) Que Doa Olga contine con la patria potestad sobre su hijo y guarda y custodia del menor, privndose al Sr. Rodrigo de la patria potestad segn prescribe el art. 111 del Cdigo Civil y dems derechos sobre el menor.- 4) Que como alimentos al menor con cargo al Sr. Rodrigo se fije la cantidad de 200.000.- Pts. mensuales, pagaderas en los cinco primeros das de cada mes y en doce mensualidades al ao, con su correspondiente actualizacin anual con efectos de primero de Enero de cada ao conforme al IPC que emite el INE y devengndose dicha pensin desde la fecha de presentacin de la demanda, conforme establece el art. 148 del C.c .- 5) Imponer las costas al demandado del presente procedimiento, si se opusiere a la justa pretensin que aqu se ejercita.". Admitida a trmite la demanda, por la representacin procesal de la parte demandada, se contest la misma, en la que terminaba suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estim de aplicacin: "...dicte en su da sentencia en la que se desestime la demanda en todos sus pedimentos con imposicin de costas a la actora.". Con fecha 8 de noviembre de 1996, el Juzgado dict sentencia cuyo fallo dice: "Estimo en parte la demanda promovida por la legal representacin de D Olga en representacin de su hijo menor de edad Julin y declaro la filiacin no-matrimonial del menor con respecto a Don Rodrigo , decretando la inscripcin de tal filiacin no-matrimonial en el Registro Civil correspondiente, continuando su madre ejercitando la patria potestad sobre su hijo, as como su guarda y custodia, privando al Sr. Rodrigo de la

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patria potestad y dems derechos sobre el menor ( art. 111-2 del Cdigo Civil ). En concepto de alimentos el Sr. Rodrigo deber abonar a favor de su hijo la cantidad de 200.000 pesetas mensuales pagaderas dentro de los cinco primeros das de cada mes y doce mensualidades al ao, actualizables anualmente en el mes de enero de cada ao a contra la primera actualizacin, dado que el devengo de la pensin se har desde la fecha de la presentacin de la demanda, en el mes de enero de 1997 y con arreglo a la variacin experimente por el IPC. Se desestima la peticin de "Litis-expensas" al no haber lugar a su concesin por no darse los requisitos legales en el presente procedimiento.- No ha lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.". SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelacin contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, dict sentencia en fecha 7 de abril de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente el recurso de apelacin formulado por Rodrigo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n 17 de Barcelona en el procedimiento de menor cuanta n 994/95 , y, en los alimentos que ste debe prestar para aqul en la cantidad e cien mil pesetas mensuales, mantenindose el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada. No se hace declaracin alguna respecto del pago de las costas producidas en esta segunda instancia.". TERCERO.- Por el Procurador Sr. Bermdez de Castro, en nombre y representacin de D. Rodrigo , se present escrito de formalizacin del recurso de casacin ante este Tribunal Supremo, con apoyo procesal en los siguientes motivos: Primero: "Al amparo del art. 1692 n 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infraccin del art. 1253 del Cdigo Civil ". Segundo: "Por violacin de la doctrina legal aplicable de esta Sala en materia de filiacin extramatrimonial.". CUARTO.- Por Auto de esta Sala de fecha 16 de septiembre de 1999 , se admite a trmite el recurso y evacuado el traslado conferido, por la representacin procesal del recurrido, se present escrito de impugnacin al mismo. QUINTO.- No habindose solicitado, por todas las partes personadas, la celebracin de vista pblica, por la Sala se acord sealar, para la votacin y fallo del presente recurso, el da dos de junio del ao en curso, en el que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El primer motivo del actual recurso de casacin lo basa la parte recurrente en el artculo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que en la sentencia recurrida, segn afirmacin de dicha parte, se ha infringido el artculo 1.253 del Cdigo Civil. Este motivo debe ser desestimado. Ante todo es preciso constatar los datos fcticos de la presente contienda judicial que se concretan en los siguientes: M.A.E. -antes parte demandante y ahora recurrida- de estado civil divorciada, interesa a travs del presente procedimiento sea declarada la filiacin no matrimonial del menor A.E.A. con respecto del demandado, ahora recurrente en casacin J.S.S., su inscripcin en el Registro, la continuacin de la patria potestad sobre su hijo as como su guarda y custodia, privando al demandado de la patria potestad y dems derechos sobre el menor, fijando alimentos al mismo y a cargo del demandado. Expresa la recurrida en su escrito haber quedado embarazada en Septiembre de 1979 como consecuencia de las relaciones ntimas mantenidas con el demandado dando a luz el 27 de Junio de 1980 a un nio al que llam A. el cual fue inscrito con los apellidos, cambiando su orden, de la actora al haberle prometido el padre, ahora recurrente, reconocerlo, cuanto tuviera arreglada su situacin matrimonial. El recurrente afirma que sobre el ao 86 mantuvo relaciones ntimas con la actora que se mantuvieron hasta 1993, que comenz a trabajar en su despacho en Mayo de 1991, negando que sea cierto lo que afirma la recurrida cuando manifiesta sus relaciones se iniciaron en el verano de 1979 ni que estas fueran de pareja sentimental, e ignora quien puede ser el padre de dicho menor por lo que consecuentemente no existe ninguna obligacin por su parte. Asimismo no estima oportuno someterse a la

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prueba biolgica. En efecto, en el presente motivo la parte recurrente trata de rebatir la afirmacin realizada en la sentencia recurrida sobre la existencia de relaciones sexuales de la parte recurrente con la recurrida, afirmando que la conclusin de la misma no resulta de los elementos probatorios producidos en el juicio. Sobre ello siguiendo el informe del Ministerio Fiscal hay que decir que en su sentencia la Audiencia sienta como hechos acreditados la existencia de relaciones personales entre las partes ubicadas en fechas que concuerdan con la procreacin del hijo, deducida aquella de ciertos datos relevados por medio de prueba directa: a) la confesin del recurrente en el juicio por despido; b) el acta del juicio de despido; c) la fotografa reveladora de una cierta intimidad, y d) declaraciones testificales; datos que vistos desde la experiencia de lo que puede ser una relacin amorosa que se quiere mantener bajo reserva permiten llegar, como lo hizo la Sala, a la certeza judicial de la realidad de esa intimidad sexual entre ambos. No es, por tanto, lcito en casacin someter a cuestin aquel resultado probatorio que sienta los hechos base de toda presuncin judicial, mxime si, como se ha indicado, aqul no se muestra como absurdo o irracional. En conclusin que la parte recurrente ha tratado de sacar unas conclusiones probatorias guiadas por una intencionalidad "pro domo sua", lo cual es inadmisible desde un punto de vista casacional, sobre todo cuando la deduccin realizada en la sentencia recurrida es lgica y absolutamente racional. SEGUNDO.- El segundo motivo tambin lo fundamenta la parte recurrente en el artculo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y porque en la sentencia recurrida, segn opinin de dicha parte, se ha violado la doctrina legal aplicable de la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de filiacin extramatrimonial. Este motivo debe sufrir la misma suerte desestimatoria que su antecesor. En efecto, la sentencia recurrida aplica perfectamente en su "ratio decidenci" la doctrina jurisprudencial emanada en numerosas sentencias de esta Sala, as como de las del Tribunal Superior de Justicia de Catalua que aparece recogida a manera de eptome en la sentencia de 19 de diciembre de 2002 , cuando en ella se dice: por lo que se refiere a la jurisprudencia de esta Sala son ya innumerables las sentencias que sin atribuir a la falta de colaboracin del demandado la eficacia o valor probatorio de una confesin judicial, "ficta confessio" o admisin implcita de la paternidad, s la consideran desde luego un indicio especialmente valioso o significativo que, en unin de otras pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad del demandado obstruccionista. Es ms, si por algo se caracterizan las sentencias ms recientes es por aumentar cada vez ms el valor probatorio de esa conducta del demandado, segn resulta de la STS 17-11-97 ; en tanto la STS 3-10-98 , al examinar un motivo que alegaba la falta de citacin personal del demandado para la prctica de la prueba biolgica y la omisin de advertencia por el rgano jurisdiccional acerca de las consecuencias de su negativa a colaborar, declara la plena regularidad de la citacin por cdula, y tambin por medio del Procurador del demandado, as como la irrelevancia de omitir aquella advertencia, "pues dicha advertencia es misin que incumbe exclusivamente al Letrado-director tcnico del interesado". Por ltimo en relacin a la doctrina constitucional es preciso destacar la STC 95/1999, de 31 de mayo , tomando como principal punto de partida la sentencia de 1994 pero en trminos si cabe ms contundentes, hace en su fundamento jurdico segundo la siguiente sntesis: "Este Tribunal ha declarado la plena conformidad constitucional de la resolucin judicial que, en el curso de un pleito de filiacin, ordena llevar a cabo un reconocimiento hematolgico, pues este tipo de pruebas, que no pueden considerarse degradantes, ni contrarias a la dignidad de la persona, encuentran su cobertura legal en el art. 127 del Cdigo Civil , que desarrollando el mandato contenido en el inciso final del art. 39.2 C.E ., segn el cual "La ley posibilitar la investigacin de la paternidad", autoriza la investigacin de la relacin de paternidad o de maternidad en los juicios de filiacin, mediante el empleo de toda clase de pruebas, incluidas las biolgicas, a la vez que sirven para la consecucin de la finalidad perseguida con las normas constitucionales que imponen "la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin" (art. 39.2 C.E.), y la obligacin de los padres de "prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio" ( art. 39.3 C.E .). Por ello, cuando sean consideradas indispensables por la autoridad judicial, no entraen un grave riesgo o quebranto para la salud de quien deba soportarlas, y su prctica resulte proporcionada, atendida la finalidad perseguida con su realizacin, no pueden considerarse contrarias a los derechos a la integridad fsica ( art. 15 C.E .) y a la intimidad ( art. 18.1 C.E .) del afectado ( STC 7/1994 , fundamento jurdico 3). Hemos declarado igualmente que, dada la trascendencia que para las personas implicadas en los procesos de filiacin tiene la determinacin de las relaciones materiales que se dilucidan en ellos, especialmente por lo que respecta a los derechos de los hijos que se garantizan en el art. 39 C.E ., las

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partes tienen la obligacin de posibilitar la prctica de las pruebas biolgicas que hayan sido debidamente acordadas por la autoridad judicial, por ser este un medio probatorio esencial, fiable e idneo para la determinacin del hecho de la generacin discutido en el pleito, pues, en estos casos, al hallarse la fuente de la prueba en poder de una de las partes del litigio, la obligacin constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 C.E .), conlleva que dicha parte deba contribuir con su actividad probatoria a la aportacin de los hechos requeridos a fin de que el rgano judicial pueda descubrir la verdad, ya que en otro caso, bastara con que el litigante renuente a la prueba biolgica se negase a su realizacin para colocar al otro litigante en una situacin de indefensin contraria al art. 24.1 C.E . por no poder justificar procesalmente su pretensin mediante la utilizacin de los medios probatorios pertinentes para su defensa que le garantiza el art. 24.2 C.E . (STC 7/19941 fundamento jurdico 6 y las resoluciones en ella citadas). Por tales razones, este Tribunal ha declarado ya en ocasiones anteriores que cuando un rgano judicial, valorando la negativa del interesado a someterse a las pruebas biolgicas, en conjuncin con el resto de los elementos fcticos acreditados a lo largo del procedimiento, llega a la conclusin de que existe la relacin de paternidad negada por quien no posibilit la prctica de la prueba biolgica, nos hallamos ante un supuesto de determinacin de la filiacin, permitido por el art. 135, in fine, del Cdigo Civil , que no resulta contrario al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. ( AATC 103/1990, 221/1990 ). Por todo lo cual y como conclusin hay que decir que en el presente caso, hay que proclamar que las negativas tcitas o expresas a la prctica de pruebas hematolgicas, unida a la relacin de la demandante y del demandado, constante en el momento de la concepcin del hijo, lleva a esta Sala a confirmar el pronunciamiento efectuado en la sentencia recurrida, a declarar la paternidad pretendida. TERCERO.- En materia de costas procesales y en esta clase de recursos se seguir la teora del vencimiento, a tenor de lo dispuesto en el artculo 1715-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que en el presente caso las mismas se impondrn a la parte recurrente, que a su vez, perder el depsito constituido. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol

FALLAMOS
Que debemos acordar lo siguiente: 1.- No haber lugar al recurso de casacin interpuesto por DON Rodrigo frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 7 de abril de 1998. 2.- Imponer las costas procesales de este recurso a dicha parte recurrente. 3.- Dar al depsito constituido el destino legal. Expdase la correspondiente certificacin a la referida Audiencia Provincial, con remisin de los autos y rollo de Sala en su da enviados. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- I. Sierra Gil de la Cuesta.- C. Auger Lin.- A. Gulln Ballesteros.- X. O'Callaghan Muoz.- P. Gonzlez Poveda.- Firmado.- Rubricado.PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.