Direito Processual Penal I DIN 51

Everson Feuser

Oriunda do esteio administrativo, a proporcionalidade como princpio norteador do Direito avanou sobre as demais veias da cincia jurdica com maior nfase nos tribunais e jurisprudncias alems ps II Guerra Mundial. No Brasil, ainda sem uma norma formalizada, sua aplicao pode ser escorada por vias implcitas j no artigo 1o da Constituio Federal ao afirmar o Estado Democrtico de Direito, e igualmente no artigo 5o, pargrafo segundo, na viso de Mirabete1. J na Carta Magna de 1215, pinceladas do princpio podem ser percebidas, na medida em que o esforo da reao ao crime era proporcional ao efeito do mesmo, e mais tarde nos escritos de Beccaria, Dos Delitos e das Penas, onde o mesmo defendia uma espcie de harmonia entre as penas e os delitos. Dentre as obras doutrinrias de maior expresso, h o destaque aos escritos de Nicols Gonzlez-Cullar Serrano que coloca o princpio da proporcionalidade como o entendimento da maioria da doutrina e jurisprudncia coincidindo com a proibio de excesso e revelando a importncia prtica da garantia constitucional do princpio da proporcionalidade residir na exigncia de observncia desse princpio, imposta pela Constituio ao garantir direitos fundamentais e liberdades pblicas. Segundo Lnio Streck, a proporcionalidade admite uma dupla face: a da proteo positiva e a de proteo de omisses estatais, sendo a primeira aquela que admite o uso das provas consideradas ilcitas aos casos onde estas possam beneficiar o ru, e a ltima a que prega a inconstitucionalidade do uso das provas pelo excesso de poder que o Estado j possui, resultando

1 MIRABETE, 2

Julio Fabbrini. Processo penal. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 1998, p. 256.

GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidade e direitos fundamentais no proceso penal. So Paulo: Foco, 1992 STRECK, Lenio Luiz. A dupla face do princpio da proporcionalidade: da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (Untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, Porto Alegre, n. 2, pp. 243-284, 2004.
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em desproporcional o resultado sopesado entre fins e meios. Este duplo sentido do princpio decorre, ainda segundo Streck, da proibio do excesso e da proibio de proteo deficiente. A esfera do garantismo constitucional, aplicada ao Direito Penal brasileiro, atinge em cheio os alicerces deste ltimo, na medida em que o mesmo foi erguido sob um prisma conservador e oligrquico, em termos de legisladores e formatadores de regras e punies restritivas de direito. Caminhar sob o mesmo sol com uma Constituio de um lado moderna e humanizadora e uma lei penal que mastiga e oprime a conduta criminosa so opostos que se repelem em um primeiro olhar superficial. Eis que o advento do princpio constitucional da proporcionalidade, onde segundo Canotilho, est construdo o princpio mor do Estado de Direito, que por sua vez prega pela preservao da proteo da liberdade e igualdade de todos os indivduos, procura servir como um contrapeso diante de situaes extremas as quais se deparam os operadores do Direito Penal, sempre que conflitos aparentes de normas reverberam na busca de uma soluo para um caso em concreto. Um dos pontos que detm maior destaque frente a tais questes diz respeito ao uso de provas, seus meios de produo e sua validade luz do que legal e proporcionalmente medido nos casos onde o limiar da justia apresenta-se tnue entre aspectos lcitos e ilcitos. Se por um lado a prova uma das garantias do devido processo legal, esta no se faz de maneira absoluta visto que no Brasil adota-se o enfoque material-substantivo de suas proibies e da restrio do uso das provas produzidas em desacordo com o ordenamento jurdico. Porm, mesmo em um sistema jurdico que prima pela justaposio e aderncia perfeita dos fatos lei para caracterizao de crimes e ilcitos, Manuel da Costa Andrade explica que tanto leis como doutrina no alcanam antecipadamente a normatizao total s situaes concretas que envolvam a proibio de provas, mas que perante o caso concreto existe a possibilidade de construo normativa dentro de parmetros que permeiem princpios basilares, dentre os quais o da proporcionalidade. Visto que o princpio da proporcionalidade tido como uma interpretao de pontos convergentes entre os direitos fundamentais e o sistema constitucional, nada mais coerente que sua aplicao se volte para atender aos limites arbitrrios do Estado, e justamente na esfera penal, pblica por excelncia, sua atuao como norteador de condutas obtm respaldada sua utilizao.
1 MIRABETE, 2

Julio Fabbrini. Processo penal. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 1998, p. 256.

GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidade e direitos fundamentais no proceso penal. So Paulo: Foco, 1992 4 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 3 1992. STRECK, Lenio Luiz. A dupla face do princpio da proporcionalidade: da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (Untermassverbot) ou de como no h 5 ANDRADE, Manoel da Costa. Provas ilcitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Editora blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, LumenAlegre,2007. pp. 243-284, 2004. Porto Juris, n. 2,