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LPO N 70042169748 2011/CVEL APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL MDICO-HOSPITALAR. REALIZAO DE CIRURGIA NO JOELHO ERRADO. FALHA DO SERVIO. LEGITIMIDADE DO NOSOCMIO. FALTA DO DEVER DE CUIDADO EXTERIORIZADO NA NEGLIGNCIA. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. DANOS MORAIS MAJORADOS. A responsabilidade do estabelecimento hospitalar, mesmo sendo objetiva, vinculada comprovao da culpa do mdico. Precedentes da Cmara. Culpa do mdico pelo ocorrido que decorre do prprio acordo entabulado com a autora. Hiptese em que restou comprovada a falha no servio prestado pelo hospital, caracterizada pela negligncia no atendimento pr-operatrio da autora, no sendo admissvel que esta fosse encaminhada ao bloco cirrgico com indicao para cirurgia no joelho errado. Se ao mdico cumpria averiguar a correo do procedimento a ser executado, outra conduta no poderia ser exigida do nosocmio, por meio dos funcionrios responsveis, uma vez que a estes atribuda a realizao da correta preparao do paciente para a cirurgia. Presena do nexo de causalidade, uma vez que o evento (cirurgia no joelho errado) resultou de um agir descuidado dos profissionais de sade do nosocmio. Erro inescusvel. Cabimento do dano moral. Indenizao pelo dano moral que deve ser suficiente para atenuar as conseqncias da ofensa honra da parte autora, no significando, por outro lado, um enriquecimento sem causa, bem como deve ter o efeito de punir o responsvel de forma a dissuadi-lo da prtica de nova conduta. Majorao do quantum fixado pela sentena. APELO DA AUTORA PROVIDO. NEGADO PROVIMENTO AO APELO DO RU.

APELAO CVEL N 70042169748 EVA MARISETE CORTES THIBES LAND CIRCULO OPERARIO CAXIENSE

NONA CMARA CVEL COMARCA DE CAXIAS DO SUL APELANTE/APELADO

APELANTE/APELADO 1

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LPO N 70042169748 2011/CVEL

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em dar provimento ao apelo da autora e negar provimento ao apelo do ru. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, alm do signatrio, os eminentes Senhores DES. IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA (PRESIDENTE E REVISORA) E DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY. Porto Alegre, 11 de maio de 2011.

DES. LEONEL PIRES OHLWEILER, Relator.

RELATRIO
DES. LEONEL PIRES OHLWEILER (RELATOR)

Trata-se de apelaes interpostas por EVA MARISETE CORTES THIBES LAND e CRCULO OPERRIO CAXIENSE em face da sentena proferida nos autos da ao indenizatria movida pela primeira, nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, condenando o ru a pagar autora, a ttulo de reparao por danos morais, a quantia equivalente a vinte salrios mnimos nacionais,

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LPO N 70042169748 2011/CVEL conforme converso nesta data, devidamente corrigida at o efetivo pagamento. Ipso facto, considerando que a autora decaiu de parte mnima do pedido, condeno o ru a pagar as despesas processuais e os honorrios da autora, que, considerando a natureza da causa, a existncia de dilaes probatrias e o grau de zelo profissional, fixo em 20% (vinte por cento) do valor atualizado da condenao supra, apoiado no 3. do art. 20 do CPC.

Interpostos embargos de declarao pelas partes, sobreveio deciso nos seguintes termos:

V.etc. Embora considerando despiciendo esclarecer que o termo "devidamente" usado antes da palavra "corrigida" no dispositivo sentencial (fl. 277) se refere ao ndice usual no TJRS no momento da atualizao, esclareo que se trata, no caso, do IGP-M/FGV. Quanto aos juros moratrios, no foram fixados porque a r no est em mora, pois a sentena no transitou em julgado. Logo, no h omisso. Assim, acolho em parte os embargos declaratrios de fls. 279/80. Quanto aos de fls. 281/5, protocolados em 8.9.10, deixo de conhec-los, eis que extemporneos. Com efeito, o prazo do art. 536 do CPC terminou em 6.9.10, uma vez que a intimao da sentena ocorreu em 1..9.10 (fl. 278). Intimem-se. Dil.legais.

A parte r interps novos embargos, assim decididos:

V.etc. Acolho os embargos declaratrios de fls. 288/93 para, reconsiderando em parte o despacho de fl. 286, conhecer dos embargos declaratrios de fls. 281/5. Com efeito, a disponibilizao da nota de expediente no Dirio da Justia Eletrnico ocorreu em 01/09/2010 (quarta-feira). A data legal da publicao (Lei n 11.419/06, art. 4, 3) ocorreu em 02/09/2010 (quintafeira), j que 07/08 feriado - Independncia do Brasil. O primeiro dia do prazo (art. 4, 4) foi 03/09/2010 (sexta-feira), j que 07/08 feriado - Independncia do

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LPO N 70042169748 2011/CVEL Brasil. O lapso temporal de 5 dias encerrou em 08/09/2010 (quarta-feira). Os embargos foram protocolados no dia 08/09/2010, portanto, de forma tempestiva. Nesse passo, verifico que a sentena de fls. 273/7 foi omissa quanto anlise da tese da responsabilidade exclusiva de terceiro, no caso, o mdico Rogrio Rachele Winkler, excludo da lide. Suprindo esse defeito, declaro que a tese no vai acolhida ante os elementos existentes nos autos. Vejase que a conduta do hospital ru no se restringiu cedncia das instalaes para realizao do procedimento cirrgico reputado defeituoso. De fato, a equipe de enfermagem que preparou a paciente para a operao do hospital ru, como se depreende dos depoimentos prestados por Aloir Neri de Oliveira (fls. 248v. e 249v.) e ngela Bonfilho Moreira Souto (fls. 252/3), esta coordenadora do Centro Cirrgico. Assim, tendo sido preparado pela equipe de enfermagem o joelho errado a ser operado pelo mdico, no se pode falar em culpa exclusiva deste. Por outro lado, no foi determinada a data inicial da incidncia de juros moratrios, porque se trata de ocorrncia futura e incerta, desconhecida ao tempo da sentena, sendo inexigvel que a deciso disponha que os juros moratrios incidiro a partir da ocorrncia de possvel mora, acaso o ru no cumpra a deciso quando transitada em julgado. Mesmo assim, para evitar novos requerimentos de aclareamento, dessa forma o declaro para que conste do dispositivo sentencial. No mais, a sentena vai mantida. Intimem-se, inclusive para que o ru responda ao recurso de apelao de fls. 294/326 no prazo legal, querendo. Dil.legais.

A parte autora apela unicamente para majorar o quantum da indenizao fixado na sentena. Refere que valor equivalente a vinte salrios mnimos insuficiente para atender os objetivos apontados pelo prprio julgador, quais sejam, a posio social do ru e da autora, bem como o grau de reprovabilidade da conduta lesiva. Menciona precedentes sobre o tema. Postula o provimento do apelo para reformar a sentena no ponto.

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O demandado apela sustentando, em preliminar, a sua ilegitimidade passiva. Aduz que a escolha do mdico coube recorrida, ou seja, se houve erro do profissional, as consequncias restringem-se a tal relao. Salienta que no h relao de subordinao entre o recorrente e o mdico que realizou o procedimento, alm de que ao nosocmio cumpre apenas o custeio dos tratamentos, de modo que resta evidente a sua ilegitimidade. No mrito, sustenta que a sentena no valorou corretamente a prova existente nos autos. O laudo pericial mdico taxativo no sentido de que a preparao da paciente e da sala cirrgica da responsabilidade nica e exclusiva do mdico responsvel pelo procedimento. Assim, no h como imputar-lhe qualquer responsabilidade. Ademais, o acordo celebrado entre o mdico (co-ru) e a autora s corrobora o afirmado. Faz referncia ao art. 131 do CPC. Alega a culpa exclusiva de terceiro e a ausncia de nexo de causalidade. Caso no seja reformada a sentena, requer a reduo dos danos morais arbitrados. Refere, ainda, que vedada a utilizao do salrio mnimo para fixao da indenizao. Minorada a indenizao, os juros e a correo monetria devero incidir a partir da fixao da condenao.

As partes apresentaram contrarrazes.

Os autos vieram conclusos.

o relatrio.

VOTOS
DES. LEONEL PIRES OHLWEILER (RELATOR)

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I PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Os apelos so tempestivos. O da parte autora est isento de preparo. O do ru foi devidamente preparado. Presentes os demais pressupostos, conheo dos apelos.

II PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Conforme consta na fl. 332 destes autos, a entidade hospitalar alega sua ilegitimidade passiva, pois a escolha do mdico coube parte autora e, havendo erro mdico, o ressarcimento destes danos restringe-se a esta relao. Destarte, no h relao de subordinao entre o hospital e o mdico.

No intuito de albergar tal entendimento, transcreveu ementa de deciso desta 9 Cmara Cvel, Apelao n 70035084128, cujo relator foi o ilustre Des. Tasso Caubi Soares Delabary, julgado em 04/08/2010. A deciso citada tratou de hiptese na qual prevaleceu o entendimento de ilegitimidade do hospital, pois a parte autora foi internada mediante autorizao do IPERGS, sendo que o hospital apenas disponibilizou suas dependncias para a realizao da cirurgia no joelho.

Mas, o precedente possui situao ftica bem diversa da situao destes autos, pois alm de o mdico no possuir vnculo empregatcio com o hospital, os danos causados paciente decorreram exclusivamente de deciso do mdico que modificou o procedimento operatrio, sem o prvio consentimento da paciente.

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Ora, a causa de pedir que consta na petio inicial de fls. 0212, bem clara: a autora atribui responsabilidade equipe cirrgica, incluindo as enfermeiras do hospital, por ocasio da preparao para a cirurgia, pois realizaram tal procedimento preparatrio no joelho errado.

O medico, por sua vez, segundo relatado na petio inicial, agiu com culpa, eis que foi negligente ao no adotar procedimento de cuidado e sabia previamente qual o joelho correto deveria ser operado.

Logo, a demanda direciona-se contra o hospital no por erro mdico, mas por erro da equipe cirrgica, empregados do nosocmio. Destarte, tambm se direciona contra o mdico, por violao do dever de cuidado.

Alis, houve a juntada nas fls. 19-21 dos autos do contrato de internao hospitalar celebrado entre as partes, o que legitima o direcionamento da ao contra o referido hospital. Vale referir o seguinte entendimento:

Estabelecido um contrato entre o doente e o hospital, constata-se de plano, que este se compromete, implicitamente, a proporcionar quele uma assistncia idnea e satisfatria, assistncia essa que tem por escopo no s a prestao de servios mdicos propriamente ditos, quando convencionados, como tambm a prestao de servios decorrentes da hospedagem que oferece.1

Assim, no acolho a preliminar de ilegitimidade passiva.


1

Cf. ALMEIDA, lvaro Henrique Teixeira. Responsabilidade dos Hospitais, In: Direito Mdico. Implicaes ticas e Jurdicas na Prtica Mdica. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p. 308.

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III - MRITO

Da Responsabilidade Objetiva do Hospital

A responsabilidade civil de hospitais e de entidades de sade congneres, como prestadores de servios que so, tem por fundamento o artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que assim prev:

Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. 1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi fornecido. 2 O servio no considerado defeituoso pela adoo de novas tcnicas. 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa.

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Logo, os estabelecimentos prestadores de servios de sade respondem pelo fato do servio objetivamente, conforme leciona Srgio Cavalieri Filho2:

Os estabelecimentos hospitalares so fornecedores de servios e, como tais, respondem objetivamente pelos danos causados aos seus pacientes. o que o Cdigo chama de fato do servio, entendendo-se como tal o acontecimento externo, ocorrido no mundo fsico, que causa danos materiais ou morais ao consumidor, mas decorrentes de um defeito do servio. Essa responsabilidade, como se constata da leitura do prprio texto legal, tem por fundamento o fato gerador do servio, que, fornecido ao mercado, vem dar causa a um acidente de consumo.

Esta a orientao tanto da jurisprudncia do STJ (RESP 1184128/MS, 3 Turma) quanto desta Egrgia Cmara, nos termos dos precedentes que colaciono:

APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL HOSPITALAR PELA ATUAO DO CORPO CLNICO. ERRO MDICO. NO VERIFICAO. PRESTAO DE SERVIO MDICO QUE SEGUIU O NORMALMENTE OBSERVADO PELA CULTURA MDICA. INEXISTNCIA DOS PRESSUPOSTOS DO DEVER DE INDENIZAR. A responsabilidade civil das instituies hospitalares , em regra, objetiva, fundada no Cdigo de Defesa do Consumidor. Isso porque, ao oferecer no mercado de consumo servios de assistncia mdica e hospitalar mediante remunerao, os hospitais se sujeitam s disposies da legislao consumerista, enquadrando-se no conceito de fornecedora de servios da rea de sade, nos termos do art. 14 do CDC. No obstante isso, se a pretenso da parte
2

Programa de Responsabilidade Civil, 9 edio, Malheiros, So Paulo, 2010, p. 399.

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LPO N 70042169748 2011/CVEL autora se baseia na falha na atuao dos mdicos, no poder o hospital responder objetivamente, pois o art. 14, 4 do CDC, impe aos profissionais liberais responsabilidade subjetiva. Caso concreto em que, considerando a prova dos autos, de se concluir pela adequao e regularidade do tratamento mdicohospitalar oferecido ao autor, no tendo os hospitaisrus, por meio de seu corpo clnico, atuado com culpa em qualquer de suas modalidades. Esta concluso, aliada ausncia de sequelas decorrentes do tratamento, leva ao reconhecimento da inexistncia dos pressupostos da responsabilidade civil dos demandados. Improcedncia do pedido mantida. APELO DESPROVIDO. (Apelao Cvel N 70035004373, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 15/09/2010) (grifei)

Deste modo, considerando a causa de pedir exposta na petio inicial, a responsabilidade do hospital objetiva, impondo-se a seguinte distino, alis, como j adiantado no item anterior:

Pode acontecer que o paciente procure direta e unicamente o especialista quase sempre um cirurgio para realizar a interveno ou o ato mdico determinado. Normalmente, aps haver ajustado com o cirurgio, o paciente no se envolve com nenhuma outra providncia e cabe ao mdico eleger a clnica ou o hospital em cujas dependncias ocorrer a interveno. Admite-se, geralmente, que o mdico detm autorizao tcita do paciente para ingressar nesse ou naquele nosocmio. Caso sobrevenham danos ao paciente, h que identificar a origem: se causados pela atuao do prprio mdico, ou se decorrentes da hospitalizao (estado dos instrumentos, medicamentos deteriorados, sangue contaminado,etc.) ou danos causados por pessoal de enfermagem, fora do ato mdico propriamente dito. Basicamente, o mdico responder pelos danos ocasionados em decorrncia da sua prpria atuao; pela atuao

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LPO N 70042169748 2011/CVEL dos funcionrios, ou pela falha de algum equipamento, responder o estabelecimento.3

Com efeito, para o deslinde do feito seria crucial fazer esta distino: o mbito da conduta de responsabilidade do hospital e o mbito da conduta de responsabilidade do mdico que operou a parte autora.

Relativamente ao hospital, examinando os autos, verifico que a hiptese de violao do dever de preservao da incolumidade do paciente, diretamente relacionado com os servios prestados pela entidade hospitalar. Ao examinar os deveres oriundos da hospedagem ou internamento, menciona Dcio Policastro:

A hospedagem hospitalar adequada est intimaente associada ao dever de boa prestao de servio ao usurio internado. Compreende: alojamento, o respeito dignidade da pessoa, a preservao da incolumidade e, no geral, todos os cuidados necessrios ao bem estar durante o tempo da internao. O bom atendimento ao usurio deve estar em toda parte do hospital.4

No mesmo sentido, aduz lvaro Henrique Teixeira Almedida:

Servio de internamento so aqueles que poderamos classificar como decorrentes da atividade hospitalar propriamente dita. So os servios que no compreendem um ato mdico. So os servios prestados pelo hospital , relativamente hospedagem e aos servios paramdicos. Tais servios, tcito ou expressamente, so contratados pelo paciente quando se interna num estabelecimento hospitalar. Do contrato de internamento decorre um dever de
3

Cf. KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil dos Hospitais. So Paulo: RT, 2010, p. 109-110. 4 Erro Mdico e suas Conseqncias Jurdicas. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 97.

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LPO N 70042169748 2011/CVEL incolumidade que tem por escopo colocar a salvo o paciente das conseqncias de uma prestao de servio defeituoso.5

No caso concreto, pelos documentos juntados verifica-se que a autora foi atendida em data de 06.08.2007 no ambulatrio do Hospital Arcanjo So Miguel, na cidade de Gramado, com toro no joelho direito (boletim de fl. 14). Na ocasio, foi solicitado exame de Raio-x e imobilizado o local. No dia 16.10.2007, a autora realizou exame com mdico ortopedista que atestou leso meniscal no joelho direito (fl. 15).

Submetida a novos exames, em especial de ressonncia magntica, a autora foi orientada realizao de cirurgia, em decorrncia das impresses diagnsticas constantes do laudo da fl. 16. Na fl. 31 h registro de ocorrncia policial, dando conta que a cirurgia foi realizada no joelho errado, isto , no joelho esquerdo da autora.

A guia de solicitao de internao da fl. 23 sugere a realizao de videoartroscopia com cirurgia do joelho direito. E, de fato, as descries cirrgicas das fls. 22 e 24 confirmam o alegado. Ou seja, a autora teve o joelho esquerdo operado. S depois que constatado o erro que foi operada do joelho direito, no mesmo dia. Tal situao corroborada pela prova dos autos, em especial pela percia judicial (fls. 189/195) e depoimentos das testemunhas das fls. 247/253.

Com relao aventada escolha do profissional pela autora e ausncia de subordinao, destaco que isso no tem relevncia para o

Responsabilidade dos Hospitais, p. 317.

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desate da questo, pois como se ver a seguir, h falha no servio atribuvel ao nosocmio.

Na verdade, o que pretende o nosocmio ru em seu apelo eximir-se da responsabilidade, atribuindo-a unicamente ao mdico que operou a autora. Contudo, a prova dos autos leva a crer que, alm da culpa do profissional, houve falha no servio prestado pelo nosocmio.

Examinando os autos entendo que houve falha no servio prestado pelo hospital, caracterizada pela negligncia no atendimento properatrio da autora, pois no admissvel que esta fosse encaminhada ao bloco cirrgico com indicao para cirurgia no joelho errado. Se ao mdico cumpria averiguar a correo do procedimento a ser executado, outra conduta no poderia ser exigida do nosocmio, por meio dos funcionrios responsveis (sejam eles enfermeiros, tcnicos de enfermagem, auxiliares, etc...), uma vez que a estes atribuda a realizao da correta preparao do paciente para a cirurgia.

Na medida em que a parte autora teve operado, num primeiro momento, o joelho errado, configurada a violao do dever de preservar a incolumidade fsica do paciente por parte dos servios paramdico do hospital. A testemunha Aloir Neri de Oliveira, mdico que em situao anterior havia atendido a autora, fls. 247/253, declarou:

Procurador do Ru Rogrio: Toda a preparao do paciente feita pela equipe que est no bloco cirrgico? Depoente: Exatamente Procurador do Ru Rogrio: Quem faz o posicionamento do material?

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LPO N 70042169748 2011/CVEL Depoente: Normalmente a funcionria da sala, ela posiciona o material do lado inverso do joelho a ser realizado o procedimento. Ela j vai fazendo isso para agilizar. Procurador do Ru Hospital: quando o cirurgio chega na sala o paciente est sedado? Depoente: Na maioria das vezes sim. Procurador do Ru Hospital: O preparo especfico do campo cirrgico realizado por quem? Depoente: Normalmente quando o cirurgio chega o campo cirrgico est praticamente pronto, muitas vezes o paciente j est colocado, lavado, pintado.

Ou seja, toda a preparao do paciente para cirurgia feita pela equipe de funcionrios do prprio nosocmio, decorrendo da a responsabilidade deste.

Ao tratar da responsabilidade por fato de outrem, leciona Arnaldo Rizzardo6:

Em qualquer dos casos, h uma equipe formada para assistir e auxiliar o cirurgio ou mdico contratado. Sele dele partiu a escolha, imputa-se-lhe a responsabilidade pelos danos produzidos ao paciente. Do contrrio, se o hospital contratou os auxiliares, nele recaem as obrigaes por danos verificados. Bem fez a distino o Tribunal de Justia de So Paulo: Na responsabilidade pelos atos dos auxiliares e enfermeiros preciso distinguir entre os danos cometidos por aqueles que esto diretamente sob as ordens do cirurgio, ou os destacados especialmente para servi-lo, daqueles cometidos por funcionrios do hospital. No primeiro caso o cirurgio responder. No segundo, a culpa dever ser imputada ao hospital...

Em importante trabalho sobre o tema7, referido o seguinte:

Responsabilidade Civil. 4 ed., 2009, p. 337.

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3.5 Atendimento durante o ato cirrgico No decorrer do ato cirrgico, so atividades do auxiliar de enfermagem: - receber o paciente na sala cirrgica, conferindo seus dados pessoais e sua identificao, e ficar ao lado dele enquanto estiver consciente; ... - verificar se o campo operatrio est preparado e, caso no esteja adequado, refazer seu preparo;

A corroborar este entendimento, ressalto o depoimento prestado pela testemunha ngela Bonfilho Moreira Souto (fls. 252/253), Coordenadora do Centro Cirrgico do nosocmio ru:

Procurador do Ru Hospital: A questo da identificao especfica do campo cirrgico um ato realizado por quem? Depoente: A equipe de enfermagem quem faz.

Do trabalho acima referido, extraio as seguintes passagens, igualmente importantes para o caso em exame:

5 O PACIENTE NA SALA CIRRGICA Os procedimentos no Centro Cirrgico devem estar sempre sob a superviso do enfermeiro, a comear pelo recebimento do paciente na unidade, por ser este o profissional capacitado para avaliar-lhe o estado fsico,emocional e dar-lhe p devido atendimento. 5.1 Recepo e preparo inicial O paciente deve ser cordialmente recebido pelo pessoal de enfermagem, que confere seus dados pessoais e seu pronturio, certificando-se de que todos os exames se encontram anexos. Nesse momento so tambm verificadas as anotaes pr7

In http://pt.scribd.com/doc/53096935/Trabalho-Manual-de-Normas-e-Rotinas-CentroCirurgico

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LPO N 70042169748 2011/CVEL operatrias feitas na unidade de internao: aplicao da medicao pr-anestsica, sinais vitais, retirada de prteses e jias, problemas alrgicos e condies fsicas e emocionais do paciente etc. O paciente deve, ento, ter os cabelos protegidos com um gorro descartvel e encaminhado a sala cirrgica, aos cuidados do circulante de sala, cuja funo, nesse momento a de manter uma conversao tranqila com ele e orient-lo sobre os procedimentos que viro. Na transferncia do paciente da maca para a mesa cirrgica, preciso igualar as alturas desses dois equipamentos e encostar um no outro, a fim de facilitar a passagem. Deve-se verificar se a rea operatria est devidamente preparada ,realizando a tricotomia, se necessrio, e manter o paciente aquecido e protegido at a entrada da equipe cirrgica. Atualmente a tricotomia no local onde ser realizada a inciso cirrgica, deve ocorrer minutos antes da induo anestsica, como medida preventiva de infeco. ... 10 PREPARO DO CAMPO OPERATRIO Ao ser colocado sobre a mesa cirrgica, o paciente cuidadosamente examinado pelo circulante de sala, que verifica se o campo operatrio est devidamente preparado. Esse local deve estar rigorosamente limpo e, se necessrio, isento de pelos. As laterais do corpo do paciente devem ser protegidas com compressas ou campos cirrgicos, que no precisam ser estreis, com a finalidade precpua de absorver o excesso de produtos anti-spticos. Com isso,evitam-se reaes qumicas adversas, como queimaduras qumicas, que normalmente acontecem quando o paciente permanece por muito tempo na mesa cirrgica. O campo operatrio deve ser exposto ao cirurgio, que normalmente faz a antissepsia, com produtos apropriados, j com tcnica assptica, ou seja,devidamente paramentado. Dependendo do porte da cirurgia, ou mesmo da rotina de algumas equipes cirrgicas, a rea operatria lavada com soluo antissptica detergente, por meio de compressas cirrgicas estreis, o excesso limpo

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LPO N 70042169748 2011/CVEL com gua destilada estril, que secada com compressa cirrgica estril. Em seguida usado o antisseptico para o preparo do campo operatrio.

Especificamente com relao ao trabalho desenvolvido pela equipe de enfermagem, crvel sustentar que tais profissionais tambm esto sujeitos a erro, mas, muitas vezes o prprio sistema organizacional das entidades hospitalares favorece consideravelmente sua ocorrncia. Se houver equvoco por parte da equipe de enfermagem, ao demarcar o campo cirrgico de forma equivocada, como rotina, deve haver procedimento de conferncia posterior, at mesmo pelo prprio cirurgio, salvo emergncias que no permitam a realizao tranqila das rotinas hospitalares.

A testemunha Aloir Neri de Oliveira, como j referido, mencionou a responsabilidade tanto da equipe de enfermagem quanto do mdico. Outrossim, a Coordenadora do Centro Cirrgico, ngela Bonfilho Moreira, afirmou nas fls. 252 que era a coordenadora e lhe relataram na ocasio que a cirurgia tinha sido feita no joelho errado. Mencionou que o preparo feito pela equipe de enfermagem, mas que quando o cirurgio chega tambm habito fazer a conferncia. Outro dado importante relatado pela testemunha foi decorrente de pergunta do prprio procurado do ru Rogrio. Afirmou que quando o paciente d entrada no hospital todas as documentaes necessrias j esto no hospital, mas o pronturio e o laudo no vm.

Complementou que o laudo da cirurgia fica com o mdico e que fica uma cpia na recepo do hospital, sendo que em alguns casos no utilizado para fazer o preparo de cirurgia, pois alguns casos no saem da pasta. Questionada sobre a razo de adotarem tal procedimento, a testemunha respondeu: depende da recepo, depende do convnio. 17

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Ora, sobre a ocorrncia do erro as provas produzidas indicam que efetivamente a paciente foi operada, por engano, no joelho esquerdo, sendo logo em seguida constatado o erro, operando o joelho correto (direito) logo em seguida, por volta de 21:00 horas do mesmo dia.

O fato de o laudo pericial ter concludo em sentido diverso no infirma os demais elementos de prova dos autos. Disse o perito, fl. 194:

- Quesitos do Ru ... letra f: O posicionamento do paciente para a cirurgia, bem como o preparo do campo operatrio de responsabilidade do mdico? Resposta: f) Sim.

que na forma do artigo 436 do CPC, o juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos.

Houve, assim, falha no dever de cuidado objetivo, que impe a observncia da devida cautela, da ateno ou da diligncia necessrias a fim de que determinado ato no resulte em leso a bens jurdicos alheios.

Ao tratar do dever de cuidado, Cavalieri Filho8 leciona:

Programa de Responsabilidade Civil. 9 ed., 2010, p. 33.

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LPO N 70042169748 2011/CVEL De se destacar, ainda, que no grau de diligncia ou cautela exigvel deve ser levado em conta no s o esforo da vontade para avaliar e determinar a conduta adequada ao cumprimento do dever, mas tambm os conhecimentos e a capacidade ou aptido exigveis das pessoas. O padro que se toma para apreciar a conduta do agente no s a do homem diligente, cuidadoso e zeloso, mas tambm do homem medianamente sensato, avisado, razovel e capaz.

E finaliza o autor:

A inobservncia desse dever de cuidado torna a conduta culposa o que evidencia que a culpa , na verdade, uma conduta deficiente, que decorrente de uma deficincia da vontade, quer de inaptides ou deficincias prprias ou naturais. Exprime um juzo de reprovabilidade sobre a conduta do agente, por ter violado o dever de cuidado quando, em face das circunstncias especficas do caso, devia e podia ter agido de outro modo.

De fato, em face das circunstncias do caso, possvel imputar ao nosocmio, por intermdio dos seus funcionrios, violao a dever de cuidado, j que deviam e podiam ter agido de outro modo. Isto fica claro a partir dos prprios exames da autora constantes nos autos. Todo o tratamento foi realizado no joelho direito, no sendo possvel admitir que o outro fosse o operado. Na espcie, tivesse o corpo clnico adotado a devida cautela, no teria dado causa desnecessria cirurgia, ao menos no momento, a que foi submetida a autora. Tenho que a equipe do nosocmio ignorou os mtodos cientficos (exames clnicos) que facilitariam o acerto na realizao da cirurgia.

A falta de cuidado, no feito em apreo, exterioriza-se na negligncia. Pela negligncia, a culpa equivale a uma conduta passiva 19

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(omissiva). Ocorre quando se deixa de observar medidas e precaues necessrias, conforme leciona Humberto Theodoro Jnior.9

Ademais, cumpre consignar que se trata de erro inescusvel, porquanto ficou evidente a falta de diligncia dos profissionais em relao ao quadro clnico da paciente.

Destarte,

responsabilidade

atribuvel

ao

nosocmio

demandado, uma vez que os profissionais que l trabalham no agiram com o cuidado recomendvel no tratamento da autora. Portanto, o hospital demandado deve responder pela conduta dos seus prepostos.

O nexo de causalidade igualmente se faz presente, uma vez que o evento (cirurgia no joelho errado) resultou de um agir descuidado dos profissionais de sade do nosocmio.

O dano moral suportado pela autora patente, pois foi submetida a uma cirurgia sem necessidade, por flagrante equvoco na avaliao do seu quadro clnico.

Da Responsabilidade Civil do Mdico

O Cdigo de Defesa do Consumidor trouxe diversas inovaes no que se refere s relaes de consumo, antes preconizada pela

DANO MORAL. 4 ed., p. 75.

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Constituio Federal, que tratou do tema da defesa e proteo do consumidor em seu captulo sobre os direitos e garantias fundamentais10.

O artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor11 instituiu, acertadamente, a responsabilidade civil do fornecedor de servios, a qual ostenta natureza objetiva, porquanto no exige, para sua configurao, que seja perquirida a culpa no agir do agente.

Pelo que consta no dispositivo, pode-se dizer, sem dvidas, que o Cdigo de Defesa do Consumidor esposou a teoria do risco, ou seja, a responsabilidade objetiva, invertendo o quadro at ento existente, na qual a parte mais fraca - o consumidor - tinha dificuldades enormes em provar os prejuzos causados pelo empreendedor.

Entretanto, o legislador, com prudncia, estabeleceu uma exceo, prevista no 4 do artigo 14 do CDC12, ao ressalvar que a responsabilidade civil dos profissionais liberais seria regulada pela modalidade culposa.

Assim, trata-se de uma exceo teoria objetiva largamente preconizada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. E, nesta hiptese de responsabilizao, enquadra-se o mdico, pois, alm de constituir-se em prestador de servios, tambm profissional liberal, de modo que o disposto
10

Artigo 5. (...) XXXII - O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. 11 Art. 14 O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e risco. 12 4 - A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa.

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no pargrafo supracitado aplica-se quando lhe for imputada a prtica de ato ilcito.

Desta forma, prevalece para o profissional da medicina a teoria subjetiva, isto , a responsabilidade com culpa em qualquer uma de suas modalidades, quais sejam, imprudncia, impercia ou negligncia.

Neste sentido, pertinente trazer ao exame o seguinte entendimento13:


Exceo para profissionais liberais. Responsabilidade subjetiva: A nica exceo do sistema do CD de responsabilidade objetiva o 4 do art. 14 do CDC, que privilegia os profissionais liberais, retornando ao sistema subjetivo de culpa. Relembre-se que este artigo apenas se aplica ao caso de defeito no servio, falhas na segurana deste, muito comum no caso dos mdicos, mas pouco comum no caso dos advogados. As falhas de adequao dos servios dos profissionais continuam reguladas pelo art. 200 e SS. Do CDC, com sua responsabilidade solidria e de estilo contratual, logo, sem culpa. Tambm me parece que as pessoas jurdicas formadas por mdicos ou outros profissionais perdem este privilgio, devendo ser tratadas como fornecedores normais, elas mesmas so profissionais liberais. Aqui privilegiado no o tipo de servio, mas a pessoa (fsica) do profissional liberal. Difcil o caso das cadeias de profissionais liberais, como grupos mdicos ou cirrgicos que no abram mo de sua caracterstica de profissionais liberais, mas atuem em grupo, talvez at com pessoas que no sejam profissionais liberais.

Apesar da existncia de posicionamento no sentido da no aplicabilidade do referido cdigo, tem prevalecido o posicionamento contrrio
13

Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Cludia Lima Marques, Antnio Herman V. Benjamin, Bruno Miragem 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 421-2.

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a este, ou seja, aplica-se o cdigo, pois essa relao, paciente-mdico, decorre da prestao de um servio.

A este respeito, calha a lio de Slvio Rodrigues14:

O Cdigo de Defesa do Consumidor regula todas as relaes contratuais entre pessoas que adquirirem um produto e um servio como destinatrio final (art. 2) e um fornecedor, que todo aquele que fornece um produto ou um servio mediante remunerao. Ora entre o cirurgio e paciente se estabelece um contrato tcito em que o cirurgio se prope a realizar uma cirurgia na pessoa do paciente mediante remunerao e se obriga a usar toda a sua habilidade para alcanar o resultado almejado. Trata-se de um contrato de prestao de servio, pois esse contrato na linguagem daquele cdigo toda atividade fornecida no mercado mediante remunerao (art. 3 par. 2). Alis, o Cdigo do consumidor contempla a espcie de servio fornecido pelos profissionais, tais como mdicos, dentistas, etc ao declarar no par. 4 do art. 14 que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao da culpa.

Contudo, cumpre ressaltar que tal prerrogativa legal apenas se refere ao mdico, sem que a norma alcance os hospitais, empresas de assistncia mdica, os chamados convnios, e outros estabelecimentos destinados a cuidar de pacientes. Assim, pode-se concluir que a responsabilidade subjetiva do profissional liberal no atinge a pessoa jurdica, mas ambos, mdico e convnios ou hospitais, so

responsabilizados solidariamente.

No caso, a culpa do mdico pelo ocorrido decorre do prprio acordo entabulado com a autora (fls. 254/255), homologado na fl. 272, que o
14

RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 345.

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excluiu do polo passivo. Tal acordo equivale aos termos do reconhecimento do pedido, uma vez que o mdico pagou autora o valor de R$ 5.000,00 pelos possveis danos sofridos, bem como arcou com o pagamento da verba honorria ao patrono da demandante (no montante de R$ 1.000,00).

Mas, importante destacar: como o mdico foi excludo da lide, em virtude do citado acordo homologado judicialmente, bem como considerando a causa de pedir formulada contra o hospital, referente ao servio defeituoso, a considerao da culpa do mdico no possui contornos fundamentais para delinear o dever de indenizar.

A partir de tudo que foi explicitado, cabvel o pagamento da indenizao por danos morais, impondo-se o exame de sua quantificao.

Fixao do Quantum dos Danos Morais

Conforme acima relatado, o apelo da autora est restrito ao pedido de reforma da sentena para majorar a indenizao por danos morais fixada em quantia equivalente a 20 salrios mnimos.

Inicialmente, cabe referir que, relativamente ao dano moral, no se pode olvidar que a Constituio Federal de 1988, no artigo 5, inciso X, normatizou, de forma expressa, que so inviolveis a intimidade, a vida privada e a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Tratase de previso inserida no Ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, ou

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seja, os bens jurdicos ali referidos so cruciais para o desenvolvimento do Estado Democrtico.

Corolrio, os bens jurdicos protegidos no artigo 5 e a reparao por danos morais no so elementos isolados na Constituio Federal, mas conectados, por exemplo, com o princpio da dignidade humana, previsto no artigo 1, inciso III, da Constituio Federal e que foi definida assim por Ingo Wolfgang Sarlet:

Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo o qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar a promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.15

Outrossim, a indenizao por danos morais, partindo desta prcompreenso, segundo a qual, est interligada com a prpria idia de dignidade humana, insere-se nos fins da ordem econmica, pois no artigo 170 da Constituio Federal, est previsto como um dos seus fins assegurar a todos existncia digna, alm da defesa do consumidor (inciso V).

Urge, desta forma, repensar a prpria noo de dano moral, como reflete Srgio Cavalieri Filho:

15

Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 4 ed. 2006, p. 60.

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luz da Constituio vigente, podemos conceituar o dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral a violao do direito dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolrio do direito dignidade que a Constituio inseriu em seu art. 5, V e X, a plena reparao do dano moral. Este e, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral, que j comeou a ser assimilado pelo Judicirio....16

De qualquer sorte, apenas deve-se considerar como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhao que foge normalidade, situao a ser verificada conforme a equidade, atentando-se para os prprios fins sociais a que se dirige a normatizao da indenizao por danos morais e as exigncias do bem comum (artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil).

Sobre Rizzardo17:

arbitramento

do

dano

moral

leciona

Arnaldo

Ao arbitrar o montante da reparao, o rgo judicirio dever levar em conta que a indenizao por dano moral visa duplo objetivo, no alvitre de Caio Mrio da Silva Pereira18: O fulcro do conceito ressarcitrio acha-se deslocado para a convergncia de duas foras: carter punitivo, para que o causador do dano, pelo fato da condenao, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o carter ressarcitrio para a vtima, que receber uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido...

16 17

Programa de Responsabilidade Civil. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 82. Ob cit., p. 229. 18 Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro, Forense, n 45, p. 62, 1989.

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Parece crvel, assim, a necessidade de utilizar o parmetro da proporcionalidade, seja sobre o ponto de vista da proibio do excesso (bermassverbot) ou da proibio da insuficincia (Untermassverbot). Logo, no se pode fixar um valor deficiente, em termos de satisfao da vtima e punitivo para o agente causador, bem como no h como ser excessivo de modo a aniquilar os bens e valores contrrios.

Adotando este entendimento, considero as seguintes variveis para a fixao do dano moral: 1) a situao econmica das partes; 2) a ausncia de contribuio da parte autora para o ocorrido; 3) a natureza da falha do servio (operao no joelho errado); 4) as conseqncias honra subjetiva da autora advindas da falha; 5) o fato de a cirurgia no ter prejudicado a mobilidade da autora.

Neste sentido, mais uma vez as palavras de Srgio Cavalieri Filho:

Em concluso, aps a Constituio Federal de 1988 no h mais nenhum valor legal prefixado, nenhuma tabela ou tarifa a ser observada pelo juiz na tarefa de fixar o valor da indenizao pelo dano moral, embora deva seguir, em face do caso concreto, a trilha do bom-senso, da moderao e da prudncia, tendo sempre em mente que se, por um lado, a indenizao deve ser a mais completa possvel, por outro no pode tornar-se fonte de lucro indevido.19

No

caso

concreto,

partindo

de

todos

os

elementos

colacionados, fixo a indenizao no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), revelando-se suficiente devida reparao dos danos morais suportados

19

Programa de Responsabilidade Civil, p. 100.

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pela parte autora, no configurando enriquecimento ilcito ou mesmo valor nfimo.

Tal quantia vai acrescida de correo monetria pela variao mensal do IGP-M e juros de mora de 1% ao ms, ambos desde a data deste acrdo.

Como

decorrncia,

pelos

mesmos

fundamentos,

nego

provimento ao apelo do nosocmio/ru no ponto em que postulado a reduo do quantum dos danos morais.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao apelo da parte autora para majorar os danos morais para o valor de R$ 20.000,00, e NEGO PROVIMENTO ao apelo do ru.

O valor dos danos morais majorados vo acrescidos de correo monetria conforme variao mensal do IGP-M e juros de mora de 1% ao ms, ambos desde a data deste acrdo.

DES.

IRIS

HELENA

MEDEIROS

NOGUEIRA

(PRESIDENTE

REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a). DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY - De acordo com o(a) Relator(a).

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DES. IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA - Presidente - Apelao Cvel n 70042169748, Comarca de Caxias do Sul: "DERAM PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA E NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DO RU, UNNIME."

Julgador(a) de 1 Grau: DARLAN ELIS DE BORBA E ROCHA

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