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INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL

PARTE GENERAL
TOMO II

NMINA DE COLABORADORES DE ESTE TOMO


CROVI,

Luis Daniel (Cap. XXI) Profesor adjunto de Derecho Civil I - UBA FISSORE, Gabriel H. (Cap. XXXI) Profesor titular de S i s t e m a s J u r d i c o s y C o n c u r s o s - UADE Profesor titular de Derechos Reales - Universidad del Salvador LAVALLE C O B O , J o r g e (Cap. XX) Profesor titular de Derecho Civil I - UBA LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. (Cap. XXVII, XXVIII, XXIX y XXX) Profesor titular de Derecho Civil (Contratos) - UBA Profesor titular de Derecho Civil (Contratos) - Universidad Nacional de La Plata MALICKI, Anah Stella Maris (Cap. XXXIV) Profesora a d j u n t a p r e c o n c u r s o de Derecho Civil I - UBA MARINO, Mnica (Cap. XIX) Ayudante de docencia - UBA PERRONE, J o s Mara (Cap. XVIII) Secretario del Tribunal Superior de J u s t i c i a de la Ciudad le ' l u e n o s Aires RODRGUEZ SA, Adolfo Mariano (Cap. XXXII) J u e z de la C m a r a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza Aclaracin: en razn de la importancia, naturaleza y calidad de su participacin en este volumen, los profesores Jorge LAVALLE COBO, Luis F. P. LEIVA FERNNDEZ y Anah S. M. MALICKI deben ser considerados como COAUTORES de los captulos que tuvieron a su cargo.

INSTITUCIONES DE D E R E C H O CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO II

JULIO CSAR RIVERA


Obra laureada con el Premio Academia Nacional de Derecho - 1994
TERCERA E D I C I N ACTUALIZADA

LexisNexis
Abeledo-Perrot
BUENOS AIRES

Rivera, Julio Csar, Instituciones de derecho civil parte general. 3 o ed. Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2004. v. 2, 1080p. ; 23x16 cm. ISBN 950-20-1589-4 1. Derecho Civil I. Ttulo CDD 346

Todos los derechos reservados by ABELEDO-PERROT LEXISNEXIS ARGENTINA S.A. Lavalle 1280 - (C1048AAF) - Buenos Aires Argentina Tel. (54-11) 5235-5430 - info@lexisnexis.com.ar Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723

I.S.B.N.: 950-20-1589-4

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traduccin y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrnicos o mecnicos, incluyendo fotocopia, grabacin magnetofnica y cualquier sistema de almacenamiento de informacin; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del autor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas, excepto el uso con fines didcticos de comentarios, crticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos slo las partes del texto indispensables a ese efecto. Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 y concordantes del Cdigo Penal (arts. 2 o , 9o, 10,71,72, ley 11.723).

IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA

CAPTULO XVIII DERECHOS PERSONALSIMOS I. LOS DERECHOS PERSONALSIMOS i 716. CONCEPTO Los derechos personalsimos tambin llamados derechos de la personalidad son las prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona por su condicin de tal, desde antes de su nacimiento y hasta despus de su muerte, y de las que no puede ser privada por la accin del Estado ni de otros particulares porque ello implicara desmedro o menoscabo de la personalidad. Los derechos personalsimos constituyen una inconfundible categora de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a la persona por su sola condicin humana y que se encuentran respecto de ella en una relacin de ntima conexin, casi orgnica e integral.
1 Bibliografa general: CIFUENTES, Santos, Los derechos personalsimos, 2 8 ed., Buenos Aires, 1995; KAYSER, Pierre, "Les droits de la personnalit. Aspects thoriques et pratiques", RTDC, 1971-445; LINDON, Raymond, Dictionnairejurdique - les droits de la personante, Pars, 1983; D E CUPIS, Adriano, Teora y prctica del Derecho civil Cap. II, trad. J u a n Martnez Valencia, Barcelona, 1960; IdirittideUapersonalit, Milano, 1959; RIVERA, Julio Csar, "Hacia u n rgimen integral y sistemtico de los derechos personalsimos", L.L., 1983-D-846; ORGAZ, Alfredo, Personas individuales, Crdoba, 1946, pgs. 6 y sigs.; GANGI, Calogero, Personefisiche e persone giuridiche, 2- ed., Milano, 1948, Cap. VIH; CASTRO Y BRAVO, Federico de, "Los bienes de la personalidad" en Temas de Derecho Civil Madrid, 1972; "Los llamados derechos de la personalidad", ADC, 1959-237; CASTN TOBEAS, Jos, Los derechos de la personalidad, Madrid, 1952; LPEZ JACOISTE, J o s J., "Una aproximacin tpica a los derechos de la personalidad", ADC, 1986-1059; CIFUENTES, Santos, "Derechos personalsimos. Sobre u n a ponencia elaborada como programa de posible legislacin orgnica sobre la materia con algunas otras consideraciones", E.D., 106-773; 'Tutela integral de los derechos personalsimos", L.L., 2 / 4 / 1 9 9 0 ; ROJO AJURIA, Luis, "La tutela civil del derecho a la intimidad", ADC, 1986-133; GONZLEZ PREZ, J e s s , La dignidad de la persona, Madrid, 1986; CASTN TOBEAS, J o s , Los derechos del hombre, 4 a . ed., Madrid, 1992; CREVILLN SNCHEZ, Clemente, Derechos de la personalidad. Honor, Intimidad personal y familiar y propia imagen en la jurisprudencia, Madrid, 1994; FELDMAN, David, CivilLiberties&Humanrights inEngland&Wales, Oxford, 1993; BAILEY, S. H. - HARRIS, D. J . - JONES, B. L., Civil Liberties, London-Dublin-Edinburgh, 1991; ROMERO COLOMA, Aurelia M., Los bienesy derechos de la personalidad, Madrid, 1985.

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Como a n t e s lo dijimos (ver s u p r a , n s 271), en esta categora q u e d a n comprendidos el derecho a la vida (antes y d e s p u s del nacimiento), el derecho a la integridad fsica y el derecho a la disposicin del cadver, q u e son los q u e h a c e n a la personalidad fsica. Tambin e s t n comprendidos los derechos al honor, a la identidad personal, a la intimidad y el derecho a la imagen, como tutelares de la personalidad espiritual. Asimismo habra q u e incluir el derecho a la libertad, en s u s diversas m a n i festaciones. De todos ellos nos o c u p a r e m o s en particular m s adelante. El concepto de los derechos personalsimos r e s u l t a r m s ampliamente entendido, c u a n d o t r a t e m o s en especial su n a t u r a l e z a jurdica y s u s caracteres distintivos. 717. ORIGEN Y EVOLUCIN Los d e r e c h o s p e r s o n a l s i m o s son el r e s u l t a d o de u n a elaboracin dogmtica m o d e r n a . En los o r d e n a m i e n t o s j u r d i c o s antiguos no figuran c o n s a g r a d o s , explcitamente, como u n a categora de d e r e c h o s subjetivos. Slo existieron n o r m a s positivas protectoras de la p e r s o n a y s u s bienes, como as de algunos aspectos esenciales de su personalidad, pero sin q u e ellas llegaran a constituir u n s i s t e m a orgnico especfico, ni u n reconocimiento de s u n a t u r a l e z a jurdica. a) Pueblos antiguos

Ya hemos sealado (supra, n s 298) que, en la Antigedad, ni siquiera la vida constitua u n valor absoluto, puesto que el respeto a la misma se limitaba a los integrantes de la tribu o pueblo, siendo legtimo matar al extranjero que constitua el enemigo comn. En Occidente es, recin con el reconocimiento de las enseanzas de los profetas de Israel y de la Iglesia, que se reconoce la validez a la idea de que el extranjero tiene derechos originarios y que su muerte constitua u n a violacin del derecho (Hattenhauer). b) Evolucin En el Derecho Romano, existi u n a proteccin indirecta de la personalidad a travs de la d e n o m i n a d a actio injuriarum. Pero, fue f u n d a m e n t a l m e n t e el Cristianismo, al predicar que todos los h o m b r e s no slo los libres son p e r s o n a s e iguales, el que sent el fundamento de la proteccin de todos los seres h u m a n o s . La filosofa escolstica complement la idea al s e a l a r que, a p a r t e de los bienes externos, h a y otros bienes que e s t n en la persona, en s u cuerpo; en tanto que posteriormente la doctrina afirm la existencia de derechos innatos o naturales, pertenecientes al h o m b r e con independencia del ordenamiento jurdico y oponbles a u n frente al E s t a d o . La afirmacin de estos derechos era m s bien de orden poltico, y los civilistas se desentendieron de ellos considerndolos propios del derecho pblico.

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En la esfera del derecho pblico, medi el reconocimiento de derec h o s individuales del h o m b r e , cuyo respeto se impona por n o r m a s de tipo constitucional. Como ejemplo de ello p u e d e n citarse las Declaraciones de Derechos del Hombre, que tuvieran origen a fines del siglo XVIII. Asimismo, se conocieron disposiciones c o n t e n i d a s en los cdigos penales e n c a m i n a d a s a proteger la vida y los bienes de la p e r s o n a y s a n cionar a los infractores. E n el mbito del derecho privado, la proteccin del h o m b r e y de alg u n o s aspectos de su personalidad careci de u n ordenamiento sistemtico y orgnico. Puede decirse que dicha proteccin se centr en la responsabilidad civil, esto es, en la obligacin de r e p a r a r el d a o c a u s a d o a otro por dolo, culpa o negligencia. Es a fines del siglo anterior, y d u r a n t e el presente, que la doctrina reacciona a travs de u n a elaboracin dogmtica de l e n t a evolucin y t a m b i n estimulada, en g r a n medida, por c i r c u n s t a n c i a s sobrevinientes derivadas del acelerado a v a n c e operado en las ciencias y los progresos alcanzados por n u e v a s y a s o m b r o s a s tcnicas mdico-quirrgicas, la ingeniera gentica, y la modificacin de las condiciones de vida. Esto h a sido explicado, por lo que remitimos a los n m e r o s 38 a 40. c) Evolucin de la legislacin

T a m b i n en el c a m p o de la legislacin, se h a d e s p e r t a d o inters y preocupacin por alcanzar u n a m s amplia reglamentacin tutelar de la personalidad h u m a n a en s u s diversas manifestaciones. En lo que va de este siglo se h a n s a n c i o n a d o a l g u n a s leyes regulatorias de determinados aspectos especficos; y o t r a s h a n incorporado n o r m a s generales de los Cdigos Civiles, como Bolivia y Per. d) Legislacin argentina

E n nuestro pas son resultado de esa tendencia la ley 11.723 que, en s u s artculos 3 1 a 35, protege el derecho a la imagen; la ley 21.173 que incorpor al Cdigo Civil el artculo 1071 bis, que tutela el derecho a la intimidad; y la ley 18.248, q u e regla el n o m b r e de las p e r s o n a s . Existen por otro lado regulaciones especiales relativas a ciertos a s pectos de los derechos sobre la disposicin del propio cuerpo y de los despojos mortales en la ley 2 1 . 5 4 1 de Trasplantes; en la ley 17.132 de Ejercicio de la Medicina, y en leyes especiales d i c t a d a s por las provincias en u s o de s u s atribuciones constitucionales. No o b s t a n t e , el progreso es parcial y d e s o r d e n a d o . An se carece, en n u e s t r o derecho privado, de u n rgimen integral y sistemtico de los derechos personalsimos, por lo que se advierte la necesidad de establecer u n s i s t e m a ordenado y coherente que r e s p o n d a a u n a a d e c u a d a tcnica jurdica y que reglamente el ejercicio de los principios, derechos y garantas atinentes a nuestro tema establecidos por n u e s t r a Constitucin Naci-

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nal, la cual, en nuestra opinin, constituye slido fundamento de los derechos que estamos considerando. e) La cuestin en el Cdigo Civil En lo que hace a nuestro Cdigo Civil, procede apuntar que no contiene formulado un sistema de derechos personalsimos. Amn de la ya mencionada disposicin del artculo 1071 bis, en algunas disposiciones aisladas aparecen alusiones genricas a los mismos bajo la denominacin de "derechos inherentes" a la persona (arts. 498 y 1196). A su vez, el artculo 1075 establece que: Todo derecho puede ser la materia de un delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior o bien 'se confunda con la existencia de la persona'"; en tanto que el artculo 1068 dispone que habr dao siempre que se causare a otro perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o indirectamente a su persona, o a sus derechos y facultades. Por otra parte es de advertir que el artculo 953, en cuanto sanciona con la nulidad los actos jurdicos que tengan por objeto hechos que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, comprende, en principio, la tutela de todas las libertades civiles. Relacionados con ciertos aspectos de la libertad personal pueden citarse los artculos 482, 531, inciso 1, y 3068 del mismo Cdigo. Es oportuno anotar que la existencia de los ahora llamados derechos personalsimos no pas inadvertida para el codificador, segn as surge de la nota al artculo 2312 donde se lee: "Hay derechos y los ms importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etctera". Empero, como antes dijimos, ms all de las disposiciones que hemos mencionado y de otras contenidas en el Cdigo Penal, encaminadas a incriminar y sancionar las conductas ilcitas en ste tipificadas, an se carece en nuestro derecho privado de un rgimen metdico y orgnico de los derechos personalsimos. f) Propuestas doctrinarias A este respecto interesa recordar que en el IV Congreso de Derecho Civil realizado en Crdoba, en 1969, se aprob una recomendacin tendiente a que "se incluyan en el Cdigo Civil o en leyes especiales, preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los relativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la disposicin del propio cuerpo". Posteriormente, en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil, desarrolladas en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, entre los das 2 y 4 de junio de 1983, se aprob en sta una recomenda-

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cin dirigida a incorporar en el Libro I, Seccin II, Ttulo II del Cdigo Civil, una reglamentacin completa de los derechos personalsimos sobre la base de las proposiciones que se dejaron puntualizadas. Siguiendo una idea del doctor Augusto Mario Morello, la Comisin respectiva formul sus conclusiones en la forma de "Bases" para la legislacin que debe dictarse a los efectos de u n a adecuada tutela de los denominados derechos personalsimos. El Poder Ejecutivo envi al Parlamento un proyecto que no lleg a ser tratado; otro fue elaborado por los Dres. Cifuentes y Rivera, el que ha tenido bastante difusin y sirvi de base para el proyecto de la diputada Guzmn, denominado Estatuto de las libertades civiles. 718. IMPORTANCIA ACTUAL El tema de los derechos personalsimos, en general, como as el de su reconocimiento y adecuada proteccin legal, sigue teniendo actualmente importancia manifiesta. Esto es as, sin duda, porque en ellos se encuentran implicadas cuestiones que guardan ntima conexin con aspectos fundamentales y atributos esenciales de la persona humana. Aparte de la siempre permanente importancia que reviste todo lo concerniente al hombre, a su dignidad y a sus derechos primordiales, es importante tambin que inicialmente el ordenamiento legal deje establecido que los derechos personalsimos son verdaderos derechos subjetivos, criterio ste sobre el cual doctrinariamente no se ha logrado an acuerdo unnime, segn veremos ms adelante. Es importante, asimismo, que deje en claro el fundamento constitucional que en nuestro pas confiere slido sustento a los mismos. Desde otro ngulo se impone para mejor apreciar la importancia de esta materia tener en cuenta los sorprendentes acontecimientos de diversa ndole que han ocurrido en el mundo, en los ltimos tiempos, y que han suscitado una preocupante problemtica posible de ser enjuiciada y regulada desde la ptica tico-jurdica de los derechos personalsimos. Nos referimos, por un lado, a los interrogantes que han abierto las nuevas experiencias mdicas, biolgicas, qumicas, fsicas y mdico-quirrgicas, que han posibilitado realizar la ablacin de rganos o de material anatmico de un cuerpo humano para su posterior implante en el de otra persona. En esto es evidente que se encuentran involucrados fundamentales derechos personalsimos, como el derecho a la vida, el derecho a la integridad fsica y a la salud, lo que ha provocado la necesidad de que se establezcan pautas legales que delimiten los alcances del derecho a la disposicin del propio cuerpo y que especifiquen en qu casos y bajo cules condiciones podrn tales experimentaciones y trasplantes ser autorizados o prohibidos. Otro aspecto a considerar es el relativo a los efectos atribuibles al consentimiento que debe prestar la persona interesada, a la capacidad

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de sta para otorgarlo, a la viabilidad de su revocacin y a la posibilidad o no de su suplencia por el representante legal o la autoridad judicial. Acerca de este tema de la dacin y trasplantes de rganos humanos se ha dictado en nuestro pas la ley 21.541, de la cual nos ocuparemos en su oportunidad. Por otro lado es importante tambin la solucin que deba darse a los problemas surgidos con motivo de las investigaciones y experimentaciones llevadas a cabo en algunos pases con vulos femeninos fecundados, embriones y fetos humanos, relacionadas con tcnicas de procreacin, que han provocado particular inters no slo por lo que ellas significan y por sus resultados asombrosos, sino tambin porque en algunos aspectos pueden comportar agresiones a la dignidad y a derechos fundamentales de las personas y, de modo especial, al respeto debido a la vida en evolucin de los vulos fecundados y embriones que, habiendo sido generados y utilizados en las mencionadas experimentaciones, no han llegado a ser implantados definitivamente en el tero de una mujer, dando as lugar a la posibilidad de que ulteriormente sean destruidos o destinados a fines comerciales igualmente reprobables. Esta materia se ha tratado [supra, n e 349). Tampoco dejan de constituir una grave preocupacin actual las proyecciones que puedan adquirir tales experiencias y tcnicas genticas, las cuales en un futuro no lejano podran desembocar en una real "produccin", en gran escala, de seres humanos y con la posibilidad de dotarlos de personales caractersticas seleccionables de antemano, con las consecuencias sociales que no es dificil imaginar. La legislacin tambin deber prestar atencin al surgimiento de una novedosa figura jurdica: el contrato de maternidad sustituta (v. supra, n e 357). En otro orden debemos sealar que el derecho a la intimidad y al honor puede sufrir severo menoscabo por el ejercicio abusivo de la libertad de prensa y el uso indebido de los medios de comunicacin social y de la llamada "informtica". Los casi ilimitados alcances que sta tiene ponen a la persona ante el peligro de que toda su vida sea registrada, archivada y difundida a travs de los datos computarizados. Igualmente, el derecho a la intimidad y al honor pueden ser vulnerados por encuestas compulsivas, informes preocupacionales, solicitudes de admisin a empleos y a asociaciones o entidades; por la utilizacin de sustancias qumicas aplicadas a procedimientos de captacin psquica, como el narcoanlisis; y tambin por intromisiones ilegtimas concretadas por medio del emplazamiento de aparatos de escucha y filmacin, como as del empleo de cualquier dispositivo apto para grabar o reproducir la vida ntima de las personas, su imagen y su voz. Asimismo, el menoscabo puede ser causado por la indebida utilizacin de estas dos ltimas o del nombre personal para fines publicitarios, comerciales o de anloga naturaleza.

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Consideramos que lo resenado pone de relieve la, siempre actual, importancia que reviste la compleja temtica de los derechos personalisimos. 719. SU RECONOCIMIENTO LEGISLATIVO

Como a n t e s s e a l a m o s , la elaboracin dogmtica de los derechos personalisimos es producto de concepciones m o d e r n a s . En el siglo XIX h u b o a u t o r e s que se o c u p a r o n del t e m a y e n u n c i a r o n p o s t u l a d o s acerca del mismo. Es, a partir del comienzo del presente siglo, que se manifiesta por parte de la doctrina, del legislador y de la jurisprudencia, u n creciente inters y marcada preocupacin al respecto. Son expresiones de ello, y de su reconocimiento expreso en constituciones modernas, las leyes sancion a d a s en diversos pases, los proyectos elaborados, los trabajos y recomendaciones de la doctrina, los fallos judiciales y las proposiciones, recomendaciones y conclusiones de congresos y organismos internacionales. a) Reconocimiento constitucional

Aun c u a n d o nosotros e x a m i n a r e m o s e s t a materia desde el p u n t o de vista del derecho privado, lo cierto es que ella tiene u n indudable fundamento constitucional. En n u e s t r o pas, la Constitucin de 1853 contiene u n expreso reconocimiento de derechos que h a c e n a la tutela integral de la personalidad. Entre ellos d e s t a c a m o s la g a r a n t a de la igualdad (art. 16), que se extiende a los extranjeros (art. 20); y est expresamente tutelado el derecho a la privacidad (art. 19), que comprende la reserva de los papeles privados y la correspondencia y la inviolabilidad del domicilio. Adems, el reconocimiento de derechos y g a r a n t a s implcitas (art. 33) permite d a r flexibilidad a las n o r m a s constitucionales, que tienen ya casi ciento c u a r e n t a a o s . N a t u r a l m e n t e , es en las constituciones posteriores a las S e g u n d a G u e r r a Mundial donde se advierte u n reconocimiento m s explcito de esta g a m a de derechos. En particular, las constituciones reconocen de m a n e r a expresa el derecho a la dignidad personal y al libre desarrollo de la personalidad (como las constituciones e s p a o l a y japonesa), y otras h a c e n u n verdadero catlogo de derechos, entre los que incluyen el derecho a la vida privada, a la imagen, al nombre, etctera (constitucin per u a n a , t a m b i n la espaola, etc.). b) Derecho privado

Entre los ordenamientos de derecho privado, cabe m e n c i o n a r l o s siguientes: Cdigo de Portugal, q u e contiene u n a tutela general de la personalidad. Cdigo Civil boliviano de 1975, que contempla el derecho a la vida y los derechos que t u t e l a n la personalidad fsica y espiritual.

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Ley espaola del 5 de mayo de 1982 de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen. Cdigo Civil peruano de 1984, que regula con mtodo elogiable los derechos de la personalidad, distinguindolos de los denominados atributos de la personalidad (nombre, domicilio, capacidad y estado). Cdigo Civil suizo, reformado por ley del 16 de diciembre de 1983 (art. 28), que c o m p r e n d e la proteccin de los derechos a la vida, la integridad fsica, intelectual y moral, la vida privada, la consideracin personal y profesional, y la libertad psquica, moral y econmica. Contiene u n a minuciosa reglamentacin del derecho de rplica. Ley francesa del 17 de julio de 1970, que tutela la intimidad desde el p u n t o de vista civil y penal. Existen leyes especiales p a r a la utilizacin de la informtica, de modo de evitar perturbaciones a los derechos personalsimos; ley francesa del 6 de enero de 1978; ley de Alemania Federal del 27 de enero de 1977; ley de proteccin de datos de Hesse del 7 de octubre de 1970; ley de datos de Suecia del 11 de mayo de 1973, etctera. Leyes sobre t r a s p l a n t e s de rganos h a n sido d i c t a d a s en Italia, Francia, E s p a a , Repblica Democrtica Alemana, etctera. 720. LA INTERNACIONALIZARON PERSONALSIMOS 2 a) Normas internacionales DE LOS DERECHOS

Dentro de la normativa de carcter internacional, cabe citar: la Declaracin Universal de los Derechos H u m a n o s (1948); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU (1966); el Pacto Interna- Bibliografa especial: GORDILLO, Agustn, "La supranacionalidad operativa de los derechos h u m a n o s en el derecho interno", L.L., Actualidad 1 7 / 4 / 1 9 9 0 ; EKMEKDJIAN, Miguel, "Los casos 'Birt' y 'Snchez Abelanda' a propsito de la integracin humanitaria latinoamericana", L.L., 1990-B-1024; LPEZ ALFONSN, Marcelo Alberto - DE SIMONE, Osvaldo, "Pacto de S a n J o s de Costa Rica: su aplicacin al derecho pblico y privado", J.A., 1990-1-976; SAGES, Nstor P., "Jurisdiccin internacional y jurisdiccin nacional. A propsito del Pacto de San Jos de Costa Rica", L.L., 1986-B-1015; "El caso 'Birt' o los costosjuridicos de la integracin", L.L., actualidad 1 2 / 1 2 / 1 9 8 9 ; EKMEKDJIAN, Miguel, "La ejecutoriedad de los derechos y garantas reconocidos en el Pacto de S a n J o s de Costa Ricay la accin de amparo", L.L., 1987B-263; "Rplica sobre el derecho de rplica", DJ1988-0-513; ALBANESE, S u s a n a , "Operatividad y programacidad de las clusulas de los tratados internacionales", L.L., 1987-C-974; HITTERS, J u a n Carlos, "La autoejecutividad del sistema americano de proteccin de los derechos h u m a n o s (Pacto de S a n J o s de Costa Rica)", E.D., 135-941; "Algo m s sobre el llamado'pacto de Costa Rica' y su influencia en el derecho argentino", L.L., 1 9 / 9 / 1 9 9 0 ; MORELLO, Augusto M., "El pacto de San J o s de Costa Rica y su influencia en el derecho interno argentino", E.D., 1 0 / 1 1 / 1 9 8 9 ; ALBANESE, Susana, Promocin y Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, Buenos Aires, 1992; BIDART CAMPOS, Germn J o s , El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y laReJorma Constitucional de 1994, Buenos Aires, 1995; TRAVIESO, JuanAntonio, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, 1996; FLAUSS, J e a n Francois - D E SALVIA, Michel, La Convention europenne des droits de l'homme: Dveloppements rcents et nouueawcdfis, Bruxelles, 1997.

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cional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (los dos ltimos ratificados por ley 23.313); y el Pacto de San Jos de Costa Rica (1969). Este ltimo ha sido ratificado por la Repblica Argentina mediante ley 23.054. En el prembulo de este Pacto, se reafirma el compromiso de consolidar dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre que segn se agrega no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos. Entre otras disposiciones, el artculo l s , apartado 1, precepta que, para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano: en tanto que el artculo 4Q prescribe que toda persona tiene derecho a que se respete su vida y que este derecho estar protegido por la ley, y, en general, a partir de la concepcin. Adese que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Interesa destacar tambin que en el artculo 14 qued establecido el derecho de "rectificacin o respuesta", que tambin se conoce como "derecho de rplica". Cuando, ms adelante, nos ocupemos de los derechos personalsimos en particular, tendremos ocasin de puntualizar especficas referencias a los antecedentes que dejamos mencionados. b) Existencia de un derecho internacional tuitivo de los derechos de la personalidad De la enumeracin de Tratados, Pactos y Convenciones que acabamos de hacer, surge que nuestro pas se encuentra convencionalmente comprometido en un derecho internacional protector de los derechos humanos, entre los que se encuentran los que la doctrina civilista conoce como derechos de la personalidad: derecho a la honra y a la dignidad personal, a la intimidad (art. 11, inc. 1 - y 2-, del Pacto de San Jos de Costa Rica), al nombre (art. 18 del mismo Pacto); y otros que tienen mltiples reflejos en el derecho privado, asi como el derecho pblico (derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad personal, a la asociacin, a la libre expresin, a la propiedad: artculos 4 a , 5B, 6S, 13 y 21 del Pacto de San Jos de Costa Rica). Tambin nuestro pas ha reconocido la vigencia plena del principio de igualdad de la mujer con el hombre, al ratificar la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, y ello incide directamente en el derecho privado, al imponer el reconocimiento de derechos, tales como la eleccin del nombre y la transmisin a sus hijos, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, la administracin y disposicin de los bienes durante el matrimonio, y la participacin igualitaria en la disolucin, la libre fijacin del domicilio, etctera (arts. 15 y 16) (v. supra, nQ 562).

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La existencia de u n derecho internacional, al q u e el E s t a d o particular adhiere convencionalmente, genera u n a serie de cuestiones, relativas a su interpretacin, aplicacin, a d e c u a c i n del derecho interno, a las que dedicaremos los prximos prrafos. Pero f u n d a m e n t a l m e n t e , la pluralidad de las n o r m a s convencionales internacionales, as como la organizacin de instituciones dirigidas a aplicarlas, incluso por encima de las fronteras nacionales, permite avizorar la existencia de u n d e r e c h o s u p r a n a c i o n a l , como lo reconoce la doctrina m s a v a n z a d a (Gordillo, Ekmekdjian, Sags). c) La interpretacin y aplicacin del derecho supranacional

La Convencin de Viena sobre Derecho de los T r a t a d o s , dispone: "Todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de b u e n a fe" (art. 26), y "Una parte no podr i n v o c a r l a s disposiciones de s u derecho interno como justificacin del incumplimiento de u n tratado" (art. 27). E s t a s n o r m a s e s t n incorporadas al derecho interno nacional, por c u a n t o la Convencin h a sido ratificada por el E s t a d o argentino (ley 19.865) y se e n c u e n t r a en vigencia. Deben ser t e n i d a s en c u e n t a como f u n d a m e n t o primordial de la conclusin a q u e arribamos m s adelante, sobre la operatividad y aplicabilidad inmediata de las disposiciones del Pacto de S a n J o s de Costa Rica y d e m s convenciones internacionales sobre derechos h u m a n o s ratificados por la Repblica Argentina. d) Exigencia de adecuacin del derecho interno

Si el E s t a d o signatario no p u e d e negar la aplicacin del orden jurdico internacional al que h a adherido, ello importa s u obligacin de adec u a r s u derecho interno al derecho convencional. As surge el artculo 27 de la Convencin de Viena, q u e venimos a transcribir. Pero m s a n , u n a regla expresa, en este sentido, aparece en el artculo 2 de la Convencin A m e r i c a n a sobre Derechos H u m a n o s , que reza: "Si el ejercicio de los derechos y libertades m e n c i o n a d o s en el articulo 1Q no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a s u s procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". Por ende, la mora irrazonable en proceder a la adecuacin del derecho interno, coloca al Estado signatario en la situacin de incumplimiento de los deberes asumidos al ratificar la Convencin (conf. Lpez Alfonsn - De Simone; recomendacin de las J o r n a d a s sobre Responsabilidad en homenaje a B u s t a m a n t e Alsina, Buenos Aires, 1990).

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e) Carcter operativo de los derechos humanos reconocidos en las Convenciones internacionales Como regla general cuadra sealar que los tratados que establecen, consagran, reconocen, derechos fundamentales del hombre, son directamente operativos y no requieren por lo tanto ninguna ley especial del Estado signatario para ponerlos en accin, ms all naturalmente del cumplimiento de las reglas ratificatorias (Sags, Albanese, Ekmekdjian). Por lo dems, Miguel Ekmekdjian anoticia que la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que pactos como el de San Jos de Costa Rica "no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como a los otros. Al aprobar estos tratados [...] los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin". J) Consecuencias de la no aplicacin del derecho internacional Dado el carcter operativo de las clusulas convencionales, que reconocen y garantizan los derechos humanos, la no adecuacin oportuna del derecho nacional, y la no aplicacin por los jueces del Estado de las normas internacionales ratificadas por un Estado signatario, habilita la intervencin de los organismos internacionales creados para tutelar los derechos reconocidos en estas convenciones. En nuestro caso particular, la Comisin y la Corte Interamericana, creadas por el Pacto de San Jos de Costa Rica, quienes pueden, por ende, adoptar las medidas previstas en l para la restitucin del goce pleno de los derechos conculcados, incluyendo la indemnizacin que deber pagar el Estado infractor (art. 68, inc. 2). g) Reconocimiento de la existencia de un derecho supranacional Si, como lo venamos expresando, el derecho internacional protector de los derechos humanos constituye un orden jurdico al cual debe adecuarse el derecho nacional, que ha ser aplicado por los tribunales nacionales, y que en caso de que no le sea, podr ser puesto en acto por los tribunales internacionales, no cabe sino reconocer la existencia de un derecho supranacional, que incluso impone la aceptacin de una magistratura supranacional. Como dice el brillante jurista Nstor Sags y lo reproduce Miguel Ekmekdjian, "un precio elevado [...] pero quiz inevitable, si se admite que hay un bien pblico internacional superior al bien pblico local, y que el primero est al tanto o ms interesado que el segundo en la tutela de los derechos personales".

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h) Constitucionalizacin del derecho supranacional de los Derechos Humanos. Consecuencias. Remisin Ya se ha sealado en esta obra que el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional vigente, de acuerdo con la reforma de 1994, enumera una serie de instrumentos internacionales que, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Esas convenciones tienen gran incidencia en la materia que venimos estudiando, pues la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Forma de Discriminacin contra la Mujer, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, etctera, tratan de la intimidad, el honor, la imagen, la igualdad, la no discriminacin, la libertad en sus diversas manifestaciones, y todo ello tiene reflejo en el mbito del derecho privado, pues por regla general, cabe aceptar la operatividad inmediata de los derechos reconocidos en esas convenciones, de donde: (i) el derecho interno infraconstitucional debe adecuarse > ese derecho convencional ahora constitucionolizado; (ii) la interpretacin del derecho infraconstitucional debe perseguir la armonizacin de ste con el derecho convencional; (iii) deviene inconstitucional el derecho infraconstitucional que no sea adecuado al derecho convencional. Pero adems, es preciso analizar la integracin de las convenciones internacionales de derechos humanos con el resto de la Constitucin, lo que de por s es un problema serio en razn de la expresin que usa la Constitucin reformada, esto es, que las convenciones, pactos y tratados constitucionalizados no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin. Ello ha dado lugar a distintas interpretaciones. En el nmero 87 d), hemos sealado que el criterio de la Corte Suprema es que "los constituyentes han efectuado un juicio de comprobacin en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos constitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer y contradecir [...]. Debe interpretarse que las clusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarqua, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recprocamente". 721. TERMINOLOGA La denominacin aplicable a la categora de derechos que estamos considerando es tema que ha suscitado dificultades y propuestas diversas.

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Partimos de la idea de que se trata de verdaderos "derechos", por lo que no nos cuestionamos como han hecho otros si corresponde o no, la utilizacin de ese trmino. En cuanto al complemento gramatical utilizable para distinguirlos, han sido varias las expresiones propuestas, entre ellas las siguientes: "derechos en la propia persona", "derechos sobre la propia persona" /'derechos sobre el propio hombre", "derechos sobre s mismo", "derechos de la individualidad", "derechos originarios", "derechos innatos", "derechos fundamentales", "derechos primordiales", "derechos esenciales de la persona", "derechos inherentes a la persona", "derechos de la personalidad" y "derechos personalsimos". La denominacin "derechos personalsimos" ha logrado franca aceptacin. Esto as, porque el adjetivo "personalsimos" tiene amplia significacin distintiva, pues es indicadora de que los derechos de este modo calificados son personales en grado superlativo absoluto. En efecto, ellos se encuentran en relacin con la persona, en una situacin de estrechsima adherencia, idea que, adems, bien se corresponde con los peculiares caracteres que a ellos distinguen, encasillndolos en la categora inconfundible de derechos personales innatos, vitalicios, necesarios, inherentes, esenciales, etctera, y que tienen la particularidad de participar por su objeto de las manifestaciones ms entraables del hombre mismo. De sos y de otros caracteres nos ocuparemos en especial ms adelante. Pero, para concluir con este tema, diremos que en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil desarrolladas en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, que antes mencionamos, se incluyeron a "los derechos personalsimos" como tema de la Primera Comisin. En las reuniones de sta no se controvirti cual fuera la terminologa a emplear, pero aquella expresin fue la que efectivamente se utiliz. Es de anotar, asimismo, que es la que figura en el programa de enseanza de esta asignatura. No obstante lo expuesto, teniendo en cuenta la aceptacin que la expresin "derechos de la personalidad" ha tenido en la doctrina y en varios ordenamientos jurdicos extranjeros, entendemos que puede considerarse conveniente su empleo como denominacin sinnima de "derechos personalsimos". 722. NATURALEZA JURDICA La problemtica a este respecto consiste en establecer si los derechos personalsimos deben ser o no considerados y reconocidos como verdaderos derechos subjetivos. La respuesta a esta alternativa tiene especial importancia no slo desde el punto de vista tcnico-jurdico sino porque, como seguimos creyendo, la idea de derecho subjetivo marca uno de los caracteres propios

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de toda sociedad q u e p r e t e n d a reconocer al individuo como sujeto, primero y ltimo, de ella m i s m a y del derecho. a) Tesis que niega que sean derechos subjetivos

La tesis negativa h a sido defendida, dentro de la doctrina nacional, por u n grupo reducido de a u t o r e s (Orgaz, entre ellos), q u i e n e s h a n opin a d o que no p u e d e reconocerse la existencia de verdaderos derechos a la vida, a la integridad corporal, al honor, etctera, y q u e el derecho s u b jetivo surge slo d e s p u s de la lesin inferida por otro sujeto a esos bien e s y que tal derecho ya no se tipifica como u n derecho a la vida, a la integridad, etctera, sino, simplemente, como el de o b t e n e r l a condenacin penal o civil del ofensor. b) Refutacin

E s t a a r g u m e n t a c i n h a sido, en n u e s t r a opinin, suficientemente refutada por Cifuentes, c u a n d o expresa q u e si hay lesin, o sea, carcter lesivo en el acto, es porque haba algo que era objeto de e s a lesin, y ese algo qu es sino u n derecho? El derecho s ! bjevo posterior a la lesin es el que t o m a el p u e s t o de aquel otro lesir .ado; es derecho a obtener la c o n d e n a penal o civi1 porque se apoya en lo que antecede; y lo mismo p a s a con todos los derechos subjetivos a t a c a d o s . No hay d u d a agrega el citado autor de que se t r a t a de u n derecho subjetivo, p u e s le corresponden facultades que se ejercen sobre u n objeto interior a la persona, y con pretensin de respeto hacia todos los d e m s , quienes son las pers o n a s del deber correlativo: facultad, objeto deber y n o r m a que le reconoce y regula. Por otra parte, respecto de la a d u c i d a falta de contenido econmico, con q u e t a m b i n arguyen los partidarios de la tesis negativista, que si bien prmafacie los derechos personalsimos carecen de contenido econmico y, por ende, no existe frente a ellos u n deber correlativo, ese contenido m e n s u r a b l e en valores patrimoniales nace como consecuencia de la lesin al derecho, lo que los coloca en idntica situacin q u e otros derechos subjetivos indiscutidos y clsicos, como el dominio. Por lo d e m s , segn creemos, no es indispensable hallar u n contenido econmico en u n a prerrogativa j u r d i c a p a r a q u e se la p u e d a calificar como derecho subjetivo; b a s t a con que exista la posibilidad de hacerla valer de tal modo que sea reconocida y r e s p e t a d a haciendo cesar o impidiendo su perturbacin o lesin. c) Jornadas de Derecho Civil

En las a n t e s m e n c i o n a d a s S e g u n d a s J o r n a d a s Provinciales de Derecho Civil, realizadas en la c i u d a d de Mercedes, en el seno de la Primera Comisin q u e elabor el d e s p a c h o respectivo r e c o m e n d a n d o incorporar a la legislacin u n rgimen integral y sistemtico de los derechos perso-

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nalsimos, existi u n a n i m i d a d e n considerar q u e stos son verdaderos derechos subjetivos. 723. CARACTERES

Siguiendo las e n s e a n z a s de Cifuentes, decimos q u e los caracteres de estos derechos son los que siguen: a) Innatos Corresponden a la p e r s o n a desde el origen de sta. b) Vitalicios Rigen d u r a n t e toda la vida de la persona. Por regla general se considera que estos derechos se agotan con la m u e r t e de la persona; no obst a n t e , existe u n a notable tendencia a ampliar s u marco de accin, estim n d o s e que, por lo menos, ciertos aspectos se t r a s l a d a n a los herederos del titular, pudiendo stos ejercer algn tipo de accin; ello sucede particularmente en el mbito de los derechos a la intimidad y . J 1 honor. c) Necesarios

No p u e d e n faltar d u r a n t e la vida del ser h u m a n o , ni p u e d e n perderse de modo definitivo. Este carcter es consecuencia de los dos anteriores. d) Esenciales

Porque r e p r e s e n t a n u n mnimo imprescindible p a r a el contenido de la personalidad h u m a n a , y p o r q u e tienen por objeto los bienes m s elevados frente a otros materialmente importantes. e) De objeto interior

Las manifestaciones de la p e r s o n a que corresponden a los derechos personalsimos son interiores, inseparables de ella. Son modos peculiares de s u ser. J) Inherentes

Existe u n a u n i n inseparable del objeto respecto del sujeto. g) Extrapatrmoniales

Si bien, primafacie, los derechos personalsimos son de contenido extrapatrimonial, en caso de ser lesionados g e n e r a n a favor de s u titular u n a accin de resarcimiento econmico, sin perjuicio de q u e aqul p u e de requerir, t a m b i n judicialmente, las m e d i d a s n e c e s a r i a s p a r a prevenir o h a c e r cesar la agresin antijurdica, y obtener el restablecimiento pleno de los derechos afectados.

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h) Relativamente indisponibles No pueden ser enajenados ni transferidos mientras viva la persona. Esto deriva de ser ellos vitalicios, inherentes y necesarios. Sin embargo, esto admite ciertas salvedades. Puede ocurrir que el sujeto consienta la lesin fsica o moral, o la soporte. En tal caso, y si slo estn afectados bienes personales y no otros intereses por los que el Estado deba velar, el consentimiento de la vctima inhibe la punibilidad. Empero, cabe advertir, no existira en tal supuesto u n a renuncia al derecho personalsimo sino al ejercicio de algunas facultades. i) Absolutos Son oponibles erga omnes. En todas las dems personas recae una obligacin pasivamente universal, en el sentido de que es deber de ellas respetar las facultades del sujeto. Este carcter no debe ser entendido como que atribuye al ejercicio del derecho un alcance ilimitado. Todo derecho encuentra su lmite donde aparece el contacto con los derechos de las dems personas. j) Privados Este carcter no se altera por el hecho de que para la lesin a un derecho privado est prevista una sancin penal de carcter pblico. sta no borra el derecho privado correlativo. Antes bien, al protegerlo, lo sustenta. k) Autnomos El conjunto de los caracteres precedentemente enumerados conforma una particular categora de derechos subjetivos que bien se diferencian de todos los dems. Es, como lo hemos dicho, una categora inconfundible de derechos subjetivos que tienen por ello carcter autnomo. 724. CLASIFICACIN Habida cuenta de la complejidad del contenido de estos derechos, se estima que la clasificacin de los mismos ha de hacerse relacionndolos con los bienes jurdicamente protegidos, o sea, aquellas mltiples manifestaciones que parten de la persona y tienen un particular modo de ser. A ese n procede distinguir: derechos que protegen las manifestaciones fsicas de la persona; los que protegen las manifestaciones espirituales de la misma; y, los que protegen las libertades. Es de advertir que, con la expresin "manifestaciones fsicas y espirituales de la persona", quedan comprendidas todas las posibles facetas de los derechos personalisimos, sin necesidad de tener que proceder a una enumeracin especfica de ellos.

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As, dentro de las manifestaciones fsicas quedan comprendidos los aspectos fundamentales de las atribuciones que la persona tiene sobre su vida, su propio cuerpo, su salud y sobre sus despojos mortales, en un doble sentido: la posibilidad de efectuar actos de disposicin y la proteccin frente a la agresin de terceros. As quedan comprendidos, adems del derecho a la vida, el derecho a la integridad fsica como defensa ante un posible atentado, el derecho a la disposicin del cuerpo y el derecho a disponer del cadver. Dentro de las manifestaciones espirituales cabe incluir: la proteccin del honor, la intimidad y la imagen, de cualquier forma que se vean atacados y en sus conceptos ms amplios. Entre las libertades cabe mencionar: la libertad de movimiento, la libertad de las acciones, la libertad de conciencia, la libertad de expresin de las ideas y la libertad de realizar actos jurdicos. 725. FUNDAMENTO NICO 3 Pese a que reconocemos distintas especies de derechos de la personalidad, como lo acabamos de analizar, debe puntualizarse con toda claridad que ellos reconocen un fundamento nico, y que est dado, por el reconocimiento de que la persona tiene un valor en s misma, y como tal cabe reconocerle una dignidad. De lo que sigue que todo ser humano tiene frente a cualquier otro el derecho a ser respetado por l como persona, a no ser perjudicado en su existencia (vida, cuerpo, salud), y en su propia dignidad (honor, intimidad, identidad, imagen), y que cada individuo est obligado frente a cualquier otro de modo anlogo (Larenz). La relacin de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de ste es la relacin jurdica fundamental, la cual es la base de toda convivencia en u n a comunidad jurdica y de toda relacin jurdica en particular (v. supra, n e 37). 726. LOS DERECHOS SOBRE LA PERSONALIDAD FSICA a) Cuestiones que plantean stas son, en trminos generales, las concernientes a: las atribuciones que a la persona puedan corresponder respecto de su vida, su cuerpo y su salud, y de sus despojos mortales; su proteccin legal; la determinacin de los lmites de aquellas atribuciones; el reconocimiento de la validez o invalidez de los actos u omisiones que importen una disposicin relativa o absoluta de esas facultades;
3 Bibliografa especial: ROCA, J u a n , "Sobre el deber general de respeto a la persona", ADC, 1986-763.

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al valor y efectos jurdicos del consentimiento prestado por el sujeto, y, en su caso, a la posibilidad y efectos de su ulterior revocacin; la posibilidad o prohibicin de su suplencia, es decir, de que el consentimiento pueda ser o no otorgado por otras personas distintas del titular, cuando ste no sea legalmente capaz o no est en condiciones de expresar su voluntad; la validez o invalidez de compromisos asumidos que importen exponer la vida, el cuerpo o la salud de la persona; la prohibicin o permisibilidad y bajo qu condiciones de exmenes mdicos, experimentaciones cientficas, tratamientos clnicos o quirrgicos que impliquen riesgos de muerte del paciente o una disminucin orgnica irrecuperable; y, las actividades deportivas o realizacin de espectculos que puedan significar grave peligro para la vida o la integridad fsica de las personas ntervinientes. Con respecto a las personas fallecidas, las cuestiones que se plantean son: la determinacin del status jurdico del cadver; cul es el valor y cules los efectos que corresponde atribuir a la declaracin de voluntad manifestada por la persona relativa al destino futuro a darse al propio cuerpo, una vez muerto; si nada hubiese dispuesto el sujeto sobre su futuro cadver, a quin o quines corresponde tomar las medidas pertinentes; si las personas fallecidas gozan de la proteccin legal civil; si existe un derecho personalsimo con respecto al propio cadver; quines pueden ejercer las acciones tutelares?; a quin o quines incumbe determinar la forma o ritos de la ceremonia fnebre; exequias e inhumacin; y, si los derechos personalsimos pueden sobrevivir, en algunos aspectos, a su titular. b) Bienes jurdicos protegidos En cuanto al bien protegido, tratndose de seres vivos, no es otro que la vida humana en todo lo que ella representa y entraa: la vida misma, el cuerpo y la salud. En el caso de las personas fallecidas, lo es el cadver y, tambin, la memoria de la persona difunta respecto de la cual existe un deber genrico de respeto, que ha de ser impuesto a travs de su tutela. 727. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD ESPIRITUAL a) Cuestiones que plantean Las cuestiones que se plantean en torno a los derechos de la personalidad espiritual son, en sntesis, las referentes:

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al alcance y extensin de la proteccin legal que debe drseles, y a la admisibilidad o no de que ellos puedan sobrevivir en algunos aspectos a su titular, es decir, si es posible o no que la proteccin se extienda ms all de la vida de la persona; al valor y efectos jurdicos atribuibles al consentimiento manifestado por el sujeto y, en su caso, a la posibilidad y efectos de su ulterior revocacin; a la admisibilidad o nadmisibilidad de su suplencia, es decir, de que el consentimiento pueda ser o no otorgado por otras personas distintas del titular, cuando ste no sea legalmente capaz o no est en condiciones de expresar su voluntad; a la determinacin de lmites precisos entre los derechos al honor y a la intimidad, por un lado; y por el otro, el derecho a la libertad de prensa, a la informacin, a la libre creacin del artista y al ejercicio del poder del Estado en orden a la seguridad y a la paz pblicas. sta es, tal vez, la cuestin ms dificultosa para resolver. b) Bienes jurdicos protegidos En cuanto a los bienes jurdicamente protegidos, ellos son: el honor (personal, profesional, y de los familiares vivos o muertos); y la intimidad, o sea, la reserva de la vida privada (personal, profesional, y de los familiares vivos o muertos). Este ltimo concepto, de complejo contenido, debe considerarse que comprende el secreto o reserva de los actos de la vida privada, sector que es quizs, el ms trascendente del derecho a la intimidad; el secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles privados; el derecho a la imagen, es decir, el derecho de la persona a impedir que se reproduzca su propia imagen, por cualquier medio que sea, por personas a quienes no haya otorgado autorizacin expresa o tcita; el derecho al nombre, es decir, el derecho de la persona a preservar su nombre del uso que otros hagan sin derecho; y el secreto profesional, o sea, el derecho del confidente a que aquel que haya recibido la confidencia la mantenga en secreto. El que la ha recibido tiene el deber de reservarla en secreto y, a la vez, tiene el derecho de escudarse en l para eximirse de poner la confidencia en conocimiento de tercero. Los modernos desarrollos doctrinarios ponen de relieve que la persona tiene derecho tambin a la tutela de su identidad, lo que comprende sus caracteres personales, ideolgicos, sociales, polticos, etctera. En especial por el desarrollo de las bases de datos sobre soportes informticos que pueden registrar, almacenar y difundir infinita informacin personal, se sostiene hoy en da que existe un derecho personalsimo a la tutela del dato personal 4 . La instrumentacin de esa tutela tiene
4 CIFUENTES, "Los datos personales informticos. Un derecho autnomo personalsimo", J.A., 1 3 / 1 0 / 1 9 9 9 ; "Derecho personalsimo a los datos personales", L.L., 1997-D-1323; RABINOVICH, Ricardo, Cuestiones actuales en derechos personalsimos, Buenos Aires, 1997.

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rango constitucional, en t a n t o el artculo 4 3 de la Constitucin reformada en 1994, refirindose al amparo, establece en s u prrafo tercero: "Todapersonapodrinterponer esta accin para tomar conocimiento de los datos aella referidos y de sufinlidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos...". 728. MTODO A SEGUIR A partir de a h o r a t r a t a r e m o s los derechos personalsimos en particular, c o m e n z a n d o por aquellos que t u t e l a n la personalidad fsica, p a r a seguir luego con los relativos a la personalidad. C o m e n z a m o s p u e s , por el derecho a la vida. II. EL DERECHO A LA VIDA 5 729. SU CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL

La vida h u m a n a est protegida por disposiciones de derecho constitucional, penal y civil. N u e s t r a Constitucin Nacional, inspirada en principios cristianos (invocacin a Dios en el Prembulo, como fuente de toda razn y justicia; t a m b i n arg. del art. 2 S ), tutela la vida y la integridad fsica de las person a s que h a b i t a n el suelo argentino (arg. corroborante del art. 18 que prohibe la p e n a de muerte por razones polticas, los tormentos y los azotes). Asimismo, la Constitucin comprende, en s u proteccin, las libertades e i g u a l d a d e s civiles (arts. 14 y 16), las q u e contienen los derechos de la personalidad en s u s m i s m a s e n t r a a s . El reconocimiento de ese status constitucional de los derechos de la personalidad, as como en general, el rango constitucional de u n texto, o de u n principio de cualquier ndole, engendra dos consecuencias: la primera, que la ley contraria al texto o al principio ser inconstitucional, y as deber ser declarada por los j u e c e s si es pedido por alg u n a de las partes; la s e g u n d a , c o n c e r n i e n t e e s e n c i a l m e n t e al j u e z , como a todos aquellos que aplican los textos, quienes deben interpretarlos dndoles el sentido q u e m s convenga a la m a t e r i a , es decir, la comprensin m s acorde con la n o r m a constitucional superior, la c u a l dirige, en cierto modo, la interpretacin de todos los textos en la materia que a ella a t a e .
Bibliografa especial: BORREL MACA, Antonio, La persona humana Derechos sobre el propio cuerpo vivo y muerto, Barcelona, 1954; CHAVES, Antonio, Direito a vida e apropio corpo, Sao Paulo, 1986.
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C u a d r a sealar que algunas modernas constituciones provinciales contienen el reconocimiento expreso del derecho a la vida desde el mom e n t o de la concepcin en el seno m a t e r n o (Const. Crdoba, reformada en 1987, art. 19, inc. l s ; Const. Salta, de 1986, art. 10, inc. 1Q). En el mismo sentido se p r o n u n c i a la Convencin Americana de Derechos H u m a n o s (Pacto de S a n J o s de Costa Rica) (art. 4.1). 730. SU TUTELA EN OTRAS LEYES

a) La cuestin en el Cdigo Civil Por regla general, en los cdigos civiles no existe u n reconocimiento expreso del derecho a la vida y de s u s consecuencias. Puede s e a l a r s e como excepcin el artculo 5 9 del Cdigo Civil del Per, de 1984. De all que, n o r m a l m e n t e , la proteccin de la vida h u m a n a se manifiesta a travs del derecho al resarcimiento a favor de los p a r i e n t e s de la p e r s o n a que h a sido privada de aqulla. El artculo 1084 establece que: "Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; ademaos lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de losjueces fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla". Seg n el artculo 1085: "El derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del artculo anterior compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos...", en t a n t o que "...la indemnizacin de la segunda parte del mismo artculo slo podr ser exigida por el cnyuge sobreviviente y por los herederos necesarios del muerto si no fueren culpados del delito como autores o cmplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo". El artculo 1086 establece la obligacin de resarcimiento, en la medida en q u e indica si el delito fuere por heridas u ofensas fsicas. El artculo 1109, aplicable en los casos de obligaciones que nacen de h e c h o s ilcitos que no son delitos, dispone que: 'Todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio", aadiendo que: "Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del Derecho civil". b) El valor de la vida humana
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De a c u e r d o con u n a corriente j u r i s p r u d e n c i a l , no u n n i m e , b a s t a con q u e se haya privado de la vida a alguien p a r a q u e exista d a o resarcible, p u e s la vida h u m a n a constituye por s u n valor susceptible de apreciacin pecuniaria, a u n q u e no se pruebe que el m u e r t o realizara t a r e a s re6 Bibliografa especial: ZANNONI, Eduardo A., El dao en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, pgs. 108y sigs.; MOSSETITURRASPE, Jorge, Elvalordelavidahumana, 2- ed., S a n t a Fe, 1986; LLAMBAS, Jorge J., "La vida h u m a n a como valor econmico", J . A , Doct. 1974-624; ORGAZ, Alfredo, "La vida h u m a n a como valor econmico", E.D., 56-849.

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m u n e r a d a s y a u n c u a n d o s u s n i c a s actividades fueran las propias del hogar, sin q u e s e a n indemnizables slo los d a o s materiales, sino tambin otros perjuicios indirectos. c) Cdigo Penal Por s u parte, el Cdigo Penal contiene disposiciones diversas integ r a n t e s de u n a t u t e l a de c a r c t e r pblico. Las que aqu interesan son: las que incriminan y p e n a n el homicidio (arts. 79 a 84); las lesiones caus a d a s a otro en el cuerpo o en la salud (arts. 89 a 94; ver asimismo otras hiptesis de homicidio o lesiones, en los a r t s . 9 5 a 105); el aborto (arts. 8 5 a 88); y el a b a n d o n o de p e r s o n a c u a n d o se pusiere en peligro s u vida o s u salud (arts. 106 a 108). d) Otras leyes

En otro rgimen legislativo, cabe c i t a r l a s disposiciones referentes al trabajo de mujeres e m b a r a z a d a s o en perodo de lactancia (arts. 177 a 179, Ley de Contrato de Trabajo). Aqu, a d e m s de la m a d r e , se a m p a r a tambin la vida y la salud de la criatura. 731. EL ABORTO
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a) Comienzo de la existencia

de las personas

en el Cdigo Civil

El derecho a la vida, como derecho personalsimo q u e es, pertenece a la p e r s o n a por su sola condicin h u m a n a . Es u n derecho esencial e innato que corresponde a la p e r s o n a desde su origen, desde q u e ella existe como tal, lo cual biolgicamente ocurre a partir del m o m e n t o de la concepcin. E s t a afirmacin g u a r d a coincidencia con la n o r m a legal antes referida. De all q u e resulte a c e r t a d o n u e s t r o Cdigo Civil c u a n d o dispone q u e la existencia de las p e r s o n a s comienza d e s d e la concepcin en el seno materno; q u e a n t e s de su nacimiento p u e d e n adquirir algunos derechos, como si ya h u b i e s e n nacido, y que esos derechos q u e d a n irrevoc a b l e m e n t e adquiridos si los concebidos en el seno m a t e r n o nacieren con vida, a u n q u e fuera por i n s t a n t e s d e s p u s de e s t a r s e p a r a d o s de su m a d r e (art. 70) (v. supra, nros. 309 y sigs.). Reglas q u e n u e s t r o codificador estableci a p a r t n d o s e de los modelos de la poca, y q u e generan el "derecho a nacer", como lo h a caracterizado la profesora cordobesa Zavala de Gonzlez.
Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn, J., "El aborto y el derecho a la vida". E.D., 113-479; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Aborto, persona por nacer y derecho a la vida", L.L., 1983-D-1126; BLANCO DE BUEY FERNNDEZ, Mara Isabel, "Derecho a la vida y derecho a la disposicin de la propia vida. Aborto y eutanasia", en Derecho Civil - Parte General - Temas, bajo ladireccinde Rivera, Julio C., Buenos Aires, 1988,1.1, pg. 2 0 3 ; DWORKIN, Ronald, "El dominio de la vida", versin espaola de Ricardo Caracciolo y Vctor Ferreres, Barcelona, 1994.
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b) Distintos criterios respecto del aborto El t e m a del aborto provocado interesa en la medida en q u e constituye, s e g n los criterios tradicionales, u n gravsimo atentado contra el derecho a la vida de las p e r s o n a s . Para ello se sostiene q u e el embrin o feto tiene vida d e s d e el m o m e n t o de la concepcin y que, por t a n t o , el aborto es u n a t e n t a d o contra el bien personalsimo de la vida de aqullos, todo lo cual o b s t a p a r a q u e se p u e d a admitir q u e la interrupcin voluntaria del embarazo importe u n acto de libre disposicin de la mujer sobre s u propio cuerpo. Pero, hoy en da, n u m e r o s o s pases a d m i t e n libremente el aborto, suprimiendo s u tipificacin como delito; p a r a ello se a d u c e b s i c a m e n t e que la mujer e m b a r a z a d a tiene el derecho a disponer libremente de s y del p r o d u c t o de la gestacin, el cual dicen no es sino parte de ella misma. La vida del embrin o del feto es aaden u n a vida fisiolgica que no alcanza a la de u n ser h u m a n o . c) Legislacin penal argentina

En n u e s t r a legislacin penal, existen disposiciones q u e incriminan y s a n c i o n a n el aborto, sin h a c e r distincin a l g u n a en c u a n t o al m o m e n t o en q u e el delito se cometa (arts. 8 5 a 88). El delito es tal porque se a t e n t a contra el bien personalsimo de la vida del vulo fecundado, o embrin, o feto, segn sea. Importa s e a l a r que los citados artculos del Cdigo Penal e s t n contenidos en el Captulo I: "Delitos contra la vida", integrante delTtulo I: "Delito contra las personas", perteneciente al Libro II: "De los Delitos". Segn esta m i s m a legislacin, el aborto no es punible en el caso de que fuese practicado por u n mdico diplomado, con el consentimiento de la mujer encinta, si se h a hecho con el fin de evitar u n peligro p a r a la vida o la salud de la m a d r e y si este peligro no p u e d e ser evitado por otros medios (art. 86, inc. l,Cd. Penal, conf. ley 23.077). Es lo q u e se conoce como aborto teraputico o necesario. Tampoco es punible el aborto, si el embarazo proviene de u n a violacin o de u n a t e n t a d o al p u d o r cometido sobre u n a mujer idiota o dem e n t e . En este caso, el consentimiento de s u r e p r e s e n t a n t e legal deber ser requerido p a r a el aborto (art. 86, inc. 2 B , Cd. Penal, conf. ley 23.077). C u a d r a sealar q u e Zavala de Gonzlez e s t i m a que, ni a u n en estos c a s o s debera ser despenalizado el aborto, p u e s de ese modo se est a u torizando la supresin de la vida h u m a n a existente, lo que n u n c a el Derecho p u e d e legitimar. d) Cuestionamiento de la legislacin de la penal constitucionalidad

Algunos tribunales h a n debido pronunciarse en casos en los que se solicitaba autorizacin judicial p a r a practicar abortos. E n general, la solucin

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dada ha sido que tal autorizacin no puede concederse, pues, o la conducta no es ilcita, con lo que no se requiere tal asentimiento judicial previo, o es ilcita, supuesto en el cual la autorizacin del tribunal no puede concederse ni quitara la ilicitud al acto 8 . Por lo dems, en algn caso se ha cuestionado frontalmente la constitucionalidad de las normas penales que declaran no punibles los abortos previstos por el artculo 86 9 , por violar el derecho a la vida de la persona por nacer. e) Derecho comparado En el continente americano son varios los pases que, al igual que el nuestro, caracterizan el aborto como delito. En los Estados Unidos de Amrica, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha admitido la procedencia de la prctica del aborto, constituyendo un leading case el resuelto en el ao 1973 respecto de la constitucionalidad de la ley del estado de Texas, que no lo autorizaba (un comentario de esta sentencia puede verse en el trabajo de Blanco de Buey Fernndez, citado en la bibliografa). Numerosas leyes de pases europeos han despenalizado el aborto, admitiendo que su ejercicio es una manifestacin del derecho de la madre a la disposicin de su propio cuerpo. Entre ellas las de los pases escandinavos, Francia, Espaa, Inglaterra, etctera. Incluso algunos tribunales de pases europeos han resuelto que la mujer puede abortar sin consentimiento del padre de la criatura concebida 10. En el mbito de la codificacin civil, no suelen existir declaraciones sobre este tema. Puede apuntarse, sin embargo, que el Cdigo Civil del Per, de 1984, reconoce que la vida humana comienza con la concepcin (art. l e , 2do. prr.), y establece que el derecho a la vida como los dems derechos personalsimos es irrenunciable y su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria (art. 52). j) Pacto de San Jos de Costa Rica El Pacto de San Jos de Costa Rica establece que para los efectos de esa Convencin "persona es todo ser humano"; que toda persona tiene
8 l s Inst. Penal Mendoza, 31/1/1985, E.D., 114-183, con nota de BIDART CAMPOS, Germn Jos, "Autorizacinjudicial solicitada para abortar". 9 1-Inst.Instr. Rosario, 4/11/1987, L.L., 1988-E-375, con nota de VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La defensa de la Constitucin y el derecho a la vida"; l B Inst. Civil Cap., 26/4/1988, E.D., 132-456, con notas de ANDEREGGEN, Vicente E., "El llamado aborto eugensico y las facultades de los jueces"; y GOWLAND, Jorge, "Derecho a vivir". Soluciones de los tribunales noruegos en la demanda dirigida por Robert Haanstadt y de los ingleses en un caso del que no se public el nombre del demandante: noticia en El Mercurio (Sgo. de Chile) de los das 22/2/1987 y 1 /3/1987.

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derecho a que se respete s u vida y que este derecho e s t protegido por la ley y, e n general, "a partir del m o m e n t o de la concepcin" (conf. art. 1Q, ap. 2 y art. 4 e ). g) La Doctrina de la Iglesia La Iglesia Catlica se manifiesta en contra del aborto provocado. El Cdigo de Derecho C a n n i c o vigente establece q u e quien p r o c u r a el aborto, con concrecin de s u efecto, incurre en excomunin late sententiae (canon 1398). Segn el c a n o n 1314, la p e n a es generalmente, ferendae sententiae, de m a n e r a que no se obliga al reo sino d e s p u s de h a b e r sido impuesta; y es latae sententiae c u a n d o e n ella se incurre por el mismo hecho de h a b e r s e cometido el delito, si la ley o el precepto lo establecen as e x p r e s a m e n t e . 731.1 ADELANTAMIENTO DEL PARTO DEL FETO ANENCEFLICO. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA 11 a) El caso Anencefalia significa que el feto carece de los hemisferios cerebrales y de calota c r a n e a n a . U n a mujer e m b a r a z a d a s u p o que el feto que e s t a b a

Para el comentario del fallo de la Corte Suprema seguimos el comentario de RIVERA (h), Julio C. en RDPC, 2 0 0 1 - 1 - 3 2 1 . Otra bibliografa especial sobre el tema: GIBERTI, Eva, "Anencefalia y dao psquico a la madre", Revista de Derecho de Familia - Revista Interdisciplinara, t. 2 1 ; DESCALZI, J o s Pablo, "Precisiones sobre el conflicto de derechos personalisimos en el caso de anencefalia", DJ, 41-372; CHECHILE, Ana Mara, "Derecho a la vida del nascitums que padece anencefalia y derecho a la salud de la m a d r e gestante y su grupo familiar", L.L., 2002-D-580; DEL AZAR, Jorge J . A. - DAZ, J u s t i n a M., "Precisiones sobre el conflicto de derechos personalisimos en el caso de anencefalia", DJ, 2001-3-372; PALOMERO, Silvia E., "Anencefalia", L.L., 2002-D-588; TOSELLI, J u a n Carlos, "Antecedentes jurisprudenciales en el fuero contenciosoadministrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires en t o m o a los casos de anencefalia", L.L., 2002-D-571; JUREGUI, Rodolfo G., "Induccin al parto. Feto anenceflico. Crnica de u n a muerte adelantada y anunciada. Habr sidojusticia?", L.L. Litoral, 2001 -1164; MANZINI, Jorge L., "Visin pericial p a r a u n a discusin biotica acerca de la interrupcin del embarazo anenceflico", DJ, 2001-3-857; MAZZINGHI, Gabriel, "Autorizacin para abortar denegada (comentario al fallo 'B. de S., H.S. y S.C.A. s/autorizacin')", E.D., 172295; BACIGALUPO, Pablo - MASSAGLIA, Mara Valeria, "Parto inducido: alarmantes discrepancias sobre u n a m i s m a cuestin", DJ, L.L., 2001-3-639; GIL DOMNGUEZ, Andrs, "La S u p r e m a Corte de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de u n a vida h u m a n a en formacin: de cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdiccin constitucional", L.L. BA, 2001-1293; JARQUE, Gabriel Daro, "Autorizaciones judiciales p a r a prcticas abortivas y eutansicas", J.A., 2001-IV-416; SIVERINO, Bavio, "Algunas cuestiones ticas y legales sobre anencefalia", Revista Derecho y Sociedad, edicin especial, aoXIII, n 9 20, Pontificia Universidad Catlicadel Per, Lima, 2003; GHERARDI, Carlos - KURLAT, Isabel, "Anencefalia e interrupcin del embarazo", Separata de Nueva Doctrina Penal 2000-B; HOOFT, Pedro, "La biotica y el derecho a u n a d o s en mitigar el dolor h u m a n o : la anencefalia a la luz de los derechos h u m a n o s y la biotica", J.A., abril 18 de 2 0 0 1 , n 9 6242; RODRGUEZ VRELA, Alberto, "El valor de la vida inocente", E.D., 191-424; RAY, Carlos Abel, "Comentario sobre el embarazo y nacimiento de nios con anencefalia", E.D., 191-438.

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gestando padeca esta anomala, que le impedira la vida extrauterina; esto es, producido el parto, el nio no tendra viabilidad alguna, estimndose que su fallecimiento habra de producirse pocas horas despus. Frente a esta situacin, la gestante solicit al hospital que se procediera a inducir el parto, pero el hospital seal que para ello era necesario una orden judicial. Frente a esta negativa, la mujer interpuso una accin de amparo para que se la autorizara a anticipar el parto sealando que la continuacin del mismo le provocaba un dao a su salud psquica y fsica. Luego de distintas alternativas, la Corte Suprema dict sentencia acogiendo el amparo en pronunciamiento dividido 12. b) El voto de la mayora La mayora sostuvo que: La pretensin de amparo no constituye un pedido para efectuar un aborto ya que no se persigue una accin que tenga por objeto la muerte del feto (consid. 6). Las posibilidades de vida del feto fuera del seno materno son nulas, sin que exista ninguna diferencia en cuanto a su posibilidad de sobrevida entre inducir el parto prematuramente o esperar el transcurso de los nueve meses de gestacin (consid. 6). Dado el avanzado estado de embarazo de la peticionante, el eventual nacimiento puede ser calificado como prematuro pero no como inmaduro, de manera que el feto se encontrara en condiciones de sobrevivir fuera del vientre materno si no fuera por la patologa que lo afecta (consid. 6). Por lo tanto, el eventual fallecimiento del feto ser consecuencia de la enfermedad que sufre y no del hecho normal de su nacimiento (consid. 9). La preservacin de la vida no puede imponer la prolongacin artificiosa del nacimiento para prolongar la supervivencia intrauterina (consid. 9). La solucin adoptada no afecta el derecho a la vida desde la concepcin reconocido en el art. 2 S de la ley 23.849 (aprobatoria de la Convencin sobre los Derechos del Nio) y el art. 4Q de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos ya que "nada hay en esta decisin que altere el curso natural de las cosas: concepcin, vida en el seno materno, transcurso de un perodo de gestacin ms que suficiente para la formacin del ser humano completo y viable, su alumbramiento sin riesgos para el hijo y madre y la preservacin del derecho a la vida de ambos durante el curso de este proceso..." (consid. 12).

12 CSN, "T., S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", 1 1 / 1 / 2 0 0 1 , L.L., 3 0 y 31/1/2001.

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Puesto que el feto va a morir irremediablemente como consecuencia de la enfermedad que sufre, "cobran toda su virtualidad los derechos de la madre a la proteccin de su salud psicolgica y fsica" (consid. 12). c) Los argumentos de la minora En uno de los votos en disidencia (Nazareno) se afirma que "la proteccin legal de la persona humana comienza desde la concepcin" de conformidad con lo dispuesto por el art. 70 del Cdigo Civil, el art. 75, inc. 23, Constitucin Nacional, el art. 4 a de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y el art. 2 e de la ley 23.849 aprobatoria de la Convencin sobre Derechos del Nio, y que "los signos caractersticos de humanidad" que exige el art. 51 del Cdigo Civil, para que un ente pueda ser considerado persona estn dados por el ADN humano o genoma humano que identifica a una persona como perteneciente al gnero humano. De manera que no puede negarse el carcter de persona al feto anenceflico, a pesar de la ausencia de los hemisferios cerebrales. En este marco, se concluye en que "si a los nueve meses la persona anenceflica que nace por parto espontneo tiene una sobrevida aproximada de doce horas, resulta evidente que la induccin del parto a los, digamos seis meses, determinar la muerte del sujeto a los seis meses y doce horas. Lo que la sentencia recurrida no trata es la afectacin del derecho del nasciturus a seguir viviendo durante el lapso diferencial apuntado" (consid. 9). Por ltimo, se rechaza la existencia de un derecho a la privacidad (art. 19, CN) de la madre en este caso, puesto que quedan fuera del principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitucin, aquellas acciones que de "algn modo" cierto y ponderable ofenden al orden y la moral pblica o perjudican a terceros. De acuerdo con Nazareno, "la cabal interpretacin del artculo citado desvirta la decisin apelada pues no se advierte por qu razn debera quedar excluida de la autoridad de los magistrados la conducta encaminada a exponer a un recin nacido a una muerte prematura" (consid. 9). La disidencia de Boggiano transita el mismo camino que la de Nazareno. Destaca que el feto es persona desde el momento de la concepcin (art. 2 a , ley 23.849, art. 75, inc. 23, y art. 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos) y afirma que "la anticipacin del parto privara a la criatura de su perspectiva de seguir viviendo en el seno materno hasta el da de su alumbramiento natural" (consid. 4). Segn Boggiano, la sentencia recurrida "desconoce el valor inconmensurable de la vida de la persona por nacer porque supone que su existencia tiene un valor inferior a la de otra que tuviese mayores expectativas, e inferior an a las del sufrimiento de la madre o de su ncleo familiar" (consid. 8).

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d) Los otros votos Los j u e c e s Bossert y Petracchi votaron por separado. Bossert coincide con el voto impersonal en q u e no se est frente a u n pedido de aborto ya que "la induccin del parto p r e m a t u r o no tiene como objetivo la muerte del feto sino el nacimiento con vida, sin perjuicio de que luego, en u n breve lapso, la anencefalia provoque la m u e r t e del feto" (consid. 15). Y destaca q u e "el simple objetivo de prolongar la vida i n t r a u t e r i n a del nasciturus no p u e d e prevalecer a n t e el d a o psicolgico de la madre..." ya que este d a o psquico constituye u n a lesin a su derecho a la salud establecido en los arts. 12, incs. I a y 2 a , de la Convencin sobre la Eliminacin de t o d a s las Formas de Discriminacin contra la Mujer, que tiene j e r a r q u a constitucional de conformidad con lo d i s p u e s t o por el art. 75, inc. 22, Constitucin Nacional (consid. 14). Por ltimo, Petracchi afirma, en su voto en disidencia, que no corresponda la concesin del recurso extraordinario y que la sentencia del Tribunal Superior de la Ciudad de B u e n o s Aires deba ser confirmada. Pero sin perjuicio de ello, efecta consideraciones significativas respecto del fondo del a s u n t o debatido. En primer lugar, coincide en que no es u n caso de aborto y tampoco considera posible calificar el pedido de la amparista como u n caso de e u t a n a s i a involuntaria, porque sta "persigue poner fin a la vida de u n a persona, finalidad sta que e s t a u s e n t e en la accin pretendida, donde slo se persigue el a d e l a n t a m i e n t o del parto" (consid. 12). Finalmente, p u n t u a l i z a que no se puede sostener la prioridad absoluta del derecho a la vida del nasciturus sobre la salud de la madre, sin c u e s t i o n a r la constitucionalidad del art. 86, inc. l e , del Cdigo Penal, que establece la i m p u n i d a d del aborto c a u s a d o con el fin de evitar u n peligro p a r a la vida o la salud de la m a d r e si este peligro no paede ser evitado por otros medios (consid. 11). e) Anlisis crtico

La ratiodecidendide la sentencia de la Corte S u p r e m a es el siguiente: es legtimo anticipar el parto de u n feto que tiene u n a enfermedad terminal siempre y cuando: a) se trate del a l u m b r a m i e n t o de u n feto premat u r o y no de u n feto i n m a d u r o (es decir, que el feto se e n c u e n t r e en condiciones de sobrevivir fuera del vientre m a t e r n o salvo por la enfermedad q u e lo afecta); b) que el anticipo del parto no a u m e n t e el riesgo de muerte del nasciturus (en otras palabras, que no exista diferencia en cuanto a su posibilidad de sobrevida entre anticipar el parto o esperar h a s t a el noveno mes de gestacin). En este contexto, creemos que es correcta la conclusin de la Corte S u p r e m a en c u a n t o a que ste no es u n caso de aborto, porque no se persigue u n a accin que tenga por objeto la m u e r t e del feto, sino q u e e s t a ltima es consecuencia de su enfermedad. Ahora bien, el solo a r g u m e n t o de q u e la accin que se persigue no configura u n s u p u e s t o de aborto no es suficiente p a r a autorizar el anti-

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cipo del parto. Queda por contestar el argumento de la disidencia en cuanto a que el anticipo del parto afecta el derecho del nasciturus a seguir viviendo por el mayor tiempo posible, y que no es correcto afirmar que, como la persona anenceflica va a morir de todas maneras, no importa si muere un poco antes. Es decir, queda por dilucidar si no estamos frente a un caso de eutanasia, en donde se opta por poner fin a una vida antes de tiempo por considerar que no vale la pena esperar el curso natural de las cosas. En este sentido, creemos que los votos de Nazareno y Boggiano yerran al no distinguir entre el anticipo de la muerte de una persona que padece una enfermedad terminal (lo cual es un tpico supuesto de eutanasia) y la muerte anticipada de un feto anenceflico como consecuencia de la induccin del parto. En el primer caso, se busca directamente la muerte anticipada de la persona; mientras que en el segundo caso, la muerte del feto es una consecuencia de su enfermedad y no de la induccin del parto (como correctamente lo puntualiza la mayora). J] Otras informaciones Para completar el panorama sobre el tema cabe apuntar que el Superior Tribunal de Entre Ros 13 sigue el criterio de la Corte nacional, mientras que, por el contrario, la Corte de la Provincia de Buenos Aires ha adoptado la solucin opuesta !4 . Por su lado, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires ha dictado la ley 1044, el 26 de junio del 2003 la que fue reglamentada por decreto 999 del 17 de julio de 2003. 732. LA EUTANASIA. EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA 15 El tema de la muerte digna se vincula con la eutanasia, as como con el rechazo del paciente a someterse a tratamientos mdicos. Por lo tanto, los principios que se establezcan en este nmero presidirn el tratamiento de los siguientes.
ST Entre Ros, 2 / 5 / 2 0 0 1 , LX. Litoral, 2001-1165 con nota de R. G. Juregui. SCBuenos Aires, 2 2 / 6 / 2 0 0 1 , LX. BA, 2001-1298 con nota de A. Gil Domnguez; L X , 2002-D-588. 15 Bibliografa especial: FARRELL, Martn, La tica del aborto y la eutanasia, Buenos Aires s./f.; OLLERO, Andrs, Derecho a la vida y derecho a lamuerte, Madrid, 1994; GAFO, Javier(ed.), La eutanasia y el arte de morir, Madrid, 1990; BLANCO, Luis Guillermo, Muerte digna Consideraciones biotico-juridicas, Buenos Aires, 1997; MEDINA, Graciela, su nota en RDPC, 19-44; MEDINA, Graciela - LEAL DE IBARRA, Javier, "El derecho a u n a m u e r t e digna", J.A., 19971-925; LORENZETTI, Ricardo, "Derecho a rechazar tratamientos mdicos y derecho a morir en la reforma civil", J.A., 1994-11-844; ALBANESE, Susana, "El amparo y el derecho adquirido a u n a mejor calidad de vida", LX., 1991-C-77; MACHADO PELLONI, F e m a n d o , "El mdico, el paciente y el derecho a u n a muerte digna", J.A., 1999-III-792; MACKINSON, Gladys, "Sobre la dignidad y la calidad de vida", J.A, 199-IV-927.
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a) Planteo del tema E n los tiempos que corren es frecuente asistir a la prolongacin de la vida con t r a t a m i e n t o s mdicos de toda especie; ello h a c a u s a d o a veces que la vida vegetativa se extienda por prolongados trminos de tiempo. El primero y m s conocido fue el caso de Karen Q u i n l a n , u n a joven est a d o u n i d e n s e que vivi a o s e n ese estado, a l i m e n t a d a artificialmente y asistida p a r a respirar; s u s p a d r e s solicitaron autorizacin p a r a descon e c t a r el respirador y ello fue concedido por el tribunal. Ms compleja es la situacin en que el propio paciente solicita la s u presin de los m e c a n i s m o s que lo tienen ligado a la vida, como sucedi en el caso de u n a joven, identificada como Nancy B., que le pidi a u t o rizacin a u n juez de Qubec p a r a desconectar u n respirador al que est a b a sometida, de m a n e r a p e r m a n e n t e , como c o n s e c u e n c i a de u n a r a r a neuralgia cerebral que la h a b a paralizado desde el cuello hacia abajo; lo cual t a m b i n fue autorizado y poco d e s p u s se produjo su m u e r t e 16 . Finalmente, otro aspecto del t e m a es la posibilidad de que las pers o n a s prevean estando s a n a s y en pleno ejercicio de s u conciencia las c o n d u c t a s q u e d e b a n seguirse p a r a el caso de que, en el futuro, pudieran e s t a r en u n a situacin de vida vegetativa o s o m e t i d a s a tratamientos de prolongacin de la vida, que considerasen violatorios de su dignidad personal. b) La eutanasia

En sentido amplio, este vocablo significa b u e n a m u e r t e , serena, tranquila, sin sufrimiento. En sentido m s preciso, es la m u e r t e que, deliberadamente, se provoca p a r a extinguir la vida de quien padece u n a enfermedad incurable y dolorosa, a fin de evitarle los sufrimientos de u n a larga y p e n o s a agona. c) Distintos tipos de eutanasia

La doctrina c o n t e m p o r n e a distingue entre e u t a n a s i a voluntaria e involuntaria, y a m b a s , a su vez, p u e d e n ser activa o pasiva. E u t a n a s i a voluntaria es aquella en que el paciente p r e s t a su consentimiento p a r a que: (i) se le s u s p e n d a n los t r a t a m i e n t o s teraputicos que le prolonguen la vida o se niega a someterse a u n a intervencin quirrgica o t r a t a m i e n t o de cualquier especie (eutanasia voluntaria pasiva), o (ii) se le s u m i n i s t r e n m e d i c a m e n t o s o drogas p a r a producir la m u e r t e (eutanasia voluntaria activa). E u t a n a s i a involuntaria es aquella en que el paciente por s u mismo estado no puede prestar su consentimiento; por lo que otros sus parientes o los mdicos deciden: (i) privarle de la vida mediante u n a accin (suminis16

Citado por DWORKIN, R., "El dominio...", c i t , pg. 240.

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trarle una droga) (eutanasia involuntaria activa) o (ii) suprimir los tratamientos de prolongacin de la vida (eutanasia involuntaria pasiva). d) Legislacin argentina Nuestro derecho penal no autoriza la eutanasia ni tampoco la tipifica como delito autnomo. En consecuencia, la produccin por otro de la muerte de una persona enferma, en la situacin de hecho que la eutanasia involuntaria activa presupone, debe ser encuadrada dentro de la figura delictual del homicidio (arts. 79 y sigs., Cd. Pen.), lo que no excluye que dadas las caractersticas de esa situacin, pueden ser invocadas y valoradas circunstancias extraordinarias atenuantes o un estado de emocin violenta excusable, con vistas a la graduacin de la pena. Del mismo modo, la eutanasia voluntaria activa sigue siendo un delito, pues el consentimiento de la victima no priva de ilicitud al acto. La eutanasia involuntaria pasiva es sumamente compleja de tratar. Lo cierto es que, al menos como regla de principio, el mdico debe hacer todo lo necesario para prolongar la vida del paciente (ley 17.132). De todos modos, parece razonable la distincin que se hace en doctrina. Dice Andrs Olleros que en un sentido riguroso habra que entender por eutanasia pasiva la produccin de la muerte de una persona a travs de la omisin de medios proporcionados o necesarios. Por lo que no cabra calificar como eutanasia la omisin no slo legtima, sino ticamente debida, de medios desproporcionados para mantener una vida artificial sin que haya una relacin de proporcionalidad con la finalidad perseguida. La eutanasia voluntaria pasiva merece una consideracin muy particular, que hacemos seguidamente. e) La eutanasia voluntaria pasiva: el derecho a una vida y a una muerte dignas Desde nuestro punto de vista, y como se reiterar ms adelante, la recepcin de tratamientos mdicos est sujeta inexorablemente al consentimiento del paciente, quien puede negarse a recibirlos. Por lo dems, no puede negarse a ninguna persona el derecho a una muerte digna, y tambin a una vida digna, en lo cual entran a jugar valoraciones personales siempre respetables. Muchos argumentos se han dado para justificar esta solucin (v. Medina - Leal de Ibarra). De entre ellos destacamos: est enjuego el principio de autodeterminacin; en definitiva es una faceta de la libertad individual que la Constitucin garantiza plenamente; y tambin es una faceta o corolario del derecho a la dignidad personal, valor fundante de todos los derechos de la personalidad y elemento primario de la relacin jurdica fundamental;

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esa dignidad y esa libertad slo pueden ser coartadas cuando las conductas del sujeto afecten a terceros. J] La cuestin en el derecho nacional. Remisin La jurisprudencia argentina viene aceptando el principio segn el cual nadie puede ser sometido a un tratamiento mdico clnico o quirrgico sin su consentimiento; aunque ello pueda llevar a su muerte. La jurisprudencia nacional se examina en el nmero 736 f). g) La cuestin en el derecho comparado u La mayora de las legislaciones de pases civilizados no admite, explcitamente, la licitud de la eutanasia activa. En cuanto a la pasiva, parecera tener aceptacin cuando se trata de situaciones lmite y lo que se omite es la aplicacin de terapias no comunes de eficacia no debidamente comprobada, en cuyo caso se considerara que no existe obligacin de suministrarlas. La jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica registra varios casos. En el ya citado caso de Karen Quinlan, la Corte del Estado de Nueva Jersey, a pedido del padre de la interesada, autoriz a desconectar los aparatos que ayudaban a mantenerla viva, en estado vegetativo, porque se consider que la paciente nunca recuperara el conocimiento. En el otro, la Corte del Estado de California decidi que no era lcito seguir obligando a la enferma a alimentarse artificialmente. sta se encontraba paralizada a raz de una importante lesin cerebral y era alimentada a travs de su esfago 18. En sentido semejante se pronunci el Tribunal de Qubec en la causa ya mencionada. En los ltimos aos se han producido muchos casos ms; as, el 26 de junio de 1997, la Corte Suprema de USA resolvi que el americano promedio no tena constitucionalmente derecho a ser asistido en un suicidio por un mdico. De esta manera, el mximo tribunal concluy en que las leyes de Nueva York y Washington que prohiban el suicidio asistido eran constitucionales. Sin embargo, la decisin dej entrever que no existe prohibicin constitucional para que un Estado promulgue una ley autorizando el suicidio asistido. Oregon es un ejemplo de ello. h) La ley holandesa Un captulo especial merece la ley holandesa que lisa y llanamente, legaliza la eutanasia, materia que ya reconoca antecedentes en la legislacin y jurisprudencia de ese pas. La nueva ley introduce el concepto del "Debido Cuidado" como pivote fundamental en la prctica legal de la
17 Bibliografa especial: MEDINA, Graciela, "Comentario a la ley Holandesa de Eutanasia", en colaboracin con Carolina Winograd, RDPC. 2001-2-511.
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Citado por BLANCO DE BUEY FERNNDEZ, op. cit., pg.

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eutanasia y/o del suicidio asistido. De acuerdo con la nueva ley, los requisitos del debido cuidado implican que el mdico: mantenga la conviccin de que el pedido del paciente fue voluntario y bien considerado; mantenga la conviccin de que el sufrimiento del paciente era prolongado e insostenible; inform al paciente acerca de su situacin y perspectivas. El paciente mantuvo la conviccin de que no exista una solucin razonable para su situacin; consult, por lo menos, a otro mdico independiente. Este profesional examin al paciente y expidi por escrito su opinin sobre los requisitos del debido cuidado, sealados en a-d. El facultativo asisti un suicidio donde se cumplimentaron los requisitos del debido cuidado mdico. El cumplimiento de estos cnones es factor indispensable para no violar el debido cuidado que los mdicos deben tener al momento de practicar la eutanasia o asistir a un suicidio. La nueva ley aplica, mutatis mutandi, los requisitos del debido cuidado a las personas incapaces y a los mayores de sesenta aos. La ley prioriza los testamentos vitales por sobre la voluntad de los parientes cuando ese instrumento fue redactado teniendo el paciente una apreciacin razonable de sus circunstancias prximas. Hace referencia adems a la "apreciacin razonable de su situacin y de sus intereses", sin aclarar si el testamento vital debi ser redactado a sabiendas de los futuros padecimientos y con certeza de ello, o simplemente, ante la posibilidad de padecerlos. Asimismo, la ley contempla la situacin de los menores, dando soluciones distintas, segn tengan stos entre 16 y 18 aos de edad o entre 12 y 16 aos. Para los primeros la eutanasia y/o el suicidio asistido se vuelve factible si el menor tiene la posibilidad de entender su condicin; y sus padres, o aquellos que ostenten la representacin legal, estn informados del procedimiento. Para los segundos, no basta con el conocimiento de sus padres, sino que se vuelve imperativo que el consentimiento del menor se complete con el de sus padres o con el de las personas, que en su defecto, ejerzan la patria potestad. Por supuesto, esta ley ha causado un gigantesco y universal debate. h) Disposiciones para la propia incapacidad 19 Algunas legislaciones contemporneas (Canad, Alemania, Japn, Inglaterra y EE.UU., segn Taiana y Llorens) contienen previsiones im19 Bibliografa especial: TAIANADE BRANDI, Nelly A. - LLORENS, Luis Rogelio, Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad, Buenos Aires, 1996; LEGUIZAMN HOUSSAY, J u a n Manuel - OTERO, Mariano C., "Contrato de designacin de c u r a d o r p a r a la propia incapacidad", L.L., 1 4 / 1 / 2 0 0 4 .

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portantes en orden a la eficacia de actos otorgados por una persona en previsin de su propia incapacidad. Estos actos son identificados como "testamento vital" o "lving wi". Dentro de esas disposiciones, se encuentra la posibilidad de estipular quin ha de ser el propio curador, en caso de incapacidad, o que ciertos mandatos conserven o adquieran vigencia en el caso de declaracin de insania o inhabilitacin. Pero tambin se prev la posibilidad de que el sujeto dicte directivas y disposiciones sobre su sobrevida y la atencin de su salud para el momento de su incapacidad, las que seran obligatorias para quienes deban cumplirlas. De modo que el sujeto podra establecer reglas para ser sometido o no a ciertos tratamientos mdicos de prolongacin de su vida. El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de 1998 no contempla expresamente estos actos, pero el autor de esta obra ha sugerido a la Cmara de Diputados del Congreso de la Nacin la conveniencia de su inclusin en el nuevo Cdigo Civil, si ste fuera sancionado. 733. EL SUICIDIO Es la accin y el efecto de quitarse voluntariamente la vida. Plantea dos problemas: su justificacin desde el punto de vista moral y religioso y su posible incriminacin como delito; esto es, su ponderacin desde el punto de vista jurdico. Enfocando el tema dejde la ptica de los derechos personalsimos, corresponde que se diga que el derecho a la vida no debe ser entendido como un derecho "sobre" la vida, es decir, como si la persona fuera duea de su vida hasta el punto de poder disponer de ella de modo absoluto. Esta idea es inaceptable. Ninguna persona tiene la potestad de extinguir su propia vida. sta es el bien supremo. Y el derecho a la vida es el primero entre todos los dems derechos, no slo por la magnitud del valor que protege, sino porque para ser titular de stos es condicin indispensable tener vida. Las legislaciones actuales no incriminan el suicidio. En verdad, si el suicidio ha sido consumado resultara imposible someter a la persona muerta al cumplimiento de una pena. Adems no sera lgicamente admisible un delito contra s mismo. Aqu, como en el caso de la tentativa, el sujeto activo se confunde con el pasivo. Asimismo, la norma legal sancionatoria carecera de fuerza psicolgica coercible. Pero, si bien como dijimos, nuestra ley penal no sanciona el acto de matarse voluntariamente, ni tampoco la tentativa, s establece penas para quienes instigaren a otro al suicidio o le ayudaren a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado (art. 83, Cd. Penal). La sancin aplicable a stos no es a titulo de participantes en el concepto que surge de los arts. 45 a 49 del Cdigo citado, sino de autores de un delito autnomo, cuya materialidad consiste en inducir a otro a que se suicide o en ayudarlo para que lo haga.

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734. LA FECUNDACIN ASISTIDA.

REMISIN

Las cuestiones q u e p l a n t e a la fecundacin asistida h a n sido tratad a s en el Capitulo IX, al que remitimos. III. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA 735. INTRODUCCIN a) Cuestiones que plantea A modo de introduccin al desarrollo de los t e m a s que o c u p a r n n u e s t r a atencin en los prximos n m e r o s , decimos que, en el estudio del derecho a la integridad fsica se e n c u e n t r a n comprendidos dos aspectos fundamentales: la determinacin de las atribuciones q u e la p e r s o n a debe tener sobre su propio cuerpo y sobre s u s despojos mortales, y la fijacin de los lmites de las m i s m a s ; la tutela legal q u e posibilite el efectivo ejercicio de ellas frente a la oposicin, al a t e n t a d o o a la a m e n a z a de agresin que p u e d a n provenir de terceros o del Estado; y que, asimismo, establezca los recursos y sanciones correspondientes. b) Regla bsica y consecuencias

Como principio general, debe tenerse presente que el cuerpo h u m a no no es u n a "cosa" en el sentido legal de objeto material susceptible de tener u n valor, conforme a la definicin del artculo 2 3 1 1 . De esto se sigue que, como lo h a sostenido la doctrina, son nulos los actos jurdicos que lo t e n g a n por objeto, a u n c u a n d o se t r a t a r e de p a r t e s renovables, como leche, sangre, cabello; sin perjuicio de que d e s p u s de s e p a r a d a s , e s t a s p a r t e s p u e d a n ser consideradas cosas que estn en el comercio y susceptibles de negociacin contractual. Asimismo, se h a sostenido que la circunstancia de que el sujeto pasivo h a y a manifestado s u c o n s e n t i m i e n t o no p u e d e ser esgrimida, vlidamente, p a r a s a n e a r la nulidad. El que dio su conformidad puede dejarla sin efecto y esta actitud no d a lugar a sancin por el incumplimiento. Se h a entendido que e s t a regla t a m b i n es aplicable a las convenciones sobre t r a s p l a n t e s de rganos y sobre juegos deportivos q u e impliquen riesgo p a r a la vida o integridad fsica de las p e r s o n a s (como el boxeo). Por otro lado, cabe q u e a l g u n o s actos sobre el propio cuerpo s e a n considerados prohibidos, si bien no a ttulo de proteccin de la integridad fsica, pero s en r e s g u a r d o de intereses ticos individuales o sociales.

42 c) Fuente normativa

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de la tutela a este

derecho

Respecto del segundo de los dos aspectos a n t e s m e n c i o n a d o s , debemos decir que el derecho a la integridad fsica se e n c u e n t r a protegido en n u e s t r o pas por disposiciones de derecho constitucional, penal y civil. Ya a n t e s d e s t a c a m o s que la Constitucin Nacional protege la vida y la integridad fsica de las personas que habitan el suelo argentino. Existe tambin, u n a tutela de carcter pblico penal concretamente referida al resguardo de la integridad fsica. En efecto, el Cdigo Penal reprime y sanciona el delito de "lesiones", en s u s diversas formas, c a u s a d a s en el cuerpo o en la salud (arts. 89 a 94, 95 a 105 y 106 a 108 del citado Cdigo). E n la rbita del Derecho civil, la tutela se ejerce a travs de la accin de resarcimiento que confiere el artculo 1083, segn el cual el resarcimiento consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero, p u d i e n d o el damnificado o p t a r por e s t a ltima. El artculo 1086 determina en q u consiste la indemnizacin en el caso de t r a t a r s e de delito por heridas u ofensas fsicas, en tanto que el artculo 1109 impone a quien ejecuta u n hecho que, por su culpa o negligencia, ocasiona u n d a o a otro, la obligacin de r e p a r a r el perjuicio, la cual es regida por las m i s m a s disposiciones relativas a los delitos del Derecho civil. d) Jurisprudencia nacional

La j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s t r i b u n a l e s tiene j u z g a d o que todo d a o a la integridad fsica debe ser indemnizado, a u n c u a n d o el afectado no ejerza n i n g u n a actividad lucrativa. En el caso del llamado "dao esttico", la indemnizacin debe f u n d a m e n t a r s e , no slo en la afectacin de la capacidad laborativa sino, tambin, en todo lo que p u e d a proyectarse sobre la vida individual y de relacin de la vctima. El resarcimiento corresponde a u n c u a n d o se trate de p e r s o n a del sexo m a s c u l i n o y a u n que no se dedique a la profesin artstica 2 0 . e) Otras leyes

La proteccin del derecho a la integridad fsica surge asimismo de disposiciones de la ley sobre t r a s p l a n t e s de rganos y de material a n a tmico h u m a n o , en la medida de todo aquello que reglamenta, condicion a o prohibe. Lo mismo c u a d r a decir acerca de las leyes que, en el orden local y provincial, reglamentan el ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de colaboracin.
20 Bibliografa especial: ZANNONI, Eduardo A., El dao en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, n e 39, pg., 127; MOSSETITURRASPE, Jorge, Responsabidadpor daos, t. II - B, Buenos Aires, 1981, n 9 2 3 3 , pg. 199; SPOTA, Alberto G., "La lesin a las condiciones estticas de la vctima de u n acto ilcito", L.L., 26-654; COLOMDO, Leonardo, "Las lesiones que a t e n t a n contra la esttica personal de la vctima...", L.L., 29-778; BARGAGNA, M. - BUSNELLI, F. D. (acurada, La sautazione del danno alia salute, Padova, 1986.

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J) Propuesta doctrinaria Al margen de la normativa reseada, debe anotarse que en nuestro pas no existe todava un rgimen integral de tutela del cuerpo humano viviente y del cadver. A ese fin, la recomendacin aprobada en las antes citadas Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil, desarrolladas en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, ha propugnado que, sin perjuicio de lo que establezcan las leyes especiales, se incluyan pautas genricas relativas al derecho a disponer del propio cuerpo y se fijen lmites a su legtimo ejercicio, debindose prohibir los actos de disposicin que entraen un riesgo grave o un atentado a la salud de persona, o sean contrarios a las leyes, la moral y las buenas costumbres. Dicha recomendacin tiende, tambin, a que se regulen por leyes especiales las experimentaciones cientficas y a que se establezca, como requisito, que los actos de disposicin de partes no renovables del cuerpo humano sean consentidos por personas mayores de edad en pleno uso de sus facultades mentales, no pudiendo ser suplido ese consentimiento, ni aun con autorizacin judicial. Con relacin a este ltimo aspecto de la declaracin, cuadra sealar que la reforma introducida a la Ley de Trasplantes, 21.541, por la ley 23.464, ha establecido que el dador de rganos no renovables debe tener la edad de 21 aos, con lo que se modific el anterior rgimen que autorizaba tal dacin a partir de los 18 aos. Pero la ley 24.193 volvi al requisito de los 18 aos. 736. TRATAMIENTOS QUIRRGICOS 2* a) Requisitos de licitud El tema de los tratamientos y operaciones quirrgicos, cualesquiera sean sus fines, interesa a nuestro estudio en la medida en que ellos ponen en compromiso la vida, la salud y la integridad fsica de las personas. Para que sean considerados lcitos deben responder a algunos de estos objetivos: la preservacin y curacin de la salud del sujeto, evitarle un mal grave o corregir defectos de carcter esttico. Tambin pueden verse motivados por razones altruistas, como cuando se procura beneficiar a otra persona o encontrar respuesta por va de experimentacin a interrogantes cientficos. En trminos generales, puede decirse que lo que legitima una intervencin quirrgica es adems de su finalidad aceptable el consentimiento del paciente, que ser vlido si ste tiene capacidad para prestar21 Bibliografa especial: BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, Buenos Aires, 1979, Cap. 3; ZENATI, Frdric - COEURET, Alain, su nota en RTDC, 1989-150, donde comentan la ley francesa sobre investigaciones biomdicas; BORRICAND, J a c q u e s , "Commentaire de la loi n 9 88-1138 du 20 dcembre 1988 relative la protection des personnes qui se prtent des recherches biomdicales", Ch 167 Dalloz 1989.

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lo. Esta facultad n a c e de su libertad personal y de su derecho al cuerpo, facultad que debe ser ejercida dentro de los lmites e n m a r c a d o s por la ley y en c o n s o n a n c i a con el poder de polica q u e al Estado compete p a r a hacer efectiva la proteccin del bien c o m n . As, la conformidad del paciente sera insuficiente para habilitar u n a operacin quirrgica a realizarse por quien carece del respectivo ttulo habilitante, y t a m p o c o sera b a s t a n t e p a r a justificar la operacin, si s t a h a de producir u n a disminucin de la capacidad fsica o m e n t a l del enfermo y si no existe u n a indicacin teraputica o profilctica d e t e r m i n a d a por el inters del paciente. En sntesis: el c o n s e n t i m i e n t o por s solo no privara de ilicitud a u n a intervencin que persiguiera meros fines experimentales o fuese innecesaria o inmoral. b) Quines pueden prestar el consentimiento

Si la p e r s o n a no tiene capacidad legal p a r a p r e s t a r vlidamente su consentimiento, o se e n c u e n t r a impedida de expresar s u voluntad, el cirujano debe requerir la conformidad al r e p r e s e n t a n t e legal de aqulla. El problema es que, en m u c h a s oportunidades, el paciente est privado de la razn accidentalmente, por la enfermedad o el accidente, y por lo tanto, no tiene r e p r e s e n t a n t e legal instituido. Para esa hiptesis, la mayor parte de la doctrina nacional coincide en q u e cabe solicitar el c o n s e n t i m i e n t o a los p a r i e n t e s , pero no existe a c u e r d o sobre quines son esos p a r i e n t e s legitimados p a r a dar el consentimiento. Convenimos con Bueres en que p a r a esta hiptesis, si no existe rep r e s e n t a n t e legal instituido, y si media urgencia, los parientes con deberes alimentarios o de asistencia deben ser consioerados legitimados p a r a prestar el consentimiento, o sino los parientes m s cercanos. Si nadie estuviera con el paciente en el momento de ser necesaria la intervencin quirrgica, el mdico podr a c t u a r por s, p u e s t o que se halla ante u n a situacin de necesidad, y a d e m s obra en cumplimiento del deber que le impone su profesin. Los mdicos deben respetar la voluntad del sujeto. Si sta importa su negativa a tratarse o a operarse, el mdico debe abstenerse, salvo los casos de inconsciencia, alienacin mental, lesionados graves por c a u s a de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. Si se trata de operaciones mutilantes debe solicitarse la confomiidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia, alienacin o gravedad del caso no admitiese dilaciones (art. 19 inc. 3 S , ley 17.132) (v. infra, ap. e). c) Revocacin del consentimiento

La p e r s o n a que dio s u consentimiento puede revocarlo, con lo cual q u e d a i m p e d i d a la a c t u a c i n del cirujano. El a r r e p e n t i m i e n t o del paciente no a c a r r e a a ste responsabilidad jurdica por el incumplimiento,

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nicamente la obligacin de a b o n a r los gastos que se h a y a n realizado como consecuencia directa del consentimiento anteriormente manifestado. d) Informacin a suministrar al paciente
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Es e n t e n d i d o q u e p a r a q u e el enfermo, o quien resulte habilitado p a r a dar el consentimiento, p u e d a otorgarlo o negarlo, con conocimiento cabal de la situacin, deber ser informado detalladamente sobre el trat a m i e n t o a realizarse, s u s riesgos, s u s probables c o n s e c u e n c i a s y las perspectivas de curacin. e) Negativa al tratamiento

La negativa del enfermo prevalece (conf. Orgaz, Bueres). La ley respalda esta actitud p u e s h a sido a d o p t a d a en ejercicio del derecho a la libertad personal y del derecho a la integridad de su cuerpo y de su salud. Si pese a esa negativa, y si no se tratare de alguno de los s u p u e s t o s de excepcin a n t e s referidos, la operacin se llevare a cabo, la responsabilidad del profesional operante deber ser j u z g a d a teniendo en cuenta el r e s u l t a d o de la intervencin, las c i r c u n s t a n c i a s relativas a la m i s m a y las disposiciones legales aplicables. J) Jurisprudencia

Los tribunales h a n admitido la prevalencia de la voluntad del sujeto, por lo que en m s de u n caso se h a rechazado la pretensin de imponer intervenciones quirrgicas; as, por ejemplo, fue rechazada la accin iniciada por los hijos de u n a p e r s o n a que se negaba a ser sometida a la a m p u t a c i n de u n a pierna 2 3 . 737. TRATAMIENTOS a) Principio QUIRRGICOS PROHIBIDOS

general

En trminos generales, p u e d e decirse que e s t n prohibidos todos aquellos tratamientos quirrgicos que no r e s p o n d a n a fines que h a g a n lcito el obrar del cirujano o que no c u e n t e n con el consentimiento del paciente o de su r e p r e s e n t a n t e legal, o del pariente m s prximo o allegado, segn sea, salvo situaciones excepcionales que justifiquen proceder con prescindencia de dicho consentimiento.
2 - Bibliografa especial: KRAUT, Alfredo Jorge, Los derechos de los pacientes, Buenos Aires, 1997; HIGHTON, Elena I. - WIERZBA, Sandra, La relacin mdico-paciente: el consentimiento informado, Buenos Aires, 1991; Me LEAN, Sheila, A Patient's right to know, England-U.S.A., 1989; OLLERO; Andrs, Derecho a la vida y derecho a la muerte, Madrid, 1994; GAFO, Javier (ed.), La eutanasia y el arte de morir, Madrid, 1990; KOURI, RobertP. -PHILIPS-NOOTENS, Suzanne, Le corps humaiii, l'tnviolabilit de lapersonne et le consentement auxsoins, Sherbrooke, 1999; GIRARD, Nathalie, Le consentement du mineur aux soins medicaux, Cowansville, 1993. 23 CNCiv.,SalaH, 2 1 / 2 / 1 9 9 1 , E.D., 144-122; L.L., 1991-B-363.

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De modo particular diremos que, en casos de t r a t a m i e n t o s que produzcan u n a disminucin p e r m a n e n t e de la integridad corporal, el consentimiento del sujeto carece de eficacia plena si no m e d i a u n a razn mdica justificante. Entre estos casos, merece especial atencin la cuestin del cambio de sexo, que t r a t a m o s seguidamente. 738. OPERACIONES DE CAMBIO DE SEXO a) La antigua jurisprudencia nacional
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La j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales h a e n c o n t r a d o culpables del delito de lesiones a mdicos que, con la conformidad de la vctima, practicaron operaciones mutilantes relacionadas con el sexo sin que mediaran razones cientficas que las justificaran 2 5 . En el mbito civil, u n a sentencia del j u e z Bunge C a m p o s haba calificado de degenerado al sujeto q u e pidi la inscripcin de u n cambio de sexo en su partida de nacimiento 2 6 . b) Legislacin nacional

A su vez, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 17.132 que, reiteramos, es u n a ley de vigencia local los profesionales q u e ejerzan la medicina estn impedidos, sin perjuicio de lo que establecen las d e m s disposiciones legales vigentes, de llevar a cabo intervenciones quirrgicas que modifiquen el sexo de u n a persona, salvo que s e a n efectuadas con posterioridad a u n a autorizacin judicial (art. 19, inc. 4 e , ley cit.). En realidad lo que aqu est vedado es realizar la operacin sin la previa autorizacin exigible p a r a ese caso. Por s u p u e s t o q u e el t r i b u n a l interviniente deber tener en c u e n t a , p a r a acordar o denegar la autorizacin, todos los elementos de juicio de que p u e d a disponer, incluso dictamen
Bibliografa especial: VIDAL MARTNEZ, J a i m e , "Se incluye el cambio de sexo (transexualidad) en el libre desarrollo de la personalidad al que se refiere el art. 10.1. de la Constitucin espaola?", Rev. GraL de Derecho, Valencia, nq 534, pg. 987; RUBELLIN DEVICHI, Jacqueline, su nota en RTDC, 1989-721; EDELMAN, Bemard, "La Cour de Cassation et le sexe introuvable", Dalloz 1984-J-165; PATTI, Salvatore - WILL, Michael R., Mutamento di sesso e tutela dellapersona, Padova, 1986; MAYMON - GOUTALOY, "De la confonnit du droit trancis des personnes et de la amille aux i n s t r u m e n t s intemationaux protecteurs des droits de l'homme", Dalloz 1985-D-211; RIVERA, Julio Csar. "Transexualismo: Europa condena a Francia y la casacin cambia su jurisprudencia", E.D., 151-195; BIDART CAMPOS, G e r m n J o s , "El cambio de identidad chai de los transexuales quirrgicamente transformados", J.A., 1990-111-97; WACKE, Andreas, "Del hermafroditismo a la transexualidad", ADC, 1991-677. CNCrim.yCorr., 2 9 / 7 / 1 9 6 6 , L.L., 123-604 con nota de Carlos FONTN BALESTRA, "La responsabilidad por lesiones en los casos de s u p u e s t o cambio de sexo"; J.A., 1966-IV-546, con nota de Manuel RUS, "Hermafroditismo, intersexualidad, transexualidad. Recuperacin de estos estados en la vida civil". Ver AYARRAGARAY, Carlos, "El cambio de sexo. A propsito de u n fallo judicial", L.L., 123=

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mdico pericial, finalidad perseguida por el sujeto interesado, pronstico sobre el resultado de la operacin y t a m b i n los riesgos de la misma. Obvio es que deber contarse con la conformidad del paciente. Por lo d e m s , el artculo 20, inciso 18, prohibe practicar operacion e s q u e p r o d u z c a n la esterilizacin del paciente, sin que exista indicacin teraputica perfectamente d e t e r m i n a d a y sin h a b e r agotado todos los recursos conservadores de los rganos reproductores. c) Evolucin de la cuestin
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El t e m a del cambio de sexo h a evolucionado notablemente en los ltimos aos; y ese cambio se sostiene en varios datos que p a s a m o s a destacar: La cuestin f u n d a m e n t a l radica en q u e la doctrina j u r d i c a h a comprendido que la nocin de sexo no es unvoca, no se limita a la m e r a comprobacin de la existencia de los rganos externos q u e constituyen su manifestacin primaria (sexo morfolgico). Por lo que, siguiendo las e n s e a n z a s de la medicina y la psiquiatra, se distinguen el sexo cromosmico y el cromatnico, concepcin q u e responde a la idea general de sexo gentico; el sexo hormonal; el sexo psicolgico; sexo fenotpico. Se advierte que no siempre hay u n a coincidencia entre esos diversos conceptos de sexo, en u n a m i s m a persona. d) La reaccin del derecho comparado

Numerosos pases h a n dictado leyes especiales (Suecia, Alemania, Italia, Holanda, varios e s t a d o s de los Estados Unidos, etc.; v. el comentario en Patt-Will) p a r a a b o r d a r el tema, a u t o r i z a n d o la realizacin de operaciones t e n d i e n t e s a la modificacin de los signos exteriores del sexo, la modificacin de las partidas de registro civil, y d a n d o distintos status j u r d i c o s al sujeto q u e h a c a m b i a d o su sexo, p u e s obviamente existe u n a cuestin difcil de resolver, cual es si el individuo que h a transformado su sexo p u e d e c o n t r a e r matrimonio o no. Por lo d e m s t a m b i n d e b e n preverse las c o n s e c u e n c i a s respecto del matrimonio que el sujeto p u d i e r a tener celebrado a n t e s del cambio de sexo. No todos los pases h a n seguido este criterio. Francia no tiene legislacin y la Corte de Casacin segua firme en s u criterio de no autorizar el cambio de sexo en las p a r t i d a s del Registro Civil (v. Rubellin Devichi: Edelman), sobre la b a s e de dos a r g u m e n t o s : la no posibilidad del c a m bio de sexo cromosmico y la indisponibilidad del estado civil.

Bibliografa especial: MEDINA. Graciela, "Parejas homosexuales y transexuales: su derecho a la seguridad jurdica. Derecho de adopcin. Herencia", en Daos - MedioAmbienie - Salud Familia - Derechos humanos, dirigido por GHERSI - WAINGARTEN, Buenos Aires-Santa Fe, 2000.

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Pero la Corte E u r o p e a h a admitido u n a d e m a n d a dirigida por u n t r a n s e x u a l c o n t r a Francia e n la c a u s a "B... c / F r a n c e " , s e n t e n c i a d a el 2 5 / 3 / 1 9 9 2 ; y ello motiv el cambio de la j u r i s p r u d e n c i a de la Casacin francesa a partir de dos s e n t e n c i a s del 1 1 / 1 2 / 1 9 9 2 . En E s p a a en cambio, el Tribunal Supremo h a autorizado el cambio de sexo en las partidas de registro civil, y con reservas se dice que el verdadero fundamento de la solucin estara en el derecho al libre desarrollo de la personalidad garantizado por la Constitucin del Estado espaol (Vidal Martnez). Por su lado, la Comisin E u r o p e a de Derechos del Hombre h a cond e n a d o la violacin de los derechos del h o m b r e cometida por los Estados que se niegan a reconocer el nuevo sexo del individuo (Maymom-Goutaloy), afirmacin que se s u s t e n t a en la violacin del artculo 8 9 de la Convencin E u r o p e a de Derechos del Hombre, que garantiza el derecho de cada u n o a la vida privada. En cambio, en la primera cuestin llevada a conocimiento de la Corte Europea de Derechos H u m a n o s , sta consider que el no reconocimiento del cambio de sexo no vulnera el artculo 12 de la Convencin, que a s e g u r a el derecho a c a s a r s e que poseen las person a s de sexo diferente (caso Rees, citado por Rubellin Devichi). e) La evolucin de la jurisprudencia en la Argentina
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En la primera edicin de esta obra, c o m e n t a m o s u n fallo de la Cm a r a Civil de la Capital, que neg la autorizacin p a r a c a m b i a r los doc u m e n t o s de u n a persona que se h a b a sometido a u n a intervencin quirrgica p a r a modificar su sexo morfolgico; el a r g u m e n t o decisivo fue que no es posible modificar el sexo cromosmico 2 9 . D e s p u s de ese p r o n u n c i a m i e n t o se h a n producido otros: la C m a r a Civil de S a n Nicols (Pcia. de B u e n o s Aires) autoriz el cambio de los d o c u m e n t o s a n t e el pedido de u n a p e r s o n a afectada de pseudohermafroditismo, y la realizacin de u n a intervencin quirrgica que corrigiera s u desformismo genital congnito 30 ; u n juzgado civil de la Capital Federal acogi el pedido de cambio de nombre y rectificacin de documentos de u n a persona aquejada del denom i n a d o sndrome de Klinefelter, descripto como u n espectro de rasgos fenotpieos derivados de u n complemento cromosmico sexual que incluye dos o ms cromosomas Xy u n o o m s cromosomas Y, del que derivan, como consecuencias caracterizantes, la ginecomasta, ausencia de espermogentca y excrecin a u m e n t a d a de hormonofolculo-estimulante 31 ;
28 Bibliografa especial; RIVERA, Julio Csar, "Ratificacin del derecho a la identidad sexual en u n caso de hermafroditismo", J.A., 1995-11-390; "Crnica de u n cambio (de sexo) anunciado", L.L., ao 4, n B 8, pg. 957; CIFUENTES, Santos, "Soluciones p a r a el seudohermafroditismo y la transexualidad", J.A., 1995-11-385. 29 CNCiv., Sala E, 3 1 / 3 / 1 9 8 9 , E.D., 135-492. 30 CCC S a n Nicols, 1 1 / 8 / 1 9 9 4 , JA., 1995-11-380. 31 l 3 I n s t . Civil Capital, firme, 5 / 3 / 1 9 9 3 , E.D., 1 3 y 1 4 / 7 / 1 9 9 3 .

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un tribunal cordobs dispuso la nulidad de una partida de nacimiento que se haba labrado con informacin errada sobre el sexo, por la ambigedad existente en los rganos sexuales externos 32; la Cmara Civil de Crdoba se enfrent a otra hiptesis de ambigedad del sexo morfolgico, en el caso de una persona nacida sin pene, que haba sido inscripta como mujer; en el caso, autoriz la intervencin quirrgica tendiente a la extirpacin del nico testculo restante (el otro haba sido extirpado como consecuencia de una enfermedad) 33 . Y finalmente, un tribunal de la provincia de Buenos Aires acogi el pedido de cambio de sexo efectuado por una persona inscripta como varn, pero que, a lo largo de su vida, haba adoptado comportamientos femeninos y adems, haba sido intervenida quirrgicamente en Chile, de lo que result la amputacin de sus genitales masculinos y la configuracin de una falsa vagina. El tribunal entendi que se encontraba ante un sujeto que padeca un sndrome transexual y, como decimos, autoriz el cambio de nombre y la consecuente rectificacin de la partida de nacimiento 34 . J] El fundamento de los cambios de sexo. El derecho a la identidad sexual35 El verdadero fundamento para que los tribunales admitan en ciertos casos el reconocimiento de "cambios de sexo" radica en el derecho a la identidad sexual, que es el derecho del sujeto a definir esa identidad y a que ella no sea desconocida, desvirtuada o contestada por terceros. La Corte Europea de Derechos Humanos ha invocado el derecho a la intimidad, pues considera que el no reconocimiento del sexo externo o social coloca al sujeto en la permanente afectacin de su privacidad. Y, finalmente, puede argirse sobre la base del derecho a la no discriminacin. En este sentido, el artculo 11 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dispone que todas las personas tienen idntica dignidad y son iguales ante la ley; y a continuacin expresa: "Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitindose discriminaciones que tiendan a la segregacin por razones o con pretexto de raza, etnia, gnero, orientacin sexual [...] o cualquier circunstancia que implique distincin, exclusin, restriccin o menoscabo".

l s Inst. Rio Tercero, 2 5 / 2 / 1 9 9 1 , Semanario Jurdico, 1991-337. C8-CC Crdoba, 3 1 / 3 / 1 9 8 6 , cit. por ZAVALADE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos, vol. 2 c), "Daos a las personas", pgs. 2 9 0 - 2 9 1 . 34 l 8 Instancia Civil y Comercial, Quilmes, mayo s./f.-1997, L.L., n- 8, sep. de 1997, pg. 957. 35 Bibliografa especial: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal Buenos Aires, 1992.
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739. PRCTICAS ESTERILIZANTES a) Regla general

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Dijimos en el n m e r o precedente que la citada ley 17.132 tambin prohibe practicar intervenciones que provoquen la esterilizacin del sujeto, sin q u e exista indicacin t e r a p u t i c a d e t e r m i n a d a y sin h a b e r s e agotado todos los r e c u r s o s conservadores de los rganos reproductores (art. 20, inc. 18). De a c u e r d o con ello, se sostiene que p a r a legitimar u n a operacin esterilizante es necesario: conformidad del paciente; indicacin teraputica d e t e r m i n a d a ; agotamiento previo de los medios p a r a conservar los rganos. La j u r i s p r u d e n c i a h a entendido que no corresponde solicitar autorizacinjudicial p a r a tales operaciones, p u e s si se d a n los recaudos legales, se e s t dentro de lo lcito, y la autorizacinjudicial no es exigida; y si no se d a n los requisitos legales, la autorizacin no puede s a n e a r la ilicitud 3 7 . b) Debate actual sobre el tema de la esterilizacin

La regla de la ley local 17.132 est reproducida en Crdoba, cuya ley 6222, de 1978, prohibe e x p r e s a m e n t e las prcticas esterilizantes en su art. 7-, inc. b, disposicin que se m a n t i e n e en el art. 5 9 de la ley 8535, de 1996, que crea el Programa de Salud Reproductiva y Sexualidad. Igual tesitura sigue Neuqun, en el art. 6 a de la ley 2222 (1997). Pero a l g u n a s n o r m a s locales permiten la contracepcin quirrgica; entre ellas figuran: Ro Negro, ley 3 4 5 0 de Salud Reproductiva y modificacin a la ley 3 3 3 8 de Ejercicio de la Medicina, ley 3 4 4 5 (promulgada el 2 3 de octubre de 2000); Mendoza, Resolucin 2 4 9 2 del Ministerio de Desarrollo Social y Salud, 2 de octubre de 2000, que ampla la ley 6 4 4 3 que crea el Programa de Salud Reproductiva en 1996; Tierra del Fuego, ley 509 con su modificatoria al art. 8, del 20 de setiembre de 2 0 0 1 . A fines del 2001 se p r e s e n t a r o n tres proyectos de ley en la Legislatura de la Provincia de S a n t a Cruz, dos de ellos rechazan la contracepcin quirrgica, el otro sigue idnticos lineamientos que la ley de Ro Negro. Tambin h a sido p r e s e n t a d o s proyectos en la C m a r a de Diputados: a fines de 1996, de Irrazbal y otros, "Proyecto de Ley Nacional sobre el Rgimen de Anticoncepcin Preventiva en la Mujer"; en diciembre de 1997, del diputado
36 IIGO DE QUIDIELLO, Delia B., "Esterilizacin en caso de personas incapaces por c a u s a de enfermedad o deficiencia mental. S u p u e s t o s y consentimiento vlido", E.D., 5 / 8 / 1 9 9 0 ; MAZZINGHI, Jorge, "Precisiones a u n fallo que deniega autorizacinjudicial p a r a esterilizar a u n a incapaz" L.L., 1983-C-500; KEMELMAJER DE CARLUCCI, "Los disminuidos mentales, la esterilizacin teraputica y el derecho sobre el propio cuerpo", en Derecho privado. Libro Homenaje a Alberto Bueres, Buenos Aires, 2 0 0 1 , pg. 247 y sgtes. 37 lLl Inst. Civ. Cap. 1 4 / 1 0 / 1 9 8 8 , E.D., 130-523; P Inst. Civ. Cap., 1 / 3 / 1 9 8 8 , E.D.. 2 / 8 / 1 9 9 0 , Fallo 42.548.

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Vaca Narvaja, "Proyecto... para la modificacin del art. 91 del Cdigo Penal"; en 2000 de Misely, Espndola, "Proyecto... para modificar la ley 17.132" 38; y en abril de 2001, el Proyecto de la diputada Barbagelata, tendiente a posibilitar "las intervenciones quirrgicas que provoquen la imposibilidad de engendrar o concebir en forma transitoria o definitiva" 39. Desde nuestro punto de vista, son inconstitucionales las leyes locales que prohiben la esterilizacin o someten su requerimiento a la exigencia de ser un tratamiento necesario para la salud de la persona. Es que, en primer lugar, la esterilizacin se presenta como una conducta autorreferente Se trata de una intervencin quirrgica, no daa a terceros, ni a la persona que decide adoptar este mtodo, sino que, por el contrario, es una decisin que toma en aras de su salud sus convicciones personales, su plan de vida, etc. 40 . En definitiva, forma parte de las decisiones que la persona puede tomar libremente en tanto forman parte de las elecciones que toda persona hace para desarrollar su personalidad. Recordamos que, en el nmero 37.1., hemos dicho siguiendo a Gargarella que cada persona debe contar con la ms amplia posibilidad de sostener y defender sus propias ideas, de persuadir y criticar a los dems [...] de conocery adherir a formas de vida distintas" y que "sta es la forma en que se garantiza un igual respeto a todos: permitiendo que todos se expresen, critiquen a los dems y se eduquen mutuamente en la diversidad". En el mismo orden de ideas, Bidart Campos ha dicho que las decisiones personales del matrimonio sobre la procreacin, la privacidad de la vida sexual y la autonoma personal, que no perjudican la moral pblica ni los derechos ajenos, son ajenas a la intromisin del Estado, que no puede convertirse en planificador de la procreacin ni en38 Vid en CKCHETTO, Sergio, "Aspectos biotico-legales de la esterilizacin permanente en mujeres capaces e incapaces", en Revista Minoridad y Familia ne 15, Delta editores SRL, Paran, 2 0 0 0 . 39 A estos datos los tomamos de u n a excelente monografa de SIVERINO BAVIO, Paula, "Ligamiento de trompas: paradigmas y tabes". 40 E n esta direccin, un fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ros, en u n caso que solicitaba la venia judicial para la realizacin de u n a "ligadura de trompas", resolvi: "en este marco legal deviene inobjetable la decisin libre de la actora, de consuno con su compaero padre de cinco de s u s seis hijos y del prximo a nacer, de optar por no tener m s descendencia: determinacin que, a d e m s de verse jurdicamente a m p a r a d a en la normativa sealada, queda resguardada en el mbito de privacidad previsto en el art. 19, Constitucin Nacional, toda vez que de n i n g n modo es susceptible de ofender el orden y la moral pblica, ni perjudicar a u n tercero; dentro del pleno ejercicio de la libertad all consagrada, se ubica la posibilidad de eleccin del mtodo concreto a utilizar con la finalidad de materializar la decisin adoptada y la de escoger, si as lo quieren, el de la ligadura de las t r o m p a s de Falopio o ligadura de tubaria bilateral". Y en otro tramo".. .de lo cual se deduce clara e inequvocamente la absoluta desconsideracin de la libre determinacin autorreferente de la interesada, que h a decido no tener m s descendencia d e s p u s del nacimiento de su sptimo hijo y previo haber sufrido dos abortos espontneos de otros tantos embarazos, pretendiendo imponer a sta por sobre s u voluntad autodeterminada, n a d a m s ni n a d a m e n o s que u n c a n o n moral ajeno, interfiriendo indebidamente en el ejercicio de la libertad personalsima de decidir acerca de la planificacin familiar y cmo llevarla a cabo...". SrvERiNO, Bavio, op. cit

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trometerse en derechos personalsimos, propios del plan personal, del que no derivan efectos nocivos para los dems 41. Algunos precedentes judiciales han concedido la autorizacin para realizar prcticas quirrgicas esterilizantes en mujeres que las solicitaban fundndose en que se trata de una conducta autorreferente 42 . Y si bien no es necesaria tal autorizacin para aquellos casos en que es necesaria la intervencin para preservar la salud de la mujer, es el amparo la va idnea para remover la negativa del hospital para proceder 43. Tambin se han autorizado esterilizaciones por motivos econmicos y culturales, asumiendo el argumento de la conducta autorreferente 44 . c) Esterilizacin de insanos En el Congreso Hispanoamericano de Derecho de Familia (Caracas, 1987), se recomend estudiar el tema de la procreacin de los insanos y la transmisin a la prole de taras hereditarias (Iigo). En nuestro pas, el tema adquiri relevancia por el pedido de autorizacin judicial hecha por la madre de una insana para esterilizarla, dado que todos los aos daba a luz un nio, embarazos que eran consecuencia de las deplorables condiciones de internacin del hospital pblico en que se hallaba 45. El Tribunal sostuvo que la madre no poda dar por s tal consentimiento, para lo cual la ley requiere que la esterilizacin est indicada para el restablecimiento de la salud de la insana; por ello neg la autorizacin judicial. Un comentarista (Mazzinghi) argument adems, que la ley 17.132 prohibe la esterilizacin, la que slo ser concedida con consentimiento del paciente (no suplible por ende por la voluntad del representante legal) , amn de que ello deba estar requerido inexorablemente por la salud de la paciente. Una solucin acorde con este criterio doctrinario se dio en la Capital Federal 46 , al resolverse que la curadora no puede suplir el consentimiento del incapaz, ni por s ni por una autorizacin judicial, la que por ende fue negada.

BIDART CAMPOS, Germn, "La tutela mdica del Estado providente y ia privacidad matrimonial", E.D., 145-439. 42 J u z g . I a Instancia Familia n- 7, Mendoza, 5 / 7 / 2 0 0 2 , L.L., Suplemento de Derecho Constitucional 2 2 / 1 2 / 2 0 0 3 , con nota de E d u a r d o Luis Tinant. 43 J u z g . I 3 Instancia Garantas, Mar del Plata, L.L. BA, 2000-549. 44 Trib.de Familia n s 1 Quilmes, 1 2 / 8 / 1 9 9 9 , L.L. BA. 1999-1373. En el caso se trataba de u n a mujer que viva en Florencio Vrela y era madre, de 12 hijos, por lo que solicitaba autorizacin para u n a ligadura tubaria posterior al 13 9 parto. 45 CCiv. F H a y S u c . T u c , 1 2 / 7 / 1 9 8 2 , L.L., 1983-C-500. 46 P I n s t . C i v . Cap., 5 / 1 1 / 1 9 8 7 , E.D., 130-525.

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Sin embargo, como seala Iigo de Quidiello, la cuestin es mucho ms compleja, pues no est enjuego slo la integridad fsica del insano; en particular en el caso de las mujeres dementes, y sobre todo en nuestro pas, donde las internaciones se realizan a veces en condiciones de promiscuidad, se pueden producir embarazos que no son el resultado de una relacin libremente querida. Por lo que entran a jugar otros derechos, como el derecho a la dignidad que es el cimiento de toda la materia (v. supra, nQ 725), y aun a una maternidad o paternidad responsable. Por ello la cuestin ha dado lugar a intensos debates en el Derecho extranjero, sealando Iigo la existencia de sentencias canadienses y estadounidenses que han autorizado prcticas esterilizantes, y otras que las han rechazado. La autora citada propone la adopcin de prcticas anticonceptivas. Nosotros nos atrevemos a proponer, lisa y llanamente, que se modifique la legislacin y se atribuya a los jueces la facultad de adoptar medidas esterilizantes cuando se trate de enfermas irrecuperables y su internacin se realice en condiciones de promiscuidad. 740. OPERACIONES EN BENEFICIO DE TERCEROS En el caso de las operaciones quirrgicas que tengan por fin beneficiar a un tercero, como ocurre con las que se realizan para posibilitar un trasplante de rganos o de material anatmico determinado, ellas no podrn efectuarse cuando impliquen riesgo razonablemente previsible de causar un grave perjuicio a la salud del dador, o cuando no existan perspectivas de xito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor (arg. art. 12 dla ley 21.541, texto segn ley 23.474). Dentro del mbito de aplicacin de estas leyes puede decirse, en trminos generales, que estn vedadas todas aquellas intervenciones quirrgicas que no se encuentran comprendidas entre las que dichas leyes autorizan, condicionan y reglan. 741. TRATAMIENTOS CLNICOS a) Exigibilidad del consentimiento 47 En materia de tratamientos clnicos, el consentimiento del paciente tambin es condicin para su licitud. En general, resulta aplicable a ellos lo que hemos dicho acerca de los tratamientos quirrgicos. Puesto que en principio, una persona no puede ser obligada a someterse a determinado tratamiento teraputico.
47 Bibliografa especial: a d e m s de la citada en la nota 11, TOBAS, J o s W., "El consentimiento del paciente en el acto mdico", E.D., 93-803; ORGAZ, Alfredo, "El consentimiento del damnificado", L.L., 150-938; GUASTAVINO, Elias P., "Negativa a aceptar u n a transfusin de sangre", L X , 1976-A-l.

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Sin embargo, corresponde h a c e r a l g u n a s distinciones. Puede d a r s e el caso extremo de que la negativa y pasividad del enfermo constituyan de h e c h o u n a actitud realmente suicida, en cuyo caso algunos entienden que se justificara u n a accin tendiente a impedir el previsible resultado. Nosotros e n t e n d e m o s que en n i n g n caso p u e d e imponerse obligatoriamente u n t r a t a m i e n t o mdico en a r a s de la prolongacin de la vida del propio individuo enfermo. Dejarse morir por c a u s a de enfermedad n a t u r a l no p u e d e ser e q u i p a r a d o al suicidio, y es el individuo quien opta libremente por someterse a los t r a t a m i e n t o s tendientes a dejar que la naturaleza siga s u curso. E s t n aqu e n j u e g o el derecho a la vida privada, y las creencias religiosas, y como lo h e m o s dicho m s arriba, el derecho a u n a m u e r t e digna. b) Jurisprudencia
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En la j u r i s p r u d e n c i a viene p r e d o m i n a n d o a b i e r t a m e n t e el criterio segn el cual no puede imponerse a u n a persona u n t r a t a m i e n t o mdico clnico o quirrgico sin su consentimiento. La cuestin tiene especial vigencia prctica en las transfusiones s a n g u n e a s , p u e s quienes pertenecen a cierto culto se niegan a recibirlas. La cuestin, que h a b a dado lugar a p r o n u n c i a m i e n t o s contradictorios 4 9 , lleg a conocimiento de la Corte S u p r e m a de la Nacin en la c a u s a "Bahamondez" 50 . Si bien la cuestin era a b s t r a c t a al tiempo de la sentencia, seis de los nueve j u e ces de la Corte dieron su opinin en el sentido de que no es procedente imponer u n t r a t a m i e n t o ; de d o n d e es posible colegir que, de no h a b e r sido a b s t r a c t o el tema, se h u b i e r a sentado claramente la doctrina de que es improcedente forzar a u n a p e r s o n a a recibir u n t r a t a m i e n t o mdico de cualquier especie, incluso, la transfusin sangunea. c) Excepciones

Pero, tambin hay casos en que la libertad individual entra en colisin con la potestad que al E s t a d o corresponde en materia de polica sanitaria, e n c a m i n a d a sta a la defensa del inters general de la poblacin. A este fin existen n o r m a s de carcter obligatorio, como por ejemplo, entre otras, las relativas al cumplimiento de vacunaciones p a r a prevenir det e r m i n a d a s enfermedades. E n igual sentido, merecen recordarse otras
4 Bibliografa especial: RIVERA, Julio Csar, "Negativa a someterse a u n a transfusin sangunea", J.A., 1993-IV-568, tambin publicada en Aequitas (Lima, Per), ao 2, n 9 2, pg. 243. 49 Imponiendo la transfusin: 1* Inst. Trabajo, Capital, firme, 7 y 1 3 / 8 / 1 9 7 5 , L.L., 1976A-l; imponindola porque se t r a t a b a de u n menor: I a Inst. Civil Capital, firme, 2 4 / 4 / 1 9 8 5 , E.D., 114-113: rechazando el pedido de imponer el tratamiento: I a Inst. Civil Capital, firme, 4 / 1 2 / 1 9 8 6 , L.L., 1987-A-84. 50 CSJN, 6 / 4 / 1 9 9 3 , J.A., 1993-IV 3 3 8 .

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disposiciones d e s t i n a d a s a la profilaxis de las enfermedades venreas y a su t r a t a m i e n t o sanitario en todo el pas. A este respecto, la ley 12.331 establece q u e toda p e r s o n a q u e padezca enfermedad venrea en perodo contagioso "est obligada a h a c e r s e tratar" por u n mdico, ya privadamente, ya en establecimiento pblico (art. 7 e ), p u d i e n d o las a u t o r i d a d e s sanitarias decretar la hospitalizacin forzosa p a r a todo individuo contagioso que, agotados los r e c u r s o s persuasivos, no se someta con regularidad a la cura, y p a r a aquellos cuyo tratamiento a m b u l a n t e d u r a n t e la fase de mximo contagio p u e d a constituir u n peligro social (art. 9 a ). E n estos casos, la obligatoriedad del t r a t a m i e n t o o v a c u n a c i n se justifica por evitar d a o s a terceros. 742. EXMENES MDICOS: LA CUESTIN DE SU a) Principios y excepciones OBLIGATORIEDAD

P a r a la realizacin de e x m e n e s mdicos, t a m b i n se requiere la conformidad de la p e r s o n a . Por excepcin, existen e x m e n e s mdicos prescriptos con carcter obligatorio. Entre stos cabe mencionar, a ttulo ejemplificativo: el examen exigido para obtener el certificado prenupcial, que es requisito para poder contraer matrimonio (leyes 12.331 y 16.668); el examen al que son sometidos los ciudadanos convocados para el servicio militar; el que deben cumplir los postulantes a empleos pblicos, o las personas interesadas en ingresar a establecimientos de enseanza; el examen que el Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial de la Nacin autoriza a disponer judicialmente en los procesos de declaracin de incapacidad y de inhabilitacin, incluso con previa internacin del p r e s u n t o incapaz, si fuese indispensable p a r a su examen y al solo efecto de posibilitar la opinin de los mdicos forenses, y de a c u e r d o con las c i r c u n s t a n c i a s del caso. b) Fundamento de las excepciones

Aqu, como en las situaciones m e n c i o n a d a s en el n m e r o anterior, se advierte la colisin existente entre los derechos personalsimos del sujeto (a la libertad y a la reserva del propio cuerpo), y la potestad que al Estado compete en resguardo del inters general. La obligatoriedad y lo que sta implica como limitacin a los derechos individuales tiene su j u s t i ficacin en los fines superiores que al Estado motivan. Las respectivas disposiciones normativas constituyen, en las situaciones e x p u e s t a s , u n razonable ejercicio de la potestad legislativa en materia del poder de polica, comprensivo ste de la proteccin integral de la vida de los individ u o s y del bienestar general de la comunidad, el cual se resuelve en u n conjunto de limitaciones en defensa de los fines generales. En determinar y h a c e r efectivas e s a s limitaciones consiste, en esencia, el poder de polica. Como lo previene n u e s t r a Constitucin Nacional los h a b i t a n t e s gozan de s u s d e r e c h o s "conforme a las leyes que regla-

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m e n t e n s u ejercicio" (art. 14). No es admisible u n derecho ilimitado ni u n derecho de libertad p e r s o n a l q u e no est regulado por las leyes, sobre todo c u a n d o se t r a t a de la esfera de la libertad del h o m b r e , considerado dentro de la c o m u n i d a d jurdica en que vive y donde deben alcanzarlo las n o r m a s legales m e d i a n t e las cuales el Estado debe reglar la convivencia armnica de las p e r s o n a s , garantizar la salud fsica y moral de las mism a s y a s e g u r a r el orden pblico. c) Exmenes mdicos como prueba enjuicio
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En el c a s o de e x m e n e s y reconocimientos mdicos q u e las leyes procesales autorizan a ofrecer como prueba, p u e d e ocurrir que ellos deb a n ser realizados sobre la p e r s o n a del litigante adversario y que ste se niegue, por diversos motivos, a someterse al propuesto reconocimiento pericial. E n tal situacin, no cabe el cumplimiento compulsivo de la prueba, pero s procede que e s a actitud p u e d a ser valorada como grave presuncin en desfavor del litigante oponente, la cual, si es complementada por o t r a s p r u e b a s o indicios, puede habilitar al j u z g a d o r a formar conviccin en el sentido de tener por cierto el h e c h o q u e se intent probar mediante esa p r u e b a pericial. ste es el criterio j u r i s p r u d e n c i a l seguido por n u e s t r o s tribunales. La cuestin tiene fundamental trascendencia en los juicios de filiacin, donde los a c t u a l e s mtodos cientficos permiten su determinacin con altsimo porcentaje de certeza. d) Extraccin compulsiva de sangre para acreditar la comisin un delito. Negativa de la presunta vctima de

U n a c u e s t i n e x t r a o r d i n a r i a m e n t e compleja se plante en el caso "Evelin Karina Vzquez Ferr", finalmente resuelto por la Corte S u p r e m a de la Nacin. Esta joven, mayor de edad, fue d e n u n c i a d a como hija de des a p a r e c i d o s d u r a n t e el proceso militar de los a o s 1 9 7 6 / 1 9 8 3 , como consecuencia de lo cual se abri u n a c a u s a penal contra quienes aparecan como s u s p a d r e s . En el m a r c o de esa c a u s a , se d i s p u s o retener los d o c u m e n t o s filiatorios de la joven Vzquez Ferr, y someterla compulsiv a m e n t e a u n a extraccin de s a n g r e a fin de d e t e r m i n a r s u verdadera identidad. Tal p r u e b a deba realizarse con el auxilio de la fuerza pblica en caso de q u e Vzquez Ferr no se sometiera v o l u t a r i a m e n t e a ella. Contra esta decisin de u n a C m a r a de Apelaciones, se alz Vzquez Ferr, lo que dio lugar al p r o n u n c i a m i e n t o de la Corte S u p r e m a 52 .

Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "Negativa a someterse a la prueba de grupos sanguneos", J.A., 24-1974-270; DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Valoracin probatoria de la negativa a someterse a la investigacin de los grupos sanguneos", J.A., 1947-III-216. 52 CSN, 30/9/2003, "Vzquez Ferr", L.L., 6/10/2003, con nota de Germn Bidart Campos, "El examen hematolgico mediante prueba compulsivamente obtenida".

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La Corte se pronunci revocando la sentencia de la Cmara. Es muy difcil resumir todos los argumentos de la mayora, pero, en lo que a nuestra materia atae, se dijo que la extraccin compulsiva de sangre, ordenada a la presunta vctima de delitos de sustraccin de menores y ocultacin de estado civil durante el Proceso de Reorganizacin Nacional, implica una invasin no slo en su cuerpo, sino tambin en el mbito ntimo de los lazos afectivos de aqulla; pues ello no hara ms que duplicar sus padecimientos, primero por haber sufrido el delito y luego, al obligarla a traicionar su conciencia y a tolerar que el Estado pueda valerse de su cuerpo para satisfacer la pretensin penal pblica (del voto de Molin O'Connor y Petracchi). Del mismo modo, en los votos de Boggiano y Vzquez se afirma que tal prueba compulsiva violara la intimidad de la afectada. En cambio el juez Maquela dijo que no lesiona los derechos a la intimidad e integridad fsica, psquica y moral, la extraccin en forma compulsiva de una muestra de sangre a la presunta vctima de los delitos mencionados, ya que la extraccin de unos pocos centmetros cbicos de sangre, realizada segn medios ordinarios, ocasiona una perturbacin nfima en comparacin con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los dems, de la sociedad y de la persecucin del crimen. Sin duda es un caso muy difcil por la naturaleza de los valores en juego. Pero la disidencia de Maqueda parece minimizar la fuerza que habra que hacer sobre la persona a la cual hay que someter a una extraccin compulsiva de sangre. Virtualmente habr que llevarla detenida por la fuerza pblica y atarla, o lisa y llanamente dormirla (para lo cual habr que suministrarle los productos adecuados tambin sin su consentimiento) para proceder a la extraccin. Es dudoso que una sociedad democrtica y liberal pueda aceptar semejante acto de fuerza sobre el cuerpo de una persona libre y que no ha sido ni es sospechada de haber sido autora de delito alguno, sino vctima de l. 743. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 El Proyecto de Cdigo Civil sienta como regla general que nadie puede ser sometido sin su consentimiento a exmenes o tratamientos clnicos o quirrgicos, cualquiera que sea su naturaleza, salvo disposicin legal en contrario (art. 112). Y establece adems, el principio del consentimiento informado, diciendo: "Cuando las circunstancias lo aconsejan, el paciente o quien debe dar su consentimiento en el caso del artculo precedente, debe ser informado razonablemente sobre el procedimiento mdico, sus consecuencias y sus posibilidades curativas" (art. 114). Reglas semejantes prevea el proyecto de reforma elaborado por la comisin designada por decreto 468/1992; y la fuente de ambos es el anteproyecto de regulacin integral y sistemtica de los derechos personalsimos conocido como anteproyecto Cifuentes-Rivera.

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744. TRATAMIENTOS a) Principios

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CON FINES EXPERIMENTALES

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generales

Por regla general debe s e n t a r s e q u e ese inters social es insuficiente p a r a justificar q u e las p e r s o n a s s e a n sacrificadas c o n t r a su voluntad. Los Mazeaud recuerdan, j u s t a m e n t e , la indignacin que caus el descubrimiento de la utilizacin d u r a n t e el rgimen nacionalsocialista de seres h u m a n o s como verdaderos cobayos. En cambio, n u e s t r a doctrina h a considerado que seria lcito el ofrecimiento voluntario p a r a s o m e t e r s e a u n a experimentacin cientfica, c u a n d o se t r a t a de la preservacin urgente de la salud general (Orgaz, Cimentes). En la historia, hay n u m e r o s o s ejemplos de actitudes altruistas como stas. Las S e g u n d a s J o r n a d a s Provinciales de Derecho Civil h a n propiciado que "las experimentaciones cientficas en seres h u m a n o s debern ser reguladas por las leyes especiales". b) Tratamientos quirrgicos

Lo explicado tiene aplicacin t a n t o en los t r a t a m i e n t o s clnicos c u a n t o en las prcticas quirrgicas. En stas por regla general, los mdicos deben seguir las prcticas conocidas; a u n q u e es indudable que ello no p u e d e impedir el progreso de las tcnicas. Parece razonable establecer entonces, como principio, que los mdicos podrn utilizar nuevas tcnicas quirrgicas cuando sean ellas recomendables p a r a establecer la salud del paciente, no existan otras tcnicas quirrgicas o clnicas a p r o p i a d a s , y exista u n a razonable posibilidad de xito. Es decir que, en definitiva, se trata de evitar la utilizacin del paciente como u n elemento puro de investigacin o desarrollo de nuevas tcnicas. Ello debe estar siempre vinculado a la finalidad inmediata del restablecimiento de la salud del sujeto particular de que se t r a t a . 745. LA AUTOLESIN. DEPORTES a) Planteo del tema Este t e m a se relaciona con las lesiones que al c u e r p o y a la salud p u e d a n r e s u l t a r por actitud v o l u n t a r i a del propio sujeto que las sufre. Esto abre la cuestin relativa a d e t e r m i n a r h a s t a qu p u n t o le es lcito a la p e r s o n a colocarse en situacin de peligro grave, y c u l e s son el valor
Bibliografa especial: BASTIEN, Isabelle, L'exprimentation chez les malades mentaux: l'adequation du Code Civil de Qubec, Montreal, 1996; BERGOGLIO, Mara Teresa - BERTOLDI, Mara Virginia, "La experimentacin en seres h u m a n o s y la ley 6 2 2 2 de la provincia de Crdoba", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Luis Moisset de Espans, Buenos Aires, 1980, pg. 4 5 3 .

PELIGROSOS

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y los efectos jurdicos atribuibles al compromiso q u e h a y a contrado ofreciendo realizar u n a prestacin o actividad de por s riesgosa, en la que se exponga la vida o la integridad fsica. b) Anteproyecto legislativo

U n a directiva suficientemente orientadora h a sido p r o p u e s t a en el a n t e s citado Anteproyecto de Rgimen Integral de Tutela de los Derechos Personalsimos. Segn ella, no deben ser exigibles los contratos que teng a n por objeto la realizacin de actos peligrosos p a r a la vida o la integridad fsica de u n a persona, salvo q u e correspondan a su actividad h a b i tual y que se adopten la m e d i d a s de previsin y seguridad a d e c u a d a s a las c i r c u n s t a n c i a s (conf. n a VII, inc. c). La regla prevista por el anteproyecto Cifuentes - Rivera fue tomada por el proyecto de reformas elaborado por la comisin designada por decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 y por el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 (art. 115). c) Propuesta doctrinaria

Con respecto a la prctica de los deportes peligrosos, interesa mencionar el despacho aprobado por las Segundas J o r n a d a s de Derecho Civil, realizadas en la ciudad de Mercedes, que anteriormente hemos mencionado. Dicho despacho recomienda, entre otras proposiciones, regular las actividades deportivas y los espectculos pblicos en los que se exponga la vida o la integridad fsica. En oportunidad de sostenerse la respectiva ponencia, se dej explicado que la norma propuesta tiende a posibilitar que, por va reglamentaria, se controlen ciertos deportes peligrosos como el boxeo, el automovilismo, el motociclismo, etctera, sealndose que la tesis que encierra esa recomendacin es que los deportes peligrosos, como as aquellos espectculos pblicos en los que se expone la vida (actos de equilibrismo, trabajo con fieras salvajes, etc.) slo puedan ser realizados por quienes h a y a n aprendido las defensas y h a y a n hecho u n hbito de s u prctica, ya que de ese modo se disminuye la posibilidad de perjuicio personal. d) Derecho comparado

El artculo 12 del Cdigo CMlperuano.de 1984, dispone que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realizacin de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad fsica de u n a persona, salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsin y seguridad adecuadas a las circunstancias. 746. ACTOS DE DISPOSICIN SOBRE PARTES a) Planteo de la cuestin RENOVABLES

Son c o m u n e s los negocios jurdicos que se realizan sobre las partes renovables del cuerpo h u m a n o (cabello, leche materna, sangre).

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b) Principio general Para responder a la p r e g u n t a de la validez o invalidez de estos negocios, se parte de distinguir s e g n estn s e p a r a d o s del cuerpo o no, los elementos renovables. Mientras no lo estn, es decir, m i e n t r a s los cabellos no estn cortados, el negocio jurdico carece de eficacia y no p u e d e ser exigido su c u m plimiento. U n a vez separados del cuerpo, esos elementos p a s a n a ser cosas, y por ende, pueden ser objeto de u n negocio jurdico ecaz y por lo tanto exigible; siempre que no existan reglamentaciones especiales, como sucede con la sangre, cuya dacin en nuestro pas est regulada por la ley 22.990. c) Consecuencias de la revocacin del consentimiento

La p e r s o n a que h a y a prometido la dacin de p a r t e s renovables de su cuerpo p u e d e revocar el consentimiento en cualquier m o m e n t o a n t e s de la separacin, como lo habamos dicho. Ahora bien, la cuestin que se plantea es si debe responder o no a los daos que su actitud causa. Algunos a u t o r e s sostienen q u e ello no genera n i n g u n a responsabilidad (Messineo), tesis s u s t e n t a d a por u n proyecto u r u g u a y o sobre la materia de los derechos de la personalidad. Otros afirman que corresponden indemnizar "los perjuicios c a u s a dos a las legtimas expectativas de la otra parte" (Cd. portugus, art. 8 1 , inc. 2 S ; en la m i s m a corriente, la ley e s p a o l a sobre intimidad: art. 2 9 , inc. 3Q). Entre nosotros, las S e g u n d a s J o r n a d a s de Derecho Civil, de Mercedes, h a n declarado con relacin a los derechos de la personalidad en general q u e el consentimiento p u e d e ser revocado, pero debern resarcirse los d a o s , salvo disposicin legal en contrario. Por su lado, Cifuentes h a b a propiciado que la responsabilidad se limitara al d a o al inters negativo, solucin q u e compartimos. d) La Ley de Sangre

La ley 22.990 regula la dacin y utilizacin de sangre h u m a n a , con extremado detalle. En lo que nos interesa ahora, s e a l a m o s que la ley prev la gratuid a d de la dacin s a n g u n e a (arts. 15 y 43), salvo s i t u a c i o n e s de grave emergencia relativas a grupos raros o escasos, s u p u e s t o s en los cuales se podr fijar u n a retribucin uniforme p a r a todo el pas y por u n plazo no mayor de tres das (art. 50). A s i m i s m o el r e c e p t o r de s a n g r e n o d e b e r e f e c t u a r pago a l g u n o (art. 51). Por lo d e m s , la extraccin de s a n g r e slo p o d r ser realizada en los b a n c o s de sangre legalmente autorizados (art. 15).

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IV. LOS TRASPLANTES DE RGANOS 747. SU IMPORTANCIA ACTUAL. SU REGULACIN EN EL DERECHO ARGENTINO a) Introduccin

La terapia clnico-quirrgica consistente e n el t r a s p l a n t e de rganos o de material anatmico entre los seres h u m a n o s , o de cadveres h u m a n o s a seres h u m a n o s , h a a s u m i d o u n papel de primera importancia en el mbito mdico y en el jurdico-social. Ello es as por los intereses y bienes personalsimos d i r e c t a m e n t e involucrados, los fines a l t r u i s t a s que la motivan y los exitosos r e s u l t a d o s obtenidos de modo regular y reiterado. Se trata de u n a tcnica q u e p r e s u p o n e la realizacin de operaciones m u t i l a n t e s en el cuerpo de u n a p e r s o n a ("dador") con la finalidad de beneficiar no a sta sino a otro individuo ("receptor"), afectado de u n a enfermedad considerada incurable de otro modo y previsiblemente mortal. G r a n d e s s o n las proyecciones h u m a n a s y sociales de esta terapia, que posibilita la recuperacin de la salud del enfermo y s u reintegro a la vida activa, c u a n d o los otros medios y r e c u r s o s disponibles r e s u l t a n ser ineficaces o insuficientes a esos mismos fines. Los altos riesgos de las operaciones de ablacin e implante, s u s previsibles secuelas y limitaciones r e s u l t a n t e s , como a s t a m b i n los beneficios h u m a n o s obtenibles, el razonable r e s g u a r d o de los bienes y derechos personalsimos implicados, la necesidad de d a r a d e c u a d a solucin a las situaciones jurdicas conflictivas que p u e d a n derivarse y la finalidad de contener la comisin de a b u s o s ticamente reprobables, y asegurar, en lo posible, el xito de e s a s operaciones, constituyen importantes motivaciones que justifican la o p o r t u n a intervencin del Estado a efectos de reglamentar tales actos mdicos, y de condicionar s u realizacin al cumplimiento de p r u d e n t e s requisitos, s e g n seguidamente veremos. b) Derecho argentino

En el Derecho argentino, la regulacin h a sido establecida por la ley 2 1 . 5 4 1 , el decreto reglamentario 3 0 1 1 y la ley 2 3 . 4 6 4 (B.O., 2 3 / 3 / 1 9 8 7 ) modificatoria de la p r i m e r a m e n t e citada. El 2 4 de m a r z o de 1993, el Con~'4 Bibliografa especial: ROMEO CASABONA, Carlos Mara, Los trasplantes de rganos, Barcelona, 1979; LUNA BISCAL, M., Trasplantes. Bases para una legislacin, Bogot, 1974;
BERTOLDI DE FOLRCADE, Mara Virginia - BERGOGLIO DE BROUWE DE KONING, Mara Teresa,

Trasplantes de rganos, Buenos Aires, 1983; LEONFANTI, Mara Antonia, "Trasplantes de rganos humanos", L.L., 1977-C-796; CARRANZA, Jorge A., Los trasplantes de rganos frente al Derecho civil. La Plata, 1972; CIFUENTES, Santos, "Estudio jurdico privado sobre trasplante de rganos h u m a n o s " , E.D., 77-829; YUNGANO, Arturo Ricardo, "La ley 21.541 de trasplantes de rganos humanos", E.D., 76-779; CASAL, Patricia, 'Trasplantes de rganos" en RIVERA, Julio Csar, Derecho Civil - Parte General - Temas, t. II, Buenos Aires, 1987, pg. 13.

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greso sancion u n nuevo cuerpo legal que lleva el n m e r o 24.193, que reemplaz el anterior. El artculo l e de la ley 2 4 . 1 9 3 establece que la ablacin de rganos y material anatmico p a r a la implantacin de los m i s m o s entre seres h u m a n o s y de cadveres h u m a n o s a seres h u m a n o s , se rige por las disposiciones de esta ley en todo el territorio de la Repblica, a a d i e n d o que q u e d a n excluidos los materiales anatmicos y tejidos n a t u r a l m e n t e renovables y separables del cuerpo h u m a n o . A continuacin e x a m i n a r e m o s los distintos s u p u e s t o s que p u e d e n p r e s e n t a r s e , y las condiciones y requisitos a los que deben estar sujetas e s t a s prcticas. 748. RECAUDOS LEGALES

Los r e c a u d o s exigidos por la ley p a r a autorizar u n t r a s p l a n t e de rganos son: a) Inexistencia de alternativa teraputica

La ablacin e implantacin de rganos y materiales anatmicos pod r n ser realizadas c u a n d o todos los otros medios y recursos disponibles se h a y a n agotado o sean insuficientes, o insuficientes como alternativa teraputica p a r a la recuperacin de la salud del paciente. E s t a s prcticas se considerarn de tcnica corriente y no experimental. La reglamentacin podr incorporar otras que considere necesarias de acuerdo con el avance mdico cientfico (art. 2, ley 24.193). b) Tcnicas corrientes o no experimentales

El artculo 1 del decreto 3 0 1 1 / 1 9 7 7 dispone q u e s e r n consider a d a s de tcnica corriente las prcticas mdico-quirrgicas de ablacin e implante de: corazn, vasos y e s t r u c t u r a s vasculares, pulmn, hgado, p n c r e a s , intestino, rion y urter; elementos del sistema osteoarticular; piel, crnea y d e m s tejidos constitutivos del ojo; tejidos constitutivos del odo medio y externo, d u r a madre; rganos dentarios erupcionados y no erupcionados; y elementos del sistema nervioso perifrico. La autoridad nacional q u e d a facultada p a r a incorporar prcticas mdicoquirrgicas de ablacin c u a n d o la viabilidad de las m i s m a s se acredite fehacientemente. c) Inexistencia de dao grave para el dador

La extraccin de rganos o materiales anatmicos e n vida con fines de trasplante, n i c a m e n t e e s t a r permitida c u a n d o se estime que, razonablemente, no c a u s a r u n grave perjuicio a la salud del dador (y existan perspectivas de xito p a r a conservar la vida o mejorar la salud del receptor). La reglamentacin establecer los rganos y materiales anatmicos

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que podrn ser objeto de la ablacin (art. 14, ley 24.193 en su redaccin actual). El artculo 12 del decreto 3001/1977 establece que los rganos de personas vivas que podrn ablacionarse son: rion y urter; piel; elementos del sistema osteoarticular; rganos dentarios erupcionados y no erupcionados; y crnea, limitado a casos con compromisos inmunolgicos y fracasos previos de implantes convencionales. d) Mejoramiento de la salud del receptor La ley exige que el trasplante genere perspectiva de xito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor. Se trata de evitar la mera experimentacin (art. 14, citado, de la ley 24.193). ej Equipo mdico especializado Los actos mdicos que se practiquen de acuerdo con la ley slo podrn ser realizados por mdicos o equipos mdicos registrados y habilitados al efecto por ante la respectiva autoridad de contralor jurisdiccional, la que deber requerir la acreditacin de la capacitacin y experiencia en la especialidad (art. 3, ley 24.193). j) Establecimiento mdico autorizado Los actos mdicos contemplados en la ley de trasplantes slo pueden ser realizados en el mbito de establecimientos mdicos registrados por ante la respectiva autoridad de contralorjurisdiccional (art. 9 e , ley 24.193). 749. PERSONAS LEGITIMADAS PARA DAR Y RECIBIR RGANOS a) Principio general De conformidad con lo dispuesto por el artculo 15 de la ley 24.193, la persona capaz mayor de 18 aos podr voluntariamente autorizar la ablacin en vida de algn rgano o material anatmico de su propio cuerpo con fines de trasplante, en tanto el receptor sea su pariente consanguneo o por adopcin hasta el cuarto grado, o su cnyuge, o una persona que sin ser su cnyuge, conviva con el donante en una relacin de tipo conyugal no menos antigua de tres aos, en forma inmediata, continua y no interrumpida; este lapso se reducir a dos aos si de dicha relacin hubieran nacido hijos. En todos los casos, ser indispensable el dictamen favorable del equipo mdico a que se refiere el artculo 3 g . En los supuestos de implantacin de mdula sea, cualquier persona capaz mayor de 18 aos podr disponer ser dador sin las limitaciones de parentesco establecidas en la ley; y los que tengan menos de 18 aos podrn ser dadores con autorizacin de su representante legal slo cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados precedentemente.

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Se advierte que la ley se refiere a la p e r s o n a capaz m a y o r de 18 aos; la expresin s u m e en la perplejidad, p u e s en el derecho vigente entre los 18 y 21 a o s la p e r s o n a es mayor de 18 a o s , pero es incapaz p u e s sigue siendo m e n o r de edad. Por otra p a r t e y con relacin a la dacin de m d u l a sea por person a s que no h a y a n alcanzado los 18 a o s , dice que ellas p o d r n ser dadoras con autorizacin del r e p r e s e n t a n t e legal. Es de p r e g u n t a r s e cmo h a r u n nio de 6 a o s o m e n o s p a r a exteriorizar su voluntad de ser dador. S u p o n e m o s que el mnimo de edad ser el del discernimiento p a r a los actos lcitos (14 aos). h) Fundamento

La razn de ser de que la operacin p a r a el t r a s p l a n t e est limitadamente autorizada entre los parientes consanguneos que la ley deja precisados, est dada por el hecho de que se h a comprobado que, t r a t n d o se de parientes c o n s a n g u n e o s , existen mayores probabilidades de que no se produzca el fenmeno de rechazo inmunolgico y, por tanto, de que se tengan mejores perspectivas de xito. La ley p r o c u r a que se eviten sacrificios estriles. La autorizacin, en lo referente a cnyuges y a p a d r e s e hijos adoptivos, es explicable por motivaciones a s e n t a d a s en sentimientos de solidaridad familiar. Por otro lado, la limitacin a los parientes tiene t a m b i n por objeto evitar la "venta" de rganos. 750. EL CONSENTIMIENTO general

a) Regla

Hemos dicho que el dador h a de ser p e r s o n a capaz mayor de 18 a o s y que, expresa y v o l u n t a r i a m e n t e , consienta la ablacin de u n o de s u s rganos autorizado por la reglamentacin o la m i s m a ley. Vimos, t a m bin, que c u a n d o la reglamentacin considere de tcnica corriente la implantacin de m d u l a sea, podr ser dador el menor de 18 aos, familiar directo del receptor, previa autorizacin de su r e p r e s e n t a n t e legal. b) El consentimiento no se puede suplir por el representante legal

El mismo artculo 15 de la ley vigente dispone: "El consentimiento del dador no p u e d e ser s u s t i t u i d o ni complementado...". La solucin de la ley es la correcta, p u e s la a p t i t u d de d a r rganos es materia atinente a la capacidad de derecho, por lo q u e la incapacidad no p u e d e suplirse por el r e p r e s e n t a n t e legal. C u a d r a s e a l a r que en u n caso resuelto por la Corte S u p r e m a de la Nacin, a n t e s de la reforma a la ley, se autoriz la ablacin de u n rion de u n a adolescente de 17 a o s p a r a implantarlo en s u h e r m a n o mayor

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de 24. Tal decisin dio lugar a severa critica doctrinaria pues import suplir por va de autorizacin judicial una verdadera incapacidad de derecho. c) Dador insano 55 Siguiendo la lnea de razonamiento antes expuesto, nuestros tribunales han rechazado un pedido hecho por los padres de una persona insana, para que fuera autorizado a dar un rion a su hermano de 25. La sentencia sostuvo que se trataba de una incapacidad de derecho no suplible; lo que justific en que la dacin del rgano en vida es el ejercicio de un derecho personalsimo en el que la voluntad de la persona resulta insustituible e insoslayable 56. 751. DACIN DE RGANOS ENTRE PARIENTES Justamente, con fundamento en el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sentado en el caso mencionado, un pronunciamiento de Rosario, emanado del distinguido jurista Ornar M. Barbero, autoriz a realizar estudios de histocompatibilidad con la finalidad de trasplantar rganos entre no parientes. Se argy tambin la existencia de un denominado derecho al herosmo 57. Hemos sostenido que esta decisin importa un apartamiento clarsimo del rgimen legal, que no puede justificarse bajo la apariencia de una "interpretacin". Por lo dems, es evidente que una expresa prohibicin de ordenamiento no puede obviarse por bajo de una autorizacin judicial, pues esto importa tanto como autorizar la derogacin de la ley por voluntad de los jueces. Con posterioridad, la Cmara Civil ha denegado la autorizacin de una dacin de rganos de un concubino a otro 58.

53 CSJN, 6 / 1 1 / 1 9 8 0 , L.L., 1981-A-297; La critica a este fallo v. en BUERES, Alberto J . RIVERA, Julio C , "Dacin de rganos entre vivos: interpretacin o apartamiento de la ley?", L.L., 1984-B-188; TRIGO REPRESAS, Flix A. - STIGLITZ, Rubn, Elsegurocontralaresponsabilihad civil profesional del mdico, Buenos Aires, 1983, pgs. 252 y sigs.; BERGOGUO : BERTOLDI, op. cit, pgs. 147 y sigs.; algunos comentarios aprobatorios se fundaron en argumentos metajundicos como la solidaridad familiar y el amor al prjimo. El comentario a la sentencia de la CNCiv. que fue revocada por la Corte Suprema v. en: VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Ablacin de rganos por menores de edad", L.L., 1980-D-435. 56 CApel. CC San Martn, Sala II, 2 8 / 2 / 1 9 8 9 , E.D., 138-615, con nota de BIDART CAMPOS, Germn J . y HERRENDORFF, Daniel, "Ablacin de rganos de u n insano". 57 l 8 Inst. Rosario, 9 / 5 / 1 9 8 3 , L.L., 1984-B-188, con nota de BUERES - RIVERA, citada en nota 4 3 . 58 CNCiv., S a l a H , 2 1 / 4 / 1 9 8 9 , E.D., 135-383, con nota de BIDART CAMPOS, Germn J., "Es razonable la limitacin legal de la donacin y el trasplante de rganos entre determinadas personas".

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752. LA INFORMACIN A SUMINISTRAR El artculo 13 establece que los jefes y subjefes de los equipos, como asimismo los profesionales a que se refiere el artculo 3-, debern informar de manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultural de cada paciente, acerca de los riesgos de la operacin de ablacin e implante, segn sea el caso; sus secuelas, evolucin previsible y limitaciones resultantes. Luego de asegurarse que el dador y el receptor hayan comprendido el significado de la informacin suministrada, dejarn a la libre voluntad de cada uno de ellos la decisin a adoptar. Del cumplimiento de este requisito, de las decisiones del dador y del receptor, as como de la opinin mdica sobre los riesgos de esta operacin, de sus secuelas, evolucin previsible y limitaciones resultantes, tanto para el dador como para el receptor, deber quedar constancia debidamente documentada de acuerdo con las normas que se establezcan por la reglamentacin. La informacin debe ser suministrada a cada paciente y su grupo familiar; y de ser incapaz el receptor o el dador en el caso de trasplante de mdula sea, la informacin prevista en este artculo deber ser dada, adems, a su representante legal. Estas disposiciones bien se justifican porque tratndose de decisiones tan personalsimas como las contempladas, que comprometen gravemente la vida, la salud y la integridad fsica de las personas interesadas, resulta razonable y conveniente que se les brinde la posibilidad cierta de comprender con precisin la naturaleza y los riesgos de todos aquellos que autorizan y consienten, como as las consecuencias invalidantes que puedan sobrevenirles. Lo que se procura es que 'a decisin sea el resultado no de un impulso meramente emocional sino de una elaboracin mental serena, meditada y reflexiva. Es oportuno destacar que la ley ha prohibido "la induccin o coaccin al dador de dar una respuesta afirmativa respecto de la cesin de rganos", dejando aclarado que el consejo mdico acerca de la utilidad de la donacin de un rgano o tejido no ser considerado como u na forma de induccin o coaccin (conf. art. 27 inc. g], ley 24.193). 753. REVOCABILIDAD DEL CONSENTIMIENTO El artculo 15 de la ley dispone que el consentimiento del dador puede ser revocado hasta el instante mismo de la intervencin quirrgica, mientras conserve capacidad para expresar su voluntad. La retractacin del dador no generar obligacin de ninguna clase. 754. IMPLANTACIN DE RGANOS CADAVRICOS a) Acto de disposicin sobre el propio fu'uro cadver El artculo 19, en su redaccin actual, establece que toda persona capaz mayor de 18 aos, en pleno uso de sus facultades mentales, podr

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disponer para despus de su muerte la ablacin de rganos o materiales anatmicos de su propio cuerpo, para ser implantados en otros seres humanos, o con fines de estudio o investigacin. Esta previsin es revocable por el dador en cualquier momento; pero no podr ser revocada por persona alguna despus de su muerte. El consentimiento expresado ser asentado en el Documento Nacional de Identidad y debe ser comunicado al Instituto Nacional Central nico Coordinador de Ablacin e Implante (INCUCAI) (art.20). b) Disposicin del cadver de otro Para el caso de la persona que fallece sin hacer ninguna manifestacin respecto del destino de sus restos, la ley (art. 21, ley 24.193) ha establecido un orden de personas legitimadas para la disposicin, siempre que se encuentren en el lugar del deceso y en pleno uso de sus facultades mentales. Ese orden es el siguiente: a) el cnyuge no divorciado que conviva con el fallecido, o la persona que sin ser su cnyuge, conviva con el fallecido en relacin de tipo conyugal no menos antigua de tres aos. en forma inmediata, continua e ininterrumpida; b) cualquiera de los hijos mayores de 18 aos: c) cualquiera de los padres; d) cualquiera de los hermanos mayores de 18 aos: e) cualquiera de los abuelos y nietos mayores de 18 aos; f) cualquier pariente consanguneo hasta el cuarto grado inclusive; g) los parientes por afinidad hasta el segundo grado. La norma aclara que tratndose de parientes del mismo grado la oposicin de alguno de stos eliminar la posibilidad de disponer del cadver a los fines previstos. El vnculo familiar ser acreditado, a falta de otra prueba, mediante declaracin jurada, la que tendr carcter de documento pblico. De lo expuesto deber quedar constancia en los registros del servicio o establecimiento. Ante la falta de las personas a que se refiere el citado artculo 21, se solicitar autorizacin para practicar la ablacin al juez ordinario en lo civil con competencia territorial en el lugar de la ablacin, quien deber expedirse en el trmino de seis horas de producido el deceso. En caso de muerte violenta, en ausencia de voluntad expresa del causante y ante la falta de familiares, referidos en el artculo 21, presentes en el lugar del deceso, la autoridad competente adoptar los recaudos tendientes a ubicar a stos a efectos de requerir su conformidad a los fines de la ablacin. Si no se los localizase en el trmino de seis horas de producido el fallecimiento, debe requerirse al juez de la causa la autorizacin para ablacionar los rganos y materiales anatmicos, cuando la causa de la muerte sea de manera manifiesta e indubitable y no exista riesgo para el resultado de la autopsia (art. 22). Una vez constatados los requisitos legales, el juez deber expedirse dentro de las seis horas de producido el deceso.

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c) Muerte. Concepto de la ley El texto legal vigente (art. 23, ley 24.193) dispone: "El fallecimiento de una persona se considerar tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que debern persistir ininterrumpidamente seis horas despus de su constatacin conjunta: a) ausencia irreversible de respuesta cerebral con prdida absoluta de la conciencia; b) ausencia de respiracin espontnea; c) ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas; d) inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clnicas,'cuya nmina ser peridicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Accin Social con el asesoramiento del Incucai". V. EL CADVER 59 755. CONCEPTO El cadver es el cuerpo de la persona una vez que sta ha dejado de existir. Desde un punto de vista jurdico legal, cabe que se lo concepte como un bien material, externo, de peculiares caractersticas, tutelado por los usos y costumbres, la religin, la moral y el derecho positivo. En principio no es comerciable, aunque puede ser objeto de algunas relaciones jurdicas y de limitados actos de disposicin, a ttulo gratuito, segn hemos visto anteriormente. 756. NATURALEZA JURDICA Se ha discutido si el cuerpo humano una vez muerto se convierte o no en una cosa, en sentido jurdico, disponible a ttulo oneroso o gratuito. Diversas son las opiniones que han sido dadas. Hay quienes ven en el cadver una semipersona (Demogue) o un resto o residuo de la personalidad (Gierke). Este criterio ha sido considerado inaceptable por ser impropio hablar de personalidad residual o de semipersona cuando es toda la persona la que se ha extinguido por causa de la muerte. Muchos autores, incluso nacionales (Spota, Gatti, Malicki), afirman que el cadver es una cosa, aun cuando en principio deba estimarse que est fuera del comercio. A esta tesis se replica que el cadver, como tal, carece de "valor", por lo que no encuadrara en el concepto del artculo 2311. Sin embargo, apunta Malicki, siguiendo el criterio de Gatti, que el valor no necesariaBibliografa especial: MALICKI, Anahi, "El cadver. Actos dispositivos" en RIVERA, Julio Csar, Derecho Civil - Parte General - Temas, t. II, Buenos Aires, 1987, pg. 111; GATTI, Edmundo H., "El cuerpo humano, el cadver y los derechos reales", L.L., 1977-C-749.

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m e n t e debe ser patrimonial o econmico; en el caso, est dado por la idoneidad p a r a cumplir u n a finalidad social o h u m a n i t a r i a . Tal sucede con el cadver c u a n d o es d i s p u e s t o p a r a la dacin de s u s rganos a quienes los necesiten, o p a r a objeto de estudio. Por lo d e m s , existen ciertos casos en los que, incluso, e s t n sometidos a cierta comercialidad. El cadver ignoto, reducido al esqueleto, p u e d e ser comercializado con finalidad de estudio o investigacin. Es que, como dice Cifuentes, en estos c a s o s se p r o d u c e la total independencia de esos restos con la personalidad del muerto, lo que permite excepcionar la regla de la extracomercialidad del cadver. E n consecuencia, con el alcance indicado, puede aceptarse que el cadver es cosa, por regla general, extracomercium. 757. LEGITIMACIN PARA DISPONER DEL CADVER a) Principio general La p e r s o n a puede, en vida, a d o p t a r disposiciones sobre el destino a darse a s u propio cuerpo u n a vez m u e r t o . Es entendible que tales disposiciones no deben estar r e i d a s con las b u e n a s c o s t u m b r e s , la moral y la ley. Se h a considerado que, con respecto al propio cadver, la p e r s o n a tiene u n derecho, de carcter personalsimo, sobre cosa futura, limitado por los intereses pblicos. b) Jurisprudencia

La j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales h a reconocido el derecho del c a u s a n t e a disponer el modo y la forma de las exequias e i n h u m a c i n de su cadver, y la prevalencia de s u voluntad a u n sobre las creencias religiosas de s u s herederos 6 0 , incluso se h a autorizado la cremacin de cadveres, si as lo h u b i e r a d i s p u e s t o el difunto 6 I . c) Derechos sobre el cadver ajeno
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C u a n d o la p e r s o n a fallecida no h a dejado instrucciones acerca de s u s exequias, o el destino a d a r a s u cadver, son s u s parientes m s cerc a n o s q u i e n e s deciden a c e r c a de estos extremos; siendo claro q u e los m s cercanos excluyen a los m s lejanos. La decisin de los parientes, a d e m s , debe conformarse a las creencias religiosas del fallecido, y n o contrariar los u s o s y c o s t u m b r e s corrientes sobre s e p u l t u r a s y custodia de cadveres (Highton-Lambois).
60 CCiv.2 3 Cap., 1 1 / 1 2 / 1 9 3 5 , J . A . , 52-387; STLaRioja, 15/10/1946,L.L.,46-36;CNCiv., Sala A, 3 0 / 8 / 1 9 5 6 , L.L., 85-128. 61 CCiv. 2 a Cap., 5 / 9 / 1 9 4 7 , L.L., 48 123; CNCiv., Sala A, 18/9/1969, L.L., 136-603. 6 - Bibliografa especial: HIGHTON, Elena I. - LAMBOIS, Susana, "Quin dispone de n u e s t r o s cuerpos c u a n d o morimos?", E.D., 136-97.

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reforma

La cuestin h a sido tratada en los proyectos de reforma al Cdigo Civil. El Proyecto de 1936, p r o p u s o q u e toda p e r s o n a p u d i e r a disponer por t e s t a m e n t o o por otros escritos firmados, el modo y las c i r c u n s t a n cias en que se cumpliran s u s exequias, y ordenar se destine u n sepulcro para su cuerpo y los de su familia (art. 1974); y que no habiendo disposiciones del c a u s a n t e relativas a su cadver, las adoptara el cnyuge suprstite y en s u defecto, los ascendientes o descendientes por el orden en que son llamados a la sucesin (art. 1979), agregando que p o d r modificarse este principio si concurrieron motivos especiales que apreciar el juez. El Anteproyecto del a o 1954 estableca q u e t o d a p e r s o n a hbil p a r a otorgar t e s t a m e n t o puede disponer en esa forma o en otra que sea autntica, el modo y las c i r c u n s t a n c i a s de s u s exequias e i n h u m a c i n de s u cadver, as como ordenar la construccin de u n sepulcro p a r a s y su familia, agregando que si el c a u s a n t e n a d a hubiere decidido, la disposicin respectiva la t o m a r el cnyuge suprstite, y en defecto de ste, los d e m s herederos, pero que n i n g u n o de ellos podr dar al cadver u n destino reprobado por los principios religiosos del difunto (art. 74). El proyecto de Cdigo Civil de 1998 contiene u n a disposicin similar. Su artculo 116, bajo el acpite "Exequias", dice: "La persona capaz de otorgar testamento puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumacin, as como la dacin de todo o parte del cadver confines teraputicos, cientficos, pedaggicos o de ndole similar. Si no se expresa la voluntad del fallecido, la decisin corresponde al cnyuge no separado judicialmente, y en su defecto a los parientes segn el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadver un destino contrario a los principios religiosos del difunto". La n o r m a tiene s u s antecedentes prximos en el Proyecto de reformas elaborado por la comisin designada por decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 y en el Anteproyecto Cifuentes - Rivera. e) Ley de Trasplantes

Ya h e m o s visto que, de acuerdo con la ley 2 4 . 1 9 3 , toda p e r s o n a capaz mayor de 18 aos, en pleno u s o de s u s facultades mentales, podr disponer p a r a d e s p u s de s u m u e r t e la ablacin de rganos o materiales anatmicos de su propio cuerpo, p a r a ser implantados en otros seres h u m a n o s , o con fines de estudio o investigacin. f Poder de polica Finalmente, interesa tambin recordar que lo concerniente a la inh u m a c i n , c u s t o d i a , destino y disposicin del cadver es materia que e n t r a en la rbita del poder de polica estatal o municipal, segn sea, y que, por tanto, el ejercicio de los derechos por parte de los individuos est s u b o r d i n a d o a los principios superiores derivados de exigencias de la higiene, la salud y la seguridad pblica.

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VI. LA LIBERTAD COMO DERECHO PERSONALSIMO 63 758. SIGNIFICADO DE LA PALABRA a) Etimologa La p a l a b r a "libertad" deriva del vocablo latino libertas, al cual se le atribuyen los siguientes significados: libertad, estado y condicin de las p e r s o n a s libres; libertad, libre albedro; franqueza, sinceridad; independencia; licencia, permiso; libertinaje, modo de vivir sin freno o licencioso; intrepidez, desenfreno; estado de u n a repblica libre, democracia; diosa de la libertad; libertad poltica, por oposicin a monarqua. A su vez, libertas deriva de la palabra tambin latina lber, a la cual corresponde la traduccin castellana de "libre (social o polticamente): el q u e no h a nacido esclavo". La expresin liberum arbitrum aparece t r a d u c i d a como: el libre albedro; libertad de hacer o no hacer. b) Acepciones en la lengua castellana LIBERTAD

Segn define el Diccionario de la Lengua Espaola, de la Real Academia, "libertad" es la "facultad natural que tiene el hombre de obrar de u n a manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos". La m i s m a fuente atribuye seguidamente al mencionado vocablo los siguientes significados: "Estado o condicin de quien no es esclavo. Estado de quien no est preso. Falta de sujecin y subordinacin. Facultad que se disfruta en las naciones bien gobernadas, de hacer y decir c u a n t o no se oponga a las leyes ni a las b u e n a s c o s t u m b r e s . Prerrogativa, privilegio, licencia". c) Contenido En el sentido general, el concepto de libertad comprende, p u e s , dos aspectos: la libertad como estado, condicin o situacin sin t r a b a s ni impedimentos; y la libertad como facultad, poder, prerrogativa o derecho. En tal sentido, p u e d e decirse que el h o m b r e experimenta la libertad como u n "sentirse libre de" y como u n "sentirse libre para". Por u n lado, la libertad p r e s u p o n e u n a liberacin de toda servidumbre o esclavitud, y, por otro lado, u n a absoluta posibilidad de eleccin y de realizacin. d) La libertad y el Derecho La libertad represent en Roma, desde los primeros tiempos, u n o de los tres estados fundamentales que caracterizaban la capacidad jurdi63 Bibliografa especial: CARBONNIER, J e a n , Derecho Ciu (citada en la bibliografa general de la obra), vol. I, nros. 70 y sigs.; COLLILARD, Claude-Albert, Libertes publiques, 6- ed., Pars, 1982.

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co-poltica de las personas. Los otros dos fueron el estado de ciudadano y el de familia. Sobre la base de este concepto, se distinguieron en Roma dos grandes categoras jurdicas de personas: la de los libres y la de los esclavos. Las Institutos de Justiniano definieron la libertad como la "facultad natural de hacer cada uno lo que quiera, excepto que se lo impida la fuerza o el derecho". Esta definicin responde a una concepcin preponderantemente subjetivista de la libertad que considera a sta como una potestad, una potencia del espritu. A la palabra "natural", usada como calificativa de la libertad, corresponde atribuirle una significacin racional, con arreglo a la cual la libertad, o mejor dicho las libertades, son aquellas que. el hombre necesita para el cumplimiento de sus fines lcitos y de las que no podra ser despojado sin perder su dignidad. La libertad absoluta, esto es, hacer sin trabas de ningn tipo lo que cada uno quiere resulta inaceptable. Contrariamente, la vida en sociedad exige una libertad organizada que procure mantener ordenada y equilibradamente las relaciones de los individuos entre s y de stos con el Estado, y que, a la vez, permita a cada persona ejercer adecuadamente sus derechos civiles, polticos, sociales, econmicos y culturales. En este sentido de regulacin de las relaciones entre personas, a palabra "libertad" no significa autodeterminacin psicolgica sino "derecho", con un radio de accin que no debe ser interferido injustamente y s tutelado y garantizado por la autoridad pblica con un objetivo de bien comn. Segn los dijimos anteriormente al tratar en general el tema de los derechos personalsimos (ver supra, nQ 727), corresponde incluir entre stos al derecho a la libertad en sus diversas manifestaciones. Al igual que ocurre con ellos mismos, el derecho a la libertad constituye una inconfundible categora de derecho subjetivo innato, esencial e inalienable entre otras caractersticas que pertenece a la persona por su sola condicin humana, y que se encuentra respecto de ella en una relacin de ntima conexin, casi orgnica e integral. ej "Libertad" y "libertades" En las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, ao 1983) se debati si el despacho deba aludir a "la libertad" o "las libertades"; se acord preferir esta ltima expresin, la que encontr all fundamento en una idea que virti Morello, en el sentido de que en el mbito del Derecho civil no se trata tanto de proteger la libertad esencial de que todos han de gozar, esto es, aquel mbito indispensable para que el sujeto se convierta de hombre en persona, sino de tutelar aquellas libertades concretas que el sujeto debe conquistar y preservar diariamente.

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La recomendacin a p r o b a d a en dichas J o r n a d a s dice: "A ese fin, somete las siguientes proposiciones: 1. La ley civil protege las manifestaciones fsicas y espirituales de la p e r s o n a y s u s libertades". Concordantemente, en el Anteproyecto de Rgimen Integral de Tutela de los Derechos Personalsimos de Cifuentes y Rivera, la n o r m a prop u e s t a al respecto de este t e m a dice as: "La ley protege a la p e r s o n a de cualquier atentado a los derechos q u e son manifestaciones de s u personalidad fsica y espiritual, y ampara sus libertades". 759. CLASES DE LIBERTAD a) Libertad externa, psicolgica y moral En doctrina, u n a conocida clasificacin distingue: Libertad psicolgica (o interna). Se entiende por sta la facultad que tiene el h o m b r e de elegir y d e t e r m i n a r s e por s mismo, sin coaccin que le imponga decidirse en determinado sentido. Es la potencia del espritu, de la inteligencia y de la voluntad, en cuya virtud el h o m b r e discierne, juzga, decide y obra libremente (libre albedro). Libertad externa (o fsica). Es la facultad de manejar los propios movimientos. C o m p r e n d e la libertad locomotriz (caminar, entrar, permanecer, salir, etc.), la libertad de las acciones (hacer o no hacer), la libertad en la esfera domstica y en la vida ntima, etctera. Libertad moral. E s la facultad de elegir y realizar todo aquello que no est prohibido por la ley, la moral pblica o las b u e n a s c o s t u m b r e s . b) Otras clasificaciones

O t r a s clasificaciones p r e s e n t a n e s t a s caracterizaciones: La libertad civil, que a g r u p a los derechos del hombre; y la libertad poltica, que concreta los derechos del c i u d a d a n o . La libertad individual, y la libertad social o colectiva. sta consiste en la i n d e p e n d e n c i a respecto de otros E s t a d o s . La individual p u e d e ser pblica o privada, es decir, libertad poltica o libertad civil. E s t a ltima comprende las libertades i n h e r e n t e s a la personalidad h u m a n a y a la personalidad jurdica. Ambas p u e d e n incluir u n elemento dinmico, consistente en las facultades y derechos; y u n elemento esttico, repres e n t a d o por las g a r a n t a s y seguridades que establece el ordenamiento legal protector. 760. LA LIBERTAD COMO ATRIBUTO DE LA PERSONA De a c u e r d o con el sentido q u e h e m o s dado a la idea de a t r i b u t o s de la personalidad (ver supra, n 9 365), es i n d u d a b l e q u e la libertad es u n a t r i b u t o n a t u r a l del ser h u m a n o , q u e ste trae consigo desde s u nacimiento como c u a l i d a d i n h e r e n t e a s u p e r s o n a l i d a d y que, de h e c h o , le

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pertenece sin que se requiera que legislacin alguna e x p r e s a m e n t e lo reconozca u otorgue. Es u n atributo que a la p e r s o n a le es imprescindible p a r a el adecuado desarrollo de s u inteligencia y de s u voluntad con m i r a s al cumplimiento de los fines propios de su condicin biolgica y de su vida de relacin. S u desconocimiento o privacin c a u s a , a quien lo sufre, u n d e s m e d r o o menoscabo de s u personalidad. La libertad individual es u n a t r i b u t o n a t u r a l q u e el h o m b r e posee por el solo h e c h o de ser p e r s o n a . l n a c e libre. Su existencia tiene por condicin la libertad, a u n c u a n d o , como es comprensible, el ejercicio de ella lo ir teniendo de modo g r a d u a l y progresivo, en la medida de su desarrollo mental, fsico y social. Por ello, las Instituas e x p r e s a b a n que "por derecho n a t u r a l , todos los h o m b r e s n a c e n originariamente libres". En el p u n t o existe a c t u a l m e n t e consenso universal, s e g n resulta de los diversos i n s t r u m e n t o s de carcter internacional que m s adelante mencionaremos (ver infra, n s 762). 7 6 1 . LA LIBERTAD CIVIL. ARTCULO 19 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL Dentro de las distintas clases de libertades, que corrientemente distingue la doctrina de a u t o r e s , corresponde considerar la libertad civil, entendida como el poder o facultad de h a c e r en la esfera de las relaciones h u m a n a s todo aquello que las leyes no prohiben, y de no h a c e r todo aquello que las leyes no imponen como obligacin. En general, la libertad civil comprende las libertades privadas inherentes a la personalidad h u m a n a y las inherentes a la personalidad jurdica, las cuales consisten, en unos casos, en facultades o derechos (libertades de locomocin, de ensear y aprender, de contratar, de comerciar, etc.), y en otros, en seguridades y garantas (inviolabilidad de domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados, etc.). En esta m a t e r i a de libertades individuales civiles es capital el artculo 19 de la Constitucin Nacional; el cual, en su s e g u n d a parte, prescribe: "...Ningn h a b i t a n t e de la Nacin ser obligado a h a c e r lo que no m a n d a la ley, ni privado de lo que ella no prohibe". C o n c u e r d a con esta ltima disposicin el artculo 53 del Cdigo Civil, el cual, con referencia a las p e r s o n a s de existencia visible, precepta: "Les son permitidos todos tos actos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad poltica".

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762. LA LIBERTAD EN LAS DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS E n t r e las declaraciones e i n s t r u m e n t o s de c a r c t e r internacional producidos con el fin de afirmar el reconocimiento, la vigencia y la proteccin de los derechos y libertades de la p e r s o n a h u m a n a , corresponde d e s t a c a r los siguientes: a) Carta del Atlntico (agosto 14 de 1941) En sta se reafirm la fe en la autodeterminacin de los pueblos y en los atributos esenciales de la libertad individual. Inicialmente suscripta por el entonces presidente de los Estados Unidos de Amrica, Franklin D. Roosevelt, y por el primer ministro de Gran Bretaa, Winston C h u r chil, fue luego ratificada por stos y por Stalin, y cont con la adhesin de c u a r e n t a y cuatro pases. b) Declaracin de Filadeljia (mayo de 1944) Proclam, entre otros importantes postulados, que todos los seres h u m a n o s sin distincin de raza, credo o sexo, tienen el derecho de perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual, en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad econmica y de igualdad de oportunidades. c) Carta de las Naciones Unidas (junio 26 de 1945)

Aprobada en la Conferencia de S a n Francisco proclam la necesidad de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades h u m a n o s . d) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (ao 1948) Efectuada en la IX Conferencia Internacional Americana, r e u n i d a en la ciudad de Bogot. Consagr los principios necesitados de proteccin internacional y reconoci los derechos n a t u r a l e s del hombre y del c i u d a d a n o que e n u mera, entre ellos, el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona. e) Declaracin Universal de los Derechos Humanos

Fue a p r o b a d a por la Asamblea General de las Naciones Unidas (diciembre 10 de 1948). Originariamente la expresin a d o p t a d a estuvo referida a "los derechos del hombre", expresin sta que luego fue oficialm e n t e s u s t i t u i d a por la de "los derechos h u m a n o s " , con fundamento en el hecho de que en la "Carta de las Naciones Unidas" (San Francisco, a o 1945) se emple esa ltima expresin, y en el propsito de ajustarse a las

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disposiciones de la aludida Carta y de encuadrar mejor el espritu y sentido de la Declaracin Universal. En el Prembulo de sta se expresa, entre otras consideraciones, que la libertad, la justicia y la paz en el mundo, tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; y que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperacin con la Organizacin de las Naciones, el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades fundamentales del hombre; y que una concepcin comn de estos derechos y libertades es de mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso. El texto se extiende a lo largo de treinta artculos. En el artculo 1Q, se establece que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y dotados como estn en razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros". A su vez, el artculo 2- dispone que "1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin". En el artculo 3-, se establece: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona". En el resto de dicho articulado se hace un reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, inalienables y universales, referentes a la libertad (de pensamiento, conciencia, religin, opinin, expresin, informacin, reunin, asociacin, etc.), derechos y seguridad social. J) "Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales" y "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos", adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 Anotamos que ambos Pactos, as como el Protocolo facultativo del segundo de ellos, abiertos a la firma en la ciudad de Nueva York el 19 de diciembre de 1966, fueron ratificados por nuestra Nacin mediante la ley 23.313. El artculo 1- de la ley 23.312 dice as: "Reconcese la competencia del Comit de los Derechos Humanos creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos". g) "Convencin Americana sobre Derechos Humanos", llamada "Pacto de San Jos de Costa Rica", firmada en la ciudad de San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, ratificada por ley 23.054 De esta Convencin nos hemos ocupado reiteradamente. Aqu agregamos que dentro de la enumeracin que en ese instrumento internacional se hace de los derechos civiles y polticos aparecen

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incluidos, entre otros, los derechos al reconocimiento de la personalidad jurdica; a la vida; a la integridad personal y fsica, psquica y moral; a la libertad y a la seguridad personales; a la proteccin de la honra y de la dignidad; a la libertad de conciencia y de religin; a la libertad de pensamiento y de expresin; al derecho de rectificacin o respuesta; al de reunin; a la proteccin de la familia, etctera. En el artculo 25 se dispone: "Proteccin Judicial. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales". En el artculo 32, apartado 2, se establece: "Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn en una sociedad democrtica". Segn el artculo 33: "Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados partes en esta Convencin: a) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisin, y b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte". Los artculos siguientes en esa convencin determinan la organizacin, funciones, competencia y procedimientos relativos a la Comisin y a la Corte antes mencionadas. 763. LA LIBERTAD EN LA LEGISLACIN CIVIL Reglas legales que protegen o limitan las libertades civiles se encuentran en infinidad de disposiciones; en definitiva el Derecho persigue la ordenacin de la vida en libertad; por ello nos limitaremos a puntualizar algunas reglas que aparecen en la legislacin civil. Para su explicacin ordenada, seguiremos la clasificacin de las libertades civiles que hace Carbonnier, autor que distingue las libertades psquicas de las morales. De las primeras, forman parte la libertad de movimiento, la de hacer y no hacer, y la de la esfera domstica. Entre las segundas, incluye la libertad en cuanto al modo de vida, de la esfera de la intimidad y de la conciencia. a) Libertad de movimiento (o locomotriz) En nuestro Derecho civil, aparece claramente dirigido a la proteccin de la libertad locomotriz el artculo 482, conforme al cual el demente, y otros enfermos internables, no sern privados de su libertad personal sino cuando sea de temer que se daen a s mismos o a terceros. El Cdigo considera ilcitas ciertas clusulas que aparecen como encaminadas a dificultar o impedir la libertad de desplazamiento. As,

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conforme al artculo 5 3 1 , inciso l e , es prohibida la condicin de h a b i t a r siempre u n lugar determinado, o sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de u n tercero. Manifiestamente tambin se tutela aqu la libertad respecto del modo de vida. Segn Carbonnier, finalmente, la s e r v i d u m b r e de p a s o del fundo encerrado (art. 3068) se funda tambin en el reconocimiento de esta libertad civil. b) Libertad de hacer o no hacer Ella aparece claramente expresada en el artculo 629, conforme al cual, si el obligado a hacer algo no quisiere o no pudiere hacerlo, no podr ser constreido al cumplimiento forzado si p a r a ello fuere necesario ejercer violencia en su persona. Algunas otras aplicaciones aparecen a lo largo del Cdigo, como por ejemplo, en el artculo 3010, conforme al cual la servidumbre no puede consistir en u n a obligacin de hacer. En el mbito del derecho de trabajo, se advierte esta aplicacin en la posibilidad de rescindir el contrato de trabajo en cualquier tiempo que fuera (con las correspondientes indemnizaciones). En materia mercantil, los contratos celebrados sin plazo de duracin (suele s u c e d e r en los contratos en concesin, distribucin, agencia), pueden rescindirse en cualquier momento, p u e s u n vnculo contractual perpetuo afectara la libertad, y ello no da lugar a indemnizacin, salvo que la rescisin fuere intempestiva o de m a l a fe 6 4 . c) Libertad en la esfera domstica

Se vincula d e r e c h a m e n t e con la inviolabilidad del domicilio, garanta de raz constitucional (art. 18, Const. N a c ) , y especialmente tutelada en el derecho penal. En el mbito del Derecho civil, se vincula con la tutela del derecho a la intimidad (art. 1071 bis), la d e n o m i n a d a defensa posesoria que autoriza a a c t u a r incluso de propia autoridad (art. 2470), etctera. d) La libertad en la esfera de la intimidad

Se dirige a la proteccin de u n a zona nuclear de reserva de la vida privada (art. 1071 bis). La vinculacin entre intimidad y libertad es evidente; bien h a dicho el profesor valenciano Vidal Martnez que, al tutelarse la intimidad, se protege el ltimo mbito de la libertad individual.

CSJN, 4/8/1988, J.A., 24/8/1988.

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e) La libertad en cuanto al modo de vida Cada u n o p u e d e llevar s u vida del modo que le plazca, libre de injerencias exteriores; sta es u n a de las definiciones del derecho a la vida privada que h a adoptado la j u r i s p r u d e n c i a francesa. Algunas limitaciones m e n o r e s en c u a n t o al modo de vida aparecen como consecuencia de la convivencia. Verbigracia, quien h a b i t a u n edificio sometido al rgimen de propiedad horizontal no debe p e r t u r b a r a s u s vecinos (art. 6 S , ley 13.512); y la vida escandalosa o licenciosa puede constituir uso abusivo del inmueble alquilado y dar lugar al desalojo. E s a s m i s m a s c o n d u c t a s p u e d e n constituir injuria al cnyuge y ser, por ello, causales de divorcio. J] La libertad de conciencia

Conforme a u n texto capital del Cdigo Civil, el objeto de los actos jurdicos debe estar formado por "...hecho que no... se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia" (art. 953), y conforme al artculo 5 3 1 : "Son especialmente prohibidas las condiciones de mudar o no de religin; casarse con determinada persona o con aprobacin de un tercero, o en cierto lugar, o en cierto tiempo o no casarse; vivir clibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente". g) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 El Proyecto de Cdigo Civil a s u m e a la libertad individual como u n o de los valores fundantes del modelo de sociedad delineado por la Constitucin Nacional, y ello se proyecta en criterios generales y en n o r m a s particulares. De stas quizs vale destacar: la previsin explcita de que el insano (llamado en el Proyecto interdicto por causas psquicas) tiene derecho a la alternativa teraputica m e n o s limitativa de su libertad personal; u n a mayor libertad de los padres p a r a elegir el prenombre de s u s hijos; la regla segn la cual nadie puede ser sometido a u n tratamiento mdico sin su consentimiento; la libertad de convenir u n rgimen alternativo de bienes en el matrimonio; u n mayor mbito de libertad en la configuracin de ciertos derechos reales, especialmente la propiedad horizontal. Por s u p u e s t o que el Proyecto tambin establece como lo h a c e n todos los Cdigos del m u n d o la libertad de c o n t r a t a r en s u s diversos aspectos: libertad de c o n t r a t a r o no; libertad de elegir con quien contratar; libertad de determinar el contenido del contrato. Ello sin perjuicio de limitaciones especficas que emerjan de la legislacin.

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VIL LA IGUALDAD. EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIN 65 7 6 3 BIS. LA IGUALDAD a) Nocin introductoria. La igualdad en su dimensin original jurdica

Como se ver en el prrafo siguiente, la Constitucin Nacional garantiza la igualdad de todos los c i u d a d a n o s ante la ley. Es a n t e todo u n derecho que tiene u n contenido negativo: el Estado en su legislacin no debe efectuar distinciones arbitrarias o irrazonables (discriminaciones), de modo que conforme a u n criterio tradicional, la igualdad jurdica consiste en igualdad de trato ante c i r c u n s t a n c i a s iguales, lo cual excluye los privilegios o las discriminaciones. b) El derecho a la no discriminacin

De a c u e r d o con lo dicho, la p r i m e r a manifestacin concreta de la igualdad es el derecho a la no discriminacin. E n s e a Kiper que se h a definido la discriminacin como "el trato diferencial de los individuos a quienes se considera como pertenecientes a u n grupo social determinado". Se discrimina entonces, c u a n d o se establecen distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias b a s a d a s en motivos raza, sexo, religin, color, origen nacional o tnico, clase o condicin social, orientacin sexual, posicin econmica; o por la salud, caracteres fsicos o ideas polticas o gremiales. c) La igualdad de oportunidades y las acciones positivas
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Sin embargo, la nocin de igualdad no se reduce hoy a la m e r a ausencia de privilegios p a r a ciertos g r u p o s o de distinciones arbitrarias o irrazonables p a r a otros.

Bibliografa especial: KIPER, Claudio Marcelo, Derechos de las minoras ante la discriminacin, Buenos Aires, 1998; REY MARTNEZ, F e m a n d o , El derecho fundamental a no ser discriminado por razn del sexo, Madrid, 1995; TOURAINE, Alain, Igualdad y diversidad. Las nuevas tareas de la democracia. Mxico-Buenos Aires, 1998; THORNBERRY, Patrick, International law and the righs qfminorities, Oxford, 1991; POSTEMA, Gerald (ed.), Racism and the law, Dordrecht-Boston, Londres, 1997; SMITH, J u a n Carlos, "En torno al problema d la igualdad", E.D., 134-925; PURICELLI, "El principio de igualdad en Occidente: alcances y perspectivas", E.D., 142-903.
65 Bibliografa especial: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Las acciones positivas en la reforma constitucional (art. 75, inc. 2 3 , Const. Nac.)", separata de Anales, 1998; CALVES, Gwnale, L'affinnative actiondans lajurisprudence de laCourSuprmedestats-Unis, Paris, 1998; GIMNEZ GLUCK, David, Una manifestacin polmica del principio de igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminacin inversa, Valencia, 1999; BARRER UNZUETA, M- Angeles, Discriminacin, derecho antidiscriminatorio y accin positiva en favor de las miyeres, Madrid, 1997.

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Es que constituye un contenido de la igualdad la idea de igualdad de oportunidades, lo que requiere del Estado una accin positiva o afirmativa 67 consistente en el otorgamiento de beneficios especiales a determinadas categoras de individuos, para remover los obstculos de tipo social y econmico que, de hecho, limitan la igualdad de posibilidades. Este criterio, que ha nacido en los Estados Unidos, se ha extendido e incluso, est hoy establecido en la Constitucin Nacional reformada en 1994 [arts. 37 y 75, inc. 23, Const. Nac). d) No toda distincin o diferencia es discriminatoria La Corte Suprema ha establecido con una pacfica jurisprudencia que la garanta de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias 68 , de donde la ley no ha de establecer excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias 69, lo que implica, sin duda, el reconocimiento de un mbito posible de discriminaciones razonables para el legislador 70. En otras palabras, el artculo 16 de la Constitucin Nacional no impone una rgida igualdad, pues atribuye a la prudencia del Poder Legislativo una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la reglamentacin, siempre que las distinciones o clasificaciones se basen en diferencias objetivas razonables y no en propsitos de hostilidad o de indebido privilegio 71. 763 TER. LAS FUENTES a) Fuente constitucional La Constitucin Nacional dispone en su artculo 16: "La Nacin no admite prerrotativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y las cargas pblicas". Pero este dispositivo, que proviene de la Constitucin de 1853, debe ser aprehendido hoy a la luz de la lectura conjunta de los artculos 37 y 75, inciso 23. El primero de ellos establece en su segundo prrafo: "La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos
Por traduccin casi literal de qffumative actions. CSJN, 2 6 / 8 / 1 9 8 6 , E.D., 122-458. 69 CN Electoral, 1 2 / 8 / 1 9 8 7 , E.D., 125-412. 70 CSJN, 1 0 / 5 / 1 9 6 8 , E.D., 22-610. 71 CSJN, 1 9 / 1 1 / 1 9 7 4 , E.D., 60-523; dem, 5 / 8 / 1 9 7 6 , E.D., 69-340; id., 2 8 / 9 / 1 9 9 3 , "Dos Arroyos S.C.A. c/Direccin Nacional de Vialidad"; id., 3 0 / 5 / 1 9 9 6 , 'Tisera, Horacio F e m a n d o c / B a n c o Central de la Repblica Argentina".
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electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral". E s t a regla se completa con la s e g u n d a disposicin transitoria de la Constitucin reformada, segn la cual las acciones positivas a que alude el artculo 37, ltimo prrafo, no p o d r n ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse esta Constitucin y d u r a r n lo que la ley determine. Y el inciso 2 3 del artculo 75 prev como atribucin del Congreso: "Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los Tratados Internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad". b) Fuentes internacionales

La regla de la igualdad est c o n s a g r a d a en los textos internacionales suscriptos y ratificados por la Argentina, que tienen j e r a r q u a constitucional de acuerdo con el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional. Con u n a terminologa m s m o d e r n a vinculan la igualdad con la no discriminacin. As, el artculo 24 del Pacto de S a n J o s de Costa Rica dispone: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tiene 7 2 derecho, sin discriminacin a igual proteccin de la ley". Las ideas de igualdad y no discriminacin son la esencia de la Convencin sobre la Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin contra la Mujer: de all que el primer deber de los estados signatarios sea consagrar en s u s constituciones o en cualquier otra legislacin apropiada, el principio de igualdad del h o m b r e y de la mujer y a s e g u r a r por ley u otros medios apropiados la realizacin prctica de ese principio (art. 1-, inc. a]). Volveremos sobre esta convencin c u a n d o tratemos de la discriminacin. S e a l a m o s que la igualdad de h o m b r e y la mujer t a m b i n est cons a g r a d a en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 3) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 3 9 ). Este ltimo pacto mencionado tambin consagra de m a n e r a explcita el derecho a la igualdad y a la no discriminacin (arts. 26 y 27). La Argentina tambin h a ratificado e incorporado a la Constitucin Nacional la Convencin sobre la Eliminacin de todas las F o r m a s de Discriminacin Racial que obviamente, tiene como lnea directriz y finalidad principal la igualdad y no discriminacin.

Debera decir "tienen": pero el singular aparece en la versin de la Convencin publicada por el Boletn Oficial de la Repblica Argentina.

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c) Fuente legal. La ley antidiscriminatoria En n u e s t r o pas rige la ley 23.592 que sanciona penal y civilmente a quien realice actos discriminatorios. S u artculo l e establece: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, retrinja o de algn modo m e n o s c a b e el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, s e r obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el d a o moral y material ocasionados. A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios determ i n a d o s por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos". Luego la ley establece u n tipo penal, consistente en participar en organizaciones o realizar p r o p a g a n d a b a s a d a s en ideas o teoras de s u p e rioridad de u n a raza o de u n grupo de p e r s o n a s de d e t e r m i n a d a religin, origen tnico o color, que tengan por objeto la justificacin o promocin de la discriminacin racial o religiosa en cualquier forma (art. 3). 763 QUTER. LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIN: SUS EFECTOS EN EL DERECHO CIVIL Las reglas de igualdad y no discriminacin tiene mltiples efectos en el Derecho civil. Por empezar, la igualdad del h o m b r e y la mujer s u p o n e la eliminacin de todas las discriminaciones en contra de sta; el tema h a sido estudiado en el Captulo XTV, al que remitimos. E n n u e s t r o Derecho civil, no existen diferencias entre extranjeros y nacionales, ni m u c h o m e n o s sostenidas en otras razones; desde la Ley de Matrimonio Civil, todos los h a b i t a n t e s tienen a s e g u r a d a la celebracin del matrimonio frente al Estado y, si lo quieren, ante el ministro de s u culto. Subsiste, casi como rareza histrica, la incapacidad de los religiosos profesos (art. 1160), que ya h e m o s visto que es inconstitucional por discriminatoria y en todos los proyectos se h a propiciado s u eliminacin (v. supra, n s 380). En n u e s t r o derecho tampoco s u b s i s t e n las desigualdades entre los hijos legtimos e ilegtimos (el Cdigo en s u redaccin original, distingua entre n a t u r a l e s , sacrilegos, incestuosos y adulterinos).

Bibliografa especial: BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, Rodrigo, "Principio de igualdad y derecho privado", ADC, 1990-369; GAYA SICILIA, Regina, "Crnica breve e incompleta a proposito de la ley 1 1 / 1 9 9 0 sobre reforma del Cdigo Civil en aplicacin del principio de no discriminacin por razn del sexo", ADC, 1991 -251; JESTAZ, Philippe, "Le principe d'galit des personnes en droit priv", en La personne humaine, sujetdedroit, Pars, 1994, pg. 159.

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En cambio, el tratamiento de las uniones de hecho no es idntico al que recibe el matrimonio; es que el Estado puede razonablemente privilegiar cierta unin la matrimonial a la que considera ms beneficiosa para el desenvolvimiento social. Pero existe otro campo, poco atendido todava entre nosotros, y es el contractual. En efecto, u n acto discriminatorio muy evidente consiste en el rechazo a contratar con alguien por su origen racial, tnico, ideas polticas o pertenencia a un grupo minoritario. En los pases europeos, se ha visto ello reflejado en la negativa de los nacionales de alquilar sus casas a los inmigrantes; en casos patolgicos, se rechaza la permanencia de ciertas personas en lugares pblicos como bares o restaurantes. En Blgica ello ha tenido reflejo en la ley del 12 de abril de 1994 ( reforma la ley del 30 de julio de 1981, que reprime los actos inspirados en el racismo o la xenofobia) 74 . Esta ley sanciona por ser agente de actos discriminatorios: (i) a quien suministrando u ofreciendo suministrar un servicio, un bien o su goce, comete una discriminacin con relacin a una persona en razn de su raza, color, ascendencia, origen o nacionalidad; y (ii) a quien incurra en la misma discriminacin en materia de empleo, formacin profesional, de oferta de empleo, reclutamiento, ejecucin del contrato de trabajo o despido de trabajadores. Quienes acten conductas discriminatorias afectan la dignidad del discriminado; de all que resulte razonable que, en nuestro ordenamiento, la ley antidiscriminatoria establezca la responsabilidad civil por el dao moral que ocasionan los actos de esa laya. En la prctica de nuestro Derecho civil, no hay muchas aplicaciones de estas ideas. Sin embargo, pueden sealarse dos ejemplos relativamente recientes. En un primer caso, la Cmara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal resolvi que era discriminatoria la conducta de una sociedad fabricante de helados que slo contrataba personal masculino; as descart la eficacia del argumento de la defensa que se fundaba en las caractersticas del trabajo que deba desarrollarse al que consideraba inapropiado para las personas del sexo femenino. Sin embargo, lo singular fue que el Tribunal conden a la empresa a contratar en el futuro a personal femenino hasta llegar a equilibrar los empleados de uno y otro sexo; esto sin duda constituye un exceso, porque no existe una exigencia de que en todas las empresas o actividades los empleos se distribuyan igualitariamente por sexo 75 .

Comentario de INGBER, Lon - DUBUFFET, Marie-Francoise - RENARD, Alain, "Chronique de droit civil belge", RTDC, 1996-742. 75 CNCiv.,SalaH, 1 6 / 1 2 / 2 0 0 2 , L.L., 2 / 4 / 2 0 0 3 , P n 8 10.5298, con nota de GREGORINICLU SELLAS, Eduardo L., "Las acciones contra la discriminacin. La discriminacin inversa. S u s lmites y riesgos".

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Y la Corte S u p r e m a de la Nacin h a considerado discriminatorio q u e la ley notara de la Provincia de B u e n o s Aires excluya de la funcin a las p e r s o n a s mayores de 75 a o s 76 . 7 6 3 QUINQUIES. LA CUESTIN DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO Es claro en el derecho c o n t e m p o r n e o q u e las p e r s o n a s no d e b e n ser discriminadas en razn de s u orientacin sexual, como lo proclama la Constitucin de la Ciudad Autnoma de B u e n o s Aires y algunas otras constituciones locales. Sin embargo, u n o de los problemas mayores que presenta la condicin homosexual no acaba de resolverse; nos referimos obviamente a las uniones entre personas del mismo sexo y el tratamiento que la ley debe atribuirles. Algunos pases Holanda, por ejemplo admiten el matrimonio entre parejas del mismo sexo. Un gran grupo de pases h a establecido regmenes de unin civil que constituyen verdaderos contratos celebrados entre personas del mismo (o de distinto) sexo por el cual establecen u n a cierta comunidad de vida. Ejemplo de esta orientacin es la legislacin francesa 77 . En la ciudad de B u e n o s Aires fue dictada u n a ley que ere t u n registro de parejas de hecho, htero y h o m o s e x u a l e s ; equivocadamente se atribuye a esta ley autorizar "el casamiento de homosexuales" y que. por ello, avanza sobre el Derecho civil de fondo que es materia delegada al Gobierno Federal 78 . C l a r a m e n t e no es as; la ley se limita a facilitar la p r u e b a de la unin de hecho a los efectos del reconocimiento de ciertos derechos laborales en el mbito del empleo pblico. Sealamos, por otra parte, que la no discriminacin no importa nec e s a r i a m e n t e reconocer los m i s m o s derechos a las parejas homosexuales que a las u n i d a s en matrimonio. En Europa, la Corte de Derechos Hum a n o s sigue sosteniendo que no viola a la Convencin la no autorizacin legal p a r a contraer matrimonio entre p e r s o n a s del m i s m o sexo, p u e s por definicin, el matrimonio s u p o n e diversidad de sexos y est dirigido a la procreacin, algo de lo cual est obviamente excluida la pareja homosexual. Por lo tanto, tampoco es u n a exclusin discriminatoria que las leyes veden a las parejas del mismo sexo el acceso a la adopcin o a la utilizacin de tcnicas de fertilizacin asistida 7 9 .
76 CSN, 12/11 /2002, "Franco", L.L., Suplemento de Derecho Constitucional, 24/2/2003, pg. 43. 77 Para el examen del derecho comparado v.: MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Buenos Aires-Santa Fe, 2001, a partir de pg. 102; "Informe de derecho comparado sobre la situacin legislativa mundial en relacin con las parejas homosexuales", Revista Noticias Jurdicas, n- 102, Barcelona, Espaa, 29 de noviembre de 2000. 78 En esta orientacin se pronunci el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires en una declaracin pattica por la pobreza argumentativa que exhibe y que encierra un prejuicio discriminatorio inaceptable. 79 En esta orientacin MEDINA, Graciela, op. cit en nota anterior, pgs. 273 a 276; tambin en Las uniones de hecho, Buenos Aires-Santa Fe, 2001.

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763 SEXTIES. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 El Proyecto de Cdigo Civil t r a t a de s u p e r a r a l g u n a s de las distinciones entre h o m b r e y mujer, cuya s u b s i s t e n c i a puede parecer irrazonable. As: da a la mujer c a s a d a u n a mayor amplitud de alternativas en c u a n t o a la eleccin de su apellido; ella podra u s a r el suyo propio, adicionar el de su marido con la preposicin de o sin ella; o sustituir el propio por el del marido. Conforme al Proyecto los hijos seguiran llevado el apellido del padre; es decir que la comisin redactara no h a previsto el "nombre de familia" establecido en la legislacin a l e m a n a y en la espaola, que importa la eleccin del apellido del marido o de la mujer (o la adicin de a m b o s en cualquier orden) p a r a atriburselo a los hijos; elimina la presuncin de administracin del marido de los g a n a n ciales de origen dudoso, que ya h a sido declarada inconstitucional por u n tribunal; autoriza a los cnyuges a p a c t a r u n rgimen alternativo de bienes en el m a t r i m o n i o ; esto se f u n d a m e n t a en varias c i r c u n s t a n c i a s : (i) es u n a m a n e r a de privilegiar la libertad; (ii) toma en consideracin que existen hoy diversos tipos de familia; (iii) reconoce que m u c h a s mujeres en cuya terica proteccin est establecido el rgimen vigente de comunidad obligatoria generan s u s propios ingresos y tienen independencia econmica; (iv) s u p o n e que a m b o s cnyuges son efectivamente iguales y, por lo tanto, p u e d e n convenir lo que sea m s a d e c u a d o a s u s intereses. Tambin se eliminan otras discriminaciones, tales como la incapacidad del religioso profeso y la del s o r d o m u d o que no p u e d a d a r s e a entender por escrito. Finalmente, al tratar del rgimen de los derechos personalsimos, establece que tiene derecho a u n a indemnizacin todo aquel que de cualquier manera se vea afectado por otro en su dignidad personal. Claramente los actos discriminatorios afectan la dignidad personal. VIII. EL DERECHO A LA INTIMIDAD so 764. CONCEPTO a) Nocin de intimidad

Se entiende por "intimidad" el mbito c o m n m e n t e reservado de la vida, de las acciones, de los a s u n t o s , de los s e n t i m i e n t o s , creencias y
Bibliografa especial: RIVERA, Julio C , "El derecho a la intimidad en la legislacin y jurisprudencia comparadas", RDP, 1989-99; tambin en Derecho Civil-Parte General-Temas, t. I, Buenos Aires, 1987, pg. 14; "Derecho a la intimidad", L.L., 1980-D-812; CIFUENTES, Santos, "El derecho a la intimidad", E.D., 57-835; FERREIRA RUBIO, Delia, El derecho a la intimidad, Buenos Aires, 1982; ZAVALADE GONZLEZ, Matilde M., Derecho a la intimidad, Buenos

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afecciones de u n individuo o de u n a familia. Es lo m s personal, interior o privado; lo que no se d e s e a d a r a conocer ni dejarse ver ni sentir. b) Definicin del derecho a la intimidad

El derecho a la intimidad es el que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y de su c o n d u c t a dentro de aquel mbito privado, sin injerencias ni intromisiones que p u e d a n provenir de la autoridad o de terceros, y en tanto dicha c o n d u c t a no ofenda al orden pblico y a la moral pblica, ni perjudique a otras p e r s o n a s . De l se h a dicho, diversamente, que es el derecho del individuo a u n a vida retirada y a n n i m a : el derecho a no ser i m p o r t u n a d o ; el derecho de u n a p e r s o n a a ser libre, de llevar su propia existencia como estimase m s conveniente y sin interferencias exteriores; el derecho a que se respete la vida privada y familiar, etctera. Cifuentes lo h a definido como el derecho personalsimo que permite s u s t r a e r a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a su vida privada, el cual est limitado por las necesidades sociales y los intereses pblicos. c) Terminologa Es tambin llamado "derecho de intimidad", "derecho a la vida privada", "derecho sobre la propia esfera de secreto", "derecho a la privaciAires, 1982; VIDAL MARTNEZ, Jaime, El derecho a la intimidad en la ley orgnica de 5.5.1982. Madrid, 1984; "La proteccin de la intimidad de la persona en el derecho positivo espaol", RDP, 1980-775; BATLLE SALES, Georgina, El derecho a la intimidad privada y su regulacin. Alcoy, 1972; FARIAS MATONI, Luis Mara, El derecho a la intimidad. Madrid, 1983; FERNNDEZ, Milton. Proteco civil da intimidade, Sao Paulo, 1977; KAYSER, Pierre, La protection de la vie prive, 2* ed., Paris - Aix en Marseille, 1990; Roux, Andr, Laprotection de la vieprive dans les rapports entre l'tat et les particuliers, Paris, 1983; BESSONE, M. - GIACODBE, G. (a cura di II dirtto alia riservatezza in Italia ed in Francia, Padova, 1988; DAZ MOLINA, Ivn M., "El derecho de privacy en el common law y en Derecho civil (estudio comparativo)", Boletn. Fac. de Der. Univ. Crdoba, ao XXVII; "El derecho a la vida privada (una urgente necesidad moderna)", L.L., 126-981; KACEDAN , Bas, "El derecho a la intimidad", Rev. del Col. de Abogados de Rosario, aos 1 9 3 2 / 1 9 3 3 , trad. de Simn Steinberg; LEONFANTI, Mara Antonia, "El derecho a la intimidad en la Argentina", L.L., 1975-B-1324; ORGAZ, Alfredo, "La ley sobre la intimidad", E.D., 60-928; GOLDENBERG, Isidoro, "La tutela jurdica de la vida privada", L.L., 1976-A-581; CABALLERO, J o s Severo, Acciones privadas de los hombres y autoridad ele los magistrados, Buenos Aires, 1989; WARREN, Samuel - BRANDIS, Louis, El derecho a la intimidad, edicin a cargo de Benigno Pendas y Pilar Baselga, Madrid, 1995; HERRERO TEJEDOR, Fernando, La intimidad como derecho fundamental Castelln, 1998; Honor, intimidad y propia imagen, Madrid, 1990; CONCEPCIN RODRGUEZ, J o s Luis, Honor, intimidade imagen, Barcelona, 1996; PUYOL MONTERO, Javier - GENEROSO HERMOSO, Mara Flor, Manual prctico de doctrina constituciOTtal en materia del derecho al honor, a la intimidad y derecho de rectificacin, Madrid, 1991; PIZLXLI, Giorgio - TAMBORTNI, Leonardo, I tuoi diritti alia privacy, Milano, 1998; WACKS, Raymond, Privacy, Aldershot-Hong Kong-Singapore-Sidney, 1993; CREVILLN SNCHEZ, Clemente, Derechos de la personalidad. Honor, intimidad j>ersonal y familiar y propia imagen en lajurisprudencia, Madrid, 1995; GARCA SAN MIGUEL, Luis (ed.), Estudios sobre el derecho a la intimidad, Madrid, 1992; CLEMENTE, Agostillo (a cura di), Pruacy, Padova, 1999.

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dad". En otros pases: right ofprivacy, diritto a la riservatezza, le droit a l'intimit de la vie prive, etctera. 765. ANTECEDENTES
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La elaboracin doctrinaria del derecho a la intimidad y su reconocimiento en el mbito universal a travs de textos constitucionales y legislativos, y de expresiones de conferencias, de organismos y de convenciones de carcter internacional, son el resultado del desarrollo de las ideas exteriorizadas durante el presente siglo. a) Tratados y documentos internacionales Entre los antecedentes de carcter internacional, interesa mencionar los siguientes: La Declaracin de los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas (1948), cuyo artculo 12 expresa: "Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques". La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Bogot, 1948). La Convencin Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. El Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos aprobado en la Asamblea de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. La Conferencia Nrdica de la Comisin Internacional del Jurista (Estocolmo, 1967). La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) contiene en su artculo 11, incisos 2 y 3 de la misma Convencin, en texto sustancialmente similar al del artculo 12 de la Declaracin de los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas, antes transcripto. Anotamos como diferencia que, en tanto en ste se alude a "injerencias arbitrales" y a "ataques", en el texto de la Convencin Americana se hace mencin a "injerencias arbitrales o abusivas" y de "ataques ilegales". Por el artculo 14 de esta Convencin se establece el derecho de rectificacin o respuesta, del cual nos ocuparemos ms adelante (v. infra, nQ 789). Para concluir con esta resea de antecedentes provenientes de foros internacionales, citaremos la Primera Conferencia Mundial sobre InforBibliografia especial: lo m s reciente es GRIPPO, Valentina, "II q u a d r o sovranazionale e i modelli stranieri", en CLEMEOTE, Agostino (acuradO, Privacy, Padova, 1999, pg. 181.

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mtica, que tuvo lugar en Florencia en el ao 1972, la cual recomend la necesidad de una legislacin especial de proteccin a la vida privada de los individuos y de las personas morales. Infra nmero 775, nos referiremos al sentido de esta recomendacin y de otras semejantes, y a varias leyes especiales que abordaron el tema de la informtica. b) Derecho comparado Como antecedentes legislativos extranjeros ms importantes, podemos citar: El Cdigo de Portugal (ao 1966). En ste se establece que: "Todos deben guardar reserva en cuanto a la intimidad de la vida privada del otro"; agregndose que: "La extensin de la reserva ser definida conforme a la naturaleza del caso y a las condiciones de las personas". La ley francesa del 17 de julio de 1970, que contiene una doble proteccin: civil y penal. En la Ley de Prensa de 1881, que ha sido completada por legislacin posterior, se encuentra reglado el derecho de rplica. La ley del 6 de enero de 1978 reglamenta el uso de la informtica. El Cdigo Civil de Bolivia (ao 1975), que en lo pertinente a nuestro tema, dispone: "Nadie puede perturbar ni divulgar la vida ntima de una persona. Se tendr en cuenta la condicin de ella. Se salva los casos previstos por la ley". Entre otras disposiciones merece destacarse la que priva de efecto legal a las cartas y otros papeles privados que han sido violados o sustrados, y a las grabaciones clandestinas de conversaciones o comunicaciones privadas. La ley espaola del 5 de mayo de 1982 es la reglamentaria del texto de la Constitucin del ao 1978, que declar como fundamentales los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. La ley establece la proteccin de estos derechos frente a cualquier injerencia ilegtima, proteccin que se extiende a favor de las personas fallecidas, estando facultado para accionar en defensa de ellas tambin el Ministerio Fiscal, siempre que no hubieran pasado ms de ochenta aos desde el fallecimiento de la persona. Especifica cules se considerarn intromisiones ilegtimas y cules no; legisla sobre el derecho a rplica, y previene que siempre que se pruebe la existencia de una intromisin ilegtima se presume la ocurrencia del perjuicio. El Cdigo Civil del Per del ao 1984 contiene una regulacin de los derechos personalsimos, entre los que se incluye el derecho a la intimidad y a la imagen. La intimidad protegida es tanto la individual como la familiar, extendindose la tutela tambin a las personas fallecidas. El Cdigo Civil italiano del ao 1942 no incluye una precisa reglamentacin del derecho a la intimidad, pero en doctrina se ha elaborado el diritto a la riservatezza, que ha tenido cierta acogida en la jurisprudencia; tambin en la doctrina italiana ha nacido el denominado derecho a la identidad (v. infra, n a 785).

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iri Cdi&o Civil de Suiza, luego de la reforma que comenz a regir 1 l e de julio de 1985, concede proteccin al que sufre un atentado r + su intimidad para que pueda actuar la justicia contra toda per11 nue haya participado en l. Prescribe que un atentado es ilcito a os nue est justificado por el consentimiento de la vctima, por un ins preponderante privado o pblico, o por la ley. Especifica las medidas iudiciales que el demandante puede requerir y dispone que quedan adems reservadas todas las acciones de daos y perjuicios, incluyendo el dao moral y el lucro cesante. Asimismo reglamenta el derecho de rplica. En el Cdigo de las Obligaciones, se establece que el que ha sufrido un atentado ilcito a su personalidad tiene derecho a una suma de dinero a titulo de reparacin del dao moral, siempre que la gravedad del atentado lo justifique y que el autor del dao no le haya dado otra satisfaccin. Asimismo la ley autoriza al juez a sustituir o agregar otro modo de reparacin. Dentro de la resea que antecede, corresponde mencionar el Cdigo Civil de Hungra (ao 1960), el Cdigo de Rusia (ao 1964) y el Cdigo Civil de Polonia (ao 1966). Los pases anglosajones han desarrollado la materia por va jurisprudencial y existen tambin leyes que protegen aspectos particulares. c) Antecedentes nacionales Entre los antecedentes relativos a nuestro derecho positivo, debemos incluir los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional de 1853, y anteriormente, las disposiciones atinentes contenidas en el Estatuto Provisional de 1815, en el Reglamento de 1817 y en las Constituciones de 1819 y 1826. Dentro del rea del derecho privado, cabe citar la antigua Ley de Marcas 3975 (art. 4a); la Ley de Propiedad Intelectual (arts. 31 y 32); la ley 18.248, que regla el nombre de las personas; la ley 20.889, que fue derogada por la ley 21.173; sta incorpor al Cdigo Civil el artculo 1071 bis, actualmente vigente y que ms adelante examinaremos. 766. CARACTERES El derecho a la intimidad es ya lo dijimos uno de los derechos personalsimos que tienen por titular al ser humano. Por tanto, participa de la naturaleza jurdica y de los caracteres que a aqullos distinguen. En consecuencia, resulta pertinente dar por reproducido aqu lo que sobre ambos temas hemos expuestos supra. Mas cabe resaltar que este derecho presenta algunas peculiaridades que han sido puntualizadas por la doctrina contempornea, en particular, por el profesor Vidal Martnez, a quien seguimos en este punto. Ellas son las facultades de exclusin y de autoconfiguracin.

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El primero de esos caracteres es que el derecho a la intimidad concede a su titular una facultad de exclusin, es decir, de la atribucin de excluir a terceros de la intromisin en aquello que constituye la zona nuclear de la personalidad que constituye lo privado, lo reservado, lo ntimo. A la vez, esa zona nuclear de la personalidad es autoconfigurada por el sujeto; a l le corresponde un poder definidor del mbito protegido de su intimidad, manteniendo con sus propios actos una mayor o menor reserva, segn su particular idiosincrasia, necesidades o aspiraciones. Esta idea de los actos propios ha sido tomada en consideracin por los Tribunales e incluso por algunos documentos internacionales, sealndose que, si bien todas las personas tienen derecho a la intimidad, no pueden quejarse aquellos que con su propia conducta han contribuido a crear una suerte de curiosidad general. 767. MBITOS TUTELADOS Los conceptos antes desarrollados son insuficientes para describir los contenidos concretos del derecho a la intimidad. Para ello es necesario recorrer la jurisprudencia nacional y extranjera; tal tarea excedera los lmites de esta obra. Pero sin perjuicio de la remisin a los trabajos especficos 82, enumeraremos las cuestiones que los Tribunales han considerado amparadas por el derecho a la vida privada. a) El secreto o reserva de los actos de la vida privada Este mbito es, tal vez, el ms trascendente pues involucra la vida personal, profesional, y la de los familiares vivos o muertos del sujeto; su vida sentimental, sus amores, sus afecciones, su matrimonio, su divorcio; la intimidad maternal o paternal; su salud, su enfermedad o la de sus familiares, sus defectos fsicos o mentales; los sentimientos religiosos y prcticas del culto; los recuerdos personales, etctera. En sntesis, se ha dicho que la vida privada est dada fundamentalmente por la intimidad del alma y del cuerpo. Algunos precedentes franceses involucran en la vida privada a cuestiones patrimoniales, como las ganancias que se tienen, gastos, medios de vida, etctera.
82 La jurisprudencia puede verse en LINDON, Raymond, Les droits de lapersonnalit, Paris, 1983; RIVERA, Julio C , op. cit. en la nota anterior: TAMDURRINO, Giuseppe, Le persone fisiche, Torino, 1990, Cap. III, a partir de pg. 77; LLAMAS POMBO, Eugenio (coord.), Libertad de expresin Estudiojurisprudencial, Madrid, 1997; MARTNEZDE PISN CAVERO, Jos, El derecho a la intimidad en lajurisprudencia constitucional Madrid, 1993; CREVILLN SNCHEZ CLEMENTE, Derechos de la personalidad. Honor, intimidad personal y familiar y propia imagen en la jurisprudencia, Madrid, 1995; PUYOLMONTERO, Javier- GENEROSO HERMOSO, Mara Flor, Manual prctico de doctrina constitucional en materia del derecho al honor, a la intimidad y derecho de rectificacin, Madrid, 1991; en el mbito europeo v. BERGER, Vincent, Jurisprudence de la Cour Europenne des Droits de l'Homrm, 5-ed., Paris, 1996, tercer parte, Caps. 3, 4 y 5.

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b) El secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles privados Aparte de la garanta constitucional y de la proteccin legal penal existentes a este respecto, debe tenerse en cuenta la disposicin del artculo 32 de la ley 11.723, segn el cual el derecho de publicar las cartas pertenece al autor de ellas. Despus de la muerte de ste, es necesario el consentimiento de las personas mencionadas en el artculo 31 de la misma ley, y en el orden all indicado. A su vez, el artculo 1036 tiene dispuesto que las cartas misivas dirigidas a terceros no sern admitidas para su reconocimiento, aunque en ellas se mencione alguna obligacin. Se ha sealado que el tema que ha adquirido trascendencia es el relativo a la seguridad y privacidad de otros medios de comunicacin, particularmente los de comunicaciones telefnicas, las cuales pueden ser interceptadas, escuchadas y grabadas con cierta facilidad 83 . La escucha y registracin de conversaciones telefnicas tiene matices peculiares en cuanto a su posible utilizacin como prueba en causas penales o civiles. Los criterios generalizados en la legislacin y jurisprudencia de casi todos los pases occidentales, es que la escucha y registracin slo puede ser dispuesta por un juez, con la finalidad de la pesquisa de un delito especfico y grave; y slo puede ser usada para investigar y eventualmente usar como prueba de la comisin de ese delito. En el mbito civil, la utilizacin como prueba de grabaciones no autorizadas ni consentidas debe ser rechazada. La ley francesa (ao 1970), antes mencionada, autoriza como legtimas las escuchas y grabaciones de conversaciones telefnicas cuando aqullas hubieren sido ordenadas judicialmente. En nuestro Derecho, la ley 22.928 dispuso una autorizacin general para las autoridades policiales a fin de proceder a la escucha de conversaciones telefnicas, con una posterior comunicacin al juez de instruccin. En las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), se arrib a la conclusin de que esa disposicin era contraria a la Constitucin Nacional. La ley espaola (ao 1982), tambin antes citada, considera violatorio del derecho a la vida privada el mero emplazamiento de aparatos de escucha, filmacin, etctera.
s - Bibliografa especial; PATENAUDE, Pierre, LaprotectiondesconversationsendroiLpriu, Pars, 1976; HUETWEILER, Danielle, "La protection juridique de la voix humaine", RTDC, 1982502; KAYSER, Pierre, "L'inteception des coutes tlphoniques par les autorits publiques francaises", en Mlanges Jean Vicent, pg. 169; PRADEL, J e a n , "coutes tlphoniques et Convention Europenne des droits de l'homme", Dalloz 1990 CH -15; su n o t a en Dalloz 1990J - 3 5 7 ; SANTA PINTER, J.J., "El caso de los aparatos electrnicos de escucha o la intercepcin de comunicaciones", L.L., 126-1161; LEIVA FERNNDEZ, Luis, "El derecho personalsimo sobre la propia voz", L.L., 1990-A-845; SEZ CAPEL, Jos, El derecho a a intimidad y las escuchas teleJnicas, Buenos Aires, 1999; KEMELMAJERDE CARLUCCI, Ada, "Las e s c u c h a s telefnicas en la experiencia judicial", RDPC, 14-77; KENT, Jorge, "Ciertas reflexiones acerca del valor probatorio de las grabaciones telefnicas", L.L., 1993-C-271.

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c) La privacidad del domicilio La morada del hombre puede ser objeto de atentados diversos. Se considera que la lesin a la intimidad surge del solo hecho del ingreso a la misma sin autorizacin del propietario o de quien sea el morador. La doctrina atribuye al concepto de domicilio un sentido muy amplio comprensivo del recinto de la vivienda del hombre, en general 84 . d) Derecho a la imagen Se ha discutido si este derecho constituye o no un mero aspecto del derecho a la intimidad y del honor. Los caracteres jurisprudenciales actuales consideran que la mera captacin de la imagen o su difusin y publicidad no autorizadas, constituyen atentados al derecho a la imagen sin que sea necesario demostrar que de ese modo se afecta el honor o la reserva del sujeto. Sobre este aspecto de la autonoma del derecho a la imagen y su implementacin legal, volveremos ms adelante, nmero 776. e) El derecho al nombre El nombre es atributo de la personalidad que puede ser objeto de derechos subjetivos privados, aunque limitados en su ejercicio (v. supra, n e 600). Se ha considerado que a travs del nombre puede atentarse contra la intimidad de una persona, como en el caso en que fuese revelado el nombre autntico que corresponda a un seudnimo por el que es conocida aqulla. J] El derecho al secreto profesional Como lo expusimos anteriormente el confidente tiene derecho a que aquel que haya recibido la confidencia la mantenga en secreto. El que la ha recibido tiene el deber de guardar reserva de ella y, a la vez, tiene el - derecho de escudarse en ello para eximirse de poner la confidencia en conocimiento de terceros. La obligacin de secreto comprende a abogados, mdicos, sacerdotes, e incluso, a los bancos 85. El artculo 444, inciso 2 a , del Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial de la Nacin, autoriza a quien fuera citado como testigo a rehusarse a contestar las preguntas si no pudiere hacerlo sin revelar un secreto profesional, militar, cientfico, artstico o industrial. Asimismo, en el mbito
Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., s u n o t a e n L . L . , 1986-D-1206. Una sentencia de Tribunal Constitucional Espaol del 2 6 / 1 1 / 1 9 8 4 ha dicho que el secreto bancario es u n a exigencia del derecho a la intimidad protegido por la Constitucin del reino: v. PIEL LPEZ, Enrique, "El Tribunal constitucional y el secreto bancario", Rev. de Derecho Bancario y Burstil (Madrid), 1985-121; v. tambin: PEA CASTRILLN, Gilberto, Informtica, derechobancarioyderechoalaintimidad, Bogot, 1984; BEKERMAN, Jorge M., "Bancos de datos informatizados para informacin crediticia: derecho a la intimidad y secreto bancario", J.A., 1989-III-781.
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del derecho penal, existen disposiciones q u e reprimen el desvo y la violacin de correspondencia; la publicacin indebida de secretos; la violacin de los secretos oficiales y la violacin del secreto profesional (ver arts. 153 a 157, Cd. Penal). 768. LMITES a) Idea general Una de las cuestiones m s complejas es la de los lmites que cabe reconocer al derecho a la intimidad. Al respecto, corresponde comenzar p u n t u a l i z a n d o q u e n u e s t r a Constitucin, como lo veremos en el n m e r o siguiente, considera comprendidas en la privacidad "las acciones que de n i n g n modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a u n tercero...". De modo que surge, por aplicacin del a r g u m e n t o a contrario, que no e s t n a m p a r a d a s por el derecho a la vida privada las acciones que ofendan el orden, la moral pblica o d a e n a terceros. En este orden de ideas, la Convencin Europea p a r a la Proteccin de los Derechos H u m a n o s y Libertades F u n d a m e n t a l e s declara que constituyen lmites n a t u r a l e s al d e r e c h o a la vida privada, la s e g u r i d a d nacional, la s e g u r i d a d p b l i c a y s i t u a c i o n e s de e m e r g e n c i a en tiempos de paz o de g u e r r a , y en c a s o de c a t s t r o f e s n a t u r a l e s : el b i e n e s t a r econmico del p a s , la l u c h a c o n t r a el d e s o r d e n y el c r i m e n ; la admin i s t r a c i n de la j u s t i c i a civil, la libertad de expresin, informacin y deliberacin. A su vez, las IX J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil declararon que es legtima la intromisin que tenga por objeto defender o garantizar u n inters pblico prevaleciente, como puede ser la persecucin del crimen, la tutela de la salud o la defensa de las b u e n a s c o s t u m b r e s . Algunos aspectos merecen u n tratamiento particularizado, pues se revela la existencia de conflictos entre distintos tipos de derechos. b) Derecho a la intimidad y libertad de prensa

Es s t a u n a de las c u e s t i o n e s m s complejas, p u e s la libertad de p r e n s a constituye u n bien inapreciable de la h u m a n i d a d como h a sido caracterizado que m u c h a s veces se enfrenta con la intimidad o el honor de las p e r s o n a s aludidas en la difusin de noticias o comentarios. Al respecto debemos s e a l a r que algunos a u t o r e s participan de la idea de que en caso de conflicto debe prevalecer la tutela de la intimidad (Vidal Martnez, Ekmekdjian), m i e n t r a s que otros r e s c a t a n el valor de la libertad de p r e n s a como elemento insustituible de la vida democrtica. Nos referiremos con mayor amplitud a la cuestin al t r a t a r l a en el Derecho nacional (v. infra, n- 771).

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c) Derecho a la intimidad, creacin artstica y crnica histrica 86 El tema se plantea tanto con relacin a las obras literarias cuanto a las teatrales y cinematogrficas. La jurisprudencia extranjera es muy abundante y diversa, reconocindose soluciones que corresponden a la ponderacin de los tribunales en cada caso concreto. En general podra intentarse una generalizacin de los criterios, diciendo que los tribunales han hecho prevalecer el derecho a la libre creacin artstica, particularmente en materia cinematogrfica, cuando los personajes son seres reales que han tenido actuacin pblica, aun cuando se agreguen hechos imaginarios o se revelen algunos detalles de su vida privada, siempre que no exista un ataque directo y avieso a la personalidad del sujeto. As, se han rechazado demandas entabladas por los herederos de Enrico Caruso y del general della Rovere en Italia; de los herederos del diputado Lambrakis personaje de la pelcula "Z", en Francia, etctera. En la Argentina se registra ahora un caso interesante con motivo de la novela Plata Quemada, con la que se hizo un excelente film. El argumento est fundado en un hecho real y los personajes estn tomados tambin de la vida real y aparecen con sus nombres. Ello dio lugar a una demanda promovida por una mujer que efectivamente, haba participado en los hechos, pero los haba ocultado durante aos, incluso a su propio hijo. El Tribunal consider que el escritor se limit a explotar la gran difusin que el mentado acontecimiento tuvo en su oportunidad y a rodearlo de descripciones ficticias propias del gnero literario en el que se enrola la obra que, excepto en lo referido a la adiccin del personaje a las drogas, no fueron negadas por la accionante. Y de all deriv la inexistencia de responsabilidad, concluyendo en que as como la afectada intent olvidar y ocultar esos vergonzosos y dolorosos acontecimientos, no puede pretender que la prensa haga lo propio, ya que los hechos de estas caractersticas no dejan de formar parte del dominio pblico por el solo paso del tiempo 87 . En cambio los tribunales franceses han autorizado la supresin de partes de filmes cinematogrficos e incluso, han prohibido la difusin, cuando se trata de pelculas que tratan de hechos criminales que pueden afectar a quienes han sido vctimas directas o indirectas de ellos, o han participado de alguna manera. Y, tambin se ha declarado que constituye un atentado intolerable a la vida privada una novela que se dedica a narrar las relaciones conyugales de personas existentes, su divorcio, las consecuencias que se siguieron de l, etctera.

Bibliografa especial: LIPSZYC, Delia, "Creacin artstica y derecho a la intimidad", E.D., 58-745. 87 CNCiv., Sala A, 1 5 / 7 / 2 0 0 3 , "Galeano, Blanca Rosa c/Piglia, Ricardo y otro s / d a o s y perjuicios".

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En c u a n t o a la crnica histrica, lo q u e comprende la investigacin periodstica es, en principio libre, pero h a b r intromisin en la intimidad c u a n d o el a u t o r b u s q u e detalles de la vida ntima no vinculados al hecho o hechos que den motivo a s u investigacin o trabajo, p a r a exponerlos al pblico con la finalidad de mortificar al personaje o a s u familia (conf. Fer r a r a Rubio). As recientemente, los tribunales franceses h a n ordenado la supresin de prrafos de u n a suerte de biografa del emperador Bokassa I, que contena alusiones a la vida privada del ex presidente de Francia Valery Giscard d'Estaing. d) Intimidad, honor y humor

En algunos casos, se h a pretendido atribuir responsabilidad por daos a las publicaciones h u m o r s t i c a s como c o n s e c u e n c i a de a l g u n a s crnicas o comentarios q u e j u s t a m e n t e , por las caractersticas del medio en que se i n s e r t a n p u e d e n afectar la sensibilidad de los sujetos concernidos. En n u e s t r o derecho h a habido u n a sentencia que conden a la Revista Humor a pagar u n a indemnizacin a u n conocido futbolista por hab e r u s a d o e x p r e s i o n e s como "paparulo", "estpido ego" y r e c o m e n d a r u n a "tirada de bo..." 88 . La sentencia de la C m a r a Comercial conden a la publicacin. Sin embargo, a n u e s t r o juicio habra debido ponderarse la naturaleza del medio en q u e la nota fue incluida, es decir, que es u n a revista humorstica, que u s a u n lenguaje a veces c h a b a c a n o y chocante, en la que c a m p e a la stira y la irona. Y el h u m o r no debe ser tomado sin seriedad. E n la doctrina se seala que quien ejerce esta forma de h u m o r en la crtica, ejerce u n derecho a la irrespetuosidad y a la insolencia, que el bufn cumple u n a funcin social eminente y saludable y participa a s u m a n e r a en la defensa de las libertades 8 9 , lo que h a d a d o lugar a la excepcin de parodia o "pastiche" 9 0 . e) Intimidad, honor y caricatura

En algn diccionario se dice que la caricatura es "la figura ridicula y grosera de u n a persona; p i n t u r a o dibujo en que se ridiculiza a u n a persona o cosa bajo e m b l e m a s o alusiones enigmticas" 9 1 . E n realidad no n e c e s a r i a m e n t e deben d a r s e e s t a s c i r c u n s t a n c i a s . La figura n o tiene por q u ser grosera ni t e n e r e m b l e m a s o alusiones enigmticas. S existe en la caricatura, como dibujo, u n a exacerbacin o
88 CNCom., Sala D, 1 3 / 8 / 2 0 0 1 , con nota de RIVERA, Julio Csar, "Derecho de critica, honor y humor". 89 MARTENS, Paul, Laplaisanterie et le droit, Mlanges offerts Michel Hanotiau, Bruxelles, 2000, pgs. 140 y sigs., en especial pg. 154. Sentencia del Tribunal de Lieja, 6 / 1 0 / 1 9 9 7 , citado por MARTENS, op. cit, nota 83 en pg. 155. Transcripto por GARCA FERRER, J u a n J o s , El poltico: s u honor y vida privada, Madrid, 1998, pg. 3 2 8 .

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resaltamiento 92 de ciertos rasgos (la "cabellera" de Menem, la nariz de De la Ra, las ojeras de Fernndez Meijide, la nariz de lvarez o el estrabismo de Kirchner), pero lo significativo es que esa figura o dibujo se relaciona con acontecimientos o hechos de la vida de la comunidad, y encierra una stira, entendida sta como "composicin potica u otro escrito cuyo objeto es censurar acremente o poner en ridculo a personas o cosas". As, cuando la ciudad se inunda, el intendente de turno aparece con un salvavidas; y un epgrafe siempre da un toque jocoso o satrico. De all que en sntesis, se haya dicho con precisin, que lacaricatura es la expresin de la stira en el grqfismo 93 , y que el humores la esencia de la caricatura 94 ; en este sentido se orienta el Diccionario de la Lengua Espaola, de la Real Academia cuando dice que ella es un dibujo satrico en que se deforman las facciones y el aspecto de alguien 95. Esta conclusin es significativa, pues demuestra que la caricatura no plantea slo una cuestin de conflicto con el derecho a la imagen del caricaturarizado, como puede verse en principio en la fotografa, sino que ha de aprehenderse la cuestin en el ms amplio campo de la la creacin intelectual y la crtica poltica relacionada con el honor y a veces la privacidad del dibujado. La jurisprudencia de los distintos pases ha tenido que pronunciarse tambin sobre el derecho a la caricatura. En Francia por ejemplo, se ha sostenido que una suerte de marioneta vestida con uniforme germano, con bigote y peinado hitleriano, pero con el rostro de Le Pen, constitua un atentando contra la personalidad de ste. Sin embargo la jurisprudencia actual, tanto francesa como nacional, se inclina decididamente por aceptar la legitimidad de la caricatura de los personajes famosos, en la medida en que no afecte gravemente su decoro. La jurisprudencia de los Estados Unidos se ha manifestado en la misma orientacin. En Espaa el tema de la caricatura tiene un tratamiento extenso, en razn de que est especialmente considerada en la ley orgnica del 5/5/1982. En efecto, el art. 8S, 2 b) de la mencionada ley dispone: "En particular, el derecho a la propia imagen no impedir [...] la utilizacin de la caricatura de [...] persona que ejerza un cargo pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica, de acuerdo con el uso social".
92 Asi lo indica el origen de la palabra; viene del italiano caneare, que quiere decir "cargar"; se "cargan" ciertos rasgos prominentes del dibujado. 93 KAYSER, Pierre, Laprotectiondelavieprive, 2meed., Aix, Provence/Paris, 1990, n- 9 1 , pg. 125; lo repite ROYO JARA, J o s , La proteccin del derecho a la propia imagen. Actores y personas de notoriedad pblica segn ley de! 5 de mayo de 1982. Madrid, 1982. nq 17.3. b). pg. 167.
94

GARCA FERRER, op. cit,

pg.

328.

95

Diccionario de la Lengua Espaola, de la Real Academia Espaola, Madrid, 2 0 0 1 , pg.

455.

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Se concluye del texto que l autoriza la caricatura del personaje notorio 96,. siempre que se haga de acuerdo con el uso social. Lo que ha llevado a sostener que puede ser ilcita la caricatura cuando aluda a la vida privada del individuo y cuando slo tenga por finalidad deliberada perjudicar al titular 97 ; y otro autor siguiendo los criterios de la jurisprudencia americana distingue las caricaturas acerca de la opinin que merece un sujeto de las que mediante alegoras presenta una informacin; si bien son ambas susceptibles de encauzar una crtica poltica, slo las segundas son susceptibles de un juicio de verdad o falsedad y por ello no siempre constituyen una utilizacin legtima de la imagen de acuerdo con el uso social 98 . Con otra perspectiva, el magistrado del Tribunal Supremo O'Callaghan afirma que la conformidad con el uso social a que alude el texto legal, no puede significar otra cosa que la conformidad con la opinin de la sociedad respecto al uso de caricaturas para ilustrar un comentario o hacer una parodia o broma, sin llegar al abuso que supondra que, a travs de este tipo de imagen, se atentara al honor 99 . j) Intimidad, honor y nombre Finalmente en muchos casos, se ha considerado que la utilizacin de un nombre en una obra artstica que coincide con el de una persona real puede constituir un atentado a su vida privada; este tema lo hemos tratado supra, nmero 678. 769. LA PROTECCIN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO. ARTCULO 19 10 Establece el artculo 19 de la Constitucin Nacional: "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados...".
96 Vidal Martnez argumenta que "tratndose de estas personas, parece que han de soportar, si llega el caso, como u n a especie de tributo pblico a la sociedad, que les otorga, por otro lado, u n reconocimiento de su proyeccin pblica o de su popularidad": en "El derecho a la intimidad en la ley orgnica del 5 / 5 / 1 9 8 2 " , pg. 138. En la m i s m a orientacin, Gitrama Gonzlez en su conocidsimo estudio sobre el derecho a la imagen, deca: "Forzoso es reconocer la tolerancia hacia la hiprbole caricaturista que impera en n u e s t r a s actuales costumbres; el halago, incluso, que p a r a el representado constituye la publicacin de su caricatura siquiera sea como limosna de aquella calderilla de la celebridad de la que hablaba Vctor Hugo...".

ROYO JARA, op. y iug no

cit. pg. 330.

GARCA FERRER, op. cit,

O'CALLAGHAN, Xavier, Libertad de expresin y sus lmites: honor, mtimidad e imagen, Madrid, 1991, n 5 6.7.. pg. 152. SAMPAY, Arturo E., La Jilosojia jurdica del art. 19 dla Constitucin Nacional Buenos Aires, 1975; RAMELLA, P. A., "El derecho a la intimidad", L.L., 140-1175.

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Se h a sealado que e s t a n o r m a consagra el a m p a r o de la intimidad de las p e r s o n a s e implica poner lmites a las atribuciones de los poderes del Estado, en referencia a las c o n d u c t a s que dichas p e r s o n a s desarrollen dentro de la esfera privada y sin t r a s p a s a r los lmites que la mencion a d a n o r m a prefija. El artculo 18 de la m i s m a Constitucin p r e c e p t a que el domicilio es inviolable, como t a m b i n la correspondencia epistolar y los papeles privados, y que u n a ley d e t e r m i n a r en qu c a s o s y con qu justificativos podr procederse a s u allanamiento y ocupacin. La doctrina h a sostenido que en el orden constitucional el concepto de domicilio es m u y amplio, y q u e la n o r m a sobre la inviolabilidad de la correspondencia implica proteger el secreto de toda expresin privada de ideas. Interesa d e s t a c a r que las disposiciones constitucionales precedent e m e n t e reproducidas tienen su origen en las primeras tentativas institucionales en n u e s t r o pas, como el artculo 194 del Proyecto de Constitucin de 1813, elaborado por la Sociedad Patritica y Literaria, de donde p a s al E s t a t u t o Provisional de 1815, y as a todos los textos de esta ndole que surgieron en n u e s t r o pas (Sampay). Adems, ellas comportan u n a apropiada garanta fundamental muy avanzada, sobre todo si se tiene en cuenta la poca de su sancin. 770. LA PROTECCIN EN EL DERECHO CIVIL. ARTCULO 1071 BIS. GENERALIDADES a) Texto legal El artculo 1071 bis h a sido incorporado al Cdigo Civil Argentino por la ley 2 1 . 1 7 3 . Textualmente prescribe: "Elque arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado. y apagar una indemnizacin que fijar equitativamente eljuez, de acuerdo con las circunstancias; adems podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin". b) Antecedentes

Antecedente inmediato de la ley 2 1 . 1 7 3 es la ley 20.889, la cual fue e x p r e s a m e n t e derogada por aqulla. La ley 2 0 . 8 8 9 h a b a s a n c i o n a d o como artculo 32 bis del Cdigo Civil u n texto similar, con a l g u n a s var i a n t e s , al que p o s t e r i o r m e n t e la ley 2 1 . 1 7 3 incorpor como artculo 1071 bis, a c t u a l m e n t e vigente.

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Es oportuno recordar que durante el trmite de lo que result ser la ley 20.889 se produjo una situacin anmala derivada de un error que no fue advertido oportunamente. Ocurri que la Cmara de Diputados aprob con dos modificaciones el proyecto originario y, al hacerse la comunicacin a la Cmara de Senadores, se le envi como texto a considerar, no el que haba sido sancionado por aqulla sino el del referido proyecto sin modificaciones. El Senado prest aprobacin al texto que se le haba comunicado, y ste fue el que, en definitiva, el Poder Ejecutivo promulg como ley 20.889. Esa anomala fue sealada posteriormente por los autores que se ocuparon del tema, sosteniendo que la llamada ley 20.889 no era expresin de la voluntad legislativa, en los trminos exigidos por la Constitucin Nacional. La situacin qued superada mediante la ley 21.173. c) Fuentes Como fuentes de la derogada ley 20.889, puede mencionarse el "Anteproyecto del Cdigo Civil Boliviano", del ao 1943; las consideraciones expuestas por quien lo elabor, el jurista espaol ngel Osorio y Gallardo, y la obra de Basil Kacedan, cuya traduccin public la Revista del Colegio de Abogados de Rosario, (tomo 3, de agosto 1931 - diciembre 1932), "El Derecho a la Intimidad". Segn refiere Cifuentes, quiz la recomendacin del IV Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1969), las ponencias all presentadas y los despachos de comisin, hayan tenido incidencia, aunque no inspiracin, sobre los legisladores de 1974. Con referencia al citado IV Congreso, es oportuno recordar que en l se aprob una recomendacin tendiente a que se incluyan en el Cdigo Civil o en leyes especiales, preceptos que regulen las consecuencias Ci iles del principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los relativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la disposicin del propio cuerpo. 771. EXGESIS DEL ARTCULO 1071 BIS a) Conducta reprochada El hecho que da lugar a la proteccin legal es el entrometimiento arbitrario en la vida ajena que perturbe de cualquier modo su intimidad. El entrometimiento (o intromisin) es la accin de quien se introduce o penetra donde no es llamado, interfiriendo en el mbito privado ajeno. Puede ocurrir por hecho propio o por un hecho de otro por quien se deba responder. No es sancionable cuando la interferencia es solicitada o consentida por el propio sujeto que la sufre, o por quien tenga autoridad legtima sobre este ltimo.

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b) La arbitrariedad La arbitrariedad implica que la accin de entremetimiento ha sido realizada "sin derecho"; en algunas hiptesis puede significar ejercicio de una prerrogativa jurdica ms all de los lmites que ella tiene marcados, o sea, ejercicio abusivo de un derecho. As, la intimidad puede ser agraviada tanto por una conducta ilcita, cuanto por el ejercicio abusivo de un derecho (conf. Jornadas de Derecho Civil en Homenaje al Dr. Mosset Iturraspe). La inclusin en la ley de este requisito de la arbitrariedad ha sido criticada. En las recomendaciones aprobadas en las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983) y en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), se sugirieron varias modificaciones al artculo 1071 bis del Cdigo Civil, entre ellas, la eliminacin del adverbio "arbitrariamente". c) Formas que puede asumir el entrometimieno El entremetimiento arbitrario puede asumir formas diversas. Todas ellas son alcanzadas por la norma legal, lo cual as se desprende de la frase "perturbando de cualquier modo" la intimidad de otro, frase que autoriza a interpretar que las enunciaciones que dicha norma contiene, han sido formuladas con carcter simplemente ejemplificativo y no taxativo. Tales enunciaciones ejemplificativas son: la publicacin de retratos; la difusin de correspondencia; mortificar a otro en sus costumbres y sentimientos. Queda, pues, librada a la labor interpretativa de los jueces determinar, con arreglo a las circunstancias de cada caso, si la conducta que se imputa constituye o no una perturbacin encuadrable dentro de las previsiones de la ley. Para ello se tendrn particularmente en cuenta cules son las materias tuteladas (v. supra, nQ 767) y la facultad de autoconfiguracin de la zona de reserva. d) El requisito de que no sea delito en el derecho penal A continuacin de la frase "o perturbando de cualquier modo su intimidad", el texto legal agrega: "y el hecho no fuere un delito penal". Segn Orgaz, de quien se habra tomado este requisito, no se trata de superponer dos legislaciones sino de salvar un vaco legislativo, extrao al Cdigo Penal, con el objeto de conservar la necesaria claridad de todo el sistema. Segn otros autores, se tratara de un requisito superfluo que debi omitirse. La supresin de este recaudo ha sido propiciada en las II Jornadas Provinciales y en las IX Jornadas Nacionales mencionadas anteriormente. Por lo dems, aun frente a la vigencia de esa limitacin, la circunstancia de que el entremetimiento arbitrario constituye un delito de derecho penal, no impide el juego de los principios propios de la responsabi-

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lidad civil que, incluso, facultan al juez para adoptar las medidas tendientes a hacer cesar el ataque y publicar la sentencia que dicte (conf. Zannoni). e) Lmites El tema de los lmites al derecho a la intimidad ha sido tratado supra nmero 768; y las manifestaciones all vertidas se aplican al derecho nacional en cuyo derecho positivo slo encontramos el texto del artculo 19 de la Constitucin, pues el artculo 1071 bis no contiene referencia alguna a los lmites del derecho a la intimidad. De todos modos, nuestras doctrina y jurisprudencia han tenido oportunidad de expresarse con relacin a uno de los puntos ms conflictivos, cual es el de la relacin entre la intimidad y la libertad de prensa. J) Derecho a la intimidad y libertad de prensa W1 Una de las limitaciones ms importantes que se presentan al derecho a la privacidad nace de su relacin con el derecho a la informacin, que se vincula directamente con la libertad de prensa. Al respecto debe mantenerse como regla de principio que todos los sujetos, aun aquellos que pueden ser calificados de personajes o personas de vida pblica, etctera, gozan del derecho a la vida privada; la sola notoriedad no autoriza a la prensa a invadir un cierto mbito de reserva que debe ser reconocido a todo hombre (conf. Zavala de Gonzlez). La intromisin por la prensa sera vlida slo en algunas circunstancias, esto es, cuando el aspecto del que se informa o es objeto de comentario, puede tener incidencia en la comunidad, o se trata de cuestiones de inters general. En cambio, la intromisin sera ilcita en aquellos casos en que se buscan detalles de la vida ntima no vinculados al hecho o hechos que
101 Bibliografa especial; CARRANZA, Jorge A, Los medios masiuos d e comunicacin y el derecho privado, Crdoba-Buenos Aires, 1975; SORIA, Carlos, Derecho a a informacin y derecho a la honra Barcelona, 1981; NOVOA MONREAL, Eduardo, Derecho a la vida privada y libertad de informacin, 3*. ed., Mxico, 1987; ROPPO, Enzo (a cura di), l diritto delle comunizacioni di massa Problemve tendenze, Padova, 1985; SOLAL, Phippe - GATINEAU, J e a n Claude, Dictionnairejuridique - Presse, Pars, 1980; EKMEKLVIAN, Miguel ngel, s u s trabajos en L.L., 1985-A-847; E.D., 114-945; E.D., 117-895, E.D., 119-937; BIDART CAMPOS, Germn J., "Hay u n orden jerrquico de los derechos personales?", E.D., 116-800; WACKS, Raymond, Prvacy and press freedom, London, 1995; WELSH, Tom - GREENWOOD, Walter, McNMae's essentiallawforjoumalists, London-Edinburg-Dublin, 1997; LUCAS MURILLO, Pablo, Elderecho a la autodeterminacin informativa, Madrid, 1990; BONET, Jordi, E derecho a la informacin en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Barcelona, 1994; BELMALLN, Ignacio - COKREDOIRA Y ALFONSO, Loreto - COUSIDO, Pilar, Derecho de la informacin, Madrid, 1992; VILLAVERDE MENNDEZ, Ignacio, Los derechos del pblico, Madrid, 1995; DUPEUX, Jean-Yves - LACABARATS, Alain, Libert de la presse etdroits de la personne, Pars, 1997; CHENAUX, Jean-Luc, Le droit de lapersonnalitfaceaux medias intemationaux, Genve, 1990; EKEMEKDJIAN, Miguel., Derecho a la informacin, Buenos Aires, 1992; FAYT, Carlos S., La omnipotencia de la prensa Buenos Aires, 1994; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "La libertad de prensa frente a la proteccin de la integridad espiritual de la persona", J.A., 1982-11-783.

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den motivo a la investigacin o trabajos, para exponerlos al pblico (conf. Ferreyra Rubio). Cierto es que la libertad de prensa tiene un particular rango constitucional; pero tambin lo tiene el derecho a la intimidad, amparado por el artculo 19 de la Constitucin Nacional. En la confrontacin entre ambos derechos, algunos autores sostienen que debe prevalecer la tutela del derecho a la intimidad por encontrarse vinculado a la dignidad humana (Ekmekdjian), mientras que otros consideran que todos los derechos amparados por la Constitucin tienen la misma jerarqua (Bidart Campos); y por ende, el intrprete y el juzgador deben perseguir su armonizacin. En este sentido, se pronunciaron las Jornadas sobre Responsabilidad Civil en homenaje al Dr. Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990). g) En el caso "Ponzetti de Babi" En el camino por el adecuado reconocimiento del derecho a la intimidad, constituye un importante hito la sentencia dictada por la Corte Suprema de la Nacin en la causa "Ponzetti de Balbn c/Editorial Atlntida" 102 . Una revista de actualidades public en su portada una fotografa de un lder poltico cuando se encontraba internado en la sala de cuidados intensivos de un sanatorio. Luego de su fallecimiento, su viuda y su hijo demandan a la editorial, la que se defendi invocando la libertad de prensa e informacin. La Corte Suprema de la Nacin admiti la demanda, afirmando que la libertad de prensa es un derecho absoluto slo en un aspecto: el no estar sometida a censura previa. Pero su ejercicio puede naturalmente irrogar responsabilidades, y ello sucede cuando se abusa del derecho de informar, como haba sucedido en el caso. El Tribunal sostuvo tambin que todas las personas tienen derecho a la vida privada, y que slo es admisible la intromisin en ella cuando lo justifiquen intereses pblicos prevalecientes, como la persecucin del crimen, tutela de la s-alud o defensa de las buenas costumbres. La jurisprudencia francesa ha tenido muy en cuenta este criterio ponderando la intencin malvola de una determinada nota, comentario, etctera, o la falta absoluta de delicadeza con que los hechos son expuestos al pblico. Corresponde sealar que el caso "Ponzetti de Balbn" se ha convertido en un verdadero leading case, del que se extraen conclusiones significativas, como que el derecho a la vida privada ampara a todas las personas, incluso a aquellos que llevan u n a vida pblica; que es factible atentar contra la vida privada por actos abusivos; y que la libertad de
102 CSJN, 11 / 1 2 / 1 9 8 4 , L.L., 1985-B-114 con nota de RWERA, Julio Csar, "Derecho a la intimidad y libertad de prensa: u n conflicto permanente".

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prensa no es una garanta absoluta, salvo en lo que hace a la inexistencia de censura previa. h) La evolucin de la doctrina y la jurisprudencia a partir de "Ponzetti de Balbn" 103 A partir del leading case mencionado, la jurisprudencia y la doctrina argentinas han trabajado arduamente para tratar de precisar los lmites que existen entre el derecho a la intimidad y la libertad de prensa; con la aclaracin de que los criterios sentados se extienden a la proteccin del honor y su relacin con la libertad de expresin. As, podemos sealar que: existe una coincidencia generalizada en que todos los derechos reconocidos en la Constitucin Nacional tienen un mismo nivel o jerarqua, por lo que en una situacin de conflicto en casos concretos, ellos deben ser resueltos conforme a las circunstancias de cada uno (criterio sentado por la Corte en numerosos fallos; entre los ms recientes y destacados en "Carrizo Coito" y "Portillo"): la libertad de prensa no es un derecho absoluto, salvo en un aspecto: la inexistencia de censura previa (la Corte en "Ponzetti" y tambin, en "Vago c/La Urraca") 104; la garanta de la libertad de prensa se extiende no slo a la prensa escrita sino tambin a la prensa analgica (radio, televisin, noticiosos cinematogrficos) (la Corte en "Servini de Cubra"); del derecho a la libertad de prensa se puede abusar, y ello compromete la responsabilidad del rgano o medio de prensa (la Corte en "Campillay, Costa y otros") 105; la prensa tiene un deber genrico de veracidad (Bustamante Alsina y la Corte en varios pronunciamientos), lo que se fundamenta en que todos los habitantes son titulares del derecho a la informacin; la informacin falsa o errnea es pseudo informacin (Rivera);
Bibliografa especial: PIZARRO, Ramn Daniel, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin, 2" ed., Buenos Aires, 1999; ZANNONI, Eduardo - BSCARO, Beatriz, Responsabilidad de los medios de prensa, Buenos Aires, 1993: ZANNONI, Eduardo A., "El factor de atribucin de responsabilidad de los medios masivos de comunicacin", en Responsabilidad por Daos, Buenos Aires, 1990, t. II, pgs. 7 y sigs; RIVERA, Julio Csar, "Daos a los derechos de la personalidad", en RDPC, 1-59; "Publicacin de sentencias que hacen al estado civil", E.D., 157-737; PIZARRO, Ramn D., "La doctrina de la real malicia en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. El caso 'Dora Gesualdi'", J.A., 9 / 7 / 1 9 9 7 ; ROCHA CAMPOS, Adolfo, "Algunas reflexiones sobre tres fallos y u n a doctrina", J.A., 9 / 7 / 1 9 9 7 ; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Nuestro derecho c o m n interno frente a la doctrinajurisprudencial norteamericana de la actual matice",L.L., 1 9 / 2 / 1 9 9 7 ; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La libertad de prensa y el deber de veracidad", L.L., 1998-D-513.
104 CSJN, 1 0 / 1 2 / 1 9 8 4 , "Ponzetti de Balbn", L.L., 1985-B-120; idem, CSJN, 1 9 / 1 1 / 1 9 9 1 , "Vago, Jorge Antonio c/Ediciones de La Urraca S.A. y otros". 105 CSJN, 1 5 / 5 / 1 9 8 6 , "Campillay", L.L., 1986-C-40; idem, 1 2 / 3 / 1 9 8 7 , "Costa, Hctor Rubn v. M.C.B.A. y otros", Fallos 310:508.

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la noticia a d e m s de ser veraz, debe ser actual, tener u n cierto inters general y no debe ser p r e s e n t a d a de m a n e r a distorsionada 106 ; c u a n d o se t r a t a de noticias que ofenden el h o n o r de u n a persona, como p u e d e n s e r l a s policiales o tribu nalicias, el rgano o medio de prensa se exime de responsabilidad indicando la fuente de la noticia, u s a n d o u n tiempo de verbo potencial u omitiendo el n o m b r e de los involucrados (doctrina del caso Campillay); los a l c a n c e s de la p r i m e r a hiptesis, e l a b o r a d a por la Corte en "Campillay" (la individualizacin de la fuente como c a u s a l de exencin de la responsabilidad civil), fueron delimitados por la Corte S u p r e m a en "Granada" 107 , "Triaca" 108 , "Espinosa" 109 , "Acua" 1 1 0 y "Ramos" m . De estos fallos surge el principio que, en materia de a s u n t o s de inters pblico, los medios de prensa l l 2 n o son responsables : 13 por la difusin de u n a noticia falsa o inexacta c u a n d o atribuyen la noticia a u n a fuente identificable 114 , y transcriben en forma sustancialmente fiel lo manifestado por aquella. En este sentido, la Corte h a destacado en "Granada" que cuando el rgano de prensa individualiza la fuente de la noticia "se transparenta el origen de las informaciones y se permite a los lectores relacionarlas no con el medio a travs del cual las han recibido, sino con la especfica causa que las ha generado. Tambin los propios aludidos resultan beneficiados, en la medida en que sus eventuales reclamos [...] podrn ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que slo fueron sus canales de difusin" U 5 ; en c u a n t o a la individualizacin de la fuente, la Corte tuvo ocasin de precisar su doctrina en el caso "Bruno". Dijo all que la mencin de la fuente como c a u s a l de exencin de la responsabilidad civil requiere "una fuente identificable, lo que supone una alusin precisa que permita individualizar enforma inequvoca el origen de la noticia propalada" y que "la exigencia de identificar la fuente a los fines de exonerar la responsabilidad al medio [...] no puede desvirtuarse mediante su ocultamiento al
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CNCiv., Sala A, 7 / 7 / 1 9 8 6 , "Gutirrez Ardava"; CNCiv., S a l a C , 2 7 / 1 2 / 1 9 8 9 . E.D.. 138-

455. CSN, 2 6 / 1 0 / 1 9 9 3 , L.L., 1994-A-237. CSN, 2 6 / 1 0 / 1 9 9 3 , L.L., 1994-A-246. !09 CSN, 2 7 / 1 0 / 1 9 9 4 , J.A., 1995-11-196. 110 CSN, 1 0 / 1 2 / 1 9 9 6 , LX., 1997-C-897. 111 CSN, 2 7 / 1 2 / 1 9 9 6 , J.A., ejemplar del 2 5 / 2 / 1 9 9 8 . 112 Al formular la doctrina "Campillay", la Corte hace referencia a rganos periodsticos y a medios de prensa, pero no existe n i n g u n a razn para otorgar u n tratamiento distinto a person a s particulares. 113 La doctrina Campilllay se aplica tanto en el mbito civil como en el penal. 114 A los fines de la aplicacin de la doctrina, no resulta necesario que la fuente sea oficial o confiable. E n los precedentes de la Corte Suprema, se h a considerado "fuente" a u n comunicado policial, a la declaracin de u n testigo en u n proceso penal y a u n a carta annima incorporada en u n expediente judicial. 115 Consid. 6a.
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amparo de secreto de las fuentes de informacin, pues bastara su simple invocacin para conceder a los rganos de prensa una suerte de 'bil de indemnidad' para propalar cualquier tipo de noticias [...]". E s t a conclusin, s e g n la Corte S u p r e m a , no afecta el derecho de reserva de las fuentes, ya q u e si el medio quiere reservar su confidencialidad p u e d e a j u s t a r s e "a cualquiera de las restantes directivas indicadas en el fallo Campillau, sea tanto a la reserva de la identidad de los imputados como a la utilizacin del modo potencial en los verbos, abstenindose de ese modo de efectuar consideraciones de tipo asertivo" u 6 . Finalmente, la Corte t a m b i n h a resuelto que no b a s t a con u s a r u n tiempo de verbo potencial, si todo el artculo est escrito de m a n e r a asertiva y no conjetural 117 : se excluye el riesgo por el factor de atribucin, por lo que quien pretenda atribuir responsabilidad al rgano o medio de p r e n s a debe prob a r la culpa. Sobre este p u n t o , la j u r i s p r u d e n c i a de la Corte se h a hecho eco de u n a doctrina g e s t a d a en la Corte de los EE.UU., generalmente conocida como de la actual malice o real malicia. Ella consiste en que cuando la persona involucrada en la noticia es u n "funcionario o servidor pblico" la responsabilidad del rgano de prensa slo puede ser comprometida si se comprueba la descuidada desconsideracin acerca de si era falsa o no (criterio de la Corte de EE.UU. en "NY Times vs. Sullivan", 1964); d e s p u s la nocin de funcionario o servidor pblico se ampli a otras p e r s o n a s pblicas (como p u e d e serlo u n e n t r e n a d o r de ftbol) siempre que se trate de a s u n t o s pblicos. La doctrina de la real malicia fue mencionada en muchos votos singulares a lo largo de los aos 118; y aplicada por la mayora de la Corte en el caso "Ramos" 219 . Esto importa tanto como exigir que se pruebe u n a suerte de culpa grave o dolo eventual del periodista, factor de atribucin que es ajeno a nuestro derecho c o m n de la responsabilidad civil. 772. TITULARES a) Principio general Todas las p e r s o n a s fsicas son titulares del derecho a la vida privada; a u n las que tienen t r a s c e n d e n c i a pblica, artistas, deportistas, etctera, de d o n d e la intromisin slo es legtima c u a n d o r e s p o n d e a u n inters pblico prevaleciente.
116 V. RIVERA (h), Julio Csar, "Responsabilidad de la prensa: de 'Campillay' a 'Bruno'", en Derecho civil - Parte General Coleccin de Anlisis Jurisprudencial, La Ley, Buenos Aires, 2003. 117 CSJN, 18/2/2003, "B., F. A. c/Diario El Sol de Quilmes", L.L.," 2003-B-494. 118 En "Costa" por los jueces Petracchi y Belluscio; en "Vago" por Barra y Fayt; en "Triacca" (1993) por Petracchi, Fayt y Belluscio. 119 CSJN, 27/12/1996, J.A., 1998-1-206.

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b) Los personajes Como decamos, la regla es que los h o m b r e s pblicos tienen t a m bin u n mbito o esfera de su vida privada q u e debe q u e d a r ajeno a las intromisiones de la p r e n s a o de terceros. Sin embargo, existe m u c h a s veces u n inters general en d e s t a c a r a l g u n a s c o n d u c t a s o hechos desarrollados por dichos h o m b r e s , lo cual justifica la limitacin excepcional q u e se h a dejado expuesta. Tambin se h a dicho que la t u t e l a se limita respecto de las p e r s o n a s que por s u propia accin h a n fomentado las indiscreciones de las que ulteriormente vienen a quejarse (Res. 4 2 8 de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa), lo cual no significa que, definitivamente, las person a s que tienen u n a vida pblica carezcan a b s o l u t a m e n t e de derecho a la vida privada. Siempre h a de reconocerse q u e a l g u n a s c u e s t i o n e s quedan, definitivamente, excluidas de la curiosidad de los d e m s , tal como sucede con las relativas a la m a t e r n i d a d y a la muerte. c) Las personas fallecidas

No existe uniformidad en la doctrina acerca de si las p e r s o n a s gozan o no del derecho a la intimidad. Por u n lado, se afirma que los derechos personalsimos se extinguen con la m u e r t e , en tanto que por otro se sostiene la necesidad de proteger la memoria de los m u e r t o s frente a los ataq u e s que ste pudiera sufrir por terceros. Nosotros s o s t e n e m o s q u e los derechos personalsimos son vitalicios, por lo que se extinguen con la m u e r t e de s u titular, incluido el derecho a la intimidad (contra Ferreyra Rubio). C o n s e c u e n t e m e n t e , el ejercicio de las acciones por p a r t e de los d e s c e n d i e n t e s de p e r s o n a s fallecidas requiere la p r u e b a de la lesin de s u s propios derechos (conf. Larenz). No obstante, q u e d a comprometida la responsabilidad de quien invoca el derecho a la informacin o a la crtica, c u a n d o relata h e c h o s errneos o deformados, publicados de mala fe o con ligereza excesiva, lo q u e se funda en el deber de no faltar a la verdad y en el respeto genrico q u e se debe a la memoria de los difuntos 120 . d) Personas jurdicas

Las p e r s o n a s j u r d i c a s no tienen derecho a la vida privada (contra Batlle Salas). La proteccin del secreto a la correspondencia, las deliberaciones y decisiones de los rganos de gobierno, lo mismo que el derecho a la reserva de s u s actividades, en vista de los desarrollos de las tcnicas de espionaje industrial, no constituye u n a proteccin a los derechos de la personalidad del ente ideal; es que, c u a n d o se incrimina la violacin del domicilio o la violacin de secretos, el bien jurdico protegido n o es
120 Cour d'Appel Paris, 3 / 1 1 / 1 9 8 2 , Dalloz 1983-J 248 con nota de LINDON, R., "Dvolution du droit a u respect a la vie prive".

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slo la libertad individual (Cdigo Penal argentino, Captulo I, del Ttulo V), sino adems, un bien de la comunidad de carcter general, y que se concreta en la represin de la conducta criminosa de quien penetra en un recinto privado, pertenezca a quien pertenezca, o de quien abre una carta, difunde su contenido, etctera. Y en lo relativo al espionaje, el tema no se vincula con la privacidad sino con la propiedad industrial. Es de recordar que, en un fallo judicial dictado por la Sala C de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el voto del juez preopinante doctor Santos Cifuentes al que adhirieron los dems miembros de la Sala dej sealado que fuera de la persona humana no puede sostenerse u n derecho a la intimidad, porque los entes ideales no la tienen, puesto que son instituciones con fines especficos que carecen de tales derechos innatos 121. 773. EL SUJETO PASIVO En cuanto al sujeto pasible de sancin legal, es toda persona que, arbitrariamente, haya ejecutado el acto o hecho perturbador de la intimidad ajena, obrando con discernimiento, intencin y libertad (arg. a contrario, art. 900, Cd. Civ.). Si se tratare de un hecho involuntario sera de aplicacin lo supuesto por el artculo 907. Si el autor responsable fuere una persona dependiente, la responsabilidad se extendera tambin al principal (arts. 1113, 1114yconc. delcit. Cd.). En esta hiptesis cabe atribuir responsabilidad incluso, alas personas jurdicas y alas sociedades (conf. arts. 42, 43 y 1720 del mismo Cd. Civil en su redaccin actual). 774. SANCIONES De acuerdo con el artculo 1071 bis, la lesin a la intimidad puede dar lugar a las siguientes consecuencias: a) Cesacin de la actividad perturbadora, si sta an persistiera I22 Esta medida depende de la procedencia de la accin entablada, lo cual debe ser materia de decisin en oportunidad de la sentencia. No obstante, debe entenderse que tambin podr ser decretada antes que sta, o antes de deducida la demanda, como medida cautelar, siempre que se cumplan las condiciones y requisitos exigidos por la ley procesal
CNCiv., SalaA, 2 7 / 4 / 1 9 7 8 , L.L., 1978-C-96. Bibliografa especial: RIVERA, Julio C , "Derecho a la intimidad" en Derecho de daos Homenaje a Jorge Mosset llurraspe, Buenos Aires, 1988, pg. 355; MORELLO, Augusto M. STIGLITZ, Gabriel, Tutela procesal de derechos personalsimos e intereses colectivos, La Plata, 1986; Fix ZAMUDIO, Hctor, IJJL proteccin procesal de los derechos humanos, Madrid. 1982.
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(conf. arts. 195 y sigs. del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin; vase asimismo arts. 232 y 233 de este Cdigo). En la doctrina se ha sostenido que las medidas precautorias en los juicios de la naturaleza que nos ocupa, deben ser dispuestas con un criterio relativamente amplio, de modo de asegurar debidamente el derecho a la intimidad de las personas (Morello). La jurisprudencia francesa es muy generosa en la adopcin de este tipo de medidas precautorias, que incluyen secuestros de ediciones de revistas o diarios, prohibicin de difusin de filmes cinematogrficos o televisivos, supresin de pasajes de libros, etctera 123. Para la adopcin de este tipo de medidas sean con carcter preventivo o definitivo no es necesario que medie dolo o culpa en el agresor, criterio ste sobre el cual existe coincidencia en la doctrina argentina, segn se puso de manifiesto en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983). Igualmente se ha considerado que sera procedente la imposicin de astreintes (art. 666 bis) a efectos de asegurar el cumplimiento de la resolucin judicial que ordena el cese de actividad ofensiva 124. b) Indemnizacin equitativa Segn el texto del artculo 1071 bis, el que se entrometiere arbitrariamente en la vida ajena ser obligado "a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias". El texto no indica qu es lo que se debe indemnizar, pero debe entenderse que es tanto el dao material como el moral, por aplicacin de los principios que rigen en punto a la determinacin de la responsabilidad civil. La doctrina nacional ha sugerido la derogacin de la referencia a la equidad, como criterio para graduar la indemnizacin; as lo han recomendado las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983) y las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983). Es que la indemnizacin que autoriza el mencionado artculo no es de equidad, como lo es en el artculo 907, sino de derecho. Ella nace de la existencia de un hecho ilcito generador de un dao, agregndose que la palabra equidad la cual admite otras acepciones es usada en el citado artculo 1071 bis como mero orientador para el juez y equivale a "razonable". En la doctrina se ha opinado que las indemnizaciones deben ser severas, de modo que constituyan no slo una reparacin adecuada desde el punto de vista de la vctima, sino tambin una condigna sancin a quien ha ofendido injustamente el derecho a la vida privada de otro, en
La jurisprudencia francesa est comentada en RIVERA, Julio C, op. cit. en la nota precedente. Ello es plenamente aceptado en la jurisprudencia francesa; v. la op. cit en las dos notas precedentes.

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particular cuando la agresin ha sido llevada a cabo por medio de la prensa, dada la notable difusin que sta presupone. Igualmente se ha sealado que, en todos los casos de atentados a los derechos personalsimos, juega una presuncin de la existencia de dao moral, el cual resulta ser el efecto normal y ordinario de la ofensa y, con frecuencia, de modo exclusivo. c Publicacin de la sentencia La ley establece que el juez podr, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin. Es de anotar que este remedio resultar especialmente justificado en los casos en que la lesin se haya concretado a travs de medios periodsticos de informacin y comunicacin, o de otros que hayan tenido igualmente cierta difusin. d) El derecho a rplica, rectificacin o respuesta. Remisin Uno de los medios tuitivos de la intimidad ha sido visto en el llamado derecho a rplica, rectificacin o respuesta, aunque sustancialmente, ese derecho de respuesta tutela al honor. Por su importancia y los debates que ha generado en el derecho nacional, ser tratado en extenso a partir del nmero 789. 775. LA INFORMTICA Y LA INTIMIDAD 125 a) Conceptos de informtica La informtica es la disciplina que se basa en el empleo de diversas tcnicas enderezadas al tratamiento racional y automatizado de la infor125 Bibliografa especial: DELPIAZZO, Carlos E. - EIRIN, Alvaro J . - MONTANO, Pedro I., Introduccin a la informticajurdica y a! derecho informtico, Montevideo, 1984; RTVERO, Antonio M. - SANTODOMINGO, Adolfo (edicin de) Introduccinala informticajurdica, Madrid, 1986;ALPA, Guido - BESSONE, Mario (acuradj Banchedati telemtica ediritti delta persona, Padova, 1984; Attidecortuegnodi Verona 1 giiigno 1984, bajo el ttulo "Banche de datti e dirit dellapersona", Padova, 1985; GIANNANTONIO, Ettore, Introduzione allinformtica giurdica, Milano, 1984; FROSINI, Vittorio, Informtica y derecho, Bogot, 1988; WALTER, J e a n Philippe, "La protection de la personnalit lors d u traitement des donns d e s fins statisfiques", KTDC, 1989-402; CORREA -

NAZAR ESPECHE - CZAR DE ZALDUENDO - BATTO, Derecho

informtico,

B u e n o s Aires, 1987;

GUASTAVINO, Elias P., Responsabilidad civil y otros problemas jurdicos en computacin, Buenos Aires, 1987; "Responsabilidad civil derivada d e la informtica", e n Derecho d e Daos Homenaje a Jorge Mossetlturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 599; CAMPANELLADE RIZZI, Elena Margarita - STODARTDE SASIM, Ana Mara, "Derecho a la intimidad e informtica", L.L., 1984-B667; STIGUTZ, Gabriel - STIGLITZ, Rosana M., "Responsabilidad civil por d a o s derivados de la informtica", L.L., 1987-E-795; STIGLITZ, RosanaM., "Impacto de la informtica en la sociedad", L.L., 1987-E-859; BUSTAMANTEALSINA, Jorge H., "La informticay la responsabilidad civil", L.L., 1987-B-892; "La proteccin jurdica de la vida privada frente a la actividad del Estado y las modernas tcnicas de la informacin", E.D., 119-919; VAS FLORES, Hortensia, "La proteccin

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macin, las cuales incluyen la utilizacin de c o m p u t a d o r a s , calculador a s y otros dispositivos, y e s t n o r i e n t a d a s por u n a actitud caracterstica en los procedimientos p a r a la recepcin, registro, procesamiento, conservacin, uso y transmisin de datos, conocimientos y comunicaciones de que se trate. La informtica es p r o d u c t o de u n proceso m o d e r n o de e s m e r a d a tecnologa y automatizacin, y tiene u n amplio espectro de aplicaciones en la e n s e a n z a , la medicina, la biologa, el derecho, la historia, la m a temtica superior, la economa, etctera. b) Planteo de la cuestin

El t e m a que, al respecto de la informtica y desde el ngulo de los derechos personalsimos, debemos abordar es el relativo al a t a q u e y al grave m e n o s c a b o q u e s u uso indebido p u e d e c a u s a r al derecho a la intimidad. Es o p o r t u n o dejar a c l a r a d o q u e de ese a t a q u e o grave m e n o s c a b o p u e d e n ser pasibles los d e m s derechos emergentes de la personalidad espiritual del ser h u m a n o y que, asimismo, la a m e n a z a y la lesin no slo p u e d e n provenir del mal u s o que se h a g a de la informtica propiamente dicha, sino igualmente de la divulgacin reprobable, desviada de s u s gen u i n o s fines, que se realice de la informacin en sentido comn, es decir, de la obtenida sin el empleo de las tcnicas que caracterizan el sistema tpico de la informtica, informacin aquella que suele derivar de investigaciones, censos, e n c u e s t a s , cuestionarios, informes, declaraciones p e r s o n a l e s en solicitudes de admisin a funciones o cargos pblicos o privados, institutos de e n s e a n z a , a asociaciones o entidades, etctera. Bien se comprende la amplitud que tiene ese mbito donde los derechos a la intimidad y al h o n o r de las p e r s o n a s p u e d e n q u e d a r expuestos a sufrir serios a t a q u e s y graves lesiones. c) El derecho personalsimo al dato personal126

La importancia del t e m a h a llevado a s o s t e n e r la existencia de u n derecho personalsimo al dato personal (Cifuentes), distinto de los derede la persona frente a la registracin electrnica de datos personales", E.D., 112-938; BIDART CAMPOS, Germn J., "La informtica y el derecho a la intimidad", E.D., 107-921; ANDORNO, Luis O., "La informtica y el derecho a la intimidad", L.L., 1985-A-1100; LLOVERS DE RESK, Mara Emilia, "La intrusin a la intimidad a travs de la informtica", J.A., 2 1 / 6 / 1 9 8 9 ; PEA CASTRILLN, Informtica, derecho bancario y derecho a la intimidad, Bogot, 1984; MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas, El derecho a la autodeterminacin informativa Madrid, 1990; ORTI VALLEJO, Antonio, Derecho a la intimidad e informtica, Granada, 1994; MJAN, Luis Manuel C , El derecho a la intimidad y ta in/ormtica, Mxico, 1994; LAMOULINE, C. - POULLET, Yves, Des autoroutes de Vinformation la "democratie lectronique"', Bruxelles, 1997. 126 Bibliografa especial; CIFUENTES, Santos, "Los datos personales informticos, u n derecho autnomo personalizado", J.A., 1 3 / 1 0 / 1 9 9 9 ; "Reconocimiento jurisprudencial del derecho a los datos personales y del hheas data en su verdadero fin tutelar", L.L., 1 5 / 9 / 1 9 9 8 .

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chos a la intimidad, el honor y la identidad, lo cual viene e n c o n t r a n d o alg u n a recepcin en ciertos fallos judiciales 127 . d) La prevencin de los daos

La a d e c u a d a tutela de tales derechos requiere la adopcin de remedios que garanticen u n a proteccin amplia que sea no solamente represiva y r e p a r a d o r a del dao c a u s a d o , sino tambin preventiva. En este ltimo sentido, h a sido s e a l a d a la necesidad de extremar las precauciones a fin de que no se requieran de modo indebido datos e informaciones q u e p u e d a n constituir u n a a m e n a z a o u n a t a q u e contra el derecho a la intimidad, la imagen o el honor de los individuos. Igualmente deber p r o c u r a r s e que los datos obtenidos y registrados se utilicen con los fines lcitos en vista de los cuales fueron pedidos y prog r a m a d o s , a s e g u r n d o s e su conservacin de m a n e r a q u e se impida el acceso a su conocimiento por parte de las p e r s o n a s que no tengan derecho a ello. e) Repercusin del tema

A travs de lo e x p u e s t o r e s u l t a n aplicables, p u e s , el inters y la preocupacin que el tema h a suscitado en el campo de la doctrina y de la legislacin, t a n t o nacional como extranjera, lo cual h a dado lugar a convenciones internacionales, leyes e s t a d u a l e s , conferencias, declaraciones y recomendaciones de entidades y rganos de doctrina. Veremos a continuacin algunos de esos textos. J) El derecho comparado

En el mbito del derecho extranjero, son varios los pases que cuent a n con disposiciones constitucionales y legislativas protectoras del derecho a la intimidad, as como con leyes especiales referentes a la informtica, t e n d i e n t e s a evitar p e r t u r b a c i o n e s y a t a q u e s a los derechos personalsimos. En Francia, la ley del 6 de enero de 1978 sobre Informtica y Libertades tiene d i s p u e s t o que la informtica debe e s t a r al servicio de cada c i u d a d a n o y no a t e n t a r c o n t r a la identidad h u m a n a , los derechos del hombre, la vida privada, las libertades individuales o pblicas. Tambin h a n dictado leyes especiales sobre el tema: Noruega (ao 1978), Suecia (ao 1973), D i n a m a r c a (ao 1978), A u s t r i a (ao 1979), Alemania Federal (ao 1977) y C a n a d (ao 1973). La Primera Conferencia Mundial sobre Informtica, r e u n i d a en Florencia (ao 1972), recomend la necesidad de elaborar u n a legislacin especial de proteccin a la vida privada de los individuos y de las perso-

CNCiv., S a l a H , 3 / 2 / 1 9 9 9 , E.D., 182-39.

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as morales, la proteccin de la integridad de los datos y un cdigo deontolgico para los profesionales de la Informtica. En pocas ms recientes pueden destacarse, como aportes relevantes, la Convencin del Consejo de Europa 108 sobre la proteccin de las personas respecto del tratamiento automatizado de datos de carcter personal, adoptada en Estrasburgo el 28 de enero de 1981; la finalidad de esa Convencin ha sido reiterada en otros documentos europeos, como la directiva 95/1946 del Parlamento Europeo y del Consejo del 24 de octubre de 1995. Estas reglas europeas tienen repercusin en la legislacin de los pases miembros de la Unin; entre ellas merece destacarse por su minuciosidad la ley italiana 675/1996 128. g) Proyectos argentinos Consideramos oportuno recordar aqu la normativa propuesta en el Anteproyecto de los doctores Cifuentes y Rivera, antes mencionado, segn el cual "la acumulacin de datos por los sistemas de Informtica debe respetar el derecho del sujeto a verificar la amplitud y tenor de los recogidos; su utilizacin conforme con la finalidad para la que fueron recogidos; y ha de imitar el derecho de acceso a la informacin a los casos en que media un inters legtimo" (conf. art. l e , Cap. V. inc. b) del cit. Anteproyecto). La cuestin fue tratada tambin en el proyecto de reforma al Cdigo Civil elaborado por la comisin designada por decreto 468/1992; su artculo 114 prevea: "La acumulacin de datos nominativos en registros informatizados debe hacerse respetando el derecho del sujeto a verificar la amplitud y tenor de los recogidos, el de exigir y lograr la correccin y actualizacin de ellos, incluyendo la cancelacin de los datos caducos, y su utilizacin conforme a la finalidad para la que fueron recogidos. Los datos nominativos no pueden ser hechos conocer a terceros sin conformidad expresa del interesado o disposicin legal que lo autorice". El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 no contiene previsiones al respecto, pues mientras la comisin desarrollaba su labor, fue sancionada una ley sobre esta materia, reguladora de la previsin del articulo 43 de la Constitucin Nacional; pero luego esa ley fue vetada, y otros numerosos proyectos fueron presentados en el Congreso sin suerte. h) Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil Estas importantes Jornadas aprobaron la siguiente recomendacin: "Reglamentar el uso de la Informtica para evitar agresiones a la
Bibliografa especial: Un comentario exhaustivo de la ley italiana en GIANNANTONIO, Ettore LOSANO, Mario G. - ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, La tutela deidaipersonalL CommentaroallaL. 675/1996, Padova, 1997.

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vida privada, contemplando los siguientes aspectos: a) el derecho del sujeto a verificar la amplitud y el tema de los datos recogidos; b) el de exigir y lograr la correccin y actualizacin de datos; c) la limitacin del derecho de acceso a la informacin a los casos en que media un inters legtimo; y, d) la utilizacin de los datos conforme con la finalidad para la que fueron recogidos". i) Jornadas de Derecho Civil en Homenaje a Mosset Iturraspe Estas Jornadas trataron el tema con mucha profundidad, destacando cules son las conductas intromisivas en la intimidad que se pueden prever en la utilizacin de la informtica; y cules los derechos de las personas respecto de las cuales se ha ingresado informacin nominativa en una base de datos. Por ello es conveniente recordar que la comisin declar lo que sigue: "Se considera, entre otros modos posibles de intromisin, que deben destacarse: la recoleccin y almacenamiento de datos no consentido inequvocamente, en forma expresa o tcita, de informacin nominativa; el acopio de informacin nominativa no veraz o falseada; la utilizacin de informacin nominativa con finalidad distiiv M de aqulla para lo cual fue suministrada; la subsistencia del dato caduco". En cuanto a los derechos de las personas afectadas, las Jornadas declararon: "Son derechos de la persona: derecho de acceso a la informacin; derecho a la rectificacin o cancelacin de datos inexactos o caducos; derecho de exigir que los datos sean utilizados con el fin para el cual fueron recogidos; derecho de insercin de la informacin personal, en bancos de datos, si es presupuesto para la obtencin de alguna prestacin". 775 BIS. EL ARTCULO 43 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL i 29 Como se apunt antes, el artculo 43 de la Constitucin Nacional, segn la reforma de 1994, dispone en su prrafo cuarto: "Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de sufinalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados aproveer informes, y en caso defalsedad
129 Bibliografa especial: FALCN, Enrique M., Habeos data. Concepto y procedimiento, Buenos Aires, 1996; SAGES, Nstor, "El amparo informativo", L.L., 1991-D-1035; BADENI, Gregorio, Nuevos derechos y garantas; PALAZZI, Pablo, "Amparo y habeos data en la reforma constitucional de 1994", J.A., 2 6 / 3 / 1 9 9 7 ; "El habeos data y el consentimiento para el tratamientos de los datos personales", J.A., 2 0 / 1 0 / 1 9 9 9 ; ALTMARK, Daniel R. - MOLINA QUIROGA, Eduardo, "Hbeas data", L.L., 1 4 / 3 / 1 9 9 6 ; BAZN, Vctor, "El habeos datay la custodia del derecho a la autodeterminacin informativa", E.D., 1 8 / 5 / 1 9 9 8 ; DUPRAT, Diego, "Los datos sensibles y el hbeas data", J.A., 2 5 / 2 / 1 9 9 8 ; GALLARDO, Mara Cecilia - SORIA OLMEDO, KarinaFLORI, J o s Luis, "Hbeas data", L.L., 1 7 / 2 / 1 9 9 8 ; GALLARDO, Mara Cecilia - LPEZ (H), Mario J u s t o , "Existe la accin de hbeas data en la Repblica Argentina?", L.L., 3 1 / 5 / 1 9 9 8 .

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o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos...". Es un remedio urgente que se ha dado en llamar hbeas data. Su estudio corresponde principalmente al derecho constitucional. 775 TER. LA LEY DE HBEAS DATA iso En el ao 2000, se sancion la ley 25.326, denominada de Proteccin de los Datos Personales. El artculo 1 define el objeto de la ley, que es la proteccin integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean stos pblicos o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, as como tambin el derecho a la informacin que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el art. 43, Constitucin Nacional. La formacin de archivos ser lcita cuando se encuentren debidamente inscriptos (art. 3Q), disponiendo el art. 4 S que los datos deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relacin al mbito y finalidad para los que se hubieren obtenido; ellos no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtencin; deben ser exactos y actualizarse en caso de que sea necesario; y han de ser almacenados de modo que permitan el ejercicio del derecho de acceso del titular (art. 4S). El tratamiento de los datos requiere por regla general el consentimiento expreso por escrito (art. 5Q). La ley dispone expresamente que nadie est obligado a proporcionar datos sensibles (art. 7). Ellos son los que revelan el origen racial y tnico, opiniones polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sindical e informacin referente a la salud o a la vida sexual (art. 2S). Tales datos slo pueden ser recolectados cuando medien razones de inters general autorizadas por la ley o con finalidades cientficas o estadsticas cuando no puedan ser identificados sus titulares. De manera coherente con ello, la ley prohibe la formacin de archivos, bancos o registros que almacenen informacin que, directa o indirectamente, revele datos sensibles. A los titulares de los datos se les reconoce derecho a: solicitar informacin al organismo de control, relativa a la existencia de archivos, registros, bancos o bases de datos personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables; solicitar y obtener informacin de sus datos personales incluidos en bancos de datos pblicos o privados, destinados
130 Bibliografa especial: GILS CARB, Alejandra, Rgimen legal de las bases de datos y h b e a s data, Buenos Aires, 2 0 0 1 ; GOZANI, Osvaldo, Hbeas data. Proteccin de datos personales, Buenos Aires, 2 0 0 1 ; FALCN, Enrique M., "Hbeas d a t a y agencias de informes", RDP, 5-177; GUAHNON, SiMa Viviana - SOMER, Marcela Patricia, "Hbeas data: procedimiento aplicable", RDP, 5-199.

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a dar informes; la rectificacin, actualizacin y, c u a n d o corresponda, la supresin o sometimiento a confidencialidad de los datos; a s e g u r n d o s e la gratuidad de la rectificacin, actualizacin o s u p r e s i n de datos. Amn de crear u n registro y u n a autoridad de control, la ley organiza la accin de proteccin de d a t o s personales o de habeos data que corresponde al afectado, s u s tutores y c u r a d o r e s y los s u c e s o r e s de las person a s fsicas, sea en lnea directa o colateral h a s t a el s e g u n d o grado. Tambin las p e r s o n a s j u r d i c a s tienen el ejercicio de e s t a accin (art. 34) y gozan de la proteccin de s u s datos. La accin tiene por finalidad tomar conocimiento de los datos a l m a c e n a d o s en archivos, registros o b a n c o s de datos pblicos o privados, destinados a proporcionar informes, y de la finalidad de aqullos; y, en los casos en que se p r e s u m a la falsedad, inexactitud, desactualizacin de la informacin, o el t r a t a m i e n t o de datos cuyo t r a t a m i e n t o se e n c u e n t r a prohibido, para exigir s u rectificacin, supresin, confidencialidad o actualizacin (art. 33). a) Responsabilidad civil derivada del uso de la informtica

De a c u e r d o con lo q u e venimos expresando, la utilizacin desviada de los sistemas informticos p u e d e generar responsabilidad civil, partic u l a r m e n t e en c u a n t o se m a n i p u l a informacin nominativa, eso es la que conduce a la identificacin de las p e r s o n a s y a d e t e r m i n a r su perfil moral o ideolgico, su estado de salud o s u situacin patrimonial e ingresos econmicos ( B u s t a m a n t e Alsina). Los p r e s u p u e s t o s de e s t a responsabilidad, sintticamente expuestos, son los siguientes: c o n d u c t a antijurdica: incorporacin de datos a u n sistema sin consentimiento del interesado; utilizacin de datos p a r a otros fines que aqullos p a r a los que fueron d a d o s , particularmente su suministracin a terceros sin autorizacin del interesado; no actualizacin o eliminacin de datos ante la solicitud del interesado; utilizacin de informacin no veraz o falseada; factor de atribucin: n o r m a l m e n t e h a de ser u n factor subjetivo (culpa o dolo). No es ste el caso de las energas riesgosas por ejemplo, la electricidad, como lo p r o p o n e n Gabriel y Roxana Stiglitz, p u e s requiere siempre de la m a n i p u l a c i n del h o m b r e q u e emplea la energa p a r a recoger o volcar datos. La culpa o dolo del dependiente compromete la responsabilidad objetiva del principal (art. 1113). Los dems recaudos de la responsabilidad son los ordinarios; es decir que debe haberse producido u n dao en el caso, normalmente dao moral que tenga a d e c u a d a relacin de causalidad con la c o n d u c t a ilcita. b) Informtica y derecho a la identidad

Algunos a u t o r e s particularmente los que a b r e v a n en la doctrina italiana consideran que existe u n denominado "derecho a la identidad

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personal", que tiende a amparar el patrimonio cultural, poltico, ideolgico, religioso, social, de la persona. En la utilizacin de la informtica, y en particular en cuanto se trata de la recoleccin de informacin nominativa en bancos de datos, la cuestin puede exceder del derecho a la intimidad e ingresar en el mbito de este derecho a la identidad personal. Remitimos a lo que exponemos ms abajo, nmero 785. IX. EL DERECHO A LA IMAGEN 776. CONCEPTO El derecho a la imagen es el derecho personalsimo cuyo regular ejercicio permite al titular oponerse a que, por otros individuos y por cualquier medio se capte, reproduzca, difunda o publique sin su consentimiento o el de la ley su propia imagen. Es un derecho emanado de la personalidad espiritual del sujeto que preserva aquellas dos manifestaciones externas y esenciales del ser humano, lo cual justifica su proteccin legal con algunas limitaciones, segn veremos. Inicialmente el concepto del derecho a la imagen estuvo referido a la reproduccin fotogrfica. Hoy se coincide en que dicha particular tutela debe ser extendida a la voz, a la palabra hablada del ser humano, la cual es tambin parte esencial integrante de la personalidad del mismo y, por lo tanto, merecedora de ser protegida al igual que su imagen fsica, ms all de la proteccin de la intimidad (Huet Weiler - Leiva Fernndez). En caso de que este derecho fuese vulnerado, su titulary a su muerte, determinados familiares quedan facultados para obtener no slo el cese de la informacin sino tambin el adecuado resarcimiento. 777. AUTONOMA Se ha discutido si el derecho a la imagen constituye un mero aspecto del derecho a la intimidad o del derecho al honor, o si, en cambio, comporta una categora autnoma e independiente de la tutela de esos dos ltimos. El primer trmino de esta alternativa tuvo, inicialmente, amplio apoyo doctrinario. Segn esta tesis habra atentado a la imagen slo cuando se tratare de captaciones o publicaciones que afectaren la intiBibliografa especial: ROYO JARA, Jos, La proteccin del derecho a la propia imagen, Madrid, 1987; RAYANAS, J., Laprotectiondespersonnes contre la realisationet lapuhlicationde sonimage, Paris, 1978; STOUFFET, J., Ledroitdelapersonnesursonimage, Parts, 1957; HERCE DE LA PRADA, El derecho a apropia imagen y s u incidencia en los medios de difusin, Barcelona, 1994; AMATLLARI, Eulalia, El derecho a apropia imagen y s u valor publicitario, Madrid, 1992.
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midad o el honor de la persona. Consiguientemente, la simple captacin o publicidad no ofensivas seran lcitas y, por tanto, libres. La doctrina y jurisprudencia actuales consideran que la mera captacin, reproduccin o publicidad de la imagen fuera de los casos en que deban considerarse lcitas constituyen un atentado al derecho a la imagen, sin que sea necesario demostrar que como consecuencia de dicho atentado se ha afectado la privacidad del sujeto o su honor, o reputacin (Cifuentes). Con arreglo a este criterio bien se advierte que el derecho a la imagen tiene un mbito tutelar propio y autnomo, independiente de la proteccin de la intimidad o del honor, y que, por tanto, el remedio legal debe ser aplicado donde aparezca una indebida exposicin o difusin publicitaria de la imagen, o una simple reproduccin del retrato, aun cuando no resulta lesin a la privacidad o a la reputacin de la persona. Lo expuesto no implica dejar de ver que mediante la utilizacin de la imagen pueda afectarse, en determinadas circunstancias, el derecho a la reserva de la vida privada o el derecho al honor. En tales supuestos, estaramos en presencia de una doble infraccin. Recordamos que, segn antes vimos, el artculo 1071 bis del Cdigo Civil enumera, por va ejemplificativa, la hiptesis de la publicacin de retratos como uno de los diversos modos de entrometimiento arbitrario de la vida ajena y de perturbacin de la intimidad. 778. TENDENCIA JURISPRUDENCIAL La jurisprudencia francesa ha establecido ya en forma permanente que toda persona tiene sobre su imagen y su utilizacin un derecho exclusivo, y puede oponerse a su difusin sin su autorizacin, principio que resulta aplicable a cualquier persona, aunque carezca de toda notoriedad 132. En este sentido se viene inclinando tambin la jurisprudencia nacional, que ha resuelto que puede haber lesin al derecho a la imagen aunque ello no afecte la privacidad ni el honor de la persona 133. 779. CONSENTIMIENTO a) Principio general Los derechos de la personalidad son relativamente disponibles, por lo que su titular puede autorizar la indagacin o conocimiento de su vida privada, cuanto la captacin, difusin o utilizacin de su imagen.
' " La jurisprudencia puede consultarse en: RIVERA, Julio Csar, "Hacia u n a proteccin absoluta de la imagen personal", Revistade la Asociacin de Magistrados de la Justicia Nacional e n 1, pg. 3 3 . 133 CNCiv., S a l a C , 2 / 2 / 1 9 8 8 , J.A., 2 0 / 4 / 1 9 8 8 .

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La Ley de Propiedad Intelectual 11.723, dice que el retrato fotogrfico de u n a p e r s o n a no p u e d e ser p u e s t o en el comercio sin el consentimiento expreso de la p e r s o n a m i s m a . La expresin retrato fotogrfico no debe t o m a r s e ad peder litteris; es comprensiva de dibujos, retratos a lpiz, p i n t u r a s , e s c u l t u r a s , televisin, c a r i c a t u r a s y cualquier otra forma de c a p t a r y / o reproducir la imagen h u m a n a (Cifuentes). b) Alcance de la proteccin Bien se h a sealado q u e la tutela de la ley 11.723 aparece insuficiente, en c u a n t o parece limitarse a vedar que la imagen de u n a p e r s o n a sea p u e s t a en el comercio (Cifuentes). Desde n u e s t r o p u n t o de vista, toda captacin de la imgenes ilcita en la medida en que no se cuente con el consentimiento expreso de la persona, o se trate de u n o de los s u p u e s t o s excepcionales de reproduccin autorizada por la ley (v. infra, n e 780). c) Extensin del consentimiento

Como la disponibilidad es relativa, el consentimiento acordado tiene lmites estrictos, d a d o s por la finalidad o c i r c u n s t a n c i a s en que h a sido prestado. De modo que quien autoriz la publicacin de su imagen para cierta publicacin no h a r e n u n c i a d o a su derecho a la imagen, y ella no p u e d e ser utilizada n u e v a m e n t e si no se c u e n t a con el consentimiento expreso de su titular. Este criterio viene imponindose firmemente en n u e s t r a jurisprudencia 134 , y est slidamente establecido en los tribunales franceses. d) Consentimiento o incapaces para la publicacin de menores

En la publicidad se utiliza con frecuencia la imagen de"bebs o nios. Para ello es siempre necesario el consentimiento del representante legal, r e c a u d o que s u b s i s t e h a s t a la mayora de edad. e) Consentimiento para la publicacin de personas fallecidas de imgenes

El artculo 3 1 , ley 11.723, dispone q u e m u e r t a la persona, el consentimiento debe ser otorgado por s u cnyuge e hijos o descendientes directos de stos, o, en s u defecto, del padre o de la m a d r e . La publicacin es libre p a s a d o s veinte a o s del fallecimiento y si no existiese n i n g u n a de las p e r s o n a s que deben p r e s t a r su consentimiento.
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I a Inst. Civ., 2 0 / 9 / 1 9 7 8 , E.D., 81-459; CNCiv., Sala G, 5 / 4 / 1 9 8 8 , J.A., 1 3 / 7 / 1 9 8 8 .

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En todos los casos debe t r a t a r s e de publicacin no ofensiva (Anteproyecto Cifuentes - Rivera). J) Revocacin del consentimiento

Segn el m i s m o precepto, la p e r s o n a que h a y a d a d o s u consentimiento p u e d e revocarlo resarciendo d a o s y perjuicios. En principio esa indemnizacin h a de limitarse al d e n o m i n a d o d a o al inters negativo (por ejemplo, g a s t o s en que haya incurrido quien tena inters en la publicacin de la imagen de aquel que revoca su consentimiento). Es el mismo principio que se aplica a quien revoca el consentimiento dado p a r a participar en u n deporte riesgoso o h a prometido vender su cabello o s u leche m a t e r n a . 780. PUBLICACIONES a) Texto legal Amn de los s u p u e s t o s examinados en el n m e r o anterior, es libre la publicacin del retrato c u a n d o se relacione con fines cientficos, didcticos y, en general, culturales, o con hechos o acontecimientos de inters pblico o q u e se h u b i e r a n desarrollado en pblico (art. 3 1 , ley 11.723). La publicacin de la imagen, a u n en los supuestos enunciados en el prrafo precedente, tiene sus lmites, que examinaremos seguidamente. b) Publicacin con fines cientficos, didcticos o culturales LIBRES

Siempre debe tratarse de publicacin no ofensiva, y en su caso deben a d o p t a r s e las medidas n e c e s a r i a s p a r a evitar la identificacin del fotografiado o filmado (tal las publicaciones que se h a c e n en libros o revist a s de medicina para ilustrar ciertas enfermedades). c) Acontecimientos de inters pblico o desarrollados en pblico

La sola circunstancia de que u n a fotografa haya sido t o m a d a en u n lugar pblico no la convierte en licita, ni autoriza su publicacin o difusin. Por empezar es ilcita la utilizacin publicitaria de la imagen captad a en lugar pblico, a u n c u a n d o no traiga aparejado lesin al honor ni descrdito de la personalidad; n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a tuvo a l g u n a s idas y v e n i d a s en este p u n t o , pero hoy e s t definitivamente aclarado en el sentido p r o p u e s t o 135 . La solucin no vara por la c i r c u n s t a n c i a de que el fotografiado sea u n artista o modelo 136 .

'-" Un retroceso evidente en CNCiv., Sala D, 4/11/1975, E.D., 67-276; superado en CNCiv., SalaC, 6/5/1982, E.D., 99-714. 136 CNCiv., Sala A, 24/2/1966, E.D., 26-785; en el mismo sentido, en innumerables casos, la jurisprudencia francesa.

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E n segundo lugar debe subrayarse que la circunstancia de que la fotografa o imagen de televisin o video sea t o m a d a en u n lugar pblico, no autoriza a enfocar directamente a u n individuo de modo que permita su identificacin (caso de las manifestaciones o espectculos en que se sigue a algn espectador p a r a analizar s u s reacciones). Finalmente debe t e n e r s e en c u e n t a el medio de p r e n s a e n que se incluye la imagen. Nuestros tribunales, con m u y b u e n criterio, h a n dicho que no es lcita la reproduccin, en u n a revista de contenido ertico, de u n a fotografa t o m a d a en u n c e r t a m e n deportivo 137 . X. EL DERECHO AL HONOR 138 781. CONCEPTO DE HONOR a) Acepciones del trmino en la lengua castellana El Diccionario de la Lengua Espaola define el "honor" como la "cualidad moral que nos lleva al cumplimiento de los propios deberes respecto del prjimo y de u n o mismo". En la s e g u n d a acepcin, lo caracteriza en estos trminos: "Gloria o b u e n a reputacin que sigue a la virtud, al mrito o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, person a s y acciones del que se la granjea". En la tercera acepcin agrega: "Honestidad y recato en las mujeres y b u e n a opinin que se granjean con est a s virtudes". Al vocablo "honra" le atribuye los siguientes significados: 1) Estima y respeto de la dignidad propia. 2) Buena opinin y fama, adquirida por la virtud y el mrito. 3) Demostracin de aprecio que se h a c e de alguien por s u virtud y mrito. 4) Pudor, honestidad y recato de las mujeres. b) Definiciones doctrinarias

En el mbito de la doctrina jurdica, h a sido considerada, por m u chos, aceptable la definicin d a d a por de Cupis, segn la cual, el honor es "la dignidad personal reflejada en la consideracin de los terceros y en el sentimiento de la p e r s o n a misma".

IJ/ CNCiv.,SalaA, 2 7 / 1 0 / 1 9 8 7 , L.L., 1 9 / 4 / 1 9 8 8 con nota de Jorge MOSSETITURRASPE, "Publicacin de u n a fotografa que provoca u n a alteracin pblica de la personalidad". Bibliografa especial: GARUTTI, Massimo, II diritto all'onore e la sua tutela civilistica, Padova, 1985: SORIA, Carlos, Derecho a la informacin y derecho a la honra, Madrid, 1981; GONZLEZ PREZ, J e s s , La degradacin del derecho al honor (honor y libertad de informacin), Madrid, 1993; BEIGNIER, Bernard, L'rtonneiiretedroit, Pars, 1995; AGUILERA FERNNDEZ, Antonio, La libertad d e expresin del ciudadano y la libertad de prensa o informacin. Granada, 1990.

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c) Anteproyecto de rgimen integral de los derechos personalsimos Concordante con esta definicin es la proporcin contenida en el N e IV del Anteproyecto de Cifuentes y Rivera, antes recordado, el cual expresa: "Derecho al honor. La ley protege la propia e s t i m a subjetiva y el b u e n n o m b r e externo objetivo. El h o n o r personal, profesional, y de los familiares vivos o muertos debe ser tutelado contra cualquier ataque que se realice mediante el empleo de la imagen, el nombre, el s e u d n i m o u otros elementos identificatorios de la persona. El que atente contra el honor no podr e x c u s a r s e con la p r u e b a de la verdad, salvo que acreditare la existencia de u n inters general prevaleciente". El Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en cambio, prefiere no definir n i n g u n o de estos derechos de la personalidad; e n t i e n d e q u e s u perfil puede c a m b i a r con el t r a n s c u r s o del tiempo, lo mismo que s u s lmites o mbitos de vigencia, por lo que cabe a la doctrina y a los tribunales en los casos concretos, definir concepto, mbito y lmites de a c u e r d o con la evolucin que vayan teniendo. d) Contenido

El honor comprende dos aspectos: por u n lado, la autovaloracin, el ntimo sentimiento que cada p e r s o n a tiene de la propia dignidad y la de su familia, al margen de s u s defectos y flaquezas (honor subjetivo, h o n r a o estimacin propia); y, por otro, el b u e n n o m b r e y la b u e n a reputacin objetivamente adquiridos por la virtud y el mrito de la p e r s o n a o de la familia de que se trate, dentro del marco de sociabilidad del ser h u m a n o (honor objetivo, b u e n nombre, reputacin o fama). El primero de estos aspectos aparece como u n a cualidad o atributo invariable q u e es c o m n e inherente a todos los seres h u m a n o s en razn de su condicin de tales; de modo que no es admisible la existencia de p e r s o n a s c a r e n t e s de honor subjetivo j u r d i c a m e n t e tutelables, o privad a s de h o n o r por c a u s a de infamia, toda vez que a n i n g u n a p e r s o n a puede serle desconocida su propia dignidad como tal, sin perjuicio de que las variables c i r c u n s t a n c i a s de hecho de cada caso p u e d a n ser tenidas en c u e n t a p a r a a p r e c i a r si h a existido o no m e n o s c a b o de la reputacin; esto, a los fines de valorar la entidad del perjuicio reparable. En c u a n t o al honor objetivo hay, en cambio, m u c h o de contingente y convencional, p u e s r e s u l t a p r e p o n d e r a n t e m e n t e de la c o n d u c t a de c a d a individuo y su apreciacin depende de la opinin ajena y de las cost u m b r e s y c u l t u r a s de cada poca y de cada pas. E s t a distincin entre honor subjetivo y honor objetivo tiene, sin dud a s , su valor didctico, pero se considera que carece de significativa importancia prctica, ya que desde la ptica normativa de los derechos personalsimos, la lesin a u n o u otro h o n o r implica de t o d a s m a n e r a s el m e n o s c a b o de la p e r s o n a misma, a quien lastima en algo que le es inherente y esencial, nacindola, por tanto, merecedora de la debida proteccin legal (Cifuentes).

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123 ARGENTINO.

782. SU PROTECCIN EN EL DERECHO POSITIVO EL CDIGO PENAL

N u e s t r o Cdigo Penal contiene n o r m a s q u e s a n c i o n a n los delitos contra el honor (calumnias e injurias, a r t s . 109 a 117). Segn define el artculo 109 del citado Cdigo, la calumnia es "la falsa imputacin de u n delito q u e d lugar a la accin pblica" (conf. texto acorde con la ley 2 3 . 0 7 7 a o 1984). De esta definicin se deduce q u e no constituye delito la falsa imputacin de u n a falta o contravencin, ni tampoco la de u n delito de accin privada, entre otros s u p u e s t o s . Por el artculo 110 del mismo cuerpo legal se reprime a quien "desh o n r a r e o desacreditare" a otro (texto segn ley 23.479). El culpable de injuria o c a l u m n i a a u n particular o asociacin qued a r exento de pena si se retractare pblicamente, a n t e s de contestar la querella o en el acto de hacerlo (art. 117, Cd. Penal). El artculo 111 del m i s m o Cdigo (texto conf. ley 23.077) dispone que: "El a c u s a d o de injuria slo podr probar la verdad de la imputacin en los casos siguientes: 1) Si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar u n inters pblico actual; 2) Si el hecho atribuido a la persona ofendida hubiere dado lugar a u n proceso penal; 3) Si el querellante pidiere la p r u e b a de la imputacin dirigida contra l. En estos casos agrega el citado artculo si se probare la verdad de las imputaciones, el a c u s a d o q u e d a r exento de pena". Finalmente, el artculo 2 7 6 incrimina el delito de acusacin calumniosa. 783. LA PROTECCIN AL HONOR EN EL DERECHO ARGENTINO. CDIGO CIVIL a) Introduccin POSITIVO

El Cdigo Civil no contiene u n plexo normativo destinado a la proteccin del derecho personalsimo al honor, concebido ste como propia estima subjetiva y honor objetivo, tal cual se lo h a definido anteriormente. Slo ios disposiciones de los artculos 1089 y 1090, ubicadas entre las reglas relativas a los delitos contra las p e r s o n a s , se refieren a las cons e c u e n c i a s de los delitos de c a l u m n i a e injuria (art. 1089) y acusacin c a l u m n i o s a (art. 1090). b) Artculo 1089

Ese artculo dispone: "Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido slo tendr derecho a exigir una indemnizacin pecuniaria si probase que por la calumnia o injuria le result algn dao efectivo o cesacin de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputacin".

124 c) Extensin

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de la aplicacin del artculo

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La indemnizacin de d a o s c a u s a d o s al ofendido procede a u n q u e ste no h a y a querellado por los delitos criminales de c a l u m n i a o injuria y tambin en los casos de delito civil en los trminos del artculo 1072 y de cuasidelito (arg. art. 1109). Lo m i s m o en los casos en que el ofensor se h a y a retractado en sede penal. d) "Exceptio veritatis"

La doctrina nacional c u e s t i o n a el alcance de la exceptio veritatis que autoriza la ltima parte del artculo. Segn algn antiguo criterio, la verdad de la imputacin podra prob a r s e en todos los casos. Pero u n a corriente de opinin m s actual distingue segn se trate del delito de c a l u m n i a o de injuria. En el primer caso, se admite la p r u e b a de la verdad de la imputacin sin cortapisas. En cambio, de t r a t a r s e de injurias, slo se autoriza la p r u e b a de la verdad en los c a s o s previstos e x p r e s a m e n t e en el artculo 111, Cdigo Penal, que ya e n u n c i a m o s . E s t a solucin resulta congruente con el principio de reserva del artculo 19 de la Constitucin Nacional, p u e s de otro modo se entraran a ventilar acciones privadas de los h o m b r e s que e s t n exentas de la autoridad de los magistrados (conf. Cifuentes). e) Extensin de la indemnizacin

La n o r m a del artculo 1089 no impide la indemnizacin del d a o moral en los trminos del artculo 1078. Por el contrario, lo corriente h a de ser que la injuria o c a l u m n i a se proyecte en u n a lesin espiritual generadora de u n d a o de esta especie. J) El delito de acusacin calumniosa
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El artculo 1090 establece que: "Si el delito fuere de acusacin calumniosa, el delincuente, adems de la indemnizacin del articulo anterior, pagar al ofendido todo lo que hubiese gastado en sudefensa, y todas las ganancias que dej de tener por motivo de la acusacin calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artculo como sobre los dems de este captulo". Los tribunales se m u e s t r a n vacilantes en la aplicacin de este precepto, pues mientras algunos exigen que el acusador haya actuado con conciencia de la inocencia del ofendido, otros consideran que existe acusacin
39 Bibliografa especial: PARELI.ADA, Carlos, "Responsabilidad emergente de la denuncia calumniosa o negligente", J.A., 1979-III-687; PECACH, Roberto, "Responsabilidad civil por denuncia o querellas precipitadas o imprudentes", J.A., 65-110.

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calumniosa aun cuando el agente hubiere obrado simplemente con culpa, solucin que nos parece preferible (conf. Parellada). g) Otras disposiciones Algunas normas del Derecho civil (art. 1088) y del derecho penal protegen la honestidad de la mujer y de los menores en general. No corresponde su estudio en este captulo, pues el bien jurdico tutelado de manera directa no es el honor, sino la honestidad, concepto distinto que, incluso, comprende la libertad sexual. Por otro lado, el Cdigo Civil sanciona de modo particular las actitudes, comisiones y conductas injuriosas que, en relacin proveniente de una unin matrimonial, un cnyuge o los dos hayan adoptado lesionando el honor, la dignidad y la estima personal del otro. Este comportamiento, en la medida en que resulta encuadrable dentro de la causal de "injurias graves" prevista en los actuales artculos 202, inciso 4 2 y 214, inciso 1Q del Cdigo Civil (ver anlogamente el artculo 67, inciso 5 e , de la derogada Ley de Matrimonio Civil, 2393), autoriza, a peticin de la persona agraviada, la procedencia de la declaracin judicial de separacin personal y/o la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1306, Cd. Civ.), la prdida del derecho a los alimentos y la del derecho sucesorio (arts. 206 a 212, 217 y 218, 3574 y 3575 del mismo Cdigo), y la revocacina pedido del marido inocente de las donaciones hechas en convencin matrimonial (arts. 212 y 217, primer apartado del citado Cdigo). Casos particulares de sanciones civiles por causa de injurias graves aparecen contemplados en los artculos 1858, 3747 y 3843 del mismo ordenamiento civil, los cuales autorizan, respectivamente, la revocacin de donaciones, la desheredacin y la revocacin de legados, por las causas que indican. h) Aplicabldad del artculo 1071 bis A todo lo expuesto cabe aadir que el honor no slo puede verse afectado a travs de los delitos de injurias o calumnias (arts. 1089 y 1090, Cd. Civ.) sino que, en muchsimas oportunidades, puede existir lesin a ese bien, que resulte de un acto meramente culpable o aun del ejercicio abusivo de un derecho, como es el de informar, y el de la creacin artstica. Entre el derecho a la intimidad y el derecho al honor, existe una notable vinculacin, por lo que en tales casos no hay obstculo para que dicho derecho encuentre una ms generosa proteccin en el artculo 1071 bis del Cdigo Civil, que ampla los factores de atribucin y permite formas de reparacin peculiares, como la publicacin de la sentencia que admita la demanda de la persona afectada (conf. Zavala de Gonzlez). Este criterio que ya fue sostenido por nosotros en la Ponencia presentada en las IX Jornadas de Derecho Civil, ha sido expresamente acogido por la Corte Suprema de la Nacin, la que ha resuelto que no hay

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n i n g n obstculo interpretativo p a r a que, frente a la notable vinculacin existente entre el derecho a la intimidad y el derecho al honor, este ltimo encuentre u n a proteccin adicional en el artculo 1071 bis, que permite como forma de reparacin no excluyente la publicacin de la sentencia 140 . 784. EL DERECHO AL HONOR Y LA DIFUSIN DE NOTICIAS POR LA PRENSA 141 a) Planteo de la cuestin As como la libertad de p r e n s a se enfrenta a veces con el derecho a la intimidad de las p e r s o n a s , m u c h a s m s son las ocasiones en que resulta vehculo propicio para la afectacin del honor de las personas. Por ello la j u r i s p r u d e n c i a extranjera y nacional es rica en casos en que se h a debido resolver este conflicto de derechos. b) Jurisprudencia. Remisin

Para el examen de la responsabilidad de la prensa por violacin al honor y la intimidad, nos remitimos a lo expuesto en el nmero 771 h). c) El honor de los funcionarios pblicos

Un criterio slidamente establecido en la j u r i s p r u d e n c i a argentina es que todos los derechos a m p a r a d o s por la Constitucin e s t n en u n pie de igualdad, no existe precedencia entre ellos, y por lo tanto, el conflicto entre dos derechos reconocidos por la Constitucin debe ser resuelto trat a n d o de armonizarlos de a c u e r d o con las c i r c u n s t a n c i a s del caso (criterio de la CSJN en "Carrizo Coito" y "Portillo", entre otros casos). Entre las c i r c u n s t a n c i a s del caso, est "la personalidad de la vctima" de la agresin al honor o e v e n t u a l m e n t e la privacidad. Por ello las leyes, los d o c u m e n t o s internacionales y la j u r i s p r u d e n c i a sealan con criterio uniforme que, si bien todas las p e r s o n a s gozan de los derechos al honor y la intimidad, a l g u n a s tienen u n u m b r a l m s bajo de tutela. As, en materia de intimidad, se dice que no p u e d e n quejarse de las intromisiones aquellos que con su m i s m a c o n d u c t a las h a n propiciado, como suele suceder con ciertos personajes del espectculo, elj'e ser o los deportes.
140 CSJN, 1 2 / 3 / 1 9 8 7 , E.D., 123-128 con n o t a de BIDART CAMPOS, G e r m n J o s , "El derecho de crnica periodstica y el honor personal". 141 Bibliografa especial: ZANNONI, Eduardo A., "El factor de atribucin en la responsabilidad de los medios masivos de comunicacin"; LPEZ CABANA, Roberto, "Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin social por la difusin de noticias"; PIZARRO, Ramn Daniel, "Detrs de las noticias", los tres en Responsabilidad por daos - Homenaje aJorgeBustamante Alsina, t. II, Buenos Aires, 1990; BELLUSCIO, Augusto C , "Daos c a u s a d o s por la publicacin de noticias", en Derecho de Daos - Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 3 7 1 ; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "La libertad de prensa frente a la proteccin de la integridad espiritual de la personal", J.A., 1982-11-783.

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Y en materia de honor, se viene perfilando ntidamente un criterio que, en definitiva, tiende a hacer prevalecer el derecho al conocimiento y al debate de los asuntos pblicos. En este sentido debe mencionarse inexorablemente, el criterio sentado por la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso "Lingens"; este seor era un periodista austraco que haba calificado a un ex canciller de "inmoral e indigno". La razn del calificativo era que el ex canciller se haba referido a la organizacin de Simn Wiesenthal el Centro de Documentacin Juda como "mafia poltica" y lo haba acusado de usar "mtodos maosos". Un tribunal vienes conden al periodista Lingens a pagar una multa, a publicar la sentencia y dispuso el secuestro del artculo de Lingens. El 8 de julio de 1986 el Tribunal europeo conden por unanimidad a Austria por violacin del artculo 10 de la Convencin Europea de Derechos Humanos diciendo: "[...] los lmites de la crtica permitida son ms amplios en relacin a un poltico considerado como tal que cuando se trata de un mero particular: el primero, a diferencia del segundo, se expone, inevitable y deliberadamente, a una fiscalizacin atenta de sus actos y gestos, tanto por los periodistas como por la multitud de ciudadanos, y por ello tiene que mostrarse ms tolerante. Ciertamente el artculo 10.2. permite proteger la fama ajena, es decir la de todos. El poltico disfruta tambin de esa proteccin, incluso cuando no acta en el marco de su vida privada, pero en este caso las exigencias de esta proteccin deben equilibrarse con los intereses de la libre discusin de las cuestiones polticas" 142. Este criterio se ha filtrado en la jurisprudencia de los pases miembros de la Unin Europea, y as el Tribunal Constitucional espaol viene aplicando un criterio semejante. En nuestro pas la cuestin no ha sido planteada exactamente en estos trminos, pero sin duda la aplicacin de la doctrina de la actual malice, a la que ya nos hemos referido, se dirige en la misma orientacin; o sea, atribuir una proteccin aminorada cuando se trata de funcionarios pblicos y es exigido un debate amplio de las cuestiones polticas. 784 BIS. EL HONOR DE LAS PERSONAS JURDICAS
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La cuestin de si las personas jurdicas tienen honor y si ellas pueden ser agraviadas en ese derecho teniendo, por lo tanto, una accin
142 El fallo "Lingens" puede consultarse en BERGER, Vincent, Jurisprudence de la CourEuropenne des Droits de VHomme, 5- ed., Paris, 1996, n 1081, pgs. 4 0 4 y sigs. 14:5 Bibliografa especial: RODRGUEZ GUITIAN, Alma Mara, El derechoal honor de las personas jurdicas, Madrid, 1996; RIVERA, Julio Csar, "La prueba del dao sufrido por las sociedades a su reputacin comercial", Revista de Derecho de Daos, ns 4, pg. 219; PIZARRO, Ramn D. ROITMAN, Horacio, "El dao moral y la persona jurdica", RDPC, nB 1-215; CIFUENTES, Santos, "El dao moral y la persona jurdica", en Derecho de Daos, Buenos Aires, 1989, pg. 3 9 3 ; BREBBIA, Roberto H., "Las personas jurdicas y las sociedades comerciales en particular

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para reclamar indemnizacin, ha sido largamente tratada en el derecho argentino y en el derecho comparado. Para evitar complicaciones estriles, hoy partimos del hecho de que la cuestin ha sido resuelta por la Corte Suprema, la que interpretando el derecho vigente, concluy y sent como doctrina que no cabe una reparacin del dao moral a favor de una sociedad comercial, pues dado que su capacidad jurdica est limitada por el principio de especialidad (arts. 35, Cd. Civ. y 2 a , ley 19.550) y que su finalidad propia es la obtencin de ganancias (art. l s , ley citada), todo aquello que pueda afectar su prestigio, o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminucin de sus beneficios, o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios, ya que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales 144. Sin embargo la cuestin no est terminada, pues excluido el dao moral, no hay duda de que la afectacin de la reputacin de una persona jurdica, particularmente si es una sociedad comercial, tiene aptitud para causarle un dao material. El tema se centra entonces en la prueba de ese dao. En la monografa que citamos en la bibliografa especial, hemos dado noticia de una doctrina inglesa (de la reputacin rading), segn la cual existe un dao a esa reputacin comercial cuando han mediado manifestaciones: (i) referidas a la situacin financiera de la sociedad; (ii) que descalifican la eficacia de la gestin empresarial; (iii) que atacan la capacidad y honestidad de los administradores de la sociedad; (iv) que se refieren ofensivamente a los bienes o servicios que ofrece la sociedad. De modo que cuando alguna de estas manifestaciones ofensivas se produce, los tribunales presumen de manera absoluta la existencia de un dao econmico 145 sin que sea preciso probar su existencia ni su cuanta I46 . Desde nuestro punto de vista, el buen nombre, el prestigio, la confianza pblica, el crdito tienen un valor econmico, pues son el resultado de la organizacin y el funcionamiento de todos los elementos del fondo; y se reflejan en la obtencin de la clientela, que es su finalidad. Por lo que una conducta que afecte esa reputacin, fama, buen nombre, prestigio, confianza pblica, crdito 147 est privando o afectancomo sujetos pasivos de agravio moral", L.L., 1991-A-51: GARRIDO, J o s Mara, "El derecho al honor de las sociedades mercantiles en el ordenamiento ingls", ADC, 1991-745. 144 CSJN, 2 3 / 2 / 1 9 9 0 , L.L., 1991-A-50: el criterio se ha reiterado en otro fallo de la misma CSJN, 1 8 / 9 / 1 9 9 0 , L.L., 1991-A-186; v h a sido recibidoala letra por la CNCom., 1 3 / 9 / 1 9 9 6 , E.D., 173-299. 14:1 Se h a dicho que u n a compaa no puede ser herida en s u s sentimientos, puede ser herida slo en su bolsillo [...] la ofensa debe sonar en dinero; citado por GARRIDO, pg. 750. 146 Se cita "Company ofPropietorsof Selby BridgeLtd vs. SundayTelegraphLtd.", 1966. 147 A ttulo de ejemplo, se pueden t o m a r casos resueltos por los tribunales extranjeros y nacionales; as, constituyen hechos ilcitos que afectan la reputacin, prestigio, fama o b u e n nombre de u n a sociedad:

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do un elemento valioso en el sentido de productor de rdito econmico. Ya que puede afirmarse, sin lugar a dudas, que la prdida o afectacin de la reputacin incide derechamente en la prdida de clientela (o en la posibilidad de aumentarla) y, como se seal, para el derecho argentino la clientela es un elemento del fondo de comercio que como tal tiene un valor econmico. De donde resulta que si la conducta es atribuible en funcin de alguno de los factores de atribucin que prev la ley, ese dao debe ser indemnizado. Por otra parte esa consecuencia, la prdida de clientela, acostumbra suceder segn el curso ordinario y natural de las cosas, por lo que es una consecuencia inmediata. Y justamente porque es lo corriente, lo ordinario, lo normal, puede sostenerse la existencia de una presuncin simple de que ante la afectacin del prestigio, fama, buen nombre, reputacin, confianza pblica, crdito, media un dao material; la que puede ser valorada por el juez de acuerdo con la pauta del artculo 163, inciso 5 e , Cdigo Procesal. XI. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL 148 785. CONCEPTO Al derecho a la identidad se lo defini inicialmente en la jurisprudencia italiana 149, diciendo que cada sujeto tiene un inters generalmente considerado como merecedor de tutela jurdica, de ser representado en su vida de relacin con su verdadera identidad, tal como sta
el utilizar la marca de m a n e r a masiva en u n film pornogrfico; el atribuir a la sociedad haber falsificado u n a patente; la utilizacin por otro del nombre, marca, ensea comercial; la atribucin de vicios o defectos a los productos de la sociedad; el atribuir falsamente la insolvencia, o el mal cumplimiento de s u s obligaciones: la atribucin de prcticas desleales; la atribucin de conductas para perjudicar o desconocer los derechos del consumidor. Bibliografa especial: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, "El derecho a la identidad personal", LX., Actualidad 5 , 8 , 12, 14, 19y 2 3 dejunio de 1990, Derecho a la identidad personal Buenos Aires, 1992; MNDEZ COSTA, Mara Josefa, "Encuadre constitucional del derecho a laidendad", L.L., 1992-D-536; RIVERA, Julio Csar - CRDOBA, Carlos, "Derecho a la identidad y derecho a la intimidad del presunto padre premuerto y de s u s parientes", E.D., 154-462; LORENZETTI, Ricardo L., "Constitucionalizacin del Derecho civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de la Corte Suprema", L.L., 1993-D-673; FERRER, Francisco A. M., "Identidad y fecundacin asistida", en Libro de Ponencias del Congreso Internacional sobre la Persona y el Derecho en el Fin de Siglo, S a n t a Fe, 1996, pg. 195; ZANNONI, Eduardo A., "Adopcin plena y derecho a la identidad personal", L.L., 1998-C-1179; ALPA, G u i d o - BESSONE, Mario- BONESCHI, Luca, {acuradij Rdiritto alia identit personle, Padova, 1981. En este sentido VISINTINI TARELLO.Giovanna, "I. c.d. diritto alia identit persnate e la reazioni della dottrina di fronte alia attivit creatice di u n diritto della giurisprudenza", en ALPA BESSONE - BONESCHI, c i t , pg. 70.

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es conocida o podra ser conocida en la realidad social, general o particular, con aplicacin de los criterios de la n o r m a l diligencia y de la b u e n a fe subjetiva. De modo q u e el sujeto tiene u n inters consistente en q u e en el exterior no se altere, desnaturalice, conteste, s u propio patrimonio intelectual, poltico, social, religioso, ideolgico, profesional, etctera, tal como se haba exteriorizado o apareca, sobre la b a s e de c i r c u n s t a n c i a s concretas y unvocas en el a m b i e n t e social 150 . La doctrina italiana h a seguido a v a n z a n d o en e s t a orientacin del derecho a la identidad, esto es, aislndolo y por ello, calificndolo de ind e p e n d i e n t e de otras manifestaciones de la personalidad (nombre, honor, imagen), y definido como el derecho de c a d a p e r s o n a de ser ella mism a , de distinguirse y de ser distinta, sobre la b a s e de s u s propios atributos y de s u s propias cualidades personales que hacen a esa determin a d a persona distinta de todas las otras (Tamburrino) 151 . Por ello se h a definido el derecho a la identidad personal como la facultad de exigir la fiel representacin de la persona, sin deformacin de s u s cualidades o caracteres y sin atribucin de caracteres inexistentes o diversos de aquellos reales del sujeto. Habiendo sealado la doctrina argentina que la identidad se falsea o altera, en el caso de afirmaciones de inexactitudes, pero tambin c u a n d o el retaceo, la imprecisin o el silencio de datos de importancia, conllevan a alterar la individualizacin social de la p e r s o n a 152 . 786. DISTINCIN CON OTROS DEI1ECHOS a) Con el derecho al nombre El d e n o m i n a d o derecho a la identidad se distingue clarar.'snte del derecho al n o m b r e o a la exactitud de los datos del registro civil. stos h a c e n slo a la existencia material y a la condicin legal del sujeto; mient r a s que la identidad alude al patrimonio cultural, poltico, social, religioso e ideolgico del sujeto. b) Con el derecho a la intimidad

Nos parece que son derechos prximos, como que aluden a u n patrimonio espiritual del sujeto; pero Fernndez Sessarego a p u n t a que tien e n u n mbito de vigencia distinto. El derecho a la intimidad pretende impedir la difusin o excluir del conocimiento de los terceros las cuestiones que h a c e n a la zona nuclear de la personalidad, que h e m o s denominado zona de reserva; en cambio,
150 El concepto fue dado por la Corte de Casacin italiana, 2 2 / 6 / 1 9 8 5 , GCC, 1987-11-467, con nota de Zeno-Zencovich. 151 Citado en trabajo de BAVETTA, en Persone fisiche..., cit. 152 MLLER-SAUX, ponencia a las XTV J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil.

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el derecho a la identidad persigue que la representacin exterior de ese patrimonio'espiritual se haga acorde con la realidad. c) Con el derecho al honor Tambin funcionan en planos distintos; una ofensa al derecho a la identidad no necesariamente comporta una violacin del honor. 787. MBITO DE VIGENCIA. EVOLUCIN Como un aspecto de la identidad, algunos autores tratan la denominada "identidad sexual" (Fernndez Sessarego, Tamburrino), y tambin se ha sealado que el derecho a la identidad asume especial importancia con el desarrollo de las tcnicas informticas que permiten la registracin, conservacin y exteriorizacin de datos personales recogidos en los denominados bancos de datos; de l naceran los derechos al conocimiento de los datos incorporados, a la rectificacin de los datos errneos y a la eliminacin del dato caduco. Adems, especialmente en nuestro pas, se ha desarrollado el derecho a la identidad en otra vertiente, como el derecho de cada persona a conocer sus orgenes, su filiacin. 788. EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO. SU RECONOCIMIENTO DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL En la realidad jurisprudencial argentina, el derecho a la identidad se ha enderezado por el ltimo cauce sealado; esto es, como atribucin del sujeto a conocer sus orgenes. En una importante causa fallada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 153, el juez Petracchi afirm la existencia de un derecho de toda persona a conocer su propia gnesis, su procedencia, en lo cual est comprometida la dignidad personal. Algn tiempo despus, la Corte Suprema de Santa Fe afirm que el derecho a la identidad es un derecho de fundamento constitucional, no enumerado, del cual result como consecuencia en el caso la presuncin en contra de quien se negara a someterse a una prueba a producirse sobre su cuerpo en un juicio de filiacin 154. Con fundamentos anlogos, la Cmara Civil de la Capital Federal se ha expedido admitiendo la procedencia de una prueba gentica para lo
1X1 CSJN, 1 3 / 1 1 / 1 9 9 0 , L.L., 199 l-B-470, con nota de MAZZINGUI, Jorge A., "Cabal interpretacin de u n a s u p u e s t a garanta constitucional"; v. tambin OTEIZA, Eduardo, "La doctrina de la Corte S u p r e m a sobre el derecho del nio a conocer su identidad, la adopciny las facultades instructorias de los jueces penales", L.L., 1991-E-891. 154 C S S a n t a F e , 1 9 / 9 / 1 9 9 1 , L.L., 1992-D-536, con nota de Mara Josefa Mndez Costa.

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cual era necesario extraer muestras del cadver de aquel a quien se atribua la paternidad, pese a la oposicin de la viuda e hijos matrimoniales 155. Pero como lo hemos sealado antes, se ha resuelto por la Corte Suprema que no es procedente efectuar compulsivamente una extraccin de sangre sobre el cuerpo de la posible vctima de un delito, destinada a averiguar su verdadera identidad- 156 . En el mbito de la doctrina, los autores han coincidido en la existencia del derecho a la identidad personal en la orientacin que venimos comentando como un corolario del derecho a la dignidad tutelado en la Constitucin Nacional, como puede verse en los comentarios de las sentencias que anteriormente hemos resumido. En otra vertiente, se ha considerado que existe un derecho a la identidad en el reconocimiento de un emplazamiento familiar; y se viola ese derecho cuando otro desconoce ese emplazamiento o se atribuye falsamente una situacin en la familia de otro. As, en una especie resuelta por la Cmara Civil se acogi favorablemente una demanda promovida por una persona contra su ex esposa y el concubino de sta, famoso deportista, los cuales haban concedido reportajes periodsticos con intervencin del hijo del actor; en esas publicaciones el menor apareca como descendiente de la segunda unin 157. Y en otra hiptesis judicial, tambin se ha resuelto que constituye una violacin a los derechos personalsimos la falsa atribucin de una relacin filial. En ese litigio, el Tribunal tuvo en consideracin, para considerar configurada la violacin de la intimidad de los actores, la manifestacin que el falso hijo de un prestigioso deportista hizo cuando dijo; "Pap... en tu primer aniversario. Jams te olvidar. Tu hijo D...", y que lo hizo sin permiso de los actores (que eran la esposa e hijos de1, nencionado) 158. Si bien se aludi a la intimidad, el derecho violado era la identidad (como lo seala Zavala de Gonzlez). Con lo cual puede concluirse en que nuestros tribunales han considerado que la falsa representacin pblica de un vnculo familiar constituye una vulneracin de los derechos de la personalidad, en concreto, del derecho a la identidad. 788 BIS. EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN LA CONVENCIN SOBRE DERECHOS DEL NIO Se ha sealado ya, en reiteradas oportunidades, que la Argentina ha ratificado la Convencin sobre Derechos del Nio y que adems ella
CNCiv., Sala A, 2 8 / 2 / 1 9 9 4 , E.D., 158-468. CSN, 3 0 / 9 / 2 0 0 3 , "Vzquez Ferr", L.L., 6 / 1 0 / 2 0 0 3 , P n ? 106.291, c o n n o t a de BIDART CAMPOS, Germn, "El examen hematolgico mediante prueba compulsivamente obtenida". 157 CNCiv., S a l a D , 3 1 / 1 2 / 1 9 7 6 , J.A., 1978-III-283; E.D., 72-217; L.L., 1977-B-282. 158 CCC J u n n , 7 / 5 / 1 9 8 7 , "Chidichimo de Zubelda. Ursulina c/Tenta, Anbal", indito.
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tiene jerarqua constitucional en funcin de lo previsto por el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional. Esta Convencin reconoce expresamente el derecho de los nios a conocer a sus padres (art. 7) y de preservar su identidad. a) Posible colisin entre la Convencin y la Ley de Adopcin 159 La ley 24.779 incorpora el rgimen de la adopcin al Cdigo Civil; en una de sus formas, la adopcin plena, ella rompe todo vnculo con la familia de sangre; y si el adoptado es un menor sin filiacin conocida al tiempo de la adopcin, tampoco admite el reconocimiento por los padres de sangre ni el ejercicio de acciones filiatorias del hijo contra ellos. Algunos autores han sostenido que tales normas violaran el derecho a la identidad del menor. Zannoni cuyo trabajo es de imprescindible lectura para la comprensin acabada de este tema sostiene, por el contrario, que no existe tal contradiccin pues est amparado el derecho del menor a conocer su realidad biolgica (art. 321, inc. h]), y que existen otros valores, tales como el derecho del menor a no conocerla (violentado en caso de admitirse un reconocimiento espontneo) y a su intimidad y libre desarrollo de su personalidad si la adopcin plena pudiese ser perturbada por la familia de sangre que como presupuesto de ella se ha desentendido del menor. Concluye el distinguido profesor en que, en esta materia, "la sumisin automtica a la verdad biolgica no es un paradigma sino una remora". XII. EL DERECHO DE RPLICA, RECTIFICACIN O RESPUESTA ieo 789. CONCEPTO El derecho de rplica, rectificacin o respuesta es el que atae a toda persona que ha sido afectada en su personalidad como consecuencia de
Bibliografa especial: D'ANTONIO, Daniel H., "El derecho a la identidad y la proteccin judicial del menor", E.D., 165-1298; MIZRAHI, Mauricio Luis, "Objeciones constitucionales a la nueva ley de adopcin", Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria..., 11-1997, pg. 44; GROSMAN, Cecilia, "El derecho infraconstitucional y los derechos del nio", Libro de Ponencias del Congreso Internacional sobre Persona y el Derecho en el Fin de Siglo, Santa Fe, 1996, pg. 240.
0 Bibliografa especial: BALLESTER, Eliel C, Derecho de respuesta, Buenos Aires, 1987; "Rectificacin de noticias falsas", J.A., 1949-IH. Doct. 60; "Fundamentos y constitucionalidad del derecho de respuesta", J.A., 1963-IV-Doct. 5 1 ; "Contribucin a u n a ley sobre derecho de respuesta", J.A., 1965-III-Doct. 36: "La verdad en los derechos de crnica y respuesta", J.A., 1988-III-680; "En t o m o de las inserciones forzosas por la prensa", J.A., 1986-IH-7; BIELSA, Rafael, "La funcin de la p r e n s a y el derecho de rplica", Rev. deiCoL deAbog. de Buenos Aires, t. XI, pg. 79; RIVERA, Julio Csar, "Derecho de rplica, rectificacin o respuesta", L.L., 1985E-786; "Admisin del derecho de rplica como derecho subjetivo implcito en la Constitucin

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una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada, inserta en un medio de prensa peridico, para hacer difundir por el mismo medio, gratuitamente y en condiciones anlogas, su versin de los hechos que dieron motivo a la noticia o comentario; y que en caso de negativa del medio, ser resuelta su procedencia o improcedencia por el juez en proceso abreviadsimo. El derecho de respuesta o rplica, aparece as como un medio de reparacin del dao que se puede haber causado mediante la emisin de una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada en cualquier tipo de medio de prensa peridico (radio, televisin, diarios, revistas); e incluso aparece como un medio de tutela anticipada, pues en gran medida, su efectividad puede disuadir a la prensa escandalosa de publicar agravios infundados. 790. REQUISITOS DE PROCEDENCIA Conforme al concepto que hemos vertido, entendemos que para que resulte procedente el ejercicio del derecho de respuesta, de modo que el rgano de prensa est obligado a difundir la rectificacin o rplica, deben encontrarse cumplidos los recaudos que a continuacin desarrollamos. a) Publicacin de una informacin inexacta, falsa o desnaturalizada En primer lugar debe tratarse de una informacin o noticia, referida a hechos acontecidos; es decir que no existe derecho de rplica o respuesta con relacin a la crtica (literaria, deportiva, artstica, etc.), ni ante la expresin de opiniones o juicios de valor de cualquier tipo. Por ello la Corte Suprema ha resuelto acertadamente cuando neg el derecho a respuesta de un ciudadano que pretenda controvertir las opiniones vertidas por u n ex presidente de la Nacin en un programa periodstico. Esa informacin debe ser falsa, inexacta o desnaturalizada. La publicacin de una noticia verdadera no da lugar al ejercicio del derecho de respuesta, salvo que haya sido presentada por el rgano de prensa en forma inexacta (falsedad parcial) o de manera tal que aparezca desvirtuada, desnaturalizada, de modo que cause agravio al honor de las personas involucradas.
Nacional", E.D., 123-114; CAYUSO, S u s a n a - TIRIGALL CASTE, Ricardo, "Derecho a rplica", E.D., 117-977; MANSUETTI, Hugo R., "Derecho de rectificacin o respuesta", E.D., 122-900; BADENI, Gregorio, "El derecho de rplica", E.D., 116-795; BIDART CAMPOS, G e r m n Jos, "El derecho de rplica", E.D., 115-829; PALACIO, Norberto R. - MONTI, Eduardo, J., "El derecho de rplica y la tutela de los derechos de la personalidad en las II Jomadas...", E.D., 122-881; AGUIAR. Henoch, "Derecho de rplica: fundamentos y legislacin comparada", L.L., 1985-D-890; MIDON, Mario A. R., "El derecho de respuesta inmediata criterio editorial o dignidad h u m a n a ? " , E.D., 131857; LINARES QUINTANA, Segundo V., "El derecho derplicay la libertad institucional de prensa", J.A., 1985-IV-719; CIFUENTES, Santos - FERNNDEZ, Marta, "Rectificacin. Respuesta. Rplica", L.L., 1 / 1 0 / 1 9 9 0 ; KOUMANTOS, Georges, "Droit d'auteur, droits voisins, droit de rponse en Grce", RIDC, 1989-421; FRANCON, Andr, "Droit d'auteur, droit des interpretes excutants, droit de rponse en France", RIDC, 1989-403.

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b) Debe causar agravio a la

personalidad

El derecho de r e s p u e s t a es f u n d a m e n t a l m e n t e u n medio de reparacin inmediato del agravio a los derechos de la personalidad. De all que la publicacin de la noticia inexacta o d e s n a t u r a l i z a d a debe c a u s a r agravio a la dignidad personal, expresin con la que c o m p r e n d e m o s todos los derechos de la personalidad intelectual. c) Debe haber sido difundida de prensa peridico por un rgano

Con lo cual q u e d a n comprendidos la p r e n s a escrita (diarios, semanarios, revistas), y la radio, la televisin o cualquier otro medio de difusin audiovisual, con tal de que tenga cierta periodicidad que a d m i t a la difusin de la r e s p u e s t a en condiciones anlogas a la m a n e r a en que fue publicada la noticia agraviante. d) No requiere la culpa o el dolo del rgano de prensa

Como se t r a t a de u n medio de reparacin de u n agravio c a u s a d o por la difusin de u n a noticia que es objetivamente falsa o inexacta, no corresponde exigir que el rgano de p r e n s a h a y a a c t u a d o con culpa o dolo. Se aplica en este caso el m i s m o criterio que p a r a la procedencia de las medidas precautorias tuitivas de la intimidad u otros derechos de la personalidad. e) Procede tambin en beneficio de las personas jurdicas

ste es u n derecho generalmente reconocido en favor de las person a s fsicas y jurdicas, p u e s si bien suele no ser admitido q u e s t a s tengan "intimidad" y "honor" en el mismo sentido que las p e r s o n a s fsicas, p u e d e n si sufrir serios d a o s por la publicacin de noticias falsas, inex a c t a s o d e s n a t u r a l i z a d a s . Informaciones relativas a cambios de autoridades, ilcitos cometidos en su seno, insolvencia de las m i s m a s , etctera, p u e d e n ser d a o s a s y por ello, merecer la r e s p u e s t a inmediata. f) No obsta a su ejercicio que el agraviado disponga judiciales. g) El agraviado rrespondan. podr ejercer las acciones de otras acciones que co-

indemnizatorias

7 9 1 . MODO DE EJERCICIO La mayor parte de las leyes extranjeras y las recomendaciones hec h a s en congresos y j o r n a d a s cientficas exigen que el derecho de resp u e s t a sea ejercido en plazos m u y breves, esto es, de m a n e r a casi inme-

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diata a la difusin de la noticia agraviante (verbigracia, en el derecho suizo se exige que la respuesta sea hecha llegar al medio de prensa dentro de los veinte das posteriores al conocimiento de la difusin de la noticia agraviante, pero nunca ms all de los tres meses de la fecha de publicacin). Del mismo modo, la aceptacin o el rechazo del rgano de prensa debe ser inmediato (as en el Cd. Civ. suizo, art. 28, i, segundo prr.). Si el rgano de prensa comunica su decisin de no difundir la respuesta, el agraviado debe contar con un procedimiento judicial abreviadsimo para que el tribunal decida sobre la procedencia o no de la respuesta. La respuesta debe ser concisa, concreta y referida al hecho o acontecimiento difundido. Y debe ser publicada con caracteres anlogos a aquellos con que fue difundida la noticia ofensiva. En un caso resuelto por nuestros tribunales, se consider insuficiente una "aclaracin" hecha en las pginas interiores de una revista, cuando la noticia objetivamente falsa haba sido publicada en la tapa 161. La difusin de la noticia debe ser gratuita, aunque no se puede negar que el rgano de prensa podra ejercer una accin para perseguir la reparacin del perjuicio patrimonial que ello le ocasiona contra quien haya provocado ilcitamente la publicacin de la noticia ofensiva.

792. ANTECEDENTES. DERECHO COMPARADO a) Origen: legislacin francesa El derecho de rplica, rectificacin o respuesta est consagrado en el derecho positivo en numerosos pases, especialmente de la Europa occidental. Su origen se encuentra, probablemente, en la ley de prensa francesa del 25 de marzo de 1822; en ese mismo pas fue reglamentada por la ley del 29 de julio de 1881, an vigente en algunos aspectos; otras disposiciones legislativas posteriores extendieron el derecho de respuesta en favor de las personas que hubieren sido afectadas en su honor por la difusin de noticias en la radio o la televisin (ley del 3 de julio de 1972) y luego ello se extendi a todo medio de comunicacin audiovisual (ley del 29 de julio de 1982), reconocindoselo tambin en favor de las personas jurdicas.

161 CNCiv., Sala D, 27/2/1987, E.D., 123-114, con nota de RIVERA, Julio C, "Admisin del derecho de rplica como derecho subjetivo implcito en la Constitucin Nacional".

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b) Otros pases Hoy en da est reconocido t a m b i n en Suiza (art. 2 8 del Cd. Civil, reformado a partir del 1Q de julio de 1985), Repblica Federal Alemana, Austria, Blgica, Espaa, Dinamarca, Italia y otros m u c h o s (v. Cifuentes Fernndez). c) Documentos internacionales

Para nosotros reviste especial importancia el Pacto de S a n J o s de Costa Rica, ratificado por ley 23.054, cuyo artculo 14 c o n s a g r a especficamente el derecho de rectificacin o r e s p u e s t a en favor de toda person a afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin. Ms adelante nos referimos a la incidencia del otorgamiento de jerarqua constitucional a esta Convencin (art. 75, inc. 22, Const. Nac). d) Proyectos argentinos

La pretensin de incorporar el derecho de rplica en n u e s t r o pas es antigua. Ya en 1933, Rafael Bielsa prepar u n proyecto que fue presentado por el Colegio de Abogados de la Ciudad de B u e n o s Aires, y difundido en las pginas de su revista. A partir de all se p r e s e n t a r o n proyectos por el senador Snchez Sorondo (1934), diputado Cheble (1964) y s e n a d o r Laferrire (1984). Tambin aparece en el proyecto de ley sobre proteccin de los derechos personalisimos que envi el Poder Ejecutivo al Parlamento en 1985 y en el Anteproyecto Cifuentes - Rivera. Ms adelante veremos s u inclusin en constituciones y legislacion e s de provincia. e) Recomendaciones de Congresos y Jornadas cientficas

La incorporacin del derecho de rectificacin a n u e s t r o derecho positivo h a sido siempre r e c o m e n d a d a en los Congresos que t r a t a r o n el tema: II J o r n a d a s Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, B u e n o s Aires, 1983); IX J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983); II J o r n a d a s B o n a e r e n s e s de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn, 1986); I Congreso Internacional de Derecho de D a o s (Buenos Aires, 1989). 7 9 3 . DERECHO ARGENTINO provincial

a) Derecho pblico

El derecho de rplica aparece reconocido e x p r e s a m e n t e en n u m e r o s a s constituciones provinciales y tambin, en a l g u n a s leyes dictadas por los E s t a d o s particulares.

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La primera ley ha sido la de San Luis de 1934, tomada casi literalmente del proyecto de Bielsa; fue sustituida por la ley 2154 de 1949. Est tambin incluido en las constituciones de las provincias nacidas despus de 1955: Chubut (art. 15); Formosa (art. 9 2 ; reglamentado en la ley 516 de 1985); La Pampa (art. 8e); Neuqun (art. 22); Santa Cruz (art. 13). Tambin fue incorporado en otras constituciones con motivo de reformas totales o parciales: Santa Fe (Constitucin de 1962, art. 11); Catamarca (Constitucin de 1965, art. 14; reglamentado por ley 4179 del 14/11/1984); Jujuy (Constitucin de 1986, art. 23, ap. 4); Salta (Constitucin de 1986, art. 23); San J u a n (Constitucin de 1986, art. 25); Santiago del Estero (Constitucin de 1986, art. 20); la provincia de Ro de Negro ha dictado la ley 2064 del 2 / 2 / 1 9 8 6 . Se advierte pues, un intenso movimiento del derecho pblico provincial en pro de la admisin expresa del derecho de respuesta. b) Su constitucionalidad Pese a las recomendaciones de juristas, expresadas en congresos y jornadas, proyectos nacionales y el reconocimiento explcito y generalizado del derecho pblico provincial, algunas opiniones, generalmente no cientficas, cuestionan la constitucionalidad de este derecho, por considerarse que podra afectar la libertad de prensa; para ello se invoca que el articulo 32, de la Constitucin Nacional, veda dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal. Desde nuestro punto de vista, nada empece para el dictado de una ley nacional que regule este derecho de respuesta, si se lo encuadra, como corresponde, como medio de defensa de los derechos de la personalidad, pues en ese caso estamos en el mbito del derecho comn, materia propia del Congreso Nacional (art. 75, inc. 12). La idea de que el derecho de respuesta puede ser legislado por el Congreso Nacional es sostenida mayoritariamente en la doctrina (Ballester, Bustamante Alsina) y ha encontrado eco en las conclusiones de las II Jornadas Bonaerense de Derecho Civil (Junn, 1986) y de la XI Conferencia Nacional de Abogados (Bariloche, 1989), habindose reconocido en ellas, el derecho de las provincias a legislar la materia mientras no haya una legislacin nacional. Por otro lado, no hay afectacin de la libertad de prensa. La Corte Suprema de la Nacin ha dicho en el caso "Ponzetti de Balbn" ya estudiado que la libertad de prensa, como cualquier otro derecho, est sujeta a las leyes que reglamentan su ejercicio, y que slo es absoluta en un aspecto: la inexistencia de cualquier forma de censura previa.

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794. POSIBILIDAD DE EJERCICIO ACTUAL DEL DERECHO DE RESPUESTA EN LA ARGENTINA a) La doctrina de la Corte antes de la reforma constitucional162 E n 1992 la Corte S u p r e m a de la Nacin resolvi que el derecho de rectificacin previsto en la Convencin Americana de Derechos H u m a nos era directamente operativo 163 . Para ello se fund en: la precedencia del derecho internacional sobre el derecho interno infraconstitucional; la operatividad de los t r a t a d o s de derechos h u m a n o s . b) La doctrina de la Corte despus de la reforma constitucional164

Como se h a dicho r e i t e r a d a m e n t e , el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional, a c u e r d a j e r a r q u a constitucional a los t r a t a d o s de derechos h u m a n o s que all se mencionan, entre ellos la Convencin Americana de Derechos H u m a n o s . Pero t a m b i n se estableci en el mismo inciso que ellos no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben e n t e n d e r s e complementarios de los derechos y gar a n t a s por ella reconocidos. T a n extrao agregado fue introducido por presin de los medios de p r e n s a p a r a c u e s t i o n a r j u s t a m e n t e la constitucionalidad del derecho de rectificacin previsto en el artculo 14 de la Convencin Americana. La cuestin lleg a conocimiento de la Corte e n el caso "Petric" 165 , en la que ocho de los nueve j u e c e s del Tribunal coincidieron en que el derecho de rectificacin o r e s p u e s t a previsto en la Convencin Americana no es incompatible con la libertad de p r e n s a a m p a r a d a por los artculos 14 y 32 de la Constitucin Nacional. Los a r g u m e n t o s de la Corte fueron: no p u e d e vlidamente sostenerse que toda limitacin a la libertad de p r e n s a es a u t o m t i c a m e n t e inconstitucional; el derecho de rectificacin a p u n t a a m a n t e n e r u n equilibrio necesario entre el derecho al honor, a la intimidad y a la identidad de las p e r s o n a s , por u n lado, y la libertad de p r e n s a por otro;
" Bibliografa especial: RIVERA, Julio Csar, "Hacia la impunidad de la prensa?", E.D., 1 0 / 3 / 1 9 9 3 ; BIANCHI, Alberto D., "Un fallo sobre derecho de rplica que pone en m o r a al Congreso"; BIDART CAMPOS, Germn J., "El 'adentro' y 'afuera' del derecho de rplica"; BASSO DASTUGUE, "El fallo de la Corte: u n remedio a la b u e n a salud?", todos en E.D., 148-339; DALLA VIA, Alberto R , "Cuestiones que surgen en torno del derecho de rplica y del fallo de la Corte S u p r e m a en la c a u s a Ekmekdjian", J.A., 2 3 / 9 / 1 9 9 2 ; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La sentencia de la Corte S u p r e m a en el t e m a 'derecho de rplica' y el 'dao a la identidad'", L.L., 22 / 9 / 1 9 9 2 ; QUIROGA LAVI, Humberto, "Ha nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de rplica", L.L., 2 / 9 / 1 9 9 2 . CSJN, 7 / 7 / 1 9 9 2 , E.D., 148-339. Bibliografa especial: RIVERA (H), Julio Csar, "Constitucionalidad y extensin del derecho de rectificacin o respuesta", E.D., 181-1098. 165 CSJN, 1 6 / 9 / 1 9 9 8 , E.D., 181-1104.
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el enorme poder de los medios de prensa exige una congruente responsabilidad; el derecho de rectificacin es beneficioso para la sociedad toda, pues permite desinformar lo errneo e informar lo correcto; el derecho de rectificacin no constituye censura previa 166; el derecho de rectificacin no afecta el derecho de propiedad. XIII. MEDIDAS PRECAUTORIAS IMPEDITIVAS DE PUBLICACIONES. LA DENOMINADA CENSURA JUDICIAL 167 La cuestin de posibles medidas cautelares que impidan la publicacin o difusin por cualquier medio de noticias, informacin o comentarios ha dado lugar a una compleja trama de pronunciamientos judiciales y de tarea doctrinal. El planteo del tema debe empezar por sealar que la Constitucin Nacional mantiene indemne de la censura previa a la exposicin de ideas por la prensa (art. 14); lo mismo hace la Convencin Americana de Derechos Humanos. En el voto del Petracchi, en el leading case "Ponzetti de Balbn", se dice que sta es una garanta absoluta, o sea que no reconoce limitaciones ni cortapisas. En el Pacto de San Jos de Costa Rica, se atribuyen solamente "responsabilidades ulteriores". De todos modos, algunos criterios conducen a diferenciar entre censura administrativa o legislativa de la censura judicial. As, en la causa "Servini de Cubra", resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, algunos de los votos sostuvieron que el artculo 14 se refera a la censura administrativa o legislativa, pero que no impeda a los tribunales actuar para impedir la concrecin de un dao injusto; de modo que si un tribunal tomase conocimiento de que estara a punto de aparecer una noticia falsa o que afectase injustamente el honor o la privacidad de una persona, podra impedir tal publicacin por va de una medida precautoria. Muchos tribunales europeos, especialmente franceses, han tomado medidas de esta laya en reiteradas oportunidades I68 , aunque con reglas constitucionales sobre prensa, que no tienen la extensin y latitud de la del art. 14 de nuestra Constitucin.
166 La idea peregrina de que el derecho de rectificacin puede ser considerado como c e n s u r a previa es sostenida por Badeni y h a sido descalificada por nosotros en "Hacia la impunidad de la prensa", E.D., 151-705. 167 Bibliografa especial: RIVERA, Julio Csar, "Medidas cautelares limitativas de la circulacin o difusin de libros en tutela del honor (a propsito de 'Mitterand', 'Martorell' y 'Grenada')", en Responsabilidad por dorios en el tercer milenio - Homenaje al prqf. Dr. Atilio Anbal Alterini, Buenos Aires, s/f, pg. 598. V. RIVERA, Julio Csar, "Derecho a l a intimidad (investigacin de jurisprudencia nacional y francesa sobre medios cautelares tuitivos de la imagen, la intimidad y el honor personal)", e n Derecho de daos. Libro en homenaje al Dr. Jorge Mosset turraspe, Buenos Aires, 1989.

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Por otra parte, la Comisin de Derechos Humanos, creada por el Pacto de San Jos de Costa Rica, ha interpretado en las causas Martorell y Grenada que la exclusin de la censura que prev la Convencin comprende a la judicial. Lo cual ha llevado a considerar que, al menos como regla general, los jueces no tienen atribuciones para impedir una publicacin aun cuando tengan la conviccin de que ella ha de ser daosa para terceros. No se opone a ello el artculo 43, de la Constitucin en su actual redaccin: "Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que enforma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley", pues tal precepto debe ser aprehendido en el contexto global de la Constitucin, que de manera explcita excluye la censura previa. Eso s: el tribunal podr hacer cesar ataques ya iniciados, pues para ello lo autoriza expresamente el texto del artculo 1071 bis del Cdigo Civil, y en tal caso la censura no ser ya "previa" 169. Y puede reconocerse la existencia de ciertas personas especialmente protegidas, como lo son los menores; en este contexto se ha resuelto que corresponde ordenar que medios periodsticos se abstengan de acosar, tomar fotografas y filmar por cualquier medio tcnico a una nia recin nacida y su madre (miembro de una familia muy conocida en el medio artstico y tambin menor de edad) 170.

Es lo que autorizaba la prohibicin de difundir una biografa de una conocida persona lidad argentina: el agravio haba comenzado con el aviso de tal publicacin en el que se adverta que tal libro se leera como "el Kamasutra"; v. RIVERA, Julio Csar - MALICKI, Anah S. M., "Prohibicin cautelar de la publicacin de una biografa no autorizada" E.D., 25 y 26/3/1993. 170 PInst. Civil Cap. Federal, firme, 11/3/2003, E.D., 1 l/4/2003connotadeVALENTE,Luis Alberto, "Laanticipacindelatutelayelderechoalaintimidad"; DELOSSANTOS, Mabel, "Elcaso 'JV, paradigma de la tutela preventiva", E.D., 20/11 /2003.

CAPTULO XIX EXTINCIN DE LA PERSONA FSICA i I. LA MUERTE NATURAL 795. CAUSAS DE EXTINCIN DE LA PERSONA FSICA

La p e r s o n a fsica se extingue, deja de ser tal, por la m u e r t e , a la q u e el Cdigo califica de n a t u r a l en s u artculo 103. El calificativo de "natural" es irrelevante, p u e s tiende slo a distinguir la m u e r t e como hecho, de la m u e r t e civil, sancin que se impona en ciertas pocas de la h u m a n i d a d (v. infra, nQ 796). Por lo d e m s , s e a que la m u e r t e acaezca por c a u s a s n a t u r a l e s , c u a n t o por suicidio o por la accin de otra p e r s o n a o por u n accidente, lo cierto es que s u s efectos son siempre los de la m u e r t e "natural". Adems, los efectos jurdicos de la m u e r t e se p r o d u c e n por u n a declaracin judicial de fallecimiento p r e s u n t o , m a t e r i a regulada por la ley 14.394 (v. infra, n 9 814). 796. MUERTE CIVIL. SU EXCLUSIN DEL DERECHO POSITIVO

La muerte civil es la institucin por la cual la persona fsicamente tiene existencia, pero el derecho la considera m u e r t a , porque pierde s u s derechos civiles y polticos, y se p r o d u c e n los efectos de la muerte. E s t a institucin rigi en la Antigedad, y fue s u p r i m i d a por todos los cdigos modernos. E r a n considerados civilmente m u e r t o s los religiosos profesos (realizan votos solemnes de pobreza, obediencia y castidad) y los c o n d e n a d o s por delitos graves. E n la prctica operaba de la siguiente m a n e r a . Declarada la m u e r t e civil, la p e r s o n a perda los derechos civiles y polticos, se abra s u s u c e sin si la p e r s o n a era c a s a d a , se disolva el vnculo matrimonial; y si tena hijos, stos se c o n s i d e r a b a n hurfanos.
Bibliografa general: TOBAS, Jos W., Fin de la existencia de las personas fsicas, Buenos Aires, 1988.

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Manifiesto es q u e la figura en cuestin es incompatible con la dignidad h u m a n a , por lo q u e el artculo 103 en s u s e g u n d a parte, dispone: "[...] La muer te civil no tendr lugar en ningn caso, ni por pena, nipor profesin en las comunidades religiosas". 797. CONCEPTO MDICO DE MUERTE NATURAL
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Resulta g e n e r a l m e n t e a c e p t a d a u n a definicin s e g n la cual: "muerte es el cese de las funciones vitales, celular, t i s u l a r y visceral. Ocurre c u a n d o claudican los sistemas circulatorio, respiratorio y nervioso, pudiendo definirse entonces, como el cese definitivo e irreversible de las funciones a u t n o m a s (pulmn, corazn y cerebro) y de la oxigenacin viscerotisular con prdida de las relaciones s u j e t o - m u n d o circundante y de la condicin de ente h u m a n o de existencia visible" (Bonnet). De todos modos, la determinacin del m o m e n t o de la muerte no es tarea simple en el estado a c t u a l de los conocimientos cientficos. Prueba de ello es la evolucin que h a tenido la legislacin especfica en materia de t r a s p l a n t e s , a la q u e aludimos en el n m e r o siguiente. 798. EL CONCEPTO DE MUERTE EN LA LEY DE a) Criterio de la ley 21.541 El artculo 2- de la ley 21.541 estableca que: "Exclusivamente a los fines de esta ley tambin ser admisible la certificacin del fallecimiento del dador mediante juicio mdico determinado por u n equipo [...] quienes d e t e r m i n a r n dicho estado por comprobaciones cerebrales [...]". Se advierte que la ley 21.541 se referia slo a l a s funciones cerebrales, con lo cual se poda arribar a la extraccin de rganos vitales a personas cuyo cerebro se encontraba inactivo (de m a n e r a irreversible), pero en las que se mantenan las funciones cardiorrespiratorias. Segn Yungano, esto importaba distinguir dos tipos de m u e r t e (una real y otra a los fines de la Ley de Trasplantes), y se c o n s a g r a b a la distincin entre m u e r t e clnica en la q u e cesa la actividad de la m a s a enceflica, a u n q u e s u b s i s t a n a l g u n a s funcionesy m u e r t e biolgica, e n la que se produce la cesacin de todas las funciones. TRASPLANTES

- Bibliografa general: VIDAL TAguiNi, Carlos H., "Muerte real y muerte clnica", L.L., 1980C-1066; YUNGANO, Arturo R, La ley 21.541 de trasplantes de rganos humanos, Buenos Aires,
1979; MORELLI - OBIGLIO - PAOLETTI - TALE, "Muerte cerebral y ley de trasplantes", E.D., 172-800;

GODFRJD, Mario A., "Muerte cerebral y muerte real", L.L., 1983-A-844; CALLU, Marie France, "Autourt de la mort: variations sur 'Madame se meurt, Madame est morte'", KTDC, 1999-313; HAUSER, Jean, "Existe-t-il des morts par anticipation ou de l'intrt paradoxal de mourir le plus tot possible?", KTDC, 1997-393.

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b) El decreto reglamentario El decreto 3 0 1 1 / 1 9 7 7 , reglamentarlo de la ley 2 1 . 5 4 1 , dispuso q u e a los fines de la certificacin del fallecimiento del dador, deba efectuarse "tambin" la comprobacin en su totalidad y como mnimo de algunos signos, a los que ya nos h e m o s referido (v. supra, nQ 754). Sin embargo, d e s t a c a m o s que algunos de esos signos se referan a las funciones vegetativas, como la a u s e n c i a de respiracin espontnea, con a b s o l u t a necesidad de respiracin artificial. De all q u e Tobas a p u n ta que el artculo 21 de la ley 2 1 . 5 4 1 admita ser interpretado en el sentido de que la m u e r t e se p r o d u c e por la cesacin de todas las funciones regidas por el "tronco cerebral", esto es, el cerebro y el bulbo raqudeo. c) Reforma de la ley 23.464

Como vimos en su momento, la ley 23.464 modific gran parte de los artculos de la ley 21.541, entre ellos el artculo 2 1 , que qued redactado de la siguiente manera: "El fallecimiento de u n a persona por la cesacin total e irreversible de las funciones enceflicas c u a n d o h u b i e s e asistencia mecnica, ser verificado por u n equipo mdico [...]". Las d u d a s q u e d a r o n a c l a r a d a s a la luz del trmino "funciones enceflicas", n u d o de la reforma del artculo 2 1 . Entre los trminos "funciones enceflicas" y "funciones cerebrales" (trmino este ltimo utilizado e n el viejo art. 21), podemos decir que m e dia u n a relacin de gnero a especie, dado que las funciones enceflicas abarcan, entre otras, a las funciones cerebrales. La prdida de las funciones cerebrales es lo q u e se denomina "estado de coma", o sea, q u e el individuo est como dormido, pero m a n t e n i e n do s u s funciones vitales (respiracin, t e m p e r a t u r a corporal, funcionamiento del corazn). Es lo que ocurre, por ejemplo, c u a n d o u n a p e r s o n a sufre u n t r a u m a t i s m o c r a n e a n o con la formacin de u n h e m a t o m a q u e comprime los hemisferios cerebrales sin afectar las otras porciones del encfalo. El centro respiratorio, el termorregulador y el vasomotor se e n c u e n t r a n en el bulbo raqudeo; por lo tanto, al cesar las funciones enceflicas se produce la m u e r t e por paro cardiorrespiratorio. E n este ltimo caso, no se registra n i n g u n a actividad al realizar u n electroencefalograma. E n r e s u m e n , al h a b l a r de funciones enceflicas q u e d a n incluidos las del bulbo raqudeo (por ser ste integrante del encfalo), en el cual se e n c u e n t r a n los centros nerviosos que regulan el a u t o m a t i s m o cardaco y respiratorio. Al cesar e s a s funciones enceflicas, si bien el corazn puede seguir latiendo debido a s u propio a u t o m a t i s m o 3 , c e s a n totalmente las funcioEn contra resolvi el Juzg. Crim. y Corree, de la 5-. Nom. de Santiago del Estero, 3/3/1995, E.D., 166-301, en donde de acuerdo con el dictamen del Defensor Oficial se rechaz

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n e s r e s p i r a t o r i a s , p u e s s t a s tienen n i c a m e n t e regulacin nerviosa central, lo que c o n d u c e a u n a anoxia (falta de oxgeno) que, en definitiva, t a m b i n lleva al p a r o cardaco, y a que toda clula necesita oxgeno p a r a vivir. Con la modificacin i n t r o d u c i d a por la ley 2 3 . 4 6 4 , el concepto de m u e r t e establecido en el artculo 21 de la ley 21.541 se equipara al concepto de m u e r t e clnica que no es otra cosa que m u e r t e real. Regla semejante aparece en la ley 2 4 . 1 9 3 [art. 2 3 ; v. supra n 9 754 bis, e). II. LA PRUEBA DE LA MUERTE 799. PRINCIPIO GENERAL. REMISIN
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En c u a n t o a la p r u e b a de la m u e r t e , el artculo 104 dice: "La muerte de las personas ocurrida dentro de la Repblica, en alta mar o en pas extranjero, se prueba como el nacimiento en iguales casos"; con lo que se remite a los artculos 8 0 y siguientes. En c o n s e c u e n c i a la m u e r t e de las p e r s o n a s o c u r r i d a dentro de la Repblica se p r u e b a m e d i a n t e la partida de defuncin q u e extiende el Registro Civil. Para que este Registro otorgue la m i s m a es necesario que la persona interesada d e n u n c i e el hecho de la m u e r t e ante el oficial del Registro; dic h a d e n u n c i a debe estar a c o m p a a d a por u n certificado mdico de defuncin otorgado por el facultativo que asisti al difunto en s u ltima enfermedad o, en s u defecto, por cualquier otro mdico. Si en el lugar donde ocurri la m u e r t e no h u b i e s e mdico, el certificado de defuncin ser otorgado por la autoridad civil o policial, siendo necesario en este s u p u e s t o , la declaracin de dos testigos que h a y a n visto el cadver (art. 5 5 , dec.-ley 8 2 0 4 / 1 9 6 3 ) . 800. REGLAS ATINENTES A CIERTAS aj Militares El artculo 105 se refiere a la p r u e b a del fallecimiento de los "militares m u e r t o s en combate"; diciendo: "La de los militares muertos en combate, respecto de los cuales no hubiese sido posible hacer asientos, por lo que conste en el Ministerio de Guerra".
u n pedido de ablacin de rganos de u n a persona con u n cuadro compatible con la muerte cerebral, basndose en que la m i s m a mantena ritmo cardaco. Bibliografa especial: TAKIZAWA, I., "Le droit medical et la socit japonaise. La mort crbraleest-ellelamortvritable?", R.I.D.C., 1996-95; BEIGNIER, Bernard, " C o n s t a t d e l a m o r t : le entere de la mort crbrale", JCP, 23/4/1997,11-22.830.

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La norma comprende a todos los militares (ejrcito, marina o aeronutica), y este tipo de prueba es eficaz solamente en tiempo de guerra, dado que en tiempo de paz se rige por la prueba general (partida de defuncin expedida por el Registro Civil). Sin embargo, no es necesaria una declaracin de guerra, aunque no debe existir duda alguna respecto del fallecimiento del militar (ocurrida en combate) porque de lo contrario el supuesto quedara encuadrado en lo normado en el artculo 23, inciso I a , de la ley 14.394. Por su lado, el artculo 107, respecto de la prueba de muerte que se produce, dispone: "La de los militares dentro de la Repblica o en campaa, y la de los empleados en servicio del ejrcito, por certificados de los respectivos registros de los hospitales o ambulancias". Aun cuando no lo dice expresamente, cabra interpretar que, al igual que el artculo 105, ste slo tiene aplicacin en tiempo de guerra o beligerancia, contemplando el caso de aquel que resulta herido en el combate y que fallece posteriormente (a raz del combate) en una ambulancia u hospital. El artculo 107 no slo se refiere a los militares, sino tambin a los empleados en servicio del ejrcito. b) Fallecidos en establecimientos pblicos o privados Respecto de personas muertas en establecimiento pblicos o privados, el artculo 106 dice: "La de los fallecidos en conventos, cuarteles, prisiones, fortalezas, hospitales o lazaretos, por lo que conste de los respectivos asientos, sin perjuicio de las pruebas generales". Este artculo no tiene prcticamente aplicacin, dado que si una persona fallece en un hospital, cuartel, prisin, etctera, la muerte slo se acreditar mediante la partida de defuncin expedida por el Registro Civil y no por constancias de muerte otorgadas por los organismos en los cuales falleci. Slo sera de aplicacin respecto de las defunciones ocurridas con anterioridad a la creacin de los Registros Civiles. 801. PRUEBA SUPLETORIA a) Cundo procede La prueba supletoria del fallecimiento procede cuando es imposible la obtencin de la partida de defuncin, ya sea por falta de registro, porque se ha omitido la realizacin del asiento, o se lo ha hecho de forma tan irregular que obsta a su valor probatorio. La jurisprudencia ha admitido la prueba supletoria cuando el fallecimiento se ha producido en pases en los que no existen registros, o es notorio que existe una imposibilidad de hecho para obtener las partidas.

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P a r a todos estos casos, el artculo 108 dispone que la p r u e b a del fallecimiento de las p e r s o n a s podr ser suplida por otros d o c u m e n t o s o por declaraciones de testigos que sobre l depongan. b) Objeto de la prueba, regla general

Como h e m o s indicado a n t e s , la defuncin se inscribe siempre que se haya p r e s e n t a d o certificado mdico u otro expedido por autoridad policial, s u p u e s t o este ltimo en q u e la inscripcin debe ser firmada por dos testigos que h a y a n visto el cadver (art. 55, dec. ley 8 2 0 4 / 1 9 6 3 ) . E s t a regla proviene del artculo 7 3 de la ley 1565 (ley del Registro Civil de la Capital Federal) que ya exiga q u e los testigos declarasen de tal modo que no q u e d a r e d u d a q u e h a b a n visto el cadver. c) Evolucin jurisprudencial

Esta p r u e b a r e s u l t a b a a veces imposible de allegar por la desaparicin del cadver, y a u n c u a n d o la m u e r t e fuera indudable, los interesados tenan q u e promover el juicio de p r e s u n c i n de fallecimiento y, por ende, esperar los largos plazos que prevea el Cdigo Civil. Sin embargo, algunos t r i b u n a l e s reaccionaron contra este criterio estricto, y admitieron la inscripcin de la m u e r t e c u a n d o la desaparicin del sujeto se h a b a producido en c i r c u n s t a n c i a s tales que exista la certeza moral de la m u e r t e , como sucedi con los tripulantes de u n b u q u e h u n d i d o en el Estrecho de Magallanes, donde la t e m p e r a t u r a del a g u a y otras condiciones climticas h a c a n imposible la supervivencia 5 . d) Reforma legislativa
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El artculo 3 3 de la ley 14.394, siguiendo en la materia al Anteproyecto de Bibiloni (art. 57), agreg u n prrafo al artculo 108 que dice: "En los casos en que el cadver de una persona nofuese hallado, eljuez podr tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripcin en el registro, siempre que la desaparicin se hubiese producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplicar en los casos en que nofuere posible la identificacin del cadver". Cuadra puntualizar que el Anteproyecto de 1954 prevea u n a n o r m a semejante (art. 50, 2% parte).

5 CCiv. P La Plata, Sala I, 2 0 / 5 / 1 9 5 2 , JA., 1952-IV-455. \..L., 66-657; el mismo criterio se aplic p a r a el caso de la desaparicin de u n aviador en la zona austral del pas: 1 - Inst. Ro Negro, 3 0 / 6 / 1 9 5 4 , JA., 1955-1-10; y p a r a la desaparicin del patrn de u n a lancha d u r a n t e u n temporal: CNTrab., Sala III, 1 5 / 5 / 1 9 5 3 , JA., 1953-PV-397; u n caso idntico a este ltimo fue luego s u b s u m i d o en la n o r m a del art. 108 agregada por la ley 14.394; C l a M. del Plata, 9 / 9 / 1 9 6 5 , L.L., 120-644. Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "Ausencia y desaparicin", JA.. Doct. 1975-658.

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A partir de esta reforma, la prueba a vertir sobre la muerte se ampla considerablemente, puesto que no ser ya necesario que los testigos manifiesten haber visto al cadver, sino que la prueba podr versar sobre las circunstancias en que se hubiera producido la desaparicin. De tal modo que si se probase que ella hubiere acaecido en circunstancias tales que provocasen la certeza de la muerte, por ser imposible la supervivencia en el caso y en las condiciones o circunstancias en que la desaparicin ocurri, el juez tiene que dar por fallecida a la persona y ordenar la inscripcin del deceso. e) Aplicaciones extensivas de la regla del artculo 108 Algunas resoluciones judiciales han hecho una aplicacin extensiva del ltimo prrafo del artculo 108. As se ha dicho que debe considerarse probada la muerte de un desaparecido en un accidente areo, aunque su cuerpo no fuera hallado, si se renen las siguientes circunstancias: dificultaron el rescate del cadver la profundidad de las aguas, la poca visibilidad que ellas ofrecan, el hecho de estar el lugar infestado de tiburones, y que los restos de avin encontrados en el lugar pertenecan al aparato en que l viajaba. A la misma conclusin se llega si el desaparecido viajaba en un avin militar desaparecido casi cuatro aos atrs, sin que las intensas operaciones de bsqueda y rescate hubieran dado resultado alguno, por lo cual el tiempo transcurrido y las circunstancias que rodearon la desaparicin hacen que la muerte pueda ser tenida por cierta. Por ltimo, se ha dicho que no corresponde aplicar las normas de la simple ausencia ni la calificada, si se ha probado idnea e indudablemente que la desaparicin en el caso, del patrn de una lancha durante un temporal se produjo en circunstancias que determinan la sumaria informacin rendida, dando la certidumbre de su muerte; por tanto, es admisible la prueba supletoria del fallecimiento 7. J) Crtica Moisset de Espans afirma que el segundo prrafo del artculo 108 slo es aplicable a los casos de certeza absoluta de la muerte, como sera el de mineros sepultados por un derrumbamiento en la mina, o el de los pasajeros de un avin cuyos cadveres no pudieran ser identificados por estar carbonizados. En cambio, en otros casos, como los resueltos por los tribunales en las hiptesis mencionadas antes, por ms fuertes que sean las presunciones de muerte, debe recurrirse a la declaracin de fallecimiento presunto, con los plazos abreviados del artculo 23 de la ley 14.394. Ejemplos similares a estos ltimos da tambin Ferrara.
7 Estos casos h a n sido resueltos por: l s I n s t . C i v . Cap., firme 2 2 / 1 2 / 1 9 5 9 , JA., 1960-IV94; CNCiv., Sala C, 1 5 / 4 / 1 9 6 9 , L.L., 140-808, 24.966 S, E.D., 32-455; C l s M. del Plata, 9 / 9 / 1 9 6 5 , L.L., 120-644.

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En cambio, para Borda, tales casos han sido bien resueltos, pues en ellos exista certeza moral de la muerte. En definitiva, coincidimos con Tobas en cuanto a que es difcil establecer anticipadamente un criterio demarcatorio entre los casos en que la prueba se regir por el artculo 108 y aquellos en los cuales deber seguirse el procedente de la declaracin de fallecimiento presunto. Sin perjuicio de ello, sealamos que una interpretacin demasiado limitativa del artculo 108 podra llegar a privarlo de la eficacia prctica que le ha querido dar el legislador. g) Prueba de la muerte por el transcurso del tiempo El solo transcurso del tiempo puede darla certeza de la muerte y evitar recurrir a la declaracin de muerte presunta (conf. Busso, Tobas). As nuestros tribunales han resuelto antao que debe considerarse probada la muerte cuando haban pasado cien aos desde la fecha del testamento 8 . h) Momento de la muerte La adicin al artculo 108 no ha establecido reglas para la determinacin del momento de la muerte que se considera probada sin la presencia del cadver. Al respecto, Tobas dice que el deber primario del juez es el de individualizar por todos los medios a su alcance el momento preciso de la muerte, teniendo en cuenta las particularidades de cmo se ha producido el acontecimiento que lleva a la certeza de la muerte. As, si una persona cae en las aguas de los mares antarticos, su posibilidad de sobrevivencia se limita a pocos minutos; en cambio, un minero sepultado en una mina pudo haber sobrevivido varios das, considerando la posibilidad de que haya tenido aire. 802. DISPOSICIONES SOBRE REGISTRO CIVIL Remitimos a lo expuesto supra, nmero 592. 803. CONMORIENCIA 9 a) Texto legal El artculo 109 dispone: "S dos o ms personas hubiesen fallecido en un desastre comn o en cualquier otra circunstancia, de modo que no
CCiv. 2% Cap., 5 / 3 / 1 9 2 0 , J.A., 4-116. Bibliografa especial: PORTAS, Nstor L., "Conmoriencia. N a t u r a l e z a j u r i d i c a d e l a n o r m a que la consagra", L.L., 67-872; BUFFELAN-LANORE, I., "Rectification d'actes de dcs de comourants: procdure contentieuse et dtermination de l'ordre des dcs", JCP, 196-1122.717.
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se pueda saber cul de ellas falleci primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisin alguna de derecho entre ellas". b) Objeto de la previsin legal

El principio sentado en este artculo est destinado a solucionar la cuestin q u e plantea la m u e r t e de dos o m s p e r s o n a s entre las cuales p u d i e r a existir t r a n s m i s i n de derechos, sin q u e p u e d a d e t e r m i n a r s e cul de ellas falleci a n t e s . La mayor parte de los cdigos que siguieron al francs, el que a s u vez c o n t i n a la tradicin r o m a n a , dispusieron u n a serie de p r e s u n c i o n e s que d e t e r m i n a b a n la premoriencia de u n a s p e r s o n a s con relacin a otras a t e n d i e n d o a c i r c u n s t a n c i a s de sexo y edad. Pero tales p r e s u n c i o n e s , a p a r t e de ser incompletas, r e s u l t a n arbitrarias, como lo seala el mismo Vlez en la n o t a a este artculo. E n consecuencia, n u e s t r o Cdigo, a p a r t n d o s e del Cdigo Napolen, sigue a Freitas y establece como regla general que, si no se p u e d e determinar la premoriencia entre p e r s o n a s q u e recprocamente p u e d e n transmitirse cualquier clase de derechos, se h a de considerar que a m b a s h a n fallecido al mismo tiempo, sin que se produzca transmisin alguna. c) Objeciones. Refutacin

U n a posible objecin al sistema adoptado por Vlez Sarsfield es que es inverosmil que la m u e r t e de dos p e r s o n a s o c u r r a al mismo tiempo. Se hace cargo de ella C a s t n Tobeas, quien la contesta con a r g u m e n t o s tom a d o s de diversos a u t o r e s . Ellos son: a) la solucin adoptada es consec u e n c i a n a t u r a l y necesaria de los principios generales en materia de prueba, a tenor de los cuales hay que rechazar la premoriencia cuando no sea ella objeto de prueba; b) ningn inters social requiere que necesariamente h a y a u n a transmisin de derechos entre p e r s o n a s que h a y a n fallecido en u n mismo acontecimiento; c) cuando es imposible probar u n hecho que origina el nacimiento de determinados derechos, es m s racional y j u s t o fijar u n principio igualitario que establecer presunciones arbitrarias como las del Cdigo Civil francs. Por s u parte, Ferrara afirma tambin el primer a r g u m e n t o que hemos t o m a d o de C a s t n Tobeas, y llega a aseverar, como consecuencia de ello, que la n o r m a viene a ser intil, porque, a u n sin ella, se llegara a idntico resultado. d) Casos de aplicacin

Advirtamos que el artculo 109 a b a r c a toda hiptesis en que d e b a decidirse la prioridad de u n fallecimiento respecto de otro, a u n c u a n d o no se h a y a n producido en u n d e s a s t r e c o m n ; as, p u e d e aplicarse la re-

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gla ya explicada c u a n d o las m u e r t e s h a n ocurrido en lugares distantes entre s, sin poderse d e t e r m i n a r q u m u e r t e aconteci primero. e) Carcter de la presuncin legal

La mayor parte de n u e s t r o s a u t o r e s seala que se t r a t a de u n a presuncin de carcter relativo o iuris tantum, p u e s admitira la produccin de p r u e b a en contrario: consistira sta en probar quin falleci primero. Pero en realidad, como bien lo seala Spota, no existe a q u p r e s u n c i n alguna, sino q u e h a y u n principio general segn el cual quienquiera que reclame u n derecho t r a n s m i t i d o a u n a p e r s o n a cuya existencia no sea reconocida, debe probar que exista c u a n d o acaeci la t r a n s m i s i n del derecho; en otros trminos, tiene que probarse la supervivencia de u n a p e r s o n a en d e t e r m i n a d o m o m e n t o si ese hecho es el factura que la ley pone como condicin p a r a que otra p e r s o n a adquiera u n derecho, y de ah que resulte inexacto h a b l a r de presuncin. No hay, p u e s , p r e s u n c i n de conmoriencia, sino u n corolario del principio general sobre la p r u e b a . III. SIMPLE AUSENCIA DEL DOMICILIO 804. MARCO NORMATIVO
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a) Concepto La simple ausencia est regulada por los artculos 15 a 21 de la ley 14.394. La figura fue incorporada por primera vez en n u e s t r a legislacin en la citada ley, ya que Vlez Sarsfield no h a b a contemplado la situacin. El s u p u e s t o n o r m a d o por la ley, en su artculo 15, es el de la p e r s o n a que se a u s e n t a de su domicilio sin q u e se tenga noticias de ella, pero sin que h a y a t r a n s c u r r i d o u n tiempo considerable, ni que s u desaparicin se hubiere producido en c i r c u n s t a n c i a s especiales que permitieran pres u m i r s u m u e r t e ; la ley requiere a d e m s que existan b i e n e s que necesiten cuidado o proteccin debido a q u e el a u s e n t e no h a dejado apoderado o, habindolo dejado, s u s poderes son insuficientes o no d e s e m p e a cor r e c t a m e n t e el m a n d a t o . La solucin que da la ley a esta hiptesis es la adopcin de medidas para proteger los bienes del ausente mediante la designacin de u n curador a s u s bienes, a lo que se llega a travs de la declaracin de ausencia. b) Texto legal El artculo 15 dice: " C u a n d o u n a p e r s o n a h u b i e r e desaparecido del lugar de s u domicilio o residencia, sin q u e de ella se t e n g a n noticias y sin
Bibliografa especial: MOREIAO, Augusto M., Declaracin de ausencia y fallecimiento presunto, Buenos Aires, 1962: GARCA RUBIO, Mara Paz, "La ausencia no declarada en la Ley de Derecho Civil de Galicia del 2 4 de mayo de 1995", R.D.P., 1996-350.

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haber dejado apoderado, podr el juez, a instancia de parte interesada, designar un curador a los bienes, siempre que el cuidado de stos lo exigiere. La misma regla se observar si, existiendo apoderado, sus poderes fueren insuficientes, no desempease convenientemente el mandato, o ste hubiese caducado". c) Elementos Por lo tanto, los elementos constitutivos de la figura son: ausencia de la persona de su domicilio, ms falta de noticias sobre su existencia; bienes abandonados o que requieren proteccin; falta de apoderado, o apoderado con poderes insuficientes, o apoderado que no desempea correctamente el mandato. Debe apuntarse que, pasados tres aos desde la ltima noticia, se puede promover la declaracin de fallecimiento presunto que contempla el artculo 22 de la ley 14.394; lo mismo, si la desaparicin se hubiere producido en circunstancias especiales como las que contempla el artculo 23 de la ley 14.394. 805. SITUACIN JURDICA DEL AUSENTE El artculo 54, inciso 5, consideraba incapaces de hecho a los ausentes declarados enjuicio. Este inciso fue derogado por la ley 17.711 dado que el ausente no es un incapaz; l no obra por s mismo justamente porque est ausente; pero si en el lugar donde se encontrase celebrase actos jurdicos, stos sern vlidos. 806. FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO POR LA LEY 14.394 El fin perseguido por la ley 14.394, al crear la figura de la simple ausencia, es velar por los bienes del ausente. Quien intenta una declaracin de ausencia lo que quiere obtener es la designacin de un curador para que se encargue de los bienes del ausente; por ello la terminologa adecuada para designar esta institucin es "ausencia con bienes en estado de abandono", debido a que el fin de sta es "la proteccin del patrimonio del ausente". 807. PERSONAS LEGITIMADAS PARA INSTAR EL PROCEDIMIENTO Estn legitimados para pedir la declaracin de ausencia y, en consecuencia, el nombramiento del curador: "[...] el Ministerio Pblico y toda persona que tuviere inters legtimo respecto de los bienes del ausente" (art. 17 de la ley 14.394).

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El artculo citado utiliza una frmula amplia, "toda persona que tuviere inters legtimo respecto de los bienes del ausente", lo cual se justifica plenamente por cuanto la finalidad de la declaracin es proteger el patrimonio del ausente. As pueden resultar legitimados los presuntos herederos del ausente dado que, llegado el caso aqul ser transmitido a ellos, los acreedores del ausente, ya que ese patrimonio es la garanta de su crdito; los socios, los condminos y el mismo mandatario, cuando sus poderes no fueren suficientes o debiese renunciar (Borda). Tambin tiene legitimacin activa el Ministerio Pblico, pero ste slo podra actuar en representacin de un incapaz verbigracia los hijos menores del ausente y no por derecho propio, dado que el ausente no es incapaz. 808. JUEZ COMPETENTE El juez que entender en el pedido de declaracin de ausencia ser, segn el artculo 16 de la ley 14.394, "[...] el juez del domicilio, o en su defecto, el de la ltima residencia del ausente. Si ste no los hubiere tenido en el pas, o no fuesen conocidos, lo ser el del lugar en que existan bienes abandonados, o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontrasen en diversas jurisdicciones". 809. PUBLICIDAD El juez que entiende en el pedido de declaracin de ausencia deber, una vez admitida la demanda, citar al ausente por medio de edictos. Los edictos se publicarn durante cinco das sucesivos (art. 18 de la ley 14.394). Si bien la ley no seala los rganos en los cuales deben hacerse las publicaciones, por aplicacin de los principios generales stas se efectuarn en el Boletn OJlcialy en un diario de amplia difusin del lugar del domicilio del ausente. Publicados los edictos, si el ausente no se presentare, el juez dar intervencin al defensor oficial, si lo hubiere en la jurisdiccin; caso contrario, nombrar defensor a uno de los abogados de la matrcula (art. 18 de la ley 14.394). Cuando la proteccin de los bienes del ausente no pueda dilatarse hasta la designacin del curador, el juez podr ordenar que se tomen las medidas pertinentes tendientes a preservar los bienes o, incluso, podr designar un administrador provisional para proveer al cuidado y conservacin de los bienes (art. 18, ley 14.394 infin). 810. INTERVENCIN DEL MINISTERIO PBLICO El mismo artculo 18 dispone que el Ministerio Pblico es parte en el juicio; por lo tanto, debe drsele vista de las actuaciones antes de la recepcin de la prueba.

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811. CURADOR: PERSONAS QUE PUEDEN SER DESIGNADAS Una vez odo el defensor y comprobados los extremos legales, el juez est en condiciones de declarar la ausencia y designar curador. Con respecto a quin puede ser designado curador, la ley establece un orden de prelacin; as el artculo 19 de la ley 14.394 dispone: "[...] Para esta designacin sern preferidos los parientes ms idneos del ausente, en el siguiente orden: 1) El cnyuge, cuando conservase la vocacin hereditaria, o subsistiese la sociedad conyugal; 2) Los hijos; 3) El padre, o en su defecto la madre; 4) Los hermanos y los tos; 5) Los dems parientes en grado sucesible". 812. FUNCIONES DEL CURADOR Segn el artculo 20 de la ley 14.394, las facultades y obligaciones del curador del ausente se rigen por las normas del Cdigo Civil relativas a los tutores y curadores. Siendo un curador a los bienes, sus atribuciones se limitan al cuidado y conservacin de los bienes del ausente, al cobro de crditos y pagos de deudas, al ejercicio de las acciones y defensas judiciales de su representado; en consecuencia, carece de facultades para innovar en la administracin de los bienes, cambiar el destino o explotacin de los mismos, o realizar cualquier acto de disposicin, salvo que obtuviese para ello autorizacin judicial, la que slo debera ser concedida en caso de necesidad y urgencia evidentes. 813. DURACIN DE LAS FUNCIONES DEL CURADOR La cratela del ausente declarado se extingue de conformidad con lo dispuesto por el artculo 21 de la ley 14.394: por la presentacin del ausente, sea personalmente o por apoderado; por la muerte del mismo; y por su fallecimiento presunto declarado judicialmente. Una cuestin que divide a los autores es qu sucede si se tienen noticias de la existencia del ausente, o reaparece en un lugar distinto al de situacin de los bienes. Para Llambas, la cratela debe cesar. En cambio, Fassi sostiene, con nuestra adhesin, que la ley exige la presentacin del ausente, y que la finalidad de la ley es la proteccin de los bienes del ausente, por lo que no se produce la extincin de la cratela sino cuando el ausente reasume el gobierno de su patrimonio, o al menos est en condiciones de hacerlo, lo que no sucede por el simple hecho de que se lo haya visto en cualquier lugar.

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IV. DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO n 814. INTRODUCCIN. DIFERENCIAS CON LA MUERTE Cuando una persona desaparece de su domicilio, es necesario adoptar primeramente medidas tuitivas de sus bienes; ello se hace mediante el procedimiento de simple ausencia que acabamos de estudiar. Si esa ausencia se prolonga mucho tiempo, o la desaparicin se ha producido en circunstancias excepcionales (guerra, terremoto, accidente de aviacin o naufragio), es razonable presumir que la persona ha fallecido. La ley organiza entonces un procedimiento destinado a obtener tal declaracin por va judicial, que garantiza la defensa de los intereses del ausente y a la vez permite dar continuidad adecuada a su patrimonio y resolver la situacin personal del cnyuge si lo hubiera. De todos modos es preciso sealar que los efectos de la "presuncin de fallecimiento" no son absolutamente idnticos a los de la muerte comprobada. Por empezar, la presuncin de fallecimiento no disuelve el matrimonio, limitndose a conceder habilidad nupcial al cnyuge del presuntamente fallecido. Y en punto a los bienes, ellos no se transmiten inmediatamente de manera plena, sino que es necesario atender al cumplimiento de ciertos plazos posteriores al da presuntivo de la muerte. Sobre estos dos aspectos volvemos infra, nmeros 842 y 834. 815. DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO, SISTEMA ADOPTADO POR LA LEY 14.394 El Cdigo trataba esta institucin en los artculos 110 a 125, bajo el ttulo "De las personas ausentes con presuncin de fallecimiento"; dichos artculos fueron derogados por la ley (arts. 22 a 32), que habla directamente de "Presuncin de fallecimiento"; por lo tanto no es la ausencia lo que se declara sino la muerte presunta. El sistema adoptado por la ley 14.394 es un sistema hbrido, por cuanto si bien adopta la idea de presuncin de muerte del derecho germnico, teniendo por finalidad declarar difunto al ausente, mantiene la duplicidad de perodos respecto de los bienes, caracterstica del sistema francs.
Bibliografa especial: Instituto de Derecho Civil, Com.yProc. Civil, S a n Rafael, Mendoza, "La ausencia con presuncin de fallecimiento y el nuevo rgimen excepcional", publ. en Estudios de Derecho Civil Derechos Reales, Derecho de Familia, Contratos. Obligaciones, Parte General Teora General del Derecho, Derecho Registral Derecho Cooperativo, Buenos Aires, 1980, pg. 499; PADIALALBAS, Dora, "La presuncin de vida en la declaracin de fallecimiento", R.D.P., 1991-1003; CASTELLANI, Luca, "Assenza, scomparsa e morte presunta", R.D.C., 19972da. Parte-761.

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816. PROCEDENCIA DE LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO Desde el punto de vista jurdico, el hecho de que una persona haya desaparecido o est ausente de su domicilio sin que se tenga noticias acerca de su existencia, no es causa suficiente para presumir su muerte. A esa circunstancia (la desaparicin) se debe aadir otro elemento que es que haya transcurrido cierto tiempo. En consecuencia, nace la presuncin de fallecimiento si se dan esos dos requisitos, desaparicin de la persona ms tiempo transcurrido sin que se tengan noticias sobre su existencia. El tiempo que debe transcurrir vara segn diversas hiptesis, pues la ley abrevia el lapso ordinario cuando la desaparicin se ha producido en circunstancias tales que la muerte aparece como ms factible (situacin de catstrofe, guerra, accidente, etc.). As, el artculo 22 contempla el denominado caso ordinario, y el 23 los casos extraordinarios, que analizamos seguidamente. 817. CASO ORDINARIO. PLAZO. DESDE CUNDO SE COMPUTA El caso ordinario est contemplado en el artculo 22 de la ley 14.394 que dice: "La ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia en la Repblica, haya o no dejado apoderado, sin que de ella se tenga noticia por el trmino de tres aos, causa la presuncin de su fallecimiento. Este plazo ser contado desde la fecha de la ltima noticia que se tuvo de la existencia del ausente" 12. El llamado caso ordinario contempla la situacin de aquella persona que se ausenta de su domicilio sin que se tengan noticias de su existencia. La presuncin del fallecimiento surge simplemente del transcurso del tiempo, sin que sea necesaria ninguna otra circunstancia. El tiempo que debe transcurrir para presumir su fallecimiento es el de tres aos; que se cuenta desde el da en que se tuvo la ltima noticia del ausente. Carece de relevancia que el ausente haya dejado apoderado o no; ello slo tiene incidencia en el supuesto de la declaracin de ausencia, pero no en el caso de declaracin de fallecimiento presunto. Es necesario que el ausente tenga domicilio o residencia en nuestro pas; caso contrario no procede la declaracin de fallecimiento presunto por parte de nuestros tribunales.

12 Ver lo resuelto por la CNCiv., Sala H, del 1 9 / 1 0 / 1 9 9 4 , E.D., 163-585, con nota de Osvaldo Onofre lvarez, "Ausencia con presuncin de fallecimiento y atribuciones del defensor oficial".

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8 1 8 . CASO EXTRAORDINARIO a) Supuestos que

GENRICO

comprende

El caso extraordinario genrico e s t d e t e r m i n a d o en el artculo 2 3 , inciso l e , de la ley 14.394, que dice: "Se p r e s u m e t a m b i n el fallecimiento del a u s e n t e : l s ) C u a n d o se h u b i e s e e n c o n t r a d o en el lugar de u n incendio, terremoto, accin de g u e r r a u otro s u c e s o semejante, susceptible de ocasionar la m u e r t e , o hubiere participado en u n a e m p r e s a que implique el m i s m o riesgo y n o se tuviera noticias de l por el trmino de dos aos, contados desde el da en q u e ocurri, o p u d o ocurrir el suceso [...]". E n este s u p u e s t o se requiere la a u s e n c i a de la persona, sin noticias acerca de s u existencia por el trmino de dos aos; pero p a r a que el plazo se reduzca a dos a o s se requiere de u n a c i r c u n s t a n c i a especial que es la "de h a b e r estado en u n lugar donde se desarroll u n hecho con riesgo de muerte", como puede ser en el lugar de incendio, terremoto, accin de guerra, y en general las situaciones c o n t e m p l a d a s en el inciso I a del artculo 2 3 . La n o r m a q u e estamos t r a t a n d o utiliza la expresin "[...] u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la m u e r t e [...]"; ella comprende "cualquier accidente aislado e individual que por s u s c i r c u n s t a n c i a s d lugar a las m i s m a s p r e s u n c i o n e s que u n combate, terremoto, etctera". Por accin de guerra debe entenderse cualquier hecho de personas armadas, no exigindose que sea u n a guerra en sentido especfico (Busso). b) Plazo. Cmputo

El plazo que debe t r a n s c u r r i r p a r a poder pedir la declaracin de fallecimiento p r e s u n t o es de dos a o s , y se c u e n t a desde el da en que el suceso ocurri o p u d o h a b e r ocurrido. 819. CASO EXTRAORDINARIO a) Supuestos que ESPECFICO

comprende

El caso extraordinario especfico est tipificado en el artculo 23, inciso 2-, de la ley 14.394 q u e dispone: "Se p r e s u m e t a m b i n el fallecimiento de u n a u s e n t e : [...] 2) Si e n c o n t r n d o s e en u n a nave o aeronave naufragada o perdida, no se tuviere noticias de su existencia por el trmino de seis m e s e s desde el da en que el suceso ocurri o p u d o h a b e r ocurrido". En este caso se requiere a u s e n c i a de la p e r s o n a sin noticias sobre s u existencia d u r a n t e u n perodo de seis meses, m s u n a circunstancia particularsima, cual es que el a u s e n t e en el momento de su desaparicin se hubiere e n c o n t r a d o en u n a nave o aeronave naufragada o perdida.

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b) Plazo En la hiptesis que estamos tratando, la ley exige solamente que haya transcurrido un plazo de seis meses sin noticias sobre la existencia del ausente para que tenga lugar la presuncin de fallecimiento, y esa abreviatura del plazo se debe a la concurrencia de aquella circunstancia particularsima (haberse encontrado en la nave o aeronave naufragada o perdida), dado que la misma prcticamente hace rozar al ausente con su muerte, por cuanto la posibilidad de supervivencia es mnima. Los seis meses se cuentan desde el da en que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido. V. PROCEDIMIENTO DE LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO 820. PERSONAS LEGITIMADAS PARA INSTAR EL PROCEDIMIENTO De acuerdo con el artculo 24, ley 14.394, pueden pedir la declaracin de fallecimiento presunto "todos los que tuvieran algn derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate [...]". Se trata de un disposicin abierta, ya que no determina de manera taxativa quines estn legitimados (como lo haca el derogado art. 113 del Cd. Civ.), sino que acuerda la accin a todos aquellos que tengan algn derecho cuyo ejercicio dependa de la muerte del ausente. A simple ttulo ejemplificativo, podemos mencionar entre las personas legitimadas: el cnyuge del ausente, aun cuando se encuentre separado legalmente y no tenga vocacin hereditaria, dado que si bien no tiene inters patrimonial, s puede tener inters en contraer nuevo matrimonio, el cual podr celebrarse una vez obtenida la declaracin de fallecimiento presunto (Borda). Este inters no lo tendra en cambio el cnyuge divorciado vincularmente; presuntos herederos legtimos o instituidos en testamento; cualquier socio cuando en el contrato se hubiese contenido que la muerte de uno de ellos extingue la sociedad; el Ministerio Pblico en representacin de los incapaces, cuando stos fuesen herederos presuntos; el nudo propietario cuando el desaparecido fuese titular del derecho de usufructo, uso, o habitacin por su inters en la consolidacin del dominio; el beneficiario de un seguro de vida. Con respecto a quienes no tienen accin, podemos citar entre otros: los acreedores del ausente, pues sus derechos no estn subordinados a la muerte y lo mismo pueden accionar; los parientes en grado no sucesible;

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el Ministerio Pblico cuando no acta en representacin de un incapaz; etctera. 821. JUEZ COMPETENTE Es competente para entender en el pedido de declaracin de fallecimiento presunto, el juez del domicilio o ltima residencia del ausente (art. 24, ley 14.394, por remisin al art. 16 del mismo cuerpo legal). 822. EXTREMOS QUE DEBEN PROBARSE Quien intente la accin dirigida a obtener una declaracin de fallecimiento presunto deber probar: su legitimacin; esto es, que tiene algn derecho subordinado a la muerte del ausente, para lo cual se podr valer de cualquier medio de prueba; la desaparicin del ausente; lo que resulta innecesario si previamente se ha promovido el juicio de declaracin de simple ausencia; la competencia del juez; el interesado deber acreditar que el ausente tena domicilio o ltima residencia en la Repblica; la bsqueda de informacin acerca de la existencia del ausente y que ella arroj resultado negativo; el transcurso del plazo legal; es decir, que se cumplieron los tres aos desde que se tuvo la ltima noticia de la desaparicin del ausente; la prueba del hecho extraordinario en el supuesto que el accionante invoque alguno de los casos del artculo 23. La acreditacin de los hechos est sometida a la libertad de apreciacin judicial (conf. Tobas). 823. REPRESENTACIN DEL AUSENTE Formulado el pedido de declaracin de fallecimiento presunto por parte del accionante, el juez nombrar defensor al ausente o dar intervencin al defensor oficial cuando lo hubiere dentro de la jurisdiccin (art. 25 de la ley 14.394). El defensor del ausente (sea oficial o abogado de la matrcula) tiene funciones similares a los del curador ad litem en el juicio de insania. En consecuencia representa y defiende al ausente durante todo el juicio. Debido a las funciones que desempea, su designacin es indispensable; por lo tanto la no intervencin del mismo traera como consecuencia la nulidad de lo actuado; pero se tratara de una nulidad relativa y, por lo tanto, susceptible de confirmacin.

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824. PUBLICIDAD

LEGAL

Luego de n o m b r a d o al defensor del a u s e n t e , el j u e z deber o r d e n a r la publicacin de edictos citando al a u s e n t e a q u e se presente al juicio bajo apercibimiento de declararlo p r e s u n t a m e n t e fallecido p a r a el caso de incomparecencia. Los edictos se publicarn en el Boletn OJicialy en otro diario que designe el juez, u n a vez por mes d u r a n t e seis meses (art. 25, ley 14.394). 825. CURADOR A LOS BIENES Adems del defensor del a u s e n t e , cuya designacin debe tener lugar en todo el juicio de fallecimiento p r e s u n t o , el j u e z p u e d e n o m b r a r u n curador a los bienes del a u s e n t e . Las funciones de este c u r a d o r se limitan a la conservacin y administracin de los bienes. Tambin p u e d e subsistir el c u r a d o r designado en el juicio de simple ausencia. 826. SENTENCIA. DA PRESUNTIVO DEL SU DETERMINACIN FALLECIMIENTO.

Una vez producidas las p r u e b a s concernientes al caso en cuestin, publicados los edictos sin que se haya presentado el ausente y odo el defensor dado que ste controla la legalidad del proceso, el juez dictar sentencia declarando el fallecimiento presunto del ausente. E s a sentencia debe inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 26, ley 14.394). 827. DA PRESUNTIVO DEL FALLECIMIENTO. CASO ORDINARIO

En la sentencia en que se declara el fallecimiento p r e s u n t o , se det e r m i n a el da p r e s u n t i v o del fallecimiento. El artculo 27, de la ley 14.394 d a las p a u t a s p a r a determinarlo diciendo: "Se fijar como da presuntivo del fallecimiento: 1) En el caso del artculo 22, el ltimo da del primer ao y medio; 2) En el q u e prev el artculo 2 3 , inciso 1 s , el da del suceso en que se encontr el a u s e n t e , y si no estuviese determinado, el da del trmino medio de la poca en que ocurri o p u d o h a b e r ocurrido: 3) E n los s u p u e s t o s del artculo 2 3 , inciso 2 e , el ltimo da en que se tuvo noticia del b u q u e o aeronave perdido. C u a n d o fuere posible, la sentencia d e t e r m i n a r t a m b i n la h o r a p r e s u n t a del fallecimiento. E n caso contrario se t e n d r por sucedido a la expiracin del da declarado como presuntivo del fallecimiento". Veamos cmo funciona a travs de u n ejemplo: Supongamos que se trata de u n caso ordinario y que la desaparicin d a t a del 1 s de marzo de

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1980. P a r a q u e proceda el pedido de declaracin de fallecimiento presunto, es necesario que hayan transcurrido tres aos, que se cumplen el l 2 de marzo de 1983. La ley dice que para el caso ordinario el da presuntivo de fallecimiento ser el ltimo da del primer ao y medio. En consecuencia, en el ejemplo, ser el 30 de septiembre de 1981. 828. DA PRESUNTP/O DE FALLECIMIENTO. CASO EXTRAORDINARIO GENRICO Se fija como da presuntivo de la m u e r t e el da en que acaeci el s u ceso; s u p o n g a m o s que el a u s e n t e se encontr en el lugar de u n terremoto y ste ocurri el 20 de septiembre de 1984; esta fecha ser el da p r e s u n tivo de fallecimiento. Si no estuviese determinado el da del suceso, el da presuntivo de fallecimiento ser el da del trmino medio de la poca en que el s u c e s o ocurri o p u d o h a b e r ocurrido. As s u p o n g a m o s u n a accin de g u e r r a entre el l s y el 5 de septiembre de 1985; el trmino medio es el da 3, y se ser el da presuntivo de fallecimiento. 829. DA PRESUNTIVO DE FALLECIMIENTO. CASO EXTRAORDINARIO ESPECFICO En e s t a hiptesis, el da presuntivo de fallecimiento ser el ltimo da en que se tuvo noticia del b u q u e o aeronave. De m s e s t decir que, t a n t o p a r a el caso extraordinario genrico como especfico (al igual que ocurre en el caso ordinario), p a r a que sea viable el pedido es necesario q u e h a y a t r a n s c u r r i d o el plazo l<-g. 1, es decir, los dos a o s o seis meses segn el caso. 830. HORA DEL FALLECIMIENTO A d e m s del da presuntivo de fallecimiento, en la sentencia debe c o n s t a r la h o r a en que se p r e s u m e tuvo lugar el deceso; en caso de que no se p u e d a d e t e r m i n a r se t e n d r acaecido a las 24 h o r a s del da considerado como presuntivo del fallecimiento (art. 27, ley 14.394). 8 3 1 . IMPORTANCIA DEL DA PRESUNTIVO DE FALLECIMIENTO Precisar el da p r e s u n t i v o de fallecimiento es t r a s c e n d e n t a l , por c u a n t o en ese da se abre la sucesin del p r e s u n t o difunto y, en consecuencia, se d e t e r m i n a quines son las p e r s o n a s que tienen derecho a los bienes de aqul.

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832. EFECTOS DE LA SENTENCIA Con respecto a la sentencia que declara la muerte presunta, no hace cosa juzgada; ello significa que no es inmutable, sino que puede variar o modificarse. Ello ocurre en el supuesto de reaparicin del presunto fallecido si se acredita efectivamente la muerte; o se prueba que el presunto muerto vive. En estos casos cae la presuncin y es obvio que no se determina otra (porque o bien vive o bien muri, en cuyo caso no se requiere de la presuncin) pero tambin podra caer la presuncin y, al mismo tiempo, ser reemplazada por otra, si se prueba que la ltima noticia del ausente no es aquella que se tom en la sentencia para determinar el da presuntivo de fallecimiento sino otra posterior a aqulla. 833. NECESIDAD DEL JUICIO SUCESORIO Una vez tramitado el juicio de fallecimiento presunto e inscripta la sentencia que fija el da presuntivo de fallecimiento en el Registro Civil y Capacidad de las Personas, quienes tengan derecho a los bienes debern llevar adelante el juicio sucesorio indispensable para que los herederos puedan gozar de los derechos que emanan de esa calidad. Es que se trata de juicios que tienen distinta finalidad; el de ausencia determina que una persona se encuentra presuntamente fallecida; el otro, que se declare judicialmente quines son los herederos y, en consecuencia, se materialice la transmisin de los bienes. VI. EFECTOS PATRIMONIALES DE LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO 834. INTRODUCCIN Dada las peculiaridades que presenta la situacin de muerte presunta, debe preverse la reaparicin del ausente o la modificacin de la fecha del fallecimiento; por ello la entrega de los bienes a los herederos debe rodearse de ciertas garantas. Ellas son el inventario y las limitaciones o los poderes de disposicin de los herederos, que se imponen durante el denominado perodo de prenotacin que antecede al perodo de dominio pleno. 835. INVENTARIO Debe realizarse por escribano pblico, con las formas previstas para el juicio sucesorio, las que no pueden relevarse por acuerdo de los herederos, pues en este caso ese acto tiende a proteger al ausente.

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836. PERODO DE PRENOTACIN 13 a) Concepto La prenotacin consiste en dejar constancia en los registros en los cuales q u e p a inscribir la declaratoria de herederos, como lo son, el de la propiedad inmueble y el del automotor, que ella se h a dictado en u n juicio sucesorio promovido en virtud de u n a declaracin de fallecimiento presunto; con lo que, m i e n t r a s la prenotacin s u b s i s t a , se impide la realizacin de actos de disposicin sobre los bienes inscriptos en esos registros. b) Duracin El perodo de prenotacin d u r a h a s t a tanto se c u m p l a n cinco a o s contados a partir del da presuntivo de la m u e r t e , u o c h e n t a desde el nacimiento del p r e s u n t a m e n t e fallecido. c) Efectos. Autorizacin judicial

Como se desprende de lo dicho en a), el efecto de la prenotacin es impedir la realizacin de actos de disposicin sobre los bienes registrados. Pero ello no obsta a considerar que los herederos son, en realidad, titulares del dominio de las c o s a s de que se t r a t e (art. 28, ley 14.394; conf. Lpez Olaciregui, Borda, Llambas), a este dominio cabe calificarlo como dominio resoluble, categora que en n u e s t r o derecho aparece exp r e s a m e n t e admitida (arts. 2661 y sigs.). Por otro lado, el patrimonio constituido con los bienes recibidos del p r e s u n t a m e n t e fallecido conforman u n patrimonio s e p a r a d o o especial, que no se confunde con el resto de los bienes del heredero. De a' l ; que los acreedores del heredero no p u e d e n agredir esos bienes d u r a n t e el periodo de prenotacin. La autorizacin judicial para disponer slo ser d a d a en casos indispensables, y tratando de evitar menoscabo a los intereses del ausente. d) Cancelacin

En caso de reaparicin del ausente, debe dejarse sin efecto la prenotacin. Para algunos b a s t a con que el ausente se presente al registro por instrumento pblico o indirectamente mediante u n a escritura de dominio otorgada por el reaparecido (Moisset de Espans). Sin embargo, parecera necesaria u n a orden judicial, que deje sin efecto la prenotacin, por exigencia del principio de tracto sucesivo que rige en m a t e r i a registral.

Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "La ausencia y la calificacin registral", RevistadelNotariado, 731-12.

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837. PERODO DE DOMINIO PLENO A partir de la conclusin del periodo de prenotacin, el heredero tiene plena disposicin de los bienes recibidos. El perodo de dominio pleno, llamado tambin de "entrega definitiva" o "dominio consolidado", tiene lugar una vez que finaliza el perodo de prenotacin, es decir, transcurridos cinco aos desde el da presuntivo de fallecimiento u ochenta aos del nacimiento del presunto muerto, conforme a lo que dispone el artculo 30 de la ley 14.394. En esos supuestos, los herederos entran directamente en el perodo de dominio pleno. 838. EFECTOS CON RELACIONA LA SOCIEDAD CONYUGAL La sociedad conyugal es la que se forma entre cnyuges a partir de la celebracin del matrimonio (art. 1261). Pertenecen a la sociedad conyugal como gananciales, los bienes existentes en la disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio (art. 1271). Este precepto adquiere particular importancia en el caso, pues de lo que se trata es de determinar los efectos de la declaracin de fallecimiento presunto sobre la sociedad conyugal, esto es, si se disuelve o no. Tambin pertenecen a la sociedad, como gananciales, los bienes enumerados en el artculo 1272, fundamentalmente los bienes que cada uno de los cnyuges, o ambos, adquiriesen durante el matrimonio por cualquier titulo que no sea herencia, donacin o legado. La sociedad conyugal es alcanzada por la declaracin de fallecimiento presunto; pero no de manera inmediata como ocurre en caso de muerte. En la muerte real, la sociedad conyugal se extingue de pleno derecho, por el solo hecho de la muerte de uno de los cnyuges; en cambio, en la declaracin de fallecimiento presunto no ocurre lo mismo, ya que la sociedad conyugal no se extingue por la sola declaracin. En la declaracin de fallecimiento presunto, la sociedad conyugal se puede disolver en tres momentos distintos: en primer trmino, se faculta al cnyuge presente a optar entre la disolucin o el mantenimiento de la sociedad conyugal hasta finalizado el perodo de prenotacin (por el juego de los arts. 29, ley 14.394 y 1307, Cd. Civil). Por lo tanto en este caso, la presunta viuda puede pedir la disolucin inmediatamente despus de la declaracin de fallecimiento presunto o bien, posteriormente; es decir, en cualquier momento, pero no ms all de la conclusin del perodo de prenotacin. Cabe acotar que la ley alude a la viuda y no al viudo; pero es evidente que no existe razn que justifique un tratamiento diferenciado; si el cnyuge suprstite contrae nuevo matrimonio, en ese momento se disuelve la sociedad conyugal;

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conforme al artculo 30 injine, la sociedad se disuelve u n a vez t r a n s c u r r i d o el perodo de prenotacin. 839. REAPARICIN DEL AUSENTE El reaparecido tiene derecho a reclamar s u s bienes; pero la medida de esa restitucin, por parte de los herederos, vara s e g n el m o m e n t o en q u e a p a r e z c a el a u s e n t e , es decir, d u r a n t e el perodo de prenotacin o despus. 840. PRESENTACIN a) Principio DURANTE EL PERODO DE PRENOTACIN

general

La presentacin del ausente d u r a n t e este periodo hace que quede sin efecto la transmisin del dominio hecha a favor de los herederos, en virtud de la condicin resolutoria a la cual ese dominio estaba sujeto; por lo que deben restituir la posesin de los bienes al reaparecido (art. 29, ley 14.394). b) Efecto respecto de frutos y productos

Frutos son las cosas que provienen peridicamente de otras, sin alterar su s u s t a n c i a . Frutos n a t u r a l e s son los que p r o d u c e la naturaleza (la cosecha); frutos civiles son los que n a c e n por la accin exclusiva del hombre (la r e n t a de u n a c a s a alquilada). Productos son los que proviniendo de la cosa, no se reproducen, por lo que se va disminuyendo el valor de la cosa productiva: el mineral de u n yacimiento (v. infra Cap. XXII). El mismo artculo 29, de la ley 14.394, establece que respecto de los frutos se aplicarn las reglas relativas a los poseedores de b u e n a o mala fe. Recordemos que n u e s t r o Cdigo dispone que el poseedor de b u e n a fe hace suyos los frutos percibidos (art. 2423), entendiendo por tales los frutos n a t u r a l e s o industriales desde que se alzan o s e p a r a n y los frutos civiles desde que se cobran o reciben (art. 2425). El dominio de los frutos al poseedor se t r a n s m i t e por la m e r a percepcin; es indiferente que no h a y a n sido consumidos; por lo q u e el fruto percibido y no consumido se m a n t i e n e en el dominio del poseedor de b u e n a fe. Los p r o d u c t o s siempre deben ser restituidos al titular del dominio de la cosa p r o d u c t o r a (art. 2444), no importando q u e el poseedor fuera de b u e n a fe. Si el heredero es de m a l a fe, lo que sucede c u a n d o oculta su conocimiento de la existencia del a u s e n t e o que sabe de s u existencia o que conoce c i r c u n s t a n c i a s q u e h a r a n variar la fecha p r e s u n t i v a del fallecimiento con la consiguiente incorporacin de otros herederos, debe restituir, a m n de los productos, los frutos percibidos y los q u e por su culpa hubiere dejado de percibir (art. 2438), as como los frutos civiles que h u -

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biera podido rendir u n a cosa no fructfera si el propietario h u b i e r a podido s a c a r beneficio de ella (art. 2439). c) Presentacin de otros herederos

Si se p r e s e n t a r e n herederos preferentes o c o n c u r r e n t e s , que j u s t i ficasen s u derecho a la poca del fallecimiento p r e s u n t o , podrn reclam a r la entrega de los bienes o la participacin que les corresponda en los mismos s e g n el caso (art. 29, 1- prr.). Se aplican las reglas que e s t u d i a m o s en el n m e r o anterior. 8 4 1 . PRESENTACIN a) Principio EN EL PERODO DE DOMINIO PLENO

general

Aun c u a n d o los herederos h a y a n podido disponer de los bienes q u e integraban el patrimonio, el dominio de los que todava tengan se revoca o resuelve en favor del a u s e n t e reaparecido. Por ello, la ley dispone q u e si el a u s e n t e reapareciese podr reclam a r la entrega de los bienes que existiesen y en el estado en que se hallasen; los adquiridos con el valor de los que faltaren; el precio que se a d e u d a s e de los que se h u b i e s e n enajenado, y los frutos no c o n s u m i d o s (art. 32, P prr.). b) Rgimen de los frutos y productos

Si bien el tercer prrafo del artculo 32 dispone la vigencia de las reglas relativas a las obligaciones y los derechos del poseedor de b u e n a o mala fe, lo cierto es que el primer prrafo, ya transcripto, impone la obligacin de restituir los frutos no consumidos, con lo q u e se excepciona la regla general ya estudiada, conforme a la cual el "fruto percibido" no se restituye c u a n d o el poseedor es de b u e n a fe. Algn a u t o r h a llegado a considerar que se t r a t a de u n mero error material de la ley, y que debe e n t e n d e r s e que dice "no percibidos" (Borda). La cuestin no parece poder solucionarse por esta va, por lo que si bien la inversin de la regla es injustificada (conf. Arauz Castex) corresponde a t e n e r s e a ella. c) Heredero preferente o concurrente

Si concluido el perodo de p r e n o t a c i n se p r e s e n t a s e n h e r e d e r o s preferentes o concurrentes, d e b e n ejercer la accin de peticin de herencia (art. 32, 2 a prr., ley 14.394). El artculo 4 0 2 4 dispone que: "Despus de haber quedado sin efecto la prenotacin prevista en el artculo 30 de la ley 14.394, la accin del cnyuge y descendientes del presunto fallecido para hacer valer sus derechos, prescribe a los diez aos. Esta prescripcin rige tambinpara los herederos instituidos en testamento del cual no se tenia conocimiento".

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E s t a prescripcin se aplica a los d e m s h e r e d e r o s legtimos n o e n u n c i a d o s en el precepto. VII. EFECTOS EXTRAPATRIMONIALES DE LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO 842. CON RELACIN AL MATRIMONIO
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El vnculo matrimonial se disuelve de pleno derecho, e n el i n s t a n t e en que acaece el fallecimiento; en cambio no se disuelve por la declaracin de fallecimiento p r e s u n t o . s t a slo faculta al cnyuge suprstite a contraer nuevo matrimonio, y si lo h a c e es en ese m o m e n t o en que se disuelve el anterior matrimonio. 843. EFECTOS DE LA REAPARICIN DEL AUSENTE Si llegase a aparecer el presunto fallecido, pueden ocurrir dos cosas: Q u e su cnyuge no se h a y a vuelto a casar, en cuyo caso sigue en pie el matrimonio, dado que el vnculo p e r m a n e c e inalterado. Que el cnyuge suprstite h a y a contrado nuevo matrimonio; en este caso es vlido el nuevo matrimonio, dado que al contraerse ste, se disuelve el vnculo anterior. s t a es la solucin a d o p t a d a por la ley 14.394 en su artculo 3 1 , que dice: "La declaracin de a u s e n c i a con pres u n c i n de fallecimiento, autoriza al otro cnyuge a c o n t r a e r matrimonio, q u e d a n d o disuelto el vnculo matrimonial al contraerse e s t a s segund a s n u p c i a s . La reaparicin del a u s e n t e no c a u s a r la nulidad del nuevo matrimonio", reproducida por la ley 2 3 . 5 1 5 en el articulo 2 1 3 , inciso 2, del Cdigo Civil. 844. VALORACIN CRTICA DEL SISTEMA

El Cdigo Civil no autorizaba al cnyuge presente a contraer matrimonio mientras no se probase efectivamente la muerte (art. 223). Esta solucin era excesivamente rigurosa, p u e s c o n d e n a b a al celibato al cnyuge suprstite; de all que la ley 14.394 se ubic en el otro extremo de las posibilidades al admitir el matrimonio del presente, disolviendo as el primer matrimonio (solucin del Cdigo alemn, del holands y del Anteproyecto Bibiloni).

14 Bibliografa especial: DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "La ausencia con presuncin de fallecimientoy la disolucin delmatrimonio", J.A., 1948-II-doct. 106;"Ladisolucindelvinculo nupcial por divorcio y por ausencia con presuncin de fallecimiento", J.A., 1957-II-35; BORDA, Guillermo, "Muerte p r e s u n t a y matrimonio", L.L., 1978-C-268.

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La solucin fue objeto de severa crtica (Llambas), por considerar que se encontraba en contradiccin con nuestro sistema general de derecho de familia (no divorcista hasta la sancin de la ley 23.515), cuanto de alabanza (Borda), por estimar que los nuevos vnculos deben ser preferidos a los pretritos. Hoy en da no parece que pudiera adoptarse otra solucin que la de la ley 14.394, volcada ahora en el artculo 213, inciso 1, del Cdigo Civil. Quien abandon su familia durante aos, sin dar noticia de su existencia, no puede merecer el amparo de la ley y pretender recuperar a su cnyuge como si nada hubiere pasado. 845. ACCIN DE NULIDAD DEL NUEVO MATRIMONIO Se debate en doctrina si la mala fe de los nuevos cnyuges consistente en conocer la existencia del ausente puede dar lugar a la accin de nulidad del segundo matrimonio. El tema poda tener inters prctico durante la vigencia del principio de indisolubilidad matrimonial, pues exista el riesgo de que el procedimiento de la ley 14.394 se utilizase como un medio de suplir la inexistencia del divorcio vincular. Actualmente, cuando la separacin de hecho constituye una causal de divorcio vincular resulta casi impensable que alguien se tome el trabajo de hacer un juicio de ausencia cuando puede liberarse del vnculo por va del divorcio. 846. OTROS EFECTOS EXTRAPATRIMONIALES La declaracin de fallecimiento presunto, adems de incidir en la relacin matrimonial, produce otros efectos de carcter extrapatrimonial; as por ejemplo, si el presunto fallecido ejerca sobre sus hijos la patria potestad, sta se extinguir a raz de la declaracin, ya que faltara uno de los sujetos de esa situacin jurdica. Si el presunto fallecido reaparece, renace la patria potestad. Lo mismo ocurre si media tutela o cratela, sea que el presunto fallecido fuese tutor o curador, o bien pupilo; dado que si el presunto fallecido era incapaz, la tutela o cratela no tiene razn de ser, por cuanto faltara el sujeto sobre el cual se ejerca; y si el presunto fallecido tena funciones de tutor o curador tambin se extingue la relacin entre ste y su representado (sin perjuicio que al incapaz se le nombre otro tutor o curador), por motivos anlogos a los ya expresados. La tutela o cratela no resurgen en caso de reaparicin del ausente, pues si el presuntamente fallecido es el representante, debi haberse designado a otro; y si era el incapaz, no se justifica que nuevamente se otorgue ipsojwe la representacin a la misma persona.

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VIII. SUPUESTO ESPECIAL DE FALLECIMIENTO PRESUNTO: LEY 22.068 847. CASOS A LOS QUE SE APLIC El 6 de noviembre de 1979, se sancion la ley 22.068 que instaur u n procedimiento especial para pedir y declarar el fallecimiento presunto. El sistema adoptado por la ley 2 2 . 0 6 8 slo poda aplicarse respecto de aquellas p e r s o n a s cuya d e s a p a r i c i n h u b i e s e sido fehacientemente d e n u n c i a d a entre el 6 de noviembre de 1974 y el 6 de noviembre de 1979. E n consecuencia, la parte legitimada para pedir la declaracin poda optar entre el procedimiento establecido por la ley 14.394 (cuyos plazos son mayores) o bien por el procedimiento establecido por la ley 22.068. 848. PROCEDIMIENTO

La ley 2 2 . 0 6 8 estableci u n rgimen particular cuyo p u n t o de partida es que slo se poda aplicar a p e r s o n a s cuya desaparicin se haba producido d e n t r o de d e t e r m i n a d o perodo (entre el 6 de noviembre de 1974 y el 6 de noviembre de 1979). La diferencia con el rgimen de la ley 14.394 se d a a nivel de la competencia judicial, de las p e r s o n a s legitimadas p a r a pedir la declaracin y del procedimiento propiamente dicho. En cambio en c u a n t o a los efectos, la declaracin del fallecimiento p r e s u n t o b a s a d a en esta ley produca los mismos q u e los que dispone la ley 14.394 '5. a) Competencia judicial

Segn el artculo 2 a de la ley 2 2 . 0 6 8 , el juez que e n t e n d a en la c a u s a sera el j u e z federal del ltimo domicilio o residencia del desaparecido; por lo tanto la c a u s a se a p a r t a b a de los tribunales ordinarios p a r a e n t r a r en los tribunales federales. b) Legitimacin

En c u a n t o a las p e r s o n a s q u e podan pedir la declaracin de fallecimiento p r e s u n t o , e s t a b a n d e t e r m i n a d a s de m a n e r a taxativa en el artculo 2 de la ley 2 2 . 0 6 8 , y ellas eran el cnyuge, p a r i e n t e s consanguneos o afines h a s t a el cuarto grado, y el Estado Nacional.

15 E n el mismo sentido, pero bajo la normativa de la ley 2 4 . 3 2 1 , resolvi la CNCiv., Sala A, 1 8 / 2 / 1 9 9 7 , L.L., 1997-C-465.

EXTINCIN DE LA PERSONA FSICA

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c) Procedimiento En la demanda se deba precisar el organismo ante el cual se efectu la denuncia de desaparicin y la fecha del acto. Formulado el pedido en esas condiciones, el juez interviniente deba requerir del organismo ante el cual se efectu la denuncia, informacin respecto de la veracidad de la misma y su fecha; comprobado dicho extremo, ordenaba citar por medio de edictos al desaparecido. Los edictos se publicaban en el diario de publicaciones oficiales y adems, en dos diarios de amplia difusin de la localidad respectiva. La publicacin se llevaba a cabo durante cinco das sucesivos. Luego de publicados los edictos, si el ausente no se presentaba, el juez de oficio deba pedir informacin al Ministerio del Interior acerca de las diligencias vinculadas con la desaparicin de la persona y, si stas arrojaban resultado negativo (no se tena noticias sobre su existencia), el juez de oficio declaraba el fallecimiento presunto; siempre que hubieran transcurrido 90 das contados desde la ltima publicacin de edictos. La sentencia fijaba, como da de fallecimiento presunto, el da en que fue hecha la denuncia de desaparicin; posteriormente, esa sentencia se inscriba en el Registro Civil. En cuanto a los efectos de la declaracin de fallecimiento presunto, dispuesta sobre la base del rgimen de la ley 22.068, eran los mismos que los que produce la declaracin de fallecimiento presunto de la ley 14.394 tanto en lo que se refiere a los efectos patrimoniales como extrapatrimoniales 16. 849. DEROGACIN: LEY 22.967 La ley 22.068 fue derogada por la ley 22.967, promulgada el 9 de noviembre de 1983, y en su artculo 1- determina que los juicios que a la fecha de promulgacin de la presente ley se encuentran en trmite sobre la base del procedimiento establecido por la ley 22.068, seguirn regulados por esta ltima hasta la sentencia. 849 BIS. LEY 24.321 La ley 24.321 (B.O., 10/6/1994) regula la ausencia por desaparicin forzada de personas hasta el 10 de diciembre de 1983. En su rgimen determina como legitimados para solicitar la declaracin de ausencia a todos aquellos que tuvieran algn inters legtimo
16 Un fallo de la CNCiv., Sala E del 27/3/1996 (J.A., 1996-11-530) ha resuelto en cuanto a los efectos civiles de la declaracin de ausencia por desaparicin forzada, basndose en la ley 24.321, disponiendo que en el caso de solicitarse y de reunirse los requisitos contemplados en los arts. 1 a 3 S de la ley citada, corresponde declarar la desaparicin forzada y no la ausencia con presuncin de fallecimiento.

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subordinado a la persona del ausente. La competencia es atribuida al juez civil del domicilio del solicitante o el de la residencia del desaparecido. El proceso tramita por juicio sumario y es semejante al de la ley 22.068, salvo en lo atinente al plazo a contar desde la ltima publicacin de edictos a fin de la declaracin, que se fija en 60 das. En cuanto a los efectos civiles de la declaracin de fallecimiento, no introduce modificaciones. 849 TER. LEY 24.820 La ley 24.820 (B.O., 29/5/1997) atribuye jerarqua constitucional a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, aprobada por la Asamblea General de la OEA (en su vigsima cuarta Asamblea General), en los trminos del artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional. 849 QUTER. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 El fin de la existencia de las personas sicas se encuentra en los artculos 131 al 137. Una de las modificaciones ms notables es el agregado referido a la comprobacin del deceso con fines de la ablacin de rganos, la cual queda sujeta a la legislacin especial. La prueba del nacimiento y de la muerte de las personas dentro de la Repblica, se hace por las partidas del Registro Civil; y los ocurridos en el extranjero, se prueban con los instrumentos otorgados segn las leyes del lugar donde se producen, legalizados o autenticados segn corresponda; aceptndose en caso de no existir registros, otios medios de prueba. En esta materia, lo ms relevante del Proyecto es la modernizacin de las normas, eliminndose disposiciones superfluas. En cuanto a la ausencia y la declaracin de fallecimiento presunto, el Proyecto propone incluir en el Cdigo Civil las disposiciones de la ley 14.394, con mnimas adecuaciones.

CAPTULO XX LAS PERSONAS JURDICAS i I. INTRODUCCIN 850. CONCEPTOS PRELIMINARES

La personalidad, p r e s u p u e s t o de la a c t u a c i n como sujeto de las relaciones jurdicas, no se limita a los individuos h u m a n o s , a los que corresponde por el solo h e c h o de ser tales (v. supra, n e 299), p u e s se extiende tambin a la actuacin colectiva de ellos, m e d i a n t e s u reconocimiento a diversas agrupaciones e instituciones que a c t a n en el medio social. La naturaleza h u m a n a , esencialmente social, e s el fundamento ltimo en el cual asienta ese reconocimiento de la personalidad que el orden jurdico formula respecto de las entidades e instituciones. Ello porque la necesaria actuacin del hombre en la sociedad se concreta, m u c h a s veces, mediante su participacin en agrupaciones especficas, de todo tipo, en las cuales se u n e n los esfuerzos individuales para o b t e n e r finalidades compartidas, que benefician a todos los partcipes y a la sociedad en general. E s t a realidad que aparece a partir de las u n i o n e s de individuos que b u s c a n colectivamente la satisfaccin de finalidades c o m u n e s , o de insBibliografa general: BARCIA LPEZ, Arturo, Las personas jurdicas y s u responsabilidad por actos ilcitos, 2 S ed., Buenos Aires, 1922; CASTRO Y BRAVO, Federico, La personajurdica, Madrid, 1981; FERRARA, Francesco, Teorade laspersonasjurdicas, trad. de Eduardo Ovejero y Maury, Madrid, 1929; KELSEN, Hans, Teora general del derecho y del Estado, 2* ed., Mxico, 1980; MICHOUD, Louis, La thorie de lapersonnalit morle, P a r i s , 1906; ORESTANO, R., Azion Diritti Soggetivi Persone giuridiche, Bologna, 1978; SALLEILES, Raymond, De la personalit juridique, Paris, 1910; MARTIN, Raymond, " P e r s n n e e t s u j e t d e d r o i t " , KFDC, 1981-785; Coso, A. de, "Hacia u n nuevo concepto de la personajurdica", ADC, 1 9 5 4 - 6 2 3 ; LAVALLE COBO, Jorge en BELLUSCIO - ZANNONI, Cdigo Civil Anotado, cit. en la bibliografa general de la obra, t. I.; SAVAUX, Eric, "La personnalit morale en procdure civile", RTDC, 1995-1; de la CUESTA, J o s de la, "Sobre algunos puntos destacados en el debate civilstico de los aos ochenta del siglo XIX; las fuentes del derecho y las personasjurdicas", R.D.P., 1 9 9 0 - 1 1 2 ; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, "Visin tridimensional de la persona jurdica", Anafes, 33-73; ABADA, Manuel BARRACHINA, Vctor - DEL VALLE, Mara Beln, "Los derechos de l a s personasjurdicas" (Anuario de la Escuela Judicial, Madrid, 1974-117); LE PERA, Sergio, "Persona jurdica y tcnica legislativa", L.L., 1998-E-997; PARDO, Gustavo A., "Sobre la ley aplicable a las personas jurdicas de Derecho civil", L.L., 1986-E-930; RADRESA, Emilio, "La personajuridicaen el Cdigo Civil y en el Proyecto de Unificacin", L.L,, 1988-D-683.
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tituciones en las cuales se administra un patrimonio destinado a lograr distintas ventajas para los beneficiarios designados por los instituyentes, ha adquirido, con el devenir del tiempo, un grado de complejidad tal que su tratamiento, como una simple mancomunacin de derechos y obligaciones de los partcipes entre s y con los terceros, se hizo prcticamente imposible. Es as que aparece la necesidad de unificar ese complejo de relaciones jurdicas, admitiendo el hecho social subyacente de que el mismo se ha independizado de las personas de los integrantes, fundadores o administradores, mientras que ha adquirido relevancia fundamental la obra comn, el objetivo o finalidad que esas personas individuales han servido. La unidad que se ha formado "de hecho", en esa etapa del desarrollo de la colectividad o agrupacin, es formulada "de derecho" mediante el reconocimiento de su subjetividad jurdica, es decir, admitiendo que tiene capacidad para intervenir directamente en las relaciones jurdicas, en un pie de igualdad con los individuos, actuando como sujeto de esas relaciones, o sea, admitindola como persona. Tal como ms adelante se precisar, cierto tipo de emprendimientos colectivos, por su naturaleza, son prcticamente imposibles si no se reconoce la existencia del grupo como sujeto de relaciones jurdicas, de modo que un orden jurdico que negara esa subjetividad estara, en la prctica, prohibiendo el desarrollo de la correspondiente actividad. Desde este punto de vista, pues, la personalidad de las entidades se presenta como una exigencia ineludible de los individuos humanos, cuya negacin constituira una deformacin arbitraria de la realidad de las conductas que el orden jurdico pretende pautar. Lo dicho precedentemente no consiste, todava, en una teora u opinin sobre la naturaleza jurdica de las entidades, sino que tiende a delimitar los aspectos fundamentales del fenmeno. Cul sea la consistencia de la personalidad ideal debe ser materia de un anlisis ms profundo y abarcador. S corresponde destacar, en este lugar, la universalidad de las soluciones jurdicas, legislativas y consuetudinarias, respecto de las entidades e instituciones: son personas distintas de sus miembros, fundadores o administradores, con patrimonio propio y los atributos correspondientes a la personalidad: nombre, domicilio, capacidad, y segn algunos, tambin nacionalidad. 851. LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE LA PERSONALIDAD JURDICA EN LA HISTORIA DEL DERECHO a) Derecho Romano Luego de u n a largusima y fatigosa evolucin, el genio jurdico romano logr formular en la poca imperial, la idea fundamental de la personalidad jurdica, mediante la teora de la unuersitas.

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Durante la Repblica se perfil el carcter institucional de los entes pblicos, pero stos no tuvieron actuacin alguna en el derecho privado; toda su actuacin patrimonial se rega, en ese entonces, por el derecho pblico. La idea de la personalidad jurdica de los entes pblicos apareci en el derecho imperial, cuando se atribuy capacidad jurdica de derecho privado a las municipalidades, a las cuales se les reconoci un patrimonio propio y se les permiti estar representadas en juicio. Este sistema, creado para las municipalidades, se extendi luego a los colegios, las corporaciones y al propio Estado (Fisco), todos los cuales adquirieron entonces la naturaleza de universitas. La universitas romana constituy un ente ideal, distinto de la personalidad de sus miembros en conjunto y de cada uno de ellos; un nuevo sujeto de las relaciones jurdicas concretado en la frmula universitas personae vicefungitur, o sea, "que representan una persona". Esta persona era la titular del patrimonio colectivo, el cual era enteramente separado y distinto del de sus miembros, lo que tambin ocurra respecto de las deudas. Esta idea de la personalidad jurdica la extendieron luego los romanos a la sociedad (societas) e, incluso a la herencia yacente, de la cual se deca que hereditas personae vicefungitur, solucin que an se discute en nuestros das. Caracterstico del pensamiento eminentemente prctico de los juristas romanos, es que no llegaran a formular una teora general de la personalidad colectiva, limitndose a aplicar el concepto de universitas a las situaciones en que el mismo solucionaba los problemas prcticos. La aparicin de esa teora general debi esperar hasta la poca de los canonistas, de cuyas ideas haremos una breve resea ms adelante. b) Derecho germnico Las tribus germnicas, poco evolucionadas culturalmente, ninguna idea podan tener de la existencia de la universitas; sus instituciones, mucho ms rudimentarias que las romanas, se limitaban a formas de condominios especiales: las Gesammte Hanoi y las Genossenschaften. La gesammte hand propiedad en mano comn era una forma especial de condominio, originada en la indivisin hereditaria, en la cual ninguno de los comuneros tiene atribuida cuota o proporcin ideal, sino que todos ellos poseen el todo. Se trata de una propiedad in solidum, distinta del condominio romano, en el que cada comunero tiene asignada una porcin ideal de la cosa. La administracin y disposicin de esos bienes se haca en comn, con participacin personal y directa de todos los miembros y sin que ninguno de ellos pudiera representar a los dems. Se requera, en todos los actos jurdicos, la "mano comn".

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Como corresponde a un condominio de origen familiar, en la gesammte hand cada miembro utilizaba la cosa en la medida de sus necesidades, y participaba de las cargas en la medida de sus fuerzas, ms o menos que los dems, y sin proporcin entre las cargas y los beneficios. Los copropietarios no tenan accin de divisin del condominio, ni podan enajenar su derecho, porque no existan cuotas-partes determinadas. Estas caractersticas de las propiedades en mano comn las presentaban revistiendo cierta autonoma, como patrimonios separados de los bienes personales de los comuneros. Al establecerse por va de mandatos o delegaciones una cierta organizacin administrativa, con el correr del tiempo, la gesammte hand se asemeja a las asociaciones, es decir, aparece como colectividad distinta de sus miembros. La genossenschaft fue una forma ms evolucionada, derivada tambin de la comunidad familiar. En ella se agrupaban los individuos para la defensa y salvaguarda de sus intereses. Se creaba entre los miembros de la confraternidad un vnculo especial de solidaridad, comparado por Saleilles con una "cofrada laica". La genossenschaft abarcaba una gran variedad de entidades, como las comunidades de aldea (asociaciones de Marka) que explotaban colectivamente los ejidos, y que se componan de un cierto nmero de familias que habitaban el mismo territorio. Tambin haba consorcios organizados para la construccin de diques y obras de defensa, en los cuales se asignaba a cada miembro la parte de la obra que deba construir o mantener; y consorcios dedicados a la explotacin comn de minas y canteras. En poca posterior adoptaron esta modalidad de unin las comunidades de artes y oficios, en la defensa de los intereses profesionales de sus miembros. En la genossenschaft no hay patrimonio comn, sino una agrupacin de personas para la obtencin de fines de utilidad comn, sin llegar a formas propiamente asociativas, porque no implicaba la aparicin de un nuevo sujeto. Se trataba, ms bien, de la defensa colectiva de los derechos individuales, o de la coordinacin de la accin individual en una obra comn. Era una simple pluralidad de individuos, cuya organizacin unitaria no le imprima los caracteres de una verdadera entidad abstracta o ideal, distinta y separada de los miembros que la formaban (Barcia Lpez). c) Los canonistas La doctrina contempornea destaca que a partir de la Edad Media surgieron en los derechos eclesistico y temporal, nuevas formas de asociaciones patrimoniales y personales; hubo en las ciudades gremios y corporaciones artesanales, asociaciones de mercaderes, colegios administrativos, fundaciones, escuelas e institutos; y de modo similar se contemplaba la suma de los habitantes de una ciudad, el campesinado de

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una aldea e incluso, el conjunto de los subditos de un Estado. Las ciudades y las dinastas reales se tenan, en su intemporalidad, por universitas; y esa palabra se us tambin para designar la multiplicidad de asociaciones personales y patrimoniales (Hattenhauer). Siguiendo las enseanzas de Hattenhauer decimos que, desde un principio, se percibieron los problemas subyacentes en esas asociaciones, particularmente en el mbito del patrimonio: de quin eran los bienes que se aportaban al ingresar a una orden religiosa, a una corporacin de artesanos, etctera? Para los conventos se encontr la solucin de que el titular de los bienes era el santo bajo cuya advocacin se encontraba; pero ello no era til para las asociaciones profanas. Por lo que se lleg a la conclusin, en las jurisprudencias eclesistica y civil de la Edad Media, de que tales entes eran capaces jurdicamente y, por ende, podan ser propietarios. En sntesis, se descubri la universitas como corpus unum, como ente conceptual incorpreo, incluso como persona. Pero los canonistas, as como los juristas profanos, tambin tenan claro que trabajaban con una ficcin, con una mentira piadosa, al decir de Hattenhauer, mencionndose a Sinibaldo de Fieschi, el papa Inocencio IV, como el que destac la analoga existente entre las personas fsicas y las jurdicas, dndole naturaleza de una ficcin. Y ello constituye el antecedente de la teora de la ficcin de Savigny, que tuvo preponderacin en el siglo XIX. Por lo dems, al reconocerle personalidad jurdica a la corporacin se la trat como al hombre individual, establecindose una clara distincin entre aqulla y sus integrantes, y por ende, una absoluta separacin patrimonial, lo que constituye una caracterstica fundamental de la persona jurdica en el derecho vigente (art. 39). Pero al mismo tiempo, en este perodo se concibi a la universitas como materia prima para la construccin de la vida pblica, y no una empresa acometida por los particulares para la satisfaccin de sus intereses. De modo que tenan demasiada importancia como para dejarlas al arbitrio de sus miembros, por lo que las autoridades estatales controlaron su fundacin y organizacin, dotndolas de privilegios y estatutos. Ello da origen a serias limitaciones de la libertad de asociarse; Savigny y sus discpulos tomaron este material, para elaborar la idea de que la personalidad jurdica es un privilegio concedido por el Estado, con lo que el criterio imperante durante mucho tiempo fue que las corporaciones religiosas, polticas, gremiales, y aun otras menos importantes, slo existan si eran autorizadas por el Estado. d) Derecho moderno La concepcin moderna de la persona jurdica, sin perjuicio de las teoras sobre su naturaleza, a las cuales pasaremos luego somera revista, reconoce la existencia de las entidades colectivas como sujetos de derecho enteramente separados de sus miembros o fundadores.

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Estos sujetos de derecho pueden ser del tipo de la universitas romana, es decir, grupos o colectividades de personas unidos para conseguir una finalidad comn, o del tipo de la fundacin cannica, esto es, patrimonios personalizados para la obtencin de determinadas finalidades establecidas por el fundador. En la evolucin de las ideas sobre la personalidad jurdica, aparecen problemas de tipo poltico, que aproximan la cuestin al derecho pblico, alejndola de la rbita del derecho privado. El regalismo sola ver toda asociacin como una entidad polticamente nociva, sostenindose la ilicitud de todas aquellas que no haban sido expresamente permitidas. Hattenhauer dice que la afirmacin de Christian Wolff en el sentido de que la creacin de una societas compete a una persona en virtud del derecho fundamental a la libertad humana, result por mucho tiempo insostenible en la prctica y en la legislacin. Las fundaciones tambin fueron sujetas a la accin limitante de los Estados por la posible existencia de "manos muertas", o patrimonios improductivos, que podan aparecer por obsolescencia de estas funciones. Las propias sociedades annimas, motores indubitables del crecimiento econmico industrial, comenzaron su existencia gracias al favor de los reyes. En efecto, las primeras sociedades annimas tuvieron por objeto los grandes emprendimientos coloniales, como la Compaa de las Indias Occidentales, constituida en Holanda en 1602, que para su creacin requiri una patente real, es decir, la concesin de un privilegio especial que permitiera a los fundadores la colocacin de las acciones entre el pblico, de forma de obtener capitales de la dimensin apropiada para tan importante emprendimiento. De modo que la libertad de asociacin es una conquista casi reciente, y sirve hoy de marco adecuado para la actuacin de las entidades intermedias. 852. IMPORTANCIA ACTUAL DE LAS PERSONAS JURDICAS La personalidad jurdica es el presupuesto de la actuacin de los grupos humanos dentro de la sociedad, es decir, que no mediando la personificacin, ciertas actividades seran imposibles o muy difciles de realizar. Ello explica el auge de la personalidad jurdica, no slo en el derecrio privado, sino tambin en el derecho pblico. Las sociedades annimas que aparecieron a principios del siglo XVII han completado a la fecha una evolucin enorme, que las ha convertido en la forma jurdica ideal para la gran empresa capitalista, en los terrenos de la industria, el comercio, la banca y los seguros, la informtica y la investigacin, lo mismo que las comunicaciones. Pero el fenmeno de la personalidad jurdica en la sociedad actual no se agota con las sociedades annimas, sino que, por el contrario, exis-

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ten tambin las agrupaciones sin fines de lucro, es decir, las asociaciones en las cuales los individuos realizan todo tipo de actividades, y que actan inclusive a nivel internacional. Las ciencias en general, la cultura, las actividades deportivas, dependen hoy da de gigantescas asociaciones o clubes que nuclean a miles de individuos cada una de ellas. Los fundaciones son en la sociedad moderna el complemento ideal de las asociaciones, al constitu ir patrimonios destinados a finalidades de beneficencia, investigacin, educacin, etctera. El fenmeno de la personalidad jurdica no se limita, como es lgico, al derecho privado, sino que aparece con igual fuerza y grado de desarrollo en el derecho pblico. Sin perjuicio de la personalidad de los Estados, tanto en el derecho interno como en el derecho internacional, adquieren en la actualidad fundamental importancia los organismos internacionales, herramientas fundamentales para el mantenimiento de la paz y concordia entre las naciones y vnculos para su integracin; basta recordar a la Cruz Roja Internacional, la ONU y sus organismos, la OEA, etctera. Tambin, existen entidades intermedias fundamentales en el derecho pblico interno, como los partidos polticos, las asociaciones gremiales, las obras sociales, y dems entes pblicos no estatales, que actan en la sociedad, y sin los cuales seran inconcebibles nuestras actuales instituciones. Esta apretada relacin es suficiente para demostrarnos la importancia de las personas jurdicas en la sociedad, y por ende, la incidencia que las soluciones jurdicas tendrn en la misma sociedad. II. TERMINOLOGA 853. ANTECEDENTES En esta materia se presenta una gran diversidad, segn sea la posicin de los autores o la estructura legal de los cdigos. Los canonistas designaron por primera vez en forma genrica a los sujetos ideales, llamndolos "personas morales" para destacar su naturaleza ideal. Estos trminos se utilizan an en el derecho francs, el cual se refiere indistintamente a las personas jurdicas, personas morales o personas civiles. Algunos autores han utilizado el nombre de personas "colectivas", contraponindolo al de personas "individuales". Esta terminologa slo es correcta en apariencia, porque existen sujetos de derecho extracorpreos que no son "colectivos", como es el caso de las fundaciones, que no tienen miembros; o el de las sociedades con un solo socio, que estn compuestas por una persona fsica o jurdica.

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Nuestro codificador, siguiendo a Freitas, utiliz los trminos "person a s de existencia visible" y "personas de existencia ideal", a los cuales h a r e m o s referencia seguidamente. Pero n i n g u n a de e s t a s variantes se h a i m p u e s t o en el derecho u n i versal, e n la c u a l predomina la denominacin genrica de "personas j u rdicas". Por n u e s t r a parte utilizamos i n d i s t i n t a m e n t e los trminos "person a s jurdicas" y "personas colectivas", p a r a designar aquellos sujetos de derecho que n o constituyen individuos h u m a n o s , a u n a riesgo de posibles confusiones, debidas a que la terminologa de n u e s t r o Cdigo Civil como se expondr a continuacin no es coincidente. 854. TERMINOLOGA DE FREITAS Y DE VLEZ a) El Esboco de Freitas El a u t o r del Esbozo a c u el n o m b r e de " p e r s o n a s de existencia ideal", q u e c o n t r a p u s o a las "personas de existencia visible", terminologa q u e fue a d o p t a d a por n u e s t r o codificador (art. 31). Freitas concibi como sujetos de derecho a todas las situaciones j u rdicas en que operase u n a representacin, reconociendo en consecuencia como p e r s o n a s de existencia ideal al pueblo del Imperio y a la Corona del Brasil (Esbogo, art. 275), e incluyendo entre las entidades privadas a las h e r e n c i a s y a c e n t e s , las r e p r e s e n t a c i o n e s v o l u n t a r i a s por apoderados, albaceas, inventariadores y herederos, y las representaciones necesarias [Esbogo, art. 278). La denominacin de "personas jurdicas" la reserv Freitas para u n a especie de las personas de existencia ideal, si bien la m s importante, porque abarca a las personas del derecho pblico y aqullas del derecho privado que requieren p a r a s u constitucin la intervencin del Estado. E s t a concepcin, interesante en c u a n t o resuelve a l g u n a s situacion e s conflictivas, como los casos de las h e r e n c i a s y a c e n t e s y la m a s a de la quiebra, es b s i c a m e n t e errnea por dos razones: en c u a n t o a las p e r s o n a s del derecho pblico, p o r q u e es pernicioso legislar sobre derecho pblico en las leyes del derecho privado; en c u a n t o a las representaciones, es errneo atribuirles la personalidad, toda vez que los actos de los r e p r e s e n t a n t e s deben ser atribuidos a s u s r e p r e s e n t a d o s , revirtiendo sobre el r e p r e s e n t a n t e en el caso de h a b e r s e excedido en s u s facultades. b) Cdigo Civil Argentino SARSFIELD

Nuestro codificador no sigui a Freitas en e s t a materia. En c u a n t o a las p e r s o n a s del derecho pblico, se a t u v o a las e n s e a n z a s de Savigny, que las concibe como de "existencia necesaria", es decir, q u e e s t n fuera de la rbita del derecho privado y se incluyen en las clasificaciones de ste con propsitos p u r a m e n t e descriptivos.

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Tampoco acept Vlez Sarsfield la personalidad de las representaciones, postulada erradamente por Freitas. Ello no obstante, adopt la terminologa de las "personas de existencia ideal", y "personas de existencia visible", y con ella la clasificacin de las personas jurdicas como una especie de personas de existencia ideal. Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde mencionar aqu que la confusa redaccin dada por Vlez Sarsfield al artculo 32 ha dado pie para una larga polmica en torno a la terminologa realmente utilizada, cuestin que expondremos ms adelante. La posicin de Vlez Sarsfield al igual que la de su antecedente Freitas en esta materia terminolgica, es pasible de dos criticas: el trmino "personas de existencia ideal" estara designando la naturaleza de stas como entidades ficticias, existentes en el Derecho en virtud de analogas introducidas por la legislacin y carentes de realidad fctica, de conformidad con la teora de la ficcin, expuesta por Savigny. Si bien es discutible que nuestro codificador, seguidor de las enseanzas del maestro alemn, haya comulgado con su teora, lo cierto es que los cdigos deben limitarse a prescribir conductas y establecer sanciones, sin inmiscuirse en cuestiones doctrinarias, reservadas de ordinario a la ciencia del Derecho; se adopta el nombre genrico de "personas de existencia ideal", pero luego se legisla nicamente sobre personas jurdicas (arts. 33 y sigs.). No hay posteriores referencias a las "personas de existencia ideal", quedando stas en una nebulosa que fue despejada trabajosamente por la doctrina y la jurisprudencia posteriores. Tal es lo acontecido respecto de las sociedades civiles, las comerciales colectivas y las simples asociaciones, cuyas respectivas personalidades slo fueron reconocidas en nuestro Derecho luego de arduas polmicas. 855. PROYECTOS DE REFORMA Tanto en el Anteproyecto de Bibiloni, como en el Proyecto de 1936, se utilizan los trminos "personas naturales", y "personas jurdicas", criterio que tambin se ha seguido en el Anteproyecto de 1954. El Proyecto de Unificacin Legislativa, de 1987, distingue entre las "personas de existencia visible" y las "personas jurdicas" (art. 30), dejando constancia en el artculo 51 que: "Las personas de existencia visible son tambin llamadas en este Cdigo 'personas fsicas'". El Proyecto de Cdigo Civil, de 1998, alude a "personas humanas" y a "personas jurdicas". III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS PERSONAS JURDICAS Antes de intentar establecer la naturaleza de las personas jurdicas, es decir, decidir "qu" son, corresponde estudiar los elementos constitutivos de stas, o sea, "de qu" estn compuestas.

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Estos elementos constitutivos son tanto las realidades que aparecen en el mundo fsico: personas, cosas; como los aspectos formales, existentes en el universo propiamente jurdico, por lo que cabe distinguir los elementos "materiales" y los "formales". En este sentido, constituyen el elemento material todos los componentes humanos y patrimoniales sobre los cuales se asienta la personalidad. Elementos formales, por su parte, son los actos jurdicos que la constituyen, y las disposiciones legales sobre su reconocimiento. 856. EL ELEMENTO MATERIAL DE LAS PERSONAS JURDICAS Consideramos elementos constitutivos "materiales" de las personas jurdicas, las personas fsicas que las constituyen, integran y representan, y las cosas que estn destinadas a la consecucin de los fines propuestos. Sin embargo, la doctrina no es uniforme a este respecto. Hay autores que distinguen entre la universitas personarum (asociacin) y la universitas honorum (fundacin), y consiguientemente, parten de la distincin entre ambas como un aspecto fundamental. Otros sostienen que solamente el elemento patrimonial es sustancial. Todas las personas jurdicas seran para ellos, patrimonios afectados a un fin o sea, fines personificadosy por ello, los sustratos seran exclusivamente el patrimonio y la finalidad. Para Ferrara, el sustrato es exclusivamente la obra o empresa que se quiere realizar. Por su parte, las teoras "realistas" (teora del rgano; teora de la institucin) (v. infra, n- 861) consideran al conjunto de los elementos como el sustrato personificado. Coincidimos con estas ltimas, siguiendo a Orgaz, para quien el sustrato es el conjunto de los elementos personales, reales y fines, y si se prescindiera de cualquiera de ellos, quedara destruida la unidad del conjunto. a) Elemento personal Los seres humanos individuales aparecen en todas las personas jurdicas, sean del tipo de la asociacin (universitas personarum) o de la fundacin (universitas bonorum), aunque su posicin vara en los distintos casos. Las asociaciones son agrupaciones de hombres, tendientes a la obtencin de fines comunes. En ellas, pues, el hombre aparece primero como fundador, en el acto constitutivo; acta luego como miembro, es decir, internamente, en los rganos de la asociacin; y puede tambin aparecer como beneficiario de sta, cuando los fines tienden a ello. En las fundaciones, el hombre aparece como fundador, es decir, como aquel de quien emana el acto constitutivo. En cambio, las funda-

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ciones no tienen rganos internos, ni miembros que acten en ellos, pero en esta funcin son sustituidos por los administradores que establezca el estatuto otorgado por el fundador. Y, finalmente, las fundaciones tienen beneficiarios, que son todas las personas a las cuales alcanzan las ventajas derivadas del cumplimiento de los fines de aqullas. Como puede verse los individuos son necesarios en ambas especies de personas jurdicas, tanto para su constitucin, como para su organizacin y administracin, y son, en definitiva, los beneficiarios de sus actividades. b) Quid de la pluralidad de miembros Tradicionalmente se ha entendido que las asociaciones civiles deben ser constituidas y deben subsistir con una pluralidad de miembros. La misma tesis se ha sostenido para las sociedades civiles y comerciales, argumentndose en el caso que, tratndose de "contratos", ellas slo pueden nacer del entrecruzamiento de voluntades, del cual nace la persona jurdica sociedad. Sin embargo, tal exigencia de la pluralidad de miembros se encuentra hoy en tela de juicio. As, muchas legislaciones admiten la existencia de las denominadas sociedades unipersonales de responsabilidad limitada; y ello ha sido propiciado entre nosotros por el Proyecto de Unificacin Legislativa, hacindolo extensivo a la sociedad de responsabilidad limitada, a la sociedad annima y, en general, a todas las personas jurdicas, las que pueden ser constituidas por una sola persona, y continuar con un solo miembro o ninguno (art. 34, inc. 40). Dado que la cuestin de la empresa individual de responsabilidad limitada, como se ha dado en llamar a las sociedades unipersonales, se vincula directamente con el tema de los patrimonios separados, este tema es tratado con mayor extensin en el Captulo XXIII, al que remitimos. Por ahora pues, destaquemos que en el derecho vigente, las asociaciones civiles deben ser constituidas por ms de una persona fsica, lo mismo que las sociedades comerciales y civiles. Ahora bien, las sociedades comerciales cuyo nmero de socios quedara reducido a uno se disuelven, salvo que se incorporen nuevos socios en el trmino de tres meses; en este perodo el socio nico ser responsable solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales contradas (art. 94, inc. 8 e , LS). La sociedad civil de dos socios queda disuelta por la muerte de uno de ellos (art. 1758, Cd. Civ.), aunque nada impide que contine con los herederos del socio fallecido. En cambio, en materia de asociaciones civiles el artculo 49 dispone que: "no termina la existencia de las personas jurdicas por fallecimiento de sus miembros, aunque sea en nmero tal que quedaran reducidos a no poder cumplir el fin de su institucin. Corresponde al Gobierno, si los estatutos no lo hubiesen previsto, declarar disuelta la corporacin, o deter-

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minar el modo cmo debe hacerse su renovacin". La exgesis de esta hiptesis se hace infra, nmero 919. c) Elemento patrimonial Es el conjunto de bienes afectados a la consecucin de los fines de las personas jurdicas; tampoco a este respecto es pacfica la doctrina. Se ha discutido si el patrimonio es un elemento necesario de las asociaciones, observando que podra no serlo cuando las finalidades de stas se cumplen con el trabajo material de sus miembros. Cabe observar al respecto, que si bien ello sera posible hipotticamente, concediendo que los miembros, adems de su participacin personal, prestaran las cosas accesorias a sta, tal situacin sera de imposible realizacin en la prctica. Un mnimo de bienes es necesario para la realizacin de las finalidades de las asociaciones: archivos, papeles, elementos bibliogrficos, al igual que la sede requerida para contenerlos. Ello, sin olvidar que la responsabilidad de las asociaciones por los hechos ilcitos de quienes las dirigen o administran, en ejercicio de sus funciones, que implican una responsabilidad indirecta para stas, requiere contar con el correspondiente elemento patrimonial. Los autores que contemplan al patrimonio como un "atributo" de la personalidad, o sea, como componente necesario de la subjetividad jurdica, consideran asimismo como indispensable que lo tengan las personas jurdicas (Llambas) (v. infra, n 9 891). Por nuestra parte, consideramos que el problema de la existencia de un patrimonio es distinto en las asociaciones y en las fundaciones. En estas ltimas, no slo es un elemento necesario, sino que su magnitud debe estar en consonancia con las finalidades a desarrollar. Es decir que los fundadores deben aportar bienes en cantidad suficiente como para que la fundacin est en condiciones de cumplir los fines propuestos, y en caso contrario, no podrn pretender haber instituido propiamente una fundacin, porque su dotacin patrimonial sera insuficiente para ello. Las asociaciones, en cambio, no dependen exclusivamente del elemento patrimonial, aunque requieren un mnimo de bienes para el desarrollo de sus finalidades. En este tipo de personas jurdicas, la participacin activa de los miembros puede reemplazar parcialmente el elemento patrimonial. En nuestro derecho, el artculo 33 exige que las fundaciones y asociaciones reconocidas "posean patrimonio propio", y no dependan exclusivamente de asignaciones del Estado. 857. LOS ELEMENTOS FORMALES a) La normatiuidad Son aqullos relacionados con la "personificacin" de las entidades.

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La mera existencia de los elementos materiales no alcanza para que existan las personas jurdicas. Un grupo humano, actuando como tal, no constituye por ese solo hecho una persona, siendo posible encontrar muchos casos de grupos que no constituyen entidades diferentes de sus miembros (la familia, una orquesta, los participantes de un desfile, etc.). La mera materia, aquello "con lo cual" estn hechas las personas jurdicas, no basta para que ellas existan como tales. Se requiere una "forma", algo que las caracterice y les infunda el ser. Ese elemento formal lo encontramos en el Derecho. Sobre esta materia se han vertido diversos criterios. En algunas doctrinas se ha sostenido que las personas jurdicas son creaciones del legislador (Savigny). De esta forma se ha hipertrofiado el papel que corresponde a las normas jurdicas en la cuestin. Esta doctrina persegua limitar el poder de los particulares para la constitucin de partidos polticos, sindicatos y organizaciones religiosas; stas slo existiran si el Estado les concediera personalidad jurdica. Nosotros pensamos que lo que el derecho positivo hace es reconocer, pura y exclusivamente, la subjetividad jurdica de ciertos fenmenos sociales, creando el marco normativo concreto de su actuacin. La cuestin se da en forma inversa a la pretendida por Savigny: los entes ideales no existen porque el legislador lo declare, sino que ste los incluye en las normas porque ya tienen existencia en la sociedad. Las normas de las leyes civiles y comerciales deben establecer los requisitos y los procedimientos para la personificacin de las entidades, sin que por ello stas constituyan "creaciones", del legislador. Es en este sentido que las normas jurdicas deben ser admitidas como parte del elemento formal de las personas jurdicas. b) El acto constitutivo Es el acto jurdico de derecho privado por el cual los fundadores expresan su voluntad de crear el ente, establecen los fines de ste, comprometen los medios patrimoniales a aportar y sancionan los estatutos que regirn sus actividades. La naturaleza del acto constitutivo vara segn se trate de asociaciones, fundaciones o sociedades. El acto constitutivo de las fundaciones es un acto jurdico unilateral, que puede ser libremente revocado hasta el momento de perfeccionarse la constitucin de la entidad por el reconocimiento estatal. En cambio, los actos constitutivos de las asociaciones y sociedades son actos jurdicos de naturaleza contractual: son contratos plurilaterales de organizacin. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este tipo de actos, en los cuales parte de la doctrina ha visto actos complejos, que no pueden ser asimilados a los contratos.

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Para estos autores, el contrato implica necesariamente partes con intereses contrapuestos, situacin que no se presenta en los actos constitutivos, en que todos los partcipes tienen el mismo propsito de crear la entidad. Sin embargo, un examen ms profundo de la cuestin ha llevado a descubrir la categora de los contratos plurilaterales, en los cuales se encuentran ms de dos partes; y en materia de creacin de entidades, a distinguir dos momentos o aspectos diferentes: el de la creacin, en que todos los contratantes tienen el mismo propsito, y el de la integracin del patrimonio, en el cual aparecen intereses contrapuestos de los constituyentes. Obviando la discusin sobre su naturaleza, cabe sealar al acto constitutivo el carcter de elemento formal por excelencia de las personas jurdicas privadas, puesto que, ausente la voluntad de constituir una entidad, sta no puede ser reemplazada por ningn otro medio. Las asociaciones "compulsivas", obligatorias, son fenmenos admisibles nicamente en el derecho pblico. Las personas del derecho privado dependen esencialmente de la voluntad de sus fundadores. Los efectos jurdicos de los diversos actos constitutivos dependen de la reglamentacin legal. Como ms adelante se expone, en el sistema de libre constitucin, el acto constitutivo tiene virtualidad suficiente para crear la nueva entidad. En los restantes sistemas de disposiciones normativas y de autorizacin estatal el acto constitutivo no produce por s solo la personificacin, debiendo establecerse, en cada caso, si, pese a ello, aparece o no un nuevo sujeto de derecho. c) El reconocimiento estatal y el registro En el sistema de constitucin por cumplimiento de las obligaciones legales, el registro constituye un requisito formal cuya omisin provoca la irregularidad de la creacin del ente. En tal caso, por lo general, la constitucin de la entidad es inoponible a los terceros, y su existencia es precaria, al solo efecto de su disolucin. En el sistema de constitucin mediante autorizacin estatal, que en la legislacin nacional se exige para las asociaciones del artculo 33 del Cdigo Civil, las fundaciones, las sociedades annimas y las sociedades en comandita por acciones, el acto de autorizacin estatal tambin constituye una parte del elemento formal necesario para la personificacin de tales entidades. Como ms adelante se expondr, hay autores que, al otorgar carcter "constitutivo" al acto estatal de autorizacin, lo han convertido en elemento formal preponderante de la persona jurdica. Coincidimos con aquellos autores que sealan el carcter decisivo de la voluntad privada en este tema, siendo la intervencin estatal un reconocimiento, meramente complementario y en funcin de polica, de la entidad creada por los particulares (Pez, Llambas, De Ruggiero).

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8 5 8 . LA FINALIDAD a) Importancia La actividad q u e u n a p e r s o n a jurdica desarrollar no p u e d e separarse de su personalidad, sino que es algo directamente relacionado con la obtencin de sta, as como con s u subsistencia. Como es lgico, dicha actividad se realiza en vista a la obtencin de u n a d e t e r m i n a d a finalidad, q u e es el elemento q u e justifica la creacin de la p e r s o n a jurdica, y permite calificarla tanto d e s d e u n p u n t o de vista moral y legal, como respecto de s u conveniencia (punto de vista poltico o de oportunidad). La obtencin de la finalidad es el elemento q u e justifica la personalidad del grupo (asociaciones, sociedades), o del patrimonio (fundaciones), y la proteccin q u e el sistema jurdico d i s p e n s a a estos entes. La importancia de la finalidad h a llevado a u n sector de la doctrina a elevar este elemento a la categora de nico s u s t r a t o de las personas j u rdicas. Los a u t o r e s que s o s t i e n e n la teora l l a m a d a "de la personificacin del fin" sostienen directamente que las p e r s o n a s jurdicas son fines personificados, siendo s e c u n d a r i o s los r e s t a n t e s elementos. Por n u e s t r a parte, e s t i m a m o s que no es correcto confundir la persona jurdica con s u s fines. Las entidades existen "para" cumplir determinados fines, pero no "son" dichos fines. Adems, debe tomarse en consideracin que los fines u objetos de las entidades p u e d e n variar total o parcialmente en el tiempo. b) Caracteres que debe reunir

La finalidad de las p e r s o n a s jurdicas debe ser lcita 2 , posible 3 y determinada, discutindose a d e m s si debe tender al "bien comn", p a r a merecer la personalidad. Es Ferrara quien h a c e n o t a r al respecto, q u e la atribucin de la personalidad jurdica responde a u n a valoracin i n s p i r a d a en el inters general, y por ello no b a s t a que el fin sea m e r a m e n t e lcito, sino que a d e m s debe ser socialmente til. En este sentido el artculo 33, segunda parte, inciso 1, dispone que las asociaciones y fundaciones deben tener u n fin de bien comn. Sin embargo, si la utilidad social debe ser apreciada en forma directa, el campo de las personas jurdicas quedara s u m a m e n t e restringido, y, lo que es peor, en m a n o s del Estado (control de "oportunidad"). P a r a s u p e r a r esta dificultad, se h a recurrido al concepto de utilidad social general, indirecta. Al respecto, Pez c o n s i d e r a q u e es suficiente que el fin sea lcito p a r a que p u e d a considerrselo de utilidad general, porque la accin de toda entidad colectiva, a u n las de fines m s egostas,
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CNCom., Sala B, 1 6 / 2 / 1 9 8 2 , J.A., 1982-11-433. I a Inst. Registro Cap. Fed., 3 0 / 6 / 1 9 8 0 , L.L., 1980-D-464.

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se refleja en definitiva en un beneficio general en cuanto ellas no sean atentatorias al orden pblico y a las buenas costumbres. En opinin coincidente, Llambas y Borda hacen notar que corresponde a la naturaleza misma de la persona jurdica que su finalidad tienda al bien comn, aunque sea en forma indirecta. Llambas recuerda casos de resoluciones administrativas en las cuales se decidi que las finalidades de las entidades eran contrarias al bien comn: la prctica del espiritismo, el repudio de la organizacin social existente en el pas, el desarrollo de la beneficencia fuera del pas, las actividades de la masonera. Con el mismo fundamento se ha negado el reconocimiento como persona jurdica de una comunidad homosexual 4 . En esta sentencia se dijo, en seguimiento de los criterios de la Corte Suprema Nacional, que el bien comn debe ser entendido como "el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros el logro ms fcil de su propia perfeccin" 5, y que esa nocin comprende la de bienestar general del Prembulo y la prosperidad del pas del artculo 67, inciso 15 (actual art. 75, inc. 18), de la Constitucin 6 . En tiempos ms prximos se ha denegado la autorizacin para funcionar a una asociacin de swingers 7 personas que propician o participan de intercambios de parejas para mantener relaciones sexuales ; y a otra de lucha por la identidad travest transexual, cuyo propsito era lograr que el Estado y la sociedad acepten el travestismo como una identidad propia 8 . En la jurisprudencia francesa reciente, se ha denegado la autorizacin para funcionar como personas jurdicas a las asociaciones que fomentan la maternidad sustituta (v. supra, n 9 357).
4 CNCiv.. Sala I, 1 2 / 7 / 1 9 9 0 , E.D., 2 4 / 9 / 1 9 9 0 , Fallo 42.671; confirmada por CSJN, 2 2 / 1 1 / 1 9 9 1 , L.L., 2 0 / 1 2 / 1 9 9 1 , Fallo 90.000. Sobre estos fallos ver: BIDART CAMPOS, Germn J., "El fallo d l a Corte S u p r e m a en el caso de la Comunidad homosexual argentina", J.A., 19921-915; DANIELIN, Miguel - MAAS, Noel, "La Comunidad Homosexual y su personera jurdica", L.L., 1992-B-1301; MARIENHOFF, Miguel S. ."Homosexualidad y libertades pblicas", L.L., 1991E-1455; LO, F. R., "Consideraciones sobre el rechazo de la personalidad jurdica a la Comunidad Homosexual Argentina", J.A., 1992-1-280; MORELLO, Augusto M., "La homosexualidad frente a la Constitucin", J.A., 1992-1-271.

CSJN, 2 2 / 6 / 1 9 7 6 , Fallos 295-157, consid. 9. CSJN, 2 2 / 1 0 / 1 9 3 7 , Fallos 179-113. 7 CNCiv., Sala A, 1 7 / 3 / 2 0 0 3 , L.L., Suplemento de Derecho Constitucional, 2 5 / 8 / 2 0 0 3 , pg. 30, con comentarios de GIL DOMNGUEZ, Andrs, "Cuando de swingers se trata la Constitucin es la que manda"; BASTERRA, Marcela, "Puede u n Estado pluralista, no confesional, erigirse en guardin de la eleccin sexual de las parejas? El caso de los swingers''; BIDART CAMPOS, Germn J., "La denegatoria de personalidad jurdica a la Asociacin de Swingers es perfectam e n t e constitucional, y coincidente con el orden pblico de nuestro derecho de familia"; ver tambin el comentario de MEDINA, Graciela - LUCCA, Ianina - GRIFFI, Agustn en RDPC, 2003-1 357/368.
6 8 Inspeccin General de Justicia, resolucin 001142 del ao 2 0 0 3 , comentada por CURA, J o s Mara en L.L., 1 3 / 1 1 / 2 0 0 3 , "Columna de opinin".

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Desde el punto de vista de los beneficiarios de la actividad de las entidades, se puede distinguir entre fines altruistas, o sea aquellos que benefician exclusivamente a terceros, y fines egostas, que se establecen nicamente en beneficio de los miembros. Las fundaciones, por su naturaleza de total independencia del fundador y carencia de miembros, solamente pueden tener fines altruistas. Las asociaciones pueden ser de fines puramente egostas y tambin, tener finalidades mixtas, en las cuales se beneficia a los miembros y tambin a terceros. En cuanto a las sociedades civiles y comerciales, cuyo elemento caracterstico es el fin de lucro, sus fines son enteramente egostas. IV. EXPOSICIN DE LAS DOCTRINAS SOBRE LA NATURALEZA DE LAS PERSONAS JURDICAS 859. INTRODUCCIN Durante el siglo pasado se plante con renovado inters el problema de la naturaleza de las personas jurdicas. En nuestro tiempo la polmica se ha replanteado. Primero, en torno a la propia existencia de los entes, que ha sido controvertida por las teoras llamadas "negatorias" de la personalidad. Y, ms recientemente con referencia al carcter relativo de la personalidad jurdica, es decir, a la posibilidad de que, por diversos motivos, se declare inoponible en ciertas situaciones la separacin entre la entidad y sus miembros o administradores, que es la base de la personalidad colectiva (teora de la penetracin; v. infra, n e 907). Explica Lpez Olaciregui que el problema no debe plantearse incurriendo en una peticin de principios, lo que segn l ocurre cuando se pregunta "qu es" una persona jurdica. El planteo correcto sera preguntar qu ocurre, o cul es la naturaleza de la situacin que se instituye cuando un grupo de personas afecta determinados bienes al cumplimiento de determinados fines que persiguen en comn. Como ya se ha dicho, hay agrupamientos que no dan lugar a la aparicin de nuevos sujetos de derecho: familias, condominios, situaciones de solidaridad activa y pasiva en los crditos, etctera. En otros casos, siguiendo el proceso constitutivo que ya hemos descripto, se obtiene la personificacin de una nueva entidad. Pero, como la legislacin universal da por sentado el carcter personal de las entidades reconocidas, el problema que se plantea se circunscribe a determinar la naturaleza de la situacin que se da cuando el derecho positivo reconoce como sujeto de derecho a algo que no es persona humana individual.

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La cantidad de doctrinas que se han enunciado para resolver esta cuestin hace imposible hacer u n a descripcin completa. Nos ha parecido preferible, pues, hacer una referencia a los grupos de doctrinas, dejando de lado los matices o diferencias internas. Tambin son diversos los criterios respecto de la forma en que deben ser agrupadas las doctrinas. Orgaz ha propuesto distinguirlas de acuerdo con el concepto que sustentan sobre lo que es la persona o sujeto de derecho. De esta forma, distingue entre las teoras "naturalistas" y aqullas "propiamente jurdicas". Segn Orgaz, son teoras naturalistas todas aquellas que parten expresa o tcitamente de la premisa fundamental segn la cual el concepto de la persona no resulta de una elaboracin del derecho, sino que es un mero duplicado o repeticin del concepto suministrado por las ciencias naturales. Desde esta posicin se llega a los grupos clsicos de las teoras de la ficcin, las teoras negatorias de la personalidad y las teoras de la realidad. La concepcin propiamente jurdica de la persona elabora una nocin autnoma, que no pretende coincidir con las frmulas biolgicas ni psicolgicas. Para ello, como ms adelante se expondr, parte del concepto del sujeto de las relaciones jurdicas, que es la persona, y atribuye tal calidad tanto a los individuos humanos como a las personificaciones de entidades creadas por stos. 860. TEORA DE LA FICCIN a) Exposicin Fundamentada exclusivamente en el elemento formal de las personas jurdicas, y magistralmente expuesta por Savigny, esta teora llega a la conclusin de que las mismas son sujetos del derecho de bienes, creados artificialmente por la ley. Savigny elabora su teora a partir de la nocin de derecho subjetivo, que para l es un poder atribuido a una voluntad. En consecuencia, como esa voluntad entendida en sentido psicolgico slo la tiene el hombre, debe concluirse en que slo el ser humano individual es propiamente persona; y los restantes sujetos de derecho que la ley reconoce no son ms que seres ficticios. El ordenamiento legal, con el propsito de facilitar la obtencin de finalidades colectivas de utilidad social, recurre a una presuncin, mediante la cual se permite la actuacin de entidades que no son personas fsicas, como sujetos de las relaciones jurdicas. Dice Savigny que "todo derecho es la sancin de la libertad moral inherente al ser racional, y por esto la idea de la persona o sujeto de derecho se confunde con la idea de hombre, pudindose formular la identidad primitiva de ambas ideas en estos trminos: todo individuo y slo el

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individuo tiene capacidad de derecho. Verdaderamente que el derecho positivo lo que va envuelto en la frmula que precede puede modificar la idea de persona, restringindola o amplindola, de igual modo q u e negar a ciertos individuos la capacidad de derecho en totalidad y en parte, y a d e m s , a r r a n c a n d o , por decirlo as, dicha capacidad del individuo, crear artificialmente u n a personalidad jurdica". Desde el momento q u e la p r e s u n c i n obliga a tener como cierto u n hecho m e r a m e n t e ficticio, se concluye en que la p e r s o n a s jurdicas son seres p u r a m e n t e artificiales. Adems, y por carecer de u n a voluntad u n a psiquis q u e p u e d a a c t u a r s u s derechos, e s t o s seres artificiales son iguales a los incapaces a b s o l u t o s de hecho, es decir, deben ser sometidos a u n a representacin necesaria, establecida en s u s e s t a t u t o s . Orgaz observa que Savigny no dice que las personas jurdicas sean la nada, o que socialmente sean irreales, sino que, simplemente, no son individuos h u m a n o s , pero se les h a dado ficticiamente la posicin de tales. Los partidarios de la ficcin no p r e t e n d e n que lo fingido sea el s u s tracto, es decir, los o r g a n i s m o s sociales que reciben la personalidad, sino solamente sta. La existencia del s u s t r a t o "material" de la p e r s o n a j u r d i c a como a n t e s h e m o s expuesto es evidente por s m i s m a . Lo "ficticio", p a r a esta doctrina, consiste en dar la n a t u r a l e z a del ser h u m a no individual a dicho s u s t r a c t o . b) Crtica Savigny yerra en el p u n t o de partida, esto es, su concepto del derecho subjetivo limitado al "poder de la voluntad", entendiendo tal "voluntad" como componente del psiquismo de los seres h u m a n o s . En tal caso, todo ente que fuere asimilado a los individuos h u m a n o s , a los fines de su participacin en las relaciones jurdicas, slo podra ser u n "hombre ficticio". El planteo moderno s u p e r la deficitaria nocin que tena Savigny del derecho subjetivo, el cual es u n poder, facultad o titularidad que cor r e s p o n d e n a su sujeto, pero independientemente de su voluntad, a u n que sta intervenga en el ejercicio del derecho. Es decir que la existencia de u n derecho subjetivo, o, en general, la aptitud p a r a ser titular de derechos y obligaciones, que es s u p r e s u p u e s t o , no d e p e n d e n de que el s u jeto tenga u n a capacidad de hecho s u s t e n t a d a en su voluntad psicolgica (v. supra, n- 256). c) Consecuencias de la teora de la ficcin

Las consecuencias a que lleva el planteo de Savigny son las siguientes: por t r a t a r s e de seres artificiales, s u personalidad depende del E s tado. Solamente p u e d e n ser c r e a d a s por la ley, con intervencin del poder pblico en su constitucin. Se deriva de este planteo la "teora de la concesin", s e g n la c u a l la atribucin de la p e r s o n e r a tiene carcter constitutivo del ente y a d e m s es discrecional (regalismo), es decir, se

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f u n d a m e n t a en razones polticas, sujetas al exclusivo criterio del poder administrador; como no tienen la voluntad psicolgica de los seres h u m a n o s , deb e n ser asimiladas a los incapaces absolutos de hecho, y sometidas por ello a u n a representacin n e c e s a r i a (teora de la representacin). Debiendo aplicarse a esta representacin las reglas del c o n t r a t o de m a n d a t o , no p o d r i m p u t a r s e a las p e r s o n a s j u r d i c a s n i n g n acto ilcito cometido por s u s representantes en el ejercicio de s u calidad de tales (art. 43 a n t e s de la reforma de la ley 17.711; v. infra, nQ 927); la capacidad de derecho que se les concede, ficticiamente, es al solo efecto de la obtencin de s u s fines ("doctrina de la especialidad"); las personas jurdicas no p u e d e n ser disueltas por la sola voluntad de s u s miembros, p u e s t o q u e el acto estatal de concesin de la personera requiere otro de sentido contrario que la deje sin efecto; el Estado puede disolver clases e n t e r a s de p e r s o n a s jurdicas por u n a disposicin legal, y a d e m s , u n a entidad p u e d e ser disuelta en u n caso particular, en virtud de u n acto poltico y fuera de toda regla. d) Reaccin Las consecuencias a que lleva la aplicacin de las ideas de Savigny, su estatismo exagerado y la rigidez de su solucin en materia de responsabilidad por hechos de los directores o a d m i n i s t r a d o r e s , provocaron todo tipo de objeciones, que llevaron por u n a parte al planteo de las teoras de la realidad, fundadas en el estudio del s u s t r a t o "material" de las p e r s o n a s jurdicas, y por la otra, a las llamadas "teoras negatorias" de la personalidad. e) La ficcin en los regmenes totalitarios

De acuerdo con lo que venimos exponiendo no es extrao que la doctrina de la ficcin haya tenido algn rebrote en los regmenes totalitarios del siglo XX. As, en el rgimen nacionalsocialista, Wolfgang Siebert justific la supresin de la libertad de asociacin y el retorno a la idea de concesin de la personalidad jurdica del Estado, con f u n d a m e n t o s tomados de la doctrina de la ficcin (Hattenhauer). Sin conocer los fundamentos doctrinarios, nos limitamos a exponer que la personalidad jurdica h a seguido sometida al sistema de la concesin en la Repblica Democrtica Alemana, cuyo decreto sobre fundacin y actividad de agrupaciones (6/11/1975), dispona que: "Para el ejercicio de su actividad las agrupaciones necesitan el reconocimiento del Estado. Con el reconocimiento del Estado, las agrupaciones tienen capacidad jurdica". Pero lo que es m s significativo es q u e el Cdigo Penal de ese Estado, dispona que: "La actividad asociativa improcedente, sin fines delictivos, puede ser sancionada como actividad ilegal".

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De todos modos, es preciso subrayar que en el Derecho anglosajn, es un principio indiscutido que las personas jurdicas son seres artificiales, invisibles, intangibles y que slo existen en consideracin de la ley. Claro que ello se inserta en un sistema de valoracin adecuada de los derechos individuales, y sobre todo con un Poder Judicial absolutamente independiente que ha dado origen a una secular tradicin de respeto a esos derechos y, entre ellos, al de asociarse. 861. TEORAS REALISTAS En el polo opuesto a la teora de Savigny, se agrupan quienes dan preeminencia absoluta al "sustrato material" de las personas jurdicas, considerndolo como una realidad preexistente, que el derecho se limita a reconocer. Estos autores, en general, partieron de las mismas premisas que Savigny: la concepcin natural de la persona y la definicin del derecho subjetivo como "poder atribuido a una voluntad". Estas escuelas, cualquiera fuese la explicacin concreta intentada respecto de la "realidad" de las personas jurdicas, coinciden todas en un concepto bsico: la persona jurdica no es una pura forma instituida artificialmente por la ley, un nomen iuris utilizado para designar la personificacin arbitraria de un fenmeno social. Por el contrario, estas personas tienen consistencia propia, es decir, que hay en ellas elementos personas, patrimonio que nada tienen de artificial, sino que existen en la naturaleza. La unin de estos elementos engendra una unidad superior y distinta de sus componentes. Las teoras realistas coinciden, pues, en que no debe diferenciarse entre la "materia" y la "forma" de la persona jurdica. Esta ltima no proviene del derecho, sino que existe en la realidad sustancial del cuerpo que acta en la sociedad. Se observa, en general, que la mayora de estas teoras exageran al explicar la existencia real de las personas jurdicas, llegando a confundir sus representaciones metafricas con la cosa misma. a) Teora del rgano Esta teora concibe a las personas jurdicas como un ente real y concreto, un organismo. Manteniendo la definicin del derecho subjetivo dada por Savigny, como poder atribuido a una voluntad, protegido y sancionado por la ley y reconociendo como sujeto de derecho a toda entidad revestida de esa facultad de querer, algunos autores encuentran que las personas jurdicas, al igual que las fsicas, poseen una voluntad colectiva, real y concreta. Esta voluntad colectiva es la esencia de la persona jurdica, que al ejercitarse sobre el mundo exterior constituye el poder real de la corporacin, que el Estado se limita a reconocer o sancionar, pero que de ningn modo puede crear artificialmente.

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Para justificar la existencia de esta "voluntad colectiva", se recurri a la nocin de organismo o estructura orgnica. Segn esta hiptesis, los entes colectivos tendran una estructura interna similar a la de los seres vivos, desempeando los seres humanos que los integran un papel semejante al de las distintas partes del cuerpo humano. Se confunde sin duda la metfora con la realidad, al hablar de las "estructuras del cuerpo social" (Schaeffle), pretendiendo encontrar una real y verdadera equiparacin; o al reclamar para la zoologa el estudio de las sociedades humanas, junto con las sociedades animales (Espinas); o enunciando que el sistema nervioso del ser social proviene de la conexin de los cerebros individuales (Fouille). Al decir de Barcia Lpez, los grupos sociales revisten para esta escuela el carcter de organismos vivos, sujetos en su conservacin y desarrollo a las leyes puramente biolgicas, y cuyas funciones especficas se cumplen por los diversos rganos que constituyen el cuerpo social, y por ello, de la simple exposicin del sistema surge su disconformidad con los hechos y fenmenos reales del mundo exterior. Conscientes de las objeciones que, inevitablemente, levanta el planteo organicista, otros autores, como Beseler y Gierke se limitaron a postular la existencia de una real y verdadera voluntad en el ser ideal, distinta y de orden superior a la simple suma de las voluntades individuales. Esta concepcin coincide con las teoras filosficas y psicolgicas que reconocen la existencia de una voluntad social, de un espritu colectivo, supraindividual. Gierke concibe a la persona jurdica como una persona real, formada por seres humanos reunidos, de cuya unin surge una voluntad nueva y de orden superior, diversa de las voluntades personales de los miembros. Los administradores y miembros actan como rganos ae la persona jurdica y no como representantes de sta. Existe entre ellos y el ente una relacin o vnculo de carcter interno, que excluye toda idea de representacin. Los actos de los rganos no se imputan a la persona jurdica, sino que son, propia y directamente, actos de ella. Con esta concepcin se fundamenta la plena capacidad jurdica y de obrar de las personas jurdicas, como entes dotados de inteligencia y voluntad. Si bien la teora, en sus aplicaciones prcticas, constituy un avance enorme respecto de las tesis estatistas de Savigny, no sucede lo mismo en relacin con sus fundamentos. La existencia de un psiquismo colectivo es algo meramente postulado, carente de toda base real. No caben dudas de que la suma de los psiquismos individuales no puede constituir un psiquismo de orden superior. Si las personas fsicas se unen para obtener una finalidad comn, lo que se establece es una unidad de miras, una coordinacin de intereses, una suma de esfuerzos, pero todo ello radicar siempre en la individualidad de los sujetos fsicos, cuyas voluntades coordinadas constituirn el sustrato material de la persona jurdica.

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b) Teora de la institucin 9 Dentro de las teoras realistas se ha dado especial relieve a la teora de la institucin, formulada por Hauriou para explicar en forma unitaria tanto la personalidad del Estado cuanto de las agrupaciones del derecho privado. Segn este autor, las instituciones representan en el derecho, como en la historia, la categora de la duracin, de la continuidad y de lo real; la operacin de su fundacin constituye el fundamento jurdico de la sociedad y del Estado. Una institucin es u n a idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurdicamente en un medio social; para la realizacin de esta idea, se organiza un poder que le procura los rganos necesarios; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realizacin de la idea, se producen manifestaciones de comunin dirigidas por rganos de poder y reglamentadas por procedimientos. Existen dos tipos de instituciones: las que se personifican (instituciones-persona) y las que no se personifican (instituciones-cosa). En las primeras, el poder organizado y las manifestaciones de comunin de los miembros del grupo se interiorizan en el marco de la idea de la obra: despus de haber sido el objeto de la institucin corporativa, la idea deviene en el sujeto de la persona moral que se desarrolla en el cuerpo constituido. Las instituciones nacen, viven y mueren jurdicamente; nacen por operaciones de fundacin q u e les suministran su fundamento jurdico al constituirse; viven una vida a la vez objetiva y subjetiva, gracias a operaciones jurdicas de gobierno y administracin repetidas y, adems, ligadas por procedimientos; por fin, ellas mueren por operaciones jurdicas de disolucin. El elemento ms importante de toda institucin corporativa es la idea de la obra a realizar. Todo cuerpo constituido lo es por la realizacin de una obra o de una empresa. Pero no cabe restringir la finalidad, con una aplicacin desmesurada de la doctrina de la especialidad. La idea de la obra a realizar supera las nociones de fin y de funcin, y se identifica, segn Hauriou, con la nocin de "objeto". La idea de la empresa es el objeto de la empresa, porque la empresa tiene por objeto realizar la idea. El segundo elemento de toda institucin corporativa es un poder de gobierno organizado para la realizacin de la idea de la empresa, y que est a su servicio. Y el tercer elemento de la institucin corporativa, para Hauriou, es la "manifestacin de comunin" de los miembros del cuerpo y tambin de los rganos de gobierno, t a n t o en la idea de la obra a realizar como en los medios a emplear.
Bibliografa especial: HAURIOU, M., La teora de la institucin y de lajundacin, Buenos Aires, 1968; RENARD, G., La thore de Vinstitution, Paris, 1930, Laphosofw de Vinstitution, Pars, 1939.

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En las manifestaciones de comunin, las conciencias individuales se m u e v e n al contacto con la idea c o m n , que las lleva a u n a comunidad de accin. La organizacin de u n cuerpo social y la duracin de la institucin, por ello, no son imputables jurdicamente a la voluntad de los fundadores primitivos, sino tambin a la virtud propia de la idea directriz de la institucin fundada; ella no cesar de a t r a e r a s nuevos a d h e r e n t e s q u e s e r n n u e v o s fundadores, porque c o n t i n u a r n la fundacin a medida que sta se objetivice en el medio social. Las p e r s o n a s jurdicas concretan entonces la continuidad subjetiva de la idea, y por ello la personificacin es u n fenmeno natural, que demuestra segn Haurou la realidad de las personas morales. c) Consecuencias de la teora de la realidad

Las consecuencias de la aplicacin de la teora de la realidad, c u a lesquiera fueren las crticas que p u e d e n hacerse a los diversos sistemas, permiten s u p e r a r en la prctica los p o s t u l a d o s de Savigny. El Estado se limita al reconocimiento en funcin de polica de la existencia de las entidades, que ya funcionaban en el medio social. Las p e r s o n a s jurdicas son dirigidas y a d m i n i s t r a d a s por s u s rganos "teora del rgano"y por ello son responsables de los hechos ilcitos cometidos por stos. La capacidad de las personas jurdicas debe ser idntica a la que se reconoce a las personas fsicas, es decir, p a r a todas aquellas relaciones jurdicas que no les fuesen prohibidas. Se acepta, en general, la responsabilidad penal de las personas jurdicas. 862. TEORAS NEGATORIAS DE LA PERSONALIDAD

E s t a s teoras tienen u n punto de partida c o m n con las anteriorm e n t e e x p u e s t a s : sujeto de derecho es propiamente el ser h u m a n o individual, porque el derecho subjetivo es u n poder atribuido a u n a voluntad (Savigny); pero discrepan en cuanto a la solucin. Para estos autores, no debe aceptarse que la personificacin constituya u n procedimiento ficticio, como pretende Savigny, sino que es menester profundizar en el estudio de e s t a s situaciones, h a s t a encontrar su verdadera esencia. Afirman que es u n contrasentido aceptar la existencia de algo p u r a mente ficticio; luego, debe concluirse en la inexistencia de tales personas. Se tratara, en consecuencia, de organizaciones patrimoniales especiales, en las cuales el legislador, por u n a cmoda analoga, h a establecido reglas de imputacin como si se tratara de personas.

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a) Teora del patrimonio

colectivo

Planiol, a c e r c n d o s e a los viejos a n t e c e d e n t e s g e r m n i c o s (ges a m m t e hand), sostiene q u e existe u n nuevo tipo de propiedad, distinto del condominio ordinario: la propiedad colectiva. Las p e r s o n a s jurdicas seran en realidad manifestaciones particulares del derecho de propiedad; seran condominios especiales con u n a regulacin distinta, que no reconoce el derecho de provocar la divisin. Ihering ya sostena, a n t e s q u e Planiol, que en la p e r s o n a jurdica el sujeto de inters son los miembros, y que por lo tanto s o n ellos los titulares de los derechos que se atribuyen al sujeto colectivo. Para este a u tor, la ley llama "persona jurdica" a la forma tcnica por la cual los miembros manifiestan s u s relaciones jurdicas al m u n d o exterior. De modo que la p e r s o n a jurdica, p a r a este autor, no es por si m i s m a la d e s t i n a t a r i a de los derechos q u e posee, sino q u e lo s o n las p e r s o n a s fsicas q u e se e n c u e n t r a n , por decirlo as, d e t r s de ella, a q u i e n e s no h a c e m s q u e representar, como "causa habiente tcnico necesario", no i m p o r t a n d o q u e se trate de u n crculo d e t e r m i n a d o de individuos o de u n a c a n t i d a d indeterminada, porque ella, al m e n o s p a r a el derecho privado, es el i n s t r u m e n t o tcnico destinado a corregir la falta de determinacin de los sujetos. C u a n d o las relaciones i n t e r n a s de los miembros son m u y complicad a s , se las simplifica, dejando de lado el aspecto interno y e x a m i n a n d o la existencia del derecho entre la comunidad y los terceros. Tcnicamente e s t a separacin, del lado subjetivo de la relacin, se efecta con la creacin de u n ser artificial, en el cual esta relacin se e n c u e n t r a , y q u e figura exteriormente como sujeto. Los miembros aislados son los verdaderos d e s t i n a t a r i o s de la person a jurdica, pero consideraciones prcticas exigen q u e los intereses com u n e s sean perseguidos, no por los individuos aislados, sino por el conj u n t o de todos ellos, r e p r e s e n t a d o s por u n a u n i d a d p e r s o n a l artificial. En sntesis, los verdaderos sujetos del derecho p a r a Ihering no son las p e r s o n a s jurdicas, sino los miembros aislados. b) Teora de los patrimonios de afectacin

Para Brinz y Bekker, q u i e n e s tienen en vista el tipo de fundacin, como forma general de las p e r s o n a s jurdicas, se t r a t a de patrimonios sin sujeto, afectados al objeto al cual sirven, en los cuales el fin viene a reemplazar al titular del patrimonio. Son derechos impersonales, bienes que carecen de d u e o , pero no de proteccin jurdica, d e s d e q u e p e r t e n e c e n a u n fin, se e n c u e n t r a n afectados a u n objeto d e t e r m i n a d o , y el derecho positivo garantiza la efectividad de ese destino. E s t a doctrina h a sido d e s e c h a d a , p u e s t o que no p u e d e existir, en forma p e r m a n e n t e , u n derecho sin sujeto. Las s i t u a c i o n e s q u e el dere-

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cho alemn analiza en la materia son esencialmente transitorias, casos en que el titular no es an conocido o ha fallecido. La solucin es inaceptable, fuera de tal contexto. c) Crtica Estas teoras son criticables porque: no dan u n a solucin adecuada al fondo de la cuestin, pues nada aportan sobre lo fundamental, que sin duda es la referida al protagonismo de las entidades colectivas en las relaciones jurdicas. Planiol ha sustituido la persona por el condominio, sin que con ello se hubiere avanzado un pice en la investigacin de la real naturaleza de las entidades. Brinz y Bekker han incurrido en el contrasentido de postular que pueden existir derechos sin sujeto, lo que equivale a establecer relaciones jurdicas directamente entre objetos, lo que ha sido ya rechazado por nosotros (v. supra, n e 249). se hace abstraccin del papel fundamental que corresponde a los miembros en las asociaciones y sociedades, y a los fundadores en las fundaciones poniendo nfasis exclusivamente en los aspectos patrimoniales. En su lugar hemos visto que el sustrato de las personas jurdicas es triple: personas, patrimonio, finalidad. Una teora que deliberadamente ignore esta realidad ser, pues, errada. 863. CONCEPCIN ACTUAL DE LA PERSONA JURDICA a) La persona como concepto tcnico jurdico Reaccionando contra los excesos de la teora de la ficcin y de las concepciones realistas al igual que los autores que niegan la personalidad de los entes colectivos la doctrina actual seala el carcter eminentemente tcnico del concepto de persona. Muchas de las teoras modernas parten de un concepto genrico del sujeto de derecho, que es todo aquel a quien el ordenamiento jurdico reconoce aptitud para ser titular de relaciones jurdicas. Se tratara de un concepto formal y tcnico, que no exige un sustrato nico (el ser humano individual), sino que es aplicable igualmente a un complejo de personas individuales, finalidades y bienes. As Michoud ensea que la palabra "persona", en la ciencia jurdica designa un sujeto de derecho, es decir, a un ente capaz de tener derechos que le pertenezcan y obligaciones que le incumban. Explica este autor que al atribuirse en forma inconsciente el sentido filosfico a la palabra "persona", es como se llega a ver algo anormal en la personalidad moral. No se pretende que el derecho pueda crear una persona en este sentido; para la ciencia del derecho la nocin de persona es, y debe seguir siendo, una nocin puramente jurdica.

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Para saber si ciertos entes son sujetos de derecho, no hay que examinar si constituyen personas en el sentido filosfico de la palabra, sino preguntarse solamente si son de una naturaleza tal que deban serles atribuidos derechos subjetivos. En consecuencia, establecer cules son esos entes es un problema eminentemente tcnico, que la ciencia jurdica debe resolver estableciendo a cules fenmenos de la vida jurdica debe ser aplicado. Ya hemos expresado nuestra opinin acerca de esta concepcin de la persona, que puede conducir al normativismo (v. supra, n e 298). b) Opinin de Ferrara Ferrara, en forma coincidente, explica que la personalidad no es una ficcin, una mscara, una construccin especulativa, sino una formajurdica. La personalidad es un modo de regulacin, un procedimiento de unificacin, la configuracin legal que ciertos fenmenos de asociacin o de organizacin reciben del derecho objetivo. Es un producto puro del orden jurdico. Es vana la tentativa de querer buscar detrs de la persona jurdica un cierto ente u organismo volitivo, social o psicolgico, que la ley deba reconocer como tal. Detrs de las personas jurdicas no hay ms que asociaciones o instituciones sociales. La personalidad jurdica es la vestimenta jurdica con que estos grupos de hombres o establecimientos se presentan en la vida del derecho; es la configuracin legal que ellos reciben para participar en el comercio jurdico. Aclara Ferrara que este procedimiento de unificacin en un ente ideal no es un hallazgo o una invencin de la ley, un instrumento tcnico del laboratorio jurdico, sino que el legislador ha encontrado esta forma, en estado rudimentario, en la vida, y no ha hecho ms que seguir los pasos de las concepciones sociales. El reconocimiento de las personas jurdicas es la traduccin jurdica de un fenmeno emprico: no el proceso de una meditada simplificacin jurdica de fines constructivos. Segn este autor, corresponde a un procedimiento de nuestro pensamiento concebir como unidades sintticas ciertos grupos colectivos, prescindiendo de los elementos individuales que los componen (un montculo de arena, un bosque), aun si estos elementos cambian continuamente o se renuevan (un ro, el cuerpo humano). Se trata de sntesis ideales, de modos de configuracin intelectual de una pluralidad de elementos mutables y sucesivos, es decir, universalidades o conjuntos. Tal procedimiento de sntesis se aplica tambin a las asociaciones: conjuntos de hombres reunidos para perseguir un mismo fin vienen a unificarse en nuestro pensamiento como entidades ideales, persistentes y siempre iguales a s mismas en el tiempo y en el espacio. Se puede atribuir a todos estos colectivos u n a individualidad social, bien entendido que se trata siempre de un modo de ser de los individuos organizados para la obtencin del fin, que es el cemento de cohesin. Lo mismo se dice de las organizaciones que realizan una obra (ej.: un hospital). Nuestro

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p e n s a m i e n t o d a a estos e n t e s u obras, unidad, les d a cuerpo y figura individual. Se t r a t a por cierto de u n i d a d e s formales subjetivas, sintticas, de configuraciones plsticas, vivientes en la concepcin prctica social. El derecho objetivo t r a n s i d m a e s t a s configuraciones plsticas en configuraciones j u r d i c a s ; es decir, t r a n s f o r m a las u n i d a d e s sintticas en u n i d a d e s jurdicas. Sobre la b a s e de las consideraciones precedentes, F e r r a r a formul s u clebre definicin: "las p e r s o n a s jurdicas son entes ideales, que sirven como forma jurdica de unificacin y de concentracin de derechos, obligaciones y p o t e s t a d e s , p a r a la persecucin potenciada de intereses h u m a n o s , y q u e en consecuencia se conectan o e s t n d e s t i n a d a s a conectarse a aquellas instituciones y obras p r e p a r a d a s p a r a la obtencin de tales fines". c) Otras opiniones

En el m i s m o orden de ideas, los Mazeaud dicen q u e la nocin jurdica de p e r s o n a no comporta u n criterio biolgico, sino u n a nocin jurdica. Las p e r s o n a s fsicas y las jurdicas tienen u n a m i s m a naturaleza: la personalidad de u n a s y otras es u n a realidad, no u n a ficcin, pero es u n a realidad a b s t r a c t a , nica, que se concibe en el plano jurdico. Ripert y Boulanger, por su parte, recalcan que, si bien h a y u n a realidad social q u e sirve de soporte a la personalidad, lo que excluye toda idea de ficcin, la investidura es algo q u e confiere el ordenamiento. Se trata de u n m e c a n i s m o jurdico imaginado p a r a permitir la atribucin de la propiedad de bienes y el establecimiento de relaciones jurdicas. Messineo le resta inters al problema de establecer si la p e r s o n a j u rdica es sujeto ficticio o real. Tal problema dice no tiene sentido para elderecho, porque la p e r s o n a jurdica tiene, c u a n d o m e n o s , u n a realidad en el y para el mundo jurdico, a u n q u e sta no sea tal de acuerdo con las leyes de la n a t u r a l e z a o s e g n los criterios del sentido c o m n , porque la persona j u r d i c a carece de "corporeidad". Coviello y C a r n e l u t t i , por su parte, sostienen q u e no es requisito p a r a la existencia de u n a p e r s o n a jurdica la atribucin expresa de s u b jetividad de u n ente en la ley, b a s t a n d o que se atribuya al mismo la tit u l a r i d a d de u n d e t e r m i n a d o derecho u obligacin, p a r a que deba ser considerado sujeto de derecho. d) Nuestro criterio

Por n u e s t r a parte, s e a l a m o s el d e s m e s u r a d o e s t a t i s m o en que inc u r r e n a u t o r e s que, como Ferrara, p o n e n el a c e n t o exclusivamente en los aspectos normativos, dejando de lado las realidades sociales. La personalidad j u r d i c a es la forma en que el derecho c a p t a y en definitiva unifica a los g r u p o s q u e a c t a n real y efectivamente en la sociedad. Como decamos a n t e s , "el derecho h a debido reconocer q u e ciertas agru-

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paciones de hombres tienen aptitud para participar de la vida jurdica, aun cuando esa personalidad no la exige necesariamente la naturaleza de las cosas" (Albaladejo). Entendemos haber fundamentado suficientemente esta posicin, al tratar sobre los sustratos de la personalidad jurdica, as como sobre el papel de las leyes y del Estado en la constitucin de las personas jurdicas privadas, las cuales surgen siempre por insustituible iniciativa de las personas fsicas que deciden fundarlas. Pero tambin hay que tener en cuenta que no corresponde dar siempre el mismo valor al trmino persona jurdica. Una cosa ser cuando se usa respecto de organizaciones cuya independencia activa y pasiva merece y requiere que sea reconocida su personalidad. Distinto es cuando el rtulo de persona jurdica se aprovecha para encubrir combinaciones inconfesables, como las seudosociedades (De Castro). Esta ltima afirmacin nos abre el camino a la consideracin del tema siguiente, esto es, el carcter relativo de la persona jurdica. 864. EL CARCTER RELATIVO DE LA PERSONALIDAD JURDICA 1 Serick plante en trminos muy concretos la necesidad que tiene la ciencia jurdica de revisar el concepto de las personas jurdicas. No es vlido hipertrofiar las realidades subyacentes, para dejar a estas personas arbitrariamente separadas de su finalidad. Cuando una persona jurdica es utilizada abusivamente, para alcanzar objetivos distintos de su finalidad especfica, su forma jurdica puede ser desestimada: es la teora de la penetracin, que trataremos in extenso en el nmero 907. La posibilidad de que la forma jurdica de la persona resulte ser inoponible en casos de abuso, obliga a repensar la nocin misma de persona jurdica, porque lleva a la conclusin de que esa personalidad tiene carcter meramente relativo. La teora de la desestimacin de la forma, o de la penetracin, que permite "descorrer el velo" de la personalidad jurdica para examinar la verdadera realidad del sustrato, echa nueva luz sobre la naturaleza de estas personas. Si bien se trata de la expresin tcnica de una situacin jurdica, que reposa sobre un sustrato material y aparece por obra de sus elementos formales, estos ltimos no tienen virtualidad para personificar cualquier sustrato. Las personas, los bienes aportados, y las finalidades realmente perseguidas, deben cumplir determinadas condiciones de moralidad y licitud, para que se opere vlidamente la personificacin de la entidad.

Bibliografa especial: SERICK, Rolf, Forma e realt della persona giuridica, trad. de Marco Vitale, Milano, 1966.

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Es j u r d i c a m e n t e posible la investigacin a posteriori de e s a s realidades, y la desestimacin de la personalidad del ente en el cual las mism a s no se corresponden a las exigencias legales. La personalidad de las entidades es, pues, u n concepto relativo. Y en ello se distingue de la personalidad de los seres h u m a n o s , que se impone necesariamente al legislador como u n concepto absoluto (v. supra, nQ 299). Serick deja sin embargo bien aclarado que, en los casos en que se desestima la personalidad, slo se trata de su inoponibilidad en el caso particular, sin n e g a r la personalidad de u n a m a n e r a general. Es decir, que la "desestimacin de la forma" no provoca, por s misma, la disolucin de la p e r s o n a jurdica. V. LA CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS >* 865. EL PROBLEMA DEL ARTCULO 32 a) Fuente y planteamiento de la cuestin Como ya q u e d a r a dicho, n u e s t r o codificador acept los trminos a c u a d o s por Freitas, distinguiendo entre las p e r s o n a s de existencia visible y las de existencia ideal. En el artculo 32, Vlez Sarsfield establece que: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas ". La fuente de e s t a obligacin es el artculo 272 del Esbogo, al cual n u e s t r o codificador le agreg la poco feliz referencia a las p e r s o n a s j u r dicas. De esta forma se cre u n dilema: se trata de dos especies dentro de u n gnero no mencionado?, o personas de existencia ideal contrariamente a la fuente son nica y exclusivamente las p e r s o n a s jurdicas, y por ello a m b o s trminos son equivalentes; o existe entre ellos u n a relacin de gnero a especie? b) Importancia antes de la reforma de 1968

Con la redaccin original del artculo 32, la cuestin tena enorme importancia prctica, porque si a m b a s designaciones se j u z g a b a n equivalentes, era imposible s o s t e n e r l a personalidad de las sociedades civiles y de las sociedades comerciales que no fueran a n n i m a s , que no e s t a b a n incluidas como p e r s o n a s jurdicas en el artculo 3 3 . Autores, como Salvat y Spota, sostuvieron que los trminos "person a s de existencia ideal" y "personas jurdicas", contenidos en el artculo 32, son equivalentes, p o r q u e Vlez Sarsfield no h a b a seguido en e s t a
1 ' Bibliografa especial: BARROETAVEA, Diego, "Las personas jurdicas en el Cdigo Civil", E.D., 67-683: PERISS, Pedro, "Anlisis de la ley 17.711", E.D., 25-873.

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parte el mtodo de Freitas. En materia de personalidad de las sociedades, Salvat sostuvo que stas tenan una "pequea personalidad", limitada, en cuanto surga de las disposiciones del Cdigo relativas al contrato de sociedad; tesis observada por Lpez Olaciregui, segn quien se es persona o no, pero no puede concebirse una existencia "limitada". Lo que es susceptible de graduaciones es la capacidad de derecho. Otros autores, en cambio, entendan que hay una oscuridad de redaccin en el artculo 32, el cual debe ser interpretado en el sentido de su fuente, es decir, admitiendo que hay personas de existencia ideal que no son personas jurdicas. Se tratara de una relacin de gnero a especie, de forma que la no inclusin de un determinado tipo de entidades en el artculo 33 (redaccin original), no tiene incidencia en cuanto a la calidad de sujeto de derecho de ste. Dentro de esta lnea interpretativa, Llambas seala que en el artculo 32, la alocucin "personas de existencia ideal" no alude al gnero, sino a una especie, las "personas de existencia ideal propiamente dichas", o sea a la especie que, junto con las personas jurdicas, completa el gnero. c) Importancia actual de la cuestin Con la sancin de la ley 17.711, que incluy a las sociedades civiles y comerciales como personas jurdicas en el texto reformado del artculo 33, la importancia prctica de la cuestin suscitada por la redaccin del artculo 32 decreci considerablemente. Ello no obstante, la diferencia entre las personas jurdicas y las personas de existencia ideal propiamente dichas, como son en el sistema actual las asociaciones no reconocidas (art. 46), tiene importancia en relacin con la capacidad. El artculo 1806 establece que: "No puede hacerse donacin a persona que no exista civil o naturalmente. Puede, sin embargo, hacerse a corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas, y requerir despus la competente autorizacin". Concordantemente, en materia sucesoria el artculo 3735 dispone que: "Pueden, sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas, cuando la sucesin que se les defiere o el legado que se les haga, sea con elfin de fundarlas, y requerir despus la competente autorizacin". De estas disposiciones se deduce una importante limitacin para las asociaciones no reconocidas y otras personas de existencia ideal "propiamente dichas", que les impide ser donatarias y recibir sucesiones y legados. Claro est que si tales asociaciones solicitan su reconocimiento, siempre que cumplieren los requisitos del artculo 33, con el objeto de tener capacidad para aceptar donaciones, herencias o legados, estarn en la situacin prevista en los artculos transcriptos, que permite obtener una autorizacin posterior.

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d) La cuestin en la jurisprudencia de la Nacin

de la Corte

Suprema

La Corte S u p r e m a se ha expedido en el recurso interpuesto por la Comunidad Homosexual Argentina contra la decisin de la Cmara Civil que confirmara la decisin de la Inspeccin General de Justicia por la que se rechaz su pedido de autorizacin para funcionar en los trminos del artculo 33 12. o es posible inferir de la sentencia u n a doctrina inequvoca sobre el tema, p u e s t o q u e todos los j u e c e s dieron s u s propios f u n d a m e n t o s . Pero es i n t e r e s a n t e s e a l a r que el voto del doctor B a r r a c u e s t i o n a expresam e n t e la doctrina a q u e a l u d i r a m o s en el prrafo precedente. Afirma que los sujetos de derecho del artculo 46 son p e r s o n a s jurdicas, y que gozan de plena capacidad, no sindoles aplicables las prohibiciones de los artculos 1806 y 3734, p u e s no son "corporaciones prohibidas por la ley". De ello se sigue, y as se dice en el mismo voto, que la autorizacin estatal no modifica la situacin jurdica de la asociacin, sino q u e refleja el reconocimiento estatal frente a toda la sociedad, de que la asociacin lleva a cabo fines que el mismo Estado jerarquiza al considerarlos como propios, es decir, directamente vinculados al bien c o m n . VI. LA CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS EN LOS ARTCULOS 3 3 Y 34 DEL CDIGO 866. PERSONAS JURDICAS NACIONALES

En el artculo 3 3 se clasifican las p e r s o n a s j u r d i c a s nacionales, distinguiendo en primer lugar las que tienen carcter pblico de aquellas que son de carcter privado. Puesto que la ley civil no debe inmiscuirse en cuestiones de derecho constitucional ni administrativo, en c u a n t o respecta a las p e r s o n a s j u rdicas pblicas, la clasificacin no tiene carcter normativo, sino solam e n t e descriptivo. Es decir q u e la personera de e s t a s instituciones no se deriva de s u inclusin en el referido artculo, sino de las pertinentes disposiciones del derecho pblico. Haremos, por ello, u n limitado anlisis de la p r i m e r a p a r t e del m e n cionado artculo 3 3 . 867. PERSONAS JURDICAS PBLICAS ESTATALES a) Enumeracin legal
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El artculo 3 3 de n u e s t r o Cdigo Civil se limita a m e n c i o n a r que: "[...] Tienen carcter pblico: 1) El Estado Nacional, las provincias y los municipios; 2) Las entidades autrquicas; 3) La Iglesia Catlica [...]".
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CSJN, 2 2 / 1 1 / 1 9 9 1 , L.L., 2 0 / 1 2 / 1 9 9 1 , Fallo 90.000.

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b) Distincin previa La primera distincin a realizar en la clasificacin de los entes p blicos es la determinacin de si p e r t e n e c e n al E s t a d o o no, porque en n u e s t r o Derecho no todo lo q u e es pblico es n e c e s a r i a m e n t e estatal. Existen instituciones pblicas distintas del Estado, como lo reconocen la doctrina administrativa y la j u r i s p r u d e n c i a a c t u a l e s . Adems de los E s t a d o s m i s m o s (Nacin y Provincias), son entes estatales aquellos que: son creacin directa del Estado; ejercen la potestad de imperio en todo el mbito de su actividad; s u patrimonio es totalmente estatal; d e s e m p e a n u n servicio pblico. c) Personalidad jurdica del Estado Nacional y las Provincias

La personalidad jurdica del Estado Nacional surge tcitamente de los artculos I a , 9Q, 10, 14 a 18, 20, 2 1 , 2 3 , 3 1 , 44, 87, 99, 108 y 128 de la Constitucin Nacional, q u e s u p o n e n s u capacidad para las relaciones jurdicas t a n t o en el derecho interno como en el internacional. Tambin se infiere de la Constitucin Nacional la personalidad j u rdica de las provincias (arts. 6Q, 3 1 , 121 a 127). d) Municipalidades y entidades autrquicas

Las entidades a u t r q u i c a s son d e s m e m b r a m i e n t o s de la personalidad del Estado. Pueden tener u n a b a s e territorial o u n a b a s e funcional. Las entidades a u t r q u i c a s de b a s e territorial son las municipalidades, cuyo establecimiento e s t e x p r e s a m e n t e contemplado en el texto del artculo 5- de la Constitucin Nacional, q u e impone a las provincias el rgimen municipal, sin regular la organizacin ni las facultades de las com u n a s , que son poderes no delegados de c a d a provincia 14 . Las entidades a u t r q u i c a s en el sentido propio del trmino, o sea las que tienen b a s e funcional, son aquellas r a m a s de la administracin p blica a las que se h a descentralizado, convirtindolas en p e r s o n a s j u r dicas p a r a lograr de esa forma el mejor cumplimiento de u n a finalidad estatal. Tales entidades p u e d e n ser c r e a d a s por todo Estado, sea la Nacin, las provincias o municipios. E n el orden nacional, las e n t i d a d e s a u t r q u i c a s p u e d e n ser c r e a d a s por el Congreso, c u a n d o e n t r a n en s u esfera de competencia, como es el caso de los b a n c o s estatales (art. 75, inc. 6fi, Const. N a c ) ; las universiBibliografia especial: MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1965; DROMI, Roberto, Derecho Administrativo Econmico, Buenos Aires, 1977. 14 CSJN, 1 / 6 / 1 9 1 1 , Fallos 114-282, dem, 2 5 / 7 / 1 9 1 6 , Fados 123-313; CNFed. Sala Civ. y Com., 2 3 / 4 / 1 9 6 9 , L.L., 136-897.

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d a d e s (art. 75, inc. 18, Const. N a c ) , los Registros Nacionales (art. 75, inc. 18, Const. N a c ) , o bien por el Poder Ejecutivo, por tener a su cargo "la administracin general del pas" (art. 99, inc. l e de la Const. N a c ) . 868. LAS PERSONAS JURDICAS PBLICAS NO a) Concepto A u n q u e n u e s t r o Cdigo Civil no h a g a mencin alguna, en la doctrin a del derecho administrativo se h a i m p u e s t o la nocin del ente pblico no estatal p a r a explicar la n a t u r a l e z a de instituciones en cuya creacin puede h a b e r intervenido el Estado, pero que son integradas por particulares, o que, a u n sin injerencia del Estado en su constitucin, ejercen algn tipo de funcin pblica. El carcter "pblico" que distingue a estas entidades de aquellas que se rigen exclusivamente por el derecho privado, es que desempean funciones que, directa o indirectamente, se vinculan con los fines del Estado. b) Ejemplijicacin ESTATALES

Podemos sealar, entre ellas: los colegios profesionales, q u e tienen potestades de gobierno de las respectivas matriculas, las que no p u e d e n ser asimiladas a las facultades sancionatorias de las asociaciones; los sindicatos, q u e tienen facultades p a r a establecer convencion e s colectivas de trabajo y aportes obligatorios a u n p a r a los trabajadores no afiliados a ellos; las entidades empresarios, q u e tienen facultades p a r a celebrar tales convenciones colectivas de trabajo; las obras sociales del Estado Nacional, e m p r e s a s y sociedades del Estado, que de conformidad con lo establecido en el artculo 2 de la ley 23.660 "funcionarn como entidades de derecho pblico no estatal, con individualidad jurdica, financiera y administrativa y t e n d r n el carcter de sujeto de derecho, con el alcance q u e el Cdigo Civil establece p a r a las p e r s o n a s jurdicas". c) La Iglesia Catlica
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La Iglesia Catlica, m e n c i o n a d a en el texto que c o m e n t a m o s , es en n u e s t r o Derecho u n ente pblico no estatal de j e r a r q u a constitucional, en virtud del vnculo espiritual p e r m a n e n t e que la liga a la Nacin argentina, que la convirti en u n o de los pilares fundamentales de n u e s t r a orBibliografa especial: LPEZ ALARCN, M., "Algunas consideraciones sobre el rgimen jurdico de l a s e n d a d e s eclesisticas catlicas", R.D.P., 1983-99; D'ORS, Alvaro, "Las personas jurdicas en el nuevo Cdigo de Derecho Cannico", L.L., 1983-D-827; USTINOU, Hugo A., "La calidad de persona jurdica del 'Opus Dei'", L.L., 1993-C-1061.

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ganizacin constitucional, asentada en las convicciones religiosas de la mayora de los habitantes. Por ello el artculo 2- de la Constitucin Nacional establece que "el gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico romano" y, concordantemente, el artculo 76 de la misma Constitucin estableca entre los requisitos para poder ser elegido Presidente o Vicepresidente de la Nacin, "el pertenecer a la comunin catlica apostlica romana", debiendo prestar juramento, al asumir sus funciones, "por Dios nuestro Seor y estos Santos Evangelios" (art. 80, Const. Nac). Hoy con la reforma constitucional de 1994, hay libertad de cultos tanto para el Presidente como para el Vicepresidente, al igual que para el resto de las personas que habiten el suelo argentino. De esta manera se suprimi la exigencia de ser catlico para estos mandatarios as como el juramento antes aludido (art. 93, Const. Nac). Es que si bien la regla podra haber estado justificada en 1853, haba devenido discriminatoria. La frmula constitucional est destinada a sealar el carcter preeminente de la Iglesia Catlica en nuestra sociedad, pero no significa que el catolicismo constituya la religin del Estado, como errneamente se menciona en el inciso l e del artculo 14 del Cdigo Civil. Las relaciones entre la Iglesia Catlica y el Estado Nacional se rigen por el Concordato celebrado en el ao 1966. La organizacin de la Iglesia como persona jurdica surge del Cdigo de Derecho Cannico, cuyo artculo 113 dice que: "1. La Iglesia Catlica y la Sede Apostlica son personas morales por la propia ordenacin divina". La personalidad jurdica reconocida a la Iglesia Catlica 16 se extiende a cada una de sus extensiones territoriales dicesis, parroquias manteniendo stas el mismo carcter pblico, de conformidad con lo que expresa Vlez Sarsfield en la nota del artculo 41, al hacer referencia a la Constitucin de Constantino del ao 321 17. Las corporaciones religiosas, en cambio, tienen carcter privado, pudiendo organizarse como personas jurdicas (art. 33, 1 parte, Cd. Civ.), o como simples sujetos de derecho (asociaciones no reconocidas; art. 46). 869. PERSONAS JURDICAS PRIVADAS a) Conceptos preliminares Son aquellas cuya existencia y funcionamiento se regulan por el derecho privado, requieran o no autorizacin estatal para funcionar.
16 Un interesante fallo resuelto por la CF San Martn, Sata II (6/7/1993, E.D., 156-107, con nota de Navarro Floria), decidi que las iglesias o parroquias son entes con personalidad jurdica propia, con capacidad civil y procesal, esto es, son personas y tienen legitimacin procesal como tales. 17 CCiv. 2 a Cap., 3/9/1943, L.L., 32-31.

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b) Texto legal El artculo 3 3 establece: "...Tienen carcter privado: 1) Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorizacin para funcionar. 2) Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar". c) Distincin fundamental

El articulo 3 3 establece u n criterio bsico de distincin, s e p a r a n d o las p e r s o n a s privadas que no tienen fines de lucro asociaciones y fundaciones de aquellas d e s t i n a d a s a la obtencin de utilidades a repartir entre los miembros, es decir, las sociedades. Pero la redaccin de la parte final del artculo es confusa, en c u a n t o incluye entidades con objetos no lucrativos. La mencin de entidades no societarias "que conforme a la ley tengan capacidad p a r a adquirir derechos y contraer obligaciones, a u n q u e no requieran autorizacin expresa del Estado p a r a funcionar", rompe el criterio de la clasificacin. Algunos a u t o r e s h a n incluido en esta ltima especie a los consorcios de propiedad horizontal de la ley 13.512, cuyas finalidades son econmicas la administracin del inmueble comn pero no lucrativas. Por lo dems, la redaccin de la parte final del artculo 3 3 , que convierte en personas jurdicas a todos los sujetos de derecho que conforme a la ley existan, crea u n a incgnita respecto de la cuestin referida a las personas de existencia ideal propiamente dichas, puesto que, con u n a frmula tan amplia, no podran quedar entidades que no fueran personas jurdicas. Sin embargo, al h a b e r s e m a n t e n i d o la parte inicial del artculo 46, q u e m e n c i o n a a las asociaciones "que no tienen existencia legal como p e r s o n a s jurdicas", es claro que, al menos p a r a stas, se h a aceptado la a n t i g u a clasificacin, y la consiguiente restriccin de la capacidad que ya h e m o s mencionado. d) Personas jurdicas privadas sinfines de lucro

Son las asociaciones reconocidas y las fundaciones. En sentido lato se llama asociacin a toda u n i n de p e r s o n a s que se a g r u p a n p a r a conseguir u n fin c o m n . E n sentido estricto, se reserva el nombre de asociaciones p a r a aquellas u n i o n e s de p e r s o n a s de fines no lucrativos, contraponindolas a las sociedades, que tienen por objeto la obtencin de beneficios en dinero y s u distribucin entre los socios. El elemento caracterstico de la asociacin es la presencia de los miembros que la constituyen, que con s u actuacin y los medios m a t e riales aportados persiguen u n a finalidad c o m n .

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Estas finalidades son todas aquellas que, siendo lcitas, posibles, determinadas y tendientes al bien comn general de la sociedad, tienen objetos no lucrativos. Las asociaciones que se incluyen dentro de las personas jurdicas son aquellas que han recibido el reconocimiento estatal, mediante una autorizacin para funcionar. Las asociaciones "simples", o "no reconocidas", no son personas jurdicas, pero s sujetos de derecho (personas de existencia ideal), como ms adelante se explicar. La fundacin es la personificacin de un patrimonio con fines altruistas. En estas entidades, que no tienen miembros que las integren 18, el elemento caracterstico es el patrimonio, que es aportado por los fundadores, administrado por los rganos y gozado por los beneficiarios. En sentido lato se llama fundacin a toda afectacin de fondos a fines de inters social; pero en sentido estricto, slo hay fundacin cuando para obtener la finalidad se crea una persona jurdica, a la cual se aportan bienes. El artculo l 9 de la ley 19.836 establece: "Las fundaciones a que se refiere el artculo 33 del Cdigo Civil son personas jurdicas que se constituyen con un objeto de bien comn, sin propsito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o ms personas, destinado a hacer posible sus fines. Para actuar como tales debern requerir la autorizacin prevista en el artculo 45 del citado Cdigo". El rgimen de las asociaciones y fundaciones es tratado en detalle en el captulo siguiente. e) Sociedades Como ya ha quedado dicho, se denomina sociedad a la unin de personas que se organizan para la obtencin de utilidades apreciables en dinero y el reparto de ste entre ellas (fin de lucro). En el sistema actual de nuestra legislacin, todas las sociedades son consideradas como personas jurdicas (art. 33), salvo las socie4ades accidentales o en participacin (art. 361, ley 19.550). J] Carcter civil o comercial de las sociedades 19 El artculo 1Q de la Ley de Sociedades, 19.550, establece que: "Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas".
CNCiv., SalaD, 13/4/1974, E.D., 48-625. Bibliografa especial: GAGLIARDO, Mariano, "Presente y futuro de la sociedad civil y comercial (A propsito del proyecto del Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio, decreto 685/1995)", E.D., 182-519.
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Los tipos de sociedades comerciales estn taxativamente establecidos en la ley, siendo nula la constitucin de sociedades de tipos distintos a los previstos en el texto legal (art. 17, ley 19.550). Del juego de estas normas resulta que el carcter comercial de las sociedades est dado en nuestra legislacin por la circunstancia de que los socios hayan adoptado para su organizacin con fines lucrativos, uno de los tipos especficamente previstos en la ley. De modo que la sociedad es comercial por el tipo adoptado y no, por el objeto; as, una sociedad de profesionales o una sociedad agropecuaria es mercantil si se organiza como annima o como sociedad de responsabilidad limitada o cualquier otro tipo autorizado por la ley 19.550. En cuanto a las sociedades civiles, son aquellas que, no adoptando ninguna de las formas previstas en la Ley de Sociedades Comerciales, quedan encuadradas en la disposicin del artculo 1648 del Cdigo Civil, segn la cual: "Habr sociedad, cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado". Excepcionalmente ciertas actividades no lucrativas pueden organizarse bajo forma societaria: ello lo autoriza el artculo 3 de la ley 19.550, que permite a las asociaciones civiles organizarse como sociedades tpicas 20. g) Otras entidades 21 En su parte final, el artculo 33 menciona a todas aquellas entidades "que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin estatal para funcionar". Una interpretacin literal de esta disposicin conducira a sostener que todo sujeto de derecho colectivo es una persona jurdica, en abierta contradiccin con el texto de los artculos 32 y 46. Puesto que se convierten en sujeto de derecho todas aquellas entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, parecera que el legislador de 1968 hubiere querido establecer una identidad total entre las "personas jurdicas" y los "sujetos de derecho colectivos". Esta solucin lo es slo en apariencia, puesto que el mismo legislador, al reformar el artculo 46, que se refiere a las asociaciones no reconocidas es decir, aquellas que existen sin autorizacin estatal para funcionar mantuvo la redaccin anterior del artculo como primera
Ver STRATTA, Alicia J., "Las asociaciones bajo forma de sociedad", L.L., 1980-D-1037. - 1 Bibliografa especial: BOUZAT, Luis F., "Rgimen de las simples asociaciones" en Examen y crtica de la reforma al Cdigo Civil, t.1, La Plata, 1971, pg. 209; LEZANA, Julio I., "Las simples asociaciones d e s p u s de la reforma del art. 4 6 del Cdigo Civil", L.L., 131-290; PREZ Ros, J . L., "La personalidad jurdica de las simples asociaciones constituidas por acto fehaciente", E.D., 97-993; SCHWARZBERG, Carlos, "Reflexiones sobre las simples asociaciones", L.L., 1976D-830.
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parte del actual, y ese texto dice que: "Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas, sern consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, segn el fin de su instituto". La reforma de este artculo consisti precisamente en establecer que estas asociaciones son sujetos de derecho. En consecuencia, siguen existiendo en nuestra legislacin sujetos de derecho es decir, personas de existencia ideal que no son personas jurdicas. El texto actual de la parte final del artculo 33 debe interpretarse sistemticamente, tomando en consideracin todas las disposiciones legales que inciden aun en forma indirecta en la cuestin. La forma amplia en que se ha redactado la disposicin lleva a establecer una primera conclusin: deben incluirse entre las personas jurdicas todos aquellos sujetos de derecho colectivos a los cuales la ley no les hubiera negado expresamente el carcter de tales. En nuestro sistema legal, en consecuencia, las personas jurdicas son la especie normal o general, y las personas de existencia ideal "en sentido estricto", la especie excepcional. Esto lleva a algunos autores a sostener que, salvo aquellas entidades a las cuales expresamente se les hubiere negado la categora de personas jurdicas, todas las restantes tienen plena capacidad, de conformidad con lo establecido en los artculos 41, 42 y 35 del Cdigo Civil. En cambio, las entidades a las cuales se les reconociere la naturaleza de sujetos de derecho, pero se las excluyere de la categora de las personas jurdicas, no tienen capacidad para recibir bienes por donacin, herencia o legado (arts. 1806 y 3734 del Cdigo Civil). Ya hemos visto que tal tesis aparece hoy cuestionada severamente, afirmndose la igualdad plena entre las asociaciones autorizadas y las del artculo 46, primera hiptesis (v. supra, n e 865 d). h) Quid de la personalidad del consorcio de propietarios 22 La ley 13.512, sancionada en 1948, autoriz la divisin horizontal de la propiedad, hasta entonces vedada por el artculo 2617 del Cdigo
Bibliografa especial: MOLINARIO, Alberto D., "Inexistencia de personalidad del consorcio creado por la ley nacional 13.512", E.D., 1 5 / 1 0 / 1 9 8 6 ; LAQUIS, Manuel A., "Naturalezajurdica del consorcio de propietarios", Lecciones y Ensayos, 1958-23; "Sobre u n a sentencia renovadora de los fundamentos negativos de la personalidad jurdica del consorcio de propietarios", L.L., 1985-A-534; LAJE, Eduardo J., "La personalidad del consorcio de propietarios creado por la ley 13.512", L.L., 99-430; BENDERSKY, Mario, "Las asambleas de propietarios en el rgimen de propiedad horizontal", L.L., 92-871; CICHERO, Nstor, "La personalidad del consorcio de propietarios", E.D., 61-226; SILVESTRE DE ANIMO, Norma O. QUINTANA, Teresa R., "La pretendida personalidad jurdica del consorcio de propietarios en la ley 13.512", E.D., 113-993; SPOTA, Alberto G., "Propiedad por pisos o por departamentos", L.L., 24-sec. doct. 69; RACCIATTI, Hernn, "La naturalezajurdica del consorcio de propietarios en la ley argentina de propiedad horizontal", L.L., 71-902; ALTERINI, Jorge H., "Responsabilidad de los consorcistas por d e u d a s del consorcio", E.D., 56-729; Di FILIPPO, Mara Isabel, "La

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Civil. La ley prev la propiedad exclusiva sobre las unidades funcionales y el condominio sobre las partes comunes; al mismo tiempo dispone la constitucin del consorcio de propietarios (art. 9S), el que deber acordar y redactar u n reglamento el que, entre otras cosas, debe contener la designacin de un "representante de los propietarios" (art. 9Q, inc. a). Alguna parte de la doctrina, a partir de los textos antes comentados, neg enfticamente que el consorcio constituyera una persona jurdica (Laquis-Siperman; Molinario, Adrogu-Romanelli, Novillo Corvaln), pero otros autores y algunos fallos participaron de la solucin opuesta, la que vino a encontrar fundamento ms slido a partir de la reforma de 1968 en el ltimo prrafo del artculo 33, en cuanto alude a "otras entidades". Por ello a partir de 1968 la tesis de la personalidad del consorcio encontr un slido apoyo doctrinario (Borda, Palmieri, Mariani de Vidal, Jorge H. Alterini, Racciatti, Laje, Highton, Lavalle Cobo) y una casi unanimidad jurisprudencial 23 . Pero esta unanimidad fue rota por un importante pronunciamiento 24, en el que se seal que en el rgimen de la ley 13.512, los propietarios lo son sobre las partes propias de manera exclusiva y sobre las comunes respecto de las cuales se establece un condominio con indivisin forzosa. De modo que en opinin de Laquis, el consorcio carece de patrimonio, y aun de la posibilidad de adquirirlo, lo que de por s inhabilita la posibilidad de que se trate de un sujeto de derechos (conf. Rivera; en contra Lavalle Cobo). Por lo dems, la referida sentencia, con ilustrado voto de Zannoni, invoca la existencia en el caso de una comunidad de derechos, gnero del que participan el condominio, la comunidad hereditaria, la sociedad conyugal, etctera, en las que hay derechos que pertenecen a una pluralidad de sujetos, sin que esa pluralidad se llegue a personificar. Por ende en el consorcio, aparecera la tal comunidad de derechos y no una persona jurdica, lo que deja planteado nuevamente, el antiguo debate arriba aludido.

personalidad jurdica del consorcio en el sistema de propiedad horizontal. Del axioma a la realidad. Replanteo de la cuestin", L.L.. 1990-E-953. 23 Entre otros muchos: CNCiv., SalaA, 1 6 / 1 0 / 1 9 6 9 , L.L., 146-660, 23.665 S; dem, Sala B, 8 / 7 / 1 9 6 8 , L.L., 134-31; dem, S a l a C , 2 0 / 5 / 1 9 7 0 , L.L., 141-621, 25.182.S; dem, Sala D, 1 7 / 9 / 1 9 6 5 , E.D., 16-313; dem, 2 8 / 6 / 1 9 7 4 , LX., 1975-A-71; dem, Sala F, 2 9 / 1 0 / 1 9 6 8 , L.L., 1 3 5 - 1 1 9 7 , 2 1 . 5 2 5 S ; dem, 1 3 / 4 / 1 9 7 2 , E . D . , 4 3 - 5 6 1 ; S C B u e n o s A i r e s , 1 0 / 8 / 1 9 7 1 , L . L . , 144406. 24 CNCiv., SalaA, 5 / 6 / 1 9 8 4 , L.L., 1985-A-534connotadeLAguis, ManuelA., "Sobre u n a sentencia renovadora de los fundamentos negativos d l a personalidad j uridica del consorcio"; E.D., 120-405, con nota de Alberto D. MOLINARIO, "Inexistencia de personalidad del consorcio creado por la ley nacional 13.512".

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870. CASOS DUDOSOS Adems del caso del consorcio, al que aludamos precedentemente, existe una serie de situaciones jurdicas en las cuales se discute si se presenta o no el fenmeno de la personalidad jurdica. Antes de examinarlos, aclaramos que segn algunos criterios, en aquellos casos en que debe admitirse la existencia de un sujeto de derecho con capacidad restringida, se estara en presencia de una persona de existencia ideal stricto sensu. Cabe tambin aclarar que cuando se alude a personalidades "limitadas", se trata de licencia del lenguaje, porque la personalidad se tiene o no, no es susceptible de grados; estos corresponden a la capacidad, que puede limitarse a la participacin en ciertas especies de relaciones jurdicas (Lpez Olaciregui). Tambin de manera previa cabe puntualizar la relevancia que tiene en nuestro derecho la inclusin de una entidad entre las personas jurdicas, pues ello determina la normatividad que rige a las entidades. Veremos a continuacin los casos conflictivos. a) Sociedades comerciales de hecho e irregulares 2 5 La LS aprehende el fenmeno de las sociedades de hecho e irregulares, as como el de las sociedades nulas. Considera sociedades comerciales de hecho a aquellas que teniendo objeto comercial se constituyen sin la existencia de documento escrito que regule las relaciones entre los socios (art. 21, LS). Sociedades irregulares son las que se corresponden con alguno de los tipos autorizados por la ley, pero que no han cumplido con los trmites de forma o registracin (art. 21, LS). En general en nuestro derecho, se reconoce que estas sociedades tienen personalidad jurdica, con fundamento en el artculo 2 a , LS, conforme al cual la sociedad es un sujeto de derecho, y ello alcanza tambin a las irregulares y a las de hecho. Pero esa personalidad presenta caractersticas particulares:
Bibliografa especial; nos limitamos a citar algunas o b r a s generales fundamentales; HALPERIN, Isaac, Sociedades comerciales - Parte Genera!, Buenos Aires, 1966; ETCHEVERRY, Ral Anbal, Sociedades irregulares y de hedi, Buenos Aires, 1966; PIANTONI, Mario A., Sociedades de hecho e irregularidades constituidas civiles y comerciales, Crdoba, 1981; PIANTONI, Mario Alberto - QUAGLIA, Alfredo Gustavo, Sociedades civiles y comerciales, Buenos Aires, 1977; RODRGUEZ SA, Rodolfo, "La sociedad irregular en el derecho comercial argentino", E.D., 16945; NISSEN, Ricardo A., "Sociedad irregular o de hecho", E.D., 79-741; "Sociedades no regularmente constituidas", E.D., 80-873; FIGUERAS, Alicia Hebe, "Sociedades irregulares y de hecho", E.D., 117-771; CESARETTI, Osear - CRESPO, Daniel, "Sociedades irregulares", E.D., 102791; FARIA, J u a n M., "Personalidad de la sociedad de hecho", L.L., 1988-E-1142; MIGLIARDI, Francisco, "Personalidad de la sociedad de hecho", L.L., 198 l-D-322; ETCHEVERRY, Ral A., "Las sociedades de hecho y la personalidad", E.D., 134-190; ANAYA, J a i m e , "Sociedad en formacin y personalidad jurdica", E.D., 129-327; ROMERO, J o s I., "Sociedades irregulares y de hecho", -.D., 1982-157; GIRIBILA, Deen, "Distinction entre socit en formation et socit cree de fait", JCP, 1998-11-10031.

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es establecida o reconocida en inters de los terceros y del comercio en general. Por ello, el artculo 2 3 , LS, dispone q u e "la sociedad ni los socios p o d r n invocar respecto de cualquier tercero ni entre s, derechos o defensas nacidos del contrato social..."; es precaria, por c u a n t o cualquiera de los socios podr d e m a n d a r la disolucin de la sociedad en cualquier momento, producindose esa disolucin c u a n d o el socio notifique fehacientemente tal voluntad a los otros consorcios; ese efecto slo p u e d e obstarse si los socios deciden regularizar la sociedad (art. 22, LS) 26 ; es limitada, en c u a n t o se reduce c o n s i d e r a b l e m e n t e la separacin patrimonial, toda vez q u e "los socios y quienes c o n t r a t a r o n en nombre de la sociedad quedarn solidariamente obligados por las operaciones sociales..." (art. 2 3 , LS). Adems, las sociedades de hecho e irregulares no p u e d e n ser titulares de bienes registrables (art. 26, LS). Las adquisiciones, en e s t o s s u p u e s t o s , d e b e n e n t e n d e r s e como de propiedad de quien figure registrado en el dominio 27 . De todos modos, la sociedad es r e p r e s e n t a d a por cualquiera de los socios (art. 24 LS), p u e d e e s t a r enjuicio como actora o d e m a n d a d a , ejercer los derechos que e m a n a n de contratos celebrados por ella (art. 2 3 , in fine, LS), solicitar la formacin de s u c o n c u r s o preventivo (art. 11, 2prr., LC), y las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, inclusive en el caso de quiebra, se j u z g a r n como si se t r a t a r a de u n a sociedad regular (art. 26 LS), lo que d e m u e s t r a la existencia de cierta separacin patrimonial que justifica el calificativo de p e r s o n a de existencia ideal al m e n o s en el sentido genrico al que antes a l u d a m o s . b) Sociedades comerciales nulas

La sociedad comercial n u l a por defecto de tipo est en situacin anloga a las de hecho o irregulares (art. 17, LS). E n cambio las sociedades de objeto ilcito tienen u n a personalidad a n m s limitada, si es que p u e d e hablarse de tal personalidad. Ello as por c u a n t o los socios no p u e d e n n u n c a invocar la existencia de la sociedad, lo que slo p u e d e n h a c e r los terceros de b u e n a fe (art. 18, LS). c) Sociedades civiles de hecho
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El fenmeno de la sociedad de hecho no se limita al campo de Ta actividad comercial, p u e s t o que, si bien las sociedades civiles no e s t n sometidas al rgimen de la inscripcin, el artculo 1184, inciso 3 e , prescri26 CNCom.,SalaB, 1 5 / 1 1 / 1 9 8 3 , L.L., 1986-B-348; p a r a el examen del desarrollo de lajurisprudencia v. la nota "Sociedades irregulares y de hecho", E.D., 38-449. 27 SCBuenos Aires, 1 6 / 1 1 / 1 9 8 2 , DJBA 124-325. 28 Bibliografa especial: VIDELAESCALADA, Federico N., Las sociedades civiles, Buenos Aires, 1962; "Vigencia permanente de las sociedades civiles", E.D., 164-957.

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be como requisito formal p a r a su constitucin, la elevacin del contrato a escritura pblica. Los artculos 1663 y 1664 h a n r e g l a m e n t a d o la situacin q u e se plantea en las sociedades civiles de hecho: Los socios "podrn alegar entre s la existencia de la sociedad, para pedir la restitucin de lo que hubiesen aportado a la sociedad, la liquidacin de las operaciones hechas en comn, la particin de las ganancias y de todo lo adquirido en comn sin que los (otros socios) demandados puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad" (art. 1663). Por s u parte, "los terceros podrn alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que los socios les puedan oponer la no existencia de ella" (art. 1664, 2 S parte). Dichos terceros no p u e d e n excepcionarse alegando, en s u beneficio, la inexistencia de la sociedad: los socios p o d r n "demandar a terceros las obligaciones que con la sociedad hubieren contratado, sin que stos puedan alegar que la sociedad no ha existido" (art. 1664, l 9 parte). En la actualidad no se discute la personalidad de las sociedades civiles de hecho, fundada en el rgimen legal precedentemente descripto. Pero tal personalidad es precaria 2 9 , puesto que la ley autoriza a los socios a exigir la disolucin en cualquier momento, y restringida, porque los socios no pueden realizar p a r a la sociedad la adquisicin del dominio de u n inmueble ni inscribirla en el Registro de la Propiedad 30 . d) La indivisin hereditaria
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La situacin de los bienes hereditarios previa a su particin h a sido a r d u a m e n t e debatida, entre q u i e n e s sostienen que se trata de u n sujeto de derecho, y aquellos que slo ven en ella u n condominio. La personalidad de la m a s a hereditaria choca contra la lgica, p u e s algo no p u e d e ser a la vez el sujeto y el objeto de la relacin jurdica (Llambas). En igual sentido, dice Orgaz que el acervo hereditario no p u e de ser al mismo tiempo la p e r s o n a y algo que la p e r s o n a tiene. Estos a u t o r e s explican el c o n c u r s o del patrimonio del fallecido (art. 21, inc. l s , LC), como u n a modalidad de la separacin de patrimonios establecida en los artculos 3 4 3 3 y siguientes. En n u e s t r o derecho sucesorio, la solucin no debera ser otra, desde que se considera que los bienes del c a u s a n t e s e t r a n s m i t e n a s u s herederos en el i n s t a n t e mismo de la m u e r t e (art. 3411), a u n q u e no sea conocida la p e r s o n a de stos.
CNCom., S a l a B , 7 / 7 / 1 9 8 0 , L.L., 1980-C-438; dem, 3 0 / 3 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-C-388. CCiv.Cap., en pleno, 1 7 / 1 1 / 1 9 2 1 , J.A., 7-502. Bibliografa especial: a d e m s de las obras generales sobre sucesiones, v. PLNER, Adolfo, "La personalidad de la sucesin, de la m a s a de acreedores en la quiebra y de la m a s a de debenturistas", RDCO 1968-29; MEDINA, Graciela, "El administrador de la sucesin a quin representa?", RDPC, 1994-6-227; BIDAU, J o s F., "Sobre la personalidad de las sucesiones", RJBS, 1964-I-IV-87.
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No puede negarse sin embargo, que la prolongacin de los trmites sucesorios necesarios para establecer quines son los herederos, lleva a situaciones de disposicin y administracin del patrimonio relicto que con el sistema del Cdigo no tienen adecuada solucin. Por ello alguna prctica judicial ha receptado la idea de que los actos de administracin y disposicin de los bienes relictos, durante el perodo de indivisin hereditaria, sean otorgados en nombre de la sucesin por el administrador de sta, y de tal forma se le ha reconocido cierta personalidad, que es aceptada, entre otros, por Lafaille, Borda y Frmeles. Zannoni le asigna carcter de sujeto de derecho a la sucesin vacante, cuando se acepta con beneficio de inventario, o se trata de un testamento que no instituya herederos (en la misma orientacin Bidau). La CSJN reafirm la correcta doctrina de que la sucesin no es una persona jurdica o ideal, por lo que no tiene u n a personera independiente de los herederos 32 . e) La sociedad conyugal33 En el derecho francs, un antiguo debate respecto de su naturaleza, ha llevado a varios autores a identificar a la sociedad conyugal con las sociedades civiles, o bien con una comunidad a la cual se le reconoce el carcter de persona moral. Para Duranton, existe entre el marido y la mujer una persona moral, que tiene intereses separados de aquellos de los esposos, y que es la usufructuaria de los bienes gananciales. Troplong, por su parte, sostiene que se trata de una sociedad de intereses formada entre el marido y la mujer, que puede entrar, en ciertos aspectos, dentro de la definicin que el artculo 1832 del Cdigo Civil francs da del contrato de sociedad. Es tambin la opinin de Bonnecasse, para quien la organizacin actual de la sociedad conyugal lleva en s los rasgos especficos esenciales de la sociedad conyugal. La doctrina contraria fue sostenida entre otros autores por Toullier, quien sustent que se trataba de una comunidad que deba considerarse como propiedad del marido. Aubry y Rau afirmaban que se trataba de una sociedad universal de bienes, que se forma entre el marido y la mujer por el hecho mismo del matrimonio, pero que no constituye una persona moral distinta de la persona de los esposos; mientras que para Planiol y Ripert, tiene una naturaleza suigeneris: "La comunidad es una copropiedad que no es ni una
CSJN, 15/3/1994, E.D., 158-537, con nota de Osvaldo A. Gozani. Bibliografa especial: adems de las obras generales sobre derecho de familia, v.: SMITH, Juan Carlos, "Es la sociedad conyugal un sujeto de derecho", L.L., 136-153; ALLENDE, Alberto G., "El bien de naturaleza mixta en la sociedad conyugal", E.D., 28-885; GUGLIANONE, Aquiles H., Rgimen patrimonial del matriinonio, Buenos Aires, 1968; para la jurisprudencia, nota en E.D., 38-670, n s II; BACHILLER, Mara Rosa, "Sociedad conyugal", E.D., 61-637; FBREGA, Femando M., "Sociedad conyugal", L.L., 1982-B-501.
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indivisin ordinaria, ni una persona moral, pero s una copropiedad sometida a reglas propias, cuyo origen es muy antiguo y que contribuyen a convertirla en una institucin original". En nuestro derecho han adherido a la idea de la sociedad conyugalsujeto de derecho, entre otros, Lafaille, Fassi, Legn, Guastavino y Llambas. Este ltimo ha sintetizado los argumentos a favor de su tesis, diciendo que aparecen en la sociedad conyugal todas las notas distintivas de la institucin-persona, es decir: " 1) la idea de empresa que en el caso es la mayor y ms grande que pueda vincular a las personas, el consortium omnis vitae, divine aque humanijuris comunicatio de que hablaba Modestino; 2) un dispositivo de poder la administracin de la sociedad puesto en manos de ambos esposos, y principalmente del marido, para conducir la nave de la familia en el proceloso mar de la vida, de modo que los integrantes de la familia accedan al bien que les es propio; una comunin en la idea familiar, o sea principalmente en el amor, inicialmente slo de los fundadores de la familia, luego tambin de los hijos que advienen y se incorporan a la sociedad familiar" 34 . Esta argumentacin no es a nuestro juicio acertada. No es posible asimilar, ni siquiera mediante la ms amplia analoga, la sociedad civil, un ente con fines de lucro, a la sociedad conyugal, que si bien tiene finalidades econmicas, no existe para obtener beneficios a distribuir en dinero "del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiera aportado" como exige el artculo 1648 para el contrato de sociedad. Tampoco puede encontrarse la persona jurdica en la mera comunidad de bienes 35 . Dice al respecto Vidal Taquini que "no media una autonoma patrimonial perfecta, y, por consecuencia, acreedores del marido pueden ejecutar los bienes gananciales y no hay preferencias para los acreedores de la comunidad los que, a su vez, pueden perseguir los bienes propios del administrador. La comunidad, adems, no tiene titularidad sobre las adquisiciones, y los terceros que contratan no lo hacen con ningn ente que proyecte personalidad al exterior". J] Las asociaciones no reconocidas 36 El tema de la personalidad de las asociaciones que funcionan sin autorizacin estatal tiene solucin positiva en el artculo 46, el cual establece expresamente que son sujetos de derecho, siempre que la constitucin y designacin de autoridades se acredite por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico. Como se trata de asociaciones que no estn incluidas en el artculo 33 del Cdigo citado, resultara que no son personas jurdicas, en el sentido de que no tienen la plena capacidad que corresponde a este tipo de personas.
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C1 3 CC S a n Isidro, Sala I, 1 3 / 6 / 1 9 7 6 , L.L., 1976-D-565. CApel.CC Morn. Sala II, 2 3 / 5 / 1 9 7 8 . SP L.L., 1978-22. Bibliografa especial: v. la citada en la nota 16.

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Pero la nica real diferencia radicara en que de conformidad con lo que resulta de los artculos 1806, 3734 y 3735, no tienen capacidad para recibir bienes por herencia, legado o donacin. Sin embargo, la doctrina excluye de esta incapacidad de derecho a las pequeas donaciones manuales; y como ya hemos sealado, la tesis aparece hoy controvertida (v. supra, n a 865 d y 869 g). En cuanto a las obligaciones y a la responsabilidad del sujeto de derecho y de los socios, vase infra, nmero 960 d). g) Asociaciones no reconocidas e irregulares Se ha discutido si son sujetos de derecho las asociaciones irregulares no reconocidas; es decir, aquellas que existieren sin haberse cumplido el requisito de forma relativo a la constitucin y designacin de autoridades acreditada por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico. Periss sostiene que no lo son, interpretando que, segn el artculo 46 citado, la existencia del ente depende del cumplimiento de la forma. Otros autores afirman que la irregularidad en la constitucin no tiene efectos respecto de la personalidad, porque la ley establece como sancin, para el caso de incumplimiento de la forma constitutiva prescripta, la responsabilidad solidaria de los miembros fundadores y de los administradores. Por nuestra parte, no vemos en la asociacin no reconocida irregular, una situacin diferente a la de las sociedades comerciales y civiles irregulares, a las cuales se les ha reconocido personalidad. h) La masa de la quiebra 37 La naturaleza jurdica del desapoderamiento del fallido ha dado motivo a arduos debates doctrinarios, siendo concebida por parte de la doctrina como una situacin en la cual la masa de acreedores se transforma en una persona jurdica, titular del patrimonio del fallido, a los fines de su liquidacin 38 . El desapoderamiento es la va por la cual se asegura en la ejecucin colectiva de los bienes del deudor, y consiste en la entrega de la tenencia de los mismos al sndico, y su venta en el juicio de quiebra (v. infra, Cap. XXIII). La doctrina nacional, en general, sigue la doctrina de Chiovenda, que niega la existencia de toda personalidad jurdica de la masa, y sostiene que el desapoderamiento consiste nicamente en la prdida de la posesin y del poder de disposicin de los bienes, pero no de su titularidad.
Bibliografa especial: PNER, op. cit en nota 26; RIERA, R., "La m a s a de acreedores y el reconocimiento de su personalidad como sujeto de derechos", L.L., 114-1054. 38 CCom.Cap., 2 2 / 1 1 / 1 9 3 5 , JA., 71-488; mucho m s modernamente CNCom., Sala C, 2 9 / 1 2 / 1 9 7 5 ; BAAMONDE, indito, dem, S a l a B , 1 7 / 6 / 1 9 7 6 , Femimundo, indito.

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Ello se evidencia en que en el caso de existir remanente, le corresponde al fallido (art. 228, injine, LC) de pleno derecho y sin necesidad de disponer transmisin alguna a su favor, ya que los bienes en rigor nunca salieron de su propiedad. Tampoco se configura una persona jurdica por la circunstancia de que entre el desapoderamiento y la liquidacin deban realizarse gestiones en inters comn de los acreedores, aunque ellos den lugar a las "deudas de la masa" o "crditos contra el concurso". Como en otros casos, la explicacin a este fenmeno se encuentra en la idea de "comunidad de derechos". 871. SITUACIONES QUE NO CONFIGURAN SUJETOS DE DERECHO Existen, finalmente, situaciones en las cuales se ha debatido sobre la existencia de subjetividad jurdica, recibiendo en la ley un tratamiento negativo. Las examinaremos brevemente: a) Las sociedades accidentales o en participacin 39 Se llama "sociedad accidental" aquella que se forma transitoriamente, para una o ms operaciones comerciales determinadas. "Sociedad en participacin" es aquella en la cual una persona entrega a otra una suma de dinero, u otro tipo de aporte, para ser invertida en un negocio o empresa comercial, que se har bajo el nombre de quien lo recibe, que adquiere el carcter de socio gestor, es decir, de administrador del negocio. No obstante tratarse de especies diferentes, el antiguo Cdigo de Comercio les daba un tratamiento comn, mtodo que ha seguido tambin la actual Ley de Sociedades Comerciales (art. 361). La discusin respecto de la personalidad de estas sociedades haba sido resuelta negativamente por la doctrina mayoritaria (Zavala Rodrguez, Colombres). Esta doctrina ha sido expresamente incluida en la ley actual. "No es sujeto de derecho y carece de denominacin social; no est sometida a requisitos de forma ni se inscribe en el Registro Pblico de Comercio. Su prueba se rige por la prueba de los contratos" (art. 361, LS) 40 .

Bibliografa especial: ANAYA, J a i m e , Sociedades accidentales o en participacin, Buenos Aires, 1970; "Las sociedades accidentales o en participacin en la ley 19.550" en Estudios en Homenaje a Carlos Zavala Rodrguez, Buenos Aires, 1973; PLNER, Adolfo, "Sociedades accidental y asociacin, sociedad o contrato en participacin...", E.D., 62-709; NISSEN, Ricardo, "Sociedades accidental o en participacin", E.D., 79-649; MORANDO, Enrique J . J., "Sociedad accidental: su caracterizacin. Una difcil interpretacin", E.D., 169-194; SOYLA, H. - TOBAR, Leo, "La asociacin en participacin y otras figuras jurdicas afnes", BMDC, 1987-71. 40 CNCom.,SalaA, 2 3 / 2 / 1 9 8 5 , L . L . , 1986-D-650,37367S; idem. SalaB, 15/11/1983,L.L., 1986-B-348; idem, SalaD, 1 2 / 8 / 1 9 8 5 , L.L., 1986-D-656, 37385 S.

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b) Las uniones transitorias

de empresas

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La u n i n transitoria de e m p r e s a s es la asociacin de dos o m s sociedades o e m p r e s a r i o s individuales, p a r a la realizacin en c o m n de u n a obra, servicio o suministro, modo de contratacin q u e los norteamericanos conocen como joint ventare (empresa comn). E s t a modalidad de realizacin de ciertos negocios, realizadas por todo o parte de las e m p r e s a s que intervienen en ellos, requiere u n a organizacin especial, lo cual h a permitido sostener que se t r a t a de u n a sociedad entre e m p r e s a s . Los contratos de joint uenture establecen las condiciones en las cuales participa c a d a e m p r e s a , las obligaciones que a s u m e c a d a u n a de ellas, las contribuciones que h a r n al fondo c o m n operativo y las proporciones en la percepcin del precio. La complejidad de las obras a realizar puede h a c e r necesaria la admisin de nuevos miembros, la designacin de u n r e p r e s e n t a n t e y la confeccin de estados de r e s u l t a d o s , todo lo cual aproxima a estas "union e s transitorias" a las sociedades. Sin embargo, h a y o t r a s caractersticas que diferencian al joint venture de la sociedad: p u e d e n existir m i e m b r o s q u e no participen en las prdidas; otros que participen en las g a n a n c i a s en proporcin distinta a s u s aportes; miembros que cancelen su participacin a n t e s del fin de la obra, y n u m e r o s a s otras situaciones especiales que d e p e n d e r n del negocio particular. Se t r a t a en definitiva, de u n a versin compleja de la sociedad accidental, y al igual q u e sta, no constituye u n nuevo sujeto j u rdico. As lo declara n u e s t r a Ley de Sociedades Comerciales, en el artculo 377: "No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho". c) Las agrupaciones de colaboracin

Otra variante de contratos de colaboracin e m p r e s a r a son las llam a d a s "agrupaciones de colaboracin", que se forman con el propsito de establecer u n a organizacin c o m n con la finalidad de facilitar o desarrollar d e t e r m i n a d a s fases de la actividad empresarial de s u s miembros, o de perfeccionar o i n c r e m e n t a r el desarrollo de tales actividades (art. 367, LS). E s t a s agrupaciones, en s u carcter de tales, no persiguen fines de lucro; las ventajas econmicas que genera s u actividad recaen directam e n t e sobre las e m p r e s a s a g r u p a d a s . La agrupacin no tiene affectio societatis, sino affectio colaborationis, es decir, se forma p a r a obtener ventajas que r e d u n d a r n en beneficio de c a d a integrante.
Bibliografa especial: ZALDVAR, Enrique - MANOVIL, Rafael - RAGAZZI. Guillermo, Contratos de colaboracin empresara, Buenos Aires, 1986; OTAEGUI, Julio Csar, "De los contratos de colaboracin empresara", RDCO 1983-861.

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El artculo 367, 2- prrafo, LS, declara que "No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho". La jurisprudencia anterior a la reforma de la ley 19.550, en forma concordante, haba declarado que se trata de contratos atpicos, que no resultan constitutivos de ninguna entidad, si bien los interesados tienen libertad para perseguir las mismas finalidades bajo la forma societaria; pero sta no puede presumirse, sino que debe haber sido adoptada expresamente. 872. LAS PERSONAS JURDICAS EXTRANJERAS
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a) Personas jurdicas pblicas Se consideran personas jurdicas extranjeras de carcter pblico a todas aquellas cuya existencia corresponda reconocer de conformidad con las prescripciones del derecho internacional pblico. Son por una parte, los Estados extranjeros reconocidos por nuestro gobierno, sus divisiones internas (estados, provincias, comunas, condados, etc.), y sus entidades autrquicas; por la otra, las personas jurdicas internacionales: Organizacin de las Naciones Unidas, Organizacin de los Estados Americanos, UNESCO. El reconocimiento de las personas jurdicas extranjeras no requiere ningn tipo de autorizacin, pues queda involucrado en las relaciones diplomticas de la Argentina con el pas al cual pertenecen. Se les ha reconocido en forma amplia aptitud para ser titulares de derechos y obligaciones en la Argentina, habiendo decidido la jurisprudencia que en nuestro derecho no existen limitaciones a su accionar 43 ; que no necesitan autorizacin especial si su actuacin no es permanen-

Bibliografa especial: BALESTRA, Rene, Nacionalidad, control y rgimen internacional de las sociedades, Buenos Aires, 1969; GAJA'N ESCUTIA, La nacionalidad de las sociedades mercantiles. Valencia, 1931: GROSSMAN, K., "Reconocimientoycapacidaddelapersonajuridica de Derecho civil en el derecho internacional", J.A., 69-71; MALFUSSI, C., "Las personas jurdicas extranjeras de derecho privado y el art. 3 3 del Cdigo Civil...", L.L., 139-913; GUASTAVINO, Elias, "Las personas jurdicas extranjeras d e s p u s de la reforma del Cdigo Chai", L.L., 140-1206; PARDO, Alberto J., "La extraterritorialidad de las personas jurdicas pblicas y privadas", L.L., 134-1609; GOLDSCHMIDT, Wemer, "La extraterritorialidad de las personas jurdicas extranjeras pblicas y privadas", E.D., 26-829; CIIARLIN, E., "Nacionalidad de las sociedades", L.L., 1979D-978; ZAVALA RODRGUEZ, Carlos J., "Nacionalidad de las sociedades", E.D., 6-1047; LE PERA, Sergio, Cuestiones de derecho comercial moderno, Buenos Aires, 1974, pgs. 181 y sigs.: MACHADO DE VILLAFANE, Toms, "Inaplicabilidad del art. 31 de la Ley de Sociedades a las sociedades extranjeras (un fallo que reafirma la doctrina mayoritaria)", L.L., 1997-A-168; N\SSEN, Ricardo, A., "Situacin legal de las sociedades extranjeras no inscriptas en los registros mercantiles de la Repblica", E.D., 177-862; FREIREAURICH, J u a n F., "Emplazamiento enjuicio de la sociedad constituida en el extranjero", L.L., 1998-D-1127; LOVAGNINI, Ricardo J., "Rgimenjurdico de las sociedades extranjeras", L.L., 1998-F-992; O'FARREL, Ernesto, "El art. 123 en el Vil Congreso de derecho societario". L.L., 1998-F-1162; SENZ VALIENTE, Luciano, "Alcance del art. 123 de la Ley de Sociedades", L.L., 1999-B-l 160. 43 CCiv. 2 3 . Cap., 5 / 3 / 1 9 2 3 , J.A., 10-175.

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te 44 y que tienen capacidad para aceptar legados de bienes inmuebles existentes en el pas 45 . Los Tratados de Derecho Internacional de Montevideo, establecen que los Estados signatarios tienen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de otros Estados, de conformidad con las leyes de estos ltimos. Respecto de las organizaciones internacionales, cuya existencia depende del derecho internacional pblico, en cuya rbita actan, el derecho privado se limita a reconocer su personalidad. b) Personas jurdicas privadas En cuanto a las personas jurdicas privadas constituidas en Estados extranjeros, se admite su actuacin sin restricciones para el ejercicio de actos aislados en nuestro territorio. Pero si pretendiesen realizar actividad habitual en el pas, deben adecuarse a las leyes locales. Las asociaciones extranjeras no requieren nueva autorizacin del gobierno argentino, pero s es menester que cumplan los mismos requisitos que los nacionales. El artculo 4 a del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, de 1940, somete la existencia y capacidad de las personas jurdicas a las leyes de su domicilio. En cuanto al "ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto especial de su institucin, se sujetarn a las prescripciones establecidas en el Estado en el cual intenten realizar dichos actos". Las fundaciones "constituidas regularmente en el extranjero pueden actuar en el territorio de la Repblica registrando ante la autoridad administrativa de control la autorizacin de que gozan, estatutos y dems documentacin" (art. 7 a , ley 19.836). Los artculos 118 a 124 de la Ley de Sociedades Comerciales regulan la actuacin en nuestro pas de las que fueren constituidas en el extranjero, que se rigen en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de su constitucin, y estn habilitadas para realizar actos aislados y estar enjuicio (art. 118) 46 . El ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social requiere que acrediten ante la autoridad administrativa de contralor la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su domicilio; fijen un domicilio en la Repblica y cumplan con las disposiciones legales sobre publicacin e inscripcin; justifiquen la decisin de sus rganos de crear la representacin, agencia o sucursal y acrediten el nombramiento del representante (art. 119, L.S.).
44 45 46

CCiv.2 3 . Cap., 2 1 / 1 2 / 1 9 2 5 , J.A., 18-1113. CCiv. P Cap., 5 / 6 / 1 9 4 0 , L.L., 19-50. CNCom., S a l a C , 3 0 / 9 / 1 9 8 1 , E.D., 98-478.

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VIL LA SUBJETIVIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS 873. IDENTIDAD DE LA PERSONA JURDICA: DISTINCIN CON SUS MIEMBROS La consecuencia fundamental del reconocimiento de la personalidad jurdica de los entes colectivos es que, por esa razn, son sujetos de derecho distintos de quienes las constituyeron, sean individuos u otras personas jurdicas, as como de los miembros que acten en ellas, en su caso. Por tanto, la personalidad de unas y otras no puede confundirse; cada una es titular de sus propias relaciones jurdicas y de su propio patrimonio. Se aplica en todo su rigor el principio lgico de identidad. Cabe advertir, sin embargo, que la personalidad no es absoluta, pues puede ser dejada de lado en casos excepcionales de conformidad con la teora de la penetracin, a la cual nos referiremos ms adelante. El principio fundamental de identidad de las personas jurdicas est expresado en el Cdigo Civil, cuyo artculo 39 dispone que: "L<xs corporaciones, asociaciones, etctera, sern consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan a la asociacin, no pertenecen a ninguno de sus miembros, ni todos ellos, estn obligados a satisfacer las deudas de la corporacin, si expresamente no se hubiesen obligado como fiadores o mancomunado con ella". Pese a sus defectos de redaccin, el artculo transcripto es categrico en cuanto a la total diferencia entre la persona y sus instituyentes. El corolario lgico de la distincin, la absoluta independencia patrimonial, tambin est en el texto legal. En cuanto a la responsabilidad por las deudas de la entidad, depende en nuestra legislacin de la especie de persona jurdica que se trate. El artculo 39 hace referencia a las asociaciones que tienen autorizacin estatal para funcionar, al establecer que "ninguno de sus miembros, ni todos ellos, estn obligados a satisfacer las deudas de la corporacin". Lo mismo ocurre en las fundaciones autorizadas, las sociedades annimas y de responsabilidad limitada y respecto de los accionistas de las sociedades en comandita y los socios industriales de las sociedades de capital e industria. En estos ltimos casos, los socios responden en la medida de sus aportes exclusivamente. En cambio la responsabilidad de los miembros por las deudas de la entidad, si bien subsidiaria, queda comprometida en los casos de la sociedad comercial colectiva, los socios comanditados de las sociedades en comandita por acciones, los socios capitalistas de las sociedades de capital e industria, los socios de las sociedades civiles y los miembros de las asociaciones no reconocidas.

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VIII. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. LA CAPACIDAD 874. CAPACIDAD Y REPRESENTACIN

E n m a t e r i a de p e r s o n a s j u r d i c a s , la cuestin de la capacidad se limita a la determinacin de s u capacidad jurdica o de derecho, esto es, la aptitud del sujeto p a r a ser titular de relaciones j u r d i c a s . E n cambio, carece de aplicacin la nocin de capacidad de hecho, p u e s t o q u e las p e r s o n a s j u r d i c a s a c t a n a travs de s u s rganos o rep r e s e n t a n t e s (v. infra, n 3 900). 875. ANTECEDENTES a) Las llamadas "manos muertas"

El problema de la capacidad de las p e r s o n a s j u r d i c a s se vincula con diversas teoras que h a n pretendido s u limitacin por distintas c a u s a s . En el siglo XVIII se plante la cuestin de las "manos m u e r t a s " , con el fin de prohibir la adquisicin de la propiedad inmobiliaria a las fundaciones. Se l l a m a b a "manos m u e r t a s " a las a c u m u l a c i o n e s de bienes i n m u e bles improductivos por s u pertenencia a corporaciones que, habindolos recibido por herencias, donaciones o legados, no desarrollaban en ellos actividades fructferas. La Mortmain Act inglesa, de 1736, prohibi las fundaciones testam e n t a r i a s , es decir, aquellos legados que tuvieran por objeto crear u n a fundacin, c u a n d o se a p o r t a b a n bienes inmuebles. E n Francia, Turgot public u n clebre articulo en la Enciclopedia, p l a n t e a n d o la imposibilidad en q u e se e n c o n t r a r a n los fundadores de las i n s t i t u c i o n e s de caridad, de conocer la utilidad de las fundaciones que c r e a b a n . A ello agreg que el carcter de perpetuidad hace que las fundaciones no p u e d a n a d a p t a r s e a los cambios de la sociedad y caigan en decadencia. Tampoco es posible al fundador regular los r e c u r s o s de la fundacin en forma eficaz, de m a n e r a de obtener su mximo rendimiento. Como c o n s e c u e n c i a de e s t a s ideas, D'Aguesseau obtuvo la sancin del Edicto de 1749, que prohibi en Francia todo tipo de fundaciones test a m e n t a r i a s , a u n de aquellas en que slo se a p o r t a r a n bienes muebles. b) El Esbogo de Freitas y el Cdigo de Chile Freitas, hacindose eco de e s t a s doctrinas, sent como principio general la incapacidad de las p e r s o n a s jurdicas, e n el artculo 2 8 3 de s u Esboco: "Siempre se e n t e n d e r q u e son prohibidos a los establecimientos, corporaciones y sociedades con el c a r c t e r de p e r s o n a s jurdicas,

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los actos y derechos que no les fueren expresamente permitidos". Concordan temente, en el artculo 281 deca que: "Son corporaciones de mano muerta los establecimientos y asociaciones de duracin ilimitada y teniendo patrimonio propio, a las cuales es prohibido enajenar sin autorizacin del Gobierno, los inmuebles que ya poseen o que en el futuro llegaren a adquirir por disposicin especial del Cuerpo Legislativo". El Cdigo chileno de Andrs Bello dispuso, en su artculo 556, que: "Las corporaciones pueden adquirir bienes de todas clases a cualquier ttulo, pero no pueden conservar la posesin de los bienes races que adquieran, sin permiso especial de la legislatura". c) Las tendencias modernas Cuando en el siglo pasado se produjo el enorme incremento de la riqueza mueble, los argumentos dados para restringir la capacidad de las personas jurdicas perdieron todo s u vigor. Nuestro codificadorcomo se ver dej de lado las enseanzas de Freitas, enrolndose decididamente en las ideas modernas, tendientes a la ms amplia asimilacin de la capacidad de las personas jurdicas con aqulla reconocida a las personas fsicas. Es la tendencia de todos los cdigos modernos: uruguayo, artculo 21, inciso 2 e ; venezolano, artculo 17, inciso 1Q; espaol, artculo 38; alemn, artculos 21, 22 y 80; brasileo, Libro 1, ttulo 1, captulo 2 e ; ley francesa de 1901. 876. EL TEMA EN EL CDIGO CIVIL: EQUIPARACIN CON LAS PERSONAS FSICAS El artculo 41 establece como principio general la equiparacin de las personas fsicas yjurdicas en materia de capacidad, al enunciar que: "Respecto de los terceros, los establecimientos o corporaciones con el carcter de personas jurdicas, gozan en general de los mismos derechos que los simples particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesin de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las propiedades ajenas, herencias o legados por testamentos, donaciones por actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales". La regla general es, pues, similar a la relativa a las personas fsicas, a las cuales, de conformidad con lo que establece el artculo 53, "les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueran expresamente prohibidos"'. El Cdigo Civil ratifica, en diversos artculos, el principio general establecido por el artculo 41, pero la capacidad de las personas jurdicas est limitada por su propia naturaleza, por su objeto o finalidad (principio de especialidad), y por expresas restricciones legales, de todo lo cual trataremos ms abajo.

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a) Derechos patrimoniales

en

especial

E n materia de derechos reales, el artculo 2347 expresamente equipara el dominio de los bienes particulares de las personas fsicas y jurdicas; el artculo 2 3 9 3 , establece que las p e r s o n a s jurdicas p u e d e n adquirir la posesin, "por medio de sus sndicos y administradores"; y el artculo 2828, que p u e d e n ser u s u f r u c t u a r i a s , pero no por m s de veinte a o s . Respecto de los derechos intelectuales, la ley 11.723, artculo 8Q, establece que: "La propiedad intelectual de las o b r a s a n n i m a s pertenecientes a instituciones, corporaciones o p e r s o n a s j u r d i c a s , d u r a r treinta a o s contados desde s u primera publicacin". Con relacin al derecho sucesorio, el artculo 3 7 3 4 dispone que: "No pueden adquirir por testamento las corporaciones no permitidas por laley". En lo atinente a la prescripcin adquisitiva, el artculo 3950 establece que: "Todos los que pueden adquirir pueden prescribir"; y respecto de la prescripcin liberatoria, s e g n el artculo 39 5 1 , "... las personas jurdicas estn sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada; y pueden igualmente oponer la prescripcin". En n u e s t r a poca se h a dado u n fenmeno inverso en materia de capacidad, q u e es la aparicin de actividades que se r e s e r v a n exclusivamente a las p e r s o n a s j u r d i c a s , y cuyo desempeo es prohibido a las pers o n a s fsicas. Entre ellos p u e d e n sealarse las actividades bancarias y financieras (ley 21.526, art. 9 e ); y los seguros (ley 20.091, art. 2 e ). b) Derechos extrapatrimoniales

En opinin de Savigny, las p e r s o n a s jurdicas son sujetos, exclusivamente, del derecho de bienes, lo q u e les impide a b s o l u t a m e n t e ser titulares de derechos extrapatrimoniales. Sin embargo, u n a corriente doctrinaria sostiene q u e las p e r s o n a s de existencia ideal podran ser titulares de ciertos derechos extrapatrimoniales, separables de la condicin de ser h u m a n o . Tal el caso del derecho al "buen nombre", u n a s u e r t e de equivalencia del derecho al honor de las p e r s o n a s fsicas, pero t o m a d o exclusivam e n t e en s u faz objetiva (v. supra, n e 781). E n este sentido se h a n pron u n c i a d o a u t o r e s como Gierke, Michoud y Ferrara; ste h a concluido en que, en la prctica, el d e r e c h o al h o n o r h a sido reconocido incluso en aquellos o r d e n a m i e n t o s q u e c o n s i d e r a n a las p e r s o n a s morales como algo ficticio. Es que, afirma, la lesin al honor de u n ente jurdico, constituye u n delito civil y obliga a resarcimiento. En n u e s t r o derecho el t e m a debe ser visto desde dos p u n t o s de vista: el penal y el civil. En el derecho penal, la ley 2 1 . 3 3 8 (de reformas al Cdigo de la m a teria) sancion como artculo 112: "El q u e propalare h e c h o s falsos concernientes a u n a p e r s o n a colectiva o a s u s autoridades, q u e p u e d a n da-

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ar gravemente el buen nombre, la confianza del pblico o el crdito de que gozare, ser reprimido con prisin de dos meses a dos aos [...]". Este texto fue derogado por la ley 23.077, pero subsiste el artculo 117 original, conforme al cual, "el culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociacin quedar exento de pena, si se retractare pblicamente [...]". Este texto da lugar a una jurisprudencia vacilante en la materia. En la rbita del Derecho civil, tenemos por un lado que los autores reconocen en favor de las personas jurdicas el denominado derecho de rplica, rectificacin o respuesta (v. supra, n s 790), y as se ha declarado en las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Comercial y Procesal de Junn (Buenos Aires, 1986) 47 . Pero el tema que da lugar a mayores dificultades es el determinar si la persona jurdica tendra derecho a la reparacin del dao moral, por lesin a su buen nombre. La tendencia generalizada de la doctrina y la jurisprudencia ha sido negativa, pues se entiende que la lesin al buen nombre o crdito de que goza la persona jurdica se traduce en un dao patrimonial 48 . Sin embargo, en los ltimos aos ha habido algunos avances en este tema; as Cifuentes considera que ciertas personas jurdicas, como las fundaciones y asociaciones civiles, pueden sufrir un dao en su nombre que se traduce exclusivamente en la reparacin del dao moral; y las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989) se han pronunciado por la admisibilidad de la reparacin del dao moral en favor de la persona jurdica en trminos muy amplios. c) Otros derechos extrapatrimoniales En cuanto al desempeo de la tutela, el artculo 8Q de la ley 10.903, reformada por el decreto-ley 5286/1957, dispone que: "Todo menor confiado por sus padres, tutores o guardadores a un establecimiento de beneficencia privado o pblico, quedar bajo tutela definitiva de la direccin de ese establecimiento". Tambin gozan las personas jurdicas de los derechos constitucionales de libertad de prensa, libertad de asociacin y enseanza (Llambas). Tienen adems derecho a crear fundaciones (art. 3Q a]), ley 19.836).

Ver la bibliografa citada en nota 6 3 del Cap. XVIII. Bibliografa especial: BREBBIA, Roberto H., "La persona jurdica como sujeto pasivo de agravio moral. La prueba del dao moral", L.L., 1987-E-863; "Las personas jurdicas y las sociedades comerciales en particular como sujetos pasivos de dao moral", L.L., 1 4 / 1 2 / 1 9 9 0 ; CIFUENTES, Santos, "El dao moral y la persona jurdica", en Derecho de Daos Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 3 7 3 ; CSJN, 2 2 / 3 / 1 9 9 0 , E.D., 1 2 / 7 / 1 9 9 0 con n o t a de BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H.

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877. LIMITACIONES A LA CAPACIDAD FUNDADAS EN LA NATURALEZA DE LAS PERSONAS JURDICAS En general, no pueden ser titulares de los derechos de familia, salvo el ya mencionado caso de la tutela de menores confiados a establecimientos de beneficencia. Se h a juzgado que las personas jurdicas no pueden actuar en calidad de arbitros, por entenderse que dicha funcin, que debe ser realizada por u n a persona fsica, no puede ser delegada. 878. EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD Las p e r s o n a s j u r d i c a s son creadas con u n o o m s fines que los fundadores se proponen alcanzar o desarrollar, y es p a r a la obtencin de dichos fines que se les reconoce subjetividad jurdica. La doctrina h a visto en esta circunstancia u n factor limitativo de la capacidad de las personas jurdicas, las cuales n u n c a podran estar legitimadas para actuar en u n a esfera ajena a la de s u s finalidades 49 . Este principio, llamado de especialidad, se funda segn Salvat en que el ejercicio de operaciones extraas al objeto de la institucin implicara u n cambio de este objeto, el cual no es vlido sino en las condiciones y casos previstos en los e s t a t u t o s . La "especialidad" impone, de conformidad con esta doctrina, u n a limitacin intrnseca a la capacidad de las p e r s o n a s jurdicas; es decir, no la restringe para d e t e r m i n a d a s especies de actos, sino q u e les estn prohibidos algunos de ellos, c u a n d o se consideren desvinculados de las finalidades de dichas p e r s o n a s . Nuestro Cdigo Civil, siguiendo la doctrina de Savigny a este respecto, h a establecido en el artculo 35 que "[...] las personas jurdicas pueden, para los fines de su institucin, adquirir los derechos que este Cdigo establece [...]". En la aplicacin del principio debe a c t u a r s e p r u d e n c i a l m e n t e seg n es doctrina a c e p t a d a 50 admitiendo capacidad p a r a todos los actos que tengan relacin directa o indirecta con el cumplimiento de los fin e s de las p e r s o n a s jurdicas. Si se aplicara la doctrina de la especialidad con rigidez, se caera n u e v a m e n t e en las concepciones o p u e s t a s a la capacidad amplia, r e c h a z a d a s por n u e s t r o codificador. Como en todo otro acto jurdico, a d e m s , si la interpretacin ofrece d u d a s debe estarse a favor de la validez y no de la n u l i d a d (principio de conservacin).

CNCiv., SalaD, 11/4/1986, L.L., 1986-C-389. CFed. Cap., 5/6/1945, L.L., 38-611; CCiv. Cap., en pleno, 16/10/1922, J.A., 10-629; CFed. Cap., 28/6/1947, J.A., 1947-11-453.
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Se ha juzgado asimismo que son las propias entidades quienes estn en la mejor situacin para apreciar si un determinado acto conviene o no a la obtencin de sus finalidades, no siendo vlidas las objeciones que oponga el intrprete fundadas en su particular criterio de oportunidad. Finalmente, en materia societaria se dispone que los actos de los administradores obligan a la sociedad, siempre que no sean notoriamente extraos al objeto social (art. 58, LS). 879. RESTRICCIONES QUE SURGEN DE LA LEY Con el fin de adecuar la naturaleza de las personas jurdicas a determinadas situaciones, nuestra ley civil ha establecido lmites o restricciones en sus derechos: Respecto del usufructo, que en favor de las personas fsicas puede constituirse por todo el trmino de su vida, el artculo 2828 dispone que "no puede ser establecido a favor de personas jurdicas por ms de veinte aos", caducando tambin si la misma es disuelta antes del plazo de duracin estipulado (art. 2929). La misma solucin se aplica a la extincin del derecho real de uso y habitacin (art. 2969). Tambin para las servidumbres personales que se constituyan a favor de personas jurdicas, se fija un plazo mximo de veinte aos (art. 3004, Cd. Civ.). IX. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. EL NOMBRE si 880. REGLAS GENERALES El atributo de individualizacin es necesario en toda persona, sea fsica o jurdica. Estas ltimas deben, pues, contar con una designacin que permita distinguirlas. En nuestro pas la materia del nombre de las personas se rigi durante mucho tiempo por el derecho consuetudinario. Recin con la sancin de la ley 18.248, se legisl sobre el nombre de las personas fsicas, no existiendo a la fecha reglas generales aplicables a la denominacin de las personas jurdicas.

51 Bibliografa especial: RIVERA, Julio Csar, El nombre en el Derecho civil y comercial Buenos Aires, 1977: CORNEJO COSTAS, Emilio, Tratado del nombre social, Buenos Aires, 1989: RAGAZZI, Guillermo E., "El nombre comercial. Antecedentes y su tratamiento en la Ley de Sociedades Comerciales", L.L., 150-1123: CERDA, J a i m e , "El nombre de la sociedad colectiva", Revista del Notariado 709-277.

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Por e s t a razn adquieren particular relevancia las n o r m a s de la Ley de Sociedades mercantiles sobre n o m b r e de las sociedades, a las que h a remos u n a breve referencia. Antes de ello, conviene r e c o r d a r q u e las "Normas de la Inspeccin General de Justicia" (Resol. Gral. N s 6 del 24 de diciembre de 1980), establecen en el orden local disposiciones r e g l a m e n t a r i a s en m a t e r i a de nombre de las entidades. El artculo 8Q de la Resolucin 6- de la I.G.J. estatuye que: "No se conformarn actos constitutivos de entidades con denominacin igual o similar a o t r a s ya existentes o q u e p u e d a n confundirse con instituciones, d e p e n d e n c i a s o e m p r e s a s del Estado o inducir a error sobre la naturaleza y caractersticas de la entidad. La prioridad en la denominacin se j u z g a r teniendo en c u e n t a el ente que primero se h a y a p r e s e n t a d o ante la I.G.J." 52 . El artculo 9 e de la mencionada reglamentacin admite "la adopcin de denominacin que, respetando el principio de la inconfundibilidad de la persona jurdica, contenga elementos c o m u n e s con otras ya registradas, mediando conformidad de e s t a s ltimas p a r a la utilizacin de tales elementos, la q u e se acreditar fehacientemente previo a la conformidad". 8 8 1 . NOMBRE SOCIAL Y NOMBRE a) Nombre comercial Concepto COMERCIAL

Por n o m b r e comercial, en sentido propio, p u e d e entenderse la designacin o d e n o m i n a c i n con q u e se distingue el establecimiento comercial o industrial, o como tambin se h a dicho, el n o m b r e individual o colectivo, simple o compuesto, bajo el cual los comerciantes, industriales, o p r o d u c t o r e s ejercen los actos de s u comercio, i n d u s t r i a o explotacin (Congreso de la Propiedad Industrial, Pars, 1880). b) Nombre social

La generalidad de la d o c t r i n a no distingue entre n o m b r e social y n o m b r e comercial, aplicando a m b a s alocuciones, de m a n e r a indistinta, al medio de identificacin de las sociedades mercantiles. Sin embargo, existen diferencias que permiten distinguir a d e c u a d a m e n t e a m b o s conceptos. El n o m b r e comercial tiene por finalidad la identificacin del comerciante o industrial, o la e m p r e s a en el ramo de que se ocupa, y es u n medio de atraccin de la clientela.

CNCiv., Sala C, 30/4/1987, L.L., 1987-D-476. Respecto de la proteccin del derecho de uso del nombre comercial ver lo resuelto por la CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 23/3/1999, E.D., 184-669.

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Por s u lado el n o m b r e social, a d e m s de e s a s funciones, revela la incorporacin de la sociedad al mbito de la tipologa societaria y a la consecuente regulacin positiva (conf. Ragazzi, Cerda). c) Denominacin social y razn social

La razn social es u n a designacin que se integra con el nombre de u n o o m s socios, con el aditamento "y Ca.", u otro equivalente que exteriorice la existencia de otros socios o con los nombres de todos los componentes; slo puede integrarse con los nombres de los socios de responsabilidad ilimitada y solidaria, y si tal norma se viola, quien aparece en ella responde ilimitadamente frente a los terceros (arg. arts. 126, injne; 134, injine; 142, infme; 137, infme, LS, 19.550). La denominacin, en cambio, p u e d e ser u n a designacin de cualquier especie, incluso de fantasa, pero debe siempre adicionarse u n a mencin, a u n q u e sea abreviada, que distinga con claridad el tipo de sociedad de que se trata. E n el a c t u a l rgimen de sociedades, p u e d e n girar con razn social las sociedades colectivas (art. 126, LS), las c o m a n d i t a s simples (art. 134, LS) y las sociedades en comandita por acciones (art. 317, LS). Las sociedades de responsabilidad limitada, las a n n i m a s y a n n i m a s con participacin mayoritariamente estatal slo pueden actuar bajo u n a denominacin que incluya expresiones completas, abreviadas o siglas que identifiquen el carcter social, bajo apercibimiento de responsabilidad ilimitada y solidaria para los representantes de la sociedad, j u n t a m e n t e con ella, por los actos celebrados con omisin de e s a s menciones (arts. 147, 1 6 4 y a r g . art. 312, LS). Por s u parte, c u a n d o las sociedades a u t o r i z a d a s a girar bajo razn social lo h a g a n bajo u n a denominacin, t a m b i n deben incluir la m e n cin completa, abreviada o por siglas, q u e permita identificar el tipo social de q u e se trate (arts. 126, 134, 142 y 317, LS). d) Regulacin legal

El n o m b r e comercial se rige por las disposiciones de la Ley de Marcas, 22.362, que contiene disposiciones especficas sobre esa materia en el Captulo II. En cuanto a la denominacin de las sociedades, a d e m s de las ya referidas disposiciones de la Inspeccin General de Justicia, debe tenerse en cuenta que en ciertas situaciones el nombre social, como especie del gnero nombre comercial, aparece sujeto a las disposiciones de la Ley de Marcas. 882. CARACTERES a) De libre eleccin En principio el nombre de las personas jurdicas es de libre eleccin. La nica limitacin radica en que no debe resultar confundible con denominaciones de otras personas jurdicas pblicas o privadas.

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Siendo de libre eleccin, el n o m b r e de las p e r s o n a s j u r d i c a s es, e n principio t a m b i n , m u t a b l e . Pero d e b e n a d o p t a r s e p a r a s u cambio las precauciones debidas en orden a la tutela de terceros. c) Transmisible

Ciertas designaciones son e n principio i n t r a n s m i s i b l e s , como las denominaciones de las asociaciones civiles y de las fundaciones. E n cambio, la denominacin social p u e d e ser transmitida, siempre que no sea u n a razn social, p u e s ella debe r e s p o n d e r a la realidad de la integracin de la sociedad. d) Adquisicin por la inscripcin

Tratndose de personas jurdicas regularmente constituidas, el derecho al nombre se adquiere por la inscripcin en los registros respectivos. e) Es protegido por la ley La p e r s o n a jurdica que utiliza u n a denominacin p u e d e oponerse v l i d a m e n t e a que otro utilice la m i s m a designacin p a r a u n a p e r s o n a j u r d i c a o como n o m b r e comercial (en este ltimo caso, art. 29, 1er. prr., ley 23.262). 883. NATURALEZA

Llambas entiende que el n o m b r e de las p e r s o n a s j u r d i c a s participa de la m i s m a n a t u r a l e z a que aquel que corresponde a las p e r s o n a s fsicas, o sea que se tratara de u n derecho-deber de identidad. Sin embargo, la tesis de Llambas reduce el nombre de la persona a u n plano extrapatrimonial, cuando resulta evidente que el nombre de u n a sociedad comercial o el denominado nombre comercial tiene valoracin econmica y p u e d e n ser objeto de negocios jurdicos (conf. Cornejo Costas). Por ello es m s apropiado sostener que el n o m b r e de la p e r s o n a jurdica participa de la n a t u r a l e z a de los derechos que conforman la d e n o m i n a d a propiedad industrial, y goza de la proteccin legal correspondiente. X. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. EL DOMICILIO 53 884. PRINCIPIOS GENERALES

E n n u e s t r o sistema legal, y sin perjuicio del problema relacionado con la nacionalidad de las p e r s o n a s jurdicas, el domicilio es u n elemen53 Bibliografa especial: VAQUER ALOY, Antini, "Algunas consideraciones sobre la vecindad civil de las personas jurdicas", RDP, 1996-611.

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to inescindible de la personalidad, por as requerirlo las normas sobre ley aplicable y jurisdiccin. Siendo sujetos enteramente distintos de quienes las componen, dirigen o administran, las personas jurdicas deben ser vinculadas a una sede especfica, con independencia de los domicilios de aqullos. En principio las personas jurdicas tienen el domicilio indicado en sus estatutos o contratos sociales; si el mismo no estuviere indicado en ellos, puede surgir tambin del acto de autorizacin estatal (art. 90, inc. 3a). En caso de no existir un domicilio designado en cualquiera de las formas apuntadas, ste se ubica en el lugar donde funcione la direccin o administracin principal de la persona jurdica. Cuando una persona jurdica tiene sucursales, se crea un domicilio especial en el lugar en que stas se encuentran, pero solamente para la ejecucin de las obligaciones contradas en dicho lugar, por los agentes locales del ente (art. 90, inc. 4fi). Segn un antiguo fallo de la Cmara Civil 1- de la Capital, los estados extranjeros tienen su domicilio en la ciudad capital en que residen las autoridades que ejercen el poder poltico; y la sede de la representacin diplomtica acreditada en el pas no importa domicilio especial en el territorio argentino 54 . 885. DOMICILIO Y SEDE DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES El artculo 11, inciso 2Q, LS, dispone que el instrumento constitutivo de la sociedad comercial debe indicar el domicilio de la sociedad, con lo cual la ley viene a requerir que se determine la ciudad o provincia en que se domicilia la sociedad. As, verbigracia, es hbil la constancia de que la sociedad se domicilia en Buenos Aires o en La Plata. Pero en el prrafo siguiente agrega: "Si en el contrato constare solamente el domicilio (la ciudad), la direccin de su sede deber inscribirse mediante peticin por separado suscripta por el rgano de administracin". De este modo se distingue entre domicilio, equivalente a la ciudad en la cual asienta jurdicamente la sociedad y produce los efectos de tal (y que determina la competencia judicial en las acciones personales) y la sede social, que es el lugar exacto en que se encuentra la administracin social. Por lo dems, con este dispositivo se evita tener que reformar el estatuto cada vez que se cambia la sede de la administracin de la sociedad, siempre naturalmente que ese cambio se realice dentro de la misma ciudad en que se asienta el domicilio social. Ahora bien; el ltimo prrafo del mismo inciso 1 del artculo 11, LS, establece que "se tendrn por vlidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta", por lo que son vinCCiv. P 5/6/1940, J.A., 71-398.

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c u l a n t e s p a r a la sociedad las notificaciones c u r s a d a s a la sede inscripta, a u n c u a n d o tal registracin no se ajuste a la realidad y la sede de la administracin est instalada en otro sitio 55 . 886. DOMICILIO FICTICIO (O EN FRAUDE A LA LEY] Puede acontecer que u n a sociedad tenga su domicilio inscripto en u n a ciudad o provincia y ejerza s u s actividades en otra. Al respecto, la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a h a n establecido que en principio es el domicilio inscripto el q u e determina la competencia j u d i cial, salvo q u e sea ficticio, o h a y a sido constituido al solo efecto de dificultar la accin de los acreedores o p a r a eludir la competencia de determ i n a d o s t r i b u n a l e s 56 . E s a intencin se p r e s u m e c u a n d o el domicilio se halla situado, sin razn que lo justifique, en u n lugar distinto al de la actividad desarrollada por la sociedad. 887. DOMICILIO APARENTE

La doctrina y j u r i s p r u d e n c i a h a n construido la doctrina de la eficacia del domicilio aparente, es decir, aquel que cualquier tercero de b u e n a fe puede r e p u t a r como tal en virtud de la existencia de extremos que lo i n d u z c a n a confundir u n a situacin material con el verdadero domicilio de la persona. E s t a doctrina se aplica t a m b i n en el caso de las p e r s o n a s jurdicas. XI. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. LA NACIONALIDAD 57 8 8 8 . PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN F u e doctrina sostenida en forma u n n i m e , en n u e s t r o pas, d u r a n t e el siglo p a s a d o , que el derecho internacional privado deba aplicarse sobre la b a s e del domicilio y no de la nacionalidad de las p e r s o n a s ; ello as con relacin a las p e r s o n a s fsicas y a las personas j u r d i c a s privadas. La generalidad de la doctrina europea sostena, por lo contrario, que el vnculo de nacionalidad que liga a las personas fsicas a u n determin a d o Estado, se extiende a las p e r s o n a s jurdicas que en ste a c t a n . As Michoud sostuvo que la idea de la nacionalidad, aplicada a las p e r s o n a s j u r d i c a s , no es m s que la misma idea que se aplica a las pers o n a s fsicas, modificada en su aplicacin por la naturaleza m i s m a de la personalidad moral.
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CNCom., Sala C, 4/7/1990, JA., 7/11/1990. CSJN, 9/4/1991, JA, 26/6/1991. Bibliografa especial: v. la citada en nota 36.

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Otros autores establecen una vinculacin meramente analgica; en esta corriente Ysay dice que las personas jurdicas no son susceptibles de tener propiamente, corporalmente, una nacionalidad; pero s pueden mantener con un Estado una relacin jurdica que muestra amplias analogas con lo que se llama nacionalidad. Serick observa al respecto que los presupuestos para atribuir nacionalidad a las personas jurdicas son completamente diferentes de los que se aplican a las personas fsicas; en las primeras, debe investigarse el sustrato: miembros, directores, derecho de voto. a) La denominada "propiedad enemiga" El debate meramente doctrinario fue superado en la prctica durante las dos guerras mundiales, en las cuales se plante el problema de la llamada "propiedad enemiga", y con ste la necesidad de determinar la nacionalidad de las sociedades, para evitar que stas enmascarasen la actuacin de ciudadanos de los pases enemigos. Esta misma investigacin de la "propiedad enemiga" constituye como seala Serick uno de los antecedentes de la llamada teora de la penetracin, que tratamos en el nmero 907. Nuestro pas, al declarar la guerra al Eje, incaut la propiedad enemiga; y a partir de la ley 14.780 legisl las inversiones extranjeras, lo que impuso tambin el reconocimiento de la nacionalidad de las personas jurdicas, al menos al efecto de ese rgimen legal. 889. NUESTRA OPININ En nuestra opinin, las personas jurdicas privadas no tienen propiamente nacionalidad, porque la misma constituye un vnculo que slo el ser humano puede tener con un Estado del cual es subdito. El fenmeno de "nacionalidad" de las entidades no es ms que una proyeccin de la nacionalidad de sus miembros y directores, en la actividad de stas. Cuando circunstancias excepcionales llevan a la necesidad de investigar la conducta de tales personas fsicas, es lcito penetrar en el sustrato de las personas jurdicas que ellas constituyen y administran (teora de la penetracin). Luego, tratndose de un supuesto de excepcin, no cabe calificarlo de necesario para la existencia de las personas jurdicas, y en consecuencia la nacionalidad jams puede tomarse como atributo de stas. 890. DETERMINACIN DE LA NACIONALIDAD Los autores y leyes que aceptan la existencia de nacionalidad de las personas jurdicas privadas se plantean el problema referido a su correcta identificacin, pudiendo utilizarse una o ms circunstancias indicativas de

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ella, entre las cuales destacan: la nacionalidad de la mayora de los miembros; el lugar de ubicacin de la sede social; el pas en que han sido constituidas; la nacionalidad de la mayora de los directores y gerentes, y el pas donde tienen su principal explotacin. En el derecho anglosajn, predomina la llamada "teora de la fundacin" por la cual la persona jurdica tiene la nacionalidad del Estado bajo cuyas leyes ha sido creada. Esta doctrina es una consecuencia de la doctrina de la ficcin respecto de la naturaleza de las personas jurdicas, que se acepta en ese derecho. Los pases de Europa continental, en general, aplicaron la teora de la sede, entendiendo por tal el lugar donde est situada la administracin central de la persona jurdica. Como puede verse, varios de estos factores de imputacin de nacionalidad se confunden con el domicilio, dando as la razn a Pillet, quien critic la idea de nacionalidad de las personas jurdicas por entender que se estaban confundiendo las ideas de domicilio y nacionalidad. Nuestra ley 21.382 actualmente en vigencia parcial como consecuencia de la ley 23.697 en el artculo 3 a define como "empresa local de capital extranjero" a "toda empresa domiciliada en el territorio de la Repblica, en la cual personas fsicas o jurdicas domiciliadas fuera de l sean propietarias directa o indirectamente de ms del 49% del capital o cuenten directa o indirectamente con la cantidad de votos necesarios para prevalecer en las asambleas de accionistas o reuniones de socios". XII. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. EL PATRIMONIO 891. EL PATRIMONIO DE LAS PERSONAS JURDICAS No corresponde en este lugar el examen de la cuestin referida al carcter del patrimonio como atributo de todas las personas, sean fsicas o jurdicas. Respecto de estas ltimas, ya hemos tratado de los aspectos patrimoniales como parte del sustrato material, habiendo llegado a la conclusin de que las personas jurdicas requieren un patrimonio en todos los casos, como parte constitutiva de su realidad subyacente. XIII. LA CONSTITUCIN DE LAS PERSONAS JURDICAS PRIVADAS 892. LOS SISTEMAS EN EL DERECHO COMPARADO Como ya quedara dicho, la voluntad de los particulares no es suficiente, por su propia virtualidad, para crear una persona jurdica; es de-

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cir que los actos constitutivos de s t a s cualquiera fuera su n a t u r a l e za n o b a s t a n p a r a provocar la aparicin del nuevo sujeto de derecho que se quiere constituir. P a r a ello es necesaria la existencia de u n a disposicin del derecho objetivo, q u e atribuya a lo a c t u a d o por los particulares el carcter de p e r s o n a jurdica. E s t a s disposiciones legales, a d e m s de reconocer la existencia mism a de los entes colectivos, establecen las formalidades requeridas p a r a su constitucin. Los procedimientos de constitucin de las p e r s o n a s j u r d i c a s son como ya se h a s e a l a d o el "elemento formal" de s u personalidad. Este elemento formal h a sido concretado de diversas m a n e r a s , segn las pocas, las doctrinas, los regmenes polticos y las especies de p e r s o n a s involucradas. La tcnica jurdica utilizada permite reunir los s i s t e m a s de constitucin de las p e r s o n a s j u r d i c a s en tres g r a n d e s grupos: la constitucin por autorizacin del Estado, la q u e se h a c e exclusivamente por el c u m plimiento de disposiciones normativas y el sistema de libre constitucin. 893. SISTEMA DE AUTORIZACIN a) Exposicin del sistema ESTATAL

Aquellos tipos de e n t i d a d e s en las c u a l e s la personalidad implica u n a exencin o limitacin de responsabilidad p a r a los miembros o directores por las d e u d a s de la p e r s o n a jurdica (como las sociedades annimas), constituyen u n a situacin de privilegio respecto de las d e m s . En la poca de las m o n a r q u a s a b s o l u t a s , se interpret que era u n a prerrogativa real la concesin de tales privilegios (sistema regalista). Esta doctrina es la b a s e del s i s t e m a llamado de "concesin", en el cual la constitucin de las p e r s o n a s jurdicas privadas q u e d a sujeta a la discrecionalidad del poder poltico. Dicho sistema se corresponde con la "teora de la ficcin", en materia de n a t u r a l e z a de las p e r s o n a s jurdicas, por c u a n t o la creacin de la p e r s o n a "por concesin" lleva n e c e s a r i a m e n t e a concebirla como el resultado de u n a disposicin del poder pblico, carente de b a s e real. Es por dicho motivo que quienes sostienen e s t a s doctrinas ponen de relieve el carcter "constitutivo" de la concesin estatal de la personera, es decir, q u e la personalidad surge del acto de concesin, acto creador, y no de la voluntad privada q u e h a p u e s t o los elementos materiales y celebrado el acto constitutivo. b) Evolucin del sistema

El s i s t e m a de concesin originado en el regalismo evolucion a su vez hacia el a c t u a l de polica de las p e r s o n a s jurdicas, e n c u a d r a d o dentro de las finalidades del E s t a d o moderno. ste ejerce su "poder de po-

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lica" en la creacin de las p e r s o n a s j u r d i c a s privadas sometindolas a u n procedimiento de aprobacin de s u s e s t a t u t o s . c) Carcter del acto de autorizacin las doctrinas realistas segn

Los a u t o r e s que sostienen la teora de la realidad respecto de la naturaleza de las p e r s o n a s jurdicas, d a n al acto estatal de autorizacin el carcter de u n mero "reconocimiento" de la realidad preexistente en el medio social. Para esta doctrina, la p e r s o n a j u r d i c a existe desde su constitucin por los particulares, siendo el acto de reconocimiento u n a formalidad complementaria del acto constitutivo. Se h a dicho en este sentido, q u e la persona jurdica es u n a entidad social reconocida por el derecho, cuyos elementos son provistos por los p a r t i c u l a r e s , limitndose el Estado a verificar y declarar su existencia (Llambas). Las tesis actuales h a n replanteado este a s u n t o partiendo del carcter i n s t r u m e n t a l de la p e r s o n a jurdica, reconociendo que en definitiva tanto la voluntad privada como la estatal concurren a la creacin de la persona jurdica "reconocida" (Ferrara). Messineo pone de relieve la preponderancia de la voluntad particular: es la m s importante porque tiene la iniciativa de la constitucin, y porque los particulares ponen el elemento material de la persona jurdica, ausente el cual sera a b s u r d o cualquier "reconocimiento". E n e s t a c u e s t i n parece i m p o r t a n t e considerar la virtualidad del acto estatal de aprobacin, no t a n t o en relacin con la constitucin del nuevo sujeto jurdico, sino respecto de la responsabilidad de s u s miembros y a d m i n i s t r a d o r e s por las d e u d a s a s u m i d a s d u r a n t e el perodo constitutivo. Como se sealara al clasificar las p e r s o n a s jurdicas, mod e r n a m e n t e h a prevalecido en algunos ordenamientos la opinin de que las sociedades de hecho y las sociedades irregulares constituyen sujetos de derecho, lo que lleva a concluir q u e stos existen con independencia de la autorizacin estatal. E n cambio, solamente se produce la exencin de responsabilidad de los miembros y administradores si se obtiene el reconocimiento de la personalidad bajo cierta tipologa societaria (sociedad annima, sociedad de responsabilidad limitada, etc.). d) El tema en el derecho administrativo

La doctrina del derecho administrativo h a estudiado en general los actos de "autorizacin" y de "aprobacin" en su esfera. S e g n Marienhoff, la "autorizacin" es el acto administrativo en cuya virtud u n organismo de la administracin, o u n a p e r s o n a en particular, p u e d e q u e d a r facultado p a r a emitir u n acto jurdico, o bien p a r a desplegar cierta actividad. Se t r a t a de u n control preventivo, previo al acto jurdico o actividad a realizar, y su principal objeto es d a r validez al acto o actividad en cuestin, los que, en caso contrario, seran ilegtimos.

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De esta forma la voluntad del rgano o persona controlados queda integrada con la voluntad del rgano controlante. Sostiene Marienhoff que, por su naturaleza, la autorizacin tiene carcter meramente declarativo, pues se limita a remover un obstculo legal para el ejercicio de un poder o derecho preexistente. Pero seala que hay autores que por lo contrario le atribuyen naturaleza constitutiva, porque sin la autorizacin, el rgano o persona no podran ejercitar vlidamente su derecho. La "aprobacin" es el acto administrativo que acepta como bueno un acto de otro rgano administrativo, o de una persona particular, otorgndole as eficacia jurdica. Se trata de un acto diferente del de autorizacin, aunque tiene en comn con ste que se trata de dos formas de control preventivo. La autorizacin es posterior a la realizacin de un acto vlido en este caso, la constitucin de una persona jurdica y tiene por objeto conferirle eficacia. Esta aprobacin puede referirse tanto a la "legitimidad", como a la "oportunidad" o "conveniencia" del acto. Por idnticas razones que las sostenidas respecto de la autorizacin, la aprobacin tiene, para Marienhoff, carcter meramente declarativo, y no constitutivo. La aprobacin no es parte de un acto complejo, constituido por la suma de voluntades del rgano controlado y el controlante, sino que se trata de dos actos distintos, sucesivos y diferentes: el que se aprueba y el acto por el cual se da la aprobacin. Tambin a este respecto hay autores que discrepan, dando a la aprobacin el carcter de acto complejo, en el cual se fusionan dos voluntades (Sayagus Laso). Marienhoff dice que el acto aprobado y el acto de aprobacin son dos actos jurdicos sucesivos diferentes, en los que la voluntad de los dos rganos que los realizan no coinciden en cuanto al objeto y fin de sus respectivos actos. Siendo vlido desde su origen el acto aprobado, y desde que el acto de aprobacin slo incide en la ejecutoriedad de aqul, la aprobacin tiene efectos retroactivos, ex tune, a la fecha del acto aprobado. Es un acto meramente declarativo, y no constitutivo. e) Nuestro sistema legal En nuestro sistema legal, el poder de polica del Estado constituye un acto mixto de autorizacin de la personera y aprobacin de los estatutos de la entidad. La doctrina en general ha criticado el mantenimiento del sistema de autorizacin estatal, por constituir una restriccin al derecho de asociacin, al otorgar al poder pblico facultades para hacer de la consideracin del objeto de bien comn una cuestin poltica (Salvar). El derecho de intervencin del Estado se ejercita en forma ms eficaz por el cumplimiento de disposiciones normativas. En cuanto al argu-

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ment que fundamenta el sistema de autorizacin en la necesidad de establecer un signo inequvoco de la existencia de la persona jurdica, se lo rechaza, pues a tal fin basta con la registracin. Sostiene Pez que demandar la personalidad jurdica es el ejercicio de un derecho subjetivo, para todo grupo no contrario a las leyes o al orden pblico. En el mismo orden de ideas, Lpez Olaciregui dice que el derecho de asociarse con fines tiles lleva implcito el derecho de obtener la autorizacin estatal a favor de las personas jurdicas que como consecuencia de esa asociacin fueren constituidas. En contra de este criterio, sostiene Belluscio en su voto, en la causa de la Comunidad Homosexual Argentina 58, que el derecho de asociarse que garantiza la Constitucin Nacional no genera el derecho subjetivo de acceder a la personera jurdica. De donde no hay agravio a ningn derecho subjetivo cuando no se concede la autorizacin para funcionar en los trminos del artculo 33, puesto que los interesados pueden funcionar como simples asociaciones del artculo 46, que son sujetos de derecho aunque no tengan existencia legal como personas jurdicas. Claro es que si la denegacin es irrazonable, es susceptible de ser recurrida ante la Justicia, como lo prev el rgimen legal vigente (v. infra, n s 915). 894. SISTEMA DE DISPOSICIONES NORMATIVAS Se trata de un sistema intermedio, en el cual no se llega a la plena libertad en materia de constitucin de las personas jurdicas privadas, sino que se la reglamenta sobre la base del cumplimiento de recaudos legales por parte de los fundadores. Estos recaudos se refieren a la forma y contenido del acto constitutivo y estatutos, y fundamentalmente a la publicidad del acto y su inscripcin en un registro. Adoptado por el Cdigo Civil alemn, el Cdigo brasileo y el suizo, entre otros, es el sistema ms adecuado, en el cual se ejercita el poder de polica del Estado sin lesionar los derechos de los particulares. En nuestro antiguo Cdigo de Comercio, el contralor estatal formal previo a la registracin era judicial, con el objeto de evitar toda injerencia de los poderes polticos del Estado. En la actualidad, siguiendo la tendencia universal, dicho contralor es administrativo, con recursos judiciales para subsanar los excesos en que pudieran incurrir los funcionarios. En este sistema la registracin no tiene carcter constitutivo, pero constituye recaudo necesario para que la existencia del ente pueda ser vlidamente opuesta a terceros.
CSJN, 2 2 / 1 1 / 1 9 9 1 , L.L., 2 0 / 1 2 / 1 9 9 1 , Fallo 90.000.

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895. SISTEMA DE CONSTITUCIN

LIBRE

En este sistema las reglamentaciones no imponen n i n g n requisito de fondo. Los actos constitutivos de las p e r s o n a s j u r d i c a s q u e d a n sometidos, en consecuencia, a las reglas generales sobre la forma de los actos jurdicos. XTV. LA CONSTITUCIN DE LAS PERSONAS JURDICAS PRIVADAS EN NUESTRA LEGISLACIN. LOS SISTEMAS APLICADOS La legislacin nacional, en concordancia con los desarrollos precedentes, adopta los diversos s i s t e m a s de autorizacin, de disposiciones normativas de libre constitucin segn el tipo de p e r s o n a jurdica. 896. SISTEMA DE AUTORIZACIN ESTATAL ^

E s t previsto en el Cdigo Civil p a r a las asociaciones del artculo 3 3 y las fundaciones. a) El artculo 45 El artculo 45 dispone que: "Comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etctera, con el carcter de personas judicas, desde el da en que fueren autorizados por la ley o por el gobierno, con aprobacin de los estatutos y confirmacin de los prelados en la parte religiosa". Las asociaciones q u e se m e n c i o n a n en el artculo transcripto son n i c a m e n t e aquellas incluidas e n el artculo 3 3 del Cdigo, p u e s las del artculo 4 6 son de libre constitucin. b) Autoridad competente

La autorizacin estatal de las p e r s o n a s j u r d i c a s es materia eminentemente local, es decir, facultad no delegada por las provincias a la Nacin. E n consecuencia, el poder de polica sobre las p e r s o n a s jurdicas se ejercita por cada provincia. En la ciudad de B u e n o s Aires parecera q u e tal atribucin debera recaer en el Gobierno de la Ciudad Autnoma, pero h a s t a a h o r a la sigue ejerciendo la autoridad nacional. La mencin en el artculo 4 5 de la autorizacin "por la ley o por el Gobierno", indica que se trata de facultades que pueden ejercitar tanto el Poder Legislativo como el Ejecutivo, refirindose a los de cada provincia, o los de la Nacin como autoridades locales respecto del distrito federal.

Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn J., "El Estado dispensador del reconocimiento a las asociaciones?", E.D., 140-119.

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E n el m b i t o nacional, las facultades del Poder Ejecutivo y de s u s organismos de contralor e s t n r e g l a m e n t a d a s , lo mismo que los procedimientos correspondientes, e n la ley 2 2 . 3 1 5 . c) Naturaleza del acto de aprobacin

El poder de polica se ejercita mediante u n acto mixto de autorizacin del funcionamiento de la p e r s o n a jurdica, y de aprobacin de s u s estatutos. Como ya h e m o s visto, se trata de u n reconocimiento de la realidad preexistente declarado por la autoridad pblica, y por ello, tiene efectos m e r a m e n t e declarativos. Pero, en lo q u e respecta a la responsabilidad de los fundadores y administradores por las d e u d a s de la entidad correspondientes al perodo fundacional, no puede negarse el carcter constitutivo del acto estatal de autorizacin. d) Asociacin religiosa

La "autorizacin de los prelados" p a r a la asociacin religiosa es u n problema interno de la Iglesia Catlica, que no tiene relevancia en c u a n t o a la concesin de personera, ni debera ser requerida, porque las corporaciones religiosas son p e r s o n a s jurdicas primadas. e) Fundaciones

La Ley de F u n d a c i o n e s 19.836, en el artculo 3 S , dispone que el inst r u m e n t o constitutivo de stas deber ser presentado a la autoridad administrativa de control a los efectos de obtener la autorizacin p a r a funcionar. J) Recursos contra decisiones administrativas

La s e g u n d a parte del artculo 4 5 , introducida por la ley 17.771, convalidando la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a anteriores, dispone que: "[...] las decisiones administrativas en esta materia podrn ser revocadas judicialmente por va sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad [...]". Las facultades p u r a m e n t e discrecionales del Poder Ejecutivo no son revisables por el Poder Judicial, en virtud del principio de separacin de los poderes del Estado; en cambio procede la revisin judicial c u a n d o existe ilegitimidad o arbitrariedad, esto es, c u a n d o la decisin administrativa es irrazonable, en el sentido que, a tal trmino, da la j u r i s p r u d e n cia de la Corte S u p r e m a de la Nacin. La constitucionalidad de la disposicin del artculo 45 es indiscutible, por tratarse de u n o de aquellos casos en los cuales se reconoce al legislador nacional la potestad de establecer normas en materias de por s reservadas a las provincias, cuando se trate de asegurar el adecuado funcionamiento de las instituciones r e g l a m e n t a d a s en la ley nacional. E s t a doctrina amp a r a inclusive las disposiciones de tipo procesal, lo q u e valida la mencin de la va s u m a r i a p a r a la tramitacin de estos recurso.

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En el orden local, la ley 22.315, artculo 17, establece en quince das el plazo para interponer el recurso previsto en el artculo 45 del Cdigo Civil. La jurisprudencia haba resuelto en un principio que, por cuanto los organismos de contralor constituyen tribunales administrativos de primera instancia, no pueden luego actuar como parte en el recurso judicial, en defensa de sus decisiones, presentando memorial en la alzada 60 . Pero ms recientemente vari el criterio jurisprudencial, admitindose a la Inspeccin General de Justicia como parte ante las Cmaras, interpretacin que ha sido convalidada en la ley 22.315, artculo 17; en el cual se dispone, en su prrafo segundo, que: "Las actuaciones se elevarn a la Cmara respectiva dentro de los cinco (5) das de interpuesto el recurso y sta dar traslado por otros cinco (5) das a la Inspeccin General de Justicia o al Ministerio de Justicia de la Nacin". g) Materia revisable Se excluye de estos recursos aquellos que tengan por objeto la revisin judicial de la "oportunidad" de las resoluciones administrativas en materia de denegacin de la personera jurdica. Tambin aqu se ha seguido el criterio de la jurisprudencia anterior a la ley 17.711, que haba interpretado que las facultades del Estado en la materia eran discrecionales, es decir, que solamente se las poda impugnar por su apartamiento de los principios constitucionales, o de las disposiciones legales, o por su arbitrariedad. En este sentido, se ha considerado en u n pronunciamiento que constituye una exteriorizacin inconstitucional de las atribuciones de la Inspeccin General de Justicia, el negar la autorizacin a una asociacin civil (cuyo objeto era la creacin de un centro de meditacin y yoga) por no haber adecuado sta sus estatutos a exigencias relativas a la periodicidad de las reuniones de comisin directiva, plazos para la impugnacin de padrones, y destino de los bienes en caso de disolucin. Se dijo y, en uno de los votos, que cabe reconocerle al ente estatal cierta amplitud de criterio para el cumplimiento de sus funciones, y que la Inspeccin General de Justicia puede exigir, en ejercicio de su poder de polica, las modificaciones a los estatutos que sean necesarias conforme a las necesidades reales y a la evolucin operativa de la asociacin; pero las impuestas en el caso antes mencionadas no se muestran como coadyuvantes a la mejor realizacin del objeto social de la entidad 61 .

CNCom.,SaIaA, 1 8 / 8 / 1 9 7 1 , LX., 144-37; dem, Sala B, 2 5 / 6 / 1 9 7 1 , L.L., 144-36. CSJN, 2 7 / 1 2 / 1 9 8 8 , E.D., 4 / 1 2 / 1 9 9 0 , Fallo 42.889, con nota de BIDART CAMPOS, Germ n J., "El Estado dispensador del reconocimiento a las asociaciones".
61

244 897. RETROACTIVIDAD a) Principio general

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DE LA AUTORIZACIN

El artculo 47 dispone que: "En los casos en que la autorizacin legal de los establecimientos fuese posterior a su fundacin, quedar legtimada su existencia como persona jwidica, con efecto retroactivo al tiempo en que se verific la fundacin". Este efecto retroactivo de la autorizacin, d i s p u e s t o e n la ley, legitima la existencia del ente como p e r s o n a jurdica desde la fecha de su constitucin 6 2 . De esta forma se permite la creacin de relaciones jurdicas en el perodo constitutivo, las que e s t a r n condicionadas a la efectiva obtencin de la personera. Para m u c h o s autores, no se trata de u n a verdadera retroactividad de la autorizacin estatal, sino que debe interpretarse que el derecho objetivo reconoce condicionalmente al ente desde q u e es fundado (Llambas, Arauz Castex, Spota). b) Entidades a las que se aplica

En c u a n t o a las entidades comprendid:i c en la n o r m a , el artculo se refiere n i c a m e n t e a las fundaciones (establecimientos), por cuya razn los primeros c o m e n t a r i s t a s del Cdigo hicieron u n a interpretacin literal, excluyendo del mismo a las asociaciones (Machado, Llerena). Pero Segovia refut a c e r t a d a m e n t e esta conclusin, recurriendo al texto de los artculos 1808 y 3 7 3 5 , concordantes con el artculo 47, en los q u e se utiliza la palabra "corporaciones", y no "establecimientos", y a la opinin de Mackeldey, fuente de Freitas en esta materia, quien no distingue entre asociaciones y fundaciones al tratar el tema. Doctrina y j u r i s p r u d e n c i a posteriores afirman q u e el artculo 47 debe aplicarse, por analoga, a las asociaciones y sociedades a n n i m a s y c o m a n d i t a s por acciones 63 . c) Responsabilidad por actos anteriores a la autorizacin

Respecto de la responsabilidad de los miembros y administradores por las d e u d a s contradas en el perodo constitutivo, la jurisprudencia h a otorgado a la retroactividad toda su virtualidad, desobligando a los miembros y r e p r e s e n t a n t e s de la entidad por las obligaciones a s u m i d a s en nombre de sta en el perodo fundacional 6 4 .

CNCiv.,SalaA, 5/9/1958, L.L., 93-443; dem, 30/6/1966, L.L., 124-1119, 14247 S. CCiv. 2 S Cap., 28/11/1930, J.A., 34-875; dem, 8/12/1939, J.A., 68-467; dem, 24/8/1931, J.A., 36-654; CCom. Cap., 19/12/1940, J.A., 73-629; idem, 20/11/1940, J.A., 74-464; CNEsp. Civ. y Com., Sala VI, 26/6/1987, L.L., 1987-E-l 120. 64 CCom.Cap., 1/12/1931, J.A., 37-354; CNCom., Sala C, 28/7/1970, L.L., 143-577, 26.684S; CApel. Civ.yCom., Rosario, Sala II, 2/6/1966, L.L., 124-1173, 14.707 S.
63

6i

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La solucin precedente no es concordante con la que corresponde en materia de fundaciones; a cuyo respecto, el artculo 8 S de la ley 19.836 dispone que: "los fundadores y administradores de la fundacin son solidaria e ilimitadamente responsables por las obligaciones contradas hasta haber obtenido la autorizacin, salvo su recurso contra ella, si hubiere lugar". 898. SISTEMA DE DISPOSICIONES NORMATIVAS Como ya ha quedado dicho, la base de este sistema es la publicidad de los actos constitutivos y su registro. Ello sin perjuicio de las dems disposiciones de fondo y de forma establecidas en la ley. a) Sociedades comerciales El sistema de registro est establecido en general para todas las sociedades comerciales. El artculo 10 de la LS establece la forma y contenido de la publicacin previa al registro, la cual deber contener, si se trata de constitucin: nombre, estado civil, nacionalidad, profesin, domicilio, nmero de documento de identidad de los socios: la fecha del instrumento de constitucin; la razn social o denominacin de la sociedad; el domicilio de la sociedad; el objeto social; el plazo de duracin; el capital social; la composicin de los rganos de administracin y fiscalizacin, nombre de sus miembros y, en su caso, duracin en los cargos; la organizacin de la representacin legal y la fecha de cierre del ejercicio econmico de la sociedad. Si se tratare de modificacin del contrato o estatuto: la fecha de la resolucin de la sociedad que aprob la modificacin del contrato o su disolucin; y, si la modificacin afecta alguno de los extremos mencionados respecto de la constitucin de la sociedad, deber determinarlo en la misma forma. En cuanto a la inscripcin, el artculo 5Q de la LS dispone que: "El contrato constitutivo o modificatorio se inscribir en el Registro Pblico de Comercio del domicilio social, en el trmino y condiciones de los artculos 36 y 39 del Cdigo de Comercio". Y este cuerpo legal, en el artculo 34, establece que: "En cada Tribunal de Comercio ordinario habr un Registro Pblico de Comercio, a cargo del respectivo secretario, que ser responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos". En el orden local, el Registro Pblico de Comercio est a cargo de la Inspeccin General de Justicia (art. 3 e , ley 22.315). El Registro tiene funciones jurisdiccionales, de control de la forma de los actos que se le presentan para su inscripcin, y administrativas, como la formacin de legajos, los asientos en los libros, etctera. La omisin de la registracin provoca la irregularidad de la sociedad y la inoponibilidad frente a terceros del acto no inscripto (arts. 21 y sigs., LS).

246 b) Sociedades

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annimas

y en comandita

por

acciones

En el rgimen originario del Cdigo de Comercio, la constitucin de las sociedades annimas estaba sometida a la autorizacin estatal (art. 318). ste h a sido reemplazado en la Ley de Sociedades 19.550, por el de la conformidad de la autoridad administrativa e n c a r g a d a de la fiscalizacin (art. 167, LS) (conf. Halperin), esto es, la Inspeccin General de J u s ticia, cuyas decisiones son judicialmente revisables por va de los recursos p e r t i n e n t e s (arts. 169 y 306, LS), resultando competente el tribunal de apelacin con competencia en materia mercantil. En p u n t o al efecto de la conformidad administrativa, debe tenerse en c u e n t a el artculo 183, LS, conforme al cual "los directores slo tienen facultad para obligar a la sociedad respecto de los actos necesarios para su constitucin y los relativos al objeto social cuya ejecucin d u r a n t e el perodo fundacional h a y a sido e x p r e s a m e n t e autorizada en el acto constitutivo. Los directores, los fundadores y la sociedad en formacin son solidaria e ilimitadamente responsables por estos actos m i e n t r a s la sociedad no est inscripta. Por los d e m s actos cumplidos a n t e s de la inscripcin ser n r e s p o n s a b l e s ilimitada y solidariamente las p e r s o n a s que los hubieren realizado y los directores y fundadores que los h u b i e r e n consentido". E s t a d i s p o s i c i n se c o m p l e m e n t a con el primer prrafo del artculo 184, conforme al cual "inscripto el contrato constitutivo, los actos necesarios para la constitucin y los realizados en virtud de expresa facultad conferida en el acto constitutivo, se tendrn como originariamente cumplidos por la sociedad. Los promotores, fundadores y directores quedan liberados frente a terceros de las obligaciones emergentes de estos actos". 899. SISTEMA DE CONSTITUCIN LIBRE

En n u e s t r o sistema legal son de libre constitucin, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos de forma prescriptos en la ley, las socied a d e s civiles y las simples asociaciones. De conformidad con lo establecido en el artculo 1184, inciso 3 a , deben ser celebrados por escritura pblica "los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones". En caso contrario, se t r a t a r de socied a d e s irregulares por defecto de forma. Las asociaciones "simples" legisladas en el artculo 46 del Cdigo Civil el c u a l aclara e x p r e s a m e n t e que son sujetos de derecho deben constituirse "por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico" 65 .

CNCiv.,SalaE, 14/5/1980.L.L., 1980-D-353; dem,SalaD, 1 6 / 1 0 / 1 9 7 9 , E . D . , 8 6 - 7 2 9 .

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XV. LA REPRESENTACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS 900. PLANTEO DEL TEMA El mecanismo por el cual expresan su "voluntad" las personas jurdicas no puede ser concebido como una cuestin de capacidad de hecho, porque ellas carecen de los atributos psquicos de las personas fsicas, y por ende, no tiene sentido discutir si pueden o no ejercitar por s mismas sus derechos. Dicho mecanismo de organizacin interna, aunque involucre una representacin, no guarda analoga alguna con las incapacidades de hecho de las personas fsicas. Es evidente que las personas jurdicas tienen la voluntad de sus integrantes, la cual se expresa de diversos modos: asambleas, consejos de administracin, representantes legales. Frente a los terceros, la "voluntad" de la persona jurdica es la de sus representantes. Al igual que en cualquier otra representacin, la voluntad que el representante manifieste en un acto de la persona jurdica, ser atribuida como "voluntad" de ella. De esta forma el derecho ha creado un concepto de "voluntad jurdica", distinto del fenmeno de la voluntad psquica de las personas individuales. Las polmicas respecto de la naturaleza de las personas jurdicas han tenido incidencia en las concepciones sobre su representacin. Corresponde, en consecuencia, hacer una relacin sucinta de estas posiciones doctrinarias. 901. TEORA DE LA REPRESENTACIN El principal expositor de la teora de la ficcin Savigny concibi a la persona jurdica como "incapaz absoluto de hecho", carente de voluntad propia (entendida en sentido psicolgico), y por ello sometida a una representacin necesaria. Al igual que el menor de edad y el demente, para Savigny las personas jurdicas tienen la voluntad de sus -representantes. La actuacin de estos representantes se rige por las reglas del mandato, y en consecuencia, si excedieron los lmites de sus poderes, no obligarn a la entidad, siendo responsables exclusivos de sus actos. La existencia de una mandato crea un vnculo "externo" entre el representante y la persona jurdica, y por ello, en el caso de que algunas atribuciones no estuviesen expresamente dispuestas en los estatutos, hay que concluir en que el representante no las tiene, y que, en consecuencia, han quedado como de competencia exclusiva de la asamblea en su carcter de rgano soberano de la institucin.

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902. TEORA DEL RGANO Las doctrinas de la realidad concibieron a las personas jurdicas como "organismos", dotados de miembros que actuaban "dentro" de ellos, y por ello les atribuyeron capacidad de hecho, es decir, la posibilidad de ejercitar por s mismas mediante dichos rganos sus derechos. rganos de la persona jurdica son las personas, o grupos de personas fsicas, que por disposicin de los estatutos estn autorizados para manifestar la voluntad del ente y desarrollar la actividad jurdica necesaria para conseguir sus fines. Se establece metafricamente una analoga entre los rganos del cuerpo humano y los "rganos" de la persona jurdica, analoga de la cual se pretendi desprender una serie de conclusiones, encuadrando la actuacin de los rganos de las personas jurdicas. Sostienen estas teoras que la calidad de rgano establece un vnculo de carcter interno entre la persona jurdica y el miembro al cual toca cumplir una determinada funcin. Este vnculo "interno" se rige por los estatutos, que establecen las atribuciones correspondientes a las funciones a desempear. La vinculacin orgnica es totalmente diferente a la que existe entre una persona representada y su representante, que sera de tipo "externo" a ambas, como ya qued dicho. El representante declara su propia voluntad, pero lo hace en el inters de su representado, mientras que segn esta teora el rgano declara directamente la voluntad de la persona jurdica 66 . Es importante la distincin, se sostiene, para aquellos casos en los cuales el estatuto delimita claramente la esfera de competencia de los rganos, pues stos tienen por su naturaleza todas las atribuciones necesarias para cumplir sus funciones, mientras que los representantes deben actuar dentro de los lmites de sus mandatos. 903. POSICIN ACTUAL Tanto la doctrina de la representacin, emanada de la teora de la ficcin, como la del rgano, producto de las tesis realistas, describen correctamente un aspecto del problema, y lo desfiguran acudiendo a metforas que se tratan como si constituyeran situaciones reales. Como ya ha sido expuesto, hablar de una "capacidad de hecho" de entes que carecen de cuerpo y alma no tiene ningn sentido. Tampoco lo tiene pretender que, porque pueda establecerse una cierta analoga entre el funcionamiento de una persona jurdica y el de un organismo fsico, sta funcione realmente como tal organismo. Adems, la doctrina contempornea observa que no pueden ser confundidos el "rgano" y el "representante", desde que no todos los rganos de una persona jurdica tienen poderes para representarlas (Messineo).
CCom.Cap., 2 8 / 7 / 1 9 5 4 , J.A., 1955-1-342.

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La asamblea, rgano s o b e r a n o de las asociaciones y sociedades, no las representa, salvo casos excepcionales. Tampoco reciben facultades representativas otros rganos, como las s i n d i c a t u r a s , consejos de vigilancia, revisores de c u e n t a s , t r i b u n a l e s de disciplina, etctera. Por ello cabe concluir en q u e las p e r s o n a s j u r d i c a s slo p u e d e n ser representadas por aquellos rganos a los cuales la e s t r u c t u r a interna del ente les atribuye e x p r e s a m e n t e facultades al efecto. El vnculo es "interno", como bien d e s t a c a la teora del rgano y, por dicha razn, c u a n d o u n a persona jurdica a c t a por medio del rgano correspondiente, la figura del rgano absorbe la del r e p r e s e n t a n t e 6 7 . 904. RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE EN LA FUNCIN < POR EXCESO

En n u e s t r o rgimen legal todas las representaciones se rigen supletoriamente por las reglas del contrato de m a n d a t o (art. 1870), principio que tambin se aplica en el artculo 37, segn el cual: "Si los poderes de los mandatarios no hubiesen sido expresamente designados en los respectivos estatutos, o en los instrumentos que los autoricen, la validez de los actos ser regida por las reglas del mandato". En forma concordante, el artculo 36 establece que: "Se reputan actos de las personas jurdicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los lmites de su ministerio. En lo que excedieren, slo producirn efecto respecto de los mandatarios"; sta es la misma regla contenida en el artculo 1931. En consecuencia, el acto del r e p r e s e n t a n t e celebrado extralimitando s u s facultades se rige por las reglas del m a n d a t o , y por ello es u n acto nulo 6 9 (art. 1931), que d a r al tercero perjudicado u n a accin de d a o s y perjuicios contra dicho r e p r e s e n t a n t e , siempre q u e desconociera la extensin de los poderes (arts. 36 tnfiney 1933). La nulidad de estos actos es m e r a m e n t e relativa, susceptible de ser saneada, por ratificacin, y solamente p u e d e ser invocada por la propia persona jurdica afectada (arts. 1048, 1058, 1935 y 1936, Cd. Civ.). En las asociaciones, el miembro representante que se excede en s u s facultades es pasible de sanciones disciplinarias aplicadas por la propia entidad. Si la p e r s o n a jurdica h u b i e r a obtenido u n enriquecimiento sin c a u sa e m a n a d o del accionar de su r e p r e s e n t a n t e fuera de la esfera de s u s funciones, ste t e n d r contra ella u n a accin in rem verso.

CNEsp. Civ. y Com., Sala III, 2 5 / 4 / 1 9 8 0 , J.A., 1981-11-436. Bibliografa especial: BORDA, Guillermo, "Responsabilidad de los que dirigen o administran u n a persona jurdica", E.D., 174-644. 69 C2 S Civ. y Com., La Plata, Sala I, 3 0 / 4 / 1 9 8 1 , DJBA, 121-217.

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905. LA CUESTINENLAS SOCIEDADES MERCANTILES La LS ha sabido armonizar las ideas de representacin y rgano. En efecto, el artculo 58, bajo la denominacin "Representacin: rgimen", se expresa de la siguiente manera: "El administrador o el representante* que de acuerdo con el contrato o por disposicin de la ley tenga la representacin de la sociedad, obliga a sta por todos los actos que no sean notoriamente extraos al objeto social". Debe sealarse que el rgano puede ser colegiado (como el directorio de la sociedad annima), pero aun en ese caso la representacin corresponde al presidente del Directorio (arts. 255 y 268, LS). Ahora bien, la combinacin de las ideas de rgano y representacin, excluye la aplicabilidad inmediata de las normas del mandato, sistema que sobrevive en el Cdigo Civil, habida cuenta de que fue en las reglas relativas a ese contrato que Vlez Sarsfield impuso algunas disposiciones generales sobre la representacin. Por ello, en materia societaria la extensin de los poderes del representante se juzga de acuerdo con el objeto social definido en los estatutos: y, como dice el artculo transcripto, aqul compromete a la sociedad en cuanto el acto obrado por l no sea notoriamente extrao al objeto social. Pero ms an, es posible que los estatutos o el contrato social, dispongan que para ciertos actos es necesaria una actuacin conjunta de representantes (por ej., para suscribir pagars que sea necesaria la firma de dos gerentes de la SRL); para esta hiptesis, el artculo 58 sigue diciendo que su rgimen se aplica "aun en infraccin de la organizacin plural, si se tratare de obligaciones contradas mediante ttulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesin o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviera conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infraccin a la representacin plural". Naturalmente, estas facultades legales de los representantes sociales no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la responsabilidad por su infraccin (art. 58, injine, LS). XVI. RELATIVIDAD DE LA PERSONERA JURDICA 7 906. PLANTEO Como ya se expuso, la constitucin de una persona jurdica tiene por efecto fundamental la aparicin de un nuevo sujeto jurdico, distinto
70 Bibliografa especial: SERICK, Rolf, Forma e realt della persona giurdica, trad. de Marco Vitale, Milano, 1966; DOBSON, J u a n M., El abuso de la personalidad jurdica, Buenos Aires, 1985; MARZORATTI, Osvaldo, "La teora del disregard oflegalentity a travs de la jurisprudencia norteamericana", RDCO 1968-717; HOUIN, Roger, "El a b u s o de la personalidad moral en las sociedades por acciones", L.L., 109-1053; MASNATTA, Hctor, E! abuso del derecho a travs de la personalidad colectiva (teora de la penetracin), Rosario, 1967; LE PERA, Sergio, Cuestiones de Derecho Comercial moderno, Buenos Aires, 1974, pgs. 133 y sigs.; BORDA, Guillermo A.,

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enteramente de sus fundadores, miembros y administradores. Y en consecuencia, los terceros que contratan con una persona jurdica no contratan con sus integrantes, sino con el ente creado por stos. La identidad plena de la persona jurdica tiene suma importancia prctica en aquellas especies en las cuales los miembros no responden por las obligaciones de stas; as sucede en las sociedades annimas y otras. Ello da lugar a una absoluta separacin entre la entidad y sus miembros, y si este principio de distincin entre la persona jurdica y sus miembros fuera absoluto, no podra jams investigarse su elemento o sustrato material. As lo entenda la doctrina romana de la universitas. En nuestro tiempo, los autores sealan el carcter relativo de la personalidad ideal (Serick), y en consecuencia, la posibilidad de investigar la situacin real en ciertos casos, y de prescindir de las estructuras formales para restablecer la justicia. 907. LA TEORA DE LA PENETRACIN Serick ha estudiado el tema en su obra Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso de derecho por medio de la personajurdica, trabajo que a su vez dio lugar a otros estudios y a una vasta jurisprudencia. Serick parte de la base de que la persona jurdica no es un fenmeno previamente dado, sino una creacin del ordenamiento jurdico, pero sin por ello adherir a la teora de la ficcin, sino aceptando la realidad del fenmeno. Por ello mismo, sostiene con razn que la desestimacin de la forma de la persona jurdica es un remedio que debe quedar limitado a casos concretos verdaderamente excepcionales. Es decir que, en principio, debe respetarse la estructura formal de las personas jurdicas, y
"El velo de la personera", L.L., 142-1158; RAAD, NabilFadel, Lbus de [apersonante morle en droitprive, Paris, 1991; NGEL YAGZ, Ricardo de, La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurdica en la reciente jurisprudencia, Madrid, 1990; DORAL, Garca, J . A., "La personalidad jurdica (de la libertad formal a la libertad civil)", RDP, 1977-104; LLOVERS DE RESK, Mara Emilia, "La personalidad de las personas jurdicas", Derecho Civil y Comercial Cuestiones actuales, Crdoba, 1990; SAVAUX, Eric, "La personnalit morale en procdure civile", RTDC, 1995-1; MOLINA NAVARRETE, C , "El 'levantamiento del velo jurdico' en el mbito de u n mismo grupo de sociedades: Un falso debate?", ADC, 1995,11-751; MARTIN, Raimond, "Personne et sujet de droit", RTDC, 1981-785; GRISPO, Jorge D., "La personalidad Jurdica de las sociedades comerciales", L.L., 1997-B-962; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, "Apuntes sobre el abuso de la personalidad jurdica", RDPC, t. 16-21; "Personalidad jurdica de las sociedades. Abuso eindponibilidad", RDPC, t. 8-467; FARGOSI, Horacio, "Nota sobre sociedades comerciales y Personalidad jurdica", L.L., 1988-E-796; FARIA, J u a n M., "Personalidad de la sociedad de hecho. Necesidad del proceso liquidatorio", L.L., 1988-E-1182; VRELA, F e m a n d o , "La evolucin de la personalidad jurdica de las sociedades comerciales. Acerca de los a b u s o s cometidos en su nombre", L.L., 1998-D-1167; VIDAL DOMINIQUE, "Sobre la ficcin de la personera jurdica que subsiste para satisfacer necesidades de la liquidacin", Revue des socits, Paris, 1990-264.

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s o l a m e n t e p u e d e investigarse s u elemento material c u a n d o lo justifiq u e n c a u s a s graves. Pero, si bien limitada a situaciones excepcionales, se considera que la penetracin de la p e r s o n a j u r d i c a es factible c u a n d o sta es utilizada p a r a obtener finalidades distintas de aqullas p a r a las cuales h a sido reconocida. A u n as, cabe a c l a r a r q u e la "penetracin" o "desestimacin de la forma" de la p e r s o n a j u r d i c a slo operan en el caso particular en el cual se c o n s t a t a u n ejercicio irregular, sin negar la personalidad p a r a todas las r e s t a n t e s relaciones j u r d i c a s . Se tratara, en consecuencia, de u n caso de inoponibilidad de la personalidad jurdica en u n a situacin determinada. De modo que los componentes de la p e r s o n a j u r d i c a no podran invocar frente a terceros esa distincin entre ellos y el ente del que forman parte, por lo que podran llegar a ser r e s p o n s a b l e s de s u s d e u d a s a u n q u e fuera u n a sociedad annima, por ejemplo. Serick e n c u e n t r a tres casos de a b u s o del derecho relacionado con las p e r s o n a s jurdicas: el fraude a la ley, el fraude o violacin del contrato, y el d a o fraudulento c a u s a d o a terceros. a) Fraude a la ley Se da c u a n d o el r e s u l t a d o q u e la ley rechaza se alcanza por u n camino que no h a sido previsto (v. infra, Cap. XXXIII). Es decir que el mandato o la prohibicin de la norma no aparecen formalmente infringidos por el sujeto agente, quien slo realiza los actos prohibidos por medio de la personajurdica. b) Fraude o lesin del contrato

Se da cuando Ay B se obligan frente a C a no realizar determinado acto. Pero luego resulta q u e al acto lo realiza la sociedad X, cuyos socios son A y B. La sociedad X, u n a p e r s o n a j u r d i c a , h a sido creada con la finalidad de b u r l a r el contrato celebrado con C. c) Dao a terceros Finalmente, p u e d e n c a u s a r s e d a o s fraudulentos o con deslealtad a terceros, con el recurso de la p e r s o n a j u r d i c a , por ejemplo, aportando a sta los bienes que constituyen la p r e n d a c o m n de los acreedores. d) Otros casos

Aparte de los c a s o s precedentes, sostiene Serick q u e "la forma de la p e r s o n a j u r d i c a p u e d e q u e d a r d e s c a r t a d a c u a n d o u n a n o r m a que est ideada p a r a s u aplicacin a las p e r s o n a s n a t u r a l e s tambin debe aplicarse a la p e r s o n a j u r d i c a y los s u p u e s t o s de la n o r m a exigen que la aplicacin penetre h a s t a el s u s t r a t o n a t u r a l de la personajurdica". Ejemplo tpico de esta situacin seran las n o r m a s sobre la propiedad enemiga en

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caso de guerra, que obligan a investigar la nacionalidad de las sociedades. Una situacin similar puede darse en negocios entre parientes a los cuales les est prohibido contratar entre s (cnyuges). e) Efectos En todos estos casos, es lcito penetrar el sustrato material de las personas jurdicas, para descubrir su realidad y resolver en consecuencia. Es decir que el juez puede actuar sobre las personas fsicas, y su patrimonio, como si la persona jurdica no existiera. La solucin de un conflicto, dejando de lado la personalidad del ente ideal y considerando exclusivamente en consecuencia la situacin de quienes lo componen, debe limitarse al caso concreto en cuestin y, por ello, no implica la disolucin de la persona jurdica, que sigue actuando como tal en sus dems relaciones. El efecto de la desestimacin de la personera consiste en su inoponibilidad a las personas afectadas por los actos abusivos. 908. ESTADOS UNIDOS: LA DOCTRINA DEL DISREGARD Los tribunales norteamericanos han elaborado la doctrina del disregard of legal entity (desestimacin de la forma legal), partiendo de la teora de la ficcin respecto de la naturaleza de las personas jurdicas. Es un principio indiscutido en el derecho anglosajn que las personas jurdicas son seres artificiales, invisibles, intangibles y que slo existen en consideracin legal. Los tribunales norteamericanos sostienen adems, la doctrina de ultra vires equivalente a nuestro principio de especialidad segn la cual una persona jurdica slo puede actuar dentro de las facultades que le han sido atribuidas en el acto de su fundacin. Slo dentro de los lmites de esta finalidad, puede reconocerse la existencia de la persona jurdica. Por eso, cuando la artificial separacin entre la persona y sus miembros conduce a resultados contrarios a derecho, corresponde corregir estas situaciones injustas aplicando la doctrina del disregard of legal entity, o sea, resolvindola mediante el expediente de dejar de lado la individualidad de la entidad. Toda ficcin slo debe ser mantenida mientras sirve a la finalidad para la cual ha sido creada, y por ello, en el precedente "Rice c/Sanger", el tribunal enunci que: "Cuando se adopta una estructura de sociedad para cometer un acto fraudulento o ilegal, la ficcin de que la sociedad tiene personalidad jurdica distinta de sus miembros quedar descartada". Otro fundamento de la teora del disregard se halla en la doctrina de la propiedad fiduciaria (trust fund), de acuerdo con la cual el activo de una persona jurdica es considerado como un fondo tenido en calidad fiduciaria a favor de los acreedores.

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Esta doctrina aplicacin anglosajona del principio segn el cual el patrimonio constituye la prenda comn de los acreedores permite responsabilizar directamente a los socios en caso de insolvencia de la sociedad, cuando han recibido de sta objetos del patrimonio social. Serick, en su ya mencionado libro, ha hecho un estudio de los casos en que los tribunales anglosajones aplican la doctrina del disregard, concluyendo que se trata de situaciones idnticas a las que l encontr en el anlisis del derecho alemn. El disregard se admite en forma amplia en los casos de fraude a la ley. En el caso de "Anderson c/Abbot", se declar que "La interposicin de una corporacin entre sus accionistas y la responsabilidad que de otra manera les afectara, no ha de permitirse que deje sin efecto una poltica legislativa, tanto si sta era la finalidad, como si slo fue el resultado de tal interposicin". Tambin funciona la doctrina del disregard en los casos de fraude al contrato y en los de transmisin fraudulenta del patrimonio del deudor insolvente a una persona jurdica, en perjuicio de terceros. 909. DERECHO FRANCS: EL ABUSO DEL DERECHO En el derecho francs no existen normas legales generales relativas a la posibilidad de investigar el sustrato material de las personas jurdicas; al igual que en otros pases, la cuestin ha sido elaborada por la jurisprudencia. Con especial referencia a las sociedades comerciales, los tribunales franceses han constituido un sistema basado en dos principios: hay sociedades que, aunque en un plano formal aparecen como regulares, en su fondo no renen las condiciones necesarias para hallarse dotadas de personalidad; otras sociedades tienen una existencia personal indiscutible, pero se encuentran controladas o dominadas por u n a persona fsica o por una sociedad (Houin). Ambas situaciones son consideradas como casos especiales dentro del marco de la teora del abuso del derecho (Chauveau). Segn Houin, la personalidad moral no surge ntimamente del respeto a las normas legales, sino que responde a una condicin sustancial. Esta condicin, en doctrina, se considera constituida por la nocin de un inters colectivo distinto del de cada uno de sus miembros. Si este inters colectivo no existe, la sociedad ser "de simple fachada", o "ficticia", y desprovista de personalidad moral. Los casos jurisprudenciales que se citan pueden ser agrupados en la triple clasificacin de Serick: fraude a la ley; fraude contractual y fraude a los acreedores. En el caso de las sociedades controladas o dominadas no aparece tan netamente el abuso, porque stas tienen un fondo sustancial real,

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pero, segn Houin, la propia personalidad moral se ver afectada por el contralor al que se halla sometida la sociedad, lo que permite responsabilizar al dueo o controlante de sta por deudas sociales. Sin embargo, la sola circunstancia del control no autoriza a atribuir la responsabilidad por las deudas de la controlada; esa comunicacin de responsabilidad ha operado en el caso de filial al 100% y en casos patolgicos: cuando la filial es pura ficcin; cuando hay confusin de patrimonios y cuando la sociedad madre y la filial constituyen una sociedad de hecho. En sntesis, la racionalizacin de los pocos pero importantes casos jurisprudenciales, permite afirmar que la responsabilidad de la sociedad madre surge slo cuando la articulacin de la empresa en dos o ms sociedades colegiadas no responde a alguna atendible motivacin econmica, sino que revela la sola misin de perturbar a los acreedores (Di Cataldo). La teora se aplica en materia de nacionalidad de las sociedades y en la quiebra de stas. Se observa en estos casos que se trata de la aplicacin de normas legales especficas, y que no se ha generalizado la solucin. 910. LA PENETRACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS EN EL DERECHO ARGENTINO 71 En nuestro derecho, se han verificado desarrollos de las ideas precedentes, tanto en la legislacin como en la jurisprudencia. a) Antecedentes legislativos Al igual que los pases europeos, los primeros antecedentes legislativos aparecieron en nuestro pas vinculados con la llamada "propiedad
Bibliografa especial: MASNATTA, Hctor, 'Teora de la penetracin y doctrina 'ciean hands" J.A., 15-1972-320; FARGOSI, Horacio P., "Notas sobre la inoponibilidad de la personalidad societaria", L.L., 1985-E-710; GUTIRREZ ZALDVAR, Alvaro, "La desestimacin de la personalidad de las sociedades comerciales", L.L., 47-1045; PINEDO, Alejandro - WATERHOUSE, Enrique, "Sobre el abuso de la personalidad jurdica de las sociedades comerciales", E.D., 10.871; FARIA, J u a n M., "Los grupos econmicos y la teora de la penetracin...", E.D., 107905; TARSITANO, Alberto, "El conjunto econmico y la teora de la penetracin en la doctrina tributaria de la Corte", E.D., 115-566; notas de jurisprudencia en E.D., 31-375; 48-885; MASNATTA, Hctor, "La teora de la penetracin en la persona colectiva", Estudios de Derecho civil en homenaje a Hctor Lajale, pg. 545; "Desestimacin de la personalidad societaria. Criterios de aplicacin", RDPC, t. 17-407; RICHARD, Efran H., "La llamada inoponibilidad de la persona jurdica en la Ley de Sociedades Comerciales", Derecho Civil y Comercial. Cuestiones actuales. Crdoba, 1990; VRELA, Fernando, "Inoponibilidad de la personalidad jurdica", RDPC, t. 9-415; BOLDO RODA, Carmen, "La desestimacin de la personalidad jurdica en el derecho privado espaol", Resea de J.C.P.L., L.L., 1998-F-1287; ASOREY, Rubn O., "La doctrina 'Parke Davis' no ha sido restablecida", L.L., 1985-C-982; CORTI, Arstides H., "El caso 'Kellogg' y el restablecimiento de la doctrina 'Parke Davis'", L.L., 1985-B-414; GIAROLI, Guillermo A. (h), "Casos prcticos en la aplicacin de la teora de la penetracin (jurisprudencia y doctrina)", D.T., 1999-B-1536; ZANNONI, Eduardo A., "La n o r m a v a societaria ante los actos fraudulentos de la sociedad. Replanteo de la teora del disregard", RDCO, 1978-1599.

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enemiga", q u e fue i n c a u t a d a por el E s t a d o Nacional al declararse en 1945 la g u e r r a al Eje. El problema de nacionalidad de las sociedades aparece tratado, posteriormente, en leyes relacionadas con la inversin de capitales (ley 14.780), la promocin i n d u s t r i a l (ley 14.781), las actividades b a n c a r i a s y financieras (ley 18.061), las c o m p a a s de seguros (ley 20.091), etctera. La d e s e s t i m a c i n de la p e r s o n a l i d a d de las sociedades se aplic t a m b i n en el derecho laboral 7 2 . La a c t u a l Ley de Contrato de Trabajo dispone en s u artculo 102 q u e "El c o n t r a t o por el cual u n a sociedad, asociacin, c o m u n i d a d o grupo de p e r s o n a s , con o sin personalidad j u rdica, se obligue a la prestacin de servicios, o b r a s o actos propios de u n a relacin de trabajo por parte de s u s integrantes, a favor de u n tercero, en forma p e r m a n e n t e y exclusiva, ser considerado contrato de trabajo por equipo, y cada u n o de s u s integrantes trabajador dependiente del tercero a quien se h u b i e r a n p r e s t a d o efectivamente los mismos". Y el artculo 31 establece que: "Siempre que u n a o m s e m p r e s a s , a u n q u e tuviesen cada u n a de ellas personalidad jurdica propia, estuviesen bajo la direccin, control o administracin de o t r a s , o de tal modo relacionadas que constituyan u n conjunto econmico de carcter permanente, s e r n a los fines de las obligaciones contradas por cada u n a de ellas con s u s trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, c u a n d o h a y a n mediado m a n i o b r a s fraudulentas o conduccin temeraria". b) La Ley de Concursos 19.551

E n s u redaccin original, la ley 19.551 contempl exclusivamente el fenmeno de la sociedad de fachada (o mattre des affaires - d u e o de los negocios), estableciendo la posibilidad de la extensin de quiebra de u n a sociedad al verdadero d u e o del negocio, que es aquel que bajo la apariencia de la actuacin de la sociedad h a efectuado actos en inters personal y d i s p u e s t o de los bienes como si fueran propios, en fraude a los acreedores (art. 165). La previsin legal se revel insuficiente, p u e s no contemplaba el fen m e n o de los a g r u p a m i e n t o s societarios, esto es, el que se exterioriza por u n n m e r o indeterminado de sociedades que en definitiva son todas controladas por u n a m i s m a p e r s o n a fsica o jurdica, respondiendo a u n nico inters. c) Los agrupamientos societarios

C u a d r a s u b r a y a r q u e el fenmeno del a g r u p a m i e n t o societario es c o m n en todos los pases de economa capitalista; p u e s generalmente


72

CNTrab., Sala II, 7 / 1 1 / 1 9 8 8 , DT 1989-A-977; dem, Sala I, 2 1 / 1 0 / 1 9 8 8 , DT 1989-B-

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responde a una forma de racionalizacin de las actividades empresarias. Se comprende que empresas de la envergadura de Fiat, en Italia; o Siemens, en Alemania, etctera, constituyan diversas sociedades para la realizacin de tareas especficas. As Fiat tendr una sociedad que fabrica tractores, otra para fabricar automviles, otra para repuestos, otra para comercializacin, otras para distribucin, otras financieras, otras para el suministro de personal permanente y temporario, etctera. Como decamos, ello no es ms que una manera de mejorar la administracin de recursos materiales y humanos. Pero lo cierto es que, aveces, esos agrupamientos societarios llevan a distorsionar la utilizacin de la persona jurdica. Es que las sociedades que constituyen un holding tienen una finalidad individual y propia (obtener lucro para repartir entre sus socios), pero ese fin est en definitiva subordinado a la finalidad general del "grupo", o hay una suerte de inters suprasocial, que lleva en algunos casos a desviar el inters individual en alguna sociedad componente del grupo. Esta compleja realidad ha sido captada por la jurisprudencia nacional, inicialmente, y luego por la legislacin concursal y societaria. d) La jurisprudencia en la materia concursal. El caso Swift Swift S.A. era un frigorfico integrante de un grupo econmico cuya cabeza era Deltec International; habida cuenta de su insolvencia Swift solicit la convocatoria de sus acreedores (en los trminos de la entonces vigente ley 11.719) (sobre el tema del concurso preventivo, actual denominacin de la convocatoria de acreedores, v. infra, Cap. XXIII); el concordato ofrecido a sus acreedores haba sido votado favorablemente por stos, pero el juez interviniente no slo no homolog ese acuerdo y declar la quiebra de Swift, sino que adems, hizo extensiva la quiebra a Deltec International (sociedad con domicilio en el extranjero) y a todas las dems empresas del "grupo Deltec" (sentencia del 8/11/1971). La cuestin lleg a la Corte Suprema de la Nacin, la que mantuvo el criterio del juez de l- Instancia. Para ello tuvo en cuenta que Deltec International en sus memorias aluda a Swift y a otras sociedades como "sus" subsidiarias, "de nuestra propiedad"; que posea el 99% de las acciones de Swift; que la referida Swift haba estado limitada en su capacidad de accin y en sus polticas comerciales, por encontrarse fuertemente ligada y estructurada en el seno de un grupo de vastsimas proyecciones, cuyos intereses privaban sobre los de la sociedad Swift. As, por ejemplo, el 80% de las ventas totales de Swift eran a sociedades del grupo, y el mismo destinatario tenan el 100% de las ventas de carnes congeladas y cocidas; que los precios de las ventas a sociedades del grupo eran inferiores a los comunes; que se hacan prstamos a otras sociedades; y que Swift absorbi otras sociedades del grupo que tenan notorias dificultades financieras.

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Por ello la Corte resolvi: "Consiguientemente los efectos de la quiebra decretada a Swift S.A.F., deben tambin imputarse a Deltec International Limited, como deudora real y responsable de las obligaciones de la fallida aparente cuya propiedad y respectivo control le pertenecen [...] comprendiendo en fusin patrimonial los bienes en cabeza de otros titulares aparentes que se establezcan en el respectivo procedimiento [...]", con lo que se extendi la quiebra a todasias sociedades del grupo, liquidndose los bienes del mismo de manera que todas respondieron por las obligaciones de Swift y de las del resto de los integrantes de ese conjunto econmico 73. En el caso, el fundamento del descorrimiento del velo societario y la inoponibilidad de la personalidad jurdica, que llevaron a la atribucin de responsabilidad a Deltec Intemationaly las dems sociedades del grupo, por las deudas de Swift, se encontr en la ilicitud y el fraude (Laquis). El precedente sentado por el caso Swift dio pie a una vasta bibliografa, a otras aplicaciones judiciales en casos menos resonantes, y tambin naturalmente a la reforma de la Ley de Concursos (ley 22.917), a la que nos referimos seguidamente. e) La rejorma a la Ley de Concursos del ao 1983 La Ley de Concursos fue reformada en 1983 por la ley 22.917, que asumi el fenmeno de los agrupamientos societarios. Como regla general establece que "cuando dos o ms personas formen grupos econmicos, aun manifestados por relaciones de control [...], la quiebra de una de ellas no se extiende a las restantes" (art. 165-11). Es decir que la Ley de Concursos ha aprehendido a los conjuntos econmicos o agrupaciones societarios como una realidad lcita. Pero en ciertos casos es factible la extensin de quiebra de una sociedad a otros sujetos. Ello acaece en dos casos: se extiende la quiebra de la sociedad fallida a toda persona (fsica o jurdica) que la controle (poseyendo la mitad ms uno de los votos necesarios para formar su voluntad social en las asambleas o reuniones ordinarias de socios), y que ejerciendo ese control haya desviado indebidamente el inters social, sometiendo a la sociedad fallida a una direccin unificada en inters del controlante o del grupo econmico de que forma parte (art. 165, inc. 2e). Es decir que la conducta sancionada no es el control, que como decamos, es en principio un fenmeno al menos neutro; la conducta antijurdica que causa la extensin de la quiebra es el desvo del inters social (v.gr., hacer que la sociedad controlada soporte las prdidas del
73 CSJN, 4 / 9 / 1 9 7 3 , L.L., 151-515; E.D., 51-223, con nota de Manuel LAQUIS, "El casoy la interdependencia econmica"; sobre el mismo tema; ALCONADAARAMBUR, Carlos R.S.- POLAR, Federico, Elcaso Swift, Buenos Aires, 1973; MARTNEZ DE SUCRE, V. - CORTI, Arstides, "Algo m s sobre los casos Swift y Parke Davis", E.D., 4 5 - 8 6 1 ; MASNATTA, op. cit en nota 62.

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grupo, financie a otras sociedades del grupo vendindoles sus productos a menor precio, etc.), cuando ello se ha logrado dentro de una direccin unificada (dato organizativo del grupo); el ltimo supuesto de extensin de la quiebra social, es la confusin patrimonial inescindible. Esto es, cuando no se puede determinar por la promiscuidad de los negocios quin es dueo de qu bienes, o titular de qu crditos, u obligado por qu deudas (art. 165, inc. 3S). J) Ley de Concursos 24.522 La nueva Ley de Concursos y quiebras no introdujo modificaciones al respecto (ver art. 161, ley 24.522) . g) El artculo 54 de la Leu de Sociedades Comerciales El texto actual de la Ley de Sociedades Comerciales, segn la reforma de la ley 22.903, prev en la segunda parte de su artculo 54, una norma general sobre inoponibilidad de la persona jurdica, de indudable importancia para la consolidacin de la institucin. Dice dicho artculo que: "La actuacin de la sociedad que encubra la consecucin de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posibles, quienes respondern solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados". La norma tiene en miras a sociedades que no se encuentren en estado de falencia, a las cuales debern aplicrseles las normas pertinentes de la ley 24.522. La inoponibilidad sancionada en el artculo se extiende a los casos de desestimacin activa directa, es decir, en beneficio de los acreedores de la sociedad, y tambin a los de desestimacin activa indirecta, o sea en beneficio de terceros acreedores de los socios. En cambio, la norma no contempla los casos de desestimacin pasiva, o sea en beneficio de la sociedad o de sus socios, que se han aplicado en casos de locacin y tambin en materia tributaria. Se aprecia que los casos incluidos en el articulo son similares a los supuestos enunciados por Serick y tambin por la doctrina anglosajona (disregard): fraude a la ley; fraudes contractuales; fraude a los acreedores. De todos modos, corresponde subrayar que la norma no prev una comunicacin de responsabilidad por las deudas, sino una responsabilidad por los perjuicios causados.

El rgimen de la extensin de quiebra vigente, puede ser visto en RIVERA, Julio Csar, Instituciones de Derecho Concursal t. II, Buenos Aires-Santa Fe, 1997, Cap. XIX, pgs. 279 y sigs.

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h) Jurisprudencia Ms all de las cuestiones concrsales, ya estudiadas, los tribunales hicieron una amplia aplicacin de las doctrinas elaboradas en el derecho alemn, anglosajn y francs, en casos de la ms variada ndole 75. En materia sucesoria y de familia, se ha "descorrido el velo de la personera" de las sociedades por acciones mediante las cuales pretenda desvirtuarse el rgimen legal de los bienes gananciales 76, o se atacaban las disposiciones sobre intangibilidad de la porcin legtima de los herederos forzosos 77 . Se juzg tambin que exista abuso en una tercera, en la que eran idnticas las personas del tercerista y del demandado, por tratarse de sociedades comerciales compuestas por los mismos socios. En el derecho pblico tambin se ha aplicado la doctrina al Estado y a las restantes personas jurdicas pblicas. De esta forma, se resolvi que "no cabe distinguir entre los bienes de la Nacin y los de las entidades autrquicas y empresas del Estado, pues en definitiva se trata del patrimonio estatal" 78. Tambin se resolvi que la demanda dirigida contra el Estado Nacional interrumpe el curso de la prescripcin respecto de las empresas del Estado, pues ste no reviste el carcter de tercero en relacin con ellas y es el responsable final de sus obligaciones 79 . Por la misma razn, se juzg que no era vlida la invocacin del beneficio de excusin previsto en el artculo 1481 del Cdigo Civil, a favor de una empresa del Estado, cuando el deudor cedido era la Nacin misma 80. Se declar que constitua abuso de la personalidad la constitucin de una nueva entidad gremial, para eludir las obligaciones contradas por otra que estaba concursada, hacindose responsable a la nueva entidad por las deudas de la anterior 81 . Numerosos fallos aplicaron la teora del disregard en el derecho fiscal, en el cual es norma aplicar la nocin de "realidad econmica" (arts. 11 y 12, ley 11.863), con prescindencia de las formas societarias adoptadas,
75 CNTrab., Sala VII, 1 / 1 2 / 1 9 8 6 , DT 1987-A-714; dem, Sala II, 2 4 / 6 / 1 9 8 6 , DT 1986-B1281; dem, SalaV, 3 1 / 7 / 1 9 8 5 , DT 1985-B-1615; CNCom.. Sala B, 1 5 / 2 / 1 9 8 4 , L.L., 1987A-659, 37.519 S; dem, Sala E, 5 / 9 / 1 9 8 4 , L.L., 1986-D-412; dem, Sala B, 6 / 1 2 / 1 9 8 2 , E.D.. 103-165: CApel.Civ.yCom. Rosario, Sala III, 2 1 / 6 / 1 9 8 2 , E.D., 102-173; CNFed., Civ. y Com.. Sala I, 2 9 / 4 / 1 9 8 3 , L.L., 21983-D-168; CNCiv., S a l a C , 2 7 / 8 / 1 9 8 1 , E.D.. 90-213; dem. Sala D, 1 7 / 1 1 / 1 9 8 1 , L.L., 1986-B-276; SCBuenos Aires, 1 4 / 1 2 / 1 9 7 6 . DJBA 140-118. 76 CCiv.2 a Cap., 2 1 / 1 0 / 1 9 4 8 , L.L., 52-742; CNCiv., SalaC, 1 7 / 6 / 1 9 6 6 , E.D.. 16-58;idem. S a l a F , 2 7 / 7 / 1 9 7 6 , E.D., 68-310. 77 CNCiv., Sala A, 2 7 / 2 / 1 9 7 8 , E.D., 79-351,LX.,1978-B-195 con nota de Eduardo A. ZAN NONI, "La desestimacin de la personalidad societaria 'disregard' y u n a aplicacin en defensa de la intangibilidad de la legitima hereditaria"; MEDINA, Graciela, "Fraude a la legtima hereditaria a travs de la constitucin de sociedades", J.A., 1983-1-699. 78 CSJN, 3 0 / 5 / 1 9 6 2 , Fallos 252-375. 79 CNCiv., SalaA, 3 1 / 3 / 1 9 6 6 , E.D., 16.512. 80 CSJN, 2 8 / 2 / 1 9 6 9 , E.D., 29-186. 81 CNCiv., S a l a D , 1 6 / 3 / 1 9 7 1 , E.D., 36-497.

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lo que permite establecer si las o p e r a c i o n e s de dos o m s e m p r e s a s constituyen u n "conjunto econmico", al c u a l se lo gravar como u n a u n i d a d desde el p u n t o de vista impositivo 82 . E n los ltimos tiempos algunos p r o n u n c i a m i e n t o s del fuero laboral h a n extendido la responsabilidad por el p a g o de salarios "en negro" que i m p o r t a n el incumplimiento de leyes previsionales a los directores y accionistas de la sociedad. Si bien alguna doctrina se pronunci apoyando estos fallos, lo cierto es que: (i) no constituyen u n a aplicacin de la doctrina del disregard, pues no importan la prescindencia de la personalidad jurdica; (ii) son u n a atribucin de responsabilidad a administradores y socios por actos ilcitos cometidos por la sociedad; (iii) en algunos casos se h a a b u s a d o de la doctrina atribuyendo r e s p o n s a b i l i d a d a quienes no tenan n i n g u n a participacin en la toma de las decisiones sociales 83 . La conclusin a que se llega, luego d e u n a revisin de las n o r m a s legales y las soluciones jurisprudenciales, e s q u e tambin en n u e s t r o Derecho se h a c e u n a fructfera aplicacin de la teora de la penetracin, a b u s o o disregard, en los casos de f r a u d e s a la ley, fraudes contractuales y fraudes a los acreedores. XVII. EL PODER DE POLICA DEL ESTADO EN EL FUNCIONAMIENTO DE LAS PERSONAS JURDICAS 911. SU EJERCICIO: A QUIN CORRESPONDE

Como ya se expuso respecto de la constitucin de las p e r s o n a s j u rdicas, entre las facultades reservadas p o r la Constitucin Nacional a los estados provinciales, est el ejercicio del poder de polica respecto de las p e r s o n a s jurdicas domiciliadas en s u s respectivos territorios. En la ciudad de B u e n o s Aires, el ejercicio de la facultad fiscalizadora sigue est a n d o en cabeza de la Inspeccin G e n e r a l de J u s t i c i a que depende del Ministerio de J u s t i c i a de la Nacin. Al exponer las teoras sobre la n a t u r a l e z a de las personas jurdicas, qued demostrado que el ejercicio de e s t a s facultades por la administracin pblica no implica que aqullas s e a n u n a m e r a creacin del derecho (teora de la ficcin}, ni tampoco q u e la p e r s o n a l i d a d emerja de u n a con82 CSJN, 31/7/1973, Faifas 286-97; dem, 18/10/1973, Fallos 287-79; dem, 3/5/1979, Faifas 288-333: dem. 26/5/1985, Fallos 307-118. Bibliografa especial: MARTORBLL, Ernesto E., "La teora de la desestimacin de la personalidad de las sociedades. Apuntes breves sobre la normativa yjnrisprudencia laboral referida a la misma", Derecho del Trabajo XLV-B-1751; VRELA, Fernando, "El corrimiento del velo societario. La interpretacin a contrario sensu del fallo 'Duquelsky c/Fuar'", L.L. , 1999-D-950; "Inoponibilidad de la persona jurdica. Pagos a empleados 'en negro'", RDPC 18-458; MARTORELL, Ernesto, "Responsabilidad solidaria de directores y socios de sociedades annimas por fraude laboral", L.L., 1999-F-83: NISSEN, Ricardo, "Un magnfico fallo en materia de inoponibilidad de la personalidad jurdica", L.L., ,1999-B-l.

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cesin discrecional del poder pblico (teora de la concesin), sino que se trata del cumplimiento de funciones q u e competen a quienes tienen a s u cargo la preservacin del orden y la seguridad dentro de la sociedad. E s t a s facultades se ejercen t a n t o en la constitucin, como d u r a n t e el funcionamiento, y t a m b i n en la disolucin de p e r s o n a s jurdicas. El poder de polica del E s t a d o no se agota p u e s , con el contralor de la constitucin de las p e r s o n a s jurdicas, sino que es ejercitado d u r a n t e toda la actuacin de stas, e n forma "reglada", es decir, sujeta a los recursos judiciales q u e la ley prev. 912. REGLAMENTACIN EN EL ORDEN NACIONAL

Las facultades de polica h a n sido establecidas, en el orden nacional, por la ley 22.135, orgnica de la Inspeccin General de Justicia, y s u decreto reglamentario 1 4 9 3 / 1 9 8 3 8 4 . En el artculo 3 S de la m e n c i o n a d a ley se establece q u e la Inspeccin General de J u s t i c i a tiene a su cargo la fiscalizacin de las asociaciones civiles y fundaciones, de las sociedades por acciones que no estuvieren sometidas al contralor de la Comisin Nacional de Valores, de las sociedades constituidas en el extranjero que realizaren ejercicio habitual de s u objeto en n u e s t r o pas, y de las sociedades de capitalizacin y ahorro. A la Inspeccin General de J u s t i c i a le corresponden a d e m s las funciones a t r i b u i d a s por la legislacin pertinente al Registro Pblico de Comercio. Para el ejercicio de la funcin fiscalizadora, segn el artculo 6 e de la ley, la Inspeccin General de Justicia tiene las siguientes facultades: "a) Requerir informacin y todo documento que estime necesario; b) Realizar investigaciones e inspecciones, a cuyo efecto podr exam i n a r los libros y d o c u m e n t o s de las sociedades, pedir informes a s u s autoridades, responsables, personal y terceros; c) Recibir y s u s t a n c i a r d e n u n c i a s de los interesados que p r o m u e v a n el ejercicio de s u s funciones de fiscalizacin; d) Formular d e n u n c i a s a n t e las a u t o r i d a d e s judiciales, administrativas y policiales, c u a n d o los h e c h o s en que conociera p u e d a n dar lugar al ejercicio de la accin pblica. Asimismo, puede solicitar en forma directa a los agentes fiscales el ejercicio de las acciones fiscales pertinentes, en los c a s o s de violacin o incumplimiento de las disposiciones en las que est interesado el orden pblico; e) Hacer cumplir s u s decisiones, a cuyo efecto p u e d e requerir al j u e z civil o comercial competente: 1) El auxilio de la fuerza pblica; 2) El allanamiento de domicilios y c l a u s u r a de locales;
84 En torno a las facultades de fiscalizacin de la I.G.J. ver lo resuelto por la CSJN, 24/11 /1998 in re "Gay de Martin, Elba L. y/o, c/Plan Rombo S.A.", E.D., 184-872.

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3) El secuestro de libros y documentacin; f) Declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalizacin, cuando sean contrarios a la ley, al estatuto o a los reglamentos". Respecto de las sociedades comerciales, el artculo 7S, inciso d), de la ley 22.315, confiere a la Inspeccin General de Justicia atribuciones para fiscalizar permanentemente su funcionamiento. Idnticas funciones le atribuye el artculo 10, inciso b), de dicha ley respecto de las asociaciones civiles y fundaciones. 913. FACULTADES DE INTERVENCIN EN LAS ENTIDADES Se atribuye al Estado la facultad de intervenir en casos excepcionales en la direccin y administracin de las asociaciones civiles, cuando en el seno de stas se cometieren graves irregularidades, o por cualesquiera circunstancias se desquiciare el funcionamiento de sus organismos internos. Las facultades del poder administrador para intervenir en las asociaciones, hasta la sancin de la ley 17.711, eran deducidas de sus restantes atribuciones, sin que existiera una norma expresa que las dispusiera. Al reformarse el artculo 48 del Cdigo Civil, se estableci que las decisiones administrativas sobre intervencin a las entidades darn lugar a los recursos previstos en el artculo 45, es decir, por ilegitimidad o arbitrariedad de las mismas, pudiendo el juez disponer la suspensin provisional de los efectos de la resolucin recurrida. La Ley de Fundaciones, 19.836, dio una solucin distinta pues el artculo 34, inciso c), de esta ley, dispone que corresponde a las autoridades administrativas de control el solicitar a las autoridades judiciales "la suspensin o remocin de los administradores de la fundacin que hubieran violado los deberes de su cargo, y la designacin de administradores provisorios". La Ley de Sociedades prev tambin la intervencin judicial de la sociedad comercial, a pedido de alguno de los socios, despus de agotados los recursos societarios y en el marco de una accin de remocin de los administradores. Lajurisprudencia ha ejercido con cierta amplitud esta facultad que atribuye la Ley de Sociedades, en orden a la proteccin de los derechos de los socios; pero sin que ello implique poner todas las decisiones societarias bajo el control del Poder Judicial; con razn, se exige que la conduccin de la sociedad pretenda poner en prctica actos abusivos 85 .
Bibliografa especial: MARTORELL, E. E., "La intervencin de sociedades: equvocos, errores y sinrazones", L.L., 1996-D-1486; PALOMINO, L. A., "Intervencinjudicial de sociedades comerciales", L.L., 1996-D-1502; BOLESO, Hctor H., "Intervencin judicial en las sociedades constituidas irregularmente", L.L., 1936-E-1015; BRACTON, "Sutilezas en torno a la intervencin societaria", D.J., 1999-2-1091; CURA, J o s M., "El control societario y su revisin en sede judicial" (resea de jurisprudencia), L.L., 1986-E-088; "El caso de la intervencin societaria (o

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914. ATRIBUCIONES DEL ESTADO PARA ASEGURAR LA CONTINUACIN DEL FUNCIONAMIENTO DE LAS ENTIDADES DE BIEN PBLICO Adems de las facultades de contralor, el Estado tiene u n a serie de facultades, a t r i b u i d a s por la legislacin, v i n c u l a d a s con la continuidad del funcionamiento de las entidades de bien pblico. a) Asociaciones civiles

El artculo 49 prescribe que: "No termina la existencia de las personas jurdicas por elfallecimiento dess miembros, aunque sea en nmero tal que quedaran reducidas a no poder cumplir el fin de su institucin. Corresponde al Gobierno, si los estatutos no lo hubiesen previsto, declarar disuelta la corporacin, o determinar el modo como debe hacerse su renovacin". En las asociaciones civiles rige el principio de "fungibilidad" de los miembros, es decir que la existencia de dichas instituciones no depende de la p e r s o n a de s u s miembros, los cuales p u e d e n ser reemplazados por otros, en todo o en parte. El artculo 3 8 establece que es derecho implcito de las asociaciones la admisin de nuevos miembros en reemplazo de los que hubieren fallecido, o r e n u n c i a d o , o c u a n d o q u e d a r e n menos miembros que los indisp e n s a b l e s p a r a formar q u o r u m . Si bien es u n a c a u s a l de disolucin, t a m b i n p u e d e c o n s t i t u i r u n e s t a d o transitorio, susceptible de ser resuelto con el ingreso de nuevos miembros. C u a n d o esa situacin transitoria est e x p r e s a m e n t e contemplada en los e s t a t u t o s , d e b e n aplicarse las prescripciones de stos. En caso contrario el Estado tiene facultades p a r a reactivar la asociacin, determ i n a n d o la forma en que p o d r n incorporarse nuevos miembros. b) Sociedades comerciales

En la Ley de Sociedades Comerciales se contempla la situacin de reduccin a u n o del nmero de socios, como algo que puede ser subsanado, fijndose en el artculo 94, inciso 8-, u n plazo de tres meses para incorporar nuevos socios, q u e d a n d o disuelta la sociedad en caso contrario. c) Fundaciones

El Estado tiene facultades p a r a reactivar las fundaciones, as como p a r a fusionarlas y coordinar s u s actividades con las de otras entidades.
la intervencin del Estado en los negocios de los particulares: una hiptesis de excepcin con diversas regulaciones)", L.L., 1996-B-354; MARISCOTTI, Ral E., "Consideraciones sobre la intervencinjudicial en las sociedades comerciales", L.L., 1993-A-987; RANGUGNI, Diego E., "Designacin judicial de liquidadores, liquidadores judiciales e intervencin judicial de sociedades", L.L., 1997-E-233; GAGUARDO, Mariano, "Intervencin judicial: inactividad de los rganos sociales, improcedencia", E.D., 183-509.

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El artculo 45, prrafo tercero, establece que: "...En el supuesto de fundaciones cuyos estatutos no prevean el procedimiento para su reforma, podr el Poder Ejecutivo disponer su modificacin para hacer posible el cumplimiento delfn de la entidad...". El artculo 36 de la ley 19.836 dispone que corresponder a la a u toridad de control: "a) Fijar el nuevo objeto de la fundacin cuando el establecido por el fundador hubiera llegado a ser de cumplimiento imposible, procurando respetar en la mayor medida la voluntad de aqul. En tal caso tendr las atribuciones necesarias para modificar los estatutos de conformidad con ese cambio; b) Disponer la fusin o coordinacin de actividades de dos o ms fundaciones cuando se dieran las circunstancias sealadas en el inciso anterior, o cuando la multiplicidad de fundaciones de objeto anlogo hiciere aconsejable la medida para su mejor desenvolvimiento y fuere manifiesto el mayor beneficio pblico". 915. RECURSOS JUDICIALES CONTRA LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS Las resoluciones administrativas en materia de funcionamiento de las asociaciones civiles y fundaciones son recurribles judicialmente por causa de ilegitimidad o arbitrariedad, por tratarse de facultades regladas de la administracin pblica 86 . En materia de intervencin de las asociaciones civiles, el artculo 48, ltimo prrafo, prev dicho recurso, dando adems a los jueces facultades para suspender provisionalmente los efectos de la resolucin recurrida. La ley 19.836, artculo 37, establece idnticos recursos, que p o d r n deducirlos rganos de las fundaciones contra las decisiones administrativas, en materia de objeto, fusin o coordinacin con otras entidades. En el orden local, la ley 22.315, artculo 16, establece que las resoluciones de la Inspeccin General de Justicia son apelables ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, cuando se refieran a sociedades comerciales, y ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en los casos de asociaciones civiles y fundaciones. Segn dispone el artculo 17 de la misma ley, el recurso debe interponerse fundado, ante la Inspeccin General de Justicia, o ante el Ministerio de Justicia de la Nacin, en su caso, dentro de los quince das de n o tificada la resolucin. Las actuaciones deben elevarse dentro de los cinco das, y la Cmara dar traslado por otros cinco das a la Inspeccin General de Justicia o al Ministerio de Justicia. La solucin legal actual implica reconocer a las autoridades de control el carcter de parte en el respectivo recurso, lo que con la vigencia d e la ley anterior (18.805) haba sido controvertido.
CSJN, 1 / 2 / 1 9 4 5 , L.L., 42-880; dem, 1 7 / 3 / 1 9 1 7 , Fallos 125-178.

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La existencia de recursos judiciales en las m a t e r i a s aludidas no excluye la posibilidad de seguir la va administrativa, mediante el recurso jerrquico, pero, deducido el recurso judicial, q u e d a excluida la va administrativa (art. 36, dec. 1 4 9 3 / 1 9 8 3 ) . XVIII. EL FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA JURDICA 87 Las personas jurdicas se extinguen por su disolucin, la que puede producirse por c a u s a s m u y diversas; u n a s , derivadas de la voluntad de los fundadores o de los miembros; y otras, establecidas por la ley. 916. CAUSALES DE DISOLUCIN a) Vencimiento del plazo VOLUNTARIA

estatutario

El s u p u e s t o normal de disolucin de u n a entidad es la expiracin de su plazo de duracin, fijado en los e s t a t u t o s ; en este caso, la disolucin se produce de pleno derecho. b) Disolucin anticipada

En las asociaciones civiles y sociedades, s u s miembros tienen el derecho de resolverlas anticipadamente, siendo esta resolucin u n a especie de distracto, o contrato extintivo (art. 1200). La voluntad de los miembros de disolver a n t i c i p a d a m e n t e u n a persona jurdica constituida por el s i s t e m a de autorizacin estatal, de conformidad con lo q u e se dispone en el artculo 48, debe ser "aprobada por la autoridad competente". De esta disposicin surge u n paralelismo entre la constitucin y la disolucin de las entidades, a u n q u e no p u e d e ser llevado a extremos, porque en rigor, no se t r a t a de situaciones idnticas. En el c a s o de la disolucin, como el Estado carece de facultades p a r a obligar a los miembros a c o n t i n u a r la asociacin, debe interpretarse que la aprobacin se limita a la verificacin de los requisitos e s t a t u t a r i o s correspondientes (Llambas). El artculo 29 de la ley 19.836 permite la disolucin de las fundacion e s por el voto favorable de dos tercios de los miembros del consejo de administracin. c) Disolucin por cumplimiento total del objeto

P u e s t o q u e la propia existencia de la p e r s o n a j u r d i c a se vincula esencialmente con su finalidad, el agotamiento de sta por cumplimiento
87 Bibliografa especial: BENSEOR, Norberto R., "Rgimen y actuacin de sociedades disueltas. Dinmica de la disolucin societaria", Revista Notarial, La Plata, 896-171; GAGLIARDO, Mariano, "La inactividad de la sociedad con efecto disolutorio", L.L., 1985-D-476; RANGUGNI, Diego E., "Disolucin, liquidacin y extincin societaria", L.L., 1999-C-393.

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total y completo debe causar necesariamente la disolucin de la entidad. Los miembros de las asociaciones podran, sin embargo, acordar una modificacin de los estatutos, estableciendo nuevas finalidades, al igual que los integrantes del consejo de administracin de las fundaciones. Tales acuerdos exigen la aprobacin de la autoridad administrativa de control (art. 45). d) Fusin La fusin consiste en la unin de dos o ms personas jurdicas creando una nueva entidad, o en la absorcin de una persona jurdica por otra. En la fusin propiamente dicha, las personas jurdicas que concurren quedan disueltas, y sus derechos y obligaciones pasan a la nueva entidad. La fusin por absorcin implica la desaparicin de la entidad absorbida, cuyos derechos y obligaciones pasan a la absorbente. En ambos casos las personas jurdicas que desaparecen se disuelven, pero no se liquidan. La fusin est especialmente reglamentada en materia de sociedades comerciales (arts. 82 y sigs., LS), y sus disposiciones pueden ser aplicadas analgicamente a otras personas jurdicas. 917. DISOLUCIN POR RETIRO DE LA PERSONERA El artculo 48 establece las causales de disolucin por retiro de la personera decidida por el Estado, respecto de las personas jurdicas que necesitan autorizacin expresa para funcionar. El retiro de la personera consiste en la revocacin de la autorizacin administrativa originariamente concedida por el Estado para el funcionamiento de una entidad. La revocacin del acto administrativo no es una facultad discrecional; en consecuencia, la ley debe establecer taxativamente aquellos supuestos en los cuales el Estado est facultado para el retiro de la personera. Ellos son: a) Revocacin a ttulo de sancin El artculo 48, inciso 2 e , menciona el caso "en que se hubiese abusado o incurrido en transgresiones de las condiciones o clusulas de la respectiva autorizacin". Es indiscutible que el acto de autorizacin estatal debe ser revocado cuando se vulneran gravemente las condiciones en que fue otorgado. El acto administrativo de revocacin implica, en estos casos, un juzgamiento de la conducta de las personas fsicas involucradas (Lpez Ola-

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ciregui), y la decisin correspondiente constituye el proceder impuesto a quienes h a n transgredido las n o r m a s jurdicas, es decir, u n a sancin 8 8 . Por tratarse de u n a sancin, el recurso judicial debera ser de plena jurisdiccin, y no quedar limitado a la legitimidad o arbitrariedad de la decisin, como resulta del texto del artculo 48. b) Disolucin por imposibilidad
a

de cumplir los

estatutos

El artculo 48, inciso 2 , incluye como otro caso de disolucin ministerio legis el de imposibilidad de cumplimiento de los e s t a t u t o s . La doctrina h a interpretado que dicho inciso se refiere al caso especial en que se hiciera imposible cumplir el objeto de la p e r s o n a jurdica, y n o a los r e s t a n tes s u p u e s t o s que p u e d e n impedir el cumplimiento de los fines (patrimonio insuficiente, acefala, etc.) 8 9 . Se trata, en consecuencia, de u n caso especial de imposibilidad sobreviniente del objeto del acto jurdico (art. 953), q u e h a c e intil la existencia del sujeto jurdico 9 0 . Debe tratarse de u n a imposibilidad definitiva y no m e r a m e n t e transitoria, y e s t a r relacionada con las finalidades f u n d a m e n t a l e s expresad a s en los e s t a t u t o s y no con aspectos m e r a m e n t e s e c u n d a r i o s 9 1 . El poder pblico se limita, en este caso, a constatar el hecho extinvo, en ejercicio de su poder de polica, y a declararlo pblicamente. c) Retiro de la personera en inters pblico

El artculo 48 trata tambin la hiptesis en q u e la disolucin de u n a entidad "fuese necesaria o conveniente a los intereses pblicos". El fundamento de esta disposicin es que si la actividad de u n a entidad se torna inconveniente, es porque su finalidad h a dejado de atender el bien c o m n , dejndose de cumplir el requisito exigido en el artculo 3 3 . En tal caso el poder pblico, a c t u a n d o por contrario imperio, estara autorizado para retirar la personera. El problema en torno a esta c a u s a l de disolucin se centra en que la calificacin del objeto como "inconveniente" a los intereses pblicos q u e d a sometida al criterio del funcionario que la dispone, cuya resolucin, en n u e s t r o sistema legal, slo podra ser recurrida por ilegitimidad o arbitrariedad. La doctrina seala que este margen de libertad q u e tiene la administracin pblica es inconveniente, por p r e s t a r s e a toda clase de a b u s o s (Ferrara, Lpez Olaciregui, Llambas).
CNCiv., Sala D, 2 7 / 5 / 1 9 7 9 , L.L., 1979-D-398. SCBuenos Aires, 1 3 / 1 0 / 1 9 7 0 , L.L., 143-629, 27.035 S; CNCiv., Sala E, 1 9 / 3 / 1 9 8 6 , L.L., 1986-B-523. 90 S C T u c , 1 2 / 7 / 1 9 4 5 , J.A., 1945-III-262. 91 CNCiv., S a l a E , 1 9 / 3 / 1 9 8 6 , L.L., 1986-B-523.
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Frente a esta situacin, otros a u t o r e s establecieron u n a distincin entre la facultad de declarar la inconveniencia sobreviniente del objeto de u n a p e r s o n a jurdica, q u e corresponde al poder administrador, y la disolucin de sta, q u e sera u n a facultad exclusivamente judicial (Barcia Lpez, Pez). En n u e s t r a opinin, sta es la doctrina correcta. Para Ferrara, no es admisible hoy da la concepcin "de polica" que otorgaba al Estado facultades discrecionales en la materia. La pretendida supresin eliminara a u n sujeto que tena adquirido u n derecho a la existencia que no puede abolirse arbitrariamente. 918. DISOLUCIN POR CONCLUSIN DE LOS BIENES El artculo 48, inciso 3 9 , prev que las personas jurdicas quedan legalmente disueltas "por la conclusin de los bienes destinados a sostenerlas". "Conclusin" no significa agotamiento total, sino u n estado de insuficiencia notable del patrimonio, que h a g a imposible la continuacin de las actividades. Para ello, no es necesario que la p e r s o n a jurdica caiga en insolvencia ni que se c o n c u r s e , b a s t a con que no p u e d a c o n t i n u a r s u s actividades. En el caso de las asociaciones civiles y fundaciones, la doctrina h a discutido si se trata de u n a c a u s a l de disolucin ministerio legis, es decir, que se p r o d u c e de pleno derecho sin necesidad de intervencin alguna del Estado (Llerena), o si es menester la previa declaracin del poder administrador p a r a que la entidad quede disuelta (Machado, Salvar). En opinin de Busso, la intervencin del Estado es necesaria, pero solamente a los efectos de la certeza de la situacin de hecho existente, es decir, sin naturaleza constitutiva. Por n u e s t r a parte, p e n s a m o s que en este caso particular la disolucin p u e d e ser solicitada por cualquier interesado al j u e z competente, sin perjuicio de la intervencin del Estado en su calidad de autoridad de contralor. En el caso especial de la quiebra, la disolucin se produce por la resolucin judicial que la declara. 919. DISOLUCIN POR REDUCCIN DEL NMERO DE MIEMBROS a) Asociaciones civiles

El artculo 49 dispone que: "No termina la existencia de las personas jurdicas por eljallecimiento de sus miembros, aunque sea en nmero tal que quedaran reducidos a no poder cumplir elfin de su institucin. Corresponde al Gobierno, si los estatutos no lo hubiesen preuisto declarar disuelta la corporacin, o determinar el modo cmo debe hacerse su renovacin". Siendo la existencia de p e r s o n a s fsicas que son los miembros de la asociacin el s u s t r a t o material de la p e r s o n a jurdica, la desapari-

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cin total de los m i s m o s importa s u extincin. E n el artculo incluso se equipara a e s a situacin, la reduccin del n m e r o de miembros de modo que hiciere imposible la consecucin del objeto social. En u n a aplicacin rigurosa de las ideas e x p u e s t a s , particularmente por las teoras realistas, la desaparicin de los miembros llevara inexorablemente a la extincin de la p e r s o n a jurdica. Sin embargo, tal conclusin desconocera el carcter esencialmente fungible que tienen los asociados, as como la n a t u r a l e z a ideal de la asociacin q u e impide confundirla con s u s integrantes. Por tal razn la p e r s o n a j u r d i c a no q u e d a disuelta de pleno derecho, p u e s se t r a t a de u n a situacin transitoria q u e se remedia con el ingreso de nuevos integrantes. Es sa la solucin de la ley civil en el artculo comentado; al disponer la intervencin del Gobierno a travs de la a u t o r i d a d administrativa competente q u e d i s p o n d r la disolucin o bien d e t e r m i n a r cmo se incorporarn nuevos miembros siempre que las cuestiones no estuviesen previstas en el E s t a t u t o social, s u p u e s t o en el cual se aplicar lo que ste m a n d a s e . b) Sociedades comerciales

Ya liemos sealado antes que el artculo 94, inciso 8Q, ley 19.550, dispone que la sociedad se disuelve por reduccin del nmero de miembros a uno, siempre que no se incorporen nuevos socios en el trmino de tres meses. El socio nico es responsable solidario e ilimitado por las obligaciones sociales contradas durante ese perodo. c) Sociedades civiles

La sociedad civil de slo dos integrantes se disuelve por la m u e r t e de u n o de stos (art. 1758), a u n q u e p u e d e p a c t a r s e la continuacin con los herederos. d) Fundaciones

No tienen miembros, por lo que no p u e d e d a r s e la hiptesis que exam i n a m o s con relacin a otras p e r s o n a s jurdicas. e) Proyecto de Unificacin
S

Legislativa

El artculo 34, inciso 4 , prev la posibilidad de que las p e r s o n a s j u rdicas s e a n c o n s t i t u i d a s por u n a sola p e r s o n a fsica, y q u e c o n t i n e n con u n solo miembro o con n i n g u n o . J) Proyecto de Cdigo Civil de 1998

El artculo 159 del Proyecto dispone que la p e r s o n a jurdica no se disuelve por la reduccin a u n o del n m e r o de s u s miembros, excepto que

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la ley especial exija la pluralidad p a r a s u existencia, caso en el cual tendr u n plazo de tres m e s e s p a r a incorporar nuevos miembros. 920. REVISIN JUDICIAL DE LAS DECISIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE DISOLUCIN Para el caso de disolucin, el artculo 4 8 autoriza a interponer los rec u r s o s judiciales por ilegitimidad o arbitrariedad de las decisiones administrativas correspondientes, previstas en el artculo 4 5 . 9 2 1 . LIQUIDACIN DEL PATRIMONIO DE LAS PERSONAS JURDICAS

E s el procedimiento de realizacin del activo y cancelacin del pasivo de las entidades disueltas, para entregar el remanente a quien corresponda. Cuestin discutida, respecto de las asociaciones civiles, es la referida a la subsistencia de la personera de la entidad d u r a n t e el perodo liquidatorio. Partiendo de la necesaria vigencia del requisito de autorizacin estatal p a r a funcionar, se h a juzgado que la personalidad desaparece de pleno derecho en el m o m e n t o de la disolucin. En tal caso, la liquidacin consistira en la realizacin de u n a m a s a de bienes, que no perteneceran a sujeto alguno h a s t a la entrega del r e m a n e n t e (Llambas, Orgaz). E s a lnea interpretativa c h o c a sin remedio c o n t r a el principio de n u e s t r o Derecho segn el cual no se concibe la existencia de bienes sin sujetos. Para obviar esa objecin, Spota ha sostenido que se trata de u n caso de sucesin: los bienes de la entidad los adquiere el titular del remanente iure successionis y no por apropiacin de bienes sin dueo. Observamos que ello no resuelve el problema planteado, p u e s t o que la idea de sucesin implica u n a ficcin, segn la cual la propiedad de los bienes se h a transmitido en el instante de la disolucin, pero h a s t a q u e no se produzca su entrega efectiva stos e s t n en el patrimonio de la entidad disuelta. En consecuencia, cabe reconocer a las p e r s o n a s jurdicas en liquidacin u n status especial, es decir, u n a existencia con capacidad limitad a a los actos de liquidacin del patrimonio 9 2 . s a es la solucin legal p a r a el caso de las sociedades comerciales, previsto en el artculo 101 de la ley 19.550, que dispone: "La sociedad en liquidacin conserva su personalidad a ese efecto". La m i s m a solucin rige p a r a las sociedades civiles, en virtud de la remisin a la ley coriercial disp u e s t a en el artculo 1777 del Cdigo Civil.

y - CApel. Civ. v Com. J u n n . 2 2 / 3 / 1 9 8 9 , L.L., 1989-D-535; CApel. S a n Martin, Sala II, 2 9 / 1 1 / 1 9 8 8 , DJ1989-1-723.

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Por lo dems, las personas jurdicas en liquidacin pueden solicitar la formacin de su concurso preventivo y pueden ser declaradas en quiebra (art. 5 S , LC). 922. DESTINO DE LOS BIENES En las entidades de bien pblico se plantea el problema del destino del remanente de bienes, una vez liquidado el pasivo. Por su naturaleza, en las fundaciones los bienes no pueden revertir al fundador, salvo en el especialsimo caso que, al constituirlas, ste hubiera establecido expresamente como condicin esencial una determinada modalidad de cumplimiento, y sta se hubiera tornado imposible (art. 30, ley 19.836). El artculo 30 de la ley 19.836 dispone que: "en caso de disolucin, el remanente de los bienes deber destinarse a una entidad de carcter pblico o a una personajurdica de carcter privado de bien comn, sin fines de lucro y domiciliada en la Repblica Argentina, salvo cuando se trate de fundaciones extranjeras". En cuanto a las asociaciones, se plantea el problema referido a la licitud de la distribucin del remanente entre sus miembros. El artculo 50 establece que: "Disuelta o acabada una asociacin con el carcter de personajurdica, los bienes y acciones que a ella pertenecan tendrn el destino previsto en los estatutos [...]". La doctrina seala en general que la clusula estatutaria que dispone la entrega del remanente a los miembros no es nula, pero choca contra la naturaleza de la asociacin (Pez, Lpez Olaciregui). Otros autores interpretan, por lo contrario, que en todo contrato de asociacin existe tcitamente una "clusula de acrecimiento" en favor de la entidad, en cuya virtud no es lcita la entrega del remanente a los miembros, porque stos en su momento se desprendieron totalmente de los bienes aportados, y por ello restiturselos constituira un beneficio injustificado. Por nuestra parte, hemos sostenido que debe investigarse el objeto de la asociacin: si sta tiene finalidades puramente altruistas, la llamada "clusula de acrecimiento" debe funcionar plenamente, porque los aportes realizados por los miembros tenan como fin exclusivo el beneficio de terceros. En cambio, en las asociaciones que persiguen la satisfaccin de finalidades no lucrativas de los propios miembros, cabe considerar que stos han aportado bienes bajo la condicin de que sean apropiados al destino especfico sealado por el objeto de la institucin, y en consecuencia, no puede deducirse u n a clusula tcita de acrecimiento, si en el estatuto se establece lo contrario. Finalmente, para el caso de vacancia, la segunda parte del artculo 50 prev que si nada se hubiera dispuesto en los estatutos, "[...] los bienes y acciones sern considerados como vacantes y aplicados a los obje-

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tos que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo todo perjuicio a tercero y a los miembros existentes de la corporacin". El Estado no tiene facultades para proceder a la liquidacin directa del patrimonio de las personas jurdicas 93 , por cuya razn la vacancia debe ser declarada judicialmente. La sentencia respectiva tiene efectos constitutivos, consistentes en la transferencia de los bienes al Estado. 923. DISOLUCIN POR QUIEBRA ^ La ley concursal contiene un solo precepto respecto del efecto de la quiebra sobre la personalidad de las sociedades. Es el articulo 151, LC, conforme al cual "la declaracin de quiebra del socio gestor produce la disolucin de la sociedad accidental o en participacin", dispositivo que ha sido considerado inapropiado, pues justamente, la llamada sociedad accidental o en participacin carece de personalidad (v. supra, n e 871) (Cmara). En cuanto a las sociedades comerciales, el artculo 94, inciso 6 e , LS, dispone que ellas se disuelven por la declaracin de la quiebra, disolucin que queda sin efecto si la quiebra concluyera por avenimiento o por acuerdo resolutorio; el mismo texto aparece en la ley de cooperativas (art. 26, inc. 3 9 , ley 20.337). Del mismo modo, aunque la ley no lo diga expresamente, la disolucin queda sin efecto si la quiebra concluye por revocacin de la sentencia, por ausencia de acreedores o por carta de pago de todos los acreedores (Tonn). El efecto de la quiebra es automtico (conf. Alegra), sin que sea necesario que una asamblea social disponga la disolucin (contra Cmara). No existen disposiciones expresas que se refieran al efecto de la quiebra sobre las asociaciones civiles y fundaciones. Entendemos, sin embargo, que la quiebra produce su disolucin, con fundamento en el artculo 48, inciso 3 e , Cdigo Civil, al prever tal efecto como consecuencia de la "conclusin de los bienes destinados a sostenerlas". Adems, es aplicable por analoga el artculo 94, inciso 6 e , LS, incluso en cuanto se refiere a la subsistencia de la persona jurdica si la quiebra concluye por avenimiento, acuerdo resolutorio o cualquier otra solucin que no sea la liquidacin de sus bienes.

CApel. Civ.y Com. S a n Isidro, Sala III, 1 3 / 1 1 / 1 9 8 7 , DJBA 1988-1-435. Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor, "Disolucin y liquidacin por quiebra", Reuistadel Notariado 774-1889; TONON, Antonio, "La disolucin de la sociedad por c a u s a de declaracin de quiebra", L.L., 1987-D-965; CMARA, Hctor, El concurso preventivo y la quiebra, Buenos Aires, 1982, n s 127.6, pgs. 1981 y sigs.; MOGLIACLAPS, Guillermo A., "Nuevamente en t o m o al problema de la disolucin de la sociedad por quiebra", L.L., 1990-A-400; TONN, Antonio, "La disolucin de la sociedad por c a u s a de s u quiebra", L.L., 1987-D-865.

yj

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XIX. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS 95 924. CUESTIONES GENERALES a) Planteo de la cuestin La equiparacin de la capacidad de derecho de las personas jurdicas con las personas fsicas abarca tanto los derechos subjetivos como las obligaciones. Por ello las personas jurdicas tienen aptitud para integrar relaciones jurdicas tanto en la posicin de sujetos activos como en la de sujetos pasivos de stas. Puesto que en la vida prctica ambas actividades adquirir derechos y contraer obligaciones se implican e interrelacionan, las personas jurdicas no podran desarrollar sus actividades sin la aptitud legal para obligarse. Esta aptitud, pues, no est en discusin. El verdadero problema no reside, por ello, en la aptitud legal de obligarse que tienen las personas jurdicas, sino en el mbito en que debe funcionar esa capacidad, y en establecer las consecuencias de su ejercicio, es decir, la responsabilidad derivada del incumplimiento de sus obligaciones y las eventuales responsabilidades cxtracontractual y penal causadas por la actuacin de sus rganos y representantes. En esta materia no puede obviarse la consideracin de la peculiar naturaleza de las personas jurdicas, que excluye la aplicacin de un rgimen de equiparacin completa con las personas fsicas. Pero por otra parte, las soluciones no pueden ser deducidas directamente de dicha naturaleza jurdica, pues deben ser debidamente atendidos los requerimientos de la vida prctica, en orden a establecer un rgimen justo y equitativo en la materia. Es por tal razn que la responsabilidad aquiliana de las personas jurdicas, as como su imputabilidad penal y administrativa, deben ser motivo de soluciones especiales, como ms adelante se expondr. Es menester evitar en estas cuestiones, adems, la confusin entre la responsabilidad civil de las personas jurdicas, considerada en general, y la responsabilidad del Estado, en particular, en la cual se ha incurrido muchas veces y que ha oscurecido los planteos. La cuestin de los daos causados por los Estados en el ejercicio de sus poderes pblicos, debe quedar en el mbito de los derechos constitucional y administrativo, y no trascender a las relaciones del derecho privado, en que los entes estatales intervienen en igualdad de condiciones con las personas jurdicas privadas.
95 Bibliografa especial: BARCIA LPEZ, Arturo, Las personas jurdicas y su responsabilidad civil por actos ilcitos, 2- ed., Buenos Aires, 1922; ACUA ANZORENA, Arturo, "Responsabilidad civil de las p e r s o n a s jurdicas por hechos de s u s dependientes", J.A., 52-428; CAMMAROTA, Antonio, Responsabilidad extracontracual, Buenos Aires, 1947, t. II.; PIAGGI, Ana. "Acerca de la necesidad de integrar la responsabilidad civil del derecho de sociedades con la responsabilidad penal por delitos societarios", L.L., 1997-E-1262.

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Tambin debe evitarse toda confusin entre la capacidad obligacional de las personasjurdicas y sus medios de actuacin. En esta materia la diferencia con las personas fsicas es total: stas actan por s, directamente, mientras que las personasjurdicas, por su naturaleza, actan por medio de sus rganos. Esta situacin de las personasjurdicas, en cuanto entes ideales carentes de los componentes psicolgicos necesarios para actuar con dolo o culpa, es la base del problema referido a su responsabilidad. Atento a esta peculiar naturaleza, las conductas dolosas o culposas no emanarn de la persona jurdica, sino de los individuos que actan en su representacin. Por ello, debe descartarse toda posibilidad de establecer responsabilidades extracontractuales directas de las personas jurdicas. Ellas slo respondern salvo las excepciones expresamente dispuestas en la ley por motivos especiales en forma indirecta, y sta ser la premisa fundamental para resolver el problema de su responsabilidad. 925. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LAS PERSONAS JURDICAS a) Fundamento Establecida la aptitud legal de las personasjurdicas para obligarse, como parte necesaria e inseparable de su actuacin en el campo de las relaciones jurdicas, su responsabilidad contractual se fundamenta en esa misma capacidad, de la cual es un correlato necesario. Si quienes traban relaciones con las personasjurdicas no pudieran demandarlas en caso de incumplimiento, no aceptaran tales acuerdos, y en la prctica las personas jurdicas no podran actuar. Como corolario del principio de equiparacin de las personasjurdicas con el rgimen de capacidad de las personas fsicas, el Cdigo Civil dispone en el artculo 42 que: "Las personasjurdicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin de sus bienes". Es decir, que todo aquel que adquiere u n derecho respecto de una persona jurdica, puede ejercer las acciones que correspondan a ese derecho, y que son inseparables del mismo, sin excepcin alguna que pudiera fundamentarse en la naturaleza jurdica del ente que ha entrado como sujeto pasivo de la relacin. Por ello cuando se produce un incumplimiento contractual de una persona jurdica, sus acreedores tienen derecho para emplear los medios legales a fin de que la deudora les procure aquello a que se ha obligado, o bien para hacrselo procurar por otro a costa de la deudora, y tambin para obtener de sta las indemnizaciones correspondientes (art. 505). La accin no tiene un carcter meramente declarativo, sino que tal como se aclara en el artculo 42 puede hacerse ejecucin de los bienes, en las mismas condiciones que respecto de las personas fsicas.

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responsabilidad

En principio no existe n i n g u n a diferencia entre la responsabilidad contractual de las personas jurdicas y las fsicas. Los bienes de las entidades se e n c u e n t r a n en el comercio, sin que quepa hacer distincin alguna, tal como lo establece el artculo 2347; y con idnticos efectos, constituyen la prenda c o m n de s u s acreedores (v. nfra, Cap. XXIII). XX. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LAS PERSONAS JURDICAS 926. PLANTEO DEL PROBLEMA Es en el c a m p o de la responsabilidad aquiliana donde a p a r e c e n restricciones f u n d a m e n t a d a s en la diferente naturaleza entre las p e r s o n a s jurdicas y las fsicas. Si las p r i m e r a s a c t a n slo por representacin, y carecen en s u e s t r u c t u r a ideal de todo componente q u e p e r m i t a imputarles dolo o culpa, es evidente que no tienen aptitud p a r a serles imput a d a s en forma directa las responsabilidades por los d a o s ocasionados en su accionar. En esta materia debe precisarse la n a t u r a l e z a de la representacin m e d i a n t e la cual a c t a n las p e r s o n a s j u r d i c a s . Existe al respecto u n principio fundamental: el m a n d a t o conferido a los r e p r e s e n t a n t e s de u n a p e r s o n a j u r d i c a no p u e d e c o n t e m p l a r j a m s la comisin de actos antijurdicos, p u e s se aplican las reglas generales (art. 1891), y en consecuencia, cualquier d a o q u e estos r e p r e s e n t a n t e s c a u s a r e n , ser atribuido directamente a ellos, y no a la p e r s o n a q u e representen. , El problema, al m e n o s en c u a n t o a la responsabilidad civil por hechos ilcitos, consiste en dilucidar si las p e r s o n a s jurdicas p u e d e n ser responsabilizadas indirectamente por los d a o s c a u s a d o s por s u s repres e n t a n t e s , m i e m b r o s o a d m i n i s t r a d o r e s , y en caso afirmativo, en qu medida. A tal fin, es conveniente analizar las conclusiones a las que llegan los sostenedores de las diferentes teoras sobre la n a t u r a l e z a de las pers o n a s jurdicas. a) Teora de la ficcin El planteo de Savigny, que como ya se h a expuesto lo llev a ver en la representacin de las p e r s o n a s j u r d i c a s u n a situacin d e incapacidad a b s o l u t a de hecho, tuvo como corolario el s o s t e n e r s u completa irresponsabilidad en materia aquiliana. Para este autor, si todo acto ilcito implica u n a c t u a r doloso o culposo, la necesaria involuntariedad de los actos de las p e r s o n a s jurdicas excluye s u imputabilidad. Son incapaces de h e c h o e inimputables.

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La sola fuente de responsabilidad que reconoce Savigny es el enriquecimiento sin causa, nica que se admite en los actos involuntarios. Esta responsabilidad aparece cuando por efecto del acto ilcito cometido por su representante se acrecienta el patrimonio de la persona jurdica, la cual debe responder en tanto y en cuanto se hubiere enriquecido (art. 907). Como es lgico, la naturaleza del vnculo, entre un incapaz absoluto de hecho y su representante legal, excluye toda responsabilidad del primero por los hechos del segundo. Pero tal como qued expuesto al tratar acerca de la representacin de las personas jurdicas, su actuacin no constituye un caso de incapacidad de hecho, sino una materia de organizacin interna y representacin orgnica. La confusin en que ha incurrido Savigny le impide distinguir, en esta materia, entre responsabilidades directas e indirectas, que es la clave del problema, y lo lleva a rechazar todo tipo de responsabilidad, lo que constituye un error. b) Teora del rgano Partiendo de que el vnculo del rgano con la persona jurdica es interno, esta teora deduce la responsabilidad directa de sta por los hechos ilcitos cometidos por aqul durante el desempeo de su cometido. Para esta doctrina no existe un dualismo entre los rganos y la entidad, que permita oponer a ambos como sujetos activo y pasivo de una relacin jurdica, tal como ocurre en el mandato. No existe entre la entidad y sus dirigentes, un vnculo contractual, sino una relacin institucional (Mosset Iturraspe). Los rganos forman un todo con la persona jurdica, son inseparables de ella, y por ello, sus actos ilcitos son actos de la persona jurdica, que debe responder en forma directa. En esta materia, nuevamente, se aprecia que los partidarios de las teoras realistas confunden la metfora con la realidad. Para poder sostener que el vnculo entre el rgano y la persona jurdica es "interno", hay que partir de que la persona jurdica tiene una existencia corporal, en cuyo interior se dan dichas relaciones "orgnicas"; pero, como ya se ha visto, el sustrato corporal de la persona jurdica no puede ser tomado como tal, puesto que la existencia de personas fsicas fundadoras o miembros de ella, no engendra nada nuevo en el orden del mundo fsico. Sostener que el rgano "forma un todo" con la persona jurdica no es ms que otra figura metafrica, porque en la realidad, el rgano de la persona jurdica no pierde su identidad cuando acta en ella. Aunque el vnculo que los une sea de carcter institucional, no por ello deja de ser un tercero, y no puede pretender eximir su propia responsabilidad personal y directa, oponiendo al damnificado su carcter de rgano de una persona jurdica. Por ello, nuestros tribunales han declarado en reiteradas oportunidades que la responsabilidad de las personas jurdicas no excluye la que incumbe a los autores de los hechos daosos.

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Cabe agregar, adems, que en nada se avanza estableciendo una responsabilidad directa de las personas jurdicas, puesto que la misma, en definitiva, depender siempre del contenido de la "relacin orgnica", "interna", del actor material con la persona jurdica. Es decir que, para poder atribuir responsabilidad a la persona jurdica, ser necesario que el "rgano" haya actuado en su carcter de tal, y esta circunstancia, precisamente, es la que permite establecer una responsabilidad indirecta. En el rgimen general de nuestra ley, la responsabilidad directa siempre tiene como factor de imputacin el dolo o la culpa, y stos son de las personas fsicas, exclusivamente. Ni las personas jurdicas existen en el orden psquico, para atribuirles dolo o culpa, ni la vinculacin orgnica supone el desplazamiento del dolo o culpa de la persona fsica hacia las entidades cuya organizacin integran. Las personas jurdicas slo tienen, pues, una responsabilidad indirecta. c) El fundamento de la responsabilidad de las personas jurdicas Descartados los factores subjetivos de imputacin dolo o culpa en la comisin del hecho daoso slo puede fundarse la responsabilidad de las personas jurdicas en otros factores. Los autores que niegan la viabilidad de las responsabilidades objetivas han tratado de encontrar un factor de imputacin de responsabilidad indirecta en una presunta culpa, in eligendo o in vigilando, de la persona jurdica, respecto de sus directores o administradores. Pero la negligencia de la persona jurdica en la eleccin o vigilancia de sus rganos no es ms que la negligencia, de algunas personas fsicas, en el desempeo de sus atribuciones institucionales. No es vlido predicar estas culpas directamente de la persona jurdica, pues, como ya se ha demostrado, sta no puede tenerlas, son de alguien que acta en ella. Por ello, se aprecia fcilmente que buscando una culpa de segundo grado, para atribuir la responsabilidad por la de primero, no se resuelve el problema. Otros autores, considerando inviables estas doctrinas, han concluido en que, en materia de personas jurdicas, el factor de imputacin de responsabilidad tiene que ser objetivo. Este factor es el riesgo creado por ellas a raz de su actuacin: quien genera riesgos con el desarrollo de su finalidad debe, equitativamente, asumirlos. Existe, en consecuencia, una obligacin tcita de garanta que las entidades asumen al constituirse, frente a la sociedad, fundamentada en el riesgo creado y en razones de equidad. Esta responsabilidad es objetiva, porque se imputa sin ms investigacin que la relacin del autor con la entidad, aunque requiera culpa o dolo de dicho autor, de conformidad con las reglas generales; y por ello es inexcusable.

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Es a d e m s u n a responsabilidad indirecta, por hecho ajeno, cuyas consecuencias d a o s a s se h a n a s u m i d o . 927. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO CIVIL Desde la sancin del Cdigo Civil h a s t a la reforma por la ley 17.711, la responsabilidad civil de las p e r s o n a s jurdicas, a travs de diversas interpretaciones, transit desde la total irresponsabilidad h a s t a la responsabilidad indirecta, objetiva e inexcusable. a) Texto original del artculo 43 del Cdigo Civil El artculo 4 3 en su redaccin original, deca que: "No se puede ejercer contra las p e r s o n a s jurdicas acciones criminales o civiles por indemnizacin de d a o s , a u n q u e s u s m i e m b r o s en c o m n , o s u s administradores individualmente, h u b i e s e n cometido delitos q u e r e d u n d e n en beneficio de ellas". b) Su fuente

La fuente del artculo es el Esbogo de Freitas (art. 300), habiendo alterado n u e s t r o codificador su espritu, al traducir "aunque" por "cuando". Si como es lo m s probable se trat de u n error de traduccin, el artculo 4 3 deba ser interpretado de acuerdo con su fuente: las personas jurdicas no son responsables civilmente c u a n d o s u s miembros en c o m n o s u s administradores individualmente, h u b i e s e n cometido delitos que r e d u n d a r e n en beneficio de ellas. La rectificacin, empero, no resolva el problema de fondo, porque n a d a a d e l a n t a b a sobre u n sistema general de responsabilidad. c) Su interpretacin inicial

Por otra parte, los primeros c o m e n t a r i s t a s del Cdigo no vieron la lgica concatenacin de los artculos 42 y 4 3 , que h u b i e r a permitido llegar m u c h o a n t e s a u n a interpretacin a d e c u a d a . El artculo 42, segn el cual: "[.../ Las personas jurdicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin en sus bienes", fue interpretado en el sentido de que se refera n i c a m e n t e a la responsabilidad contractual. E s t a interpretacin restrictiva se debi a que la mayora de los autores parta de que n u e s t r o codificador haba seguido fielmente las ideas de Savigny, aceptando los p o s t u l a d o s de la teora de la ficcin. En consecuencia, d a b a carcter de regla general a lo prescripto en el artculo 4 3 , el cual, en realidad, slo aluda a u n s u p u e s t o especial. Tanto Machado como Segovia aceptaron la tesis de la irresponsabilidad de las p e r s o n a s jurdicas en materia extracontractual, admitiendo n i c a m e n t e las acciones por enriquecimiento sin c a u s a . Esta doctrina

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fue s o s t e n i d a t a m b i n por la Corte S u p r e m a de J u s t i c i a , h a s t a el a o 1921, en q u e admiti por primera vez la responsabilidad indirecta por el hecho de los dependientes. d) Evolucin de la interpretacin

La aplicacin directa del artculo 1113, a c e p t a d a entre otros por Salvat, permiti iniciar u n a evolucin doctrinaria h a c i a la admisin de la responsabilidad plena. Sobre la b a s e de que el texto legal n i c a m e n t e m e n c i o n a b a la comisin de delitos, Llerena, Aguiar y Colombo, e n t r e otros, extendieron la responsabilidad de las p e r s o n a s j u r d i c a s a los cuasidelitos cometidos por s u s directores o administradores. Para los m e n c i o n a d o s a u t o r e s , los "delitos" mencionados en el artculo 43 eran los delitos "civiles". Sin embargo, se consider que el artculo, como excepcin a la regla de responsabilidad, se refera en general a los delitos penales (Barcia Lpez, Rivarola, Etcheverry Boneo, Cammarota, A c u a Anzorena). En consecuencia, las p e r s o n a s j u r d i c a s respondan en todos los casos de delitos o cuasidelitos civiles, m e n o s c u a n d o se h u biere configurado u n delito penal, el cual, por su naturaleza, se consideraba como algo inseparable de su autor. Finalmente, Spota y Borda sostuvieron que, por e s t a r en contradiccin con todo el sistema del cdigo en la materia, el artculo deba tenerse como no escrito. e) La jurisprudencia

La j u r i s p r u d e n c i a sigui u n a evolucin similar, d e s d e la posicin original de la Corte S u p r e m a de J u s t i c i a q u e slo admita la responsabilidad c o n s a g r a d a en leyes especiales o las a c t u a c i o n e s por enriquecimiento sin c a u s a . E n 1 9 2 1 , en la c a u s a "Fisco Nacional c / C o m p a a de Navegacin Mihanovich", la Corte admiti la responsabilidad indirecta por el hecho de los dependientes 9 6 . En 1933 la Corte admiti en la c a u s a "Devoto" la responsabilid a d del E s t a d o por el hecho de s u s dependientes, siempre que no h u b i e re a c t u a d o como poder pblico 9 7 . Y en 1938 en a u t o s "Ferrocarril Oeste c/Pcia. de B u e n o s Aires" admiti por primera vez la responsabilidad del E s t a d o por u n error registral, que es u n caso de actuacin como poder pblico 9 8 . Finalmente, en 1941 se admiti la responsabilidad indirecta del Estado en el caso de u n polica que fue condenado criminalmente por h a b e r
CSJN, 7/12/1921, J.A., 7-512. CSJN, 22/9/1933, J.A., 43-417. CSJN, 3/10/1938, L.L., 12-122.

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matado a u n a persona que no acat la orden de detencin, excediendo los medios legtimos y razonables de captura " . 928. LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONSAGRADA EN LEYES ESPECIALES De acuerdo con la doctrina sostenida originariamente en nuestro pas, la responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas solamente poda surgir de leyes especiales que la consagran para ciertas situaciones de excepcin. La Ley de Ferrocarriles 531, de 1872, en consecuencia, estableca en el artculo 53: "Las empresas sern directamente responsables de los perjuicios ocasionados por culpa o negligencia de sus empleados en el ejercicio de sus funciones". Las Ordenanzas de Aduanaley 810 de 1876 disponan en el artculo 194: "La Aduana no es responsable por la prdida o avera que sufran en los almacenes fiscales las mercaderas pedidas a despacho directo; pero s es responsable de las averas y roturas causadas por culpa de sus empleados y peones en el acto y por ocasin del despacho". El Cdigo de Comercio, en el artculo 876, dispona: "El dueo o los partcipes de un buque, cada uno en proporcin de su parte, son civilmente responsables de los hechos del capitn, en todo lo relativo al buque o su expedicin". El artculo 162 del Cdigo de Comercio dispone: "Las empresas de ferrocarriles, los troperos, arrieros y, en general, todos los que se encargan de conducir mercadera o personas, mediante la comisin, porte o flete, deben efectuar la entrega fielmente en tiempo y en el lugar del convenio; emplear todas las diligencias y medios practicados por las personas exactas en el cumplimiento de sus deberes en casos semejantes, para que los efectos o artculos no se deterioren; haciendo a tal fin, por cuenta de quien pertenecieren, los gastos necesarios; y son responsables a las partes, no obstante convencin en contrario, por las prdidas o daos que les resultaren por malversacin u omisin suya o de sus factores, dependientes u otros agentes cualesquiera". La Ley de Ferrocarriles, 2873, de 1891, explicitando el fundamento de la atribucin de responsabilidad, dispona en el artculo 65: "Es deber de las empresas velar porque todos sus empleados sean diligentes e idneos. Su responsabilidad hacia los pasajeros y cargadores por daos resultantes de faltas de sus empleados, se extiende a todos los actos ejecutados por stos en el desempeo de sus funciones".

CSJN, 3 / 9 / 1 9 4 1 , L.L., 24-82.

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929. LOS PROYECTOS DE REFORMA Los proyectos de reforma de n u e s t r o Cdigo Civil prevn u n sistema general de responsabilidad indirecta de las p e r s o n a s jurdicas. El Anteproyecto de Bibiloni (art. 186), m a n t e n i e n d o el texto originario del artculo 4 3 , dispona: "No se puede ejercer contra las personas jurdicas acciones civiles o criminales por indemnizacin de d a o s , a u n que s u s m i e m b r o s en c o m n , o s u s a d m i n i s t r a d o r e s individualmente, h u b i e r e n cometido delitos que r e d u n d e n en beneficio de ellas. Responden por la inejecucin de s u s obligaciones en todos los casos en que sea imputable a s u s r e p r e s e n t a n t e s . Responden t a m b i n de acuerdo con lo establecido en el artculo 1145, por los hechos de s u s r e p r e s e n t a n t e s y empleados, ejecutados en ejercicio de s u s funciones o t a r e a s , realizando actos del resorte directo de la p e r s o n a jurdica". El Proyecto de 1936 deja de lado el problema de los actos de los miembros, y dispone: "Las personas jurdicas responden del dao que sus representantes o agentes ocasionaren a terceros por hechos o actos realizados en el ejercicio de s u s funciones que obliguen al resarcimiento. En los casos de gestin pblica se aplicarn los principios del derecho administrativo" (art. 81). El Anteproyecto del ao 1954, artculo 105, establece: "Las personas jurdicas r e s p o n d e n del d a o que s u s r e p r e s e n t a n t e s o agentes c a u s a r e n a terceros, por h e c h o s o actos realizados en el ejercicio de s u s funciones que obliguen al resarcimiento. S e r n exentos de su responsabilidad personal los r e p r e s e n t a n t e s q u e no h a y a n intervenido e n el acto perjudicial, a m e n o s que teniendo conocimiento del mismo no hicieren c o n s t a r la propia disidencia". El Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987 mantieneart. 34, inc. 2- el texto del artculo 4 3 actual, omitiendo la remisin al ttulo "De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos". 930. EL TEXTO ACTUAL DEL ARTCULO 43 a) Reforma de la ley 17.711
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El texto originario del artculo 4 3 fue derogado por la ley 17.711 y reemplazado por el siguiente: "Las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Responden tambin por los daos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el ttulo: 'De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos' ".
Bibliografa especial: TRJGO REPRESAS, Flix A., "Responsabilidad de las personas jurdicas", enExameny critica de lareforma del CdigoCivil bajo la direccin de Morello-Portas, La Plata, 1971,1.1, pg. 151; SALAS, Acdeel, "La responsabilidad en la reforma del Cdigo Civil", J.A., Doct. 1969-421; RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael, "Responsabilidad de las personas jurdicas", J.A., doct. 1970-755; ALTERINI, Atilios A., La responsabilidad en la reforma ctui, Buenos Aires 1970; DEL CARRIL, Enrique V., "Responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas antes y d e s p u s de la ley 17.711",LX., 132-1219.

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b) Importancia De esta forma se h a consagrado u n sistema de amplia responsabilidad extracontractual de las p e r s o n a s jurdicas, que tiene como antecedente, en c u a n t o a s u mbito de aplicacin, la doctrina del antiguo artculo 1113. P u e d e afirmarse q u e se h a creado u n rgimen nico de responsabilidad indirecta de las p e r s o n a s j u r d i c a s por los d a o s c a u s a dos por s u s directores, a d m i n i s t r a d o r e s y dependientes. No se h a establecido, en cambio, responsabilidad alguna por los h e chos ilcitos de los miembros q u e no fueren integrantes de los rganos de administracin y direccin, lo q u e excluye la responsabilidad por hechos ilcitos de los rganos deliberativos (asambleas) y de control (sndicos, revisores de cuentas). c) Personas que comprometen de la persona jurdica la responsabilidad

Es impreciso el criterio legal acerca de las p e r s o n a s cuyos actos ilcitos implicarn la responsabilidad de las entidades, p u e s no aclara la situacin de los c u e r p o s colegiados, ni tampoco si los administradores o directores a que se refiere son aquellos que tengan el carcter de repres e n t a n t e s legales. Por n u e s t r a parte, interpretamos que en el caso de los cuerpos colegiados de administracin o direccin, la responsabilidad indirecta se extiende al hecho de cualquiera de los integrantes, realizado en ejercicio u ocasin de s u s funciones, fueren o no representantes legales de la entidad. d) Carcter de la responsabilidad

La responsabilidad que establece el artculo es indirecta, por el hecho de otro, de quien se debe responder. En consecuencia, implica la existencia de u n a responsabilidad directa del r e p r e s e n t a n t e , director o administrador 1 0 ] . e) Presupuestos

Deben d a r s e , respecto del acto del rgano, todos los requisitos de la responsabilidad por actos ilcitos: el d a o c a u s a d o debe ser imputable al a u t o r del hecho, es decir, q u e el acto debe ser voluntario, antijurdico, atribuible en virtud de u n factor de atribucin, y conectado con el d a o por u n nexo a d e c u a d o de causalidad.
101 La CNCiv., Sala H, 26/5/1997, E.D., 174-643, decidi que la responsabilidad de la persona jurdica excluye la del autor del hecho, pues la norma del art. 43, Cd. Civ. se basa en la teora del rgano, segn la cual los actos de los administradores, en cuanto rganos del ente, deben considerarse realizados por este ltimo. Ello, sin perjuicio de que en la esfera interna, la persona jurdica pueda repetir lo que hubiese pagado contra el integrante del rgano que obr en exceso o en violacin de la ley, estatuto o reglamento. La doctrina del fallo no es compartible, pues nada excluye que ambas responsabilidades coexistan.

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f) Relacin entre las funciones

y el dao

causado

El artculo 4 3 se refiere a los d a o s c a u s a d o s "en ejercicio o con ocasin" de las funciones. La aplicacin de esta frase requiere u n a previa revisin de los a n t e c e d e n t e s doctrinarios de la cuestin. La nocin de ejercicio de lafuncin no ofrece dificultad alguna: es el desarrollo de los actos previstos en el estatuto, y por ello, el d a o es imputable a la p e r s o n a jurdica. En cambio, el concepto de ocasin es m u c h o m s uido, y h a dado lugar a controversias. Quienes participan de la idea del fundamento subjetivo de la responsabilidad de las personas jurdicas (culpa in vigilando o in eligendo) consideran que ella no puede extenderse m s all del ejercicio de lafuncin (Bibiloni, Salvat, Lafaille, Acua Anzorena, Colombo, Llambas). Los que, por lo contrario, consideran que la responsabilidad es objetiva, a s u m e n que el d a o producido con ocasin de lafuncin tambin debe ser atribuido (Josserand, Ripert, Demogue, Savatier, Peirano Faci, Anastasi, Barcia Lpez). Estos a u t o r e s sostienen que es j u s t o que la responsabilidad se extienda a aquellos eventos d a o s o s q u e indirectamente se vinculan a la actividad, pero que sin ella no se h u b i e r a n producido 102 . Y concluyen en que la limitacin de la responsabilidad a los s u p u e s t o s de d a o s cometidos en ejercicio de lafuncin, importara h a c e r valer frente al tercero damnificado cuestiones que hacen a la organizacin interna de la person a jurdica. g) Relacin entre las funciones y el dao causado: lmites

De todos modos, no cabe d u d a de que c u a d r a definir los lmites de la ocasin p a r a no caer en u n a atribucin desmedida de responsabilidad indirecta. Los criterios que se h a n s u s t e n t a d o son varios, sin que al presente p u e d a delinearse u n sistema con perfiles netos. El mal d e s e m p e o o "abuso" de las funciones, evidentemente, debe caer dentro del concepto de "ejercicio" de stas, y no de la "ocasin". Pese a ello, es u n o de los criterios que se h a n s u s t e n t a d o p a r a ampliar la responsabilidad indirecta 103 . La jurisprudencia y parte de la doctrina h a n sostenido u n criterio fluido, estableciendo que debe existir u n a relacin "razonable" entre las funciones y el dao, para que sean responsables las personas jurdicas (Borda) 104 . Esta "razonabilidad" existira cuando existe u n a relacin de causalidad directa, inequvoca, entre el hecho y la funcin.
102 103 104

CApel.Civ. y Com., Rosario, Sala II, 1 9 / 1 2 / 1 9 6 8 , LX., 135-2000, 21546 S. CNCiv.,SalaC, 1 6 / 5 / 1 9 6 5 , L.L., 81-7; dem, 2 4 / 6 / 1 9 5 4 , L.L., 7 5 - 5 3 1 . CNCiv., Sala D, 2 0 / 3 / 1 9 5 9 , E.D., 3-530.

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S p o t a sostiene que deben incluirse todos aquellos casos en que la funcin e n c o m e n d a d a h a y a "facilitado n o t a b l e m e n t e " la comisin del acto perjudicial. E n u n i n t e r e s a n t e caso judicial, se establecieron los lmites de la cuestin, al decidir que "no existe responsabilidad del principal si la 'funcin' del dependiente slo h a facilitado el delito, pero no r e s u l t a b a indispensable p a r a s u comisin, es decir, que aqul r e s p o n d e por los hechos ilcitos de s u s s u b o r d i n a d o s 'en ejercicio' y, tambin, 'con motivo' de las funciones, pero no c u a n d o slo 'aprovecha la oportunidad' que las mism a s le brindan" 105 . E s coincidente el criterio s u s t e n t a d o por Orgaz y Trigo Represas, p a r a quienes slo hay responsabilidad si el hecho d a o s o no hubiera podido realizarse de n i n g u n a forma, de no mediar la funcin. 931. RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILCITOS DE LOS DEPENDIENTES Y DAOS CAUSADOS POR COSAS PELIGROSAS El texto actual del artculo 4 3 remite, en esta materia, a lo establecido en los artculos 1113 y siguientes, no existiendo, por ello, n i n g u n a diferencia con el rgimen general de la responsabilidad, que se aplica por igual a las p e r s o n a s fsicas y j u r d i c a s . XXI. RESPONSABILIDAD PENAL Y ADMINISTRATIVA DE LAS PERSONAS JURDICAS 932. RESPONSABILIDAD PENAL: DOCTRINA QUE LA NIEGA i6

La doctrina tradicional h a sealado las c a u s a s por las cuales no es posible en principio i m p u t a r responsabilidades penales a las person a s jurdicas. En primer lugar, cabe s e a l a r q u e los delitos penales implican necesariamente la presencia de dolo o culpa en s u autor, extremos que, por
CNCiv., S a l a D , 3 0 / 8 / 1 9 7 3 , L.L., 155-624. Bibliografa especial: BARREIRA, Enrique - VIDAL ALBARRACN, H. G., "Responsabilidad de las personas jurdicas en materia de contrabando", L.L., 1988-B-l 16; KENT, Jorge, "Algunas reflexiones acerca de la responsabilidad penal de las personas jurdicas y los delitos contra el honor", L.L., 1988-A-697; BOULOC, Bernard, "La responsabilit civile des entreprises en droit frangais", RIDC, 1994-669; GEEROMS, Sofie, "La responsabilit pnale de la personne morale: u n e tude comparative", RIDC, 1996-533; SEZ CAPEL, Jos, "Responsabilidad penal de las personas jurdicas ISocietas delinquere non potest?)'', L.L., 1998-C-1344; ABOSO, Gustavo E., "La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el nuevo Cdigo Penal francs", D.J. 1998-1 -893; CASTEJN, F e m a n d o F.,"Personajuridica: procesamiento sin imputacin?", L.L., 1999-B-10; MONCAYO, Nstor J., "Delitos cambiarlos y responsabilidad penal de las personas jurdicas", Buenos Aires, 1985; VIDAL ALBARRACN, Hctor Guillermo, "Responsabilidad de las personas jurdicas con independencia que su presidente se encuentre prfugo" ,E.D., 174-313.
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tratarse de estados humanos subjetivos, no se conciben en las personas jurdicas. Por ello, como ya se dijo respecto de su responsabilidad civil extracontractual, la responsabilidad directa de las personas jurdicas queda excluida, salvo los casos de excepcin previstos en leyes especiales. Va de suyo que las responsabilidades penales son siempre directas, por el hecho propio. En segundo lugar, hay que considerar que el dolo o culpa del autor del crimen no podran ser imputados a la persona jurdica, de la cual es rgano, sin violar el principio segn el cual slo es vlido el mandato otorgado para realizar actos lcitos. Por ello, el representante que delinque, no cabe duda, obra fuera de la esfera de su competencia 107. Un tercer orden de ideas obliga a considerar que, por su naturaleza, las personas jurdicas no pueden ser condenadas a penas privativas de la libertad, que constituyen la sancin ms comn del derecho criminal. 933. RESPONSABILIDAD PENAL: DOCTRINA QUE LA ACEPTA En el derecho penal actual, se ha abierto paso, sin embargo, la doctrina que propugna la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en ciertas situaciones especiales. Para ello, se ha sealado que a estas personas se les pueden aplicar las penas de multa e inhabilitacin, al igual que la disolucin por resolucin administrativa fundada en la utilizacin abusiva de la personalidad jurdica. Se observa que, cuando la actividad ilcita de los miembros se convierte en una operatoria inseparable de las actividades de la persona jurdica, por ejemplo, en las infracciones cambiaras o aduaneras, o en los fraudes fiscales, no puede argumentarse vlidamente con la licitud de los fines, para fundar la inimputabilidad penal de las autoridades. Puede sealarse, tambin, una correspondencia entre los delitos imputables a las personas jurdicas, que son de naturaleza econmica, y las penas correspondientes, que consisten en sanciones pecuniarias. 934. EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Resultando entonces posible admitir la responsabilidad penal en circunstancias o leyes especiales, la misma no puede ser generalizada. Por ello predomina la doctrina de la tesis negativa (Carrara, Pessina, Florian, Garraud, Antolisei, Jimnez de Asa; y en nuestro pas: Gmez, Laplaza, Nez, Soler, Fontn Balestra). Sin embargo, Cueto Ra ha sostenido la tesis de la plena responsabilidad penal de las personas jurdicas, argumentando que en caso contrario, debera tambin declararse su irresponsabilidad civil extraconCNPenal E o , Sala I, 6 / 1 0 / 1 9 8 7 , L.L., 1988-B-l 17.

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tractual; es q u e si la p e r s o n a j u r d i c a no tiene voluntad p a r a delinquir penalmente, tampoco lo tendra p a r a delinquir civilmente. El error de la tesis radica en olvidar que la responsabilidad civil es indirecta (por el hecho ajeno), m i e n t r a s que la responsabilidad penal es por el hecho propio. Los mismos principios son aplicables a las responsabilidades penales administrativas. 935. RESPONSABILIDADES PENALES EN LEYES ESPECIALES ESTABLECIDAS

N u m e r o s a s leyes h a n establecido m u l t a s p a r a las p e r s o n a s jurdicas q u e t r a n s g r e d e n s u s disposiciones. Entre ellas podemos mencionar: El Cdigo Aduanero, artculos 876, a p a r t a d o 1Q, inciso ) e i) y artculo 8 8 8 . La Ley de Seguros, 2 0 . 0 9 1 , que a d e m s aclara que: "El asegurador no podr alegar la culpa o dolo de sus funcionarios o empleados para excusar su responsabilidad" (art. 58). La ley 2 2 . 8 0 2 de Lealtad Comercial, que incluye entre s u s disposiciones a p e r s o n a s j u r d i c a s pblicas, estableciendo el artculo 29 que: "Las entidades estatales que desarrollen actividades comerciales, cualquiera fuere la forma jurdica que adoptaren, no gozarn de inmunidad en materia de responsabilidad por infracciones a la presente ley". La ley 22.262 de Defensa de la Competencia, establece m u l t a s a h a c e r efectivas solidariamente "sobre el patrimonio de la p e r s o n a ideal" y sobre los patrimonios de s u s directores, r e p r e s e n t a n t e s legales, sndicos, y d e m s responsables. XXII. LAS PERSONAS JURDICAS EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 ios 936. ANTECEDENTES. EL PROYECTO DE UNIFICACIN LEGISLATIVA 109 El Proyecto de 1987 tuvo u n a g r a n relevancia en materia de person a s jurdicas. Propona las siguientes innovaciones:
108 Bibliografa especial; MANVIL, Rafael, "Contratos asociativos y de colaboracin empresaria en el Proyecto de Cdigo CMl de 1998 y s u incidencia en el derecho societario", E.D., 184-1435; GAGUARDO, Mariano, "Presente y futuro de la sociedad civil y comercial (A propsito del proyecto de Cdigo CMl unificado con el Cdigo de Comercio, decreto 685/1995)", E.D., 182-519; MARSIU, Mara Celia, "Las personas jurdicas privadas en el Proyecto de Cdigo CMl de 1998", en Derecho Societario, www.societario.com. Bibliografa especial: LE PERA, Sergio, "Personajuridicay tcnica legislativa", L.L., 1998E-997; Joint Venture y Sociedad, Buenos Aires, 1984; RADRESA, Emilio, "La persona jurdica

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El criterio de separacin patrimonial como pauta fundamental para establecer la existencia misma de la personalidad. La negacin al menos en principio de la personalidad jurdica de las simples sociedades, las asociaciones no reconocidas y, en general, de toda otra agrupacin de carcter privado que no fuere una sociedad comercial tpica o una asociacin civil o fundacin reconocida por el Estado. La reglamentacin de los contratos asociativos con prescindencia de constituir mediante ellos una persona jurdica. La adopcin de la teora de las disposiciones normativas respecto del sistema adoptado para la personalidad de las entidades. Una serie de medidas tuitivas para las personas fsicas en relacin con las personas jurdicas; y u n a diferente interpretacin de los contratos celebrados por unas y otras. La supresin de las disposiciones del Cdigo Civil vinculadas con el comienzo y fin de las personas jurdicas. 937. VALORACIN Hemos dicho al tratar los proyectos de reforma que los numerosos aciertos que contena el Proyecto de 1987 no permitieron, sin embargo, ganar consenso en dos puntos fundamentales: la fuerza obligatoria del contrato, brutalmente empalidecida por el proyectado artculo 1197; y el tratamiento que se haca de las personas jurdicas. El Proyecto de 1998 ha tomado debida nota de las criticas que se hicieron al de 1987, y ha tratado de superarlas. 938. MTODO DEL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 El Proyecto ha regulado la "Persona jurdica" dentro de la Parte General, Libro Segundo, Ttulo II. Este ttulo tiene por finalidad constituir un sistema general aplicable a todas las personas jurdicas. En los fundamentos del Proyecto, se aclara que tienen reconocimiento como personas jurdicas las asociaciones civiles, las simples asoen el Cdigo Civil y en el Proyecto de Unificacin Legislativa", L.L., 1988-D-683; BOLLINI SHAW, C,, "Observaciones respecto de las implicancias de la sociedad simple del Proyecto de unificacin del derecho privado", E.D., 129-848; LPEZ CABANA, Roberto, "El proyecto de unificacin legislativa civil y comercial", L.L., 1987-D-845; SUREZ ANZORENA, Carlos - VEIGA, J . C , "El proyecto de unificacin y el universo jurdico societario", L.L., 1987-E-993; VERN, A. V., "La unificacin civil y comercial en materia de sociedades...", L.L., 1987-E-918; PALMERO, J u a n e a r l o s , "La persona jurdica en el proyecto de unificacin...", RDCO 1987-817; MANVIL, Rafael Mariano, "Las simples sociedades y otras cuestiones crticas del proyecto de unificacin civil y comercial en materia societaria", Revista Jurdica de Buenos Aires, 1988-III-11. Nota; Las ideas e x p u e s t a s en este n m . XXII, pertenecen al Dr. Lavalle Cobo. S o n en general compartidas por el autor, a u n q u e n o necesariamente, en su totalidad.

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ciaciones y las fundaciones, que son reguladas en particular, pero dentro del marco que establece esta suerte de "teora general" de la persona jurdica. Estas normas tambin son aplicables a las personas jurdicas que tienen reconocimiento en otras leyes (mutuales, cooperativas y sociedades comerciales), pero en forma supletoria a los regmenes especiales. Se unifica en un solo concepto "persona jurdica", dejando de lado la diferenciacin doctrinaria entre "persona de existencia ideal" y "persona jurdica". Se mantiene la distincin clsica entre "pblicas y "privadas", pudiendo estas ltimas constituirse con un solo miembro, salvo que la ley especial exija pluralidad. Se reafirma el principio de que las personas jurdicas comienzan su existencia con su constitucin, 939. CONSTITUCIN POR UNA SOLA PERSONA Siguiendo los antecedentes nacionales prximos, el Proyecto de 1998 autoriza la constitucin de personas jurdicas por una sola persona; salvo cuando la pluralidad sea exigida por una ley especial. En particular, el Proyecto persigue tambin la adecuacin de la Ley de Sociedades, 19.550, de modo de que resulte legalmente admitida la posibilidad de constituir sociedad annima y sociedad de responsabilidad limitada con un solo socio. 940. AUTORIZACIN ESTATAL El Proyecto se pronuncia por la mayor libertad en el mbito de la creacin de personas jurdicas; de all que propicia establecer como regla que no es necesaria autorizacin estatal, salvo disposicin legal en contrario. Y cuando es requerida inscripcin, la autoridad debe limitarse al examen de los requisitos legales y fiscales. 941. ATRIBUTOS La modificacin ms interesante que propicia el Proyecto es que la persona jurdica es perpetua, excepto que la ley o el estatuto disponga lo contrario. Mantiene la regla segn la cual el estatuto debe indicar con precisin el objeto, y como novedad interesante dispone que puede desempearse como administrador de otra persona jurdica, de bienes sujetos a tutela o cratela, liquidador, sndico, miembro de la comisin fiscaliza dora, revisor de cuentas en una sociedad o asociacin, y fiduciario, excepto prohibicin legal o estatutaria.

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941 BIS. EXTINCIN Se reglamenta la extincin de las personas jurdicas con mayor precisin que la del Cdigo vigente, enumerando las causas (art. 158) y disponiendo que la reduccin a uno del nmero de miembros no produce la disolucin, salvo que la ley exija la pluralidad, supuesto en el cual tendr tres meses para incorporar nuevos miembros. Se "incorpora un novedoso beneficio para los liquidadores de sociedades disueltas que se encuentran con un patrimonio en cesacin de pagos al asumir sus funciones, limitando las sanciones del ordenamiento concursal nicamente a los administradores que causaron el desequilibrio, o a los liquidadores si stos la originaron durante la liquidacin. 942. GOBIERNO Y ADMINISTRACIN En cuanto a los rganos de gobierno y administracin, se incluyen innovaciones, tales como autoconvocatoria de los asistentes al acto, reuniones a distancia y mecanismo para la solucin de diferendos, siempre que el estatuto o la ley especial no prevean lo contrario. Es interesante la admisin de las reuniones a distancia, que pueden celebrarse utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultneamente entre ellos (art. 163, inc. a). 943. CONCLUSIONES En general se ha visto esta parte del proyecto como un extraordinario avance sobre el derecho vigente. Cabe puntualizar que adems, se trata en particular de las asociaciones y fundaciones, como se ver en el captulo siguiente. Y en la parte de contratos, trata de los contratos asociativos.

CAPTULO XXI ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

I. PLAN DEL CAPTULO D e s p u s de h a b e r examinado la temtica de la personalidad jurdica en trminos generales, dedicaremos este captulo al estudio de dos tipos de ellas: las asociaciones civiles y las fundaciones. Las sociedades civiles se e s t u d i a n en el c u r s o de contratos; y las sociedades comerciales, en los de derecho mercantil. II. LAS ASOCIACIONES CIVILES i 944. CONCEPTO

De a c u e r d o con lo que h e m o s estudiado en el captulo precedente, las asociaciones civiles son p e r s o n a s de existencia ideal q u e n a c e n de la unin estable de u n grupo de p e r s o n a s fsicas q u e persiguen la realizacin de u n n de bien c o m n no lucrativo. 945. ASOCIACIONES CIVILES DE SEGUNDO GRADO

C u a n d o la asociacin se realiza entre p e r s o n a s jurdicas, tambin con u n a finalidad de bien c o m n no lucrativo, nos hallamos a n t e las den o m i n a d a s asociaciones de s e g u n d o grado.

Bibliografa general: a d e m s de la citada en la nota 1 del Cap. XX; PEZ, J u a n L., El derecho de las asociaciones, 2 a ed., Buenos Aires, 1964; CONT, Joaqun, Manual de asociaciones cvilesyfundaciones, Buenos Aires, 1978; MOSCATI, E., "Associazionie fondazioni: flnalit flduciarie e loro rilevanza", GCC, 1995-21; CAHIAN, Adolfo, "Protagonismo actual de las instituciones privadas de bien pblico", E.D., 162-1245; "Evolucin del proceso asociacional", E.D., 178-1086; D E GIORGI, Mara Vita, "II nuovo diritto degle enti senza scopo di lucro: dalla povert delle forme codicistiche al groviglio delle leggi speciali", RDC, 1999-287; BASILE, Massimo, "Associazioni, fondazioni, comitati", RDC, 1990-201; BALLESTERO HERNNDEZ, Luis Martn. "El asociacionismo agrario en el derecho foral histrico", RDP, 1987-219.

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Es el caso de las "federaciones", que nuclean a las asociaciones de primer grado (por ej., la Asociacin del Ftbol Argentino, que se forma con las asociaciones civiles -clubes que practican ese deporte). Existen tambin asociaciones de tercer grado, esto es, las que se componen con asociaciones de segundo grado; para seguir con el ejemplo deportivo, la Federacin Internacional de Ftbol se constituye con las asociaciones nacionales. Tambin puede haber asociaciones de tercer grado," puramente nacionales (cmaras empresarias, confederaciones gremiales, etc.). 946. FUENTES NOIWATIVAS DE SU REGULACIN En nuestro Cdigo Civil, no existe una regulacin especfica de las asociaciones. El artculo 33 las enuncia como personas jurdicas de carcter privado, estableciendo sus requisitos; los artculos 39 y 45 las equiparan a las corporaciones; el artculo 46 regula lo relativo a aquellas asociaciones que no han requerido la autorizacin del Estado para funcionar, y por ltimo, los artculos 38, 40 y 50 vuelven a mencionar a las asociaciones, reglamentando el ingreso de nuevos miembros, las fuentes de sus derechos y el destino de los bienes una vez disuelta la entidad. Todo el rgimen legal de las asociaciones civiles ha sido estructurado en nuestro pas a travs de la costumbre, la jurisprudencia y las normas reglamentarias que dictan los poderes ejecutivos locales por intermedio de los organismos de contralor. 947. ASOCIACIONES BAJO FORMA DE SOCIEDAD COMERCIAL La ley 19.550 de Sociedades Comerciales dispone en el artculo 3 S : "Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones". Con esta regla la legislacin argentina acepta que entidades sin fines de lucro que por lo tanto no son estrictamente sociedades a tenor de la definicin del artculo I a de la misma ley 19.550 se constituyan bajo alguno de los tipos societarios. De acuerdo con ello se dice que hoy en da existen tres tipos de asociaciones civiles: las que cuentan con autorizacin estatal y son, por ende, personas jurdicas en los trminos del artculo 33 del Cdigo Civil; las que no cuentan con autorizacin estatal, y son, por lo tanto, las simples asociaciones del artculo 46; las asociaciones constituidas bajo forma de sociedad (art. 3 2 , ley 19.550). Nosotros hemos de tratar estos tres tipos en el orden expuesto.

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9 4 8 . QUID DE LAS DENOMINADAS COMERCIALES"

"ASOCIACIONES

Parte de n u e s t r a doctrina (Llambas) h a clasificado a las "asociaciones" en "civiles y comerciales", incorporando dentro de esta ltima subespecie a determinadas sociedades mercantiles (annima, en comandita por acciones, cooperativa) que necesitaran autorizacin estatal para funcionar. Sin embargo, no nos parece acertado hoy en da h a b l a r de "asociaciones comerciales" p a r a referirse a d e t e r m i n a d o s tipos de sociedades mercantiles; stas e n c u e n t r a n en la ley 19.550 (y su modificatoria, ley 22.903), u n a preceptiva que establece s u s propios elementos definitorios (naturaleza contractual principio de tipicidad fin de lucro), que ning n p u n t o de conexin g u a r d a con el concepto actual de asociacin. Por lo dems, en el mbito de la Administracin Pblica, todas las norm a s dictadas por la Inspeccin General de Justicia, a l u d e n a la asociacin en el sentido sealado: como entidad civil sin fin de lucro. Las asociaciones, a las cuales nos referimos en este captulo, son las e n t i d a d e s civiles con finalidad de bien c o m n y sin propsito de lucro, que conservan, en n u e s t r a c o m u n i d a d actual, u n a enorme importancia, ya q u e t i e n d e n a satisfacer elementales necesidades q u e h a c e n al bien e s t a r general de la sociedad. 949. DIFERENCIAS CON OTRAS a) Con las sociedades FIGURAS comerciales

civiles y

La distincin con las sociedades civiles y comerciales h a sido expuesta t r a d i c i o n a l m e n t e , t o m a n d o en consideracin la finalidad de aquellas que, por regla general, se h a calificado como la obtencin de u n lucro a distribuir entre los socios. Ejemplo de esta idea es el artculo 1648, conforme al cual: "Habr sociedad cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado". Sin embargo, esta tesis requiere a l g u n a s observaciones. La p r i m e r a es la definicin m i s m a de lucro. Es que por lucro p u e d e concebirse t a n t o la obtencin de u n a utilidad en dinero, como u n a disminucin de cargas, ahorro de gastos, etctera. E n el derecho francs, h a predominado la tesis segn la cual la persecucin de finalidades, tales como el ahorro de gastos o evitacin de prdidas, no caracteriza a las sociedades, que deben perseguir la obtencin de u n beneficio en dinero a repartir entre los socios; esta idea es sostenida entre nosotros por numerosos autores (Pez, Faria). T a m b i n debe tenerse en c u e n t a que la ley 19.550, al caracterizar a las sociedades comerciales, e n s u artculo l s dice que "habr sociedad

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comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas". Esto aparece explicado en la Exposicin de Motivos, donde se lee: "Se exige que las sociedades persigan la produccin o intercambio de bienes o de servicios. En este sentido, la Comisin estim prudente hacerse eco de las crticas que, en el derecho italiano, se hicieron a la frmula 'actividad econmica', en mrito a que sta, si bien implica una actividad patrimonial, no significa necesariamente la finalidad de lucro. Por otro lado, la locucin adoptada obvia todo problema cuando la actividad no sea productiva en sentido econmico, como sera el caso de las sociedades constituidas para la mera administracin de bienes, o para la investigacin tcnico-industrial". Con lo que la sociedad comercial no tiene ahora, necesariamente, que perseguir un lucro a distribuir entre los socios, pero s debe aplicar su capital a la produccin o al intercambio de bienes o servicios. De modo que la distincin entre asociacin y sociedad civil es clara: mientras aqulla sin duda no puede tener por finalidad la obtencin de ganancias a distribuir entre los asociados, sa es la caracterstica definidora de la sociedad civil. Reiteramos que no es lucro, el mero ahorro de gastos o evitacin de prdidas. En cuanto a la diferencia entre la asociacin y la sociedad comercial, aparece ahora fundada en dos aspectos: por regla general la sociedad comercial debe buscar u n lucro a distribuir; pero si se trata de una sociedad de mera administracin o conservacin de bienes, de todos modos, se distingue de la asociacin en que aqulla necesariamente, debe participar del trfico de bienes o servicios, o estar destinada a la produccin, caracterstica que no es esencial a la asociacin. Y aun cuando tal participacin no se considerara elemento defin torio, siempre perseguiran u n fin egosta (por oposicin al fin de bien comn que caracteriza a la asociacin civil). Ms adelante tratamos el problema complejo de la asociacin bajo forma de sociedad mercantil. b) Con las cooperativas 2 Las cooperativas son entidades fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y prestar servicios (art. 2-, ley 20.337). En nuestro pas estuvieron originariamente regidas por el Cdigo de Comercio, luego por la ley 11.388, y actualmente lo estn por la ley 20.337.
- Bibliografa especial: ALTHAUS, Alfredo A., Tratado de Derecho Cooperativo, Rosario, 1977; UCHA, Adelmo J., "Naturaleza jurdica de las cooperativas", Revista de Derecho Comercial ao 1947, pg. 347t COKVALN, Roque Alfredo, "Derecho cooperativo argentino: fundamentos de su autonoma" (tesis), Buenos Aires, 1984; PAZ CANALEJO, Narciso, "Las cooperativas de segundo y ulterior grado", RDP, 1977-495.

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Tanto en el Cdigo de Comercio, cuanto en la ley 11.388, se las consider "sociedades", e incluso, la ley 19.550 dispona en el artculo 372 la aplicacin de sus reglas a las sociedades cooperativas en cuanto no fueren contrarias a su naturaleza. Este dispositivo del artculo 372, de la ley 19.550, fue expresamente derogado en cuanto a las cooperativas por la ley 20.337, que inclusive abandona la designacin "sociedades cooperativas", para hablar lisa y llanamente de "cooperativas". Sin embargo, el artculo 118, de la ley 20.337, dispone que para las cooperativas son aplicables supletoriamente las disposiciones relativas a las sociedades annimas en cuanto se concilien con las de la ley de cooperativas y la naturaleza de stas. Esta remisin resulta poco comprensible, por cuanto la cooperativa es una entidad que no tiene fin de lucro, y es un instrumento de la denominada economa cooperativa por oposicin a la economa capitalista (Corvaln), mientras que la annima es quizs el instrumento ms tpico del capitalismo. Sin perjuicio de ello, la doctrina contempornea especializada en la materia ve en las cooperativas a verdaderas asociaciones (Althaus, Ucha), de un tipo especial, reguladas por la ley 20.337, sobre la base de los principios cooperativos definidos desde la primera cooperativa organizada, llamada Sociedad de los Equitativos Pioneros de Rochdale y reexpresados por la Alianza Cooperativa Internacional en 1966. Los principios fundamentales son: organizacin democrtica (un hombre, un voto); libre acceso (cualquier persona capaz puede formar parte de la cooperativa); inters limitado al capital e inexistencia de ganancias partibles en relacin al capital (existe slo retorno de excedentes en funcin de las operaciones realizadas con la cooperativa); neutralidad religiosa y poltica; educacin cooperativa. c) Con las asociaciones mutuales El artculo 2Q, de la ley 20.321, dispone que son asociaciones mutuales las constituidas libremente sin fines de lucro por personas inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recproca frente a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual mediante una contribucin peridica. Como la misma ley lo expresa, stas son verdaderas asociaciones, de un tipo particular, y que dadas sus finalidades particulares son regidas por una ley especial, que inclusive contempla la existencia de un rgano de contralor ad hoc. el Instituto Nacional de Accin Mutual. Asimismo, la ley prev la existencia de mutuales de segundo y tercer grado. 950. CARACTERES Conforme a lo que hemos desarrollado en extenso en los captulos precedentes, la asociacin tiene los siguientes caracteres:

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jurdica

La asociacin es u n a p e r s o n a jurdica, ya que se t r a t a de u n ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones que no es persona de existencia visible (conf. art. 32). b) Unin de personas

La asociacin surge de la unin, con cierto grado de estabilidad, de u n grupo de p e r s o n a s (miembros) que la integran, en virtud de u n vnculo jurdico q u e les confiere esa posicin, ya sea por h a b e r participado en el acto constitutivo o por incorporacin posterior 3 . La asociacin tiene u n a designacin propia, u n n o m b r e colectivo (v. supra, nQ 880), y s u existencia es independiente del cambio de s u s miembros, que p u e d e n ingresar y egresar de s t a en virtud de la libertad de asociacin garantizada por el artculo 14 de la Constitucin Nacional. c) Patrimonio propio

Para lograr s u s fines, la asociacin debe c o n t a r con los medios m a teriales n e c e s a r i o s . Por ello, conforme a lo e s t a b l e c i d o en el artculo 3 3 , 2 a p a r t e , y siendo la asociacin u n a p e r s o n a distinta de los miembros que la componen (art. 39), ella debe contar con u n patrimonio (v. supra, n e 891). d) Estatuto

Toda asociacin necesita poseer u n a ley i n t e r n a que rija los derechos y deberes de los asociados. Los e s t a t u t o s son, p u e s , el conjunto de estipulaciones d e s t i n a d a s a regular la organizacin y el funcionamiento de la asociacin. En realidad, ya h e m o s sealado en otra parte de esta obra que, a u n que se los incluya en u n texto nico y se los apruebe en u n mismo momento, hay que distinguir el estatuto del "acto constitutivo", que es el negocio jurdico q u e d a creacin a la entidad y por el cual todos los suscriptos q u e d a n obligados a constituirla. Ambos, acto constitutivo y estatuto, son necesarios p a r a el nacimiento y posterior vida de la asociacin. e) Fin de bien comn no lucrativo
8 4

El inciso l , segunda parte, del artculo 33, establece que tanto las asociaciones como las fundaciones deben tener como fin "el bien comn". La fuente de este artculo fue el artculo 276, inciso 1Q, del Esboco de Freitas, que lo exiga slo con relacin a las fundaciones, que por carecer de miembros, slo p u e d e n tener en miras beneficiar a terceros.
CNCiv., S a l a E , 3 0 / 1 0 / 1 9 8 5 , E.D., 117-560. Bibliografa especial: D E ANGELIS, Lorenzo, "L'associazione a fini di ricerca scientifica: forme giuridiche", RDC, 1993-591.
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K?

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Pero en las asociaciones es comn que el fin sea exclusivamente beneficiar a sus propios asociados (por ej., club deportivo). Por esa razn se ha estimado que basta que el fin sea "lcito" para considerarlo de "utilidad general". En efecto, aunque el objeto principal de l a asociacin sea beneficiar a sus propios miembros (por ej., fomentar u n determinado deporte), en la medida en que esa actividad no sea ilcita o contraria a las buenas costumbres, el inters general se encuentra satisfecho. La ausencia de lucro es lo que distingue a la asociacin civil o comercial, pero esto no quita a las asociaciones la posibilidad de realizar actos dirigidos a obtener ganancias que sirvan para s e g u i r cumpliendo con su finalidad especfica (por ej., un club que organiza una rifa o festival para ampliar sus instalaciones). J] Desvinculacin patrimonial del Estado El artculo 33 exige tambin, que las asociaciones "no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado". Sin perjuicio de que el Estado nacional pueda subvencionar parcialmente la actividad de determinada institucin, si ella dependiera en forma exclusiva de l o s aportes estatales, dejara de ser una persona de carcter privado p a r a pasar a la rbita de la Administracin Pblica. g) Autorizacin del Estado para funcionar Sin perjuicio de lo que sealaremos infra 959 con relacin a las simples asociaciones, la existencia de asociaciones como p e r s o n a s jurdicas queda sujeta a la autorizacin estatal (art. 45) (v. supra, n 3 896). En el mbito nacional, el organismo que interviene en el otorgamiento de la personera jurdica es la Inspeccin General de Justicia, cuyas funciones han sido reglamentadas por la ley 22.315. 951. RGANOS DE GOBIERNO La asociacin, al igual que cualquier otra persona jurdica, necesita de rganos que le sirvan para manifestar su voluntad y dirigir sus acciones, tanto en el orden interno como hacia terceros. Toda asociacin tiene cuanto menos un rgano deliberativo: la asamblea; uno ejecutivo: el directorio o comisin directiva; y uno de vigilancia: la sindicatura o comisin revisora de c u e n t a s . a) La asamblea Es la reunin de los miembros de la asociacin q u e , convocados conforme al procedimiento establecido en el estatuto, s e convierte en la utoridad mxima de la institucin, siendo soberana e n sus decisiones. Al no existir normas positivas que regulen el funcionamiento de la amblea, se han considerado aplicables analgicamente las normas es-

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tablecidas para las sociedades comerciales en la legislacin mercantil (arts. 233 a 254, ley 19.550). La asamblea no es necesariamente la reunin de "todos" los miembros de la entidad, ya que el mismo estatuto debe establecer el quorum necesario para las deliberaciones y las mayoras necesarias para aprobar sus resoluciones. Por otra parte, puede tambin el estatuto excluir del derecho a voto a determinados miembros (por ej., menores de edad, suspendidos, etc.). Tambin es posible que la asamblea se forme con representantes de los asociados elegidos para constituirla; as sucede en instituciones que tienen muchos asociados, lo que dificultara el funcionamiento del rgano. Son funciones de la asamblea: nombrar y remover a la comisin directiva, aprobar su gestin, modificar los estatutos, establecer la forma y orientacin que debe tener la actividad de la asociacin, y en general, toda funcin no delegada en otro rgano por el estatuto ser de competencia de la asamblea como rgano soberano. Puede distinguirse entre "asambleas ordinarias", que son aquellas que se renen peridicamente para tratar asuntos de rutina en la vida de la asociacin (por ej., aprobacin del balance, nombramiento de la comisin directiva, etc.), y "asambleas extraordinarias", que son aquellas que se convocan cuando algn asunto de suficiente gravedad lo justifica (por ej., modificacin de los estatutos, remocin de la comisin directiva o la sindicatura por mal desempeo, prrroga del plazo de duracin de la entidad, disolucin anticipada, etc.). b) El rgano ejecutivo 5 Es comn que el estatuto delegue en un rgano ad hoc el manejo de los asuntos cotidianos que hacen a la vida de la asociacin. sta es la misin del rgano ejecutivo, normalmente llamado "directorio" o "comisin directiva". Es funcin del rgano ejecutivo la administracin de la.entidad, como as tambin la ejecucin de las decisiones de la asamblea. Sus integrantes son elegidos y pueden ser removidos por la asamblea, ejercen sus funciones durante el tiempo que establezca el estatuto e invisten la representacin de la asociacin frente a terceros. Puede tratarse de un cuerpo colegiado (comisin) o ser desempeado en forma unipersonal (secretario general), y en principio sus funciones son gratuitas (conf. arts. 1870, inc. 2 e ,y 1871) pero nada obsta a que el estatuto faculte a la asamblea a reconocerle una remuneracin.

5 Bibliografa especial: CAHIN, Adolfo, "La comisin directiva e n las entidades civiles de bien pblico", L.L., 9 / 2 / 1 9 9 0 .

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c) El rgano de contralor Dado q u e la a s a m b l e a , como c u e r p o colegiado, no p u e d e vigilar y fiscalizar el b u e n funcionamiento de los rganos inferiores de la asociacin, esta misin es, por lo general, confiada a u n rgano de contralor llam a d o "comisin revisora de c u e n t a s " o "sndico", c u a n d o este control es ejercido en forma unipersonal. S u funcin consiste en vigilar el correcto cumplimiento de las t a r e a s a s i g n a d a s al rgano a d m i n i s t r a d o r y, en especial, fiscalizar todo lo relativo al manejo patrimonial de la entidad. P a r a d e s e m p e a r e s t a s t a r e a s no es necesario ser miembro de la asociacin, y a n m s , a m e n u d o se h a c o n s i d e r a d o m s conveniente que dichas funciones fueran ejercidas por terceros ajenos a la entidad, dado que esta condicin dara u n a garanta de mayor imparcialidad en su cometido. d) El rgano disciplinario

En a l g u n a s asociaciones civiles, el e s t a t u t o organiza u n rgano destinado a m a n t e n e r la disciplina i n t e r n a y vigilar el cumplimiento de s u s disposiciones, tanto por quienes forman p a r t e de los rganos de gobierno, c u a n t o por los d e m s asociados. Es el Tribunal de Disciplina, o Tribunal de Honor, generalmente integrado en forma colectiva por asociados de la entidad, elegidos por la asamblea. Le compete el ejercicio del poder disciplinario de la entidad (v. infra, nQ 955). En las asociaciones que no tienen organizado ese tribunal, el poder disciplinario puede ser ejercido por la comisin directiva con recurso ante la asamblea, o directamente por sta (v. infra, n e 955 d). 952. DERECHOS Y DEBERES DE LOS MIEMBROS. a) Norma comprometida FUENTES

El artculo 40 prescribe: "Los derechos respectivos de los miembros de una asociacin con el carcter de persona jurdica, son reglados por el contrato, por el objeto de la asociacin, o por las disposiciones de sus estatutos". El codificador menciona tres fuentes de las que surgen los derechos (y por consiguiente los deberes) de los miembros de u n a asociacin. b) El acto constitutivo

En primer lugar aparece "el contrato". Sin perjuicio de hacer n o t a r que el antecedente inmediato del artculo 40 (art. 26, Cd. Austria) se refiere a las "sociedades", p a r a quienes distinguimos entre "acto constitutivo" y "estatuto", aparece c l a r a m e n t e q u e el primero s e r la fuente de las

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principales obligaciones c o n t r a d a s por los miembros fundadores de la asociacin (por ej., integracin del patrimonio). c) El objeto La mencin del "objeto" de la asociacin resulta visiblemente r e d u n d a n t e , ya q u e slo b a s t a n o m b r a r al e s t a t u t o que contiene entre s u s c l u s u l a s lo relativo al objeto. Sin embargo, debe e n t e n d e r s e que el objeto de la asociacin constituye el principal elemento interpretativo acerca del alcance de los derechos y obligaciones de los miembros de la asociacin civil. d) El estatuto y los reglamentos internos

El e s t a t u t o es la principal fuente de los derechos y obligaciones de los miembros de u n a asociacin. Al respecto, los t r i b u n a l e s nacionales sostienen que, c u a n d o u n a p e r s o n a ingresa a u n a asociacin, debe acept a r las c l u s u l a s de los e s t a t u t o s tal cual e s t n r e d a c t a d o s , q u e d a n d o as s u b o r d i n a d a a dichas disposiciones y sin q u e s t a s p u e d a n modificarse a s u respecto, h a b i d a c u e n t a de q u e u n o de los caracteres de a q u llos es su imperatividad. Del mismo modo r e s u l t a n obligatorios los reglamentos internos, toda vez que al completar los e s t a t u t o s cabe acordarles idntico alcance legal 6 . 953. ENUMERACIN Entre los derechos que gozan los asociados podemos mencionar: a) Participacin en las asambleas

Todo asociado, por su c a r c t e r de tal, e s t en principio facultado p a r a participar de las r e u n i o n e s del rgano deliberativo. E s t a facultad p u e d e hallarse condicionada en el e s t a t u t o al cumplimiento de determin a d a s c i r c u n s t a n c i a s (por ej., e s t a r al da en el pago de las c u o t a s sociales, tener d e t e r m i n a d a edad, etc.). b) Participacin en los otros rganos de la entidad

E n principio, cualquier asociado est en paridad de condiciones p a r a ser elegido como integrante de los d e m s rganos de la institucin, conforme al procedimiento establecido en el e s t a t u t o . Sin embargo, este derecho t a m b i n puede ser reglamentado de diversas formas (por ej., det e r m i n a n d o las condiciones personales de quienes p u e d a n ser elegidos, estableciendo u n a antigedad m n i m a en la entidad, etc.).

CNCiv., Sala E, 3 0 / 1 0 / 1 9 8 5 , E.D., 117-560.

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c) Gozar de los beneficios

de la

asociacin

Evidentemente, el principal derecho de los asociados consiste en gozar de los beneficios q u e tuvieron en mira al i n g r e s a r a la institucin. Cada miembro gozar de los beneficios en igualdad de condiciones con los d e m s i n t e g r a n t e s , pero p u e d e s u c e d e r q u e el e s t a t u t o reglamente este derecho de acuerdo con las distintas categoras de socios, en cuyo caso deber r e s p e t a r s e el trato igualitario d e n t r o de c a d a categora. d) Impugnar las decisiones invlidas de los rganos

Los rganos de la asociacin deben conducirse dentro de las p a u t a s fijadas por el e s t a t u t o y la legislacin respectiva. C u a n d o u n rgano se extralimita en s u s funciones o contradice la normativa vigente, cualquier asociado puede, de acuerdo con el procedimiento establecido en el estatuto, formular la denuncia al organismo estatal de contralor, impugnar las decisiones tomadas y solicitar su anulacin. E s t a facultad es concedida a los socios en m i r a s del inters general, ya que la c o m u n i d a d en su totalidad est interesada en el correcto funcionamiento de las p e r s o n a s j u r d i c a s , y es por ello que se h a considerado que no se puede en forma alguna restringir esta prerrogativa, ya que ello implicara u n a renuncia prohibida (arts. 19 y 21). Lo dicho no significa sostener que se trate de u n derecho absoluto, ya que el e s t a t u t o y la legislacin p u e d e n reglamentar la forma y el plazo para su ejercicio (por ej., estableciendo trminos de caducidad). e) Fiscalizacin de los libros y documentacin

Como correlato del derecho de impugnacin, el asociado debe hallarse facultado para revisar los libros y la documentacin de la entidad. Evidentemente, este derecho debe hallarse reglamentado en el estatuto de modo que su ejercicio no perturbe el normal desenvolvimiento de la institucin. Ese derecho puede s u s t i t u i r s e por el de pedir informacin al rgano de contralor (sindicatura o comisin revisora de cuentas) como sucede en ciertas sociedades comerciales (art. 55, 2- parte, LS). f) Receso

Ya h e m o s sealado que el ingreso y el egreso de la asociacin est a s e g u r a n d o la garanta constitucional de asociarse (art. 14, Const. N a c ) . Pero este derecho p e r m a n e n t e que todo asociado tiene de r e n u n c i a r a su condicin de tal, p u e d e q u e d a r sujeto segn el e s t a t u t o a determin a d a s condiciones, que sin coartarlo, reglamenten su ejercicio (por ej., el pago de c u o t a s a d e u d a d a s ) . 954. DEBERES DE LOS MIEMBROS Los deberes de los asociados con la entidad se r e s u m e n en cumplir las obligaciones i m p u e s t a s por el estatuto, que como lo s e a l a m o s , es la

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regla jurdica que rige la vida interna de la asociacin. Pueden ser deberes de contenido patrimonial (pago de las cuotas) o extrapatrimonial (comportarse correctamente dentro de las instalaciones, asistir a reuniones, cumplir determinados servicios en favor de la institucin, etc.). En un caso se plante si la pertenencia a cierta asociacin importaba un deber de fidelidad hacia ella, cuya violacin sera susceptible de generar una sancin disciplinaria. En concreto se trataba de una cmara empresaria que amonest a una de las sociedades miembro por haber participado de una exposicin organizada por otra institucin. El tribunal interviniente decidi que el hecho de estar asociado a una entidad determinada importa restringir voluntariamente, en cierta medida, el mbito de la libertad individual en beneficio del inters o finalidad comn, que se persigue a travs de la asociacin; y que en esa limitacin deban considerarse comprendidas las actividades que pudiesen constituir una interferencia con las que desarrolla la asociacin 7 . Muchos aos despus, se plante otro caso que guarda alguna semejanza con el que hemos expuesto: un asociado de la Sociedad Rural Argentina public un artculo que criticaba severamente a los jurados de la exposicin ganadera, y como consecuencia de ello, fue expulsado de tal institucin. El tribunal interviniente consider legtima la sancin, por dos razones fundamentales. La primera, porque haba un inters personal del asociado cuyos animales participaban en el evento cuestionado, inters que, al estar limitado por la pertenencia al grupo, deba ceder frente al inters comn de la asociacin. La segunda, porque cualquier ciudadano tiene derecho de crtica, pero no el asociado, limitado por el inters general de la asociacin; y si sus diferencias son tan grandes dijo el tribunal que le exigen el enfrentamiento, es porque ha dejado de compartir tales intereses, y entonces lo razonable es que se desvincule y readquiera ese derecho de crtica en su plenitud 8 . Naturalmente, el incumplimiento de estos deberes puede acarrear las sanciones disciplinarias correspondientes, independientemente de las acciones judiciales a las que dicha conducta pueda dar lugar. Es el tema que tratamos a continuacin. 955. EL PODER DISCIPLINARIO 9 a) Nocin y origen Decamos en el nmero precedente, siguiendo a la Cmara Civil, que cada miembro que ingresa a una asociacin, a la vez que adquiere
CNCiv., S a l a C , 7 / 3 / 1 9 7 7 , L.L., 1978-C-292. CNCiv.,SalaA, 1 7 / 1 0 / 1 9 8 4 , L.L., 1985-A-272. Bibliografa especial: HALPERIN, Nicols, "El deber de fidelidad en las asociaciones y el contralor judicial del poder disciplinario", L.L., 1978-C-291; CAHIN, Adolfo, "El rgimen disciplinario en las entidades civiles", E.D., 100-1022; UTA, Ana R. - SCHAFFEL DE POLIAK,
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los derechos que le confiere el estatuto, tambin renuncia a una parte de su libertad en aras de los intereses comunes. De esta forma queda sometido a la disciplina que le impone el grupo. Para hacer cumplir los deberes de los asociados, la institucin goza de un poder disciplinario, que significa para ella, la facultad de juzgar y penar la conducta de sus miembros sin recurrir a la instancia judicial. La potestad sancionatoria es considerada como un derecho implcito de toda asociacin, de modo que, figure o no expresamente en el estatuto, la jurisprudencia ha aceptado que ella es "espontnea", por el solo hecho de la existencia del ente 10. Evidentemente, si la entidad careciera del poder suficiente para hacer cumplir los reglamentos a sus asociados, imponiendo las sanciones necesarias, sera imposible lograr el cumplimiento de su objeto. b) Derecho de defensa Como nico lmite a esta potestad sancionatoria se ha considerado que se cumpla con la garanta constitucional del debido proceso (art. 18, Const. Nac), de modo que la sancin (sobre todo cuando ella sea grave, por ej., expulsin), sea el resultado de un proceso en el cual se haya asegurado el derecho de defensa del asociado. No es necesario para ello que el trmite que desemboca en la aplicacin de la sancin haya contado con las garantas propias de un proceso penal n o de un proceso judicial 12, pero s es necesario que, por lo menos, el sancionado sea notificado del hecho que se le imputa con la suficiente antelacin, sea escuchado en su defensa, se le permita producir las pruebas que hagan a su derecho y se le notifique la sancin impuesta para que de ese modo pueda ejercer los recursos que correspondan (Lavalle Cobo - Cahin) (sobre los recursos v. infra, nQ 956). La defensa debe ser ejercida al menos en principio de manera personal por el imputado. Nuestros tribunales han resuelto una especie en que se consider legtima la oposicin de la Comisin Directiva de un club a que estuviera presente un abogado patrocinante de quien haba violado las reglas del juego de golf 13. Sealamos que Lavalle Cobo no participa de esta tesis, afirmando que constituye uno de los recaudos del
Salom, "Potestad disciplinaria de los colegios de escribanos", L.L., 144-843; LAVALLE COBO, Jorge, "Aspectos procesales del poder disciplinario de las asociaciones", L.L., , 1 3 / 2 / 1 9 9 0 ; PEZ, J u a n L., "El poder correccional de las declaraciones", L.L., 115-477; nota de jurisprudencia en E.D., 49-826. 10 SCBuenos Aires, 9 / 5 / 1 9 7 2 , E.D., 42-679; en sentido anlogo se h a considerado que el poder disciplinario es u n a "exigencia vital de las personas jurdicas": CNCiv., Sala D, 8 / 6 / 1 9 7 1 , E.D., 4 3 - 4 3 1 ; dem, Sala A, 3 0 / 1 1 / 1 9 6 0 , L X , 101-945. 1 ' CApel. Rosario, Sala II Civ. y Com., 2 4 / 7 / 1 9 5 8 , L.L., 93-224. 12 SCBuenos Aires, 2 1 / 9 / 1 9 7 1 , E.D., 39.366; CCiv. 2\ Cap., 2 4 / 4 / 1 9 3 9 , L.L., 14-604. 13 CNCiv., S a l a D , 1 5 / 1 0 / 1 9 6 8 , E.D., 25-506.

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"debido proceso disciplinario" q u e el asociado p u e d a c o n t a r con la asistencia de u n letrado 14 . c) Distintos tipos de sanciones

Las sanciones p u e d e n ser de diversa gravedad de a c u e r d o con la falta cometida. N u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a y doctrina h a n considerado como aceptables las siguientes: llamado al orden-amonestacin. Son sanciones de tipo moral que tienden a advertirle al asociado que la reiteracin de s u actitud acarrear u n a p e n a mayor; multa. Es u n a p e n a pecuniaria q u e consiste en p a g a r u n a s u m a de dinero a la entidad, y cuya finalidad es herir al infractor en su patrimonio de modo de instarlo a no cometer m s la falta; privacin de ciertos beneficios inherentes a la calidad de asociado. La sancin t a m b i n puede consistir en la privacin de algunos de los beneficios de los cuales gozan los asociados por d e t e r m i n a d o lmite de tiempo, como por ejemplo, impedir el uso de u n a parte de las instalacion e s de u n club o la prdida de ventajas patrimoniales i n h e r e n t e s a la calidad de miembro; s u s p e n s i n . Consiste e n la privacin de todos los beneficios sociales por u n lmite prefijado de tiempo. Es u n a sancin severa, que slo se justifica en casos de grave i n c o n d u c t a o c u a n d o las s a n c i o n e s de menor importancia n o h a n logrado hacer cesar al castigado en s u incorrecta conducta; expulsin. Es, sin d u d a , la sancin m s grave que la institucin puede a d o p t a r contra u n asociado, ya que implica separarlo coercitivam e n t e de la e n t i d a d . Por su importancia, esta medida slo se justifica c u a n d o la falta cometida sea de tal m a g n i t u d que comprometa el patrimonio o el decoro de la entidad y de los otros asociados, u obstaculice el cumplimiento de s u s fines. No debe confundirse la expulsin, que siempre significa u n a s a n cin por incumplimiento de la ley estatutaria, con la "exclusin", que es aquella medida q u e la entidad debe a d o p t a r c u a n d o algn miembro deja de tener el requisito p e r s o n a l esencial p a r a s u p e r m a n e n c i a , s e g n lo_ prescripto en el e s t a t u t o (por ej., d e s e m p e o de d e t e r m i n a d a actividad). d) rgano que puede imponer la sancin

Ello depende del sistema adoptado por el e s t a t u t o de la asociacin civil. E n a l g u n o s c a s o s , es la comisin directiva la q u e p u e d e a d o p t a r todo tipo de sancin, desde la amonestacin a la expulsin; en otras hiptesis, la comisin p u e d e aplicar sanciones menores, y la a s a m b l e a las
La tesis de Lavalle Cobo aparece implcitamente aceptada en CNCiv., Sala A, 2 7 / 9 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-C-565, 3451 S.

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sanciones mayores; finalmente algunos e s t a t u t o s prevn la existencia de u n rgano especial (tribunal de honor o de disciplina), que es el encargado de ejercer el poder disciplinario. Si el e s t a t u t o no contiene previsiones al respecto, es la asamblea la nica habilitada p a r a la imposicin de sanciones o correcciones disciplinarias (conf. Lavalle Cobo). 956. EL CONTRALOR JUDICIAL. SU ALCANCE ^

Reconocer a la asociacin la facultad de a d m i n i s t r a r s u propia j u s ticia interna no o b s t a a que, c u a n d o las decisiones de la entidad fueran manifiestamente ilegtimas o arbitrarias, s u s miembros p u e d a n recurrir de ellas a n t e la justicia. La j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales, al principio tmidamente, y luego de m a n e r a decidida, h a reconocido el derecho de los miembros de la asociacin p a r a hacer revisar las decisiones disciplinarias de sta. A lo largo de los a o s , se h a n elaborado por la j u r i s p r u d e n c i a u n a serie de principios, ya b a s t a n t e establecidos, que e x a m i n a r e m o s seguidamente. a) Exigencia de que se hayan agotado los recursos internos

Para q u e proceda la revisin judicial, el asociado debe h a b e r agotado todos los r e c u r s o s internos q u e prev el estatuto. Slo u n a vez agotados los m i s m o s m e d i a n t e s u interposicin a n t e los organismos de la entidad, y siendo s u resultado negativo p a r a los intereses del asociado, ste puede optar la va judicial 16 . Por regla general, se h a sostenido que no es posible obviar los recursos internos s u b a r g u m e n t o de la parcialidad de los rganos asociativos q u e d e b a n e n t e n d e r en ellos; a u n q u e excepcionalmente, se h a sostenido q u e es admisible el a p a r t a m i e n t o de las vas procesales estat u t a r i a s c u a n d o s u aplicacin rigurosa c o n d u z c a a u n a efectiva denegacin de justicia 17 . b) Invalidez de clusulas estatutarias de los recursos judiciales limitativas

La accin judicial procede a u n c u a n d o el e s t a t u t o de la entidad lo excluya, ya q u e n u e s t r o s t r i b u n a l e s h a n entendido q u e el derecho a reBibliografa especial: ALFARO GUILA - REAL, J e s s , "La expulsin de asociados y la confianza en el derecho privado", ADC 1997-155. 16 CNCiv., Sala D, 8 / 1 1 / 1 9 8 8 , LX., 1 3 / 2 / 1 9 9 0 , Fallo 88.223; dem, Sala A, 2 5 / 9 / 1 9 5 6 , L.L., 86-379; dem, Sala C, 6 / 5 / 1 9 8 2 , E.D., 100-327; dem., S a l a F , 1 / 9 / 1 9 8 2 , E.D., 102-606; idem, Sala G, 1 6 / 3 / 1 9 8 1 , E.D., 93-458; CApel.CC S a n Isidro, Sala II, 2 / 2 / 1 9 8 8 , D.J., 19882-165. 17 CNCiv., S a l a C , 2 9 / 1 0 / 1 9 7 6 , E.D., 72-289.

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currir a la jurisdiccin es de orden pblico, siendo n u l a s las clusulas que establezcan el carcter de irrecurrible de las decisiones dictadas por los rganos de la sancin o que impongan sanciones a los asociados que a c u d a n a la justicia 18 . c) Alcance de la revisin judicial

A p u n t a con precisin Lavalle Cobo, que la accin judicial no es u n recurso en el cual los j u e c e s a c t a n como tribunal de alzada; sino que se trata del medio por el cual se i m p u g n a lo actuado por la asociacin. De all se concluye en que se trata de u n a va excepcional, limitndose el conocimiento judicial al contralor de legalidad y arbitrariedad 19. Siguiendo las decisiones j u d i c i a l e s , r e s e a d a s tambin por Lavalle Cobo, p o d e m o s decir q u e el control de legalidad comprende, en especial, la c o n s t a t a c i n del c u m p l i m i e n t o de las formalidades previstas en el e s t a t u t o , la correcta i n t e r p r e t a c i n de s u s disposiciones, el respeto del derecho de defensa y la interpretacin de las n o r m a s legales pertinentes 20 . Ahora bien: puede el rgano judicial rever la justicia intrnseca de la decisin? El criterio sostenido por la mavor parte de los pronunciamientos judiciales es que la asociacin es la nica apropiada para apreciar la gravedad de la inconducta de s u s miembros y tambin para fijar la medida de la sancin que pudiere corresponderles. Por lo dems, la conducta que aparece como m u y grave para u n tipo de asociacin (por ej., religiosa), p u e d e p r e s e n t a r s e como irrelevante en otra institucin o ante los ojos del juzgador. Por ello, en c u a n t o al fondo del a s u n t o , los j u e c e s se limitan ajuzgar las decisiones "arbitrarias", esto es, las que ostentan injusticia notoria, ejercicio arbitrario del poder, a b u s o de derecho 21 , o resultan discriminatorias por h a b e r aplicado criterio distinto frente a hechos semejantes 2 2 .

CNCiv., Sala A. 1 9 / 8 / 1 9 6 0 , L.L., 100-535; dem, Sala B, 1 2 / 1 2 / 1 9 5 1 . L.L., 65-366-; dem, SalaD, 1 5 / 1 0 / 1 9 6 8 , L X , 133-110; dem, S a l a F , 1 4 / 1 0 / 1 9 6 7 , L X , 131-1166.1807 S; idem, 2 9 / 1 1 / 1 9 7 4 , E.D., 54-181. 19 CNCiv., S a l a C , 6 / 5 / 1 9 8 2 , E.D., 100-327; dem, dem, 2 9 / 1 0 / 1 9 7 6 , E.D., 72-289; dem, S a l a D , 2 4 / 1 2 / 1 9 6 4 , LX., 117-434; dem, dem, 2 / 9 / 1 9 7 4 , L.L., 1976-A-438; dem. Sala F, 1 / 9 / 1 9 8 2 , E.D., 102-606. 20 CNCiv., Sala A, 1 7 / 1 0 / 1 9 8 4 , L.L., 1985-A-272; dem, Sala B, 1 4 / 6 / 1 9 7 7 , L.L., 1977C-256; dem. Sala G, 7 / 1 2 / 1 9 8 4 , L X , 1985-A-552; C P . C C S a n Isidro, Sala I, 29/4/1986, L X , 1986-D-259; CNCiv., SalaB, 2 6 / 1 0 / 1 9 8 8 , E.D..E.D., 1 9 / 2 / 1 9 9 0 , Fallo 42.115,con nota de Bidart Campos, Germn J., "El control judicial de constitucionalidad en materia de poder disciplinario de las asociaciones". 21 CNCiv., Sala A, 1 7 / 1 0 / 1 9 8 4 , LX., 1985-A-272; dem, SalaE, 9 / 9 / 1 9 8 0 , LX., 1981-A-54. 22 CNCiv., S a l a C , 6 / 5 / 1 9 8 2 , E.D., 100-327.

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III. LAS SIMPLES ASOCIACIONES 2 3 957. NOCIN Y ORIGEN J u n t o con las asociaciones que, conforme al artculo 3 3 requieren la autorizacin del E s t a d o p a r a funcionar, obteniendo as s u "personera jurdica", existen a m e n u d o m u c h a s entidades que, por la e s c a s a importancia de s u s actividades o de s u patrimonio, no gestionan la autorizacin estatal. Las primeras son en n u e s t r o rgimen "personas jurdicas", aplicndoseles toda la regulacin contenida en el Ttulo I, Seccin Primera, del Libro Primero del Cdigo Civil. El problema consiste en determin a r c u l es el rgimen legal aplicable a e s t a s e g u n d a categora q u e h a sido llamada "simples asociaciones". 958. EL ANTIGUO ARTCULO 46 La interpretacin del artculo, antes y despus de la reforma de la ley 17.711, sigue ocupando y dividiendo a n u e s t r a doctrina y jurisprudencia. a) Texto legal y nota El antiguo artculo 46 del Cdigo de Vlez estableca: "Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas, sern consideradas como simples asociaciones civiles, comerciales o religiosas, segn elfin de su instituto". En el esquema del codificador, slo eran personas jurdicas las enumeradas en el artculo 33, pero la libertad de asociacin garantizada por la Constitucin Nacional (art. 14), permite a los hombres asociarse con fines tiles sin que, necesariamente adopten la forma de personas jurdicas. La nota al artculo 46 lo explicaba en estos trminos: "Queda as a los particulares la libertad de h a c e r las asociaciones que quieran, sean religiosas, de beneficencia, o m e r a m e n t e industriales, sin necesidad de previa licencia de la autoridad pblica, como lo exiga el Derecho Romano y el Derecho espaol; pero e s a s asociaciones no t e n d r n el carcter que el cdigo d a a las p e r s o n a s j u r d i c a s , c r e a d a s por u n inters pblico; y s u s miembros, en s u s derechos respectivos o en s u s relaciones con los derechos de u n tercero, s e r n regidos por las leyes generales". Evidentemente, Vlez no les reconoca el carcter de p e r s o n a s jurdicas a e s t a s "simples asociaciones", limitndose a explicar en s u nota
Bibliografa especial: DEL CARRIL, Enrique V., "Simples asociaciones", E.D., 58-723; FARIA, J u a n M., "Asociaciones civiles sin personerajurdica", E.D., 120-939; PREZ ROS, J o s Luis, "La personalidad de las asociaciones constituidas por acto fehaciente", E.D., 97-993; SCHWARZBERG, Carlos, "Reflexiones sobre las simples asociaciones", L.L., 1976-D-830; AGLIANO, H., "Las personas jurdicas en la ley 17.711", L.L., 136-1319; LEZANA, Julio I., "Las simples asociaciones d e s p u s de la reforma del art. 46 del Cdigo Civil", L.L., 131-1290.

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q u e se regiran en las r e l a c i o n e s entre s u s miembros y con terceros, por las "leyes generales". T e n a n pues, e s t a s e n t i d a d e s u n a personalidad distinta de la de s u s m i e m b r o s ? Cul era el rgimen aplicable a esta n u e v a categora? b) Interpretacin doctrinaria

La opinin clsica d o m i n a n t e (Arauz Castex, Borda, B u s s o , Pez, Salvat) neg la subjetividad d e estas asociaciones, de modo que se sostena que slo se t r a t a b a de u n "condominio" formado por los asociados sobre los bienes a p o r t a d o s p o r cada u n o de ellos; no se les reconoca ni capacidad ni responsabilidad propia; los actos de la asociacin eran los de s u s asociados, siendo s t o s responsables por la accin de la entidad y teniendo que formar litisconsorcio pasivo c a d a vez que la asociacin era d e m a n d a d a , ya que s t a n o poda e s t a r en juicio r e p r e s e n t a d a por s u s rganos. c) Crtica Esta posicin gener severas crticas y m s de u n a solucin injusta en su aplicacin. En primer trmino, no era aceptable h a b l a r de "condominio", ya que de a c u e r d o c o n nuestro rgimen legal (arts. 2 6 9 2 y 2693) es facultad de los c o m u n e r o s pedir la divisin de la cosa en cualquier momento, derecho al q u e slo se puede r e n u n c i a r por u n perodo de tiempo reducido; tampoco exista a q u un s u p u e s t o de indivisin forzosa (arts. 2710; 50 a 56, ley 14.394). E n segundo lugar, r e s u l t a b a injusto para los terceros que deban r e c l a m a r sus derechos contra la asociacin, tener que traer ajuicio a todos los asociados y t r a t a r de h a c e r efectiva la sentencia contra todos ellos. d) Evolucin La j u r i s p r u d e n c i a fue entonces evolucionando h a c i a u n a posicin tendiente a reconocer a las simples asociaciones el carcter de sujetos de derecho, siempre y c u a n d o contaran con representacin suficiente y tuvieran patrimonio propio, admitiendo as, la facultad de s u s rganos p a r a estar enjuicio. Se discrepaba, en cambio, con relacin al rgimen legal; a l g u n o s fallos a p l i c a r o n las reglas de la sociedad civil, m i e n t r a s q u e otros optaron por las disposiciones de las asociaciones reconocidas. Todo este p a n o r a m a mostraba a las claras la necesidad de u n a reforma legislativa que fijara los alcances y perfiles de e s t a figura, modificacin que se alcanzara a travs de la ley 17.711. 959. EL ACTUAL RGIMEN LEGAL La ley 17.711 m a n t u v o l a primera parte del artculo 46, suprimiendo toda referencia a las "asociaciones comerciales", y agreg u n segundo

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prrafo en donde distingue entre aquellas entidades cuya constitucin y designacin de a u t o r i d a d e s es h e c h a por escritura pblica o por instrum e n t o privado de autenticidad certificada por escribano pblico, y las simples asociaciones que ni siquiera c u m p l e n con ese requisito. Dice el a c t u a l artculo 46: "Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas, sern consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, segn el fin de su instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitucin y designacin de autoridades se acredite por escritura pblica o instrumento privado de autenticidad certificada por escribano pblico. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la asociacin y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de sta. Supletoriamente regirn a las asociaciones a que este artculo se refiere las normas de la sociedad civil". La s u p r e s i n de la referencia a las "asociaciones comerciales" es correcta, ya que conforme a lo explicado supra, las asociaciones no tienen fin de lucro. Por otra parte, dado la reforma introducida por la ley 17.711 al artculo 33, hoy son personas jurdicas todas las sociedades comerciales y carece de sentido seguir hablando de "asociaciones comerciales" para distinguir entre las sociedades annimas, cooperativas y de economa mixta, y las r e s t a n t e s , q u e en el anterior rgimen podan ser consideradas como "simples asociaciones comerciales" (tesis que sostena Llambas). El nuevo texto legal distingue dos subtipos de simples asociaciones, de acuerdo con la forma elegida por s u s miembros para su constitucin y designacin de autoridades. De ello tratamos en los n m e r o s que siguen. 960. SIMPLES ASOCIACIONES POR ACTO FEHACIENTE a) Formalidad CONSTITUIDAS

El artculo establece como requisito formal que la constitucin del ente y la designacin de a u t o r i d a d e s est volcada en u n a escritura pblica o en u n i n s t r u m e n t o privado certificado por escribano pblico. Es de h a c e r n o t a r que se trata de u n a forma requerida ad probationem, ya que slo se t r a t a de acreditar de modo fehaciente la existencia de la entidad y s u s rganos. Esta exigencia se trasladara, como es lgico, a cualquier modificacin ulterior de los e s t a t u t o s . b) Personalidad de estas simples asociaciones

A e s t a s asociaciones se les reconoce el carcter de "sujeto de derecho". De la lectura del artculo parecera surgir lo siguiente: no son pers o n a s jurdicas, pero s son "sujetos de derecho" si c u m p l e n con los rec a u d o s q u e establece la ley. La redaccin del precepto legal es s u m a m e n t e confusa, ya que en a r a s de no asimilar estas entidades a las p e r s o n a s jurdicas, se crea u n a

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n u e v a categora, la de "sujetos de derecho", que e s c a p a a la clasificacin de las p e r s o n a s realizada en n u e s t r o Cdigo (arts. 30, 31 y 32). Algunos autores (entre otros Faria y Prez Rios) sostienen que, para nuestro Cdigo Civil, toda "persona" es u n "sujeto de derecho" y todo "sujeto de derecho" es u n a "persona" (art. 30). No existe dentro de n u e s t r o rgimen positivo otro ente que p u e d a ser titular de derechos y obligacion e s que no sea u n a persona. Hablar de "sujeto de derecho" como u n a categora distinta r e s u l t a inadmisible en la e s t r u c t u r a general del Cdigo. Nosotros h e m o s sostenido supra, n m e r o 869, siguiendo en esto a Llambas y Lavalle Cobo, que p u e d e hacerse u n a distincin entre person a s jurdicas y p e r s o n a s de existencia ideal en sentido estricto. Las pers o n a s jurdicas son la especie normal o general, m i e n t r a s que las person a s de existencia ideal, en sentido estricto, son la especie excepcional. Dentro de e s t a s p e r s o n a s de existencia ideal en sentido estricto, est n las simples asociaciones del artculo 46, que segn u n criterio doctrinario hoy en tela de juicio (v. supra, n 8 6 5 d), t e n d r a n u n a capacidad m s restringida q u e las p e r s o n a s j u r d i c a s , en t a n t o carecen de capacidad p a r a recibir bienes por donacin, herencia o legado (arts. 1806 y 3734), salvo las liberalidades q u e se realicen con el fin de crear la entidad, como as tambin las donaciones m a n u a l e s . c) Rgimen legal

Se aplican a e s t a s entidades, supletoriamente, las n o r m a s de la sociedad civil (arts. 1648 a 1788). d) Responsabilidad de los asociados

Como consecuencia de la remisin efectuada a las disposiciones de la sociedad civil, se afirma que los asociados son responsables por las deudas de la asociacin civil, con carcter subsidiario y accesorio (Borda, Lavalle Cobo, Periss, Schawrzberg); responsabilidad adems que es m a n c o m u n a da (arts. 1 7 1 3 y l 7 1 4 ) y n o solidaria, salvo pacto expreso en contrario (arg. art. 1747). Cada socio respondera por su parte viril, o sea por cabeza, dividiendo las d e u d a s sociales en p a r t e s iguales, a u n q u e s e a n desiguales los aportes efectuados y los beneficios de que goza c a d a asociado. Tal doctrina nos parece cuestionable. Si se t r a t a de sujetos de derecho, como lo dice e x p r e s a m e n t e la ley en el artculo 46, o p e r s o n a s de existencia ideal en sentido estricto, la cuestin de la responsabilidad debe q u e d a r solucionada por la regla de los artculos 39 infuiey 42, que la atribuyen a la entidad y n o a s u s miembros. Advirtase a d e m s , que t r a t n d o s e de asociaciones irregulares (art. 46, 2 a prr.), la responsabilidad se atribuye a fundadores y administradores, y no a los miembros o asociados. E n t e n d e m o s , por otra parte, que existen razones p a r a a b o n a r esta interpretacin como preferible:

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la regla de responsabilidad de los integrantes de u n a sociedad civil o comercial por las d e u d a s sociales se justifica por c u a n t o se t r a t a siempre de u n emprendimiento patrimonial, en el q u e se persigue u n lucro. E n cambio tal finalidad est e x p r e s a m e n t e excluida c u a n d o se t r a t a de u n a asociacin civil. Ello impide, a n u e s t r o juicio, la aplicacin a esta materia de las reglas de la sociedad civil, que son supletorias y, por ende, slo son utilizables c u a n d o no h a y a u n a diferencia esencial como la q u e se advierte en el caso; existen asociaciones civiles no autorizadas con cientos o miles de asociados, como lo son, por ejemplo, algunos centros de e s t u d i a n t e s secundarios o universitarios, cooperadoras escolares, etctera, en los que en m a n e r a a l g u n a se justifica atribuir responsabilidad a los asociados. e) Quid de la aptitud para ser titular de bienes registrables

Un pronunciamiento emanado de u n prestigioso tribunal afirma que las simples asociaciones del artculo 46 carecen de capacidad para ser titulares de bienes registrables, as como para poseer u n inmueble y pretender adquirirlo por prescripcin: por lo que p a r a adquirir bienes inmuebles deben acceder a la condicin de p e r s o n a s jurdicas autorizadas 24 . A p u n t a m o s que tal solucin se predica tambin desde m u y antiguo respecto de las sociedades civiles o comerciales, irregulares o de hecho 25 , pese a q u e se les reconoce el c a r c t e r de p e r s o n a s jurdicas, si bien tal personalidad es limitada y precaria. 9 6 1 . SIMPLES ASOCIACIONES NO POR ACTO FEHACIENTE CONSTITUIDAS

Cuando las simples asociaciones no cumplen con los requisitos formales establecidos en el artculo 46, el mismo precepto legal establece que "todos los miembros fundadores de la asociacin y s u s administradores a s u men responsabilidad solidaria por los actos de sta". Algunos fallos los h a n denominado "simples asociaciones irregulares". a) Personalidad

Del texto legal parecera r e s u l t a r que a este tipo de asociaciones no se les reconoce el carcter de "sujetos de derecho", dado que la expresin "siempre que" u s a d a en la n o r m a , lleva lgicamente a esa conclusin. Incluso as se h a entendido en alguno de los escasos p r o n u n c i a m i e n t o s j u diciales h a b i d o s sobre esta m a t e r i a 2 6 .

CCiv. y Com. Baha Blanca, Sala I, 14/6/1988, E.D., 132-646. Entre otros SCBuenos Aires, 16/11/1982, J.A., 1983-III-313. CNCiv. Com. Fed., Sala III, 18/12/1984, E.D., 115-158.

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Pero no puede dejar de sealarse que es contradictorio admitir que estas entidades tienen "miembros", "fundadores" y "administradores", que aqullos son responsables por "los actos de sta", para luego sostener que no son sujetos de derecho. Ello slo puede justificarse en la preocupacin del legislador de procurarpor motivos de seguridad jurdica que los estatutos y la designacin de autoridades de estas entidades quedasen asentados en forma fehaciente, penalizando a aquellas asociaciones que no cumplieren con este mnimo recaudo, con el desconocimiento de su personalidad jurdica. Sin embargo, y a pesar de la declaracin de la ley, entendemos que estas asociaciones simples e irregulares tienen rasgos tales que permiten encuadrarlas dentro de las personas de existencia ideal en sentido estricto. En efecto: se advierte que la propia ley admite que tiene administradores, con lo que est aceptando que hay un rgano de gobierno de la entidad, y que los fundadores y administradores son responsables "por los actos de sta". Por lo dems, cuadra subrayar que estas asociaciones conservan separacin patrimonial con sus integrantes, puesto que la responsabilidad solidaria se atribuye no a stos sino a sus fundadores y administradores; los primeros pueden haber dejado de pertenecer a la asociacin, y los segundos no serlo (v. sin embargo, lo que decimos en el apartado siguiente). b) Responsabilidad de administradores y fundadores La norma establece que los fundadores y los administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de la asociacin, no estableciendo a qu administradores alcanza esta responsabilidad, si a los primeros, a los que se encuentran actualmente en el cargo, o a los que ejercan la funcin cuando sucedi el hecho generador de responsabilidad. Tampoco aclara si los fundadores conservan esta responsabilidad por el resto de su vida, o si slo se alude a los actos u obligaciones contradas durante el desempeo de su funcin. Entendemos que en este aspecto, hay que distinguir entre los miembros administradores y fundadores. Los primeros sern siempre responsables ya que el ejercicio del cargo les permiti subsanar el defecto de forma y asentar el estatuto por acto fehaciente y eludir la responsabilidad. En cambio, con relacin a los fundadores, coincidimos con Lavalle Cobo en que nos parece demasiado rigurosa la tesis de Borda que les asigna responsabilidad de por vida. El inicio de una asociacin puede ser muy precario, y sus primeros miembros encontrarse sin recursos suficientes como para instrumentar formalmente la entidad, pero este vicio puede ser saneado por sus seguidores una vez que la importancia del ente lo justifique. Es lgico hacer cargar a los fundadores con la responsabilidad de los hechos ocurridos durante su gestin, pero no con res-

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pecto a aquellos acaecidos m u c h o s a o s d e s p u s de s u separacin de la entidad. Lo contrario s e r a c o m o p e n a l i z a r i n j u s t a m e n t e la c o n d u c t a de los p i o n e r o s , q u i e n e s t r a t a r o n de d a r a luz u n a e n t i d a d de b i e n com n con los medios con que c o n t a b a n , c) Responsabilidad de los asociados

Pese a q u e la disposicin del artculo 46 slo responsabiliza a los fundadores y a d m i n i s t r a d o r e s , la doctrina nacional h a extendido tal responsabilidad a los integrantes de la asociacin irregular, con f u n d a m e n to en las disposiciones de la sociedad civil (as Llambas, Borda, etc.) 2 7 . Nuevamente disentimos de la doctrina mayoritaria. En esta hiptesis, existe u n a regla especfica de responsabilidad que se atribuye exclusivamente a fundadores y administradores, por lo que no hay lugar para la aplicacin supletoria de las reglas previstas para la sociedad civil. Amn de que tampoco existe justificacin para aplicar a u n a asociacin sin fines de lucro u n a n o r m a sobre responsabilidad p e n s a d a para u n a sociedad, es decir, u n a organizacin dirigida a la obtencin de u n lucro partible. IV. ASOCIACIONES CONSTITUIDAS BAJO FORMA DE SOCIEDAD 28 962. TEXTO LEGAL El artculo 3 9 , de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550, dispone que "las asociaciones, cualquiera fuese su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo alguno de los tipos previstos q u e d a n sujetas a s u s disposiciones". 963. EXPOSICIN DE MOTIVOS La Exposicin de Motivos de la LS se limita a sealar que "el artculo 3 Q soluciona, de acuerdo con los precedentes doctrinarios nacionales, la cuestin de las asociaciones constituidas bajo la forma de sociedad". Parece referirse a algunos c a s o s de clubes (Hind Club, Tortugas, S a n Andrs, Atlanta) que se constituyeron bajo la forma de sociedades a n n i m a s (Zaldvar), algunos de los cuales siguen m a n t e n i e n d o esa est r u c t u r a jurdica.
V. fallo citado en la nota precedente. Bibliografa especial: STRATTA, Alicia J., "Las asociaciones bajo forma de sociedad", L.L., 1980-D-1037; COLUMBRES, Gervasio, Curso de derecho societario - Parte General, Buenos Aires, 1972; ARECHA, Martn - GARCA CUERVA, Hctor M , Sociedades comerciales - Anlisis y comentario de la ley 19.550, Buenos Aires, 1976; HALPERIN, Isaac, "El concepto de sociedad e n el proyecto de Ley de Sociedades Comerciales", RDCO, 1969-515.
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Inclusive es sabido que hoy en da, ante la carencia de u n rgimen uniforme de clubes de campo, muchos se han constituido bajo la forma de sociedades annimas. 964. ASOCIACIN Y SOCIEDAD. DIFERENCIAS Esta cuestin ya ha sido tratada [supra, n- 949), y decamos all que en principio la sociedad tiene un fin que es obtener ganancias a distribuir entre los socios, lo que se excluye en la asociacin aun cuando sta realice actividades econmicas o pueda perseguir ahorro de gastos o evitacin de prdidas a los asociados. Pero tambin apuntbamos que, en el rgimen vigente de la Ley de Sociedades Comerciales, stas pueden no perseguir un lucro directo, sino que se consideran tambin comprendidas a las sociedades constituidas para mera administracin o conservacin de bienes o a la investigacin (Exposicin de Motivos de la ley). De todos modos parece que estas sociedades han de participar en una actividad productiva o en el intercambio de bienes o servicios (art. I a , ley 19.550), lo que no es esencial a la asociacin. Pero la cuestin aparece oscurecida cuando la asociacin se constituye bajo forma societaria, como lo autoriza el artculo 3. Segn algn criterio, en este caso la asociacin es lisa y llanamente sociedad (Colombres, Arecha y Garca Cuerva). Cierto es que ser sociedad por la forma asumida, pero esto no importa a nuestro juicio borrar toda diferencia. Por ello, la asociacin constituida bajo forma de sociedad seguir teniendo vedada la distribucin de utilidades en dinero respecto de sus socios. Y tambin es del caso reconocer que se hace muy difcil el distingo terico entre la asociacin bajo forma de sociedad y la sociedad de mera conservacin o administracin de bienes o de investigacin que, como tal, puede no buscar una finalidad de lucro partible. De todos modos entendemos que el distingo seguira encontrndose en la finalidad de las instituciones: si se trata de un objeto de bien comn ser una asociacin bajo forma de sociedad. Si persigue una finalidad egosta (la administracin de los bienes de una persona fsica o jurdica, la investigacin para el desarrollo de productos industriales, de investigacin de mercados, etc.), ser propiamente una sociedad. 965. FINALIDAD DE LA ASOCIACIN BAJO FORMA DE SOCIEDAD Alicia Stratta, en su excelente trabajo sobre el tema, afirma que la asociacin constituida bajo forma de sociedad debe tener una finalidad que preste una ventaja inmediata a los socios, por lo que quedaran excluidas las asociaciones puramente filantrpicas en que las ventajas son proporcionadas a terceros, y los asociados slo satisfacen el inters espiritual de ayudar al prjimo.

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Nos permitimos disentir de la distinguida profesora santafesina. Desde nuestro punto de vista no es necesario que el objeto de la asociacin bajo forma societaria signifique una ventaja a los asociados. Advirtase que el artculo 3 S , LS, dice expresamente, "cualquiera sea su objeto", es decir, que comprende a cualquier asociacin, signifique o no una ventaja inmediata para sus asociados. 966. TRANSFORMACIN DE ASOCIACIN CIVIL EN SOCIEDAD 29 Hoy en da se plantea el problema de la transformacin de las asociaciones constituidas conforme al rgimen del Cdigo Civil, en sociedades comerciales de acuerdo con la previsin del artculo 3 e , LS. En particular el tema se comenta con relacin a los clubes de ftbol, pues se considera que puede constituir una solucin para la crisis econmica en que se encuentran sumidos. Esto necesita algunas precisiones: en cuanto al procedimiento, parece razonable que se realice mediante el mecanismo de la transformacin de sociedades, reglamentado en la ley 19.550 (conf. Blaquier); existir una mera modificacin de forma cuando la asociacin siga siendo tal, es decir, una institucin destinada a la prctica de uno o varios deportes amateurs o profesionales; pero si lo que pretende es la constitucin de una sociedad comercial verdadera, esto es, con la finalidad de obtener un lucro partible entre los socios (a travs de la distribucin de dividendos), nos parece que la asociacin se extinguir y por ende, deber ser liquidada y habr lugar a la constitucin de una nueva persona jurdica, eso es, la sociedad comercial que ejercer la prctica del deporte y que podr generar utilidades para distribuir entre sus socios. V. LAS FUNDACIONES 30 967. CONCEPTO PRELIMINAR La fundacin es una persona jurdica nacida de un acto fundacional por el cual una persona (fundador) le atribuye un patrimonio (acto de do29 Bibliografa especial: BLAQUIER, Rodolfo, "Extensin del instituto de la transformacin de las sociedades comerciales en particular a las personas juridicas de carcter privado en general", E.D., 141-957. 30 Bibliografa especial: CARRANZA, Jorge A., Lasfundaciones enelderecho privado, Buenos Aires, 1977; ALPA, Guido y otros, Le Jondazioni - Tradizione e modemita - Quademi di diritto comprate (de este volumen aparecen citados en el texto: ALPA, Guido, "II regime delle fondazioni in Italia e in Francia"; IMBERT, J e a n , "Apercu historique s u r les fondations en droit francais"; BRJERLEY, J . E. C , "Le rgime juridique des fondations au Qubec"), Padova, 1988;

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nacin) destinado a cumplir una finalidad de bien comn tambin definida por el fundador, para lo cual tiene una organizacin administrativa, y que requiere autorizacin estatal. Antes de entrar al anlisis de la legislacin positiva vigente, y dar con ello un concepto ms preciso, nos parece conveniente dar alguna idea acerca de la evolucin histrica de esta institucin. 968. BREVE REVISIN HISTRICA La historia de las fundaciones se confunde, en gran medida, con la de la nocin misma de persona jurdica, por lo que mucho de lo que se ha dicho en el captulo precedente, es aplicable a ste. a) Derecho Romano De todos modos es conveniente recordar que las obras pas y de caridad asumen gran importancia en el derecho bizantino, al amparo del cristianismo y alentadas por los mismos emperadores, en particular Justiniano (Badenes Gasset). As aparecieron los nosokomeia (hospitales), orphanotropheia (orfanatos), gerentokomeia (asilos de ancianos), ptochia (establecimiento de caridad), los xerones (albergues) y, por supuesto, las iglesias o los monasterios. Sobre la naturaleza de estas instituciones no existe acuerdo, pues para algunos autores la propiedad de los bienes era atribuida a sus administradores, mientras que otros afirman que la personalidad de estos consorliwn era claramente definida por algunos textos justinianeos, que asignaban la titularidad del patrimonio a la casa o iglesia.

D E LORENZO GARCAy otros, Presente yfuturo de lasjindaciones, Madrid, 1990; BADENES GASSET, Ramn, Las fundaciones de derecho privado, Barcelona, 1986; MALUQUER DE MOTES, La fundacin como persona jurdica en la codijicacin civil: de vinculacin a persona, Barcelona, 1988; COCCA, Aldo Armando, Las fundaciones, Buenos Aires. 1981; "Jurisprudencia relativa a fundaciones", E.D., 94-801; "Las fundaciones del Estado", E.D., 95-813; MALUQUER DE MOTES BERNET, Carlos J., "Notas en torno a las fundaciones y los establecimientos en el Cdigo Civil", RDP, 1979-458; CARRANDRO HERRERO, Mara Teresa, "El problema del ejercicio de actividades econmicas por las fundaciones", RDP, 1991-94; BARBA, A., "La normativit della fondazione", RDC, 1995-417; RIMINI, C , "11 problema del falliento della fondazione; la vicenda dell'Instituto SieroterapicoMilanese", Cel. 1995-581: GENTILI, Aurelio, "Fondazionibancarieeprogettazione legislativa. Profili civilistici", RDC, 1998-11; "La riforma delle fondazioni di origine bancaria", RDC, 1999-399; GARCA GARNICA, Mara del Carmen, "La actividad de empresa y las fundaciones a l a l u z de la ley 3 0 / 1 9 9 4 " , RDP, 1999-524; MONTELLANO, Ivn Jos, "Las fundaciones y el lucro", E.D., 157-917: D E LORENZO GARCA, Rafael, "El nuevo derecho de fundaciones"; D E LORENZO GARCA, Rafael - CAHADE LUME, Miguelngel, "Presente y futuro de las fundaciones"; COCCA, Aldo A., "Las fundaciones: del derecho de la Antigedad al actual derecho internacional. Historia y legislacin en la Repblica Argentina"; GUGG, Bruno B., "La fondation de famille d a n s le droit liechtensteinois", Vaduz, 1989; MICHOUD, Lon, "LaThorie de la Personnalit Morale et son application au droit francais", 3- ed., actualizada por Louis Trotabas, Paris, 1932.

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b) Derecho cannico Como h e m o s sealado a n t e s (v. supra, n- 851), en el derecho germnico antiguo no se conoci la idea de la personalidad jurdica; los bienes donados o legados p a r a obras pas e r a n de propiedad del s a n t o bajo cuya advocacin se pona la iglesia o c a s a de caridad. Es en el derecho cannico donde se desarrolla la idea de que la c a s a o establecimiento es u n a institucin, perfectamente diferenciada del santo. Por lo d e m s , en el derecho cannico se definen dos aspectos claves de la idea de fundacin: el respeto a la voluntad del fundador como a la ley misma, y s u carcter perpetuo (Imbert). c) Derecho espaol

En E s p a a las fundaciones adpiae causae se llegan a confundir con las vinculaciones, mayorazgos y fideicomisos; en definitiva eran todos i n s t r u m e n t o s jurdicos q u e p a r a l i z a b a n la propiedad de los i n m u e b l e s (manos m u e r t a s ) , al afectarlos de u n a m a n e r a p e r p e t u a a u n a finalidad definida por la voluntad de quien los institua. Por ello, luego de h a b e r gozado de gran popularidad en los siglos XVI y XVII, se produce u n a seria reaccin, dictndose u n a profusa legislacin desde fines del siglo XVIII segn B a d e n e s Gasset tendiente a liberar a la propiedad raz de las vinculaciones a q u e e s t a b a sometida. Sin embargo, no tard en reconocerse el derecho a la creacin de las fundaciones benficas y de instruccin (tambin llamadas docentes). Debe a p u n t a r s e que a d e m s d u r a n t e el siglo XVIII aparecieron medidas contrarias a las manos muertas, en Francia y en Inglaterra. Era naturalmente el viento de las nuevas ideas filosficas y econmicas que arrasaba con las instituciones que inmovilizaban la propiedad. d) La codificacin

La actitud de los cdigos a n t e el fenmeno de las fundaciones fue m u y diversa. El Cdigo Napolen no las contempl, y probablemente ello haya sido el efecto de las ideas de Turgot q u e pretenda eliminar todo tipo de fundacin, incluso las d e s t i n a d a s a obras de beneficencia, lo que as se haba resuelto por u n a ley del 4 de agosto de 1789. A partir del silencio del Cdigo Napolen y h a s t a 1987, en que se s a n c i o n a u n a ley especial, las fundaciones h a n estado regidas en Francia por decisiones judiciales y administrativas. En cambio, el Cdigo espaol regul aspectos importantes, como la personalidad jurdica, capacidad civil, domicilio, nacionalidad y extincin de las fundaciones, as como s u capacidad p a r a aceptar herencias. Pero es recin con el Cdigo Civil alemn que aparece u n a regulacin orgnica de las fundaciones, a u n cuando los autores siguen discrepando a la luz de s u s disposiciones acerca de su naturaleza jurdica.

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e) Las fundaciones en el momento actual En el derecho moderno, se asiste a una transformacin notable respecto del sentido y de las finalidades de las fundaciones. Recuerda Alpa que muchas de ellas son emanaciones de grandes grupos empresarios (Fundacin Olivetti, Fundacin Agnelli), que tienen algunas de ellas inversiones de gran importancia, discutindose en el derecho italiano actual si pueden actuar directamente como empresas. En algunos pases, la distorsin es todava mayor; as por ejemplo, en Licchtenstein, la fundacin es utilizada como un modo de encubrir la administracin de patrimonios particulares, sin que exista ninguna finalidad altruista detrs. Es decir que se ha transformado en un instrumento del paraso fiscal y de la administracin de capitales provenientes de otros pases. En nuestro pas, si bien la mayora de las fundaciones sigue cumpliendo una finalidad altruista, algunas son utilizadas como tenedoras de acciones de sociedades annimas de cierta importancia, concurriendo a las asambleas para formar mayora con los accionistas principales. Es decir que tambin hay una cierta desnaturalizacin de la institucin. Por otro lado, en algunos pases las finalidades altruistas propias de las fundaciones se pueden perseguir, ya sea a travs de la constitucin de personas jurdicas, que han sido dotadas de un patrimonio por el fundador, esto es, a travs de una fundacin propiamente dicha, como a travs de otras figuras. Por ejemplo, en el Cdigo Civil de Qubec, sancionado el 15 de abril de 1987, coexiste la fundacin junto con el puro patrimonio de afectacin (art. 1297: "Los bienes de la fundacin constituyen sea un patrimonio autnomo y distinto del fundador y de toda otra persona, sea el patrimonio de una persona moral") y la fiducia (Brierley) (sobre los negocios fiduciarios v. infra, Cap. XXVI). 969. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO a) El Cdigo Civil Cuando Vlez redacta su Cdigo eran todava muy actuales las ideas que haban llevado a los Estados europeos a reducir o, lisa y llanamente, a hacer desaparecer las limitaciones a la transmisin de la propiedad inmueble. De all que Vlez prohibi las vinculaciones, desconoci la enfiteusis y el derecho de superficie, y admiti los censos y rentas slo por el trmino de cinco aos (art. 2614 y nota al art. 2503). En cambio, en el inciso 5 e , del artculo 33, se reconoca como personas de existencia posible a "Los establecimientos de utilidad pblica, religiosos o piadosos, cientficos o literarios [...]", con lo que admita la existencia de las fundaciones, a las que, sin embargo, no destina otras disposiciones; por lo que en definitiva se regularon por las tambin es-

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c a s a s n o r m a s sobre asociaciones, ya e s t u d i a d a s , y por la prctica administrativa y judicial. Cabe sealar, a u n q u e sea sabido, que las fundaciones, como las dem s p e r s o n a s del artculo 3 3 , e s t a b a n sometidas a la autorizacin estatal (art. 45), como suceda en Francia a partir de 1802. Adems, segn algunos a u t o r e s (Colmo entre ellos), n a d a impeda q u e s e a t r i b u y e r a n b i e n e s a d e t e r m i n a d a finalidad sin necesidad de constituir u n a p e r s o n a jurdica. As se poda dar fondos p a r a u n a beca, para el sostenimiento de u n a c t e d r a universitaria, p a r a erigir u n m o n u mento, sin q u e detrs de ello h u b i e r a u n a personificacin; es lo q u e en el Derecho Romano se conocan como donaciones sub modo (Impert), y que en el derecho moderno nos parece que se s u b s u m e n en las donacion e s con cargo. De todos modos, el t e m a de las fundaciones n o dio lugar a mayores preocupaciones doctrinarias ni legislativas. b) Anteproyecto Bibiloni

El Anteproyecto Bibiloni inclua u n captulo destinado a las fundaciones dentro del ttulo "De las p e r s o n a s jurdicas". Asimilaba las disposiciones que sobre la materia contena el Cdigo Civil alemn, consider a n d o a las fundaciones como u n "patrimonio" d e s t i n a d o a servir a la realizacin de la voluntad del fundador. c) Proyecto de 1936 El Proyecto de Reforma de 1936 se limit a seguir al Anteproyecto Bibiloni con absoluta identidad en las disposiciones referidas a nuestro tema. d) Proyecto Herrera - Saadi En 1948 los e n t o n c e s s e n a d o r e s J u l i o Herrera y Vicente Lenidas Saadi p r e s e n t a r o n , a n t e s u c m a r a , u n proyecto que r e g l a m e n t a b a min u c i o s a m e n t e el rgimen de las fundaciones. El referido cuerpo legal d e s t a c a b a la funcin social de estos entes y, siguiendo los pasos del Anteproyecto Bibiloni y el Proyecto de 1936, conceptualizaba a las fundaciones como "un patrimonio s e p a r a d o destinado a a s e g u r a r el funcionamiento indefinido de la obra". e) Anteproyecto de 1954

El Anteproyecto de 1954 e n u m e r dentro de las p e r s o n a s j u r d i c a s a "las fundaciones religiosas o p i a d o s a s , cientficas o literarias u otras que promovieran el bien comn". El Anteproyecto tuvo el mrito de introducir dentro de su normativa u n a a c a b a d a regulacin de estos institutos p r e o c u p n d o s e sobre todo por prever amplias facultades de fiscalizacin y contralor por parte del Estado.

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J] Ley 17.711 La reforma operada al Cdigo Civil por la ley 17.711 no dedica demasiada atencin a las fundaciones, que slo son enumeradas dentro de las personas jurdicas de carcter privado, estableciendo caractersticas comunes con las asociaciones (art. 33). Por lo dems, el nuevo texto del Cdigo no establece ningn rgimen especial para estas entidades, y salvo la previsin del tercer apartado del artculo 45, su regulacin legal aparece confundida con las de las asociaciones. g) Resoluciones administrativas Dentro de esta ligera recorrida histrica por los antecedentes normativos que culminaron con la sancin de la ley 19.836, no podemos dejar de mencionar la importante tarea legislativa que cumpli la Inspeccin General de Justicia, que se traduce, entre otros, en el reglamento aprobado por resolucin 116 del Ministerio de Justicia de la Nacin del 28 de septiembre de 1967. El artculo 1.1. caracterizaba a la fundacin como "la institucin creada mediante el aporte de un patrimonio por un tercero llamado fundador, organizada para la realizacin de un determinado fin de bien comn, sin propsito de lucro". Este cuerpo legal estableca importantes disposiciones en materia de forma del acto constitutivo, de integracin del patrimonio y del gobierno interno de la fundacin, reglamentando el funcionamiento del Consejo de Administracin y del rgano ejecutivo. 970. LA LEY 19.836 Por resolucin 141 del Ministerio de Justicia de la Nacin, de fecha 8 de abril de 1971, se cre una comisin de juristas que estudiara y elaborara un rgimen general de las fundaciones. As, el 15 de septiembre de 1972 se sancion la ley 19.836 que, como norma complementaria del Cdigo Civil, regula el nacimiento, funcionamiento y control de las fundaciones. El mrito inicial del nuevo plexo normativo es la caracterizacin de las fundaciones como personas jurdicas. As es que, a partir del nuevo rgimen, slo a travs de la creacin de un nuevo sujeto de derecho se concibe el nacimiento de la fundacin. La fundacin es pues, una persona jurdica, ya no slo por estar incluida en la enumeracin del artculo 33 del Cdigo Civil, sino porque el artculo 1B de la ley 19.836 as lo establece. A partir de ahora, examinaremos el texto legal vigente. 971. DEFINICIN LEGAL
r

El artculo l 9 de la ley 19.836 dice que: "Las fundaciones a que se e/iere el artculo 33 del Cdigo Civil son personas que se constituyen con

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un objeto de bien comn, sin propsito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o ms personas, destinado a hacer posible susjines. Para actuar como tales deben requerir la autorizacin prevista en el artculo 45 del citado Cdigo". 972. CARACTERES a) La fundacin slo se concibe como una persona jurdica

De a c u e r d o con lo prescripto por el artculo 3 3 y el artculo 1Q de la ley 19.836, no existe posibilidad en n u e s t r o o r d e n a m i e n t o jurdico de que existan fundaciones q u e no a p a r e z c a n como u n sujeto de derecho independiente de la p e r s o n a del fundador, con capacidad suficiente p a r a adquirir derechos y contraer obligaciones. b) La fundacin nace de un acto jurdico unilateral

La p e r s o n a (fsica o ideal) q u e p r e t e n d a dar vida a la fundacin no necesita m s que de s u propia voluntad. A diferencia de las r e s t a n t e s p e r s o n a s jurdicas de carcter privado (asociaciones, sociedades civiles o comerciales), no se necesita del concurso de varias voluntades p a r a d a r nacimiento al ente. La fundacin carece de miembros; slo tiene rganos de conduccin y beneficiarios; por ello, p a r a su nacimiento no se necesita de u n a unin (estable o permanente) de u n grupo de p e r s o n a s fsicas, sino solamente de la existencia de u n sujeto del derecho (el fundador), quien se convierte en u n extrao en relacin con la entidad, c u a n d o sta obtiene la autorizacin para funcionar 3 1 . E s a voluntad unilateral del fundador puede manifestarse a travs de u n "acto entre vivos" (v.gr., donacin) o mortis causa (v.gr., u n legado testamentario). Como sostena Carbonnier, la fundacin permite al ser h u m a no (con su sola voluntad) "un refugio contra la soledad y a u n contra la m u e r t e m i s m a , ya que le permite al sujeto proyectarse en fines hacia el futuro, y a u n d e s p u s de su desaparicin fsica". c) El fundador puede ser persona de existencia fsica o jurdica

Quien p r e t e n d a erigir u n a fundacin p u e d e ser u n a p e r s o n a fsica o jurdica (v.gr., sociedad comercial). En n u e s t r o medio, es c o m n que, t a n t o i m p o r t a n t e s p e r s o n a l i d a d e s como poderosas corporaciones, se conviertan e n fundadores y de e s a forma c o m p l e m e n t e n s u actividad profesional o comercial, a y u d a n d o a la realizacin de u n fin altruista.

Nuestros tribunales han dicho que "el fundador es rigurosamente un extrao con respecto a la institucin que ha fundado, y no tiene injerencia alguna en la gestin y manejo de los bienes de la entidad": CNCiv., Sala A, 4/9/1990, E.D., 6/2/1991, Fallo 43.061.

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d) Es necesario wiQCto de disposicin a ttulo gratuito por parte del fundador 32 Para dar vida a la fundacin es necesario que sta cuente con patrimonio propio (art. 33); por ello, no existe fundacin sin la afectacin de la totalidad o parte de los bienes del fundador, que a travs de una donacin o un legado pasan a integrar el patrimonio de la entidad. Es lo que se denomina "acto de dotacin". e) La fundacin reconoce un fin de bien comn no lucrativo Al igual que las asociaciones, las fundaciones se distinguen por tender a un fin altruista y carecer d propsito de lucro. En la fundacin es quizs, donde con mayor claridad puede apreciarse esta exigencia de la ley, ya que su razn de ser est marcada teleolgicamente por este carcter benfico hacia la comunidad. Por ello la mayora de las legislaciones subordinan la autorizacin otorgada a estos entes al cumplimiento de fines socialmente estimables. En cuanto a que no debe perseguir fines de lucro, tal cual lo expresa el artculo I a , debe ser entendido en el sentido de que no ha de pretenderse un beneficio econmico a distribuir directamente entre los beneficiarios. Pero ello no excluye: las actividades econmicas lucrativas que la fundacin realice para la conservacin de su patrimonio o la obtencin de nuevos recursos. As la fundacin tiene capacidad para realizar operaciones financieras (depsito de sus fondos lquidos en negocios bancarios, adquisicin de acciones de sociedades annimas, de ttulos pblicos, etc.l y en general para cualquier otro tipo de negocio autorizado por el acto fundacional aunque ese acto tenga en s una finalidad lucrativa. De otro modo habra que concluir en que las fundaciones seran incapaces para realizar actos de comercio. Fcil es imaginar cuan rpidamente se agotaran los recursos de las fundaciones; que los beneficiarios puedan recibir ventajas mensurables econmicamente; verbigracia, descuentos en compras, alimentos gratis, atencin mdica, etctera, siempre que estn comprendidas en las previsiones que haya exteriorizado el fundador en el acto fundacional. En definitiva, lo que la ley quiere es que la fundacin no se transforme en una sociedad. Pero no excluye su capacidad para actuar en trfico. f) La fundacin es autorizada y controlada por el Estado La ley reproduce la exigencia de la autorizacin previa por parte del Estado para funcionar.
Bibliografa especial: DEL CARRIL, Enrique V., "Simples asociaciones", E.D., 58-723.

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Al carecer de miembros, el control de la actividad de la fundacin no puede estar a cargo de asociados, y ello hace necesario que el Estado asuma no solamente la responsabilidad de autorizar su funcionamiento, sino tambin la de controlar de cerca sus actos a fin de vigilar que se cumplan las finalidades estatutarias. La efectiva vigilancia administrativa se torna actualmente ms necesaria. Es frecuente que grandes corporaciones pretendan adoptar la estructura fundacional para desgravar impositivamente vastas fortunas o persigan la finalidad de interferir en las polticas econmicas, educativas o culturales del propio pas o de otros Estados. El orden pblico interno requiere un efectivo control de estas entidades, que asegure el cumplimiento del fin de bien comn que declaran perseguir con su constitucin. 973. EL ACTO FUNDACIONAL a) Su naturaleza jurdica La creacin de una fundacin se produce mediante un acto jurdico unilateral (manifestacin de voluntad no recepticia) por medio del cual el fundador dispone de sus bienes para que pasen a formar parte del patrimonio de la entidad, redacta el estatuto y requiere su aprobacin por parte de! Estado. En cuanto a la naturaleza jurdica del acto fundacional, doctrinariamente se han planteado distintas posturas: para algunos se trata de un "acto de creacin" (Gierke - Koler), dado que la sola voluntad del fundador tendra efectos constitutivos y convertira en sujeto de derecho al nuevo ente; otros, en cambio, consideran que lo nico que convierte en persona jurdica a la fundacin es el "acto de reconocimiento" estatal (Ferrara). Para nosotros, sin perjuicio de la ulterior autorizacin para funcionar que otorga un tercero (el Estado), el acto fundacional en s mismo es simplemente un acto jurdico unilateral de voluntad no recepticia (conf. Badenes Gasset), acto jurdico que (como cualquier otro) puede devenir ineficaz (no cumplir con sus efectos propios) por rechazarse la solicitud de autorizacin para funcionar. Se producira entonces, la esterilidad del negocio jurdico por voluntad del Estado encargado del contralor de su contenido. b) Constitucin por actos entre vivos El negocio fundacional, como hemos sealado, puede tener lugar por "actos entre vivos" o por "actos de ltima voluntad". En este sentido, el artculo 3 S de la ley 19.836 establece que la constitucin de fundaciones puede tener lugar por actos entre vivos o por "disposicin testamentaria". Si nos hallamos frente a un negocio jurdico "entre vivos", le sern aplicables, por va analgica, las reglas inherentes a la donacin, en

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c u a n t o a la capacidad exigida p a r a ser fundador y p a r a constituirse en fundacin (arts. 1804 a 1808). La capacidad requerida p a r a ser fundador es la m i s m a que la exigid a p a r a contratar. De tal forma, p e s a n ^ q b r e el fundador las incapacidades previstas en el artculo 1160; de all que no p u e d e n constituir fundaciones los incapaces de hecho, ni los religiosos profesos, sino c u a n d o intervengan en el acto fundacional r e p r e s e n t a n d o a s u s congregaciones religiosas. Los" comerciantes fallidos, como lo explicamos en otra parte de esta obra, no son incapaces de derecho p a r a constituirse e n fundadores, pero el acto de disposicin q u e realicen ser inoponible a s u s acreedores en virtud del d e s a p o d e r a m i e n t o de los bienes que se opera e n la quiebra (v. supra, n- 381). Tampoco p o d r n ser fundadores u n cnyuge sin el consentimiento del otro, sobre bienes que pertenecen a la sociedad conyugal; los p a d r e s o tutores con relacin a los bienes de s u s hijos o pupilos, sin expresa a u torizacin judicial, y los c u r a d o r e s con los bienes confiados a su administracin. Los m e n o r e s desde los 18 a o s si trabajan en actividad honesta, o a u n a n t e s de esa edad, si obtienen ttulo habilitante p a r a el ejercicio de u n a profesin, p u e d e n constituir fundaciones con los bienes obtenidos de s u trabajo o profesin (arts. 128, 2 7 5 , 2 8 3 y 1807, inc. 7q). Los m e n o r e s e m a n c i p a d o s p o d r n tambin erigir fundaciones con los bienes adquiridos a ttulo oneroso (art. 134). c) Momento de la dotacin

El artculo 1806 establece que: "Nopuede hacerse donacin apersona que no exisla civil o naturalmente [...]", pero admite u n a lgica e import a n t e excepcin: "[...] Puede, sin embargo, hacerse a corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas y requerir despus la competente autorizacin". E s t a l t i m a disposicin tiene especial relevancia p a r a n u e s t r o tema. En efecto, el acto de dotacin de bienes que implica el nacimiento de u n a fundacin, se realiza n o r m a l m e n t e a n t e s que ella sea autorizada a funcionar por el organismo de contralor, y si bien h a s t a ese momento no tiene existencia legal como p e r s o n a jurdica, la ley permite la "donacin a p e r s o n a futura" c u a n d o se h a g a con el fin de crearla y requerir luego la autorizacin correspondiente. d) Revocabilidad

El artculo 5 S , ley 19.836, establece que las p r o m e s a s de donacin h e c h a s por los fundadores p o d r n ser revocadas por ellos h a s t a la fecha de la resolucin que otorga la personera jurdica a la fundacin, mient r a s que s u s h e r e d e r o s p o d r n revocarlas h a s t a el m o m e n t o en que se p r e s e n t a el e s t a t u t o y se peticiona la autorizacin p a r a funcionar ante el organismo de contralor.

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El acto fundacional, como lo hemos explicado, es un negocio jurdico que emana de una declaracin de voluntad no recepticia, que puede ser revocada por el fundador en cualquier momento. Pero cuando la fundacin obtiene la personera jurdica, se convierte en un ente completamente distinto de su creador, y los bienes con que este ltimo dot a la fundacin se incorporan desde ese momento definitivamente, al patrimonio de la entidad; y el acto de dotacin deviene entonces irrevocable. Los herederos tampoco pueden contrariar la voluntad dispositiva del fundador desde que ste ha iniciado los trmites tendientes a obtener la autorizacin estatal de la entidad. La facultad de revocar la donacin hasta la obtencin de la personera jurdica no se transmite a los herederos. Establece el artculo 6 e de la ley en anlisis, que la fundacin tiene las acciones legales pertinentes para obtener el cumplimiento de las promesas de donacin, y no pueden serle opuestas las excepciones previstas en los artculos 1793 y 1810 del Cdigo Civil. De tal modo, luego de obtener la personera jurdica, la fundacin podr exigir judicialmente el cumplimiento de las promesas de donacin, y no le sern oponibles la revocacin tcita hecha por el fundador, ni los vicios de forma que contenga el acto de dotacin. e] Constitucin mortis causa Si el negocio fundacional se realiza por acto de ltima voluntad, regirn en principio las normas que regulan la sucesin testamentaria. El principio general en esta materia es que podrn adquirir por testamento quienes, al menos, estn concebidos al tiempo de la muerte del testador y no sean declarados por la ley incapaces o indignos (art. 3733); pero el artculo 3735 establece que: "Pueden, sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas cuando la sucesin que se les defiere o el legado que se haga, sea con el fin de fundarlas y requerir despus la competente autorizacin". De modo que el fundador puede, mediante institucin hereditaria, afectar todo o parte de sus bienes a la creacin de un ente que an carezca de personera jurdica, siempre y cuando, claro est, no lesione la porcin legtima de sus herederos forzosos. Los herederos sern entonces quienes, cumpliendo con la manda testamentaria, tendrn la obligacin de redactar los estatutos y solicitar la autorizacin para que funcione la entidad. El Ministerio Pblico se encargar de fiscalizar y ejecutar el cumplimiento de esta tarea junto con los herederos y el albacea testamentario (art. 32, ley 19.836). El artculo 33 de la Ley de Fundaciones establece que "si los herederos no se pusiesen de acuerdo entre s o con el albacea en la redaccin del estatuto y el acta constitutiva, las diferencias sern resueltas por el juez de la sucesin, previa vista al Ministerio Pblico y a la autoridad administrativa de contralor". Esta disposicin tiende a asegurar el cumpli-

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miento de la voluntad presunta del de cuius y evitar que el desacuerdo de los herederos o el mal desempeo del albacea, demore por largo tiempo o frustre el nacimiento de la fundacin. J] Formas requeridas para la constitucin En cuanto a la forma exigida para el acto fundacional, el artculo 1 de la ley 19.936 establece que "las fundaciones se constituyen por instrumento pblico o privado con las firmas certificadas por escribano pblico". Si la constitucin se realiza por acto entre vivos, ser el fundador o un apoderado con poder especial quien suscriba el instrumento; si la fundacin nace de un acto de ltima voluntad, el juez de la sucesin tendr a su cargo determinar la persona que firmar el acto constitutivo. Congruente con la disposicin del artculo 45 del Cdigo Civil, el artculo comentado impone la obligacin de presentar el estatuto para su aprobacin ante la autoridad administrativa de contralor. Como ya lo hemos sealado al tratar las asociaciones, aunque normalmente aparecen juntos, el acto constitutivo y el estatuto no se confunden. En el primero, el fundador se identifica y asume las obligaciones necesarias para dotar de fondos suficientes a la entidad, el estatuto en cambio, ser el instrumento que rija para siempre la vida interna de la fundacin. 974. ESTATUTO El estatuto deber contener obligatoriamente los siguientes recaudos. a) IXL identificacin de los fundadores Cuando se trate de personas de existencia visible, ser menester consignar todos sus datos de identificacin y filiacin (nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesin y nmero de documento de identidad), y en su caso, idnticos datos de los apoderados. Cuando el fundador sea una persona jurdica, se deber acreditar la existencia de la entidad presentando el instrumento (o copia certificada) que as lo acredita (contrato social-estatuto, etc.), con constancia de la inscripcin ante el organismo de contralor, el acta o instrumento que acredite la representacin de la persona fsica que se presente en su nombre, y el acta o instrumento que acredite la voluntad del ente para crear la fundacin (acta de asamblea o directorio). Con relacin a esto ltimo, creemos que slo el rgano de gobierno de una persona jurdica (v.gr., la asamblea) podra vlidamente manifestar la voluntad de crear una fundacin, siempre claro est, que su objeto social as lo permita (art. 35). No obstante, en la prctica, a menudo el rgano de contralor exige solamente un pronunciamiento del rgano de direccin o administracin.

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b) Nombre y domicilio de la

fundacin

Por ser u n atributo de la personalidad, el estatuto deber establecer en forma clara la denominacin y el domicilio de la fundacin 3 3 . c) Determinacin del objetivo

Ya h e m o s sealado que las fundaciones, por imperio del artculo 3 3 , deben tener u n objeto a d e c u a d o al bien c o m n "preciso y determinado". El objeto puede consistir en la asistencia econmica, sanitaria, espiritual a determinadas personas o instituciones, o bien tender al estimulo, aliento, difusin de d e t e r m i n a d o s conocimientos cientficos o valores morales, mediante el otorgamiento de b e c a s , realizacin de conferencias, publicaciones, reuniones, congresos, etctera; como cualquier otra finalidad que tienda al bien c o m n , entendiendo este requisito en forma amplia, como sinnimo de licitud. d) Patrimonio inicial34

Toda fundacin debe tener "patrimonio propio" y "no depender exclusivamente de asignaciones del Estado" (art. 3 3 , Cd. Civ.). Pero p a r a ser autorizada a funcionar, la fundacin debe acreditar tener u n "patrimonio inicial", que estar formado por los aportes efectuados en el acto de constitucin o por las p r o m e s a s de donacin formuladas tanto por el fundador como por terceros. La ley requiere que el capital se exprese en m o n e d a nacional, y que se determine la forma de su integracin. La n o r m a no requiere u n mnimo de capital inicial, estableciendo solamente que "es requisito p a r a la autorizacin que el patrimonio inicial posibilite razonablemente el cumplimiento de los fines propuestos" (art. 2 S , ley 19.836). Al margen del capital efectivamente integrado, es c o m n que la a u toridad de contralor autorice el funcionamiento de la fundacin, c u a n d o s t a acredite u n a "capacidad potencial" p a r a cubrir s u s fines, lo que se evaluar en funcin de los a n t e c e d e n t e s de los fundadores y del personal c o n t r a t a d o por la entidad, como as t a m b i n teniendo en c u e n t a las caractersticas del programa a desarrollar. e) Plazo de duracin

B a d e n e s Gasset seala a la estabilidad del ente como u n a caracterstica de la fundacin; de all que en principio d e b a ser concebida como u n a institucin perpetua.

Se ha resuelto que la fundacin debe tener una denominacin, que su eleccin es libre y slo limitada por el deber de no ser confundible con otras personas jurdicas pblicas o privadas: CNCiv., Sala H, 13/2/1997, E.D., 172-387. 34 Bibliografa especial: CAHIN, Adolfo, "El patrimonio de las fundaciones", E.D., 169-1315.

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Sin embargo, tal caracterstica no es considerada esencial por todos los autores. As algunos consideran que una fundacin puede tener por objeto una finalidad altruista inmediata y efmera, como puede ser socorrer a las vctimas de un terremoto, o como la constituida para celebrar los quinientos aos del descubrimiento de Amrica, que menciona Alpa; y Koler (citado por Badenes Gasset) concibe las fundaciones a trmino. En nuestro derecho positivo, la ley exige que en el estatuto se mencione el plazo de duracin de la fundacin, con lo cual se desconoce el carcter permanente que suele atribuirse a estos entes. De todos modos la duracin puede fijarse en una cantidad indeterminada de aos (99 aos es una prctica habitual), y nada impide que antes de la conclusin del trmino se decida su prrroga. f) Organizacin del Consejo de Administracin En el acto constitutivo se debe designar el primer Consejo de Administracin, el cual puede estar integrado por los fundadores o por terceros. La ley impone que el estatuto organice su funcionamiento. No es necesario, sin embargo, reglamentar las funciones de los rganos menores de la entidad (comit ejecutivo, rgano de contralor); simplemente se requiere que el estatuto prevea la delegacin de facultades del Consejo en otros rganos (art. 14, ley 19.836). g) Clusulas atinentes al funcionamiento de la entidad Evidentemente, al organizar el desempeo de los distintos rganos de gobierno de la entidad, el estatuto deber establecer el rgimen de reuniones, quorum, distribucin de funciones, y los deberes y atribuciones de cada uno de ellos. h) Procedimiento y rgimen para la reforma del estatuto Es sumamente importante que el estatuto establezca claramente el procedimiento a seguir para su modificacin. En las fundaciones, cualquier cambio o reforma del estatuto cobra especial relevancia, ya que implica ciertamente modificar la voluntad del fundador que fue quien redact las bases de la fundacin. En principio es comn otorgar al Consejo de Administracin, la facultad de modificar por mayora de miembros el estatuto en todas partes, salvo en aquellas disposiciones que se refieran al objeto de la fundacin, el cual slo podr ser modificado cuando haya llegado a ser de cumplimiento imposible (art. 25, ley 19.836). Es lgico que as ocurra, la fundacin ha sido creada y autorizada teniendo en cuenta una determinada finalidad, y los terceros que colaboran con ella estn obligados a respetar la voluntad originaria del fundador y deben evitar que, so pretexto de modificaciones funcionales, se pretenda desviar el curso de accin de la entidad.

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i) Fecha de cierre del ejercicio anual Es una exigencia formal comn a todas las personas jurdicas. j) Rgimen de disolucin y liquidacin de la entidad La disolucin del ente requerir, salvo disposicin contraria del estatuto, el voto de dos tercios de los miembros del Consejo de Administracin, y trae aparejado el destino de los bienes de la entidad, que debern entregarse a una institucin de carcter pblico o a una persona jurdica de carcter privado que tienda al bien comn, que no posea fin de lucro y se domicilie en la Repblica; salvo cuando se trate de fundaciones extranjeras, ya que los recursos que la entidad matriz ha afectado para el funcionamiento en nuestro pas podrn volver a su lugar de origen. En ambos casos se requiere siempre la aprobacin previa de la autoridad de contralor. k) Plan trienal de actividades Junto con su estatuto, al requerir la autorizacin para funcionar, la fundacin debe presentar un plan de actividades para los primeros tres aos. Esto consiste en una descripcin sinttica de los actos que se propone realizar la entidad en dicho perodo: reuniones, conferencia, asistencia econmica o espiritual, otorgamiento de becas, etctera. 975. LOS RGANOS DE GOBIERNO La ley 19.836 reglamenta el funcionamiento de dos rganos de gobierno de la fundacin: el Consejo de Administracin y el Comit Ejecutivo. a) El Consejo de Administracin Es el rgano mximo de la fundacin y, en principio, concentra todas las funciones que, para el gobierno de la entidad, le otorga el estatuto. Los fundadores, al redactar el estatuto, pueden reservarse la facultad de ocupar cargos en el Consejo, como as tambin la de reemplazar a los consejeros cuando caduquen sus mandatos o en caso de vacancia (art. 14, ley 19.836). En el acto constitutivo se puede designar el primer Consejo de Administracin, el cual puede estar integrado por los fundadores o por terceros, la designacin puede ser delegada tambin a instituciones pblicas o privadas sin fines de lucro (art. 12, ley 19.836). El Consejo admite la existencia de miembros permanentes o temporarios; es posible que el estatuto prevea que determinadas decisiones requieran siempre la aprobacin de los primeros, como as tambin que sean los miembros permanentes quienes desigrien a los temporarios (art. 13, ley 19.836).

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La remocin de los miembros de este rgano se produce con el voto de por lo menos las dos terceras partes de sus integrantes. Es posible tambin determinar un rgimen de caducidad automtica de los mandatos en caso de ausencias reiteradas y no justificadas a las reuniones (art. 17, ley 19.836). Cuando se produjera la vacancia de los cargos, que hiciera imposible el funcionamiento del cuerpo, y no se pueda, segn las provisiones del estatuto, designar nuevos miembros o los designados rehusaren aceptar los cargos, ser la autoridad administrativa de contralor quien proceder a reorganizar el gobierno de la fundacin designando a las nuevas autoridades o modificando el estatuto si fuera necesario (art. 18, ley 19.836). La ley 19.836 se ha preocupado por resaltar que el cargo de consejero es estrictamente honorario. Esta gratuidad se compadece con la ausencia de fines de lucro de la fundacin y con la labor altruista que se espera de quienes se ocupan de conducirla (art. 20, ley 19.836). Las obligaciones y derechos de los miembros del Consejo surgen de las propias disposiciones del estatuto, rigiendo en forma subsidiaria las reglas del mandato (art. 20, ley cit.). t) El Comit Ejecutivo Como dijimos, el Consejo de Administracin es el rgano mximo de la fundacin y concentra todas las funciones y potestades para el gobierno de la entidad, pero el estatuto puede prever la delegacin del manejo cotidiano de aqulla en un "comit ejecutivo" integrado por miembros del Consejo, o delegando en terceros (miembros o no del Consejo) facultades ejecutivas, stos ostentarn el cargo de "apoderados", "gerentes", etctera. El Comit Ejecutivo actuar entre los perodos de reuniones ordinarias del Consejo, ya que normalmente ser un desmembramiento de este ltimo rgano y obrar siguiendo sus lincamientos. El cargo dentro del Comit Ejecutivo o la delegacin de funciones a personas contratadas supone, de por s, la dedicacin propia de un dependiente de la entidad que justifica la correspondiente remuneracin a sus servicios. Como vemos, el Comit Ejecutivo es un rgano no indispensable para la existencia de la fundacin, pero en la prctica es de gran utilidad, ya que aunque el Consejo se rena peridicamente, la entidad necesita ser eficientemente dirigida por personas que diariamente atiendan sus necesidades y procuren el cumplimiento de sus fines. c) Otros posibles rganos de la fundacin El cuerpo legal que analizamos slo prev la existencia de los dos rganos que acabamos de mencionar; sin embargo, es frecuente que existan, cuando la magnitud de la fundacin lo requiera, diversas comisio-

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nes para atender a cada una de las actividades propuestas en el plan de accin de la entidad. As tambin, nada obsta a la existencia de un rgano de contralor, que puede tomar el nombre de "comisin revisora de cuentas" o "sindicatura", integrado por miembros del consejo o por terceros. Este rgano se encargar de fiscalizar las cuentas de la entidad y el correcto empleo de los fondos destinados a la fundacin. d) Su funcionamiento y rgimen de reuniones Tanto el funcionamiento del Consejo de Administracin, del Comit Ejecutivo como de los dems rganos de la entidad se rigen por las disposiciones del estatuto, pero la ley 19.836 establece algunas normas de carcter supletorio. El artculo 15 determina que el quorum ser el de la mitad ms uno de sus integrantes, debiendo llevarse un libro de actas de cada rgano. Las decisiones se tomarn por mayora absoluta de los miembros presentes y, en caso de empate, el presidente del cuerpo tendr doble voto. Estas mayoras no se requieren para elegir nuevos integrantes del Consejo de Administracin cuando su concurrencia se hubiere tornado imposible (art. 16, ley 19.836). Existen sesiones ordinarias y extraordinarias del Consejo de Administracin. Las primeras se celebran peridicamente para atender asuntos corrientes de la marcha de la entidad (v.gr., inversin de fondos recibidos, evaluacin de las actividades, etc.); las segundas son citadas por el presidente por propia decisin o a pedido de los consejeros, y se convocan generalmente para resolver aspectos de importancia institucional (v.gr., reformas estatutarias, disolucin de la entidad, cambio del plan de actividades, etc.). Dentro de los ciento veinte das de clausura del ejercicio anual, se deber celebrar una sesin anual especial a efectos de considerar la memoria, el balance general y el estado de resultados correspondientes a ese ejercicio (art. 26, ley 19.836). 976. LOS BENEFICIARIOS a) Introduccin Los beneficiarios constituyen el sustrato personal de la fundacin. Su identificacin puede ser hecha de distintas maneras, segn haya una mayor o menor individualizacin; as, verbigracia, se puede constituir una fundacin para el sostenimiento de la ctedra de Microbiologa de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires (individualizacin precisa), para contribuir a la rehabilitacin de los lisiados, o para ayudar a los indigentes (individualizacin por pertenencia a un grupo). Los beneficiarios no forman parte de la fundacin, perd constituyen su "razn de ser".

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b) La reclamacin de los beneficios Una de las cuestiones ms arduas en esta materia es determinar si el o los beneficiarios tienen o no alguna accin para reclamar el cumplimiento de la finalidad de la fundacin, y en concreto, para obtener personalmente los beneficios previstos. Sin duda que en un primer enfoque la cuestin se vincula con la mayor o menor individualizacin del o de los beneficiarios. Si el beneficiario est directamente individualizado, como, por ejemplo, en los casos antes citados, la ctedra de Microbiologa de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, parece necesario reconocer que existe una suerte de derecho subjetivo que merecera amparo judicial si los administradores de la fundacin no dieran acabado cumplimiento a las mandas del fundador. Pero supongamos lo que en nuestro medio es ms comn, esto es, la fundacin con finalidad altruista sin mayor determinacin de beneficiarios (los pobres, los lisiados, los afectados de sida). Puede cualquier enfermo de sida reclamar ante la justicia para obtener los beneficios de la fundacin destinada a asistirlo? En estos casos la solucin parece encontrarse en el reconocimiento de un inters legtimo, que si bien no habilita para accionar judicialmente reclamando el beneficio, s autoriza a denunciar ante la autoridad de contralor el incumplimiento de las finalidades de la fundacin. 977. EL CAMBIO DE OBJETO Y LA IMPOSIBILIDAD DE SU CUMPLIMIENTO La fundacin es creada y obtiene la autorizacin para funcionar en vista al cumplimiento de la finalidad expresada en el estatuto. As la ha concebido su fundador, en virtud de ello el Estado le otorg personera jurdica, y los terceros que realizaron donaciones o colaboran con la entidad, lo hacen en el convencimiento de ayudar al cumplimiento de esa finalidad. Por estas razones, el artculo 29, ley 19.836, establece que el objeto de la fundacin slo puede modificarse cuando ste ha llegado a ser de cumplimiento imposible. En dicho caso, la reforma del estatuto requerir al menos el voto favorable de los dos tercios de los miembros del Consejo de Administracin. El Consejo determinar la necesidad del cambio de objeto, alegando la imposibilidad de su cumplimiento, y requerir al organismo de contralor la autorizacin del nuevo objeto propuesto, de modo que ser este ltimo quien, en definitiva, fijar la nueva finalidad del ente procurando respetar sobre todo la voluntad del fundador (art. 36, inc. a). Existe en la ley 19.836 un evidente propsito de privilegiar la perdurabilidad de la fundacin y su obra. En efecto, si esa persona jurdica nace de la voluntad unilateral de su fundador, quien a travs del acto de

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dotacin crea el ente y requiere la autorizacin para funcionar, sus rganos de gobierno carecen en principio de facultades para dedicar su patrimonio a una actividad distinta. De tal modo, cuando el objeto de la fundacin llegare a ser de cumplimiento imposible (v.gr., por falta de recursos necesarios), la ley establece un riguroso rgimen de mayora en las decisiones del Consejo de Administracin, y faculta al mismo organismo que autoriz su funcionamiento a disponer el nuevo objeto de la entidad o, en su caso, la fusin con otras fundaciones de "objeto anlogo". Ante la imposibilidad total de continuar la actividad del ente, el Consejo de Administracin puede disponer su disolucin con una mayora de dos tercios de sus integrantes, destinando el remanente de su patrimonio a una entidad de carcter pblico o a una persona jurdica de carcter privado, sin fines de lucro y domiciliada en la Repblica, salvo que se tratare de fundaciones extranjeras para las cuales no rige esta limitacin. Todo esto, previa aprobacin del organismo de contralor (art. 30, ley 19.836). 977 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 Como habamos sealado antes, el Proyecto trata de las asociaciones y fundaciones. Las asociaciones civiles son reguladas en cuanto a los requisitos del acto constitutivo, la calidad del socio para integrar el consejo de administracin, la posibilidad de que el estatuto imponga requisitos especiales para participar en los actos de gobierno, la renuncia y la exclusin, y la prohibicin de transmitir la calidad de socio, incluso mortis causae, salvo previsin estatutaria. Las simples asociaciones son reguladas con remisin a las civiles, excepto en cuanto a la solidaria responsabilidad de los administradores en caso de insolvencia, y al contralor por el asociado, cuando no hay comisin fiscalizadora. Finalmente, las fundaciones han sido incorporadas al Proyecto, adaptando la ley 19.836, pero manteniendo su sistema.

CAPTULO XXII EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA I. CONCEPTOS GENERALES 9 7 8 . EL OBJETO DE LAS RELACIONES JURDICAS

Hemos dicho ya que el objeto de las relaciones jurdicas son las cosas, los bienes y los servicios personales (v. supra, nQ 249 d). En el presente captulo h e m o s de examinar el concepto y clasificaciones de las cosas y de los bienes en n u e s t r o derecho positivo. 979. METODOLOGA DEL CDIGO CIVIL Nuestro Cdigo t r a t a de las cosas y los bienes en el Libro III, es decir, el dedicado a Derechos Reales. La razn aparece explicada en la n o t a p u e s t a por el codificador al comienzo de ese libro. Dice all Vlez Sarseld que: "Al t r a t a r de las c o s a s y de la posesin a n t e s que los derechos reales, seguimos la opinin y el mtodo de Mackeldey, porque las cosas y la posesin son los elementos de los derechos reales". La metodologa legal no es la apropiada, en c u a n t o a las cosas se refiere. Como h a sido sealado, ellas son objeto de las relaciones j u r d i c a s [junto con los servicios), por lo q u e exceden notoriamente el campo de los derechos reales, sin perjuicio de que obviamente los derechos reales rec a e n sobre cosas (y sobre los bienes, s e g n algunos). De todos modos es preciso s e a l a r q u e el codificador h a hecho referencia a n t e r i o r m e n t e a las c o s a s , as como a los h e c h o s , tratndolos como objeto de los actos jurdicos, indicando los requisitos que deben satisfacer (art. 953). 980. CONCEPTO LEGAL DE COSAS El artculo 2311 dice que se llaman cosas los objetos materiales ceptibles de tener un valor. sus-

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Este texto es el adoptado por la ley 17.711, que se ha limitado a sustituir la palabra corporales, que apareca en la redaccin original, por materiales. En definitiva la reforma no es sustancial. Se trata de subrayar la idea de que las cosas estn formadas por "materia", de modo que ellas puedan ser contadas, pesadas o medidas. 981. APLICACIN A LAS ENERGAS i aj Reforma de la ley 17.711 La ley 17.711 incorpor un segundo prrafo al artculo 2311, conforme al cual "ios disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin". Con este precepto se han eliminado dudas acerca de la naturaleza y del rgimen aplicable a esas energas. De modo que la electricidad, por ejemplo, tiene el rgimen de las cosas, por lo que si se produjese un hecho ilcito provocado con la electricidad o por ella, se aplicara el artculo 1113, que regula la materia general. De igual manera el viento, como fuerza natural susceptible de apropiacin para la generacin de energa elica, est sometido al mismo rgimen jurdico. b) La informtica Uno de los temas que constituye objeto de los estudiosos de la responsabilidad civil es el de la responsabilidad que puede generar el uso de la informtica. Para fundar una responsabilidad objetiva, sostenida en el artculo 1113, algunos autores sostienen que la informtica es asimilable a una energa, a la que son aplicables las reglas sobre cosas en los trminos del artculo 2311 2. 982. CONCEPTO LEGAL DE BIENES El artculo 2312 dice que: "Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes". De modo pues, que la doctrina nacional ha entendido que existen dos acepciones de la palabra bienes.

Bibliografa especial: BORDA, Guillermo A., "La reforma al Cdigo Civil. Bienesy cosas", E.D., 31-1019; MARTNEZ, Vctor H., "Las cosas de la naturaleza en el pensamiento de Dalmacio Vlez Sarsfleld", Derecho Civil y Comercial Cuestiones actuales, Crdoba, 1990; CASTIGLIONE, Antonio V., "La seal de televisin es jurdicamente u n a cosa", E.D., 163-1221. - Ver STIGLITZ, Roxana M., "Impacto de la informtica en la sociedad", L.L., 1987-E-859; STIGLITZ, Gabriel A. - STIGLITZ, Roxana M., "Responsabilidad civil por d a o s derivados de la informtica", L.L., 1987-E-995.

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En sentido estricto, bienes son los objetos inmateriales susceptibles de tener valor. Con este alcance, la palabra bienes representa a los derechos patrimoniales. En sentido amplio, el concepto bienes comprende a los bienes en sentido estricto y a las cosas. Ese conjunto de bienes, entendido en su sentido estricto, constituye el patrimonio segn lo que establece el artculo 2312 en su segundo prrafo; toda vez que l est compuesto por "derechos patrimoniales". A partir de ahora trataremos de las clases de cosas que conoce el Cdigo; y en el captulo siguiente, trataremos el patrimonio n extenso. II. CLASES DE COSAS. INMUEBLES Y MUEBLES 3 983. COSAS INMUEBLES Son cosas inmuebles aquellas que estn inmovilizadas, eso significa que no pueden ser movidas de un lugar a otro, por una fuerza exterior o por s mismas. La ley reconoce distintas clases de inmuebles: por naturaleza, por accesin fsica, por su destino (o accesin moral) y por su carcter representativo. Examinaremos seguidamente cada una de estas categoras. a) Cosas inmuebles por naturaleza. Definicin legal Segn el artculo 2314: "Son cosas inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por s mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes slidas y fluidas que forman su superficie y profundidad: todo lo que est incorporado al suelo de una manera orgnica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre". De modo pues, que adems del suelo mismo, son inmuebles los rboles, los ros, los minerales que estn bajo tierra. En cambio son muebles las cosas que estn bajo tierra por el hecho del hombre; verbigracia, los tesoros; salvo que estn adheridas al suelo de manera permanente, como los cimientos de un edificio que son inmuebles, pero no por naturaleza sino por accesin (art. 2315). Finalmente cuadra apuntar que una vez separados del suelo los elementos que la ley considera inmuebles por naturaleza, como los minerales, los rboles o u n a cosecha, se convierten en muebles, pues a partir de ese momento pueden ser desplazados de un lugar a otro.

PRINET-MARQUET, Hugues, "Une maison mobile simplement posee, s a n s travaux ni fondations, n'est pas u n ouvrage inmobilier", JPC, 1993-11-22013.

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b) Inmuebles por accesin. Definicin legal4 El artculo 2315 dispone que: "Son inmuebles por accesin las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesinfsica al suelo, con tal que esta adhesin tenga el carcter de perpetuidad". Por lo que quedan comprendidos en esta categora, los edificios (v. nota al art. 2314) y sus cimientos. Salvo que se trate de construcciones que no tienen finalidad de permanecer indefinidamente. As, tanto la carpa del circo o los quioscos de una kermese, como las instalaciones de una exposicin temporaria, son cosas muebles. Ese carcter de inmuebles por accesin se transmite a todas las cosas que, siendo por naturaleza muebles, contribuyen a formar la unidad definida como "edificio". As, los marcos de las ventanas, las puertas, los vidrios, los artefactos sanitarios o de calefaccin, equipos de acondicionadores de aire, etctera, pasan a formar parte del edificio y son considerados inmuebles en la medida en que estn adheridos fsicamente la construccin 5. Y, naturalmente, si alguna vez son separados del edificio, retornan a su calidad original de cosas muebles. La importancia de esta concepcin legal radica en que si alguien promete en venta una casa, comprende en ella todo lo que est adherido a ella de manera permanente, salvo manifestacin expresa en contrario. De todos modos la cuestin debe aprehenderse teniendo en cuenta la disposicin del artculo 2316, a la que aludimos inmediatamente. c) Inmuebles por su destino Segn el artculo 2316: "Son tambin inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario de ste, sin estarlo fsicamente". Tambin son inmuebles por accesin moral o por su destino las cosas puestas por el arrendatario en ejecucin del arrendamiento (art. 2320), pero no las puestas por el usufructuario, que slo son tales mientras dura el usufructo (art. 2321). Vlez explica en la nota al artculo 2316, siguiendo la opinin de Marcad, cules son las cosas inmuebles a que se* refiere en el texto. Ejemplifica con los peces de un estanque, los animales de labranza, los utensilios de labranza o minera, las prensas, alambiques, toneles que forman parte de un establecimiento industrial, y todos los tiles, instrumentos, mquinas, etctera, sin los cuales esos establecimientos no podran funcionar.

Bibliografa especial: BERTREL, J e a n Fierre, "U accesin arficielleinmobilire",RTDC, 1994C N C o m . , S a l a C , 1 6 / 4 / 1 9 9 1 , BJCC, junio 1991 - s u m . 181.

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En cambio, por expresa disposicin legal quedan excluidas de la categora las cosas muebles que estando adheridas al inmueble, lo estn en mira de la profesin del propietario (art. 2322), como el silln del odontlogo o el equipo de rayos X del mdico. No cabe duda de que el criterio legal resulta complejo y da lugar a cuestiones interpretativas. No se entiende por qu una mquina que forma parte de un establecimiento industrial o agropecuario constituye un inmueble por su destino, aunque no est fija ni adherida al suelo, mientras que los aparatos del mdico, adheridos de manera permanente, son considerados muebles. Por lo dems la distincin no deja de tener importancia. La hipoteca del inmueble industrial o agropecuario comprendera en la garanta a las mquinas y a los animales de cultivo; mientras que la hipoteca del consultorio excluira a los aparatos adheridos. No se advierte la razn de tal diferencia de rgimen. Algunos autores incluyen entre los inmuebles por su destino a los muebles que forman el ajuar de una casa (Borda), mientras que otros consideran lo contrario (Llambas). La cuestin ha sido interpretar si en la venta de un inmueble aparecen comprendidos los muebles que lo adornan. Nos parece que no es necesario recurrir a la distincin un poco artificiosa acerca de si ellos son muebles o inmuebles; la costumbre de la plaza es que los departamentos y casas se venden desamueblados, salvo manifestacin expresa en contrario, y ello es la mejor regla para interpretar el alcance del negocio jurdico en concreto (arg. art. 218, inc. 6 a , Cd. Cora.). Finalmente, quedan excluidos de esta categora, el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros y sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, toda clase de ropa de uso, los granos, caldos, mercaderas y, en general, otras cosas de las que forman el ajuar de una casa (art. 2323). d) Inmuebles por su carcter representativo Segn el artculo 2317: "Son inmuebles por su carcter representativo los instrumentos pblicos de donde constare la adquisicin de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusin de los derechos reales de hipoteca y anticresis". sta es una categora intil y carece de toda eficacia prctica. Bien ha dicho Salvat que resulta absurdo predicar la calidad de cosas inmuebles para ciertos papeles que en s no tienen ningn valor. En realidad, Vlez ha tomado una clasificacin proveniente del derecho francs, que se aplica a los derechos y no a las cosas. Por lo dems, en el derecho francs, los conceptos de cosas y bienes o de derechos son inversos a los del Cdigo Civil argentino. Esto no significa predicar que ningn papel tenga valor. Por el contrario, hay papeles que tienen en s un valor, en cuanto tienen incorporado un derecho patrimonial que se ejerce a travs de la titularidad del papel. Son los denominados ttulos valores, a los que nos hemos de referir ms adelante.

340 984. COSAS MUEBLES

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a) Muebles por su

naturaleza

Son c o s a s m u e b l e s aquellas q u e p u e d e n t r a n s p o r t a r s e de u n lugar a otro, sea por s m i s m a s , s e a por u n a fuerza exterior, con excepcin de las accesorias a los i n m u e b l e s (art. 2318). La definicin legal es completada por el artculo 2 3 1 9 , conforme al cual: "Son tambin muebles todas las partes slidas ojluidas del suelo, separadas de l, como las piedras, tierra, metales, etctera; las construcciones asentadas en la superficie del suelo con un carcter provisorio; los tesoros, monedas y otros objetos puestos bajo del suelo; los materiales reunidos para la construccin de edificios mientras no estn empleados; los que provengan de una destruccin de los edificios, aunque los propietarios hubieran de construirlos inmediatamente con los mismos materiales [...]". b) Muebles por su carcter representativo

El mismo artculo 2 3 1 9 considera cosas m u e b l e s a los i n s t r u m e n tos pblicos o privados d o n d e constare la adquisicin de derechos personales. Q u e d a r a n c o m p r e n d i d o s en esta categora los d o c u m e n t o s pblicos en que constare la constitucin de hipotecas y anticresis (arg. a contrario del art. 2317). y los i n s t r u m e n t o s en que c o n s t a r e la adquisicin de derechos reales sobre cosas muebles. E s t a categora se h a c e pasible de las m i s m a s crticas que la de inmuebles por idntico carcter. c) Semovientes y locomviles

Entre las cosas m u e b l e s , se e n c u e n t r a n los animales, que se m u e ven por s m i s m o s y por eso son d e n o m i n a d o s semovientes; y los locomviles, expresin con la que se identifica a los vehculos a motor. Originariamente el rgimen jurdico de stos h a sido idntico al del resto de las cosas muebles, pero su particular importancia econmica en la era actual y la necesidad de otorgar seguridad a las transacciones que los tienen por objeto, h a n inducido importantes reformas particularmente en cuanto al modo de t r a n s m i s i n del dominio. Este t e m a es examinado infra, n m e r o 9 8 5 . d) Registrables y no registrables
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Todos los i n m u e b l e s son c o s a s registrables, p u e s t o que necesariam e n t e d e b e n matricularse, esto es, incorporarse al llamado Registro de
6 Bibliografa especial: GARRIDO, Roque F., "Rgimen jurdico de los automotores y s u s consecuencias", Estudios de Derecho Civil Derechos reales, Derecho de Familia, Contratos, Obligaciones, Parte General Teora General del Derecho, Derecho Registral Derecho Cooperativo, Buenos Aires, 1980, pg. 79; MOISSCT DE ESPANS, Luis, "Cosas m u e b l e s

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la Propiedad Inmueble, salvo que pertenezcan al dominio pblico (art. 10, ley 17.801). En cambio, los m u e b l e s son por regla general, no registrables. Por excepcin, algunos deben ser inscriptos en registros especiales que corresponden a d e t e r m i n a d a s categoras de cosas. As, existen registros de aeronaves, b u q u e s , automotores, caballos de p u r a sangre de carrera; estos registros son llevados por el Estado (nacional o particular) o incluso, por entidades privadas, como sucede con el ltimo registro mencionado. Tambin son registrables las acciones de sociedades a n n i m a s (art. 213, LS) p u d i e n d o incluso no e s t a r r e p r e s e n t a d a s en u n ttulo, sino exc l u s i v a m e n t e en u n a c o n s t a n c i a registrl (acciones escritrales, art. 208, infine, LS). C u a d r a p u n t u a l i z a r q u e t a m b i n existen b i e n e s registrables, esto es, derechos q u e tienen valor econmico, y que p a r a su proteccin y p u blicidad son incorporados a registros. As, existen distintos registros: el de la propiedad intelectual, el de m a r c a s y seales (al q u e nos referimos al analizar la propiedad de los semovientes), el de m a r c a s de comercio e industria, etctera. Lo expuesto revela la importancia que los registros h a n adquirido en orden a la exteriorizacin de derechos sobre las cosas m u e b l e s y a u n sobre bienes que no son cosas. Ello tiende, como se h a dicho, a la exterio rizacin de tales d e r e c h o s frente a terceros, y por ende, a obtener u n a a d e c u a d a proteccin jurdica. Pero esa importancia de los registros no es arbitraria, sino que resulta de la correlativa t r a s c e n d e n c i a econmica que h a n adquirido ciertos m u e b l e s y derechos. As como a n t i g u a m e n t e se consideraba q u e la propiedad inmobiliaria era reflejo de solvencia y poder poltico, hoy existe u n a riqueza mobiliaria, y de all aquella tendencia a tutelar y publicitar los derechos que se tienen sobre las cosas muebles de valor. 985. RGIMEN DE ADQUISICIN Y TRANSMISIN DEL DOMINIO Y DEMS DERECHOS REALES 7 a) El sistema del Cdigo de Vlez Sarsjield Nuestro Cdigo Civil, en s u redaccin original, someti la t r a n s m i sin del dominio de las cosas m u e b l e s e i n m u e b l e s al rgimen del ttulo y modo.
registrables. Lmites temporales de su inclusin en el registro (matrculacin y cancelacin)", en Estudios en Honienqje alDr. Guillermo A. Borda, 1985, pg. 272. 7 Bibliografa especial: LPEZ DE ZAVALA, F e m a n d o J., "Evolucin histrica del derecho registrl en la Repblica Argentina", en Curso de Derecho Registrl inmobiliario, dirigido por Alberto D. Molinario, Buenos Aires, 1971, pgs. 139 y sigs.; GARRIDO, Roque Fortunato, "Coordinacin entre tradicin e inscripcin registrl en el derecho vigente", E.D., 95-805; ALTERINI, Jorge H., "Gravitacin de la reforma al art. 2 5 0 5 del Cdigo Civil", E.D., 43-118; ADROGU, Manuel I., "Inscripcin registrl inmobiliaria", L.L., 137-670; MOISSET DE ESPANS,

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JULIO CESAR RIVERA

Conforme a l, para transmitir el dominio de una cosa era necesario un ttulo que sirviera de causa a la transmisin; ese ttulo poda ser un acto jurdico: compraventa, donacin, permuta; o u n hecho jurdico: verbigracia, la sucesin por causa de muerte. El modo es la publicidad de la transmisin, que en el Cdigo era exclusivamente, la tradicin de la cosa. As, no se adquira derecho real alguno entre vivos, mientras no se hiciese la tradicin (arts. 577, 3265), salvo los supuestos expresamente mencionados por la ley [tradiiio brevi mano y conslitido posesorio: art. 2387). Este sistema era idntico, reiteramos, para las cosas muebles y para las inmuebles. La diferencia radicaba pues slo en que los actos jurdicos cuyo objeto fuera la constitucin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles deban ser extendidos por e s c r i t u r a pblica (art. 1184, inc. 1), regla que por supuesto no se aplica a las cosas muebles. Adems, en materia mobiliaria rige el artculo 2412, conforme al cual la posesin de buena fe crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin si la cosa no hubiese sido robada o perdida. b) Las deformaciones del rgimen El sistema organizado por Vlez era defectuoso. Por un lado, Vlez se abstuvo de pergear registros para los inmuebles, salvo en materia hipotecaria, con el argumento de que el pas no estaba preparado para su organizacin (v. nota final al Ttulo de la hipoteca). Por otro, desconoci el sistema de marcas y seales que desde la colonia haba sido instaurado para la identificacin del ganado. En esta materia en particular se creaba una gran inseguridad, pues rega el principio "posesin vale ttulo" (art. 2412), por lo que en una interpretacin inicial pareca que quien poseyera de buena fe un vacuno poda repeler cualquier accin de reivindicacin y ser considerado como su propietario, al margen de la titularidad de la marca o seal. Finalmente, con el andar del tiempo llegaron los automviles y otros vehculos que, pese a su significativo valor, quedaron sujetos al rgimen ordinario de las cosas muebles y, por ende, tambin a la regla del artculo 2412. Estas circunstancias llevaron a que el rgimen legal sufriera deformaciones. En principio, las provincias comenzaron por organizar registros de la propiedad inmueble; e incluso, lo hizo el Congreso de la Nacin actuando como legislatura local para la Capital Federal y para los TerritoLuis, Dominio de automotores y publicidad registral Buenos Aires, 1981; LEZANA, Julio I., "El rgimen registral en la propiedad de los autores y su aplicacin", L.L., 153-610; DAZ MASEDA, Orqudea A., Propiedad del ganado, Buenos Aires, 1978; MARIANI DE VIDAL, Marina, "La p r u e b a del dominio del ganado", L.L., 152-431; CORTS FUNES, Martin G., "Identificacin y propiedad del ganado", E.D., 83-799.

EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA

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rios Nacionales, incluyndolo en la Ley de Organizacin de Tribunales, 1893 (se denominaba "Registro de la Propiedad, de Hipoteca, de Embargo y de Inhibiciones" y su reglamentacin constitua el Ttulo XIV de la referida ley 1893). Los cdigos rurales de provincia legislaron sobre los registros de marcas y seales, y los modos de transmisin del dominio del ganado mayor y menor. Tambin lo hizo el Congreso de la Nacin, nuevamente como legislatura local, al dictar el Cdigo Rural de los Territorios Nacionales. Finalmente, las municipalidades dictaron disposiciones aplicables a los automotores. Se advierte pues, la anarqua que exista en la materia. c) Tentativas de conciliacin La doctrina y los jueces se encontraban ante una situacin anmala. Los particulares confiaban en los sistemas regstrales, pero stos resultaban francamente inconstitucionales, por cuanto importaban una modificacin de la legislacin nacional hecha por autoridades que no tenan tal atribucin. Tanto es as que Bielsa calific a los registros inmobiliarios como una "anomala feliz". En materia inmobiliaria en particular, la Corte Suprema de la Nacin se pronunci dos veces por la inconstitucionalidad de los registros. Lo mismo sucedi respecto de los automotores, tema en el cual los tribunales resolvieron en numerosas oportunidades que eran cosas sometidas exclusivamente al rgimen de la tradicin del artculo 577. En cuanto al ganado, se intent una conciliacin para evitar la aplicacin del rgimen del artculo 2412. Se dijo por la doctrina que la buena fe de la posesin slo poda acreditarse si se hubiera cumplido con los regmenes locales que reglamentan el sistema de marcas y seales. d) Las reformas legislativas A partir de 1958 comenz la adecuacin del sistema legislativo nacional a las realidades que imperaban. Ese ao se sancion el decreto ley 6582/1958, que cre el Registro de la Propiedad