El decreto Ley 22591 creo el FONAVI en 1979 Tuvo vigencia hasta 1998 , cuando se el cambio de nombre a impuesto extraordinario

de solidaridad , derogado en el ao 2004. Fuera de los muertos y heridos ,la historia del FONAVI ( Fondo Nacional para Vivienda ) , tuvo una vida muy agitada. Revisemos algo de su curriculum vitae . Primera etapa: Gobierno Gral. Morales Bermdez - creacin del FONAVI El Fondo Nacional de Vivienda ( en adelante FONAVI ) , fue una de las ltimas criaturas creadas por el gobierno militar, para financiar prestamos para la construccin o adquisicin de viviendas, a travs de una retencin del sueldo de los trabajadores en planilla. Terminada la primera fase del gobierno revolucionario ( Gral. Juan Velasco Alvarado), con el nombramiento del General de Divisin Francisco Morales Bermdez se inicia el traslado del Poder poltico a manos de la ciudadana , lo que denomino la segunda fase de la revolucin . En aquella poca se viva un clima constante de agitacin social , lo cual significaba para el gobierno la creacin de mecanismos idneos para atender los diversos reclamos de las masas populares , entre dichos malestares estaba el de la vivienda Segunda etapa: 2do Gobierno Arq. Fernando Belaunde Terry Elegido constitucionalmente el Arq. Fernando Belaunde Terry , utiliza los fondos del recin creado FONAVI , para el desarrollo de un plan urbano . Por Decreto Legislativo Nro 22 , se establece que el aporte del trabajador a dicho fondo no seria del 1 % como inicialmente se estableca en la ley de creacin , sino que debera ser del 0.5 % . El empleador aportaba el 4 %. Tercera etapa: 1er Gobierno Dr. Alan Garca Prez Durante el primer Gobierno del Dr. Alan Garca Prez, el aporte al Fonavi fue elevado del 0.5% al 1 % mediante decreto legislativo 497. Cuarta etapa: Gobiernos Dr. Alberto Fujimori Fujimori transformacin y sustitucin Durante los 11 aos de gobierno del Dr. Alberto Fujimori Fujimori , el Per sufrira una serie de transformaciones . La salida de una hiperinflacin galopante dejada por su antecesor . La lucha contra el terrorismo , que haba dejado los pueblos de la sierra peruana para afincarse en la capital . El cierre del congreso de la Repblica ,con el llamado :Autogolpe y otras acciones similares . Que dieron a dicho gobierno libertad para iniciar los procesos de desregulacin y disminucin de los derechos laborales existentes hasta ese momento. A diferencia de la Constitucin de 1979, la de 1993 no reconoci al derecho a la vivienda como una necesidad bsica de la persona, y restringi el concepto de polticas pblicas. En ese contexto, el financiamiento para la vivienda estatal priorizo a los sectores medios. El Banco de Materiales sin embargo sigui prestando apoyo a nivel nacional para la autoconstruccin pero en menor escala que en la dcada anterior. El objetivo central del FONAVI fue financiar la construccin de viviendas de los trabajadores , sin embargo mediante Decreto Ley 25520 ( del 27 de Mayo de 1992 ) , el objetivo cambio , pues se hablaba de asistencialismo en infraestructura que era adyacente a la propia vivienda as como en la atencin a las clases mas necesitadas . Quinta etapa : La Asociacin Nacional de fonavista de los pueblos del Per Esta asociacin reactiva el derecho a devolucin de aportes del desaparecido FONAVI mediante la remisin al Congreso de la Repblica de un proyecto de ley . Dicho proyecto considera diferentes opciones para cumplir con dicha devolucin. Sexta etapa : El Congreso de la Repblica Sin embargo dicho proyecto no fue tomado en cuenta al expedir la norma que determina el uso de los fondos del FONAVI. Dicha situacin motivo que nuevamente la Asociacin Nacional de Fonavistas de los pueblos del Per vuelva a realizar el intento , para que el Estado les devuelva los aportes que hicieron durante todos los aos que dur el Fondo. En este sentido los ex fonavistas empezaron a recoger firmas para convocar un referndum que someta a votacin su propuesta de devolucin de dinero. Es as que el 29 de Marzo del 2001 ,a travs del uso de una norma sobre participacin ciudadana en los asuntos pblicos permitido por la constitucin en su articulo 31 ( Iniciativa Legislativa , el referndum y otros: Ley 26300 del 02 Mayo de 1994) y haciendo prevalecer el articulo 16 de la norma arriba indica ( El proyecto de la ley rechazado en el congreso puede ser sometido a referndum conforme a esta ley. ) , es que inician los tramites para solicitar un Referndum para la devolucin de los aportes del FONAVI. Las Sentencias Del Fonavi El 3 de septiembre del 2007 el TC expidi dos importantes sentencias en el controvertido caso del FONAVI (siglas del desactivado Fondo Nacional de Vivienda) recadas en los expedientes 01078-2007-AA/TC y 03283-2007-PA/TC. Luego, los primeros das de enero del ao siguiente, este mismo colegiado expidi una sentencia aclaratoria, recada en el expediente 5180-2007-PA/TC, donde precisa los alcances de las resoluciones anteriores. Como sabemos, estas tienen especial relevancia habida cuenta que se trata de tres procesos constitucionales de amparo en los cuales est de por medio la devolucin del tributo del FONAVI, aportado por ms de 5 millones de trabajadores a lo largo de veinte aos, monto que ascendera a la cifra de 20 mil millones de soles. Como era de esperarse, esta sentencia ha generado debate y crticas, as como fricciones entre el TC y algunos poderes del Estado (Ministerio de Economa y Finanzas) y rganos constitucionales (el JNE). Sin embargo, especial comentario merece la negativa del JNE a acatar las sentencias del TC. Debemos sealar, de manera categrica, que ms all de que estemos de acuerdo o no con los fundamentos que sustentan el fallo del TC, est fuera de toda duda que estos deben cumplirse. Todas las sentencias expedidas por los rganos jurisdiccionales se cumplen, pues de lo contrario se quebrara el Estado Constitucional de Derecho. Ciertamente, se puede disentir y se puede incluso hacer pblicas las discrepancias (artculo 139., inciso 20, de la Constitucin). Las dos primeras sentencias sobre el FONAVI En el artculo 1 del proyecto de ley de devolucin de dinero del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron con l (proyecto 00864/2001-CR) se sealaba: Devulvase a todos los trabajadores que contribuyeron al FONAVI, el total actualizado de sus aportes que fueron descontados de sus remuneraciones. Asimismo abnese a favor de cada trabajador beneficiario, los aportes de sus respectivos empleadores, el Estado y otros en la proporcin que les corresponda debidamente actualizados. Este procedimiento legislativo culmin con la promulgacin de la ley 27677, denominada Ley de Uso de los Recursos de la Liquidacin del FONAVI, que, a juicio de los fonavistas, desvirtuaba y desnaturalizaba sustancialmente la propuesta original. Ante ello, estos ltimos, en aplicacin de los artculos 16 y 41 de la ley 26300 (Ley de los Derechos de Participacin Ciudadana y Control Ciudadano), solicitaron al JNE la iniciacin del procedimiento de referndum. La respuesta del JNE fue declarar improcedente la solicitud de convocatoria a referndum argumentando que su autorizacin resultara inconstitucional, en la medida en que el artculo 32. de la Constitucin de Estado establece que no pueden someterse a referndum las normas de carcter tributario. Ello motiv que el 26 de octubre del 2006 Jos Miguel ngel Corts, en su calidad de promotor de la convocatoria a referndum nacional para la aprobacin del proyecto original, interpusiera demanda de amparo contra el JNE, solicitando se declare la nulidad de las resoluciones 1215-2006-JNE y 1278-

2006-JNE y pidiendo se disponga la convocatoria a referndum. Como se puede advertir, el principal problema por dilucidar es la naturaleza jurdica de los aportes al FONAVI. En otras palabras, definir si el FONAVI es o no un tributo. Solo una vez que esto se haya hecho el TC podr determinar si el JNE, por medio de las resoluciones 1215-2006- JNE y 1278-2006-JNE, que declararon improcedente la solicitud de convocatoria a referndum, vulner efectivamente el derecho a la participacin individual o colectiva en la vida poltica del pas, as como el derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva. Para definir si es un tributo o no, debemos verificar que el FONAVI cumpla con todos los requisitos exigidos. Con ese propsito, primero hay que evaluar si su aprobacin se ha realizado por medio de una ley, en estricto cumplimiento del principio de legalidad y de reserva de ley que ordena el artculo 74 de la Constitucin. Asimismo, la obligacin pecuniaria tiene que estar basada en el ius imperium del Estado, y debe estar respaldada por su carcter coactivo, pero distinto de la sancin por acto ilcito. Luego es necesario evaluar qu clase de tributo es, es decir, si estamos ante un impuesto, ante una contribucin o ante una tasa. No hay aqu el espacio suficiente para hacer un anlisis detallado, razn por la cual nos remitimos al informe elaborado por el Consorcio Justicia Viva. Sin embargo, podemos sealar que el amparo debi ser declarado improcedente, pues el referndum no procede cuando estamos ante materia tributaria y presupuestal, como ocurre en este caso. En efecto, la contribucin del FONAVI fue aprobada por normas que, si bien no son leyes en sentido estricto -salvo la 25388-, s tienen fuerza de ley, como los decretos leyes 22591, 25436, 25520 y el decreto supremo extraordinario 043- PCM-93; y, lo que es ms importante, fueron habilitados explcitamente para regular en materia tributaria. Los decretos leyes fueron convalidados por el propio TC en el nivel jurisprudencial (expediente 0010-2002-AI) y por ley constitucional (del 9 de enero de 1993); el decreto supremo extraordinario, por su parte, fue aprobado en cumplimiento del artculo 4. de la ley 25397 (Ley de Control Parlamentario sobre los Actos Normativos del Presidente de la Repblica). En relacin con la naturaleza tributaria del FONAVI, debemos precisar que siempre ha sido para el empleador un impuesto, en la medida en que este jams se benefici de obras pblicas o actividades estatales. En cambio, para el trabajador fue una contribucin hasta antes de la vigencia del decreto ley 25520, norma que, como sabemos, redefini la finalidad del FONAVI. Ser entonces a partir de la vigencia del decreto ley 25520 que se convertir en un impuesto para los trabajadores, pues en la gran mayora de los casos sus aportantes no recibieron ninguna retribucin del Estado. Esto nos lleva a tomar distancia de los argumentos del TC, pues consideramos que, si bien no existe la manifestacin expresa de la voluntad del autor de la norma de crear un tributo como este colegiado sostiene, s queda claro que estamos material y sustancialmente ante un tributo en aplicacin del principio de primaca de la realidad y del propio texto del decreto ley 22591. Por otro lado, de acuerdo con la norma que le daba cobertura legal y con el sujeto pasivo que la pagaba, podemos evaluar si estamos ante una contribucin o ante un impuesto. Asimismo, queda claro que no necesariamente el que recaude el tributo debe ser el Estado, como dice el TC, y que si bien es deseable que los fondos de las contribuciones se destinen a las obras que originan el beneficio, la no afectacin no puede conducirnos a negar la validez del tributo. Por todas estas consideraciones, estimamos que el FONAVI s era un tributo, incluso en el periodo en el que tuvo como norma habilitante el decreto supremo extraordinario 043-PCM-93. De igual manera, consideramos que el TC debi desestimar la demanda de amparo y confirmar la resolucin del JNE, en la medida en que el referndum afecta de manera sustancial materia presupuestal que solo debe ser regulada por la Ley de Presupuesto, de conformidad con el artculo 32. de la Constitucin y en concordancia con el artculo 78. del mismo cuerpo normativo. Adems, la sentencia materia de este comentario pone en peligro un bien jurdico constitucional digno de proteccin, como es el principio de equilibrio del Presupuesto de la Repblica reconocido en el artculo 78. de la Constitucin, que, a su vez afecta (sin lugar a dudas), la seguridad jurdica, la estabilidad poltica y otros conexos. En atencin a ello, estimamos que el TC debi evaluar mejor cules seran las consecuencias de su sentencia y analizar si poda generar una grave afectacin a otros valores y principios constitucionales. Ciertamente -y en eso coincidimos con el voto singular de Landa y Mesa-, esto no quiere decir que los fonavistas no tengan derecho a la devolucin de su dinero. Lo que en el presente informe sostenemos es que, ms all de la legitimidad y justicia de su pedido, constitucionalmente el referndum no es la va idnea para lograrlo. La tercera sentencia aclaratoria sobre el FONAVI En relacin con la tercera sentencia aclaratoria emitida la primera semana de enero de este ao, el TC expidi una nueva sentencia en el conflicto sobre la devolucin del impuesto del FONAVI (expediente 5180-2007-PA/TC). En ella este colegiado ha reiterado y se ha ratificado en lo sealado en sus fallos anteriores. Si bien no responde a un pedido de aclaracin (artculo 121 del CPC), materialmente el TC se vale de ella para aclarar y precisar conceptos que no fueron desarrollados suficientemente en sus sentencias anteriores. En su fundamento jurdico 7 seala que sus anteriores fallos (1078-2007-PA/TC y 3283-2007PA/TC): [] deben ser acatados y ejecutados conforme a lo sealado por el artculo 22 del CPC antes citado y a lo establecido en los fundamentos 2), 3) y 4) de la STC N 1546-2002- AA/TC y fundamentos 14) a 17) y 23) de la STC N 4080-2004-AC/TC. Quiere decir que las sentencias dictadas por el TC, a las que se ha hecho referencia en el considerando 5), deben ser ejecutadas por el Juez de la demanda lo que, sin embargo, no ha ocurrido. Como podemos advertir, el primer efecto de la sentencia del TC es que constituye cosa juzgada. Pero no se trata de la cosa juzgada de los procesos ordinarios. La doctrina seala la necesidad de reconocer a tales sentencias una extensin mayor que la que corresponde a las de los tribunales ordinarios, tal como estas ltimas se entienden convencionalmente, como consecuencia de las exigencias derivadas de su mayor trascendencia y de la necesidad de cubrir adecuadamente las funciones interpretativas y pacificadoras delTC. El fundamento de ello est en que el TC es el supremo intrprete de la Constitucin y el mximo rgano de control de la constitucionalidad de los actos pblicos y privados. Un segundo efecto contenido en el citado artculo 82. del CPC es su carcter vinculante en relacin con todos los poderes pblicos. Esto significa que ningn poder del Estado, y menos aun los particulares, podrn eximirse de su cumplimiento y observancia. En otras palabras, no pueden desvincularse, bajo responsabilidad. En relacin con el conflicto del FONAVI, ninguna decisin judicial (y, en este caso, del JNE) debe afectar lo resuelto por el TC; muy por el contrario, el rgano de justicia electoral se encuentra vinculado a las decisiones del TC. Finalmente, el artculo 82 hace referencia a que la sentencia produce [] efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin []. Eso no quiere decir que tenga los mismos efectos que las leyes. As, cuando estemos ante procesos en los que se ha declarado la inconstitucionalidad de una norma, o en aquellos casos en los que se ha expedido un precedente vinculante (artculo VII del TP del CPC) o una doctrina jurisprudencial (VI del TP Cdigo Procesal Constitucional), la sentencia tendr efectos erga omnes oponibles no solo a los poderes pblicos sino tambin a los particulares. Por otro lado, es necesario sealar que la violacin de la cosa juzgada conlleva la afectacin de otros principios constitucionales de primera importancia. En primer lugar, se afecta la seguridad jurdica. Como sabemos, las sentencias del TC no solo buscan resolver un conflicto y restaurar los derechos violados, sino tambin poner en prctica su funcin pacificadora y ordenadora segn la cual las sentencias que este expida y queden firmes son irrecurribles en el orden jurdico interno, de conformidad con el artculo 205. de la Constitucin. Tambin se afecta el principio de ejecutoriedad de las resoluciones judiciales, cuyo fundamento constitucional es el artculo 118., inciso 9, en virtud del cual se establece como funcin y responsabilidad del Presidente de la Repblica [c]umplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los rganos jurisdiccionales. Finalmente, este principio tambin encuentra su fundamento en el artculo 139., inciso 3, como una manifestacin del principio a la tutela judicial efectiva. Un tercer punto tiene que ver con el desarrollo que el TC hace de un conjunto de criterios que pueden contribuir a ejecutar su sentencia y a superar el entrampamiento inicial. Esto lo hace ciertamente de conformidad con el principio de previsin, segn el cual el TC debe prever la totalidad de las consecuencias de sus actos jurisdiccionales tras la expedicin de una sentencia. Ella debe contener la proyeccin y el vaticinio de una mejor realidad poltica jurdica y la cancelacin de un

otrora mala. En efecto, teniendo en cuenta lo complicado que es la posible devolucin en efectivo de los aportes del FONAVI a los beneficiarios, seala el TC que: [] no es inconstitucional que se pueda recurrir a las devoluciones a travs de bonos, materiales de construccin, programas sociales de vivienda a favor de los aportantes que no hayan satisfecho su legtima expectativa de vivienda, pudiendo deducirse del monto aportado, los programas ejecutados por el Estado con cargo al Fondo [] (fj. 8.a). En relacin con los cuestionamientos y las dificultades sobre la devolucin individual de estos aportes, seala el TC que: [] el FONAVI no se consider un aporte a un fondo individual. Es por ello que, de ser el caso, los mecanismos para la devolucin puedan tener un carcter colectivo. Luego el TC, con el propsito de facilitar y orientar la posible devolucin del FONAVI en el eventual caso que esta sea aprobada en el referndum, y de evitar que se beneficie a quienes no les corresponde, seala que debe distinguirse: [] entre aquellas personas que no tuvieron la posibilidad de acceder a ningn beneficio proveniente del FONAVI de aquellos otros que, entre otros supuestos, hubieran accedido parcial o totalmente a dicho Fondo o a aquellos que, dadas las circunstancias, hubieran concretado su derecho a la vivienda digna. En estos casos, el Estado tiene la posibilidad de excluir a los supuestos beneficiarios o de deducir no solo el importe de construccin de la vivienda ya efectuada, sino tambin de los servicios pblicos indisolublemente vinculados a la satisfaccin de esta necesidad, como saneamiento y titulacin, electrificacin, instalacin de agua y desage, pistas y veredas. En esa misma lnea, tambin excluye a los empleadores aportantes del FONAVI. Establece el TC que: De otro lado, el Decreto Ley N 22591 cre, en su artculo 1, el Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI) para satisfacer en forma progresiva las necesidades de vivienda de los trabajadores y en ningn caso de sus empleadores, quienes contribuan con dicho fondo en forma obligatoria en virtud de lo dispuesto por el literal c) del artculo 2 del Decreto Supremo Extraordinario N 043- PCM-93, el mismo que fue dejado sin efecto a partir del 01-01-1993, por el artculo 3 del Decreto Ley N 25981. Como podemos advertir, si bien el tema es complejo, el TC, recogiendo las diferentes crticas y comentarios a sus primeras dos sentencias, y superando las limitaciones y vacos de sus anteriores fallos, ha brindado pautas y criterios al Ejecutivo para encontrar la solucin al problema. No hay excusa que valga pararesistirse a cumplirla. El desacato de la sentencia del TC por el JNE es un acto de facto El JNE, en una actitud grave y preocupante, se ha negado a acatar, de manera injustificada, una decisin del TC. En relacin con dicha actitud el TC ha precisado que: [] lo resuelto por el JNE mediante Resolucin N 260-2007- JNE, de fecha 21 de diciembre del 2007, y el procedimiento del cual eman resultan nulos de pleno derecho []. Como sabemos, si bien el JNE es la mxima instancia en materia electoral (artculos 142. y 181. de la Constitucin), el TC puede revisar sus sentencias siempre que la decisin del primero exija una interpretacin de la Constitucin Poltica cuando se alegue la presunta afectacin de derechos fundamentales (en concreto, el derecho a la participacin poltica por medio del referndum) o, en general, cuando lo exija el control de constitucionalidad. Ello tiene fundamento en el artculo 200., inciso 2, de la Carta Poltica, y la doctrina lo llama amparo electoral. Se sustenta este en que no hay zonas exentas de control constitucional, pues de lo contrario la Constitucin dejara de tener la mxima jerarqua normativa y perdera su carcter vinculante sobre todos los poderes pblicos. Y es que el JNE, al ser un poder constituido, no puede estar por encima del poder constituyente cuya voluntad se plasma en la Constitucin. Lo contrario es un absurdo que no resiste el menor anlisis jurdico. Ciertamente, podemos discrepar de la sentencia, pero esta debe ser cumplida como debe serlo cualquier sentencia de toda autoridad jurisdiccional, incluso cuando no se comulgue con ella o no se la estime polticamente conveniente ni oportuna. Esta resistencia del JNE no solo a cumplir con la Constitucin sino fundamentalmente a respetar y acatar los mecanismos de control constitucional del TC, es preocupante. Sobre el particular, hay que decir que el principio de poder limitado es fundamental en el Estado Constitucional de Derecho. De acuerdo con este principio, el control del poder poltico supone el ejercicio de un poder no omnmodo ni arbitrario sino que tiene lmites, pues si no los tuviera cualquiera que formase parte de l podra hacer lo que quisiera sin reparar en los lmites que impone el ordenamiento jurdico. Han pasado muchos siglos antes de que el hombre poltico aprendiera que la sociedad justa, la que reconoce y garantiza sus derechos individuales, depende de la existencia de lmites impuestos a quienes ejercen el poder. Estos lmites se encuentran contenidos en el marco normativo, en especial en las normas constitucionales. En ese sentido, el Estado -y las diversas autoridades que lo componen- no puede actuar como ha hecho el JNE. Cuando rebasa lo establecido por los preceptos normativos, acta arbitrariamente y no de acuerdo con el derecho ni la razn. Con esa lgica, cuando se infringe la norma constitucional y se vulnera la voluntad de esta, el poder de jure, es decir, el que se ejerce segn el derecho, se convierte en un poder de facto. No hay, pues, poderes ilimitados, de donde se desprende que todo poder por derivar de la Constitucin y de la ley, por no ser un poder propio sino recibido implica, para su ejercicio vlido, el respeto de las normas que lo regulan y, por consiguiente, es controlable, razn por la cual sus actos y sus decisiones son justificables y pueden ser invalidadas. Poder limitado ser en consecuencia poder controlado, pues limitacin sin control significa sencillamente un contrasentido; es decir, una limitacin inefectiva o irrealizable. En resumen, el control constituye el vehculo por medio del cual se hacen efectivas las limitaciones del poder.91 No son suficientes los lmites si se carece de los mecanismos de control, y es esa, precisamente, la tarea del TC. Como podemos apreciar, el JNE ha cruzado la lnea que separa el poder de jure del poder de facto al negarse a cumplir la sentencia del TC. Su negativa y su desacato carecen de marco constitucional y, aun ms, de marco legal. No constituye una instancia de casacin para revisar las decisiones en la interpretacin que el TC haga de la Constitucin. Lo que hace el JNE es un ejercicio del poder puro, de facto, sin tener competencia para ello, olvidando que el artculo 45. de la Carta Poltica seala: El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. EL FONAVI: DEVOLVER QU, A QUINES Y POR QU?

La sentencia del Tribunal Constitucional del 3/9/2008 (Expte. N 01078-2007-PA/TC), sobre la peticin de un ciudadano para que se ordene al Jurado Nacional de Elecciones someter a referndum un proyecto de ley por el cual se dispone devolver el dinero del FONAVI a los trabajadores que habran contribuido a formar este Fondo, podra ser exhibida como una muestra de administracin de justicia equvoca y, paradojalmente, inconstitucional; en suma, como otro caso de justicia subdesarrollada. Por esta sentencia y los requerimientos de ciertos juzgados civiles, el Jurado Nacional de Elecciones se vio forzado a admitir ese referndum que deber realizarse el 3 de octubre de 2010 (Resolucin N 331-2008-JNE del 7/10/2008). El ncleo de este caso es el siguiente: Por el Decreto Ley 22591, del 30/6/1979, se cre el Fondo Nacional de la Vivienda, con la denominacin de FONAVI, cuya administracin fue entregada al Banco de la Vivienda (art. 1). Los recursos de este Fondo fueron principalmente: a) una contribucin de los trabajadores dependientes pblicos y privados, equivalente al 1% de sus remuneraciones; b) una contribucin facultativa de los trabajadores independientes, equivalente al 5% de sus ingresos mensuales; y c) una contribucin de los empleadores, equivalente al 4% de las remuneraciones de sus trabajadores hasta el tope de cinco sueldos mnimos vitales urbanos. La finalidad del FONAVI deba ser la construccin de viviendas destinadas a ser alquiladas o vendidas a los trabajadores contribuyentes y el otorgamiento de crditos con fines de vivienda a ellos (art. 17).

La Constitucin de 1933 dispona, en ese momento, que slo para el servicio pblico la ley poda crear, alterar o suprimir impuestos (art. 8) y que el Presupuesto General determinaba anualmente las entradas y los gastos de la Repblica (art. 9). Aun cuando el Gobierno legislaba por decretos leyes, en materia tributaria y presupuestaria se ajustaba a estas normas constitucionales que fueron bsicamente reproducidas por la Constitucin de 1979, promulgada el 12/7/1979. Deca sta, en efecto, que Slo por ley expresa se crean, modifican o suprimen tributos (art. 139); y que La administracin econmica y financiera del Gobierno Central se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. Las instituciones y personas de derecho pblico as como los gobiernos locales y regionales se rigen por los respectivos presupuestos que ellos aprueban. (art. 138). Por esa Constitucin, el Estado se reserv una vasta funcin empresarial y la prestacin de actividades productivas y de servicios (art. 114), de manera que el FONAVI continu en el presupuesto estatal, bajo la administracin del Banco de la Vivienda, que era una empresa pblica destinada a cumplir la funcin de promover la ejecucin de programas pblicos y privados de urbanizacin y vivienda (Const. de 1979, art. 18), y sus recursos contributivos siguieron teniendo el carcter de tributos. En la dcada del noventa, el FONAVI fue sometido a un tratamiento errtico, sin afectar, bsicamente, su carcter de recurso pblico. Por el Decreto Ley 25520, del 27/5/1992, el gobierno de Fujimori adscribi el FONAVI a la Presidencia de la Repblica; y por el Decreto Ley 25981, del 7/12/1992, dispuso que desde 1993 la tasa a pagar sera del 9% y estara a cargo slo de los trabajadores, para lo cual se les increment las remuneraciones en un 10%. Pero, casi en seguida, por la Ley 26233, del 16/10/1993, la mayora gobiernista cambi este rgimen al ordenar que las contribuciones seran iguales al 6% a cargo de los empleadores y al 3% a cargo de los trabajadores dependientes, sin afectar el aumento del 10% de las remuneraciones. Sigui la Ley 26504, del 17/7/1995, que coloc sobre los empleadores la obligacin de pagar el 9% de la contribucin al FONAVI y exoner a los trabajadores de abonar suma alguna. Disconformes con este rgimen, los empleadores lograron situar la tasa a su cargo en el 7% de las remuneraciones, por el Decreto Legislativo 853, del 25/9/1996, tasa ratificada por el Decreto Legislativo 870, del 30/10/1996. Una nueva presin de los empleadores llev la tasa a su cargo al 5% de las remuneraciones, por la Ley 26851, del 7/8/1997. Finalmente, por la Ley 26969, del 24/8/1998, se convirti la contribucin al FONAVI en Impuesto Extraordinario de Solidaridad con fines, en gran parte, semejantes a los originarios de esta entidad. Por lo tanto, las contribuciones al FONAVI fueron siempre recursos del Estado, administrados por el Banco de la Vivienda, primero, y, luego, por el Gobierno Central. Sin embargo, para la comentada sentencia del Tribunal Constitucional, esas contribuciones no son tributos, y no lo son, no aplicando las normas constitucionales vigentes desde que el FONAVI fue creado en 1979, sino las de la Constitucin de 1993; en este caso aplicando especficamente el art. 74 de sta. Pero, no dice el art. 103 de la Constitucin de 1993 que la ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos? Los vocales del Tribunal Constitucional firmantes de esa sentencia ignoraron, adems, que todos los recursos del Estado se contabilizan en el presupuesto pblico y que, con la excepcin de los aportes para la Seguridad Social (art. 12 de la Constitucin de 1993) y del producto de las ventas de las empresas pblicas, sus ingresos tienen la naturaleza jurdica de tributos en cualquiera de sus modalidades. La enumeracin de los tributos por determinadas leyes, entre ellas el Cdigo Tributario expedido el 30/12/1993 (Decreto Legislativo 773), no deja sin efecto la calidad de ingresos tributarios de otras contribuciones al Estado instituidas por leyes especiales, si cumplen los principios de legalidad, uniformidad, publicidad y obligatoriedad. Y, si bien estos principios estaban presentes en la contribucin al FONAVI, no era posible, en rigor, aplicarlos retroactivamente. Y luego los firmantes de la sentencia del Tribunal Constitucional en cuestin se permiten decir que El FONAVI es administrado por una persona jurdica (el Banco de la Vivienda) diferente al Estado. Creo que es la primera vez que alguien con autoridad afirma que el Banco de la Vivienda (que ya no exista cuando el Tribunal Constitucional emiti su sentencia) no era el Estado. Cmo pudieron ignorar que el Estado se constituye por el Gobierno Central, las instituciones pblicas y las empresas pblicas? Enunciadas estas inexactitudes jurdicas en su sentencia, ya les fue posible perpetrar otra: disponer un referendum sobre normas de carcter tributario y presupuestal, como las pertinentes al FONAVI, prohibido expresamente por el art. 32 de la Constitucin vigente. Los miembros del Tribunal Constitucional firmantes de la sentencia indicada fueron: Magdiel Gonzales Ojeda, Javier Alva Orlandini, Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen y Ricardo Beaumont Callirgos. En un extenso y bien fundamentado voto en discordia, en la Resolucin del Jurado Nacional de Elecciones N 331-2008-JNE del 7/10/2008, el vocal Enrique Mendoza Ramrez descubre varias de las incongruencias de esa sentencia y del pedido de referendum. La propuesta de devolucin de los recursos del FONAVI a los trabajadores contribuyentes por el proyecto de ley a someterse a referndum suscita otras preguntas. Cunto han contribuido realmente los trabajadores dependientes? La contribucin a cargo de los empleadores no sali del patrimonio de stos, ni del de los trabajadores. Fue un costo de los bienes y servicios vendidos, cargado a su precio que pag el pblico consumidor y usuario de ellos. Y, entonces, por qu devolver a los trabajadores lo que ellos no pagaron? Se puede hacer otras preguntas, como: en qu situacin quedan las inversiones hechas con el FONAVI, en viviendas, obras de saneamiento y otras? Cul es la suma que cada trabajador ha aportado? Incluso, de ganar el s en el descabellado referendum el 3 de octubre prximo, se presentara el problema de determinar puntualmente el monto de las contribuciones pagadas por cada trabajador mes a mes, con las planillas y boletas de pago correspondientes, un problema que generar una burocracia, artilugios y plazos que se proyectarn con toda certeza hasta las calendas griegas. No est dems recordar que, con el mismo criterio, avalado por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, otros grupos sociales podran reclamar la devolucin de las aportaciones para salud, pensiones, SENATI, SENSICO, etc.

De la extravagante situacin creada con la pretendida devolucin del FONAVI, surge, no obstante, la necesidad de programar una poltica de vivienda popular que no debe faltar en el Estado. Si el Gobierno ha hecho inversiones en este rubro, debera hacer el balance y exponerlo con franqueza. Socialmente es posible compensar las contribuciones pagadas en el pasado con las realizaciones posteriores en este campo, y con mayor razn si la ley originaria del FONAVI tuvo como fin contribuir a solucionar el problema de la vivienda de los trabajadores y no proveer recursos individuales a la novsima categora de fonavistas creada en torno a la expectativa de arrancarle alguna cantidad del Estado.