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DIFERENCIA ENTRE ESTAFA E INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO La sala Penal casa, con fecha del 7 de octubre de 2008, una sentencia

proferida por el Tribunal de Barranquilla en que absolvi, por el delito de Estafa, a una vendedora que ocult a la compradora de un inmueble el embargo que pesaba sobre l y la conden por el delito de Estafa agravada porque cuando "se desborda el mbito del derecho civil no se trata de un simple incumplimiento contractual...", as las dos partes hayan incumplido lo dispuesto en la promesa de compraventa, nos hallamos frente a una defraudacin.

Proceso No 28538

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL Magistrado Ponente:

YESID RAMREZ BASTIDAS

Aprobado Acta N 287

Bogot, D. C., martes, siete (7) de octubre de dos mil ocho (2008). La Sala concentrar el estudio en el falso juicio de identidad surgido en el anlisis y valoracin de la promesa de compraventa suscrita entre ELSA DE LAS MERCEDES ESTRADA GARCA y ROSARIO MENDOZA MONTES. Para lo anterior, en primer lugar, se fijar lo que dice expresamente el contrato y enseguida se resaltar lo expresado por el ad quem, e inmediatamente se determinar la existencia de la distorsin alegada.

(i) En la promesa de compraventa suscrita entre las personas citadas se dej consignado en la clusula quinta que la promitente vendedora -aqu procesada- haca manifestacin expresa en cuanto a que

el inmueble materia de este contrato de promesa de compraventa es de su exclusivo dominio y lo ha posedo quieta, pblica, pacfica y materialmente, no lo ha prometido en venta ni enajenado por acto anterior al presente, no soporta limitaciones de dominio ni afectacin a vivienda familiar, diferentes de las que provienen del rgimen de propiedad horizontal y lo transfiere libres (sic) de pleitos pendientes, limitaciones y condiciones resolutorias del dominio, embargos, arrendamientos por escritura pblica o por documento privado, anticresis, patrimonio de familia inembargable, censo, uso, habitacin, usufructo[1].

(ii) El Tribunal analiz el contrato y concluy que las partes incurrieron en un incumplimiento mutuo porque si bien la vendedora no advirti a la compradora sobre el embargo que pesaba sobre el inmueble, la compradora no pag el resto del dinero pactado como precio del bien[2].

Enseguida califica como de evidente el ocultamiento que hizo la promitente vendedora a la promitente compradora de la existencia del embargo[3], y agrega que si bien al momento de suscribir la promesa pesaba tal gravamen sobre el inmueble el mismo poda ser levantado con posterioridad y en forma previa a la suscripcin de la escritura pblica de compraventa, con lo que descarta las citas jurisprudenciales que sirvieron de soporte a la acusacin y el fallo del a quo.

Luego cit una decisin de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia en la que se destacan las diferencias entre una promesa de celebrar compraventa y el contrato mismo de compraventa, para sealar que los efectos de la promesa no se pueden trasladar al contrato concluye que en tales circunstancias no se pueden edificar perjuicios en contra de la promitente compradora.

(iii) Si como lo acept el juez colegiado, porque se deriva de toda la prueba decretada y legalmente aducida al proceso, result evidente que la procesada ocult a la promitente compradora la existencia de un embargo que afectaba la comercializacin del inmueble, y que tal encubrimiento se present desde la fecha de suscripcin de la promesa, lgico resulta concluir que desde el principio se utiliz el negocio jurdico como medio de engao para esquilmar los intereses econmicos de una parte y el correspondiente provecho ilcito para la otra.

El compromiso contractual y la declaracin libre y espontnea de la promitente vendedora en el sentido de transferir el inmueble libre de embargos chocan con la verdadera voluntad de la procesada, quien no tena ningn nimo de suscribir la escritura de compraventa -ni siquiera acudi a la notara con tal finporque su propsito siempre fue el de obtener un provecho econmico bajo la apariencia de un negocio lcito.

La promesa de compraventa fue el medio idneo que utiliz la sindicada para llevar y mantener en error a la promitente compradora, quien procedi en los trminos impuestos por el negocio jurdico y se gobern siempre dentro de los postulados de la buena fe, principio imprescindible para el normal desenvolvimiento de las relaciones jurdicas y sociales.

El anlisis que hizo el ad quem al problema jurdico planteado no pas de ser una artificiosa argumentacin que descuid el contenido del medio probatorio y finalmente lo distorsion, porque ninguna duda cabe al observar el alcance de la obligacin contractual de la procesada, consistente en traditar el bien prometido en venta libre de embargos, siendo que sobre el bien pesaba un gravamen que hbilmente fue ocultado y que en razn del mismo la terminacin exitosa del negocio resultaba imposible. 2

Cometi grave error el Tribunal al considerar que la promitente compradora tambin incumpli la promesa de compraventa, porque la realidad histrica indica que ella se mantuvo atenta a satisfacer plenamente los compromisos que le fueron impuestos por mandato del contrato. Ahora bien, y en gracia de discusin, aceptando que esta parte no pag el valor total del inmueble a la vendedora, se ha de precisar que tal circunstancia es irrelevante porque la procesada desde el momento en que se firm la promesa actuaba con dolo de estafar, de modo que si se le hubiera entregada una cantidad adicional de dinero a dicha parte lo nico que se habra obtenido sera un mayor perjuicio econmico derivado del delito.

Cuando se desborda el mbito del derecho civil porque no se trata de un simple incumplimiento contractual, sino que precisamente un negocio jurdico es utilizado para defraudar patrimonialmente a una de las partes contratantes, pues fruto del error derivado del ocultamiento se encubre la realidad para motivar a la vctima a la realizacin del negocio, que no se pactara en el evento en que se conocieran las circunstancias encubiertas, y se afecta su patrimonio econmico con el consecuente provecho de la enajenante, se est ante un delito de estafa, que por la cuanta en el presente asunto debe calificarse como agravada.

Si se tiene en cuenta que el artificio o engao como elemento estructural del injusto aludido puede ser cualquier mecanismo con aptitud para provocar o mantener en error al sujeto pasivo de la accin, y que aqu se configur a travs de un contrato, ha de precisarse que lo realmente importante del artificio es su capacidad para mantener en error a la vctima, aspecto que debe ser valorado por el juzgador dentro de un sano razonamiento.

En un caso similar al presente la Sala dedujo que

El negocio jurdico de compraventa comienza con el acuerdo de voluntades, sigue con la entrega recproca del precio y del bien, y finaliza con la tradicin, en el marco de un secuencia de actos que conforman una sola conducta (el negocio jurdico), con una sola finalidad (la venta del bien) y un solo valor (la transferencia del derecho de dominio a travs del contrato). Si en cualquiera de esos pasos se calla frente a elementos esenciales que impediran o dificultaran el negocio jurdico, o que de conocerse por la parte contratante la llevaran a no contratar, lo menos que se puede decir es que el consentimiento nace viciado, o que no genera obligaciones desde el punto de vista contractual. Mas ocurre que la sancin de esos actos no termina all, pues cuando esa maniobra se constituye en un engao dirigido a ocasionar error en la vctima, surge el delito de estafa, en tanto con ello se defrauda patrimonialmente al sujeto pasivo y al tiempo se genera un provecho ilcito para el actor. Claro, porque las consecuencias jurdicas no se quedan en el mbito restringido de los contratantes, sino que trascienden al inters general que exige transparencia y buena fe en los negocios jurdicos, que de no acatarse paralizaran el trfico comercial.

Ahora, claro que jurdicamente es lcito enajenar un bien inmueble embargado, lo cual no se discute ni se pone en duda, pero si se afirma en 3

la promesa de compraventa y en la escritura pblica, con el fin de llevar a cabo un negocio jurdico que de otra forma no se hubiese cristalizado, que el bien no soporta gravmenes siendo que por las mismas fechas en otros documentos de similar factura si se dej en claro esa situacin -, lo menos que tiene que suponer el comprador es que ello es as. Pensar lo contrario equivaldra a imponerle al comprador la carga de suponer la mala fe del vendedor, averiguar todos los pormenores del bien y exigirle entonces s un deber de autotela que paralizara hasta la dinmica social.

Ello explica el por qu la falta de informacin con respecto a los gravmenes, tanto en la promesa de compraventa como en la escritura pblica, se expresa como un momento de la conducta destinada a inducir en error al cliente, mas no como un no hacer, razn por la cual no tiene motivo el recurrente para a partir de ese solo supuesto, que hbilmente asla, censurar el juicio del Tribunal por haber equiparado la omisin a la accin, dolindose en consecuencia de que no se hubiesen aplicado las reglas que regulan la omisin y las posiciones de garanta (artculos 9 y 25 del cdigo penal), cuando en verdad ello no era necesario[4].

En conclusin: como del anlisis riguroso del contrato de promesa de compraventa se tiene que la promitente compradora se desprendi de dineros de su propiedad como consecuencia de su distorsionada comprensin de la realidad -en tanto crea estar pagando un inmueble que se le iba a traditar-, y a esa situacin lleg a causa del engao que le aplic y bajo el cual la mantuvo la procesada, quien actuaba con el propsito de obtener un provecho ilcito, resulta difano el error invocado imponindose la prosperidad del cargo. La consecuencia de lo reseado impone casar la sentencia demandada.