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Rigoberto Del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo

Rigoberto Del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo UNIVERSIDAD LOS ÁNGELES DE CHIMBOTE SISTEMA DE UNIVERSIDAD
Rigoberto Del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo UNIVERSIDAD LOS ÁNGELES DE CHIMBOTE SISTEMA DE UNIVERSIDAD

UNIVERSIDAD LOS ÁNGELES DE CHIMBOTE

SISTEMA DE UNIVERSIDAD ABIERTA

DOCENTE

ATENCIÓN AL ALUMNO

TELEFAX

: Abg. Rigoberto Del Rosario Chávez : sea@uladech.edu.pe : 043-342698

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO Ciclo III

Universidad “Los Ángeles” de Chimbote / Sistema de Universidad Abierta

Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo

© Copyright SISTEMA DE UNIVERSIDAD ABIERTA - ULADECH- 2006

Abg. Rigoberto Del Rosario Chávez.

Edición:

Lic. Manuel Antonio Cardoza Sernaqué.

Universidad “Los Ángeles” de Chimbote. Leoncio Prado 453 Chimbote (Perú) www.uladech.edu.pe editorial@uladech.edu.pe

Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, sin previa autorización escrita de los titulares de copyright.

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ÍNDICE

CAPÍTULO I

PARTE INTRODUCTORIA

1.

DERECHO DEL TRABAJO Denominación Trabajo objeto del Derecho del Trabajo Definición

2.

FUNDAMENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO

3

FUNCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO

5.

FINES DEL DERECHO DEL TRABAJO

6.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SUS ACTUALES PROBLEMAS

6.1. Características del Derecho del Trabajo

6.2. Problemas actuales del Derecho del Trabajo

7.

OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO

8.

PARTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

9.

FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

9.1. Concepto

9.2. Clasificación de las fuentes

9.3. Principales Fuentes del Derecho del trabajo 9.3.1. Constitución Política Del Estado 9.3.2. Los Tratados

9.3.2.1. Los Tratados y nuestro ordenamiento jurídico.

9.3.2.2. Incorporación de los Tratados al Ordenamiento Nacional

9.4.2. La Ley, Decreto Legislativo. Decreto Ley y Decreto de Urgencia

9.4.2.1. La Ley

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9.4.2.2. Los Decretos Legislativos

9.4.2.3. Decretos – Leyes

9.4.2.4. Los Decretos de Urgencia

9.4.2.5. Los Decretos Supremos (Normas Reglamentarias)

9.4.3. El Convenio Colectivo

9.4.3.1. Definición de Convenio Colectivo

9.4.3.2. La fuerza vinculante del Convenio Colectivo

10. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 10.1.A manera de introducción

10.2.Definición

10.3.Funciones

10.4.El principio protector 10.5.La irrenunciabilidad de derechos

11. DEFINICIÓN DE DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

CAPÍTULO II

EL CONTRATO DE TRABAJO, CLASES Y VICISITUDES DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

EL CONTRATO DE TRABAJO

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

2. ALGUNAS PRECISIONES NECESARIAS

3. FUNCIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO

4. DEFINICIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO

5. EL CONTRATO DE TRABAJO EN NUESTRA LEGISLACIÓN

6. LOS ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.

6.1. Elementos comunes 6.1.1. Agente capaz

6.1.2. Objeto del contrato de trabajo

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6.1.3. El Consentimiento

6.2. Elementos Esenciales

6.2.1. La Prestación del Servicio

6.2.2. La Remuneración

6.2.3. La Subordinación

6.3. Los elementos típicos

6.3.1. Duración de la relación laboral

6.3.2. Duración de la jornada de trabajo

6.3.3. Número de empleos

6.3.4. Lugar de trabajo

7. LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

7.1. El trabajador

7.2. El empleador

8. CONTRATOS AFINES QUE SE DISTANCIAN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

8.1. Contrato de locacion de servicios

8.2. Contrato de obra

8.3. Contrato de mandato

8.4. Contrato de sociedad

9. LABORES EXCLUIDAS DE LAS RELACIONES LABORALES

6.1. Exclusiones declarativas

9.1.1. El trabajo independiente o por cuenta propia

9.1.2. El trabajo obligatorio o forzoso

9.1.3. Los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad

9.1.4. Los trabajos familiares

9.2. Exclusiones constitutivas

9.2.1. Del aprendizaje

9.2.2. Práctica profesional

9.2.3. De la capacitación laboral juvenil

9.2.4. De la pasantía

9.2.5. De la Actualización para la Reinserción Laboral

CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD (Artículos 4º, 53º al 58 LPCL)

1. EN QUÉ CASOS PUEDEN CELEBRARSE.

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2.

CLASES DE CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD.

 

2.1. Contratos de naturaleza temporal.

 

Contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad. Contratos por necesidades del mercado. Contratos por reconversión empresarial

 

2.2. Contratos de trabajo de naturaleza accidental

 

2.2.1. Contrato ocasional

 

2.2.2. Contrato de suplencia

2.2.3. Contrato de emergencia

2.3. Contratos de obra o servicio

2.3.1. Contrato para obra determinada o servicio especifico

 

2.3.2. Contrato intermitente

 

2.3.3. Contratos de temporada

2.4. Otros Contratos sujetos a modalidad

 

2.4.2.

Contratos de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicionales (Decreto Ley Nº 22342).

2.4.3.

Contratos de trabajo temporales en las zonas francas y ceticos

2.4.4.

Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no Contemplado en la LPCL

3.

RÉGIMEN

GENERAL

APLICABLE

A

LOS

CONTRATOS

SUJETOS

A

MODALIDAD

 
 

LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

 

1.

INTRODUCCIÓN

 

2.

DEFINICIÓN

3.

REQUISITOS PARA LA SUSPENSION DEL CONTRATO DE TRABAJO

 

4.

EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

 

5.

CAUSAS

QUE

ORIGINAN

LA

SUSPENSIÓN

DEL

CONTRATO

DE

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5.1.Suspensión por hechos concernientes al trabajador 5.2.Suspensión por hechos concernientes al empleador 5.3.Suspensión por hecho ajeno a la voluntad de las partes

6.

CLASES DE SUSPENSIÓN TEMPORAL 6.1.Suspensión temporal perfecta 6.2.Suspensión temporal imperfecta

7.

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

7.1. Caso fortuito

7.2. Fuerza Mayor

8.

PROCEDIMIENTO PARA SUSPENDER LOS CONTRATOS DE TRABAJO.

9.

SUBSISTENCIA DE LA IMPOSIBILIDAD DE REANUDAR LAS LABORES.

LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1.

INTRODUCCIÓN

2.

DEFINICIÓN DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

3.

CAUSALES DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

4.

EL DESPIDO INDIVIDUAL 4.1.Concepto de despido 4.2.Causalidad del despido 4.3.El despido disciplinario 4.4.El despido en nuestra legislación

5.

LA JUSTA CAUSA

6.

LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Y LAS JUSTAS CAUSAS DE DESPIDO

7.

LAS CAUSAS JUSTAS Y NUESTRA LEGISLACIÓN

7

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7.1.Causas justas relacionadas con la capacidad del trabajador.

7.2.Causas

justas

trabajador

de

despido

relacionadas

con

la

conducta

del

8. ENUMERACIÓN DE LAS FALTAS GRAVES (Art. 25º LPCL)

9. FORMALIDAD DEL DESPIDO

10.PRINCIPIO DE INMEDIATEZ 11.CARGA DE LA PRUEBA

12.EL CESE COLECTIVO O LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR CAUSA OBJETIVA EN LOS CASOS Y FORMAS PERMITIDOS POR LA PRESENTE LEY 12.1.El caso fortuito y la fuerza mayor 12.2.Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos 12.3.La disolución y liquidación de la empresa y la quiebra. 12.4.La reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo Nº 845 (inciso d, art. 46º LPCL).

13.

PROCEDIMIENTO

QUE

DEBE

SEGUIR

EL

EMPLEADOR

PARA

LA

TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO POR CAUSA OBJETIVA.

13.1. En el caso fortuito o fuerza mayor.

13.2. En el caso de motivo económico, tecnológico, estructural o análogo

13.3. En el caso de disolución y liquidación de la empresa y la quiebra

13.4. La reestructuración patrimonial sujeta a la Ley Concursal.

CAPÍTULO III

PERIODO DE PRUEBA, ESTABILIDAD LABORAL, JUS VARIANDI Y FLEXIBILIZACIÓN

PERIODO DE PRUEBA.

1. INTRODUCCIÓN

2. DEFINICIÓN

3. NATURALEZA JURÍDICA DEL PERIODO DE PRUEBA

8

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4. FORMALIDAD DEL PERIODO DE PRUEBA

5. DURACIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA

6. SUJETOS

7. EFECTOS DEL PERIODO DE PRUEBA

LA ESTABILIDAD LABORAL

1. INTRODUCCIÓN

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ESTABILIDAD

2.1. El Despido sin expresión de causa, ni formalidad: despido “Ad Nutum” o poder absoluto del empleador

2.2. El despido: poder limitado

2.3. El despido: poder excepcional

3. DEFINICIÓN

4. CLASIFICACIÓN DE LA ESTABILIDAD LABORAL

4.1. Estabilidad propia o plena

4.2. Estabilidad impropia

4.3. Estabilidad relativa

5. FUNDAMENTOS: FINALIDAD Y FUNCIONES

5.1. Fundamentos

5.2. Finalidad

5.3. Funciones, efectos y alcance

6. EXTENSIÓN DE LA ESTABILIDAD LABORAL 6.1.Ámbito de aplicación subjetiva

6.2.Ámbito de aplicación objetiva

7. REQUISITOS PARA ADQUIRIR LA ESTABILIDAD LABORAL

7.1. Duración de la relación de trabajo

7.2.

Duración de la jornada de trabajo: laborar un mínimo de cuatro

horas diarias para un mismo empleador. (Art. 22 Lpcl).

1. 7.3. Prestar servicios para un solo empleador (Art. 22 Lpcl).

7.4.

Haber superado el periodo de prueba

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7.5. Haber reingresado o ingresado por concurso

8. EL DESPIDO ARBITRARIO

9. CRÍTICAS A LA ESTABILIDAD LABORAL

9.1. Argumentos En Contra

9.2. Argumentos Prácticos

9.3. Argumentos A Favor De La Estabilidad

EL JUS VARIANDI

1. DEFINICIÓN

2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL JUS VARIANDI

3. FUNCIONES DEL JUS VARIANDI

4. FUNDAMENTOS DEL JUS VARIANDI

5. LÍMITES AL JUS VARIANDI

6. LOS ACTOS DE HOSTILIDAD Y EL JUS VARIANDI EN NUESTRA LEGISLACIÓN NACIONAL

7. MEDIOS DE DEFENSA DEL TRABAJADOR FRENTE AL USO Y ABUSO DEL JUS VARIANDI

7.1. Despido indirecto

7.2. Cese de las hostilidades: nulidad del acto ilícito

7.3. Resistencia directa

FLEXIBILIZACIÓN DEL MERCADO DE TRABAJO

1.INTRODUCCIÓN

2.LAS RAZONES DE LA FLEXIBILIDAD

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3.LOS OBJETIVOS DE LA FLEXIBILIZACIÓN

4.NUESTRA LEGISLACION

Y

LA

FLEXIBILIDAD NUMERICA EXTERNA O

FLEXIBILIDAD DE LA CONTRATACIÓN LABORAL

5.PROBLEMAS QUE AUN SE PLANTEAN DENTRO DE LA FLEXIBILIZACION EN NUESTRO PAÍS

CAPÍTULO IV

BENEFICIOS SOCIALES, REMUNERACIONES Y COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIO

BENEFICIOS SOCIALES Y REMUNERACIONES

1. INTRODUCCIÓN

2. LA CONSTITUCION DEL ESTADO Y LOS CRITERIOS PARA DETERMINAR SUS ALCANCES

3. BENEFICIOS SOCIALES

3.1. Concepto

3.2. Efectos de la calificación

4. LOS BENEFICIOS SOCIALES CONVENCIONALES

4.1.Concepto

4.2.Fuentes de los beneficios sociales convencionales:

5. LAS REMUNERACIONES

5.1. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LA REMUNERACIÓN.

5.1.1.Definición

5.1.2.Características

5.2. ESTRUCTURA REMUNERATIVA 5.2.1. Remuneración básica

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5.2.2. Los complementos o suplementos remunerativos

5.3. LOS CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS

5.4. ENUMERACIÓN DE LOS CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS

5.4.1. Las condiciones de trabajo

5.4.2. El valor del transporte

5.4.3. Gratificaciones extraordinarias

5.4.4. Participación en las utilidades de la empresa

5.4.5. La asignación o bonificación por escolaridad

5.4.6. Las asignaciones o bonificaciones personales o por festividades.

5.4.7. El refrigerio y la alimentación

5.4.8. Bienes de la empresa, de su propia producción

COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

1.ANTECEDENTES DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS.

2. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CTS (D.S. 001-97-TR)

2.1. Regla General

3. TIEMPO COMPUTABLE PARA EL PAGO

4. REMUNERACIÓN COMPUTABLE

4.1. Conceptos que la integran

4.2. La remuneración básica

4.3. Forma de determinar la remuneración computable

5. REMUNERACIONES NO COMPUTABLES

6. DEPÓSITOS SEMESTRALES DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

6.1. Designación del depositario

6.2. Oportunidad del depósito

6.3. Forma del deposito: obligaciones del empleador y derechos del trabajador

6.4. Depósito a cargo del empleador: convenios individuales

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6.5. Intangibilidad de la compensación por Tiempo de Servicios

6.5.1. Normas generales

6.5.2. Retiros autorizados y límites

6.5.3. Pago de indemnización por retención indebida de CTS

7. LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS, LA NULIDAD DEL

DESPIDO Y LA ASIGNACIÓN PROVISIONAL

8. DEVOLUCIÓN DE LA CASA – HABITACIÓN POR EL TRABAJADOR:

9. RETENCIÓN DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS POR

FALTA GRAVE QUE ORIGINA PERJUICIO AL EMPLEADOR

10. EL PAGO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS EN CASO

DE FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR

11. COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS DEL EMPLEADOR

12. EL PAGO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS EN EL

CASO DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO PARA OBRA DETERMINADA O

SOMETIDOS A CONDICIÓN O SUJETOS A PLAZO FIJO

13.

DEPÓSITO

DE

LA

COMPENSACIÓN

POR

TIEMPO

DE

SERVICIO

ACUMULADA A 1990 (RESERVA ACUMULADA)

13.1. Concepto y alcances de la Reserva Acumulada

13.2. Depósitos anuales de la Reserva Acumulada

13.3. Incumplimiento de depósitos de la Reserva Acumulada.

13.4. Cálculo de la Reserva Acumulada 13.4.1.De los trabajadores obreros 13.4.2.De los trabajadores empleados

CAPÍTULO V

EL TIEMPO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO Y LOS DESCANSOS

JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO

1. JORNADA DE TRABAJO

1.1. Antecedentes históricos

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1.2. Etimología

1.3. Definición

1.4. Fundamentos de la limitación de la jornada de trabajo:

2. CLASES DE JORNADA DE TRABAJO

2.1. Jornada máxima de trabajo

2.2. Jornada ordinaria de trabajo

2.3. Jornada de trabajo reducida

2.4. Jornada nocturna

2.5. Jornada de trabajo extraordinaria

2.5.1. Concepto

2.5.2. Carácter voluntario de la jornada extraordinaria.

2.5.3. Forma de remunerar la jornada extraordinaria

2.5.4. Las limitaciones de la jornada extraordinaria de trabajo.

2.5.5. Obligación del empleador de registrar las horas extras

3. LAS FACULTADES DEL EMPLEADOR PARA MODIFICAR LA JORNADA DE TRABAJO, HORARIOS Y TURNOS

3.3. Establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal.

3.4. Establecer jornadas compensatorias de trabajo de tal forma que en algunos días la jornada ordinaria sea mayor y en otras menor de ocho (8) horas

3.5. Reducir o ampliar el número de días de la jornada semanal del trabajo

3.6. Establecer, con la salvedad del artículo 9° de la presente Ley, turnos de trabajo fijos o rotativos, los que pueden variar con el tiempo según las necesidades del centro de trabajo

3.7. Establecer y modificar horarios de trabajo

3.8. Caso fortuito o fuerza mayor determinantes de la modificación de la jornada de trabajo y horarios de trabajo

4. CONSULTA Y NEGOCIACIÓN OBLIGATORIA CON LOS TRABAJADORES AL

HACER USO DE FACULTADES

5. TRABAJADORES EXCLUIDOS DE LA JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO

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5.1. Trabajadores de dirección

5.2. Personal de confianza

5.3. Trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera,

vigilancia o custodia

5.4. Labores que requieren la sola presencia y aquéllas que por su

naturaleza no son susceptibles de sujetarse a una jornada precisa:

6.

7.

EL HORARIO CORRIDO Y EL REFRIGERIO

ÓRGANO CONTROLADOR DE LA JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO Y LA

PRESTACIÓN DE HORAS EXTRAORDINARIAS

DESCANSOS REMUNERADOS

1.

2.

CLASES DE DESCANSOS

2.1. Descanso Diario

2.2. Descanso Semanal Obligatorio (DSO)

2.2.1.

Concepto, duración y oportunidad

2.2.1.

Excepciones al descanso semanal

2.2.3.

Remuneración por el descanso semanal obligatorio

2.2.4.

Remuneración por trabajo en día de descanso semanal sin

descanso sustitutorio

2.2.5. Días computables para el pago de la remuneración por el descanso semanal obligatorio

2.2.6. Excepciones al pago de la remuneración por descanso semanal obligatorio

2.2.7. Bonos o incentivos como estímulo

2.3. LOS DESCANSOS EN DÍAS FERIADOS

2.3.1. Derecho al descanso remunerado en días feriados.

2.3.2. Feriados no laborables obligatorios

2.3.3. Reglas a aplicarse para el descanso en días feriados.

2.3.4. La remuneración por el día feriado y su monto

2.3.5. Descanso y retribución por el Día Internacional del Trabajo.

2.4. EL DESCANSO VACACIONAL

2.4.1. Antecedentes

2.4.2. Naturaleza jurídica y fundamento de las vacaciones.

2.4.3. Definición

2.4.4. Las vacaciones como derecho del trabajador y requisitos.

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2.4.4.1. Cumplir con una jornada ordinaria mínima de cuatro (4) horas

2.4.4.2. Haber cumplido un año completo de servicios

2.4.4.3. Haber cumplido con un determinado número de días

efectivos de trabajo

2.4.5. Días no laborados considerados como días efectivos de trabajo

2.4.6. Duración del descanso vacacional

2.4.6.1.Fraccionamiento vacacional

2.4.6.2.Acumulación

2.4.6.3.Reducción de las vacaciones

2.4.7. Oportunidad del descanso vacacional

2.4.8. Remuneración vacacional

2.4.8.1. Remuneración vacacional de obreros

2.4.8.2. Remuneración vacacional de empleados

2.4.8.3. Remuneración vacacional de los comisionistas

2.4.8.4. Remuneración vacacional de agentes exclusivos de seguros

2.4.8.5. Remuneración vacacional de los destajeros o de quienes perciben remuneración principal mixta (jornal más destajo) o imprecisa

2.4.8.6. Remuneración vacacional en los trabajos discontinuos o de temporada

2.4.8.7. Remuneración vacacional del trabajador a domicilio

2.4.8.8. Remuneración por récord trunco

2.4.8.9. Remuneración por no disfrutar del descanso Vacacional dentro del plazo establecido por la ley

2.4.8.10. Remuneración vacacional al término del vínculo

laboral 2.4.9. Oportunidad del pago de la remuneración Vacacional.

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PRESENTACIÓN

Se ha dicho que el Derecho Individual del Trabajo regula las relaciones laborales que se producen entre el trabajador dependiente, subordinado y por cuenta ajena, y el empleador que contrata sus servicios. Desde esta perspectiva, el contrato de trabajo constituye la institución primera y más importante de esta parte del Derecho Laboral. Antonio Martín Valverde, Fermín Rodríguez – Sañudo y Joaquín García Murcia, expresan que esta disciplina “…comprende las normas sobre la relación individual de trabajo y, sobre el contrato que lo origina”. Ubican también dentro del Derecho del Trabajo, las normas que regulan las condiciones mínimas de trabajo y las normas sobre las vicisitudes y la extinción del vínculo laboral.

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relaciones

individuales de trabajo, está constituido por un conjunto de normas, principios e instituciones referidos al trabajo asalariado o prestado por cuenta ajena, cuya aparición coincide con la Primera Revolución Industrial. Surge así un instrumento de protección al trabajador, desde que la relación que se establece entre éste y el empleador aparece signada por la desigualdad que se da entre los contratantes.

En consecuencia, nuestra disciplina descansa sobre una realidad social

que no es, precisamente, el trabajo en general “sino un tipo muy especial y muy característico de trabajo”, “un tipo de trabajo singular” (Alonso Olea, Manuel).

El

Derecho

Laboral,

del

cual

forman

parte

las

Las instituciones del Derecho del Trabajo en general y las particulares, que corresponden al Derecho Individual del Trabajo no podrán ser comprendidas, en toda su dimensión si es que no se revisa

la historia, esto es, como surge, evoluciona y se consolida cómo

disciplina autónoma, distanciada del Derecho Civil. Sólo de esta

manera es posible comprender no solamente el carácter conflictivo de las relaciones de trabajo, sino también sus principios, fines, objetivos

y funciones que cumple como institución compensadora de la

desigualdad de los contratantes. El estudio de las fuentes, los

principios y sus relaciones con la economía, política e ideología, han

de permitir un manejo mucho más técnico de la normatividad jurídico

– laboral y, por tanto, de su interpretación.

En mérito de lo antes dicho, aun cuando no hemos considerado

la historia del Derecho del Trabajo y en forma parcial el tema de los

principios, el presente curso contiene una parte introductoria que comprende temas de suma importancia, como la denominación, la función, características, problemas actuales y otros temas del Derecho Laboral. Luego se aborda su objeto, ámbito de aplicación, fuentes, principios, partes del Derecho del Trabajo y una brevísima definición del Derecho Individual del Trabajo.

En los siguientes capítulos y en forma resumida abordamos el contrato de trabajo, funciones, definición, sus elementos, los sujetos, contratos afines y las labores excluidas de nuestra disciplina. Los contratos sujetos a modalidad, dada su importancia, forman un capítulo separado, luego de lo cual se estudian temas como el periodo de prueba, estabilidad laboral, Jus Variandi, suspensión y extinción del contrato de trabajo, beneficios y remuneraciones, jornada de

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trabajo y horario de trabajo, descansos, compensación por tiempo de servicios, concluyéndose con el tema de la flexibilización, que ha de permitirnos una mayor comprensión de lo que son las relaciones individuales del trabajo.

Debo anotar que estos materiales de trabajo preparados para el Sistema de Educación a Distancia de la Universidad “Los Ángeles” de Chimbote, en el año 2005, aparecen en el presente modificados en la parte referida a las exclusiones constitutivas, que forman parte de las labores excluidas de las relaciones laborales. Se justifica este cambio porque al momento de editarse no se encontraba vigente la Ley Nº 28518 que regula las modalidades formativas y derogó el Título I, De la Capacitación para el Trabajo, del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728. Igualmente se ha ampliado el tema referido a los Principios del Derecho del Trabajo y se han introducido modificaciones en el capítulo que aborda los temas de Beneficios Sociales y Remuneraciones, además de otros agregados que hemos considerado importantes.

Se espera que con el presente curso, aun cuando faltan un conjunto de temas que no se han abordado, así como una mayor profundidad en su estudio, los estudiantes de Derecho tengan un instrumento de consulta para el desarrollo de sus clases.

RIGOBERTO I. DEL ROSARIO CHAVEZ Docente del curso de Derecho Individual del Trabajo (SUA - ULADECH).

CAPÍTULO I

PARTE INTRODUCTORIA

1. DERECHO DEL TRABAJO

1.1. Denominación.

Un primer problema que confronta nuestra disciplina, aun cuando parece que ha sido superado totalmente, es el de su denominación. Superadas las denominaciones de DERECHO OBRERO, DERECHO INDUSTRIAL o DERECHO SOCIAL, hoy se ha generalizado la

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denominación de DERECHO DEL TRABAJO, que se justifica, además, según Manuel Alonso Olea, por las siguientes razones: a) porque es la denominación que académicamente reconocen las Facultades de Derecho, de Ciencias Políticas, Económicas y Empresariales, b) Porque es la más aceptada en la doctrina española e Iberoamericana; c) Porque es la denominación moderna de la disciplina generalmente aceptada por el Derecho Comparado. Así por ejemplo, en Brasil y Portugal se le denomina DIREITO DO TRABALHO, en Francia DROIT DU TRAVAIL, en Italia DIRITTO DEL LAVORO, en Alemania ARBEITSRECHT, en los países anglosajones LABOR O LABOUR LAW 1 .

Los fundamentos esgrimidos respecto a las primigenias denominaciones eran sumamente sólidos porque respondían a una realidad insoslayable, cual era el reconocer la existencia del problema creado con motivo de las agotadoras jornadas de trabajo, los bajos salarios y las escasas o nulas condiciones de trabajo que creaban serios y graves problemas sociales y que, como tales, eran concebidos y tratados por la Doctrina Social de la Iglesia y los propios pensadores y activistas de los primeros tiempos 2 , como se verá a continuación.

La denominación Derecho Obrero responde al carácter clasista que tuvo nuestra disciplina en sus orígenes, pero que con el transcurrir del tiempo dejó de tener vigencia, porque las normas jurídicas en materia laboral ampliaron su ámbito de aplicación a otros sectores, como el caso de los trabajadores empleados y al propio empleador. En cuanto a la justificación de la denominación podemos decir que en Francia Georges Scelle publicó precisamente una obra titulada Droit Ouvrier, en 1922. Este autor dice: “…la expresión Derecho Obrero históricamente es exacta y significativa porque nace en todos los países como legislación de clase” 3 . En México J. Jesús Castorena utiliza esta denominación en su Manual de Derecho Obrero, en 1973, señalando que “se logra, a nuestro entender, una visión más exacta de la rama refiriendo al sujeto, que no a su actividad, la denominación. El sujeto es el hombre que trabaja dependientemente. La legislación está dirigida a rodear a la persona que trabaja en esa forma de las garantías humanas elementales. Históricamente, fue el obrero de la industria de transformación el que logró en una lucha heroica las primeras normas de trabajo” 4 .

1 Alonso Olea, Manuel: Introducción al Derecho del Trabajo. 5ta edición, Editorial Civitas S.A., Madrid 1994, pág. 37.

2 Alonso Olea, Manuel, Ob. Cit., pag. 37

3 Campos Rivera, Domingo: Derecho Laboral Colombiano, 5ta. Edición. Editorial Temis S.A., Bogotá – Colombia, 1988, págs. 71-72.

4 Castorena. J. Jesús: Manual de Derecho Obrero, 6ta. Ed. México, Fuentes impresores S.A., pag. 4, cita de Campos Rivera, Domingo, ob. Cit.

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Como una forma de distanciarse y diferenciarse del Derecho Civil, se utilizó el nombre de Legislación Industrial para identificar nuestra disciplina, por ello Domingo Campos Rivera afirma que ella expresaba “el desprendimiento de la nueva rama del derecho del tronco civilista, y con ella se configuró su cuerpo, su contenido y su finalidad” 5 . Este mismo autor precisa que se trataba de “una expresión limitada que no cuadraba suficientemente con el contenido de la disciplina que designa. Se refiere al trabajo industrial y deja por fuera a los trabajadores del campo, por ejemplo, a los del servicio doméstico, motivo por el cual resulta inconveniente” 6 . Paul Pic, en Francia escribió una obra que denominó “Legislation industrielle”, que explica la antigua denominación de nuestra disciplina.

La expresión “Derecho Social” con que inicialmente fue conocido el Derecho del Trabajo no puede rechazarse sin más como un puro pleonasmo, su utilización tuvo, por el contrario, la virtud de poner adecuado énfasis en las diferencias de las leyes laborales frente al sentido tradicional de los Códigos de Derecho Privado. El Derecho del Trabajo sería “social” en contraposición al Derecho “individualista” de los códigos del siglo XIX; y lo sería en la medida en que, yendo más allá del simple designio de poner orden en las relaciones entre individuos iguales, se alinearía en el arsenal de medidas destinadas a resolver “la cuestión social”, una cuestión relativa no solo a las graves deficiencias de la organización del trabajo, sino, más ampliamente, de la distribución del poder y la riqueza en el sistema social” 7 .

La denominación de Derecho Social gozó de mayor popularidad en España, siendo utilizada con mayor profusión en dicho país, pudiéndose citar entre sus más caros animadores a Menéndez Pidal y García Oviedo. En América no fue utilizada con la misma animosidad. Sin embargo el brasileño Cesarino Junior, en la Revista Arquitos Instituto Directo Social, Sao Paulo, junio de 1957, citado por Domingo Campos Rivera, nos explica las razones que existen para darle ésta denominación: “1º El calificativo social atiende a la característica filosófica de la nueva disciplina que consiste en dar relieve al aspecto social del fenómeno jurídico en oposición a la corriente individualista que invoca el aspecto lógico; 2º La expresión social, por su amplitud, abarca todos los aspectos del nuevo derecho que no se restringe sólo a la protección del trabajador, sino que también alcanza a la familia, a los menores, a los viejos, a los miserables, etc.; 3º Además, está de acuerdo con las designaciones Política Social, Servicio Social, Asistencia y Previsión Social, Seguro Social y Acción Social; 4º Universalmente se reconoce que la finalidad del nuevo derecho es resolver la cuestión social, y por eso se han llamados a sus leyes,

5 Campos Rivera, Domingo: Ob. Cit., pag. 71

6 Campos Rivera, Domingo, Ob. Cit. Pag. 71

7 Montoya Melgar, Alfredo: Derecho del Trabajo, Undécima Ed. Editorial Tecnos S.A. 1990, Madrid España, págs. 27 y 28.

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leyes sociales” 8 . Se afirma que tal denominación aún con las razones que se esgrimen, por cierto valederas, no resultan ahora suficientes para la denominación de lo que hoy se conoce como Derecho del Trabajo, mucho más si consideramos que todo el Derecho es social. Diremos, en todo caso, que ésta denominación no resulta, ahora, adecuada.

Definitivamente, los fundamentos que justificaron en su momento las denominaciones de Derecho Obrero, Legislación Industrial o Derecho Social han dejado de tener vigencia en la doctrina y para los cuerpos normativos que regulan, ahora, las relaciones de trabajo, por ello es que la denominación más adecuada es la de DERECHO DEL TRABAJO.

1.2. Trabajo Objeto del Derecho del Trabajo.

Atendiendo a la denominación de nuestro curso, concretamente diremos que existe acuerdo en que el objeto del Derecho del Trabajo es el trabajo humano, productivo, libre y por cuenta ajena. En efecto, el Derecho del Trabajo descansa sobre una realidad social, que no es, precisamente, el trabajo en general, “sino un tipo muy especial y muy característico de trabajo” que surge “históricamente como realidad diferenciada críticamente importante en un periodo histórico relativamente reciente” que se materializa en una relación también singular entre dos sujetos, en el que uno de ellos realiza una actividad sin participar de los frutos del trabajo, por no ser de su propiedad, en tanto el otro participa directamente de los frutos aun cuando no realiza actividad alguna en el proceso productivo 9 .

El concepto “trabajo”, nos dicen Jesús García Ortega, Juan M. Ramírez Martínez y Tomás Sala Franco, citando a Durand y Borrajo, es susceptible de varias acepciones: como “actividad” socialmente útil de prestación de servicios o productos de bienes, como “obra” o “producto” resultado de esa actividad, como “empleo” de quienes llevan a cabo la actividad productiva, como “factor de producción” 10 . De aquí puede partir la confusión para determinar qué tipo de trabajo es objeto de nuestra disciplina, porque “aún admitiendo que el trabajo en su sentido de “actividad del hombre ordenada a la producción de una obra útil” – o, más sencillamente, como actividad útil del hombre - , no siempre el trabajo es objeto de regulación por el derecho” 11 .

El Derecho del Trabajo no regula toda actividad útil que persigue satisfacer las necesidades humanas, porque no siempre el trabajo da lugar a relaciones jurídicas, tal como ocurre con la actividad

8 A.F.Cesarino Junior: Revista Arquivos Instituto Directo Social, Sao Paulo, junio 1957, citado por Campos Rivera, Domingo.

9 Alonso Olea, Manuel: Ob. Cit., pág. 38.

10 Ramírez Martínez, Juan M, García Ortega, Jesús y Tomás Sala Franco: Curso de Derecho del Trabajo, 5ta. Ed. Valencia 1996, pág. 19 – 20.

11 Ramírez Martines, Juan M., García Ortega, Jesús y Sala Franco, Tomás, Ob. Ci.

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productiva para el autoconsumo personal y/o familiar. “El trabajo como hecho solamente interesa al derecho “cuando alguien trabaja para otro”, nos dice Camerlynck – Lyon – Caen. Agréguese a ello que “no siempre que se da una relación jurídica entre dos personas y cuyo objeto – directa o indirectamente – es el trabajo de una de ellas, esa relación interesa al Derecho del Trabajo” 12 .

“El Derecho del Trabajo se ocupa, en concreto, del trabajo que reúne las características de ser subordinado y por cuenta ajena, amén de voluntario y retribuido. Por tanto una misma actividad – una asistencia médica, un asesoramiento profesional como economista o como abogado, un transporte de mercancía, etc. – pueden ser objeto del Derecho del Trabajo. Ello dependerá de que la actividad que se realice reúna o no las características que se acaban de señalar” 13 .

La vigente Ley de Productividad y Competitividad Laboral en su artículo 4º recoge las líneas definitorias del contrato de trabajo y, consecuentemente, el tipo de trabajo que es objeto de nuestra disciplina. Textualmente el mencionado artículo en su primer párrafo señala: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado”. Se trata de la fijación de los elementos esenciales del contrato de trabajo: prestación del servicio, pago de la remuneración y dependencia o subordinación, que deben presentarse en forma conjunta, porque si faltara uno de ellos la relación jurídica ya no será de naturaleza laboral. En efecto, puede haber prestación de servicios remunerados, pero sin relación de dependencia, es decir, la prestación del servicio es autónoma, en tal caso estaremos ante una figura jurídica distinta que no pertenece al Derecho del Trabajo. Por lo demás como lo anota Neves Mujica, estos elementos son suficientes y no es necesaria la presencia de otros, para determinar el carácter laboral de la relación jurídica 14 .

Una pertinente anotación es que la Constitución Política del Estado, en sus artículos 22º y 23º, al referir que “el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona” y que “el trabajo en sus diversas modalidades es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan”, alude al trabajo en general, lo que no significa una exclusión del trabajo por cuenta ajena y subordinado. Por el contrario, tales “expresiones poseen la mayor relevancia, porque muestran que nos encontramos ante un bien superior en el ordenamiento jurídico. Además pueden servir, de un lado, como fundamento del ejercicio de derechos (el derecho al trabajo como cobertura para defender el acceso y la conservación del empleo, por ejemplo) y, de otro, como clave

12 Ramírez Martínez y otros. Ob. Cit. pág. 20

13 Ramírez Martínez y otros. Ob. Cit. pág. 20

14 Neves Mujica, Javier: Introducción al Derecho del Trabajo, Ara Editores, 1997. Lima-Perú, pag. 20

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interpretativa para el conjunto del articulado laboral y del texto constitucional (base sobre la cual, por ejemplo, puede sostenerse el reconocimiento de todos los principios del Derecho del Trabajo, originados en el carácter protector de éste, aunque no estén expresamente consagrados” 15 .

1.3. Definición.

Martín Valverde, Rodríguez – Sañudo y García Murcia, señalan que “la definición de las disciplinas jurídicas debe hacerse atendiendo no tanto a su función o finalidad como a su objeto o sector de la realidad que se encarga de regular. Esta labor intelectual de definición de una rama del derecho tiene, por tanto, mucho que ver con la descripción de las partes o elementos estructurales de la misma, pudiendo afirmarse que la definición es una fórmula de síntesis del contenido de una disciplina jurídica”. Indican, además, que “la generalidad de los autores define el Derecho del Trabajo por referencia a un conjunto de relaciones sociales en las que aparecen implicados determinados sujetos: los trabajadores, los empresarios que los contratan, los sindicatos, los representantes de los trabajadores en las empresas, las asociaciones empresariales, las administraciones de trabajo” 16 .

Coherente con sus posiciones para concluir con la definición correspondiente hacen una referencia a dos cuestiones que son fundamentales para el propósito: el trabajo asalariado y el sistema de relaciones laborales. Respecto al primer asunto destaca dos supuestos típicos de trabajo en las sociedades contemporáneas, que en nuestro modo de ver tienen que ver con el objeto del Derecho del Trabajo a que nos hemos referido en el numeral 1.2. Se trata del trabajo libre, por cuenta propia, realizado con autonomía; y el trabajo libre, por cuenta ajena, en régimen de dependencia y a cambio de una retribución económica. Señalan, además, que el “segundo supuesto es designado con una denominación de síntesis “trabajo asalariado”. A la categoría socio profesional de los trabajadores asalariados pertenece el grueso de la población activa en los sistemas productivos desarrollados, que es la llamada “población laboral” o “población asalariada”. En tal sentido destacan que “la referencia al trabajo asalariado es clave para la definición del Derecho del Trabajo”. Sin embargo sostiene que ello no es suficiente, por dos razones: a) porque “ha habido relaciones históricas del trabajo asalariado que no han formado una rama del derecho distinguible de las demás”, y b) porque “a partir de cierto momento histórico, el objeto de regulación del Derecho del Trabajo no es sólo la relación de trabajo asalariado, sino también lo que se ha dado en llamar el sistema de relaciones laborales” 17 .

15 Neves Mujica, Javier: ob. Cit., págs. 57-58.

16 Martín Valverde, Antonio, Rodríguez – Sañudo, Fermín y García Murcia, Joaquín: Derecho del Trabajo, 9na. Ed. 2000, Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.), Madrid-España, pag. 46.

17 Martín Valverde, Antonio, Rodríguez – Sañudo y García Murcia, Joaquín, ob. Cit. Pags. 47-48.

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Con relación al segundo aspecto, que es, precisamente, el sistema de relaciones laborales al que definen como “el conjunto formado por las representaciones profesionales de trabajadores y empresarios y por las prácticas desarrolladas o establecidas por ellas”, indican que “la función característica que cumple este conjunto organizado de sujetos y de prácticas de relación es la fijación de condiciones de trabajo y empleo para los distintos segmentos o sectores del sistema productivo”. Agregan que las representaciones profesionales que forman parte del mismo varían según la categoría profesional representada – empresarios o trabajadores -: según el nivel de ámbito de presentación – empresa, sector, ámbito general o interprofesional - y según la fórmula organizativa adoptada – asociación, delegación, corporación, etc. Igualmente “las actividades o prácticas que se despliegan en el sistema de relaciones laborales pueden ser unilaterales, como las medidas de presión o conflicto, y conjuntas o acordadas, como la negociación de convenios y acuerdos colectivos. Los destinatarios o partícipes principales de tales actividades son los otros sujetos o actores colectivos. Pero también cuentan entre ellos los poderes u organismos públicos cuyas competencias afectan a la órbita del sistema de relaciones laborales, administraciones de trabajo y organismos de elaboración de la política laboral” 18 .

Considerando que los conceptos de “trabajo asalariado” y de “sistema de relaciones laborales” facilitan una fórmula de síntesis” para definir el Derecho del Trabajo proponiendo una doble definición. La primera dice que es “el conjunto diferenciado de normas que regulan el trabajo asalariado y el sistema de relaciones laborales”. La segunda más descriptiva dice que “el Derecho del Trabajo es el conjunto diferenciado de normas que regulan el mercado de empleo, la relación individual trabajo asalariado y la organización y actividad de las representaciones profesionales de trabajadores y empresarios”. Obsérvese, como lo dicen los propios autores, que esta definición alude a los principales núcleos normativos del Derecho del Trabajo en el momento actual. Además la definición subraya que nuestra disciplina “no se limita hoy a la regulación de la relación individual de trabajo asalariado, sino que extiende su campo de acción a otra serie variada de relaciones”.

Casi en la misma dirección, pero sin las precisiones que hacen Martín Valverde, Rodríguez – Sañudo y García Murcia respecto al sistema de relaciones laborales, Manuel Carlos Palomeque y Manuel Álvarez de la Rosa, definen “El Derecho del Trabajo como la ordenación jurídica del trabajo asalariado o prestado por cuenta ajena”. Explica que “la noción de la disciplina se centra en el objeto propio de la regulación jurídica, llevada a cabo por la misma, esto es, en las relaciones jurídicas (el contrato de trabajo y las relaciones colectivas de

18 Martín Valverde, Antonio, Rodríguez – Sañudo, Fermín y García Murcia, Joaquín: ob. Cit. ,págs. 47-48.

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representación y defensa de intereses de los sujetos de la relación

laboral) que se establece entre quienes realizan un trabajo retribuido

y dependiente por cuenta ajena de y para otra persona (trabajadores)

y quienes lo retribuyen y hacen suyos los resultados de la actividad laboral contratada (empleadores o empresarios)”. El Derecho del

Trabajo, concluyen, tiene por objeto “la regulación jurídica del intercambio de trabajo por salario” 19 .

Si bien las definiciones que anteceden tienen como fundamento el trabajo prestado por cuenta ajena y las relaciones históricas y presentes que se establecen tienen plena validez y vigencia, nos queda la duda si en ellas se considera también la doctrina, la jurisprudencia y los principios que rigen el Derecho del Trabajo, pues pareciera que faltan tales referencias, lo que nos llevaría a afirmar que aún éstas modernas concepciones no son del todo completas si bien expresan lo medular de nuestra disciplina.

En efecto, cuando se trata de definir objetos o instituciones, los autores formulan sus propias definiciones, de acuerdo con sus propias convicciones, frente a las cuales podemos adherirnos o no. En el caso del Derecho del Trabajo, ocurre lo mismo, así por ejemplo, como nos

dice el profesor colombiano Domingo Campos Rivera, “unos lo definen como la expresión jurídica de la política social; otros lo conciben como el simple ordenamiento jurídico de la producción; otros lo ven como el regulador de la actividad laboral, en general; otros, finalmente, lo entienden como el derecho protector de los económicamente débiles,

y más exactamente, de los asalariados” 20 .

Para completar el panorama de la definición del Derecho del Trabajo, dejando siempre el tema abierto para la discusión, anotemos las definiciones que nos alcanza Domingo Campos Rivera en su “Derecho Laboral Colombiano”. Alberto Trueba Urbina lo define como “el conjunto de principios, normas e instituciones que protegen, dignifican y tienden a reivindicar a todos los que viven de sus esfuerzos materiales o intelectuales para la realización de su destino histórico: socializar la vida humana” (Nuevo Derecho del Trabajo, 2º Edición, México, Editorial Porrúa S.A., pág. 135).

Rafael Caldera dice que el Derecho del Trabajo es “el conjunto de normas jurídicas que se aplican al hecho social trabajo, tanto por lo que toca a las relaciones entre quienes intervienen en él y con la colectividad en general, como al mejoramiento de los trabajadores en sus condición de tales” ( Derecho del Trabajo, 2º Edición, Buenos Aires, Edit. El Ateneo 1960, p. 77).

19 Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel: Derecho del Trabajo, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 4ta. Ed. 1996, pag. 49.

20 Campos Rivera, Domingo: Ob. Cit. Pág. 69.

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Francisco Walter Linares lo define como el “el conjunto de teorías, normas y leyes destinadas a regular las relaciones de trabajo entre patronos o empleadores y asalariados, y a mejorar las condiciones económico – social de los trabajadores de toda índole, esto es, de las clases económicamente débiles de la sociedad, compuestas de obreros, empleados, trabajadores intelectuales e independientes; dentro de esta disciplina que tiende a libertar el mayor número de seres humanos de la necesidad, se comprende a las instituciones de previsión social, cuyo objetivo es hacer frente a diversos riesgos, e implantar una relativa seguridad social para todos los individuos” ( Panorama del Derecho Social Chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1950, pág. 20).

Para Alejandro Gallart Folch es “el conjunto de normas jurídicas dirigidas a regular las relaciones de trabajo entre patronos y obreros y, además, otros aspectos de la vida de estos últimos; pero, precisamente, en razón de su condición de trabajadores” (Derecho Español del Trabajo, Barcelona, Editorial Labor S.A. 1936, pag. 9).

Eugenio Pérez Botija nos dice que el Derecho del Trabajo es el “conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de empresarios y trabajadores y de ambos con el Estado, a los efectos de la protección y tutela del trabajo” (Derecho del Trabajo, 4ta. Edición, Madrid, Editorial Tecnos, S.A. 1955, pág. 4).

Miguel Hernainz Márquez refiere que el Derecho del Trabajo es el “conjunto de normas jurídicas que regulan, en la pluralidad de sus aspectos, la relación de trabajo, su preparación, su desarrollo, consecuencias e instituciones complementarias de los elementos personales que en ella intervienen” ( Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, 11ª edición, t. I, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1972, pág. 13).

A su vez, Ernesto Krotoschin lo define como “el conjunto de los principios y de las normas (heterónomas y autónomas) destinados a regir la conducta humana dentro de un sector determinado de la vida social, el que se limita al trabajo prestado por trabajadores al servicio de empleadores (o como miembros de una comunidad socialista de trabajo), comprendiendo todas las ramificaciones que nacen de esta relación” (Instituciones de Derecho del Trabajo, 2da. Edición, Buenos Aires, Ediciones Desalma, 1968, págs. 4 y 5).

Por su parte, Francisco De Ferrari señala que el Derecho del Trabajo es el “conjunto de normas que gobiernan las relaciones jurídicas nacidas de la prestación remunerada de un servicio cumplido por una persona bajo la dirección de otra” (Derecho

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del Trabajo, 2ª edición, vol. I, Buenos Aires, Ediciones Desalma, 1968, pág. 23) .

Por último, Domingo Campos Rivera, que hace las citas antes transcritas, da su propia definición y dice que “el Derecho Laboral es el conjunto de normas de carácter jurídico que regulan la actividad profesional de los trabajadores dependiente” 21 .

Como se observa, existen en todas las definiciones elementos comunes que las identifican, aun cuando sus matices difieren unas de otras. Estos elementos comunes son, por ejemplo, la referencia al conjunto de normas y de principios y el objeto que es la regulación del trabajo asalariado, aunque algunos, como el caso del maestro Trueba Urbina, hace referencia a las instituciones, y Francisco Walter Linares, al “conjunto de teorías”. Por nuestra parte no nos consideramos suficientemente autorizados para proponer nuestra propia definición.

2. FUNDAMENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO. –

Respecto al fundamento del Derecho del Trabajo, Alfredo Montoya Melgar 22 pregunta ¿Porqué existe el Derecho del Trabajo y que sistema de valores e intereses puede realizar? La interrogante tiene dos partes:

la primera debe responder al porque de la existencia de ésta disciplina jurídica y la segunda a los valores e intereses que puede realizar. Con relación a la primera parte de la pregunta, sugiere “desechar conocidas simplificaciones, tales como aquellas que señalan que el Derecho del Trabajo es solo la expresión de la voluntad protectora del Estado, o que éste es solo “la expresión de la voluntad opresora del poder político frente a la emancipación de la clase obrera”. Como se observa la pretensión es no solo que se eviten las simplificaciones, sino también los extremos, pues el Derecho del Trabajo no sólo es protector, o expresa sólo la voluntad política del poder. Esta afirmación podría ser valedera, sin embargo, no podemos olvidar que ambas realidades se encuentran presentes en nuestra disciplina. Sugiere entonces “adoptar puntos de vista atentos a la realidad actual como a la evolución histórica de las instituciones” 23 .

Históricamente “no es posible desconocer que el factor determinante de la aparición del Derecho del Trabajo es, sin ninguna sombra de duda, el movimiento obrero, a cuya acción amenazadora responde el poder público con medidas de reacción “tuitivas”, unas veces, y opresivas, otras. Aquí tampoco, dice, “es lícito ignorar (…) el papel desempeñado en la génesis del Derecho del Trabajo de otros factores como la acción de los políticos “burgueses” de intención reformista o el esfuerzo de

21 Campos Rivera, Domingo, Ob. Cit. págs. 69 a 71.

22 Montoya Melgar, Alfredo: Ob. Cit. págs. 30-31

23 Montoya Melgar, Alfredo: Ob. Cit. págs. 30-31

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sociólogos y juristas progresistas por conseguir del Estado la mejora de condiciones de vida y trabajo de los asalariados”.

En cuanto al sistema de valores e intereses que pretende realizar el Derecho del Trabajo, señala que “no parece posible una respuesta de valor universal, común a todos los sistemas nacionales y a todos los tiempos”. Sin embargo en nuestras sociedades occidentales “sí puede decirse que tales valores son el resultado de complejas tensiones de fuerzas sociales”, y cuyo “resultado depende básicamente de la intensidad y grado de organización de esas fuerzas”. Así tenemos que al predominio absoluto de valores económicos como la producción y el beneficio del empresario que caracterizó una larga etapa de la legislación laboral, va siendo sustituido de manera lenta y dificultosa por los valores referidos a “la vida digna del trabajador, su bienestar y su adecuada inserción en la sociedad”.

“Si bien la estructura del contrato individual de trabajo descansa sobre la primacía del capital sobre el trabajo, como lo prueba la atribución de la utilidad patrimonial del trabajo y la dirección del mismo al empresario, no puede ignorarse que la creciente “colectivización” de las relaciones laborales – de la que son instrumento el asociacionismo sindical, la negociación colectiva, el derecho de huelga y la participación en la empresa – tiende a situar en una posición de paridad, y no de subordinación, al poder organizado de los trabajadores respecto del de los empresarios” 24 .

Entonces, el fundamento del Derecho del Trabajo no sólo estaría en la necesidad de superar las condiciones de explotación en que se desarrolló históricamente el trabajo por cuenta ajena y la pretendida necesidad de quienes usufructuaron y usufructúan este tipo de trabajo, de mantener tal situación, sino también al esfuerzo de los protagonistas del trabajo, según su grado de organización y a la participación de políticos y pensadores progresistas que han hecho posible el reconocimiento de instituciones como la libertad sindical, negociación colectiva, huelga y participación en la empresa, a favor del sector con menor poder económico y que le permiten un nivel de cohesión para enfrentar sus reclamos.

Sobre el mismo asunto Manuel Carlos Palomeque y Manuel Álvarez de la Rosa 25 , luego de enunciar su definición de Derecho del Trabajo, nos dicen que “con ser ello verdad, la obtención de la esencia propia y de la razón de ser del Derecho del Trabajo no puede venir dada tan sólo por la mera presencia de su objeto o contenido normativo, que no dejan de ofrecer al observador únicamente un conocimiento formal y ahistórico del problema. Una aproximación científica más provechosa y explicativa del conocimiento del ser de esta rama del ordenamiento jurídico sólo es posible, nos parece, si se tiene en cuenta el fundamento del Derecho del

24 Montoya Melgar, Alfredo: Ob. Cit. Pag. 31.

25 Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel: Ob. Cit. Pag. 50.

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Trabajo, su razón o por qué históricos. Si todas las sociedades históricas han conocido la realidad del trabajo productivo por cuenta de otros, así como los conflictos sociales derivados de este hecho, y si, sin embargo, el Derecho del Trabajo como disciplina propia no aparece hasta un determinado momento en la evolución de la sociedad (capitalismo industrial), es incuestionable que la aprehensión de la verdadera esencia de este ordenamiento jurídico exige la determinación de las causas que hicieron posible, en un determinado momento histórico y no en otro, la aparición de un nuevo cuerpo normativo que daba respuesta a nuevas exigencias sociales. Todo ello tiene que ver, naturalmente, con el fundamento del Derecho del Trabajo y la identificación del singular conflicto social que se encuentra en su base y sobre el que aquél ejerce su virtualidad integradora. Fundamento y objeto de la disciplina son por ello realidades científicamente inescindibles en la contemplación de la noción y de la función normativa del Derecho del Trabajo, bien que configuren desde luego planos diversos de una misma realidad institucional”.

3. FUNCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO.

El Derecho del Trabajo surge como una respuesta a las inhumanas condiciones en que los obreros desarrollaban su labor, como consecuencia de la desigualdad existente entre empleador y trabajador, y en la que una de las partes imponía sus condiciones, dando lugar a los llamados contratos de adhesión, mediante los cuales en la que el trabajador se limitaba únicamente a aceptar las condiciones impuestas por el empleador.

La objetiva desigualdad no pasó desapercibida para los grandes pensadores de la época. El conflicto de intereses y la desigualdad contractual fueron observados por Adam Smith, quien decía: los salarios del trabajador, en todas las naciones, se acomodan al convenio que por lo común se hace entre estas dos partes, cuyos intereses de ningún modo pueden considerarse los mismos. El operario desea sacar lo más y el empresario dar lo menos que puede. Los primeros están siempre dispuestos a concertar medios de levantar, y los segundos de bajar, los salarios del trabajo. Pero no es difícil prever, según lo que de ordinario se experimenta, cuál de estos dos partidos en ciertas ocasiones habrá de llevar ventaja y habrá de obligar al otro a condescender a sus pactos. Los empresarios o dueños, como menos en número, pueden con más facilidad concertarse, además de que las leyes, por lo regular, autorizan en éstos las combinaciones y las prohíben en los otros, pues, por lo común, se ve que hay estatutos que prohíben levantar el precio de las cosas, pero no el bajarlo” 26 . Sobre el particular huelgan los comentarios.

Alfred Marshall ha dicho: “El trabajo se vende a menudo bajo condiciones especialmente desventajosas que surgen de los siguientes hechos: la fuerza de trabajo es perecedera, los vendedores de ellas generalmente

26 Ramírez Martínez, Juan M. y otros: Ob. Cit. pág. 27

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son pobres y no poseen fondos de reserva, y no es fácil que puedan retirar del mercado su fuerza de trabajo” 27 .

El mayor poder del empleador no solamente se hace presente en el momento de la contratación, sino que éste acompaña a toda la relación de trabajo, pues el contrato de trabajo coloca al trabajador en una situación de subordinación jurídica frente al empleador, debiendo entenderse que se trata de una relación que no se agota inmediatamente, sino que se desarrolla a lo largo del tiempo y en una organización productiva más o menos compleja, que es la empresa, que constituye una esfera de actuación coercitiva a la que ingresa y en la que en muchos de los casos se siente un extraño porque todo pertenece a otra persona. En consecuencia los poderes del trabajador y del empresario no solamente son desiguales en el mercado de trabajo, sino también dentro de la empresa.

Es evidente, y en ello la situación no ha cambiado, que la fuerza de trabajo se vende en condiciones sumamente desventajosas, por los siguientes hechos: a) porque la fuerza de trabajo no es eterna, perece, termina, se acaba; b) los trabajadores son numerosos y precisan trabajar para poder subsistir en un mercado que se caracteriza por la escasez de puestos de trabajo; c) porque son pobres y no tienen ahorros; d) porque pueden ser fácilmente sustituidos.

Frente a esa desigualdad el Derecho del Trabajo surge para limitar el poder empresarial. En concreto, la finalidad del Derecho del Trabajo es la tutela del trabajador, en cuanto parte contratante débil y en cuanto trabajador subordinado. Para ello, esencialmente limita la autonomía contractual privada de ambas partes, porque “entre el fuerte y el débil, la libertad oprime, la ley libera” 28 . Sobre todo, lo hace estableciendo mínimos que no pueden ser empeorados por aceptación del trabajador. Al equilibrar los poderes de ambas partes contratantes, el Derecho del Trabajo cumple una función primordial: encauzar el conflicto industrial dentro de los límites razonables y aceptados por ambas partes. Por lo demás es claro que el Derecho del Trabajo legaliza las relaciones de trabajo y sólo limita el poder patronal, no siendo su fin “modificar la naturaleza de las relaciones de trabajo” 29 .

Dentro de esta misma óptica, Carlos Manuel Palomeque y Manuel Álvarez de la Rosa 30 , con relación a la función del Derecho del Trabajo, anotan “El Derecho es ciertamente una técnica instrumental de organización social establecida para la integración, institucionalización o juridificación de los conflictos sociales. A través de la norma jurídica se impone el cauce adecuado para la solución ordenada del conflicto (individual o colectivo), configurándose de este modo un sistema de seguridad y conservación de

27 Ramírez Martínez, Juan M. y otros, Ob. Cit. pág. 27

28 Ramírez Martínez, Juan M. y otros, ob. Cit. págs. 28-29.

29 Ramírez Martínez, Juan M. y otros, ob. Cit. pág. 29.

30 Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel: Ob. Cit. págs. 50-51.

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las relaciones sociales vigentes en un momento determinado. El conflicto de intereses es por ello una realidad social preformativa, que el Derecho viene precisamente a integrar. La conflictividad social es así canalizada jurídicamente de acuerdo con el cuadro de intereses y valores propios de la opción política que expresa la norma jurídica en cuestión, que no son naturalmente sino los del grupo o grupos sociales capaces de imponer, dentro de un sistema determinado (el juego de las mayorías parlamentarias en un sistema democrático), su voluntad organizativa. Conflicto social y norma jurídica reguladora del mismo formarán parte ya, una vez producida la institucionalización de aquél, de la misma realidad jurídica. Y si esta función social (integración de conflictos sociales) es propia del Derecho y común por ello a toda norma jurídica, es indispensable a nuestros fines en este momento identificar el singular conflicto social que se encuentra en la base del Derecho del Trabajo como cuerpo normativo diferenciado y sobre el que ejerce su función integradora, explicando así el concepto, la esencia y el propio fundamento del ordenamiento jurídico – laboral”.

Desde otro punto de vista Amauri Mascaro Nascimento, en su Teoría General del Derecho 31 , respecto a la función del Derecho del Trabajo hace un recuento de las distintas opiniones que existen sobre el particular:

a) “Para algunos el Derecho del Trabajo cumple una función tutelar del trabajador”.Lo protege “frente al poder económico para que no sea absorbido por él”. La tutela puede ser heterónoma si ella resulta de las leyes que el Estado emite, o puede ser autónoma, si la protección proviene de las facultades normativas que se reconoce a las organizaciones sindicales y a los obreros. En ambos casos, se produce una restricción de la autonomía individual. “En esa perspectiva, su finalidad es mejorar las condiciones de negociación del contrato de trabajo para el empleado, ante la posición desigual en la contratación con el empleador”.

b) Para otros expresa la voluntad opresora del Estado “una fuerza de la cual siempre se valió para sofocar los movimientos obreros”. En este caso las leyes laborales “restringen la autonomía colectiva e impiden el poder de organización y de reivindicación de los trabajadores”.

c) Otros aluden a la “función económica, que condiciona la atribución de ventajas al trabajador a la concreción de un previo soporte económico como medio de evitar la desestabilización del sistema”.

d) Para otros, la función del Derecho del Trabajo será el de servir como “medio de realización de valores sociales y no de valores económicos, por su misión especial: la preservación de un valor absoluto y universal, la dignidad del ser humano que trabaja”.

e) Por último, al Derecho del Trabajo se le asigna una función integradora, que es la que más aceptación tiene. Según esta corriente, “la finalidad protectora se combina con la coordinación

31 Amauri Mascaro Nascimento: Teoría General del Derecho del Trabajo, trascripción, de Aparicio Valdez, Luis. Pag. 68-69.

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de los intereses entre el capital y el trabajo, forma de ejercicio del control social objetivo común al Derecho”.

Esta última posición, según Amauri Mascaro Nascimento 32 , es viable porque el Derecho del Trabajo como un derecho especial “trae en sus orígenes, y sobre ese punto no hay dudas, la idea de protección del trabajador ante el poder económico, expresión del humanismo jurídico, en la medida en que promueve la intervención jurídica para equilibrar mejor el relacionamiento entre el hombre y el trabajo y las fuentes que comandan su actividad, la cual presupone, a través de las normas jurídicas, una plataforma de derechos básicos del trabajador, adecuada para ese fin”. Sin embargo, agrega que “esos objetivos no pueden ser desvinculados de los imperativos económicos, de las transformaciones traídas por la revolución tecnológica, de las modificaciones del proceso productivo y de los problemas sociales, como el desempleo, que no siempre pueden ser resueltos sin la adaptación de las leyes laborales y la revisión dogmática del Derecho del Trabajo, en especial aquellas que se muestren en desacuerdo con la realidad presente y que, si fueran rígidamente aplicadas, pueden afectar el trabajo”.

4. FINES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Un hecho cierto y respecto al cual no cabe duda alguna, es que en el mercado de trabajo se encuentran empleadores y trabajadores y que en el intercambio de prestaciones, uno (el empleador) resulta con un mayor poder económico que coloca al otro (trabajador) en una situación de desventaja, no solamente al momento de la contratación, sino a través de todo el tiempo que dura la relación de trabajo. El argentino Julio Martínez Vivot 33 en su obra Elementos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, refiere que el objetivo permanente de éste derecho es mantener una paridad en el cambio, teniendo presente que una de las partes, el trabajador, apareció tradicionalmente como más débil frente al empleador. Deriva de ello, que el Derecho del Trabajo, desde sus orígenes trató de limitar la libertad o autonomía de la voluntad, imponiéndose restricciones, limitaciones, prohibiciones o condiciones mínimas dando lugar a lo que se llamó Orden Público. Este conjunto de normas que rigen las relaciones de trabajo se ubican más allá de la voluntad de las partes, quienes no pueden derogarlas, menos aún rechazarlas. Para el logro de este equilibrio, se recurrió, además de la legislación protectora, a la acción sindical, a través de la cual se buscaba mayores beneficios y el mejoramiento de las condiciones de trabajo; nuevos derechos que se materializaron en los convenios colectivos de trabajo en el que la fuerza del grupo y la presión que podía ejercer lograba un equilibrio.

32 Amauri Mascaro Nascimento: ob. Cit. Pag. 69

33 Martínez Vivot, Julio: Elementos de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, 2da. Ed. Editorial Astrea BB.AA., 1988, pág. 34, cit. De Ferro Delgado, Víctor y García Granara, Fernando: Derecho Individual del Trabajo, PUCP., pags.30-31.

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En una opinión no compartida, Martínez Vivot 34 afirma “que hubo tiempo y circunstancias en las cuales los grupos sindicales, unidos en muchos casos al poder político, adquirieron un poder de imposición tal que quebraron la paridad mentada, pero en un sentido inverso, aunque extraño”, y apelando a la opinión de Pozzo, señala que alguna vez éste afirmó la necesidad de fijar límites o techos frente a pretensiones que podrían afectar la continuidad de la actividad del empleador o su subsistencia como empresa de producción, y de ese modo restablecer la paridad o el equilibrio. Lo que sí pareciera ser cierto es que en algunos casos, se han establecido mecanismos para fijar límites, por la propia comunidad, a través de las concertaciones sociales o de leyes marco - referenciales. De este modo se han fijado límites o topes a la extensión y contenido de los convenios colectivos.

La finalidad, entonces, del Derecho del Trabajo, será “el respeto por la dignidad del hombre que trabaja, y, por ello, pretende crear un orden que facilite el ejercicio de su actividad con plena dignidad y con respeto hacia su persona”; que no se hace contra alguien o contra una estructura, cuidando, por el contrario, que no se lesione “el funcionamiento o la propia organización de la empresa” 35 .

Concluye diciendo que no es tarea fácil precisar los fines y desentrañar la esencia del Derecho del Trabajo. “El Derecho del Trabajo no es un derecho de clase, sino precisamente, un derecho dirigido a superar las diferencias de clase, como dijera Krotoschim” 36 . Vivot, considera, además, inaceptable y la califica de postura extrema aquélla que considera que el Derecho del Trabajo tiende a conseguir el equilibrio y la justicia social, o aquélla que afirma que nuestra disciplina se compone de una serie de concesiones hechas por los empleadores en un mundo capitalista para impedir la lucha social emprendida por los trabajadores, posición esta última sostenida por Lyon Caen y sus seguidores.

10. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SUS ACTUALES PROBLEMAS.

Una primera aproximación al tema nos llevaría a afirmar que el Derecho del Trabajo tiene características propias que lo diferencian de otras ramas del Derecho, por ejemplo con el Derecho Civil. Sin embargo no es posible olvidar que la disciplina laboral forma parte de la ciencia jurídica, consecuentemente sus características han de abordar ambos aspectos, desde que “el derecho es un instrumento de realización de la paz y del orden social, pero también se destina a cumplir otras finalidades”, entre las cuales se ubica el bienestar individual y el progreso de la humanidad 37 .

34 Martínez Vivot, Julio, ob. Cit.

35 Martínez Vivot, Julio, ob. Cit.

36 Martínez Vivot, Julio, ob. Cit.

37 Amauri Mascaro Nascimento: Obra citada, pág. 19.

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5.1. Características del Derecho del Trabajo. - Amadeo Allocati 38 señala, entre otras, como características del Derecho del Trabajo las siguientes:

a) Regula las relaciones que surgen del trabajo por cuenta ajena, subordinado y dependiente.

b) Es un derecho eminentemente protector del trabajador, porque tiende a compensar la desigualdad económica en que se halla frente al empleador.

c) Es un Derecho cuya fuerza expansiva se ha puesto de manifiesto a través del tiempo. Inicialmente protegió al obrero industrial, posteriormente extendió su protección a favor de quienes laboraban en actividades comerciales, en la agricultura, el servicio doméstico, etc. Actualmente ha ampliado su protección a relaciones laborales en las que la subordinación o dependencia no es muy nítida.

d) Sus normas son de orden público y, por tanto, forzosas, imperativas e irrenunciables, porque establecen derechos mínimos que solamente pueden ser superados por acuerdo de partes.

e) Es un derecho nuevo por encontrarse aún en formación.

f) Es un derecho inconcluso que está en plena evolución, cuya misión es lograr que los contenidos mínimos que protege “crezcan continuamente y en la proporción que determinen los cambios sociales económicos, la necesidad de los trabajadores y las posibilidades de la empresa”.

g) “Responde a un propósito específico de justicia social que lleva

implícito el concepto de respeto a la persona humana”, que se invoca en los parlamentos por los legisladores de todas las ideologías, aparece como fundamento en las constituciones de todos los países cultos y constituye un clamoroso anhelo de los oprimidos. Jesús García Ortega, Juan M. Ramírez Martínez y Tomás Sala Franco 39 , citando a Camerlynck y Lyon Caen, señalan como características del Derecho del Trabajo su particular dinamismo, sus contradicciones internas y su universalismo.

h) Se trata de un ordenamiento inestable, sometido a constante evolución como consecuencia de los cambios tecnológicos, los conflictos ideológicos y por la presión que ejerce sobre él la política económica. No obstante, los mencionados autores aluden a un cierto elemento de continuidad, que sería el carácter progresista de este derecho.

i) Sus contradicciones internas están dadas por la oposición inevitable entre la empresa y los trabajadores que emplea. El conflicto de intereses que subyace en las relaciones de trabajo, como lo ha reconocido unánimemente la doctrina, no solamente es de tipo económico, sino también social, además de técnico. En el

38 Allocati, Amadeo: Derecho del Trabajo, Derecho Individual y Derecho Colectivo, sus caracteres, en Derecho Colectivo Laboral, ediciones DEPALMA. BB.AA.1973, págs. 17-18.

39 Ramírez Martínez, Juan M., García Ortega, Jesús y Sala Franco, Tomás: obra cit.págs.38-39.

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plano económico el conflicto está dado porque el salario es un medio de vida para el trabajador, en tanto, para el empleador es un costo de producción; de aquí que el primero tenga sumo interés en incrementarlo, en tanto el segundo su interés sea reducirlo a fin de mantener sus márgenes de ganancia. En el plano social, el conflicto se da como consecuencia de la “inevitable estructura jerárquica de la empresa, donde el poder de mando no es compartible, aunque pueda ser controlado y contestado”. Por último, el conflicto técnico se da “como consecuencia de la separación entre la planificación y la ejecución del trabajo”. Sin embargo, se anota que la oposición de intereses “no impide un cierta solidaridad porque “la prosperidad económica soporta y alimenta el progreso social” 40 .

5. 2. Problemas Actuales del Derecho del Trabajo.

El Derecho del Trabajo, como consecuencia de las grandes transformaciones tecnológicas y productivas, la globalización de la economía y la fuerte influencia del neoliberalismo se enfrenta a retos muy serios. La globalización de la economía como todo proceso de transformaciones de alcance económico mundial, ejerce influencia significativa en las relaciones de trabajo. La empresa, como consecuencia de la transformación de las relaciones económicas y sobre todo empresariales, tiene ahora entornos cada vez más ágiles, tecnificados y especializados, y más amplitud en la variedad de productos y países de origen 41 .

El resultado de esta nueva realidad, sobre todo en los países como el nuestro, han sido el desarrollo de políticas intensivas en la reducción de costos, sobre todo de los salarios y beneficios sociales y el establecimiento de relaciones laborales cuyas normas y acuerdos tiendan a facilitar tales procesos. Dentro de esta perspectiva, la empresa responde descentralizando su producción trasladándola a otras empresas, creando la sub contratación, removiendo sus procesos tecnológicos y redimensionando planillas, ajustando los salarios a sus más estrictas necesidades. Las consecuencias de todo ello es el crecimiento del desempleo 42 .

Nuestra realidad nos muestra un número creciente de terminaciones de la relación de trabajo al margen de la ley, originados por la reducción de actividades de las empresas, cierres temporales o definitivos, quiebra o abandono por parte de sus propietarios, cuyas consecuencias se ubican muchas veces en la imposibilidad de los empleadores de pagar los intereses de las deudas contraídas (en especial, en moneda extranjera), la pérdida de mercados externos por

40 Ramírez Martínez, Juan M., García Ortega, Jesús y Sala Franco, Tomás: Obra cit. pág. 39.

41 Aparicio Valdez, Luis: Presentación en el III Congreso Regional de las Américas. Las Relaciones de Trabajo en el siglo XXI, realizado del 13 al 16.09.99, en Lima.

42 Aparicio Valdez, Luis: obra citada.

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la adopción de medidas proteccionistas de los Estados, la desaparición

o disminución de la demanda interna, la pérdida de mercados

nacionales como consecuencia de políticas de “apertura” igualmente

de los Estados y la disminución de barreras arancelarias.

Dentro de esta realidad se propone que sean los protagonistas, empleadores y trabajadores y no necesariamente el Estado, los que regulen el nivel “natural” del parto, además de los ingresos.

De otro lado, se observa que las presiones para la flexibilización no sólo vienen de arriba (léase empleadores o Estado), sino también desde abajo, porque la flexibilización presenta atractivos para los desocupados que tienen o podrían tener la posibilidad de acceder a un puesto de trabajo. Es decir, dejar de ser “marginados” del mercado de trabajo, aun cuando las estadísticas nos lleven al convencimiento que la flexibilización no ha hecho sino incrementar el desempleo y precarizar el mercado de trabajo.

Otro de los problemas más serios que confronta el Derecho del Trabajo y que fuera tratado en el VI Congreso Regional Americano del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, llevado a cabo en nuestro país en septiembre del año 2001, cuya crisis ha llegado al extremo de poner en cuestión uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, es el de la “fuga”, “migración” o “escape del Derecho del Trabajo de algunas prestaciones de servicios que antes formaban parte del Derecho del Trabajo y que ahora ya no están. Se trata de trabajadores o grupos de trabajadores identificados como subordinados que ahora se han trasladado a la categoría de independientes y por tanto su labor se regula por normas que se encuentran en el Derecho Civil o Comercial, ubicándose como trabajadores autónomos o independientes 43 .

Según Rolando Murgas 44 , aquí pueden ubicarse dos problemas que deben dilucidarse: determinar si tales prestaciones subordinadas han dejado de tener denominación porque las normas han cambiado, o se trata de una situación en que de ipso, se alude a la aplicación de la legislación laboral. En todo caso, señala, es preciso encontrar las razones por la que el trabajo subordinado está dejando de ser “la pieza principal en las relaciones económicas que tienen como sujeto al hombre que trabaja”. Raso Delgué sobre el particular se pregunta ¿Se tratará de la “deslaboralización de las relaciones de trabajo como una estrategia empresarial que busca abaratar costos y flexibilizar la organización del trabajo, o ¿se trata de la crisis de lo que fue la base

43 Adrian Goldin: Las Fronteras de la Dependencia, en V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Set. 2001, Lima-Perú, Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 44 Murgas Rolando: Problemática Actual del Contrato Individual de Trabajo: La Frontera entre el Trabajo Subordinado y el Trabajo Independiente, en V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

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de la delimitación del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo: la subordinación?. En consecuencia ¿Será necesario reformular la subordinación o buscar dentro del ordenamiento jurídico otro concepto que desempeñe el papel que desde siempre se le atribuyó a la subordinación y por tanto la creación de nuevas categorías de trabajadores protegidos?. Al margen de las respuestas que pudieran darse a tantas interrogantes, lo cierto es que el Derecho del Trabajo, está perdiendo cada vez más su poder de protección de los trabajadores. El carácter expansivo y hasta inconcluso, a que nos hemos referido al tratar las características del Derecho del Trabajo ha sido puesto en cuestión, preocupando la merma sufrida en su protagonismo y cobertura, precisamente, en momentos en que la pobreza y las situaciones de necesidad se incrementan, como es claro y objetivo. Las secuelas de desempleo y precarización del mercado de trabajo exigen una mayor protección de la fuerza laboral, o mejor del fortalecimiento y extensión de sistemas de protección social y económica. Se trata, entonces, del futuro del Derecho del Trabajo que exige delimitar hasta dónde se aplican y hasta dónde deben aplicarse las normas de nuestra disciplina.

11.OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO.

La finalidad propia del Derecho en general es la defensa de la seguridad y estabilidad del régimen social en cada momento vigente y la posibilidad de su pacífica evolución. Sin embargo, esta finalidad es también aplicable al Derecho del Trabajo. Dentro de las formas de resolver el conflicto se encuentra la decisión jurisdiccional a través de la cual se trata de evitar que la falta de acuerdo ante la violación de un derecho se resuelva por la fuerza o a través de la acción directa, y no pacíficamente, mediante el ejercicio del derecho de acción. Para ello, el Estado ha instituido órganos especialmente encargados de atender la solución de conflictos y por tanto defender la estabilidad social de determinado régimen en cada momento histórico. El trabajo por cuenta ajena, debido a la desigualdad existente entre empleador y trabajador, los intereses contrapuestos y el grado de conflictividad que contiene, obliga al Estado a intervenir protegiendo a uno de los contratantes a fin de evitar que el conflicto se generalice y ponga en riesgo la estabilidad y seguridad de la sociedad. Desde esta perspectiva, puede decirse que el objeto de nuestra disciplina es doble: de un lado compensar la desigualdad existente entre los contratantes, y de otro asegurar la vigencia del sistema; de aquí que se afirme que las normas laborales influyen en lo político, o en lo social, en lo económico en todo el ordenamiento jurídico 45 .

Bayón Chacón y Pérez Botija 46 afirman que hoy en día el capitalismo liberal admite la pérdida de su libertad a cambio de seguir siendo capitalismo, de que subsista, aunque “vigilada e intervenida la empresa privada”.

45 Bayón Chacón y Pérez Botija: obra citada.

46 Bayón Chacón y Pérez Botija: obra citada.

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Por ello, en nuestro mundo occidental el fin actual del Derecho del Trabajo es doble:

- Mejorar las condiciones de trabajo y de vida del trabajador, a cambio de que se permita la subsistencia de la empresa privada, evitando la socialización o estatificación de las empresas.

- Incrementar la producción, lográndola de la mejor calidad posible y a precios competitivos para poder sostener la economía de las empresas privadas en las amplias zonas de la estructura económica internacional.

“Sería, sin embargo, erróneo creer que la determinación de los fines del Derecho del Trabajo obedecen exclusivamente a la defensa de estructuras económicas: una serie de políticos, pensadores, sociólogos y laboralistas de ideología dispar han contribuido fuertemente a crear un cierto consenso general sobre el derecho del trabajador a unas condiciones que le permitan vivir con dignidad y libertad. Pero todo eso, probablemente, no hubiera logrado determinar una política social progresiva y constante sin la convicción de que también con ello se defendía al menos lo fundamental de la estructura socio – económica dominante” 47 .

12.PARTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Resulta habitual encontrar en las obras de Derecho del Trabajo temas comunes como el de su evolución histórica, del proceso de constitucionalización, de las fuentes, principios, contrato de trabajo, remuneraciones, libertad sindical, negociación colectiva y huelga, pero, además, encontramos temas referidos a la seguridad social, al proceso laboral y administrativo, amén de otros que tienen que ver con nuestra disciplina laboral. Se trata de cuestiones relacionados con la Teoría General del Derecho del Trabajo, como denomina Neves Mujica a los temas que aborda en su obra Introducción al Derecho del Trabajo:

Evolución histórica del Derecho (no incluye este tema), campo de aplicación del ordenamiento laboral, fuentes del Derecho del Trabajo y Principios, o con el Derecho Individual del Trabajo, con el Derecho Colectivo Laboral y el Derecho Procesal del Trabajo, tanto judicial como administrativo. Podría decirse, entonces, que en los hechos existe un consenso, respecto a los temas que comprende el Derecho del Trabajo. Sin embargo, queda pendiente la clasificación, que se complica mucho mas cuando se abordan temas centrales y de suma importancia para el Derecho del Trabajo, como, por ejemplo el Derecho Internacional, empleo y mercado de trabajo, y otros que encuentran sumas dificultades para ubicarse dentro de la clasificación que pudiera hacerse.

Joaquín García Murcia, catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Oviedo (España), al prologar la obra de Amauri Mascaro

47 Bayón Chacón y Pérez Botija: obra citada.

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Nascimento 48 , en la que estudia asuntos como el de los Modelos del Derecho del Trabajo, la posición de éste en el Derecho, su relación con otras ramas del Derecho, la interpretación y otros, señala que “no es propiamente una introducción al Derecho del Trabajo” para distinguirla de la obra de Alonso Olea, Introducción al Derecho del Trabajo”, de los estudios realizados por Martín Valverde en España, no es tampoco una sistematización de los Principio nucleares del Derecho del Trabajo (al modo de la conocida obra de Américo Plá), ni un ensayo sobre las fuerzas creadoras del Derecho de Trabajo (como pudo ser la aportación de Otto Khan – Freund, o de parte cualificada de la doctrina francesa), ni tampoco una reflexión crítica sobre el grado de protagonismo de la persona en el engranaje de las relaciones de trabajo (por separarla de los trabajos de Romagnoli o Supiot). No es, en fin, ni un manual, ni unas instituciones, ni por supuesto una prospección sobre la probable evolución del Derecho del Trabajo en los años venideros. Pero tiene, al mismo tiempo, rasgos propios de todos y cada uno de esos géneros”. En concreto, la obra de Amauri Mascaro Nascimento es como él mismo la titula, una “Teoría General del Derecho del Trabajo”. Cabe, entonces, preguntarse: ¿la Teoría General del Derecho del Trabajo comprende sólo los temas a que alude Javier Neves Mujica en su “Introducción al Derecho del Trabajo” o los temas que estudia Mascaro Nascimento?. O, en todo caso, ¿la Teoría General del Derecho del Trabajo, o la Introducción al Derecho del Trabajo, constituye una parte de este Derecho, así como lo es el Derecho Individual y el Derecho Colectivo, o sólo el Derecho del Trabajo está conformado por estos últimos derechos?. Complicando aun más el asunto, si la respuesta fuera afirmativa cabría preguntarnos ¿qué temas deben formar parte de la Teoría General del Derecho del Trabajo o de la Introducción al Derecho del Trabajo. Más aún, ¿el Derecho Procesal es parte del Derecho del Trabajo o pertenece a la Teoría General del Proceso?. Si ello es así, la parte procesal administrativa, ¿será también parte de la Teoría General del Proceso?. En fin, como puede verse, el problema de determinar las partes del Derecho del Trabajo no es tarea fácil, por lo que hasta el momento existen discrepancias sobre ello, conforme veremos a continuación.

Américo Plá Rodríguez 49 , reconociendo la amplitud del contenido de todo lo relacionado con el trabajo dependiente, distingue “dos grandes partes en el Derecho Laboral”:

a) “La referente a las relaciones individuales de trabajo que comprende principalmente la regulación de las distintas modalidades contractuales en que se presta el trabajo humano, las peculiaridades de tal contratación, especialmente en lo relacionado con su formación y extinción, las reglas aplicables a la prestación

48 García Murcia, Joaquín: Prólogo a la Teoría General del Derecho del Trabajo, de Amauri Mascaro Nascimento, págs. 1 a 6. 49 Plá Rodríguez, Américo: Curso de Derecho Laboral. 2da. Edic. Acali Montevideo, T. I. Vol. I, pág. 18-19, en Derecho Colectivo del Trabajo, Materiales de Enseñanza PUCP Facultad de Derecho, Oscar Ermida Uriarte y Alfredo Villavicencio Ríos.

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del trabajo, la forma de hacer efectivo el cumplimiento de las normas vigentes en la materia”. b) “La relativa a las relaciones colectivas de trabajo que abarca todo lo referente a las convenciones colectivas, a las asociaciones profesionales, a los diferendos colectivos”.

c) Sin embargo, a estas dos grandes partes agrega otro gran sector en el que ubica el Derecho Procesal del Trabajo. Asimismo otro núcleo constituido por “el conjunto de normas que tienen como finalidad la protección del empleo del trabajador”. Dentro de estas normas, que en nuestro concepto forman parte del Derecho Individual, estarían aquellas que regulan la propia relación individual sobre suspensión, continuidad y extensión del contrato de trabajo, y aquellas “que disciplinan momentos anteriores o posteriores a la vida contractual”, tales como mecanismos de colocación de trabajadores, formación profesional – previa o reclasificación -, emigración o inmigraciones anteriores, política general de empleo, etc. De este modo, concluye que por lo menos serían “cinco partes distintas que no pueden agruparse sistemáticamente, siendo discutible “que los temas abordados por la previsión social puedan encajar dentro del actual concepto del derecho del trabajo”.

Por su parte, Antonio Vásquez Vialard 50 anota como partes del Derecho del Trabajo las siguientes:

a) El que aborda al primer tema, “llamado “individual” o de las “relaciones individuales”, que “regula los distintos aspectos de la relación laboral, tanto el general como el correspondiente a determinados sectores (estatutos profesionales)”. A esta parte, indica que: “se le adicionan los principios generales del derecho del trabajo, así como el estudio de los medios y técnicas de que este se vale para restablecer el equilibrio entre las partes”. Es decir que para Vásquez Vialard, temas que corresponderían a la Teoría General del Derecho o a la parte introductoria, pasarían a formar parte del Derecho Individual del Trabajo, posición que lo diferencia de la sostenida por Américo Plá Rodríguez.

b) El Derecho Colectivo (o de las relaciones colectivas), que se da a nivel de grupos. En éste caso el carácter colectivo viene dado por el lado de los trabajadores que actúan colectivamente en ejercicio de su derecho a la libertad sindical. Este comprende, además de las relaciones internas y externas de la organización sindical, los conflictos que se originan en la relación laboral o que ejercen influencia sobre ésta, los métodos y procedimientos de composición de tales conflictos, el ámbito del convenio colectivo y todo lo relacionado con la colaboración y la participación.

50 Vásquez Vialard, Antonio: Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, 2da. Edic. Astrea, BB.AA. 1984, T. I, pág. 71-72, en Derecho Colectivo del Trabajo, Materiales de Enseñanza PUCP, Facultad de Derecho.

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c) “El llamado derecho administrativo laboral, que regula la

intervención de la administración pública a través de diversos servicios especializados para ejercer el contralor del cumplimiento de las normas laborales (tanto individuales como colectivas), su facultad de sancionar las infracciones, habilitar los instrumentos de control, admitir la existencia de situaciones de excepción previstas en los respectivo regímenes”. Esta parte no es considerada por Américo Plá, o por lo menos no lo es en los términos anotados por Vásquez Vialard.

d) El Derecho Procesal del Trabajo, aun cuando no constituye opinión general, pero es admitido por un sector de la doctrina que forma parte del Derecho del Trabajo; Vásquez Vialard considera que tal inclusión no es acertada, por cuanto éste pertenece al Derecho Procesal, dentro del que “se estudian las normas adjetivas y sus principios generales”. En consecuencia, el Derecho Procesal no formaría parte del Derecho del Trabajo.

e) La Seguridad Social, considerada en los programas de estudios de las universidades dentro del temario del Derecho del Trabajo.

Octavio Bueno Magano 51 , diferenciándose, como él mismo lo anota, de quienes dividen al Derecho Laboral en dos hemisferios, Derecho Individual del Trabajo y Derecho Colectivo del Trabajo, propone una división alternativa:

a) Derecho Individual del Trabajo, “que tiene por objetivo el contrato individual de trabajo y las cláusulas que le son incorporadas en virtud de la ley, la convención colectiva, la decisión normativa o los reglamentos. Este derecho se mueve en el campo individual y su sustrato es la relación contractual de trabajo”. Es pertinente recordar que al contrato de trabajo se le concibe como instituto madre, toda vez que de él se derivan todos los derechos de los que disfruta el trabajador, tales como por ejemplo el derecho a percibir una remuneración justa y equitativa, descansos, que incluye las vacaciones, pago de la compensación por tiempo de servicios y demás derechos.

b) Derecho Colectivo del Trabajo: “Es la parte del Derecho del Trabajo relativa a las asociaciones laborales de una profesión o empresa, a sus contratos, a sus conflictos y a la solución de éstos. Se da respecto a un fenómeno de grupo y por ende tiene un sustrato evidentemente colectivo”. Involucra en su temática a la trilogía del Derecho Colectivo Laboral: libertad sindical, negociación colectiva y huelga.

c) Derecho Tutelar del Trabajo, que comprende “…el conjunto de normas jurídicas que imponen al empleador o al trabajador deberes jurídicos públicos, con vistas a la protección de intereses públicos”. Lo diferencia del Derecho Individual del Trabajo, porque

51 Bueno Magano, Octavio: Manuel de Directo do Trabalho, L.R.R., Sao Paulo, 1980, Parte General, T.I. Págs. 55 a 60, Materiales de Enseñanza PUCP, Derecho Colectivo del Trabajo, Oscar Ermida Uriarte y Alfredo Villavicencio Rios.

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éste regula las relaciones entre el trabajador y el empleador, en tanto el Derecho Tutelar “regula los deberes del empleador y, excepcionalmente, también del trabajador frente al Estado”. La diferenciación no resulta convincente si consideramos que el contrato de trabajo es un negocio jurídico en que se comprometen prestaciones y que por tanto se imponen derechos y obligaciones que las partes deben cumplir sin obviar la debilidad contractual de uno de los sujetos contratantes.

d) Seguridad Social, “institución que congrega y sistematiza los seguros sociales y concede también asistencia a los asegurados. Sobre la inclusión de la Seguridad Social como parte del Derecho del Trabajo, es algo que se viene dando en la práctica, como lo dejara señalado Vásquez Vialard, porque las facultades de derecho lo incluyen como parte integrante del Derecho del Trabajo.

e) Asistencia Social, cuyo fundamento se encuentra en la idea de proteger a los individuos en estado de necesidad a través de medio sociales, diferenciándolo de la Seguridad Social por no tener carácter contributivo y tener una mayor cobertura, aun cuando indica que las diferencias se vienen atenuando, por “el carácter de universalidad subjetiva y el de generalidad objetiva que está asumiendo la Seguridad Social”.

Más recientemente, Antonio Martín Valverde, Fermín Rodríguez – Sañudo Gutiérrez y Joaquín García Murcia 52 nos indican que “en el contenido bastante complejo y extenso del Derecho del Trabajo actual se aprecian distintas partes o subconjuntos con características propias”. Los autores citados agrupan las partes del Derecho del Derecho en dos grandes áreas:

a) Derecho Individual del Trabajo y Derecho Colectivo del Trabajo. El primero comprendería “las normas sobre la relación individual de trabajo y sobre el contrato que la origina”. Ubican aquí y en un lugar destacado, según sus propias palabras, “las normas de regulación de condiciones mínimas de trabajo, y las normas sobre las vicisitudes y la extinción del vínculo laboral”. El Derecho Colectivo del Trabajo, por su parte, abarcaría “las normas sobre organización y acción de las representaciones profesionales”. Se entiende que al referirse a la organización se alude a la libertad sindical, y cuando se refieren a la acción, aluden al modo y forma como se relacionan, es decir, al derecho a la negociación colectiva y al derecho de huelga. Agregan que a la trilogía conformada por los derechos antes mencionados se suma, “a partir de los años sesenta y setenta, un cuarto elemento: la participación y representación del personal en la empresa”.

b) Derecho Procesal del Trabajo y Derecho de la Administración Laboral. Se trata de subconjuntos normativos que son considerados en varios países, como el caso de España y que

52 Martín Valverde, Antonio, Rodríguez – Sañudo, Felipe y García Murcia, Joaquín, obra citada.

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complementan al binomio Derecho Individual del Trabajo y Derecho Colectivo del Trabajo. Tanto el Derecho Procesal del Trabajo, como las normas especiales sobre la Administración de trabajo y sobre los procedimientos administrativos laborales “forman parte tradicionalmente del Derecho del Trabajo que se configura así, de modo similar al Derecho administrativo, como un sector del ordenamiento que integra, en un corte transversal, a toda la regulación adjetiva y de refuerzo de cumplimiento referente al trabajo asalariado y a las relaciones colectivas de trabajo”, nos dicen.

8. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

8.1. CONCEPTO.

El término fuentes deriva de las voces Fons – Fontis, que indica causa, origen, procedencia. Cuando se alude a la fuente de donde algo surge, estamos hablando precisamente de su origen, es decir, del hecho o acto que le da vida.

“Fuentes del derecho son, en consecuencia, los hechos y los actos de los cuales dimanan normas que otorgan facultades o imponen obligaciones a los miembros de la sociedad. Nos referimos, pues, a los hechos y a los actos jurídicos” 53 . Cuando se alude al término fuente nos estamos refiriendo a un conjunto de actos que en un determinado ordenamiento jurídico generan reglas de conducta capaces de ser cumplidas por la fuerza estatal.

Fuente, entonces, en sentido jurídico será algo que da origen a la norma jurídica. Para Domingo Campos Rivera, hechos son “los sucesos o eventos que ordinariamente tienen ocurrencia en la naturaleza”. En sentido jurídico los hechos son aquellos acontecimientos no necesariamente producidos por la voluntad del hombre, pero que producen efectos jurídicos. Los actos son acontecimientos o eventos que provienen de la voluntad del hombre:

ejemplo, viajar, contratar, etc. “Los actos jurídicos son, en consecuencia aquellas manifestaciones de la voluntad de una o mas personas, encaminadas a la producción de determinados efectos jurídicos” 54 .

Alonso García concibe a las fuentes del Derecho como “la fuerza social con facultad normativa creadora, es decir, la potestad creadora de normas o actos normativos” 55 . Una moderna noción de fuentes es la sostenida por Prediere, para quien fuentes son “los acontecimientos jurídicos (ya sean actos – fuente o hechos normativos – fuente) que en un ordenamiento dan lugar a una norma, de los que deriva la

53 Campos Rivera, Domingo: Obra citada, pág. 91

54 Campos Rivera, Domingo: Obra citada, pág. 90.

55 Alonso García, cita de Canessa Montejo, Miguel: “Fuentes del Derecho del Trabajo”

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génesis o causación – como creación, modificación o extinción – de normas consideradas como válidas en dicho ordenamiento”, citado por Canessa Montejo 56 .

Dentro de esta misma lógica de hechos y acontecimientos, como fuentes del derecho, Javier Neves Mujica 57 señala que son “acontecimientos jurídicos, consistentes en actos o hechos, que crean, modifican o extinguen normas”. Describiendo el concepto explica que los acontecimientos jurídicos pueden ser actos o hechos. Los actos nacen de manifestaciones de voluntad de ciertos órganos (Poder del Estado, organismos autónomos, organismos internacionales, autonomía privada, etc.). Son actos los que conducen a la producción de la ley, el tratado, el convenio, el contrato de trabajo, la sentencia, etc. Sostiene que algunos son normativos y otros no. Los actos normativos requieren necesariamente de una forma escrita y de publicidad. Los actos del Estado requieren publicidad, la de los particulares (autonomía privada) por lo menos inscripción en los registros públicos.

“Los hechos derivan de situaciones objetivas, una práctica reiterada que suscrita adquiere convicción de obligatoriedad. No requieren forma escrita, aunque sí – cuando son normativos – algunos requieren difusión. En esta perspectiva, son hechos aquellos que subyacen – por ejemplo – a la producción de la costumbre y – según algunos autores – hasta de la jurisprudencia. También hay hechos normativos y los que no lo son” 58 .

Lo normal es que cada órgano se exprese de una determinada forma jurídica. Así tenemos que la Asamblea Constituyente se expresa a través de la Constitución del Estado, el Poder Legislativo (Congreso de la República) a través de la ley, el Poder Ejecutivo a través del reglamento (Decretos Supremos), el Poder Judicial mediante la sentencia, los sujetos laborales por el convenio colectivo y los sujetos laborales individuales a través del contrato de trabajo. Por excepción el Poder Ejecutivo puede ser habilitado para emitir normas con carácter de ley, a través de los Derechos Legislativos, aun cuando sin necesidad de tal habilitación puede dictar los llamados Derechos de Urgencia que se les reconoce nivel primario (art. 118.19 CE).

Como puede observarse, existe casi unanimidad respecto a la conceptuación de las fuentes del derecho del trabajo.

8.2 CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES.

56 Canessa Montejo, Miguel: Fuentes del Derecho del Trabajo, Suplemento Economía y Derecho, Diario Oficial El Peruano, págs. B-5, del 10.11.1992.

57 Neves Mujica, Javier: Obra citada.

58 Neves Mujica, Javier: Obra citada.

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En el concepto de fuentes se distinguen dos sentidos: uno en sentido propio, referido a los órganos a quienes se les atribuye potestad normativa. Ejemplo, Poder Constituyente del Pueblo (Constitución Política), Comunidad Internacional (Tratado), etc.; otro en sentido traslativo, referido a las formas como se exterioriza la voluntad normativa de los órganos que tienen tal facultad. Este es el caso de la Constitución Política del Estado, que es la forma como se expresa la fuente en sentido propio: el Poder Constituyente.

Puede hablarse de fuentes en sentido general, es decir, las que corresponden a todo el ordenamiento jurídico, pero también puede hablarse de fuentes en sentido particular, es decir, las que corresponden a cada área del Derecho. Así, por ejemplo, las fuentes que corresponden al Derecho del Trabajo. De este modo las fuentes del Derecho sufren una singular transformación de acuerdo con el área del derecho a que sirven.

En el Derecho del Trabajo ocurre precisamente el fenómeno antes descrito, dada la singularidad de nuestra disciplina, en el que se distinguen dos clases de fuentes como una corriente consolidada.

a) Fuentes en sentido propio “son los órganos o poderes sociales que tienen la facultad de crear, modificar o suprimir actos normativos”.

b) Fuentes en sentido traslativo “son los medios o formas que adquieren los actos normativos para expresar la facultad normativa de los órganos o poderes sociales” 59 .

Domingo Campos Rivera, respecto a la clasificación de las fuentes del Derecho del Trabajo, cita a Julián Bonnecase 60 precisando que éste autor las clasifica en fuentes formales y fuentes reales:

a) Fuentes formales son “las formas obligadas y predeterminadas que inevitablemente deben tener los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente con el aspecto del poder coercitivo del derecho”.

b) Fuentes reales de las reglas del derecho son dos: una fuente experimental y una fuente racional o, también, un elemento experimental y un elemento racional. El elemento experimental será el que engendra de manera inmediata las reglas de derecho bajo la dirección y la inspiración del elemento racional, el cual tiene como misión servir de filtro de los datos que suministra el elemento experimental, que se encuentra representado por las aspiraciones a la armonía social, las cuales tienen origen, en unas ocasiones, en el medio en el cual el hombre se

59 Canessa Montejo, Miguel: Artículo citado. 60 Julián Bonnecase, Introducción al estudio del Derecho, Bogotá, Editorial Colombiana Ltda 1976, págs. 115 y ss, citado por Campos Rivera, Domingo: obra citada, pag. 92-93.

Edicolda,

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desenvuelve, y en otras, en la propia naturaleza humana. El elemento racional, se confunde con la noción de derecho”.

Sobre la clasificación, en la doctrina se ha producido un profundo debate, y aun cuando las posiciones son distintas, tienen elementos comunes que nos permiten afirmar que las discrepancias no son de fondo sino de forma.

Por su parte, Domingo Campos Rivera 61 señala que las fuentes también se clasifican en:

a) Fuentes principales “constituidas por normas precisas, de aplicación inmediata que no están supeditadas a la existencia o inexistencia de otra u otras normas que pueden ser utilizadas en la solución de casos concretos; aquí se ubican la Constitución Política, las Convenciones Internacionales, la Ley (Código de Trabajo), las convenciones colectivas, los pactos colectivos, los fallos arbítrales, el reglamento interno de trabajo, el contrato individual del trabajo, los contratos sindicales y la jurisprudencia.

b) Fuentes supletorias, que sólo pueden aplicarse en ausencia de las principales, como en el caso de que no existiendo una norma precisa sobre determinado aspecto de orden laboral sea necesario recurrir en subsidio, a una norma del Código Civil, del Proceso Civil o a la doctrina, por ejemplo. Ubica aquí a la legislación civil, la comercial, los principios generales del derecho común, las Recomendaciones de la OIT, la doctrina, la costumbre y la equidad.

Antonio Martín Valverde, Felipe Rodríguez – Sañudo Gutiérrez y Joaquín García Murcia 62 presentan la siguiente clasificación:

a) Fuentes de Derecho Interno del Estado, distinguen, por orden de jerarquía: la Constitución Política del Estado, las leyes, los actos de Gobierno con fuerza de ley y los reglamentos.

b) Fuentes supranacionales o internacionales, en las que ubican las normas internacionales en sentido estricto y las normas de Derecho Comunitario europea. Las primeras “tienen su origen o cauce de producción en la sociedad internacional y en sus organismos especializados. Los actos de expresión de esta capacidad formativa son los tratados, convenios o acuerdos internacionales, que pueden ser bilaterales o multilaterales. Dentro de las fuentes internacionales en materia de trabajo y seguridad social, ocupa un lugar destacado un tipo de norma internacional: el convenio de la Organización Internacional del

61 Campos Rivera, Domingo. obra citada.

62 Martín Valverde, Antonio, Rodríguez – Sañudo, Fermín y García Murcia, Joaquín: Obra citada. Págs.

93-94.

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Trabajo (OIT)”. Por su parte, “las normas de Derecho Comunitario, se elaboran de acuerdo con sus reglas específicas de producción normativa, en el seno de una comunidad supranacional”: la Comunidad Europea (CE) y la Unión Europea (UE), que es una prolongación de aquella en el ámbito político.

Dentro de las fuentes de Derecho Comunitario distinguen los autores comentados las siguientes:

a) Fuentes de “Derecho Originario”, en las que figuran los tratados fundacionales, las modificaciones de los mismos y los sucesivos acuerdos de adhesión.

b) Fuentes de “Derecho Derivado”, que resultan “del ejercicio de las competencias normativas atribuidas a las instituciones comunitarias”; jerárquicamente se subordinan a las fuentes de derecho originario.

c) Fuentes de origen profesional, dentro de las que se encuentra el Convenio Colectivo que es una expresión de la autonomía colectiva o poder normativa que se reconoce a los representantes de los trabajadores y de los empresarios. Consideran además la costumbre laboral que también proviene de los grupos sociales.

Los profesores de la Universidad de Valencia – España, Jesús García Ortega, Juan M. Ramírez Martínez y Tomás Sala Franco 63 dicen que “por fuentes del ordenamiento se entienden tanto las fuentes “materiales” (es decir, los poderes sociales que pueden fijar normas jurídicas normalmente escritas: el Estado, distintas organizaciones internacionales, la sociedad, etc.) como las fuentes “formales” (es decir los instrumentos o formas por medio de los cuales se establecen esas normas)”.

8.3. PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

8.3.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO.

Es la Ley Fundamental que rige en todo Estado de Derecho. La denominación de fundamental se debe a dos hechos concretos:

porque consagra los principios básicos de la organización del Estado, y porque todas las normas jurídicas deben subordinarse a ella.

En nuestro país fue la Constitución Política de 1979, la que consolida el proceso de constitucionalización de los derechos laborales, no solamente al ubicar éstos derechos en el Título Primero de los Derechos Fundamentales y dedicarle el Título V a su

63 Ramírez Martínez, Juan M., García Ortega, Jesús y Sala Franco, Tomás: obra citada, pág.46.

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regulación, sino también al declarar en su artículo 179º que “El Perú es una República democrática y social, independiente y soberana, basada en el trabajo.”

La Constitución Política de 1993, que a la fecha nos rige, ubica los Derechos Laborales en el Capítulo II, denominado De los Derechos Sociales y Económicos, artículos que van del 22º al 29º. Sin embargo debe anotarse que este capítulo corresponde al Título I, De la Persona y de la Sociedad, por lo que no deja de reconocérseles su carácter de derechos fundamentales; mucho más si el artículo 3º de la misma constitución señala que “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”. De éste modo no queda duda alguna respecto del nivel que ocupan los derechos laborales en la Constitución.

De otro lado, en el listado de derechos fundamentales que la Constitución enumera en el artículo 2º, encontramos cuatro incisos que si bien, en algunos casos, no hacen referencia expresa a los derechos laborales, su vinculación con éstos es incuestionable. Nos estamos refiriendo al derecho de igualdad que tiene que ver con el principio de no discriminación (artículo 2.2), el derecho de asociación vinculado directamente a la libertad sindical (artículo 2.13), el derecho a contratar con fines lícitos, que se relaciona con el contrato de trabajo (artículo 2.14) y el derecho a trabajar libremente (artículo 2.15). La inclusión a la que nos referimos, se reitera, no excluye de la categoría de derechos fundamentales a los derechos laborales contenidos en el Capítulo II, del Título I, porque dicha enumeración no es cerrada, conforme puede verse de la lectura del artículo 3º, trascrito líneas arriba.

Las disposiciones referidas al Derecho Laboral, en la Constitución del Estado, podemos agruparlas en cuatro bloques:

a) Concepción del trabajo, artículos 22º y 23º, que concibe al trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social y un medio de realización de la persona y objeto de atención prioritaria. Estas expresiones, según Neves Mujica 64 “… poseen la mayor relevancia, porque muestran que nos encontramos ante un bien superior en el ordenamiento”. Anota, además, que pueden servir “como fundamento del ejercicio de derechos (el derecho al trabajo como cobertura para defender el acceso y la conservación del empleo, por ejemplo)” y ”como clave interpretativa para el conjunto del articulado laboral y del texto constitucional (base sobre la cual, por ejemplo, puede

64 Neves Mujica, Javier. Obra citada.

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sostenerse el reconocimiento de todos los principios del Derecho del Trabajo, originados en el carácter protector de éste, aunque no estén expresamente consagrados”.

b) Derechos individuales, artículos 24º, 25º, 27º y 29º, referidos a la cuantía de las remuneraciones, jornada de trabajo, descansos, duración de la relación laboral y participación en la empresa. El artículo 24º alude al derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure al trabajador y a su familia el bienestar material y espiritual. Asimismo, se reconoce el carácter preferencial del pago de las remuneraciones y de los beneficios sociales frente a cualquier otra deuda que pudiera tener el empleador. Por último, establece un mecanismo para regular las remuneraciones mínimas, con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. El artículo 25º se refiere a la duración de la jornada de trabajo, que la fija en ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales y a los descansos semanales y anuales (vacaciones), estableciendo que su disfrute y compensación se regula por ley o por convenio. El artículo 27º se refiere a la protección “adecuada” contra el despido arbitrario, remitiendo la regulación de éste derecho a la ley. En este artículo sólo se protege al trabajador durante el desarrollo de la relación de trabajo, no antes. Es decir, no hay protección para el acceso a un trabajo estable, por ello es que la doctrina peruana ha establecido que este artículo debe interpretarse en concordancia con los artículos 22º y 23º de la misma Constitución. El artículo 29º se refiere al derecho de los trabajadores de participar en las utilidades de la empresa y la obligación que asume el Estado de promover otras formas de participación.

c) Derechos Colectivos, contenidos en el artículo 28º, que reúne los tres derechos fundamentales de los trabajadores: libertad sindical, derecho a la negociación colectiva y derecho de huelga. Con relación a la libertad sindical, el Estado garantiza este derecho; respecto a la negociación colectiva, la fomenta y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales, reconociendo al Convenio Colectivo fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado; y en cuanto al derecho de huelga, lo regula para que se ejerza en armonía con el interés social, señalando sus excepciones y limitaciones. Dentro de este orden de cosas, debe anotarse que los artículos 42º y 153º de la Constitución reconocen los derechos de sindicalización y huelga a los servidores públicos, pero no se les reconoce el derecho de negociación colectiva, excluyendo además de tales derechos a los funcionarios del Estado con

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poder de decisión y a los que desempeñen cargos de confianza o de dirección, a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y a los jueces y fiscales.

d) Principios laborales, contenidos en el artículo 26º de la Constitución, siendo los siguientes:

-

Igualdad de oportunidades sin discriminación.

-

Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.

-

Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

-

8.3.2. LOS TRATADOS.

Dentro del concepto de tratados se incluye no solamente los acuerdos a que pueden llegar determinados Estados, regulando sus relaciones en el nivel internacional, sino también las Declaraciones Universales de algunos Organismos Internacionales como la Organización de Estados Americanos (OEA) o la Organización de las Naciones Unidas (ONU), además de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

En nuestro país, Javier Neves Mujica 65 señala que los tratados son normas producidas por sujetos internacionales que pueden ser los propios Estados u organismos internacionales. Los Estados celebran acuerdos en forma bilateral o multilateral y los organismos internacionales celebran acuerdos u adoptan sus decisiones en sus propios organismos.

En consecuencia, puede decirse que el término tratado es el nombre genérico que se utiliza para designar tanto los acuerdos que en forma bilateral o multilateral celebran los Estados o las decisiones que adoptan los organismos internacionales, como el caso de la Organización de Estados Americanos, la Organización de las Naciones Unidas y la Organización Internacional del trabajo, entre otros. Entonces, diremos que Tratado es un acuerdo adoptado entre dos o más sujetos de derecho internacional, destinado a producir efectos jurídicos 66 .

En los tratados internacionales genéricos de ámbito mundial se hace referencia expresa a los derechos laborales, tal como ocurre con los siguientes documentos:

65 Neves Mujica, Javier: Obra citada.

66 Campos Rivera, Domingo: Obra citada.

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a) Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948, ratificada por el Perú, por Resolución Legislativa Nº 13282, del 15 de diciembre de l959, que dedica el artículo 23.1 a los derechos derivados de las relaciones de trabajo: derecho al trabajo y a la libre elección del trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual, a una remuneración equitativa y satisfactoria que asegure al trabajador y a su familia una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social, y, en fin, a fundar sindicatos y a sindicalizarse para la defensa de sus intereses.

b) Los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos (1966), ratificado por nuestro país, por Decreto Ley Nº 22128, del 28 de marzo de l978, y la 16ava. disposición general y transitoria de la Constitución de l979. Contiene derechos laborales referidos a la prohibición de discriminación (art. 20), el derecho de reunión pacífica (art. 21º), el derecho de libre asociación y, en particular, “derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses” (art. 22º).

c) Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de l966, ratificado por el Perú mediante Decreto Ley Nº 22129 del 28 de febrero de l978, regula derechos individuales y colectivos de trabajo: derecho de toda persona al trabajo imponiendo obligación a los Estados de tomar medidas para garantizarlo (art. 6), derecho de toda persona a condiciones equitativas y satisfactorias: salario digno e igual por trabajo de igual valor, seguridad e higiene en el trabajo, iguales oportunidades de promoción para todos los trabajadores, descansos en el trabajo (art. 7º), el derecho de toda persona a la seguridad social (art. 9º), la libertad sindical que comprende: 1) el derecho de toda persona “a fundar sindicatos y afiliarse al de su elección”; 2) el derecho de los sindicatos “a formar federaciones o confederaciones nacionales y de éstas a fundar organizaciones internacionales o a afiliarse a las mismas” y 3) el derecho de los sindicatos a “funcionar sin obstáculos” ni limitaciones; el derecho de huelga que debe ejercerse de conformidad con las leyes de cada país”.

Lo mismo ocurre con los instrumentos de carácter regional, entre los que podemos ubicar:

a) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobado en 1948.

b) La Convención Americana sobre Derechos del Hombre, de l968, ratificado por nuestro país mediante Decreto Ley Nº 22231 del 11 de julio de l978 y la 16ava. disposición final y transitoria de la Constitución de l979.

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c) Protocolo

Materia

Sociales y Culturales de l968, también ratificado por el Perú.

Adicional

en

de

Derechos

Económicos,

Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), con sede en Ginebra y creada en 1919, como ente productor de normas laborales, es una organización internacional especializada en cuestiones laborales, cuyas normas que emite se producen a través de su organización tripartita y su contenido es específico pero de ámbito mundial.

La Constitución de la OIT consagra por sí misma ciertos principios generales que han producido efectos jurídicos directos. Es decir que la propia Constitución constituye fuente de derecho del trabajo. Por ello las normas adoptadas por la OIT (convenios) son fuente principal del Derecho Internacional del Trabajo. En efecto, la Constitución de la OIT no solo contiene disposiciones de carácter institucional, sino también “ciertos principios generales que han constituido normas fundamentales que con frecuencia han servido de inspiración” no solo para la elaboración de convenios y recomendaciones, sino también como fuente directa del Derecho Internacional del Trabajo. Estas normas se encuentran en el Preámbulo de la Constitución de la OIT y en la Declaración adoptada en 1944 en Filadelfia.

El documento por el cual se constituye la propia OIT contiene ciertos principios generales que han producido efectos generales. No contiene, entonces, sólo “disposiciones de carácter institucional”, sino que también ha establecido ciertos principios generales que han constituido normas fundamentales que con frecuencia han servido de inspiración” tanto como “directivas dirigidas a los órganos de la OIT” para la elaboración de convenios y recomendaciones “como fuente directa del derecho internacional del trabajo”. “Estas normas figuran tanto en el preámbulo de la Constitución de la OIT como en la Declaración adoptada en 1994 en Filadelfia” que se incorporó a la Constitución de la organización. Estas normas fundamentales han producido consecuencias jurídicas por la vinculación existente entre los principios ahí establecidos y el hecho de haberse convertido, los Estados, en miembros de la Organización.

Los Convenios Internacionales de Trabajo expedidos por la Organización Internacional del Trabajo se refieren estrictamente a derechos laborales. Entre ellos pueden citarse:

- Libertad sindical (Convenios 11, 87, 98, 151, 154).

- Proscripción del trabajo forzoso (Convenios 29 y 105).

- Al tiempo de trabajo (Convenios 1, 4, 14, 20).

- Al trabajo de menores (Convenios 10, 58, 59, 78, 112).

- La política de empleo (Convenio 122).

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- Seguridad social (Convenios 35, 36, 37, 38, 71).

Estos convenios contienen, a decir de Javier Neves Mujica 67 , los derechos más importantes de los trabajadores:

a) Libertad de trabajo.

b) Igualdad de oportunidades y de trato.

c) Salarios mínimos.

d) Jornadas de trabajo y descansos.

e) Seguridad e higiene en el trabajo.

f) Trabajo de mujeres, menores y trabajadores de edad.

g) Libertad sindical.

h) Empleo.

i) Administración del trabajo.

j) Relaciones profesionales, etc.

“Los convenios y las recomendaciones de la OIT constituyen las fuentes principales del Derecho Internacional del Trabajo. Ello se debe a una doble razón: en primer lugar, la competencia de la OIT es, como se ha visto, muy amplia y abarca el conjunto de las cuestiones de trabajo, En segundo lugar, en base a esta competencia, se han adoptado efectivamente un gran número de convenios y de recomendaciones que tratan de numerosos aspectos de la política social y del derecho del trabajo” 68 .

La eficacia de estos instrumentos internacionales es muy diversa:

a) En algunos casos “son meras declaraciones políticas sin carácter obligatorio alguno”. Este es el caso de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y la Declaración sobre la Carta de la CEE.

b) En otros casos “suponen mayores o menores obligaciones de informar a los organismos respectivos: Pactos Internacionales de la ONU y Carta Social de Europa.

c) Algunos pactos “llegan a prever verdaderas actuaciones judiciales con posibilidad de sentencias condenatorias y de eventuales indemnizaciones a los perjudicados por parte de los Estados infractores”. Ejemplo: el Convenio Europeo a través de la actuación del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo .

69

No obstante lo dicho, los instrumentos internacionales, para ingresar a formar parte del ordenamiento nacional y constituirse en normas de cumplimiento obligatorio, deben ser aprobados por el Congreso de la República, antes de su ratificación por el Presidente de la República, en el caso de que versen sobre

67 Neves Mujica, Javier: Introducción al Derecho del Trabajo.

68 Válticos, obra citada.

69 Ramírez Martínez, Juan M., García Ortega, Jesús y Sala Franco, Tomás: Obra citada.

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derechos humanos, soberanía, dominio o integridad del Estado, Defensa Nacional y obligaciones financieras del Estado (sobre este asunto volveremos más adelante).

8.3.2.1. Los Tratados y nuestro ordenamiento jurídico.

La vigente Constitución del Estado de l993, ubica los tratados en el capítulo II, del Título II, denominado del Estado y la Nación, artículos 55º al 57º, es decir, en sólo tres artículos.

Los comentarios que, en términos generales, podrían hacerse respecto al modo y forma como regula el tema de los tratados nuestra Constitución, serían:

a) A diferencia de la Constitución de l979, que utilizó el término “convenio”, la actual Constitución utiliza el término “tratado”, excluyendo de su redacción la anterior denominación, evidenciándose que no existe diferencia entre uno y otro término.

b) De otro lado, no hace referencia a su jerarquía normativa con respecto a la Constitución, o a una norma ordinaria. Sin embargo, la lectura del artículo 200º, inc. 4), de la misma Constitución al precisar que la “acción de inconstitucionalidad (…)” procede contra las normas que tienen rango de ley:

leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados…”, nos lleva a afirmar que el nivel que se le reconoce a los tratados es el nivel primario, es decir el mismo nivel que se le reconoce a la ley. No obstante, parece que el segundo párrafo del artículo 57º de la norma de más alta jerarquía, al establecer que el tratado debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República, cuando afecte disposiciones constitucionales, es decir, cuando conflictúe con las normas constitucionales, le reconoce nivel constitucional. Este hecho aún no se encuentra suficientemente esclarecido por la doctrina nacional.

c) Otro problema que podemos encontrar es el que se refiere a la interpretación de los tratados. La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución dispone que deben “interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias, ratificados por el país”. Tal disposición ratificaría el contenido del artículo 57º. Más aun, éste sería el fundamento para reconocerle nivel constitucional a los tratados. Cabe anotar que, tratándose de normas internacionales, aun cuando formen parte del ordenamiento nacional por efectos de su ratificación, no pueden ser interpretados por los Estados miembros debido al

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riesgo de desnaturalización que podría darse porque cada Estado lo interpretaría a su manera. Por ello es que se recurre a la interpretación internacional.

8.3.2.2. Incorporación de los tratados al ordenamiento nacional.

Taxativamente el artículo 55º de la Constitución Peruana establece que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. Dos, entonces, son los requisitos que deben cumplirse para que los tratados formen parte de nuestro ordenamiento interno y sean de cumplimiento obligatorio:

a) Haber sido celebrados por el Estado.

b) Encontrarse en vigor.

Interesa referirnos al primero de los requisitos por cuanto la circunstancia de haber sido celebrados por el Estado precisa de otras aclaraciones que tienen que ver con la determinación de las facultades, tanto del Congreso de la República, como del Presidente, según la propia Constitución de la República. La atribución del Congreso de la República para aprobar los tratados se encuentra previsto en el inciso 3) del artículo 102º de la Constitución, en los siguientes términos: “Son atribuciones del Congreso; 3) Aprobar los tratados de conformidad con la Constitución”. La facultad del Congreso ha de ejercerse de conformidad con lo establecido por la norma de más alta jerarquía, constituyendo éste uno de los mecanismos para el acceso de los tratados a la jurisdicción nacional. Desde esta perspectiva, el artículo 56º fija el procedimiento al establecer que “los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República…” Como se observa, el Congreso sólo aprueba los tratados de manera previa a la ratificación. El requisito de la previa aprobación está reservado para un listado cerrado de materias:

- Derechos humanos.

- Soberanía, dominio o integridad del Estado.

- Defensa nacional.

- Obligaciones financieras del Estado.

- La creación, modificación o supresión de tributos.

- Los que exijan modificaciones o derogación de alguna ley.

- Los que requieran medidas legislativas para su ejecución.

Las facultades del Presidente de la República respecto a los tratados son tres:

a. Celebrar.

b. Ratificar.

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c. Adherirse a los tratados.

Tales facultades se ejercitan sin el requisito de la previa aprobación por el Congreso, en el caso de que los tratados no se refieran a ninguna de las materias reservadas a la previa aprobación a que se refiere el artículo 56. Sin embargo, es su obligación dar cuenta al Congreso.

En conclusión puede decirse que existe una sola forma de acceso a nuestro ordenamiento de los tratados, esto es, la ratificación, celebración o adhesión por el Presidente de la República de los tratados cuando éstos se refieran a cualquiera de las materias, que en listado cerrado aparecen en el artículo 56º, en cuyo caso se precisa de la previa aprobación del Congreso de la República.

8.4.2.LA LEY, DECRETO LEGISLATIVO. DECRETO LEY Y DECRETO DE URGENCIA.

La ley se ubica en el nivel primario del sistema legislativo peruano. Es aprobada por el Congreso de la República, según procedimiento establecido y en mérito de las facultades otorgadas por la Constitución.

En este nivel, además de la ley, existen otras normas legislativas que tienen el mismo rango de ley, tales como los Decretos Legislativos, Decreto Ley y Decreto de Urgencia. De los cuatro tipos de normas, sólo la ley es la que tiene como fuente material al Poder Legislativo; las otras tienen como fuente el Poder Ejecutivo. Veremos cada una de ellas como fuentes del Derecho del Trabajo, a continuación.

8.4.2.1. La Ley.

Generalmente cuando se alude a la ley se hace referencia a toda norma jurídica, sin establecer diferencia alguna entre ésta y aquélla. La ley es una norma jurídica, pero no toda norma jurídica es ley, no siendo su escrituralidad el rasgo fundamental de diferenciación, si entendemos que toda norma jurídica para su vigencia, cumplimiento y sanción debe ser escrita.

En cuanto a su ubicación, la ley es superior a cualquier otra norma, siendo por ello que ocupa el nivel primario y prevalece ante cualquier otra forma normativa

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Para Montoya Melgar 70 , “las normas jurídicas, esto es, las reglas generales dirigidas a una colectividad impersonal y dotadas de coactividad son el resultado de la actividad reguladora por la que se encuentran legitimados determinados poderes sociales a los que precisamente, por ser origen o fuentes de normas, llamamos “poderes normativos”.

En concreto, se denomina ley ordinaria aquella que es formulada

y promulgada por el Congreso de la República, constituyendo la

fuente estatal por excelencia, a través de la cual se regula, en el caso del Derecho del Trabajo, de manera particular, aquellas materias que la propia Constitución le asigna, imponiéndole como único límite el respeto del contenido esencial de los derechos que ella misma proclama como fundamentales. Es decir, que debe contener como cuestión fundamental el requisito de fondo, caso contrario no podrá formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, pudiendo dar lugar a la acción de inconstitucionalidad. El órgano productor de la ley ordinaria, como ya se ha dicho, es el Congreso de la República, a través de un procedimiento también establecido por la Constitución, de tal modo que puede aseverarse que la ley ordinaria, para su validez

y vigencia, debe contener un doble requisito: el de fondo, es

decir, que la ley no debe contravenir la esencia del derecho reconocido por la Constitución, y el de forma, por el cual debe expedirse, dando cumplimiento a las formalidades que también establece la Constitución.

De la lectura del artículo 102º.1 de la Constitución, el Congreso goza de una doble atribución: a) dar leyes y resoluciones legislativas: y b) interpretar, modificar o derogar las leyes existentes, además de velar por el respeto de la Constitución y las leyes, disponiendo lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores (art. 102º.2). Igualmente podrán expedirse leyes especiales porque así lo exija la naturaleza de las cosas y no por razón de la diferencia de personas. En lo que se refiere a la retroactividad, precisa que ninguna ley es retroactiva, salvo en materia penal cuando favorezca al reo. La ley solo se deroga por otra ley, pudiendo quedar sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. Por último, se señala que la Constitución no ampara el abuso del derecho (art. 103º).

Respecto a las facultades asignadas al Congreso para la emisión de leyes, encontramos dentro de ellas las de carácter laboral, que en forma precisa se indican en la propia Constitución del Estado, a través de lo que podríamos denominar: Programa de Leyes Laborales y que se encuentran precisadas en aquella

70 Montoya Melgar, Alfredo: obra citada.

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norma, sin que ello quiera decir que esté impedido para emitir, modificar o derogar otras leyes. Este programa es el siguiente:

a. Descanso semanal (art. 25º, 2do. párrafo).

b. Protección contra el despido arbitrario (art. 27º).

c. Derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga (art.

28º).

d. Participación en las utilidades (art. 29º).

e. Derecho a la Seguridad Social (art. 10º).

f. Ingreso a la carrera administrativa (art. 40º).

En conclusión, la ley como fuente de derecho proviene del poder normativo del Estado, a través del Congreso de la República, cuyas materias en Derecho del Trabajo, sólo tienen un límite, que es el respeto a los derechos esenciales del trabajador.

8.4.2.2. Los Decretos Legislativos.

Como lo hemos visto al abordar el tema de la ley como fuente de derecho, en nuestro ordenamiento jurídico la atribución normativa ha sido asignada al Congreso de la República, sin embargo, el Poder Ejecutivo, puede emitir normas jurídicas cuya denominación no es ley sino Decreto Legislativo, en mérito de la delegación de dichas funciones por el Poder Legislativo. La fuente normativa de los Decretos Legislativos es el Poder Ejecutivo en la persona del Presidente de la República, a través de una ley autoritativa para legislar sobre materia específica y por un plazo determinado, establecidos en la propia ley autoritativa. (art. 104º, primer párrafo de la Constitución).

Hay unanimidad, tanto en la doctrina como en la legislación comparada, que los Decretos Legislativos o también llamadas Leyes Delegadas son normas emanadas del Gobierno, previa delegación, con eficacia jurídica de ley, por lo que pueden derogar leyes formales votadas en el Parlamento. Asimismo que la delegación legislativa no cabe respecto de las materias para las que existe reserva de ley orgánica (art. 104º, párrafo segundo y artículo 101º, inc. c), de la Constitución

En efecto, el Congreso de la República puede delegar al Poder Ejecutivo “la potestad de dictar normas con rango de ley, sobre materias determinadas no afectadas por la reserva” 71 . Estas disposiciones que contienen la legislación delegada reciben el nombre de Decretos Legislativos. “La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno (control ex ante) sobre materia específica y por el plazo determinado establecido en la ley autoritativa” 72 .

71 Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel: obra citada.

72 Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel: obra citada.

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En nuestro país, es el artículo 104º de la Constitución del Estado el que regula la facultad delegada, en los siguientes términos:

“El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa.

No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente.

Los decretos legislativos están sometidos a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo”.

Entrena Cuesta indica que el Decreto Legislativo “puede definirse como una disposición con fuerza de ley dictada por el Poder Ejecutivo en virtud de una delegación legislativa conferida por el Congreso de la República” 73 . La sustitución del Poder Legislativo, por el Poder Ejecutivo, en el ejercicio de sus funciones legislativas no derivará entonces, directamente de la Constitución del Estado, sino “de la voluntad del Congreso de la República manifestada a través de la ley de delegación, cuyo contenido deberá ser estrictamente respetado” 74 por quien recibe el encargo.

Con relación al nivel jerárquico, diremos que le corresponde el nivel primario y están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley (art. 104º Const.). Del mismo modo, debe respetarse el contenido esencial de los derechos fundamentales (léase laborales) proclamados en la Constitución del Estado, así como el procedimiento para su validez y vigencia, caso contrario podrá solicitarse se declare su inconstitucionalidad (art. 200º.4 Constitución).

Una sumaria revisión del artículo 118º en que se enumeran las atribuciones del Presidente de la República, nos permite observar que en ninguno de sus incisos aparece, como facultad de éste, la de emitir Decretos Legislativos. Sin embargo, en el artículo 125º.2 aparece como una de las atribuciones del Consejo de

73 Entrena Cuesta: Derecho Laboral, Materiales de Enseñanza, PUCP, Facultad de Derecho, compilador Neves Mujica, Javier. 74 Entrena Cuesta: obra citada.

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Ministros el aprobar los decretos legislativos que dicte el Presidente de la República.

Respecto a las materias sobre las que pueden legislarse a través de los Decretos Legislativos podemos ubicar una doble limitación:

a) Límite Constitucional: no pueden delegarse y por tanto no podrá legislarse vía Decretos Legislativos las siguientes materias: la Reforma Constitucional, la aprobación de tratados internacionales, las leyes orgánicas, la Ley de Presupuesto y la Ley de la Cuenta General de la República (art. 101º.4 y art. 104, 2do. párrafo, Const.). b) Límite legislativo: el límite se encontrará establecido en la ley autoritativa, qué precisará sobre qué materias se va a legislar y durante que tiempo (art. 104º Const.).

“La delegación no es en efecto ilimitada, sino precisa, de tal manera que exista siempre la garantía de saber las materias y plazo de la autorización” 75 . La lista cerrada, respecto a las materias que no pueden ser objeto de delegación legislativa, no permite aseverar que no estando incluidas las normas de Derecho del Trabajo, éstas sí pueden ser materia de legislación delegada, puesto que el límite legislativo sólo nos servirá para determinar sobre qué materias se va a legislar, pero no una exclusión de la normativa laboral.

En la década del 90 del siglo pasado, al igual que en anteriores gobiernos, se uso y abuso de la facultad legislativa delegada, en mérito de lo cual se reformó toda la legislación laboral, existiendo hasta ahora importantes derechos laborales regulados bajo esta modalidad, siendo ejemplos de ellos la Ley de Formación y Promoción Laboral, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, regulados mediante Decretos Legislativos y que ahora aparecen como Decretos Supremos, además de otros cuya vigencia viene siendo cuestionada.

8.4.2.3. Decretos – Leyes

Se trata de un tipo de normas con categoría de ley y que ocupa igualmente, el nivel primario. Son emitidos por gobiernos de facto o gobiernos inconstitucionales formalmente hablando, no obstante se incorporan de hecho a la producción normativa y por tanto al ordenamiento jurídico vigente. Si bien existe aceptación respecto de los Decretos Leyes, por lo que se insertan en el

75 Stein Ekkehart “Derecho Político”, Ed. Aguilar Madrid, 1973. p. 67, cita de Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros, obra citada, pag. 358.

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orden jurídico establecido, no es menos cierto que tal inserción “ha sido y será largamente discutida”.

Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros 76 anotan que la doctrina ha desarrollado tres teorías para la validez de las normas jurídicas con rango de ley que los gobiernos de facto aprueban, luego que son sustituidos. Se entiende que la vigencia de los Decretos Leyes no confronta problema alguno en tanto esté en el poder el gobierno de facto. Las teorías son las siguientes:

a) LA TEORÍA DE LA CADUCIDAD, “según la cual una vez restaurado el orden constitucional las normas dadas por los gobiernos de facto cesan de tener validez”.

b) LA TEORÍA DE LA REVISION, “según la cual estas normas deben ser revisadas por el Congreso del Gobierno restaurado, el cual dentro de un plazo declarará cuáles decretos – leyes reciben convalidación y cuáles cesan de tener validez”.

c) LA TEORÍA DE LA CONTINUIDAD, “según la cual las normas dadas por los gobiernos de facto continúan teniendo validez con la restauración de un gobierno constitucional y que serán, por lo tanto, modificadas o derogadas por el procedimiento legislativo constitucionalmente establecido, manteniendo entre tanto su validez”.

De las tres teorías, la que más críticas ha recibido ha sido la teoría de la revisión, según los autores citados, debido a su poco valor práctico, toda vez que una revisión, según se indica, importa una derogación. En los hechos la teoría que se viene asumiendo es el de la continuidad, como puede constatarse en la historia legislativa de nuestro país, “si bien no ha sido unívocamente acatada” 77 . En materia laboral, la vigencia del Decreto Ley 25593, que regula las relaciones colectivas de trabajo, es un claro ejemplo de que nuestro país asume la última teoría.

8.4.2.4. Los Decretos de Urgencia.

Los Decretos de urgencia son emitidos por el Poder Ejecutivo, y se ubican jerárquicamente en el nivel primario, es decir, en la misma ubicación que le corresponde a una ley ordinaria.

Un problema bastante agudo a resolver es el tipo de materias que pueden abarcarse a través de los Decretos de Urgencia, pues hasta el momento no ha quedado claro si el contenido del artículo 118º.19 reconoce facultad al Ejecutivo para legislar sobre materia laboral.

76 Rubio Correa, Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: obra citada, pág. 310.

77 Rubio Correa, Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: obra citada, pág. 311.

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En los ordenamientos constitucionales modernos ha adquirido gran significación el reconocer atribuciones al Presidente de la República para “dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y

financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo

a dar cuenta al Congreso”. 78 . A éstas medidas se les conoce con el nombre de Decretos de Urgencia, según nuestro ordenamiento constitucional. También se les denomina “ordenanzas de necesidad” (España) o “decretos presidenciales” (Italia).

Por mandato constitucional, los Decretos de Urgencia tienen el mismo rango o jerarquía de la ley (art. 118º.19) debido a su contenido material, pues “abarca usualmente ámbitos reservados

a las leyes” 79 .

Según Bernales Ballesteros, “su especificidad esencial radica en que son normas jurídicas dictadas con fuerza de ley, pese a ser directamente dictadas por el Ejecutivo, atendiendo al hecho que

su decisión se explica ante la imposibilidad o inconveniencia de

esperar la expedición de una ley parlamentaria o de recurrir al Congreso para que autorice la legislación delegada. La propia Constitución prevé así una suerte de “dictadura temporal”, desde el Gobierno – por propia decisión y responsabilidad – resuelve asumir atribuciones calificadas como extraordinarias”.

Es el artículo 118º.19 de la Constitución del Estado el que faculta

al Presidente de la República para “dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia”. A diferencia de los Decretos Legislativos, lo que habilita al Presidente para dictar Decretos de Urgencia es “el interés nacional”. En el caso de los Decretos Legislativos, la habilitación viene por ley.

Como lo expresa Bernales Ballesteros, el tratamiento que la vigente Constitución le da a los Decretos de Urgencia (art. 118º.19) es sustancialmente diferente al contenido en la Constitución de l979 (art. 211º.20). En ésta no se hace alusión a los Decretos de Urgencia, limitándose a establecer la facultad de “dictar medidas extraordinarias…”. En la vigente Constitución sí aparece la denominación de Decretos de Urgencia, estableciendo, además, la facultad del Congreso de modificarlos

o derogarlos; facultad que no estuvo considerada en la

Constitución de l979. Obsérvese así mismo que el inciso 20, del

78 Artículo 118.19 Constitución del Estado.

79 Bernales Ballesteros, Enrique: obra citada.

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artículo 211º, reconocía como atribuciones del Presidente de la República el administrar la Hacienda Pública y negociar los empréstitos. En la Constitución de 1993, estas atribuciones se separan y se encuentran contenidas en los incisos 17) y 18), del artículo 118º. De este modo se fortalecen tales atribuciones al individualizarlas, permitiendo un tratamiento especial de las medidas extraordinarias 80 .

La precisión constitucional del artículo 118º.19 encontraría su justificación en la necesidad del Gobierno de fortalecer sus facultades, de las que carecía en la Constitución de l979, además de superar todos los inconvenientes que ésta norma constitucional contenía, como por ejemplo el de referirse en forma general, abstracta a “medidas extraordinarias”, sin precisar la forma de expresarse de estas medidas. La vigente Constitución, como se ha dicho, se refiere en forma explícita a los “Decretos de Urgencia”, con fuerza de ley.

Siguiendo a Eguiguren Praelli, señalemos algunas características de los Decretos de urgencia:

a. Se trata de medidas extraordinarias o excepcionales, es decir que escapan a las atribuciones o funciones normativas regulares u ordinarias del Presidente y el Ejecutivo. Su naturaleza extraordinaria, aunque la Constitución no dice expresamente en qué consiste, alude indudablemente a la existencia de situaciones o exigencias de especial urgencia o necesidad que deben ser afrontadas o reguladas mediante este tipo de normas.

b. “Estas situaciones extraordinarias deben generar, a su vez, un requerimiento de interés nacional, categoría bastante amplia que constituye supuesto para el dictado de la norma y cuya existencia debe ser apreciada y calificada por el Presidente.

c. “Es el Presidente de la República quien directamente, sin necesidad de consulta o autorización alguna, asume la decisión y la responsabilidad de la dación de estas normas. El propio Presidente es quien califica también el carácter extraordinario o excepcional de la situación, a la par que su incidencia o repercusión en el interés nacional”.

d. “El ámbito material reservado a este tipo de medidas extraordinarias se le restringe exclusivamente a aspectos económicos y financieros”, referencia no exenta de problemas o imprecisiones por las siguientes razones: 1) porque “subsiste la duda de si se trata de aspectos incursos en estas materias, sometidas a regulación o reserva de ley” y 2) porque “la aplicación de la denominación empleada obliga a

80 Bernales Ballesteros, Enrique: obra citada.

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preguntarse si dentro de dichas materias cabe incluir la dación de normas tributarias, presupuestales, de incentivos promocionales, etc.” e. Son susceptibles de acciones de inconstitucionalidad. f. En cuanto a su jerarquía, ocupan el nivel primario en el ordenamiento jurídico nacional 81 .

Aun cuando no queda claro si dentro de las materias sobre las que puede legislar el Presidente de la República a través de los Decretos de Urgencia, se encuentran los derechos laborales, observamos que la tendencia es a incluirlos, como puede verse de la Remuneración Mínima Vital y otros derechos regulados a través de los Decretos de Urgencia.

8.4.2.5. Los Decretos Supremos (Normas Reglamentarias)

Constituye el acto normativo típico del Poder Ejecutivo y por ende, la norma característica del Derecho Administrativo, del mismo modo como lo es el Convenio Colectivo de Trabajo del Derecho Laboral. La doctrina lo define como “toda norma escrita dictada por la administración” 82 .

Dentro del ordenamiento laboral jurídico, dicen Palomeque y, Álvarez De la Rosa, “reglamento es la norma o disposición de carácter general emanada del Gobierno con rango inferior que la ley” 83 . Estableciendo diferencias con los Decretos Legislativos y los Decretos de Urgencia, precisan los mismos autores que no son reglamentos “las disposiciones que en virtud de una delegación legislativa (…) o por razón extraordinaria y urgente necesidad (…) dicta el Gobierno con rango legal” 84 . De este modo queda claro que los reglamentos son normas de inferior categoría, respecto de los Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia, que tienen rango primario en la estructura jerárquica, y que se producen, en el primer caso, por una habilitación legislativa y, en el segundo, por una habilitación de un hecho que es urgente y extraordinario. “Las disposiciones administrativas no podrán lógicamente vulnerar la Constitución (…) o las leyes” 85 .

“El reglamento es toda norma escrita (o disposición de carácter general y no acto administrativo concreto) que proviene de la administración, excluidos los Decretos Leyes y los Decretos Legislativos” 86 .

81 Eguiguren Praelli: obra citada, pag. 85.

82 Neves Mujica, Javier: Fuentes del Derecho del Trabajo, en Trabajo y Constitución, Cultural Cuzco Editores. Lima-Perú 1989, pág. 46.

83 Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel: Obra citada.

84 Palomeque López y Álvarez de la Rosa: Obra citada.

85 Palomeque López y Álvarez de la Rosa: obra citada.

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“Aunque en el esquema puro de la teoría de la división de poderes la actividad normativa no es la típica de la Administración, ésta puede dictar reglamentos si cuenta con una habilitación suficiente al efecto, establecida originariamente en la Constitución o, en su caso, en una ley ordinaria, siempre que el contenido de esta naturalmente se adecúe a las previsiones constitucionales sobre el tema. La existencia y la amplitud de esa habilitación en cada ordenamiento jurídico depende, por consiguiente, de la concreta regulación constitucional que sea de aplicación” 87 .

“Los reglamentos, al igual que las leyes, son disposiciones de carácter general y abstracto y que como ellas establecen mandatos, autorizaciones o prohibiciones, es decir, regulan la conducta – los derechos y obligaciones – de los sujetos a los que resultan de aplicación. En materia laboral, al igual que las leyes, los reglamentos regulan básicamente las condiciones de trabajo. En tal sentido, los reglamentos son considerados como leyes materiales, aunque de rango inferior a ellas; son leyes en sentido material, pero no en sentido formal” 88 .

Neves Mujica señala que en mérito a la “función de la relación existente entre los reglamentos y la ley” 89 , pueden distinguirse dos clases de reglamentos:

a) Los reglamentos ejecutivos, que vienen a constituir los reglamentos propiamente dichos “que se dictan para desarrollar los preceptos previamente sentados en una ley” 90 . b) Los reglamentos autónomos, que se dictan prescindiendo de cualquier ley anterior.

Ambos se encuentran contemplados en nuestra Constitución y aparecen como una potestad del Poder Ejecutivo, como puede verse del artículo 118º, numeral 8, según el cual “corresponde al Presidente de la República: ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones”. La potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas, dará lugar a los reglamentos ejecutivos y a la facultad de dictar decretos y resoluciones sin desnaturalizar ni transgredir la ley, dará lugar a la emisión de los reglamentos autónomos. Estos últimos son reglamentos generales que el Presidente de la República puede dictar, independientemente de aquellos que se

86 Sala Franco, Tomás, Albiol Montesinos, Ignacio, López Gandía, Juan, Camps Ruiz, Luis y García Ninet: Derecho del Trabajo. 6ta. Edic. Valencia 1992. España, pág. 131

87 Sala Franco, Tomás y otros: obra citada, pág. 132.

88 Ramírez Martínez, Juan M., García Ortega, Jesús y Sala Franco, Tomás: obra citada, pag. 64

89 Neves Mujica, Javier: obra citada.

90 Neves Mujica, Javier: obra citada.

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expiden para reglamentar una norma. En ambos casos, el límite estaría dado por el mandato de no transgredir ni desnaturalizar las leyes que se encuentren vigentes.

8.4.3.EL CONVENIO COLECTIVO.

“El convenio colectivo es la fuente por excelencia del Derecho del Trabajo” 91 . Constituye un acuerdo adoptado por los sujetos laborales (trabajadores y empleadores), dentro del proceso de negociación colectiva.

“El convenio colectivo de condiciones de trabajo es la manifestación más importante del acceso de la autonomía de la voluntad de los grupos sociales al poder normativo y, por tanto, a la categoría de fuente del Derecho; en este sentido se inscribe en el contexto de un amplio y profundo fenómeno de renovación de las concepciones jurídicas al que viene designándose con el nombre de “socialización del Derecho” 92 .

Surge con la finalidad de superar desigualdades del poder negocial que existe entre las partes de una relación individual de trabajo; y de evitar que, por lo tanto, el contenido del contrato quede a exclusivo arbitrio de quien posee un mayor poder económico 93 . Y “…en su más depurada manifestación, no es otra cosa que un proceso normativo para acordar, entre los representantes de los trabajadores y los empresarios, auténticas reglas de conducta que ordenen las relaciones laborales e incidan sobre los contratos individuales de trabajo” 94 . Es, en concreto, el resultado de la negociación colectiva, es el acuerdo al que llegan los interlocutores cuyos efectos alcanza a los trabajadores incluidos en su ámbito.

8.4.3.1. Definición de Convenio Colectivo:

En nuestro país el convenio colectivo de trabajo se encuentra definido por el artículo 41º de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en plena coincidencia con el artículo II.2.1 de la recomendación Nº 91 de la OIT sobre los Contratos Colectivos. En efecto, el convenio colectivo se concibe como “todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte y varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados,

91 Neves Mujica, Javier: obra citada.

92 Montoya Melgar: Alfredo: obra citada, pág. 153.

93 De la Villa Gil, García Becedas Gabriel y García Perrote Escarpín: Instituciones de Derecho del Trabajo, pag. 119.

94 Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa Manuel: obra citada, pág. 241.

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debidamente elegidos y autorizados por estos últimos de acuerdo con la legislación nacional” (Recomendación Nº 91 de la OIT).

La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo nos trae la siguiente definición: “Convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de éstas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados, y de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores” (art. 41º).

De las definiciones transcritas, podemos señalar como características principales del Convenio Colectivo de Trabajo, las siguientes: a) se trata básicamente de una relación entre dos sujetos que intervienen: los trabajadores organizados o no (sindicato o coalición), un sindicato, varios sindicatos o un grupo de trabajadores coalicionados y los empleadores, que puede ser uno solo, una organización de empleadores o varias organizaciones de empleadores, b) el acuerdo o relación contractual voluntaria que se establece. Debe considerarse que este acuerdo si bien tiene la formalidad de un contrato, sus efectos van mucho más allá de la mera contratación, como consecuencia de su carácter normativo, tema que abordaremos más adelante, c) el objeto o contenido del Convenio Colectivo, que comprende: regulación de las condiciones de trabajo, regulación de las condiciones remunerativas, formación profesional, seguridad social, bienestar de los trabajadores y de sus familias, entre otros, debiéndose interpretar en sentido amplio la frase “y demás relaciones entre trabajadores y empleadores”. “El contenido de la negociación colectiva viene marcado, de algún modo, por su carácter de negociación colectiva” 95 . Los términos “condiciones de trabajo y de empleo” deben “entenderse en sentido amplio englobando todas las cuestiones que afectan a las relaciones laborales y que, lógicamente, sean disponibles por las partes negociadoras. El artículo 2 del Convenio Nº 152 de la OIT señala, en este sentido, que el objeto de los convenios colectivos consiste en “fijar las condiciones de trabajo y empleo” o en regular las relaciones entre empleadores y trabajadores” o “las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la

95 Sala Franco, Tomás, Ignacio Albiol Montesinos, Juan López Gandía, Luis Camps Ruiz: obra citada, pág. 170.

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vez” 96 . “En definitiva, pues, el único limite material al contenido de la negociación colectiva viene dado, dentro de los condicionamientos ya apuntados, por el respeto a (o la coordinación con) aquellos otros derechos o valores protegidos por la Constitución con igual o superior intensidad que el derecho

a la negociación colectiva, ya sea en su formulación

constitucional, ya en la formulación dada por las leyes ordinarias

que sean concreción adecuada de los mismos” 97 .

Por último, Alfredo Montoya Melgar precisa respecto al convenio colectivo que “es este un pacto o acuerdo suscrito normalmente entre organizaciones o asociaciones sindicales de trabajadores, de un lado, y empresarios u organizaciones asociativas de éstos,

de otro, a través del cual se fijan las condiciones por las que han

de regirse las relaciones singulares de trabajo incluidas en su

ámbito de aplicación” 98 .

8.4.3.2. La Fuerza Vinculante del Convenio Colectivo:

La fuerza vinculante que reconoce el artículo 28º de la Constitución del Estado, al convenio colectivo de trabajo “debe

ser, evidentemente, algo más en el plano jurídico que el reconocimiento del convenio colectivo como reglamentación general y abstracta de las relaciones de trabajo. Es desde luego este reconocimiento, pero también supone el aseguramiento de la inderogabilidad de los convenios colectivos por pacto individual (…). Tal cosa se logra sólo si se usa esa prescripción de conductas inserta en el ordenamiento jurídico, desplegando efectos durante todo el tiempo de su vigencia y en un lugar determinado del sistema, que no es otro que una posición de subordinación jerárquica ante la ley, sometido a lo dispuesto con carácter necesario por aquélla y respetando el cuadro de derechos fundamentales de la Constitución (…)” 99 . Dentro de esta perspectiva, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo precisa que el convenio colectivo modifica de pleno derecho los aspectos

de la relación de trabajo sobe los que incid; los contratos

individuales quedan automáticamente adaptados a aquélla y no

podrán contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador (art. 43.a), garantizándose su trascendencia e inderogabilidad por la autonomía individual.

La fuerza vinculante a que se refiere el artículo 28º de la

Constitución importa el reconocimiento de la función normativa

que asumen los sujetos laborales y la consecuente producción

del convenio colectivo como derecho objetivo, como una norma

96 Sala Franco, Tomás, Ignacio Albiol Montesinos y otros: Obra citada, pág. 170.

97 Sala Franco, Tomás, Ignacio Albiol Montesinos y otros: Obra citada, pág. 170.

98 Montoya Melgar, Alfredo: Obra citada, pág. 154.

99 Palomeque y Álvarez de la Rosa: Obra citada, pág. 247.

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jurídica dictada por quien puede hacerlo y con el objetivo

concreto para el que resulta habilitado por ese poder bilateral

(

)”

100

.

Un problema suscitado relacionado con la fuerza vinculante del convenio colectivo, esta referido a la interpretación que debe darse a las cláusulas obligatorias y normativas. Las cláusulas obligatorias sólo comprometen a las partes que las celebraron, se interpretan según las reglas de los contratos y no constituyen fuente de Derecho. En tanto, las cláusulas normativas obligan de manera general y abstracta a quienes les sean aplicables y a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprometidas en la negociación, se interpretan como normas jurídicas y constituyen fuente de derecho.

“La expresión fuerza vinculante es de evidente raíces kelsenianas: “El mandato – observa Kelsen – es vinculante no porque el individuo que ordena tenga un poder efectivamente superior, sino porque está autorizado y dotado del poder de emanar mandatos de naturaleza vinculante. Están autorizados y dotados de poder de emanar sólo si un ordenamiento normativo, que se supone vinculante, les confiere aquella facultad, esto es, la competencia para emitir mandatos vinculantes. Ahora bien, la expresión de su voluntad, dirigida al comportamiento de otro individuo, es un mandato vinculante, aunque el individuo que manda no tenga de hecho algún poder efectivo sobre aquél a quien se dirige el mandato. La misma fuerza vinculante de un mandato no deriva del mandato mismo sino de las condiciones en que el mandato emana. Suponiendo que las reglas de derecho sean mandatos vinculantes, es claro que en tales mandatos reside una fuerza vinculante porque emana de autoridad competente” 101 .

Tanto la Constitución como la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo reconocen en forma expresa la naturaleza vinculante del convenio colectivo de trabajo. Prescribe el artículo 28.2 de la CE que: “La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado”. Por su parte, el artículo 42º de la LRCT dispone: “La convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a éstas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepción de quienes ocupan puestos de dirección o de confianza”.

100 Palomeque y Álvarez de la Rosa: obra citada, pág. 247. 101 Cita de Palomeque López y Álvarez de la Rosa: obra citada.

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Este enigmático término constitucional ha suscitado dos importantes problemas interpretativos, que tienen que ver con las cláusulas obligacionales y las cláusulas normativas, nos dicen los maestros valencianos Tomás Sala Franco, Ignacio Albiol Montesinos, Luis Camps Ruiz, Ignacio García Ninet y Juan López Gandía. Respecto al primer problema se preguntan si fuerza vinculante es “el deber de paz”, es decir la prohibición o no realización de una huelga cuando se pretende la modificación de un convenio colectivo para mejorarlo. Respecto al carácter normativo de las cláusulas obligacionales, la doctrina no es coincidente. Por un lado, la respuesta es positiva, según un sector de la doctrina, pues entienden que la Constitución establece el principio “Pacta Sun Servando”, por lo que la huelga no podría materializarse durante la vigencia del convenio colectivo para alterar lo acordado (Alonso Olea, Barreiras, Montoya, Rivero, Sagardoy y Suárez Gonzáles). Por otro lado, se aduce que la huelga no es un derecho colectivo, sino individual, por tanto la autonomía colectiva no puede decidir sobre derechos ajenos. La Constitución reconoce el derecho de huelga a los trabajadores individuales y no a sus representantes pues “el deber de paz relativo implica una disponibilidad sobre derechos ajenos. Podría, en este sentido, comprometerse la parte contratante (el sindicato) con una convención colectiva a no declarar la huelga so pena de responsabilidad, pero tal compromiso no debería vincular a los trabajadores individuales cuyo derecho a ir o no a la huelga estaría fuera del tráfico jurídico negocial” 102 .

Con relación a las cláusulas normativas, la interrogante está relacionada con la posibilidad de que la fuerza vinculante tenga la misma equivalencia de eficacia normativa que permita la aplicación directa de la parte normativa del convenio a las relaciones individuales de trabajo, sin necesidad de incorporación o recepción expresa o tácita por el contrato individual de trabajo del contenido normativo del convenio. Sobre ello, señalan los maestros, aún no es posible ponerse de acuerdo en la doctrina ni en la jurisprudencia. Algunos “entienden que el término fuerza vinculante equivale a eficacia normativa del convenio colectivo (Álvarez Aldea, Rivera, Rodríguez-Sañudo, Sala y Valdez), otros piensan, por el contrario, que la Constitución del Estado no reconoce eficacia a todo tipo de convenios, sino que esta eficacia normativa es un “plus” que la ley ordinaria establecerá, en su caso, al garantizar el derecho de negociación colectiva con respecto a determinados convenios (Alonso Olea, Borrajo y Martínez Emperador) 103 .

102 Sala Franco, Tomás, Ignacio Albiol Montesinos y otros. Obra citada, pág. 171.

103 Sala Franco, Tomás, Albiol Montesinos, Ignacio y otros: Obra citada.

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Concluyen diciendo: “A nuestro juicio, que el convenio colectivo tiene “fuerza vinculante” quiere decir que el ordenamiento constitucional lo reconoce no como un simple contrato, sino como una norma jurídica, con las consecuencias que de ello se derivan, en especial la imposibilidad de derogación del convenio colectivo vía contrato individual. Estamos, por tanto, en presencia de una fuente objetiva de Derecho del Trabajo. Así pues, la Constitución ordena al legislador ordinario el mantenimiento en todo caso del carácter normativo de los convenios colectivos” 104 .

En el Perú, nuestra legislación laboral ha tomado partido y ha optado por reconocer que la “fuerza vinculante” del convenio

colectivo, en relación a las cláusulas obligacionales y a las cláusulas normativas, tienen efecto distinto, según se trate de las primeras o de las segundas. Las cláusulas obligacionales sólo comprometen a quienes las celebraron y las segundas tienen una eficacia general y abstracta, como puede verse del contenido de

los artículos 42º

reglamento de la Ley, a los que hemos hecho referencia en líneas anteriores. El convenio colectivo genera obligaciones entre quienes lo pactan, manifestándose su naturaleza obligacional en las cláusulas de esta índole, a que se refiere el artículo 29º del reglamento de la LRCT. A su vez, los efectos normativos tienen una eficacia más general, alcanzando, incluso, a quienes no tuvieron participación en el acuerdo. Es el efecto erga omnes, porque sus efectos alcanzan a todos los sujetos incluidos en sus ámbitos funcional y territorial sin excepción. De hecho, las cláusulas normativas que contienen derechos personalísimos de los trabajadores, se incorporan automáticamente a los contratos individuales de trabajo (art. 29º, regl. LRCT) y modifican de pleno derecho los aspectos de la relación de trabajo sobre los que inciden y los contratos individuales de trabajo quedan automáticamente adaptados a aquélla, no pudiendo contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador (art. 43.a LRCT). Las consecuencias del carácter normativo del convenio colectivo tienen entonces, dos efectos importantes: de un lado se impone al contrato individual de trabajo la prohibición de establecer válidamente condiciones que perjudiquen al trabajador por ser menos favorable o contrarias a las fijadas en el convenio colectivo, y de otro lado la indisponibilidad de los derechos reconocidos al trabajador a través de la autonomía individual, salvo que sean para mejorar los beneficios.

y 43º.a de la LRCT y artículos 28º y 29º del

9. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DELTRABAJO.

9.1. A manera de introducción.

104 Sala Franco, Tomás, Albiol Montesinos, Ignacio y otros: Obra citada.

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Nos informa Valdez Dal Re que los devastadores efectos de la recesión económica sobre el nivel de empleo en las décadas del 70 y 80 del pasado siglo, obligaron a los países, sobre todo a los que conforman la Unión Europea, a adoptar una serie de medidas normativas socavadoras de los principios básicos sobre los que se había venido construyendo, con mucho esfuerzo, el Derecho del Trabajo, cuestionándose no solo su función compensadora, sino también la función protectora, razón de ser de esta disciplina desde su nacimiento, dando lugar a lo que Ojeda Avilés denominó “el principio del fin”, refiriéndose a la estabilidad laboral, afectada seriamente por una constelación de contratos “atípicos” 105 .

El cuestionamiento, como es de suponer, alcanzó a los Principios Básicos del Derecho del Trabajo, siendo por ello que el maestro uruguayo Américo Plá Rodríguez, al inaugurar el VII Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizado en Lima – Perú, en septiembre de 2001, tituló su magistral conferencia con el nombre de “Repensar las fronteras del Derecho del Trabajo y reafirmar sus principios”, título que asumió, como lema, el Congreso. Mario Pasco Cosmópolis 106 , de quien hemos tomado la información que antecede, sobre el particular afirma: “Ni el tema ni el título son ociosos. Antes bien, reflejan con nitidez las preocupaciones que embargan a los juslaboralistas de todo el orden ante el curso de la economía mundial y las ideas que la sustentan, que vienen poniendo en entredicho, cuando no combatiendo abiertamente, los principios y postulados que vertebran doctrinariamente el derecho laboral”.

Los profesores valencianos Juan Ramírez Martínez, Jesús Ortega y Tomás Sala Franco, si bien admiten que “el Derecho del Trabajo está informado desde sus orígenes por principios propios” a los que se suman los Principios Generales del Derecho, afirman que no obstante su importancia éstos se encuentran en franca recesión por dos motivos fundamentales: primero, porque dichos principios han sido recogidos en las leyes (principio de norma mínima, de condición más beneficiosa, de irrenunciabilidad de derechos), y segundo, “por la evolución del ordenamiento laboral que va desprendiéndose de su inicial carácter tuitivo 107 ”.

El tema de los Principios del Derecho del Trabajo, entonces, constituye uno de los temas más importantes de nuestros tiempos, no solamente por su vigencia, sino también por la imperiosa necesidad

105 Valdez Dal Re: “La Externalización de Actividades Laborales: Un fenómeno complejo”. 106 Pasco Cosmópolis; Mario: “Reafirmación de los Principios del Derecho del Trabajo”, en “Los

Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano”, Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, pág. 23. Lima- Perú,

2004.

107 Obra citada, pág. 76.

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de su correcta aplicación, sobre todo en tiempos de flexibilización y de globalización de la economía.

Desde otra perspectiva, los Principios del Derecho del Trabajo confrontan el problema de su enumeración. Mario Pasco Cosmópolis nos indica que Américo Plá Rodríguez considera los siguientes:

principio protector, irrenunciabilidad de derechos, de continuidad, primacía de la realidad, de razonabilidad y de buena fe. Antonio Vásquez Vialard, considera los siguientes: principio de justicia social, de equidad, de buena fe, protectorio, irrenunciabilidad, de conservación de la relación laboral, de primacía de la realidad, de no discriminación y principio de gratuidad de los procedimientos judiciales y administrativos. Para Luiz de Pinho Pedreira, los Principios son: principio de protección, el in dubio pro operario, la condición más beneficiosa, irrenunciabilidad de derechos, continuidad, igualdad de trato, razonabilidad y primacía de la realidad. Por último, el argentino Humberto Podetti, anota los siguientes principios: de restricción dispositiva individual (principio de indisponibilidad), de jerarquía (principio de jerarquía normativa), de incorporación en el tiempo (principio de la condición más beneficiosa), de aplicación entre los trabajadores (principio de igualdad de trato), de interpretación (principio de favor de la duda, primacía de la realidad y de conservación del contrato) 108 .

La naturaleza del presente trabajo nos impone la necesidad de referirnos sólo a algunos de los principios antes enumerados, sin tomar partido por ninguna de las opciones y sin siquiera realizar un consolidado de las propuestas, aunque nos inclinamos por seguir al maestro Américo Plá Rodríguez.

9.2. Definición.-

De las diversas definiciones sobre los principios del Derecho del trabajo que se han ensayado, consideramos como más apropiada por su claridad conceptual la expuesta por Alonso García, para quien “los principios son aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho” 109 . Para De Castro, son líneas fundamentales e informadoras de la organización jurídico – laboral.

Para Couture es el “enunciado lógico extraído de la ordenación sistemática y coherente de diversas normas de procedimiento, en

108 Citas de Pasco Cosmópolis, Mario, obra citada, págs. 24 y 25. 109 Plá Rodríguez, Américo: Principios del Derecho del Trabajo, pág. 8-9, tomado de Derecho Laboral, Materiales de Enseñanza, Javier Nieves Mujica, PUCP, Facultad de Derecho, pág. 141.

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forma de dar a la solución constante de éstas el carácter de una regla de validez general” 110 .

Américo Plá, luego de transcribir las citas antes expuestas, propone la siguiente definición: “Líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos previstos” 111 .

9.3. Funciones.

Según De Castro 112 , citado por Américo Plá Rodríguez, los principios de derecho cumplen una triple función:

- Informadora: inspiran al legislador, sirviendo como fundamento del ordenamiento jurídico.

- Normativa: actúan como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley. Son medios de integrar el derecho.

- Interpretativa: operan como criterio ordenador del juez o del intérprete.

Algunos de estos principios, según las funciones señaladas, sirven más al legislador informándolo o inspirándole, y otras sirven más al intérprete, aun cuando se dice que este triple papel no siempre lo cumplen los principios con la misma intensidad. No obstante, no podemos dejar de reconocer la enorme importancia, utilidad y eficacia que tienen para el Derecho.

En nuestro país, la Constitución del Estado, en su artículo 26°, consagra algunos principios del Derecho del Trabajo. A nivel infraconstitucional, la Ley Procesal del Trabajo, en su Título Preliminar, incluye, igualmente incluye algunos principios, sin que en ninguno de los casos ello importe el desconocimiento de otros que no se encuentren consignados.

El desarrollo doctrinario y legal de los principios del derecho laboral se encuentra estrechamente ligado a la voluntad de proteger al trabajador, considerado como la parte más débil de la relación. Es justamente en atención a tal carácter tuitivo que los principios laborales, en algunos casos, llevan a situaciones diametralmente opuestas a las que plantea el derecho común.

110 Couture, Eduardo: Vocabulario Jurídico, cita de Américo Plá Rodríguez, ob. Cit.

111 Plá Rodríguez, Américo: Ob. Cit.

112 Plá Rodríguez, Américo: ob. Cit.

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9.4. El Principio Protector.

Históricamente, este principio nace con el Derecho del Trabajo, lo ha acompañado durante toda su evolución y se encuentra en plena vigencia, a despecho de quienes pretenden restarle importancia y negarle dicha vigencia, bajo el soslayado pretexto de que la situación ha cambiado notablemente y que ya no se dan las mismas condiciones en que surge esta disciplina jurídica.

Es cierto que los avances de la ciencia y de la tecnología han sofisticado los modos de producción, sin embargo, no es menos cierto que los intereses de los sujetos laborales siguen siendo contrapuestos, aun cuando el imperativo es el reconocimiento de intereses comunes que permitan el crecimiento y desarrollo de las empresas y consecuentemente el desarrollo del país. La necesidad del empresario de incrementar sus ganancias y reducir costos, regla del capital y su posición hegemónica en las relaciones de trabajo, como consecuencia de su poder económico derivado de la propiedad de los medios de producción, ha hecho que la desigualdad contractual no cambie y que, por el contrario, con motivo de la flexibilización del mercado de trabajo, dicha posición hegemónica se potencie, hecho de lo que cabe duda y que no es posible ignorar.

Destacados juslaboralistas admiten, al explicar las razones del nacimiento del Derecho del Trabajo, la vigencia del principio protector. Camps Ruiz nos dice que: “El Derecho del Trabajo ha surgido históricamente, y así ha sido explicado siempre, como un ordenamiento protector, tuitivo del trabajador. Esto es algo admitido sin reservas por todos los laboralistas, incluida nuestra doctrina y también por la jurisprudencia e incluso por la constitucional (…)” 113 .

De la Villa Gil, García Becedas y García Perrote Escartín 114 , por su parte, agregan que: “El ordenamiento laboral de las primeras leyes obreras al moderno derecho del trabajo aparece así como un típico producto del modo de producción capitalista, como un proceso de juridificación del conflicto existente entre trabajo y capital, operado a través de la intervención tutelar de un Estado que precisa reaccionar defensivamente en un doble plano: frente al movimiento obrero en auge para evitar que sus reivindicaciones de contenido emancipador quiebren, en lo esencial, el orden social existente, pero también frente a ciertos capitalistas que, movidos por la lógica del máximo beneficio económico, ponen así mismo en peligro el capitalismo globalmente considerado por medio sobre explotación de la fuerza de trabajo”.

113 Camps Ruiz, “Los Principios de Norma más Favorable y de Condición más Beneficiosa en las Fuentes del Derecho Español del Trabajo. Madrid, Ministerio de Trabajo 1976, pág. 31 a 36, en Derecho Laboral, Materiales de Enseñanza PUCP, Facultad de Derecho, Javier Neves Mujica, 1988, Lima-Perú, pág. 31.

114 De La Villa Gil Luis, García Beceda y García Perrote Escartín: “Instituciones de Derecho del Trabajo”, Editorial CEURA, 1983, págs. 5 a 9, tomado de Materiales de Enseñanza, pág. 32, obra citada.

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En nuestro país, a nivel constitucional, el principio protector se encuentra reconocido por el artículo 23º de la CE. como obligación del Estado, en los siguientes términos: “El trabajo en sus diversas modalidades es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan”. La referencia es al trabajo en general, sin embargo ello no excluye al trabajo asalariado, dependiente y por cuenta ajena. Igualmente, la protección especial a tres categorías de trabajadores no significa desprotección para el trabajador común y corriente.

Bajo la enunciación general de principio protector se pueden encontrar tres manifestaciones de uno solo: el in dubio pro operario, la norma más favorable y la condición más beneficiosa.

a) El in dubio pro operario: es decir, la duda a favor del trabajador. No es sólo pro operario, que correspondería al principio protector, sino además “in dubio”, es decir, la duda. De la generalidad del término, provienen los problemas que se plantean en su aplicación. Este es el caso de su extensión o campo de aplicación. Nos preguntamos si sólo es aplicable cuando una norma presenta dudas, o también puede aplicarse a los hechos, a las pruebas y otras circunstancias propias de la relación de trabajo, que se caracteriza por darse en un contexto de desigualdad entre los contratantes. Es la regla dirigida a quien tiene por función aplicar o interpretar la ley laboral. Es una regla básicamente hermenéutica. De existir varias interpretaciones, todas lógicas y posibles, ha de seguirse la que resulte más favorable al trabajador. Este principio en su aplicación no es irrestricto, toda vez que tiene sus límites, porque no puede admitirse interpretaciones antojadizas o raciocinios alejados del espíritu de la norma. Para algunos, esta regla debe ser aplicada también al terreno de los hechos, esto es, a la apreciación de las pruebas. Américo Plá lo concibe como una expresión o regla del principio protector. Por ello lo define como “el criterio según el cual, en caso de que una norma sea susceptible de entenderse de varias maneras, debe preferirse aquella interpretación más favorable al trabajador” 115 . Es el artículo 26.3 de la vigente Constitución del Estado la que recoge este principio en los siguientes términos: “En la relación laboral se respetan los siguientes principios (…) interpretación favorable en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma”. Por su parte, a nivel infraconstitucional, la Ley Procesal del Trabajo, en su artículo II, del Título Preliminar, prescribe que: “El juez en caso de duda insalvable sobre los diversos sentidos de una norma (…) a un caso concreto, deberá interpretar (…) la norma que favorezca al trabajador”. Se impone la obligación al juez de interpretar la norma favoreciendo al trabajador, sólo en el caso de que la duda sea insalvable.

115 Plá Rodríguez, Américo: Enciclopedia Jurídica Omeba, T. III. Apéndice, pág. 452.

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b) La norma más favorable: esta regla o principio encuentra su fundamento, igualmente, en el principio protector del Derecho del Trabajo. Fue uno de los temas centrales que se abordó en el X Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, llevado a cabo en Montevideo (Uruguay). En esa oportunidad, se llegó a propugnar su supresión “por ser más los problemas que crea que los que resuelve”, siendo propugnador de esta tesis Octavio Bueno Magano, uno de los ponentes oficiales del evento. No obstante su cuestionamiento, según lo anota Mario Pasco Cosmópolis, “no es fruto de la flexibilización ni puede ser asumida como encaminada contra el Derecho del Trabajo, pero sin duda constituye una afectación del principio protector, pues si tal cuestionamiento prosperara dicho principio perdería una de las patas de su trípode” 116 . “Es la regla que, en virtud del principio protector del derecho del trabajo, establece que en el caso de que haya más de una norma aplicable, deba optarse por aquélla que sea más favorable aunque no sea la que hubiese correspondido de acuerdo a los criterios clásicos sobre jerarquía de las normas” 117 . El presente enunciado, que a simple vista parece no presentar ningún problema, trae algunas dificultades, debido a su generalidad. En nuestro ordenamiento laboral, el Principio ha sido recogido por el artículo II del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo, en los siguientes términos: “El Juez (…) cuando existan varias normas aplicables a un caso concreto, deberá (…) aplicar la norma que favorezca al trabajador”.

c) La condición más beneficiosa: comúnmente confundida con la regla anterior, la regla de la condición más beneficiosa opera en caso de sucesión de normas de igual rango, reconociendo a los trabajadores los derechos otorgados por la norma derogada que la nueva ya no contiene. Divide a los estudiosos la cuestión relativa a la fuente jurídica de la condición considerada como más beneficiosa. Sostienen algunos que los derechos nacidos de toda norma jurídica deben ser respetados por la norma que le sucede. Quienes adscriben tal tendencia parecen reconocer el carácter unidireccional e inmodificable del Derecho del Trabajo, teoría que si bien en algún momento gozó de respaldo, hoy se encuentra en entredicho. Para otros, posición que suscribimos, la condición más beneficiosa se respetará únicamente si dicha condición tuviera su origen en un contrato individual de trabajo, habiendo sido establecida intuito personae. Se puede observar en referencia al principio que nos ocupa una tendencia regresiva tanto en la doctrina como en la práctica. La crisis, dice Von Potobsky, las dificultades económicas, las modificaciones aportadas a la producción y a la organización del trabajo por las nuevas tecnologías contribuyen a esta situación” 118 . Para Américo Plá Rodríguez “es la regla que, en virtud del principio protector, propio

116 Pasco Cosmópolis, Mario: obra citada, pág. 29. 117 Plá Rodríguez, Américo: Enciclopedia Jurídica Omeba T.III. Apéndice “Principio Protector en el Derecho del Trabajo”, pág. 234 y ss.

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del Derecho del Trabajo, establece que la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera encontrarse el trabajador. Supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida en que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que ha de aplicarse” 119 . Yuri Godoy Palomino, siguiendo a Neves Mujica, precisa que “la aplicación de este principio permite la conservación de las ventajas alcanzadas por el trabajador a pesar de la eliminación y sustitución peyorativa del actor que las produjo” 120 . Por último, se dirá que esta regla o principio no recogido por nuestra legislación laboral ha suscitado en la doctrina sendas discusiones por lo que no se trata de un tema pacífico al no existir una posición uniforme respecto a sus alcances. La controversia se presenta respecto a la determinación de las ventajas que el trabajador ha obtenido, si deben o no ser conservadas “a pesar de la eliminación y sustitución peyorativa del acto que las produjo” 121 .

9.5. La Irrenunciabilidad de Derechos.

El maestro uruguayo Américo Plá Rodríguez ubica el tema señalando que se trata de un principio “en el cual hay acuerdo unánime de los autores en cuanto a su vigencia e importancia”. Las diferencias, anota, estarían relacionadas con sus alcances, fundamentos y significado. La bibliografía es abundante, anota De la Villa Gil, precisando que ello sea quizá el origen de posturas y teorías muy diversas en su caracterización jurídica 122 .

En cuanto al concepto de este importante principio laboral, el mismo Américo Plá señala que Miguel Hernainz Márquez, en su obra “Tratado Elemental de Derecho del Trabajo (10ª Edición, Madrid 1969, pág. 89), sostiene que la irrenunciabilidad debe entenderse en su verdadero sentido como “la no posibilidad de privarse voluntariamente, con carácter amplio y por anticipado, de los derechos concedidos por la legislación laboral. Agrega Plá “que la noción debe ser más comprensiva, o sea, abarcar tanto la privación amplia como la restringida, tanto la que se realice por anticipado como la que se efectúe con posterioridad”. Es decir, debe comprender los diversos momentos de la relación laboral: antes, durante y después. Para el efecto propone que “la noción de irrenunciabilidad puede expresarse en términos mucho más generales en la siguiente forma: La imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o

118 Serkovic González, Germán: “Los Principio del Derecho del Trabajo, Suplemento Economía y Derecho. El Peruano del 15.12.92, págs. B-5.

119 Plá Rodríguez, Américo: ob. Cit.

120 Godoy Palomino, Yuri: “El Principio de la Condición más Beneficiosa”, Suplemento Economía y Derecho, Diario Oficial El Peruano, 24.11.1992, pág. B-2.

121 Godoy Palomino, Yuri: obra citada.

122 De la Villa Gil, Luis Enrique: “El Principio de Irrenunciabilidad de los Derechos Laborales”, en Revista de Política Social, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, Nº 85, 1970, pág. 8 y sgtes.

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más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio”.

Concluye señalando que la “renuncia equivale a un acto voluntario por

el cual una persona se desprende y hace abandono de un derecho

reconocido a su favor” 123 .

Por su parte, Luis Enrique De la Villa Gil anota que la “renuncia es un negocio jurídico unilateral que determina el abandono irrevocable de un derecho, dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico”. Explica que “la renuncia es un acto jurídico del tipo de los

negocios jurídicos de que se vale el titular del derecho para ejercitar un poder de renuncia” 124 . Sobre ello, observa Américo Plá, que “salvo

la frase final que alude más que al concepto mismo de renuncia a la

limitación de su licitud, la definición es muy acertada porque sirve

para poner acento en una serie de notas características del instituto” 125 .

La vigente Constitución de 1993, en el artículo 26.2, dispone que “en

la relación laboral se respetan los siguientes principios: carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”

A su vez, la obligación del juez de velar por el respeto de este

principio se encuentra recogido en el artículo III del Título Preliminar

de la Ley Procesal del Trabajo, en los siguientes términos: “El juez debe velar por el respeto del carácter irrenunciable de los derechos

reconocidos por la Constitución y la ley”. En el nivel administrativo, es

el Decreto Legislativo Nº 910, modificado por la Ley Nº 28292, del 21

de julio de 2004, el que establece la obligación de la Autoridad Administrativa de Trabajo de proteger, igualmente, el carácter irrenunciable de los derechos laborales, en los siguientes términos:

Artículo 3º: Principios Generales. En la aplicación de la Ley, se observarán, especialmente, los siguientes principios: c) carácter irrenunciable de los derechos laborales de los trabajadores reconocidos por la Constitución y la ley”. El Reglamento de la Ley General de Inspección, Decreto Supremo Nº 020-2001-TR, modificado por los DD. SS. 010-2004 y 011-2004-TR, en el artículo 4º, del Título Preliminar, respecto al principio de irrenunciabilidad de derechos, prescribe: “En aplicación del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, la AAT vela porque no se vulneren los derechos laborales mínimos reconocidos por normas imperativas”. A la fecha, por Ley Nº 28806, del 22 de junio del 2006, que entró en vigencia luego de 60 días de su publicación, ha derogado en forma expresa, los Títulos I y II del Decreto Legislativo 910 y el Título Preliminar del Decreto Supremo Nº 020-2001-TR, en los que se encuentra el principio de irrenunciabilidad. Por último, el Proyecto de Ley General del Trabajo, en una forma más específica, propone: “Artículo XI. Son principios del ordenamiento laboral: irrenunciabilidad de los derechos del trabajador nacidos de norma imperativa”.

123 Plá Rodríguez, Américo: obra citada.

124 De la Villa Gil, Luis Enrique, obra citada.

125 Obra citada.

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En la doctrina nacional, Javier Neves Mujica, señala que “la renuncia es un acto voluntario del trabajador, por el cual deja sin efecto un derecho que le reconoce una norma imperativa. El común de las normas laborales son de tipo imperativo: consagran derechos, de los cuales el trabajador no puede apartarse, ni aunque aparentemente lo quiera, dado que si el empleador podría obligarle a que lo haga. Lo único que esas normas admiten es un pacto más beneficioso entre el trabajador y su empleador, pero no un acuerdo perjudicial. Por eso se les llama justamente normas mínimas. Entre éstas, además de las reconocidas por la Constitución, se encuentran, por lo general, las leyes y los convenios colectivos” 126 .

10. DEFINICIÓN DE DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO.

Para el recordado maestro, Mario de la Cueva, “el derecho individual del trabajo es el conjunto de normas jurídicas que fijan las bases generales que deben regular las prestaciones individuales de servicios, a efecto de asegurar a los trabajadores la vida, la salud y un nivel decoroso de vida” 127 .

Afirma, además, que el derecho individual del trabajo es el que mejor expresa la naturaleza del Derecho del Trabajo: “Es la suma de derechos del hombre frente al capital, es un derecho que impone la naturaleza humana, o si se quiere, es un derecho impuesto por las necesidades de la naturaleza humana y su finalidad es dar satisfacción a dichas necesidades” 128 . De este modo, concluye, que el Derecho del Trabajo es un derecho vital, pues brota de la vida humana y tiene fundamento natural. El derecho del trabajo forma parte, dice el maestro, de los derechos del hombre, o tal vez mejor expresado, es la nueva idea de los derechos del hombre, o bien es la nueva idea del derecho del hombre a la existencia.

En otra definición del maestro, citada por Néstor de Buen, señala que el derecho individual es “la suma de principios, normas e instituciones que regulan el nacimiento, la vida y la extinción de las relaciones individuales de trabajo, determinan las condiciones generales para la prestación del trabajo, fijan los derechos y las obligaciones de los trabajadores y de los patrones y señalan las normas particulares para algunas formas de prestación del trabajo” 129 .

Por su parte, Néstor de Buen aporta la siguiente definición: “Conjunto de normas jurídicas relativas a la prestación del trabajo personal y

126 Neves Mujica, Javier: La irrenunciabilidad de Derechos. Suplemento Economía y Derecho. El Peruano

127 De la Cueva, Mario: Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Porrúa S.A., México 1969, T. I, 11ª edición, en Derecho Individual del Trabajo, Materiales de Enseñanza PUCP, Facultad de Derecho, pág.11

128 De la Cueva, Mario: Ob. Cit. 129 De Buen, Néstor: Derecho del Trabajo. Editorial Porrúa S.A. México, 1976. T. II, pp. 26.27, en Derecho Individual del Trabajo, Materiales de Enseñanza PUCP, ob. Cit.

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remunerado”. Agrega que otra definición también aceptable sería la siguiente: “El derecho de las relaciones individuales del trabajo” 130 .

Como puede verse, Néstor de Buen pone énfasis en los elementos esenciales del contrato de trabajo y no hace alusión a la relación de trabajo, por lo que bien puede señalarse que dicha definición peca de ser sumamente concisa.

En concreto, y de ello no cabe duda, el derecho individual del trabajo tiene como objeto de estudio las relaciones individuales que se dan entre el empleador y el trabajador y, por tanto sus deberes y derechos recíprocos.

CAPÍTULO II

EL CONTRATO DE TRABAJO, CLASES Y VISCISITUDES DE LA

RELACIÓN DE TRABAJO

EL CONTRATO DE TRABAJO

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS:

130 De Buen, Néstor: Obra citada.

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Es una constatación histórica que el Derecho del Trabajo, como derecho especial, corre paralelo con el nacimiento del contrato de trabajo. Ello explica el por qué la doctrina durante muchos años identificó el núcleo central de nuestra disciplina con esta importante institución laboral: el contrato de trabajo.

Su directo antecedente lo encontramos en la figura jurídica del Derecho Romano, denominada “locatio conductio operarum”, concebido como el arrendamiento de la actividad o energía del hombre. Esta figura sería luego retomada por el Código Francés de 1804, con la denominación de LOCACIÓN O ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS, siendo asumida, con este nombre por casi todos los códigos civiles, incluyendo el nuestro de 1852. De este modo, el derecho liberal del trabajo coherentemente con los dogmas revolucionarios de la libertad e igualdad de los ciudadanos acudió a la tradición romanista e identificó la contratación de la fuerza de trabajo con las mencionadas figuras jurídicas “para instrumentar las nuevas relaciones de producción capitalista y configurar genéricamente las relaciones laborales de los hombres libres e iguales” 131 .

La autonomía de la voluntad, en este campo, se ejerció sin limitación alguna y el contrato cumplía, desde ya, una doble función: función constitutiva de obligaciones y función normativa respecto a las obligaciones creadas. La posterior constatación histórica de que la voceada igualdad y libertad no eran más que derechos formales, y que lo real y concreto era que tales derechos existían sólo a favor de uno de los contratantes (el empleador) en tanto que para el otro contratante (el trabajador), quedaba reservada la desigualdad y la falta de libertad, trajo como consecuencia la protesta y el reclamo, y por qué no decirlo, fuertes enfrentamientos, apoyados ideológicamente por el humanismo cristiano y las doctrinas marxistas y anarquistas que lograron “quebrar la figura del arrendamiento de servicios, creándose un nuevo instrumento contractual – el contrato de trabajo – que afirmará tener en cuenta al menos dos tipos de aspiraciones que se dan en el trabajo: la de un mayor respeto a la persona que queda directamente implicada en la relación laboral dependiente y la consideración del salario como medio de vida del trabajador y no como simple precio del trabajo” 132 .

El régimen jurídico, al sufrir sustanciales transformaciones, se separó del régimen de arrendamiento para dar lugar a una rama autónoma del Derecho, denominada Derecho del Trabajo, disciplina que goza de autonomía, fines, caracteres e instituciones y principios propios 133 .

131 Albiol Montesinos Ignacio, López Gandía Juan, Camps Ruiz Luis, Sala Franco Tomás y García Ninet Ignacio: Derecho del Trabajo. 6ta. Edic. revisada. Valencia 1992, pág. 303.

132 Albiol Montesinos, Ignacio y otros: ob. Ct.

133 Sanguineti Raymond Wilfredo: “El contrato de Locación de Servicios frente al Derecho Civil y el Derecho del Trabajo”, Lima 1988.

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El término contrato de trabajo fue adoptado oficialmente en Bélgica, en la Ley del 10 de marzo de 1900. Posteriormente lo hizo Francia en su Código de Trabajo, seguido por Suiza que incorporó en su Código Federal de las Obligaciones tal denominación. Luego de la Primera Guerra Mundial y sobre todo de la Segunda, ya no cabe duda respecto a la denominación.

2. ALGUNAS PRECISIONES NECESARIAS.

Siguiendo a Sanguineti Raymond 134 , diremos que respecto al contrato de trabajo deben hacerse las siguientes precisiones:

1) Del contrato de trabajo se ha dicho que es un CONTRATO – REALIDAD, porque lo que importa, para su tipificación, no es el acuerdo adoptado por las partes, sino su comportamiento real. Esto es, la verificación de cómo se desenvuelve la relación de la prestación subordinada de servicios. Se trata del principio de LA PRIMACIA DE LA REALIDAD. 2) El contrato de trabajo da lugar al nacimiento de la relación jurídica laboral, y a ésta se le aplican necesariamente el conjunto de principios, instituciones y normas imperativas que son propias del Derecho del Trabajo, ya sea que tengan origen heterónomo (del Estado) o convencional (Convenio Colectivo de Trabajo). De aquí que se afirme que el Estado y las organizaciones sindicales son actores importantes de la regulación del contrato de trabajo, aun cuando no son sujetos de esta importante institución. 3) Existen supuestos en los que no obstante declararse la nulidad del contrato de trabajo, por la presencia de algún vicio en su celebración, es objeto de protección por el Derecho del Trabajo y, consecuentemente, aun cuando no pueda existir, una sentencia que lo anula no surte efectos retroactivos, en cuyo caso el trabajador obtiene los efectos favorables de la relación de trabajo. En este caso, los efectos de la nulidad se producen a partir de que se declara la nulidad del contrato y no desde el principio de la relación laboral, sin que ello exonere al empleador de cumplir con las obligaciones laborales contraídas antes de la nulidad. La nulidad del contrato no exime al empleador del cumplimiento de sus obligaciones contraídas, resultando el trabajador legitimado para reclamar el pago de las remuneraciones por el servicio y los demás derechos que pudieran corresponderle.

3. FUNCIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO.

El contrato de trabajo cumple una doble función: como acto, esto es la función constitutiva de obligaciones o de la relación laboral entre empleador y trabajador, y la función como norma, reguladora de las

134 Ob. Cit.

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condiciones de la relación laboral. Brevemente, veamos cada una de estas funciones:

1) Función como acto: (eficacia constitutiva). La relación jurídica laboral (tesis contractualista) 135 nace a partir del contrato de trabajo y no en la incorporación o integración efectiva del trabajador en la empresa (tesis relacionista). Es el contrato de trabajo el que constituye la relación de trabajo y por tanto las obligaciones que de él emanan. “Las consecuencias de esta admisión son el reconocimiento de la naturaleza contractual de la relación individual de trabajo, que es tanto como decir que el acceso al trabajo se realiza a través del contrato de trabajo y que los efectos de la relación laboral están supeditados a la celebración del contrato, incluso cuando no vaya ésta seguida de una incorporación efectiva a la empresa”. Desde esta perspectiva, el artículo 4° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral prescribe que “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. La presunción de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, cuando una persona presta servicios remunerados y subordinados, deja establecido que la relación laboral iniciada ha tenido su origen en un contrato de trabajo y, por tanto, que queda dentro del ámbito de aplicación de la ley. 2) Función normativa o reguladora: (eficacia normativa). Se trata de una función bastante limitada porque “las condiciones de trabajo vienen determinadas normalmente con carácter imperativo en las normas estatales o convencionales” De este modo la función reguladora “queda limitada a determinar el objeto del contrato (las funciones a realizar y el lugar del trabajo)” y a mejorar el resto de las condiciones de trabajo” 136 . La significación e importancia de esta función, es que las condiciones de trabajo que se establezcan al momento de celebrarse y con posterioridad a ello deben corresponder a las existentes, provengan de norma heterónoma o paccionada, o en todo caso mejorarlas, pero de ninguna manera desmejorarlas. Puede considerarse de aplicación el artículo 43º, literal “a”, de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.

4. DEFINICIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO.

Respecto a la definición, podemos afirmar que si bien existen tantas como autores hay, no es menos cierto que en casi todas ellas, por no decir en todas, encontramos enunciados en mayor o menor grado los tres elementos esenciales del contrato de trabajo: prestación del servicio, pago de la remuneración y subordinación.

135 Albiol Montesinos y otros. Ob. Cit. Pág. 303.

136 Ramírez M. Martínez Juan, García Ortega Jesús, Sala Franco Tomás: Curso de Derecho del Trabajo. 5ta. Edic. Valencia 1996, pág. 273.

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Según Jorge Rendón Vásquez, los autores han definido el contrato de trabajo como un acuerdo, indicando “que es una convención o acuerdo por el cual una persona, el trabajador, se compromete a prestar trabajo bajo dependencia y por cuenta ajena al empleador, quien se compromete, a su vez, a pagar una remuneración” 137 .

Anotemos algunas definiciones, que podemos llamar históricas, citadas por Guillermo Cabanellas de Torres y Alcalá Zamora y Castillo 138 , para un mayor conocimiento del asunto.

“Es el contrato en virtud del cual el trabajador está obligado a la prestación de trabajo en servicio del empleador” (Alfredo Hueck y H.C.- Nipperdey). “Es la convención por la cual una persona se compromete a

poner su actividad a disposición de otra, bajo subordinación, a cambio de una remuneración” (G. H. Carmerlynck y Gerard Lyon – Caen). “ el contrato de trabajo es un acuerdo expreso o tácito, por virtud del cual una persona realiza obra o presta servicios por cuenta de otra, bajo su dependencia, a cambio de una retribución” (Eugenio Pérez Botija). “El

mediante el cual el

contrato de trabajo es un contrato de cambio (

prestador del trabajo pone voluntaria y personalmente su actividad de trabajo en dependencia y bajo dirección del dador de trabajo, obligándose a colaborar para el logro de los fines de éste, en vista de una retribución equivalente” (Giuliano Mazzoni).

)

Sobre el tema de la definición, los maestros Guillermo Cabanellas y Alcalá – Zamora Castillo, al abordar el tema de la denominación y definición del contrato de trabajo, señalan que las discrepancias doctrinarias en torno a esta institución empiezan con la impugnación no solo del “apellido” o calificativo de trabajo, sino también en la formulación de reparos en cuanto al “nombre” de contrato. Indica, además, citando a Ripert, que los contratos clásicos, los libremente consentidos, a que se referían los Códigos Civiles del siglo XIX, han sido completamente rebasados; la expresión contrato de trabajo no figura en los Códigos Civiles de la pasada centuria, que legislaron sobre la materia denominándola arrendamiento o locación de servicios.

Para De Litala, el contrato de trabajo es “en general, el acuerdo entre aquél que presta el trabajo y aquél que lo recibe, dirigido a constituir un vínculo jurídico que consiste, para el primero, en la obligación de trabajar y, para el segundo, en la obligación de pagar la merced” (El Contrato de Trabajo. BB.AA., 1946 ).

Para Ramírez Gronda, se trata de “una convención por la cual una persona pone su actividad profesional a disposición de otra persona, en

137 Rendón Vásquez, Jorge: Derecho del Trabajo, Relaciones individuales en la actividad privada. Editorial Tarpuy. Lima-Perú, 1988, pág. 11.

138 Cabanellas De Torres Guillermo y Alcalá – Zamora Castillo: Tratado de Política Laboral y Social. T.II, 3era. Edic. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires 1982, págs.52-53.

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forma continuada, a cambio de una remuneración” (Contrato de Trabajo BB.AA. 1945).

De Pozzo considera que es aquel contrato “por el cual una parte se obliga a trabajar en condiciones de subordinación o dependencia para otra, mediante el pago de una remuneración” (Derecho del Trabajo. BB.AS. 1948. T.I. pag. 523).

Krotoschim estima que “es el contrato por el cual una persona (trabajador) entra en relación de dependencia con otra (patrono), poniendo a disposición de ésta su capacidad de trabajo, y la otra se compromete a pagar una remuneración y a cuidar de que el trabajador no sufra daño a causa de su estado de dependencia” (Instituciones de Derecho del Trabajo. BB.AA. 1947. T.I. pags. 171-172).

Para Guillermo Cabanellas y Alcalá – Zamora y Castillo 139 , “el contrato de trabajo es aquél que tiene por objeto la prestación continuada de servicios privados y con carácter económico, y por el cual una de las partes – el patrono, empresario o empleador – da una remuneración o recompensa a cambio de disfrutar o de servirse, bajo su dependencia o dirección, de la actividad profesional de otra, denominada el trabajador”.

En defensa de la definición propuesta, precisan que en ella se reúnen la tesis del contrato de trabajo con la relación de trabajo, en cuanto esta última supone la no existencia del vínculo contractual, exigiéndose por ello:

a) Que los servicios sean privados. En consecuencia se excluyen la de los funcionares públicos como tales.

b) El carácter económico de las prestaciones, excluyéndose las de carácter familiar o de auxilio mutuo.

c) La existencia de una remuneración sin determinar su naturaleza, puede ser en dinero, especie o mixta.

d) La retribución debe corresponder a la utilización de la actividad ajena o a su disfrute.

e) La actividad debe revestir carácter profesional.

f) La existencia de la dependencia o dirección.

Modernamente se ha dicho que el contrato de trabajo es un acuerdo entre empleador y trabajador, por el cual se obligan a intercambiar trabajo por remuneración, en tanto perdura la relación jurídica que crean voluntariamente. Las obligaciones que asumen los contratantes es la de intercambiar trabajo por remuneración, o lo que puede denominarse intercambio de prestaciones, ubicando el contrato de trabajo dentro de la teoría general del contrato, y por tanto como un NEGOCIO JURÍDICO, como una auténtica relación de cambio, toda vez que el fin que persiguen los contratantes es el intercambio de prestaciones (trabajo por retribución).

139 Ob. Cit. pág. 53

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En el contrato de trabajo, la relación obligacional resulta totalmente diferenciada de otras relaciones, también jurídicas obligacionales de derecho privado. La diferencia es radical y sustancial porque en aquélla la obligación que contrae el trabajador es PERSONALÍSIMA, en relación con el empleador. Más aun, esta obligación personalísima resulta siendo un compromiso de laborar bajo una situación de dependencia, lo que significa que el deudor del trabajo no solo debe prestar el servicio, sino que al mismo tiempo este servicio debe prestarlo sometido a un poder jurídico ajeno, “comprometiendo así, necesariamente, su misma persona, inescindible de la actividad que despliega” 140 .

Más recientemente se ha definido al contrato de trabajo como “aquél acuerdo entre dos personas, por el que una de ellas (el trabajador) se compromete a prestar un trabajo dependiente y la otra (empresario) se compromete a pagar un salario garantizado, esto es, ajeno a los riesgos de la empresa” 141 .

Alfredo Montoya Melgar señala que “puede conceptuarse al contrato de trabajo como el negocio jurídico bilateral que tiene por finalidad la creación de una relación jurídico – laboral constituida por el cambio continuado entre una prestación de trabajo dependiente y por cuenta y una prestación salarial” 142 . Es oportuno anotar que esta definición no concreta la posición de este eximio jus laboralista español, quien afirma que la sustancia íntima del contrato “alberga una ostensible contradicción o, cuando menos, una paradoja. En efecto, las partes del contrato se hallan en una situación mixta de concordancia y contraposición, de intereses divergentes y de ánimo de conciliación de esos intereses”. La definición que nos da del contrato de trabajo, no se distancia mucho de las otras definiciones que aluden a un acuerdo de voluntades y hasta de una concordancia de intereses, sin considerar aquella divergencia que subyace en la propia contratación y que “es una trasposición microscópica de la divergencia entre los grupos sociales a que pertenecen”. “En el acto contractual se evidencia, en efecto, las discrepancias de intereses entre empresario y trabajador, pero no menos se advierte su deseo, más aun su necesidad de alcanzar una situación estable de compromiso”, concluye el maestro Montoya Melgar.

Otra definición que puede anotarse es la siguiente: “contrato de trabajo sería aquel por el cual una persona (trabajador) se compromete a prestar personalmente unos servicios retribuidos y por cuenta ajena, en el ámbito de organización y dirección de otra (empresario)” 143 .

140 De la Fuente, Horacio Héctor: Tratado de Derecho del Trabajo, obra dirigida por Antonio Vásquez Vialard, Editorial Astrea, Buenos Aires, T. III, pp. 330, en Derecho Individual del Trabajo, Víctor Ferro Delgado y Fernando García Granara, PUCP, Facultad de Derecho, págs. 35 y sigtes.

141 Albiol Montesinos, López Gandía y otros, ob. Cit.

142 Montoya Melgar, Alfredo: Derecho del Trabajo, ob. Cit.

143 Ramírez Martínez Juan y otros, ob. Cit.

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Para Horacio Héctor De La Fuente, el contrato de trabajo se concibe como un acuerdo a través del cual empleador y trabajador se comprometen a un intercambio de prestaciones: trabajo por remuneración. Tal concepción, indica, permite enmarcar el contrato de trabajo dentro de la teoría general del contrato y por tanto como un negocio jurídico constituido de una relación obligacional 144

Como puede verse, las diferencias no son sustantivas y no pueden serlo porque, como se ha dicho, el contrato de trabajo es y será lo que fue hace más de un siglo y lo que es hoy. Prueba contundente de ello lo constituye la definición que en 1963 nos diera Ramírez Otárola, para quien “el contrato de trabajo es una relación jurídico – económica

superior a los contratos individuales civiles (

porque él tiene una

esencia: la “fuerza de trabajo”, elemento sustantivo inherente a la persona, con la cual asegura el trabajador su supervivencia y la de su

familia

El contrato de trabajo adquiere, por lo tanto, una

importancia excepcional como factor eje de la vida humana, encontrándose interesados en sus efectos el sector más numeroso de la humanidad” 145 .

),

(

).

5. EL CONTRATO DE TRABAJO EN NUESTRA LEGISLACIÓN.

La norma que regula el contrato de trabajo en nuestro país es el Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la misma que no contiene definición alguna sobre el particular, situación que no se da en la legislación comparada, tal como ocurre en el Estatuto de Trabajo Español, en cuyo artículo 1° se lee: “Contrato de trabajo es el que liga a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”.

Según el artículo 4° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, “en toda prestación de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado” (parte pertinente). En los sucesivos artículos se refiere a la naturaleza del servicio, a la remuneración y subordinación, conocidos éstos como los elementos esenciales del contrato de trabajo, siendo tales elementos los que definen y establecen sus consecuencias.

Respecto al contenido del artículo 4° de nuestra ley, podemos señalar dos aspectos importantes:

- El primero, referido a la presunción de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, ahí donde se encuentran los tres elementos esenciales del contrato de trabajo.

144 Ob. Cit.

145 Sanguineti Raymond, Wilfredo: ob. Cit.

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- El segundo, referido precisamente a los elementos esenciales del contrato de trabajo.

La presunción a que alude la ley está relacionada con el silencio de quienes celebran el contrato, de modo que si no hubo pronunciamiento sobre la duración del contrato, LA LEY PRESUME la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Tal presunción funciona en los siguientes casos:

- Cuando la labor a realizarse es de duración indefinida y la voluntad de los contratantes no fue expresada.

- Cuando la voluntad fue expresada, estableciéndose que el contrato de trabajo es de plazo determinado, aun cuando tienen pleno conocimiento que la labor es de naturaleza permanente. En este caso, por estar frente a UN CONTRATO CELEBRADO EN FRAUDE DE LA LEY, funciona la presunción y por tanto, estaremos frente a un contrato de trabajo celebrado a plazo indeterminado, cuya garantía la encontramos en el artículo 77° inciso d) de la ley comentada, en los siguientes términos: “Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se consideran como de duración indeterminada: d) Cuando el trabajador demuestre la simulación del fraude a las normas establecidas en la presente ley”.

En apoyo a lo antes dicho, debe sumarse la declaración contenida en la segunda parte del anotado artículo 4°, según el cual los contratos sujetos a modalidad sólo podrán celebrarse, “en los casos y con los requisitos que la presente ley establece”.

Como puede verse, nuestra ley se caracteriza por establecer una clara preferencia por los contratos de trabajo por tiempo indefinido sobre los de duración determinada, es decir se adscribe al pensamiento clásico. Se trata de una vocación de nuestra legislación laboral por los contratos de duración indeterminada en protección de los intereses del trabajador y, por qué no decirlo, también de la empresa. Tiene en cuenta el dato objetivo, en concordancia con la doctrina, es decir, la naturaleza del trabajo o servicio que se va a prestar y no la voluntad de las partes o sus preferencias. Sólo cabe la posibilidad de celebrar contratos de duración determinada cuando la labor a desarrollar sea de alcance limitado en el tiempo, pues de darse la situación inversa deberá celebrarse un contrato de trabajo por tiempo indefinido 146 .

Américo Plá Rodríguez, explicando el principio de continuidad, indica que para comprender este principio es preciso partir de la base de que “el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea, que la relación laboral no se agota mediante la realización instantánea de cierto acto sino que dura en el tiempo. La relación laboral no es efímera sino que presupone una vinculación que se prolonga”. Respecto al significado,

146 Sanguineti Raymond, Wilfredo: Ob. Cit.

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agrega: “Si quisiéramos resumir el significado de este principio en una frase elegiríamos una acuñada por Manuel Alonso Olea, que por la fuerza significativa de sus palabras, no usuales en el ámbito jurídico, resulta particularmente ilustrativa y feliz: “El contrato de trabajo es, por así decirlo, un negocio jurídico de una extremada vitalidad, de una gran dureza y resistencia en su duración”. En plena coincidencia con el artículo 4° de la ley que comentamos, continúa diciendo que: “Concretado en palabras menos originales, podemos decir que este principio expresa la tendencia actual del derecho del trabajo de atribuirle la más larga duración a la relación laboral desde todos los puntos de vista y en todos los aspectos” 147 .

6. LOS ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Se denominan elementos “aquellos presupuestos indispensables para la existencia del contrato, sin ellos éste no puede nacer a la