Maalich Retribucionismo Expresivo

Concepto de pena

a) La tensin entre estructura y funcin. -La cuestin de la definicin del concepto de pena y por ende, de derecho penal puede presentarse como una cuestin de estructura o de funcin. Michael Moore, sugiere que en la reflexin acerca de la diferenciacin de areas del derecho, los problemas que han de ser analizados son, principalmente dos: Primero, un problema propiamente ontolgico (qu clase de cosa es una determinada rea del derecho?) y en segundo lugar un problema de individuacin, (acerca de los criterios bajo los cuales es posible identificar a un rea del derecho frente a otras). Existe una relacin innegable entre ambos problemas debido a que: La determinacin de los criterios de individuacin de un rea del derecho es dependiente de la determinacin de los criterios que definen que cuenta como un rea del derecho. Segn Moore la solucin del problema ontolgico se obtiene a partir de la observacin del reconocimiento de tres clases de cosas, clases naturales, nominales y funcionales. Lo propio de una clase natural es que los miembros de esa clase comparten una naturaleza que determina lo que son. La clase nominal agrupa a los miembros de la clase, se refiere a la instancia de esa clase, es convencionalmente constituida. Por ltimo la clase funcional en la medida en que sus instancias si comparten una naturaleza en comn pero esta no est determinada por una cierta propiedad estructural sino por el desempeo de una funcin. As puede haber ciertas reas del derecho que preferentemente admitan ser entendidas como clases funcionales (realizacin de una determinada funcin) etc... Respecto al derecho penal como una clase determinada Moore da cuenta que en principio seria plausible postular su categorizacin como una clase de cualquiera de las tres clases. Ya sea nominal, lo que implicara entender que aquello que cuenta como esa rea del derecho depende exclusivamente de una convencin lingstica. La clase natural, respecto al derecho penal, da cuenta de la disponibilidad de una forma determinada de sancin, la cual consiste tpicamente en la privacin o afectacin de algunos bienes personales fundamentales. Se debe advertir que la determinacin de la funcin del derecho penal aparece dependiente de la identificacin de una caracterstica estructural: solo despus de la determinacin que cuenta como derecho penal ha tenido lugar apuntando a una forma paradigmtica de consecuencia jurdicala sancin coercitiva consistente en la privacin de determinados bienes personales- se plantea la pregunta por la funcin que esa rea del derecho puede desempear y la respuesta segn Moore consiste en una conjuncin de

funciones de prevencin , justicia retributiva y eventualmente de justicia distributiva. La objecin primordial a la que se enfrente una concepcin del derecho penal centrada en esa caracterstica estructural consiste en lo poco inteligible que resulta la pregunta acerca de que cuenta como pena, si no se presupone una respuesta previa a la pregunta de por qu se imponen las penas. Cmo se diferencia el cobro de un impuesto, de la imposicin de una pena de multa si no se atiende al propsito punitivo que se da en una y no en otra? b) Definicin de pena versus justificacin de la pena Determinar la funcin que cabe atribuir a la sancin penal es el objeto de disputa ms comn entre las diferentes teoras de la justificacin de le pena. La definicin estipulativa de pena ofrecida por Kindhauser, se entiende como la irrogacin de un mal como expresin de desaprobacin por un comportamiento previo defectuoso. El problema es que este planteamiento parece llevar al derecho penal como clase nominal. La objecin resulta concluyente en tanto la definicin de pena se presente como una determinacin del significado de la palabra pena. Esta puede entenderse como una determinacin preliminar de los elementos que todava intuitivamente, en un estado pre-reflexivo, parecen estar asociados a la institucin de la pena. La estrategia argumentativa a seguir, tiene que ser propiamente holstica: la definicin de pena ha de resultad coherente con un conjunto amplio de proposiciones verdaderas acerca de la configuracin de la prctica punitiva. c) Implicaciones sustantivas de la definicin. La descomposicin de la definicin de pena puede ser descompuesta en tres elementos: (1) irrogacin coercitiva de un mal (2) que expresa desaprobacin (3) por un comportamiento previo defectuoso. Para el primer punto todas la teoras de justificacin de la pena parece resistir el enfrentamiento, para cualquiera de estas teoras, la pena exhibe la propiedad de consistir en la irrogacin de una, esto se explica a su caracterstica primeramente estructural y no funcional, de lo que se entiende por pena. El segundo y tercer elemento en camino, contienen referencias de propiedades que deben atribuirse en definitiva a la institucin de la pena. Luego de esta definicin Kindhauser desarrolla algunos criterios de legitimacin de la pena que haran inviable una teora de la prevencin especial: La premisa est constituida por la proposicin de que la legitimidad de la pena en todo caso presupone legitimidad de la norma de comportamiento reforzada mediante esa norma de sancin. ( Ej. Homicidio pgina 46) Lo importante es la relacin entre legitimidad de la norma de comportamiento y la norma de sancin correspondientes, que es aquella que confiere la habilitacin para imponer la sancin por la realizacin imputable de una conducta prohibida por la norma de comportamiento. Debido a la falta de seguridad acerca del seguimiento de la norma por parte de los dems, el reforzamiento de la norma

mediante una norma de sancin desempeara la funcin de imponer su reconocimiento como vinculante, lo cual en principio resulta legitimo. As kindhauser excluye del catlogo de propuestas justificadoras a la teora de la prevencin especial, en trminos de su orientacin a la re-socializacin. Esto se explic debido a que como todo sujeto puede quebrar la norma con fines ventajosos, la evitacin de este no constituye un fin educativo especficamente, pues este solo habra actuada como cualquier agente estratgicamente racional. La clase de teora que Kindhauser descarta de este modo, no es una teora puramente preventivo especial. Ya que la teora a la que se hace referencia es una teora que si resiste la definicin de pena por la propuesta, pero no es congruente con una de las razones que justificaran el reforzamiento punitivo de normas de comportamiento. En conclusin la teora preventiva especial criticada por Kindhauser es una teora que no pone en cuestin su estipulacin sobre el significado de pena, o sea resulta compatible con que la imposicin de la Pena exprese desaprobacin por un comportamiento previo defectuoso. Kindhauser observa acerca de la teora de la prevencin general negativa, que entiende la conminacin legal de la pena como una amenaza condicional dirigida a motivar a evitar la comisin de un delito por temor a la sancin posterior. La objecin ppal contra esta concepcin consiste en que ella no excluira la posibilidad de que la imposicin de la pena recaiga sobre el inocente. Kindhauser dice que tal objecin es incorrecta, puesto que aqu se tratara de una teora de la pena, cuya imposicin est condicionada, segn la definicin preliminar, por la verificacin de un comportamiento previo defectuoso, por ende debe respetarse el lmite constituido por la exigencia de culpabilidad del sancionado.

La imposicin de la pena como acto expresivo

a) Funcin expresiva de la pena: expresin de desaprobacin, para la defensa de una versin refinada del retribucionismo de la justificacin de la pena, la clarificacin de este elemento resulta ser una cuestin crucial. La afirmacin de que la nocin de pena necesariamente incorpora una dimensin expresiva fue clebremente defendida, en el contexto de la filosofa penal. Lo distintivo de las sanciones genuinamente punitivas, es una determinada propiedad funcional. La marca distintivamente punitiva de algunas sanciones est constituida por una funcin expresiva: la pena como irrogacin de un mal sera un dispositivo convencional para la expresin de actitudes de resentimiento e indignacin, as como de juicios de desaprobacin y reprobacin, ya sea nombre de la propia autoridad sancionadora o a nombre de aquellos en cuyo nombre la pena es impuesta. Que la irrogacin del mal constituya el modo de expresin de ciertas actitudes y juicios de desaprobacin e indignacin implica reconocer una subordinacin de la estructura de la funcin. (Pgina 51).

En la concepcin del propio Feinberg parece haber un flanco abierto para una interpretacin prevencionista de la dimensin expresiva de la pena, el entiende que identificar esa funcin expresiva de la sancin propiamente punitiva puede plantear la pregunta acerca de su relacin con los distintos propsitos generales que tradicionalmente son asignados a la pena. b) Prevencin general positiva? Jakobs es uno de los mayores expositores. En su formulacin general se entiende el efecto que tiene la imposicin de la pena en trminos de un restablecimiento de la confianza en la vigencia fctica de la norma quebrantada por el autor del delito , las normas jurdicas pueden ser descritas como expectativas mantenidas a pesar del hecho de su frustracin , esta versin de la teora de la prevencin general positiva conceptual la imposicin de la pena como un acto expresivo cuyo sentido es la confirmacin de la vigencia de la norma quebrantada o la confirmacin de la identidad normativa de la sociedad. Que la teora jabkobisiana de la prevencin general positiva pueda caracterizarse como una teora utilitarista empero, constituye una cuestin sumamente difcil de establecer, sobre todo atendiendo al giro posterior que el propio jakobs le diera en direccin hegeliana. Manteniendo la tesis de que la funcin de la pena es la confirmacin de la realidad de las normas, Jakob sugiere que siguiendo esta concepcin a partir de cierto punto deja de ser acertado hablar de un fin de la pena. El afirma que la concepcin de la pena como confirmacin de la configuracin normativa de la sociedad ciertamente se acerca bastante a la concepcin identificada con la teora de la prevencin general positiva, segn la cual la prestacin especifica que se realiza con la imposicin de la pena es la confirmacin de que la norma quebrantada sigue rigiendo como un esquema de orientacin, esto es, que la confianza en la vigencia de la norma es lo correcto. Esta teora inequvocamente concede prioridad a la dimensin expresiva de la pena por sobre el hecho bruto de la irrogacin de un mal. c) El significado del quebrantamiento de la norma La objecin ppal que cabe oponer a la teora que entiende que la dimensin expresiva de la pena se encuentra referida a la confirmacin de la identidad o configuracin normativa de la sociedad se concentra precisamente en la suposicin que subyace a esa concepcin, o sea, de que el hecho punible (el quebrantamiento de la norma) habra de ser interpretado como un mensaje en el sentido de que la sociedad con-constituida por la norma quebrantada nodebeser. El autor del hecho punible, expresa a travs de su comportamiento, una falta de reconocimiento de la norma como una razn eficaz para la accin. Si la norma de comportamiento no es una norma legitima, su quebrantamiento no puede justificar reproche alguno ni, por ello, conllevar punicin legitima alguna. Segn Moore una teora retribucioncita de la pena

necesariamente exige que las normas de comportamiento que prohben aquellas normas de conducta cuya realizacin culpable, condiciona la imposicin de la pena sean legtimas, o sea, que prohban formas de conductas incorrectas. *Criterios elementales para examinar las condiciones de legitimidad de las normas de comportamiento y la justificacin de un reproche penan por su quebrantamiento: una norma puede ser considerada justa, si su seguimiento asegura ventajas para sus destinatarios-> Principio de estricta universalizacin (asegura la compatibilidad de la libertad de uno con la libertad de cada uno de los dems). A pesar de que estas normas satisfacen la exigencia de universalizacin, pudiendo ser aceptadas por sus destinatarios como razn vinculante para su accin, su justicia no implica su estabilidad. Segn Kindhauser toda norma de comportamiento es necesariamente inestable desde el punto de vista de su seguimiento generalizado, debido a que si sus destinatarios se comportan de modo estratgicamente racional, para cada uno de ellos resulta individualmente ms ventajoso no seguir la norma. El sujeto que acta sin reconocer la norma como una razn para la accin pretende beneficiarse unilateralmente del seguimiento generalizado de la norma, esto es segn Kindhauser una falta de sentido de justicia. Sobre esta base, el reproche de culpabilidad puede ser visto como un reproche por una falla personal que muestra una falta de sentido de la justica, de modo que tal reproche se expresa en la irrogacin de un mal en que se materializa la imposicin de la pena.

3. La pena retributiva como expresin de reproche

a) El reproche penal como acto de habla ilocucionario Bajo una concepcin retribucioncita reconstruida en trminos de los que Feingberg denomina la funcin expresiva de la pena, esta consiste en la expresin de un reproche merecido por un comportamiento incorrecto que es imputable como accin culpable. Esta expresin de reproche se justifica solo por el hecho de que el reproche es merecido. Para analizar el estatus que cabe atribuir a esta condicin constitutiva puede ser til emprender la reconstruccin de la imposicin de la pena como un acto de habla. Por acto de habla locucionario Austin entiende el acto de emitir o proferir una oracin con una cierta referencia, cierto sentido, con cierto significado. Por acto ilocucionario, Austin entiende el acto que se realiza en la ejecucin del acto leccionario bajo ciertas condiciones que convencionalmente, confieren una cierta fuera (eleccionaria) a la emisin del hablante. Por ultimo por acto perlocucionario, se entiende el acto por el cual el hablante persigue ciertas consecuencias o efectos a travs de su acto de habla. La formulacin de un reproche puede ser entendida como acto ilocucionario. Lo que ha de destacarse son las implicaciones que tiene la consideracin de un acto de reprochar algo a alguien como un acto que,

al menos desde un determinado punto de viste aparece como una variante de acto corporativo (dentro de las 5 clasificaciones que Austin seala).El hecho de que su fuerza ilocucionario est asociada a la expresin de ciertas emociones, como reaccin personal a comportamiento de otros. Esto determina que en este contexto se plantee, la cuestin de sinceridad del hablndote, la insinceridad del auto de la emisin realizara, constituye un acto de infelicidad, pero esto no conlleva la invalidez ni nulidad del acto, si no que constituye un abuso en su ejecucin, no es un acto apropiado a las circunstancias. b) Pretensin de validez subyacente al reproche La reformulacin de la teora de actos de hablas puede describirse en trminos de que en la formulacin de un reproche el hablante entabla, una pretensin de sinceridad. Esto no implica que el hablante de hecho no pueda estar siendo insincero, pero s que este ltimo caso se produce una instrumentalizacin de la comunicacin. Todo esto no significa que al formularse un reproche solo se entable una pretensin de sinceridad. Pero adems la fuerza ilocucionario de un reproche tambin est asociada a la identificacin de un determinado horizonte normativo en el marco del cual el haber actuado de determinada manera, necesariamente se presuponen ha de aparecer como incorrecto o censurable. Es precisamente esta dependencia del reproche respecto de un determinado horizonte normativo que lo valida lo que aparece en la insinuacin de la indignacin moral como emocin subyacente al reproche penal, que hace posible diferenciarla, por ejemplo como un nimo de venganza. c) La relacin entre irrogacin del mal y expresin de reproche Bajo la sola consideracin de la expresin de un reproche merecido no podra justificarse la irrogacin de un mal como algo que tiene lugar adicionalmente el acto de reproche mismo. Si la irrogacin de un mal ha de reconocerse como un elemente independiente, su justificacin tiene que basarse en una razn distinta. Lo nico que podra justificar la irrogacin del mal seria la prevencin de delitos futuros. De esto emergera la objecin Kantiana de que el condenado no es tratado como un fin en s mismo, sino como un medio para fines ajenos, Esto se neutraliza por el componente expresivo-retributivo subsistente, que garantiza que el comportamiento que da lugar a la punicin sea un comportamiento censurable el del cual es sujeto es responsable. La irrogacin del mal, entonces, no es ms que la materializacin de esta suspensin de la disposicin favorable que toda persona tiene respecto de otra a quien considera un alter ego moral. Es de esta manera que tiene lugar la expresin del reproche merecido, y no a

travs de una declaracin como el veredicto o la determinacin de culpabilidad.

1. La pena retributiva como accin comunicativa

a) accin comunicativa y accin estratgica: La reconstruccin de la funcin expresivo-retributiva de la pena en el marco de la teora de los actos de hablar lleva consigo la tesis de que el autor del reproche penal solo persigue el xito ilocucionario de su acto de habla, lo que equivale a decir que el autor del reproche manifiesta una exclusiva orientacin al entendimiento para con el destinatario del reproche. En las categoras desarrolladas esto significa que el reproche penal retributivamente fundado, constituye un caso de accin comunicativa.